Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar: Band 11 §§ 211-231 [13. neu bearb. Aufl.] 9783110490145, 9783110488876

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Großkommentare der Praxis

Strafgesetzbuch Leipziger Kommentar

Großkommentar 13., neu bearbeitete Auflage herausgegeben von Gabriele Cirener, Henning Radtke, Ruth Rissing-van Saan, Thomas Rönnau, Wilhelm Schluckebier

Elfter Band §§ 211 bis 231

Bearbeiter: Vor § 211: Ruth Rissing-van Saan/Henning Rosenau §§ 211–213: Ruth Rissing-van Saan/Georg Zimmermann §§ 216, 217: Ruth Rissing-van Saan §§ 218–219b: Michael Lindemann §§ 221, 222, 229: Manfred Heinrich §§ 223–228: Anette Grünewald §§ 230, 231: Andreas Popp Sachregister: Christian Klie

ISBN 978-3-11-048887-6 e-ISBN (PDF) 978-3-11-049014-5 e-ISBN (EPUB) 978-3-11-048911-8 Library of Congress Control Number: 2023935791 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de abrufbar. © 2023 Walter de Gruyter GmbH, Berlin/Boston Satz: Meta Systems Publishing & Printservices GmbH, Wustermark Druck und Bindung: CPI books GmbH, Leck www.degruyter.com

Verzeichnis der Bearbeiter der 13. Auflage Dr. Philipp Ambach, Chief, Victim Participation and Reparations, Section Registry, International Criminal Court Gerhard Altvater, Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof (Abteilungsleiter) a.D., Karlsruhe Elisabeth Baier, LL.M., Rechtsanwältin, Berlin Dr. Christoph Barthe, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof, Richter am Sondergerichtshof für den Kosovo (Kosovo Specialist Chambers), Karlsruhe/Den Haag Dr. Alexander Baur, Universitätsprofessor an der Georg-August-Universität Göttingen Dr. Gloria Berghäuser, Akademische Rätin a.Z., Habilitandin an der Friedrich-AlexanderUniversität Erlangen-Nürnberg Dr. René Börner, Professor an der BSP Business & Law School, Berlin, apl. Professor an der Universität Potsdam, Rechtsanwalt, Potsdam Dr. Christian Brand, Universität Konstanz Dr. Dominik Brodowski, LL.M. (UPenn), Universitätsprofessor an der Universität des Saarlandes Dr. Christoph Burchard, LL.M. (NYU), Universitätsprofessor an der Goethe-Universität Frankfurt am Main Dr. Jens Bülte, Universitätsprofessor an der Universität Mannheim Dr. Tobias Ceffinato, PD, Richter am Amtsgericht Bayreuth Gabriele Cirener, Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof, Leipzig Dr. Christoph Coen, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof, Karlsruhe Dr. Dr. h.c. Gerhard Dannecker, Seniorprofessor an der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg Dr. Tobias Engelstätter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof, Karlsruhe Dr. Robert Esser, Universitätsprofessor an der Universität Passau Dr. Julia Gebhard, Deputy Head, Democratization Department, OSZE Büro für Demokratische Institutionen und Menschenrechte (OSZE/ODIHR) Dr. Oliver Harry Gerson, Habilitand an der Universität Passau Dr. Ferdinand Gillmeister, Rechtsanwalt, Freiburg, Honorarprofessor an der Universität Bayreuth Dr. Ingke Goeckenjan, Universitätsprofessorin an der Ruhr-Universität Bochum Dr. Luís Greco, LL.M., Universitätsprofessor an der Humboldt-Universität zu Berlin Anette Greger, Richterin am Bayerischen Obersten Landesgericht Dr. Andreas Grube, Richter am Bundesgerichtshof, Karlsruhe Dr. Anette Grünewald, Universitätsprofessorin an der Friedrich-Schiller-Universität Jena Dr. Georg-Friedrich Güntge, Leitender Oberstaatsanwalt bei der Generalstaatsanwaltschaft in Schleswig, Honorarprofessor an der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel Dr. Michael Heghmanns, Universitätsprofessor an der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster, Vorsitzender Richter am Landgericht Münster Dr. Manfred Heinrich, Universitätsprofessor an der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel Gregor Herb, Vorsitzender Richter am Landgericht Berlin Dr. Mayeul Hiéramente, Rechtsanwalt, Hamburg Dr. Dr. Eric Hilgendorf, Universitätsprofessor an der Julius-Maximilians-Universität Würzburg Dr. Tatjana Hörnle, Direktorin am Max-Planck-Institut zur Erforschung von Kriminalität, Sicherheit und Recht, Freiburg, Honorarprofessorin an der Humboldt-Universität zu Berlin Dr. Kristian Hohn, Privatdozent an der Bucerius Law School Hamburg Dr. Jutta Hubrach, Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Düsseldorf Dr. Florian Jeßberger, Universitätsprofessor an der Humboldt-Universität zu Berlin Dr. Johannes Koranyi, Richter am Landgericht Bonn Dr. Peter König, Richter am Bundesgerichtshof a.D., Honorarprofessor an der LudwigMaximilians-Universität München Thomas Körner, Associate Legal Officer, Chambers, International Criminal Court; Senior International Crimes Investigation Analyst (a.i.), EUAM Ukraine V https://doi.org/10.1515/9783110490145-202

Verzeichnis der Bearbeiter der 13. Auflage

Dr. Ralf Krack, Universitätsprofessor an der Universität Osnabrück Juliane Krause, Richterin am Bayerischen Obersten Landesgericht, Bamberg Dr. Matthias Krauß, Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof, Karlsruhe Dr. Christoph Krehl, Richter am Bundesgerichtshof, Karlsruhe, Honorarprofessor an der Goethe-Universität Frankfurt am Main Dr. Helena Krüger, Legal Expert, Sondergerichtshof für den Kosovo (Kosovo Specialist Chambers), Den Haag Dr. Matthias Krüger, Universitätsprofessor an der Universität München Dr. Dr. h.c. Michael Kubiciel, Universitätsprofessor an der Universität Augsburg Dr. Hans Kudlich, Universitätsprofessor an der Friedrich-Alexander-Universität ErlangenNürnberg Dr. Michael Lindemann, Universitätsprofessor an der Universität Bielefeld Dr. Alexander Linke, Richter am Landgericht Köln Kai Lohse, Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof, Karlsruhe Dr. Manfred Möhrenschlager, Ministerialrat a.D., Bonn Dr. Andreas Mosbacher, Richter am Bundesgerichtshof, Leipzig, Honorarprofessor an der Universität Leipzig Dr. Svenja Münzner, Staatsanwältin beim Bundesgerichtshof, Karlsruhe, Lehrbeauftragte an der Justus-Liebig-Universität Gießen Dr. Uwe Murmann, Universitätsprofessor an der Georg-August-Universität Göttingen Dr. Nina Nestler, Universitätsprofessorin an der Universität Bayreuth Dr. Jens Peglau, Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht Hamm Dr. Andreas Popp, M.A., Universitätsprofessor an der Universität Konstanz Dr. Henning Radtke, Richter des Bundesverfassungsgerichts, Karlsruhe, Honorarprofessor an der Leibniz Universität Hannover Dr. Ruth Rissing-van Saan, Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof a.D., Bochum, Honorarprofessorin an der Ruhr-Universität Bochum Dr. Thomas Rönnau, Universitätsprofessor an der Bucerius Law School Hamburg Dr. Henning Rosenau, Universitätsprofessor an der Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg Dr. h.c. Wilhelm Schluckebier, Richter des Bundesverfassungsgerichts a.D., Karlsruhe Dr. Wilhelm Schmidt (†), Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof a.D., Karlsruhe Dr. Ursula Schneider, Richterin am Bundesgerichtshof a.D., Leipzig Daniel Scholze, Vorsitzender Richter am Landgericht Ravensburg Dr. Dres. h.c. Friedrich-Christian Schroeder, em. Universitätsprofessor an der Universität Regensburg Dr. Dr. h.c. mult. Bernd Schünemann, em. Universitätsprofessor an der Ludwig-MaximiliansUniversität München Dr. Jan C. Schuhr, Universitätsprofessor an der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg Dr. Christoph Sowada, em. Universitätsprofessor an der Universität Greifswald Dr. Mark Steinsiek, Ministerialrat, Niedersächsisches Ministerium für Wirtschaft, Arbeit, Verkehr und Digitalisierung Dr. Brian Valerius, Universitätsprofessor an der Universität Passau Dr. Torsten Verrel, Universitätsprofessor an der Universität Bonn Dr. Dr. Dr. h.c. Thomas Vormbaum, Universitätsprofessor i.R. an der Fern-Universität in Hagen Dr. Tonio Walter, Universitätsprofessor an der Universität Regensburg, Richter am Bayerischen Obersten Landesgericht Dr. Thomas Weigend, em. Universitätsprofessor an der Universität zu Köln Jochen Weingarten, Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof, Karlsruhe Lienhard Weiß, Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof, Karlsruhe Dr. Gerhard Werle, Universitätsprofessor an der Humboldt-Universität zu Berlin Stefan Wiedner, Richter am Oberlandesgericht Koblenz Dr. Kilian Wegner, Universitätsprofessor an der Europa-Universität Viadrina Frankfurt (Oder) VI

Verzeichnis der Bearbeiter der 13. Auflage

Dr. Gereon Wolters, Universitätsprofessor an der Ruhr-Universität Bochum, Mitglied des Verfassungsgerichtshofes für das Land Nordrhein-Westfalen Dr. Frank Zieschang, Universitätsprofessor an der Julius-Maximilians-Universität Würzburg Dr. Georg Zimmermann, Vorsitzender Richter am Landgericht Bielefeld Kathrin Zitzelsberger, Universität Passau

VII

Vorwort Der vorliegende Band 11 der 13. Auflage des Leipziger Kommentars, den die Unterzeichnerin im Kreis der Herausgeber als Bandredakteurin betreut hat, enthält die Erläuterungen zu den Straftaten gegen das Leben und gegen die körperliche Unversehrtheit im 16. und 17. Abschnitt des Strafgesetzbuchs. Er entspricht dem ersten Teil des Bandes 7 der 12. Auflage. Die erläuterten Vorschriften gehören zu den wichtigsten des besonderen Teils. Da sie die elementaren Rechtsgüter, Leben und körperliche Unversehrtheit schützen, sind sie für die Rechtspraxis von zentraler Bedeutung; Delikte gegen das Leben stehen im Fokus der öffentlichen Aufmerksamkeit und führen immer wieder zu gesellschaftspolitischen Diskussionen. Die Vorbemerkungen zu § 211 mit grundsätzlichen Erörterungen unter anderem zu Beginn und Ende des Lebensschutzes sowie zur Sterbehilfe sind zu einem Teil von Henning Rosenau und zum anderen Teil von Ruth Rissing-van Saan mit Darstellung der vielfältigen Entwicklungen auf diesem Gebiet kenntnisreich aufbereitet worden. Die Erläuterungen zu den so wichtigen Vorschriften §§ 211, 212 und 213 sind in den bewährten Händen von Ruth Rissing-van Saan und Georg Zimmermann geblieben und sachkundig aktualisiert worden. Ruth Rissing-van Saan verantwortet auch die Kommentierung zu § 216; sie stellt zudem die grundlegenden höchstrichterlichen Entscheidungen zu § 217 in der für verfassungswidrig erklärten Fassung und die Entwicklungslinien für eine geplante Neuregelung dar. Neu im Autorenkreis sind Michael Lindemann, der es übernommen hat, das komplexe System des Schutzes des werdenden Lebens in §§ 218 bis 219b mit all seinen Facetten tiefgründig zu beleuchten, und Manfred Heinrich, der die Erläuterungen zu §§ 221, 222 und § 229 neu konzipiert hat. Die Kommentierung zu den überaus praxisrelevanten §§ 223 bis 228 hat Anette Grünewald an die aktuelle wissenschaftliche Diskussion angepasst und vertiefend neue Entwicklungslinien aufgezeigt. Seinen Text zu §§ 230 und 231 hat Andreas Popp auf den aktuellen Stand gebracht. Der Dank des Verlags und der Herausgeber gilt den aus dem Autorenkreis ausgeschiedenen Perdita Kröger und Matthias Krüger, aber auch den aktuellen Autorinnen und Autoren. Ihrem großen Engagement ist es zu verdanken, dass auch der Band 11 – wie es dem Anspruch des Gesamtkommentarwerks entspricht – eine erschöpfende Darstellung der Entwicklung und des gegenwärtigen Standes von Rechtsprechung und Literatur bietet. Der Nutzer erhält einen tiefgehenden und wissenschaftlich fundierten Einblick in die Auslegung und Anwendung der Vorschriften und mithin wesentliche Argumentations- und Entscheidungshilfen bei der Beantwortung sämtlicher sich stellender Rechtsfragen zu dieser Materie. Jeder Autor trägt individuell die wissenschaftliche Verantwortung für die jeweiligen Kommentierungen. Der Band hat durchweg den Bearbeitungsstand von November 2023. Teils konnte auch noch später erschienene Rechtsprechung und Literatur berücksichtigt werden. Leipzig, im März 2023

IX https://doi.org/10.1515/9783110490145-203

Gabriele Cirener

Inhaltsverzeichnis Verzeichnis der Bearbeiter der 13. Auflage IX Vorwort XIII Abkürzungsverzeichnis Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

V

XXXVII

Strafgesetzbuch BESONDERER TEIL SECHZEHNTER ABSCHNITT Straftaten gegen das Leben 1 Vorbemerkungen zu den §§ 211 ff. 103 § 211 Mord 183 § 212 Totschlag 233 § 213 Minder schwerer Fall des Totschlags 249 §§ 214, 215 (weggefallen) 249 § 216 Tötung auf Verlangen 284 § 217 (a.F.) Geschäftsmäßige Förderung der Selbsttötung 296 Vorbemerkungen zu den §§ 218 ff. 338 § 218 Schwangerschaftsabbruch 373 § 218a Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruchs § 218b Schwangerschaftsabbruch ohne ärztliche Feststellung; unrichtige ärztliche Feststel411 lung 421 § 218c Ärztliche Pflichtverletzung bei einem Schwangerschaftsabbruch 427 § 219 Beratung der Schwangeren in einer Not- und Konfliktlage 440 § 219a Werbung für den Abbruch der Schwangerschaft (aufgehoben) 441 § 219b Inverkehrbringen von Mitteln zum Abbruch der Schwangerschaft 445 §§ 219c, 219d, 220, 220a (weggefallen) 445 § 221 Aussetzung 486 § 222 Fahrlässige Tötung SIEBZEHNTER ABSCHNITT Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit 532 Vorbemerkungen zu den §§ 223 ff. 534 § 223 Körperverletzung 612 § 224 Gefährliche Körperverletzung 641 § 225 Mißhandlung von Schutzbefohlenen 661 § 226 Schwere Körperverletzung 683 § 226a Verstümmelung weiblicher Genitalien 706 § 227 Körperverletzung mit Todesfolge 725 § 228 Einwilligung 748 § 229 Fahrlässige Körperverletzung 764 § 230 Strafantrag 775 § 231 Beteiligung an einer Schlägerei Sachregister

XI

795

Abkürzungsverzeichnis AA a.A. a.a.O. Abb. AbfG AbfVerbrG Abg. AbgO abgedr. Abk. abl. ABl. ABl.EU ABl.KR Abs. Abschn. abw. AbwAG AcP AdVermiG AE a.E. AEUV AfP ÄndG ÄndVO a.F. AFG AfP AG AGBG/AGB-Gesetz AHK AIDP AJICJ AJIL AktG AktO Akt Urol allg. allg.M. Alt. a.M. A&R AMG amtl. Begr. and. Angekl. Anh. AnhRügG

Auswärtiges Amt anderer Ansicht am angegebenen Ort Abbildung Gesetz über die Vermeidung und Entsorgung von Abfällen (Abfallgesetz) Gesetz über die Überwachung und Kontrolle der grenzüberschreitenden Verbringung von Abfällen (Abfallverbringungsgesetz) Abgeordneter Reichsabgabenordnung abgedruckt Abkommen ablehnend Amtsblatt Amtsblatt der Europäischen Union (ab 2003); Ausgabe C: Mitteilungen und Bekanntmachungen; Ausgabe L: Rechtsvorschriften Amtsblatt des Kontrollrats Absatz Abschnitt abweichend Abwasserabgabengesetz Archiv für civilistische Praxis (zit. nach Band u. Seite) Gesetz über die Vermittlung der Annahme als Kind und über das Verbot der Vermittlung von Ersatzmüttern (Adoptionsvermittlungsgesetz) Alternativ-Entwurf eines StGB, 1966 ff. am Ende Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union Zeitschrift für das gesamte Medienrecht/Archiv für Presserecht Änderungsgesetz Änderungsverordnung alte Fassung Arbeitsförderungsgesetz Archiv für Presserecht Amtsgericht; in Verbindung mit einem Gesetz: Ausführungsgesetz Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Alliierte Hohe Kommission Association Internationale de Droit Pénal African Journal on International Criminal Justice American Journal of International Law Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesetz) Anweisung für die Verwaltung des Schriftguts bei den Geschäftsstellen der Gerichte und der Staatsanwaltschaften (Aktenordnung) Aktuelle Urologie allgemein allgemeine Meinung Alternative anderer Meinung Arzneimittel und Recht (Zeitschrift für Arzneimittel und Arzneimittelpolitik) Arzneimittelgesetz amtliche Begründung anders Angeklagte(r) Anhang Gesetz über die Rechtsbehelfe bei Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Anhörungsrügengesetz)

XIII https://doi.org/10.1515/9783110490145-205

Abkürzungsverzeichnis

Anl. Anm. Annalen AnwBl. ao AO 1977 AöR AOStrÄndG AP APuZ AR ArchKrim. ArchPF ArchPR ArchPT ARSP Art. ASR AT AtG/AtomG AÜG Auff. aufgehob. Aufl. Aufs. AUILR AuR ausdrückl. ausführl. AusfVO ausl. AuslG AusnVO ausschl. AV AVG AWG AWG/StÄG Az.

Anlage Anmerkung Annalen des Reichsgerichts Anwaltsblatt außerordentlich Abgabenordnung Archiv des öffentlichen Rechts Gesetz zur Änderung strafrechtlicher Vorschriften der Reichsabgabenordnung und anderer Gesetze Arbeitsrechtliche Praxis (Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts) Aus Politik und Zeitgeschichte Arztrecht Archiv für Kriminologie Archiv für das Post- und Fernmeldewesen Archiv für Presserecht Archiv für Post und Telekommunikation Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie Artikel Anwalt/Anwältin im Sozialrecht Allgemeiner Teil des Strafgesetzbuches Gesetz über die friedliche Verwendung der Kernenergie und den Schutz gegen ihre Gefahren (Atomgesetz) Arbeitnehmerüberlassungsgesetz Auffassung aufgehoben Auflage Aufsatz American University International Law Review Arbeit und Recht ausdrücklich ausführlich Ausführungsverordnung ausländisch Ausländergesetz Ausnahmeverordnung ausschließlich Allgemeine Verfügung Angestelltenversicherungsgesetz Außenwirtschaftsgesetz Gesetz zur Änderung des Außenwirtschaftsgesetzes, des Strafgesetzbuches und anderer Gesetze Aktenzeichen

BA/Blutalkohol BAG BAGE BAK BÄK BÄO BAnz. BauFordSiG BauGB BauR Bay., bay. BayBS BayJagdG BayLSG BayObLG

Blutalkohol, wissenschaftliche Zeitschrift für die medizinische und die juristische Praxis Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts (zit. nach Band u. Seite) Blutalkoholkonzentration Bundesärztekammer Bundesärzteordnung Bundesanzeiger Bauforderungssicherungsgesetz Baugesetzbuch Zeitschrift für das gesamte öffentliche und private Baurecht Bayern, bayerisch Bereinigte Sammlung des Bayerischen Landesrechts (1802–1956) Bayerisches Jagdgesetz Bayerisches Landessozialgericht Bayerisches Oberstes Landesgericht

XIV

Abkürzungsverzeichnis

BayObLGSt BayPAG BayVBl. BayVerf BayVerfGHE BayVerwBl. BayVGH BayVGHE

Sammlung von Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Strafsachen Bayerisches Polizeiaufgabengesetz Bayerische Verwaltungsblätter Verfassung des Freistaates Bayern s. BayVGHE Bayerische Verwaltungsblätter Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Sammlung von Entscheidungen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs mit Entscheidungen des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs, des Bayerischen Dienststrafhofs und des Bayerischen Gerichtshofs für Kompetenzkonflikte BayZ Zeitschrift für Rechtspflege in Bayern (1905–1934) BB Betriebs-Berater BBG Bundesbeamtengesetz Bbg Brandenburg BBodSchG Gesetz zum Schutz vor schädlichen Bodenveränderungen und zur Sanierung von Altlasten (BundesBodenschutzgesetz) B.C. Third World L.J. Boston College Third World Law Journal Bd., Bde. Band, Bände BDH Bundesdisziplinarhof BDO Bundesdisziplinarordnung BDSG Bundesdatenschutzgesetz Bearb. Bearbeitung BeckRS Beck-Rechtsprechung begl. beglaubigt BegleitG zum TKG Begleitgesetz zum Telekommunikationsgesetz Begr., begr. Begründung, begründet Bek. Bekanntmachung Bekl., bekl. Beklagter, beklagt Bem. Bemerkung ber. Berichtigt Berliner AnwBl. Berliner Anwaltsblatt bes. besonders, besondere(r, s) Beschl. Beschluss Beschw. Beschwerde Bespr. Besprechung Best. Bestimmung BestechungsVO Bestechungsverordnung bestr. bestritten betr. betreffend BeurkG Beurkundungsgesetz BewH Bewährungshilfe BezG Bezirksgericht BFH Bundesfinanzhof BFHE Entscheidungen des Bundesfinanzhofs (zit. nach Band u. Seite) BfJG Gesetz über die Errichtung des Bundesamtes für Justiz = Art. 1 des Gesetzes zur Errichtung und zur Regelung der Aufgaben des Bundesamtes für Justiz BG Bundesgericht (Schweiz) BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBl. I, II, III Bundesgesetzblatt Teil I, II und III BGE Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts (amtliche Sammlung) BGH Bundesgerichtshof BGHGrS Bundesgerichtshof, Großer Senat BGHR BGH-Rechtsprechung BGHSt Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen BG Pr. Die Praxis des Bundesgerichts (Entscheidungen des schweizerischen Bundesgerichts)

XV

Abkürzungsverzeichnis

BilMoG BImSchG BImSchVO BinSchG/ BinnSchiffG BiRiLiG BJagdG BJIL BJM BK BKA BKAG/BKrimAG BLJ Bln. Bln.GVBl.Sb. BlStSozArbR BMI BMJ BMJV BNatSchG BNotÄndG BNotO BPolG BR BRAGO BRAK BranntwMG/ BranntwMonG BRAO BRAOÄndG BRD BR-Drs./BRDrucks. BReg Brem. BremPolG BRJ BRProt. BRRG BRStenBer. BS BSeuchG BSG BSGE BSHG Bsp. bspw. BStBl. BT BT-Drs./BTDrucks. BtMG BTProt. BTRAussch. BTStenBer. BTVerh.

Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts Bundes-Immissionsschutzgesetz Bundes-Immissionsschutzverordnung Gesetz betr. die privatrechtlichen Verhältnisse der Binnenschiffahrt (Binnenschiffahrtsgesetz) Bilanzrichtlinien-Gesetz Bundesjagdgesetz Berkeley Journal of International Law Basler Juristische Mitteilungen Basler Kommentar zum Strafgesetzbuch; auch: Bonner Kommentar zum Grundgesetz Bundeskriminalamt Gesetz über die Einrichtung eines Bundeskriminalpolizeiamtes (Bundeskriminalamtes) Bucerius Law Journal, juristisches Online Journal Berlin Sammlung des bereinigten Berliner Landesrechts, Sonderband I (1806–1945) und II (1945–1967) Blätter für Steuern, Sozialversicherung und Arbeitsrecht Bundesminister(ium) des Inneren Bundesminister(ium) der Justiz Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz Gesetz über Naturschutz und Landschaftspflege (Bundesnaturschutzgesetz) Drittes Gesetz zur Änderung der Bundesnotarordnung und anderer Gesetze Bundesnotarordnung Bundespolizeigesetz Bundesrat Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte Bundesrechtsanwaltskammer Branntweinmonopolgesetz Bundesrechtsanwaltsordnung Gesetz zur Änderung der Bundesrechtsanwaltsordnung, der Patentrechtsanwaltsordnung und anderer Gesetze Bundesrepublik Deutschland Bundesrats-Drucksache Bundesregierung Bremen Bremisches Polizeigesetz Bonner Rechtsjournal Protokolle des Bundesrates Beamtenrechtsrahmengesetz Verhandlungen des Bundesrates, Stenographische Berichte (zit. nach Sitzung u. Seite) Sammlung des bereinigten Landesrechts Bundes-Seuchengesetz Bundessozialgericht Entscheidungen des Bundessozialgerichts (zit. nach Band u. Seite) Bundessozialhilfegesetz Beispiel beispielsweise Bundessteuerblatt Besonderer Teil des StGB; auch: Bundestag Bundestags-Drucksache Gesetz über den Verkehr mit Betäubungsmitteln (Betäubungsmittelgesetz) s. BTVerh. Rechtsausschuss des Deutschen Bundestags Verhandlungen des deutschen Bundestages, Stenographische Berichte (zit. nach Wahlperiode u. Seite) Verhandlungen des Deutschen Bundestages

XVI

Abkürzungsverzeichnis

Buchst. BVerfG BVerfGE BVerfGG BVerwG BVerwGE BVV BVwVfG BW bzgl. BZR BZRG bzw.

Buchstabe Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Gesetz über das Bundesverfassungsgericht Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Beitragsverfahrensverordnung (Bundes-)Verwaltungsverfahrensgesetz Baden-Württemberg bezüglich Bundeszentralregister Gesetz über das Bundeszentralregister und das Erziehungsregister (Bundeszentralregistergesetz) beziehungsweise

ca. CCZ ChemG Chinese J. Int. Law CHRLR CILJ CJB CJTL CLF CR CWRJIL CWÜAG

circa Corporate Compliance Zeitschrift Gesetz zum Schutz vor gefährlichen Stoffen (Chemikaliengesetz) Chinese Journal of International Law Columbia Human Rights Law Review Cambridge International Law Journal Criminal Justice and Behavior Columbia Journal of Transnational Law Criminal Law Forum Computer und Recht Case Western Reserve Journal of International Law AusführungsG zum Chemiewaffenübereinkommen

DA DÄBl. dagg. DAR DAV DB DDevR DDR DDT-G Def. DepotG ders./dies. dgl. DGVZ d.h. Dickinson J. Int. Law Diff., diff. Diss. DJ DJCIL djb DJT DJZ DLJ DMW DNA-AnalysG DNutzG DÖV

Deutschland Archiv Deutsches Ärzteblatt dagegen Deutsches Autorecht Deutscher Anwaltsverein Der Betrieb Deutsche Devisen-Rundschau (1951–1959) Deutsche Demokratische Republik Gesetz über den Verkehr mit DDT (DDT-Gesetz) Definition Gesetz über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren (Depotgesetz) derselbe/dieselbe(n) dergleichen Deutsche Gerichtsvollzieher-Zeitung das heißt Dickinson Journal of International Law Differenzierung, differenzierend Dissertation Deutsche Justiz, Rechtspflege und Rechtspolitik Duke Journal of Comparative and International Law Deutscher Juristinnenbund Deutscher Juristentag Deutsche Juristenzeitung (1896–1936) Duke Law Journal Deutsche Medizinische Wochenschrift Gesetz zur Novellierung der forensischen DNA-Analyse Gesetz zur effektiven Nutzung von Dateien im Bereich der Staatsanwaltschaften Die Öffentliche Verwaltung

XVII

Abkürzungsverzeichnis

DOGE DR DRechtsw. DRiB DRiG DRiZ DRM DRpfl. Drs./Drucks. DRsp. DRZ DSB DStR DStrZ DStZ A dt. DtZ DuD DuR DV DVBl. DVJJ DVO DVollzO DVP DVR DWW DZWIR

Entscheidungen des Deutschen Obergerichts für das Vereinigte Wirtschaftsgebiet Deutsches Recht, Wochenausgabe (vereinigt mit Juristische Wochenschrift) (1931–1945) Deutsche Rechtswissenschaft (1936–1943) Deutscher Richterbund Deutsches Richtergesetz Deutsche Richterzeitung Deutsches Recht, Monatsausgabe (vereinigt mit Deutsche Rechtspflege) Deutsche Rechtspflege (1936–1939) Drucksache Deutsche Rechtsprechung, hrsg. von Feuerhake (Loseblattsammlung) Deutsche Rechts-Zeitschrift (1946–1950) Datenschutzberater ehemals Deutsches Strafrecht (1934–1944); jetzt: Deutsches Steuerrecht Deutsche Strafrechts-Zeitung (1914–1922) Deutsche Steuerzeitung, bis Jg. 67 (1979): Ausgabe A deutsch Deutsch-Deutsche Rechts-Zeitschrift Datenschutz und Datensicherheit Demokratie und Recht Datenverarbeitung Deutsches Verwaltungsblatt Deutsche Vereinigung für Jugendgerichte und Jugendgerichtshilfen e.V. Durchführungsverordnung Dienst- und Vollzugsordnung Deutsche Verwaltungspraxis Datenverarbeitung im Recht (bis 1985, danach vereinigt mit IuR) Deutsche Wohnungswirtschaft Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht

E E 1927

Entwurf; auch: Entscheidung Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuches nebst Begründung (Reichstagsvorlage) 1927 Entwurf eines Strafgesetzbuches mit Begründung 1962 Entwurf einer Abgabenordnung electronic cash ebenda Einheitlicher Bewertungsmaßstab ebenso editor(s) Elektronische Datenverarbeitung Entwurf eines Einführungsgesetzes zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten Entwurf eines Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch (EGStGB) Entscheidungen der Finanzgerichte Einführungsgesetz bzw. Europäische Gemeinschaft(en) bzw. Erinnerungsgabe Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Gesetz zum Übereinkommen v. 26.8.1995 über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz Ehrengerichtliche Entscheidungen der Ehrengerichtshöfe der Rechtsanwaltschaft des Bundesgebiets und des Landes Berlin Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung Gesetz zur Änderung des Einführungsgesetzes zur Insolvenzordnung und anderer Gesetze Europäische Gemeinschaft für Kohle und Stahl Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Einführungsgesetz zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch

E 62 EAO ec ebd. EBM ebso. ed(s) EDV EEGOWiG EEGStGB EFG EG EGBGB EG-FinanzschutzG/ EGFinSchG EGGVG EGH/EhrenGHE EGInsO EGInsOÄndG EGKS EGMR EGOWiG EGStGB

XVIII

Abkürzungsverzeichnis

EGStPO EGV EheG ehem. Einf. eingeh. einschl. einschr. Einl. EJF EJIL EKMR EmmingerVO EMRK entgg. Entsch. entspr. Entw. Erg. ErgBd. ErgThG Erl. Erw. ESchG EssGespr. EStG etc. Ethik Med. ETS EU EU-ABl. EUBestG EuCLR eucrim EuGH EuGHE EuGRZ EuHbG

EuR EurGHMR EurKomMR europ. EuropolG EUV EuZW EV EV I bzw. II evtl. EWG EWGV EWIR EWiV

XIX

Einführungsgesetz zur Strafprozeßordnung Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Ehegesetz ehemalig Einführung eingehend einschließlich einschränkend Einleitung Entscheidungen aus dem Jugend- und Familienrecht (1951–1969) European Journal of International Law Europäische Kommission für Menschenrechte Verordnung über Gerichtsverfassung und Strafrechtspflege Europäische Menschenrechtskonvention entgegen Entscheidung entsprechend Entwurf Ergebnis bzw. Ergänzung Ergänzungsband Ergotherapeutengesetz Erläuterung Erwiderung Embryonenschutzgesetz Essener Gespräche zum Thema Staat und Kirche Einkommensteuergesetz et cetera Ethik in der Medizin European Treaty Series Europäische Union Amtsblatt der Europäischen Union Gesetz zum Protokoll v. 27.9.1996 zum Übereinkommen über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften (EU-Bestechungsgesetz) European Criminal Law Review The European Criminal Law Associations’ Forum Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften – Amtliche Sammlung Europäische Grundrechte-Zeitschrift Gesetz zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (Europäisches Haftbefehlsgesetz – EuHbG) Europarecht Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Europäische Kommission für Menschenrechte europäisch Europol-Gesetz Vertrag über die Europäische Union Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands – Einigungsvertrag Anlage I bzw. II zum EV eventuell Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung

Abkürzungsverzeichnis

EWR EzSt

Schriftenreihe zum europäischen Weinrecht; auch: Europäischer Wirtschafts-Raum Entscheidungssammlung zum Straf- u. Ordnungswidrigkeitenrecht, hrsg. von Lemke

f., ff. FA FAG FamRB FamRZ FAO FAZ FD-StrafR Festschr. FG FGG FGO FILJ fin. FinDAG FinVerwG/FVG FlaggRG/FlRG

folgende, fortfolgende Fachanwalt für Arbeitsrecht Gesetz über Fernmeldeanlagen Familien-Rechtsberater Ehe und Familie im privaten und öffentlichen Recht, Zeitschrift für das gesamte Familienrecht Fachanwaltsordnung Frankfurter Allgemeine Zeitung Fachdienst Strafrecht Festschrift Finanzgericht; auch: Festgabe Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Finanzgerichtsordnung Fordham International Law Journal finanziell Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz Gesetz über die Finanzverwaltung Gesetz über das Flaggenrecht der Seeschiffe und die Flaggenführung der Binnenschiffe (Flaggenrechtsgesetz) Finanzierung, Leasing, Factoring Flaggenrechtsverordnung Finanzmarktstabilisierungsgesetz Fußnote Forensische Psychiatrie, Psychologie, Kriminologie

FLF FlRV FMStG Fn. Forens Psychiatr Psychol Kriminol Fortschr Neurol Psychiat FPR fragl. FS

Fortschritte der Neurolog. Psychiatrie Familie Partnerschaft Recht fraglich Festschrift

G bzw. Ges. G 10

Gesetz Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses (Gesetz zu Artikel 10 Grundgesetz) GA Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, zit. nach Jahr u. Seite (bis 1933: Archiv für Strafrecht und Strafprozeß, zit. nach Band u. Seite) GAA Geldausgabeautomat GBA Generalbundesanwalt GBG Gesetz über die Beförderung gefährlicher Güter GBl. Gesetzblatt GbR Gesellschaft bürgerlichen Rechts geänd. geändert GebFra Geburtshilfe und Frauenheilkunde GedS Gedächtnisschrift gem. gemäß GemeinsameGesetz zur Errichtung gemeinsamer Dateien von Polizeibehörden und Nachrichtendiensten Dateien-Gesetz des Bundes und der Länder GenG Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften GenStA Generalstaatsanwalt GerS Der Gerichtssaal GeschlKG/GeschlkrG Gesetz zur Bekämpfung der Geschlechtskrankheiten GeschO Geschäftsordnung gesetzl. gesetzlich GesO Gesamtvollstreckungsordnung

XX

Abkürzungsverzeichnis

GesR GesRZ GewArch GewO GewVerbrG gg. GG ggf. GjS/GjSM GKG GKÖD gl. GLJ GmbHG GmbHR/GmbHRdsch GMBl. GnO GOÄ GoB GoBi GP grdl. grds. GrS GrSSt GRUR GS GSNW GSSchlH GÜG GV GVBl. GVBl. I–III GVG GWB GwG h.A. HaagLKO/HLKO HAG Hamb. HambJVBl. HambSOG HaMiPla HannRpfl Hans. HansGZ bzw. HGZ HansJVBl. HansOLGSt HansRGZ

Hdb. HdbStR

XXI

Gesundheitsrecht (Zeitschrift für Arztrecht, Krankenrecht, Apotheken- und Arzneimittelrecht) Der Gesellschafter Gewerbearchiv, Zeitschrift für Gewerbe- und Wirtschaftsverwaltungsrecht Gewerbeordnung Gesetz gegen gefährliche Gewohnheitsverbrecher und über Maßregeln der Sicherung und Besserung gegen Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland gegebenenfalls Gesetz über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften und Medieninhalte Gerichtskostengesetz Gesamtkommentar Öffentliches Dienstrecht gleich German Law Journal Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau (vorher: Rundschau für GmbH) Gemeinsames Ministerialblatt Gnadenordnung (Landesrecht) Gebührenordnung für Ärzte Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung Grundsätze ordnungsmäßiger Bilanzierung Global Policy grundlegend grundsätzlich Großer Senat Großer Senat in Strafsachen Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Der Gerichtssaal (zit. nach Band u. Seite); auch: Gedächtnisschrift Sammlung des bereinigten Landesrechts Nordrhein-Westfalen (1945–1956) Sammlung des schleswig-holsteinischen Landesrechts, 2 Bde. (1963) Gesetz zur Überwachung des Verkehrs mit Grundstoffen, die für die unerlaubte Herstellung von Betäubungsmitteln mißbraucht werden können (Grundstoffüberwachungsgesetz) Gemeinsame Verfügung (mehrerer Ministerien) (auch: Grundlagenvertrag) Gesetz- und Verordnungsblatt Sammlung des bereinigten Hessischen Landesrechts Gerichtsverfassungsgesetz Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Gesetz über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten (Geldwäschegesetz) herrschende Ansicht Haager Abkommen betr. die Gesetze und Gebräuche des Landkriegs Heimarbeitsgesetz Hamburg Hamburgisches Justizverwaltungsblatt Hamburger Sicherheits- und Ordnungsgesetz Handchirurgie Mikrochirurgie Plastische Chirurgie Hannoversche Rechtspflege Hanseatisch Hanseatische Gerichtszeitung (1889–1927) Hanseatisches Justizverwaltungsblatt (bis 1946/47) Entscheidungen des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Strafsachen (1879–1932/33) Hanseatische Rechts- und Gerichtszeitschrift (1928–43), vorher: HansRZ Hanseatische Rechtszeitschrift für Handel, Schiffahrt und Versicherung, Kolonial- und Auslandsbeziehungen sowie für Hansestädtisches Recht (1918–1927) Handbuch Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland

Abkürzungsverzeichnis

HeilPrG Hess. HessSOG HESt HFR HGB HILJ hins. Hinw. HJGL h.L. h.M. HöchstRR HRQ HRR HRRS Hrsg., hrsg. h.Rspr. Hs./Hbs. HWiStR

i.Allg. i.allg.S. ICLR ICTR ICTY i.d.F. i.d.R. i.d.S. i.E./i.Erg. i.e.S. IGH i.gl.S. i.Grds. IHK i.H.v. i.B. IJHR ILC ILM IM IMT inl. insb./insbes. insges. InsO IntBestG inzw. IPBPR IPRB i.R.d. i.R.v.

Gesetz über die berufsmäßige Ausübung der Heilkunde ohne Bestallung (Heilpraktikergesetz) Hessen Hessisches Sicherheits- und Ordnungsgesetz Höchstrichterliche Entscheidungen, Sammlung von Entscheidungen der Oberlandesgerichte und der Obersten Gerichte in Strafsachen (1948–49) Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung Handelsgesetzbuch Harvard International Law Journal hinsichtlich Hinweis Hastings Journal on Gender and the Law herrschende Lehre herrschende Meinung Höchstrichterliche Rechtsprechung auf dem Gebiete des Strafrechts, Beilage zur Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (1 zu Bd. 46, 2 zu Bd. 47, 3 zu Bd. 48) Human Rights Quarterly Höchstrichterliche Rechtsprechung (1928–1942), bis 1927: Die Rechtsprechung, Beilage zur Zeitschrift Juristische Rundschau Höchstrichterliche Rechtsprechung im Strafrecht Herausgeber, herausgegeben herrschende Rechtsprechung Halbsatz Krekeler/Tiedemann/Ulsenheimer/Weinmann (Hrsg.) Handwörterbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts im Allgemeinen im allgemeinen Sinne International Criminal Law Review s. RStGH s. JStGH in der Fassung in der Regel in diesem Sinne im Ergebnis im engeren Sinne Internationaler Gerichtshof im gleichen Sinne im Grundsatz Industrie- und Handelskammer in Höhe von in Bezug The International Journal of Human Rights International Law Commission International Legal Materials Innenminister(ium) International Military Tribunal (Nürnberg) inländisch insbesondere insgesamt Insolvenzordnung Gesetz zur Bekämpfung internationaler Bestechung inzwischen Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte IP-Rechts-Berater, Der Informationsdienst für das Recht des geistigen Eigentums im Rahmen der/des im Rahmen von

XXII

Abkürzungsverzeichnis

i.S. i.S.d. i.S.e. IsrLR IStGH (ständiger) IStGH-Statut IStR i.S.v. i.techn.S. ITRB i.U. i.Üb. IuKDG IuR iuris iurisPR i.V.m. i.W. i.w.S. i.Z.m. JA JahrbÖR JahrbPostw. JA-R JArbSchG J Ästhet Chir JAVollzO JBeitrO JBl. JBlRhPf. JBl. Saar JbVerkR JCLC jew. JFGErg.

JGG JICJ JICL JILPAC JK JKomG JM jM JMBlNRW/JMBlNW JMS JMStV JÖSchG JOR JöR JR JRE

XXIII

im Sinne im Sinne der/des im Sinne einer(s) Israel Law Review Internationaler Strafgerichtshof (Den Haag) Internationaler Strafgerichtshof – Statut Internationales Strafrecht im Sinne von im technischen Sinne IT-Rechtsberater im Unterschied im Übrigen Gesetz zur Regelung der Rahmenbedingungen für Informations- und Kommunikationsdienste (Informations- und Kommunikationsdienstegesetz) Informatik und Recht Rechtsportal der iuris-GmbH iuris-Praxis-Report (Anmerkungen) in Verbindung mit im Wesentlichen im weiteren Sinne im Zusammenhang mit Juristische Arbeitsblätter für Ausbildung und Examen Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart Jahrbuch des Postwesens (1937–1941/42) Juristische Arbeitsblätter – Rechtsprechung Gesetz zum Schutze der arbeitenden Jugend (Jugendarbeitsschutzgesetz) Journal für Ästhetische Chirurgie Jugendarrestvollzugsordnung Justizbeitreibungsordnung Justizblatt; auch: Juristische Blätter (Österreich) Justizblatt Rheinland-Pfalz Justizblatt des Saarlandes Jahrbuch Verkehrsrecht Journal of Criminal Law & Criminology jeweils Entscheidungen des Kammergerichts und des Oberlandesgerichts München in Kosten-, Straf-, Mietund Pachtschutzsachen (Jahrbuch für Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts, ErgBd.) Jugendgerichtsgesetz Journal of International Criminal Justice Journal of International Criminal Law Journal of International Law of Peace and Armed Conflict (JILPAC) Jura-Kartei Gesetz über die Verwendung elektronischer Kommunikationsformen in der Justiz (Justizkommunikationsgesetz) Justizminister(ium) Juristische Monatszeitschrift; juris – Die Monatszeitschrift Justizministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen Jugend Medien Schutz-Report Jugendmedienschutz-Staatsvertrag Gesetz zum Schutze der Jugend in der Öffentlichkeit Jahrbuch für Ostrecht Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart Juristische Rundschau Jahrbuch für Recht und Ethik

Abkürzungsverzeichnis

JSt JStGH JStGH-Statut JTHE JuMoG JuMoG2 JurA Jura JurBl./JBl. jurisPR-StrafR JurJahrb. JurPC JuS Justiz JuV JVA JVBl. JVKostO JVollz. JW JWG JZ JZ-GD

Journal für Strafrecht Internationaler Strafgerichtshof für das ehemalige Jugoslawien Internationaler Strafgerichtshof für das ehemalige Jugoslawien – Statut Journal of Trafficking and Human Exploitation Erstes Gesetz zur Modernisierung der Justiz (1. Justizmodernisierungsgesetz) Zweites Gesetz zur Modernisierung der Justiz (2. Justizmodernisierungsgesetz) Juristische Analysen Juristische Ausbildung Juristische Blätter juris PraxisReport Strafrecht Juristen-Jahrbuch Internet-Zeitschrift für Rechtsinformatik und Informationsrecht Juristische Schulung, Zeitschrift für Studium und Ausbildung Die Justiz, Amtsblatt des Justizministeriums von Baden-Württemberg Justiz und Verwaltung Justizvollzugsanstalt Justizverwaltungsblatt Gesetz über Kosten im Bereich der Justizverwaltung Jugendstrafvollzugsordnung; s. auch JAVollzO Juristische Wochenschrift Jugendwohlfahrtsgesetz Juristenzeitung Juristenzeitung – Gesetzgebungsdienst

Kap. KastG/KastrG KE KFG Kfz. KG KGJ

Kapitel Gesetz über die freiwillige Kastration Kommissionsentwurf Gesetz über den Verkehr mit Kraftfahrzeugen Kraftfahrzeug Kammergericht bzw. Kommanditgesellschaft Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in Kosten-, Stempel- und Strafsachen (1881–1922) KindRG Gesetz zur Reform des Kindschaftsrechts KJ Kritische Justiz KKZ Kommunal-Kassen-Zeitschrift KO Konkursordnung KOM (EU-)Kommission KorBekG/KorrBekG/ Gesetz zur Bekämpfung der Korruption KorrBG K&R Kommunikation und Recht KRABl. s. ABlKR KreditwesenG/KWG Gesetz über das Kreditwesen KRG Kontrollratsgesetz KriegswaffKG/KWKG Gesetz über die Kontrolle von Kriegswaffen KrimAbh. Kriminalistische Abhandlungen, hrsg. von Exner KrimGwFr Kriminologische Gegenwartsfragen (zit. nach Band u. Seite) Kriminalistik Kriminalistik, Zeitschrift für die gesamte kriminalistische Wissenschaft und Praxis KrimJournal Kriminologisches Journal KriPoZ Kriminalpolitische Zeitschrift KriPoZ JuP Kriminalpolitische Zeitschrift Junges Publizieren krit. kritisch KritJ/Krit. Justiz Kritische Justiz KritV/KritVj Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung KrW-/AbfG Gesetz zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Beseitigung von Abfällen (Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz) KTS Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen (jetzt: Zeitschrift für Insolvenzrecht)

XXIV

Abkürzungsverzeichnis

KunstUrhG/KUrhG KuT KuV/k+v/K+V KWG

Kunsturhebergesetz Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen Kraftfahrt und Verkehrsrecht, Zeitschrift der Akademie für Verkehrswissenschaft, Hamburg s. KreditwesenG

LegPer. Lfg. LFGB LG lit. Lit. LJIL LKRZ LM

Legislaturperiode Lieferung Lebens- und Futtermittelgesetzbuch Landgericht littera (Buchstabe) Literatur Leiden Journal of International Law Zeitschrift für Landes- und Kommunalrecht Hessen/Rheinland-Pfalz/Saarland Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs, hrsg. v. Lindenmaier/Möhring u.a. (zit. nach Paragraph und Nummer) Gesetz über den Verkehr mit Lebensmitteln, Tabakerzeugnissen, kosmetischen Mitteln und sonstigen Bedarfsgegenständen (Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetz) Landespressegesetz Lehr- und Praxiskommentar Landratsamt Sammlung lebensmittelrechtlicher Entscheidungen Laryngo-Rhino-Otologie Leitsatz laut Landtag Limited (Private company limited by shares) Gesetz zur Neuregelung von Luftsicherheitsaufgaben (Luftsicherheitsgesetz) Luftverkehrsgesetz Verordnung über den Luftverkehr Luftverkehrs-Zulassungs-Ordnung Landesverfassung SH Landesverwaltungsgesetz Schleswig-Holstein Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht (1907–1933)

LMBG LPG LPK LRA LRE LRO LS lt. LT Ltd. LuftSiG LuftVG LuftVO/LuftVVO LuftVZO LVerf. LVwG LZ m. m. Anm. Mat. m.a.W. m. Bespr. MdB MdL MDR MDStV MedR MedSach medstra Melb. J. Int. Law MEPolG MfS Mich. J. Int. Law min. mit Nachw. MiStra missverst. Mitt.

XXV

mit mit Anmerkung Materialien zur Strafrechtsreform (1954). Band I: Gutachten der Strafrechtslehrer. Band II: Rechtsvergleichende Arbeiten mit anderen Worten mit Besprechung Mitglied des Bundestages Mitglied des Landtages Monatsschrift für Deutsches Recht Staatsvertrag über Mediendienste Medizinrecht Der Medizinische Sachverständige Zeitschrift für Medizinstrafrecht Melbourne Journal of International Law Musterentwurf eines einheitlichen Polizeigesetzes Ministerium für Staatssicherheit Michigan Journal of International Law mindestens mit Nachweisen Anordnung über Mitteilungen in Strafsachen missverständlich Mitteilung

Abkürzungsverzeichnis

MittIKV MK m. krit. Anm. MLR MLR MMR MMW MoMiG MRG MschrKrim./ MonKrim. MschrKrimBiol/ MonKrimBiol. MschrKrimPsych/ MonKrimPsych. MStGO m.w.N. m.W.v. m. zust./abl. Anm.

Mitteilungen der Internationalen Kriminalistischen Vereinigung (1889–1914; 1926–1933) Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch mit kritischer Anmerkung (von) Marburg Law Review Minnesota Law Review MultiMedia und Recht Münchner Medizinische Wochenschrift Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen Militärregierungsgesetz Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform

Nachtr. Nachw. NATO-Truppenstatut/NTS Nds. NdsRpfl./Nds.Rpfl NdsSOG NEhelG NetzDG

Nachtrag Nachweis Abkommen zwischen den Parteien des Nordatlantikvertrags v. 19.6.1951 über die Rechtsstellung ihrer Truppen (NATO-Truppenstatut) Niedersachsen Niedersächsische Rechtspflege Niedersächsisches Sicherheits- und Ordnungsgesetz Gesetz über die Rechtsstellung der nichtehelichen Kinder Gesetz zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken (Netzwerkdurchsetzungsgesetz) neue Fassung Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission

n.F. Niederschr./ Niederschriften Nieders.GVBl. (Sb. I, II) NJ NJOZ NJW NJW-CoR NJW-RR NK NKrimP NPA Nr./Nrn. NRW NStE NStZ NStZ-RR NuR NVwZ NWB NWVBl NZA NZA-RR NZBau NZG

Monatsschrift für Kriminalbiologie und Strafrechtsreform Monatsschrift für Kriminalpsychologie und Strafrechtsreform (1904/05–1936) Militärstrafgerichtsordnung mit weiteren Nachweisen mit Wirkung vom mit zustimmender/ablehnender Anmerkung

Niedersächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt, Sonderband I und II, Sammlung des bereinigten niedersächsischen Rechts Neue Justiz Neue Juristische Online-Zeitschrift Neue Juristische Wochenschrift Computerreport der Neuen Juristischen Wochenschrift NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht Nomos-Kommentar zum Strafgesetzbuch Neue Kriminalpolitik Neues Polizei-Archiv Nummer(n) Nordrhein-Westfalen Neue Entscheidungssammlung für Strafrecht, hrsg. von Rebmann, Dahs und Miebach Neue Zeitschrift für Strafrecht NStZ-Rechtsprechungs-Report Strafrecht Natur und Recht Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Neue Wirtschaftsbriefe für Steuer- und Wirtschaftsrecht Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht NZA-Rechtsprechungsreport Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht

XXVI

Abkürzungsverzeichnis

NZI NZM NZS NZV NZWehrr/NZWehrR NZWiSt

Neue Neue Neue Neue Neue Neue

o. o.ä. ob.dict. OBGer öffentl. OECD ÖJZ/ÖstJZ Öst OGH

oben oder ähnlich obiter dictum Obergericht (Schweizer Kantone) öffentlich Organisation for Economic Cooperation and Development Österreichische Juristenzeitung Österreichischer Oberster Gerichtshof; ohne Zusatz: Entscheidung des Öst OGH in Strafsachen (zit. nach Band und Seite) oben genannt Oberstes Gericht der DDR Entscheidungen des Obersten Gerichts der DDR Oberster Gerichtshof (Österreich) Oberster Gerichtshof für die Britische Zone Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes für die Britische Zone in Strafsachen (1949/50) Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Entscheidungen der Oberlandesgerichte zum Straf- u. Strafverfahrensrecht (zit. nach Paragraph u. Seite, n.F. nach Paragraph u. Nummer) Obligationenrecht (Schweiz) ohne Rechnung Organisierte Kriminalität Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität Gesetz zur Verbesserung der Bekämpfung der Organisierten Kriminalität Oberverwaltungsgericht Gesetz über Ordnungswidrigkeiten

o.g. OG OGDDR OGH OGHBrZ OGHSt OHG OLG OLGSt OR o.R. OrgK OrgKG OrgKVerbG OVG OWiG Pacific Rev. PartG PartGG PatG PAuswG PersV PflanzenSchG/ PflSchG PharmR PHI PIF PIN PKS PlProt. PolG polit. Polizei PolV/PolVO PostG PostO Pr., pr.

XXVII

Zeitschrift Zeitschrift Zeitschrift Zeitschrift Zeitschrift Zeitschrift

für für für für für für

das Recht der Insolvenz und Sanierung Miet- und Wohnungsrecht Sozialrecht Verkehrsrecht Wehrrecht Wirtschafts-, Steuer- und Unternehmensstrafrecht

The Pacific Review Gesetz über die politischen Parteien (Parteiengesetz) Partnerschaftsgesellschaftsgesetz Patentgesetz Gesetz über Personalausweise Die Personalverwaltung Gesetz zum Schutz der Kulturpflanzen (Pflanzenschutzgesetz) PharmaRecht Produkthaftpflicht International Protection des Intérêts Financiers (EU) Personal Identification Number Polizeiliche Kriminalstatistik Plenarprotokoll Polizeigesetz politisch Die Polizei (seit 1955: Die Polizei – Polizeipraxis) Polizeiverordnung Gesetz über das Postwesen (Postgesetz) Postordnung Preußen, preußisch

Abkürzungsverzeichnis

PrG PrGS ProdSG Prot. Prot. BT-RA Pr. OT PrOVG PrPVG PrZeugnVerwG PStG PStR psych. PsychThG PTV PVT

Pressegesetz Preußische Gesetzessammlung (1810–1945) Produktsicherheitsgesetz Protokolle über die Sitzungen des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform Protokolle des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages (zit. nach Nummern) Preußisches Obertribunal Preußisches Oberverwaltungsgericht Preußisches Polizeiverwaltungsgesetz Gesetz über das Zeugnisverweigerungsrecht der Mitarbeiter von Presse und Rundfunk Personenstandsgesetz Praxis Steuerstrafrecht psychisch Gesetz über die Berufe des psychologischen Psychotherapeuten und des Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten (Psychotherapeutengesetz) Polizei, Technik, Verkehr Polizei, Verkehr und Technik

qualif.

qualifizierend

R RabgO/RAO RAussch. RBerG RdA RdErl. RdJB RdK Rdn. Rdschr./RdSchr. RDStH RDStO RDV Recht RechtsM rechtspol. RechtsTh rechtsvergl. RefE Reg. RegBl. RegE rel. RfStV RG RGBl., RGBl. I, II RGRspr. RGSt RGZ RHG RHilfeG/RHG RhPf. RiAA RIDP RiJGG RiOWiG

Rechtsprechung des Reichsgerichts in Strafsachen (zit. nach Band u. Seite) Reichsabgabenordnung Rechtsausschuss Gesetz zur Verhütung von Mißbrauch auf dem Gebiet der Rechtsberatung Recht der Arbeit Runderlass Recht der Jugend und des Bildungswesens Das Recht des Kraftfahrers, Unabhängige Monatsschrift des Kraftverkehrsrechts (1926–43, 1949–55) Randnummer Rundschreiben Entscheidungen des Reichsdienststrafhofs (1939–41) Reichsdienststrafordnung Recht der Datenverarbeitung Das Recht, begründet von Soergel (1897–1944) Rechtsmedizin rechtspolitisch Rechtstheorie rechtsvergleichend Referentenentwurf Regierung Regierungsblatt Regierungsentwurf relativ Rundfunkstaatsvertrag Reichsgericht Reichsgesetzblatt, von 1922–1945 Teil I und Teil II Rechtsprechung des Reichsgerichts in Strafsachen (1879–1888) Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Rechnungshofgesetz Gesetz über die innerdeutsche Rechts- und Amtshilfe in Strafsachen Rheinland-Pfalz Grundsätze des anwaltlichen Standesrechts – Richtlinien gem. § 177 Abs. 2 Satz 2 BRAO Revue internationale de droit pénal Richtlinien der Landesjustizverwaltungen zum Jugendgerichtsgesetz Gemeinsame Anordnung über die Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft zur Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten und über die Zusammenarbeit mit den Verwaltungsbehörden

XXVIII

Abkürzungsverzeichnis

RiStBV RiVASt RIW RJagdG RKG/RKnappschG RKGE RMBl. RMG/RMilGE RöntgVO/RöV ROW R&P Rpfleger RpflG RPostG RPSych Rspr. RStGB RStGH RStGH-Statut RT RTDrucks. RTVerh. RuP RVG RVO

Richtlinien für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren Richtlinien für den Rechtshilfeverkehr mit dem Ausland in strafrechtlichen Angelegenheiten Recht der Internationalen Wirtschaft Reichsjagdgesetz Reichsknappschaftsgesetz Entscheidungen des Reichskriegsgerichts Reichsministerialblatt, Zentralblatt für das Deutsche Reich (1923–45) Entscheidungen des Reichsmilitärgerichts (zit. nach Band u. Seite) Röntgenverordnung Recht in Ost und West. Zeitschrift für Rechtsvergleichung und interzonale Rechtsprobleme Recht und Psychiatrie Der Deutsche Rechtspfleger Rechtspflegergesetz Reichspostgesetz Rechtspsychologie, Zeitschrift für Familienrecht, Strafrecht, Kriminologie und Soziale Arbeit Rechtsprechung Reichsstrafgesetzbuch Internationaler Strafgerichtshof für Ruanda Internationaler Strafgerichtshof für Ruanda – Statut Reichstag Drucksachen des Reichstages Verhandlungen des Reichstages Recht und Politik. Vierteljahreshefte für Rechts- und Verwaltungspolitik Rechtsanwaltsvergütungsgesetz Reichsversicherungsordnung

s. S. s.a. SA SaarPolG SaarRZ SaBremR SächsArch.

siehe Seite oder Satz siehe auch Sonderausschuss für die Strafrechtsreform Saarländisches Polizeigesetz Saarländische Rechts- und Steuerzeitschrift Sammlung des bremischen Rechts (1964) Sächsisches Archiv für Rechtspflege, seit 1924 (bis 1941/42), Archiv für Rechtspflege in Sachsen, Thüringen und Anhalt Annalen des Sächsischen Oberlandesgerichts zu Dresden (1880–1920) Sächsisches Polizeigesetz Societé à responsabilité limitée Schiedsamts-Zeitung Scheckgesetz Schiedsmannszeitung (1926–1945), seit 1950 Der Schiedsmann Gesetz zur Vermeidung und Bewältigung von Schwangerschaftskonflikten (Schwangerschaftskonfliktgesetz) Schleswig-Holstein Schleswig-Holsteinische Anzeigen Schriften der Monumenta Germanicae Historica (DDR-)Gesetz über die Unterbrechung der Schwangerschaft Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz schweizerisch Schweizerische Juristen-Zeitung Schweizer Zeitschrift für Strafrecht San Diego International Law Journal Seearbeitsgesetz Seemannsgesetz Seerechtsübereinkommen der Vereinten Nationen; Vertragsgesetz Senat

SächsOLG SächsPolG Sarl SchAZtg ScheckG/SchG SchiedsmZ SchKG SchlH SchlHA Schriften der MGH SchwangUG SchwarzArbG schweiz. SchwJZ SchwZStr. SDILJ SeeArbG SeemannsG SeeRÜbk./SRÜ Sen.

XXIX

Abkürzungsverzeichnis

SeuffBl. SexualdelikteBekG

Seufferts Blätter für Rechtsanwendung (1836–1913) Gesetz zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten (Sexualdeliktebekämpfungsgesetz) SFHÄndG Schwangeren- und Familienhilfeänderungsgesetz SFHG Gesetz zum Schutz des vorgeburtlichen/werdenden Lebens, zur Förderung einer kinderfreundlicheren Gesellschaft, für Hilfen im Schwangerschaftskonflikt und zur Regelung des Schwangerschaftsabbruchs (Schwangeren- und Familienhilfegesetz) SG/SoldatG Gesetz über die Rechtsstellung der Soldaten SGB I, III, IV, V, VIII, I: Sozialgesetzbuch, Allgemeiner Teil X, XI III: Sozialgesetzbuch, Arbeitsförderung IV: Sozialgesetzbuch, Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung V: Sozialgesetzbuch, Gesetzliche Krankenversicherung VIII: Sozialgesetzbuch, Kinder- und Jugendhilfe X: Sozialgesetzbuch, Verwaltungsverfahren, Zusammenarbeit der Leistungsträger und ihre Beziehung zu Dritten XI: Soziale Pflegeversicherung SGb. Sozialgerichtsbarkeit SGG Sozialgerichtsgesetz SGV.NW Sammlung des bereinigten Gesetz- und Verordnungsblatts für das Land Nordrhein-Westfalen (Loseblattsammlung) SichVG Gesetz zur Rechtsvereinheitlichung der Sicherungsverwahrung SJZ Süddeutsche Juristen-Zeitung (1946–50), dann Juristenzeitung SK Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch Slg. Sammlung der Rechtsprechung des EuGH s.o. siehe oben sog. sogenannt(e) Sonderausschuss Sonderausschuss des Bundestages für die Strafrechtsreform, Niederschriften zitiert nach Wahlperiode und Sitzung SortenSchG Gesetz über den Schutz von Pflanzensorten (Sortenschutzgesetz) SozVers Die Sozialversicherung spez. speziell SprengG/ Gesetz über explosionsgefährliche Stoffe (Sprengstoffgesetz) SprengstoffG SpuRT Zeitschrift für Sport und Recht SSt Entscheidungen des österreichischen Obersten Gerichtshofes in Strafsachen und Disziplinarangelegenheiten StA Staatsanwalt(schaft) StaatsGH Staatsgerichtshof StaatsschStrafsG Gesetz zur allgemeinen Einführung eines zweiten Rechtszuges in Staatsschutz-Strafsachen StÄG s. StRÄndG StAZ Das Standesamt, Zeitschrift für Standesamtswesen, Personenstandsrecht, Ehe- u. Kindschaftsrecht, Staatsangehörigkeitsrecht StB Der Steuerberater Stbg Die Steuerberatung, Zeitschrift StenB/StenBer Stenographischer Bericht StGB Strafgesetzbuch StPO Strafprozeßordnung str. streitig, strittig StrAbh. Strafrechtliche Abhandlungen StRÄndG Strafrechtsänderungsgesetz (1. vom 30.8.1951) 18. ~ – Gesetz zur Bekämpfung der Umweltkriminalität 27. ~ – Kinderpornographie 28. ~ – Abgeordnetenbestechung 31. ~ – Zweites Gesetz zur Bekämpfung der Umweltkriminalität 37. ~ – §§ 180b, 181 StGB 40. ~ – Gesetz zur Strafbarkeit beharrlicher Nachstellungen

XXX

Abkürzungsverzeichnis

StraffreiheitsG/ StrFG StraFo strafr. StrafrAbh. StraßVerkSichG StrEG StREG StrlSchuV/StrlSchVO StRR StrRG st.Rspr. StS StudZR StuR StV/StrVert. StVE StVG StVGÄndG StVj/StVJ StVK StVO StVollstrO StVollzÄndG StVollzG StVollzK StVRG StVRErgG StVZO s.u. SubvG SV Tab. TDG TerrorBekG TerrorBekErgG ThürPAG TierschG/ TierschutzG Tit. TKG TPG TV Tz.

XXXI

41. ~ – Bekämpfung der Computerkriminalität 42. ~ – Anhebung der Höchstgrenze des Tagessatzes bei Geldstrafen 49. ~ – Umsetzung europäischer Vorgaben zum Sexualstrafrecht 50. ~ – Verbesserung des Schutzes der sexuellen Selbstbestimmung 57. ~ – Versuchsstrafbarkeit des Cybergroomings 59. ~ – Verbesserung des Persönlichkeitsschutzes bei Bildaufnahmen 60. ~ – Modernisierung des Schriftenbegriffs und anderer Begriffe sowie Erweiterung der Strafbarkeit nach den §§ 86, 86a, 111 und 130 des Strafgesetzbuches bei Handlungen im Ausland Gesetz über Straffreiheit Strafverteidigerforum strafrechtlich Strafrechtliche Abhandlungen, hrsg. von Bennecke, dann von Beling, v. Lilienthal und Schoetensack 1. Gesetz zur Sicherung des Straßenverkehrs (Straßenverkehrssicherungsgesetz – StraßenVSichG) Gesetz über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen Gesetz über ergänzende Maßnahmen zum 5. StrRG (Strafrechtsreformergänzungsgesetz) Strahlenschutzverordnung Strafrechtsreport Gesetz zur Reform des Strafrechts (1. ~, 2. ~, … 6. ~) ständige Rechtsprechung Strafsenat Studentische Zeitschrift für Rechtswissenschaft Staat und Recht Strafverteidiger Straßenverkehrsentscheidungen, hrsg. von Cramer, Berz, Gontard, Loseblattsammlung (zit. nach Paragraph u. Nummer) Straßenverkehrsgesetz Gesetz zur Änderung des Straßenverkehrsgesetzes und anderer Gesetze Steuerliche Vierteljahresschrift Strafvollstreckungskammer Straßenverkehrsordnung Strafvollstreckungsordnung Gesetz zur Änderung des Strafvollzugsgesetzes Gesetz über den Vollzug der Freiheitsstrafe und der freiheitsentziehenden Maßregeln der Besserung und Sicherung (Strafvollzugsgesetz) Blätter für Strafvollzugskunde (Beilage zur Zeitschrift „Der Vollzugsdienst“) Erstes Gesetz zur Reform des Strafverfahrensrechts Erstes Gesetz zur Ergänzung des 1. StVRG Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung siehe unten Subventionsgesetz Sachverhalt Tabelle Gesetz über die Nutzung von Telediensten Gesetz zur Bekämpfung des internationalen Terrorismus (Terrorismusbekämpfungsgesetz) Gesetz zur Ergänzung des Terrorismusbekämpfungsgesetzes (Terrorismusbekämpfungsergänzungsgesetz) Thüringisches Polizeiaufgabengesetz Tierschutzgesetz Titel Telekommunikationsgesetz Gesetz über die Spende, Entnahme und Übertragung von Organen (Transplantationsgesetz) Truppenvertrag Textziffer, -zahl

Abkürzungsverzeichnis

u. u.a. u.ä. u.a.m. UdG Üb. Übereink./Übk. ÜbergangsAO ü.M. UFITA UG U-Haft UMAG umf. umstr. UmwRG UNO UNTS unv. UPR UrhG UStG usw. UTR u.U. UVNVAG UWG UZwG UZwGBw

v. VAE VAG Var. v.A.w. VBlBW VD VDA bzw. VDB VE VerbrBekG VerbringungsG/ VerbG VereinfVO

VereinhG VereinsG

unten (auch: und) unter anderem (auch: andere) und ähnliche und anderes mehr Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Überblick; Übersicht Übereinkommen Übergangsanordnung überwiegende Meinung Archiv für Urheber-, Film-, Funk- und Theaterrecht Unternehmergesellschaft Untersuchungshaft Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts umfassend umstritten Umweltrahmengesetz der DDR United Nations Organization (Vereinte Nationen) United Nations Treaty Series unveröffentlicht Umwelt- und Planungsrecht Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) Umsatzsteuergesetz und so weiter Umwelt- und Technikrecht, Schriftenreihe des Instituts für Umwelt- und Technikrecht der Universität Trier, hrsg. von Rüdiger Breuer u.a. unter Umständen Ausführungsgesetz v. 23.7.1998 (BGBl. I S. 1882) zu dem Vertrag v. 24.9.1996 über das umfassende Verbot von Nuklearversuchen – Zustimmungsgesetz Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb Gesetz über den unmittelbaren Zwang bei Ausübung öffentlicher Gewalt durch Vollzugsbeamte des Bundes Gesetz über die Anwendung unmittelbaren Zwanges und die Ausübung besonderer Befugnisse durch Soldaten der Bundeswehr und zivile Wachpersonen von, vom Verkehrsrechtliche Abhandlungen und Entscheidungen Versicherungsaufsichtsgesetz Variante von Amts wegen Verwaltungsblätter für Baden-Württemberg Verkehrsdienst Vergleichende Darstellung des deutschen und ausländischen Strafrechts, Allgemeiner bzw. Besonderer Teil Vorentwurf Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches, der Strafprozeßordnung und anderer Gesetze (Verbrechensbekämpfungsgesetz) Gesetz zur Überwachung strafrechtlicher und anderer Verbringungsverbote Vereinfachungsverordnung ~ –, VO über Maßnahmen auf dem Gebiet der Gerichtsverfassung und Rechtspflege ~ –, VO zur weiteren Vereinfachung der Strafrechtspflege ~ –, Dritte VO zur Vereinfachung der Strafrechtspflege ~ –, Vierte VO zur Vereinfachung der Strafrechtspflege Gesetz zur Wiederherstellung der Rechtseinheit auf dem Gebiete der Gerichtsverfassung, der bürgerlichen Rechtspflege, des Strafverfahrens und des Kostenrechts Gesetz zur Regelung des öffentlichen Vereinsrechts (Vereinsgesetz)

XXXII

Abkürzungsverzeichnis

VerfGH VerglO Verh. VerjährG VerjährG, VerjährG, VerkMitt./VM VerkProspektG vermitt. VerpflG VerschG VersG VersR VerwArch. VG VGH vgl. Vhdlgen VJIL VJTL VJZ VN VN-Satzung VO VOBl. VOR Voraufl. Vorbem. VorE vorgen. VRS VStGB VVDStRL VVG VwGO VwVfG VwVG VwZG WaffG/WaffenG Warn./WarnRspr. WBl. WD WDO WehrpflG WeimVerf./WV WeinG weitergeh. WHG WiB WiKG WiKG WissR WiStG

XXXIII

Verfassungsgerichtshof Vergleichsordnung Verhandlungen des Deutschen Bundestages (BT), des Deutschen Juristentages (DJT) usw. Gesetz über das Ruhen der Verjährung bei SED-Unrechtstaten Gesetz zur Verlängerung strafrechtlicher Verjährungsfristen vom 27.9.1993 Gesetz zur weiteren Verlängerung strafrechtlicher Verjährungsfristen vom 22.12.1997 Verkehrsrechtliche Mitteilungen Wertpapiere-Verkaufsprospektgesetz vermittelnd Gesetz über die förmliche Verpflichtung nichtbeamteter Personen (Verpflichtungsgesetz) d.F.v. Art. 42 EGStGB Verschollenheitsgesetz Gesetz über Versammlungen und Aufzüge (Versammlungsgesetz) Versicherungsrecht, Juristische Rundschau für die Individualversicherung Verwaltungsarchiv Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof vergleiche s. Verh. Virginia Journal of International Law Vanderbilt Journal of Transnational Law Zeitschrift für Vermögens- und Immobilienrecht Vereinte Nationen Satzung der Vereinten Nationen Verordnung Verordnungsblatt Zeitschrift für Verkehrs- und Ordnungswidrigkeitenrecht Vorauflage Vorbemerkung Vorentwurf vorgenannt Verkehrsrechts-Sammlung, Entscheidungen aus allen Gebieten des Verkehrsrechts Völkerstrafgesetzbuch Veröffentlichungen der Vereinigung deutscher Staatsrechtslehrer (zit. nach Heft u. Seite) Gesetz über den Versicherungsvertrag Verwaltungsgerichtsordnung Verwaltungsverfahrensgesetz Verwaltungsvollstreckungsgesetz Verwaltungszustellungsgesetz Waffengesetz Sammlung zivilrechtlicher Entscheidungen des RG, hrsg. von Warneyer (zit. nach Jahr und Nummer) Wirtschaftsrechtliche Blätter (Österreich) Wissenschaftliche Dienste des Bundestags Wehrdisziplinarordnung Wehrpflichtgesetz Verfassung des Deutschen Reichs (sog. „Weimarer Verfassung“) Weingesetz weitergehend Gesetz zur Ordnung des Wasserhaushalts (Wasserhaushaltsgesetz) Wirtschaftsrechtliche Beratung 1. Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität 2. Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität Wissenschaftsrecht Gesetz zur weiteren Vereinfachung des Wirtschaftsstrafrechts (Wirtschaftsstrafgesetz 1954)

Abkürzungsverzeichnis

wistra WiVerw WK WM w.N.b. WoÜbG WuM WPg WpHG WRP WStG WZG

Zeitschrift für Wirtschaft, Steuer, Strafrecht, dann: Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht Wirtschaft und Verwaltung Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch Wertpapier-Mitteilungen weitere Nachweise bei Gesetz zur Umsetzung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 3. März 2004 (akustische Wohnraumüberwachung) v. 24.6.2005 Wohnungswirtschaft und Mietrecht Die Wirtschaftsprüfung Gesetz über Wertpapierhandel Wettbewerb in Recht und Praxis Wehrstrafgesetz Warenzeichengesetz

YJIL YJLF YLJ

Yale Journal of International Law Yale Journal of Law and Feminism Yale Law Journal

z. (Z) ZAG ZahlVGJG ZAkDR ZaöRV z.B. ZBB ZbernJV/ZBJV ZBl. f. Verk. Med. ZDG ZfB ZfBR Z.f.d. ges. Sachverst.wesen ZFIS ZfISt/ZfIStw

zur, zum Entscheidung in Zivilsachen Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz Gesetz über den Zahlungsverkehr mit Gerichten und Justizbehörden Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht (1934–1944) Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins Zentralblatt für Verkehrsmedizin, Verkehrspsychologie, Luft- und Raumfahrtmedizin Gesetz über den Zivildienst der Kriegsdienstverweigerer (Zivildienstgesetz) Zeitschrift für Binnenschifffahrt und Wasserstraßen Zeitschrift für deutsches und internationales Baurecht Zeitschrift für das gesamte Sachverständigenwesen

ZfJ ZfL zfm ZfmE ZfRSoz ZfRV ZfS/ZfSch ZfStrVo ZfW ZfWG ZfZ ZG ZGR ZHR Zif./Ziff. ZInsO ZIP ZIS zit. ZJS

Zeitschrift für innere Sicherheit Zeitschrift für Internationale Strafrechtswissenschaft (ehem. ZIS Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik) Zentralblatt für Jugendrecht Zeitschrift für Lebensrecht Zeitschrift für Medienwissenschaft Zeitschrift für medizinische Ethik Zeitschrift für Rechtssoziologie, The German Journal of Law and Society Zeitschrift für Rechtsvergleichung, Internationales Privatrecht und Europarecht Zeitschrift für Schadensrecht Zeitschrift für Strafvollzug und Straffälligenhilfe Zeitschrift für Wasserrecht Zeitschrift für Wett- und Glücksspielrecht Zeitschrift für Zölle und Verbrauchssteuern Zeitschrift für Gesetzgebung Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht, begr. v. Goldschmidt Ziffer(n) Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik; s. auch ZfISt zitiert Zeitschrift für das Juristische Studium

XXXIV

Abkürzungsverzeichnis

ZMR ZNER ZollG ZParl ZPO ZRP ZSchwR ZStW z.T. ZUM zusf. zust. ZustErgG ZustG ZustVO zutr. z.V.b. ZVG ZVS zw. ZWehrR ZWH z.Z. ZZP

XXXV

Zeitschrift für Miet- und Raumrecht Zeitschrift für Neues Energierecht Zollgesetz Zeitschrift für Parlamentsfragen Zivilprozessordnung Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für Schweizerisches Recht Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft zum Teil Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht/Film und Recht zusammenfassend zustimmend Gesetz zur Ergänzung von Zuständigkeiten auf den Gebieten des Bürgerlichen Rechts, des Handelsrechts und des Strafrechts (Zuständigkeitsergänzungsgesetz) Zustimmungsgesetz Verordnung über die Zuständigkeit der Strafgerichte, die Sondergerichte und sonstige strafverfahrensrechtliche Vorschriften zutreffend zur Veröffentlichung bestimmt Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung (Zwangsversteigerungsgesetz) Zeitschrift für Verkehrssicherheit zweifelhaft (auch: zweifelnd) Zeitschrift für Wehrrecht (1936/37–1944) Zeitschrift für Wirtschaftsstrafrecht und Haftung im Unternehmen zur Zeit Zeitschrift für Zivilprozess

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur Das Schrifttum zum Kernstrafrecht sowie sämtliche strafrechtlich relevanten Festschriften und vergleichbare Werke finden sich unter 1. Es folgt in alphabetischer Reihenfolge das Schrifttum zum Nebenstrafrecht und zu nichtstrafrechtlichen Gebieten: 2. Betäubungsmittelstrafrecht, 3. Bürgerliches Recht einschließlich Versicherungsrecht, 4. DDR-Strafrecht, 5. Europäisches Recht, 6. Handelsrecht einschließlich Bilanz- und Gesellschaftsrecht, 7. Jugendstrafrecht, 8. Kriminologie, 9. Ordnungswidrigkeitenrecht, 10. Presserecht, 11. Rechtshilfe, 12. Rechtsmedizin und Medizinstrafrecht, 13. Strafprozess- und Strafvollzugsrecht, 14. Straßenverkehrsrecht, 15. Verfassungsrecht und Verwaltungsrecht, 16. Wettbewerbs- und Kartellrecht, 17. Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 18. Zivilprozess- und Insolvenzrecht, 19. Sonstiges (einschließlich Arbeits- und Sozialrecht, Völkerrecht und Waffenrecht).

1. Strafrecht (StGB) und Festschriften Zitier-Abk. AK Ambos AnwK Appel Arzt/Weber/Heinrich/ Hilgendorf BT v. Bar Baumann Baumann/Weber/Mitsch/Eisele BeckOK Beling Beulke-Symposion Binding, Grundriß Binding, Handbuch Binding, Lehrbuch I, II Binding, Normen BK Blei I, II Bochumer Erläuterungen Bock BT 1, 2 Bockelmann BT 1, 2, 3

Bockelmann/Volk Bringewat Bruns, Reflexionen Bruns, Strafzumessungsrecht Bruns/Güntge Burgstaller

Werk Kommentar zum Strafgesetzbuch – Reihe Alternativkommentare, hrsg. v. Wassermann, Bd. 1 (1990), Bd. 3 (1986) Internationales Strafrecht, 5. Aufl. (2018) AnwaltKommentar StGB, hrsg. v. Leipold/Tsambikakis/Zöller, 3. Aufl. (2020) Verfassung und Strafe (1998) Strafrecht, Besonderer Teil, Lehrbuch, 4. Aufl. (2021)

Gesetz und Schuld im Strafrecht, Bd. 1 (1906), Bd. 2 (1907), Bd. 3 (1909) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl. (1975) Strafrecht, Allgemeiner Teil, Lehrbuch, 13. Aufl. (2021) Beck’scher Online-Kommentar StGB, hrsg. v. Heintschel-Heinegg, 57. Edition (2023) Die Lehre vom Verbrechen (1906) Strafverteidigung – Grundlagen und Stolpersteine, Symposion für Werner Beulke, hrsg. v. Engländer/Fahl/Satzger/Swoboda (2012) Grundriß des Deutschen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 8. Aufl. (1913) Handbuch des Strafrechts (1885) Lehrbuch des gemeinen Deutschen Strafrechts, Besonderer Teil, 2. Aufl., Bd. 1 (1902), Bd. 2 (1904/05) Die Normen und ihre Übertretung, 2. Aufl., 4 Bände (1890–1919) Basler Kommentar Strafrecht I und II, hrsg. v. Niggli/Wiprächtiger, 4. Aufl. (2019) (s. aber auch 15. Verfassungsrecht) Strafrecht I, Allgemeiner Teil, 18. Aufl. (1983); Strafrecht II, Besonderer Teil, 12. Aufl. (1983) Bochumer Erläuterungen zum 6. Strafrechtsreformgesetz, hrsg. v. Schlüchter (1998) Strafrecht, Besonderer Teil 1: Nichtvermögensdelikte (2018), Besonderer Teil 2: Vermögensdelikte (2018) Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 1: Vermögensdelikte, 2. Aufl. (1982); Bd. 2: Delikte gegen die Person (1977); Bd. 3: Ausgewählte Delikte gegen Rechtsgüter der Allgemeinheit (1980) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. (1987) Grundbegriffe des Strafrechts, 3. Aufl. (2018) Neues Strafzumessungsrecht? „Reflexionen“ über eine geforderte Umgestaltung (1988) Strafzumessungsrecht: Gesamtdarstellung, 2. Aufl. (1974) Das Recht der Strafzumessung, 3. Aufl. (2018) Das Fahrlässigkeitsdelikt im Strafrecht (1974)

XXXVII https://doi.org/10.1515/9783110490145-206

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Coimbra-Symposium

s. Schünemann/de Figueiredo Dias

Dahs Dalcke/Fuhrmann/Schäfer Dölling/Duttge/König/Rössner

Handbuch des Strafverteidigers, 8. Aufl. (2015) Strafrecht und Strafverfahren, 37. Aufl. (1961) s. HK-GS

Ebert

Aktuelle Probleme der Strafrechtspflege: Beiträge anläßlich eines Symposiums zum 60. Geburtstag von E.W. Hanack, hrsg. v. Ebert (1991) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. (2001) Einführung in das 6. Strafrechtsreformgesetz (1998) (bearb. v. Dencker u.a.) Strafrecht – Besonderer Teil I: Straftaten gegen die Person und die Allgemeinheit, 6. Aufl. (2021); Strafrecht – Besonderer Teil II: Eigentumsdelikte und Vermögensdelikte, 6. Aufl. (2021) Strafrechtliche Nebengesetze, Loseblattausgabe, 241. EL (2022) Erinnerungsgabe für Max Grünhut (1965) Rechtfertigung und Entschuldigung: rechtsvergleichende Perspektiven. Beiträge aus dem Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht, Bd. 1, hrsg. v. Eser/Fletcher (1987); Bd. 2, hrsg. v. Eser/Fletcher (1988); Bd. 3: Deutsch-ItalienischPortugiesisch-Spanisches Strafrechtskolloquium 1990 in Freiburg, hrsg. v. Eser/Perron (1991); Bd. 4: Ostasiatisch-Deutsches Strafrechtskolloquium 1993 in Tokio, hrsg. v. Eser/ Nishihara (1995)

Ebert AT Einführung 6. StrRG Eisele BT 1, BT 2

Erbs/Kohlhaas Erinnerungsgabe Grünhut Eser et al., Rechtfertigung und Entschuldigung I–IV

Festgabe BGH 25 Festgabe BGH 50 Festgabe Festgabe Festgabe Festgabe Festgabe

Frank Graßhof Kern Paulus Peters

Festgabe RG I–VI Festgabe Schultz Festgabe Schweizer JT Festschrift Achenbach Festschrift Amelung Festschrift Androulakis Festschrift Augsburg Festschrift Baumann Festschrift Bemmann Festschrift Beulke Festschrift BGH 50 Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Blau Bockelmann Böhm Böttcher Boujong

Festschrift Brauneck Festschrift Bruns Festschrift Burgstaller

25 Jahre Bundesgerichtshof 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft, Bd. 4: Straf- und Strafprozeßrecht (2000) Festgabe für Reinhard von Frank zum 70. Geburtstag, 2 Bde. (1930) Der verfasste Rechtsstaat, Festgabe für Karin Graßhof (1998) Festgabe für Eduard Kern zum 70. Geburtstag (1957) Festgabe für Rainer Paulus zum 70. Geburtstag (2009) Wahrheit und Gerechtigkeit im Strafverfahren: Festgabe für Karl Peters aus Anlaß seines 80. Geburtstages (1984) Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben: Festgabe der juristischen Fakultäten zum 50-jährigen Bestehen des Reichsgerichts (1929) Lebendiges Strafrecht: Festgabe zum 65. Geburtstag von Hans Schultz (1977) Festgabe zum Schweizerischen Juristentag (1963) Festschrift für Hans Achenbach zum 70. Geburtstag (2011) Grundlagen des Straf- und Strafverfahrensrechts: Festschrift für Knut Amelung zum 70. Geburtstag (2009) Festschrift für Nikolaos Androulakis zum 70. Geburtstag (2003) Recht in Europa: Festgabe zum 30-jährigen Bestehen der Juristischen Fakultät Augsburg (2002) Festschrift für Jürgen Baumann zum 70. Geburtstag (1992) Festschrift für Günter Bemmann zum 70. Geburtstag (1997) Ein menschengerechtes Strafrecht als Lebensaufgabe: Festschrift für Werner Beulke zum 70. Geburtstag (2015) Festschrift aus Anlaß des fünfzigjährigen Bestehens von Bundesgerichtshof, Bundesanwaltschaft und Rechtsanwaltschaft beim Bundesgerichtshof (2000) Festschrift für Günter Blau zum 70. Geburtstag (1985) Festschrift für Paul Bockelmann zum 70. Geburtstag (1979) Festschrift für Alexander Böhm zum 70. Geburtstag (1999) Festschrift für Reinhard Böttcher zum. 70 Geburtstag (2007) Verantwortung und Gestaltung: Festschrift für Karlheinz Boujong zum 65. Geburtstag (1996) Ehrengabe für Anne-Eva Brauneck (1999) Festschrift für Hans-Jürgen Bruns zum 70. Geburtstag (1978) Festschrift für Manfred Burgstaller zum 65. Geburtstag (2004)

XXXVIII

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Festschrift v. Caemmerer Festschrift Celle I Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Celle II Dahs Dencker Diestelkamp

Festschrift DJT Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Dreher Dünnebier Eisenberg (2009) Eisenberg (2019) Engisch Ermacora

Festschrift Eser Festschrift Europa-Institut Festschrift Fezer Festschrift Fiedler Festschrift Fischer Festschrift Friebertshäuser Festschrift Frisch Festschrift Fuchs Festschrift GA Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Gallas von Gamm Gauweiler Geerds Geilen

Festschrift Geiß Festschrift Geppert Festschrift Germann Festschrift Gleispach Festschrift Gollwitzer Festschrift Göppinger Festschrift Gössel Festschrift Grünwald Festschrift Grützner Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

XXXIX

Hamm Hanack Hanauer Hassemer Heidelberg

Festschrift für Ernst von Caemmerer zum 70. Geburtstag (1978) Göttinger Festschrift für das Oberlandesgericht Celle: zum 250-jährigen Bestehen des Oberlandesgerichts Celle (1961) Festschrift zum 275-jährigen Bestehen des Oberlandesgerichts Celle (1986) Festschrift für Hans Dahs zum 70. Geburtstag (2005) Festschrift für Friedrich Dencker zum 70. Geburtstag (2012) Geschichte der Zentraljustiz in Mitteleuropa: Festschrift für Bernhard Diestelkamp zum 65. Geburtstag (1994) Hundert Jahre deutsches Rechtsleben: Festschrift zum hundertjährigen Bestehen des Deutschen Juristentages 1860–1960, 2 Bde. (1960) Festschrift für Eduard Dreher zum 70. Geburtstag (1977) Festschrift für Hans Dünnebier zum 75. Geburtstag (1982, Nachdruck 2014) Festschrift für Ulrich Eisenberg zum 70. Geburtstag (2009) Festschrift für Ulrich Eisenberg zum 80. Geburtstag (2019) Festschrift für Karl Engisch zum 70. Geburtstag (1969) Fortschritt im Bewußtsein der Grund- und Menschenrechte: Festschrift für Felix Ermacora zum 65. Geburtstag (1988) Menschengerechtes Strafrecht: Festschrift für Albin Eser zum 70. Geburtstag (2005) Europäische Integration und Globalisierung: Festschrift zum 60-jährigen Bestehen des Europa-Instituts (2011) Festschrift für Gerhard Fezer zum 70. Geburtstag (2008) Verfassung – Völkerrecht – Kulturgüterschutz: Festschrift für Wilfried Fiedler zum 70. Geburtstag (2011) Festschrift für Thomas Fischer (2018) Festgabe für den Strafverteidiger Dr. Heino Friebertshäuser (1997) Grundlagen und Dogmatik des gesamten Strafrechtssystems: Festschrift für Wolfgang Frisch zum 70. Geburtstag (2013) Festschrift für Helmut Fuchs zum 65. Geburtstag (2014) 140 Jahre Goltdammer’s Archiv für Strafrecht: eine Würdigung zum 70. Geburtstag von Paul-Günter Pötz (1993) Festschrift für Wilhelm Gallas zum 70. Geburtstag (1973) Festschrift für Otto-Friedrich Frhr. von Gamm (1990) Recht und Politik: Festschrift für Peter Gauweiler zum 60. Geburtstag (2009) Kriminalistik und Strafrecht: Festschrift für Friedrich Geerds zum 70. Geburtstag (1995) Bochumer Beiträge zu aktuellen Strafrechtsthemen: Festschrift für Gerd Geilen zum 70. Geburtstag (2003) Festschrift für Karlmann Geiß zum 65. Geburtstag (2000) Festschrift für Klaus Geppert zum 70. Geburtstag (2011) Rechtsfindung – Beiträge zur juristischen Methodenlehre: Festschrift für Oscar Adolf Germann zum 80. Geburtstag (1969) Gegenwartsfragen der Strafrechtswissenschaft: Festschrift zum 60. Geburtstag von Graf W. Gleispach (1936, Nachdruck 1995) Weltpolitik, Europagedanke, Regionalismus: Festschrift für Heinz Gollwitzer zum 65. Geburtstag (1982) Kriminalität, Persönlichkeit, Lebensgeschichte und Verhalten: Festschrift für Hans Göppinger zum 70. Geburtstag (1990) Festschrift für Karl Heinz Gössel zum 70. Geburtstag (2002) Festschrift für Gerald Grünwald zum 70. Geburtstag (1999) Aktuelle Probleme des internationalen Strafrechts – Beiträge zur Gestaltung des internationalen und supranationalen Strafrechts: Heinrich Grützner zum 65. Geburtstag (1970) Festschrift für Rainer Hamm zum 65. Geburtstag (2008) Festschrift für Ernst-Walter Hanack zum 70. Geburtstag (1999) Festschrift für Rudolf Hanauer aus Anlass seines 70. Geburtstages (1978) Festschrift für Winfried Hassemer zum 70. Geburtstag (2010) Richterliche Rechtsfortbildung: Festschrift der Juristischen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Universität Heidelberg (1986)

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Heinitz Heintschel-Heinegg Heinz Henkel

Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Hübner Jakobs Jauch Jescheck Jung JurGes. Berlin Kaiser

Festschrift Festschrift (1989) Festschrift (1993) Festschrift Festschrift

Kargl Arthur Kaufmann

Festschrift für Ernst Heinitz zum 70. Geburtstag (1972) Festschrift für Bernd von Heintschel-Heinegg zum 70. Geburtstag (2015) Festschrift für Wolfgang Heinz zum 70. Geburtstag (2012) Grundfragen der gesamten Strafrechtswissenschaft: Festschrift für Heinrich Henkel zum 70. Geburtstag (1974) Kriminologische Wegzeichen: Festschrift für Hans v. Hentig zum 80. Geburtstag (1967) Strafrecht zwischen System und Telos: Festschrift für Rolf Dietrich Herzberg zum 70. Geburtstag (2008) Staatsrecht und Politik: Festschrift für Roman Herzog zum 75. Geburtstag (2009) Ehrengabe für Bruno Heusinger (1968) Datenübermittlungen und Vorermittlungen: Festgabe für Hans Hilger (2003) Festschrift für Hans Joachim Hirsch zum 70. Geburtstag (1999) Festschrift für Richard M. Honig zum 80. Geburtstag (1970) Jahrbuch für Recht und Ethik: Festschrift für Joachim Hruschka zum 70. Geburtstag (2006) Beiträge zum Schutz der Persönlichkeit und ihrer schöpferischen Leistung: Festschrift für Heinrich Hubmann zum 70. Geburtstag (1985) Festschrift für Heinz Hübner zum 70. Geburtstag (1984) Festschrift für Günther Jakobs zum 70. Geburtstag (2007) Wie würden Sie entscheiden? Festschrift für Gerd Jauch zum 65. Geburtstag (1990) Festschrift für Hans-Heinrich Jescheck zum 70. Geburtstag, 2 Bde. (1985) Festschrift für Heike Jung zum 65. Geburtstag (2007) Festschrift zum 125-jährigen Bestehen der Juristischen Gesellschaft zu Berlin (1984) Internationale Perspektiven in Kriminologie und Strafrecht: Festschrift für Günther Kaiser zum 70. Geburtstag, 2 Bde. (1998) Festschrift für Walter Kargl zum 70. Geburtstag (2015) Jenseits des Funktionalismus: Arthur Kaufmann zum 65. Geburtstag (1989)

Arthur Kaufmann

Strafgerechtigkeit: Festschrift für Arthur Kaufmann zum 70. Geburtstag (1993)

Kern Kerner

Tübinger Festschrift für Eduard Kern (1968) Kriminologie – Kriminalpolitik – Strafrecht: Festschrift für Hans-Jürgen Kerner zum 70. Geburtstag (2013) Festschrift für Christian Kirchberg zum 70. Geburtstag (2017) Strafverfahren im Rechtsstaat: Festschrift für Theodor Kleinknecht zum 75. Geburtstag (1985) Festschrift für Ulrich Klug zum 70. Geburtstag, 2 Bde. (1983) Strafverteidigung und Strafprozeß: Festgabe für Ludwig Koch (1989) Festschrift für Günter Kohlmann zum 70. Geburtstag (2003) Probleme der Strafrechtserneuerung: Eduard Kohlrausch zum 70. Geburtstage dargebracht (1944, Nachdruck 1978) Festschrift der Rechtswissenschaftlichen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Universität zu Köln (1988) Recht und Kriminalität: Festschrift für Friedrich-Wilhelm Krause zum 70. Geburtstag (1990) Festschrift für Volker Krey zum 70. Geburtstag (2010) Festschrift für Wilfried Küper zum 70. Geburtstag (2007) Festschrift für Hans-Heiner Kühne zum 70. Geburtstag (2013) Festschrift für Karl Lackner zum 70. Geburtstag (1987) Jus humanum – Grundlagen des Rechts und Strafrecht: Festschrift für Ernst-Joachim Lampe zum 70. Geburtstag (2003) Festschrift für Richard Lange zum 70. Geburtstag (1976, Nachdruck 2017) Humaniora, Medizin – Recht – Geschichte: Festschrift für Adolf Laufs zum 70. Geburtstag (2006) Kriminologie – Psychiatrie – Strafrecht: Festschrift für Heinz Leferenz zum 70. Geburtstag (1983)

Festschrift v. Hentig Festschrift Herzberg Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Herzog Heusinger Hilger Hirsch Honig Hruschka

Festschrift Hubmann

Festschrift Kirchberg Festschrift Kleinknecht Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Klug Koch Kohlmann Kohlrausch

Festschrift Köln Festschrift Krause Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Krey Küper Kühne Lackner Lampe

Festschrift Lange Festschrift Laufs Festschrift Leferenz

XL

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Festschrift Lenckner Festschrift Lüderssen Festschrift Maihofer Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Maiwald Mangakis Maurach H. Mayer

Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Mehle Merkel Meyer-Goßner Mezger Middendorff Miyazawa

Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

E. Müller (2003) E. Müller (2008) Müller-Dietz (1998) Müller-Dietz (2001)

Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Nehm Neumann Nishihara Nobbe

Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Odersky Oehler Otto Paarhammer Paeffgen

Festschrift Pallin Festschrift Partsch Festschrift Peters Festschrift Ch. Pfeiffer Festschrift Pfeiffer Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Pfenniger Platzgummer Pötz Puppe

Festschrift Rasch Festschrift Rebmann Festschrift Reichsgericht Festschrift Reichsjustizamt Festschrift Rengier Festschrift Richterakademie

XLI

Festschrift für Theodor Lenckner zum 70. Geburtstag (1998) Festschrift für Klaus Lüderssen zum 70. Geburtstag (2002) Rechtsstaat und Menschenwürde: Festschrift für Werner Maihofer zum 70. Geburtstag (1988) Festschrift für Manfred Maiwald zum 75. Geburtstag (2010) Strafrecht – Freiheit – Rechtsstaat: Festschrift für Georgios Mangakis (1999) Festschrift für Reinhart Maurach zum 70. Geburtstag (1972) Beiträge zur gesamten Strafrechtswissenschaft: Festschrift für Hellmuth Mayer zum 70. Geburtstag (1966) Festschrift für Volkmar Mehle zum 65. Geburtstag (2009) Festschrift für Reinhard Merkel zum 70. Geburtstag (2020) Festschrift für Lutz Meyer-Goßner zum 65. Geburtstag (2001) Festschrift für Edmund Mezger zum 70. Geburtstag (1954) Festschrift für Wolf Middendorff zum 70. Geburtstag (1986) Festschrift für Koichi Miyazawa: dem Wegbereiter des japanisch-deutschen Strafrechtsdiskurses (1995) Opuscula Honoraria: Egon Müller zum 65. Geburtstag (2003) Festschrift für Egon Müller zum 70. Geburtstag (2008) Das Recht und die schönen Künste: Heinz Müller-Dietz zum 65. Geburtstag (1998) Grundlagen staatlichen Strafens: Festschrift für Heinz-Müller-Dietz zum 70. Geburtstag (2001) Strafrecht und Justizgewährung: Festschrift für Kay Nehm zum 65. Geburtstag (2006) Rechtsstaatliches Strafrecht: Festschrift für Ulfrid Neumann zum 70. Geburtstag (2017) Festschrift für Haruo Nishihara zum 70. Geburtstag (1998) Entwicklungslinien im Bank- und Kapitalmarktrecht: Festschrift für Gerd Nobbe zum 65. Geburtstag (2009) Festschrift für Walter Odersky zum 65. Geburtstag (1996, Nachdruck 2018) Festschrift für Dietrich Oehler zum 70. Geburtstag (1985) Festschrift für Harro Otto zum 70. Geburtstag (2007) In mandatis meditari: Festschrift für Hans Paarhammer zum 65. Geburtstag (2012) Strafe und Prozess im freiheitlichen Rechtsstaat: Festschrift für Hans-Ullrich Paeffgen zum 70. Geburtstag (2015) Strafrecht, Strafprozeßrecht und Kriminologie: Festschrift für Franz Pallin zum 80. Geburtstag (1989) Des Menschen Recht zwischen Freiheit und Verantwortung: Festschrift für Karl Josef Partsch zum 75. Geburtstag (1989) Einheit und Vielfalt des Strafrechts: Festschrift für Karl Peters zum 70. Geburtstag (1974) Kriminologie ist Gesellschaftswissenschaft: Festschrift für Christian Pfeiffer zum 70. Geburtstag (2014) Strafrecht, Unternehmensrecht, Anwaltsrecht: Festschrift für Gerd Pfeiffer zum Abschied aus dem Amt als Präsident des Bundesgerichtshofes (1988) Strafprozeß und Rechtsstaat: Festschrift zum 70. Geburtstag von H. F. Pfenniger (1976) Festschrift für Winfried Platzgummer zum 65. Geburtstag (1995) s. Festschrift GA Strafrechtswissenschaft als Analyse und Konstruktion: Festschrift für Ingeborg Puppe zum 70. Geburtstag (2011) Die Sprache des Verbrechens – Wege zu einer klinischen Kriminologie: Festschrift für Wilfried Rasch (1993) Festschrift für Kurt Rebmann zum 65. Geburtstag (1989) Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben: Festgabe der juristischen Fakultäten zum 50-jährigen Bestehen des Reichsgerichts, Bd. 5: Strafrecht und Strafprozeß (1929) Vom Reichsjustizamt zum Bundesministerium der Justiz: Festschrift zum 100-jährigen Gründungstag des Reichsjustizamtes am 1.1.1877 (1977) Festschrift für Rudolf Rengier zum 70. Geburtstag (2018) Justiz und Recht: Festschrift aus Anlaß des 10-jährigen Bestehens der Deutschen Richterakademie in Trier (1983)

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Festschrift Rieß Festschrift Richter Festschrift Rissing-van Saan Festschrift Rittler Festschrift Rogall Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Rolinski Rosenfeld Rössner Roxin (2001) Roxin (2011) Imme Roxin Rudolphi Salger

Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Samson Sarstedt Sauer G. Schäfer K. Schäfer Schaffstein Schewe

Festschrift W. Schiller Festschrift Schleswig-Holstein Festschrift Schlothauer Festschrift Schlüchter Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

N. Schmid R. Schmid Eb. Schmidt Schmidt-Leichner Schmitt Schneider

Festschrift Schöch Festschrift Schreiber Festschrift Schroeder Festschrift Schünemann Festschrift Schüler-Springorum Festschrift Schwind Festschrift Schwinge Festschrift Seebode Festschrift Sendler Festschrift Spendel Festschrift Spinellis Festschrift Steinhilper

Festschrift für Peter Rieß zum 70. Geburtstag (2002) Verstehen und Widerstehen: Festschrift für Christian Richter II zum 65. Geburtstag (2006) Festschrift für Ruth Rissing-van Saan zum 65. Geburtstag (2011) Festschrift für Theodor Rittler zu seinem 80. Geburtstag (1957) Systematik in Strafrechtswissenschaft und Gesetzgebung: Festschrift für Klaus Rogall zum 70. Geburtstag am 10. August 2018 – Reihe Schriften zum Strafrecht (2018) Festschrift für Klaus Rolinski zum 70. Geburtstag (2002) Festschrift für Ernst Heinrich Rosenfeld zu seinem 80. Geburtstag (1949) Über allem: Menschlichkeit: Festschrift für Dieter Rössner zum 70. Geburtstag (2015) Festschrift für Claus Roxin zum 70. Geburtstag (2001) Strafrecht als Scientia Universalis: Festschrift für Claus Roxin zum 80. Geburtstag (2011) Festschrift für Imme Roxin zum 75. Geburtstag (2012) Festschrift für Hans-Joachim Rudolphi zum 70. Geburtstag (2004) Straf- und Strafverfahrensrecht, Recht und Verkehr, Recht und Medizin: Festschrift für Hannskarl Salger zum Abschied aus dem Amt als Vizepräsident des Bundesgerichtshofes (1995) Recht – Wirtschaft – Strafe: Festschrift für Erich Samson zum 70. Geburtstag (2010) Festschrift für Werner Sarstedt zum 70. Geburtstag (1981, Nachdruck 2014) Festschrift für Wilhelm Sauer zu seinem 70. Geburtstag (1949) NJW-Sonderheft für Gerhard Schäfer zum 65. Geburtstag (2002) Festschrift für Karl Schäfer zum 80. Geburtstag (1980, Nachdruck 2019) Festschrift für Friedrich Schaffstein zum 70. Geburtstag (1975) Medizinrecht – Psychopathologie – Rechtsmedizin: diesseits und jenseits der Grenzen von Recht und Medizin: Festschrift für Günter Schewe zum 60. Geburtstag (1991) Festschrift für Wolf Schiller zum 65. Geburtstag (2014) Strafverfolgung und Strafverzicht: Festschrift zum 125-jährigen Bestehen der Staatsanwaltschaft Schleswig-Holstein (1992) Festschrift für Reinhold Schlothauer zum 70. Geburtstag (2018) Freiheit und Verantwortung in schwieriger Zeit: kritische Studien aus vorwiegend straf(prozeß-)rechtlicher Sicht zum 60. Geburtstag von Ellen Schlüchter (1998) Wirtschaft und Strafrecht: Festschrift für Niklaus Schmid zum 65. Geburtstag (2001) Recht, Justiz, Kritik: Festschrift für Richard Schmid zum 85. Geburtstag (1985) Festschrift für Eberhard Schmidt zum 70. Geburtstag (1961) Festschrift für Erich Schmidt-Leichner zum 65. Geburtstag (1977) Festschrift für Rudolf Schmitt zum 70. Geburtstag (1992) Kriminologie an der Schwelle zum 21. Jahrhundert: Festschrift für Hans Joachim Schneider zum 70. Geburtstag (1998, Nachdruck 2011) Festschrift für Heinz Schöch zum 70. Geburtstag (2010) Strafrecht, Biorecht, Rechtsphilosophie: Festschrift für Hans-Ludwig Schreiber zum 70. Geburtstag (2003) Festschrift für Friedrich-Christian Schroeder zum 70. Geburtstag (2006) Streitbare Strafrechtswissenschaft: Festschrift für Bernd Schünemann zum 70. Geburtstag (2014) Festschrift für Horst Schüler-Springorum zum 65. Geburtstag (1993) Kriminalpolitik und ihre wissenschaftlichen Grundlagen: Festschrift für Hans-Dieter Schwind zum 70. Geburtstag (2006) Persönlichkeit in der Demokratie: Festschrift für Erich Schwinge zum 70. Geburtstag (1973) Festschrift für Manfred Seebode zum 70. Geburtstag (2008) Bürger – Richter – Staat: Festschrift für Horst Sendler zum Abschied aus seinem Amt (1991) Festschrift für Günter Spendel zum 70. Geburtstag (1992) Die Strafrechtswissenschaft im 21. Jahrhundert: Festschrift für Dionysios Spinellis, 2 Bde. (2001) Kriminologie und Medizinrecht: Festschrift für Gernot Steinhilper zum 70. Geburtstag (2013)

XLII

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Festschrift Stock Festschrift Stöckel Festschrift Stree/Wessels Festschrift Stutte Festschrift Tiedemann Festschrift Trechsel Festschrift Triffterer Festschrift Tröndle Festschrift Tübingen Festschrift Venzlaff Festschrift Volk Festschrift Vormbaum Festschrift Waseda Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Wassermann v. Weber Weber Welzel Widmaier

Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Wolf Wolff Wolter Würtenberger

Festschrift Würtenberger II Festschrift Würzburger Juristenfakultät Festschrift Yamanaka Festschrift Zeidler Festschrift Zoll Festschrift Zweibrücken Fischer Forster/Joachim Frank Freiburg-Symposium Freund/Rostalski AT Frisch, Vorsatz und Risiko Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten Frister Gallas, Beiträge Gedächtnisschrift Delitala Gedächtnisschrift Joecks

XLIII

Studien zur Strafrechtswissenschaft: Festschrift für Ulrich Stock zum 70. Geburtstag (1966) Strafrechtspraxis und Reform: Festschrift für Heinz Stöckel zum 70. Geburtstag (2010) Beiträge zur Rechtswissenschaft: Festschrift für Walter Stree und Johannes Wessels zum 70. Geburtstag (1993) Jugendpsychiatrie und Recht: Festschrift für Hermann Stutte zum 70. Geburtstag (1979) Strafrecht und Wirtschaftsstrafrecht: Dogmatik, Rechtsvergleich, Rechtstatsachen; Festschrift für Klaus Tiedemann zum 70. Geburtstag (2008) Strafrecht, Strafprozessrecht und Menschenrechte: Festschrift für Stefan Trechsel zum 65. Geburtstag (2002) Festschrift für Otto Triffterer zum 65. Geburtstag (1996) Festschrift für Herbert Tröndle zum 70. Geburtstag (1989, Nachdruck 2020) Tradition und Fortschritt im Recht: Festschrift gewidmet der Tübinger Juristenfakultät zu ihrem 500-jährigen Bestehen 1977 von ihren gegenwärtigen Mitgliedern (1977) Forensische Psychiatrie – Entwicklungen und Perspektiven: Festschrift für Ulrich Venzlaff zum 85. Geburtstag (2006) In dubio pro libertate: Festschrift für Klaus Volk zum 65. Geburtstag (2009) Strafrecht und Juristische Zeitgeschichte: Symposium anlässlich des 70. Geburtstages von Thomas Vormbaum (2014) Recht in Ost und West: Festschrift zum 30-jährigen Jubiläum des Instituts für Rechtsvergleichung der Waseda-Universität (1988) Festschrift für Rudolf Wassermann zum 60. Geburtstag (1985) Festschrift für Hellmuth von Weber zum 70. Geburtstag (1963) Festschrift für Ulrich Weber zum 70. Geburtstag (2004) Festschrift für Hans Welzel zum 70. Geburtstag (1974) Strafverteidigung, Revision und die gesamten Strafrechtswissenschaften: Festschrift für Gunter Widmaier zum 70. Geburtstag (2008) Mensch und Recht: Festschrift für Erik Wolf zum 70. Geburtstag (1972) Festschrift für E. A. Wolff zum 70. Geburtstag (1998) Festschrift für Jürgen Wolter zum 70. Geburtstag (2013) Kultur, Kriminalität, Strafrecht: Festschrift für Thomas Würtenberger zum 70. Geburtstag (1977) Verfassungsstaatlichkeit im Wandel: Festschrift für Thomas Würtenberger zum 70. Geburtstag (2013) Raum und Recht: Festschrift 600 Jahre Würzburger Juristenfakultät (2002) Rechtsstaatliches Strafen. Festschrift für Keiichi Yamanaka zum 70. Geburtstag (2017) Festschrift für Wolfgang Zeidler (1987) Rechtsstaat und Strafrecht: Festschrift für Andrzej Zoll zum 70. Geburtstag (2012) 175 Jahre Pfälzisches Oberlandesgericht: 1815 Appellationshof, Oberlandesgericht 1990 (1990) Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen, Kurzkommentar, 69. Aufl. (2022) Alkohol und Schuldfähigkeit (1997) Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich nebst dem Einführungsgesetz, 18. Aufl. (1931) s. Tiedemann Strafrecht, Allgemeiner Teil, 3. Aufl. (2019) (vormals Freund) Vorsatz und Risiko: Grundfragen des tatbestandsmäßigen Verhaltens und des Vorsatzes (1983) Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs (1988) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 10. Aufl. (2023) Beiträge zur Verbrechenslehre (1968) Gedächtnisschrift für (Studi in memoria di) Giacomo Delitala, 3 Bde. (1984) Strafrecht – Wirtschaftsstrafrecht – Steuerrecht: Gedächtnisschrift für Wolfgang Joecks (2018)

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Gedächtnisschrift Kaufmann Gedächtnisschrift Gedächtnisschrift Gedächtnisschrift Gedächtnisschrift Gedächtnisschrift Gedächtnisschrift Gedächtnisschrift Gedächtnisschrift Gedächtnisschrift Gedächtnisschrift Gedächtnisschrift Gedächtnisschrift Gedächtnisschrift Gedächtnisschrift Gimbernat et al.

Armin

Gedächtnisschrift für Armin Kaufmann (1989)

H. Kaufmann Keller Meurer K. Meyer Noll H. Peters Radbruch Schlüchter Schröder Seebode Tjong Vogler E. Weßlau Zipf

Gedächtnisschrift für Hilde Kaufmann (1986) Gedächtnisschrift für Rolf Keller (2003) Gedächtnisschrift für Dieter Meurer (2002, Nachdruch 2014) Gedächtnisschrift für Karlheinz Meyer (1990, Nachdruck 2019) Gedächtnisschrift für Peter Noll (1984) Gedächtnisschrift für Hans Peters (1967) Gedächtnisschrift für Gustav Radbruch (1968) Gedächtnisschrift für Ellen Schlüchter (2002) Gedächtnisschrift für Horst Schröder (1978) Im Zweifel für die Freiheit: Gedächtnisschrift für Manfred Seebode (2015) Gedächtnisschrift für Zong Uk Tjong (1985) Gedächtnisschrift für Theo Vogler (2004) Gedächtnisschrift für Edda Weßlau (2016) Gedächtnisschrift für Heinz Zipf (1999) Internationale Dogmatik der objektiven Zurechnung und der Unterlassungsdelikte: Spanisch-Deutsches Symposium zu Ehren von Claus Roxin, hrsg. v. Gimbernat et al. (1995) Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 1: Delikte gegen immaterielle Rechtsgüter des Individuums, 2. Aufl. (1999); Bd. 2: Straftaten gegen materielle Rechtsgüter des Individuums (1996) Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 1: Straftaten gegen Persönlichkeits- und Gemeinschaftswerte, 2. Aufl. (2004) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. (2020) (vormals Gropp) Deliktstypen mit Sonderbeteiligung (1992) Compliance von A-Z, 2. Aufl. (2015) Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, hrsg. v. Schünemann (1984)

Gössel I, II

Gössel/Dölling Gropp/Sinn AT Gropp Sonderbeteiligungen Grützner/Jakob Grundfragen Haft AT, BT II Hanack-Symposium Hefendehl Hefendehl Kollektive Rechtsgüter Heghmanns BT Heinrich vHH v. Heintschel-Heinegg Hilgendorf/Kudlich/Valerius BT I, II Hilgendorf/Valerius v. Hippel I, II HK-GS Hoffmann-Holland Hohmann/Sander Hoyer Hruschka Jäger AT Jäger BT Jakobs AT Jescheck, Beiträge I, II

Jescheck/Weigend Joecks/Jäger

Strafrecht, Allgemeiner Teil, 9. Aufl. (2004); Besonderer Teil II, 8. Aufl. (2005) s. Ebert Empirische Erkenntnisse, dogmatische Fundamente und kriminalpolitischer Impetus: Symposium für Bernd Schünemann zum 60. Geburtstag, hrsg. v. Hefendehl (2005) Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht (2002) Strafrecht Besonderer Teil, Strafrecht für alle Semester, 2. Aufl. (2021) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl. (2022) Strafgesetzbuch, Kommentar, hrsg. v. von Heintschel-Heinegg, 4. Aufl. (2021) s. vHH Handbuch des Strafrechts, Bd. 4: Strafrecht Besonderer Teil I (2019); Bd. 5: Strafrecht, Besonderer Teil II (2020) Strafrecht, Besonderer Teil II, 2. Aufl. (2021) (vormals Haft/Hilgendorf) Deutsches Strafrecht, Bd. 1 (1925); Bd. 2 (1930) Dölling/Duttge/König/Rössner, Gesamtes Strafrecht, Handkommentar, 5. Aufl. (2022) Strafrecht, Besonderer Teil (2015) Strafrecht, Besonderer Teil, 4. Aufl. (2021) Strafrecht, Allgemeiner Teil I (1996) Strafrecht nach logisch-analytischer Methode, 2. Aufl. (1988, Nachdruck 2011) Examens-Repetitorium Strafrecht Allgemeiner Teil, 10. Aufl. (2021) Examens-Repetitorium Strafrecht Besonderer Teil, 9. Aufl. (2021) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. (1993, Nachdruck 2011) Strafrecht im Dienste der Gemeinschaft: ausgewählte Beiträge zur Strafrechtsreform, zur Strafrechtsvergleichung, zum internationalen Strafrecht, 1953–1979 (1980) (I); Beiträge zum Strafrecht, 1980–1998 (1998) (II), jew. hrsg. v. Vogler Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. (1996) Strafgesetzbuch, Studienkommentar, 13. Aufl. (2021) (vormals Joecks)

XLIV

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Kaspar Kienapfel/Höpfel/Kert Kienapfel, Urkunden Kindhäuser/Zimmerman Kindhäuser/Schramm Kindhäuser/Böse Kindhäuser/Hilgendorf Kindhäuser, Gefährdung Kindhäuser/Neumann/ Paeffgen Klesczewski AT, BT I/II/III

Strafrecht, Allgemeiner Teil, 3. Aufl. (2020) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 16. Aufl. (2020) (vormals Kienapfel) Urkunden und andere Gewährschaftsträger im Strafrecht (1967) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 10. Aufl. (2021) Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen Persönlichkeitsrechte, Staat und Gesellschaft, 10. Aufl. (2021) Strafrecht, Besonderer Teil II: Straftaten gegen Vermögensrechte, 12. Aufl. (2022) Strafgesetzbuch, Lehr- und Praxiskommentar, 9. Aufl. (2022) Gefährdung als Straftat (1989) s. NK

Strafrecht, Allgemeiner Teil, 3. Aufl. (2017); Besonderer Teil I: Straftaten gegen die Person (2010); Besonderer Teil II: Vermögensdelikte (2011); Besonderer Teil III: Straftaten gegen Kollektivrechtsgüter (2012) Klesczewski BT Strafrecht Besonderer Teil – Lehrbuch zum Strafrecht der Bundesrepublik Deutschland (2016) Köhler AT Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil (1997) Kohlrausch/Lange Strafgesetzbuch mit Erläuterungen und Nebengesetzen, 43. Aufl. (1961, Nachdruck 2019) Krey/Esser Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl. (2022) Krey/Hellmann/Heinrich BT 1, 2 Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 1: Besonderer Teil ohne Vermögensdelikte, 17. Aufl. (2021); Bd. 2: Vermögensdelikte, 18. Aufl. (2021) Kudlich Strafrecht Besonderer Teil II, 5. Aufl. (2021) Kühl AT Strafrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl. (2017) Küper/Zopfs BT Strafrecht, Besonderer Teil, 11. Aufl. (2022) Küpper/Börner Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 1: Delikte gegen Rechtsgüter der Person und Gemeinschaft, 4. Aufl. (2017) (vormals Küpper) Lackner/Kühl/Heger Leipold/Tsambikakis/Zöller Leitner/Rosenau v. Liszt, Aufsätze v. Liszt/Schmidt AT, BT LK

Lutz Madrid-Symposium Manoledakis/Prittwitz Matheus Matt/Renzikowski Maurach AT, BT Maurach/Zipf/Jäger Maurach/Gössel/Zipf Maurach/Schroeder/Maiwald Maurach/Schroeder/Maiwald/ Hoyer/Momsen H. Mayer AT H. Mayer, Strafrecht H. Mayer, Studienbuch

XLV

Strafgesetzbuch, Kommentar, 30. Aufl. (2023) s. AnwK s. NK-WSS Strafrechtliche Aufsätze und Vorträge, 2 Bde. (1925) Lehrbuch des deutschen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 26. Aufl. (1932); Besonderer Teil, 25. Aufl. (1925) Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 12. Aufl. hrsg. v. Laufhütte/Rissing-van Saan/ Tiedemann (2006 ff.); 13. Aufl. hrsg. v. Cirener/Radtke/Rissing-van Saan/Rönnau/ Schluckebier (2018 ff.) Strafrecht AT, 16. Aufl. (2021) s. Schünemann/Suárez Strafrechtsprobleme an der Jahrtausendwende: Deutsch-Griechisches Symposium in Rostock 1999, hrsg. v. Manoledakis/Prittwitz (2000) Strafrecht BT 2, Nichtvermögensdelikte, 13. Aufl. (2021) Strafgesetzbuch, Kommentar, 2. Aufl. (2020) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. (1971); Besonderer Teil, 5. Aufl. (1969) mit Nachträgen von 1970/71 Strafrecht, Allgemeiner Teil, Teilbd. 1: Grundlehren des Strafrechts und Aufbau der Straftat, 9. Aufl. (2022) Strafrecht, Allgemeiner Teil, Teilbd. 2: Erscheinungsformen des Verbrechens und Rechtsfolgen der Tat, 8. Aufl. (2014) Strafrecht, Besonderer Teil, Teilbd. 2: Straftaten gegen Gemeinschaftswerte, 10. Aufl. (2012) Strafrecht, Besonderer Teil, Teilbd. 1: Straftaten gegen Persönlichkeits- und Vermögenswerte, 11. Aufl. (2019) Strafrecht, Allgemeiner Teil (1953) Das Strafrecht des deutschen Volkes (1936) Strafrecht, Allgemeiner Teil, Studienbuch (1967)

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Mezger, Strafrecht Mitsch BT MK MK-StPO Murmann Naucke Niederschriften I–XIV Niethammer Niggli/Queloz NK NK-WSS

Oehler v. Olshausen Otto AT, BT

Pfeiffer/Maul/Schulte Preisendanz Puppe Rengier AT, BT 1, 2 Riklin-Hurtado-Symposium Rostock-Symposium Roxin/Greco AT I Roxin AT II Roxin TuT Roxin/Arzt/Tiedemann Roxin-Symposium

Strafrecht, Lehrbuch, 3. Aufl. (1949) (ergänzt durch: Moderne Wege der Strafrechtsdogmatik [1950]) Strafrecht, Besonderer Teil 2: Vermögensdelikte, 3. Aufl. (2015) Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, hrsg. von Joecks/Miebach, 3. Aufl. (2017), 4. Aufl. (2020 ff.) Münchener Kommentar zur Strafprozessordnung, hrsg. v. Knauer/Kudlich/Schneider, 1. Aufl. (2014 ff.); 2. Aufl. (2023 ff.) Grundkurs Strafrecht, 7. Aufl (2022) Strafrecht, Eine Einführung, 10. Aufl. (2002) Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission, 14 Bde. (1956– 1960) Lehrbuch des Besonderen Teils des Strafrechts (1950) Strafjustiz und Rechtsstaat: Symposium zum 60. Geburtstag von Franz Riklin und José Hurtado Pozo, hrsg. v. Niggli/Queloz (2003) Nomos-Kommentar zum Strafgesetzbuch, hrsg. von Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, 5. Aufl. (2017) Nomos-Kommentar zum Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, hrsg. v. Leitner/Rosenau, 2. Aufl. (2022) Internationales Strafrecht, 2. Aufl. (1983) Kommentar zum Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, 12. Aufl. (§§ 1–246), bearb. v. Freiesleben u.a. (1942 ff.); sonst 11. Aufl. bearb. v. Lorenz u.a. (1927) Grundkurs Strafrecht: Allgemeine Strafrechtslehre/ Die einzelnen Delikte, jew. 7. Aufl. (2005) Strafgesetzbuch, Kommentar an Hand der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (1969) Strafgesetzbuch, Lehrkommentar, 30. Aufl. (1978) Strafrecht, Allgemeiner Teil, im Spiegel der Rechtsprechung, 5. Aufl. (2023) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 14. Aufl. (2022); Besonderer Teil, Bd. 1: Vermögensdelikte, 24. Aufl. (2022); Bd. 2: Delikte gegen die Person und die Allgemeinheit, 24. Aufl. (2023) s. Niggli/Queloz s. Manoledakis/Prittwitz Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 1: Grundlagen – Der Aufbau der Verbrechenslehre, 5. Aufl. (2020) (vormals Roxin) Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 2: Besondere Erscheinungsformen der Straftat (2003) Täterschaft und Tatherrschaft, 11. Aufl. (2022) Einführung in das Strafrecht und Strafprozessrecht, 6. Aufl. (2014) s. Gimbernat

Sack

Umweltschutz-Strafrecht, Erläuterung der Straf- und Bußgeldvorschriften, Loseblattausgabe, 47. Aktualisierung (April 2022) Safferling Internationales Strafrecht (2011) Satzger/Schluckebier/Widmaier s. SSW Sauer AT, BT Allgemeine Strafrechtslehre, 3. Aufl. (1955); System des Strafrechts, Besonderer Teil (1954) Schäfer/v. Dohnanyi Die Strafgesetzgebung der Jahre 1931 bis 1935 (1936) (Nachtrag zur 18. Aufl. v. Frank: das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich [1931]) Schmidt AT, BT I, BT II Strafrecht, Allgemeiner Teil, Besonderer Teil I und II, jew. 22. Aufl. (2021) Schmidt-Salzer Produkthaftung, Bd. 1: Strafrecht, 2. Aufl. (1988) Schmidhäuser Einführung in das Strafrecht, 2. Aufl. (1984) Schmidhäuser AT, BT, StuB Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. (1975); Besonderer Teil, 2. Aufl. (1983); Studienbuch: Allgemeiner Teil, 2. Aufl. (1984)

XLVI

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Schöch Schönke/Schröder Schramm Schramm II Schroth BT Schünemann Schünemann/de Figueiredo Dias Schünemann/Suárez Sieber Sieber/Cornils SK sLSK Sonnen SSW Stratenwerth/Kuhlen AT Tendenzen der Kriminalpolitik Tiedemann Tiedemann, Anfängerübung Tiedemann, Tatbestandsfunktionen Tiedemann-Symposium Walter v. Weber Welzel, Strafrecht Welzel, Strafrechtssystem Wessels/Beulke/Satzger Wessels/Hettinger/Engländer

Wiedergutmachung und Strafrecht: Symposium aus Anlaß des 80. Geburtstages von Friedrich Schaffstein, hrsg. v. Schöch (1987) Strafgesetzbuch, Kommentar, 30. Aufl. (2019) Internationales Strafrecht, 2. Aufl. (2018) Strafrecht, Besonderer Teil II, 2. Aufl. (2020) Strafrecht, Besonderer Teil, 5. Aufl. (2010) Leipziger Praxiskommentar Untreue – § 266 StGB (2017) Bausteine des Europäischen Strafrechts: Coimbra-Symposium für Claus Roxin, hrsg. v. Schünemann/de Figueiredo Dias (1995) Bausteine des europäischen Wirtschaftsstrafrechts: Madrid-Symposium für Klaus Tiedemann, hrsg. v. Schünemann/Suárez (1994) Verantwortlichkeit im Internet (1999) Nationales Strafrecht in rechtsvergleichender Darstellung, hrsg. v. Sieber/Cornils (2008 ff.) Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 10. Aufl. (2023 f.) Systematischer Leitsatzkommentar zum Sanktionenrecht, hrsg. v. Horn, Loseblattausgabe (1983 ff.) Strafrecht, Besonderer Teil (2005) Strafgesetzbuch, Kommentar, hrsg. v. Satzger/Schluckebier/Widmaier, 5. Aufl. (2020) Strafrecht, Allgemeiner Teil – Die Straftat, 6. Aufl. (2011) Neuere Tendenzen der Kriminalpolitik, Beiträge zu einem deutsch-skandinavischen Strafrechtskolloquium, hrsg. v. Cornils/Eser (1987) Wirtschaftsstrafrecht in der Europäischen Union, Rechtsdogmatik – Rechtsvergleich – Rechtspolitik (Freiburg-Symposium), hrsg. v. Tiedemann (2002) Die Anfängerübung im Strafrecht, 4. Aufl. (1999) Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht (1969) s. Schünemann/Suárez

Wolters

Der Kern des Strafrechts (2006) Grundriß des deutschen Strafrechts, 2. Aufl. (1948) Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl. (1969) Das neue Bild des Strafrechtssystems, 4. Aufl. (1961) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 52. Aufl. (2022) Strafrecht, Besonderer Teil 1: Straftaten gegen Persönlichkeits- und Gemeinschaftswerte, 46. Aufl. (2022) Strafrecht, Besonderer Teil 2: Straftaten gegen Vermögenswerte, 45. Aufl. (2022) Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch – StGB, hrsg. v. Höpfel/Ratz, Loseblattausgabe, 2. Aufl. (2022) Deliktstypen des Präventionsstrafrechts – zur Dogmatik „moderner“ Gefährdungsdelikte (2000) Das Unternehmensdelikt (2001)

Zieschang AT Zieschang BT 1 Zieschang BT 2 Zieschang, Gefährdungsdelikte Zöller BT 1

Strafrecht, Allgemeiner Teil, 6. Aufl. (2020) Strafrecht, Besonderer Teil 1, 1. Aufl. (2022) Strafrecht, Besonderer Teil 2, 1. Aufl. (2021) Die Gefährdungsdelikte (1998) Strafrecht Besonderer Teil 1: Vermögensdelikte, 2. Aufl. (2015)

Wessels/Hillenkamp/Schuhr WK Wohlers Deliktstypen

2. Betäubungsmittelstrafrecht BeckOK-BtMG Franke/Wienroeder Joachimski/Haumer XLVII

Beck’scher Online-Kommentar BtMG, hrsg. v. Bohnen/Schmidt, 15. Edition (2022) Betäubungsmittelgesetz, Kommentar, 3. Aufl. (2008) Betäubungsmittelgesetz (mit ergänzenden Bestimmungen), Kommentar, 7. Aufl. (2002)

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Patzak/Volkmer/Fabricius Webel Weber/Kornprobst/Maier

Betäubungsmittelgesetz, Kurzkommentar, 10. Aufl. (2022) Betäubungsmittelstrafrecht (2003) Betäubungsmittelgesetz, Kommentar, 6. Aufl. (2021)

3. Bürgerliches Recht einschließlich Versicherungsrecht Bamberger/Roth/Hau/Poseck Bruck/Möller Erman Jauernig juris Larenz/Wolf MK-BGB MK-VVG Neuner Nomos Grüneberg Prütting/Wegen/Weinreich RGRK

HK-BGB Soergel Staudinger

Bürgerliches Gesetzbuch Gesamtwerk, 5. Aufl. (2022) Großkommentar zum Versicherungsvertragsgesetz, 9. Aufl. (2008 ff.), 10. Aufl. (2021 ff.) Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 16. Aufl. (2020) Bürgerliches Gesetzbuch – BGB, 18. Aufl. (2021) Praxis-Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Gesamtwerk, 10. Aufl. s. Wolf/Neuner Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 8. Aufl. (2019 ff.), 9. Aufl. (2021 ff.), jew. hrsg. v. Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg Münchener Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz, hrsg. v. Langheid/Wandt, 2. Aufl. (2016 ff.), 3. Aufl. (2022 ff.) Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 12. Aufl. (2020) Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Gesamtwerk, 3. Edition (2022) Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz (Auszug), 81. Aufl. (2022) (vormals Palandt) BGB-Kommentar, 17. Aufl. (2022) Das Bürgerliche Gesetzbuch, Kommentar, mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes (Reichsgerichtsrätekommentar), hrsg. v. Mitgliedern des Bundesgerichtshofes, 12. Aufl. (1975–1999) Schulze/Dörner/Ebert/Hoeren/Kemper/Saenger/Scheuch/Schreiber/Schulte-Nölke/ Staudinger/Wiese, Bürgerliches Gesetzbuch, Handkommentar, 11. Aufl. (2022) Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, 13. Aufl. (1999 ff.), 14. Aufl. (2021 ff.) J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, 13. Aufl. Bearbeitungen (1993 ff.)

4. DDR-Strafrecht StGB-Komm.-DDR StGB-Lehrb.-DDR AT, BT StGB-Lehrb.-DDR 1988 StPO-Komm.-DDR StPO-Lehrb.-DDR

Strafrecht der Deutschen Demokratischen Republik, Kommentar, 5. Aufl. (1987) Strafrecht der DDR, Lehrbuch: Allgemeiner Teil, 2. Aufl. (1976); Besonderer Teil (1981) Strafrecht der DDR, Lehrbuch, Allgemeiner Teil (1988) Strafprozeßrecht der Deutschen Demokratischen Republik, Kommentar, 3. Aufl. (1989) Strafverfahrensrecht, Lehrbuch, 3. Aufl. (1987)

5. Europäisches Recht Bleckmann Geiger/Khan/Kotzur GKK GKN Grabitz/Hilf/Nettesheim Hailbronner/Klein/Magiera/ Müller-Graff

Europarecht, 6. Aufl. (1997) s. GKK EUV/AEUV, Kommentar, hrsg. v. Geiger/Khan/Kotzur/Kirchmair, 7. Aufl. (2023) Das Recht der Europäischen Union, Kommentar, Loseblattausgabe, hrsg. v. Grabitz/Hilf/ Nettesheim, 76. Lfg. (September 2022) s. GKN s. HKMM

XLVIII

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

HKMM HdEuropR Hecker Hobe/Fremuth IM EG Immenga/Mestmäcker EG Satzger Schwarze Schweitzer/Hummer Sieber/Satzger/ v. Heintschel-Heinegg SSvHH Streinz

Handkommentar zum Vertrag über die Europäische Union (EUV/EGV), hrsg. v. Hailbronner/Klein/Magiera/Müller-Graff, Loseblattausgabe (1991 ff.) Handbuch des Europäischen Rechts, Loseblattausgabe, hrsg. v. Ehlermann/Bieber/Haag, 714. Lfg. (2020) Europäisches Strafrecht, 6. Aufl. (2021) Europarecht, 10. Aufl. (2020) (vormals Fremuth) Wettbewerbsrecht, Bd. 1: EU, 2 Teilbände, hrsg. v. Immenga/Mestmäcker, 6. Aufl. (2019 ff.) s. IM EG Internationales und Europäisches Strafrecht, 10. Aufl. (2022) EU-Kommentar, hrsg. v. Schwarze/Becker/Hatje/Schoo, 4. Aufl. (2019) Europarecht, 6. Aufl. (2008) s. SSvHH Europäisches Strafrecht, hrsg. v. Sieber/Satzger/v. Heintschel-Heinegg, 2. Aufl. (2014) Europarecht, 11. Aufl. (2019)

6. Handelsrecht einschließlich Bilanz- und Gesellschaftsrecht Hopt

Handelsgesetzbuch: HGB mit GmbH & Co., Handelsklauseln, Bank- und Börsenrecht, Transportrecht, 41. Aufl. (2022) (vormals Baumbach/Hopt) Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn Handelsgesetzbuch, 4. Aufl. (2020) Großfeld/Luttermann Bilanzrecht, 4. Aufl. (2005) Habersack/Casper/Löbbe GmbHG, Großkommentar in 3 Bänden, hrsg. v. Habersack/Casper/Löbbe, Bd. 1: Einleitung, §§ 1–28, Bd. 2: §§ 29–523. Aufl. (2019 f.) Hachenburg GmbHG, Kommentar, 8. Aufl. (1993 bis 1997) Heymann HGB, Kommentar, 2. Aufl. (2004), 3. Aufl. (2019 ff.) GK-AktG Großkommentar zum Aktiengesetz, 4. Aufl. hrsg. v. Hopt/Wiedemann (1992 ff.); 5. Aufl. hrsg. v. Hirte/Mülbert/Roth (2015 ff.) Koch Aktiengesetz – AktG, Kommentar, 16. Aufl. (2022) MK-HGB Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, hrsg. v. K. Schmidt, 4. Aufl. (2016 ff.), 5. Aufl. (2021 ff.) Schmidt/Lutter AktG, Kommentar in 2 Bänden, 4. Aufl. (2020) Scholz Kommentar zum GmbH-Gesetz in 3 Bänden, 13. Aufl. (2022 ff.) Staub Großkommentar zum HGB, 5. Aufl. (2008 ff.), 6. Aufl. (2021 ff.) Ulmer/Habersack/Löbbe s. UHL UHL GmbHG, Großkommentar in 2 Bänden, hrsg. v. Ulmer/Habersack/Löbbe, 2. Aufl. (2016)

7. Jugendstrafrecht AK JGG Beulke/Swoboda Brunner Brunner/Dölling Böhm/Feuerhelm Diemer/Schatz/Sonnen Eisenberg/Kölbel JGG Laubenthal/Baier/Nestler Ostendorf JGG Streng Walter/Neubacher

XLIX

Kommentar zum Jugendgerichtsgesetz – Reihe Alternativkommentare, hrsg. v. Wassermann (1987) Jugendstrafrecht, 16. Aufl. (2020) (vormals Schaffstein/Beulke/Swoboda) Jugendgerichtsgesetz, Kommentar, 9. Aufl. (1991) Jugendgerichtsgesetz, Kommentar, 13. Aufl. (2017) Einführung in das Jugendstrafrecht, 4. Aufl. (2004) Jugendgerichtsgesetz mit Jugendstrafvollzugsgesetzen, Kommentar, 8. Aufl. (2020) Jugendgerichtsgesetz, Kommentar, 23. Aufl. (2022) Jugendstrafrecht, 3. Aufl. (2015) Jugendgerichtsgesetz, Kommentar, 11. Aufl. (2021) Jugendstrafrecht, 5. Aufl. (2020) Jugendkriminalität: eine systematische Darstellung, 4. Aufl. (2011)

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

8. Kriminologie Albrecht Dittmann/Jehle Eisenberg/Kölbel Göppinger/Bock HwbKrim IntHdbKrim Kaiser/Schöch/Kinzig Kaiser, Einführung Kunz/Singelstein Meier Mezger, Kriminologie Schneider Schneider, Kriminologie Schwind

Kriminologie, 4. Aufl. (2010) Kriminologie zwischen Grundlagenwissenschaften und Praxis, hrsg. v. Dittmann/Jehle (2003) Kriminologie, 7. Aufl. (2017) (vormals Eisenberg) Kriminologie, hrsg. v. Göppinger/Bock, 6. Aufl. (2008) Handwörterbuch der Kriminologie, hrsg. v. Sieverts/Schneider, Bd. 1–3, Ergänzungsband (Bd. 4), Nachtrags- und Registerband (Bd. 5), 2. Aufl. (1966–1998) Internationales Handbuch der Kriminologie, hrsg. v.H.-J. Schneider, Bd. 1 (2007); Bd. 2 (2009) Kriminologie, Jugendstrafrecht, Strafvollzug, hrsg. v. Schöch/Kinzig, 8. Aufl. (2015) Kriminologie: eine Einführung in die Grundlagen, 10. Aufl. (1997) Kriminologie, 8. Aufl. (2021) Kriminologie, 6. Aufl. (2021) Kriminologie, Studienbuch (1951) Kriminologie, Lehrbuch, 3. Aufl. (1992) Kriminologie: Ein internationales Handbuch (2014) Kriminologie und Kriminalpolitik, 24. Aufl. (2021)

9. Ordnungswidrigkeitenrecht Bülte Göhler HK-OWiG KK-OWiG Krenberger/Krumm Mitsch, OWiG Rebmann/Roth/Hermann

Ordnungswidrigkeitenrecht, 6. Aufl. (2020) (vormals Bohnert/Bülte) Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, Kurzkommentar, 18. Aufl. (2021) Heidelberger Kommentar zum Ordnungswidrigkeitengesetz, hrsg. v. Lemke u.a., 2. Aufl. (2005) Karlsruher Kommentar zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten: OWiG, hrsg. v. Mitsch, 5. Aufl. (2018) OWiG Ordnungswidrigkeitengesetz, Kommentar, 7. Aufl. (2022) (vormals Bohnert/ Krenberger/Krumm) Recht der Ordnungswidrigkeiten, 2. Aufl. (2005) Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, Kommentar, Loseblattausgabe, 32. Aktualisierung (Juni 2022)

10. Presserecht Groß Löffler Löffler HdB Ricker/Weberling Soehring/Hoene

Presserecht, 3. Aufl. (1999) Presserecht, Kommentar, 6. Aufl. (2015) s. Ricker/Weberling Handbuch des Presserechts, begr. v. Löffler, hrsg. v. Ricker/Weberling, 7. Aufl. (2021) Presserecht, 6. Aufl. (2019) (vormals Soehring)

11. Rechtshilfe Grützner/Pötz/Kreß/Gazeas Schomburg/Lagodny Vogler/Wilkitzki

Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, Loseblattausgabe, 53. Aktualisierung (Juli 2022) Internationale Rechtshilfe in Strafsachen = International Cooperation in Criminal Matters, 6. Aufl. (2020) Gesetz über die Internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRG), Kommentar, Loseblattausgabe (1992 ff.) als Sonderausgabe aus Grützner/Pötz, Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, 2. Aufl. (1980 ff.)

L

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

12. Rechtsmedizin und Medizinstrafrecht Forster Forster/Ropohl Frister/Lindemann/Peters HfPsych Bd 1–5

Hilgendorf HK-AKM

Laufs Laufs/Katzenmeier/Lipp Laufs/Kern/Rehborn Prütting Roxin/Schroth Saliger/Tsambikakis Schroth/König/Gutmann/Oduncu Spickhoff Tsambikakis/Rostalski Ulsenheimer/Gaede Venzlaff/Foerster/Dreßing/ Habermeyer Wenzel

Praxis der Rechtsmedizin (1986) Rechtsmedizin, 5. Aufl. (1989) Arztstrafrecht (2011) Handbuch der forensischen Psychiatrie, hrsg. v. Kröber/Dölling/Leygraf/Saß, Bd. 1: Strafrechtliche Grundlagen der Gutachtenerstellung im Strafverfahren (2007); Bd. 2: Psychopathologische Grundlagen und Praxis der forensischen Psychiatrie im Strafrecht (2011); Bd. 3: Psychiatrische Kriminalprognose und Kriminaltherapie (2006); Bd. 4: Kriminologie und forensische Psychiatrie (2009); Bd. 5: Forensische Psychiatrie im Privatrecht und Öffentlichen Recht (2009) Einführung in das Medizinstrafrecht, 2. Aufl. (2019) Heidelberger Kommentar Arztrecht Krankenhausrecht Medizinrecht, hrsg. v. Dahm/ Katzenmeier/Stellpflug/Ziegler, Loseblattausgabe, 88. Aktualisierung (Dezember 2021) (vormals Rieger) Fortpflanzungsmedizin und Arztrecht (1992) Arztrecht, hrsg. v. Katzenmeier/Lipp, 8. Aufl. (2021) Handbuch des Arztrechts, hrsg. v. Kern/Rehborn, 5. Aufl. (2019) Medizinrecht, Kommentar, hrsg. v. Prütting, 6. Aufl. (2022) Handbuch des Medizinstrafrechts, hrsg. v. Roxin/Schroth, 4. Aufl. (2010) Strafrecht der Medizin, hrsg. v. Saliger/Tsambikakis (2022) Transplantationsgesetz Kommentar (2005) Medizinrecht, hrsg. v. Spickhoff, 4. Aufl. (2022) Medizinstrafrecht, hrsg. v. Tsambikakis/Rostalki (2023) Arztstrafrecht in der Praxis, 6. Aufl. (2020) (vormals Ulsenheimer) Psychiatrische Begutachtung, hrsg. v. Dreßing/Habermeyer, 7. Aufl. (2020) Medizinrecht, hrsg. v. Wenzel, 4. Aufl. (2019)

13. Strafprozess und Strafvollzugsrecht AK-StPO AK-StVollzG Arloth/Krä BeckOK-StPO Beulke Beulke/Swoboda Bringewat Calliess/Müller-Dietz Eisenberg Hamm/Pauly HK-StPO Isak/Wagner Joecks/Jäger Kamann Kammeier/Pollähne Kissel/Mayer KK Kleinknecht/Meyer-Goßner

LI

Kommentar zur Strafprozeßordnung – Reihe Alternativkommentare, hrsg. v. Wassermann, Bd. 1 (1988), Bd. 2 Teilbd. 1 (1992), Bd. 2 Teilbd. 2 (1993), Bd. 3 (1996) Kommentar zum Strafvollzugsgesetz – Reihe Alternativkommentare, hrsg. v. Wassermann, 3. Aufl. (1990) Strafvollzugsgesetze, Kommentar, 5. Aufl. (2021) Beck’scher Online-Kommentar StPO, hrsg. v. Graf, 45. Edition (2022) Strafprozessrecht, 13. Aufl. (2016) Strafprozessrecht, 16. Aufl. (2022) Strafvollstreckungsrecht: Kommentar zu den §§ 449–463d StPO (1993) s. Laubenthal/Nestler/Neubacher/Verrel Beweisrecht der StPO, Spezialkommentar, 10. Aufl. (2017) Die Revision in Strafsachen, 8. Aufl. (2020) Heidelberger Kommentar zur Strafprozessordnung, hrsg. v. Gercke/Julius/Temming/ Zöller, 6. Aufl. (2019) s. Röttle/Wagner Studienkommentar StPO, 5. Aufl. (2022) (vormals Jäger) Handbuch für die Strafvollstreckung und den Strafvollzug, 2. Aufl. (2008) Maßregelvollzugsrecht, Kommentar, 4. Aufl. (2018) Gerichtsverfassungsgesetz, 10. Aufl. (2021) Karlsruher Kommentar, Strafprozessordnung – GVG, EGGVG, EMRK, hrsg. v. Hannich, 9. Aufl. (2023) s. Meyer-Goßner/Schmitt

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

KMR

Kramer Krey/Heinrich Kühne Laubenthal/Nestler/ Neubacher/Verrel LNNV LR Marschner/Lesting/Stahmann Meyer-Goßner/Schmitt Müller Peters Pfeiffer Pohlmann/Jabel/Wolf Putzke/Scheinfeld/Putzke Röttle/Wagner Roxin/Achenbach/Jäger/ Heinrich Roxin/Schünemann Roxin/Arzt/Tiedemann Saage/Göppinger Sarstedt/Hamm Satzger/Schluckebier/Widmaier Schäfer, Strafverfahren Schäfer/Sander/van Gemmeren Schätzler Eb. Schmidt, Lehrkommentar I–III

Schwind/Böhm/Jehle/ Laubenthal SK-StPO SSW-StPO Ulrich Volckart/Grünebaum Volk/Engländer Walter, Strafvollzug

Kleinknecht/Müller/Reitberger (Begr.), Kommentar zur Strafprozeßordnung, Loseblattausgabe, 8. Aufl. (1990 ff.), ab 81. Lfg. hrsg. von v. Heintschel-Heinegg/ Bockemühl Grundlagen des Strafverfahrensrechts: Ermittlung und Verfahren, 9. Aufl. (2021) Deutsches Strafverfahrensrecht, 2. Aufl. (2019) Strafprozessrecht (ehem. Strafprozeßlehre), 9. Aufl. (2015) s. LNNV Strafvollzugsgesetz, Kurzkommentar, hrsg. v. Laubenthal/Nestler/Neubacher/Verrel, 12. Aufl. (2015) (begr. und bis zur 11. Aufl. fortgeführt von Callies/Müller-Dietz) Löwe-Rosenberg, Die Strafprozeßordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz mit Nebengesetzen, Großkommentar, 26. Aufl. (2006 ff.), 27. Aufl. (2016 ff.) Freiheitsentziehung und Unterbringung, 6. Aufl. (2019) (vormals Marschner/Volckart/ Lesting; Saage/Göppinger) Strafprozessordnung mit GVG und Nebengesetzen, Kurzkommentar, 65. Aufl. (2022) (vormals Kleinknecht/Meyer-Goßner) Beiträge zum Strafprozessrecht (2003) Strafprozeß, Ein Lehrbuch, 4. Aufl. (1985) Strafprozeßordnung und Gerichtsverfassungsgesetz, 5. Aufl. (2005) Strafvollstreckungsordnung, Kommentar, 9. Aufl. (2015) Strafprozessrecht, 9. Aufl. (2012) (vormals Putzke/Scheinfeld) Strafvollstreckung, 8. Aufl. (2009); (vormals Wetterich/Hamann; Isak/Wagner) Strafprozessrecht, 17. Aufl. (2019) Strafverfahrensrecht, 30. Aufl. (2022) Einführung in das Strafrecht und Strafprozessrecht, 6. Aufl. (2014) s. Marschner/Volckart s. Hamm s. SSW-StPO Die Praxis des Strafverfahrens, 6. Aufl. (2000) Die Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl. (2017) Handbuch des Gnadenrechts, 2. Aufl. (1992) Strafprozeßordnung, Lehrkommentar, Bd. 1: Die rechtstheoretischen und die rechtspolitischen Grundlagen des Strafverfahrensrechts, 2. Aufl. (1964); Bd. 2: Erläuterungen zur Strafprozeßordnung und zum Einführungsgesetz zur Strafprozeßordnung (1957) (mit Nachtragsband 1 [1967] und 2 [1970]); Bd. 3: Erläuterungen zum Gerichtsverfassungsgesetz und zum Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz (1960) Strafvollzugsgesetze, Kommentar, 7. Auflage (2020) Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung mit GVG und EMRK, hrsg. v. Wolter (1986 ff., 5. Aufl. 2016 ff.) Strafprozessordnung, Kommentar, hrsg. v. Satzger/Schluckebier/Widmaier, 5. Aufl. (2022) Der gerichtliche Sachverständige, 12. Aufl. (2007) (vormals Jessnitzer/Ulrich) Maßregelvollzug, 8. Aufl. (2015) Grundkurs StPO, 10. Aufl. (2021) Strafvollzug, 2. Aufl. (1999)

14. Straßenverkehrsrecht Bär/Hauser/Lehmpuhl Beck/Berr/Schäpe Berz/Burmann

Unfallflucht, Kommentar, Loseblattausgabe (1978 ff.) OWi-Sachen im Straßenverkehrsrecht, 8. Aufl. (2022) (vormals Beck/Berr) Handbuch des Straßenverkehrsrechts, hrsg. von Burmann/Heß, Loseblattausgabe, 45. Lfg. (Juni 2022)

LII

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Burmann/Heß/Hühnermann/ Jahnke Cramer Full/Möhl/Rüth Haus/Krumm/Quarch Hentschel Hentschel/Born Hentschel/Krumm Himmelreich/Hentschel Himmelreich/Staub/Krumm/ Nissen HKD HK-StVR Hentschel/König/Dauer Janker Jagow/Burmann/Heß Jagusch/Hentschel Janiszewski Janiszewski/Jagow/Burmann JBH MK-StVR Müller I–III Rüth/Berr/Berz

Straßenverkehrsrecht, Kommentar, 27. Aufl. (2022), hrsg. v. Burmann/Heß/Hühnermann/ Jahnke (vormals Jagow/Burmann/Heß) Straßenverkehrsrecht, Bd. 1: StVO, StGB, 2. Aufl. (1977) Straßenverkehrsrecht, Kommentar (1980) mit Nachtrag (1980/81) Gesamtes Verkehrsrecht, hrsg. von Haus/Krumm/Quarch, 3. Aufl. (2021) Trunkenheit, Fahrerlaubnisentziehung, Fahrverbot im Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht, 10. Aufl. (2006) Trunkenheit im Straßenverkehr, 7. Aufl. (1996) Fahrerlaubnis – Alkohol – Drogen im Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht, 7. Aufl. (2018) Fahrverbot, Führerscheinentzug, Bd. 1: Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht, 8. Aufl. (1995) Verkehrsunfallflucht: Verteidigerstrategien im Rahmen des § 142 StGB – mit Auslandsteil, 7. Aufl. (2019) (vormals Himmelreich/Bücken/Krumm) Straßenverkehrsrecht, hrsg. v. Hentschel/König/Dauer, 47. Aufl. (2023) (vormals Jagusch/ Hentschel) Heidelberger Kommentar zum Straßenverkehrsrecht, hrsg. v. Griesbaum u.a. (1993) s. HKD Straßenverkehrsdelikte: Ansatzpunkte für die Verteidigung (2002) s. Burmann/Heß/Hühnermann/Jahnke s. HKD Verkehrsstrafrecht, 5. Aufl. (2004) s. Burmann/Heß/Hühnermann/Jahnke s. Burmann/Heß/Hühnermann/Jahnke Münchener Kommentar zum Straßenverkehrsrecht, hrsg. von Bender/König (2016 ff.) Straßenverkehrsrecht, Großkommentar, 22. Aufl., Bd. 1 (1969) mit Nachtrag 1969; Bd. 2 (1969); Bd. 3 (1973) Straßenverkehrsrecht, Kommentar, 2. Aufl. (1988)

15. Verfassungsrecht und Verwaltungsrecht AK-GG Battis BK Clemens/Scheuring/Steingen/ Wiese Dreier I–III Dürig/Herzog/Scholz Friauf Fuhr/Stahlhacke HdStR I–XIII

Jarass/Pieroth Kopp/Ramsauer Landmann/Rohmer I, II v. Mangoldt/Klein/Starck v. Münch/Kunig Plog/Wiedow

LIII

Grundgesetz – Reihe Alternativkommentare, hrsg. v. Wassermann, 3. Aufl. (2001) Bundesbeamtengesetz, Kommentar, 6. Aufl. (2022) Bonner Kommentar zum Grundgesetz (Bonner Kommentar), Loseblattausgabe, hrsg. v. Kahl/Waldhoff/Walter, 216. Lfg. (September 2022) s. TVöD Grundgesetz, Kommentar, 3. Aufl. (Bd. 1: 2013; Bd. 2: 2015; Bd. 3: 2018) Grundgesetz, Kommentar, Loseblattausgabe, 7. Aufl. (1991 ff.) (bearb. v. Badura u.a.), 98. Lfg. (März 2022) (vormals Maunz/Dürig) Kommentar zur Gewerbeordnung – GewO, Gewerberechtlicher Teil, Loseblattausgabe (1991 ff.), hrsg. v. Friauf s. Friauf Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, hrsg. v. Isensee/Kirchhof, 3. Aufl (Bd. 1: 2003; Bd. 2: 2004; Bd. 3: 2005; Bd. 4: 2006; Bd. 5: 2007; Bd. 6: 2009; Bd. 7: 2009; Bd. 8: 2010; Bd. 9: 2011; Bd. 10: 2012; Bd. 11: 2013; Bd. 12: 2014; Bd. 13: 2015) Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Kommentar, 17. Aufl. (2022) Verwaltungsverfahrensgesetz, 23. Aufl. (2022) Gewerbeordnung und ergänzende Vorschriften, Kommentar, Loseblattausgabe, Bd. 1: Gewerbeordnung; Bd. 2: Ergänzende Vorschriften, jew. 87. Aufl. (2021) Kommentar zum Grundgesetz, Bd. 1 (Art. 1–19), Bd. 2 (Art. 20–82), Bd. 3 (Art. 83–146), 7. Aufl. (2018); früherer Titel: Das Bonner Grundgesetz Grundgesetz, Kommentar, Gesamtwerk in 2 Bänden, 7. Aufl. (2021) Kommentar zum Bundesbeamtengesetz, mit Beamtenversorgungsgesetz. Loseblattausgabe (1991 ff.)

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Sachs Schmidt-Bleibtreu

Grundgesetz-Kommentar, 9. Auflage (2021) Kommentar zum Grundgesetz, 15. Aufl. (2021) (vormals Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/ Henneke) Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge s. SBKB (vormals MSBKB) SBKB Bundesverfassungsgerichtsgesetz, Kommentar, Loseblattausgabe, hrsg. v. SchmidtBleibtreu/Klein/Bethge, 61. Lfg. (Juli 2021) (vormals Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/ Bethge) Klein/Ulsamer nunmehr: Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge Schoch Besonderes Verwaltungsrecht (2018) Besonderes Verwaltungsrecht, 15. Aufl. (2013) (vormals Schmid-Aßmann/Schoch) Schoch15 Stern/Sodan/Möstl I–IV Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland im europäischen Staatenverbund, Bd. I–IV, 2. Aufl. (2022) (vormals Stern) TVöD Kommentar zum Tarifvertrag öffentlicher Dienst (TVöD), hrsg. v. Clemens/Scheuring/ Steingen/Wiese, Loseblattausgabe, 136. Lfg. (August 2022) Wolff/Bachof/Stober/Kluth Verwaltungsrecht, Bd. 1, 13. Aufl. (2017)

16. Wettbewerbs- und Kartellrecht Baumbach/Hefermehl Dreher/Kulka Emmerich/Lange, Kartellrecht Emmerich/Lange, Lauterkeitsrecht FK Kartellrecht GWB

Fezer/Büscher/Obergfell Immenga/Mestmäcker GWB Köhler/Bornkamm/Feddersen Köhler/Piper Ohly/Sosnitza Rittner/Dreher

s. Köhler/Bornkamm Wettbewerbs- und Kartellrecht, 11. Aufl. (2021) (vormals Rittner/Dreher/Kulka) Kartellrecht, Studienbuch, 15. Aufl. (2021) (vormals Emmerich) Lauterkeitsrecht, Studienbuch, 12. Aufl. (2022), bis zur 11. Aufl. unter dem Titel: Unlauterer Wettbewerb Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, mit Kommentierung des GWB, des EGKartellrechts und einer Darstellung ausländischer Kartellrechtsordnungen, hrsg. v. Glassen u.a., Loseblattausgabe, 103. Lfg. (September 2022), bis zur 44. Lfg. unter dem Titel: Frankfurter Kommentar zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Lauterkeitsrecht, Kommentar zum UWG, 2 Bände, 3. Aufl. (2016) Wettbewerbsrecht, Kommentar, hrsg. v. Immenga/Mestmäcker, 6. Aufl. (2020 f.) Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb UWG, mit GeschGehG, PAngV, UKlaG, DL-InfoV, P2B-VO, 40. Aufl. (2022) (vormals Köhler/Bornkamm) s. Ohly/Sosnitza UWG – Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Kommentar, 8. Aufl. (2023) Europäisches und deutsches Wirtschaftsrecht, 3. Aufl. (2008)

17. Wirtschafts- und Steuerstrafrecht Achenbach/Ransiek/Rönnau ARR Belke/Oehmichen Bender/Möller/Retemeyer Bittmann Bockemühl Böttger Dannecker/Knierim/Smok Eidam Esser/Rübenstahl/Saliger/ Tsambikakis Franzen/Gast/Joecks

s. ARR Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, hrsg. v. Achenbach/Ransiek/Rönnau, 5. Aufl. (2019) Wirtschaftskriminalität – aktuelle Fragen des Wirtschaftsstrafrechts in Theorie und Praxis (1983) Steuerstrafrecht – Mit Schwerpunkt Zoll- und Verbrauchssteuerstrafrecht, Loseblattausgabe, 56. Lfg. (Oktober 2022) Insolvenzstrafrecht, hrsg. v. Bittmann, 2. Aufl. (2017) Handbuch des Fachanwalts Strafrecht, 8. Aufl. (2021) Wirtschaftsstrafrecht, 3. Aufl. (2023) Insolvenzstrafrecht, 3. Aufl. (2018) (vormals Dannecker/Knierim/Hagemeier) Unternehmen und Strafe, 5. Aufl. (2018) Wirtschaftsstrafrecht, Kommentar mit Steuerstrafrecht und Verfahrensrecht, hrsg. v. Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis (2017) s. JJR

LIV

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Geilen, Aktienstrafrecht

G/J/W Graf/Jäger/Wittig Graf-Schlicker Greeve/Leipold HambK Hellmann Hübschmann/Hepp/Spitaler HHS HWiStR Ignor/Mosbacher Joecks/Jäger/Randt JJR Kempf/Lüderssen/Volk Klein Kohlmann Kohlmann GmbH Krekeler/Tiedemann/ Ulsenheimer/ Weinmann Kudlich/Oğlakcıoğlu Kühn/von Wedelstädt KvW MAH MG M/G Minkoff/Sahan/Wittig Momsen/Grützner Müller-Gugenberger Otto, Aktienstrafrecht Park Petri Ransiek Rolletschke C. Schröder Tiedemann, GmbH-Strafrecht Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht EU Tipke/Kruse Tipke/Lang Volk/Beukelmann Wabnitz/Janovsky/Schmitt Weyand/Diversy

LV

Erläuterungen zu §§ 399–405 AktG von Gerd Geilen, Erläuterungen zu § 408 AktG von Wolfgang Zöllner (1984) (Sonderausgabe aus der 1. Aufl. des Kölner Kommentars zum Aktiengesetz) Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, hrsg. v. Graf/Jäger/Wittig, 2. Aufl. (2017) s. G/J/W InsO, hrsg. v. Graf-Schlicker, 6. Aufl. (2022) Handbuch des Baustrafrechts (2004) Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, hrsg. v. A. Schmidt, 9. Aufl. (2021) Wirtschaftsstrafrecht, 5. Aufl. (2021) (vormals Hellmann/Beckemper) s. HHS Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, Kommentar, Loseblattausgabe, bearb. v. Söhn u.a., 263. Lfg. (Juli 2021) Handwörterbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, Loseblattausgabe (1985–1990), hrsg. v. Krekeler/Tiedemann/Ulsenheimer/Weinmann Handbuch Arbeitsstrafrecht, 3. Aufl. (2016) Steuerstrafrecht – mit Zoll- und Verbrauchssteuerstrafrecht, Kommentar zu §§ 369–412 AO; § 32 ZollVG, 9. Aufl. (2023) s. Joecks/Jäger/Randt Die Handlungsfreiheit des Unternehmers, hrsg. v. Kempf/Lüderssen/Volk (2009) AO – Abgabenordnung, Kommentar, 16. Aufl. (2022) Steuerstrafrecht, Kommentar zu den §§ 369–412 AO, Loseblattausgabe, 76. Lfg. (Oktober 2022) Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des GmbH-Geschäftsführers, 1. Aufl. (1990) s. HWiStR Wirtschaftsstrafrecht, 3. Aufl. (2020) s. KvW Abgabenordnung und Finanzgerichtsordnung, hrsg. v. Kühn/v. Wedelstädt, 22. Aufl. (2018) Münchener Anwaltshandbuch: Verteidigung in Wirtschafts- und Steuerstrafsachen, hrsg. v. Volk/Beukelmann, 3. Aufl. (2020) Wirtschaftsstrafrecht, hrsg. v. Müller-Gugenberger, 7. Aufl. (2020) s. Momsen/Grützner Konzernstrafrecht (2020) Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl. (2020) s. MG Erläuterungen zu den §§ 399–410 AktG (1997, Nachdruck 2012) (Sonderausgabe aus der 4. Aufl. des Großkommentars zum Aktiengesetz) Kapitalmarktstrafrecht, Handkommentar, 5. Aufl. (2019) Arbeitsstrafrecht, 3. Aufl. (2021) Unternehmensstrafrecht (1996) Steuerstrafrecht, 5. Aufl. (2021) Handbuch Kapitalmarktstrafrecht, 4. Aufl. (2020) GmbH-Strafrecht (§§ 82–85 GmbHG und ergänzende Vorschriften), 5. Aufl. (2010) (Sonderausgabe aus der 10. Aufl. des Kommentars zum GmbHG von Scholz, Bd. 3, 2010) Wirtschaftsstrafrecht, 5. Aufl. (2017) Wirtschaftsstrafrecht in der Europäischen Union. Rechtsdogmatik – Rechtsvergleich – Rechtspolitik (Freiburg-Symposium), hrsg. v. Tiedemann (2002) Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung. Kommentar zur AO und FGO inkl. Steuerstrafrecht, Loseblattausgabe, 172. Lfg. (Dezember 2022) Steuerrecht, 24. Aufl. (2021) s. MAH Handbuch des Wirtschafts und Steuerstrafrechts, 5. Aufl. (2020) (vormals Wabnitz/ Janovsky) Insolvenzdelikte, 10. Aufl. (2016)

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Wittig W/J/S Ziouvas

Wirtschaftsstrafrecht, 5. Aufl. (2020) s. Wabnitz/Janovsky/Schmitt Das neue Kapitalmarktstrafrecht (2006)

18. Zivilprozessrecht und Insolvenzrecht Anders/Gehle AG FK-InsO HK-InsO Jaeger KPB Kübler/Prütting/Bork Leonhardt/Smid/Zeuner MK-InsO MK-ZPO Musielak/Voit Rattunde/Smid/Zeuner Rosenberg/Schwab/Gottwald Stein/Jonas Thomas/Putzo Zöller

s. AG (vormals BLHAG) Zivilprozessordnung, 80. Aufl. (2022) (vormals Anders/Gehle/Baumbach/Lauterbach/ Hartmann) Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung, hrsg. v. Bornemann, 10. Aufl. (2023) Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, hrsg. v. Kayser/Thole, 11. Aufl. (2023) Insolvenzordnung, Großkommentar, hrsg. v. Henckel/Gerhardt, 1. Aufl. (2004 ff.); 2. Aufl. (2021 f.) InsO – Kommentar zur Insolvenzordnung, hrsg. v. Kübler/Prütting/Bork, Loseblattausgabe, 93. Aktualisierung (September 2022) s. KPB Insolvenzordnung (InsO) mit Insolvenzrechtlicher Vergütungsverordnung (InsVV), Kommentar, hrsg. v. Leonhardt/Smid/Zeuner, 3. Aufl. (2010) Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 4. Aufl. (2019 ff.) Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Aufl. (2020 f.) ZPO – Zivilprozessordnung, Kommentar, 19. Aufl. (2022) Insolvenzordnung (InsO), Kommentar, hrsg. v. Rattunde/Smid/Zeuner, 4. Aufl. (2018) (vormals Leonhard/Smid/Zeuner) Zivilprozessrecht, 18. Aufl. (2018) Kommentar zur Zivilprozeßordnung, 23. Aufl. (2014 ff.) ZPO – Zivilprozessordnung, 43. Aufl. (2022) Zivilprozessordnung, Kommentar, 34. Aufl. (2022)

19. Sonstiges (einschließlich Arbeits- und Sozialrecht, Völkerrecht und Waffenrecht) Aronson/Wilson/Sommers Bieneck Bierhoff Brownlie Corpus Juris

Dahm/Delbrück/Wolfrum Dreier/Schulze Duden Dt. Universalwörterbuch ErfK Fuchs/Preis/Brose Gerold/Schmidt Götz/Tolzmann Günther/Taupitz/Kaiser Hanau/Adomeit Hauck/Noftz

Social Psychology, 10. Aufl. (2021) Handbuch des Außenwirtschaftsrechts mit Kriegswaffenkontrollgesetz, hrsg. v. Bieneck, 2. Aufl. (2005) Sozialpsychologie, 6. Aufl. (2006) Principles of Public International Law, 9. Aufl. (2019) The implementation of the Corpus Juris in the Member States/La mise en œuvre du Corpus Juris dans les Etats Membres, hrsg. v. Delmas-Marty/Vervaele (2000); Deutsche Version der Entwurfsfassung von 1997: Delmas-Marty (Hrsg.), Corpus Juris der strafrechtlichen Regelungen zum Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Union, Deutsche Übersetzung von Kleinke und Tully, Einführung von Sieber (1998) Völkerrecht, 2. Aufl., Band I/1 (1989), Band I/2 (2002, Nachdruck 2012), Band I/3 (2002, Nachdruck 2012) Urheberrechtsgesetz, Kommentar, hrsg. v. Dreier/Schulze, 7. Aufl. (2022) Duden, Deutsches Universalwörterbuch: Das umfassende Bedeutungswörterbuch der deutschen Gegenwartssprache, hrsg. v. Dudenredaktion, 9. Aufl. (2019) Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 22. Aufl. (2022) Sozialversicherungsrecht und SGB II, 3. Aufl. (2020) (vormals Fuchs/Preise) Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, 25. Aufl. (2021) Bundeszentralregistergesetz, Kommentar, 4. Aufl. (2000); Nachtrag (2003) Embryonenschutzgesetz, Juristischer Kommentar mit medizinischnaturwissenschaftlichen Grundlagen, 2. Aufl. (2014) Arbeitsrecht, 14. Aufl. (2007) Sozialgesetzbuch – Gesamtkommentar, hrsg. v. Hauck/Noftz, Loseblattausgabe, (2020) LVI

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Herdegen Hoeren/Sieber/Holznagel HwbRW I–VIII

Ipsen KassKomm Keller/Günther/Kaiser Kröger/Gimmy Lingens/Korte Lüder/Vormbaum Multimedia-Recht Pschyrembel Online Rebmann/Uhlig Schricker/Loewenheim Seidl-Hohenveldern Shaw Steindorf Stein/von Buttlar/Kotzur Strupp/Schlochauer Thüsing Tolzmann Ulsamer LdR Verdross/Simma Vitzthum/Proelß Waltermann/Schmidt/ Chandna-Hoppe Wannagat

Weber Werle/Jeßberger

LVII

Völkerrecht, 21. Aufl. (2022) s. Multimedia-Recht Handwörterbuch der Rechtswissenschaft, hrsg. v. Stier-Somlo u.a., Bd. 1 (1926), Bd. 2 (1927), Bd. 3 (1928), Bd. 4 (1927), Bd. 5 (1928), Bd. 6 (1929), Bd. 7 (1931), Bd. 8 (1937) (unter dem Titel: Die Rechtsentwicklung der Jahre 1933 bis 1935/36) Völkerrecht, 7. Aufl. (2018) Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, Loseblattausgabe, 117. Lfg. (Dezember 2021) Embryonenschutzgesetz, Kommentar (1992) Handbuch zum Internetrecht, 2. Aufl. (2013) Wehrstrafgesetz, Kommentar, 5. Aufl. (2012) (vormals Schölz/Lingens) Materialien zum Völkerstrafgesetzbuch: Dokumentation des Gesetzgebungsverfahrens (2002) Handbuch Multimedia-Recht, hrsg. v. Hoeren/Sieber/Holznagel, Loseblattausgabe, 58. Lfg. (März 2022) Pschyrembel Online. Medizinisches Fachinformationsangebot des Verlags Walter de Gruyter, hrsg. v. Pschyrembel-Redaktion, verfügbar unter: https://www.pschyrembel.de Bundeszentralregister, Gewerbezentralregister, Verkehrszentralregister und ergänzende Bestimmungen, Kommentar (1985) Urheberrecht, 6. Aufl. (2020) Lexikon des Rechts – Völkerrecht, 3. Aufl (2001) International Law, 9. Aufl. (2021) Waffenrecht, Kurzkommentar, 11. Aufl. (2022) Völkerrecht, 14. Aufl. (2017) (vormals Seidl-Hohenveldern/Stein) Wörterbuch des Völkerrechts, 2. Aufl., Bd. 1 (1960), Bd. 2 (1961), Bd. 3 (1962) AÜG – Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, Kommentar, hrsg. v. Thüsing, 4. Aufl. (2018) Bundeszentralregistergesetz, 5. Aufl. (2015) Lexikon des Rechts: Strafrecht, Strafverfahrensrecht, hrsg. v. Ulsamer, 2. Aufl. (1996) Universelles Völkerrecht, 3. Auflage (2010) Völkerrecht, 8. Aufl. (2019) Sozialrecht, 15. Aufl. (2022) (vormals Waltermann) Sozialgesetzbuch I, hrsg. v. v.Koppenfels-Spies/Wenner, 2. Aufl. (2018); Sozialgesetzbuch IV, hrsg. v. v.Koppenfels-Spies/Wenner, 3. Aufl. (2022); Sozialgesetzbuch X, hrsg. v. v.Koppenfeld-Spies/Wenner, 3. Aufl. (2020) Rechtswörterbuch, hrsg. v. Weber, 24. Aufl. (2022) (vormals Creifelds) Völkerstrafrecht, 5. Aufl. (2020)

Strafgesetzbuch vom 15.5.1871 (RGBl. S. 127) neugefasst durch Bek. v. 13.11.1998 (BGBl. I S. 3322); zuletzt geändert durch Gesetz v. 11.7.2022 (BGBl. I S. 431)

BESONDERER TEIL SECHZEHNTER ABSCHNITT Straftaten gegen das Leben Vorbemerkungen zu den §§ 211 ff. Schrifttum A. Beginn des Lebens, Embryo Anderheiden (Re)Biologisierung des Rechts? ZG 2002 151; Androulidakis-Dimitriadis Embryo in vitro – Rechtsnatur und Status, in: Basedow (Hrsg.) Aufbruch nach Europa (2001) 797; Augsberg Die Zukunft des Embryonenschutzes in Deutschland und Europa, ZfL 2014 74; Beck Therapeutisches Klonen als Herausforderung für die Statusbestimmung des Embryos, MedR 2005 252; Beckmann Das ungeborene Kind – Rechtssubjekt ohne Rechtsschutz? Gedächtnisschrift Tröndle (2019) 679; Benda Verständigungsversuche über die Würde des Menschen, NJW 2001 2147; Berger Embryonenschutz und Klonen beim Menschen – neuartige Therapiekonzepte zwischen Ethik und Recht (2007); Berghäuser Das Ungeborene im Widerspruch (2015); Bernhardt Schutz von Leben und Gesundheit durch europäische Grundrechte, Festschrift Laufs (2006) 703; Beulke Ist die „Babyklappe“ noch zu retten? Festschrift Herzberg (2008) 605; Böcher Präimplantationsdiagnostik und Embryonenschutz (2004); Brücher Strafrechtliche Probleme der Mehrlingsreduktion: Eine medizinstrafrechtliche Untersuchung (2012); Büchner Keine Rechte für menschliche Embryonen? ZfL 2003 12; Bydlinski/Mayer-Maly (Hrsg.) Mensch von Anfang an? (2007); Dabrock/Denkhaus/Schaede (Hrsg.) Gattung Mensch. Interdisziplinäre Perspektiven (2010); Dabrock/Kleinneri/Schardier Menschenwürde und Lebensschutz (2004); Damschen/Schönecker (Hrsg.) Der moralische Status menschlicher Embryonen (2003); Dederer Menschenwürde des Embryos in vitro? AöR 2002 1; Denninger Embryo und Grundgesetz – Schutz des Lebens und der Menschenwürde vor Nidation und Geburt, KritV 2003 191; Dolderer Menschenwürde und Spätabbruch (2012); Dorneck Das Recht der Reproduktionsmedizin de lege lata und de lege ferenda (2018); Dreier Stufungen des vorgeburtlichen Lebensschutzes, Zeitschrift für Biopolitik 2002 4; Ekardt/Kornack Embryonendebatte auf verfassungsrechtlichen Abwegen? KritV 2006 349; Fink Der Schutz des menschlichen Lebens im Grundgesetz, Jura 2000 210; Frommel Die Menschenwürde des Embryos in vitro, KJ 2002 411; dies. Der Streit um die Auslegung des Embryonenschutzgesetzes, Festschrift Hassemer (2010) 831; Fülle Embryonenforschung und Embryonenschutz (2007); Gassner/Kersten/Krüger/Lindner/Rosenau/Schroth Fortpflanzungsmedizingesetz (2013); Gerhardt Die angeborene Würde des Menschen – Zur deutschen Debatte über den Status menschlicher Embryonen, Zeitschrift für Biopolitik 2003 139; Giwer Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2001); Göllner Aktuelle strafrechtliche Fragestellungen zur Präimplantationsdiagnostik (2009); Gössel Der Schutz des vorgeburtlichen menschlichen Lebens vor Vernichtung im deutschen Strafrecht, Festschrift Androulakis (2003) 183; Gropp Der Embryo als Mensch, GA 2000 1; ders. Strafrechtlicher Schutz des Lebens vor und nach der „Geburt“, in: Schumann (Hrsg.) Verantwortungsbewusste Konfliktlösung bei embryopathischem Befund (2008) 19; Grünewald Erlaubter Schwangerschaftsabbruch oder strafbare Tötung? Der Berliner Zwillingsfall, ZfL 2020 419; dies. Anm. zu BGH, Beschl. v. 11.11.2020 – 5 StR 256/20, NJW 2021 649; Günther Zur Auslegung des § 1 Abs. 1 Nr. 5 ESchG, Festschrift Schroeder (2006) 449; ders. Offene Fragen des Embryonenschutzgesetzes, Festschrift Krey (2010) 105; Günther/Taupitz/Kaiser Embryonenschutzgesetz, 2. Aufl. (2014); Hähnchen Der werdende Mensch – Die Stellung des Nasciturus im Recht, Jura 2008 161; Hartleb Die verfassungsrechtliche Statusdebatte zum extrakorporalen Embryo anhand der Kriterien Intentionalität, Artspezifität, Entstehungsart, Extrakorporalität und Potentialität, in: Maio (Hrsg.) Der Status des extrakorporalen Embryos (2007) 191; Haskamp Embryonenschutz in vitro (2012); Hassemer-Weber Menschliche Gattung als Rechtsgut? Festschrift Hamm (2008) 829; Haßmann Embryonenschutz im Spannungsfeld internationaler Menschenrechte, staatlicher Grundrechte und nationaler Regelungsmodelle zur Embryonenforschung (2003); N. Heinemann Frau und Fötus in der Prä- und Perinatalmedizin aus strafrechtlicher Sicht (2000); Henking Wertungswidersprüche zwischen Embryonenschutzgesetz und den Regelungen des Schwangerschaftsabbruchs? (2010); Herdegen Der Würdeanspruch des Embryo in vitro, Festschrift Heinze (2005) 357; Herzberg/Herzberg Der Beginn des Menschseins im Strafrecht, JZ 2001 1106; Heun Gattungszugehörigkeit oder Personsein als Anknüpfungspunkt der Menschenrechte? 1 https://doi.org/10.1515/9783110490145-001

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Vor §§ 211 ff.

Vorbemerkungen

in: Klein/Menke (Hrsg.) Menschenrechte und Bioethik (2004) 24; Heyer/Dederer Präimplantationsdiagnostik, Embryonenforschung, Klonen. Ein vergleichender Überblick zur Rechtslage in ausgewählten Ländern (2007); Hillgruber Grundrechtsschutz für menschliche Embryonen, ZfL 2008 43; Höffe Klonen beim Menschen? in: Lanzerath/Wiesemann (Hrsg.) Klonen in biomedizinischer Forschung und Reproduktion (2003) 89; Höfling Wer definiert des Menschen Leben und Würde? Festschrift Isensee (2007) 525; Hoerster Kompromisslösungen zum Menschenrecht des Embryos auf Leben? JuS 2003 529; ders. Wie schutzwürdig ist der Embryo? Zu Abtreibung, PID und Embryonenforschung (2013); Honnefelder Die Frage nach dem moralischen Status des menschlichen Embryos, in: Kirchhof/Isensee/Honnefelder/Höffe (Hrsg.) Gentechnik und Menschenwürde (2002) 79; Hoyer Embryonenschutz und Menschenwürde, Festschrift Rolinski (2002) 81; Huber Totipotenz – überfordertes Kriterium der Schutzwürdigkeit? (2009); Huwe Strafrechtliche Grenzen der Forschung an menschlichen Embryonen und embryonalen Stammzellen (2006); Isensee Der grundrechtliche Status des Embryos, in: Kirchhof/Isensee/Honnefelder/Höffe (Hrsg.) Gentechnik und Menschenwürde (2002) 37; ders. Der grundrechtliche Konnex von Menschenleben und Menschenwürde, ZfL 2009 114; Jakobs Rechtmäßige Abtreibung von Personen? JR 2002 404; Joerden Beginn und Ende des Lebensrechtsschutzes, ZStW 120 (2008) 11; Jofer Regulierung der Reproduktionsmedizin (2014); Jung Status und Schutz des Embryos, Festschrift Schroeder (2006) 809; Arthur Kaufmann Relativierung des rechtlichen Lebensschutzes? Festschrift Roxin (2001) 841; Kersten Das Klonen von Menschen (2004); Kluth Der rechtliche Status des Menschen am Beginn seines Seins, ZfL 2004 100; Koch Embryonenschutz ohne Grenzen? Festschrift Eser (2005) 1091; Kreß (Hrsg.) Patientenverfügung, assistierter Suizid und Präimplantationsdiagnostik (2011); Krüger Beginn des Menschseins im Strafrecht, medstra 2022 29; Kruse Die Einordnung des Embryos in die geltende Wertesystematik (2009); Küper Mensch oder Embryo? Der Anfang des Menschseins nach neuem Strafrecht, GA 2001 515; Lilie Neue Probleme des Embryonenschutzgesetzes, Festschrift Küper (2007) 305; D. Lorenz Embryonenforschung als Humanexperiment, Festschrift Brohm (2002) 441; Lorenz Anm. zu BGH, Beschl. v. 11.11.2020 – 5 StR 256/20, JR 2021 335; ders./Bade Zwischen Spätabbruch und Früheuthanasie. Überlegungen zu den Stufen strafrechtlichen Schutzes von Leben und körperlicher Unversehrtheit anlässlich des „Berliner Zwillingsfalles“ (LG Berlin, Urt. v. 19.11.2019 – 532 Ks 7/16), ZfL 2020 429; Lüderssen Der Schutz des Embryos und das Problem des naturalistischen Fehlschlusses, Gedächtnisschrift Meurer (2002) 209; Maio (Hrsg.) Der Status des extrakorporalen Embryos (2007); Merkel Grundrechte für frühe Embryonen? Festschrift Müller-Dietz (2001) 493; ders. Früheuthanasie (2001); ders. Forschungsobjekt Embryo (2002); ders. Embryonenschutz, Grundgesetz und Ethik, DRiZ 2002 184; ders. Grundrechtsschutz für den menschlichen Embryo? ZfL 2008 38; Merrem Reformbedürftigkeit des Fortpflanzungsmedizinrechts (2021); Meyer-Abich Die gesellschaftliche Menschenwürde des Embryos in der Naturgeschichte, ZRP 2002 219; Mitsch Abtreibung oder Tötung eines Zwillings bei Kaiserschnitt, HRRS 2021 297; Müller-Terpitz Der Embryo ist eine Rechtsperson, nicht Sache, ZfL 2006 34; ders. Der Schutz des pränatalen Lebens (2007); Mulack Die Zukunft des Rechts in der Reproduktionsmedizin (2020); Neumann Der „Berliner Zwillingsfall“ – Anlass für eine Neubestimmung der Grenze zwischen Tötungs- und Abtreibungstatbeständen, StV 2021 462; Nüsslein-Volhard Wann ist der Mensch ein Mensch? (2003); Pannke Der Schutz des extrakorporalen Embryos (2006); Pawlowski Zu den Grundlagen der Bioethik: Verfassungsrecht oder Moral? ZRph (= Zeitschrift für Rechtsphilosophie) 2002 71; Peichel Der Embryo in vitro: Juristischer Status und strafrechtlicher Schutz (2004); Reimann Der gesetzliche Schutz extrakorporaler Embryonen und seine Bedeutung für ihren Status, ZfL 2004 2; Rohrer Menschenwürde am Lebensanfang und am Lebensende und strafrechtlicher Lebensschutz (2012); Rolf Zwischen Forschungsfreiheit und Menschenwürde. Unterschiede beim Umgang mit menschlichen Embryonen in England und Deutschland (2009); Rosenau Reproduktives und therapeutisches Klonen, Festschrift Schreiber (2003) 761; ders. Der Streit um das Klonen und das deutsche Stammzellgesetz, in: Schreiber/ Rosenau/Ishizuka/Kim (Hrsg.) Recht und Ethik im Zeitalter der Gentechnik (2004) 135; Rütsche Rechte von Ungeborenen auf Leben und Integrität (2009); Schlink Aktuelle Fragen des pränatalen Lebensschutzes (2002); Schmidt-Jortzig Rechtsfragen der Biomedizin (2003); Schnorr Strafbarkeit leibesfruchtschädigender Verhaltensweisen der schwangeren Frau de lege ferenda, NKrimP 2021 209; H.-L. Schreiber Die Würde des Menschen – eine rechtliche Fiktion? in: ders. (Hrsg.) Was ist der Mensch? (2002) 231; ders. Das Menschenwürdeprinzip in der Diskussion über Embryonenforschung, Klonen und Präimplantationsdiagnostik, in; Bernsmann/Ulsenheimer (Hrsg.) Bochumer Beiträge zu aktuellen Strafrechtsthemen (2003) 157; Schweidler/Neumann/Brysch (Hrsg.) Menschenleben – Menschenwürde (2003); Seelmann Menschenwürde und Embryonen, in: Maio/Just (Hrsg.) Die Forschung an embryonalen Stammzellen in ethischer und rechtlicher Perspektive (2003) 156; Sowada Der strafrechtliche Schutz am Beginn des Lebens, GA 2011 389; Spaemann Der Beginn des menschlichen Lebens, ZfL 2004 62; Starck Freiheit und Institutionen (2002); Ströhlein Prozedurale Lebensschutzkonzepte des Medizinstrafrechts. Eine Analyse der prozeduralen Vorschriften am Anfang und am Ende des strafrechtlichen Lebensschutzes (2020); Tag Lebensbeginn im Spiegel des Medizinrechts (2010); Taupitz Der rechtliche Rahmen des Klonens zu therapeutischen Zwecken, NJW 2001 3433; ders. Import embryonaler Stammzellen, ZRP 2002 111; ders. Der Embryonenbegriff des Embryonenschutzgesetzes, Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik 2008 107; ders. Lebensbeginn und Lebensschutz aus dem Blickwinkel des deutschen Rechts, in: Tag (Hrsg.) Lebensbeginn im Spiegel des Medizinrechts (2010) 33; Vogel/Gasiorek-Wiens Der Beginn der Geburt – und der Strafbarkeit nach den §§ 211–213 StGB — Zugleich eine Anmerkung zu dem „Gemini-Urteil“ des LG Berlin v. 19.11.2019 – 532 Ks 7/16, GesR 2020 613; Weilert Spätabbruch oder Spätab-

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Schrifttum

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treibung – Entfernung einer Leibesfrucht oder Tötung eines Babys? (2011); Weschka Präimplantationsdiagnostik, Stammzellforschung und therapeutisches Klonen: Status und Schutz des menschlichen Embryos vor den Herausforderungen der modernen Biomedizin (2010); Zaar Wann beginnt die Menschenwürde nach Art. 1 GG (2005). Älteres Schrifttum s. 11. Auflage.

B. Ende des Lebens, insbesondere Hirntod Angstwurm Der Hirntod als sicheres Todeszeichen des Menschen und als eine Voraussetzung der Organentnahme, in: Firnkorn (Hrsg.) Hirntod als Todeskriterium (2000) 7; Bauer/Hosseini Wer definiert den Tod des Menschen? Gedächtnisschrift Tröndle (2019) 849; Beckmann Der „Hirntod“ – die unsicherste Diagnose der Welt, ZfL 2011 122; ders. Der „Hirntod“ – kein überzeugendes Todeskriterium, NJ 2020 298; Bein/Schlitt/Bösebeck/Bele/Krämer/Taeger Hirntodbestimmung und Betreuung des Organspenders, DÄBl. 2005 278; Birnbacher „Hirntod und kein Ende“ – nach zwanzig Jahren, Festschrift Merkel (2020) 1015; Deutscher Ethikrat Hirntod und Entscheidung zur Organspende (2015); Diederichsen Bemerkungen zu Tod und rechtlicher Betreuung, Festschrift Schreiber (2003) 635; Haslinger Hirntodfeststellung ohne Eingriffszustimmung? RdM (= Recht der Medizin) 2005 77; Heyers Wann ist der Mensch tot, Jura 2016 709; Höfling (Hrsg.) Das sog. Wachkoma. Rechtliche, medizinische und ethische Aspekte, 2. Aufl. (2007); ders. (Hrsg.) TPG, 2. Aufl. (2013); ders. Transplantationsmedizin und dead donor rule, MedR 2013 407; ders. Hirntodkonzept und sog. postmortale Organspende – Oder: Totgesagte leben länger, in: Jahn et al. (Hrsg.) Medizinrecht (2015) 15; ders. Irreversibler Hirnfunktionsausfall während der Schwangerschaft, MedR 2020 14; Höfling/Brysch (Hrsg.) Recht und Ethik der Palliativmedizin (2007); Höver Hirntodkonzept und Menschenbild, in: Firnkorn (Hrsg.) Hirntod als Todeskriterium (2000) 36; Klein Der Tod als relativ-funktioneller Rechtsbegriff, MedR 2020 1007; Middel/Pühler/Schreiber Richtlinienkompetenz zur HirntodFeststellung erneut bei Bundesärztekammer, ZRP 2007 67; Müller Wie tot sind Hirntote? APuZ (= Aus Politik und Zeitgeschichte) 2011 3; Nickel/Schmidt-Preisigke/Sengler Transplantationsgesetz (2001); Niederschlag/Proft (Hrsg.) Wann ist der Mensch tot? Diskussion um Hirntod, Herztod und Ganztod (2012); Patzelt Grenzbereiche menschlichen Lebens, Rechtsmedizin 2004 247; Roth Ist der Hirntod gleichbedeutend mit dem Gesamttod des Menschen? in: Firnkorn (Hrsg.) Hirntod als Todeskriterium (2000) 11; Roxin Todeszeitpunkt und Organtransplantation, Gedächtnisschrift Tröndle (2019) 909; Schmidt-Recla Tote leben länger – Ist der Hirntod ein ausreichendes Kriterium für die Organspende? MedR 2004 672; H.-L. Schreiber Wann ist der Mensch tot? in: Firnkorn (Hrsg.) Hirntod als Todeskriterium (2000) 44; ders. Tod und Recht: Hirntod und das Ende des Lebens, Festschrift Müller (2008) 685; ders. Rechtliche Aspekte der Organtransplantation, in: Beckmann et al. (Hrsg.) Organtransplantation (2008) 64; ders. 10 Jahre Transplantationsgesetz – Notwendigkeit einer Weiterentwicklung? Festschrift Amelung (2009) 487; Schroth/König/Gutmann/Oduncu TPG (2005); Schweidler Der Hirntod ist nicht der Tod des Menschen, sondern seine Ursache, ZfL 2011 53; Stoecker Der Hirntod: Ein medizinisches Problem und seine moralphilosophische Transformation (2010); Stratenwerth Zum juristischen Begriff des Todes, Festschrift Engisch (1969) 528; Streng Schuldbegriff und Hirnforschung, Festschrift Jakobs (2007) 675; v. Thannhausen Der Todesbegriff im Strafrecht (2013); Thomas Hirntod: ungewisses Todeszeichen, aber Organentnahme erlaubt? ZfL 2008 74; Vogel Organentnahmen bei hirntoten Schwangeren oder: Sterbehilfe am Lebensanfang? (2013); Weber Der Hirntodbegriff und der Tod des Menschen, ZfL 2002 94; Weilert Der Tod im Recht, MedR 2020 814; Wuermeling Der Hirntod als vernünftiges Zeichen des Todes der menschlichen Person, ZfL 2011 51. Älteres Schrifttum s. 11. Auflage.

C. Sterbehilfe Achenbach Beteiligung am Suizid und Sterbehilfe – Strukturen eines unübersichtlichen Problemfeldes, Jura 2002 542; Albers (Hrsg.) Patientenverfügungen (2008); dies. Zur rechtlichen Ausgestaltung von Patientenverfügungen, MedR 2009 138; Antoine Aktive Sterbehilfe in der Grundrechtsordnung (2004); Ausschuss Medizinrecht im Deutschen Anwaltverein Stellungnahme zur gesetzlichen Neuregelung des assistierten Suizids, MedR 2021 536; Baer-Henney Die Strafbarkeit aktiver Sterbehilfe – ein Beispiel für symbolisches Strafrecht? (2004); Bänziger Sterbehilfe für Neugeborene aus strafrechtlicher Sicht (2006); Baltz Lebenserhaltung als Haftungsgrund (2010); Bartsch Sterbehilfe und Strafrecht – eine Bestandsaufnahme, Festschrift Achenbach (2011) 13; A. W. Bauer Therapiebegrenzung und Therapieabbruch, Ein ethisches und juristisches Dilemma in der Intensivmedizin, ZfmE (= Zeitschrift für medizinische Ethik) 2001 139; Beckmann Patiententötung, Behandlungsabbruch, Schmerzbehandlung, DRiZ 2005 252; Bernert-Auerbach Das Recht auf den eigenen Tod und aktive Sterbehilfe unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten (2012); Biermann Der Wille des Patienten ist oberstes Gebot: Wie weit reicht die Behandlungspflicht tatsächlich? Festschrift Metzler (2009) 20; Binding/Hoche/ Naucke Die Freigabe der Vernichtung lebensunwerten Lebens (2006); Bioethik-Kommission Rheinland-Pfalz Sterbehilfe und Sterbebegleitung (2004); Birker Assistierter Suizid und aktive Sterbehilfe – Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? ZRP 2006 52; Bischof Legitimität ärztlicher Sterbehilfe (2012); Borasio/Heßler/Jox/Meier (Hrsg.) Patientenverfügung. Das neue Gesetz in der Praxis (2011); Borasio/Jox/Taupitz/Wiesing Selbstbestimmung im Sterben – Fürsorge zum Leben, 2. Aufl. (2020); Bormann Lebensbeendende Handlungen – Ethik, Medizin und Recht zur Grenze von „Töten“ und „Ster3

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Vorbemerkungen

benlassen“ (2017); Bornemann Früheuthanasie, BLJ – Bucerius Law Journal 2012 25; Brade Rezension: Sterbehilfegesetz – Augsburg-Münchner-Hallescher Entwurf. Gesetz zur Gewährleistung selbstbestimmten Sterbens und zur Suizidprävention, MedR 2021 315; Brunhöber Sterbehilfe aus strafrechtlicher und rechtsphilosophischer Sicht, JuS 2011 401; Bundesrechtsanwaltskammer Stellungnahme: Zur Regelung der Suizidhilfe (2021); Chatzikostas Die Disponibilität des Rechtsguts Leben in ihrer Bedeutung für Suizid und Euthanasie (2001); Coeppicus Aktive und passive Sterbehilfe – Abbruch von Behandlung und Ernährung aus vormundschaftsgerichtlicher Sicht, FPR (= Familie Partnerschaft Recht) 2007 63; Conradi Der Arzt an den Grenzen seines Behandlungsauftrages (2002); Czegun Eugenik und Euthanasie (2009); Czerner Das Euthanasie-Tabu. Vom Sterbehilfe-Diskurs zur Novellierung des § 216 StGB (2004); DeFaria Costa Das Ende des Lebens und das Strafrecht, GA 2007 310; Deutsch Verfassungszivilrecht bei der Sterbehilfe, NJW 2003 1567; Dölling Gerechtfertigter Behandlungsabbruch und Abgrenzung von Tun und Unterlassen, ZIS 2011 345; Donini Das Recht auf den Tod als Grenze zum Strafrecht – Die Grundrechte der Kranken und die Regelung der Sterbehilfe, ZStW 128 (2016) 1; Dorneck/Gassner/Kersten/Lindner/Linoh/Lorenz/Rosenau/Schmidt am Busch Sterbehilfegesetz. Augsburg-MünchnerHallescher-Entwurf (2021) (zit.: Dorneck et al. AMHE-SterbehilfeG); Dreier Grenzen des Tötungsverbotes – Teil 2, JZ 2007 317; Drowatzky Die Wertebegründung des Rechts innerhalb der Lebenswirklichkeit am Beispiel der strafrechtlichen Bewertung der Sterbehilfe (2005); Duttge Sterbehilfe aus rechtsphilosophischer Sicht, GA 2001 158; ders. Lebensschutz und Selbstbestimmung am Lebensende, ZfL 2004 30; ders. Preis der Freiheit (2004); ders. Rechtliche Typenbildung: Aktive und passive, direkte und indirekte Sterbehilfe, in: Kettler et al. (Hrsg.) Selbstbestimmung am Lebensende (2006) 36; ders. Einseitige („objektive“) Begrenzung ärztlicher Lebenserhaltung, NStZ 2006 479; ders. Der Alternativ-Entwurf Sterbebegleitung (AE-StB) 2005, Ziel erreicht oder bloße Etappe auf dem langen Weg zu einer Gesamtregelung? GA 2006 573; ders. Der Arzt als Unterlassungstäter, Festschrift Schöch (2010) 599; ders. Dokumentationsbogen zur Therapiebegrenzung: Bedeutsames organisatorisches Hilfsmittel oder Schritt zur weiteren „Entmenschlichung der Medizin“? MedR 2018 82; ders. Palliative Sedierung am Lebensende: Ethisch unbedenkliches Allheilmittel zur „Leidminderung“ oder illegitime „slow euthanasia“? ZfL 2019 331; ders. „Decision-Support-System“ für Therapieentscheidungen am Lebensende? MedR 2019 771; ders./Tadaki (Hrsg.) Menschenwürde und Selbstbestimmung in der medizinischen Versorgung am Lebensende (2022); Eberbach Staatliche Genehmigung zum Sterben? MedR 2000 267; Eibach „Du sollst Menschen nicht töten“ – Zwischen aktiver und passiver Sterbehilfe, MedR 2000 10; Eidam Wider die Bevormundung eines selbstbestimmten Sterbens, GA 2011 232; Eierdanz Die palliative Sedierung – Strafrecht versus Selbstbestimmung? RDG 2016 274; Eser Die Regulierung des Lebensendes als rechtliche Herausforderung, MedR 2018 734; Eser/Koch (Hrsg.) Materialien zur Sterbehilfe (1991); Faßbender Lebensschutz am Lebensende und Europäische Menschenrechtskonvention, Jura 2004 115; Feldmann Neue Perspektiven in der Sterbehilfediskussion durch Inkriminierung der Suizidteilnahme im Allgemeinen? GA 2012 498; A. Fischer Straflose Mitwirkung am Suizid oder Fremdtötung (2011); S. Fischer Entscheidungsmacht und Handlungskontrolle am Lebensende (2008); Th. Fischer Direkte Sterbehilfe – Anmerkung zur Privatisierung des Lebensschutzes, Festschrift Roxin (2011) 557; ders./Gerhardt Sterbehilfe ist keine Art von „Gnadentod“ für Todgeweihte, ZRP 2015 219; Gaede Durchbruch ohne Dammbruch – Rechtssichere Neuvermessung der Grenzen strafloser Sterbehilfe, NJW 2010 2925; Gavela Ärztlich assistierter Suizid und organisierte Sterbehilfe (2013); Geißendörfer Die Selbstbestimmung des Entscheidungsunfähigen an den Grenzen des Rechts – Zur Debatte über „passive Sterbehilfe“ durch Behandlungsverzicht, vormundschaftsgerichtliches Genehmigungsverfahren, Patientenverfügung und deren gesetzliche Regelungsmöglichkeiten (2009); Geth Passive Sterbehilfe (2010); Gordijn/ten Have (Hrsg.) Medizinethik und Kultur (2000); Gottwald Die rechtliche Regulierung von Sterbehilfegesellschaften (2009); Grauer Strafrechtliche Grenzen der Palliativmedizin (2006); Grimm/Hillebrand Sterbehilfe: Rechtliche und ethische Aspekte (2009); Gropp Das Abschalten des Respirators – ein Unterlassen durch Tun? Gedächtnisschrift Schlüchter (2002) 173; Hampel Menschenwürde an den Grenzen des Lebens (2007); Hauck Rechtfertigende Einwilligung und Tötungsverbot, GA 2012 202; Herzog Leidensmindernde Therapie am Lebensende und „indirekte Sterbehilfe“, Festschrift Kargl (2015) 201; Heyers Passive Sterbehilfe bei entscheidungsunfähigen Patienten und das Betreuungsrecht (2001); Hilgendorf „Verhexungen“ der Sprache in der Debatte um die Sterbehilfe, in: Duttge et al. (Hrsg.), Menschenwürde und Selbstbestimmung in der medizinischen Versorgung am Lebensende, (2022) 41; ders. Rettungsweg: Menschenwürdiges Sterben, in: Gröschner et al. (Hrsg.) Wege der Würde (2023) 191; Hillenkamp Sterbehilfe im Strafrecht, in Anderheiden/Eckart (Hrsg.) Handbuch Sterben und Menschenwürde, Bd. 1 (2012) 349; Hillgruber Die Würde des Menschen am Ende seines Lebens, ZfL 2006 70; Hirsch Zum aktuellen Stand der Diskussion über die Reform der Tötungsdelikte, Festschrift Rissing-van Saan (2011) 219; Hochgrebe Legalisierung der aktiven Sterbehilfe in der Bundesrepublik Deutschland? (2005); W. Höfling „Sterbehilfe“ zwischen Selbstbestimmung und Integritätsschutz, JuS 2000 111; ders./Schäfer Leben und Sterben in Richterhand? (2006); Holthaus/Jahnke Aktive Sterbehilfe – Ausweg oder Irrweg? (2008); Holzhauer Von Verfassungs wegen: Straffreiheit für passive Sterbehilfe, ZRP 2004 41; ders. Patientenautonomie, Patientenverfügung und Sterbehilfe, FamRZ 2006 518; Hoppe/Hübner Ärztlich assistierter Suizid – Tötung auf Verlangen (2010); Hörr Passive Sterbehilfe und betreuungsrechtliche Kontrolle (2011); Hufen In dubio pro dignitate, NJW 2001 849; ders. Selbstbestimmes Sterben – Das verweigerte Grundrecht, NJW 2018 1524; Ingelfinger Patientenautonomie und Strafrecht bei der Sterbebegleitung, JZ 2006 821;

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Ipsen Sterbehilfe im Grenzbereich von Strafrecht und Verfassungsrecht, Festschrift Schünemann (2014) 107; Janes/ Schick Sterbehilfe – im Spiegel der Rechtstatsachenforschung, NStZ 2006 484; Jetter Das Vormundschaftsgericht und die Entscheidung über passive Sterbehilfe (2005); Joerden Sterben am Beginn des Lebens – juristische Schwierigkeiten, in: Rosentreter/Groß/Kaiser (Hrsg.) Sterbeprozesse – Annäherungen an den Tod (2010) 217; ders. Die neue Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Sterbehilfe und der Knobe-Effekt, Festschrift Roxin (2011) 593; ders. Patientenautonomie am Lebensende, MedR 2018 764; Kämpfer Die Selbstbestimmung Sterbewilliger (2005); Kahlo Paternalismus im deutschen Strafrecht der Sterbehilfe? in: Anderheiden/Bürkli/Heinig/Kirste/Seelmann, Paternalismus und Recht (2006) 259; Kantianis Palliativmedizin als Sterbebegleitung nach deutschem und griechischem Recht (2005); Arthur Kaufmann Relativierung des rechtlichen Lebensschutzes? Festschrift Roxin (2001) 841; Kienzerle Paternalismus im Strafrecht der Sterbehilfe (2021); Kinzi Ärztliche Indikation zum Töten? DRiZ 2002 256; Kirchhof Medizin zwischen Ethik, Recht und Vorbehalt des Möglichen, Festschrift Laufs (2006) 931; Knopp Aktive Sterbehilfe – Europäische Entwicklungen und „Selbstbestimmungsrecht“ des Patienten aus verfassungsrechtlicher Sicht, MedR 2003 379; Kreuzer Notwendigkeit der Reform des Tötungsstrafrechts und der „AE-Leben“, Festschrift Schöch (2010) 495; Kreß Patientenverfügung, assistierter Suizid und Präimplantationsdiagnostik (2011); ders. Ärztlich assistierter Suizid (2012); Kubiciel Gott, Vernunft, Paternalismus – Die Grundlagen des Sterbehilfeverbots, JA 2011 86; ders. Tötung auf Verlangen – Ein Verbot und seine Ausnahmen, AL 2011 361; Kübler Selbstbestimmung am Lebensende? ZRP 2008 236; Kühl Rechtfertigung vorsätzlicher Tötungen im Allgemeinen und speziell bei Sterbehilfe, Jura 2009 881; ders. Beteiligung an Selbsttötung und verlangter Fremdtötung, Jura 2010 81; Kunz Sterbehilfe: Der rechtliche Rahmen und seine begrenzte Dehnbarkeit, Festschrift Trechsel (2002) 613; Kunze 150 Jahre § 216 StGB, medstra 2022 88; Kusch In Würde sterben – nur im Ausland? NStZ 2007 436; ders./Hecker (Hrsg.) Handbuch der Sterbehilfe, 2. Aufl. (2021); Kutzer Sterbehilfeproblematik in Deutschland, MedR 2001 77; ders. Maximale Schmerztherapie und ihre Abgrenzung zum Tötungsdelikt, Gedächtnisschrift Schlüchter (2002) 347; ders. Die Auseinandersetzung mit der aktiven Sterbehilfe, ZRP 2003 209; ders. Sterbehilfe – rechtlich ethische Aspekte, DRiZ 2005 257; ders. Patientenautonomie und Strafrecht – aktive und passive Sterbehilfe, FPR 2007 59; ders. Vorausverfügter Verzicht auf lebenserhaltende Maßnahmen und das Verbot der Tötung auf Verlangen, Festschrift Rissing-van Saan (2011) 337; Leitmeier Ist § 216 StGB verfassungsrechtlich noch haltbar? NStZ 2020 508; v. Lewinski Freiheit zum Tode? (2012); Lindner Grundrechtsfragen aktiver Sterbehilfe, JZ 2006 373; ders. Sterbehilfe für Strafgefangene? StV 2015 522; ders. Sterbehilfe in Deutschland – mögliche Regelungsoptionen, ZRP 2020 66; ders. Verfassungswidrigkeit des Verbots aktiver Sterbehilfe? NStZ 2020 505; Linke Grundrechtliche Spannungslagen am Lebensende (2004); Lipp Patientenautonomie und Lebensschutz (2005); ders. Der rechtliche Rahmen der Hospiz- und Palliativmedizin, MedR 2018 754; Lorenz Sterbehilfe (2008); ders. Sterbehilfe – Ein Gesetzentwurf (2010); ders. Sterbehilfe als Beruf? MedR 2010 823; Lipp/Klein Patientenautonomie und „Sterbehilfe“, FPR 2007 56; Lüderssen Aktive Sterbehilfe – Rechte und Pflichten, JZ 2006 689; Magnus Sterbehilfe und Demenz, NStZ 2013 1; R. Merkel Früheuthanasie (2001); ders. Aktive Sterbehilfe, Festschrift Schroeder (2006) 297; ders. Rechtsethische Grundsatzfragen in der Gesetzgebung, ZRP 2020 162; G. Merkel Patientenwille und Lebensschutz – Klärungsversuch in einer unwegsamen Debatte, MedR 2017 1; dies. Behandlungsabbruch und Lebensschutz (2020); Mertin Schaffung eines Rechtsrahmens im Spannungsverhältnis Lebenserhaltungspflicht und Selbstbestimmungsrecht, ZRP 2004 170; Müller/Knöbl Der ärztliche Behandlungsabbruch, Änderung der Therapieziele am Lebensende – Rechtssicherheit für den Arzt? Festschrift Deutsch (2009) 371; Nagel Die ärztliche Behandlung Neugeborener – Früheuthanasie (2006); J. Neumann Vier Gesetzentwürfe zur Neuregelung der Suizidhilfe – eine Bewertung, NJOZ 2021 385; U. Neumann Sterbehilfe im rechtfertigenden Notstand (§ 34 StGB), Festschrift Herzberg (2008) 575; ders./Saliger Sterbehilfe zwischen Selbstbestimmung und Fremdbestimmung, HRRS 2006 280; Niemz Sozialverträgliches Sterben? Die Debatte um assistierten Suizid und Sterbehilfe (2010); Oduncu Ärztliche Sterbehilfe im Spannungsfeld von Medizin, Ethik und Recht, MedR 2005 437 u. 516; Öz Das Spannungsverhältnis zwischen dem Selbstbestimmungsrecht des Opfers und dem strafrechtlichen Lebensschutz. Eine Bewertung der höchstrichterlichen Rechtsprechung (2021); ders. Die Strafwürdigkeit der Tötung auf Verlangen gem. § 216 StGB – Schutzgut und Legitimität der Norm, JR 2021 428; Olzen Selbstbestimmung über das Ende des Lebens, AR 2001 116; Otto Sterbehilfe und Patientenautonomie, ZfL 2002 42; ders. Patientenautonomie und Strafrecht bei der Sterbebegleitung, NJW 2006 2217; Pawlik Einseitige Therapiebegrenzung und Autonomiegedanke, Festschrift Frisch (2013) 697; ders. Das Recht der Älteren im Strafrecht – Bedeutung und Reichweite des Grundsatzes der Patientenautonomie, in: Becker/Roth (Hrsg.) Recht der Älteren (2013) 127; ders. Selbstbestimmtes Sterben: Für eine teleologische Reduktion des § 216 StGB, Festschrift Kargl (2015) 407; Paz Zur Straferheblichkeit des Abbruchs der ärztlichen Behandlung in irreversiblen vegetativen Stadien, Festschrift Roxin (2011) 609; Pfeifer Perspektiven der Suizidbeihilfe in Deutschland, KriPoZ 2021 172; von der Pfordten Menschenwürde und Sterbehilfe, Festschrift Merkel (2020) 1031; Popp Patientenverfügung, mutmaßliche Einwilligung und prozedurale Rechtfertigung, ZStW 118 (2006) 639; Putz/Steldinger Patientenrechte am Ende des Lebens, 4. Aufl. (2012); Reichelt Sterbehilfe und Sterbebegleitung: Strafrechtlicher Rahmen – Möglichkeiten und Grenzen (2006); Reither-Theil/Lindner/Hentschel Lebenserhaltung und Sterbebegleitung in der Neonatologie, Z Palliativmed – Zeitschrift für Palliativmedizin 2005 11; Reus Die neue gesetzliche Regelung der Patientenverfügung und die Strafbar-

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Vorbemerkungen

keit des Arztes, JZ 2010 80; Rissing-van Saan Strafrechtliche Aspekte der aktiven Sterbehilfe. Nach dem Urteil des 2. Strafsenats des BGH v. 25.6.2010 – 2 StR 454/09, ZIS 2011 544; Rohrer Menschenwürde am Lebensanfang und am Lebensende und strafrechtlicher Lebensschutz (2012); Rosenau Die Neuausrichtung der passiven Sterbehilfe – Der Fall Putz im Urteil des BGH vom 25.6.2010 – 2 StR 454/09, Festschrift Rissing-van Saan (2011) 547; ders. Aktive Sterbehilfe, Festschrift Roxin (2011) 577; ders. Aktive Sterbehilfe: Ein Stück zu einem deutschen Tabu beim selbstbestimmten Sterben, in: Duttge et al. (Hrsg.), Menschenwürde und Selbstbestimmung in der medizinischen Versorgung am Lebensende, (2022) 77; ders./Sorge Gewerbsmäßige Suizidförderung als strafwürdiges Unrecht? NKrimP 2013 108; Roxin Fahrlässige Tötung durch Nichtverhinderung einer Tötung auf Verlangen? Festschrift Schreiber (2003) 399; ders. Die Tötung auf Verlangen in der neueren Diskussion, Festschrift Fischer (2018) 509; ders./Schroth (Hrsg.) Handbuch des Medizinstrafrechts, 4. Aufl. (2010); Ruhs Der Behandlungsabbruch beim Apalliker (2006); Sahm Sterbebegleitung und Patientenverfügung (2006); Saliger Sterbehilfe ohne Strafrecht? KritV 2001 382; ders. Sterbehilfe und Betreuungsrecht, MedR 2004 237; ders. Das Dammbruchargument in Medizinrecht und Medizinethik, JRE 2007 633; P. J. Schick Rechtliche Aspekte der Schmerzbehandlung, Festschrift Steininger (2003) 203; Schöch Recht der Sterbehilfe in der Bundesrepublik Deutschland, in: Jahn et al. (Hrsg.) Medizinrecht (2015) 103; ders. Der Beitrag des Vereins Sterbehilfe zur Realisierung des Grundrechts auf selbstbestimmtes Sterben, GA 2021 690; ders./Verrel et al. Alternativ-Entwurf Sterbebegleitung (AEStB), GA 2005 553; Scholz Augsburg-Münchner-Hallescher Entwurf eines Sterbehilfegesetzes – eine kritische Bewertung, medstra 2021 157; H.-L. Schreiber Palliativmedizin in Deutschland – nicht eingelöster gesellschaftlicher Anspruch an die moderne Medizin, in: Aulbert/Klaschik/Kettler (Hrsg.) Palliativmedizin – Ausdruck gesellschaftlicher Verantwortung, Beiträge zur Palliativmedizin, Bd. 5 (2002) 41; ders. Das ungelöste Problem der Sterbehilfe – Zu den neuen Entwürfen und Vorschlägen, NStZ 2006 473; Schroth Sterbehilfe als strafrechtliches Problem, Selbstbestimmung und Schutzwürdigkeit des tödlich Kranken, GA 2006 549; ders. Der Wunsch zu sterben bei beginnender Demenz – rechtliche, rechtspolitische und ethische Fragen, Festschrift Vossenkuhl (2011) 237; Schütz/Sitte Viel zu schwer für so wenige Schultern, GuP (= Gesundheit und Pflege) 2020 121; Seibert Rechtliche Würdigung der aktiven indirekten Sterbehilfe (2003); Stöhr Selbstbestimmt Leben – Selbstbestimmt Sterben (2015); Stoffers Behandlungsabbruch zwischen Betreuungsrecht und Strafrecht: Zur (straf-)rechtlichen Bedeutung der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung (2011); Steinhilber Streifzug durch zentrale Rechtsfragen der „direkten Sterbehilfe“ (§ 216 StGB), JA 2010 430; Sternberg-Lieben Begrenzung lebensverlängernder Maßnahmen aus strafrechtlicher Sicht – juristischer statt ärztlicher Paternalismus? Festschrift Eser (2005) 1185; ders. Gesetzliche Anerkennung der Patientenverfügung: offene Fragen im Strafrecht, insbesondere bei Verstoß gegen prozeduralen Vorschriften der §§ 1901a ff. BGB, Festschrift Roxin (2011) 537; Stiller Sterbehilfe und assistierter Suizid – Zur Bedeutung des Patientenwillens für die Rechtfertigung von Sterbehilfe und Suizidassistenz (2020); Stoecker Der Unterschied zwischen Töten und Sterbenlassen und die Bedeutung von Handlungssphären, Festschrift Merkel (2020) 649; Stratenwerth Tötung und Körperverletzung mit Einwilligung des Betroffenen, Festschrift Amelung (2009) 355; Tag Sterbehilfe – betrachtet im Lichte des Strafrechts, in: Fuchs/Kruse/Schwarzkopf (Hrsg.) Menschenbild und Menschenwürde am Ende des Lebens (2010) 153; Taupitz Empfehlen sich zivilrechtliche Regelungen zur Absicherung der Patientenautonomie am Ende des Lebens? Gutachten zum 63. DJT (2000) (zit.: DJT-Gutachten); ders. Sterbebegleitung im internationalen Vergleich, JBl 2001 557; Tenthoff Die Strafbarkeit der Tötung auf Verlangen im Lichte des Autonomieprinzips (2008); Thias Möglichkeiten und Grenzen eines selbstbestimmten Sterbens durch Einschränkung und Abbruch medizinischer Behandlung (2004); Thiele Aktive und passive Sterbehilfe. Medizinische, rechtswissenschaftliche und philosophische Aspekte (2005); Uhle/Wolf (Hrsg.) Entgrenzte Autonomie? (2021); Uhlig/ Joerden Die Systematik der Sterbehilfearten – im Lichte des BGH-Urteils vom 25. Juni 2010 („Fall Putz“), AL (= Ad Legendum) 2011 369; Ulsenheimer Der Arzt im Konflikt zwischen Heilauftrag und Selbstbestimmungsrecht des Patienten – in dubio pro vita? Festschrift Eser (2005) 1225; Verrel Patientenautonomie und Strafrecht bei der Sterbebegleitung. Gutachten C zum 66. Deutschen Juristentag (2006); ders. In dubio pro vita, Überlegungen zur Behandlungsbegrenzung aus „objektiven“ Gründen, Festschrift Jakobs (2007) 715; ders. Ein Grundsatzurteil? – Jedenfalls bitter nötig! NStZ 2010 671; ders. Patientenverfügung. Rechtliche und ethische Aspekte (2010); Vollmert Richter über Leben und Tod? Die Rolle des Richters bei der Realisierung von Patientenautonomie am Lebensende (2005); Walter Sterbehilfe: Teleologische Reduktion des § 216 statt Einwilligung! ZIS 2011 76; Wegner Rechtsfragen des Wachkomas (2006); Weißer Strafrecht am Ende des Lebens – Sterbehilfe und Hilfe zum Suizid im Spiegel der Rechtsvergleichung, ZStW 128 (2016) 106; Witteck Strafbarkeit aktiver Sterbehilfe in Deutschland – ein Trugschluss? KritV 2003 163; Wolfslast Rechtliche Neuordnung der Tötung auf Verlangen? Festschrift Schreiber (2003) 913; dies./Conrads Textsammlung Sterbehilfe (2001); T. Zimmermann Rettungstötungen. Untersuchungen zur strafrechtlichen Beurteilung von Tötungshandlungen im Lebensnotstand (2009); Zuck Passive Sterbehilfe und die Initiative des Gesetzgebers, ZRP 2006 173; Zülicke Sterbehilfe in der Diskussion (2005). Älteres Schrifttum s. 11. Auflage.

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D. Suizid und Suizidbeihilfe Aebi-Müller Freiwilliger Verzicht auf Nahrung und Flüssigkeit (FVNF), Die Perspektive des Rechts, in: Eychmüller/ Amstad (Hrsg.) Freiwilliger Verzicht auf Nahrung und Flüssigkeit (FVNF) (2015) 27; Augsberg Juristische Probleme des sog. Sterbefastens, ZfmE 65 (2019) 315; ders./Szczerbak Die Rechtsprechung des EGMR zur Sterbe- und Suizidhilfe: Problematische Selbstmarginalisierung oder sinnvolle richterliche Zurückhaltung? medstra 2016 3; Ausschuss Medizinrecht im Deutschen Anwaltsverein Stellungnahme zur gesetzlichen Neuregelung des assistierten Suizids, MedR 2021 536; Berghäuser Der „Laien-Suizid“ gemäß § 217 StGB – Eine kritische Betrachtung des Verbots einer geschäftsmäßigen Förderung der Selbsttötung, ZStW 128 (2016) 741; dies. Geschäftsmäßigkeit i.S. des § 217 StGB und die Verwirrung über ein Demonstrativpronomen, GA 2017 383; dies./Boer/Borasio/Hohendorf/Rixen/Spittler Brauchen wir eine Neuordnung der Sterbehilfe in Deutschland? MedR 2020 207; Biermann Der Wille des Patienten ist oberstes Gebot: Wie weit reicht die Behandlungspflicht tatsächlich, Festschrift Metzler (2009) 20; Birkner Assistierter Suizid und aktive Sterbehilfe – Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? ZRP 2006 52; Boehme-Neßler Das Grundrecht auf Suizid, NVwZ 2020 1012; Borasio/Jox/Taupitz/Wiesing Selbstbestimmung im Sterben – Fürsorge zum Leben, 2. Aufl. (2020); dies. Assistierter Suizid: Der Stand der Wissenschaft (2017); Brechtken/Leifeld Die Abkehr von der „Wittig“-Rechtsprechung – Epochale Neuordnung der Sterbehilfeproblematik? medstra 2019 339; Britzke § 217 StGB im Lichte des strafrechtlichen Rechtsgutskonzeptes (2019); Chatzikostas Die Disponibilität des Rechtsgutes Leben in ihrer Bedeutung für die Probleme von Suizid und Euthanasie (2001); Coenen Zwischen Selbstbestimmungsfreiheit und (absolutem) Lebensschutz: Zur Strafbarkeit von ärztlich assistierten Suiziden, medstra 2020 84; dies. Die Sterbehilfe bei freiverantwortlichem Sterbewillen – Ein strafwürdiges Verhalten? Eine rechtspolitische Betrachtung der §§ 216, 217 StGB, KriPoZ 2020 67; Dölling Zur Strafbarkeit der Mitwirkung am Suizid, Festschrift Maiwald (2010) 119; Dorneck/ Gassner/Kersten/Lindner/Linoh/Lorenz/Rosenau/Schmidt am Busch Gesetz zur Gewährleistung selbstbestimmten Sterbens und zur Suizidprävention. Augsburg-Münchner-Hallescher-Entwurf (2021) (zit.: Dorneck et al. AMHE-SterbehilfeG); Dreier Grenzen des Tötungsverbotes – Teil 2, JZ 2007 317; Duttge Der assistierte Suizid aus rechtlicher Sicht – „Menschenwürdiges Sterben“ zwischen Patientenautonomie, ärztlichem Selbstverständnis und Kommerzialisierung, ZfmE 2009 257; ders. Der assistierte Suizid: Ein Dilemma nicht nur der Ärzteschaft, MedR 2014 621; ders. Zehn Thesen zur Regelung des (ärztlich) assistierten Suizids, medstra 2015 257; ders. Strafrechtlich reguliertes Sterben, NJW 2016 120; ders./Alfred Begleitung beim freiwilligen Verzicht auf Nahrung und Flüssigkeit als (strafbare) Suizidbeihilfe? NStZ 2017 512; Eidam Nun wird es also Realität: § 217 StGB n.F. und das Verbot der geschäftsmäßigen Förderung der Selbsttötung, medstra 2016 17; ders./Lindemann (Hrsg.) Grundfragen und aktuelle Herausforderungen der ärztlichen Sterbebegleitung (2019); Engländer Selbsttötung in „mittelbarer Täterschaft“, Jura 2004 234; ders. Strafbarkeit der Suizidbeteiligung, Festschrift Schünemann (2014) 583; Eser Regulierung des Lebensendes zwischen Heiligkeits- und Selbstbestimmungspostulaten – aus der Sicht von Herbert Tröndle, Gedächtnisschrift Tröndle (2019) 501; Esser/Reißmann Einsatz künstlicher Intelligenz zur Suizidprävention im Justizvollzug, JZ 2019 975; Feldmann Die Strafbarkeit der Mitwirkungshandlungen am Suizid (2009); ders. Neue Perspektiven in der Sterbehilfediskussion durch Inkriminierung der Suizidteilnahme im Allgemeinen? GA 2012 498; A. Ch. Fischer Straflose Mitwirkung am Suizid oder strafbare Fremdtötung? (2011); Foerster Der sog. „erweiterte Suizid“ – ein problematischer Begriff? Festschrift Hamm (2008) 83; F. T. Fischer Haben kranke Menschen einen Rechtsanspruch auf aktive Sterbehilfe oder Unterstützung beim Suizid? HRRS 2021 24; Fontaine Folgen der (Teil-)Kriminalisierung der ärztlichen Suizidassistenz für den Stellenwert der Patientenautonomie am Lebensende (2020); Freund Angemessener Lebensschutz vor voreiligen Sterbehelfern? Überlegungen zur lex lata und de lege ferenda, Festschrift Bohl (2015) 569; ders./Timm Stellungnahme zum Referentenentwurf des BMJ zu einem Gesetz zur Strafbarkeit der gewerbsmäßigen Förderung der Selbsttötung, GA 2012 491; Gaede Die Strafbarkeit der geschäftsmäßigen Förderung des Suizids – § 217 StGB, JuS 2016 385; Gärditz Natrium-Pentobarbital. Wege und Irrwege der Rechtsprechung des BVerwG, ZfL 2019 349; Gassner/Ruf Selbstbestimmtes Sterben qua Betäubungsmittelrecht, GesR 2020 485; Gavela Ärztlich assistierter Suizid und organisierte Sterbehilfe (2013); Görücü Assistierter Suizid in Deutschland (2023); Goll/Saliger Verbot organisierter Sterbehilfe? ZRP 2008 199; Goos Strafbarkeit der Suizidbeihilfe – verfassungswidrig? ZfL 2015 49; Gottwald Die rechtliche Regulierung von Sterbehilfegesellschaften, Diss. Würzburg 2010; Großkopf § 217 StGB: eine kritische Analyse zum Sterbehilfegesetz im Spannungsfeld Medizin-Ethik-Recht, ZfMER (= Zeitschrift für Medizin-Ethik-Recht) 2019 21; Grünewald Zur Strafbarkeit der geschäftsmäßigen Förderung der Selbsttötung, JZ 2016 938; dies. Straflose Suizidassistenz – eine Besprechung von BGH 5 StR 132/18 und BGH 5 StR 393/18, JR 2020 167; Günzel Das Recht auf Selbsttötung, seine Schranken und die strafrechtlichen Konsequenzen (2000); Halmich Behandlungspflicht bei Suizidpatienten? Strafbarkeit bei unterlassener Lebensrettung (2011); Hecker Das strafrechtliche Verbot geschäftsmäßiger Förderung der Selbsttötung (§ 217 StGB), GA 2016 455; ders./Witteck Fahrlässige Tötung oder straflose Mitwirkung am Selbstmord bei Vornahme einer vom Suizidenten gesteuerten Tötungshandlung? JuS 2005 397; B. Heinrich Die Strafbarkeit der Teilnahme am Suizid – eine rechtshistorische Analyse, Gedächtnisschrift Tröndle (2019) 539; Henking Der ärztlich assistierte Suizid und die Diskussion um das Verbot von Sterbehilfeorganisationen, JR 2015 174; Herzberg Eigenver-

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Vorbemerkungen

antwortliche Selbsttötung und strafbare Mitverursachung, Jura 2004 670; ders. Strafbare Tötung oder straflose Mitwirkung am Suizid? ZIS 2016 440; ders. Zum Kriterium der Freiverantwortlichkeit des Suizidenten, Festschrift U. Neumann (2017) 839; Herzog/Sotiriadis Terminale Selbstbestimmung – Anmerkung zum Urteil des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungswidrigkeit des § 217 StGB vom 26. Februar 2020 – 2 BvR 2347/15 u.a., NkrimP 2020 221; Hilgendorf Zur Strafwürdigkeit von Sterbehilfegesellschaften, JRE 2007 479; ders. Zur Strafwürdigkeit organsierter Sterbehilfe, JZ 2014 545; ders./Rosenau Stellungnahme deutscher Strafrechtslehrerinnen und Strafrechtslehrer zur geplanten Ausweitung der Strafbarkeit der Sterbehilfe, medstra 2015 129; ders. Hilfe beim „Sterbefasten“ strafbar? medstra 2018 257; Hillenkamp Suizidbeihilfe im Nahfeld – Der strafrechtliche Hintergrund, in: Anderheiden/Eckart (Hrsg.) Handbuch Sterben und Menschenwürde, Band 2 (2012) 1033; ders. Ärztliche Hilfe beim Suizid – ver- oder geboten? Festschrift Kühl (2014) 521; ders. Du darfst – Sterbehilfe soll bleiben, wie sie ist, FAZ vom 16.4.2015 6; ders. § 217 StGB n.F.: Strafrecht unterliegt Kriminalpolitik, KriPoZ 2016 1; ders. Strafbarkeit eines Arztes aufgrund einer Suizidbegleitung, MedR 2018 379; ders. Strafbarkeit eines Arztes aufgrund einer Suizidbegleitung – fällt die WittigEntscheidung? JZ 2018 379; ders. Altentötung und Alterssuizid – eine Bestandsaufnahme für die Kriminalpolitik, ZStW 132 (2020) 705; ders. Strafgesetz „entleert“ Grundrecht – Zur Bedeutung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts zu § 217 StGB für das Strafrecht, JZ 2020 618; Hillgruber Die Erlaubnis zum Erwerb eines Betäubungsmittels in tödlicher Dosis für Sterbenskranke – grundrechtlich gebotener Zugang zu einer Therapie „im weiteren Sinne“? JZ 2017 777; ders. Die assistierte Selbsttötung – ein absolutes Freiheitsrecht? ZfL 2019 385; Höfling „Autonome Selbstbestimmung“ – und was nun? Kritische Anmerkungen und rechtspolitische Fragen zum Urteil des Bundesverfassungsgerichts zu § 217 StGB, ZfmE 2020 245; Hoven Für eine freie Entscheidung über den eigenen Tod, ZIS 2016 1; dies. Suizidbeihilfe in Deutschland. Die Perspektive der Strafrechtswissenschaft, MedR 2018 741; dies. Suizidbegleitung als strafbare Tötung durch Unterlassen, Gedächtnisschrift Tröndle (2019) 575; Huber/Ruf Der Anspruch auf die staatliche Unterstützung der Selbsttötung – ein gescheiterter Ausweg? medstra 2021 135; Hufen Selbstbestimmtes Sterben – Das verweigerte Grundrecht, NJW 2018 1524; Kaiser Selbsttötung – Tod oder Totschlag? medstra 2016 28; Kampmann Die Pönalisierung der geschäftsmäßigen Förderung der Selbsttötung – eine kritische Analyse, zugleich ein Reformvorschlag zur Normierung ärztlicher Suizidassistenz (2017); Kempf Zum Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Strafbarkeit der gewerbsmäßigen Förderung der Selbsttötung, JR 2013 11; Kraatz Peterle 2.0 Oder: Zur Strafbarkeit eines Arztes nach Eintritt der Bewusstlosigkeit der Suizidentin, Gedächtnisschrift Tröndle (2019) 595; Krekeler Berufsordnungen im Rahmen der Verfassung (2021); Kreß Medizinisch assistierter Suizid – Regulierungsbedarf im Strafrecht? in: Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik (2015) 29; Kreuzer Neuregelung der Sterbehilfe – Gesetzgeber muss Konsequenzen aus der Entscheidung über die Verfassungswidrigkeit des § 217 StGB ziehen, KriPoZ 2020 199; Kubiciel Tötung auf Verlangen und assistierter Suizid als selbstbestimmtes Sterben? JZ 2009 600; ders. Zur Verfassungskonformität des § 217 StGB, ZIS 2016 393; ders. Die strafrechtlichen Grenzen der Suizidbegleitung, NJW 2019 3033; ders. Die Patientenautonomie und das Lambert-Dilemma: Zu den Grenzen einer Legitimationsfigur, Gedächtnisschrift Tröndle (2019) 615; Kudlich/Klautke Ist Selbstbestimmung wirklich zu gefährlich? Gedächtnisschrift Tröndle (2019) 431; Kühl Beteiligung an Selbsttötung und verlangte Fremdtötung, Jura 2010 81; Kusch Tabu Sterbehilfe, NJW 2006 261; ders. In Würde sterben – nur im Ausland? NStZ 2007 436; ders./Hecker Handbuch der Sterbehilfe, 2. Aufl. (2021); Kuschel Der ärztlich assistierte Suizid: Straftat oder Akt der Nächstenliebe (2007); Kutzer Überlegungen zur Suizidrechtsprechung des Bundesgerichtshofs, Festschrift Schöch (2010) 481; ders. Strafrechtliche Rechtsprechung des BGH zur Beteiligung an einem freiverantwortlichen Suizid, ZRP 2012 135; Lang Das BVerfG und die Strafbarkeit des assistierten Suizids. Grundrechtliche Metamorphosen: Vom Autonomiegefährder zum Autonomiewahrer, NJW 2020 1562; Lindemann Konsequenzen aus der Entscheidung des BVerfG zu § 217 StGB für die Ermöglichung freiverantwortlicher Suizide in Haft, medstra 2021 344; Lindner Assistierter Suizid und aktive Sterbehilfe – gesetzgeberischer Handlungsbedarf? ZRP 2006 163; ders. Verfassungswidrigkeit des – kategorischen – Verbots ärztlicher Suizidassistenz, NJW 2013 136; ders. Sterbehilfe für Strafgefangene? StV 2015 522; ders. Freitod – Bevormundung durch den Staat? ZRP 2017 94; ders. Deutscher Ethikrat als praeceptor iurisdictionis? Kritik der Ad-hoc-Empfehlung „Suizidprävention statt Suizidunterstützung“, ZRP 2017 148; ders. Verbot geschäftsmäßiger Suizidförderung ins Grundgesetz? MedR 2020 527; ders./F. Huber Das Grundrecht auf selbstbestimmtes Sterben, medstra 2017 268; Lorenz Freiverantwortlicher Suizid und Unterlassungsstrafbarkeit – Die neue Rechtsprechung des BGH, HRRS 2019 351; ders./Dorneck Die Strafbarkeit des Arztes bei freiverantwortlichem Suizid, Besprechung zu LG Berlin, Urteil vom 8. März 2018 – 502 KLs 1/17, ZfL 2018 146; Lüttig „Begleiteter Suizid“ durch Sterbehilfevereine: Die Notwendigkeit eines strafrechtlichen Verbots, ZRP 2008 57; Magnus Gelungene Reform der Suizidbeihilfe (§ 217 StGB)? medstra 2016 210; Mahler Besteht ein Anspruch auf den Tod nach der Europäischen Menschenrechtskonvention? – Der Fall Pretty, ZfL 2003 17; Mandla Grundsätzlich verboten, bei extremer Not erlaubt: Das BVerwG hat eine Selbstverständlichkeit erklärt, § 217 StGB ad absurdum geführt und überzeugt doch nicht restlos, medstra 2018 143; Matthes-Wegfraß Der Konflikt zwischen Eigenverantwortung und Mitverantwortung im Strafrecht (2013); Merk Organisierte Suizidbeihilfe – ein Fall für das Strafrecht? Festschrift Gauweiler (2009) 457; Möllers Geschäftsmäßig angebotene Suizidhilfe als neuer

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Wirtschaftszweig? Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts zum selbstbestimmten Sterben und zur geschäftsmäßigen Förderung der Selbsttötung, ZRP 2020 156; Montgomery Wir brauchen keine ärztlichen Sterbehelfer, medstra 2015 65; Muñoz Conde Die Verleitung zum Suizid durch Täuschung, ZStW 106 (1994) 547; Murmann Tötungshandlung und Einwilligung bei § 216 StGB, ZfIStw 2022 530; Nakamichi Grenzen der Gesetzgebung im Kontext des § 217 StGB – Darf man die Beteiligung am Suizid nicht bestrafen? ZIS 2017 324; Nass Sterben ist Leben. Wo die Menschenwürde antastbar ist, Gedächtnisschrift Tröndle (2019) 627; U. Neumann Beihilfe zur Selbsttötung – nur durch Ärzte? medstra 2015 16; ders. Ärztliche Unterstützung eines freiverantwortlichen Suizids – eine Wende in der Rechtsprechung des BGH? StV 2020 126; F. Neumann Die Mitwirkung am Suizid als Straftat? (2015); J. Neumann Vier Gesetzentwürfe zur Neuregelung der Suizidhilfe – eine Bewertung, NJOZ 2021 385; dies. Von der Formung des Rechts auf Weltanschauungsfreiheit, Festschrift Merkel (2020) 1633; Oğlakcıoğlu Kriminalisierter Umgang mit Suizidpräparaten, MedR 2019 450; ders. Strafbare und straflose Suizidförderung in Deutschland – ein Überblick, KriPoZ 2019 73; Otto Patientenautonomie und Strafrecht bei der Sterbebegleitung, NJW 2006 2217; ders. Beihilfe zum und Hilfe beim Suizid, ZfL 2015 77; Pfeifer Perspektiven der Suizidhilfe in Deutschland, KriPoZ 2021 172; Pietsch Autonomie durch Verfahren – Mittel zum Lebensschutz (?), KriPoZ 2022 148; Prütting/Winter Verfassungsmäßigkeit des § 16 S. 3 Berufsordnung Ärzte vor dem Hintergrund der Nichtigkeit von § 217 StGB, GesR 2020 273; Putz Strafrechtliche Aspekte der Suizid-Begleitung im Lichte der Entwicklung von Rechtsprechung und Lehre zur Patientenverfügung, Festschrift Widmaier (2008) 701; Reimer Suizidbeihilfe: Der verfassungsrechtliche Rahmen bundesgesetzlicher Regelungen, ZfL 2015 66; Riemer Der Suizident und sein(e) Helfer – Vom Verbot der geschäftsmäßigen Suizidförderung nach § 217 StGB n.F., BRJ 2016 96; Rissing-van Saan/Verrel Der Fall Wittig und die Verweigerung von Rechtssicherheit durch den BGH, NStZ 2020 121; Rohrer Menschenwürde am Lebensanfang und am Lebensende und strafrechtlicher Lebensschutz (2012); Rosenau Wider die Strafbarkeit des assistierten Suizids, Festschrift Yamanaka (2017) 325; ders. Der Augsburg-Münchner-Hallesche Entwurf eines Gesetzes zur Gewährleistung selbstbestimmten Sterbens und zur Suizidprävention (AMHE-SterbehilfeG), in: Kämper/Schilberg (Hrsg.), Assistierter Suizid (2022) 159; ders./Sorge Gewerbsmäßige Suizidförderung als strafwürdiges Unrecht? NKrimP 2013 108; Rostalski Freiheit und Sterben, JZ 2021 477; dies. Die Neuregelung der Suizidassistenz, GA 2022 209; dies./Weiss § 216 StGB im Lichte des Rechts auf selbstbestimmtes Sterben: Ein strafrechtsdogmatisch falscher Schritt des BGH in die richtige Richtung, MedR 2023 179; Roxin Selbstmord durch Einschaltung eines vorsatzlosen Tatmittlers, Festschrift Otto (2007) 441; ders. Tötung auf Verlangen und Suizidteilnahme – Geltendes Recht und Reformdiskussion, GA 2013 313; ders. Die geschäftsmäßige Förderung einer Selbsttötung als Straftatbestand und der Vorschlag einer Alternative, NStZ 2016 185; Rudlof Das Gesetz zur Strafbarkeit der geschäftsmäßigen Förderung der Selbsttötung (§ 217 n.F. StGB) (2018); Sachs Zum Grundrecht auf Selbsttötung. Grundrechtsdogmatische Bemerkungen aus Anlass des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. März 2017 – 3 C 19.15 –, BVerwGE 158, 142 ff., Gedächtnisschrift Tröndle (2019) 641; Saliger Freitodbegleitung als Sterbehilfe – Fluch oder Segen? medstra 2015 132; ders. Selbstbestimmung bis zuletzt (2015); ders. Zur prozeduralen Regelung der Freitodhilfe, Festschrift Merkel (2020) 1063; Schaefer Zur Entwicklung der Palliativ- und Hospizmedizin, MedR 2018 749; Schaffer-Wöhrer Das Recht am eigenen Leben: Eine Rechtsgeschichte von Freitod und Sterbehilfe (2010); Scheib Kriminologie des Suizids (2000); Scheinfeld Der Erwerb eines Betäubungsmittels zum Zwecke der Selbsttötung in extremer Notlage, Gedächtnisschrift Tröndle (2019) 661; Schöch Das Recht auf selbstbestimmtes Sterben. Konsequenzen aus dem Urteil des BVerfG vom 26.2.2020 zur Förderung der Selbsttötung für den Gesetzgeber, GA 2020 423; H.L. Schreiber Strafrecht in der Medizin, BGH-Festgabe d. Wiss. Bd. IV (2000) 503; ders. Strafbarkeit des assistierten Suizides? Festschrift Jakobs (2007) 615; Schroth Der Wunsch zu sterben bei beginnender Demenz – rechtliche, rechtspolitische und ethische Fragen, Festschrift Vossenkuhl (2011) 237; ders. Assistierter Suizid und das Recht auf selbstbestimmtes Sterben, GesR 2020 477; Schubarth Assistierter Suizid und Tötung auf Verlangen, ZStrR 2009 3; Schütz/Sitte Sterben-Dürfen an der Grenze der Verhältnismäßigkeit, NJW 2017 2155; Soland Suizidverhinderung als Straftat? (2011); Sowada Zur straf- und standesrechtlichen Beurteilung des ärztlich assistierten Suizids und der organisierten Suizidbeihilfe, ZfL 2015 34; ders. Die Tatherrschaft als Zurechnungsinstrument im Spannungsfeld von Selbst- und Fremdtötung, Festschrift Merkel (2020) 1109; Sperling Suizidbeihilfe in der Rechtsprechung des EGMR (2019); Sternberg-Lieben Ein weiterer Rechtsprechungsschritt in die richtige Richtung – Gedanken zu zwei Entscheidungen des 5. Strafsenats (5 StR 132/18, 5 StR 393/18) zum ärztlich unterstützten Suizid, medstra 2020 3; ders. Die Nichtigkeit von § 217 StGB als Weg aus dem „Sandkasten“, GA 2021 161; Tag Sterbehilfe – betrachtet im Lichte des Strafrechts, in: Fuchs/Kruse/Schwarzkopf (Hrsg.) Menschenbild und Menschenwürde am Ende des Lebens (2010) 153; Taupitz Das Gesetz zur Strafbarkeit der geschäftsmäßigen Förderung des Suizids, medstra 2016 323; Tolmein Strafbarkeit der Beihilfe zum Suizid, ZfL 2013 16; Venetz Suizidhilfeorganisationen und Strafrecht (2008); Verrel Vereine und Ärzte helfen nicht, nimm Dir selbst den Strick! Festschrift Paeffgen (2015) 331; ders. Suizidbeihilfe – geschäftsmäßig verboten, im Einzelfall erlaubt? GuP 2016 45; Walter Tötung auf Verlangen versus Suizid – ein altes Problem wird wieder aktuell –, JR 2022 621; Weigend Teilnahme am nicht freiverantwortlichen Suizid? Festschrift Merkel (2020) 1129; Weigend/Hoven § 217 StGB – Bemerkungen zur Auslegung eines zweifelhaften Tatbestandes, ZIS 2016 681; Weiler Die

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Vorbemerkungen

Beurteilung der Selbsttötung unter besonderer Berücksichtigung kirchenrechtlicher Regelungen (2013); Weilert Suizid und Suizidassistenz als Rechtsproblem, MedR 2018 76; Wilhelm Strafbarkeit der Beihilfe zum Selbstmord und § 217 StGB – Anmerkung zu OLG Hamburg, Beschluss vom 8.6.2016, 1 Ws 13/16, HRRS 2017 68; Witteck Der erweiterte Suizid unter psychologischen, soziologischen und strafrechtlichen Aspekten, JA 2009 292; Zehetgruber Mord, Tötung auf Verlangen oder Selbstmord – Bevormundende Sichtweisen und kaum nachvollziehbare menschliche Freiheit, HRRS 2017 31; Zimmermann/Zimmermann Freiwilliger Verzicht auf Nahrung und Flüssigkeit (FVNF) – Ein Sonderfall des assistierten Suizids? in: Pulte/Ruthig (Hrsg.) Assistierter Suizid. Ethische Fragen und rechtliche Entwicklungen … (2022) 211. Älteres Schrifttum s. 11. Auflage.

E. Ausländisches und rechtsvergleichendes Schrifttum zu A.–D. Adams/Nys Comparative Reflections on the Belgian Euthanasia Act 2002, Medical Law Review 2003 353; Aebi-Müller Patientenverfügung und Entscheidungsbefugnisse am Lebensende aus Schweizer Sicht, MedR 2018 785; Arzt Bürokratisierung der Hilfe beim Sterben und beim Suizid – Zürich als Modell, Festschrift Schreiber (2003) 583; Bernat Der Status des Ungeborenen im Kontext des österreichischen Medizinrechts, in: Tag (Hrsg.) Lebensbeginn im Spiegel des Medizinrechts (2011) 49; ders. Recht auf Beihilfe zur Selbsttötung: Der österreichische VfGH setzt neue Maßstäbe, MedR 2021 529; ders. Strafbarkeit der Mitwirkung am freiverantwortlich begangenen Suizid? KriPoZ 2022 466; Birnbacher/ Dahl (Hrsg.) Giving Death a Helping Hand – Physician-Assisted Suicide and Public Policy. An International Perspective (2008); Brade/Friedrich Suizidhilfe-Erkenntnis des VfGH: Ein halbes Jahr später, RdM 2021 334; Burda Sterbehilfe: Das VfGH-Erkenntnis zur Verfassungswidrigkeit des § 78 StGB in der Handlungsalternative des Hilfeleistens, ÖJZ 2021 220; Decker Der Abbruch intensivmedizinischer Maßnahmen in den Ländern Österreich und Deutschland (2012); Dlugosz Die Tendenzen zur Erweiterung der Kriminalisierung im Bereich der Tötungsdelikte am Beispiel der Strafbarkeit der geschäftsmäßigen Förderung des Suizids im deutschen und polnischen Strafrecht, Festschrift Yamanaka (2017) 239; Fernandes Godinho Der Tod als „Grenzsituation“ und die Strafbarkeit der aktiven direkten Sterbehilfe nach § 216 StGB und Art. 134 des portugiesischen StGB, GA 2015 329; Ferrer i Riba Die Anerkennung des Rechts auf selbstbestimmtes Sterben in Spanien, FamRZ 2021 1455; Finger Evaluation der Praxis der aktiven Sterbehilfe und der Hilfe bei der Selbsttötung in den Niederlanden für das Jahr 2001, MedR 2004 379; E. Fischer Recht auf Sterben? Ein Beitrag zur Reformdiskussion der Sterbehilfe in Deutschland unter besonderer Berücksichtigung der Frage nach der Übertragbarkeit des Holländischen Modells der Sterbehilfe auf das deutsche Recht (2004); Fremuth Le temps qui reste – Eine rechtsvergleichende Betrachtung der verfassungsgerichtlichen Entscheidung zur Suizidassistenz in Deutschland und Österreich, ZöR – Zeitschrift für öffentliches Recht 2021 841; Gamper Gibt es ein „Recht auf ein menschenwürdiges Sterben“? Zum Erkenntnis des VfGH vom 11.12.2020, G 139/2019, JBl 2021 137; Geth Organisierte Suizidhilfe in der Schweiz – aktuelle rechtspolitische Entwicklungen, ZfL 2012 70; Gorsuch The Future of Assisted Suicide and Euthanasia (2009); Halliday/Witteck Nichtaufnahme und Abbruch einer medizinischen Behandlung am Lebensende in Deutschland und England, JZ 2002 752; Heun The Right to Die – Terri Schiavo, Assisted Suicide und ihre Hintergründe in den USA, JZ 2006 425; Hilgendorf Sterbehilfe in Europa: vom Schutz des Lebens zur Pflicht zum Leiden, in: Joerden/Szwarc (Hrsg.) Europäisierung des Strafrechts in Polen und Deutschland (2007) 173; Hillgruber „Jetzt nicht“ heißt „jetzt nicht“! Erwiderung auf Hörnle JZ 2020 872, JZ 2020 1159; Hörnle Der niederländische Hoge Raad und das BVerfG zu Fragen der Sterbehilfe: die Abgrenzung von Selbstbestimmung und Fremdbestimmung im Einzelfall und als Leitlinie für die Rechtspolitik, JZ 2020 872; Jung Sanft entschlafen? Anmerkungen zur gesetzlichen Regelung der „sédation profonde et continue“ in Frankreich, JZ 2018 607; Khakzadeh Das Recht auf Selbstbestimmtes Sterben. Verfassungsrechtliche Überlegungen zu VfGH 11.12.2020 G 139/2019, RdM 2021, 48; Kneihs Drei Mal Sterbehilfe, NLMR (= Newsletter Menschenrechte) 2020 425; Kopetzki Suizidbeihilfe zwischen grundrechtlichem Schutz und moralischem Tabu, RdM 2021 45; Lambauer Hilfeleistung zum Selbstmord weiterhin strafbar? Wissenschaft – Praxis – Studium (2021); Lewisch Quo vadis „strafbare Suizidhilfe“? Vom VfGH-Erk zur Neuregelung, ÖJZ 2021 978; Mackor Sterbehilfe in den Niederlanden, ZStW 128 (2016) 24; Nakamichi Gesetz und Richtlinie – Recht der Sterbehilfe in Japan, medstra 2019 27; Pöschl Sterben mit Würde? EuGRZ 2021 12; Reuter Die gesetzliche Regelung der aktiven ärztlichen Sterbehilfe des Königreichs der Niederlande – ein Modell für die Bundesrepublik Deutschland? 2. Aufl. (2002); Rohlfing-Dijoux Sterbehilfe in Frankreich: Das neue Gesetz vom Februar 2016, MedR 2016 606; Sanders Die Regelung der Sterbehilfe im Vereinigten Königreich, ZStW 128 (2016) 49; Schmoller Lebensschutz bis zum Ende? Strafrechtliche Reflexionen zur internationalen Euthanasiediskussion, ÖJZ 2000 361; ders. Sterbehilfe und Autonomie – Strafrechtliche Überlegungen zum Erkenntnis des VfGH vom 11.12.2020, JBl 2021 147; ders. Die Reichweite der Autonomie zur Lebensbeendigung KriPoZ 2022 457; H.-L. Schreiber Soll die Sterbehilfe nach dem Vorbild der Niederlande und Belgiens neu geregelt werden? Festschrift Rudolphi (2004) 543; Schwarzenegger Selbstsüchtige Beweggründe bei der Verleitung und Beihilfe zum Selbstmord (Art. 115 StGB), in: Petermann (Hrsg.) Sicherheitsfragen der Sterbehilfe (2008) 81; ders./Ida (Hrsg.) Autonomie am Lebensende –Kultur und Recht. Die aktuelle Diskussion in der Schweiz (2018); Shah/Miller Can we handle the truth? Legal fictions in the determination of death, AJLM 2010 540; Shewmon The brain and somatic integration: insights Rosenau

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into the standard biological rationale for equating „brain death“ with death, Journal of Medicine and Philosophy 2001 457; Smith Fallacies of the logical slippery slope in the debate on physician-assisted suicide and euthanasia, Med.L.Rev. 2005 224; Sperlich Suizidbeihilfe in der Rechtsprechung des EGMR (2019); Sprung et al. Physician-Assisted Suicide and Euthanasia: Emerging Issues From a Global Perspective, Journal of Palliative Care 2018 1; Tag Strafrecht am Ende des Lebens – Sterbehilfe und Hilfe zum Suizid in der Schweiz, ZStW 128 (2016) 73; Taupitz/Brewe Der Status des Embryos im Rechtsvergleich, in: Maio/Just (Hrsg.) Die Forschung an embryonalen Stammzellen in ethischer und rechtlicher Perspektive (2003) 85; Teichmann/Camprubi Regelung der Sterbehilfe in der Schweiz und in Deutschland, MedR 2021 141; Weißer Strafrecht am Ende des Lebens – Sterbehilfe und Hilfe zum Suizid im Spiegel der Rechtsvergleichung, ZStW 128 (2016) 106; Wernstedt Sterbehilfe in Europa (2004); Yamanaka Der Strafgrund der Suizidbeteiligung im japanischen StGB, Festschrift U. Neumann (2017) 1253; Yi Formen der straflosen Sterbehilfe in Deutschland und Korea (2007).

F. Außerjuristisches Schrifttum zu A.–D. Bauer Zur ethischen Illegitimität der Mitwirkung am Suizid, ZfL 2012 113; Bergdolt Ärzte, Literaten, Philosophen – Selbstmord und assistierter Suizid in der römischen Kaiserzeit, ZfmE 2009 289; Birnbacher Ist das Sterbefasten eine Form von Suizid? Ethik Med. 2015 315; Brandt/Angstwurm Bedeutung des irreversiblen Hirnfunktionsausfalls als sichere Todeszeichen, DÄBl. 2018 675; Cording/Saß Die Freiverantwortlichkeit der Entscheidung für einen assistierten Suizid. Ein Diskussionsbeitrag aus forensisch-psychiatrischer Perspektive, NJW 2020 2596; Eibach Aktive Euthanasie und Beihilfe zur Selbsttötung: Ein Menschenrecht? ZfL 2004 38; Ernst/Brandecker Beihilfe zum Suizid – Anfragen aus theologisch-ethischer Sicht, ZfmE 2009 271; J. Fischer Warum überhaupt ist Suizid ein ethisches Problem? Über Suizid und Suizidbeihilfe, ZfmE 2009 243; Frieß „Komm süßer Tod“ – Europa auf dem Weg zur Euthanasie? Zur theologischen Akzeptanz von assistiertem Suizid und aktiver Sterbehilfe (2008); Gethmann Ethische Fragen der Selbsttötung angesichts der aktuellen deutschen Diskussion um ärztliche Sterbehilfe und um Sterbehilfevereine, Festschrift Merkel (2020) 1045; Grellner/Anders/Tsokos/Wilske Suizide mit Exit Bags: Umstände und besondere Problemlagen bei Sterbebegleitungen, ArchKrim 2002 65; Hohendorf Auf der schiefen Ebene: Zur Praxis von Sterbehilfeorganisationen in Deutschland, ZfL 2014 52; Hoppe/Hübner Ärztlich assistierter Suizid – Tötung auf Verlangen. Ethisch verantwortetes ärztliches Handeln und der Wille des Patienten (2010); Khakzadeh Das Recht auf selbstbestimmtes Sterben, RdM 2021 48; Kreß Patientenverfügungen, assistierter Suizid und Präimplantationsdiagnostik – Ethische Grenzfragen der Medizin (2011); ders. Ärztlich assistierter Suizid. Das Grundrecht von Patienten auf Selbstbestimmung und die Sicht von Religionen und Kirchen – ein unaufhebbarer Gegensatz? (2012); ders. Sterbehilfe: Die Sicht der Theologie, ihre Prämissen und ihre Schwierigkeiten, MedR 2018 790; ders./Huber Assistierter Suizid? ZRP 2011 31; Landgraf/Nothacker/Kopp/Heinen Diagnose des Fetalen Alkoholsyndroms, DÄBl. 2013 703; v. Lewinski Freiheit zum Tode? (2012); Maio Der Tod als Problemlöser? ZfL 2015 93; Mathwig Zwischen Leben und Tod – die Suizidhilfediskussion in der Schweiz aus theologisch-ethischer Sicht (2010); Münk Suizidbeihilfe in der Schweiz, ZfmE 2009 371; Rehmann-Sutter/Bondolfi/Fischer/ Leuthold (Hrsg.) Beihilfe zum Suizid in der Schweiz (2006); Reiter-Theil Ethische Probleme der Beihilfe zum Suizid – die Situation in der Schweiz im Lichte internationaler Perspektiven, in: Ebner/Dittmann/Gravier/Hoffmann/Raggenbass (Hrsg.) Psychiatrie und Recht (2005) 279; Schäfer Zur Entwicklung der Palliativ- und Hospizmedizin. Blick aus der Praxis, MedR 2018 749; Schallenberg Ethik und Recht zwischen Würde und Autonomie: Anmerkungen zum Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 26.2.2020 – 2 BvR 2347/15, ZfL 2020 219; Simon Betreuungsgerichtliche Genehmigung der stellvertretenden Einwilligung in den Behandlungsabbruch – Kommentar zum Beschluss des BGH vom 29.7.2014 aus Sicht eines klinischen Medizinethikers, medstra 2015 214; Spieker Die Logik des assistierten Suizids, ZfL 2014 90; Spittler Das Dammbruch-Argument als Begründung des Sterbehilfe-Verbots und eine gesellschaftlich vertretbare Suizid-Beihilfe, PflR (=PflegeRecht) 2019 348; ders. Rettungspflicht beim Suizid – Geschichte und aktuelle Entwicklung der Rechtsprechung aus ärztlich-psychiatrischer Sicht, MedR 2020 101; ders. Suizidhilfe und die letzten Stunden im Leben eines Menschen vor einer Lebensbeendigung, MedR 2020 908; ders. Sterbehilfe in Deutschland? Eine neurologischpsychiatrische Sicht, NJOZ 2020 97; ders. Mangelfreiheit eines freiverantwortlichen Suizidhilfe-Ersuchens – eine Betrachtung des juristischen Begriffs aus ärztlicher Sicht, medstra 2021 89; Wedler Suizid kontrovers (2017); Wolfslast/ Schmidt (Hrsg.) Suizid und Suizidversuch (2005); Wyss Lebensanfang – Lebensende. Die Neonatologie im Spannungsfeld lebenserhaltender und palliativer Behandlungsmethoden. Unter Berücksichtigung rechtlicher, medizinischer und ethischer Aspekte (2020); Zimmermann-Acklin Dem Sterben zuvorkommen? Ethische Überlegungen zur Beihilfe zum Suizid, ZfmE 2009 221. Älteres Schrifttum s. 11. Auflage.

G. Zur Entwicklung der Tötungsdelikte, Reform Allfeld Die Entwicklung des Begriffes Mord bis zur Carolina (1877, Neudruck 1969); Eser Zwischen „Heiligkeit“ und „Qualität“ des Lebens, Festschrift Tübinger Juristenfakultät (1977) 377; ders. Neue Impulse zur Reform der Tötungsdelikte: ein kritischer Vergleich, Festschrift Kargl (2015) 91; Hagemann Vom Verbrechenskatalog des altdeutschen Strafrechts, ZRG 11

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Vor §§ 211 ff.

Vorbemerkungen

(= Zeitschr. der Savigny-Stiftung f. Rechtsgeschichte, German. Abt.) 91 (1974) 1; His Geschichte des deutschen Strafrechts bis zur Carolina (1928); Kröner Die vorsätzlichen Tötungsdelikte in ihrer Entwicklung von der Carolina bis zum Ausgang des 18.Jahrhunderts, Diss. Göttingen 1958; Radbruch/Gwinner Geschichte des Verbrechens (1951); Eb. Schmidt Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, 3. Aufl. (1965); Manfred Schwarz Die Kindestötung in ihrem Wandel vom qualifizierten zum privilegierten Delikt, Diss. Heidelberg 1935; Tittmann Geschichte der deutschen Strafgesetze (1832); S. Thomas Die Geschichte des Mordparagraphen, Diss. Bochum 1984; Wachenfeld Die Begriffe von Mord und Totschlag sowie vorsätzlicher Körperverletzung mit tödlichem Ausgange in der Gesetzgebung seit der Mitte des 18. Jahrhunderts (1890); Wächtershäuser Das Verbrechen des Kindesmordes im Zeitalter der Aufklärung (1973); Bockelmann Studien zum Täterstrafrecht (1939); von Calker Verh. d. 26. Deutschen Juristentages 1902, Bd. II Gutachten S. 237, 250; Dahm Der Tätertyp im Strafrecht (1940); ders. Bemerkungen zum Unterlassungsproblem, ZStW 59 (1940) 133; Frommel Die Bedeutung der Tätertypenlehre bei der Entstehung des § 211 StGB im Jahre 1941, JZ 1980 559; Gallas Tatstrafe und Täterstrafe, insbes. im Kriegsstrafrecht, ZStW 60 (1941) 374; v. Gleispach in: Gürtner (Hrsg.) Das kommende deutsche Strafrecht, Besonderer Teil, 2. Aufl. (1936) 371; v. Holtzendorff Das Verbrechen des Mordes und die Todesstrafe (1875); Mezger Tatstrafe und Täterstrafe, insbes. im Kriegsstrafrecht, ZStW 60 (1941) 353; Nagler Kriegsstrafrecht, GS 114 (1940) 133; Rietzsch in: Pfundtner/Neubert (Hrsg.) Das neue deutsche Reichsrecht II c 6, S. 169; Schmidt-Leichner Das Gesetz zur Änderung des Reichsstrafgesetzbuchs vom 4.9.1941 und die Durchführungsverordnung vom 24.9.1941, DR 1941 2145; Welzel Persönlichkeit und Schuld, ZStW 60 (1941) 428; Werle Justiz-Strafrecht und polizeiliche Verbrechensbekämpfung im Dritten Reich (1989); P.A. Albrecht Das Dilemma der Leitprinzipien auf der Tatbestandsseite des Mordparagraphen, JZ 1982 697; Arzt Die Delikte gegen das Leben, ZStW 83 (1971); Abschlussbericht der Expertengruppe zur Reform der Tötungsdelikte (§§ 211–213, 57a StGB) 2015; Beckmann Zur Neuregelung der vorsätzlichen Tötungsdelikte, GA 1981 337; Deckers/Fischer/ König/Bernsmann Zur Reform der Tötungsdelikte Mord und Totschlag – Überblick und eigener Vorschlag, NStZ 2014 9; Deckers Reform des Mordparagrafen? ZRP 2015 158; Dölling Die Ergebnisse der Expertengruppe zur Reform der Tötungsdelikte, DRiZ 2015 260; Eser Empfiehlt es sich, die Straftatbestände des Mordes, des Totschlags und der Kindestötung (§ 211 bis §§ 213, 217 StGB) neu abzugrenzen? Gutachten zum 53. DJT (1980) (zit.: DJT-Gutachten); ders. Die Tötungsdelikte in der Rechtsprechung, NStZ 1981 383, 429; 1983 433; 1984 49; ders. Neue Impulse zur Reform der Tötungsdelikte: ein kritischer Vergleich, Festschrift Kargl (2015) 91; ders./Koch Die vorsätzlichen Tötungstatbestände, ZStW 92 (1980) 491; Fischer Zur Reform der Vorschriften über die Tötungsdelikte, Juristische Studiengesellschaft Karlsruhe Jahresband 2015 75; Geilen Zur Entwicklung und Reform der Tötungsdelikte, JR 1980 309; Gössel Überlegungen zur Reform der Tötungsdelikte, DRiZ 1980 281; Gribbohm Zur Neuabgrenzung der Straftatbestände des Mordes, des Totschlages und der Kindestötung, ZRP 1980 222; Grünewald Zur Abgrenzung von Mord und Totschlag oder: Die vergessene Reform, JA 2012 401; Grünwald Zur gesetzlichen Regelung der unechten Unterlassungsdelikte, ZStW 70 (1958) 412, 431; Haas Zur Notwendigkeit einer Reform der Tötungsdelikte, Juristische Studiengesellschaft Karlsruhe Jahresband 2015 35; Heine et al. Alternativ-Entwurf Leben (AE-Leben) Entwurf eines Arbeitskreises deutscher, österreichischer und schweizerischer Strafrechtslehrer, GA 2008 193; H.J. Hirsch Zum aktuellen Stand der Diskussion über die Reform der Tötungsdelikte, Festschrift Rissing-van Saan (2011) 219; Höynck/Behnsen/Haug Der Alternativ-Entwurf Leben (AE-Leben) Überlegungen zur Frage der Folgen des Entwurfs für Nahraumtötungen am Beispiel von Tötungsdelikten an Kindern, ZIS 2014 102; Jähnke Über die gerechte Ahndung vorsätzlicher Tötung und über das Mordmerkmal der Überlegung, MDR 1980 705; M. Köhne Mord und Totschlag – notwendige Reform der vorsätzlichen Tötungsdelikte, ZRP 2007 165; ders. Immer noch Reformbedarf: Strafvorschriften zur vorsätzlichen Tötung, ZRP 2014 21; A. Kreuzer Zur anstehenden Neuregelung der Tötungsdelikte – Erwartungen zwischen Jahrhundertreform und bloßer Kosmetik, NKrimP 2016 307; Kubiciel Neufassung des Mordtatbestandes und Kriminalisierung der Suizidbeihilfe, ZRP 2015 194; Kubik/Zimmermann Mord und/oder Totschlag? – eine kritische Analyse aktueller Reformvorschläge zur vorsätzlichen Tötung, StV 2013 582; Lackner Erfahrungen aus einem Seminar über die Reform der Strafvorschriften zum Schutze des Lebens, JZ 1977 502; Momsen Totgelaufen? Der Abschlussbericht der Expertenkommission zur Reform der Tötungsdelikte, StV 12 (2015) Editorial; Otto Straftaten gegen das Leben, ZStW 83 (1971) 39; Rengier Ausgrenzung des Mordes aus der vorsätzlichen Tötung? ZStW 92 (1980) 459; Rissing-van Saan Vorbehaltene und nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung als Bewährungsproben des Rechtsstaats, Festschrift Nehm (2006) 191; Rüping Zur Problematik des Mordtatbestandes, JZ 1979 617; Safferling „…daß es sich empfiehlt, generell tabula rasa zu machen…“. Die Anfänge der Abt. II – Strafrecht im BMJ, in: Görtenmaker/Safferling (Hrsg.) Die Rosenburg. Das Bundesministerium der Justiz und die NS-Vergangenheit, eine Bestandsaufnahme (2013) 169; Saliger Grundfragen einer Reform der Tötungsdelikte, ZIS 2015 600; U. Schneider der Haustyrann und die Reform der Tötungsdelikte – Ein Diskussionsbeitrag aus geschlechterspezifischer Sicht, NStZ 2015 64; Siol Mordmerkmale in kriminologischer und kriminalpolitischer Sicht (1973); Ullenbruch Nachträgliche Sicherungsverwahrung – Fragen über Fragen, NStZ 2002 466; T. Walter Vom Beruf des Gesetzgebers zur Gesetzgebung – Zur Reform der Tötungsdelikte und gegen Fischer et al., NStZ 2014, 9 – NStZ 2014 368; Woesner Neuregelung der Tötungstatbestände, NJW 1980 1136; G. Wolf Mörder oder Totschläger? Festschrift Schreiber (2003) 519; Zipf Kriminalpolitische Überlegungen zu einer Reform der Tötungsdelikte unter besonderer Berücksichtigung des neuen österreichischen Strafrechts, Festschrift Würtenberger (1977) 151.

Rissing-van Saan

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Schrifttum

Vor §§ 211 ff.

H. Vorwiegend zur Systematik und Dogmatik der Tötungsdelikte Arzt „Gekreuzte“ Mordmerkmale? JZ 1973 681; ders. Die Einschränkung des Mordtatbestandes, JR 1979 7; Beer §§ 28 Abs. 1 und 2 StGB in Zusammenhang mit der Teilnahme am Mord, ZJS 2017 536; Bernsmann Zur Konkurrenz von „privilegierten“ (§§ 213, 216, 217) und „qualifizierten“ (§ 211) Tötungsdelikten, JZ 1983 45; Bockelmann Strafrecht. Allgemeiner Teil (1975); Bögers Zeitige Freiheitsstrafe für Mord, JR 2004 139; Busch Über die vorsätzliche Tötung, Festschrift Rittler (1957) 287; Claß Zum Verhältnis des § 211 zu § 50 StGB, NJW 1949 83; Dehne-Niemann/Wegemund Die Beteiligung an Mord und Totschlag in der neueren Rechtsprechung des 4. BGH-Strafsenats, HRRS 2010 98; Dölling/Laue/Laufs et al. Kriminologie und Psychopathologie wichtiger Delinquenzformen (Gewaltdelinquenz) in: Kröber/Dölling/Leygraf/Sass (Hrsg.) Handbuch der Forensischen Psychiatrie Bd. 4 (2009) 339; Dölling/Entdorf et al. Zur generalpräventiven Abschreckungswirkung des Strafrechts – Befunde einer Metaanalyse, Soziale Probleme 2006 193; Eisele Die Regelbeispielsmethode im Strafrecht (2004); Engisch Zum Begriff des Mordes, GA 1955 160; Fischer Zur Reform der Vorschriften über die Tötungsdelikte, Juristische Studiengesellschaft Karlsruhe Jahresband (2015) 73; Gallas Zum gegenwärtigen Stand der Lehre vom Verbrechen, ZStW 67 (1955) 1; Gerhold Die Akzessorietät der Teilnahme an Mord und Totschlag (2014); Göppinger/Bresser (Hrsg.) Tötungsdelikte (1980); Grünewald Das vorsätzliche Tötungsdelikt (2010); Haffke Delictum sui generis und Begriffsjurisprudenz, JuS 1973 402; Haas Zur Notwendigkeit einer Reform der Tötungsdelikte, Juristische Studiengesellschaft Karlsruhe Jahresband (2015) 33; Hall Über die Teilnahme an Mord und Totschlag, Festschrift Eb. Schmidt (1961) 343; Hardwig Zur Systematik der Tötungsdelikte, GA 1954 257; ders. Die Gesinnungsmerkmale im Strafrecht, ZStW 68 (1956) 14; V. Hassemer Delictum sui generis (1974): Heine Mord und Mordstrafen – Grundmängel der deutschen Konzeption und rechtsvergleichende Überlegungen, GA 2000 305; Herzberg Die Problematik der besonderen persönlichen Merkmale im Strafrecht, ZStW 88 (1976) 68; ders. Täterschaft und Teilnahme (1977); ders. Das Zusammentreffen privilegierender und qualifizierender Umstände bei den Tötungsdelikten, JZ 2000 1093; Hillenkamp Zur Problematik Strafmilderung in Fällen der Haustyrannentötung, JZ 2004 48; Hinz Mord bei einverständlicher Tötung in sexueller Motivation? JR 2016 576; H.-J. Hirsch Die verfehlte deutsche Gesetzesfigur der „besonders schweren Fälle“, Festschrift Gössel (2002) 287; Honig Strafrechtliche Allgemeinbegriffe als Mittler kriminalpolitischer Ziele, Festschrift Larenz (1973) 245; Jäger Die Delikte gegen Leben und körperliche Unversehrtheit nach dem 6. StrRG, JuS 2000 31; ders. Der Kannibale aus dem Erzgebirge, Jura 2016 629; Jescheck/Triffterer Ist die lebenslange Freiheitsstrafe verfassungswidrig? (1978); Kargl Zum Grundtatbestand der Tötungsdelikte, JZ 2003 1141; Klesczewski Die Akzessorietät der Teilnahme am Mord, Festschrift der Juristenfakultät zum 600-jährigen Bestehen der Universität Leipzig (2009) 489; Konow Die Bedeutung des § 217 im Rahmen der Vorschriften des StGB über die Tötungsdelikte, NJW 1961 861; Kubiciel Mord als Grundtatbestand? Ein Vorschlag zur Neukonzeptionierung der §§ 211, 212 StGB, Festschrift Heintschel-Heinegg (2015) 267; Krümpelmann Vorsatz und Motivation, ZStW 87 (1975) 888; Krey Grundfälle zu den Straftaten gegen das Leben, JuS 1971 86, 141, 192, 248; Küper Die Rechtsprechung des BGH zum tatbestandssystematischen Verhältnis von Mord und Totschlag, JZ 1991 761, 862, 910; ders. „Blutrache“, „Heimtücke“ und Beteiligung am Mord, JZ 2006 608; ders. Im Dickicht der Beteiligung am Mord, JZ 2006 1157; ders. Normativierung der Arglosigkeit, GA 2006 310; Küpper Mord und Totschlag in Mittäterschaft – BGHSt 36, 231, JuS 1991 639; Lampe Das personale Unrecht (1967); R. Lange Die Schuld des Teilnehmers, insbes. bei Tötungs- und Wirtschaftsverbrechen, JR 1949 165; ders. Eine Wende in der Auslegung des Mordtatbestandes, Gedächtnisschrift Schröder (1978) 217; Langer Das Sonderverbrechen (1972); ders. Zum Begriff der „besonderen persönlichen Merkmale“, Festschrift Lange (1976, Nachdruck 2017) 241; Maihofer Objektive Schuldelemente, Festschrift H. Mayer (1966) 185; Maurach Die Mordmerkmale aus der Sicht des § 50 StGB, JuS 1969 249; Mezger Deutsches Strafrecht. Ein Grundriß (1943); Mitsch Die Verfassungswidrigkeit des § 211 StGB, JZ 2008 336; Müssig Mord und Totschlag (2005); ders. Normativierung der Mordmerkmale durch den BGH? Festschrift Dahs (2005) 117; Neumann Zum Verhältnis von minder schweren Fall des Totschlags (§ 213 StGB) und Mord (§ 213 StGB) nach dem 6. Strafrechtsreformgesetz, Festschrift Eser (2005) 431; Oehler Das objektive Zweckmoment in der rechtswidrigen Handlung (1959); Puppe Exklusivität von Tatbeständen, JR 1984 229; Quentin Kein „Heimtückemord“ bei objektiv gegebener Notwehrlage? – Zum Urteil des BGH vom 12.2.2003 – 1 StR 403/02, NStZ 2005 128; Reichenbach Die Rechtsfolgenlösung des BGH als Weg zur schuldangemessenen Strafe bei Mord, Jura 2009 176; Rengier Zur aktuellen Heimtücke-Rechtsprechung 30 Jahre nach BVerfGE 45, 187, Festschrift Küper (2007) 473; Rieß Zur Abgrenzung von Mord und Totschlag, NJW 1968 628; Rissingvan Saan Das systematische Verhältnis von Mord und Totschlag und die Reform der Tötungsdelikte – eine kritische Betrachtung aus der Perspektive der Rechtsprechung, in: Jahn/Nack (Hrsg.) Rechtsprechung, Gesetzgebung, Lehre: Wer regelt das Strafrecht? Karlsruher Strafrechtsdialog Bd. 2 (2010) 26; Roxin Zur normativen Einschränkung des Heimtückemerkmals beim Mord, Festschrift Widmaier (2008) 741; Sax Der Grundtatbestand bei den Tötungsdelikten und beim Delikt der Abtreibung, ZStW 64 (1952) 393; Schmidhäuser Gesinnungsmerkmale im Strafrecht (1958); ders. Der Unrechtstatbestand, Festschrift Engisch (1969) 433; ders. Verfassungswidrigkeit der lebenslangen Freiheitsstrafe für Mord und Verfassungswidrigkeit der BGH-Rechtsprechung zur Heimtücke als Mordmerkmal, JR 1978 265; Eb. Schmidt Zur Lehre von den Tötungsdelikten, DRZ 1949 198, 241, 272; H. Schneider Höchstrichterliche Tendenz zur ‚Psychologisierung‘ der Motivgeneralklausel des § 211 Abs. 2 StGB, Festschrift Widmaier (2008) 759; ders. Das systematische Verhältnis von Mord und Totschlag und die Reform der Tötungsdelikte – ein Kurzstatement, in: Jahn/Nack (Hrsg.) Karlsruher Strafrechtsdialog Bd. 2 (2010) 44; H. Schröder Der Aufbau der Tötungsdelikte, SJZ 1950 560; ders. Zur Abgrenzung zwischen Mord und Totschlag, JZ 1952 526; ders. Zur Teilnah-

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Rissing-van Saan

Vor §§ 211 ff.

Vorbemerkungen

me an Tötungsdelikten, NJW 1952 639; Schünemann Die Bedeutung der „Besonderen persönlichen Merkmale“ für die strafrechtliche Teilnehmer- und Vertreterhaftung, Jura 1980 354, 568; Strangas Methodologische Überlegungen zum Begriff der „Regelbeispiele für besonders schwere Fälle“, Rechtstheorie 16 (1985) 466; Schwalm Heimtücke und achtenswerter Beweggrund, MDR 1957 260; Stratenwerth Zur Funktion strafrechtlicher Gesinnungsmerkmale, Festschrift Weber (2004) 171; Vogler Zur Bedeutung des § 28 StGB für die Teilnahme am unechten Unterlassungsdelikt, Festschrift Lange (1976, Nachdruck 2017) 265; v. Weber Teilnahme an Mord und Totschlag, MDR 1952 265; Welzel Zur Systematik der Tötungsdelikte, JZ 1952 72; Widmaier Dogmatik und Rechtsgefühl – Tendenzen zur normativen Einschränkung des Mordtatbestandes in der neueren BGH – Rechtsprechung, NJW 2003 2788; Woesner Moralisierende Mordmerkmale, NJW 1978 1025.

Entstehungsgeschichte Der 16. Abschnitt fasste bereits im Reichsstrafgesetzbuch vom 18.5.1871 (RGBl. S. 128) unter der Überschrift „Verbrechen und Vergehen wider das Leben“ die Tötungsdelikte und die Straftaten gegen das werdende Leben zusammen. Hinzugefügt wurde auf Grund internationaler Verpflichtungen im Jahre 1954 der Straftatbestand des Völkermordes § 220a, der durch das Gesetz zur Einführung des Völkerstrafgesetzbuchs v. 26.6.2002 (BGBl. I S. 2254) gestrichen und durch § 6 VStGB ersetzt wurde. Die Tötungstatbestände des StGB haben in ihrer Historie lediglich einen tiefgreifenden Eingriff durch das Gesetz zur Änderung des RStGB v. 4.9.1941 (RGBl. I S. 549) erfahren. Mit ihm wurde der Tatbestand des Mordes und in seinem Gefolge der des Totschlags grundlegend umgestaltet. Die zuvor geltende Fassung des § 211 hatte gelautet: „Wer vorsätzlich einen Menschen tötet, wird, wenn er die Tötung mit Überlegung ausgeführt hat, wegen Mordes mit dem Tode bestraft“. § 212 hatte die „nicht mit Überlegung“ ausgeführte Tat als Totschlag unter Strafe gestellt.1 Das Änderungsgesetz von 1941 gab § 211 Abs. 2 die heutige Fassung und fügte einen Absatz 3 an, der eine Möglichkeit der Strafmilderung zu lebenslangem Zuchthaus vorsah. Auch § 212 erhielt, abgesehen von der Strafdrohung, im Wesentlichen die heutige Fassung. Ferner wurden die §§ 214, 215 gestrichen. § 214 hatte als schweren Totschlag die Tötung bei der Unternehmung einer strafbaren Handlung erfasst; Tathandlungen waren die Tötung zwecks Beseitigung eines der Ausführung der Straftat entgegenstehenden Hindernisses oder mit dem Ziel, sich der Ergreifung auf frischer Tat zu entziehen. § 215 hatte den sog. Aszendententotschlag besonders geregelt. Die beiden Vorschriften sind in § 211 nur teilweise aufgegangen. Das 3. StRÄndG passte sodann die Strafdrohungen der durch Art. 102 GG vollzogenen Abschaffung der Todesstrafe an. Art. 1 Nr. 58 1. StrRG hob den früheren 15. Abschnitt über den Zweikampf auf; soweit in ihm Sonderregelungen für im Zweikampf begangene Tötungen enthalten waren, gelten jetzt die Vorschriften des 16. Abschnitts. Ferner stellte Artikel 4 des 1. StrRG die Strafdrohungen allgemein von Zuchthaus und Gefängnis auf Freiheitsstrafe um. Zu den Einzelheiten im Übrigen siehe bei den jeweiligen Vorschriften, zu §§ 218 ff. s. dort. Die Überschrift des Abschnitts hat ihre geltende Fassung durch Art. 19 Nr. 86 EGStGB erhalten. Das 6. Gesetz zur Reform des Strafrechts hat schließlich den umstrittenen Tatbestand der Kindestötung (§ 217) mit Wirkung vom 1.4.1998 gestrichen; damit wurde die einzige im Gesetz vorhandene Stelle mit einer Festlegung zum Beginn des menschlichen Lebens i.S.d. §§ 211, 212, 213 beseitigt. Die besondere Lage der Kindesmutter ist nunmehr nur noch durch § 213 und seinen für andere Konfliktfälle geschaffenen Strafrahmen (unvollkommen) erfassbar (siehe Rissing van Saan/Zimmermann LK § 213 Rdn. 15). Das 6. StrRG hat ferner in § 213 den Strafrahmen verändert und die Höchststrafe auf zehn Jahre angehoben. § 221 wurde völlig neu gefasst. In der Großen Strafrechtsreform sollte auch der 16. Abschnitt neu geregelt werden. Der E 1962 wollte die in der historischen Entwicklung hervorgetretenen beiden Arten der begrifflichen Unterscheidung von Mord und Totschlag verwenden. Neben bestimmten Gesinnungsmerkmalen sollte alternativ die Tötung mit Überlegung für die Mordqualifikation maßgebend sein (§ 135, zur Begründung s.S. 272 ff.). Nach dem AE (BT 1. Halbb. Straftaten gegen die Person [1970] § 100) sollte ein Grundtatbestand vorsätzlicher Tötung geschaffen werden. Für bestimmte, einzeln aufgeführte Fälle besonderer Verwerflichkeit der Tat oder besonderer Gefährlichkeit des Täters waren fakultative Strafschärfungen, in anderen Fällen Strafmilderungen vorgesehen. Der Sonderausschuss des Bundestages hat die Vorschläge nicht aufgegriffen. Neue Reformanstöße wollte der 53. DJT 1980 geben; die Teilfrage der Sterbehilfe, damit verbunden auch die Selbsttötungsproblematik, hat der 56. DJT 1986 behandelt. Hierzu hat der Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages ferner eine Anhörung durchgeführt (10. Wahlperiode, 51. Sitzung am 15.5.1985). Zivilrechtliche Aspekte der Patientenautonomie am Lebensende waren Gegenstand des 63. DJT 2000. Der 66. DJT 2006 hat sich wiederum mit strafrechtlichen Fragen der Sterbehilfe und einer möglichen Öffnung des § 216 für besondere Belastungssituationen des Sterbewilligen befasst. Nach längerer kontroverser Diskussion um die Frage zulässiger Sterbehilfe in Form von (ärztlich) assistiertem Suizid billigte der Bundestag im November 2015 mit § 217 n.F. eine neue Strafvorschrift, mit der erstmals ein Teil der bisher generell straflosen Beihilfe zum ebenso straflosen Suizid, nämlich die geschäftsmäßige Förderung der Selbsttötung, unter Strafe gestellt wurde. Diese Vorschrift war zwar ab dem 10.12.2015 in Kraft, dagegen wurden aber von verschiedenen Interessengruppen

1 Zum Merkmal der Überlegung u.a. Jähnke MDR 1980 705. Rissing-van Saan

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Übersicht

Vor §§ 211 ff.

mehrere Verfassungsbeschwerden erhoben. Das BVerfG erklärte mit Urteil v. 20.2.2020 – 2 BvR 2347/15 u.a. § 217 n.F. für verfassungswidrig und nichtig. In der laufenden Legislaturperiode soll allerdings über die Fraktionsgrenzen hinweg eine neue gesetzliche Regelung der Suizidassistenz gefunden werden. Die Diskussion um eine allgemeine Reform der vorsätzlichen Tötungsdelikte wurde schließlich durch eine Bundesratsinitiative des Landes Schleswig-Holstein zur sprachlichen Bereinigung der §§ 211, 212 v. 17.1.2014 (BRDrucks. 18/ 314) und einen Entwurf des DAV aus Januar 2014 zur Reform der §§ 211, 212, 213 wiederbelebt. Vom damals amtierenden Bundesjustizminister Maas wurde im Mai 2014 eine Expertengruppe damit beauftragt, Vorschläge für eine solche Reform zu erarbeiten, die diese im Juni 2015 der Öffentlichkeit vorstellte.2 Im Frühjahr 2016 legte das BMJV einen Referentenentwurf zur Neufassung insbesondere der §§ 211, 212 und 213 vor (siehe dazu auch Rissing van Saan LK § 211) Rdn 176 ff., der sich in weiten Teilen an Ergebnissen der Beratungen der Expertengruppe orientiert. Seitdem ist es um eine Reform der vorsätzlichen Tötungsdelikte jedoch wieder still geworden.

Übersicht I.

Die rechtspolitische Bedeutung des 16. Ab1 schnitts

II.

Das Angriffsobjekt der Tötungsdelikte: Der leben4 de andere Mensch Die strafrechtlichen Begriffe von Leben und Tod 6 a) Strafrechtlicher Lebensbeginn 12 b) Art und Dauer des Strafschutzes 15 c) Das werdende menschliche Leben 16 d) Der Embryo aa) Kernverschmelzung als Lebensbe18 ginn 19 bb) Nidation als Lebensbeginn 20 e) Der Tod 21 aa) Klinischer Todesbegriff 22 bb) Hirntod Sterbehilfe 33 a) Entwicklung b) Menschenrecht auf selbstbestimmtes Ster35 ben 39 c) Begriff 41 d) Aktive Sterbehilfe 50 e) Indirekte Sterbehilfe 54 aa) Tatbestandslösungen 56 bb) Einwilligungslösung 57 cc) Notstandslösung f) Behandlungsabbruch, -verzicht und -begrenzung (vormals sog. passive Sterbe60 hilfe) 66 aa) Behandlungsverzicht 67 bb) Behandlungsabbruch cc) Betreuungsgerichtliche Genehmi72 gung g) Behandlungspflichten bei schwerstgeschä75 digten und unreifen Neugeborenen 78 h) Irrtumsfragen

1.

2.

i)

III. 1.

2.

79 Suizidteilnahme aa) Anstiftung und Beihilfe zum Suizid, as80 sistierter Suizid bb) Abgrenzung zur mittelbaren Täter81 schaft cc) Abgrenzung zum Behandlungsabbruch 82 (Sterbefasten) 88 dd) Rettungspflicht nach Suizid ee) Beihilfe zum Suizid und Suizidassis91 tenz de lege ferenda 92 (1) Erforderlichkeit 94 (2) Regelungsgegenstände 95 (3) Gesetzesentwürfe (4) Kritik der Gesetzesent97 würfe 99 (5) Ärzteschaft und Suizid (6) Zugang zu Natrium-Pentobarbi100 tal 101 (7) Leichenschau ff) Mangelfreiheit des Selbsttötungswil102 lens gg) Zulässigkeit der Behandlung des Suizi107 denten

Die vorsätzlichen Tötungsdelikte Historische Entwicklung 109 a) Grundlagen 112 b) Merkmal der Überlegung 116 c) Tatbestand des § 211 vom 4.9.1941 120 d) Unveränderter Wortlaut e) Bezugspunkt für das Rechtsfolgensys122 tem Die sachliche Abgrenzung von Mord und Totschlag: positive oder negative „Typenkorrektur“?

2 Abschlussbericht der Expertengruppe zur Reform der Tötungsdelikte (§§ 211–213, 57a StGB), 2015, (http:// www.bmjv.de/SharedDocs/Downloads/DE/Artikel/Abschlussbericht_Experten_Toetungsdelikte.html). Dazu auch Dölling DRiZ 2015 260; Haas ZStW 128 (2016), 316. 15

Rissing-van Saan/Rosenau

Vor §§ 211 ff.

Vorbemerkungen

a)

3.

4.

Verfassungsmäßigkeit der absoluten 124 Strafe b) Abgeschlossene Regelung oder negative Ty126 penkorrektur? c) Vermeidungstrategie durch Kasuis129 tik Systematik und Dogmatik der vorsätzlichen Tötungsdelikte 130 a) Der Streitstand 131 b) Die Auffassung der Lehre 136 c) Die Rechtsprechung 137 aa) Historische Entwicklung 139 bb) Differenzierung 140 cc) Verjährungsfragen 143 d) Rechtsfolgen 144 e) Sonderdelikt f) Abgrenzungen von Unrecht und 146 Schuld 151 g) Stellungnahme Die lebenslange Freiheitsstrafe als absolute Strafe 153 a) Problemlage 154 b) Lösungsversuche

5.

155 c) Relativierung durch Auslegung 156 d) Verfassungsrechtliche Bewertung 158 e) Vollstreckungslösung Neuere Reformbestrebungen 159 a) AE-Leben 160 aa) Regelungkonzept 162 bb) Praxistauglichkeit 163 cc) Kritik 166 b) Literatur 168 c) Expertenkommission Bericht d) Stellungnahme und eigener Vor169 schlag 170 aa) Regelbeispiele bb) Einwände und Gegenargu173 mente 176 e) Referentenentwurf des BMJV 177 aa) Wortlaut der §§ 211, 212-E 178 bb) Stellungnahme

IV.

Zur Kriminologie der Tötungsdelikte

V.

Recht des Einigungsvertrages

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180

I. Die rechtspolitische Bedeutung des 16. Abschnitts 1 Der 16. Abschnitt fasst Tatbestände mit durchaus verschiedenem sozialethischen und praktischen Gewicht zusammen. Mord und Totschlag mit der Sonderform der Tötung auf Verlangen und die fahrlässige Tötung sind durch den unmittelbaren Angriff auf den lebenden Menschen gekennzeichnet, sie können als Tötungsdelikte im eigentlichen Sinne bezeichnet werden. Dagegen umfassen die §§ 218 ff. Straftaten gegen das werdende Leben; ihre eigene rechtspolitische Problematik3 lässt die Einordnung in den 16. Abschnitt nicht unbedingt als systematisch zwingend erscheinen. Der frühere Tatbestand des Völkermordes (§ 220a StGB a.F.) als international geächtetes Verbrechen gegen die Menschlichkeit gehörte von Anfang an nicht hierher und ist seit 2002 als § 6 VStGB in den Regelungsgehalt des wegen der wachsenden Bedeutung des internationalen Strafrechts neu geschaffenen Völkerstrafgesetzbuch übernommen worden. 2 Der Abschnitt enthält aber insgesamt diejenigen Tatbestände des Strafgesetzbuchs, die für die Medien und die Bevölkerung besonders häufig Anlass zu intensiver Befassung mit Strafverfahren waren und sind. Die Vorschriften über die Abtreibung waren stets Gegenstand heftiger Auseinandersetzungen, deren Darstellung im Einzelnen den Vorbemerkungen zu § 218 vorbehalten bleiben muss. Ebenso war der im Dezember 2015 in Kraft getretene und am 26.2.2020 vom BVerfG für verfassungswidrig und nichtig erklärte § 217,4 das Verbot der geschäftsmäßigen Förderung der Selbsttötung, Gegenstand einer kontroversen Debatte in Gesellschaft und Wissenschaft. Mittlerweile hat sich der Diskurs auf die Ausgestaltung einer möglichen Neuregulierung des assistierten Suizids5 bzw. des gesamten Bereichs der Sterbehilfe6 verschoben (Rdn. 95 ff.). Die Tatbestände des Mordes und des 3 BVerfGE 39 1; 88 203. 4 BVerfGE 153 182. 5 Vgl. hierzu die Entwürfe um die Abgeordneten Helling-Plahr/Lauterbach/Sitte/Schulz/Fricke (BTDrucks. 19/28691) auf der einen und Künast/Keul auf der anderen Seite aus der vergangenen Legislaturperiode. Zu weiteren Entwürfen Neumann NJOZ 2021 385 und Rdn. 95 ff. 6 Zu einem umfassenden Gesetzesvorschlag unter Einbeziehung des wichtigen Aspekts der Suizidprävention Dorneck et al. AMHE-SterbehilfeG. Rissing-van Saan

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II. Das Angriffsobjekt der Tötungsdelikte: Der lebende andere Mensch

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Totschlags beschäftigten Fachwelt und Publizistik im Zusammenhang mit der Diskussion um die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der lebenslangen Freiheitsstrafe. Das Bundesverfassungsgericht hat die Verfassungsmäßigkeit der Strafdrohung des geltenden § 211 zwar bejaht,7 doch war die Diskussion damit weder zur Tatbestandsseite des Mordes noch zur Rechtsfolgenseite beendet. Der Gesetzgeber schuf mit den §§ 57a, 57b Vorschriften zur bedingten Strafaussetzung auch bei lebenslanger Freiheitsstrafe und das BVerfG verlangte, dass der Tatrichter, nicht das Vollstreckungsgericht über deren Merkmal der besonderen Schuldschwere zu befinden habe.8 Der BGH schließlich lockerte die Spannungen zwischen dem Tatbestand und der absoluten Strafdrohung durch seine „Rechtsfolgenlösung“ und noch andere Hilfskonstruktionen zur Vermeidung der lebenslangen Freiheitsstrafe in Einzelfällen.9 Die lebenslange Freiheitsstrafe war auch ein zentrales Thema in der jüngsten rechtspolitischen Diskussion zur Notwendigkeit und zum Umfang einer Reform der Tötungsdelikte.10 Jenseits dieser rechtspolitischen Aktualität, aber nicht ohne Beziehung zu der Aufmerksam- 3 keit, die die Bevölkerung aufsehenerregenden Rechtsfällen entgegenzubringen pflegt (s. auch die eindrucksvolle Einleitung bei von Hentig Zur Psychologie der Einzeldelikte Bd. II [1956] Der Mord), entfaltet sich die dauernde Bedeutung der Strafdrohungen des 16. Abschnitts. So sind die vorsätzlichen Tötungsdelikte ein wichtiger Bezugspunkt für das gesamte Strafensystem; eine Abschaffung der lebenslangen Freiheitsstrafe würde – so wird von vielen befürchtet – zu einer Ermäßigung des gesamten Strafniveaus führen. Andererseits ist die Rechtspraxis in diesem Bereich besonders geeignet, das geltende System des Rechtsgüterschutzes mittels Strafen und Strafabstufungen darzustellen und das Rechtsempfinden der Bevölkerung zu prägen. Mit gleicher Intensität manifestiert sich im Bereich der fahrlässigen Tötungen das Bemühen der Rechtsordnung um die Bewältigung des Spannungsverhältnisses zwischen dem für die gesellschaftliche Entwicklung notwendigen technischen Fortschritt und den Risiken, denen der Mensch durch die moderne Technik in Haushalt, Beruf und Verkehr ausgesetzt ist.

II. Das Angriffsobjekt der Tötungsdelikte: Der lebende andere Mensch Rechtsgut der Tötungsdelikte ist das Leben, Angriffsobjekt der lebende andere Mensch. Beginn 4 und Ende des Lebens im strafrechtlichen Sinn bezeichnen daher zugleich die Dauer des insoweit gewährten strafrechtlichen Schutzes. Vor dieser Zeitspanne wird das sich entwickelnde Leben gegen vorsätzliche Angriffe durch das Embryonenschutzgesetz und die Vorschriften über den Schwangerschaftsabbruch, gegen fahrlässige Schädigungen hingegen nicht geschützt.11 Nach dem Tode kann nur noch die Achtung vor dem verloschenen Leben, nicht mehr dieses selbst Gegenstand strafrechtlicher Regelungen sein. Diese verschiedenen Schutzrichtungen haben Konsequenzen für den Begriff des Lebens. Ein ein- 5 heitlicher strafrechtlicher Begriff des Lebens existiert nicht, weil das Strafrecht in verschiedenen Stadien der Menschwerdung eingreift und je nach Sachzusammenhang der Lebensbeginn anders gezogen wird. Er ist daher einerseits für die klassischen Kapitalverbrechen der §§ 211 ff., andererseits für das sich im Mutterleib entwickelnde Leben zu bestimmen, für das die Strafnormen des Schwangerschaftsabbruchs greifen. Schließlich wird auch der Embryo in vitro durch die Regelung des § 2 ESchG

7 BVerfGE 45 187; 64 261, 270; dazu Dokumentation der mündlichen Verhandlung vor dem BVerfG bei Jescheck/Triffterer und Vorlagebeschluss des LG Verden NJW 1976 980 mit Erläuterungen von Beckmann Verfassungsrechtliche Grenzen staatlichen Strafens, DRiZ 1977 108. 8 BVerfGE 86 288; dazu Ceffinato/Hubrach LK zu §§ 57a, Ceffinato LK zu 57b. 9 BGHSt 30 105; dazu näher Rdn. 153 ff. 10 So z.B. bei U. Schneider NStZ 2015 64, 67 f. 11 In anderen Rechtsbereichen ist die Lage anders. Vgl. zum Zivil- und Sozialrecht BGHZ 58 48; 93 351; 106 153, 155; BSG NJW 1986 1571; BVerfGE 45 376; Gropp GA 2000 1; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen § 1 III Rdn. 8. S. auch N. Heinemann S. 67; Rolfs JR 2001 140. 17

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Vorbemerkungen

und mittelbar des § 1 ESchG strafrechtlich geschützt. Ob der hier geschützte Embryo bereits als menschliches Leben zu qualifizieren ist, ist Gegenstand weiterhin ausgetragener Kontroversen.

1. Die strafrechtlichen Begriffe von Leben und Tod 6 a) Strafrechtlicher Lebensbeginn. Der Zeitpunkt, zu dem im strafrechtlichen Verständnis der Tötungstatbestände das menschliche Leben beginnt, ist nicht mit der zivilrechtlichen Lösung identisch, die den Eintritt der Rechtsfähigkeit nach § 1 BGB an die Vollendung der Geburt knüpft. Aus § 217 a.F. („Kindstötung“), der auch die Tötung in der Geburt erfasst hatte, folgte eine für alle Tötungsdelikte geltende Vorverlegung der Strafbarkeitsgrenze. Sie hat sich angesichts des unveränderten Anwendungsbereichs der Abtreibungsbestimmungen durch die Streichung des § 217 a.F. nicht verschoben12 und bezieht den Geburtsvorgang mit Eröffnung der Geburtswehen13 in den geschützten Bereich ein, weil die Geburtsphase mit besonderen Risiken für die Gesundheit und das Leben verbunden ist und hier begangene Fehler das weitere Leben des Menschen bestimmen können.14 Diese Auslegung ist gewohnheitsrechtlich verfestigt.15 Maßgebend ist nicht die Vollendung,16 sondern der Beginn der Geburt.17 Das ist derjenige Zeitpunkt, in dem die Ausstoßungsversuche des Mutterleibs einsetzen. Im Allgemeinen sind dies die Eröffnungswehen im Gegensatz zu den Senkwehen oder Stellwehen, die den Beginn der Geburt nur vorbereiten sollen, im Unterschied auch zu den Presswehen, die die Ausstoßung der Frucht bereits bewirken.18 Nach medizinischer Erkenntnis können jedoch auch andere Vorgänge den Auftakt der Geburt bilden, etwa der Blasensprung; bei Sturzgeburten können feststellbare Eröffnungswehen fehlen. In diesen Fällen muss der medizinisch durch die jeweils besonderen Anzeichen gesicherte Beginn der Eröffnungsperiode auch Grundlage der rechtlichen Beurteilung sein.19 Ohne Bedeutung ist es, ob die Eröffnungswehen spontan einsetzen oder künstlich herbeigeführt werden. Haben die Eröffnungswehen begonnen, so ist der weitere zeitliche Verlauf der Geburt unerheblich; nicht nötig ist, dass sie ohne längere Unterbrechung die Ausstoßung bewirken.20 Nur im Grenzfall der ärztlichen Unterbindung verfrühter Eröffnungswehen (Tokolyse) ist eine andere Betrachtung geboten, weil die Maßnahme der Frucht die intrauterine Weiterentwicklung ermöglicht, ihr also medizinisch den Status einer Leibesfrucht erhält.21 7 Bei operativ durchgeführter Geburt (z.B. beim Kaiserschnitt) ist die Eröffnung des Uterus, wenn sie vor dem Anfang der Eröffnungswehen liegt, als Beginn der Geburt zu betrachten.22 Hier

12 Gropp GA 2000 1, 14; Jäger JuS 2000 31; Krüger medstra 2022 29, 31; Küper GA 2001 515, 534; Duttge HK-GS Rdn. 23; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 13; Neumann StV 2021 462, 463; zweifelnd Fischer Rdn. 5.

13 Offen bleibt die Beurteilung derzeit freilich medizinisch nicht realisierbarer Ideen, die auf Theophrastus Paracelsus zurückgehen und sich eine vollständige Heranzüchtung von Föten außerhalb des Mutterleibs vorstellen. Zur „Ektogenese“ Hilgendorf MedR 1994 429 ff. 14 Mitsch AnwK Rdn. 7; Rengier BT 2 § 3 Rdn. 3. 15 Krey/Hellmann/Heinrich/Hellmann BT 1 Rdn. 3; Küper GA 2001 515, 536; aA Lorenz/Bade ZfL 2021 429, 444 f. Zum Zeitpunkt des strafrechtlichen Lebensschutzes verhalten sich die Gesetzesmaterialien zum 6. StrRG (BTDrucks. 13/8587) entgegen Eisele BT 1 Rdn. 40 nicht. 16 Herzberg/Herzberg JZ 2001 1106; Lorenz/Bade ZfL 2020 429, 440 ff.; Hoven medstra 2020 65, 66. 17 BGHSt 10 5; 31 348, 356; RGSt 26 178; 9 131; SSW/Momsen Rdn. 13; Krüger medstra 2022 29, 31. Jüngst umfassend und in Auseinandersetzung mit der Gegenauffassung bestätigt in BGHSt 65 163; dazu Grünewald NJW 2021 649; Lorenz JR 2021 340; Mitsch HRRS 2021 297 und Neumann StV 2021, 462. 18 BGHSt 32 194, 196; BGHSt 31 348, 355; OLG Karlsruhe NStZ 1985 314; R. Merkel Früheuthanasie S. 104; Tag S. 132; Fischer Rdn. 5. 19 N. Heinemann S. 63; anders für Blasensprung Tag S. 134. 20 Lüttger JR 1971 133. 21 AA Herzberg/Herzberg JZ 2001 1106, 1111; Lorenz JR 2021 340, 341 f. Zu Irrtumsfragen BGHSt 32 194, 197; Arzt/Weber/ Heinrich/Hilgendorf BT § 5 Rdn. 89. 22 Duttge HK-GS Rdn. 24. Rosenau

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II. Das Angriffsobjekt der Tötungsdelikte: Der lebende andere Mensch

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schon auf den Beginn des operativen Eingriffs im Ganzen abzustellen,23 ist nicht gerechtfertigt, weil die Eröffnung der Bauchdecke verschiedenen Zwecken dienen kann und die Schwelle zur Menschwerdung damit noch nicht überschritten ist. Im sog. Berliner Zwillingsfall hat der 5. Strafsenat diese Sichtweise für operativ durchgeführte Geburten bestätigt und präzisiert.24 Die Geburt und damit der Anwendungsbereich der §§ 211 ff. StGB beginne regelmäßig mit der Eröffnung des Uterus zum Zweck der dauerhaften Trennung des Kindes vom Mutterleib; auch bei einer Mehrlingsgeburt.25 In diesem besonderen Fall von strafbarer Früheuthanasie zu sprechen,26 erscheint verfehlt, weil die verurteilten Mediziner den schwerstgeschädigten Zwilling nur deswegen nicht zulässigerweise im Mutterleib abtöteten, um die gesundheitlichen Schäden des zweiten Zwillings zu minimieren. Auf den ersten Blick erscheint weiter problematisch, dass die Zweckbestimmung zur dauerhaften Trennung von der Mutter sich nach Eröffnung des Uterus ändern und damit das Problem eines umkehrbaren Statuswechsels (vom Mensch wieder zum Angriffsobjekt des § 218 StGB) entstehen kann.27 Das relativiert die Aussage vom kontinuierlichen Lebensschutz (Rdn. 12), betrifft in der Praxis indes nur seltene Fälle wie die Uterusruptur. Der BGH lässt entsprechend das Leben „in aller Regel“ mit der Geburt beginnen.28 In der Eröffnung des Uterus zu rein fetalchirurgischen Eingriffen hingegen ist nicht der Beginn der Geburt zu sehen.29 Problematisch ist die strafrechtliche Behandlung pränataler Einwirkungen, die nach dem 8 Beginn der Geburt ursächlich zum Tode oder zu Gesundheitsschäden führen. In diesen Fällen hat sich das Angriffsobjekt in der Zeit zwischen der schädigenden Einwirkung und dem strafrechtlich relevanten Erfolg von der Leibesfrucht zum Menschen gewandelt. Ob dabei bereits die Strafbestimmungen über vorsätzliche und fahrlässige Tötungen anwendbar sind, war erstmals Gegenstand des sog. Contergan-Verfahrens, in dem es darum ging, die strafrechtliche Haftung für Missbildungen und Sterbefälle bei Kindern zu klären, deren Mütter während der Schwangerschaft das Medikament Talodomid eingenommen hatten.30 Übereinstimmung besteht darin, dass bei der vorsätzlichen Tat der Zeitpunkt der Täterhandlung oder des Erfolgseintritts nicht maßgebend ist. Es kommt vielmehr auf die Objektqualität im Zeitpunkt der schädigenden Einwirkung an. Trifft die Einwirkung des Täters eine Leibesfrucht, so liegt ein Schwangerschaftsabbruch vor, auch wenn das Kind später erst außerhalb des Mutterleibes abstirbt,31 weil die §§ 218 ff. hier eine Sperrwirkung für die Anwendung der Tötungstatbestände entfalten.32 Die Grenze verläuft bei fahrlässigem Handeln nicht anders.33 Der Gesetzgeber hat aus guten Gründen die fahrlässige Vernachlässigung der Pflichten, 9 die der Schwangeren gegenüber dem künftigen Kind obliegen, nicht mit Strafe bedroht. Sonst müssten Alkoholmissbrauch, schuldhafte Infektionen, Ernährungsfehler und gefährliche Lebensweisen für den Fall strafbewehrt sein, dass nach der Geburt der Tod oder die Schädigung des Kindes die Folge wäre. Dagegen stehen Überlegungen, das (potenziell) leibesfruchtschädigende 23 24 25 26

So Tag S. 136; aA N. Heinemann S. 67; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 13. BGHSt 65 163 im Anschluss an das LG Berlin, zu diesem krit. Lorenz/Bade ZfL 2020 429. BGHSt 65 163, 173 Rdn. 25. Vgl. zu dem Spannungsfeld zwischen Spätabbruch und Früheuthanasie allgemein Lorenz/Bade ZfL 2020 429. Wer die Menschwerdung erst mit der Vollendung der Geburt annimmt, kommt im Berliner Zwillingsfall ohne weiteres zur Straflosigkeit; vgl. Hoven medstra 2020 65; dies. GesR 2021 103; Lorenz/Bade ZfL 2020 429, 446; Lorenz JR 2021 340 ff.; tendenziell auch Mitsch HRRS 2021 297, 299. 27 Lorenz JR 2021 340, 341 f. 28 BGHSt 65 163, 172 Rdn. 23. 29 BGHSt 65 163, 173 Rdn. 24. Zum Kaiserschnitt an Sterbenden oder Toten Kröger LK12 § 218 Rdn. 25 ff. 30 LG Aachen JZ 1971 507. Das Verfahren endete mit einer Einstellung gemäß § 153 StPO, nachdem der Arzneimittelhersteller eine namhafte Summe zur Abgeltung der Schäden bereitgestellt hatte. S. dazu Gesetz über die Errichtung einer Stiftung „Hilfswerk f. behinderte Kinder“ vom 17.12.1971 (BGBl. I S. 2018) und BVerfGE 42 263. 31 BGHSt 10 5; 10 291; 13 21. 32 Küper GA 2001 515, 519. 33 BGHSt 31 348, 352; OLG Karlsruhe NStZ 1985 314; OLG Bamberg NJW 1988 2963; BVerfG NJW 1988 2945; Sinn SK § 212 Rdn. 5; Rengier BT 2 § 3 Rdn. 4; Tag S. 137; im Ergebnis auch Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 15. 19

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Vorbemerkungen

Verhalten der Schwangeren, insbesondere bei Alkohol- und Drogenkonsum, unter Strafe zu stellen.34 Der Lebensschutz des Nasciturus sei defizitär.35 Die Auswirkungen auf den später geborenen Menschen, beispielsweise durch fetale Alkoholspektrumstörungen (FASD), das klinische Vollbild des Fetalen Alkoholsyndroms (FAS) oder alkoholbedingte entwicklungsneurologische Störungen (ARND),36 können zu erheblichen Beeinträchtigungen im späteren Leben führen.37 Die Vorschläge reichen von einem bloß familienrechtlichen Verbot in § 1666 BGB ohne strafrechtliche Sanktion über die Schaffung eines Erfolgsdeliktes für vorsätzliches und leichtfertiges Handeln, welches im Tod oder einer erheblichen Gesundheitsschädigung resultiert, bis hin zur Normierung eines abstrakten Gefährdungsdeliktes.38 Wenn der geborene Mensch durch das Strafrecht umfassend gegen vorsätzliche wie fahrlässige Verletzungen geschützt wird, erscheint es begründungsbedürftig, weshalb das besonders vulnerable und auf Schutz angewiesene ungeborene Leben strafrechtlichen Schutz nur hinsichtlich des Rechtsgutes Leben mittels der §§ 218 ff. StGB erfahren sollte. Neben den irreversiblen Schädigungen durch Alkohol- und Drogenkonsum in der Schwangerschaft wird mit der kohärenten Ausgestaltung des Rechtsgüterschutzes prä und post natum sowie mit der mütterlichen Sorgfalts- und Schutzpflicht für das Kind argumentiert. 10 Durchgreifende Argumente streiten wider eine Pönalisierung. Die Ausgestaltung als vorsätzliches oder als Erfolgsdelikt birgt die inhärente Gefahr einer Flucht der Schwangeren in den Schwangerschaftsabbruch; denn durch einen solchen lässt sich die Realisierung des tatbestandlichen Erfolgs vermeiden.39 Einer entsprechenden Strafnorm dürfte es auch größtenteils an der faktischen Durchsetzbarkeit fehlen, weil sich die hier in den Fokus genommenen Schädigungen im Rahmen von FASD/FAS im Regelfall erst Jahre nach der Geburt zeigen und teilweise durch Betreuung und Förderung ausgeglichen werden können,40 wodurch sich entsprechende Nachweisprobleme ergeben. Andere schädigende Verhaltensweisen (Tabakkonsum, falsche Ernährung, gefährliche Lebensweisen etc.) können in gleicher Weise zu Einschränkungen führen41 mit Problemen für einen Kausalitätsnachweis, der für ein entsprechendes Erfolgsdelikt notwendig wäre. Eine „simple Dosis-WirkungsRelation“ zwischen Alkoholkonsum der Schwangeren und FASD existiert nicht.42 Schon deshalb fehlt es an der Verhältnismäßigkeit einer entsprechenden Einschränkung der Lebensgestaltung der Schwangeren durch die Schaffung eines abstrakten Gefährdungsdelikts.43 Letztlich ergeben sich Inkongruenzen mit den Vorschriften zum Schwangerschaftsabbruch: Kann die Schwangere bis zur zwölften Schwangerschaftswoche einen Abort straflos vornehmen, ist eine Strafbarkeit einer geringeren Einwirkung auf die Leibesfrucht nicht überzeugend begründbar. Ein Gefährdungstatbestand wäre ein Fremdkörper im aktuellen Strafrechtssystem, weil die Verhaltensweise der Schwangeren – anders als sonst – nicht auf den öffentlichen Raum zugeschnitten ist. Zu bedenken sind schwerwiegende soziale Auswirkungen. Da ein Gefährdungstatbestand jeglichen Alkoholkonsum erfasst, sind werdende Mütter in einem hohen Maße der Strafbarkeit und schwerwiegenden sozialen Folgen aus34 Die maßgebenden Gesichtspunkte beruhen auf Hinweisen von Mitgliedern der AG Medizinstrafrecht im Kriminalpolitischen Kreis, insbesondere Beck, Duttge, Hoven, Rostalski und Sowada. 35 Duttge HK-GS Rdn. 26; i.E. Weigend KriPoZ 2022 1, 6. 36 Vgl. Bundesregierung BTDrucks. 19/27603; Landgraf/Heinen S 3-Leitlinie Diagnose der Fetalen Alkoholspektrumstörungen FASD, AWMF-Registernr. 022-025, S. 8. 37 Landgraf/Heinen S 3-Leitlinie Diagnose der Fetalen Alkoholspektrumstörungen FASD, AWMF-Registernr. 022-025, S. 8 f.; Landgraf et al. DÄBl 2013 703; jeweils m.w.N. zur medizinischen Literatur; vgl. auch Venzlaff/Foerster/Dreßing/ Habermeyer/Seifert S. 301. 38 Beiträge von Duttge, Goldberg/Radewagen, Hoven/Rostalski und Sowada zu möglichen Ansätzen in MedR 2023, 434 ff.; 443 ff.; 448 ff. und 439 ff. 39 Schnorr NKrimP 2021 209, 218. 40 Landgraf/Heinen S 3-Leitlinie Diagnose der Fetalen Alkoholspektrumstörungen FASD, AWMF-Registernr. 022-025, S. 8 f.; Landgraf et al. DÄBl 2013 703 und 708. 41 Schnorr NKrimP 2021 209, 213. 42 Landgraf et al. DÄBl 2013 703; Landgraf/Heinen S 3-Leitlinie Diagnose der Fetalen Alkoholspektrumstörungen FASD, AWMF-Registernr. 022-025, S. 39; aA Schnorr NKrimP 2021 209, 215. 43 So auch Schnorr NKrimP 2021 209, 214. Rosenau

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gesetzt, die eine intakte Mutter-Kind- oder Familienbeziehung zerstören können. Ein strafrechtlich begleiteter Schwangerschaftsverlauf wäre danach weder durchführbar noch rechtspolitisch tragbar. Einwirkungen auf den Zustand der Leibesfrucht sind deshalb – ebenso wie Unterlassungen44 – aufgrund einer klaren, vom Gesetzgeber bewusst getroffenen, klugen Entscheidung nicht strafbar. Gleiches gilt, wenn außenstehende Dritte den Fötus schädigen. Zwar sind Interessen des 11 Ungeborenen und der Schwangeren nicht zwangsläufig deckungsgleich. Über das Konzept der Zweiheit in Einheit wird aber das kriminelle Unrecht über den Schutz der Schwangeren vermittelt und so hinreichend erfasst, etwa durch die Körperverletzungsdelikte. Zudem wird über die zivilrechtliche Haftung der Rechtsgutsschutz auch für das ungeborene Leben manifestiert. Auf dieser Linie des geltenden Rechts liegt auch der EGMR. Bei fahrlässiger Verletzung und Tötung eines Fötus durch Dritte, hier durch einen Arzt, verlange Art. 2 Abs. 1 EMRK keine Strafbarkeit, vielmehr genügen u.a. zivilrechtliche Haftungsfolgen.45 Eine zusätzliche Strafnorm, die Begrenzungen kaum zugänglich wäre, widerspricht dem ultima ratio-Gedanken. Pränatale Einwirkungen – etwa medizinische Behandlungsfehler, welche sich erst postnatal auswirken – sind mithin nicht tatbestandsmäßig im Sinne der Tötungsdelikte.46

b) Art und Dauer des Strafschutzes. Vom Beginn der Geburt an ist das menschliche Leben 12 aber in jeder Gestalt und in jeder Phase geschützt. Auf die Lebensfähigkeit des Kindes außerhalb des Mutterleibes kommt es nicht an.47 Selbst eine in der 16. bis 20. Schwangerschaftswoche zur Welt gekommene Fehlgeburt, die voraussichtlich nur kurze Zeit leben wird, kann strafbar getötet werden.48 Dogmatisch ist der Rückgriff auf hypothetische Annahmen, das lebensunfähige Kind wäre ohnehin gestorben, nach Regeln der Kausalitätslehre versperrt.49 Darüber hinaus stehen dieser problematischen Grenzziehung die immer weiter voranschreitenden medizinischen Möglichkeiten der Erhaltung solchen Lebens entgegen.50 Nach gescheiterter Abtreibung dürfen lebend geborene Kinder folglich nicht deshalb einfach „liegen gelassen“ werden, weil die Abtreibung nicht strafbar war.51 Es kommt auch nicht darauf an, ob das äußere Erscheinungsbild dem Normalbild eines 13 wohlgestalteten Menschen nahekommt; auch entstellte Neugeborene fallen unter das Tötungsverbot.52 Lediglich krankhaft entartete Eier, sog. Molen, können nicht mehr als menschliche Lebewesen gelten. Ebenso ist es ohne Belang, ob und in welchem Ausmaß die Fähigkeit zu sittlich-geistiger Entfaltung vorhanden ist. Kinder, die infolge angeborener Schäden niemals zu selbständiger Existenz in der Lage sein werden, sowie sonstige Schwerstgeschädigte oder Menschen mit psychischen Störungen stehen nicht außerhalb des durch die Rechtsordnung gewährten strafrechtlichen Schutzes. Das gebietet Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG, der das Leben als einen Höchstwert innerhalb der grundgesetzlichen Ordnung53 bereits in dessen biologisch-physischer Existenz schützt, unabhängig vom Geistes- und Gesundheitszustand des Rechtsgutsträgers.54 Entscheidend ist nur, dass das Kind im 44 BGHSt 31 348, 351; BGH GA 1970 86; vgl. auch BGHR StGB § 222 Fahrlässigkeit 1. 45 EGMR (Große Kammer) Vo/Frankreich NJW 2005 727, Rdn. 90. 46 Mitsch AnwK Rdn. 6; Eisele BT 1 Rdn. 42; aA LG Aachen JZ 1971 507; Maurach BT § 8 I 3; anders Maurach/Schroeder/ Maiwald/Hoyer/Momsen § 1 III Rdn. 9; kritisch Gropp GA 2000 1, 9. 47 BGH NJW 1960 1869; RGSt 2 404. 48 BGHSt 10 291; RG DR 1939 365; dazu R. Merkel Früheuthanasie S. 107; Mitsch AnwK Rdn. 5. 49 Eisele BT 1 Rdn. 44. 50 Mendling in: Joerden (Hrsg.) Der Mensch und seine Behandlung in der Medizin (1999) S. 143, 146; N. Heinemann S. 77, 267; R. Merkel Früheuthanasie S. 107. 51 Kröger LK12 § 218a Rdn. 3; Gropp Festschrift Brauneck (1999) 285, 300; N. Heinemann S. 79; Mendling in: Joerden (1999) S. 143, 148. Zu den rechtsgrundsätzlichen Fragen R. Merkel Früheuthanasie S. 224. 52 v. Liszt/Schmidt BT § 80 I: „Alles vom Weibe Geborene ist Mensch“; wie hier Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/ Momsen § 1 III Rdn. 10; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 14. 53 BVerfGE 39 1, 36; 49 24, 53. 54 Dreier-I/Schulze-Fielitz2 Art. 2 II Rdn. 25; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 14. 21

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Vorbemerkungen

Zeitpunkt des Geburtsbeginns tatsächlich gelebt hat.55 Der Anencephalus ist entgegen der medizinischen Terminologie kein Wesen ohne Gehirn, sondern besitzt funktionsfähige Hirnteile.56 Seine Gleichsetzung mit einem Hirntoten ist deshalb nicht gerechtfertigt; es gilt das Tötungsverbot.57 Die nationalsozialistischen Geheimaktionen zur Tötung sog. lebensunwerten Lebens sind fürchterliche Auswüchse eines Unrechtsstaats.58 Die Rechtsprechung hat sie mit Hilfe eines nicht darauf zugeschnittenen Strafrechts zu bewältigen gehabt.59 Dieser umfassende Schutz des Lebens dauert an, bis es geendet hat. Auch Todgeweihte und 14 Sterbende können deshalb Opfer eines Tötungsverbrechens sein.60 Zu beachten ist aber, dass möglicherweise Formen gerechtfertigter Sterbehilfe eingreifen; dazu Rdn. 66 ff. Die Verpflichtung endet jedenfalls dort, wo die medizinische Indikation für eine Fortsetzung der Therapie entfallen ist.

15 c) Das werdende menschliche Leben. Das Recht des Schwangerschaftsabbruchs der §§ 218 bis 219b schützt ebenfalls menschliches Leben. Dies ergibt sich nicht nur aus der systematischen Stellung im Sechzehnten Abschnitt „Straftaten gegen das Leben“,61 sondern vor allem aus der verfassungsrechtlichen Wertung des Art. 2 Abs. 2 GG, wonach sich das nicht mehr teilbare Leben „im Prozeß des Wachsens und Sich-Entfaltens … nicht erst zum Menschen, sondern als Mensch entwickelt“62 und sich dieser Entwicklungsprozess ab dem 14. Tage nach der Empfängnis als ein kontinuierlicher Vorgang darstellt, „der keine scharfen Einschnitte aufweist und eine genaue Abgrenzung der verschiedenen Entwicklungsstufen des menschlichen Lebens nicht zuläßt“.63 So hat es das BVerfG in seinen beiden Abtreibungsurteilen zur Fristenregelung formuliert. Der strafrechtliche Schutz setzt mit der Nidation ein, wie § 218 Abs. 1 Satz 2 zeigt. Umstritten ist, ob dies lediglich aus pragmatischen Gründen geschieht64 oder es bis dahin an einem individualisierten menschlichen Leben fehlt; denn erst ab der Individuation ist der Embryo nicht mehr teilbar und endet die Möglichkeit einer eineiigen Mehrlingsbildung.65

16 d) Der Embryo. Heillos umstritten ist, ob bereits der Embryo vor der Einnistung im Mutterleib, also vor der sog. Nidation, menschliches Leben darstellt. Das ESchG gewährt dem Embryo bereits ausdrücklich ab Vollendung der Befruchtung, also der Verschmelzung von Ei- und Samenzelle, fast absoluten Schutz, nach h.M. aber auch unabhängig davon in weiter Auslegung des § 8 Abs. 1 ESchG anderen totipotenten, entwicklungsfähigen Entitäten, die beispielsweise durch Zellkerntransfer erzeugt wurden.66 Das ESchG, das weitgehend als nicht mehr zeitgemäß und dringend reformbedürftig bewertet wird,67 bewahrt diesen Embryo in vitro mittels der Strafnorm des § 2 55 56 57 58 59

BGHSt 10 291, 292; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 14. Neuner MedR 2013, 648. Neuner MedR 2013, 648. S. dazu auch R. Merkel Früheuthanasie S. 66, 621. Zu Geschichte und Ablauf: OLG Frankfurt/M. HESt 1 67. S. etwa BGH NJW 1953 513; NJW 1961 276; JZ 1974 511; BGH LM § 211 Nr. 19; OGHSt 1 321; 2 117; KG HESt 1 85; OLG Koblenz HESt 2 277; dazu Baumann/Weber/Mitsch/Eisele § 29 Rdn. 9 ff.; Maurach/Zipf § 33 II C; Maurach/Schroeder/ Maiwald/Hoyer/Momsen § 1 VII Rdn. 42; Welzel § 23 III 1, jeweils m.w.N. 60 BGHSt 7 287; BGH VRS 17 187, 191; OGH NJW 1949 910; BayObLGSt 1972 258. 61 Sch/Schröder/Eser/Weißer Vor § 218 Rdn. 9. 62 BVerfGE 88 203, 252. 63 BVerfGE 39 1, 37. 64 Sch/Schröder/Eser/Weißer Vor § 218 Rdn. 35. 65 Giwer S. 67. 66 Günther/Taupitz/Kaiser/Taupitz § 8 ESchG Rdn. 55; Rosenau in: Schreiber et al. (Hrsg.) S. 138 f. 67 Laufs MedR 2011 568, 569; Rosenau Ein zeitgemäßes Fortpflanzungsmedizingesetz für Deutschland (2012) 7; Saliger/ Tsambikakis/Rosenau § 6 Rdn. 15; Gassner et al. S. 21; Leopoldina et al. Fortpflanzungsmedizin in Deutschland – für eine zeitgemäße Gesetzgebung (2019) 11. Umfassend hierzu Dorneck S. 78 ff. Rosenau

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II. Das Angriffsobjekt der Tötungsdelikte: Der lebende andere Mensch

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ESchG weitgehend vor jeder Verwendung, die nicht dessen Erhaltung oder der Herbeiführung einer Schwangerschaft dient. Auf der einfachgesetzlichen Ebene hat der Gesetzgeber dem ESchG mithin die Vorstellung zu Grunde gelegt, dass grundsätzlich zu schützendes menschliches Leben mit der Verschmelzung von Ei- und Samenzelle besteht. Verfassungsrechtlich klare Vorgaben bestehen insoweit nicht. Der Parlamentarische Rat hat sich zwar mit dieser Frage befasst,68 aber dagegen entschieden, den Embryo in Art. 1 und 2 GG ausdrücklich aufzunehmen.69 Auch das BVerfG hat sich zu der Frage des Status des Embryos bislang nicht geäußert. Beide 17 in Rdn. 15 zitierten Abtreibungsentscheidungen zur sog. Fristenregelung beziehen sich schon in ihren Leitsätzen auf das „ungeborene“70 bzw. das „sich im Mutterleib entwickelnde“71 menschliche Leben.72 Im zweiten Abtreibungsurteil vom 28.5.1993 wird in einem obiter dictum dem Allgemeinen Preußischen Landrecht aus dem Jahre 1794, wonach die „allgemeinen Rechte der Menschheit … auch den noch ungeborenen Kindern, schon von der Zeit ihrer Empfängniß (gebühren)“,73 ausdrücklich entgegengehalten, dass man nicht entschieden habe, ob das menschliche Leben bereits mit der Verschmelzung von Ei- und Samenzelle entsteht, selbst wenn dies Erkenntnisse der medizinischen Anthropologie nahe legten.74 Fälschlicherweise werden die oft zitierten Lehrsätze des BVerfG, dass das (nicht mehr teilbare!) Leben „im Prozeß des Wachsens und Sich-Entfaltens sich nicht erst zum Menschen, sondern als Mensch entwickelt“75 und dass der mit der Nidation bzw. Individuation begonnene Entwicklungsprozess („jedenfalls vom 14. Tage nach der Empfängnis“!) ein kontinuierlicher Vorgang sei, „der keine scharfen Einschnitte aufweist und eine genaue Abgrenzung der verschiedenen Entwicklungsstufen des menschlichen Lebens nicht zuläßt“,76 auf den Embryo in vitro gemünzt.77 Tatsächlich ist damit die Frage offen, die sehr unterschiedlich beantwortet wird. Manche stellen auf die Imprägnation, das sog. Vorkernstadium,78 andere auf die abgeschlossene zweite Reifeteilung und das Ausstoßen des zweiten Polkörpers ab, womit die genetische Individualität festgelegt wird. Weitere Vorstellungen sehen den Lebensbeginn im sicheren Verlust der Totipotenz der Blastomere (also das 10-Zell-Stadium), in der Entwicklung des Neuronalrohres etwa am 35. Tag der Entwicklung, in der Ausprägung der Empfindungsfähigkeit und schließlich erst in der Geburt.79 Überwiegend wird aber – und nur diese Positionen lassen sich überzeugend begründen – entweder der Lebensbeginn in der Kernverschmelzung oder in der Nidation gesehen.

aa) Kernverschmelzung als Lebensbeginn. Die ethische, philosophische und darauf aufbau- 18 end auch juristische Diskussion kreist bei der Frage um den Lebensbeginn um die sog. SKIPArgumente (für Spezies-, Kontinuitäts-, Identitäts- und Potenzialitätsargument).80 Nach Kernverschmelzung gehöre der Embryo zur Spezies Mensch und sei daher bereits ein Mensch.81 Mit dem Kontinuitätsargument ist die Vorstellung verbunden, dass der menschliche Entwicklungsprozess einen kontinuierlich ablaufenden Vorgang ohne scharfe Einschnitte darstelle. Jegliche Abgrenzung 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78

Unpräzise insoweit Beckmann ZRP 2003 97, 101. Schreiber in: Bernsmann/Ulsenheimer S. 162; Merkel in: Schweidler et al. S. 151, 154. BVerfGE 88 203. BVerfGE 39 1. Berghäuser S. 111; Merrem S. 88; Mulack S. 158 ff.; Merkel FS Müller-Dietz 493, 495. § 10 I 1 ALR, Hervorhebung durch den Verfasser. BVerfGE 88 203, 251. BVerfGE 88 203, 252; vgl. auch BVerfGE 39 1, 37. BVerfGE 39 1, 37; vgl. auch BVerfGE 88 203, 267. So etwa Benda NJW 2001 2147, 2148. Dagegen zutreffend LG Neubrandenburg FamRZ 2010 686 f.; OLG Rostock MedR 2010 874, 875; Prütting/Höfling Fachanwaltskommentar Medizinrecht, 2. Aufl. § 8 ESchG Rdn. 4; Müller-Terpitz S. 249 f. 79 S. zu diesen Konzepten Taupitz in: Tag S. 35; Günther/Taupitz/Kaiser/Taupitz § 8 ESchG Rdn. 30 m.w.N. 80 Ausführlich zu diesen Argumenten Damschen/Schönecker. 81 Beckmann GS Tröndle 679, 682; vgl. Jofer S. 360 f. m.w.N. 23

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Vorbemerkungen

innerhalb dieses Kontinuums sei willkürlich, so dass der Grundrechtsschutz sich auf alle Stadien erstrecken müsse, auch auf die der embryonalen Entwicklung.82 Ab der Kernverschmelzung existiere ein neues, genetisch klar definiertes individuelles Leben,83 so das Individualitätsargument. Das Potenzialitätsargument schließlich führt an, dass vom status ad quem auf den status quo zurückgeschlossen werden müsse. Der Embryo habe das Potenzial, als Mensch geboren zu werden. Ihm ist daher der Grundrechtsschutz zuzuschreiben, der ihm auch später als geborener Mensch zustehe.84 Den SKIP-Argumenten stehen indes schwerwiegende Einwände gegenüber.85 Das Spezies-Argument beschreibt einen Zirkelschluss; denn es wäre ja erst noch zu zeigen, dass die Entität „Embryo“ bereits die Spezies „Mensch“ ist. In gleicher Weise zirkulär ist die Überlegung, dass der Embryo in vitro besonders verletzlich sei und einen Schutz am nötigsten habe.86 Die Schutzbedürftigkeit und die damit behauptete Menschqualität wird so vom Ergebnis der behaupteten Schutzbedürftigkeit her begründet, nicht mit dem Gegenstand der Beurteilung an sich. Damit ist menschliches Leben nicht mit der bloßen biologischen Existenz gleichzusetzen.87 Das Fehlen spürbarer Einschnitte widerlegt nicht die Notwendigkeit und Möglichkeit, differenzierende Abgrenzungen vorzunehmen.88 Bei der Entstehung eines Sandhaufens aus einzelnen Sandkörnern lässt sich nie sagen, wann schließlich der Sandhaufen entstanden ist. Gleichwohl könne man zwischen Haufen und Körnern unterscheiden. Entscheidender ist allerdings der Umstand, dass sich die Kontinuität nur entfalten kann, wenn mit der Nidation und der Verbindung mit dem weiblichen Körper eine zentrale Rahmenbedingung hinzutritt. Erst die erfolgreiche Symbiose von Embryo und Mutter nach der Einnistung in den mütterlichen Organismus ermöglicht die volle Entwicklungsreife des Embryos bis zur Geburt. Ohne diese Einnistung in den mütterlichen Uterus gäbe es kein lebendes Säugetier, also auch keinen Menschen.89 Die Einnistung gewinnt dadurch eine andere Qualität als andere notwendige Entwicklungsstufen,90 weil sie derjenige Schritt ist, der aus der passiven Potenzialität eine aktive werden lässt: ein Embryo ist gerade keine Entität, die sich aus sich selbst heraus entwickeln könnte91 – was sonst ein starkes Argument wäre. Tatsächlich aber entwickelt sich ohne Nidation diese Entität ins Nichts. Die Individualitätsthese wird dadurch entkräftet, dass bis zur Nidation noch die Mehrlingsbildung möglich ist und vorher nicht gesagt werden kann, welches individuelle Leben der Embryo darstellt.92 Zudem ist der Mensch mehr als die Summe seines Genoms, mag dieses auch mit der Kernverschmelzung zu fast 100 % feststehen.93 Der Potenzialitätsthese ist zu entgegnen, dass ein Potenzial noch nichts für den Status hergibt. Prince Charles hatte zwar das Potenzial zum Englischen König, ohne dass daraus zu folgern wäre, dass er über die letzten Jahrzehnte englischer Monarch gewesen wäre. Es ist auch wenig plausibel, warum dann das Vorkernstadium mit demselben Potenzial wie ein Embryo nicht auch schon Menschqualität haben solle. Vor allem trifft auch hier die Erwägung, die bereits bei der Kontinuitätsthese anzustellen war. Die Potenzialität des Embryos bleibt eine rein fiktive, wenn mit der Nidation nicht der maßgebende Umstand für die weitere Entwicklung hinzutritt. Erst diese macht aus der Fiktion ein reales Potenzial, welches die Zuschreibung, diese v. Mangoldt/Klein/Starck/Starck4 Bd. I Art. 1 Rdn. 18; Höffe in: ders. S. 138; Beckmann GS Tröndle 679, 682. Classen DVBl. 2002 141, 143; Höfling ZfmE 47 (2001) 277, 281. Hartleb in: Maio S. 221; Beckmann GS Tröndle 679, 687. Zw. auch Mulack S. 156 f. Duttge JZ 2003 411, 412; Laufs Auf dem Wege zu einem Fortpflanzungsmedizingesetz? (2003) 40, 42; Fink Jura 2000 212; Sönnecken Die Nidation als Zäsur im Rechtsschutz menschlichen Lebens (2002) 80; in diesem Sinne eines in dubio pro embryone Mulack S. 203 ff. 87 AA Höfling ZfmE 47 (2001) 277, 281. 88 Heun JZ 2002 520. 89 Schindehütte/Meyer/Gruss in: Elsner/Schreiber (Hrsg.) Was ist der Mensch? (2002) 67, 78; Nüsslein-Volhard S. 24; dies. SZ vom 1./2.12.2001 S. I; Taupitz ZRP 2002 113. 90 Lüderssen GS Meuer 210; Haßmann S. 101 ff.; Rosenau FS Schreiber 761, 773. 91 Honnefelder in: Kirchhof et al. S. 79, 90 f. und 96. 92 R. Merkel Früheuthanasie S. 496. 93 Heun JZ 2002 521.

82 83 84 85 86

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II. Das Angriffsobjekt der Tötungsdelikte: Der lebende andere Mensch

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Entität ist ein Mensch, rechtfertigen kann.94 Schließlich führt die Entdeckung der induzierten pluripotenten Stammzellen (iPS-Zellen)95 das Potenzialitätsargument ad absurdum. Denn indem sich beliebige Körperzellen, etwa die Hautzellen erwachsener Menschen, zu iPS-Zellen reprogrammieren und dann im Wege der tetraploiden Embryokomplementierung zu totipotenten Entitäten bilden lassen, ließe sich aus jeder menschlichen Zelle ein lebender Mensch generieren. Jede adulte Zelle hätte das Potenzial, sich zu einem Menschen zu entwickeln und müsste in letzter Konsequenz als Mensch qualifiziert werden. Eine Hautzelle aber ist niemals ein Embryo.96

bb) Nidation als Lebensbeginn. Nach allem muss die Nidation als der Zeitpunkt angesehen 19 werden, zu dem auch rechtlich der Embryo als Mensch anzusehen ist,97 wie es der heutige Erkenntnisstand der medizinischen Anthropologie nahelegt.98 Sollte dieser Ansatz99 auch einfachgesetzlich umgesetzt werden, ließen sich eklatante Widersprüche der deutschen Rechtslage auflösen. So wird derzeit der Embryo in vitro fast absolut geschützt, bis er – so pointiert Deutsch –, von den Regeln des Schwangerschaftsabbruchs der §§ 218 ff. StGB nicht erfasst, abgetrieben werden kann.100 Die Zulässigkeit der Verwendung von Spiralen und anderen Nidationshemmern, bei denen der Embryo abgetötet wird,101 wäre ebenso zu erklären wie die derzeitige Rechtslage, dass der Embryo in vitro nicht weiter kultiviert werden muss.102 Auch der Nutzung von überzähligen Embryonen zu Forschungszwecken, wie sie auch von zahlreichen Anhängern des frühen Lebensbeginns auf der Basis eines abgestuften Lebensschutzes für möglich gehalten wird,103 stünde nicht mehr der Status eines Menschen entgegen. Da Lebensrecht und Menschenwürde voneinander zu entkoppeln sind,104 ist mit der Verneinung menschlichen Lebens der Embryo keinesfalls schutzlos gestellt. So wie die Würde beim Toten über den Hirntod hinausreicht, kann beim Embryo vor der Nidation ein prävitaler Würdeschutz greifen,105 der sich mit Anwartschaftsüberlegungen begründen lässt.106 Die Menschenwürde wird dem potenziellen künftigen Träger vorgeordnet, gleichsam auf dessen zukünftiges Leben projiziert. Die Handlung ante natum, die sich post natum würdeverletzend auswirkt, wird derart von Art. 1 Abs. 1 GG erfasst.107 Dieser prävitale Schutz verhindert, dass der Embryo in vitro völlig rechtlos gestellt wird. 94 Schlink S. 17; Schreiber in: Bernsmann/Ulsenheimer S. 163 f.; Rosenau FS Schreiber 772 f. 95 Ausgereifte, differenzierte somatische (adulte) Zellen des Menschen können in den pluripotenten Zustand rückprogrammiert werden; Takahashi et al. Cell 131 (2007) 861 ff.; J. Yu et al. Science 318 (2007) 1917 ff. 96 Kersten S. 550; Saliger/Tsambikakis/Rosenau § 6 Rdn. 119 ff. 97 Lüderssen GS Meurer 221; Haßmann S. 101 ff.; Schmidt-Jortzig S. 33; Heun JZ 2002 517, 519; Ipsen JZ 2001 989, 994 f.; Merrem S. 89; Rosenau FS Schreiber 772 ff.; Eser/Koch GS Keller 15, 30; Dreier-I/Dreier2 Art. 1 I Rdn. 83; für den Embryo in vitro wohl auch Maunz/Dürig/Herdegen Grundgesetz, Kommentar Bd. 1 Art. 1 Abs. 1 Rdn. 62; aA Kersten S. 541 ff., 554; D. Lorenz FS Brohm 441, 444 f.; Dreier-I/Schulze-Fielitz2 Art. 2 II Rdn. 29; v. Mangoldt/Klein/Starck/Starck4 Bd. I Art. 1 Rdn. 18; Höfling ZfL 2002 34, 39. 98 Welcher dem BVerfG in dessen Entscheidung E 88 203, 251 noch nicht bekannt sein konnte. 99 Rechtsvergleichend: Die entsprechende Zäsur wird im Warnock-Report (Report of the Committee of Inquiry into Human Fertilisation and Embryology [1984] S. 66) vorgeschlagen und liegt dem englischen Human Fertilisation and Embryology Act 1990 und dem spanischen Ley 35/1988 vom 22.11.1988, Sobre Técnicas de Reproducción Asistida (Gesetz über die künstliche Befruchtung: II. Art. 4), zu Grunde. 100 Deutsch NJW 1991 721, 724. 101 Taupitz ZRP 2002 111, 113. 102 Günther/Taupitz/Kaiser/Günther § 2 ESchG Rdn. 37. 103 Dreier Zeitschrift für Biopolitik 2002 4, 5; Kloepfer JZ 2002 417, 421; Taupitz NJW 2001 3433, 3437. 104 Heun JZ 2002 517, 18. 105 Rosenau FS Schreiber 776. 106 Jofer S. 413. 107 Rosenau FS Schreiber 767. Vgl. Frommel, die von einer Ausstrahlungswirkung des Art. 1 Abs. 1 GG ausgeht, KJ 2002 39, 42. Explizit aA Maunz/Dürig/Herdegen Grundgesetz Art. 1 Abs. 1 Rdn. 98, der allerdings den klonierten Embryo nach der Nidation unter dem Schutz des Art. 1 Abs. 1 GG sehen will, a.a.O., Rdn. 63 und einräumen muss, dass vor dem Hintergrund der hier vertretenen Nidationsperspektive von einer Vorwirkung gesprochen werden kann, a.a.O., Rdn. 98. 25

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Vorbemerkungen

20 e) Der Tod. Der Begriff des Todes ist kein rein naturwissenschaftlicher Begriff. Er muss sich zwar am medizinisch-biologisch Faktischen orientieren, ist aber auch normativer Natur.108 Beim Sterben handelt es sich biologisch um einen allmählich ablaufenden Vorgang. Die Feststellung, der Tod sei eingetreten, zielt auf einen bestimmten Zeitpunkt aus dem Gesamtgeschehen des Sterbens. Diese Konvention über den Eintritt des Todes wird von medizinischer Seite durch den Gesichtspunkt einer noch möglichen ärztlichen Therapie bestimmt. Leitender Gedanke ist deshalb die Irreversibilität des Sterbevorgangs: Von dem Zeitpunkt an, ab dem das Absterben des Organismus insgesamt endgültig nicht mehr aufgehalten werden kann, ist die Schwelle zum Tod überschritten, selbst wenn einzelne Organe im biologischen Sinne oder partiell selbstintegrierende Funktionen des Körpers noch existieren.

21 aa) Klinischer Todesbegriff. Irreversibel ist der Stillstand von Atmung und Kreislauf, das Merkmal des klinischen Todesbegriffs, inzwischen nicht mehr. Moderne medizinische Techniken können einen Atemstillstand beheben und das Herz wieder zum Schlagen bringen. Der Ausfall der Atem- und Kreislauffunktionen ist unter den Bedingungen der Intensivmedizin innerhalb bestimmter Zeitspannen prinzipiell reversibel, und zwar auch dauerhaft, soweit das Gehirn nicht vollständig abgestorben ist,109 so dass der klinische oder klassische Todesbegriff medizinisch und rechtlich eine ungeeignete Todesdefinition ist. Er schließt die Möglichkeit ein, dass ein nach seiner Definition bereits Verstorbener wieder zum Leben gebracht wird, wenn der Arzt erfolgreich reanimiert. Eine solche Konsequenz wäre von der geltenden Rechtsordnung schwerlich zu bewältigen. Denn wäre der Patient bereits tot, stünde die Reanimation mit intensivmedizinischen Maßnahmen im Belieben des Arztes: Tote muss er nicht behandeln.110

22 bb) Hirntod. Den Realitäten der Medizin entsprechen auch nicht Vorstellungen, dass sämtliche oder zumindest die wesentlichen biologischen Stoffwechselprozesse in einzelnen Organen oder Zellen zum Ende gekommen sein müssten. Solche Prozesse dauern noch lange nach Stillstand von Kreislauf und Atmung an. Eine Schutzbedürftigkeit besteht zu diesem Zeitpunkt nicht mehr.111 In gleicher Weise führte es zu einer medizinisch nicht vertretbaren Ausdehnung der Intensivmedizin, wenn bis zur Totenstarre oder dem Erscheinen von Totenflecken von einem lebenden Menschen ausgegangen wird. Es kann deshalb nur darum gehen, einen Zeitpunkt zu ermitteln, von dem an der Prozess des Sterbens wirklich unaufhaltsam ist. Nach medizinischer Erkenntnis stellt eine solche Zäsur allein der Hirntod dar.112 Die Rechtsprechung hat den Hirntod in das Zivilrecht übernommen.113 23 Die medizinische Erkenntnis,114 dass es auf den Hirntod ankommt, hat überwiegend Zustimmung auch im juristischen Kontext gefunden,115 zuletzt mehrheitlich im Deutschen Ethikrat,116 wird aber weiterhin kontrovers diskutiert. Der Gesetzgeber hat sich zu dieser Frage nicht eindeutig positioniert. Er hat bei der Verabschiedung des Transplantationsgesetzes vom 5.11.1997117 den Dreier-I/Schulze-Fielitz2 Art. 2 II Rdn. 27; Neumann NK Rdn. 21; Roxin GS Tröndle 909, 914; v. Thannhausen S. 29. Schreiber FS Amelung 487, 488. Schreiber FS Amelung 487, 489. Schreiber in: Beckmann et al. S. 64, 70; ders. Wann ist der Mensch tot? FAZ vom 24.2.1997. Heun/Rosenau Evangelisches Staatslexikon, 4. Aufl. Sp. 2478 f.; Fischer62 Rdn. 14; ausführlich G. Merkel S. 320 ff. BayObLGZ 1999 1, 5; OLG Frankfurt/M. NJW 1997 3099; OLG Köln FamRZ 1992 860, 862. Bundesärztekammer JZ 1983 594; dies. DÄBl. 1986 2940; dies. DÄBl. 1993 2177; dies. DÄBl. 2015 1256; Brandt/Angstwurm DÄBl. 2018 675. 115 Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 2 Rdn. 85; Sinn SK § 212 Rdn. 6; Schneider MK Rdn. 25; Duttge HK-GS Rdn. 29; Tsambikakis/Rostalski/Henking § 212 Rdn. 26; Kindhäuser/Hilgendorf Rdn. 3; Krey/Hellmann/Heinrich/Hellmann BT 1 Rdn. 16; Rengier BT 2 § 3 Rdn. 7; v. Thannhausen S. 136; Wessels/Hettinger/Engländer BT 1 § 1 Rdn. 21. 116 Deutscher Ethikrat S. 72 ff. 117 BGBl. I S. 2631.

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Hirntod im Gleichlauf zum medizinischen Verständnis in § 3 Abs. 2 Nr. 2, § 16 Abs. 1 Nr. 1 TPG als den „endgültigen, nicht behebbaren Ausfall der Gesamtfunktion des Großhirns, des Kleinhirns und des Hirnstamms“ definiert.118 Der Gesetzgeber hat aber die Frage offengelassen, ob der Tod des Menschen mit dem Hirntod gleichzusetzen ist.119 Das zeigt die Systematik der Voraussetzungen für die postmortale Organentnahme, die nur zulässig ist, wenn neben der Feststellung des Todes des Organspenders (§ 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TPG) zudem noch die Feststellung des Hirntodes (§ 3 Abs. 2 Nr. 2 TPG) erfolgt ist. Das mag man der mangelnden Gestaltungskraft und dem defizitären Regelungswillen des Gesetzgebers in biopolitischen Fragen120 zuschreiben und als „Glanzstück legistischer Trickserei“ brandmarken.121 Es handelt sich um einen gesetzgeberischen Kompromiss,122 um eine breite Mehrheit für das TPG nicht zu gefährden. Der Gesetzgeber hat den Hirntod aber damit zumindest normativ-faktisch als Todeszeitpunkt substanziell festgelegt.123 Die Festlegung steht weniger unter dem Gesichtspunkt des Endes ärztlicher Behandlungs- 24 pflichten als vielmehr im Hinblick auf die Befugnis zur Organentnahme sehr im Streit und wird zunehmend von Autoren aus dem öffentlichen Recht in Zweifel gezogen.124 Zwar verliere der Hirntote erheblich an Steuerungs- und Integrationsfähigkeit. Doch habe das System „Organismus“ nicht völlig seine Einheit verloren, so dass die These formuliert wird, der Hirntote lebe noch.125 Das Hirntod-Kriterium sei medizinisch und anthropologisch verfehlt und nur im Interesse der Organtransplantation entstanden.126 Die Kritik an der Hirntod-Konzeption hat durch ein Grundlagenpapier des US-amerikanischen 25 President’s Council im Jahre 2008 Aufwind erfahren.127 Dort wird unter Verweis auf Alan Shewmon anhand physiologischer Phänomene gezeigt,128 dass der Körper eines Hirntoten verschiedene integrative Funktionen aufrechterhalten kann, von denen die prägnanteste sicher die Austragung eines Fötus bei einer hirntoten Schwangeren darstellt.129 Angesichts solcher Koordinierungsleistungen erweise sich das Gehirn gerade nicht als zentraler, übergeordneter Integrator der verschiedenen Körperfunktionen. Wenn man auf eine Selbststeuerung als der wesentlichen Eigenschaft des Lebens abstelle, mache umgekehrt das Ende des Organismus in dessen funktionaler Einheit den Tod aus – daran fehle es aber angesichts der geschilderten Phänomene.130 Wer in stupender Schlichtheit formuliert: „Ein Körper, der zum Austragen einer Schwangerschaft fähig ist, ist lebendig“,131 unterliegt dem naturalistischen Fehlschluss. Es wird verkannt, dass die Reifung des Kindes durch die Plazenta gesteuert wird.132 Im Ergebnis hat der President’s Council, was in der Diskussion in Deutschland oftmals übersehen wird, an der Gleichsetzung von Tod und Hirntod festgehalten. Er hat die Perspektive allerdings verschoben und stellt nicht mehr auf die Integrationsleistung ab, sondern fragt danach, ob der Organismus eine bedürfnisgesteuerte Selbsterhaltung in Auseinandersetzung mit seiner Umwelt betreibt, insbesondere von sich aus die Notwendigkeit fühlt, das

118 119 120 121 122 123

Die Bestimmung des Feststellungsziels ist sachlich eine Definition; aA R. Merkel Früheuthanasie S. 116. v. Thannhausen S. 53 f. Vgl. Eser GS Tröndle 521; Wahl FS Eser 1243, 1253; Rosenau RdM 2014, 290; Rixen GesR 2022 640. Höfling MedR 2013 407. Weilert MedR 2020 814, 820; Tag MK § 3 TPG Rdn. 19; Spickhoff/Scholz/Middel § 3 TPG Rdn. 4. Heun/Rosenau Evangelisches Staatslexikon, 4. Aufl. (2006) Sp. 2478; Neumann NK Rdn. 25; Nickel/Schmidt-Preisigke/ Sengler § 3 TPG Rdn. 2 a.E.; Höfling/Rixen TPG § 3 Rdn. 11; verkannt von AG Würzburg NJ 2020 70, Rdn. 5 ff. 124 Höfling NJW 2014 3398, 3404 m.w.N.; auch G. Merkel S. 475. 125 Hoff/In der Schmitten in: dies. (Hrsg.) Wann ist der Mensch tot? S. 153, 186. 126 Bauer/Hosseini GS Tröndle 864; Roth/Dicke in: Hoff/In der Schmitten (Hrsg.) Wann ist der Mensch tot? S. 51, 59. 127 Council on Bioethics Controversies in the Determination of Death. A White Paper by the President’s Council on Bioethics (2008). Dazu Müller APuZ 2011 7. 128 Shewmon Journal of Medicine and Philosophy 2001 457, 467 f.; abgedruckt in Deutscher Ethikrat S. 86 f. 129 Council on Bioethics a.a.O., S. 56 f., elf Fälle erfolgreicher Schwangerschaften sind bis 2008 belegt. 130 Höfling MedR 2013 407, 410 = medstra 2015 85, 87. 131 AG Würzburg NJ 2020 70 mit Besprechung Höfling MedR 2020 14; dazu auch Beckmann NJ 2020 302 f. 132 Brandt/Angstwurm DÄBl. 2018 675, 679. 27

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Vorbemerkungen

zum Erhalt Notwendige zu erlangen.133 Nur dann existiere der Organismus als Einheit (wholeness) und könne als lebender Organismus betrachtet werden. Dem neuen Ansatz wird wissenschaftliche Unredlichkeit vorgehalten, der Interessen geleitet den Problemen ausweiche.134 Konkretisierungen, nach denen es etwa auf die Spontanatmung ankomme, müssten Wachkomapatienten, bei denen das Atemzentrum betroffen sei, als Tote erscheinen lassen.135 Das Konzept des President’s Council lasse viele Fragen offen. Ob es des Perspektivenwechsels des President’s Council bedurft hätte, erscheint insgesamt zweifelhaft. Denn die Kritik am Hirntodkonzept überzeugt nicht. Die angeführten Fälle, in denen die Körper von Hirntoten integrative Leistungen erbracht haben, sind Einzelfälle, die sich nur auf bestimmte somatisch-reaktive Funktionen des Körpers beschränkt haben:136 das Gebären eines Kindes,137 die sexuelle Reifung, das Aufrechterhalten der Körpertemperatur auf einem allerdings niedrigeren Niveau als normal und weitere, in gleicher Weise eher bescheidene Integrationsakte. Von einer Steuerung des Organismus im Ganzen kann keine Rede sein. Dazu muss man auch nicht auf die fehlende körperlich-geistige oder leiblich-seelische Einheit abstellen,138 auch wenn der verfassungsrechtliche Einwand des inklusiven Menschenbildes des GG139 fehl geht, weil das den psychisch-pathologen Menschen nicht vom Leben ausschließt. Jenseits des Hirntodes gibt es indes nur Teilintegration und -koordination, keine Gesamtintegration des Organismus in funktioneller Ganzheit mehr.140 Mit dem Hirntod bzw. bei Feststellung der dafür nötigen Anzeichen erfolgt die vollkommene Auflösung der Einheit „Mensch“ und dessen integrierten Ganzen.141 Es entsteht eine singuläre, von Lebenszuständen abgrenzbare Situation.142 Letztlich entscheidend ist aber, und das wird von den Kritikern des Hirntodes übersehen, dass es keine andere Zäsur im Sterbeverlauf gibt, welche dessen Irreversibilität bezeichnet. Der Hirntod ist der point of no return: ein Zurück in das Leben gibt es nicht mehr. Von Bedeutung ist aber, dass die Feststellung des Hirntodes hinreichend operationalisierbar ist und zuverlässig erfolgt. Werden die Kriterien der Hirntoddiagnostik beachtet, ist eine zuverlässige Aussage über den Hirntod möglich.143 Er macht die unentbehrliche (Rechts-)sicherheit möglich.144 Es ist in der internationalen fachwissenschaftlichen Literatur kein Fall belegt, dass bei vorschriftsmäßiger Anwendung der Regeln die Hirntoddiagnose unzutreffend gewesen wäre.145 Dabei ist zu beachten, dass eine Bestimmung des exakten Zeitpunkts des Todeseintritts schwer möglich ist.146 Mit Hirntoddiagnostik wird der Zustand des Todes, nicht der Zeitpunkt dessen Eintritts festgestellt. Die Kriterien für die Hirntoddiagnostik hat der Gesetzgeber nicht festgeschrieben. Er hat im Wege der private governance mit der Bundesärztekammer ein Expertengremium damit beauftragt, durch Richtlinien den Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse bei der Hirntoddiagnostik festzulegen (§ 16 Abs. 1 Nr. 1 TPG).147 Zugrunde liegt eine Unterscheidung zwischen dem Begriff 133 134 135 136 137 138 139

Council on Bioethics (2008) S. 60 f.; der Deutsche(r) Ethikrat S. 73 f. hat diesen Gedanken aufgegriffen. Müller APuZ 2011 7 m.w.N. Höfling MedR 2013 407, 410. Deutscher Ethikrat S. 78. Zutreffend kritisch v. Thannhausen S. 111 f. Deutscher Ethikrat S. 73; v. Thannhausen S. 127; Brandt/Angstwurm DÄBl. 2018 675, 678 f. Höfling MedR 2013 407, 409. Dagegen der Deutsche Ethikrat S. 68, der nur ein ausschließlich mentalistisches Todesverständnis zurückweist, aber den „mentalen“ Tod als notwendige Bedingung des Todes versteht. 140 Deutscher Ethikrat S. 73; Schreiber in: Firnkorn S. 47. 141 Papst Johannes Paul II. zit. nach Angstwurm zur debatte 2/2012 35; aA Beckmann NJ 2020 300 f. 142 Weilert MedR 2020 814, 818. 143 Bundesregierung BTDrucks. 17/14527 S. 4; Deutscher Ethikrat S. 70. 144 Birnbacher FS Merkel 1013, 1023. 145 Angstwurm zur debatte 2/2012 35; Deutscher Ethikrat S. 70. 146 Klein MedR 2020 1011. 147 Zur rechtlichen Legitimation der Richtlinienerstellung s. Rosenau FS Deutsch (2009) 444 ff. gegen Höfling/ders. TPG § 16 Rdn. 25. Rosenau

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Hirntod, seiner Feststellung und den Kriterien für seine Feststellung. Da es in den Richtlinien nur um die Feststellung des Hirntodes geht, liegt der Vorwurf neben der Sache, der Bundesärztekammer falle die Befugnis zu, den Tod zu definieren.148 Die Regeln der Bundesärztekammer149 gelten nur für die besondere Feststellung des Hirntodes auf der Intensivstation; sie lassen Raum für die Ermittlung des klinischen Todes nach den herkömmlichen Methoden in anderen Fällen. Das Transplantationsgesetz regelt zwar unmittelbar nur die Frage der Zulässigkeit von Organ- 30 entnahmen. Das dort zugrunde gelegte Hirntodkonzept kann aber weiterhin auch für den Bereich der Tötungsdelikte Geltung beanspruchen.150 Der Hirntod ist am überzeugendsten als die das Lebensende des Menschen darstellende Zäsur zu begründen; nach der Feststellung des Hirntodes ist der Sterbevorgang nicht mehr umkehrbar, Rettungsmaßnahmen zur Lebenserhaltung scheiden aus und Gesichtspunkte des Rechtsgüterschutzes aus den §§ 211 ff. greifen nicht mehr. Auch das Postulat eines übergreifenden, einheitlichen Todesbegriffs hat Gewicht.151 Die praktische Bedeutung der Hirntodkonzeption wird im medizinischen Alltag relativiert. 31 Ist der Kreislauf infolge Herzstillstandes zusammengebrochen, so geht zuerst das Gehirn zugrunde, weil es als das am höchsten entwickelte Organ einer gänzlichen Unterbrechung der Sauerstoffzufuhr nur kurze Zeit standhält. Nach vier bis sechs Minuten, unter günstigen Verhältnissen (z.B. Unterkühlung) etwas mehr, tritt der Hirntod ein. In aller Regel sind die Merkmale des klassischen Todesbegriffs deshalb nach wie vor die wichtigsten Anzeichen des Lebensendes; der Hirntod folgt ihrer Manifestation nur wenige Minuten nach.152 Damit beantwortet sich die Frage, ob der Hirntod eingetreten ist, in vielen Fällen der Intensivmedizin nach kurzer Zeit von selbst. Praktische Bedeutung kommt der Frage aber dann zu, wenn über einen Behandlungsabbruch zu entscheiden ist, sowie insbesondere in den Fällen, in denen der tote Patient als Organspender für Transplantationszwecke in Betracht kommt. Falls der Hirntod als entscheidende Zäsur des Lebensendes nicht akzeptiert wird, wären die 32 Folgen für die Transplantation dramatisch. Werden die Organe wie Herz, Lunge usw. entnommen, kann dieser Körper nicht mehr als lebende Einheit betrachtet werden, weil dann jegliche Integrationsleistung erlischt. Der Transplantationschirurg, der die Organe entnimmt, würde den nach Auffassung der Minderheit noch lebenden Menschen töten und sich nach § 216 oder § 212 StGB strafbar machen. Eine postmortale Explantation wäre aus medizinethischen wie rechtlichen Gründen unzulässig.153 Die Hirntodkritiker versuchen dieser Konsequenz mit Aufgabe der dead donor rule auszuweichen. Sie argumentieren, dass der Hirntote ein Leben „minimalster Lebendigkeit“ aufweise.154 Da spätestens mit dem Hirntod eine ärztliche Behandlungspflicht ende, sei die Organexplantation als eine besondere Form des Sterbenlassens zu sehen, welche zudem den Willen des betroffenen Patienten für eine Organspende respektiere.155 Auch bestärke die international zunehmende Praxis in der Transplantationsmedizin, auch Organe von Spendern mit Herzstillstand (sog. non heart beating donors) zu entnehmen,156 die Annahme, dass bei einer bestimmten Länge des Kreislaufstillstandes ohne Reanimation der Hirntod zwangsläufig sei.157 Diese Argumentation ist gegenüber den sonstigen verfassungsrechtlichen wie strafrechtlichen Annahmen zum Lebensschutz wenig konsistent. Denn auch das todgeweihte Leben fällt unter den Schutz des Art. 2 Abs. 2 148 So aber Höfling MedR 2013 407 = medstra 2015 85; ders./Rixen TPG § 3 Rdn. 9; Bauer/Hosseini GS Tröndle 864; dagegen treffend Bundesregierung BTDrucks. 17/14527 S. 8 f. Gegenwärtig ist die vierte Fortschreibung der Richtlinien gültig, DÄBl. 2015 A 1256. Neumann NK Rdn. 25; Tag S. 147. So auch Weilert MedR 2020 814, 821. Für die Praxis ist daher generell der Zeitpunkt der Todesfeststellung als Todeszeitpunkt anzuerkennen. Deutscher Ethikrat S. 105; Neumann NK Rdn. 30; Duttge HK-GS Rdn. 30. Minderheitenvotum des Deutschen Ethikrats S. 102 Fn. 161. Minderheitenvotum des Deutschen Ethikrats S. 97; noch zweifelnd Höfling MedR 2013 412; ähnlich Weilert MedR 2020 814, 823; Roxin GS Tröndle 909, 916 f.; G. Merkel S. 475 f. 156 Höfling MedR 2013 411; Minderheitenvotum des Deutschen Ethikrats S. 103. 157 Die Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften Feststellung des Todes in Bezug auf Organtransplantationen (2011), S. 6 f. geht in ihren Richtlinien von einer Wartezeit von mindestens zehn Minuten aus.

149 150 151 152 153 154 155

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Vorbemerkungen

GG, unabhängig von dessen Qualität und Dauer,158 und solange Ausnahmen von der Strafbarkeit der Tötung auf Verlangen nach § 216 StGB nicht akzeptiert werden (zur Diskussion der Einschränkung s. Rdn. 42), greift die Strafbarkeit. Auf den wie auch immer durchdachten Willen nimmt diese Norm keine Rücksicht. Es ist zwar zutreffend, dass bei fehlender therapeutischer Indikation die Behandlung endet; das Recht zu töten fällt dem Behandler damit aber nicht zu. Als legitimierter Behandlungsabbruch (s. Rdn. 67), der dem Sterben dessen Lauf ließe, lässt sich die Organexplantation nicht qualifizieren. Es wird ferner ausgeführt, dass es unangemessen sei, von der gewollten Organentnahme als einer kriminellen Tötung zu sprechen.159 Das ist zutreffend, erscheint aber allein deswegen als unangemessen, weil der Organismus mit dem Hirntod bereits tot ist.

2. Sterbehilfe 33 a) Entwicklung. Unter dem Begriff Sterbehilfe ist in den letzten vier Jahrzehnten der gesamte Problemkreis ärztlichen Handelns im Angesicht des Todes zusammengefasst und intensiv diskutiert worden. Die Rechtsprechung hatte Anlass, sich mehrfach damit zu befassen. Auch der Gesetzgeber hat sich im Rahmen des assistierten Suizids zu dieser Frage geäußert und mit der umstrittenen Norm des § 217 StGB den Bereich des Strafbaren im Kontext der Sterbehilfe ausgedehnt. Indes hat sich diese Norm als verfassungswidrig und nichtig erwiesen, vgl. Rdn. 35. In der klinischen Praxis spielt der Bereich eine beträchtliche Rolle. Die Fragen nach Behand34 lungsverzicht oder -abbruch – nicht nur bei aussichtslosen Prognosen – stellen sich sowohl bei bestehender Patientenverfügung wie auch ohne solche immer wieder. Dabei ist das Bewusstsein zur Achtung der Selbstbestimmung auch am Lebensende in den letzten Jahren deutlich gestiegen. Die Bevölkerung akzeptiert in ihrer großen Mehrheit keine Bevormundung, weder von Ärzten noch durch gesetzliche Regelungen, die die Freiheit der Entscheidungen am Lebensende einschränken.160 Die Ärzteschaft und die Pflege haben nach zunächst erheblichen Widerständen jedenfalls in Teilbereichen die autonomen Entscheidungen der Patienten gegen eine mögliche Behandlung auch in den letzten Lebensphasen zu akzeptieren gelernt.161 An diesem Lernprozess haben die Gerichte keinen geringen Anteil, weil sie vielfach gegen Klinik- und insbesondere Heimleitungen das Recht des Einzelnen zum Behandlungsabbruch durchsetzen mussten.162 Auch die rechtliche Entwicklung zog sich über einen längeren Zeitraum hin. Der BGH hatte zunächst noch tastend und vorsichtig, dann aber immer klarer im Zusammenspiel seiner Strafsenate mit dem XII. Zivilsenat verschiedene Formen der Sterbehilfe akzeptiert.163 Diese Entwicklung war dadurch gekennzeichnet, dass immer mehr an Selbstbestimmung um das Sterben normativ akzeptiert und praktisch durchgesetzt wurde. Mit der Debatte zur Suizidbeihilfe war zunächst eine rechtspolitische Umkehr verbunden; denn es haben sich die reaktionären, dem Vernehmen nach auch klerikalen, Kräfte durchgesetzt.164 Der Bundestag hat mit § 217 erstmals seit 1871 nicht nur die Beihilfe zum Suizid, sondern bereits dessen Förderung in Deutschland unter Strafe gestellt, soweit sie 158 BVerfGE 115 118, 152. 159 Minderheitenvotum des Deutschen Ethikrats S. 99. 160 Das belegen zahlreiche Umfragen, z.B. die Iso Public-Gallup Umfrage vom Oktober 2012: http://www.medizinal recht.org/wp-content/uploads/2013/03/Meinungsumfrageergebnisse_Selbstbestimmung_am_Lebensende.pdf (zuletzt abgerufen am 31.10.2016). Diese Einstellung zeigt sich entsprechend im Rahmen der literarischen Umsetzung des Sujets im Theaterstück Gott von v. Schirach. Im Schnitt stimmen nach den Aufführungen 59 % der Theaterbesucher für die Suizidhilfe; vgl. https://gott.theater, zuletzt abgerufen am 6.1.2022. 161 Einen Fortschritt stellte die Neufassung der Grundsätze der Bundesärztekammer zur ärztlichen Sterbebegleitung vom 21.1.2011 dar, DÄBl. 2011 A 346. 162 Ein krasses Beispiel gibt der Fall „Putz“, BGHSt 55 191 ff. m. Anm. Duttge MedR 2011 36; Gaede NJW 2010 2925; Hirsch JR 2011 37; Kubiciel ZJS 2010 656; Lipp FamRZ 2010 1555; Rosenau FS Rissing-van Saan 545; Wolfslast/Weinrich StV 2011 286; Verrel NStZ 2010 671. 163 Fontaine S. 235. 164 Rosenau in: v. Schirach, Gott (2020) 143, 152 f. Rosenau

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geschäftsmäßig erfolgt. Dabei konnte sich der Gesetzgeber auf die offizielle Position der Ärzteschaft stützen, die den assistierten Suizid abgelehnt hatte.165 In der Praxis ist davon auszugehen, dass auch damals schon Suizidhilfe durch Ärzte erfolgt ist,166 und es darüber hinaus Fälle gezielter, aktiver Herbeiführung des Todes gegeben hat.167 Die Entwicklung kulminierte in dem Aufsehen erregenden168 Urteil des BVerfG vom 26.2.2020, mit dem § 217 für verfassungswidrig und nichtig erklärt wurde.169 Der Entscheidung kommt besondere Autorität zu, ist sie doch einstimmig mit acht Richterstimmen ergangen. Abgesehen von randständigen Normen (wie der Vermögensstrafe)170 ist bislang noch keine Strafbestimmung aus dem Kernstrafrecht derart für verfassungswidrig erklärt worden.171 Die Entscheidung ist zudem deswegen zentral, weil sie als Grundsatzentscheidung zu qualifizieren ist. Zwar hat sich das BVerfG nur zu § 217 geäußert. Aber die im Urteil entfaltete Rechtsauffassung zur Sterbehilfe ist allgemein gefasst und hat daher Geltung für diese insgesamt.172

b) Menschenrecht auf selbstbestimmtes Sterben. Das BVerfG formuliert erstmals in seiner 35 Rspr. ein unbeschränktes Grundrecht zur Selbstbestimmung am Lebensende,173 welches es aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG ableitet.174 Damit sieht es dieses Recht auch in der Menschenwürde verankert. Es setzt es aufgrund der existenziellen Bedeutung des Lebens(endes) für die Selbstbestimmung zur Menschenwürde in einen spezifischen Beziehungszusammenhang.175 In der Entscheidung für den Tod drückt sich die persönliche Autonomie des Einzelnen aus. Das bedeutet, dass weder Staat noch Gesellschaft den Sterbewillen, wenn er frei und also auch frei von Zwängen und psychischen Erkrankungen erfolgt, bewerten und abqualifizieren dürfen. Im Gegenteil haben sie ihn zu akzeptieren und zu respektieren.176 Der Sterbewille unterliegt – wie auch sonst bei der ärztlichen Behandlung177 – keiner Vernunfthoheit staatlicher Organe. Er darf nicht remoralisiert, missbilligt oder mit einem Makel versehen werden.178 Eine inhaltliche, objektive Bewertung dieses Willens, indem etwa ein Wille nur dann akzeptiert wird, wenn eine schwere oder unheilbare Krankheit Anlass zum Suizidwunsch ist,179 ist verfassungsrechtlich unzulässig. Einer irgendwie gearteten 165 Montgomery medstra 2015 65. 166 Bezeichnenderweise hatten sieben von 17 Landesärztekammern das standesrechtliche Verbot der Suizidhilfe in § 16 MBO-Ä nicht umgesetzt. Zwei Kammern hatten aus der Musternorm, wonach Ärzte keine Hilfe zur Selbsttötung leisten dürfen (DÄBl. 2011 A 1980, A 1984), eine Soll-Vorschrift gemacht. Fünf Kammern hatten liberalere Lösungen vorgesehen. 167 Wolfslast FS Schreiber 913, 915; Janes/Schick NStZ 2006 484, 485. 168 Es sei wie der Blitz eingeschlagen, Bernat RdM 2021 88; Duttge MedR 2021 538 u. Leitmeier NStZ 2020 508 sprechen vom Paukenschlag; Hillenkamp JZ 2020 618, 619 vom Schwerthieb; Kienzerle S. 67 vom Meilenstein. 169 BVerfGE 153 182. 170 BVerfGE 105 135. 171 Herzog/Sotiriadis NKrimP 2020 223, 224. 172 Dorneck et al. S. 31 u. 55; Herzog/Sotiriadis NKrimP 2020 223, 224 f.; Hörnle JZ 2020 872, 873. 173 Sternberg-Lieben GA 2021 161. 174 BVerfGE 153 182, 261 f., Rdn. 209; Hecker GA 2016 455, 463; Schroth GesR 2020 477, 478 f.; Brunhöber NStZ 2020 538, 539; Kienzerle S. 63 ff.; Hilgendorf in: Gröschner et al. (Hrsg.) 191, 200; Sachs GS Tröndle 641, 645; Saliger S. 63 f. Zustimmend, zugleich die negative Schutzfunktion des Art. 2 Abs. 2 GG heranziehend Krekeler S. 434 ff. m.w.N.; für eine Anknüpfung an Art. 2 Abs. 2 GG auch Lang NJW 2020 1562, 1563; für eine Anknüpfung an Art. 2 Abs. 1 GG Tenthoff S. 38; zur verfassungsdogmatischen Einordnung, die wenig weiterführt, Rosenau/Sorge NKrimP 2013 108, 110. 175 BVerfGE 153 182, 266 u. 283, Rdn. 218 u. 266; Kaiser/Reiling in: Uhle/Wolf S. 120, 154; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 3 Rdn. 2; krit. Hartmann JZ 2020 642, 644. 176 BVerfGE 153 182, 263, Rdn. 210. 177 Zuletzt BVerfG Beschl. v. 8.6.2021 – 2 BvR 1866/17, HRRS 2021 Nr. 740 Rdn. 117 m.w.N. 178 BVerfGE 153 182, 271, Rdn. 234. 179 Brechtken/Leifeld medstra 2019 339, 344. 31

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Vorbemerkungen

Reichweitenbeschränkung (s. Rdn. 40) des Rechts auf Sterbehilfe erteilt damit auch das BVerfG eine Absage. Vielmehr gilt es in jeder Phase menschlicher Existenz.180 Zugleich muss ein solches Recht – wie es das BVerfG auch in anderen Kontexten verlangt181 – effektiv umsetzbar sein. Das Recht darf nicht nur theoretisch ein law in the books bleiben, sondern muss ein law in action sein.182 Folglich darf es sich nicht faktisch als leere Hülse erweisen,183 woran letztlich § 217 gescheitert war. Auf der anderen Seite erkennt das BVerfG an, dass sich das Recht und mit ihm der Gesetzgeber in einem Kernkonflikt bewegen; er hat einerseits den Schutz des Lebens zu garantieren, andererseits aber die Autonomie und die Würde des Einzelnen zu wahren. Deswegen müssen Vorkehrungen getroffen werden, die gewährleisten, dass den verschiedenen Formen der Sterbehilfe eine autonome, selbstbestimmte Entscheidung zu Grunde liegt. Nur dann greift der potenziell gegenläufige, verfassungsrechtlich legitime Zweck des präventiven Lebensschutzes nicht und hindert die Ausführung der Sterbehilfe nicht, was die Zuhilfenahme Dritter einschließt. Sieht der Gesetzgeber Gefahren für die Freiheit der selbstbestimmten Entscheidung, kann er regulierend eingreifen,184 ohne dabei das verfassungsrechtlich verbürgte Recht auf Selbstbestimmung am Lebensende außer Kraft zu setzen.185 International und rechtsvergleichend betrachtet hat das BVerfG keinesfalls eine Außensei36 termeinung postuliert. Ganz im Gegenteil kann es sich mit seinem Urteil auf eine mittlerweile gefestigte Rspr. des EGMR stützen.186 Dieser hat bereits sehr früh in der Entscheidung Pretty187 aus Art. 8 EMRK ein entsprechendes Recht formuliert und dann in nachfolgenden Judikaten bestätigt und entwickelt.188 Danach kann jeder Einzelne, soweit er seinen Willen frei bilden und danach handeln kann, selbst entscheiden, „wie und zu welchem Zeitpunkt“ sein Leben beendet werden soll.189 In diesem Sinne hat der Supreme Court Kanada die kanadische Strafnorm, die den medizinisch assistierten Suizid unter Strafe stellte, und zwar unabhängig davon, ob der erwachsene Suizident die Lebensbeendigung freiwillig gewollt hat und an einer schmerzvollen, unheilbaren Erkrankung litt, für verfassungswidrig erklärt.190 Section 241(b) i.V.m. section 14 des kanadischen Criminal Code mit dem dort normierten völligen Ausschluss des assistierten Suizids sei unverhältnismäßig, weil er auch Patienten von der Suizidhilfe ausschließe, die selbstbestimmt den Sterbewunsch artikulieren können. Das verletze das Selbstbestimmungsrecht. Zugleich werde auch das Recht auf Leben verletzt; denn das Verbot könne die Betroffenen vorzeitig in den Suizid drängen, wenn sie später befürchten müssen, bei Gebrechlichkeit keine Hilfe zu erhalten.191 Wenige Monate nach dem BVerfG hat der Verfassungsgerichtshof Österreichs in seinem Erkenntnis vom 11.12.2020 – anders als noch im Jahr 2016 unter Hinweis auf den rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers192 – ganz entsprechend geurteilt: Die in Österreich bestehende Strafbarkeit der Beihilfe zum Suizid im dortigen § 78 Halbs. 2 östStGB wurde für verfassungswidrig erklärt,

180 181 182 183 184 185 186 187 188

BVerfGE 153 182, 263, Rdn. 210. St. Rspr. z.B. in Bezug auf den Rechtsschutz: BVerfGE 79 80, 84; 107 395, 405; dazu Rosenau FS Fischer 791, 798 ff. Vgl. zu dieser Dichotomie Rosenau FS Puppe 1597, 1606. BVerfGE 153 182, 288, Rdn. 278. BVerfGE 153 182, 285 f., Rdn. 272. BVerfGE 153 182, 287, Rdn. 277. Und tut dies auch: BVerfGE 153 182, 297 f., Rdn. 303 ff. EGMR Pretty/Vereinigtes Königreich NJW 2002 2851, Rdn. 65. EGMR Haas/Schweiz NJW 2011 3773 Rdn. 51; Koch/Deutschland NJW 2013 2953 Rdn. 51 f.; Lambert/Frankreich NJW 2015 2715 Rdn. 142. 189 EGMR Haas/Schweiz NJW 2011 3773 Rdn. 51; vgl. Sperlich S. 140. 190 Supreme Court Canada, Carter v. Canada (Attorney General) [2015] 1 S.C.R. 331, 334. 191 Supreme Court Canada, Carter v. Canada (Attorney General) [2015] 1 S.C.R. 331, 335. 192 Öst VfGH Erkenntnis v. 8.3.2016 – E 1477/2015-10, Rdn. 22, dagegen nun Öst VfGH Erkenntnis v. 11.12.2020 – G 139/ 2019-71, MedR 2021 538 Rdn. 82; dazu Gamper JBl 2021 137, 138 f., die die Begründung der Meinungsänderung für unzureichend hält; vgl. Bernat MedR 2021 529, 532; näher zur Selbstbindung des VfGH an dessen eigene Judikatur Brade/Friedrich RdM 2021 225 f. Rosenau

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weil diese Regelung gegen das Selbstbestimmungsrecht verstoße.193 Es sind zum Urteil des BVerfG vergleichbare Begründungslinien erkennbar,194 auch wenn dessen Urteil mit keinem Wort erwähnt wird.195 Der öst VfGH sieht in § 78 2. Halbs. östStGB eine Verletzung der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Selbstbestimmungsfreiheit, die im Erkenntnis erstmals als eigenständig verfassungsrechtlich gewährleistetes Recht hergeleitet wird.196 Da die österreichische Verfassung anders als die deutsche weder die Menschenwürde noch ein allgemeines Persönlichkeitsrecht explizit nennt,197 knüpft der öst VfGH dieses Recht aus mehreren Rechtsquellen: Art. 63 Abs. 1 Staatsvertrag St. Germain; Art. 8 und Art. 2 EMRK sowie dem Gleichheitsgrundsatz gemäß Art. 2 StGG und Art. 7 B-VG.198 Das daraus sich ergebende verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf freie Selbstbestimmung gewähre „sowohl das Recht auf die Gestaltung des Lebens als auch das Recht auf ein menschenwürdiges Sterben“.199 Auch die vom BVerfG in einem obiter dictum genannten Regulierungsmöglichkeiten und 37 der Hinweis auf einen weiten Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers zur Begrenzung von Gefahren für Autonomie und Lebensschutz und zur Schaffung einer konsistenten Regelung unter Einbeziehung des ärztlichen Berufsrechts und des Betäubungsmittelrechts200 finden ihren Ausgangspunkt bereits in den Urteilen des EGMR. Dieser hat im Urteil Haas/Schweiz vom 20.1.2011 ausgeführt: „Wenn ein Land eine liberale Lösung wählt, müssen geeignete Maßnahmen zur Durchführung einer solchen Gesetzgebung insbesondere zur Verhinderung von Missbrauch getroffen werden.“201 Der öst VfGH sekundiert, dass der Gesetzgeber Sicherungsinstrumente zur Verhinderung von Missbrauch schaffen müsse.202 Das kann für den Komplex der Sterbehilfe insgesamt Geltung beanspruchen. Dagegen gilt der Satz des BVerfG, dass niemand verpflichtet werden darf, Suizidhilfe leisten zu müssen,203 darüber hinaus nur für die indirekte und aktive Sterbehilfe, nicht aber für den Behandlungsabbruch;204 denn die Weiterbehandlung gegen den Willen des Patienten wäre eine strafbare Körperverletzung. Schon die rechtsvergleichenden Schlaglichter zeigen,205 dass das BVerfG mit seiner Entschei- 38 dung auf der richtigen Linie liegt. Das Urteil entspricht der Position fast der gesamten deutschen Strafrechtswissenschaft. In einer Resolution haben 151 deutsche Strafrechtslehrer/innen die Verfassungswidrigkeit des § 217 StGB rechtzeitig im Vorfeld der Bundestagsentscheidung zu § 217 StGB artikuliert.206 Ungeachtet dessen war die Kritik am Urteil des BVerfG heftig,207 bisweilen maßlos („furchtbare Juristen“).208 Das Wertefundament der Gesellschaft sei verlassen.209 Das 193 Öst VfGH Erkenntnis v. 11.12.2020 – G 139/2019-71, MedR 2021 538 ff. Rdn. 104. 194 Khakzadeh RdM 2021 47, 53 f. 195 Duttge MedR 2021 538; Gamper JBl 2021 137, 138; Schmoller JBl 2021 147, 148. Rechtsvergleichend umfassend Fremuth ZöR 2021 841 f.; Kneihs NLMR 2020 425 f. 196 Pöschl EuGRZ 2021 12, 13; Burda ÖJZ 2021 220, 221 f.; Khakzadeh RdM 2021 47, 52, nicht die Garantie des Rechts selbst, aber dessen Herleitung sei neu. 197 Burda ÖJZ 2021 220, 222; Pöschl EuGRZ 2021 12, 13. 198 Öst VfGH MedR 2021 538 Rdn. 65. 199 Öst MedR 2021 538, Rdn. 65; zustimmend Schmoller KriPoZ 2022 457, 464; Bernat KriPoZ 2022 466, 470 m.w.N. Nach Pöschl EuGRZ 2021 12, 13 ergibt sich das Recht bereits aus Art. 8 EMRK; Gamper JBl 2021 137, 140 „deriviertes Super-Grundrecht“; krit. auch Khakzadeh RdM 2021 47, 54; Lewisch ÖJZ 2021 978, 980. 200 BVerfGE 153 182, 308 Rdn. 338 ff. 201 EGMR Haas/Schweiz NJW 2011 3773 Rdn. 58. 202 Öst VfGH MedR 2021 538 Rdn. 70, 99. 203 BVerfGE 153 182, 292 Rdn. 289. 204 Dorneck et al. S. 74. 205 Sydow in: Uhle/Wolf S. 175, 180 f. Einen liberalen Trend sehen dagegen nicht Augsberg/Szczerbak medstra 2016 3, 5. In Portugal hat das dortige Verfassungsgericht – allerdings zur 2021 legalisierten aktiven Sterbehilfe – diese mit sieben zu fünf Stimmen für verfassungswidrig erklärt, Sydow a.a.O. 179. 206 FAZ vom 15.4.2015 1, abgedruckt in medstra 2015 129 ff. 207 Dokumentation der Reaktionen bei Kusch/Hecker S. 106 ff.; knapp auch bei Lindner MedR 2020 527, 529. 208 Thierse FAZ v. 29.2.2020 S. 20. 209 Deckers FAZ v. 27.2.2020 S. 1. 33

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Vorbemerkungen

BVerfG erfinde ein „Supergrundrecht Suizid“.210 Solche Einwände blenden den Stand der skizzierten verfassungsrechtlichen Debatte zur Sterbehilfe völlig aus. Die Gegenposition,211 von der sich auch der BGH lange nicht freigemacht hat, als er den Suizid noch 2001 als selbstherrliche, gegen das Sittengesetz verstoßende Verfügung über das eigene Leben bezeichnete, die niemandem gestattet sei und jedermann zur Rettung aufrufe,212 ist antiquiert und würde eine Lebenspflicht begründen, die es nicht geben kann.213 Es wäre eine Verkürzung und nicht eine Verstärkung der Freiheitsgewährleistung des GG.214 Gleiches gilt für die abgeschwächte Annahme, die freiwillige Lebensbeendigung sei zwar nicht rechtswidrig, stelle aber ein sozial unerwünschtes Verhalten dar.215 Damit ist der Ausschluss der Strafbarkeit von Suizid und Suizidversuch und der Beteiligung daran verfassungsrechtlich geboten. Dem Urteil des BVerfG ist beizupflichten. § 217 verstößt in unverhältnismäßiger Weise gegen das ultima ratio-Prinzip im Strafrecht216 und ist deshalb zutreffend als verfassungswidrige Strafnorm eingestuft worden.217

39 c) Begriff. Nicht ganz exakt mag der Begriff „Sterbehilfe“ erscheinen, weil es nicht nur um Hilfe zum Sterben, sondern auch um Sterbebegleitung und Leidhilfe geht, und auch die Beihilfe zum selbstbestimmen Sterben umfasst ist. Es handelt sich dabei um einen Sammelbegriff, der verschiedene Phänomene im Zusammenhang einer selbstbestimmten Entscheidung am Lebensende umfasst.218 Ein umfassendes, weites Verständnis des Begriffs hat sich allerdings allgemein durchgesetzt. Danach werden alle Formen, in denen das Sterben ermöglicht, erleichtert, gefördert oder ins Werk gesetzt wird, unter Sterbehilfe verstanden. Sterbehilfe in diesem weit verstandenen Sinne wird in relativ präziser219 und klassischer Weise in vier Kategorien geteilt: die drei Formen der aktiven, der indirekten und der passiven Sterbehilfe sowie die Suizidbeihilfe. Mit der Leitentscheidung des BGH aus dem Jahre 2010, welche völlig zutreffend die insbesondere in der medizinischen Praxis nicht verstandene Form der passiven Sterbehilfe verabschiedet hat, ist nun in die Kategorien 1. der aktiven Sterbehilfe, 2. der indirekten Sterbehilfe, 3. des Behandlungsabbruchs, -verzichts und der -begrenzung sowie 4. der Suizidbeihilfe zu unterscheiden. 40 Der Begriff der Euthanasie, der im internationalen Kontext220 die ersten drei genannten Kategorien erfassen würde, ist aufgrund der Entartung als sog. „Vernichtung lebensunwerten Lebens“ im sog. Dritten Reich221 nationalsozialistisch kontaminiert und wird in Deutschland

210 Geyer FAZ v. 5.3.2020 S. 11. 211 Lüttig ZRP 2008 57, 58; Goos ZfL 2016 49, 50. 212 BGHSt (GS) 6 147, 153; daran anknüpfend BGHSt 46 279, 285. Selbst 2019 findet der BGH nicht die Kraft, dagegen klar Stellung zu beziehen: BGHSt 64 121, 133 Rdn. 45; krit. Engländer JZ 2019 1049, 1051.

213 Dreier JZ 2007 317, 319 m.w.N.; Kubiciel NJW 2019 3033, 3034; Kuhli ZStW 129 (2017) 691, 697; Öst VfGH Erkenntnis v. 11.12.2020 – G 139/2019-71, MedR 2021 538 Rdn. 84.

214 Hillgruber Der Schutz des Menschen vor sich selbst (1992) S. 82. 215 So Lobinger in: Uhle/Wolf S. 46, 70 f. 216 S. zu ultima ratio BVerfGE 120 224, 239 f. Im einstweiligen Verfahren hatte das BVerfG § 217 StGB zunächst nicht außer Vollzug gesetzt; BVerfG MedR 2016 714, 616 = medstra 2016 97, 99 f.

217 Rosenau LK12 Rdn. 91; ebenso Brunhöber NStZ 2020 538, 539; Hecker GA 2016 455, 471; Kampmann S. 141; Kienzerle S. 253; Oğlakcıoğlu BeckOK § 217 StGB Rdn. 12.1; Taupitz medstra 2016 323, 330; Rosenau/Sorge NKrimP 2013 108, 115; Hillenkamp KriPoz 2016 1, 7; Hoven MedR 2018 741, 744 f.; Hufen NJW 2018 1524, 1527; i.E. auch Kienzerle S. 121; Prütting/Duttge § 217 StGB Rdn. 2; Sternberg-Lieben medstra 2020 3, 6; Weigend FS Merkel 1129, 1130; mit anderer Begründung Roxin NStZ 2016 185, 188; aA Rissing-van Saan LK12 § 217 Rdn. 5 ff.; Nakamichi ZIS 2017 324, 328; Augsberg/Szczerbak in: Bormann S. 725, 739; Kubiciel ZIS 2016 396, 403: verfassungskonforme Auslegung sei möglich. 218 Dorneck et al. S. 17; Großkopf ZfMER 2019 21, 25; Beispiele bringt Hörr S. 55 f. 219 Hilgendorf in Bormann, S. 701, 705; anders aber nun in Duttge (Hrsg.) 41, 42 ff. 220 Rechtsvergleichend s. Weißer ZStW 128 (2016) 106 ff. 221 Hörr S. 55; Hilgendorf S. 33 ff. Rosenau

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überwiegend vermieden.222 Wenn Engisch ihn noch als die durch Mitleid bestimmte, direkt gewollte und aktiv ins Werk gesetzte Lebensverkürzung bei einem unheilbaren Leiden und mehr oder minder großer Todesnähe definiert hatte,223 wird dabei übersehen, dass Sterbehilfe eben nicht nur gegenüber Sterbenden erfolgen kann. Der Gesetzgeber hat durch die Vorschriften des Patientenverfügungsgesetzes aus dem Jahr 2009224 die Beachtung des Patientenwillens verbindlich festgelegt, und zwar gem. § 1827 Abs. 3 BGB (= § 1901a Abs. 3 BGB a.F.) unabhängig von Art und Stadium einer Erkrankung.225 Er hat ausdrücklich eine Richtung zurückgewiesen,226 die mit einer sog. Reichweitenbegrenzung oder -beschränkung nur eine eingeschränkte Selbstbestimmung gewähren wollte.227 Damit ist der Wille des Patienten zur Beendigung der Behandlung auch dann zu beachten, wenn dieser sich noch nicht im Sterben befindet, etwa in Fällen, in denen der Patient zwar an irreversiblem Bewusstseinsverlust leidet, aber lange Zeit in diesem Zustand verbleiben kann, weil der Sterbevorgang noch nicht eingesetzt hat (z.B. beim apallischen Syndrom).

d) Aktive Sterbehilfe. § 216 ist eindeutig. Die aktive Sterbehilfe ist ausnahmslos unzulässig.228 41 So klar sich die Rechtslage de lege lata darstellt, so sehr muss sich dieses fast als Tabu verstandene Verbot einer aktiven Tötung erheblicher Zweifel erwehren. Die Irritation rührt daher, dass Teilbereiche aktiver Sterbehilfe eine Sonderstellung einnehmen (vgl. hierzu näher Rdn. 50 f.) und unstrittig erlaubt sind.229 Das gilt für die indirekte Sterbehilfe (Rdn. 50), die sich als eine Form erlaubter aktiver Sterbehilfe darstellt. Der Arzt darf zur Schmerzminderung Medikamente verabreichen, selbst wenn er sicher weiß, dass durch diese der Todeseintritt beschleunigt wird. Umgekehrt entschuldigen auch medikamentös nicht mehr zu unterdrückende Schmerzen nicht den Arzt, der anderweitig den Patienten tötet.230 Es kommt die Schwierigkeit hinzu, in einem Graubereich hochdosierter Sedierung Schmerzlinderung und Tötung auseinander zu halten.231 Auch der Behandlungsabbruch (Rdn. 60) ist durch aktives Handeln möglich. Die Grenzziehung zur aktiven Sterbehilfe, die unter Strafe verboten bleiben soll, ist hauchdünn. Es wundert daher nicht, dass vom Verbot des § 216 Ausnahmen befürwortet werden.232 Her- 42 vorzuheben ist der Bericht der Bioethik-Kommission des Landes Rheinland-Pfalz,233 der eine alte Forderung des Alternativkreises deutschsprachiger Strafrechtslehrer aus dem Jahre 1986 aufnimmt, wonach von Strafe abgesehen werden kann, wenn die Tötung der Beendigung eines schwersten, vom Betroffenen nicht zu ertragenden und nicht anders abwendbaren Leidenszustandes dient.234 Diese Diskussion wird befeuert durch die Zulassung der aktiven Sterbehilfe in den Benelux-Staaten und Spanien. In den Niederlanden ist durch Gesetz vom 1.4.2002 eine bereits 222 223 224 225 226 227 228

Augsberg/Szczerbak medstra 2016 3, 5. Engisch Euthanasie und Vernichtung lebensunwerten Lebens in strafrechtlicher Beleuchtung (1948) S. 12. PatVG v. 29.7.2009, BGBl. I S. 2286 f.: §§ 1901a ff. BGB a.F. BGHZ 221 352, 359 Rdn. 19. Kienzerle S. 291; Verrel in: Bormann S. 617, 624 f. Entwurf Bosbach et al. BTDrucks. 16/11360. Jähnke LK11 Fn. 27; ferner BGHSt 37 376, 379; VG Karlsruhe JZ 1988 208 m. Anm. Herzberg JZ 1988 182; BVerfG JZ 1987 885; Duttge GA 2001 158, 175; Sinn SK § 212 Rdn. 48; Rengier BT 2 § 7 Rdn. 1; Roxin Festschrift GA 177, 188; Sch/ Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 24. 229 Kubiciel ZRP 2015 194, 197 f.; Pawlik in: Bormann S. 667, 674. 230 Dazu BGH NStZ 1997 182; Höfling JuS 2000 111. 231 Duttge/Pfeifer MedR 2021 730, 731; vgl. Schöch/Verrel et al. GA 2005 553, 577. 232 Kutzer MedR 2001 77, 78; R. Merkel Früheuthanasie S. 586; Rosenau FS Roxin (2011) 577, 590 f.; Weißer ZStW 128 (2016) 106, 137; für Österreich Schmoll KriPoZ 2022 457, 464; unter engen Voraussetzungen ebenso Dorneck et al. S. 54 ff.; zum älteren Schrifttum s. Liszt/Schmidt BT § 35 III 2; zu historischen Reformüberlegungen ab 1913 Kunze medstra 2022 88, 90. 233 Sterbehilfe und Sterbebegleitung, Bericht vom 23.4.2004, dort S. 70 ff. 234 Baumann et al. (Hrsg.) AE-Sterbehilfe (1986) 12. 35

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Vorbemerkungen

geübte Praxis der aktiven Sterbehilfe normiert worden.235 Ganz ähnliche Regelungen finden sich in Belgien, seit 2008 in Luxemburg236 und seit 2021 in Spanien, wo wahlweise assistierter Suizid oder aktive Sterbehilfe geleistet werden können.237 Zwar bleibt die Tötung auf Verlangen in den Niederlanden weiterhin strafbar. Nach Art. 293 Abs. 2 nlStGB ist die Strafbarkeit aber dann ausgeschlossen, wenn die Tötung von einem Arzt vorgenommen worden ist, der dabei bestimmte Sorgfaltskriterien erfüllt hat.238 Er muss zur Überzeugung gelangt sein, dass der Patient freiwillig und nach reiflicher Überlegung um Sterbehilfe gebeten hat. Der Patient muss sich in einem aussichtslosen und unerträglichen Zustand befinden, aus dem heraus es keine andere angemessene Lösung gibt. Mindestens ein anderer unabhängiger Arzt muss hinzugezogen werden, den Patienten gesehen und ein schriftliches Urteil abgegeben haben. Ein ausführliches Formular über die Sorgfaltskriterien ist zu erstellen. Ein Leichenbeschauer hat ggf. die Staatsanwaltschaft einzuschalten. Eine Kontrollkommission wird informiert und hat im nachhinein alle Fälle aktiver ärztlicher Tötung zu überprüfen. In Spanien ist zudem eine ex ante-Kontrolle vorgeschrieben.239 Solchen Ansätzen wird eine notwendige Tabuisierung der Fremdtötung entgegengehalten.240 43 Auf Dauer könnte die Zulassung der aktiven Sterbehilfe den Lebensschutz insgesamt aushöhlen.241 Die Weichen für die Selbstaufgabe menschlicher Sozietät wären gestellt.242 Dagegen manifestiere § 216 StGB – so lesen wir es in den Motiven – „daß das Leben ein nicht veräußerliches Gut ist“.243 Deswegen müsse ausgeschlossen werden, dass jemand über fremdes Leben verfügt. Aber der Lebensmüde veräußert nichts und überlässt auch keinem anderen die Verfügung über sein Leben. Er verfügt selbst über das Rechtsgut Leben. Dazu ist er befugt. Er bleibt auch der Verfügende, wenn er Dritte arbeitsteilig einbezieht. Die geforderte Tabuisierung der Fremdtötung schließlich greift auf die autonome Entscheidung des Trägers des Grundrechts Leben über.244 Sein Entschluss gerät ins Zwielicht, wird von der Rechtsordnung missbilligt und tabuisiert. Tabus sollen sittliche Weltanschauungen durchsetzen.245 Eine solche sittliche Bewertung gerade mit den Mitteln des Strafrechts ist dem Staat indes verwehrt.246 44 Ferner wird befürchtet, dass Einschränkungen des § 216 leicht einen Dammbruch verursachen könnten.247 Es sei schwierig, hoffnungslose Krankheitszustände von anderen abzugrenzen, was tendenziell zur Ausweitung führe. Befürchtet wird eine Aufweichung des Lebensschutzes. Die Möglichkeit der Fremdtötung auf Verlangen berge ein erhebliches Missbrauchspotenzial.248 Auf den Kranken laste ein hoher Erwartungsdruck der Angehörigen, beizeiten die Frage nach der Sterbehilfe zu stellen, auch um nicht zur Last zu fallen.249 Der Kostendruck im Gesundheitswesen

235 Ausführlich zur historischen Genese Mevis et al. in: Eidam/Lindemann (Hrsg.) S. 31, 32 ff. 236 Loi du 16 mars 2009 sur l’euthanasie et l’assistance au suicide, ABl. 2009 S. 615 ff. 237 Ley Orgánica (Grundlagengesetz) 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia, BOE núm. 72, de 25 de marzo de 2021, in Kraft getreten am 25.6.2021; zusf. Ferrer i Riba FamRZ 2021 1455.

238 Diese finden sich in Art. 2 Abs. 1 des Gesetzes zur Überprüfung von Lebensbeendigung auf Verlangen und Hilfe zur Selbsttötung vom 12.4.2001.

239 Ferrer i Riba FamRZ 2021 1455, 1456. 240 Kunze medstra 2022 88, 92; vgl. Verhandlungen des 56. DJT, Bd. II (1986) S. M 49; Czerner spricht vom EuthanasieTabu; Kusch NJW 2006 261. Zu religiösen Dimension Kreß MedR 2018 790, 792.

241 Roxin/Schroth/Roxin S. 116 f. 242 Eser MedR 2018 734, 741. 243 Anlagen zu den Verhandlungen des Reichstages des Norddeutschen Bundes, Sitzungsperiode 1870, Nr. 5, S. 15, Reichstagsprotokolle 1867/70, 12. Kampmann S. 69; Kienzerle S. 398 ff. Tenthoff S. 151. BVerfGE 153 182, 271 Rdn. 234. Oduncu MedR 2005 437, 444. Dölling FS Laufs 767, 775 f. Schreiber in: Schreiber et al. (Hrsg.) Recht und Ethik im Zeitalter der Gentechnik (2004) 291, 298; zugleich in FS Rudolphi 543 ff.

244 245 246 247 248 249

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trete hinzu.250 Schließlich erscheine die Tötung moribunder Menschen als Normalität.251 Auch die tödliche Injektion könne zur Krankenhausroutine werden.252 Indes ist solch eine Argumentation der schiefen Ebene voraussetzungsreicher, als viele Nut- 45 zer es wahrhaben wollen. Die Gefahr, der vorgebeugt werden soll, muss empirisch plausibel und normativ relevant sein. Damit nicht genug, muss sich auch noch der Einsatz des Strafrechts als notwendig erweisen.253 Diese Ansprüche werden im Rahmen der Sterbehilfediskussion nicht eingelöst, valide Wahrscheinlichkeitsprognosen für einen Dammbruch fehlen gerade.254 Auch die in den Niederlanden zunächst über zehn Jahre stabilen,255 dann aber gestiegenen Fallzahlen aktiver Sterbehilfe belegen die Kritik nicht. Etwa seit 2007 sind Tötungen auf Verlangen – berechnet auf 1000 Todesfälle im Jahr – deutlich angewachsen. Von 12 ist die Häufigkeitsziffer auf 28,2 Fälle signifikant gestiegen.256 Dieser Anstieg ist demographisch begründet und kein Dammbruch. Denn in den Niederlanden hat es mit einer vergleichbaren Steigerungskurve zum Jahr 1946 hin einen Babyboom – nach Ende des 2. Weltkrieges – gegeben. Diese hohen Jahrgänge befanden sich in dem Alter, in dem die aktive Sterbehilfe in den Niederlanden am häufigsten stattfindet, nämlich in der Altersgruppe von 69 bis 75 Jahren,257 unter diesen überwiegend bei Krebspatienten. Das bedeutet aber auch, dass in den letzten Jahren wegen der altersmäßig anderen Zusammensetzung der Bevölkerung sich auch das Verhältnis der Todesursachen verschieben musste. Da die Alterskohorte der 69- bis 75-Jährigen deutlich gegenüber anderen Altersstufen zugenommen hat, sterben beispielsweise in den Niederlanden zwangsläufig anteilsmäßig weniger Menschen aufgrund von Autounfällen als früher, und es muss bei 1000 Sterbefällen der Anteil der Tötungen auf Verlangen aufgrund der Verschiebungen in der Alterspyramide zugenommen haben, und zwar wegen der enorm gestiegenen Geburtenrate im Jahr 1946 signifikant. Gegen die Annahme eines Dammbruchs sprechen schließlich auch die Zahlen zum assistierten Suizid in den Niederlanden wie im Bundesstaat Oregon der USA: diese weisen ein gleichbleibendes Niveau über die letzten Jahre auf.258 Von der statistischen Bewertung ist die normative zu trennen. Bei zulässigem Handeln stellt ein Ansteigen von Fallzahlen keinen Einwand dar. Der zunehmende Gebrauch von begründbaren Freiheitsrechten spricht nicht gegen die Freiheitsrechte.259 Das BVerfG hat dies unmissverständlich im Kontext der Suizidbeihilfe formuliert. Ein Verbot darf nicht allein zu dem Zweck erfolgen, die Anzahl assistierter Suizide gering zu halten.260 Zwar dürfte einer Entwicklung gesetzgeberisch entgegengesteuert werden, die den Einzelnen 46 gesellschaftlichen Erwartungshaltungen aussetzt und unter Druck bringt, seinem Leben ein Ende setzen zu müssen.261 Solche Missbrauchsargumente überzeugen deswegen wenig, weil das Missbrauchspotenzial in gleicher Weise bei den erlaubten Formen der Sterbehilfe besteht.262 Auch dem schwer kranken, an ein Klinikum oder ein Pflegeheim gefesselten Angehörigen könnte man

250 251 252 253 254

Höfling JuS 2000 111, 117; ansatzweise auch Roxin FS Jakobs 571, 579. Roxin/Schroth/Roxin S. 116 f. Jähnke LK11 Rdn. 14. Pawlik FS Kargl 407, 421. Saliger JRE 15 (2007) 633, 642 u. 645 f.; Kienzerle S. 349 f.; Merkel in: Fateh-Moghadam et al. (Hrsg.), Grenzen des Paternalismus (2010) 285, 298. 255 Onwuteaka-Philipsen/Brinkman-Stoppelenburg et al. The Lancet 2012 Vol. 380, S. 908 ff. 256 Nachgewiesen bei Borasio et al. The Lancet 2014 Vol. 384, S. 127; absolute Zahlen bei Tsambikakis/Rostalski/ Henking § 212 Rdn. 30. 257 Griffiths/Bood/Weyers Euthanasia & Law in the Netherlands (1998) 203. 258 Borasio et al. The Lancet 2014 Vol. 384, S. 127; Borasio et al. S. 82 f.; dazu DAV medstra 2021 536, 537. 259 Ähnlich Saliger FS Merkel 1063, 1071. 260 BVerfGE 153 182, 271 Rdn. 234. 261 BVerfGE 153 182, 271 f. Rdn. 235. 262 Ebenso Öz JR 2020 428, 433; ders. S. 197. 37

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Vorbemerkungen

den Wunsch nach einem Behandlungsabbruch nahelegen und eine entsprechende Patientenverfügung aufdrängen.263 Nichts dergleichen ist eingetreten.264 47 Schließlich spricht auch dogmatisch einiges für die Vorschläge, für einzelne Situationen unerträglichen Leids und unerträglicher Schmerzen das Verbot aktiver Sterbehilfe zu lockern. Diese Voraussetzungen entsprechen denjenigen der indirekten Sterbehilfe, die wir auch als notwendig und akzeptabel ansehen.265 Unter solchen Umständen ist eine Grenze zwischen aktiver und indirekter Sterbehilfe als einer erlaubten Variante der aktiven Sterbehilfe nicht mehr auszumachen. Vielfach wird der Einwand vorgebracht, dass nur die Tötung durch eigene Hand letztlich den freiverantwortlichen Sterbewillen manifestieren könne. Nur dann ließen sich voreilige Entschlüsse und Zweifel an deren Ernsthaftigkeit ausschließen.266 Es müsse um den abstrakten Schutz vor Übereilung gehen.267 Diese Argumentation ist zum einen in sich wenig stimmig, weil § 216 StGB nur beim ernstlichen Verlangen greift und schon tatbestandlich voreilige Fälle nicht erfasst,268 aber auch nach langem und intensivem Nachdenken das Verbot aufrechterhält.269 Zum zweiten erscheint sie als normative Grundlage doch zu kurz gegriffen. Ein vom Sterben Gezeichneter, der unter unerträglichen Schmerzen sich ein tödlich wirkendes Schmerzmittel im Rahmen zulässiger indirekter Sterbehilfe verabreichen lässt, hat eher geringere Kontrolle als der einsichtsfähige Sterbewillige, der seinen Tod organisiert und sich im Wege aktiver Sterbehilfe das tödliche Mittel einflößen lässt.270 Der Arzt, an den diese Bitte herangetragen wird, kann sich ein treffenderes Bild vom Zustand des Patienten und der Ernsthaftigkeit dessen Anliegens machen als in Fällen des Behandlungsabbruchs, bei dem er auf die schriftlich vorliegende Patientenverfügung des bewusstlosen Patienten angewiesen ist.271 Auch die Fallzahlen in den Niederlanden sprechen nicht für eine angeblich nötige Indizwirkung der Eigenhändigkeit. Dort hat sich gezeigt, dass es kaum noch zu assistierten Suiziden kommt. Stattdessen wird von den Betroffenen zu über 95 % die aktive Sterbehilfe vorgezogen.272 Dass in großem Ausmaße diese Euthanasiefälle auf unfreien Entscheidungen der Betroffenen beruhen, lässt sich aber nicht ernsthaft behaupten. 48 Vor allem steht einem ausnahmslosen und strafbewehrten Verbot das Menschenrecht auf selbstbestimmtes Sterben entgegen. Verfassungsrechtlich ist der Gesetzgeber nicht gehindert, den Benelux-Staaten zu folgen. Zwar soll sich aus dem Lebensrecht nicht negativ das Recht zu sterben herleiten. So entschied der EGMR in der Sache Diane Pretty, in der es um die Ermöglichung eines assistierten Suizids ging. Ein Recht auf Suizidhilfe sei Art. 2 Abs. 1 EMRK nicht zu entnehmen.273 Das sagt aber nichts dazu, ob die Straffreistellung aktiver Sterbehilfe wie in den Benelux-Staaten oder Spanien konventionswidrig wäre. Der EGMR lässt den nationalen Gesetzgebern in biorechtlichen Kontexten einen weiten Entscheidungsspielraum (margin of appreciation).274 Das gilt entsprechend bei Autonomieregulierungen am Lebensende.275 Es besteht weder 263 Pawlik FS Kargl 407, 421 f.; Rosenau FS Roxin (2011) 577, 589. 264 Was das BVerfG einräumt: BVerfGE 153 182, 272 f. Rdn. 238; Tenthoff S. 171. S. Rdn. 92 zur selben schiefen Argumentation gegen die Suizidbeihilfe. 265 Rosenau in: Duttge et al. (Hrsg.) 77, 84. 266 Duttge GA 2005 577; Kampmann S. 175; Roxin NStZ 1987 348; ders. Festschrift GA 186; Dorneck et al. S. 57; vgl. Sowada FS Merkel 1109, 1113. 267 Schneider MK § 216 Rdn. 8; Schroth GesR 2020 477, 479. 268 Öz JR 2020 428, 430; vgl. Tenthoff S. 123. 269 Sowada FS Merkel 1109, 1113. 270 Hörnle JZ 2020 872, 876. 271 Wolfslast FS Schreiber 913, 916 f. 272 Borasio et al. S. 80. 273 EGMR Pretty/Vereinigtes Königreich NJW 2002 2851, 2852. Entsprechend BGH NStZ 2003 537, 538. 274 Saliger/Tsambikakis/Rosenau § 6 Rdn. 6. 275 EGMR Haas/Schweiz NJW 2011 3773, 3774 und Koch/Deutschland NJW 2013 2953, 2956 jeweils zu einer Suizidkonstellation. Der Spielraum ist aber auch nicht unbegrenzt: EGMR Lambert u.a./Frankreich NJW 2015 2715, 2721 zum Behandlungsabbruch; vgl. Augsberg/Szczerbak medstra 2016 3, 6 f.; Sydow in: Uhle/Wolf S. 175, 189; Rixen in: Bormann S. 683, 690 f. Rosenau

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eine staatliche Verpflichtung, die Sterbehilfe zuzulassen noch sie zu kriminalisieren.276 Zudem ist zu konstatieren, dass der EGMR von dieser eher zurückhaltenden Linie mittlerweile abgerückt ist (Rdn. 36). Jedenfalls mit dem Urteil des BVerfG vom 26.2.2020277 ist verfassungsrechtlich betrachtet die 49 unbeschränkte Strafbarkeit der Tötung auf Verlangen nur noch schwer begründbar.278 Zwar hatte das Gericht nur in der Frage der Suizidbeihilfe zu entscheiden. Seine Entscheidung beruht aber auf allgemeinen Überlegungen zur Bedeutung der Selbstbestimmung und Eigenverantwortung am Lebensende, die nicht an den unmittelbaren Prozessgegenstand gebunden sind. Daher können die Ausführungen auch Geltung für alle Sterbehilfeformen beanspruchen und lassen sich somit auch auf § 216 beziehen,279 der wie § 217 die Selbstbestimmung am Lebensende begrenzt. Inzwischen hat sich auch der 6. Strafsenat des BGH in diese Richtung geäußert. In einem obiter dictum formuliert der Senat, dass die vom BVerfG zu § 217 entwickelten Grundsätze auf § 216 übertragbar seien.280 § 216 ist verfassungskonform auszulegen und in seiner Anwendung zu redzuieren.281 Denn ist der freie Sterbewunsch vom Staat zu respektieren und darf die Entscheidung des Grundrechtsträgers nicht tabuisiert werden,282 bleibt dem Gesetzgeber – wie beim freiverantwortlichen Suizid auch (Rdn. 94) – nur ein Regelungsbereich, der prozedurale Sicherungen wie Aufklärung, Beratung und die Kontrolle der Freiverantwortlichkeit erfasst.283 Rein pragmatische Überlegungen, dass es neben dem assistierten Suizid keinen Bedarf an aktiver Sterbehilfe gebe,284 die im übrigen durch die sich in den Niederlanden artikulierenden Bedürfnisse der Betroffenen widerlegt sind,285 rechtfertigen einen Eingriff in die verfassungsrechtlich verbürgte Freiheitsausübung und eine Strafnorm wie § 216 nicht.286 Zumindest aber in den Fällen, in denen aus tatsächlichen Gründen das Recht auf selbstbestimmtes Sterben nicht ausgeübt werden kann, wird eine Öffnung des § 216 erforderlich sein.287 Das Recht auf selbstbestimmtes Sterben gilt für alle. Ob es wirklich solche Situationen gar nicht gibt, weil die Apparatemedizin auch bei rudimentärer Fähigkeit zur Willensäußerung etwa ein Gesichtszucken oder Augenblinzeln bei Patienten im Locked-in-Syndrom288 noch in einen den Suizid auslösenden Mechanismus ummünzen kann,289 erscheint nicht ausgemacht. Zumindest dürften solche komplexen Apparaturen – zu nennen sind Eyetracking und Schmerzpumpen mit Bluetooth-Schnittstellen290 – nicht überall in der Fläche und rechtzeitig zur Verfügung stehen. Auch stellt sich die Frage, wann die Grenzen der Zumutbarkeit für die

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Sperlich S. 63 f. BVerfGE 153 182. Öz JR 2020 428, 433; Pietsch KriPoZ 2022 148, 157; entsprechend für Österreich Lewisch ÖJZ 2021 978, 980. Dorneck et al. S. 55; Hörnle JZ 2020 872, 873 u. 876; Lobinger in: Uhle/Wolf S. 46, 49; Sternberg-Lieben GA 2021 161, 170 f.; Weilert MedR 2020 814, 818; Rostalski GA 2022 209, 228; aA Tsambikakis/Rostalski/Henking § 212 Rdn. 85. 280 BGH Beschluss vom 28.6.2022 – 6 StR 68/21, NJW 2022 3021, 3023, Rdn. 23. 281 Rixen nennt es naheliegend, GesR 2022 640, 642. 282 BVerfGE 153 182, 271 Rdn. 234. 283 Leitmeier NStZ 2020 508, 514; Rostalski JZ 2021 477, 483. 284 Borasio et al. S. 75; Fischer HRRS 2021 24, 32; in diese Richtung auch die Subsidiaritätsregelung in § 6 AMHE, die aktive Sterbehilfe nur in Einzelfällen zulässt; Dorneck et al. S. 54 f. u. 59. 285 Boer in: Uhle/Wolf S. 201, 214 nennt medizinische Gründe, aber auch das Vertrauen in den begleitenden Arzt. 286 Öz JR 2020 428, 430. Einen Vorschlag haben Dorneck et al. S. 54 ff. gemacht, die die aktive Sterbehilfe aus dem StGB herausnehmen, aber es in § 15 AMHE-SterbehilfeG bei der Strafbarkeit belassen. Unter strengen Voraussetzungen sieht § 6 AMHE-SterbehilfeG die aktive Sterbehilfe als gerechtfertigt an, „um einen schwersten, von der betroffenen Person nicht zu ertragenden und nicht anders abwendbaren Leidenszustand zu beenden“. Nicht anders abwendbar ist dieser, „sofern die indirekte Sterbehilfe … möglich ist oder wenn die betroffene Person in der Lage ist und ihr zugemutet werden kann, einen ärztlich assistierten Suizid … in Anspruch zu nehmen“. 287 Leitmeier NStZ 2020 508, 513; Kunze medstra 2022 88, 93; Schroth GesR 2020 477, 479; Duttge in: Bormann S. 569, 588. 288 Vgl. G. Merkel S. 318 ff. 289 Borasio et al. S. 75. 290 Vgl. Huber/Ruf medstra 2021 135, 141. 39

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Vorbemerkungen

Grundrechtsträger erreicht sind,291 beispielsweise bei vorausgegangenen fehlgeschlagenen Suizidversuchen.292

50 e) Indirekte Sterbehilfe. Die Zulässigkeit der indirekten Sterbehilfe ist in Deutschland unbestritten. Dabei wird für die Linderung von Schmerzen die lebensverkürzende Wirkung als unvermeidbare Nebenfolge der Schmerzmittelgabe (daher indirekte Sterbehilfe) mangels entgegenstehender Willensäußerung in Kauf genommen.293 Sie ist u.U. sogar geboten.294 Dies gilt auch für schwere Leidenszustände anderer Art (Angst-, Unruhezustände).295 Der Arzt oder ein Dritter, etwa der Pfleger,296 dürfen einem im Sterben liegenden Patienten, der von Schmerzen gequält ist, hoch dosierte Schmerzmittel verabreichen und dabei in Kauf nehmen oder sicher voraussehen, dass als Nebenfolge ein früherer Tod eintritt.297 Damit liegt der strafrechtlich relevante Tötungsvorsatz (dolus eventualis oder dolus directus II. Grades)298 regelmäßig vor. Hingegen wird wegen Tötung auf Verlangen (§ 216) bestraft, wer einem Sterbenden gezielt eine tödliche Dosis an Schmerzmitteln injiziert, also mit Absicht (dolus directus I. Grades) den Tod herbeiführt. Das wird als Fall der aktiven (direkten) Sterbehilfe eingeordnet. 51 Die Abgrenzung ist nicht nur aus dogmatischen Erwägungen heraus problematisch. Alle drei Vorsatzformen werden im Strafrecht gleich behandelt.299 Die Tötungstatbestände der §§ 212 ff. enthalten keine Differenzierungen auf subjektiver Tatseite. Hinzu tritt, dass Ergebnisse der Schmerzforschung es sogar als möglich erscheinen lassen, dass die Grenze zur Absicht noch schwieriger als bisher zu ziehen und ihre Einhaltung mitunter nicht nachweisbar sein wird. Daher ist zu akzeptieren, dass die indirekte Sterbehilfe einen besonderen Fall der aktiven Sterbehilfe (§§ 212 oder 216) darstellt,300 den wir für straffrei erklären. Als Unterfall der indirekten Sterbehilfe lässt sich die terminale bzw. palliative Sedierung 52 verstehen. Auch sie kommt zur Leidensminderung des Patienten in dessen letzter Lebensphase zum Einsatz, wenn also der Sterbeprozess bereits eingesetzt hat und keine anderweitigen Therapiemöglichkeiten mehr bestehen.301 Beim Patienten wird die Bewusstlosigkeit herbeigeführt, in welcher der Sterbeprozess schmerzfrei endet. Wirkt die Sedierung dabei lebensverkürzend,302 unterscheidet sie sich rechtlich nicht von Fällen der indirekten Sterbehilfe.303 Sie ist dann nach der 291 292 293 294 295 296

Rostalski spricht vom würdevollen Sterben, JZ 2021 477, 481. Öz JR 2020 428, 429. BGHSt 42 301, 305; 37 376, 379; aA Gössel/Dölling § 2 Rdn. 35 ff. BGH LM StGB § 230 Nr. 6; Kutzer MedR 2001 77, 78; Roxin/Schroth/Roxin S. 87, 89. Roxin/Schroth/Roxin S. 87, 92. BGHSt 64 69 Rdn. 30 = JR 2020 65 m. Anm. Lorenz; BGH NStZ 2021 115 m. Anm. G. Merkel, wobei die Entscheidung die Rechtfertigung der Körperverletzung durch das Morphin betraf. 297 BGHSt 42 301, 305; 46, 279, 285. Z.T. wird von ärztlicher Seite die Relevanz der indirekten Sterbehilfe bestritten (vgl. Oduncu MedR 2005 516, 518; Beckmann DRiZ 2005 252, 253 f.). Wissenschaftliche Daten der palliativmedizinischen Forschung zeigten, dass Opioide und andere Schmerzmittel die Sterbephase nicht verkürzen, sondern sogar leicht verlängern. Indes heißt es, dass es die indirekte Sterbehilfe bei korrekter Medikamentenanwendung so gut wie gar nicht gebe. Es gibt sie folglich. In der Tat herrscht unter den Palliativmedizinern selbst keine Einigkeit. Nicht in allen Fällen, etwa bei Lungenkrebs, sei eine wirksame Schmerztherapie gegen die Vernichtungsschmerzen möglich, vgl. Schöch/Verrel et al. GA 2005 553, 574; Wolfslast FS Schreiber 913, 918. 298 Schöch/Verrel et al. GA 2005 553, 575. 299 Merkel FS Schroeder 297, 314. 300 Rosenau FS Roxin (2011) 577; Schneider MK Vor § 211 Rdn. 100; so nun ausdrücklich Öst VfGH Erkenntnis v. 11.12.2020 G 139/2019-71, Rdn. 93, allerdings auf der Grundlage der Tatbestandslösung. Nicht überzeugend dagegen Kraatz Arztstrafrecht, 3. Aufl. (2023) Rdn. 204, der in der indirekten Sterbehilfe einen Fall des Behandlungsabbruchs sehen will. 301 Eierdanz RDG 2016 274, 276 f.; Kutzer FPR 2004 683, 688; ders. FPR 2007 59, 61. 302 G. Merkel S. 141. 303 Spickhoff/Müller-Terpitz Art. 1 GG Rdn. 12; Jung JZ 2018 607, 608 u. 612; Tsambikakis/Rostalski/Henking § 212 Rdn. 58; wohl auch Schöch/Verrel et al. GA 2005 553, 575. Rosenau

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hier vertretenen Notstandslösung analog § 34 StGB gerechtfertigt (Rdn. 57). Kommt der palliativen Sedierung hingegen keine lebensverkürzende Wirkung zu, liegt die Lösung anders. Durch die fehlende Kausalität der Sedierung für den Tod des Patienten304 liegt als Minus zur indirekten Sterbehilfe305 eine bloße Begleitung des Sterbens vor, die bei wirksamer Einwilligung des Patienten unproblematisch gerechtfertigt ist.306 Etwas anderes gilt für die Beendigung der Therapie, die der palliativen Sedierung voraus- oder mit ihr einhergeht. Hier ist die Einhaltung der Grundsätze des Behandlungsabbruchs für eine rechtfertigende Wirkung notwendig (Rdn. 65). Zur Begründung der Straflosigkeit der indirekten Sterbehilfe finden sich drei unterschiedliche 53 Ansätze: auf der Ebene des Tatbestandes, mittels des Instituts der Einwilligung oder über den rechtfertigenden Notstand.

aa) Tatbestandslösungen. Es wird vertreten, schon der Tatbestand des § 216 sei nicht einschlä- 54 gig.307 Es liege ein Fall des erlaubten Risikos vor,308 was deswegen nicht zu überzeugen vermag, weil die Behandlung über bloße Risiken hinausreicht.309 Da der beschleunigte Todeseintritt annähernd sicher ist, ist das ärztliche Handeln als Verletzung des Lebens einzuordnen und kann nicht mit Risikoerwägungen legitimiert werden. Andere berufen sich auf die ärztliche lex artis.310 Die auch lebensverkürzende Schmerzbehandlung gehöre unbestritten zum ärztlichen Standard, wenn dies zur Linderung quälender Schmerzen erforderlich sei. Das Vorliegen einer medizinischen Indikation begründet und begrenzt die den Arzt treffenden Gebote. Wenn und soweit Schmerzlinderung bei einem schwer leidenden Patienten angezeigt ist, kann die Befolgung des ärztlichen Auftrages daher nicht zugleich den Tatbestand des Totschlags erfüllen. Aus dem richtig verstandenen Umfang des Schutzbereichs des Tötungsverbots ergibt sich demzufolge die Straflosigkeit.311 Doch verkennt der Ansatz, dass ein Berufsstand nur solche Regeln legitimieren kann, die auch vor den staatlichen Gesetzen Bestand haben.312 Es ist gerade der Vorzug des Rechts gegenüber medizinischer Ethik, jedenfalls das vorläufig wirklich Maßgebende zu bestimmen.313 Eine Selbstrechtfertigung der Ärzteschaft, die Indikationen zu bejahen oder zu verneinen, wäre nicht zulässig. Ein dritter Ansatz arbeitet mit der Sozialadäquanz. Eine Handlung zum Zweck gebotener Schmerzlinderung sei ihrem sozialen Gesamtsinne nach etwas ganz anderes als eine Tötungshandlung.314 Das ist sicher richtig. Nicht zu bestreiten ist aber auch, dass eine Handlung, welche kausal und voraussehbar mit Billigung den Tod herbeiführt, eine vorsätzliche Tötungshandlung darstellt.315 Die Überlegungen zum Handlungssinn weisen dabei in eine richtige Richtung. Es geht um 55 eine Wertung des ärztlichen Handelns mit dem Ergebnis, dass die Sterbehilfe kein Unrecht darstel304 Vgl. Alt-Epping in: Bormann S. 543, 545 f. 305 OLG Hamm medstra 2021 403. 306 Hilgendorf S. 38; Roxin/Schroth/Roxin S. 85; Schneider MK Rdn. 99; Laufs/Kern/Rehborn/Ulsenheimer § 159 Rdn. 26 ff.; selbst Autoren, die umfassende Verbote im Bereich der Suizidhilfe fordern, erkennen die Zulässigkeit palliativer Sedierung an, s. dazu Roxin NStZ 2016 185, 189. 307 Vgl. Krey/Hellmann/Heinrich/Hellmann BT 1 Rdn. 10. 308 Engisch FS Bockelmann 519, 532; vgl. Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 26, dort aber als Rechtfertigungsgrund. 309 Tsambikakis/Rostalski/Henking § 212 Rdn. 53. 310 Beckmann DRiZ 2005 252, 254. 311 Mit unterschiedlicher Reichweite und Begründung im Einzelnen Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 3 Rdn. 7; Jähnke LK11 Rdn. 20a; Sinn SK § 212 Rdn. 49 f.; Krey/Hellmann/Heinrich/Hellmann BT 1 Rdn. 14; Otto BT § 6 Rdn. 27; Tag S. 297. 312 Merkel FS Schroeder 301. 313 Ryffel Grundprobleme der Rechts- und Staatsphilosophie (1969) 321 f. u. 344 ff. 314 Wessels//Hettinger/Engländer BT 121 Rdn. 25; Jäger in: Bormann S. 595, 602 f.; vgl. Öst VfGH Erkenntnis v. 11.12.2020 – G 139/2019-71, MedR 2021 538 Rdn. 94. 315 Schneider MK Rdn. 107; Merkel FS Schroeder 297, 302. 41

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Vorbemerkungen

len kann. Damit verbunden ist aber „eine Wertaussage über das Stück Leben, welches dem Kranken um der Schmerzlinderung willen … erspart bleibt“.316 Damit geht es ganz offensichtlich um eine Abwägung: Beseitigung der Qual und des Leidens bei Verkürzung des Lebens gegen Verlängerung des Lebens bei Fortdauer von Qual und Leiden.

56 bb) Einwilligungslösung. Andere argumentieren mit einer Einwilligung des Moribunden. Der Kranke habe es in der Hand, sich jeder lebensrettenden oder -verlängernden Behandlung zu verschließen.317 Ist sein Wille eigenverantwortlich gebildet, so kann er den Arzt aus dessen Pflicht entlassen. Anders gewendet: wird gegen den Willen des Patienten (weiter)behandelt, liegt tatbestandlich eine Körperverletzung vor und entsteht für den Patienten zivilrechtlich ein Abwehranspruch.318 Das wäre bei fehlender Einwilligung in die Behandlung der Fall. Damit ist umgekehrt zugleich entschieden, wann die Voraussetzungen der Sterbehilfe vorliegen. Bei der indirekten Sterbehilfe trägt indes die Argumentation schon deshalb nicht, weil es hier nicht um eine Weiterbehandlung geht, sondern eine (tödliche) Gabe von Medikamenten. Der BGH zieht die Einwilligungslösung deshalb auch nicht im hiesigen Kontext, sondern in seinen Urteilen zum Behandlungsabbruch heran. Zur Begründung nimmt er auf die Regelung der §§ 1827 ff. BGB (= §§ 1901a ff. BGB a.F.) Bezug. Die im BGB gefallenen Entscheidungen des Gesetzgebers haben auch Geltung für die strafrechtliche Beurteilung des Behandlungsabbruchs. Das kann, da das Strafrecht nur als ultima ratio überhaupt zur Anwendung kommen darf, auch gar nicht anders sein. Es gilt das Gebot der Einheit der Rechtsordnung.319 Ein Tun kann schlechterdings nicht unter Strafe stehen, wenn es zivilrechtlich erlaubt ist. Das grundsätzliche Problem der Einwilligungslösung liegt freilich im Gesetz: § 216 ist insofern eindeutig. Will man § 216 nicht einschränken (Rdn. 47), ist jeder Weg versperrt, der allein auf die Einwilligung des Patienten abstellt und darin einen Rechtfertigungsgrund sieht.320

57 cc) Notstandslösung. Der BGH spricht sich bei der indirekten Sterbehilfe dafür aus, den rechtfertigenden Notstand heranzuziehen.321 Er hält es für möglich, die Lebensqualität eines Menschen höher einzustufen als sein Leben selbst. „Die Ermöglichung eines Todes in Würde und Schmerzfreiheit gemäß dem erklärten oder mutmaßlichen Patientenwillen … ist ein höherwertiges Rechtsgut als die Aussicht, unter schwersten, insbesondere Vernichtungsschmerzen noch kurze Zeit länger leben zu müssen“.322 Die Abwägung zweier Interessen – hier grob: Leidvermeidung versus Lebensverlängerung – entspricht dem Normprogramm des § 34, bei dem es darum geht, zwischen zwei Übeln abzuwägen und das geringere zu wählen.323 Allerdings hat § 34 Rechtsgutskonflikte zwischen zwei Personen im Blick.324 Bei der Sterbe58 hilfe geht es aber um ein- und denselben Patienten. Bei der Abwägung gegenläufiger interner Interessen nur eines Rechtsgutsinhabers wäre als Spezialfall das Institut der Einwilligung heranzuziehen, welches aufgrund der Einwilligungssperre des § 216 gerade nicht greifen kann. Doch ist eine Analogie möglich.325 Das erweist der Erst-Recht-Schluss: wenn aufgrund der Regelung des

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Herzberg NJW 1996 3043, 3045. BGHSt 37 376, 378; 40 257, 260; BGH NStZ 1983 117; 1987 406; für Suizidpatienten BGH NStZ 1988 127. BGHZ 221 352, 359 Rdn. 19, wobei der BGH einen Schaden im Fortleben verneint, a.a.O. Rdn. 20. BGHSt 11 241, 244; Duttge HK-GS Vor §§ 32 Rdn. 4, vgl. BTDrucks. 16/8442 S. 8. Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 21; Ingelfinger S. 218; Hirsch LK11 § 32 Rdn. 115. BGHSt 42 301, 305. Zunächst – ins Subjektive gewendet – ausgesprochen im Wittig-Urteil BGHSt 32 367, 380; beiläufig als scheinbar fester Grundsatz erwähnt in BGH NStZ 2001 324, 326. 322 BGHSt 42 301, 305. 323 Merkel FS Schroeder 297, 308 ff.; SSW/Rosenau § 34 Rdn. 15. 324 Duttge HK-GS § 34 Rdn. 9; Kindhäuser § 34 Rdn. 39. 325 So nun auch Roxin FS Fischer 509, 514; Kubiciel GS Tröndle 615, 623. Rosenau

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§ 34 in Rechtsgüter zugunsten fremder Interessen eingegriffen werden kann, dann muss dies erst recht zugunsten eigener Interessen richtig sein.326 Weder der Wortlaut der Norm noch deren systematische Stellung widersprechen der Anwendbarkeit bei einer Wertekollision desselben Rechtsgutsträgers. Problematisch ist indes das Erfordernis, dass das geschützte Interesse das beeinträchtigte 59 wesentlich überwiegen muss. Man könnte sich auf den Standpunkt stellen, dass das Rechtsgut „Leben“ als verfassungsrechtlicher Höchstwert bei einer Abwägung nach § 34 niemals unterliegen könne.327 Allerdings stehen sich hier nicht die Rechtsgüter der körperlichen Unversehrtheit und des Selbstbestimmungsrechts einerseits und das Rechtsgut Leben andererseits gegenüber,328 geht es doch regelmäßig bei der Abwägung um ein Sterben in Würde und damit um die in Art. 1 Abs. 1 GG geschützte Menschenwürde, die verfassungssystematisch das Höchstwertprädikat – auch vor dem Lebensrecht – für sich beanspruchen kann.329 Denn die Menschenwürde ist tragendes Konstitutionsprinzip des Menschen und oberster Verfassungswert.330 Erwägungen der Qualität des verbleibenden Lebens und damit der Frage nach dem, was für den Patienten würdevoll ist, spielen unweigerlich in die Abwägungsentscheidung hinein. Das Menschenrecht auf selbstbestimmtes Sterben weist einen starken Würdekonnex auf (Rdn. 35). Bei diesem Abwägungsprozess ist der geäußerte oder mutmaßliche Wille des Patienten zu berücksichtigen. Die Einwilligung wird damit zu einem gewichtigen Faktor bei der Rechtsgüterabwägung zugunsten eines selbstbestimmten Sterbens in Würde.331 Damit sind für die Rechtfertigung der Sterbehilfe neben der Normstruktur des rechtfertigenden Notstands auch Einwilligungsaspekte heranzuziehen. Diese Aspekte führen dazu, dass eine indirekte Sterbehilfe auch durch einen Nichtarzt vorgenommen werden kann. Sie ist gerechtfertigt, wenn sie zwar nicht einer ärztlichen Verordnung entspricht, aber vom tatsächlichen oder mutmaßlichen Willen des Patienten gedeckt ist.332 Das kann z.B. der Fall sein, wenn die verordnete Schmerzmedikation an der Untergrenze des medizinisch Angemessenen liegt und die Pflegekraft eine höhere Dosierung verabreicht.333

f) Behandlungsabbruch, -verzicht und -begrenzung (vormals sog. passive Sterbehilfe). 60 Die am weitesten verbreitete Kategorie der Sterbehilfe bilden Behandlungsabbruch, Behandlungsverzicht und Behandlungsbegrenzung. Sie sind in Deutschland als zulässige Begrenzung medizinischer Behandlung anerkannt und wurden bis ins Jahr 2010 unter dem fragwürdigen Begriff der passiven Sterbehilfe zusammengefasst. Sie kommen zum einen in der letzten Lebensphase beim Sterben zum Tragen. Das Leiden des Patienten hat unumkehrbar einen tödlichen Verlauf genommen. In kurzer Zeit wird der Tod eintreten. Man spricht von der Hilfe beim Sterben. In diesem Fall ist eine ärztliche Behandlung nicht mehr indiziert. Der Sterbende hat damit auch keinen Anspruch mehr auf den Einsatz lebensverlängernder Maßnahmen. Abbruch, Verzicht und Begrenzung sind darüber hinaus auch als Hilfe zum Sterben geboten, 61 wenn die Krankheit einen unheilbaren Verlauf angenommen hat.334 Dies gilt auch dann, wenn der komatöse Patient noch längere Zeit mit Hilfe der Apparaturen am Leben gehalten werden könnte. In diesen Fällen können lebensverlängernde, insbesondere intensivmedizinische Maßnah-

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SSW/Rosenau § 34 Rdn. 15; Zieschang LK § 34 Rdn. 31. Dreier JZ 2007 317, 322. BGHSt 55 191, 197 f. SSW/Rosenau § 34 Rdn. 21; vgl. auch Hufen in: Albers (Hrsg.) Patientenverfügungen S. 91. BVerfGE 115 118, 152. Vgl. Roxin/Schroth/Roxin S. 75, 88; aA Jähnke LK11 Rdn. 15. BGHSt 64 69, 78 Rdn. 30; BGH MedR 2021 728, 730 m. Anm. Duttge/Pfeifer MedR 2021 730 u. Jansen medstra 2021 167. Zust. Tsambikakis/Rostalski/Henking § 212 Rdn. 45. 333 BGH MedR 2021 728, 730. 334 Auch der Behandlungsabbruch kann daher Hilfe beim Sterben sein, was der Gesetzesentwurf Brand/Griese et al. BTDrucks. 18/5373 S. 11, übersieht. 43

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Vorbemerkungen

men unterbleiben. Was bereits eingeleitet wurde, wie die künstliche Beatmung, kann abgebrochen werden. Der Gesetzgeber hat die Sterbehilfe auch in der zweiten, vom Sterbezeitpunkt u.U. noch weit entfernten Phase bestätigt. Denn er hat gerade keine Beschränkung zulässiger Sterbehilfe auf die letzte Sterbephase vorgesehen (Rdn. 40). Dass die Sterbehilfe folglich eine Hilfe zum Sterben umfasst, wird oftmals übersehen. 62 Zu Recht hat der BGH in seiner Leitentscheidung im Fall „Putz“ (BGHSt 55 191) den Begriff „passive Sterbehilfe“ ad acta gelegt.335 An diesem Begriff war vieles schief. Erstens darf der Patient in seinem Sterben nicht allein gelassen werden. Eine Basisversorgung ist zu gewährleisten.336 Das Behandlungsziel bekommt eine neue Richtung. Die Grundsätze der Bundesärztekammer zur Sterbebegleitung sprechen davon, dass an die Stelle von lebenserhaltenden Maßnahmen palliativ-medizinische Versorgung einschließlich Maßnahmen der Pflege treten.337 So gesehen ist diese Form der Sterbehilfe nie gänzlich passiv. Zum zweiten gab es viele Situationen, in denen sich die sog. passive Sterbehilfe ganz im 63 Gegenteil aktiv gestaltete. Das zeigt sich nicht nur aus juristischer Perspektive, wenn das laufende Beatmungsgerät per Knopfdruck abgeschaltet wird. Vielen in der Medizin Tätigen war kaum vermittelbar, dass das Abschalten des Beatmungsgerätes keine gezielte Tötung sein soll. Verbreitet herrschte die Vorstellung, dass passive Sterbehilfe auf bloßes Unterlassen einer Behandlung, nicht aber auf deren aktive Beendigung gerichtet sein kann.338 Das hat in der Praxis zu einer nicht gebotenen Zurückhaltung bei der Gewährung passiver Sterbehilfe geführt.339 Die h.M. folgte hier lange Roxin340 und qualifizierte diese Situation als ein Unterlassen durch 64 Tun;341 denn nur so ließ sich die Tat als Tötung durch Unterlassen begreifen. Da eine Garantenpflicht den Arzt in ausweglosen Situationen gerade nicht mehr traf,342 blieb dieser auf diesem Wege straflos, und zwar ohne, dass der Begriff der aktiven Sterbehilfe fallen musste. Diese Lösung stellt einen Griff in die dogmatische Trickkiste dar.343 Das Abschalten einer Herz-Lungen-Maschine verlangt nicht weniger Aktivität als das Injizieren eines Giftes.344 Versteht man dagegen das Abschalten des Respirators phänomenologisch als das, was es ist, nämlich als positives Tun, kommt man nicht darum herum, vorliegend eine aktive Sterbehilfe anzunehmen. Die Umdeutung der h.M. stand mit den Realien des Lebens in unauflösbarem Widerspruch. Auch der BGH sieht darin nun einen unzulässigen „Kunstgriff“.345 Die Strafrechtsdogmatik kann nicht aus einer Handlung eine Nicht-Handlung machen.346 Zugleich besteht Einigkeit, dass diese Fälle unter keinen Umständen zu bestrafen sind. Denn es kann keinen rechtlichen Unterschied machen, auf welche Art und Weise eine zulässige Behandlungseinstellung vorgenommen wird: indem man diese erst gar nicht aufnimmt oder indem man diese abbricht. Das zeigt auch § 1829 Abs. 2 BGB (= § 1904 Abs. 2 BGB 335 Rosenau FS Rissing-van Saan 427, 442. Dem XII. Zivilsenat des BGH muss dies entgangen sein, weil er auch sechs Jahre nach dem Urteil immer noch von der passiven Sterbehilfe spricht, BGHZ 211 67, 74 f. Rdn. 20, 23; ebenso Hörr S. 56. 336 Schreiber NStZ 2006 473, 474; Hahne FamRZ 2003 1619, 1621. 337 DÄBl. 2011 A 346, A 347. 338 Großkopf ZfMER 2019 21, 27. 339 Wolfslast FS Schreiber 914; vgl. Tsambikakis/Rostalski/Henking § 212 Rdn. 38. 340 Roxin FS Engisch 380, 396; Roxin/Schroth/Roxin S. 75, 95. Für den zuständigen Arzt, nicht aber auch für Dritte ebenso Frister FS Samson 19, 27 f. 341 BGHSt 6 46, 59; Heinrich Strafrecht AT Rdn. 872; Schneider Tun und Unterlassen beim Abbruch lebenserhaltender medizinischer Behandlung (1998) 176; Streng ZStW 122 (2010) 1, 14. 342 BGHSt 32 367, 377; Trück Mutmaßliche Einwilligung und passive Sterbehilfe durch den Arzt (2000) 69; andere verneinen die Garantenstellung, Duttge Preis der Freiheit S. 93 f. 343 Wie hier Gropp GS Schlüchter 173, 182; Verrel Gutachten C zum 66. DJT S. C 26; Fischer Rdn. 60. Ebenso Baumann/ Weber/Mitsch AT 15/33; Bockelmann Strafrecht d. Arztes (1968) 112; Brammsen NStZ 2000 337, 341; Gössel BT 1 § 2 Rdn. 51; Sinn SK § 212 Rdn. 51; Jescheck/Weigend AT § 58 II 2; Otto BT § 6 Rdn. 28. 344 Jakobs Tötung auf Verlangen (1998) 27. 345 BGHSt 55 191, 202. 346 Baumann/Weber/Mitsch/Eisele/Mitsch Strafrecht AT § 15 Rdn. 33. Rosenau

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a.F.), der die anfängliche Nichteinwilligung in eine Behandlung dem Widerruf der Einwilligung gleichstellt, was mit der Nichtvornahme der Behandlung und deren Abbruch korrespondiert. Es geht um einen Behandlungsabbruch, der passiv, aber auch aktiv sein kann.347 Bei Nichtauf- 65 nahme einer Therapie wird man noch vom Behandlungsverzicht sprechen müssen. Für den BGH ist der Behandlungsabbruch dann straflos, wenn aufgrund des Patientenwillens ein medizinisches Handeln beendet bzw. reduziert wird. Aus der normativ-wertenden Qualifikation als Behandlungsabbruch ergebe sich ein strafrechtlich legitimierender Sinn.348 Er bildet Fallgruppen, die er unter dem Oberbegriff des Behandlungsabbruchs zusammenfasst. Der Behandlungsabbruch ist dann straflos, wenn aufgrund 1. des Patientenwillens eine Maßnahme beendet bzw. reduziert wird349 und sich 2. die Sterbehilfehandlung auf ein medizinisches Handeln bezieht,350 und zwar 3. bei einer lebensbedrohenden Erkrankung. Handeln dürfen 4. Mediziner oder deren Hilfspersonen. Fragt man nach dem Grund der Straflosigkeit, wird man differenzieren müssen:

aa) Behandlungsverzicht. Wird eine Behandlung nicht vorgenommen, bleibt es bei der Lösung 66 über eine fehlende Garantenpflicht des Arztes. Denn die Nichtvornahme einer Behandlung stellt sich unstrittig als ein Unterlassen dar, welches nur bei einer Garantenstellung des Arztes und der daraus erwachsenden Garantenpflicht zur Behandlung strafbar wäre. Fehlt es an einer Indikation oder einer Einwilligung des Patienten in die Behandlung, entfällt aber diese Garantenpflicht, und der Arzt bleibt nach § 13 straflos.

bb) Behandlungsabbruch. Die schlichte Lösung über § 13 bleibt bei einem aktiven Tun ver- 67 sperrt. Das können die beschriebenen aktiven Handlungen des Arztes sein, aber auch das Eingreifen eines Dritten, der eine laufende Behandlung unterbricht. Dessen Handeln stellt sich als Eingriff in einen rettenden Kausalverlauf dar, der nach ganz h.M. immer als aktives Tun zu qualifizieren ist.351 Der Weg über den Fortfall der Garantenpflicht ist damit versperrt. Alternativ werden die oben entwickelten Lösungswege vorgeschlagen. Entweder man sieht im Willen des Patienten eine Einwilligung (Rdn. 56), oder man versteht die Situation als Notstandslage des § 34 analog (Rdn. 57 f.), wobei bei der Abwägung der Würde gegen das Leben ebenfalls der Wille des Betroffenen zu berücksichtigen wäre. Nach beiden Lösungen ist die Einwilligung des Patienten ein zentrales Paradigma. Damit 68 stellen sich aber auch erhebliche Anwendungsprobleme in der Praxis, wenn es darum geht, diesen Willen festzustellen. Kann sich der Patient selbst eigenverantwortlich äußern, ist die Situation einfach. Er hat es in der Hand, ob lebensrettende und -verlängernde Maßnahmen an ihm vorgenommen werden.352 Fehlt es an einer Willensäußerung, ist beim willensfähigen Patienten mit gleicher Bindungswirkung auf seinen mutmaßlichen Willen abzuheben.353 Die mutmaßliche Einwilligung erlangt daher besondere Bedeutung. Sie ist in den vorliegen- 69 den Grenzsituationen am ehesten geeignet, dem Selbstbestimmungsrecht Genüge zu tun. Ihre zuverlässige Ermittlung bereitet Schwierigkeiten.354 Eine hinreichend klare Entscheidungsgrundlage werden Menschen hinterlassen, die sich ernsthaft mit dem Tod und seinen Modalitäten auseinandergesetzt und das Ergebnis dokumentiert haben. Bei vielen Menschen werden sich hingegen 347 Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 3 Rdn. 8a. Die daran anknüpfende Kritik Hilgendorfs überzeugt mich nicht, in: Duttge et al. (Hrsg.) 41, 43 f. 348 BGHSt 55 191, 203. 349 BGHSt 55 191, 203. 350 BGHSt 55 191, 204. 351 SSW/Kudlich § 13 Rdn. 7; Sch/Schröder/Bosch Vor §§ 13 ff. Rdn. 159; Tsambikakis/Rostalski/dies./Tsatsa § 216 Rdn. 41. 352 BGHSt 37 376, 378; 40 257, 260; BGH NStZ 1983 117; 1987 406. 353 BGHSt 37 376, 378; BGHZ 154 205, 211. 354 Allgemein zur Ermittlung des mutmaßlichen Willens BGHSt 35 246, 249; 40 257, 263; 45 219. 45

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Vorbemerkungen

zum Thema vielleicht beiläufig hingeworfene Bemerkungen, nicht aber tragfähige Anhaltspunkte für eine Aussage darüber finden, welche Entscheidung sie in der konkreten existentiellen Situation träfen. Äußerungen wie die „Erhaltung eines erträglichen Lebens“ und unklare Begriffe wie die eines „schweren“ Dauerschadens sind ungeeignet, deutliche Hinweise für einen Behandlungsabbruch zu geben.355 Eine mutmaßliche Einwilligung liegt dann nicht mehr vor. Der XII. Zivilsenat des BGH verlangt für die mutmaßliche Einwilligung – das Betreuungsrecht spricht vom Behandlungswunsch, der indes in strafrechtlicher Dogmatik nur in das Institut der mutmaßlichen Einwilligung münden kann – ein vergleichbares Maß an Bestimmtheit wie für eine Patientenverfügung,356 was in der Lebenswirklichkeit wenig realistisch sein dürfte. Allerdings erteilt der Senat solchen Stimmen zu Recht eine Absage,357 die dann erhöhte Anforderungen an die Feststellung eines mutmaßlichen Willens stellen wollen, wenn der Tod des Betroffenen nicht unmittelbar bevorsteht.358 Da der Wille des Patienten im über den Tod entscheidenden Augenblick vorhanden sein muss 70 und jederzeit abänderbar ist, war lange Zeit streitig, ob sog. Patientenverfügungen, die vielfach empfohlen werden,359 nur Anhaltspunkte für die Ermittlung des Patientenwillens liefern können360 oder verbindlich sind. Letztere Ansicht hat sich zu Recht durchgesetzt und auch Niederschlag in § 1827 Abs. 1 BGB (= § 1901a Abs. 1 BGB a.F.) gefunden. Der Betreuer hat den in der Patientenverfügung umschriebenen Willen des Patienten zu ermitteln und zur Geltung zu bringen. Bindungswirkungen kommen der Patientenverfügung nur zu, wenn ihr konkrete Entscheidungen für das Unterlassen bestimmter ärztlicher Maßnahmen zu entnehmen sind. Sie muss auf die konkret eingetretene Lebens- und Behandlungssituation zutreffen.361 Allgemeine Aussagen, wie die Aufforderung, ein würdevolles Sterben zuzulassen, sollen nicht ausreichen.362 Der XII. Zivilsenat betont zwar einerseits, dass die Anforderungen an die Bestimmtheit der Patientenverfügung auch nicht überspannt werden dürfen.363 Andererseits widerspricht er sich selbst364 und entwertet i.E. die Errungenschaften der Patientenverfügung, wenn zugleich verlangt wird, dass die ärztlichen Maßnahmen, die unterbleiben sollen, „bestimmt“365 und „genau bezeichnet“ werden.366 Es werden dann Maßnahmen wie Schmerz- und Symptombehandlung, Antibiotikagabe, Dialyse etc. genannt. Das geht zu weit. In der Praxis lässt sich diese Forderung nur schwer einhalten.367 Auch die Fortschritte der Medizin müssen nicht in Vorahnung mitberücksichtigt sein.368 Die bloße Formulierung, lebenserhaltende Maßnahmen nicht zu wollen, sei aber zu unbestimmt.369 Sie ist zwar an sich überaus bestimmt, weil sie jede ärztliche Handlung untersagt und beim Worte genommen keine Fragen offen lässt. Allerdings ist sie so regelmäßig nicht gewollt, weil damit u.U. auch solche ärztlichen Maßnahmen untersagt werden, bei denen der Patient völlig

355 356 357 358 359 360 443,

361 362 363 364 365 366 367 368 369

BGHZ 211 67, 86 Rdn. 57. BGHZ 211 67, 85 Rdn. 53; vlg. nachfolgende Rdn. 70. BGHZ 202 226, 241. Lindner MedR 2015 483, 484. Nachw. bei Taupitz DJT-Gutachten S. A 105. Aufschlussreich Eibach/Schaefer MedR 2001 21; Taupitz DJT-Gutachten S. A 115; zu Ausnahmen Bernat FS Deutsch 450. BGHZ 214 62, 67 Rdn. 14. BGHZ 214 62, 69 Rdn. 19. BGHZ 211 67, 86 Rdn. 57; 214 62, 68 Rdn. 18. Vgl. Sternberg-Lieben MedR 2017 42, 43. BGH NJW 2019 600, 602. BGHZ 214 62, 68 Rdn. 18. Lipp MedR 2018 754, 761; G. Merkel MedR 2017 1, 6; Sternberg-Lieben medstra 2020 3, 6. BGHZ 202 226, 238 f.; 214 62, 68 Rdn. 18. BGHZ 211 67, LS c); 214 62, 69 Rdn. 19; BGH NJW 2019 600, 602.

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gesundet. Allerdings ist jene Formulierung im Zusammenhang mit einem freien, selbstbestimmten Suizid zu beachten.370 Ob neben dem ausdrücklichen oder dem mutmaßlichen Willen noch auf allgemeine Wert- 71 vorstellungen abgestellt werden kann, so der BGH im Kemptener Fall,371 ist Gegenstand heftiger Kontroversen geworden. Letzteres erscheint etwas inkonsequent, wenn die Wahrung des Selbstbestimmungsrechtes des Patienten die Grenzen einer Behandlung bestimmen soll.372 Das hatte allerdings auch der 1. Strafsenat in der Kemptener Entscheidung vor Augen,373 und gleichwohl gegebenenfalls auf Kriterien allgemeiner Wertvorstellungen zurückgreifen wollen. Ob man darauf wirklich wird verzichten können, bleibt fraglich. Denn die Konsequenz, nach dem Prinzip in dubio pro vita zu verfahren und ein Sterben in Würde nicht zuzulassen, kann in gleicher Weise Fremdbestimmung darstellen wie ein Handeln danach, was ein durchschnittlicher vernünftiger Patient in der konkreten Situation fordern wollte. Dem BGH ist auch zuzugeben, dass dessen Lösung der dogmatischen Struktur der mutmaßlichen Einwilligung entspricht. Denn auch in anderen Zusammenhängen wird ganz häufig der mutmaßliche Wille aufgrund solcher allgemeiner Kriterien ermittelt, weil schlicht Anhaltspunkte für eine Mutmaßung fehlen.374 § 1827 Abs. 1 BGB (= § 1901a Abs. 1 BGB a.F.) scheint diese Frage offen zu lassen. Zwar wird bei Ermittlung des mutmaßlichen Willens auf konkrete Anhaltspunkte abgestellt. Doch sind frühere Äußerungen und persönliche Wertvorstellungen etc. nur „insbesondere“ zu berücksichtigen (§ 1827 Abs. 2 Satz 3 BGB [= § 1901a Abs. 2 Satz 3 BGB a.F.]), was die allgemeinen Wertvorstellungen als Kriterien gerade nicht ausschließt. Da ein Abbruch aufgrund allgemeiner Wertvorstellungen wohl nur in aussichtslosen Situationen ohne Chancen auf eine Rückkehr zu menschenwürdigem Leben und in relativer Todesnähe in Betracht kommen dürfte,375 wird diese Kategorie aber kaum zur Anwendung gelangen, weil in diesen Fällen in der Regel eine medizinische Indikation zur Weiterbehandlung fehlen wird. Dann ist ein Behandlungsabbruch auch ohne festgestellten Willen des Betroffenen unproblematisch.

cc) Betreuungsgerichtliche Genehmigung. Ob eine betreuungsgerichtliche Genehmigung für 72 den Behandlungsabbruch nötig ist, war bedauerlicherweise unter den Straf- und Zivilsenaten in verwirrender Weise unklar geblieben. Der 1. Strafsenat hatte beim Behandlungsabbruch analog § 1904 BGB der damaligen Fassung stets eine Genehmigung des Vormundschaftsgerichts gefordert,376 während der für das Vormundschaftswesen zuständige XII. Zivilsenat später zwar die Analogie abgelehnt hat, aufgrund einer Gesamtschau des Betreuungsrechts aber gleichwohl rechtsfortbildend eine Zuständigkeit der Vormundschaftsgerichte gesehen hatte, aber beschränkt auf Konfliktfälle, in denen Betreuer und behandelnder Arzt unterschiedlicher Meinung waren.377 Auch diese Streitfrage ist durch das PatientenverfügungsG aufgelöst worden. Im neu gefassten § 1904 Abs. 4 BGB a.F. (nun § 1829 Abs. 4 BGB) ist die Konfliktlösung des XII. Zivilsenates Gesetz geworden. Eine generelle Kontrolle durch das Betreuungsgericht, wie sie noch der 1. Strafsenat gefordert hatte, ist damit obsolet. Die Betreuungsgerichte werden als Kontrollinstanz nur in Konfliktfällen tätig, wenn der Betreuer und der behandelnde Arzt unterschiedlicher Meinung darü370 Schöch schlägt vor, dass etwa vor eintretender Demenz mit der Patientenverfügung auch zu einem assistierten Suizid Festlegungen getroffen werden können, GA 2021 690, 696 f. Eine entsprechende Regelung existiert nun in Spanien (Rdn. 42), Ferrer i Riba FamRZ 2021 1455, 1456. 371 BGHSt 40 257, 263; zustimmend SSW/Momsen Rdn. 30. 372 BGHSt 55 191, 204. 373 BGHSt 40 257, 262. 374 BGHSt 35 246, 250; Roxin/Greco AT I S. 933; SSW/Rosenau Vor §§ 32 Rdn. 47 u. 44. In diese Richtung auch Kubiciel GS Tröndle 615, 617. 375 Vgl. die in BGHSt 40 257, 262 genannten Maßstäbe. 376 BGHSt 40 257, 221 ff., 261 f. 377 BGHZ 154 205, 227; BGH NJW 2005 2385. 47

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Vorbemerkungen

ber sind, was dem wirklichen Willen des betreuten Patienten entspricht.378 Dem Betreuungsgericht wird hier keinesfalls, wie oft fälschlicherweise zu lesen ist, die Stellung eines Richters über Leben und Tod zugewiesen, weil es lediglich zu überprüfen hat, worauf der Wille des Betroffenen gerichtet war, es also das Ansinnen des Betreuten lediglich nachvollzieht.379 Es geht einzig und allein um eine einzelfallbezogene Kontrolle durch Verfahren.380 Zweck ist damit zum einen, den vom Behandlungsabbruch Betroffenen in dessen Grundrechten auf Leben einerseits, sowie Menschenwürde und Selbstbestimmung andererseits zu schützen, aber auch darum, die Beteiligten, insbesondere die Betreuer, bei den schwierigen Entscheidungen am Lebensende zu entlasten, indem ihnen das Risiko einer abweichenden strafrechtlichen Beurteilung ex post genommen wird.381 Zu beachten ist, dass es sich bei den Anforderungen des § 1829 Abs. 4 BGB (= § 1904 Abs. 4 73 BGB a.F.) um reine Formvorschriften handelt. Deren Missachtung allein trägt eine Strafbarkeit wegen eines Tötungsdeliktes nach § 212 oder § 216 nicht. Denn ist der Patientenwille tatsächlich auf ein Ende der Behandlung gerichtet gewesen, liegt materiell ein Fall gebotener und damit straffreier Sterbehilfe vor. Ein Rechtsgut, welches das Strafrecht schützen könnte, ist dann nicht mehr erkennbar. Das Recht auf Leben ist gerade aufgrund der Achtung der Patientenautonomie nicht tangiert worden. Es bliebe eine Ahndung wegen einer Missachtung von betreuungsrechtlichen Verfahrensbestimmungen, die angesichts des ultima ratio-Grundsatzes allenfalls bußgeldwürdig erscheint. Eine Strafbarkeit wegen eines Kapitaldeliktes kann auf bloße Verfahrensverstöße nicht gegründet werden.382 74 Persönliche Reichweite. Zur Sterbehilfe sind nach der Leitentscheidung des BGH im Fall „Putz“ nur der Arzt oder dessen Hilfspersonal befugt,383 worunter der BGH auch Betreuer fassen will. Allerdings ist zweifelhaft, ob medizinische Erwägungen die personale Begrenzung wirklich tragen. Weder verlangen die Patientenautonomie noch die Behandlungsbezogenheit eine solche Einschränkung; denn beide Basismerkmale können unabhängig von einer Beauftragung bestehen. Man denke sich nur einen Enkel einer dahinsiechenden Moribunden, der aus Übersee zu Besuch kommt, die Umstände des Falles vollständig erfasst, um den Willen zur Behandlungsbeendigung weiß und dann beherzt selbst zur Tat schreitet und die PEG-Sonde durchtrennt. Dass er nun wegen § 212 bestraft werden sollte, während eine Betreuerin bei gleicher Handlung straflos bleiben muss, leuchtet nicht ein. Auch beim tragisch-ausweglosen Ravensburger Fall, bei dem der aufopfernde und Respekt verdienende384 Ehemann diesen Schritt getan hat,385 bliebe es bei § 216, nur weil dieser nicht zugleich Betreuer seiner Frau gewesen war. Das alles ist wenig überzeugend. Ob ein Betreuer mit diesem Etikett oder ein Dritter ohne dieses Etikett oder das Ersatzetikett „Hilfsperson“ Sterbehilfe leistet, kann strafrechtlich keine Rolle spielen.386

75 g) Behandlungspflichten bei schwerstgeschädigten und unreifen Neugeborenen. Vergleichbare Entscheidungen wie am Ende des Lebens können auch an seinem Anfang erforderlich werden. Die Entscheidung über Aufnahme oder Beendigung der Behandlung schwerstgeschädigter

378 379 380 381 382

BGHZ 154 205, 227; BGH NJW 2005 2385. Heun/Rosenau Sterbehilfe, Evangelisches Staatslexikon 4. Aufl. (2006) Sp. 2369, 2372. BGHZ 154 205, 227. BGHZ 154 205, 227. Schneider MK Rdn. 129; Tsambikakis/Rostalski/Henking § 212 Rdn. 70; auch Bernat KriPoZ 2022 466, 476 zur österreichischen Rechtslage; undeutlich G. Merkel S. 223. Entsprechend sehen Dorneck et al. S. 79 f. lediglich einen Bußgeldtatbestand in § 16 AMHE vor. 383 BGHSt 55 191, 205 f. 384 Roxin NStZ 1987 345, 349. 385 S. LG Ravensburg NStZ 1987 229. 386 LG Ravensburg NStZ 1987 229; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 32. Rosenau

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oder extrem unreifer Neugeborener387 werden nicht leichter dadurch, dass die Beachtlichkeit von Willensäußerungen der gesetzlichen Vertreter an der Unverfügbarkeit fremden Lebens ihre Grenze findet,388 andererseits aber jede Entscheidung, auch die für das Leben, dem Kind und seinen Angehörigen Lasten unerhörten Ausmaßes aufbürden kann. Fallschilderungen in der Literatur389 erklären die weithin ungelöste390 rechtliche Problematik.391 Ausgangspunkt jeder juristischen Überlegung muss die Gleichwertigkeit allen Lebens sein. 76 Ein Maßstab des „individuellen Interesses am Weiterleben“392 würde bei Neugeborenen auf eine Fiktion hinauslaufen und letztlich nur die subjektive Einstellung des Beurteilenden widerspiegeln. Das Prinzip der Gleichwertigkeit hingegen erlaubt die annähernd gleiche Behandlung vergleichbarer Sachverhalte;393 zu berücksichtigen ist dabei selbstverständlich, dass ein Neugeborenes andere Entwicklungsmöglichkeiten haben kann als ein Mensch am Lebensende. Das bedeutet zunächst, dass Sterbehilfe dort zulässig ist, wo sie es auch bei Erwachsenen wäre. So ist bei nicht lebensfähigen Kindern die Einstellung der zur diagnostischen Abklärung meist erforderlichen394 Intensivbehandlung erlaubt, während die gezielte Tötung verboten bleibt.395 Umgekehrt muss die Behandlung aufgenommen und fortgeführt werden, wenn dies auch an Erwachsenen zu geschehen hätte. Kein Grund zum Behandlungsverzicht sind Leiden, welche zwar nur eine begrenzte Lebensspanne, bis zu deren Ende aber eine im Wesentlichen normale Entwicklung erwarten lassen. Eine Pflicht zu lebenserhaltenden Operationen und zur Erhaltung unreifer Frühgeborener besteht aber nur im Rahmen des ärztlichen Standards; auch gegenüber Neugeborenen gibt es keine Pflicht zum Experiment am Menschen. Bei extrem unreifen Frühgeborenen ist zudem die hohe statistische Wahrscheinlichkeit schwerwiegender Spätschäden zu bedenken.396 Die Zulässigkeit eines Behandlungsverzichts wird auch zu bejahen sein, wenn das Neugebore- 77 ne infolge seines Leidens nur mit Hilfe der Apparatemedizin auf der Intensivstation wird existieren können397 oder wenn es ausgeschlossen ist, dass es jemals die Fähigkeit zur Kommunikation erlangt.398 Die rechtliche Beurteilung solcher Fälle ist freilich schwierig. Eine mutmaßliche Einwilligung in den Behandlungsabbruch scheidet bei einem Neugeborenen aus, weil es zu keiner Zeit die Fähigkeit zur eigenen Entscheidung hatte.399 Die Beurteilung wird mit Blick auf dauernd medizinischer Behandlung bedürftige Wachkoma-Patienten und den Grundsatz zu geschehen haben, dass gegenüber dem Rechtsgut Leben zusätzlich der Gesichtspunkt der Lebensqualität Bedeutung erlangt. Auch der Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit für das Kind wird angeführt.400 Entscheidend dürfte jedoch sein, dass der Arzt hier an seiner Aufgabe, das Neugeborene zu eigener personaler Existenz zu befähigen, gescheitert ist. Diese Fälle sollten daher rechtlich einer Unmöglichkeit der Erfüllung der ärztlichen Pflichten gleichgesetzt werden.

387 Zu dem Sonderproblem der Trennung siamesischer Zwillinge Merkel in: Joerden S. 175; ders. Früheuthanasie S. 630. 388 Zu Recht weist N. Heinemann S. 256 aber darauf hin, dass auch den Eltern ein Beurteilungsspielraum zusteht und eine vom Arzt abw. Auffassung nicht automatisch sorgerechtsmissbräuchlich ist; ebenso Merkel in: Joerden S. 175, 189. 389 R. Merkel Früheuthanasie S. 42; Schätzungen zur Größenordnung des Problems a.a.O. S. 33. 390 Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 32a. 391 Richtlinien der BÄK NJW 1998 3406 unter II 2; Einbecker Empfehlungen bei Wolfslast/Conrads S. 121. 392 R. Merkel Früheuthanasie S. 429. 393 Vgl. Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 5; aA R. Merkel Früheuthanasie S. 144. 394 N. Heinemann S. 247. 395 Arth. Kaufmann FS Roxin 841, 844; abw. R. Merkel Früheuthanasie S. 108, 589. 396 N. Heinemann S. 37, 268, 274; Mendling in: Joerden (1999) S. 143, 146. 397 AA N. Heinemann S. 261; dort auch ein Beispiel für die gebotene Zurückhaltung in negativen Prognosen gerade bei Neugeborenen. 398 N. Heinemann S. 259; Arth. Kaufmann FS Roxin 841, 845. 399 R. Merkel Früheuthanasie S. 327, 530. 400 Arth. Kaufmann FS Roxin 841, 845; s. ferner Roxin/Schroth/Roxin S. 75, 119. 49

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Vorbemerkungen

78 h) Irrtumsfragen. Verkennt der Arzt, dass die tatsächlichen Voraussetzungen zulässiger indirekter Sterbehilfe vorliegen, handelt er im Tatbestandsirrtum.401 Es kommt dann eine Strafbarkeit wegen versuchter Tötung in Betracht. Umgekehrt ist der Arzt nicht wegen eines vorsätzlichen Tötungsdelikts strafbar, wenn er die Voraussetzungen der Sterbehilfe irrig als gegeben ansieht. Irrt er nicht über Tatumstände, sondern über seine daraus folgenden Pflichten, liegt ein Verbotsirrtum vor.402

79 i) Suizidteilnahme. Strafbar nach den §§ 211 ff. ist die Tötung eines anderen Menschen. Die Selbsttötung und ihr Versuch unterfallen nicht dem Tatbestand eines Tötungsdelikts.403 Der Suizid ist keine Straftat, der Suizidversuch straflos. Jedoch kann die Selbsttötung gegen andere Strafvorschriften verstoßen, so gegen § 218404 oder §§ 109 StGB, 17 WStG.405 Es besteht keine gesetzliche Vorschrift, die es rechtfertigt, sonst nicht disponible Rechtsgüter dem Zugriff des Suizidenten preiszugeben und damit Teilnahmehandlungen Dritter straflos zu lassen. Der Dritte, der dem Suizidenten Betäubungsmittel zur Selbsttötung zur Verfügung stellt, kann daher wegen Verstoßes gegen das BtMG strafbar sein (s. aber Rdn. 100).406

80 aa) Anstiftung und Beihilfe zum Suizid, assistierter Suizid. Anstiftung und Beihilfe zur – eigenverantwortlichen (Rdn. 98 ff.) – Selbsttötung sind mangels tatbestandsmäßiger Haupttat strafrechtlich nicht fassbar.407 Doch gilt das nur für die Teilnahme. Mit dem Urteil des BVerfG, welches § 217 für nichtig erklärt hat (Rdn. 35), ist dieser rechtliche status quo ante nun wieder hergestellt worden.408 Eine Teilnahme stellt auch Suizidassistenz dar, wenn etwa eine ärztliche Person dem Suizidenten bei der selbstverantworteten und selbst vollzogenen Selbsttötung hilft. Erfüllt der Dritte dagegen die Merkmale täterschaftlichen Verhaltens, kann er nach §§ 211 ff., 216 strafbar sein. Die Überschreitung der Grenze von der Teilnahme zur eigenen Täterschaft des Dritten bedeutet somit zugleich den Schritt zur Tötung eines „anderen“.409 Abzugrenzen ist nach der Tatherrschaftsformel danach, wer das zum Tode führende Geschehen tatsächlich beherrscht und den letzten maßgeblichen Akt in den Händen hält. Behält bis zuletzt der Sterbewillige die Herrschaft über das Geschehen, liegt ein Suizid und für den Helfer eine straflose Suizidassistenz vor. Der 6. Strafsenat hat – in Anlehnung an einen Vorschlag von Hohmann und Pia König, welche nach der normativ verstandenen Eigenverantwortlichkeit fragen410 – in einem Aufsehen erregenden Beschluss diese an sich unbestrittene objektive Abgrenzungsformel zu einer normativen Betrachtung abgewandelt.411 „Die Abgrenzung … kann dabei nicht sinnvoll nach Maßgabe einer naturalistischen Unterscheidung von aktivem und passivem Handeln vorgenommen werden. Geboten ist vielmehr eine normative Betrachtung“.412 Damit löst sich der BGH von einer Anknüpfung an die objektive Ausreichung der Tötungshandlung und gerät in die Nähe der streng subjektiven Täterschaftslehre des RG. Er gelangt in diesem sogenannten „Insulin-Fall“, wie weiland das RG, zwar zu einem vernünftigen Ergebnis, allerdings auf Kosten einer klaren Grenzziehung zwischen aktiver Sterbehilfe und Suizidbeihilfe. Die normative Betrachtung führt angesichts der Vagheit 401 402 403 404 405 406 407 408 409 410 411 412

BGHSt 42 301, 305. BGHSt 37 376, 379; 40 257, 262. BGHSt 2 150, 152; 6 147, 154; 13 162, 167; 24 342, 343; 32 262, 264; 32 367, 371; BGH NStZ 1984 452; 2001 324. BGHSt 11 15, 17; RG DR 1940 26; OGH NJW 1950 195. Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen § 1 V Rdn. 29. BGH NStZ 2001 324. BGHSt 32 367, 371; BGH NStZ 2001 324; OLG München JZ 1988 201. Pfeifer KriPoZ 2021 172, 173. Roxin Festschrift GA 177, 184. NStZ 1989 304, 309. BGH, Beschluss vom 28.6.2022 – 6 StR 68/21, NJW 2022 3021, 3022. BGH, Beschluss vom 28.6.2022 – 6 StR 68/21, NJW 2022 3021, 3022, Rdn. 15.

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dieses Ansatzes zu beliebigen Ergebnissen und sieht sich deswegen auch zutreffend heftiger Kritik ausgesetzt.413 Den beipflichtenden Bewertungen414 ist zuzustimmen, dass mit der wertenden Gesamtbetrachtung der BGH sich den Weg zu einer eingeschränkten Auslegung des § 216 bahnt und den Bereich strafloser Suizidteilnahmen ausdehnt. Das ist in der Tat verfassungsrechtlich geboten. Konsequenter wäre allerdings gewesen, gleich § 216 verfassungskonform einschränkend auszulegen (s. Rdn. 49). Das hat der Strafsenat in einem obiter dictum auch angedeutet, die Auseinandersetzung bei einem Eingriff in die Substanz des § 216 dann letztlich aber doch gescheut. Weiter ist die straflose Teilnahme zur mittelbaren Täterschaft des Dritten, der sich an einer Selbsttötung beteiligt, abzugrenzen. Drittens ist zu prüfen, ob trotz der Straflosigkeit einer Suizidförderung Rettungspflichten anzunehmen sind und eine Unterlassensstrafbarkeit angenommen werden kann, wenn der Dritte den weiteren Ablauf der Selbsttötung lediglich geschehen lässt. Schließlich ist zu klären, wie ein konsistenter Rechtsrahmen zu gestalten wäre, der einerseits die Selbstbestimmung des Suizidenten achtet und eine Suizidassistenz auch praktisch ermöglicht, andererseits eine autonome Entscheidung in dieser Frage absichert und damit Gefahren für den Lebensschutz begegnet (s. Rdn. 94 ff.).

bb) Abgrenzung zur mittelbaren Täterschaft. Eindeutig liegt keine straflose Beihilfe vor, 81 wenn der Dritte den Lebensmüden eigenhändig tötet. Daneben ist der Dritte, der die unfreie Selbsttötung nicht verhindert, mangels Beachtlichkeit des suizidalen Willens Täter. Keinen Unterschied macht es im Ergebnis, ob man bei aktiver Mitwirkung (Hervorrufen des fehlerhaften Selbsttötungsentschlusses, Reichen des Tötungsmittels) gewöhnliche mittelbare Täterschaft annimmt415 oder die Sonderfigur des „Täters hinter dem Täter“ heranzieht.416 Im Falle reiner Untätigkeit wird unter dem Gesichtspunkt der Tatherrschaft ebenfalls eine Verschiebung der Grenze zwischen Täterschaft und Teilnahme zuungunsten des Dritten angenommen,417 teils auch die Möglichkeit der Teilnahme durch Unterlassen aus Rechtsgründen überhaupt verneint.418 Fälle, in denen trotz defekten Selbsttötungswillens eine Täterschaft des Dritten rechtlich ausgeschlossen wäre, gibt es danach nicht. Anders liegt es aber, wenn der Dritte nicht alleine an der Selbsttötung mitwirkt. Veranlasst das Familienoberhaupt die Tochter, gegen die erkannte Selbsttötungsabsicht der im Familienverband lebenden, nicht voll einsichtsfähigen Großmutter nichts zu unternehmen, so kann die Tochter der Beihilfe zur Tat des Vaters schuldig sein.419 Anzuwendende Strafnorm ist in allen diesen Fällen bei Vorsatz § 212, ggf. § 211. Nicht einschlägig ist § 216, weil der unfreie Wille zur Selbsttötung auch unter dem Blickpunkt jener Vorschrift unbeachtlich ist. Ist es beim Suizidversuch geblieben, kann für den Dritten ein Tötungsversuch gegeben sein. Dass die Tat des Suizidenten als nicht freiverantwortlich anzusehen ist, steht seiner Bestrafung nach anderen Vorschriften nicht entgegen. Das rein passive Geschehenlassen der Selbsttötung zieht die Haftung wegen unterlassener Erfolgsabwendung aber nur bei entsprechender Garantenstellung des Dritten nach sich, sonst kommt § 323c in Betracht.

413 Jäger JA 2022 870, 873; Grünewald NJW 2022 3025; Gierok/Dittrich GuP 2022 190, 192 f.; Murmann ZfIStw 2022 530, 532; Duttge GesR 2022 642, 643; Walter JR 2022 621, 627; Rostalski/Weiss MedR 2023 179, 180 f. 414 Saliger MedR 2023 222, 224; Hoven/Kudlich NStZ 2022 667, 668. 415 Bockelmann BT 2 § 2 I 2; Engisch Euthanasie und Vernichtung lebensunwerten Lebens in strafrechtlicher Beleuchtung (1948) 12; Krey/Hellmann/Heinrich/Hellmann BT 1 Rdn. 94; Otto BT § 6 Rdn. 51; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 37; Fischer62 Rdn. 22; Wessels/Hettinger/Engländer BT 1 § 1 Rdn. 52. 416 Schroeder Der Täter hinter dem Täter (1965) 121 ff., 129. 417 Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen § 1 V Rdn. 24. 418 Roxin LK11 Rdn. 206; anders Welzel § 27 V; zur mittelbaren Unterlassungstäterschaft Brammsen NStZ 2000 337. 419 Nach verbreiteter Auffassung ist nur Beihilfe möglich, wenn der unterlassende Garant mit einem Begehungstäter zusammenwirkt; Jescheck/Weigend § 64 III 5; Sch/Schröder/Heine/Weißer Vor § 25 Rdn. 101. Die Rechtsprechung schließt Täterschaft dagegen nicht aus; BGHSt 27 10; BGH NJW 1966 1763; RGSt 64 272. 51

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Vorbemerkungen

82 cc) Abgrenzung zum Behandlungsabbruch (Sterbefasten). Streitig ist, ob der freiwillige Verzicht auf Nahrung und Flüssigkeit (FVNF, auch „Sterbefasten“) als eine Form der ärztlichen Suizidassistenz einzuordnen ist. FVNF meint die bewusste Entscheidung, Essen und Trinken zur gezielten Herbeiführung des eigenen Todes einzustellen.420 Dies erfolgt regelmäßig als eine Option im Rahmen palliativer Behandlung, also durch eine ärztliche und pflegerische Begleitung (z.B. durch Bereitstellen eines Sterbebettes, palliative Sedierung, Aufrechterhaltung der übrigen Basisversorgung, Symptomkontrolle). Nicht zu verwechseln ist die freiverantwortliche, von einer einwilligungsfähigen Person getroffene Entscheidung zum Sterbefasten mit der Situation, dass ein Patient unbewusst in der unmittelbaren Sterbephase weder Nahrung noch Flüssigkeit zu sich nimmt, weil er keinen Hunger und Durst mehr verspürt.421 Daneben ist der FVNF abzugrenzen von der Beendigung der künstlichen Ernährung eines zur selbständigen Nahrungs- und Flüssigkeitsaufnahme nicht mehr fähigen Patienten mit dem Ziel, sein Sterben im Rahmen des Behandlungsabbruchs (Rdn. 60) zuzulassen.422 83 Das Sterbefasten stellt richtigerweise eine Form des Suizids dar,423 sodass eine medizinische Begleitung insofern als straflose Beihilfe zum Suizid zu qualifizieren ist.424 Die Abgrenzung zwischen aktiver Unterstützung eines „passiven“ Suizids425 und verbotener Tötung auf Verlangen ist mitunter problematisch, weshalb der FVNF teilweise unter dem Aspekt der Begrenzung lebenserhaltender Maßnahmen (Behandlungsabbruch) diskutiert wird.426 Im Unterschied zum Behandlungsabbruch kommt es beim FVNF aber nicht zur Beendigung einer aufgrund lebensbedrohlicher Erkrankung des Patienten durchgeführten medizinischen Maßnahme. Eine Todesnähe oder auch eine Erkrankung im Allgemeinen ist keinesfalls notwendige Voraussetzung für die Entscheidung zum Sterbefasten.427 Vielmehr leitet der Patient durch die Verweigerung der ihm selbst ohne weiteres möglichen Nahrungs- und Flüssigkeitsaufnahme einen krankheitsunabhängigen Sterbeprozess ein.428 Da die Tatherrschaft eindeutig bei dem Sterbewilligen liegt,429 stellt sich diese Form der Lebensbeendigung nicht als Fremd-, sondern als Selbsttötung dar, die gleichermaßen durch aktives Handeln wie durch Unterlassen lebensrettender Handlungen – dem Essen und Trinken – des Suizidenten erfolgen kann.430 Wird wegen der Unterschiede des Sterbefastens zu typischen Merkmalen anderer Selbsttötungshandlungen ein Suizid verneint und stattdessen eine Form natürlichen Sterbens sui generis angenommen,431 ist dem nicht zu folgen. Aggressivität wie körperliche Gewalteinwirkung und Impulsivität sind zwar kennzeichnend für viele Suizidformen, aber nicht konstitutiv für das Vorliegen eines Suizids.432 Auf den Zeitablauf kann nicht

420 421 422 423

Duttge/Simon NStZ 2017 512 f. Augsberg ZfmE 2019 315, 316 f.; Birnbacher Ethik Med. 2015 315, 316; Duttge/Simon NStZ 2017 512, 513. Augsberg ZfmE 2019 315, 317; Duttge/Simon NStZ 2017 512, 513. Hilgendorf medstra 2018 257; ders. S. 59; ders. in: Gröschner et al. (Hrsg.) 191, 197; Putz StV 2019 655; aA Lang NJW 2020 1562, 1565. 424 Vor der Nichtigerklärung des § 217 StGB durch das BVerfG (BVerfGE 153 182) wurde diskutiert, ob die Begleitung beim FVNF tatsächlich eine Beihilfe zum Suizid und damit ggf. eine nach § 217 StGB strafbare Handlung darstellt (dagegen und stattdessen auf ärztliche Hilfe zur Symptommilderung abstellend: Birnbacher Ethik Med. 2015 315, 323; für eine teleologische Reduktion des § 217 StGB im Hinblick auf das Sterbefasten: Duttge/Simon NStZ 2017 512, 516). 425 So Birnbacher Ethik Med. 2015 315, 322. 426 BÄK DÄBl. 2017 A 334, A 335; Nauck/Ostgathe/Radbruch DÄBl. 2014 A 67 ff. 427 Augsberg ZfmE 2019 315, 317. 428 Verrel GuP 2016 45. 429 Aebi-Müller S. 42; Zimmermann/Zimmermann in: Pulte/Ruthig (Hrsg.) 211, 221, die zu Recht auch nach Eintritt eines die freie Willensbildung ausschließenden Zustands infolge der unterbleibenden Nahrungs- und Flüssigkeitszufuhr eine Strafbarkeit unterstützender Personen durch Unterlassen von Rettungshandlungen (Rdn. 89) ablehnen. 430 Birnbacher Ethik Med. 2015 315, 322; Duttge/Simon NStZ 2017 512, 513. 431 Augsberg ZfmE 2019 315, 319; Bickhardt/Handke DÄBl. 2014 A 590 ff.; Zimmermann/Zimmermann (in: Pulte/Ruthig (Hrsg.) 211, 251 ff. 432 Birnbacher Ethik Med. 2015 315, 322, Saliger in: Eidam/Lindemann (Hrsg.) S. 15, 26. Rosenau

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abgestellt werden;433 denn es wäre auch ein Suizidmittel denkbar, welches den Tod erst allmählich über den Verlauf mehrerer Tage herbeiführt. Auch dann wäre vom Suizid zu sprechen. Trotz der meist wohlüberlegten Entscheidung zum FVNF und der Revidierbarkeit innerhalb der ersten Tage kann wegen des Wunsches, das eigene Leben gerade vorzeitig zu beenden, nicht von einem natürlichen Lebensende gesprochen werden. Wollte der Dritte nur helfen, ist er aber mangels eigenverantwortlichen Handelns des Suizi- 84 denten in Wirklichkeit Täter, so ist diese abweichende Willenslage für sich genommen unbeachtlich. Maßgebend ist nicht, ob er das Geschehen beherrschen wollte, sondern ob er es beherrscht hat;434 für eine Abgrenzung nach subjektiven Kriterien ist hier kein Raum, weil man sonst zur Annahme einer Tat ohne Täter käme. Beachtlich ist aber der Irrtum des Dritten über die geistige Beschaffenheit des Suizidenten. Glaubt er fälschlich, dieser handele freiverantwortlich, so irrt er über einen Tatumstand (§ 16), weil er nicht weiß, dass sein Verhalten statt einer Selbsttötung die Tötung eines anderen bewirkt.435 Beruht der Irrtum auf Fahrlässigkeit, so liegt fahrlässige Tötung vor; § 216 kommt nicht in Betracht, weil der Vorstellungsinhalt des Dritten keinem Straftatbestand entspricht.436 Die umgekehrte Konstellation – der Dritte glaubt irrig, der Suizident handle nicht freiverantwortlich – zieht Strafbarkeit wegen versuchter Tötung nach sich. Von diesen Fällen zu trennen sind die Sachverhaltsgestaltungen, in denen der Dritte am 85 eigentlichen Suizidgeschehen nicht bewusst beteiligt ist. Das meint Fälle, in denen er die Absicht des Lebensmüden nicht erkennt oder dadurch, dass er nicht anwesend ist, dem Suizidenten die Gelegenheit zu seinem Vorgehen verschafft hat. Hier kommt eine fahrlässige Tötung nach § 222 in Betracht, sofern der Dritte sowohl hinsichtlich der inneren Verfassung des Lebensmüden wie auch hinsichtlich der sich daraus ergebenden Selbsttötungsgefahr fahrlässig gehandelt und deshalb pflichtwidrig die Gefahrenquelle geschaffen oder nicht beseitigt hat.437 Abzustellen ist hinsichtlich der Freiverantwortlichkeit des Suizidenten auf die Situation in 86 einer ex-ante-Perspektive. Begründete Zweifel an dessen Eigenverantwortlichkeit können eine Strafbarkeit des Dritten begründen, insoweit gilt das Schutzprinzip „in dubio pro vita“.438 Allerdings müssen zum Ausschluss der Freiverantwortlichkeit konkrete Umstände festgestellt werden.439 Die Einlassung des Dritten, er habe seinen Impuls zur Hilfeleistung zurückgedrängt, weil er – irrtümlich – eigenverantwortliches Handeln angenommen habe, ist im Rahmen des § 261 StPO zu würdigen und nach den Irrtumsregelungen zu behandeln (Rdn. 78). Bestehen Zweifel an der Freiverantwortlichkeit, wie regelmäßig in akuten Notsituationen, ist die Verhinderung des Suizids i.S.d. § 323c geboten. Der Dritte, der eine Selbsttötung nicht verhindert, geht damit ein gewisses Strafbarkeitsrisiko ein. Da deutlich mehr als die Hälfte der Suizide unfrei geschehen, kann er im entscheidenden Augenblick nicht oft die Gewissheit haben, dass eine Hilfspflicht nicht besteht; Zeit zur Prüfung verbleibt regelmäßig nicht. Bei klaren Anhaltspunkten für die Eigenverantwortlichkeit der Selbsttötung, etwa wenn die gesamte Wohnung mit Zetteln beklebt wurde, dass eine Wiederbelebung unterbleiben müsse, oder sich eindeutige Abschiedsbriefe finden, muss aber von der Freiverantwortlichkeit ausgegangen werden. Der

433 434 435 436

AA Augsberg ZfmE 2019 315, 321. BGHSt 2 150, 156; 19 135, 138 f.; abw. BGHSt 13 162; dazu Roxin LK11 § 25 Rdn. 142; Jescheck/Weigend AT § 62 III 1. Dorneck et al. nehmen einen Erlaubnistatumstandsirrtum an, S. 48. BGH NStZ 1987 406 (allerdings unter Verkennung des zutr. rechtl. Ansatzes); Rengier BT 2 § 9 Rdn. 3; Sch/Schröder/ Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 37, 40; zurückhaltend Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 3 Rdn. 36. 437 BGHSt 7 268. 438 Sinn SK § 212 Rdn. 19; Dorneck et al. S. 48; Schöch/Verrel et al. GA 2005 553, 579; aA noch die Vorauflage, Rdn. 80; zweifelnd Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 3 Rdn. 31. Zu weitgehend und wegen der unkalkulierbaren Strafbarkeitsrisiken dysfunktional wäre die Vorverlagerung der Strafbarkeit in einem fahrlässigen Gefährdungsdelikt: Rostalski JZ 2021 477, 482 f.; Tsambikakis/Rostalski/dies./Tsatsa § 216 Rdn. 49, dagegen zutr. Kuhli ZStW 129 (2017) 691, 701; zw. Duttge in: Uhle/Wolf S. 87, 108. 439 BGHSt 64 135, 139. 53

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Vorbemerkungen

Suizid ist dann zu respektieren. Das Einschreiten kann in diesen Fällen strafbar sein (z.B. § 223).440 87 Ist die Mitwirkung an eigenverantwortlicher Selbsttötung straffrei, kann der Dritte auch nicht wegen der Verletzung von sonstigen disponiblen Rechtsgütern des Lebensmüden belangt werden, etwa bei gescheiterter Selbsttötung wegen Körperverletzung441 oder wegen Aussetzung nach § 221. Das gilt alles freilich nur solange, als der Suizident auf seinem Entschluss beharrt, ohne dass es dazu jedoch ausdrücklicher Erklärungen bedürfte.442 Wird er erkennbar anderen Sinnes, so trifft den Dritten grundsätzlich die volle Pflicht zum Einschreiten.443 Die Frage der Zumutbarkeit des Einschreitens spielt keine Rolle. Der psychisch kranke Suizident bedarf der Hilfe, Zumutbarkeitsgesichtspunkte können hier nicht eingreifen. Beim eigenverantwortlichen Suizid stellt sich das Problem nicht. Wer mit der verfehlten und überkommenen Rspr. allerdings Rettungspflichten auch beim eigenverantwortlichen Suizid bejaht (s. Rdn. 88), sieht sich insoweit zu Ausnahmen genötigt. Er wird die Strafe auch nicht §§ 211, 212, sondern § 216 zu entnehmen haben.444 Die sog. Mitnahme in den Suizid, von der der Partner nichts weiß, ist gewöhnlicher Mord oder Totschlag.445

88 dd) Rettungspflicht nach Suizid. Die Rspr. war zunächst bestrebt, die Beteiligung Dritter am Suizid strafrechtlich möglichst weitgehend zu erfassen, weil sie den Willen des „Selbstmörders“ als rechtlich bedeutungslos ansah. Der Garant, der den Lebensmüden nicht rettete, war schlechthin wegen eines Tötungsdelikts durch Unterlassen, der Nichtgarant nach § 323c strafbar.446 Die fahrlässige Verkennung der Selbsttötungsgefahr führte für den Garanten zur uneingeschränkten Fahrlässigkeitshaftung.447 Von dieser Position hat sich die Rechtsprechung zunächst vorsichtig gelöst. Bei vorsätzlichen Unterlassungstaten untersuchte sie im Einzelfall, ob täterschaftliches Verhalten vorliegt.448 Dabei wurde das Selbsttötungsgeschehen zeitlich aufgespalten: Die Tatherrschaft soll dem Garanten jedenfalls zufallen, wenn der Suizident bewusstlos wird und der Dritte dessen Willen nicht bewusst respektieren will.449 Voraussetzung der Strafbarkeit ist selbstverständlich, dass Rettung noch möglich ist.450 In Grenzfällen einer ärztlichen Konfliktlage kann auch die Zumutbarkeit rettenden Eingreifens zu verneinen sein, wenn der Patient nur mit schweren Dauerschäden überleben würde.451 Die fahrlässige Ermöglichung der – eigenverantwortlichen – Selbsttötung war nicht mehr strafbar,452 doch erstreckte sich die Straffreiheit nur auf die Mitwirkung am eigentlichen suizidalen Akt; die Setzung selbständiger Todesursachen durch den Dritten unterlag eigener strafrechtlicher Wertung.453 440 Dorneck et al. S. 48. Einen zivilrechtlich zu erstattenden Schaden soll das Weiterleben gegen den Willen des Betroffenen nicht begründen, BGHZ 221 352 357 Rdn. 14: aA OLG München FamRZ 2018 723. 441 Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 47; aA von seinem Standpunkt aus BGH JR 1956 347. 442 BGH NStZ 1988 127. 443 Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 44; vgl. BGH NStZ 1984 73. 444 BGHSt 13 162; Krey/Hellmann/Heinrich/Hellmann BT 1 Rdn. 85. 445 BGH GA 1979 337. 446 BGHSt 2 150, 156; BGHSt 6 147, 153 f.; s. ferner BGH JR 1956 347. 447 BGH JR 1955 104; s. ferner BGHSt 7 268; AG Duisburg MDR 1971 1027. 448 BGHSt 13 162, 167; anders wenn die Suizidverhinderung gerade Zweck der ärztlichen Behandlung ist, OLG Stuttgart NJW 1997 3103; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 14 f. 449 BGH NJW 1960 1821 = JR 1961 28; BayObLGSt 1972 258; OLG Düsseldorf NJW 1973 2215; LG Berlin JR 1967 269; LG Bonn MDR 1968 66; für fahrlässiges Verhalten: BGH NStZ 1984 452. 450 BGH NStZ 2001 324. 451 BGHSt 32 367, 377. 452 BGHSt 24 342. Zustimmend Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 3 Rdn. 36; Bockelmann BT 2 § 2 I 2; Sinn SK § 212 Rdn. 24; Krey/Hellmann/Heinrich/Hellmann BT 1 Rdn. 118; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 11; Sch/Schröder/Eser/ Sternberg-Lieben Rdn. 35, 41. 453 BayObLGSt 1972 258; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 35 ff., 46. Rosenau

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Diese sog. Wittig-Rechtsprechung454 ist heute nicht mehr haltbar und im Straf- wie Medizin- 89 recht anerkanntermaßen überholt.455 Zunächst hat sie bei Untergerichten456 und Staatsanwaltschaften457 keine Gefolgschaft mehr gefunden. Lediglich das OLG Hamburg widersetzte sich in einem Fall eines zweifellos selbstbestimmten Bilanzsuizids zweier alter Damen. Diese waren im hohen Alter von über 80 Jahren, reisten gern, spielten mehrmals wöchentlich Bridge, hatten einen großen Bekanntenkreis und waren finanziell gut situiert; sie waren rüstig, aber von alterstypischen Gebrechen geplagt.458 Das OLG nahm eine Rettungspflicht des assistierenden Arztes an.459 Das ist fehlsam;460 denn die Annahme einer dem Suizid nachfolgenden Rettungspflicht ist rechtlich inkonsistent. Aus der Straflosigkeit von Anstiftung und Beihilfe zur Selbsttötung folgt zwingend, dass der Garant, der nichts zur Verhinderung des freiverantwortlichen Suizids unternimmt, ebenfalls straffrei bleiben muss. Wer dem Suizidenten sanktionslos den Strick reichen dürfte,461 kann nicht deshalb bestraft werden, weil er später gar nichts tut. Die Rspr. führt zur grotesken Situation, dass es dem Gehilfen zunächst gestattet wäre, das tödliche Mittel zu besorgen, um nach Eintritt der Bewusstlosigkeit sogleich den Magen auszupumpen.462 Dann könnte der Suizid wieder von vorne beginnen. Die überkommene Rspr. erweist sich damit als ein „unerträglicher Wertungswiderspruch“463 und stellt eine richterrechtliche Umgehung der gesetzlich vorgesehenen Straflosigkeit der schlichten Suizidbeihilfe dar.464 Auch einer zeitlichen Aufspaltung ist der Selbsttötungsvorgang nicht zugänglich. Darf der Dritte sich an ihm unterhalb der Schwelle eigener Täterschaft beteiligen, so kann der Eintritt der Bewusstlosigkeit des Opfers als ein Durchgangsstadium der Planverwirklichung nicht die Rechtslage auf den Kopf stellen. Der Hinweis auf den Übergang der Tatherrschaft greift nicht, weil nicht schon diese, sondern nur eine Rechtspflicht zum Einschreiten strafbegründend wirken kann.465 Eine solche Rechtspflicht lässt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Ingerenz aus vorausgegangenen Unterstützungshandlungen herleiten, weil das sich im Suizid verwirklichte Risiko allein im Verantwortungsbereich des Suizidenten liegt.466 Zu-

454 BGHSt 32 367. 455 Mitsch AnwK-StGB Rdn. 22; Fischer Rdn. 25; Schneider MK Rdn. 72 ff.; Joecks Studienkommentar StGB § 216 Rdn. 15 f.; Kindhäuser/Hilgendorf Rdn. 31; Neumann NK Rdn. 77 ff.; Duttge HK-GS Rdn. 41 f.; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 15 f.; Sinn SK § 212 Rdn. 19 f.; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 41; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 3 Rdn. 46 f.; Eisele BT 1 Rdn. 191; Krey/Hellmann/Heinrich/Hellmann BT 1 § 1 Rdn. 24 f.; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen § 1 V Rdn. 25; Otto BT § 6 Rdn. 52; Rengier BT 2 § 8 Rdn. 14; vHH/Eschelbach § 216 Rdn. 5; Dölling FS Maiwald 119, 123; Hoven MedR 2018 741, 746; dies. GS Tröndle, 575, 590 f.; Kutzer ZRP 2012 135, 137 f.; Roxin FS Fischer 509, 519; Saliger medstra 2015 132, 136; vorsichtiger Hillenkamp FS Kühl 521, 530; Berghäuser ZStW 128 (2016) 741, 749; aA einzig Matt/Renzikowski/Safferling § 212 Rdn. 31. Aus der medizinrechtlichen Literatur: Bergmann/Pauge/Steinmeyer/Gaidzig Gesamtes Medizinrecht, 3. Aufl. (2018) § 217 Rdn. 11; Igl/Welti/Hoyer Gesundheitsrecht, 3. Aufl. (2018) S. 559 f.; Laufs/ Katzenmeier/Lipp/ders. S. 107 Rdn. 20 u. 22; Laufs/Kern/Ulsenheimer § 149 Rdn. 25 ff.; Prütting/Rehborn § 16 MBOÄ Rdn. 12 ff.; Prütting/Duttge § 212 StGB Rdn. 29; Ratzel/Luxenburger/Giring/Schmidt Handbuch Medizinrecht, 4. Aufl. (2021) Kap. 16 Rdn. 63 f.; Roxin/Schroth/Roxin S. 75, 108; Spickhoff/Knauer/Brose § 216 Rdn. 24 f.; Ulsenheimer/Gaede/Ulsenheimer/Biermann Rdn. 772; aA Deutsch/Spickhoff Medizinrecht, 7. Aufl. (2014) Rdn. 1205; Clausen/Schroeder-Printzen/ Sommer/Tsambikakis Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 3. Aufl. (2020) § 3 Rdn. 106. 456 LG Deggendorf ZfL 2014 95 f.; LG Gießen NStZ 2013 43, 44. 457 Staatsanwaltschaft München I NStZ 2011 345. 458 BGHSt 64 121, 122. 459 OLG Hamburg medstra 2017 45, 52 f. mit Anm. Rosenau. 460 Saliger in: Eidam/Lindemann (Hrsg.) 15, 23; Fontaine S. 251 ff. 461 RGSt 70 313; BGH NStZ 2001 324. 462 Vgl. BGHSt 32 367, 376. 463 LG Gießen NStZ 2013 43, 44; in diesem Sinne auch Lorenz/Dorneck ZfL 2018 146 ff.; Brechtken/Leifeld medstra 2019 339, 342. 464 Rosenau medstra 2017 54, 56; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 3 Rdn. 47. 465 Roxin TuT S. 473; Schünemann Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte (1971) 355. 466 BGHSt 64 135, 145 Rdn. 35; Hoven GS Tröndle 575, 587; Kubiciel NJW 2019 3033, 3035. 55

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Vorbemerkungen

dem würde das Recht diese Handlungen sonst in sich widerspruchsvoll bewerten.467 Wenn der Suizident sich jegliche Behandlung durch seinen Arzt verbitten kann, kann er auch Dritte wirksam daran hindern einzugreifen.468 Das Recht, jegliche Behandlung am Lebensende zurückzuweisen, hat der Gesetzgeber mit der Regelung des § 1827 BGB (= § 1901a BGB a.F.) anerkannt.469 Eine medizinische Behandlung gegen den erkennbar freiverantwortlichen Willen des Suizidenten ist nach Eintritt der Bewusstlosigkeit unzulässig.470 Mit der Behauptung einer Rettungspflicht wird die verfassungsrechtlich verbürgte Selbstbestimmung am Lebensende verletzt. Zutreffend hat das LG Hamburg den Angeklagten im nachfolgenden Verfahren freigesprochen.471 Der BGH hat den Freispruch bestätigt und die veraltete Wittig-Rspr. des BGH damit endgültig ad acta gelegt.472 Es ist richtig, dass sich der BGH noch deutlicher hätte äußern können.473 Mit Blick auf die Urteilsgründe und den dortigen Rekurs auf die gewachsene Bedeutung des Selbstbestimmungsrechts sowie das entsprechende Urteil des BVerfG474 bleibt aber nun kein Raum mehr für eine Rückkehr der schon immer verfehlten Wittig-Judikatur.475 Allerdings wäre es der Rechtssicherheit förderlich, wenn der Gesetzgeber diese Rechtslage ausdrücklich normierte.476 Erst dann sind Ausreißer-Judikate wie die des OLG Hamburg auszuschließen. 90 Soweit ein freiverantwortlicher Suizid vorliegt, kann damit eine Strafbarkeit des Dritten, der ihn geschehen lässt, nicht in Betracht kommen. Dieses Ergebnis entspricht der mittlerweile herrschenden Lehre.477 Ist in der ex-ante-Perspektive die Freiverantwortlichkeit anzunehmen, muss in einem solchen Fall entgegen der Rspr.478 auch ein Unglücksfall und damit eine Bestrafung nach § 323c ausscheiden,479 soll diese Norm nicht auch zur Umgehung der Straffreistellung der Suizidbeihilfe genutzt werden. Man gerät wertungs- und konstruktionsmäßig in ein Gestrüpp von

467 Duttge MedR 2017 145, 145; Blei BT § 5 IV 2; Schünemann Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte (1971) 313. 468 In einem Einzelfall bestätigt in BGH NStZ 1983 117. 469 Laufs/Katzenmeier/Lipp S. 106 Rdn. 19. 470 Dorneck et al. S. 49. 471 LG Hamburg NStZ 2018 281 ff.; so auch Hillenkamp MedR 2018 379, 383. In einem vergleichbaren Fall ist das LG Berlin einer ähnlichen Ansicht des KG ebenfalls qua Freispruch entgegengetreten; LG Berlin medstra 2019 108; instruktiv Lorenz/Dorneck ZfL 2018 146 ff. 472 BGHSt 64, 121; 64, 135 mit überwiegend zustimmenden Bespr. von Grünewald JR 2020 167 ff.; Lorenz HRRS 2019 351 ff.; Neumann StV 2020 126 ff.; Sternberg-Lieben medstra 2020 3 ff.; Weißer ZJS 2020 85 ff.; angedeutet bereits in BGH NStZ 2017 223 m. Anm. Lorenz. 473 Rissing-van Saan/Verrel NStZ 2020 121; Duttge HK-GS Rdn. 42; Hillenkamp JZ 2019 1053, 1054. 474 BVerfGE 153 182. 475 Lorenz HRRS 2019 351, 360. 476 Eine solche Regelung schlagen Dorneck et al. in § 4 Abs. 2 Satz 4 AMHE-SterbehilfeG, S. 47, vor. 477 Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 3 Rdn. 33; Bockelmann BT 2 § 2 I 2; Sinn SK § 212 Rdn. 19; Krey/Hellmann/ Heinrich/Hellmann BT 1 Rdn. 127; Lackner/Kühl/ Heger/Heger Rdn. 15; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen § 1 Rdn. 25, 27; Rengier BT 2 § 8 Rdn. 14; Roxin TuT S. 476; Rudolphi Die Gleichstellungsproblematik der unechten Unterlassungsdelikte (1966) S. 149 f.; Schreiber FG BGH 50 503, 525; Sternberg-Lieben Die objektiven Schranken d. Einwilligung (1997) S. 259; Schünemann Grund und Grenzen d. unechten Unterlassungsdelikte (1971) S. 355; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 41; Fischer Rdn. 24; Laufs/Katzenmeier/Lipp S. 107 Rdn. 21 ff.; Roxin/Schroth/Roxin S. 75, 108; vHH/ Eschelbach § 216 Rdn. 5; Dölling FS Maiwald 119, 123; Kutzer ZRP 2012 135, 137 f.; Saliger medstra 2015 132, 136; Prütting/ Duttge § 212 StGB Rdn. 29; aA Geilen JZ 1974 145, 153 ff.; Kohlhaas NJW 1973 548; Schmidhäuser FS Welzel 801, 819 ff.; Schwalm FS Engisch 548, 555 f.; teils anders Blei BT § 5 IV 3; differenzierend Herzberg Die Unterlassung im Strafrecht (1972) 266 ff.; ders. Täterschaft und Teilnahme (1977) 88 ff. 478 BGHSt 64 121, 133 Rdn. 44; 64 135, 145 Rdn. 37. 479 Krey/Hellmann/Heinrich/Hellmann BT 1 § 1 Rdn. 95 ff.; wie hier BGHSt 6 147; 13 162; 32 367, 375; OLG München JZ 1988 201, 204, 206; LG Berlin medstra 2019 108, 117; Ulsenheimer/Biermann Rdn. 811; Freund MK Rdn. 61; SSW/Momsen Rdn. 22; Duttge HK-GS Rdn. 43; Engländer JZ 2019 1049, 1052; Kindhäuser/Hilgendorf Rdn. 33; Kusch/Hecker S. 288; Öz S. 53; Popp LK § 323c Rdn. 66; Saliger in: Eidam/Lindemann (Hrsg.) 15, 24; Schroth GesR 2020 477, 482; Sternberg-Lieben GA 2021 161, 172. Rosenau

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Widersprüchen.480 Den selbstbestimmten Suizid unter den Begriff Unglücksfall zu subsumieren, überdehnt zudem den Wortlaut des § 323c über die nach Art. 103 Abs. 2 GG erlaubten Grenzen hinaus.481 Die Verwirklichung der Autonomie und damit die Wahrung der eigenen Würde mag im Einzelfall ein Glück für den Verstorbenen sein, ist aber in keinem Falle dessen Unglück. Es ist zu kritisieren, dass der BGH sich über diese Wortlautgrenze mit der Annahme eines objektiv-normativen „Unglücksfall(s) im Rechtssinne“ hinweg mogelt und damit die Chance verstreichen lässt, insgesamt mit der Fehlleistung der deutschen Strafrechtsjudikatur reinen Tisch zu machen.482 Mit dem Menschenrecht auf selbstbestimmtes Sterben ist diese normative Zuschreibung des Suizids nach dem Urteil des BVerfG483 als Unglücksfall – und damit stets gesellschaftlich zu vermeiden – unvereinbar.484 Auch der Hinweis des BGH auf die generelle Solidarität ist schief. Das „der Vorschrift des § 323c StGB auch zugrunde liegende Erfordernis menschlicher Solidarität“485 muss gerade auch der Achtung der Autonomie und der Menschenwürde des Einzelnen dienen und darf diesen nicht entgegentreten. Mit der Rspr. wird ihm aber eine nicht gewollte Solidarität aufgedrängt.486 Zutreffend weist Lorenz darauf hin, dass ein grundgesetzlich geschütztes Leben nicht zerstört wird, wenn der alleinige Rechtsgutsinhaber darüber verfügt.487 Die Kernfrage der Selbsttötungsproblematik ist jedoch, wann ein echter Freitod, ein auf eigenverantwortlicher Willensbildung beruhender Selbsttötungsentschluss vorliegt (Rdn. 102 ff.).

ee) Beihilfe zum Suizid und Suizidassistenz de lege ferenda. Seit 2005 haben sich Sterbe- 91 hilfeorganisationen auch in Deutschland etabliert, oftmals als Ableger Schweizer Einrichtungen wie DIGNITAS oder EXIT. Die Politik zeigte sich alarmiert und reagierte auf diese Entwicklung mit der Forderung nach der Bestrafung solcher Betätigungen.488 Nach intensiven Debatten wurde der Entwurf der Abgeordneten Brand und Griese et al. gebilligt, die die geschäftsmäßige Förderung der Selbsttötung unter Strafe stellen wollen.489 Damit ist eine Beteiligungsform am freiverantwortlichen Suizid pönalisiert worden, die einerseits nicht jede Suizidassistenz erfasst, weil sie sich auf geschäftsmäßiges Handeln beschränkte, andererseits aber über die Beihilfe zum Suizid deutlich hinausreichte, weil sie dem Suizid weit vorgelagerte Handlungen bereits für strafbar hielt und als abstraktes Gefährdungsdelikt ausgestaltet wurde.490 Der neu geschaffene § 217 sollte einer Normalisierung organisierter Formen des assistierten Suizids begegnen und vulnerable Personen vor einem Erwartungsdruck bewahren, der diese zur Option des begleiteten Suizids greifen lassen könnte.491 Mit der Nichtigkeitserklärung dieser Strafnorm durch das BVerfG492 stellt sich die Frage, wie ein konsistenter Rechtsrahmen der Suizidhilfe gestaltet werden sollte.

(1) Erforderlichkeit. Zunächst ist die Erforderlichkeit einer Regelung zu klären; denn jede Be- 92 schränkung greift notwendig in das Menschenrecht auf selbstbestimmtes Sterben (Rdn. 35) ein. 480 Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 3 Rdn. 32. 481 Seebode FS Kohlmann 279, 286; Lorenz HRRS 2019 351, 360; zweifelnd auch Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 3 Rdn. 35. 482 BGHSt 64 121, 133. Die Verneinung der Zumutbarkeit wie im vorliegenden Fall (a.a.O., 134, Rdn. 46) führt zu einer unwägbaren Falljudikatur. 483 BVerfG 153 182. Dazu Rdn. 35. 484 Vgl. Hillenkamp JZ 2019 1053, 1056. 485 BGHSt 64 121, 131 Rdn. 45. 486 Kubiciel NJW 2019 3033, 3035; Engländer JZ 2019 1049, 1052. 487 Lorenz HRRS 2019 351, 359; verfehlt daher Kutzer ZRP 2021 135, 136. 488 Rosenau/Sorge NKrimP 2013 108 m.w.N.; Rudlof S. 219. 489 BTDrucks. 18/5373. 490 Grünwald JZ 2016 938, 942; Prütting/Duttge § 217 StGB Rdn. 6; Oğlakcıoğlu BeckOK § 217 StGB Rdn. 1; Rudlof S. 223. 491 BTDrucks. 18/5373 S. 2, 8, 11, 17 f. 492 BVerfG 153 182. Dazu Rdn. 35. 57

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Vorbemerkungen

Diese Frage stellt sich umso mehr, als selbst das BVerfG zweifelt, ob die vom Gesetzgeber angeführten Gefahren bestehen.493 Es bestehen keine empirischen Erkenntnisse für abstrakte Gefahren, wenn ein etwa durch die Ärzteschaft begründetes, organisiertes Angebot zur Suizidhilfe entsteht.494 Soziale Pressionen auf alte und kranke Menschen sind ebenso wenig belegt. Bezeichnenderweise sind dieselben Argumente auch schon gegen die Zulässigkeit der passiven Sterbehilfe erhoben worden. So ist gegen die unbeschränkt geltende Patientenverfügung vorgebracht worden, dass schwerkranke Menschen mit der Erwartungshaltung konfrontiert werden, durch rechtzeitigen Behandlungsverzicht der Gesellschaft oder der Familie nicht weiter zur Last zu fallen.495 Dort beim Behandlungsabbruch wie hier bei der Suizidhilfe haben sie keine reale Basis.496 Bewahrheitet haben sich diese Kassandrarufe nicht. Nichts dergleichen ist eingetreten. Damit lässt sich auch schwer eine abstrakte Gefahr für das hohe Schutzgut „Leben“ feststellen, weil die potenziellen Suizidenten sich durch die Tätigkeit von Sterbehilfeorganisationen kurz entschlossen oder unter gefühltem Zwang zu einem Suizid hinreißen lassen könnten. „Zum Selbstmord wird man schwerlich verführt.“497 Schon die Zahlen sprechen dagegen. Die Suizide pendeln in Deutschland um 10.000 im Jahr. Sie stiegen seit dem Jahr 2007 leicht an und sind seit 2014 rückläufig. Sie lagen 2020 bei 9.206.498 Während die Suizidzahlen bis 2010 in Deutschland stiegen, sank die Inanspruchnahme der Suizidbegleitung von DIGNITAS in der Schweiz. Sollte die Suizidhilfe für das Leben abstrakt gefährlich sein, hätte es genau andersherum ausgehen müssen. Auch die geringen Fallzahlen der Suizidbegleitung, die 1 bis 2 % aller Suizide ausmachen, sprechen gegen die vielfach behauptete Konnexität. Sollte es an der Freiverantwortlichkeit des Lebensmüden fehlen, greift die Strafbarkeit wegen fahrlässiger Tötung gem. § 222, bei Vorsatz sogar wegen Totschlags in mittelbarer Täterschaft gem. §§ 212, 25 Abs. 1, 2. Alt. (Sirius-Fall499 als Klassiker).500 Mit diesem Befund wäre der Gesetzgeber nicht gehindert, es bei der derzeitigen Rechtslage 93 zu belassen. Das BVerfG hat ihm insoweit keine Handlungsanweisung erteilt.501 Die vom BVerfG aufgezeigten Handlungsoptionen stellen lediglich ein obiter dictum dar. Der Gesetzgeber ist aber nicht gehindert, ein legislatives Schutzkonzept zu entwickeln. Tut er es nicht, bewegt er sich in historischen Bahnen. Erst seit Aufkommen der christlichen Theologie wurde der Suizid kirchenrechtlich als Unrecht gewertet, welches aber nur Kirchenbußen zur Folge hatte.502 Rechtlich ist der Suizid in Deutschland Jahrhunderte toleriert worden. Bereits die Peinliche Gerichtsordnung Karls V. aus dem Jahr 1532 (Carolina) behandelt den Suizid und die Suizidteilnahme nicht als Straftat.503 Dennoch wurde der Suizid auch noch bis über die Zeit der Aufklärung hinweg teilweise als straffrei, aber rechtswidrig angesehen.504 Dem StGB ist eine Strafbarkeit des Suizids bzw. Suizidversuchs fremd.505 Seit 1813 verzichtet Bayern, seit 1851 Preußen auf jede Sanktion bei der Selbsttötung. Auch der Reichsgesetzgeber entschied sich 1871 beim RStGB gegen die Strafbarkeit. Selbst die Nationalsozialisten, die den Suizid als Pflichtverletzung gegen den Staat sahen, beließen

493 BVerfGE 153 182, 273 u. 279, Rdn. 238 u. 256. 494 Eidam medstra 2016 17, 19; Duttge in: Uhle/Wolf S. 87, 110 f., Sternberg-Lieben GA 2021 161, 177; Schöne-Seifert in: v. Schirach, Gott (2020) 131, 140; unter Hinweis auf die Zahlen im Ausland Kampmann S. 157.

495 BTDrucks. 16/11316 S. 8; Beckmann ZfL 2008 49, 55; Magnus in: Lindner (Hrsg.) Selbstbestimmung durch und im Betreuungsrecht (2018) 93, 98; Riedel Ethik Med. 2005 28, 30; Roglmeier ZErb 2009 236, 238. 496 Hecker GA 2016 455, 465; Schöch FS Kühl 585, 599; differenziert Großkopf ZfMER 2019 21, 44 f. 497 Christian Garve (1775), zit. nach Safrankski Goethe, Kunstwerk des Lebens (2013) 162. 498 Statistisches Bundesamt, Stand 9.1.2022. 499 BGHSt 32 38. 500 Kaiser medstra 2016 28, 32; Öz S. 199; Rosenau FS Yamanaka 325, 343. 501 Dorneck et al. S. 30; aA Kaiser/Reiling in: Uhle/Wolf S. 120, 134 m.w.N.; Pfeifer KriPoZ 2021 172 173; Schlink FAZ v. 22.4.2021 S. 6. 502 Vgl. den historischen Rückblick bei Dreier JZ 2007 317 f. 503 Jakobs Tötung auf Verlangen (1998) 5; Heinrich GS Tröndle 539, 541. 504 Jakobs Tötung auf Verlangen (1998) 5 ff.; instruktiv Heinrich GS Tröndle 539, 542 ff. 505 Saliger S. 137 f. Rosenau

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es dabei.506 Auch wenn nun das BVerfG – anders als der öst. VfGH507 – dem Gesetzgeber keinen verbindlichen Handlungsauftrag erteilt hat, lässt sich das Urteil dahin verstehen, dass mehr oder weniger eine konsistente Regelung der Materie angemahnt wird,508 welche eine effektive Ausübung des Selbstbestimmungsrechts am Lebensende ermöglicht und zugleich möglichen Gefahren für die Selbstbestimmung vorbeugt, weil sich nicht in jedem Einzelfall Missbrauch ausschließen lässt. Unstreitig bleibt dem Gesetzgeber eine gewisse Einschätzungsprärogative und ein weiter Gestaltungsspielraum.509

(2) Regelungsgegenstände. Dabei muss die Suizidprävention immer ein Element einer ver- 94 nünftigen Regulierung sein.510 Es ist nicht zu verkennen, dass ein Großteil der Suizide nicht freiverantwortlich erfolgt (Rdn. 104). In vielen Fällen ist eine schwere psychische Erkrankung oder eine persönliche Krise Hintergrund einer eher als Kurzschluss zu bezeichnenden Entscheidung. Die Suizidwilligen brauchen Beratung und Begleitung, die sie in diesen Phasen der fehlenden Eigenverantwortung vom Suizid abhalten können. Auf der anderen Seite existiert ein Menschenrecht auf Suizidhilfe, nach dem der Mensch selbstbestimmt seinem Leben ein Ende setzen darf. Dieses Recht muss er umsetzen können, und es muss effektiv möglich sein. Dazu bedarf es Rechtssicherheit und Rechtsklarheit,511 weswegen es wenig sinnvoll erscheint, nur die Suizidhilfe punktuell zu regeln.512 Das gesamte Feld der Sterbehilfe im weiten Sinne ist durch Richterrecht geprägt, welches in sich oft nicht stimmig und konsistent erscheint, Ausreißer-Entscheidungen hervorbringt (Rdn. 89), Missverständnisse evoziert und deswegen auch zu falschen Entscheidungen und zu Unsicherheit insbesondere bei Ärzten und Pflegenden führt. Was die Autonomie am Lebensende für die verschiedenen Situationen bedeutet, sollte nicht nur dem Richterrecht überlassen bleiben.513 Das spricht für eine umfassende und in sich stimmige Gesamtregelung der Materie um die Sterbehilfe.514 Der Gesetzgeber wird Vorkehrungen treffen müssen, die gewährleisten, dass der Sterbehilfe eine autonome, selbstbestimmte Entscheidung zu Grunde liegt. Dazu werden Aufklärungs-, Beratungs- und Kontrollkonzepte notwendig sein. Das BVerfG regt insoweit prozedurale Sicherungsmechanismen an.515 Gerade mit Blick auf Aufklärung und Beratung scheint notwendig, auch die Ärzteschaft in ein Gesamtkonzept mit einzugliedern. Ihr ist die Mitwirkung am Suizid zu ermöglichen. Schließlich sind flankierende Regeln nötig, die dafür Sorge tragen, dass ein Selbstbestimmungsrecht am Lebensende nicht leerläuft. Eine Regulierung muss eine Verschreibung eines nach dem Stand der Medizin geeignetes Präparats ermöglichen und sicherstellen. Entsprechend ist das Betäubungsmittelrecht anzupassen.516 Das Recht der Leichenschau bedarf ebenfalls der Anpassung an die derzeitige Rechtslage. (3) Gesetzesentwürfe. Verschiedene Entwürfe sind zur Diskussion gestellt worden. Gemeinsa- 95 mes Ziel aller Vorschläge ist, dem vom BVerfG anerkannten Recht auf selbstbestimmtes Sterben reale Geltung zu verschaffen. Zentraler Punkt hierbei ist die Freiverantwortlichkeit des Suiziden-

506 507 508 509 510 511

Hillenkamp FAZ vom 14.5.2015; Henking JR 2015 174. Öst VfGH Erkenntnis v. 11.12.2020 – G 139/2019-71, MedR 2021 538 ff. Rdn. 102. Dorneck et al. S. 29. EGMR Haas/Schweiz NJW 2011 3773 Rdn. 55. BVerfGE 153 182, 286 Rdn. 276. Zu begrüßen insoweit der zweite Gruppenantrag Castellucci u.a., BTDrucks. 20/1121. Zur fehlenden Rechtsklarheit Kaiser/Reiling in: Uhle/Wolf S. 120, 132 f. Zum tatsächliche Bedürfnis unter Medizinern Schildmann et al. ESMO Open 2021, Heft 6, 1, 5. 512 Das hatte schon der AE-Sterbehilfe 1986 im Blick, Kunze medstra 2022 88, 90. 513 Rosenau in: Duttge et al. (Hrsg.) 77, 87. 514 So auch die Forderung des Kriminalpolitischen Kreises KriPoZ 2021 322, 323; Hörnle JZ 2020 872, 876; bereits schon Schreiber NStZ 1986 337. 515 BVerfGE 153 182, 309 Rdn. 339. 516 Herzog/Sotiriadis NKrimP 2020 223, 226. 59

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Vorbemerkungen

ten, eine auf einem autonom gebildeten und freien Willen fußende Suizidentscheidung.517 Den Entwürfen ist ferner die Zulässigkeit der Verschreibung von Betäubungsmitteln zur Selbsttötung518 unter gleichzeitiger Ablehnung einer Pflicht zur Hilfe zur Selbsttötung gemein.519 Schließlich zielen die Entwürfe darauf ab, den beteiligten Personen (Ärzten, Angehörigen etc.) Rechtssicherheit zu gewährleisten und der Suizidprävention zu dienen.520 Zentraler Punkt des „Entwurfs eines Gesetzes zur Regelung der Suizidhilfe“521 um die Abgeordneten Helling-Plahr, Lauterbach und Sitte ist die Beratung der suizidwilligen Person.522 Eine ärztliche Verschreibung von NatriumPentobarbital soll danach – unabhängig von einer körperlichen oder seelischen Krankheit – möglich sein, wenn die suizidwillige Person einwilligungsfähig ist,523 diese sich einer verpflichtenden Beratung unterzogen hat und auch noch nach zehn Tagen Bedenkzeit bei ihrem Todeswunsch bleibt.524 Der „Entwurf eines Gesetzes zum Schutz des Rechts auf selbstbestimmtes Sterben“ der Grünen-Politikerinnen Künast und Keul differenziert hingegen danach, ob die Betroffenen ihren Tod „in einer medizinischen Notlage, die mit schweren Leiden, insbesondere starken Schmerzen, verbunden ist“,525 anstreben oder aus anderen Gründen. Liegt der Suizidwunsch in einer medizinischen Notlage begründet, soll Ärzten eine entscheidende Rolle zukommen: Sie können nach einer Wartezeit von zwei Wochen, einem ärztlichen Aufklärungs- und Beratungsgespräch sowie nach schriftlicher Bestätigung durch einen weiteren Arzt Betäubungsmittel zur Selbsttötung verschreiben.526 Entspringt der Sterbewunsch einer anderen Motivation ohne medizinische Notlage, liegen die Anforderungen für den Zugang zu Betäubungsmitteln höher. In diesem Fall müssen Suizidwillige gegenüber einer nach Landesrecht zur Entscheidung zuständigen Stelle ihren Willen „schlüssig erörtern“ und sich mindestens zwei Mal von einer zugelassenen Beratungsstelle beraten lassen.527 Noch restriktiver ist die im Diskussionsentwurf aus dem Hause des Bundesgesundheitsministeriums vorgesehene Regelung. Unter dem als „Schutzkonzept“ zu verstehenden Diskussionsentwurf soll die Hilfe zur Selbsttötung grundsätzlich wieder unter Strafe gestellt werden (§ 217

517 „Entwurf eines Gesetzes zur Neufassung der Strafbarkeit der Hilfe zur Selbsttötung und zur Sicherstellung der freiverantwortlichen Selbsttötungsentscheidung“ (DiskussionsE BGM) S. 14, abrufbar unter https://www.bundesgesundheits ministerium.de/fileadmin/Dateien/3_Downloads/Gesetze_und_Verordnungen/GuV/S/Diskussionsentwurf_Suizidhilfe_Gese tz.pdf, zuletzt abgerufen am 26.3.2022; „Entwurf eines Gesetzes zur Regelung der Suizidhilfe“ um die Abgeordneten Helling-Plahr, Lauterbauch und Sitte, BTDrucks. 19/28691 S. 10 f., in der neuen Legislaturperiode wieder eingereicht: BTDrucks. 20/2332; „Entwurf eines Gesetzes zum Schutz des Rechts auf selbstbestimmtes Sterben“, (GrünenE), BTDrucks. 20/2293; „Entwurf eines Gesetzes zur Strafbarkeit der geschäftsmäßigen Hilfe zur Selbsttötung und zur Sicherstellung der Freiverantwortlichkeit der Entscheidung zur Selbsttötung“, (CastelluciE), BTDrucks. 20/904 S. 1 f., der um einen Gesetzentwurf zur Suizidprävention ergänzt wurde: „Suizidprävention stärken und selbstbestimmtes Leben ermöglichen“, BTDrucks. 20/1121; Dorneck et al. S. 35; Borasio et al. S. 26. Der Entwurf Helling-Plahr et al. und der GrünenE wurden unmittelbar vor Drucklegung zu einem Entwurf zusammengefasst. Die Gesetzentwürfe sind am 6.7.2023 im Bundestag gescheitert; dazu Rosenau medstra 5/2023 (im Erscheinen). 518 Art. 3 DiskussionsE BGM S. 15; § 6 BTDrucks. 20/2332 S. 6 f.; Art. 2 GrünenE, BTDrucks. 20/2293 S. 8; Art. 2 CastelluciE, BTDrucks. 20/904 S. 6, 17; Dorneck et al. § 10 AMHE-SterbehilfeG S. 34; Borasio et al. Art. 2 S. 34. 519 § 2 Abs. 1 DiskussionsE BGM S. 13; § 2 Abs. 2 BTDrucks. 20/2332 S. 4; § 1 Abs. 2 GrünenE, BTDrucks. 20/2293 S. 3; CastelluciE, BTDrucks. 20/904 S. 9; Dorneck et al. § 12 AMHE-SterbehilfeG S. 74; Borasio et al. § 217 Abs. 4 StGB-E S. 32. 520 DiskussionsE BGM S. 13 f.; BTDrucks. 20/2332 S. 10; GrünenE, BTDrucks. 20/2293 S. 12; CastelluciE, BTDrucks. 20/904 S. 9; Dorneck et al. AMHE-SterbehilfeG S. 35 f.; Borasio et al. S. 26 f. u. 82 f. 521 BTDrucks. 20/2332. 522 §§ 4 f. BTDrucks. 20/2332. 523 Wobei der Entwurf davon ausgeht, dass eine Person regelmäßig erst mit Vollendung des 18. Lebensjahres die Bedeutung und Tragweite einer Suizidentscheidung vollumfänglich zu erfassen vermag, § 3 Abs. 1 Satz 2 BTDrucks. 20/2332. 524 § 6 Abs. 4 i.V.m. §§ 3 und 4 BTDrucks. 20/2332. 525 GrünenE, BTDrucks. 20/2293S. 13 f. 526 § 3 Abs. 1 GrünenE, BTDrucks. 20/2293 S. 3 f. 527 § 4 Abs. 1 GrünenE, BTDrucks. 20/2293 S. 4. Rosenau

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Abs. 1 StGB-E),528 auch Werbung hierfür soll strafbar sein (§ 217a StGB-E).529 Die Strafbarkeit der Suizidassistenz entfällt nur, wenn die sterbewillige Person volljährig ist, ärztlich aufgeklärt und in einer Beratungsstelle beraten wurde, deren freier Wille festgestellt ist und eine Wartefrist von sechs Monaten eingehalten wurde. Die nähere Ausgestaltung dieser Voraussetzungen erfolgt in einem sog. Selbsttötungshilfegesetz (StHG).530 Dem DiskussionsE BMG sehr nahe kommt der ebenfalls als „Schutzkonzept“ zu verstehende fraktionsübergreifende Entwurf um den SPD-Abgeordneten Castellucci sowie die Unionspolitiker Pilsinger und Heveling.531 Auch danach soll die Hilfe zur Selbsttötung wieder grundsätzlich unter Strafe gestellt (§ 217 Abs. 1 StGB-E) und um ein entsprechendes Werbeverbot (§ 217a StGB-E) ergänzt werden.532 Verlangt werden mindestens zwei psychiatrische Untersuchungen im Abstand von mindestens drei Monaten. Ferner muss sich die suizidwillige Person einem umfassenden Beratungsgespräch unterziehen und eine Wartefrist von mindestens zwei Wochen bis zu zwei Monaten nach der letzten psychiatrischen Untersuchung einhalten. Flankiert wird der Entwurf durch einen zweiten Antrag an die Bundesregierung, die Suizidprävention in Deutschland zu stärken und das Beratungsangebot auszubauen.533 Den Entwürfen aus dem politischen Raum, die punktuell an die Stelle des für verfassungswid- 96 rig erklärten § 217 treten sollen, sind zwei Entwürfe aus der Wissenschaft entgegengestellt worden. Zum einen der Entwurf von Borasio et al., der allerdings ebenfalls nur punktuell § 217 neu fasst. Zum anderen der AMHE-SterbehilfeG, der sich nicht nur als Reparaturgesetz für § 217 versteht, sondern das Recht der Sterbehilfe umfassend neu zu regeln versucht.534 Die auf verschiedene Ebenen verteilten Regelungen der Sterbehilfe sollen im AMHE-SterbehilfeG zusammengeführt werden. Weiter sind Änderungen im Betäubungsmittelrecht und im Recht der Leichenschau vorgesehen.535 Diametral dem BMG-Diskussionsentwurf und dem CastellucciE entgegengesetzt erklärt § 5 AMHE-SterbehilfeG die Mitwirkung am Suizid grundsätzlich für zulässig. Lediglich dann, wenn eine ärztliche Person oder eine Sterbehilfeorganisation am Suizid teilnimmt, sollen abgestuft strengere Voraussetzungen, insbesondere eine Begutachtung durch eine Kommission, Beratungs- und Dokumentationspflichten gelten (§ 5 Abs. 2 AMHE-SterbehilfeG).536 Sterbehilfeorganisationen unterliegen außerdem einer Vorab-Kontrolle durch die nach Landesrecht zuständigen Behörden (§ 5 Abs. 3 AMHE-SterbehilfeG). Anders als die Entwürfe im politischen Raum sieht der AMHE-SterbehilfeG keine Wartefrist zwischen Beratung und Umsetzung des Suizidwunsches vor.537 Gewisse Fristen ergeben sich automatisch durch das Schutzkonzept und stünden auch nicht dem Verfassungsrecht Betroffener entgegen, deren Lebenserwartung nur wenige Tage beträgt.

(4) Kritik der Gesetzesentwürfe. Eine Regelung, die die Hilfe zur Selbsttötung „umfassend“ 97 unter Strafe stellt,538 widerspricht dem vom BVerfG entwickelten Menschenbild539 und der Aussage, dass der eigenverantwortete Suizid Ausdruck der Autonomie des Einzelnen darstellt. Daher sind Vorschläge, die wiederum wie bei § 217 die Suizidhilfe unter Strafe mit Erlaubnisvorbehalt 528 529 530 531 532 533

Art. 1 DiskussionsE BMG. Art. 1 DiskussionsE BMG. Ähnlich der Vorschlag von Borasio et al. S. 33, 119 ff. Art. 2 DiskussionsE BMG. CastelluciE, BTDrucks. 20/904. Art. 1 CastelluciE, BTDrucks. 20/904 S. 6. Antrag „Suizidprävention stärken und selbstbestimmtes Leben ermöglichen“, BTDrucks. 20/7630; abrufbar unter https://benjamin-strasser.de/mitteilung/gesetzentwurf-zum-assistierten-suizid-und-antrag-zur-suizidpraeventionvorgestellt, zuletzt abgerufen am 29.1.2022. 534 Dorneck et al. AMHE-SterbehilfeG S. 33. 535 Dorneck et al. AMHE-SterbehilfeG S. 33. Ein „eigenes Gesetz zum Sterben“ außerhalb des Strafrechts fordert auch Kirchhof zit. nach Steuer KriPoZ 2020 362, 363. 536 Dorneck et al. §§ 8 und 9 AMHE-SterbehilfeG. 537 Krit. Scholz medstra 2021 157, 160. 538 DiskussionsE BGM S. 16, ähnlich CastellucciE S. 2, 11. 539 Pfeifer KriPoZ 2021 172, 175 f. 61

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Vorbemerkungen

stellen, also von der Strafbarkeit nur unter bestimmten Voraussetzungen absehen wollen,540 nicht verfassungskonform.541 Das folgt straftheoretischen Überlegungen. Eine solche Regelungstechnik verkennt, dass die Erfüllung eines strafrechtlichen Tatbestandes – anders als im Zivilrecht – das kriminelle Unrecht nicht lediglich indiziert, sondern es bereits begründet.542 Mit der Entscheidung des BVerfG kann die Suizidhilfe aber kein Unrecht mehr begründen; denn sie entspringt dem verfassungsrechtlich geschützten Bereich des Einzelnen. Deswegen ist eine neu gefasste Strafnorm der Suizidhilfe im StGB nicht mehr denkbar. Das Leben als Individualrechtsgut des freiverantwortlich handelnden Suizidenten kann nicht geschütztes Rechtsgut sein;543 denn der Suizident selbst hat über sein Rechtsgut, in diesem Fall sein Leben, disponiert.544 Es fehlt damit an einem schützenswerten fremden Rechtsgut,545 dessen Verletzung zur Begründung strafbaren Unrechts unabdingbar ist. Weitere strafrechtssystematische Überlegungen treten hinzu. Aufgrund der Akzessorietät der Teilnahme kommt eine Bestrafung wegen Beihilfe zum Suizid mangels Haupttat schon aus dogmatischen Gründen nicht in Betracht. Eine Pönalisierung der Beihilfe ist folglich im Grundsatz systemwidrig und schon deswegen abzulehnen.546 Es finden sich im StGB nur wenige Konstellationen, die mit der Beihilfe ohne strafbare Haupttat systematisch eine gewisse Ähnlichkeit verbinden. Es geht dabei um das Verleiten, das als besondere Handlungsform in drei Fällen für sich genommen unter Strafe gestellt wird – ohne dass die Anknüpfungstat selbst, zu der verleitet wird, bestraft werden kann. Das Merkmal des Verleitens nutzt der Gesetzgeber dann, wenn eine mittelbare Täterschaft nicht möglich ist – z.B. beim Verleiten zur uneidlichen Falschaussage nach § 160, die ein eigenhändiges Delikt darstellt mit der Konsequenz, dass § 25 Abs. 1, 2. Alt. nicht angewendet werden kann. Das ist bei § 212 aber gerade nicht der Fall. Das Verleiten wird zweitens dann genutzt, wenn der Gesetzgeber meint, die Teilnahme sei in einem speziellen Bereich über die Strafbarkeit der regulären Anstiftung hinaus zu verschärfen – wie beim Verleiten eines Untergebenen zu einer Straftat: § 357. Diese Überlegung passt hier ebenfalls nicht, weil mit der Strafbarkeit nach §§ 212, 25 Abs. 1, 2. Alt. bei einem Verleiten zum Suizid schon die Höchststrafe von 15 Jahren verhängt werden könnte, eine Verschärfung also gerade nicht nötig ist. Schließlich wird das Verleiten eingesetzt, wenn die Teilnahmehandlung zum selbständigen Tatbestand erhoben wird, weil die Haupttat aus kriminalpolitischen Gründen straflos bleibt. So liegt es beim Verleiten zur Selbstbefreiung von Gefangenen (§ 120 Abs. 1). Da hier eine Teilnahme an einer straflosen Haupttat unter Strafe gestellt wird, könnte man insoweit eine Parallele zu einer neuen Strafnorm der Suizidbeihilfe ziehen. Allerdings ist unstreitig, dass bei der Gefangenenbefreiung ein schützenswertes Rechtsgut, nämlich die legitime Verwahrungsgewalt des Staates, besteht, auch wenn wir den Gefangenen selbst nicht bestrafen.547 Ein Rechtsgut fehlt bei der freiverantwortlichen

540 Versteckt bei Borasio et al. in § 217 Abs. 3 StGB-E S. 32 u. S. 117; der Entwurf widerspricht im übrigen der systematischen Struktur des StGB; ebenso Berghäuser et al. MedR 2020 207, 210; Huber/Ruf medstra 2021 135, 141. Der Vorwurf des punitiven Eifers, Kusch/Hecker S. 211, ist aber überzogen. Den gleichen, systematisch immerhin stimmigeren Weg geht Österreich. Dort ist zum 1.1.2022 § 78 Abs. 2 östStGB in Kraft getreten (BGBl. I 242/2021 S. 7. Es wird die „Mitwirkung an der Selbsttötung“ an einer minderjährigen Person (Nr. 1), aus verwerflichen Beweggründen (Nr. 2) oder bei Verletzung bestimmter Kautelen des neu erlassenen Sterbeverfügungsgesetzes unter Strafe gestellt, BGBl. I 242/2021 S. 1 ff. Krit. Rosenau FS Joerden, 627, 640 ff. 541 Dorneck et al. S. 51. Kritisch ebenso Weigend FS Merkel 1129, 1137. 542 Eser/Burkhardt Strafrecht I S. 45; SSW/Rosenau vor § 32 Rdn. 3. 543 Das konzedieren auch die Verfasser des AE-Leben, die gleichwohl die gewinnsüchtige Suizidbeihilfe unter Strafe gestellt sehen wollen, vgl. Schöch/Verrel u.a. GA 2005 553, 582. 544 Puppe NStZ 2012 409, 410. 545 Henking JR 2015 174, 175; Roxin NStZ 2016 185, 186; Saliger FS Merkel 1063, 1072; aA Lobinger in: Uhle/Wolf S. 46, 74 f.; vgl. Duttge in: Uhle/Wolf S. 87, 106. 546 Duttge HK-GS Rdn. 34; ders. MedR 2020 570, 572; Eidam medstra 2016 17, 19; Pfeifer KriPoZ 2021 172, 175; Rudlof S. 253; Tsambikakis/Rostalski/Henking § 212 Rdn. 83; aA Dölling FS Maiwald 119, 129 f. 547 Entsprechendes gilt für § 323b StGB (Rechtsgut ist die Rechtspflege im weiteren Sinne) bzw. § 328 Abs. 2 Nr. 4 StGB (Rechtsgut ist der Schutz von Leben, Gesundheit etc. vor nuklearen Gefahren). Rosenau

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Selbsttötung gerade, so dass auch die Gleichsetzung zu § 120 hinkt.548 Jede Strafnorm der Suizidbeihilfe erweist sich als undogmatisches wie unsystematisches Konstrukt. Das StGB ist somit nicht der richtige Ort, die Sterbehilfe neu zu justieren.549 Ist die Hilfe zu einem freiverantwortlichen Suizid nicht als strafrechtlicher Unwert zu werten, 98 kann konsequenterweise auch die Unterstützung in organisierter Form durch Sterbehilfevereinigungen hieran nichts ändern.550 Deswegen ist ein Verbot von Sterbehilfevereinigungen nicht begründbar.551 Zum Schutz der Autonomie der suizidwilligen Person sehen alle Entwürfe überzeugenderweise eine umfassende Aufklärung und Beratung vor.552 Insbesondere ist auf Alternativen wie die Palliativversorgung hinzuweisen. Denn nur auf einer hinreichenden Informationsgrundlage kann ein Wille frei und selbstbestimmt gebildet werden. Zweifelhaft sind hingegen die z.T. vorgesehenen – weil willkürlichen – Wartefristen.553 So werden im rigiden CastellucciE derart hohe formale Hürden aufgebaut, dass sie als subtile Ablehnung des Suizidwunsches erscheinen und auf eine unterschwellige Moralisierung des Sterbewunsches hinauslaufen. Das dürfte dem Urteil des BVerfG widersprechen und nicht verfassungskonform sein. Denn es darf kein legitimes gesetzgeberisches Ziel sein, die Entscheidung des Grundrechtsträgers zum Suizid als solche zu missbilligen, zu tabuisieren oder mit einem Makel zu belegen.554 Da auch Werbung der Information dienen kann, sofern diese sachlich und unanstößig erfolgt, ist eine solche nicht zu verbieten.555 Dem Schutz der suizidwilligen Person dient dagegen ein Mehraugenprinzip;556 die Entscheidung über die Freiverantwortlichkeit allein in die Hände des helfenden Arztes zu legen,557 überzeugt gerade angesichts persönlicher Bindungen daher nicht.558 Angesichts der Feststellung des BVerfG, dass die Autonomie und Selbstbestimmung des Einzelnen in „jeder Phase menschlicher Existenz“ zu schützen ist,559 darf ferner nicht – wie im GrünenE – zwischen Suizidentscheidungen in medizinischen Notlagen und solchen aufgrund anderweitiger Motive differenziert werden.560 Schlüssig ist hingegen, dass alle Entwürfe – mit Ausnahme des CastellucciE –561 auch für Minderjährige eine Regelung vorsehen.562 548 Saliger S. 142. 549 Dorneck et al. S. 30, 51; Künast Plenar-Protokoll 19/223, 28265; Neumann NJOZ 2021 385, 386; Merkel ZRP 2020 162, 163; Brade MedR 2021 315 f.; Kirchhof zit. nach Steuer KriPoZ 2020 362, 363; Rixen MedR 2020 207, 209; aA Borasio et al. S. 101. 550 Neumann NJOZ 2021 385, 387. Krit. wegen der Gefahr einer möglichen Verschleierung strafrechtlicher Verantwortlichkeit Schütz/Sitte GuP 2020 121, 127. 551 Dorneck et al. § 5 Abs. 3 AMHE-SterbehilfeG. Nicht überzeugend Scholz medstra 2021 157, 159 f. sowie Brade MedR 2021 315, 316. Selbst § 13 DiskussionsE BGM lässt Sterbehilfeorganisationen zu, sofern diese gemeinnützig tätig werden. Die Abgeordnetenentwürfe kriminalisieren Sterbehilfevereinigungen zwar ebenfalls nicht, schränken deren Wirkungsmöglichkeiten jedoch stark ein, näher hierzu Neumann NJOZ 2021 385, 387 f. 552 Zust. BRAK Stellungnahme S. 12 f.; Pfeifer KriPoZ 2021 172, 179; krit. DAV MedR 2021 536, 537 (höchstpersönliche Beratung). Gegen eine Beratungspflicht Neumann NJOZ 2021 385, 388. 553 AA Scholz medstra 2021 157, 160; Pfeifer KriPoZ 2021 172, 180. 554 BVerfGE 153 182, 271 Rdn. 234. 555 AA Görücu, S. 165. Ein Werbeverbot sehen indes der Entwurf des BGM sowie der Entwurf von Borasio et al. S. 33, 119 ff. vor. Immerhin lassen beide Entwürfe in Anlehnung an § 219a StGB a.F. Ausnahmen zu. Krit. zum Werbeverbot auch Neumann NJOZ 2021 385, 389. 556 Schütz/Sitte GuP 2020 121, 127. 557 So aber der GrünenE in Fällen medizinischer Notlagen. 558 Pfeifer KriPoz 2021 172, 176 f.; aA DAV MedR 2021 536, 537. 559 BVerfGE 153 182, 263. 560 BRAK Stellungnahme S. 8; Brade MedR 2021 315; aA Schütz/Sitte GuP 2020 121, 124. 561 Danach ist „eine gerechtfertigte Suizidhilfe bei Minderjährigen und kognitiv beeinträchtigten Personen ausgeschlossen“, CastelluciE, BTDrucks. 20/904 S. 13. 562 Vgl. § 217 Abs. 2 Nr. 1 lit. a) Alt. 2 StGB-E DiskussionsE BGM; jedenfalls als Ausnahme: § 3 Abs. 1 Satz 2 BTDrucks. 20/2332 S. 4; § 7 Abs. 1 Satz 2 GrünenE, BTDrucks. 20/2293 S. 6; Dorneck et al. § 3 Abs. 3 AMHE-SterbehilfeG. Für Neumann NJOZ 2021 385, 388 f. sind diese Regelungen teilweise zu eng; sie fordert ein Anknüpfen an die natürliche Einsichts- und Urteilsfähigkeit. 63

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Vorbemerkungen

99 (5) Ärzteschaft und Suizid. Von zentraler Bedeutung für ein Gelingen einer Neuregelung ist es, den Ärzten zu ermöglichen, sich assistierend am Suizid zu beteiligen.563 Diese haben das besondere Fachwissen, das für eine professionelle Durchführung notwendig ist. Vor allem ist bei ihnen von der nötigen Empathie auszugehen, die sie in die Lage versetzt, auf die Suizidwilligen mit deren Ängsten und Nöten einzugehen. Letztere bedürfen in besonderer Weise Unterstützung und Zuwendung.564 Beistand und Fürsorge und auch die Bereitschaft der Suizidassistenz durch Ärzte können suizidpräventiv wirken.565 Beide Verfassungsgerichte weisen auf diese wichtige Funktion hin.566 Das Vertrauen darauf, dass ein Dritter dem Betroffenen zur Seite steht, um zu einem selbst gewählten Zeitpunkt aus dem Leben zu scheiden, kann ein längeres Leben auch ermöglichen. Denn niemand sieht sich dann genötigt, sein Leben kurzfristig beenden zu müssen. Eine empathische Begleitung suizidwilliger Menschen durch dazu befähigtes ärztliches Personal eröffnet eine Chance, dass diese vom Suizidwunsch Abstand nehmen oder sie in ein Hospiz ziehen, um dort zu sterben.567 Suizidwillige sollten nicht in eine der Suizidprävention abdienliche Isolation und in den Brutalst-Suizid gedrängt werden.568 Medizinethisch wie rechtspolitisch ist ein ärztlich assistierter Suizid geboten.569 Inzwischen hat auch die verfasste Ärzteschaft reagiert. Auf dem Ärztetag 2021 ist die Musterberufsordnung der Bundesärztekammer der geltenden Rechtslage insoweit angepasst worden, als dass § 16 S. 3 MBO-Ä gestrichen wurde.570 Dieser Satz hatte den Ärzten die Mitwirkung am Suizid untersagt. Sie ist ihnen nun möglich, allerdings sind sie dazu nicht verpflichtet.571 Dieser Schritt ist wichtig. Es wäre juristisch kaum haltbar, dass sich die Ärzteschaft gegen die Verfassung stellt, indem sie standesrechtliche Sanktionen an ein Verhalten anknüpft, das von Verfassungs wegen ausdrücklich als rechtmäßig einzustufen ist.572 Vollständig hat sich die Ärzteschaft noch nicht mit dieser Rechtslage arrangiert; denn weiterhin wird der Suizid ausdrücklich als nicht ärztliche Aufgabe beschrieben.573 Da sich diese Motivlage aber nicht in den Berufsordnungen abbildet, ist sie rechtlich ohne Belang. Jeder Arzt kann sich – was auch die BÄK konstatiert – jedenfalls individuell für einen ärztlich assistierten Suizid entscheiden.574

100 (6) Zugang zu Natrium-Pentobarbital. Schließlich muss der Zugang zu einem Sterbemittel gewährleistet sein.575 Das ist nach derzeitigem Standard Natrium-Pentobarbital. Sämtliche Entwürfe geben Ärzten die Erlaubnis, Personen, die aus einem freiverantwortlichen Willen heraus ihr Leben be563 Das stellen Dorneck et al. durch eine ausdrückliche Regelung in § 5 Abs. 2 AMHE-SterbehilfeG sicher, S. 52, die als Annexkompetenz möglich ist, a.a.O., S. 32. Hillenkamp FS Kühl 521, 536; Sowada ZfL 2015 34, 40. Sternberg-Lieben GA 2021 161, 163; Kuhli ZStW 129 (2017) 691, 713; Kienzerle S. 247. Öst VfGH Erkenntnis vom 11.12.2020 – G 139/2019-71, MedR 2021 538 ff. Rdn. 81.; BVerfGE 153 182, 290, Rdn. 283. Zu entsprechenden Erfahrungen aus Oregon Kreß Patientenverfügungen, assistierter Suizid und Präimplantationsdiagnostik (2011) 39. 568 Verrel FS Paeffgen 331, 342; Großkopf ZfMER 2019 21, 56; Hilgendorf S. 59; Kuhli ZStW 129 (2017) 691, 693. Das muss auch Magnus einräumen, medstra 2016 210, 216. 569 Rosenau FS Yamanaka 325; 343; Rosenau/Sorge NKrimP 2013 108, 116; Hilgendorf S. 59. Die Vorgängerfassung (DÄBl. 2011 A 1980, A 1984; dazu Wenker Ethik Med. 2013 73 ff.; ablehnend Wiesing Ethik Med. 2013 67 ff.) ist allerdings nur in 10 von 17 Landesärztekammern umgesetzt und verbindlich gewesen, zwei Kammern haben sie als Soll-Vorschrift ausgeführt; die übrigen haben abweichende, liberalere Regelungen getroffen. 570 DÄBl. 2021 vom 11.6.2021, A 1; krit. Duttge in: Uhle/Wolf S. 87, 116. 571 BVerfGE 153 182, 292, Rdn. 289. 572 Das BVerfG lässt die formelle Verfassungsmäßigkeit des § 16 S. 3 MBO-Ä offen, BVerfGE 153 182, 294 Rdn. 295 m.w.N. Die Norm greift in die Rechtssphäre der Patienten über und dürfte über die ärztliche Satzungshoheit hinausgehen, mithin ein Akt ultra vires darstellen, Rosenau FS Yamanaka 325, 343; Krekeler S. 458 f.; Prütting/Winter GesR 2020 273, 278; für die Verfassungswidrigkeit auch Hoven GS Tröndle 575, 581; Schroth GesR 2020 477, 483; Prütting/Winter GesR 2020 273 ff. 573 BÄK DÄBl. 2021 A 1428, 1431. 574 BÄK DÄBl. 2021 A 1428, 1432. 575 Huber/Ruf medstra 2021 135, 140.

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enden wollen, zu diesem Zweck Betäubungsmittel zu verschreiben.576 Der AMHE-SterbehilfeG ergänzt diese Gewährleistung für den Fall, dass die ärztliche Mitwirkungs- und Verschreibungsbereitschaft fehlen sollte. Er eröffnet der zuständigen Kommission, die die Freiverantwortlichkeit festzustellen hat, eine entsprechende Verordnungsermächtigung.577 Schon allein das Wissen um die Verfügbarkeit eines Suizidmittels kann suizidpräventive Wirkung haben.578 Bislang ist der Zugang den Suizidwilligen faktisch erschwert, was auch mit einer weitgehend unklaren Rechtslage579 zusammenhängt. Allerdings hatte das BVerwG mit Blick auf das Selbstbestimmungsrecht und mit Hinweis auf die Rspr. des EGMR entschieden, dass in extremen Einzelfällen der Zugang zu einem Betäubungsmittel, welches eine würdevolle und schmerzfreie Selbsttötung ermöglicht, bereits derzeit erlaubt ist, sofern zumutbare Selbsttötungsalternativen bei schwerer, unheilbarer Krankheit nicht zur Verfügung stehen.580 Die einschlägige Verbotsnorm des § 5 Abs. 1 Nr. 6 BtMG ist entsprechend im Wege verfassungskonformer Reduktion einzuschränken.581 Der Wortlaut steht dieser Auslegung nicht entgegen.582 Das zeigt schon die Nutzung entsprechender Mittel bei der indirekten Sterbehilfe, bei der die Interessenlage des Betroffenen mit der des Suizidenten in den Fällen, welche das BVerwG vor Augen hatte, vergleichbar ist. Und anders als die Kritiker meinen,583 hat das BVerwG die Entscheidung des Gesetzgebers bei Schaffung des für verfassungswidrig erklärten § 217 gerade ernst genommen. Denn dort heißt es in der Gesetzesbegründung ausdrücklich, dass die Suizidhilfe in einer schwierigen Situation gerade nicht kriminalisiert werden soll.584 Mitarbeiter des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte, welche aufgrund der Anordnung des BVerwG entsprechende Ausnahmegenehmigungen zum Erwerb der suizidfördernden Betäubungsmittel erteilen, blieben straflos. Zwar erfüllten sie dem Wortlaut nach § 217, sie handelten auch geschäftsmäßig.585 Jedoch ist mit dem Urteil der Tatbestand aufgrund der Einheit der Rechtsordnung grundrechtskonform einschränkend auszulegen (Tatbestandslösung), auch über den Wortlaut hinaus. Die Wortlautgrenze des Art. 103 Abs. 2 GG gilt nicht zu Gunsten der Handelnden. Soweit bezweifelt wird, dass die Schutzdimension der Verfassung eine staatliche Hilfe zum Suizid enthalte,586 krankt der Einwand daran, dass

576 Zust. Scholz medstra 2021 157, 161 f.; Neumann NJOZ 2021 385, 389; DAV MedR 2021 536, 537; Brade MedR 2021 315, 316; BRAK Stellungnahme S. 13 f.; Schütz/Sitte GuP 2020 121, 122; Merkel ZRP 2020 162, 164. Dorneck at al. § 9 Abs. 3 AMHE-SterbehilfeG S. 68. Borasio et al. S. 82 f. BÄK DÄBl. 2021 A 1428, 1430. BVerwGE 158 142; bestätigt durch BVerwG NJW 2019 2789, 2790 Rdn. 18. Das erste Urteil hat eine lange Prozessgeschichte. Der EGMR hatte Deutschland in dieser Sache wegen Verletzung des Rechts auf Achtung des Privatlebens aus Art. 8 EMRK verurteilt, weil die Gerichte zuvor nicht in der Sache entschieden hatten; EGMR Koch/Deutschland NJW 2013 2953; s. Rothfuß jM 2017 290 f. 581 Verfehlt und in Verkennung der Menschenrechtslage VG Köln, medstra 2021 192 Rdn. 52, welches die Betroffenen auf zweifelhafte und zudem nicht zugelassene Medikamentencocktails verweist, a.a.O. Rdn. 66 ff.; offengelassen vom OVG Münster, MedR 2021 928, 929 m. Anm. Lindner; ebenso OVG Münster Urt. v. 2.2.2022 – 9 A 146/21; LSG Bayern Beschl. v. 19.7.2023 – L 4 KR 277/23 B ER. Das BVerfG verweist auf neue konkrete Gestaltungsmöglichkeiten nach seinem Urteil vom 26.2.2020, lässt dabei aber die Frage unbeantwortet, wie ein Arzt das letale Sterbemittel verschreiben kann, ohne sich nach § 5 Abs. 1 Nr. 6 BtMG strafbar zu machen, NJW 2021 1086, 1087. Zu den Strafrechtsrisiken für verschreibende Ärzte zutreffend BÄK DÄBl. 2021 A 1428, 1430. Andere Mittel sind weniger gut erforscht. Gerade NatriumPentobarbital führt zu einem raschen, völlig schmerzfreien und zuverlässigen Tode und entspricht dem fachwissenschaftlichen Standard, Sperling S. 185. Für eine Anwendung des § 34 Sternberg-Lieben medstra 2020 3, 9. 582 Scheinfeld GS Tröndle 661, 672. 583 Weilert DVBl 2017 919, 913. 584 BTDrucks. 18/5373 S. 1. 585 Mandla medstra 2018 143 ff.; Merkel MedR 2017 828, 830; aA Lindner/Huber medstra 2017 268, 271. 586 Hillgruber JZ 2017 777, 780; Di Fabio Rechtsgutachten zum Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. März 2017; https://www.bfarm.de/SharedDocs/Downloads/DE/Service/Presse/Rechtsgutachten.pdf?__blob=publicationFile&v= 2; abgerufen am 4.1.2022, S. 22 ff. u. 40. Das BVerwG hat diesen Irrtum provoziert, indem es eine Schutzpflicht des Staates im Konjunktiv angesprochen hatte, BVerwG 158 143 154 f., Rdn. 27.

577 578 579 580

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Vorbemerkungen

es hier um die Abwehrdimension geht:587 Denn der Staat ermöglicht keinen Suizid, es geht gerade nicht um staatliche Hilfe, vielmehr nimmt der Staat nur das durch ihn im BtMG (und in § 217) erlassene Verbot einer freien Bestimmung über das Lebensende, folglich eine Einschränkung der Grundrechte der Betroffenen aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG, in Teilen zurück und bewegt sich damit nach dem Urteil des BVerfG zur Verfassungswidrigkeit des § 217 wieder auf verfassungsrechtlich gegründetem Fundament. Wer nicht das BtMG einschränken will, muss die Beteiligten nach der Notstandslösung (vgl. Rdn. 57) aus § 34 gerechtfertigt sein lassen.588 Die offen erklärte Nichtbefolgung des BVerwG-Urteils durch das Bundesministerium für Gesundheit589 auf der Grundlage eines bestellten Gutachtens stellt eine besorgniserregende Verletzung rechtsstaatlicher Grundsätze dar.590

101 (7) Leichenschau. Zur faktischen Wahrnehmung des Rechts auf (medizinisch) assistierten Suizid dürfen praktische Erwägungen nicht außer Acht bleiben. Der Suizid wird im Rahmen der Leichenschau bislang als unnatürlicher Tod eingestuft. Die den Tod feststellenden Ärzte müssen Entsprechendes ankreuzen. Das hat allerdings nach § 159 StPO die in diesem Fall fatale Konsequenz, dass sogleich ein Todesermittlungsverfahren mit durchaus umfangreichen Ermittlungen zu den Todesumständen591 einzuleiten ist. Entsprechend werden Polizeibeamte die Praxen der beteiligten Ärzte aufsuchen. Bei einer solchen Konsequenz wird deren Bereitschaft sinken, die letztlich auch der Suizidprävention dienende Suizidhilfe zu leisten. Die Frage ist keinesfalls eine bloße Quisquilie. Entsprechend ist der Fall der erlaubten Sterbehilfe als dritte Kategorie neben dem unnatürlichen Tod in der Leichenschau einzuordnen.592

102 ff) Mangelfreiheit des Selbsttötungswillens. Dass straflose Beteiligung am Suizid nur in Betracht kommt, wenn die Willensbildung des Suizidenten einwandfrei ist und der Selbsttötungswille fortbesteht,593 ist nahezu unbestritten.594 Anderenfalls gelangt der mitwirkende Dritte zwangsläufig in eine täterschaftliche Position (Rdn. 75). Willensmängel des Suizidenten, die seinen Entschluss rechtlich unbeachtlich machen, können zunächst in äußeren Umständen ihre Ursache haben. Die bewusste Herbeiführung einer seine Entscheidungsfähigkeit beeinträchtigenden Situation oder ihre Ausnutzung gehören hierzu. Daher führen Zwang, Nötigung, psychische Zermürbung,595 Erregung oder Ausnutzung eines Irrtums zu strafrechtlicher Haftung des Dritten,596 der in solchen Fällen mittelbarer Täter ist. Auch eine religiös-sektiererische Motivation des ansonsten voll verantwortlichen Opfers kann daher zur Täterschaft des Dritten führen.597 So wie im Falle der Selbstgefährdung überlegenes Sachwissen die Täterschaft begründen kann, kommt es auch beim Irrtum darauf an, wer das Geschehen 587 Zutreffend Fontaine S. 281; Lindner/Huber medstra 2017 268, 270; Huber/Ruf medstra 2021 135, 138; Scheinfeld GS Tröndle 661, 666 f.; Schütz/Sitte NJW 2017 2155, 2156; Weilert MedR 2018 76, 78; Hufen NJW 2018 1524, 1527 f.; Sachs GS Tröndle 641, 655, zumindest besteht ein Eingriff mittelbar, a.a.O. 652. 588 Merkel MedR 2017 828, 830. 589 FAZ v. 30.6.2018 S. 1. 590 Zu dieser Problematik Vosskuhle SZ v. 26.7.2018 S. 2; Duttge MedR 2020 570, 571; umfassend Ruf DÖV 2021 961, 966 ff. 591 SSW-StPO/Ziegler § 159 Rdn. 1. 592 Dorneck at al. S. 84. 593 BGH NStZ 1984 73. 594 Z.B. Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 3 Rdn. 22; Krey/Hellmann/Heinrich/Hellmann BT 1 Rdn. 83; Maurach/ Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen § 1 V Rdn. 20; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 36. 595 Welzel ZStW 58 (1939) 544. 596 BGH JZ 1987 474; OGHSt 2 5; Blei BT § 5 IV 1; Bockelmann BT 2 § 2 I; Gallas JZ 1952 371; Herzberg Täterschaft und Teilnahme (1977) 40; Sinn SK § 212 Rdn. 12; Otto BT § 6 Rdn. 51; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 37; Walther Eigenverantwortlichkeit und strafrechtliche Zurechnung (1991) 170, 200; Zipf FS Würtenberger 151, 160; einschränkend Jescheck/Weigend AT § 62 II 1; Roxin LK11 § 25 Rdn. 106; ders. TuT S. 158 ff., 225 ff. 597 BGHSt 32 38 (Sirius-Fall). Rosenau

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steuert.598 Mängel der Willensbildung, die in der inneren Verfassung des Opfers begründet sein können, hat die Rechtsprechung bislang kaum zur Kenntnis genommen. So hat sie nicht beachtet, dass die Fähigkeit zu eigenverantwortlicher Entschließung bei Kindern und Jugendlichen deutlich reduziert ist. Auch sonst finden sich Entscheidungen, die im Sachverhalt angelegte deutliche Zeichen fehlender Willensfähigkeit übergehen.599 Dabei besteht im Schrifttum Einigkeit, dass jedenfalls geistige Beeinträchtigungen im Sinne der §§ 19, 20, 35 beachtlich sind.600 Höchst umstritten ist aber, ob nur Defekte im Sinne der §§ 19, 20, 35 geeignet sind, die Beacht- 103 lichkeit des Selbsttötungswillens in Frage zu stellen, oder ob darüber hinaus der Dritte für das Leben des Suizidenten auch dann verantwortlich ist, wenn dieser zwar schuldfähig, aber sonst in seiner Entschlusskraft gestört ist. Die Frage ist im letzteren Sinne zu bejahen. Nimmt man die allein auf Defekte im Sinne der §§ 19, 20, 35 abstellende Ansicht beim Wort (Exkulpationslösung),601 dann hätten nur Geisteskranke in Vollphasen ihres Leidens, Kinder und sinnlos Betrunkene einen defizitären Willen. Nicht einmal Beeinträchtigungen entsprechend § 21 würden eine Rettungspflicht des Dritten auslösen.602 Der Notarzt müsste zwar den Suizidenten behandeln, der mit einer Blutalkoholkonzentration von 3,4‰ aus dem Fenster gesprungen ist. Bei einer BAK von 2,9‰ dürfte er ihn liegen lassen. Depression und Verzweiflung, der Schrei nach Hilfe blieben im Namen eines Selbstbestimmungsrechts, welches sein Inhaber gar nicht ausüben will, ohne Resonanz. Eigenverantwortlich und in vom Recht auf „Freitod“ vorausgesetzter Weise legt deshalb ein Mensch Hand an sich nur, wenn er die Urteilskraft hat, um Bedeutung und Tragweite seines Entschlusses verstandesmäßig zu überblicken und abzuwägen, und wenn er das auch irrtumsfrei getan hat.603 Anderenfalls bedarf er der Hilfe. Es kommt damit allein auf die natürliche Einsichtsund Urteilsfähigkeit des Lebensmüden an,604 nicht auf seine Geschäfts- oder Schuldfähigkeit. Der entscheidende Grund ist darin zu sehen, dass es bei der Zulassung der Sterbehilfe um die Achtung der Selbstbestimmung geht (Rdn. 35), die wiederum die mentale Fähigkeit zur Disposition über eigene Rechtsgüter voraussetzt.605 Dass damit in der Anwendung gewisse Unwägbarkeiten einhergehen, ist einzuräumen,606 gilt aber für andere medizinische Maßnahmen in gleicher Weise. Maßgebend für die Prüfung des Selbsttötungswillens sind die zur Wirksamkeit der Einwilligung in eine Körperverletzung entwickelten Grundsätze (Einwilligungslösung).607 Das BVerfG teilt diese Einschätzung.608 Die Einwilligungslösung gilt mit der Einschränkung, dass eine Stellvertretung bei assistiertem Suizid ausgeschlossen ist.609

598 BGHSt 32 38, 42; BGH NStZ 1984 73; BGH JZ 1987 474. 599 BGH bei Dallinger JR 1968 6; OLG Düsseldorf NJW 1973 2215; anders BGH NJW 1981 932; BGH JR 1994 510; krit. für den Fall der Drogensucht Renzikowski JR 2001 248. 600 Vgl. BGHSt 64 135, 141; Dölling FS Maiwald 119, 123. 601 Dölling FS Maiwald 119, 123 ff.; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 3 Rdn. 28; Schneider MK Rdn. 55 ff. 602 Jakobs AT 21/98. 603 Vgl. BGH NJW 1981 932; NStZ 1987 406; auch BGH NStZ 1983; BGH NStZ 1988 127; offengelassen in BGHSt 32 367, 373. Ferner Amelung Vetorechte beschränkt Einwilligungsfähiger im Grenzbereich medizinischer Intervention (1995) 11. 604 Sinn SK § 212 Rdn. 13 ff.; Krey/Hellmann/Heinrich/Hellmann BT 1 Rdn. 91; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 13a; Rengier BT 2 § 8 Rdn. 4; unklar Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 36. 605 Fischer HRRS 2021 24, 30. 606 Dölling FS Maiwald 119, 126; Schneider MK Rdn. 62. 607 Dazu BGHSt 4 88, 90; 12 379, 382 f.; BGH NStZ 2000 87; BGH NJW 1978 1206; Tsambikakis/Rostalski/Henking § 212 Rdn. 93; Horn JuS 1979 29; Kaiser medstra 2016 28, 31; Kienzerle S. 189; Kraatz GS Tröndle 595, 601 f.; Sch/Schröder/ Sternberg-Lieben Vor § 32 Rdn. 39; strenger Hillenkamp, der auch den Gleichklang mit § 216 herstellen will, FS Merkel 1091, 1098. 608 BVerfGE 153 182, 274 Rdn. 242. AA Cording/Saß NJW 2020 2695, die eine neue Kategorie der Freiverantwortlichkeit dem Urteil entnehmen wollen, aber übersehen, dass die Frage der Aufklärung und die Abwesenheit von Pressionen im medizinischen Kontext schon immer auch Prüfgegenstand einer wirksamen Einwilligung gewesen sind. 609 Dazu und zu nötigen Differenzierungen Dorneck et al. S. 38 ff. 67

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Vorbemerkungen

Nach den älteren Erkenntnissen der Suizidforschung kann von eigenverantwortlichem Handeln des Lebensmüden in diesem Sinne nur selten die Rede sein.610 Etwa ein Drittel der erfolgreichen Selbsttötungen geschieht aus einer echten psychischen Erkrankung heraus.611 Die übrigen Suizide entspringen durchweg Neurosen, neurotischen Reaktionen oder sonst gestörten Verhaltensreaktionen. Der Anteil der Depressionen daran wird mit 60–95 %, der der Süchte, insbesondere der Alkoholsucht, mit 20–30 % angegeben.612 Allerdings neigt die Psychiatrie dazu, Suizidwilligen einen eigenverantwortlichen Willen grundsätzlich abzusprechen.613 Wenn vorgebracht wird, dass die Existenz eines freien Entschlusses zum Suizid nicht empirisch ableitbar ist,614 gilt dieser Einwand für die Willensfreiheit schlechthin.615 Daher sind solche Zahlenangaben mit Vorsicht zu behandeln. Unbestreitbar finden sich Fälle ernsthafter, durchdachter Selbsttötungen, z.B. als Bilanzsuizide.616 Die Zahl wird auf 5 % aller Suizide geschätzt.617 Sie sind als Ausdruck der Selbstbestimmung zu akzeptieren.618 Darauf weist in deutlicher Klarheit das OLG Zweibrücken hin: Es ist „unzulässig, aus dem Versuch einer Selbsttötung oder aus der Verlautbarung entsprechender Absichten auf das Vorliegen einer psychischen Erkrankung zu schließen“, vielmehr bedarf die Motivation des Betroffenen einer Abklärung im Einzelfall.619 Diese Aussage findet ihre Bestätigung in nicht wenigen durch Gerichte rechtssicher festgestellten Fällen.620 Der Lebensmüde kann vor dem letzten Akt an einem präsuizidalen Syndrom leiden, das 105 von Ringel erstmals beschrieben wurde und in der Fachwelt anerkannt ist. Dieses Syndrom ist gekennzeichnet durch Einengung, Aggression und Suizidphantasien.621 Für die rechtliche Wertung bedeutungsvoll ist vor allem die Einengung. Sie lässt die Wahrnehmungsfähigkeit, das Werterleben und die Fähigkeit der Wertverwirklichung schrumpfen. Der Betroffene verhält sich, als hätte er eine Brille auf, durch die er alles verzerrt wahrnimmt; er verfällt starren Verhaltensmustern und lässt sich von bestimmten Affekten beherrschen; seine Wertewelt ist verschoben.622 Der Wille eines Suizidenten ist oft ambivalent, weil sich der Selbsterhaltungstrieb zu keiner Zeit völlig ausschalten lässt und in unterschiedlicher Stärke immer virulent ist.623 Deshalb lassen sich auch ernsthaft Entschlossene häufig helfen und von ihrem Vorhaben abbringen. Dazu passt es, dass bis

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610 Thomas Menschen vor dem Abgrund (1970) 33: „Alles Reden von Willensfreiheit trifft für den Lebensmüden nicht zu, und gar das Wort vom Freitod führt völlig irre …“; s. Geilen JZ 1974 145, 152 f.

611 Feuerlein Selbstmord und Selbstmordversuch, Mediz. Klinik 1973 1717; Fischer Selbstmord und Selbstmordversuch, Mediz. Klinik 1973 1711; Henseler Selbstmord und Selbstmordversuche, Vorurteile und Tatsachen, DÄBl. 1971 789; Pohlmeier Depression und Selbstmord, 3. Aufl. (1995) 56 (nach ihm enden 15 % der endogen Depressiven, 21 % der Alkoholiker durch Suizid); Thomas Menschen vor dem Abgrund (1970) 155 ff. 612 Pohlmeier Depression und Selbstmord, 3. Aufl. (1995) 56, 64. Zu neueren Zahlen Wedler S. 17 f.; Metastudien ergeben einen Zusammenhang von Suizid und psychiatrischer Diagnose von 87 %, Venzlaff/Foerster/Dreßing/Habermeyer/ Hambrecht S. 795; Cording/Saß NJW 2020 2695, 2696 sprechen von rund 90 %. 613 Wedler S. 132 f. 614 Venzlaff/Foerster/Dreßing/Habermeyer/Hambrecht S. 797. 615 Zur Debatte des freien Willens s. nur Venzlaff/Foerster/Dreßing/Habermeyer/Rosenau S. 87 f. m.w.N. 616 Etwa den klaren Fall des OLG Hamburg medstra 2017 45 m. Anm. Rosenau. 617 Duttge ZfL 2012 51, 52; Saliger S. 49. 618 Cording/Saß NJW 2020 2695, 2696; Herzog/Sotiriadis NKrimP 2020 223, 227 f.; Duttge in: Uhle/Wolf S. 87, 101; Arzt/ Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 3 Rdn. 26; ähnlich Kienzerle S. 354. 619 OLG Zweibrücken NJOZ 2006 3171, 3176. 620 Saliger S. 49. 621 Dubitscher Lebensschwierigkeiten und Selbsttötung (1971) 68; Pohlmeier Depression und Selbstmord, 3. Aufl. (1995) 22; Ringel Selbstschädigung durch Neurose (1973) 158 ff.; ders. DÄBl. 1972 1411; ders. Fliehen hilft nicht, 2. Aufl. (1995); Stengel Selbstmord und Selbstmordversuch (1969) 47; Thomas Menschen vor dem Abgrund (1970) 166; zurückhaltend Rasch Deutsche Zeitschr. f.d. gesamte gerichtl. Medizin 1966 124. Viele Parallelen weisen auf den Zustand des Affekttäters; dazu Krümpelmann ZStW 99 (1987) 191, 206 Fn. 58; Venzlaff FS Blau 391, 399. 622 Ringel Selbstschädigung durch Neurose (1973) 158 ff.; ders. Selbstmord-Appell an die anderen, 4. Aufl. (1989) 15 ff. 623 Henseler DÄBl. 1971 789; Ringel DÄBl. 1972 1411; ders. Selbstmord-Appell an die anderen, 4. Aufl. (1989) S. 65; Stengel Selbstmord und Selbstmordversuch (1969) 74. Rosenau

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zu 80 % der Suizidenten ihren Plan vorher ankündigen,624 sowie dass 25 % innerhalb der letzten Woche, 50 % innerhalb des letzten Monats einen Arzt aufsuchen.625 Man wird nicht sagen können, dass damit das Bild von verstandesmäßig und sich frei entscheidenden Menschen gezeichnet ist. Wirklich eigenverantwortlich legt eine Minderheit der Suizidenten Hand an sich.626 Die Zahl der Suizidversuche ist nach Schätzungen wenigstens fünfmal höher als die der 106 gelungenen Suizide.627 Der Unterschied ist nicht nur quantitativer Natur. U.a. ist hier der Anteil der seelisch kranken Täter niedriger, der der sog. Appellhandlungen deutlich höher.628 Solche Appellhandlungen stellen einen Anruf der Umgebung dar und sind häufig so angelegt, dass eine Rettung wahrscheinlich ist. Ein (freier) Wille zur Selbsttötung fehlt deshalb auch hier. Damit findet der natürliche Impuls eines jeden Menschen, beim Anblick eines Suizidenten helfend einschreiten zu müssen, seine Rechtfertigung in der Empirie.

gg) Zulässigkeit der Behandlung des Suizidenten. Muss auch der Arzt einen eigenverant- 107 wortlich entscheidenden Suizidenten nicht oder nicht weiter behandeln, bleibt die Frage, ob er dies darf. Die Zulässigkeit der Behandlung kann im Hinblick auf das Recht zur Ablehnung von Heilmaßnahmen fraglich sein. Inzwischen wird der Suizid nicht mehr als Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung begriffen, sondern ist die polizeiliche Unterbindung zum Schutz des Suizidenten erlaubt.629 Bei Gefangenen besteht eine gesetzliche Verpflichtung zur Verhinderung der Selbsttötung (§§ 101, 178 StVollzG bzw. den entsprechenden Landesvollzugsgesetzen). Aber nur wenn sich der Suizid nicht als Akt freier Selbstbestimmung darstellt, darf jeder einen Suizid verhindern und macht sich nicht etwa der Nötigung oder Körperverletzung schuldig.630 Auch im Strafvollzug sind Bilanzsuizide denkbar. Es spricht einiges dafür, auch dort – unter strenger Kontrolle der Freiverantwortlichkeit – den assistierten Suizid zuzulassen.631 Mit dem Recht auf Selbstbestimmung ist jedenfalls die Annahme nicht vereinbar, eine Behandlung beim Suizid sei grundsätzlich ohne Einwilligung zulässig.632 Niemand darf eigenmächtig in das verfassungsrechtlich verbürgte Recht auf körperliche Unversehrtheit eingreifen und sich über den Willen des Patienten, der sterben will, hinwegsetzen. Das ist unstreitig und wurde vom BGH wiederholt auch im Kontext der Sterbehilfe herausgestellt.633 Jeder Arzt, der nach erlaubter Suizidhilfe den Betroffenen gegen dessen Willen behandelt, begeht in der Konsequenz der ständigen Rechtsprechung zur

624 Ringel Deutsche Zeitschr. f.d. gesamte gerichtl. Medizin 1966 113, 121; Schmid Kriminalistik 1976 15; Stengel Selbstmord und Selbstmordversuch (1969) 29.

625 Ringel DÄBl. 1972 1411. 626 Nach Bochnick FS Bürger-Prinz 201, 208 in 5–6 % der versuchten Selbsttötungen; ebenso (referierend) Herpertz u.a. in: Pohlmeier/Schöch/Venzlaff (Hrsg.) Suizid zwischen Medizin und Recht (1996) 1; Bochnik MedR 1987 216, 217; nach Henseler DÄBl. 1971 789 in 2 von 250 Suiziden; nach Parnitzke in: Zwingmann (Hrsg.) S. 82 in 2 % der erfolgreichen, 0,9 % der versuchten Selbsttötungen. Die Möglichkeit freiverantwortlichen Handelns bestreiten Pohlmeier Depression und Selbstmord (1971) 20; Thomas Menschen vor dem Abgrund (1970) 33; Zweifel auch bei Venzlaff Lebensversicherungsmedizin 1966 25. Die Schätzung Wagners (Selbstmord und Selbstmordverhinderung [1975] 122), dass nur 40 % der Lebensmüden unfrei handeln, erscheint ebenso fraglich wie sehr niedrige Prozentsätze. Nicht haltbar ist die Annahme Bringewats (ZStW 87 [1975] 623, 634), es gebe überhaupt keine eigenverantwortliche Selbsttötung; in diese Richtung auch Lobinger in: Uhle/Wolf S. 46, 64 ff. 627 Fischer Selbstmord und Selbstmordversuch, Mediz. Klinik 1973 1711 (Verhältnis 5:1); Linden Der Suizidversuch (1969) 4 (5:1); Pohlmeier Depression und Selbstmord, 3. Aufl. (1995) 17 (5 bis 10:1). 628 Blick u.a. MedR 1984 217. 629 Götz/Geis Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, 16. Aufl. (2017) § 4 Rdn. 32; überholt BayObLG JR 1989 473; VG Karlsruhe JZ 1988 208; BVerfG JZ 1987 885; BayVerfGH NJW 1989 1790. 630 Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 3 Rdn. 47; Herzberg Täterschaft und Teilnahme (1971) 93; Lackner/Kühl/Heger/ Heger § 240 Rdn. 20; Sch/Schröder/Eisele § 240 Rdn. 32. 631 Lindemann medstra 2021 344, 348; Rosenau/Flaig FS Tag (im Erscheinen); aA OLG Hamm medstra 2021 403, 404. 632 So Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 3 Rdn. 47; Bockelmann Strafrecht des Arztes (1968) 80. 633 BGHSt 40 257, 262; 55 191, 195 u. 197. 69

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Vorbemerkungen

Strafbarkeit des Heileingriffs seit der Entscheidung des Reichsgerichts aus dem Jahre 1894634 eine strafbare Körperverletzung nach § 223.635 108 Davon zu trennen ist die Frage, ob eine Zwangsernährung von in Hungerstreik getretenen Häftlingen strafrechtlich geboten ist.636 Da indessen der Hungerstreik gerade nicht auf den eigenen Tod, sondern auf die Verwirklichung bestimmter Zielvorstellungen gerichtet ist, besteht für die Vollzugsbehörde kein Grund zu der Annahme, der Häftling wolle seinen Tod. Unter dem Gesichtspunkt der Suizidverhinderung besteht deshalb erst Anlass zum Eingreifen, wenn dem Häftling das Geschehen entgleitet. Nach den entsprechenden Landesvollzugsgesetzen (z.B. § 69 StVollzG NRW) wird ein Tätigwerden in diesen Fällen aber auch zur Pflicht. Nicht zu verkennen ist freilich, dass die künstliche Ernährung dann zu spät einsetzen kann, weil die tödliche „Kippreaktion“ im Körper des Häftlings plötzlich eintritt.637 Diese Gefahr geht der Häftling aber willentlich ein, und unter Zumutbarkeitserwägungen kann von Anstaltsärzten nicht verlangt werden, ihn vorsorglich vor den Risiken seines Handelns zu bewahren.

III. Die vorsätzlichen Tötungsdelikte 1. Historische Entwicklung 109 a) Grundlagen. Die Ausgestaltung der in den §§ 211, 212, 216 tatbestandlich erfassten vorsätzlichen Tötungsdelikten des geltenden Rechts beruht seit dem 19. Jahrhundert auf einer dreistufigen Konzeption: das StGB kennt auf der einen Seite den Totschlag als nach herrschender Auffassung „Normaldelikt“ einer vorsätzlichen Tötung, aber andererseits auch minderschwere oder besonders verwerfliche oder gefährliche und deshalb durch die absolute Strafdrohung der lebenslangen Freiheitsstrafe herausgehobene Formen der vorsätzlichen Tötung eines Menschen. Dieses Grundmodell der Unterscheidung von „Mord“ und „Totschlag“ bei vorsätzlichen Tö110 tungsdelikten entspricht langer Rechtstradition und entspringt einer im Bewusstsein der Bevölkerung als Rechtsgemeinschaft fest verwurzelten Differenzierung zwischen diesen im Unrechtsgehalt und nach sozialethischer Verwerflichkeit verschieden zu gewichtenden Straftaten.638 Dabei stellt sich allerdings immer die Kernfrage, wie und nach welchen Gesichtspunkten vorsätzliche Tötungsdelikte unterschiedlichen Schweregraden zugeordnet und nach Unrechts- und/oder Schuldgehalt abgestuft werden können. Denn das Rechtsgut menschliches Leben nimmt in unserer Rechtsordnung den höchsten Rang ein und ist keiner Relativierung zugänglich. Umstritten waren und sind deshalb auch heute noch die Kriterien, mit deren Hilfe Mord als höchststrafwürdiges, mit einer absoluten Strafandrohung versehenes und der Totschlag als „minderschweres“ Verbrechen unterschieden werden sollen. 111 Im Lauf der Geschichte traten, abhängig von den jeweiligen Wurzeln im germanischen bzw. altdeutschen oder im italienisch-kanonischen Recht, im Grundsatz zwei Formen der Unterscheidung auf: einmal nach dem ethischen Moment des Gesamtbildes der Tat (sittliche Verwerflichkeit, Gesinnung), zum anderen nach dem psychologischen Moment der Tatbegehung mit Überlegung oder mit Vorbedacht. Das im Deutschen Reich neben den Stadt- und Partikularrechten jedoch nur sekundär geltende sog. gemeine Recht qualifizierte die vorsätzliche Tötung neben der Tötung mit 634 RGSt 25 375. 635 Rosenau medstra 2017 54, 56. 636 Zu den Auseinandersetzungen anlässlich von Hungerstreiks inhaftierter Terroristen vor der Neufassung des § 101 StVollzG (1985) Arndt/v. Olshausen JuS 1975 143; Bottke GA 1982 346, 359; Geppert Freiheit und Zwang im Strafvollzug (1976) 40 ff.; zur strafrechtlichen Wertung des Hungerstreiks BGHSt 27 325, 329. 637 Husen ZRP 1977 289; ein Beispiel bietet OLG Koblenz NJW 1977 1461. 638 Hierzu der historische Überblick bei Jähnke LK11 Vor § 211 Rdn. 35; Grünewald Das vorsätzliche Tötungsdelikt (2010) 57 ff.; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen § 2 Rdn. 1; Schneider MK § 211 Rdn. 2 f.; aA wohl Beckmann GA 1981 337, 344 und im folgend Köhne ZRP 2007 165, 168. Rissing-van Saan/Rosenau

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Vorbedacht zusätzlich nach unterschiedlichen, auch ethisch ausgerichteten Erschwerungsgründen, die auf eine niedrige Gesinnung schließen ließen. So machte u.a. die Tötung aus Gewinnsucht, die heimliche oder verheimlichte Tötung oder die Tötung zur Nachtzeit eine Tat besonders verwerflich und kennzeichneten sie deshalb als Mord. Im 19. Jahrhundert schlug das Pendel in den wichtigsten Rechtsordnungen, wie dem Code Penal von 1810, dem bayerischen StGB von 1813 und dem preußischen StGB von 1853, wieder ganz in die Richtung einer psychologisierenden Erschwerung durch mit Vorbedacht beschlossenen oder mit Überlegung ausgeführten Tötungen aus.639

b) Merkmal der Überlegung. Das Reichsstrafgesetzbuch640 nahm in § 211 RStGB von den über- 112 kommenen Abgrenzungen das Merkmal der Überlegung auf und sah für die vorsätzliche Tötung eines Menschen die Todesstrafe vor, wenn der Täter die Tat mit Überlegung begangen hatte.641 § 212 RStGB stellte demgegenüber die „nicht mit Überlegung“ ausgeführte Tat als Totschlag unter Strafe und bedrohte sie mit Zuchthaus nicht unter fünf Jahren. Als „Überlegung“ wurde eine vom Vorsatz zu unterscheidende geistige oder psychologische 113 Beschaffenheit bezeichnet, bei der sich der Täter seiner einander widerstreitenden Motive bewusst ist, nämlich einerseits derjenigen, die ihn von der Tatausführung abhalten, also die Tat hemmen, der Täter andererseits aber auch die Beweggründe registriert, die ihn zur Tat treiben, sodass er sie gegeneinander abwägen muss, bevor er zur Tat schreitet.642 Ein nur bedingter Vorsatz sollte die Annahme des Überlegungsmerkmals – eigentlich typischerweise – nicht ausschließen.643 Aber nicht nur das Abwägen des Für und Wider, also das Ob der Tat, sondern auch das planmäßige Ausgestalten der Tat, das Wie der Ausführung, konnte vom Merkmal der Überlegung erfasst werden.644 Dies sind im Übrigen Gesichtspunkte, die heute noch in der Rspr. Bei der Prüfung der subjektiven Voraussetzungen der Mordmerkmale, etwa bei der Heimtücke oder den niedrigen Beweggründen, eine gewisse Rolle spielen. Auch in der Literatur und bei Reformdiskussionen wird die Überlegung als mordtypisches Merkmal nach wie vor thematisiert.645 Das Überlegungsmerkmal ist zwar grundsätzlich geeignet, eine Unrechtssteigerung gegenüber 114 einem „einfachen“ Totschlag anzuzeigen und eine vorsätzliche Tötung von privilegierungsbedürftigen Affekttaten abzugrenzen, es wurde jedoch schon bald als unbefriedigend empfunden.646 Dieses Merkmal korrespondierte nicht in jedem Fall mit dem Schuldgehalt der abzuurteilenden Tat,647 z.B. dann nicht, wenn die Art und Weise der Tatausführung besonders verwerflich erschien und deshalb der Tat ein besonderes Gepräge gab, sodass deren Unwertgehalt allein mit dem Merkmal der Überlegung nicht erfasst werden konnte; ebenso problematisch, weil weniger strafwürdig, erschienen die Fälle, in denen die Tat nach längeren Gewissensnöten oder als letzter Ausweg aus der Macht eines Peinigers, etwa eines Familientyrannen – und gerade deswegen mit Überlegung – begangen wurden.648

639 Vgl. Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen § 2 Rdn. 1 ff. m.w.N. 640 Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich vom 15.5.1871 RGBl. I S. 166. 641 Die frühere Fassung lautete: Wer vorsätzlich einen Menschen tötet, wird, wenn er die Tötung mit Überlegung ausgeführt hat, wegen Mordes mit dem Tode bestraft. Zum Merkmal der Überlegung siehe näher Jähnke MDR 1980 705. 642 Vgl. RGSt 67 424; 70, 257; BGHSt 41 72, 78; Binding Lehrbuch I S. 27; Frank RStGB (1903) S § 211 I 2; Gerhold Die Akzessorietät der Teilnahme an Mord und Totschlag (2014) 222; Jähnke LK11 Vor § 211 Rdn. 36. 643 RGSt 42 260; RG JW 1934 1051 f. 644 Vgl. RGSt 42, 260, 262. 645 So etwa G. Wolf FS Schreiber 519, 532; dazu auch Grünewald Das vorsätzliche Tötungsdelikt S. 80, 81 f., insbesondere Fn. 271; Safferling Abschlussbericht der Expertengruppe zur Reform der Tötungsdelikte des BMJV (2015) 809 ff.; kritisch Schneider FS Widmaier 759, 761. 646 Von Holtzendorf S. 263; von Calker S. 237, 250; Mezger Grundriss S. 236; Kohlrausch/Lange § 211, 212 Anm. III 4; Maurach/Schroeder/Maiwald I § 2 I Rdn. 3; zur Reformgeschichte Eser/Koch ZStW 92 (1980) 491, 511. 647 Jähnke LK11 Rdn. 36 m.w.N. 648 Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Vorbem. §§ 211 ff. Rdn. 4 m.w.N. 71

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Vorbemerkungen

Der Rspr. des RG gelang es zwar weitgehend, die unbefriedigenden Ergebnisse infolge der Dehnbarkeit des Begriffs der Überlegung zu vermeiden und innerhalb des vom Überlegungsmerkmal erfassten Bereichs zu im Einzelfall gerechten Ergebnissen zu kommen.649 Das Merkmal bereitete der gerichtlichen Praxis aber auch sonst Schwierigkeiten. Umstritten war, ob es bei Planung und Ausführung der Tat vorliegen musste oder ob allein die Tatausführung maßgebende sein sollte.650 Das Reichsgericht verlangte zunächst, dass die Überlegung während der gesamten, unmittelbar für den Todeseintritt ursächlichen Tatausführung andauern musste. War die Tat z.B. mit Überlegung begonnen, aber in einem heftigen Erregungszustand fortgeführt und vollendet worden, lag nach dieser Rechtsprechung § 212 StGB in Tateinheit mit §§ 211, 22 StGB vor. War sie ohne Überlegung beschlossen, aber mit Überlegung ausgeführt worden, war Mord anzunehmen.651 Später mutierte das Überlegungsmerkmal zu einem bloßen „nicht-emotionalen Handeln“.652

116 c) Tatbestand des § 211 vom 4.9.1941. Der am 4.9.1941 durch das Gesetz zur Änderung des Reichsstrafgesetzbuch653 eingeführte neue und im Wesentlichen heute noch geltende Mordtatbestand des § 211 ersetzte das psychologische Mordmerkmal der Überlegung durch einen am sozialethischen Gehalt der Tat ausgerichteten Katalog von Tatmodalitäten.654 Bestimmend für diese Kasuistik wurden nunmehr die Prinzipien einer besonderen Verwerflichkeit und zum Teil auch die Gefährlichkeit der Tat, Kriterien, die auf einen Schweizer Entwurf von Carl Stooß aus dem Jahre 1893 zurückgingen,655 die allerdings nicht in die später geltende Fassung des Art. 112 des schweizerischen StGB eingegangen sind.656 Bei der Tatbestandsfassung des Jahres 1941 hat der damalige Gesetzgeber nicht die bis heute ungelöste Frage beantworten müssen, was ein Mord kennzeichnet, sondern nur, wer als Mörder anzusehen und entsprechend zu bestrafen ist.657 117 Die dem Tatbestand des Mordes unterfallenden Tötungsdelikte sind, und zwar bis heute, nach § 211 Abs. 2 die durch eine besondere Verwerflichkeit des Beweggrundes (Gruppe 1), des Handlungszwecks (Gruppe 3) oder die Gefährlichkeit der Begehungsweise (Gruppe 2) geprägte vorsätzliche Tötung eines Menschen. § 211 in der Fassung vom 4.9.1941 sah jedoch in einem Absatz 3 eine strafzumessungsrechtliche Ausnahmevorschrift vor, bei deren Eingreifen an Stelle der Todesstrafe lebenslange Zuchthausstrafe verhängt werden konnte, wenn die Höchststrafe ausnahmsweise nicht angemessen erschien. Der heutigen Gesetzesfassung fehlt bekanntlich auf der Strafzumessungsebene immer noch ein derartiges gesetzlich vorgesehenes Ventil für einzelfallgerechte Lösungen, ein Umstand, der vor allem in den Reformdiskussionen im Zusammenhang mit den Tötungsdelikten stets eine große Rolle gespielt hat. Der bundesdeutsche Gesetzgeber hat sich in der Vergangenheit allerdings darauf beschränkt, die unumgänglichen Gesetzeskorrekturen vorzunehmen und sowohl die Abschaffung der Todesstrafe (Art. 102 GG) in das StGB transferiert,658 als auch die lebenslange Zuchthaus-

649 Nagler/Schaefer LK6/7 Vor § 211 Anm. 1; Safferling Abschlussbericht der Expertengruppe zur Reform der Tötungsdelikte des BMJV (2015) 809, 812 ff.

650 v. Olshausen StGB12 § 211 a.F. Anm. 6. 651 RGSt 42, 260, 261 f.; 62, 196; 67, 424; 70, 257, 259 f., vgl. auch Gerhold Die Akzessorietät der Teilnahme S. 22 Fn. 875 m.w.N. 652 Speziell zum Überlegungsmerkmal mit weiteren Nachweisen Schneider MK § 211 Fn. 3–6. 653 RGBL I S. 549. 654 Entwurf 1936 m. Begründung bei Regge/Schubert Quellen zur Reform des Straf- und Strafprozeßrechts Bd. II 1.1 S. 459; II 1.2 S. 245; v. Gleispach S. 371; Rüping JZ 1979 617; Frommel JZ 1980 559. 655 Vgl. Regge/Schubert/Kohlrausch Quellen zur Reform des Straf- und Strafprozeßrechts Bd. II 2.1 S. 528; aA Werle Justiz-Strafrecht und polizeiliche Verbrechensbekämpfung im Dritten Reich (1989) 334, 337. 656 BGHSt – GSSt – 9 385, 387 f.; vgl. auch Janzarik Der Nervenarzt 1992 656. 657 Haas Juristische Studiengesellschaft Karlsruhe, Jahresband 2015 33, 35 unter Bezugnahme auf Freisler DJ 1941 929, 932 ff. 658 3. Strafrechtsänderungsgesetz v. 4.8.2953, BGBl. I S. 735. Rissing-van Saan

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strafe in eine lebenslange Freiheitsstrafe umgewandelt.659 Allerdings wurde durch das 3. StÄG (Strafrechtsbereinigungsgesetz) vom 4.8.1953 auch der minder schwere Fall des Mordes (§ 211 Abs. 3) gestrichen.660 Bei der geltenden Fassung der Mordmerkmale des § 211 handelt es sich – entgegen einer 118 immer wieder anzutreffenden, allerdings nicht zweckfreien Behauptung661 – nicht nur um nationalsozialistisches Gedankengut,662 da die Verwerflichkeitskonzeption zum einen den bereits erwähnten schweizerischen Entwurf aufgriff, zum anderen aber auch einer gewissen Rechtstradition in Europa speziell im deutschen Reich entsprach.663 Wohl aber ist der Wortlaut „Mörder ist…“ und „ohne Mörder zu sein …als Totschläger…“ ein nationalsozialistischer Restbestand, mit dem ursprünglich die gesetzliche Verankerung der Lehre vom normativen Tätertyp (§ 211 Abs. 2: „Mörder ist, wer…“) verbunden werden sollte. Der Tatbestand sollte als Umschreibung des „Leitbildes“ eines Mörders die Strafbarkeit einer vorsätzlichen Tötung als Mord primär von der Person des Täters abhängig machen bzw. mit dem normativ verstandenen Tätertyp verknüpfen. Auf diese Weise sollte der Wandel vom Tat- zum Willens- bzw. Täterstrafrecht vollzogen und eine teleologische Gesetzesauslegung ermöglicht werden, sodass trotz entgegenstehenden Gesetzeswortlauts untypische Einzelfälle aus dem Tatbestand ausgesondert und umgekehrt, vom Wortlaut nicht erfasste Taten, dennoch entsprechend geahndet werden konnten. So sollte die „richtige“ Einordnung zweifelhafter Fälle erleichtert werden.664 Das von Beginn an umstrittene Kriterium des Tätertyps wurde nach Aussage einiger Vertreter der damaligen Lehre entwickelt, um nach der Aufhebung des strafrechtlichen Analogieverbots Maßstäbe für eine zulässige Gesetzesanwendung zu gewinnen und angeblich auch, um der Problematik der unechten Unterlassungsdelikte Herr zu werden.665 Der Begriff des normativen Tätertyps wurde vor allem von der Rechtsprechung, und zwar 119 schon des RG, ausdrücklich abgelehnt, weil § 211 Abs. 2 als Mord durchaus unterschiedliche Begehungsweisen und Motive als Indikatoren für erhöhtes Tötungsunrechts umschreibe, ohne dass sie Ausdruck des Charakters oder der allgemeinen Gesinnung des Täters sein müssten.666 Heute ist die die sog Tätertypenlehre unstreitig für die Frage der Erfüllung des Mordtatbestandes ohne Bedeutung667 und im Übrigen schon wegen ihrer nationalsozialistischen Wurzeln obsolet. Allerdings lassen neuere Forderungen nach einem einheitlichen „Leitprinzip“ für die Mordmerkmale als Kennzeichnung besonders schweren Tötungsunrechts und zur Legitimierung der Höchststrafe

659 1. Gesetz zur Reform des Strafrechts v. 25.6.2969 BGBl. I S. 645. 660 Mit dem Strafrechtsbereinigungsgesetz wollte der Gesetzgeber 1953, wie die Bezeichnung schon besagt, lediglich technisch und inhaltlich notwendige Bereinigungen des StGB vornehmen und keine umfassende Strafrechtsreform durchführen (BTDrucks. 3713 S. 17 f.). Gleichzeitig war es aber durchaus seine Absicht, mit den übernommenen Vorschriften, auch wenn sie aus nationalsozialistischer Zeit stammten, zum Ausdruck zu bringen, dass diese übernommenen Vorschriften „anerkannt werden“, vorbehaltlich einer eigenen (späteren) Reform (BTDrucks. 3713 S. 20). Am Wortlaut der §§ 211, 212 hat der Gesetzgeber also damals wie heute keinen Anstoß genommen. 661 Gemeint ist der Zweck, den eigenen Impetus für eine Reform der Tötungsdelikte als besonders naheliegend und drängend zu kennzeichnen, so z.B. recht deutlich bei Kubik/Zimmermann StV 2013 582 und bei der durch die Bundesratsinitiative des Landes Schleswig-Holstein vom 12.2.2014 – BRDrucks. 54/14 ausgelösten Diskussion (siehe Rdn. 123). 662 So Köhne ZRP 2014 21, 22; Schneider MK § 211 Rdn. 5.; Schroeder JuS 1984 275. 663 Darauf weist Grünewald Das vorsätzliche Tötungsdelikt S. 44 f. zutreffend hin; ebenso Kubiciel FS HeintschelHeinegg 267, 270. 664 Rietzsch S. 173, 174; vgl. zudem Freisler DJ 1941 929 ff. 665 Dahm Der Tätertyp im Strafrecht (1940) 37 und ZStW 59 (1940) 133, 143, 147; Gallas ZStW 60 (1941) 374, 397; Mezger ZStW 60 (1941) 353, 356 ff.; Nagler GS 114 (1940) 113, 141; Stock SJZ 1947 529; Welzel ZStW 60 (1941) 428, 46. Informativ dazu Küper JZ 1991 912. 666 RGSt 76, 297, 299; 77, 41; OGHSt 1, 329; BGHSt 2, 60, 63; 9, 385, 388 f. 667 So u.a. Köhne ZRP 2014 21; Lackner/Kühl/Kühl Vor § 211 Rdn. 19; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Vorbem. §§ 211 ff. Rdn. 6. 73

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Vorbemerkungen

„lebenslange Freiheitstrafe“668 durchaus eine gewisse Ähnlichkeit mit der Tätertypenlehre nationalsozialistischer Provenienz erkennen.669

120 d) Unveränderter Wortlaut. Der bundesdeutsche Gesetzgeber hat jedenfalls im 3. StÄG vom 4.8.1953670 den Gesetzeswortlaut unangetastet gelassen.671 Das ist später mehrfach auch im Bundestag moniert worden, ohne dass der Gesetzgeber sich bisher veranlasst sah, den Bedenken nachzugehen,672 was in der Literatur vielfach kritisiert wurde.673 Der Wortlaut der geltenden Tatbestände §§ 211, 212 ist vom Bundesgesetzgeber bei den diversen Reformen des StGB, bei denen jedenfalls die sprachliche Fassung des § 211 Abs. 2 unverändert geblieben ist, in seinen gesetzgeberischen Willen aufgenommen worden.674 Dieser Wortlaut kann deshalb heute nicht überzeugend mit dem Hinweis auf seinen Ursprung in der nationalsozialistischen Zeit für obsolet gehalten werden, da er vielfachen Überprüfungen durch den demokratisch legitimierten Gesetzgeber unterzogen und rechtlich nicht für bedenklich befunden wurde.675 Die sprachliche Fassung der §§ 211, 212 bot jedoch den äußeren Anlass für eine Bundesratsinitiative des Landes SchleswigHolstein vom 12.2.2014, die das Ziel verfolgte, den Wortlaut dieser Vorschriften von den „Relikten nationalsozialistischen Gedankenguts“ zu befreien, zunächst – so jedenfalls die Begründung – ohne weitere inhaltliche Reformambitionen hinsichtlich der vorsätzlichen Tötungsdelikte,676 was letztlich aber nicht mehr als bloße „Wortlautkosmetik“ wäre.677 121 Dem Gesetzeswortlaut kam und kommt heute noch in einem anderen Zusammenhang eine gewisse Bedeutung zu, nämlich als Argument für die Annahme der Rspr., dass es sich bei den § 211 und § 212 StGB um selbstständige Tatbestände mit eigenem Unrechtsgehalt handle (vgl. BGHSt 1 368, 370), worauf noch später eingegangen wird (Rdn. 130 ff.).

122 e) Bezugspunkt für das Rechtsfolgensystem. Die Fragen nach einer werteorientierten Grundlage sowie der tatbestandlichen Ausgestaltung und Reichweite des Schutzbereichs der vorsätzlichen Tötungsdelikte ist eine Kernfrage für jedes auf rechtsstaatlichen und humanitären Prinzipien beruhende Gemeinwesen. Sie sind Bezugspunkt auch für das übrige Strafrechtssystem.678 Vor allem mit Blick auf die vom Gesetz nach wie vor ohne Ausnahme vorgesehene Rechtsfolge der lebenslangen Freiheitsstrafe bei Vorliegen eines Mordmerkmals, wobei die Mordmerkmale heterogen ausgestaltet sind und kein durchgängiges und schlüssiges Konzept erkennen lassen, werden in der Bundesrepublik Deutschland schon seit Jahrzehnten Überlegungen für eine Reform der Tötungsdelikte angestellt.679 Diese werden jedoch stets, so hat es den Anschein, von einzelnen rechtspolitischen Denkanstößen und von wechselnden gesamtgesell668 So etwa Heine GA 2000, 305 ff. und ihm folgend der von einem Arbeitskreis der deutschsprachigen Strafrechtslehrer in Europa verfasste AE-Leben GA 2008, 193 ff. 669 So zutreffend H.J. Hirsch FS Rissing-van Saan 219, 229 f. 670 BGBl. I S. 735 ff. 671 Siehe hierzu Safferling in: Görtemaker/Safferling (Hrsg.) Die Rosenburg. Das Bundesministerium der Justiz und die NS-Vergangenheit – eine Bestandsaufnahme (2013) 169, 170 ff. m.w.N. 672 BTDrucks. 13/4705 (Anfrage Fraktion Bündnis 90/Die Grünen und BTDrucks. 13/4830 (Antwort Bundesregierung) sowie die jüngste Anfrage und deren Beantwortung BTDrucks. 18/734 und 18/425. 673 Zuletzt. H.J. Hirsch FS Rissing-van Saan 219, 222; Deckers/Fischer/König/Bernsmann NStZ 2014 9 f.; Köhne ZRP 2014 21. 674 So wohl auch die Auffassung des 2. Senats des BVerfG in BVerfGE 45, 187 ff. Rdn. 131 ff. 675 Ebenso Köhne ZRP 2014 21 hin. In diesem Sinne ähnlich eindeutig BVerfGE 45 187 Rdn. 181 f. 676 BRDrucks. 54/14 S. 2 f.; siehe dazu auch Rdn. 123 und 166 ff. 677 So zutreffend Mitsch ZRP 2014, 91. 678 Jähnke LK11 Vor § 211 Rdn. 1; vgl. auch Fischer § 211 Rdn. 55. 679 U.a. Geilen JR 1980, 309; KüpperFS Kriele (1997) 791; Heine GA 2000, 305; Grünewald Das vorsätzliche Tötungsdelikt (2010); Lackner/Kühl/Kühl Vor 211 Rdn. 25; Neumann NK Vor § 211 Rdn. 169; Saliger ZIS 2015 600. Rissing-van Saan

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schaftlichen „Gestimmtheiten“ entweder gefördert oder behindert.680 Wie eine solche Reform aussehen sollte, war deshalb seit je her und ist auch heute noch äußerst umstritten. Uneinigkeit herrscht zwar nicht über die Notwendigkeit einer Reform, wohl aber über den deren Umfang und Inhalt.681 Neben älteren Reformvorschlägen, die teils, wie der E 1962 (BTDrucks. IV/660 S. 35 und 123 S. 269 ff.), an der herkömmlichen Unterscheidung von Totschlag in § 134 und Mord in § 135 festhielten,682 befasste sich der 53. DJT 1980 mit diesen Fragen und unterbreitete einen grundlegenden und umfassenden, an Gefährlichkeitskriterien orientierten Reformvorschlag für Tatbestandsfassungen und Rechtsfolgen der Tötungsdelikte.683 Einen Anstoß zum gesetzgeberischen Handeln vermochte er nicht zu geben. Ebenso wenig gelegentliche parlamentarische Zwischenspiele, wie etwa die Kleine Anfrage einiger Bundestagsabgeordneter und der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN aus dem Jahr 1996 zum Vollzug der lebenslangen Freiheitsstrafe und zur Reform der Tötungsdelikte.684 Zaghafte, eine „kleine Lösung“ bevorzugende Reformüberlegungen, die lediglich ein Stufenverhältnis zwischen den Tatbeständen von Totschlag und Mord, eine Beseitigung der Tätertypen „Mörder“ und „Totschläger“ durch Neufassung des Wortlauts der §§ 211, 212 und für das Mordmerkmal der Heimtücke in außergewöhnlichen Fällen statt lebenslanger Freiheitstrafe eine zeitige Freiheitsstrafe von nicht unter fünf Jahren vorsahen,685 blieben bisher bereits im Ansatz stecken. Es erschien schon in früherer Zeit zweifelhaft, ob eine grundsätzliche Revision der Tötungsdelikte politisch gewollt und rechtlich durchsetzbar ist oder ob sie überhaupt eine Verbesserung des gegenwärtigen Rechtszustandes wäre.686 Auch in jüngerer Zeit hat sich das Blatt, wie zu befürchten war, nur scheinbar wieder gewendet. Eine Bundesratsinitiative des Landes SchleswigHolstein zur sprachlichen Bereinigung der §§ 211, 212 durch Entfernung der ursprünglich zur Tätertypisierung gedachten Wendungen „Mörder ist, wer…“ bzw. „ohne Mörder zu sein“,687 und eine Anfang 2014 veröffentlichte Stellungnahme des Deutschen Anwaltsvereins (DAV) bzw. seines Ausschusses Strafrecht sowie seine schriftlich begründete und mit einem eigenen Reformvorschlag verbundene Aufforderung an den Gesetzgeber, eine längst überfällige Reform der Tötungs-

680 Siehe etwa die Stellungnahme 1/2014 des Deutschen Anwaltsvereins durch den Ausschuss Strafrecht zur Reform der Tötungsdelikte, 15.1.2014; A. Grünewald JA 2012 401; dies. Reform der Tötungsdelikte: „Untätigkeit des Gesetzgebers nicht nachvollziehbar“, Legal Tribune Online, 30.12.2013, http://www.lto.de/persistent/a_id/10459/ (letzter Zugriff am 23.10.2022); T. Walter NStZ 2014 368; Prantl „Wann ist ein Mord ein Mord“, SZ 21./22.12.2014 S. 1; Prantl/Rossmann, „Mord und Totschlag: Maas will Strafrecht reformieren“, SZ 8./9.2.2014 S. 1. 681 Hierzu u.a. Grünewald Das vorsätzliche Tötungsdelikt S. 368 ff.; Haas ZStW 128 (2016) 316; Köhne ZRP 2007 165 und ZRP 2014 21; Kreuzer FS Schöch 495 ff.; Kubiciel ZRP 2014 194; SSW/Momsen Vor §§ 211 ff. Rdn. 3; H. Schneider in: Jahn/Nack 44, 54 ff. 682 Demgegenüber sah schon der AE 1970 in seinem § 100 nur einen einheitlichen Grundtatbestand mit der Überschrift „Vorsätzliche Tötung“ vor, eine Idee, die von einigen Mitgliedern der im Mai 2014 vom Bundesjustizminister einberufenen Expertengruppe wieder aufgegriffen wurde. 683 Eser DJT-Gutachten D und Sitzungsberichte M des 53. DJT; s. auch Schrifttumsverzeichnis unter E. sowie BTDrucks. 13/4830 S. 8. 684 BTDrucks. 13/4705 (Anfrage) und BTDrucks. 13/4830 (Antwort der Bundesregierung), hier insbesondere S. 7 f., wo auf das Erfordernis einer umfassenden Auswertung der strafrechtlichen Rechtsprechung und der vorhandenen wissenschaftlichen Erkenntnisse vor einer grundlegenden Novellierung des Tötungsdelikte verwiesen wird; ähnlich in die Begründung zum 6. StrRG, das sich bei der Reform der Tötungsdelikte bis auf die – unglückliche – Streichung des § 217 a.F. (Kindstötung) und der Anhebung des Strafrahmens bei § 213 weiterer Veränderungen enthielt, BTDrucks. 13/ 8587 S. 55, 78. Siehe u.a. auch Kreß NJW 1998 633, 643; Lesch JA 1998 474; Fischer Vor § 211–217 Rdn. 3; Lackner/Kühl/ Kühl Vor § 211 Rdn. 25, jeweils m.w.N. 685 So ein Arbeitspapier des BMJ vom 21.3.2001, nachzulesen bei Otto Jura 2003, 612, 621 f. und auch Diwell Grußwort zum 2. Karlsruher Strafrechtsdialog 2009 in: Jahn/Nack13. 686 Arzt in: Göppinger/Bresser S. 49, 54: „Die Hoffnungen, die Mordproblematik zu lösen, sind eitel“; siehe auch H. Schneider in: Jahn/Nack S. 44, 54 f. 687 BRDrucks. 54/14 vom 12.2.2014. 75

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Vorbemerkungen

delikte vorzunehmen,688 hatte damals den amtierenden Bundesjustizminister allerdings veranlasst, seinerseits initiativ zu werden und den Reformgedanken wieder aktiv aufzugreifen.689 Im Mai 2014 wurde von ihm eine 15köpfige, aus Vertretern der Wissenschaft, der Justiz, der Rechtsanwaltschaft, der strafrechtlichen Praxis und der Landesjustizverwaltungen bestehende Expertengruppe einberufen mit dem Auftrag, den Reformbedarf der vorsätzlichen Tötungsdelikte umfassend zu erörtern und Reformvorschläge zu erarbeiten.690 Diese legte im Juni 2015 einen umfassenden Bericht mit ausführlichen Stellungnahmen zur reformbedürftigen Rechtslage und zu den einzelnen Reformvorschlägen vor691 (dazu näher Rdn. 168 ff.).

2. Die sachliche Abgrenzung von Mord und Totschlag: positive oder negative „Typenkorrektur“? 124 a) Verfassungsmäßigkeit der absoluten Strafe. Bei den Reformdiskussionen standen zunächst theoretische Fragen der Tatbestandssystematik und Bemühungen um eine sog. negative Typenkorrektur zur Abmilderung der starren absoluten Strafdrohung im Vordergrund, während die mühsamere Detailarbeit an den einzelnen Mordmerkmalen weniger Beachtung fand.692 Vor dem Hintergrund der Diskussion um die Verfassungsmäßigkeit der lebenslangen Freiheitsstrafe ist auf der Tatbestandsebene nach wie vor die Frage umstritten, ob die in § 211 Abs. 2 aufgeführten Mordmerkmale abschließend zu verstehen sind oder ob es sich um einen zugunsten des Täters offenen Tatbestand handelt, der nicht viel mehr als Bewertungsrichtlinien enthält, sodass § 212 zur Anwendung kommen kann, wenn der Tat das spezifische Gepräge fehlt, das ihre Würdigung als Mord rechtfertigt. Kernfrage ist also, ob § 211 Abs. 2 einen abschließenden Katalog tatbestandlicher Voraussetzungen für die vom Gesetz vorgesehenen Rechtsfolgen enthält.693 In Rechtsprechung und Lehre besteht zwar seit Mitte des 20. Jahrhunderts grundsätzliche Übereinstimmung dahin gehend, dass der Gesetzeswortlaut zu weit geraten ist, weil er je nach Einzelfallgestaltung auch Taten erfasst, die die Würdigung als Mord nicht verdienen oder jedenfalls ihre Ahndung mit lebenslanger Freiheitsstrafe nicht ohne weiteres rechtfertigen.694 Die Starrheit der Strafe verlangt deshalb nach Flexibilität beim Tatbestand, d.h. Abwägungsprozesse, die sonst eher bei der Strafzumessung stattfinden, müssen in den Bereich der tatbestandlichen Subsumtion transferiert werden.695 Über den Weg, wie die dann erforderliche Tatbestands- oder Typenkorrektur696 bewerkstel125 ligt werden könnte, gingen die Ansichten aber schon immer auseinander. Ein Teil der älteren Lehre, die den Mordmerkmalen nur indizielle Bedeutung beimisst, fordert, den Täter trotz Erfüllung aller Tatbestandsmerkmale des § 211 Abs. 2 nur wegen Totschlags zu verurteilen, wenn der Tat nach Würdigung aller Umstände die allgemein einen Mord kennzeichnende besondere Ver-

688 Stellungnahme des Deutschen Anwaltsvereins zur Reform der Tötungsdelikte, Januar 2014, http://www.anwalts verein.de/interessenvertretung/stellungnahmen; ferner Deckers/Fischer/König/Bernsmann NStZ 2014, 9 ff.; dagegen T. Walter NStZ 2014 368. 689 Vgl. Interview mit Justizminister Heiko Maas in der Süddeutschen Zeitung vom 8.2.2014, S. 6. 690 Siehe u.a. Spiegel Nr. 32, 4.8.2014, S. 17 ff. 691 Abschlussbericht der Expertengruppe zur Reform der Tötungsdelikte (§§ 211–213, 57a StGB), dem Bundesminister der Justiz und für den Verbraucherschutz Heiko Maas im Juni 2015 vorgelegt. 692 Geilen JR 1980, 309 f. 693 Übersichten bei Albrecht JZ 1982 697; Küper JuS 2000 740, 746. 694 Schneider MK § 211 Rdn. 15 und 35 ff.; Rieß NJW 1968 628; Grube LK § 38 Rdn. 30 f.; Frommel StV 1987 292; als Fallbeispiele: BGH NJW 1966 1823; BGH StV 1983 458. 695 Vgl. Sinn SK § 211 Rdn. 8. 696 Jescheck JZ 1957 386. Rissing-van Saan

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III. Die vorsätzlichen Tötungsdelikte

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werflichkeit fehle (sog. Negative Typenkorrektur)697 oder verlangen statt dessen neben der Feststellung der tatbestandlichen Voraussetzung eines Mordmerkmals eine Gesamtwürdigung von Tat und Täter, die zu einer besonderen Verwerflichkeit der Tötung führt (sog. Positive Typenkorrektur).698 Andere sehen das Regulativ in der Heranziehung einzelner oder aller Strafmilderungsgründe des § 213,699 allgemein in der Gesinnungsqualität oder im achtenswerten Beweggrund des Täters.700

b) Abgeschlossene Regelung oder negative Typenkorrektur? Der BGH hat es in drei Ent- 126 scheidungen des Großen Senats für Strafsachen, die bezeichnenderweise alle das Mordmerkmal der Heimtücke betrafen (BGHSt 9 385, 389 f.; 11 139, 142 ff.; 30 105, 114 f.),701 dagegen nachdrücklich abgelehnt, die Anwendung des Mordtatbestandes in seiner geltenden Fassung an ein allgemeines Verwerflichkeitsurteil zu binden und damit von einer richterlichen Gesamtwürdigung des Tatbildes abhängig zu machen, da ein Werturteil von Gericht zu Gericht sehr unterschiedlich ausfallen könne und deshalb kein taugliches Kriterium für die Unterscheidung von Mord und Totschlag sein könne. Er hat sich vielmehr auf der Grundlage des Gesetzeswortlauts und der Entstehungsgeschichte dahin festgelegt, dass § 211 eine tatbestandlich abgeschlossene Regelung enthält, wonach feststeht, welche Fälle vom Gesetz als besonders verwerflich und deshalb als Mord gewertet werden.702 Nach dieser Rspr. Ist eine vorsätzliche Tötung immer, aber auch nur dann, als Mord zu beurteilen, wenn eines der dort genannten Merkmale vorliegt.703 Eine jedenfalls im Ansatz klar scheinende Linie, die von der Rspr. Aber selbst nicht eingehalten wurde. Derselbe Große Senat für Strafsachen hat nämlich schon in BGHSt 9 385, 390 das Mordmerkmal der Heimtücke dahin ausgelegt, dass es auf der inneren Tatseite eine „feindselige Willensrichtung“ des Täters gegen das Opfer voraussetze, eine einengende Interpretation, die sich entgegen der Behauptung der Entscheidung bei dem objektiven Merkmal der Heimtücke nicht von selbst versteht. In der Sache handelt es sich um eine – allerdings sinnvolle – negative Typenkorrektur. Gegen die Lehre von der Typenkorrektur ist von einigen Literaturvertretern vorgebracht 127 worden, der Boden eines solchen Verwerflichkeitsurteils sei viel zu unsicher, als dass man auf ihn eine überzeugende Rechtfertigung für die Verhängung der absoluten Strafe gründen könnte. Die begriffliche Unschärfe des Merkmals der Verwerflichkeit und das Fehlen allgemein verbindlicher 697 Bertram in: Jescheck/Triffterer S. 157, 175 Bockelmann ZStW 74 (1962) 304, 308 ff.; Busch FS Rittler 287, 295; Eser JR 1981, 177 und Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben § 211 Rdn. 10; Geilen GS Schröder 235 ff. und JR 1980 309, 311; Kohlrausch/Lange § 211 Anm. VIII; R. Lange JR 1950 615; ders. in LK9 Rdn. 3 und in GS Schröder 217; Saliger ZStW 109 (1997) 302, 333; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben § 211 Rdn. 10; Schönke NJW 1950 237; Welzel § 38 II 2; wohl auch RG HRR 1942 608; ferner für restriktive Interpretation der Mordmerkmale und zusätzliche Verwerflichkeitsprüfung Otto ZStW 83 (1971) 39, 79; Eb. Schmidt DRZ 1949 241, 245; noch anders früher H. Schröder SJZ 1950 560, 563; NJW 1952 649; JZ 1952 526 (§ 211 als bloßer Strafschärfungsgrund gegenüber § 212). 698 Hassemer JuS 1971 626, 630; Jescheck in: Jescheck/Triffterer S. 127, 131; Lange GS Schröder 217; Schaffstein FS H. Mayer 419, 428, 431; Schmidhäuser Gesinnungsmerkmale S. 232 ff. 699 Küpper FS Kriele (1997) 777, 793; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen § 2 III Rdn. 28; Rieß NJW 1968 628, 630; Rengier MDR 1980 1, 2; ders. FS Küper 473, 487; Neumann NK Vor § 211 Rdn. 163; ders. FS Eser 431 ff.; Vorlagebeschluss des 4. Strafsenats des BGH v. 26.1.1981 – 4 StR 430/80, NStZ 1981 181; dagegen BGHSt 30 105, 118; in der Literatur u.a. Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 2 Rdn. 78; Lackner/Kühl/Kühl Vor § 211 Rdn. 23; Sch/Schröder/Eser/SternebergLieben § 211 Rdn. 11 und § 213 Rdn. 3. 700 Jescheck JZ 1957 386; Schwalm MDR 1957 260. 701 Kritisch dazu Frommel JZ 1980 559; Braum KritV 1995, 37. 702 Anders sehen das Werle Justiz-Strafrecht und polizeil. Verbrechensbekämpfung S. 334 ff. und ihm folgend Janzarik, Der Nervenarzt 1992 656, die aus der Entstehungsgeschichte des § 211 RStGB ablesen, dass die Mordmerkmale mehr als Regelbeispiele zu verstehen seien, aber eben keine abschließende und ausschließliche Legaldefinition des Mörders sein sollten. Zum Beleg beruft sich Janzarik ferner auf Freisler DJ 1941 929 ff. 703 Ebenso OGHSt 1 74, 77; KG NJW 1950 237; BGH NJW 1951 204; BGHSt 3 183, 186; 3 330; ferner BGH bei Dallinger MDR 1970 898; BGH GA 1971 155 BGHSt 28 77, 80: BGH NJW 1978 709: BGH bei Holtz MDR 1978 804; BGH StV 1981 622 (dazu BGH StV 1982 573); für Verdeckungsmord BGHSt 41 358, 361. 77

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Vorbemerkungen

sittlicher Maßstäbe würden eine Rechtsprechung auf dieser Basis mit schwer erträglicher Ungewissheit belasten, was schon mit Blick auf das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG Bedenken auslöse. Die schon gegen das Mordmerkmal der „niedrigen Beweggründe“ bestehenden Bedenken sollten Anlass zu dem Versuch ihrer rationalen Grundlegung sein, nicht umgekehrt zu ihrer Erstreckung in andere Mordalternativen hinein,704 als vorzugswürdig zur Vermeidung unbilliger Härten wird deshalb de lege lata eine restriktive Auslegung der Mordmerkmale, gegebenenfalls durch eine verfassungskonforme Auslegung angesehen.705 Vergleichbare Einwände ergeben sich auch gegen weitere Vorschläge der Lehre. Eine Heran128 ziehung der benannten Strafmilderungsgründe des § 213 kann die Problematik nämlich auch nicht erschöpfend lösen; die Bewertung des Tatbildes nach unbenannten allgemeinen Milderungsgründen würde auf nichts anderes als die Prüfung der besonderen Verwerflichkeit der Tat hinauslaufen.706 Ebensolche Bedenken bestehen gegen das unrechtsmildernde Kriterium des achtbaren Motivs. Jedenfalls dann, wenn ein solches Motiv nicht alleiniger Beweggrund des Täterswar, sondern – wie in den Fällen etwa der Tötung des rücksichtslosen Familientyrannen wohl meist – mit anderen Motiven wie Hass und Rache für erlittene Kränkungen zusammentraf, ist es zur Abgrenzung nicht sonderlich geeignet.707

129 c) Vermeidungstrategie durch Kasuistik. Die gegen eine „Typenkorrektur“ vorgebrachten Argumente sind sicher von Gewicht. Sie können aber über eine der bisherigen Rspr. zur Auslegung und Anwendung des geltenden § 211 anhaftende Schwäche nicht hinweghelfen, nämlich über die bei einzelnen Mordmerkmalen anzutreffende „Auslegungsakrobatik“, die sich bemüht, auch besonderen Konstellationen im Einzelfall gerecht zu werden, um die vom Gesetz zwingend vorgesehene lebenslange Freiheitsstrafe zu umgehen, was in der Literatur nicht zu Unrecht als „Vermeidungsstrategie“ bezeichnet wird.708 Eine solche Rspr. hat zwangsläufig eine äußerst differenzierte Mordkasuistik zur Folge. Eine ausufernde Kasuistik ist aber keine zuverlässige Basis, um im Einzelfall den Ausgang eines Verfahrens einigermaßen sicher vorhersagen zu können. Einzelfallgerechtigkeit und Rechtssicherheit sind unter diesen Umständen nicht bruchlos zusammenzubringen.709 Das sollte zusätzlich zu denken geben und Ansporn sein, die den „Vermeidungsstrategien“ der Rechtsprechung erkennbar zugrunde liegenden Defizite der gegenwärtigen gesetzlichen Regelung aufzugreifen und nicht nur die Fassung des Gesetzeswortlauts, sondern auch insgesamt die Struktur der vorsätzlichen Tötungsdelikte zu überdenken und entsprechend den über 60jährigen Erfahrungen der forensischen Praxis mit dem geltenden Gesetz zu „modernisieren“.

3. Systematik und Dogmatik der vorsätzlichen Tötungsdelikte 130 a) Der Streitstand. Ebenso wie die tatbestandliche Ausgestaltung des § 211 ist auch das systematische Verhältnis der §§ 211, 212 zueinander sowie deren Verhältnis zu §§ 213, 216 seit Juristengenerationen zwischen den Vertretern der Wissenschaft und der Rspr. umstritten, weil letztere die 704 So aber Groth S. 185; Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 57; Paeffgen GA 1982 255, 274; Rengier BT 2 § 4 Rdn. 67; Roxin NStZ 1992 36; erwogen auch in BGHSt 35 116, 126, dagegen aber BGHSt 41 358, 361; Saliger ZStW 109 (1997) 302, 331. 705 So explizit Neumann NK Vor § 211 Rdn. 160, 163; vgl. auch Grube LK § 38 Rdn. 32 f. 706 So z.B. bei Geilen JR 1978 341 nachzulesen; ähnlich Sinn SK § 211 Rdn. 7. 707 Jähnke LK11 Vor § 211 Rdn. 41; generell ablehnend auch SSW/Momsen § 211 Rdn. 4; Wessels/Hettinger/Engländer § 2 Rdn. 133. Vgl. ferner Fischer § 211 StGB Rdn. 5; Lackner/Kühl/Kühl Vor § 211 Rdn. 19 f.; Häger LK § 38 Rdn. 31 ff.; Schneider MK § 211 Rdn. 38, jeweils m.w.N. 708 Eser DJT-Gutachten D 53; Heine u.a. AE-Leben GA 2008, 193, 197. 709 Hierauf wird bei Lackner/Kühl/Kühl Vor § 211 Rdn. 21, 25 zu Recht hingewiesen; den Vorwurf der Beliebigkeit erhebt zudem nicht zu Unrecht Schiemann NStZ 2014 509, 510, Anm. zu BGH Urt. v. 12.6.2014 – 3 StR 154/14, NStZ 2014 507. Rissing-van Saan

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Auffassung vertritt, dass § 211 und § 212 selbständige Tatbestände mit jeweils eigenem Unrechtsgehalt darstellen, während der überwiegende Teil der Wissenschaftsvertreter die genannten Vorschriften in einem Verhältnis von Grundtatbestand (§ 212) zur Qualifizierung (§ 211) sehen. Von ihnen wird seit Jahren die „uneinsichtige“ Haltung der Rspr. beklagt, die sich den „guten Argumenten“ der Wissenschaftsvertreter verschließe, ohne ausreichende Gegenargumente für ihre Ansicht angeben zu können.710 Der Wissenschaft muss man aber ihrerseits vorhalten, dass sie – jedenfalls zum Teil – als wesentlichen Grund für ihre Ablehnung der Selbständigkeitsthese eine angeblich von der Rspr. vertretene Exklusivitätstheorie behauptet hat,711 die die Rspr. tatsächlich nie vertreten hatte,712 denn Selbständigkeit zweier artverwandter Tatbestände und Exklusivitätsverhältnis im Sinne eines Sich-gegenseitigen-Ausschließens sind nicht dasselbe. Zwischen Lehre, Wissenschaft und Rechtsprechung herrscht hingegen im Wesentlichen Einigkeit darüber, dass § 213 kein eigener Tatbestand, sondern eine Strafzumessungsvorschrift ist.713 Im Übrigen hat die Rspr. für die von den Literaturvertretern kritisierten praktischen Folgen ihrer These von der Selbstständigkeit der §§ 211, 212 für die Teilnahme über die Jahre hinweg Lösungen gefunden, die zwar ihrerseits wiederum kritisiert werden, aber die als ungereimt empfundenen Konsequenzen der Selbstständigkeitstheorie in der Praxis weitgehend abmildern (dazu auch § 211 Rdn. 146 ff.).714

b) Die Auffassung der Lehre. Die weitaus h.M. sieht den Grundtatbestand vorsätzlicher Tö- 131 tung in § 212.715 Schon Eb. Schmidt hielt dagegen § 211 für das Grunddelikt, § 212 für einen privilegierten Tatbestand.716 Heute plädieren auch andere Autoren in diesem Sinne.717 Eine dritte Ansicht geht von einem nur gedachten Unrechtstyp vorsätzlicher Tötung aus, der sämtliche normierten Fälle als tatbestandliche Abwandlungen und § 212 zusätzlich als Auffangvorschrift erscheinen

710 Sax ZStW 64 (1952) 339; Welzel JZ 1952 72; ferner u.a. Jäger JR 2005 477, 479 und Puppe JZ 2005 902, jeweils Anm. zu BGHSt 50 1. Näher untersucht, aber durchwoben mit subjektiven Deutungsversuchen hin in Richtung auf eine von BGHSt 1 368 vertretene Exklusivitätstheorie von Gerhold Die Akzessorietät der Teilnahme S. 111–127. 711 So noch Gössel ZIS 2008 153. 712 Darauf hat schon vor mehr als 20 Jahren Küper JZ 1991 761, 764 hingewiesen, ebenso jüngerer Zeit wieder Neumann FS Lampe 643, 650 f.; Kargl JZ 2003 1141,1142 und Klesczewski Festschrift der Juristenfakultät zum 600jährigen Bestehen der Universität Leipzig (2009) 489, 491 f. 713 BGHSt 4 226, 228; 21 14; 27 287, 289; RGSt 59 23; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 2 Rdn. 78; Blei II § 5 VIII; Geilen FS Dreher 357, 358; Lackner/Kühl/Kühl § 213 Rdn. 1; Neumann NK Vor § 211 Rdn. 165, 168; Sch/Schröder/Eser/ Sternberg-Lieben § 213 Rdn. 2; Fischer § 213 Rdn. 1; Welzel § 38 I 5; Wessels/Hettinger/Engländer § 2 Rdn. 171; aA Bockelmann BT 2 § 4 I; Otto BT § 2 Rdn. 15 – je für die 1. Alternative des § 213; Maurach/Schroeder/Maiwald I § 2 IV Rdn. 55 möchte § 213 1.Alt. tatbestandsähnliche Wirkungen beilegen, verneint aber einen eigenen Tatbestand im technischen Sinne; vgl. auch Zwiehoff, Die provozierte Tötung, S. 7. 714 Umfassend zu diesen Problemen auch Schneider MK § 211 Rdn. 265 – 272 m.w.N. 715 Arzt JZ 1973 681, 686; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 2 Rdn. 26; Bernsmann JZ 1983 45; Blei II § 6 I; Bockelmann BT 2 § 1, § 5 II; Bringewat ZStW 87 (1975) 623, 644; Engisch GA 1955 161, 166; Gössel/Dölling § 1 1. Kap. B II; Gössel ZIS 2008 153; Hardwig GA 1954 257; Herzberg Täterschaft und Teilnahme S. 148; Sinn SK § 211 Rdn. 2; Jähnke LK11 Rdn. 45; Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 19; Kohlrausch/Lange § 211, 212 Anm. II 2; Küper JZ 1991 761; Lackner/Kühl/ Kühl Rdn. 22; Langer JR 1993 133, 137; ders. FS Wolf 335, 339; R. Lange JR 1949 165, 171; Maurach/Schroeder/Maiwald I § 2 I Rdn. 5; Mitsch JuS 1996 27 und JZ 2008, 336, 337; Neumann NK Vor § 211 Rdn. 141; Otto BT § 2 Rdn. 14; Preisendanz Anm. II; Rengier BT 2 § 4 Rdn. 1; Schmidhäuser NStZ 1989 55; Schünemann Jura 1980 568, 580; Sch/Schröder/Eser/ Sternberg-Lieben Rdn. 5; Timpe JZ 1990 96; Warda JuS 1964 81, 90; Welzel JZ 1952 72; Lehrb. § 38; Wessels/Hettinger/ Engländer § 2 Rdn. 70. 716 DRZ 1949 241; SJZ 1949 559, 562; 1950 293. 717 Kargl JZ 2003 1141, 1142 ff.; Müssig Mord und Totschlag (2005) 246 ff., der seine Theorie von der Nachrangigkeit des § 212 auf eventuelle Mitverantwortung des Opfers stützt, kritisch dazu in den Besprechungen dieser Monografie Ingelfinger GA 2007 364 und Neumann ZStW 118 (2006) 913. 79

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Vorbemerkungen

lässt,718 oder versteht § 211 als Strafzumessungsregel,719 bzw. will zukünftig die Mordmerkmale als Regelbeispiele ausgestalten.720 132 Innerhalb der h.M. in der Literatur bestehen jedoch ungeachtet der grundsätzlichen Übereinstimmung zum Verhältnis der § 211 und § 212 zueinander erhebliche Meinungsunterschiede über die dogmatische Einordnung der Mordmerkmale als Abwandlungen des Grundtatbestandes; die unterschiedlichen Meinungen sind eng mit der jeweils vertretenen Auffassung von Unrecht und Schuld verknüpft. Eine Ansicht nimmt an, dass § 211 Änderungen des Unrechtstatbestandes enthält, die Mord zu einem gegenüber Totschlag qualifizierten Unrecht erheben.721 Eine extreme Gegenmeinung möchte sämtliche Modalitäten des § 211 in die Schuldebene verlagern, weil sie dessen Merkmale allgemein für Schuldsteigerungsgründe hält.722 Weniger weit gehen die Auffassungen, die nur die subjektiv gefärbten Mordmerkmale einem Schuldtatbestand zurechnen, die objektiven hingegen dem tatbestandlichen Unrecht.723 Andere Autoren dieser Gruppe zählen zusätzlich entweder die Gesinnungsmerkmale oder die objektiven Merkmale mit Gesinnungskomponente zugleich zum Tatbestand wie zur Schuld724 (siehe dazu näher Rdn. 143 ff.). 133 Die dogmatische Einordnung hängt aber letztlich nicht nur vom Grundverständnis des jeweiligen Autors von „Unrecht“ und „Schuld“ ab, sondern ebenso von der Deutung der einzelnen Mordmerkmale und deren Zuordnung zu den Kategorien der Verwerflichkeit oder der Gefährlichkeit. Ob sich überhaupt mit überzeugender Begründung generalisierende Leitlinien finden lassen, erscheint zweifelhaft,725 zumal mit einiger Berechtigung die Auffassung vertreten wird, dass auch die sog. objektiven Mordmerkmale personale Unrechtselemente enthalten.726 Der Streit bleibt letztlich ohne praktische Relevanz, weil die Beteiligtenstrafbarkeit den Regeln der limitierten Akzessorietät nach § 28 folgt, der dem § 29 vorgeht,727 sei es auch nur, weil § 28 Abs. 2 als Konkretisierung der auf dem Schuldprinzip beruhenden Grundregel des § 29 verstanden wird.728

718 Hall FS Eb. Schmidt 343, 357; Sax ZStW 64 (1952) 393, 400 ff., 405. 719 Die von H. Schröder früher vertretene Auffassung (SJZ 1950 560, 563; NJW 1952 649; JZ 1952 526), hat dieser selbst nicht aufrechterhalten vgl. Sch/Schröder/Schröder17 Rdn. 4 vor § 211. 720 So – Regelbeispiele für besonders schwere Fälle – Strangas Rechtstheorie 16 (1985) 466; ähnlich, wenn auch auf einer etwas anderen dogmatischen Grundlage der AE-Leben GA 2008, 193, 218 f. und weitere jüngere Diskussionsbeiträge zur Reform der Tötungsdelikte. 721 Baumann/Weber/Mitsch/Eisele § 8 Rdn. 23; Blei II § 6 IV; Bockelmann AT § 12 A III; Gössel/Dölling § 1 Rdn. 21; Horn SK § 211 Rdn. 3; Jähnke LK11 Rdn. 46 ff.; Jakobs AT 8/96; Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 23; Lackner/Kühl/Kühl Vor § 211 Rdn. 22; Maurach/Schroeder/Maiwald I § 2 Rdn. 5, 23; Neumann NK Vor § 211 Rdn. 151, 153; Otto BT § 4 Rdn. 1 und Jura 1994 141, 143; Paeffgen GA 1982 255, 271; Rengier BT 2 § 4 Rdn. 8; Rüping JZ 1979 617, 619 f.; Schneider MK Vor § 211 Rdn. 196 f.; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 92 f.; v. Weber MDR 1952 265; Welzel JZ 1952 72; ebenso E 1962 S. 152 f. Siehe näher dazu auch Grünewald Das vorsätzliche Tötungsdelikt S. 192 ff. 722 Engisch GA 1955 161 und FS Rittler 165, 183; Köhler JuS 1984 762, 763; Kohlrausch/Lange § 211, 212 Anm. II 2, VII, XI; R. Lange JR 1949 165, 1950 615; und in LK9 § 211 Rdn. 3, 11; GS Schröder 217, 221; Schmidhäuser Gesinnungsmerkmale S. 193, 243, anders aber später ders. Strafrecht AT 8/94 und BT 2/14 f. u. 18 ff. 723 Gallas ZStW 67 (1955) 1, 46; Herzberg Täterschaft und Teilnahme S. 121; Honig FS K. Larenz (1073)) 245, 253; Jescheck LK11 vor § 13 Rdn. 81; Jescheck/Weigend AT § 42 II 2, 3; Langer Sonderverbrechen S. 359 und FS Lange 241, 262; Oehler Zweckmoment S. 148 ff.; differenzierend nach echten und „unechten“ Gesinnungsmerkmalen Sch/Schröder/ Bosch Vorbem. §§ 13 ff. Rdn. 122; ähnlich Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben § 211 Rdn. 6; Wessels/Hettinger/Engländer § 2 Rdn. 93; vgl. auch Sax JZ 1976 9, 14. 724 Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 2 Rdn. 40; Heine S. 231; Lampe S. 242; Otto Jura 1994 141, 143; Paeffgen GA 1982 255, 270; Roxin LK11 § 28 Rdn. 74, 76; Schmidhäuser AT 8/93 ff.; Stratenwerth FS v. Weber 171, 188; AT 8/144; 12/195; anders Hardwig ZStW 68 (1956) 14, 26, 31; M. Marx Zur Definition des Begriffs Rechtsgut (1972) 74; vgl. auch Lackner/ Kühl/Kühl Vor § 211 Rdn. 19 m.w.N. 725 Vgl. Albrecht JZ 1982 697; Rüping JZ 1979 617. 726 Jähnke LK11 Rdn. 47; Schneider MK Vor § 211 Rdn. 197 m.w.N. 727 Lackner/Kühl/Kühl Vor § 211 Rdn. 19; Neumann NK Vor § 211 Rdn. 153; Schneider MK Vor § 211 Rdn. 196; so auch Jähnke LK11 Rdn. 48. 728 Küper JZ 2006 1157, 1163. Rissing-van Saan

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III. Die vorsätzlichen Tötungsdelikte

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Ein ähnlich buntes Bild bietet im Übrigen die systematische und dogmatische Beurteilung 134 des § 216 durch die Lehre. Mit terminologischer Vielfalt wird § 216 teils als Sonderdelikt,729 teils als selbständige Privilegierung oder als abschließende Spezialregelung730 bezeichnet. Die Rspr. sieht in § 216 ebenfalls einen eigenständigen Tatbestand.731 Hinsichtlich der Stellung im Verbrechensaufbau findet sich auch hier eine Auffassung, die 135 die Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes als Ausformungen der Totschlagsschuld begreift.732 Die überwiegende Ansicht erblickt in § 216 jedoch gemindertes Unrecht733 oder sowohl gemindertes Unrecht als auch geminderte Schuld.734 Die Annahme von gemindertem Unrecht ist angesichts des erforderlichen ernstlichen Tötungsverlangens und der durch die Einwilligung bewirkten Unrechtsminderung zutreffend.735 Generell von einer zugleich geminderten Schuld aufgrund einer persönlichen Konfliktlage des Täters und des Tötungsverlangens auszugehen, ist trotz des gegenwärtig als dominant propagierten Selbstbestimmungsrechts des Tötungsopfers, das auch einen Anspruch auf Unterstützung bzw. Tätigwerden eines Dritten beinhaltet, nicht haltbar.736 Diese Unterschiede bleiben indes ohne durchgreifende praktische Folgen. Denn hinsichtlich des Ergebnisses besteht Einigkeit, dass bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen des § 216 zumindest nach dem Grundsatz der Sperrwirkung des milderen Gesetzes ein Rückgriff auf § 211 ausgeschlossen ist.

c) Die Rechtsprechung. Konsequenzen hat jedoch der Unterschied der Auffassungen von Lehre 136 und Rspr. zum systematischen Verhältnis von § 211 und § 212 zueinander. Seit der ersten Entscheidung des BGH hierzu (BGHSt 1 368) behandelt die Rspr. § 211 und § 212 als selbständige Tatbestände. Die Mordmerkmale sind nach BGHSt 1 368 weder typisierte Schulderhöhungsgründe, noch stellt ihr Fehlen einen strafmildernden Umstand dar; sie werden vielmehr als „echte“ Tatbestandsmerkmale verstanden, die § 211 gegenüber § 212 als „andere Straftat“, nämlich als „Mord“ kennzeichnen (BGHSt 1 371). Danach sind die Mordmerkmale strafbegründende Unrechtsmerkmale und Teilnahme am Mord setzt einen Mord als Haupttat voraus. aa) Historische Entwicklung. Um die Entscheidungen richtig beurteilen und ihrem Aussagege- 137 halt gerecht werden zu können, muss man sie im Zusammenhang mit den rechtlichen und strafrechtsdogmatischen Rahmenbedingungen jener Zeit sehen und verstehen.737 In der Entscheidung BGHSt 1 368 stand im Vordergrund die Auseinandersetzung mit den Auswirkungen der Strafrechtsangleichungsverordnung vom 29.5.1943 (RGBl I 339). Diese hatte die sich aus der damaligen Gesetzesfassung der §§ 48, 49, 50 StGB ergebenden Abhängigkeit der Strafbarkeit des Teilnehmers von der Schuld des Täters durch Neufassungen des Gesetzeswortlauts (statt der strafbaren Haupttat wurde in § 49 nur noch eine mit Strafe bedrohte Handlung vorausgesetzt) beseitigt. Deshalb befasst sich die Entscheidung mit den in der Literatur hierzu vertretenen Theorien und mit der 729 Dreher/Tröndle38 § 216 Rdn. 1 und § 217 Rdn. 1. 730 Blei II § 7 I, 8 II; Bockelmann BT 2 § 4; Lackner/Kühl/Kühl Vor § 211 Rdn. 24 und § 216 Rdn. 1; Maurach/Schroeder/ Maiwald I § 2 IV Rdn. 61; Eb. Schmidt DRZ 1949 241; Neumann NK Vor § 211 Rdn. 164 und Neumann/Saliger NK § 216 Rdn. 4; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Vorbem. §§ 211 ff. Rdn. 7 und § 216 Rdn. 1; Welzel JZ 1951 692. 731 BGHSt 2 258 f.; 13 162, 165, näher dazu bei § 216. 732 Franke JuS 1980 172; Kohlrausch/Lange § 216 Anm. I; R. Lange JR 1949 165, 171; Roxin LK11 § 28 Rdn. 81, 82; Schmidhäuser AT 10/119; 10/121; ferner Jähnke LK11 § 216 Rdn. 2. 733 So ausdrücklich Hardwig GA 1954 257, 260; Otto BT § 6 Rdn. 1; vgl. Jescheck/Weigend AT § 42 I: Maßgebend ist, ob zumindest auch das Unrecht gemindert wird; vgl. auch Bernsmann JZ 1983 45, 58. 734 Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Vorbem. §§ 211 ff. Rdn. 7 und § 216 Rdn. 1. 735 Fischer § 216 StGB Rdn. 3; Jähnke LK11 Rdn. 2; Schneider MK § 216 Rdn. 1 und Rissing-van Saan LK § 216 Rdn. 9. 736 Rissing-van Saan § 217 (a.F.) Rdn. 12 i.V.m. BVerfGE 153 182,292 Rdn. 289; Rosenau LK Vor §§ 211 ff. Rdn. 37 a.E., anders noch ders. LK12 Vor §§ 211 ff. Rdn. 88. 737 Näher dazu Gerhold Die Akzessorietät der Teilnahme S. 221 ff.; Rissing-van Saan in: Jahn/Nack S. 26 ff. 81

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Vorbemerkungen

Frage, ob die Mordmerkmale, wie von Lange vertreten, gegenüber dem Normalfall der vorsätzlichen Tötung typisierte Schulderhöhungsgründe darstellten. Dies wurde vom BGH unter Hinweis auf die selbständige Natur der beiden Tatbestände und die unrechtserhöhende Wirkung der Mordmerkmale, die die Tötung (erst) zum Mord stempelten, verneint, obwohl die Mordmerkmale – gleichsam als Reflex – auch eine erhöhte Schuld nach sich zögen (BGH a.a.O. S. 370). Der BGH stützte seine Auffassung dabei auf den Wortlaut der §§ 211, 212, wonach derjenige, der in einer in § 211 beschriebenen Weise einen Menschen tötet „als Mörder“ und wer vorsätzlich tötet „als Totschläger“ bestraft werde, das Gesetz also zwei selbständige Tatbestände mit verschiedenen Unrechtsgehalten aufstelle. Aus dem Kontext der Entscheidungsgründe erschließt sich unschwer, dass die Betonung der eigenen Unrechtsgehalte der selbständigen Tatbestände §§ 211, 212 als Erwiderung auf die Thesen von den in den Merkmalen des § 211 typisierten Schulderhöhungsgründen gemeint war. Dass die vorsätzliche Tötung ein Merkmal beider Tatbestände ist, hielt der BGH – zutreffend – unter Hinweis auf das vergleichbare Verhältnis von § 242 zu § 249 nicht für ein durchschlagendes Argument gegen seine Auffassung von der Selbständigkeit der §§ 211, 212. 137a Ferner setzte sich der BGH in dieser Entscheidung mit der Ansicht Eb. Schmidts auseinander,738 der die Mordmerkmale der Heimtücke und der Grausamkeit und diejenigen Merkmale, die Beweggründe des Täters beinhalten, als „persönliche Eigenschaften oder Verhältnisse“ i.S.d. § 50 Abs. 2 a.F. auffasste739 und so schon damals der Sache nach zwischen tat- und täterbezogenen Merkmalen des § 211 unterschied.740 Dem erteilte der BGH jedoch eine Absage, weil er es – vor dem Hintergrund der jetzt auf das Unrecht der Haupttat limitierten Akzessorietät der Teilnahme – als „sonderbares Ergebnis“ ansah, dass etwa der aus niedrigen Beweggründen handelnde Anstifter wegen Anstiftung zum Mord bestraft werden könnte, auch wenn der Haupttäter kein Mordmerkmal aufweise, sondern nur Totschläger wäre. Da der 2. Strafsenats des BGH die Mordmerkmale als strafbegründende und gleichwertig zu behandelnde Unrechtsmerkmale verstand, lehnte er eine Anwendung des § 50 Abs. 2 a.F. auf einzelne von ihnen, wie etwa die niedrigen Beweggründe, ebenfalls ab (BGH a.a.O. S. 371). Die in der Literatur anzutreffende Behauptung, eine Begründung für ihre These von der Selbständigkeit der §§ 211, 212 habe die Rspr. nie gegeben,741 trifft also nicht zu. Die Frage ist nur, ob man ihre Argumente für stichhaltig genug hält, um die Auffassung von der Selbständigkeit der §§ 211, 212 zu tragen oder nicht. 138 Der vom 2. Strafsenat in BGHSt 1 368 vertretenen Auffassung ist der 1. Strafsenat zeitnah in BGHSt 2 251 beigetreten, allerdings ohne auch die These der Selbständigkeit und Unabhängigkeit der beiden Tatbestände ausdrücklich zu übernehmen. Er bestätigte die frühere Entscheidung aber dahin, dass § 211 kein schwerer Fall des Totschlags sei, seine Merkmale vielmehr als echte Tatbestandsmerkmale anzusehen seien, ohne deren Vorliegen nicht auf „Mord“ erkannt werden könnte.742 Diesen beiden ersten (Leit)Entscheidungen sind auch die übrigen Strafsenate später gefolgt.

139 bb) Differenzierung. Die Differenzierung nach täter- und tatbezogenen Mordmerkmalen spielte in den frühen BGH-Entscheidungen noch nicht die maßgebliche Rolle wie gegenwärtig in § 28 Abs. 1 und Abs. 2. Wirkliche Schwierigkeiten, die sich über die rein theoretischen Meinungsverschiedenheiten in der dogmatischen Behandlung der §§ 211, 212 hinaus in der forensischen Praxis vor allem als Verjährungsproblem bei NS-Verbrechen auswirkten, traten erst mit der Einführung des durch das EGOwiG von 24.5.1968 „modernisierten“ § 50 auf. Dieser differenzierte in 738 DRZ 1949 272. 739 § 50 StGB lautete bis zum 31.10.1968: (1) Sind mehrere an einer Tat beteiligt, so ist jeder ohne Rücksicht auf die Schuld des anderen nach seiner Schuld strafbar. (2) Bestimmt das Gesetz, daß besondere persönliche Eigenschaften oder Verhältnisse die Strafe schärfen, mildern oder ausschließen, so gilt dies nur für den Täter oder Teilnehmer, bei dem sie vorliegen. 740 In § 50 StGB a.F. wurden Umstände persönlicher Art, die die Strafbarkeit erst begründeten noch nicht erwähnt! 741 H. Schröder NJW 1952 649; Warda JuS 1964 81, 90; Jähnke LK11 Vor § 211 Rdn. 41. 742 BGHSt 2 251, 255. Rissing-van Saan

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seinem neuen Absatz 2 erstmals zwischen strafbegründenden und strafschärfenden bzw. -mildernden persönlichen Merkmalen und knüpfte an deren Vorhandensein oder Fehlen unterschiedliche Rechtsfolgen.743 Während die tatbestandliche Fassung der §§ 211, 212 unverändert geblieben war, sodass bei ihrer, an Wortlaut und inhaltlicher Regelung orientierten Auslegung auf dieselben Kriterien zurückgriffen werden konnte wie zuvor, führte der Eingriff in die Teilnahmeregelungen des Allgemeinen Teils für die Teilnehmer an einem Mord im Einzelfall zu partiell erheblich geänderten Rechtsfolgen (näher Rdn. 143).

cc) Verjährungsfragen. Erste rechtliche Konsequenzen der Gesetz gewordenen Differenzierung 140 von strafbegründenden und strafmodifizierenden besonderen persönlichen Merkmalen zeigten sich bei der Entscheidung BGHSt 22 375, die die These der Rspr. von der Selbständigkeit der §§ 211, 212 und der Eigenschaft der Mordmerkmale als strafbegründende Tatbestandselemente mit dem neugefassten § 50 Abs. 2 in Einklang zu bringen hatte. So wurde erkennbar, dass sich die Frage der Verjährung für den Gehilfen einer durch niedrige Beweggründe – einem besonderen persönlichen Merkmal – des Haupttäters motivierten vorsätzlichen Tötung anders stellt als für den Haupttäter, wenn der Gehilfe selbst kein unter § 211 Abs. 2 StGB fallendes besonderes persönliches Merkmal erfüllte, weil die Gehilfenstrafe nunmehr nach § 50 Abs. 2 StGB n.F. (= § 28 Abs. 1) nach Versuchsgrundsätzen zu mildern war. Dies hatte in dem BGHSt 22 375 zugrunde liegenden Fall zur Folge, dass die Taten des als Gehilfe angeklagten und zunächst verurteilten Angeklagten nach § 67 Abs. 1 a.F. verjährt waren, weil für ihn die Verjährungsfrist fünfzehn und nicht, wie bei lebenslanger Zuchthaustrafe, zwanzig Jahre betrug.744 Vor ähnlichen problematischen Verjährungsfragen stand der BGH später bei der Entscheidung BGHSt 24 106. Der § 50 in der Fassung von 1968 führte dazu, dass für die Teilnahme an unterschiedlichen 141 Modalitäten des Mordes, je nachdem, ob die vorliegenden Merkmale „tatbezogen“ oder „täterbezogen“ waren, unterschiedliche Strafrahmen galten mit unterschiedlichen Folgen für die Verjährung von Beihilfetaten zu NS-Verbrechen. Die Ungleichbehandlung der Teilnahme an einem Mord gemäß § 211 Abs. 2, je nachdem, ob tat-oder täterbezogene Mordmerkmale eine Rolle spielen, ist also hauptsächlich in § 50 und zwar sowohl in dessen Absatz 2 als auch in Absatz 3 (§ 28 Abs. 1 und Abs. 2) und deren Anwendung durch die Rspr. angelegt. Die Wertungswidersprüche, die, jedenfalls in Teilbereichen, in der sachlich kaum zu begründenden Privilegierung des Mordteilnehmers gegenüber dem Teilnehmer an einem Totschlag liegen, wurden vom BGH schon bei BGHSt 22 35 zwar gesehen und als „ungereimte(s) Ergebnis“, bezeichnet, gleichzeitig aber lediglich als Versehen des Gesetzgebers eingeordnet, das auf die Auslegung des Gesetzes keinen Einfluss haben könne (BGH a.a.O. S. 381). Eine von der Rspr. nicht mehr korrigierte Fehleinschätzung der damals neuen rechtlichen Situation.745 Es wäre jedenfalls sinnvoll gewesen, in diesem Zusammenhang die eigene Position zum Verhältnis von § 211 zu § 212 angesichts der Tatsache, dass das Gesetz jetzt selbst bei „echten“ Tatbestandsmerkmalen Unterschiede macht, die für den Teilnehmer zu milderen oder härteren Folgen führen können, aus einem etwas anderen dogmatischen Blickwin-

743 Art. 1 Nr. 6 EGOWiG vom 24.5.1968 (BGBl. I S. 503). § 50 StGB lautete ab 1.10.1968: (1) Sind mehrere an einer Tat beteiligt, so ist jeder ohne Rücksicht auf die Schuld des anderen nach seiner Schuld strafbar. (2) Fehlen besondere persönliche Eigenschaften, Verhältnisse oder Umstände (besondere persönliche Merkmale), welche die Strafbarkeit des Täters begründen, beim Teilnehmer, so ist dessen Strafe nach den Vorschriften über die Bestrafung des Versuchs zu mildern. (3) Bestimmt das Gesetz, daß besondere persönliche Merkmale die Strafe schärfen, mildern oder ausschließen, so gilt dies nur für den Täter oder Teilnehmer, bei dem sie vorliegen. 744 Soweit die Entscheidung für verfehlt gehalten wurde, u.a. Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 2 Rdn. 41, beruhte dies ersichtlich auf der anderen Auffassung vom systematischen Verhältnis der vorsätzlichen Tötungsdelikte zueinander, während jetzt zumindest eine „Sperrwirkung“ des bei Anwendung des §§ 28 Abs. 2 i.V.m. § 27 bzw. §§ 28, 30. milderen Strafrahmens befürwortet wird (Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT Rdn. 41 a.E.), wie sie auch die Rspr. seit BGH NStZ 2006 288 vertritt. 745 Das wird in der Wissenschaft zu Recht kritisiert, vgl. etwa Arzt JZ 1973 682; Küper JZ 1991 862, 863. 83

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Vorbemerkungen

kel zu überdenken, auch wenn die Tatbestände der §§ 211, 212 selbst unverändert geblieben waren.746 142 Der BGH hat jedoch in der Folgezeit in ständiger Rspr. die Auffassung von der strafbegründenden Funktion der Mordmerkmale beibehalten.747 Schwierigkeiten im Zusammenhang mit Verjährungsfragen sind vom Gesetzgeber seit dem 16. StÄG vom 16.7.1979 beseitigt worden, da nach § 78 Abs. 2 Verbrechen gemäß § 211 nicht verjähren; das gilt auch für Versuch, Teilnahme und versuchte Teilnahme.748 Es blieb allerdings bei der Verjährung, wenn die Frist schon vor dem 9. StÄG v. 4.8.1969 und der bis dahin geltenden Verjährungsfrist von 20 Jahren abgelaufen war.749

143 d) Rechtsfolgen. Die divergierenden Auffassungen von Rspr. und Literatur zum systematischen Verhältnis von § 211 zu § 212 führen aber heute noch wegen der sich aus § 28 Abs. 1 und 2750 ergebenden verschiedenen Akzessorietätslockerungen bei der Teilnahme an §§ 211, 212 StGB unterschiedlichen Strafrahmen für Teilnehmer.751 Das kann je nach Fallgestaltung als unbillig oder ungerecht empfundene Milderungen zur Folge haben, was hier nicht in allen Einzelheiten dargestellt werden kann.752 Nur so viel: Handelt es sich für den Täter um ein tatbezogenes Merkmal, wie etwa bei der „Heimtücke“ oder beim Merkmal „grausam“, spielt § 28 StGB keine Rolle,753 weil eine Akzessorietätslockerung für den Teilnehmer überhaupt nur bei täterbezogenen Merkmalen in Betracht kommt. Handelt es sich aber um ein täterbezogenes Merkmal ist entscheidend, ob § 28 Abs. 1 StGB mit seiner obligatorischen Strafrahmenmilderung nach § 49 Abs. 1 StGB oder § 28 Abs. 2 StGB Anwendung findet. Heftig umstritten ist außerdem, ob § 28 Abs. 2 StGB beim Fehlen des beim Täter vorliegenden besonderen persönlichen Merkmals – wie z.B. der Verdeckungsabsicht oder den niedrigen Beweggründen – beim Teilnehmer, eine Tatbestands- oder nur eine Rechtsfolgenverweisung enthält.754

144 e) Sonderdelikt. Die Rspr. des BGH hat auch § 216 von Anfang an als einen gegenüber §§ 211, 212 selbständigen Tatbestand bzw. sogar als Sonderdelikt verstanden. Sie folgte dabei ausdrücklich der Rspr. des RG,755 ohne zu übersehen, dass die ursprünglich mit Blick auf das Mordkriterium der Überlegung gegebene Notwendigkeit zur Schaffung eines Sondertatbestandes nicht mehr bestand. § 216 würde aus seiner Sicht zu den §§ 211, 212 in einen inhaltlichen und schwer aufzulösenden Widerspruch geraten, wenn § 216 nur als eine Strafmilderung auszulegen wäre. Er versteht § 216 – ähnlich wie § 217 a.F. (BGHSt 1 235, 240) wegen des persönlich beschränkten Täterkreises – als unechtes Sonderdelikt, dessen Strafdrohung sich nur gegen denjenigen richtet, der dem dort genannten Täterkreis angehört. In den praktischen Auswirkungen handelt es sich demnach im 746 Sehr ausführlich und aufschlussreich vor allem zum historischen Hintergrund ist die Untersuchung von Gerhold Die Akzessorietät der Teilnahme S. 424 ff.

747 U.a. BGHSt 23 39 und 23 103, 105; BGH NStZ 1989 19; 1996 384 f.; zuletzt ausführlich dazu BGHSt 50 1 mit ablehnender Bespr. Jäger JR 2005 477; Kraatz Jura 2006 613 Kudlich JuS 2005 1051; Puppe JZ 2005 902; Dagegen erstmals zweifelnd BGH NJW 2006 1008, 1012 mit Besprechung Küper JZ 2006 608, 612. 748 Fischer § 78 Rdn. 4; Lackner/Kühl/Kühl § 78 Rdn. 6; OLG Frankfurt NJW 1988 2900, h.M. 749 BGH NJW 1995 1297 = JR 1996 117 m. Anm. Scholz. 750 Eingeführt durch das 2. StrRG BTDrucks. V/4095 S. 13. 751 Vgl. hierzu auch Beer ZJS 2017 536, 537 ff. 752 Siehe hierzu auch § 211 Rdn. 153 ff. 753 Auch das ist z.B. beim Merkmal „Heimtücke“ umstritten, Roxin LK11 § 28 Rdn. 77; Sch/Schröder/Eser/SternbergLieben § 211 Rdn. 49; vgl. zum Merkmal „grausam“ außer Roxin LK11 § 28 Rdn. 78 etwa Neumann/Saliger NK § 211 Rdn. 78 f.; Schneider MK § 211 Rdn. 135 ff., 145 ff. 754 Vgl. u.a. H.J. Hirsch FS Schreiber 153, 161 ff.; Klesczewski Festschrift der Juristischen Fakultät zum 600jährigen Bestehen der Universität Leipzig (2009) 489 ff.; Küper JZ 2006 1157, 1164 f.; Neumann NK Vor § 211 Rdn. 154 f.; Rissingvan Saan in: Jahn S. 42 f.; vgl. auch Sinn SK § 211 Rdn. 34 f. und hier § 211 Rdn. 158. 755 RGSt 53 293; BGHSt 2 258. Rissing-van Saan

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Verhältnis zu den §§ 211, 212 um einen privilegierenden Tatbestand, der allerdings voraussetzt, dass der Täter vom Tötungsverlangen des Opfers bestimmt wurde. § 216 verdrängt nach der Auffassung der Rspr. als abschließendes Sonderdelikt für den Täter die §§ 211, 212, während sich die Strafbarkeit des Teilnehmers, der diese Bedingung nicht erfüllt, nach den Voraussetzungen der sonstigen Tatbestände, die eine vorsätzliche Tötung unter Strafe stellen, somit nach den §§ 211, 212 richten müsste. Andere Konsequenzen ergeben sich, wenn die Tatformen des § 211 und § 216 nicht dem tatbe- 145 standlichen Unrecht zugerechnet, sondern als Ausprägungen der Schuld angesehen werden. Würde man in diesem Falle, wie es der E 1962 vorsah, auf den Teilnehmer nicht § 28, sondern § 29 anwenden,756 würde die Unterscheidung von täterbezogenen und tatbezogenen Merkmalen bedeutungslos.

f) Abgrenzungen von Unrecht und Schuld. Die Auseinandersetzungen um die dogmatische 146 Einordnung der besonderen Begehungsweisen vorsätzlicher Tötungen sind in mehr oder minder ausgeprägter Form Pendelschläge in dem alten Streit um die Abgrenzung von Unrecht und Schuld.757 War vor allem auch seit Mezger die Auffassung vom personalen Unrecht im Vordringen, so zieht sich, wer den Schuldbegriff mit Merkmalen des subjektiven Tatbestandes anreichern oder gar einzelne Mordmerkmale aufteilen möchte,758 jedenfalls tendenziell auf die Trennungslinie von Innen und Außen zurück.759 Die Tendenz zur Verlagerung von Unrechtsmerkmalen in die Schuld verdient keinen Beifall. Dass Vorgänge des äußeren Tatgeschehens wie die objektiven Mordmerkmale zur Schuld gehören sollen, weil das Unrecht vorsätzlicher Tötung nicht steigerungsfähig sei, ist – jedenfalls, wenn man Handlungs- und Erfolgsunrecht trennt – nicht zutreffend.760 Eine vermittelnde Meinung spricht den Mordmerkmalen hingegen eine Unrecht- und Schuld umfassende Doppelfunktion zu,761 bzw. sieht in den Mordmerkmalen eine Mischung aus Unrechts- und Schuldelementen.762 Aber auch die Zurechnung nur der subjektiv gefärbten Tötungsmerkmale zur Schuld über- 147 zeugt nicht.763 Die aus „Mordlust“ begangene vorsätzliche Tötung, die Tat eines gekauften Killers, die Beseitigung eines Mitwissers sind in ihrem sozialen Unwert deutlich abgehoben etwa von einer Messerstecherei im Wirtshaus oder gar der aus Mitleid begangenen Tötung eines ohnehin unrettbar lebensgefährlich erkrankten oder verletzten Menschen. Die Unterschiede betreffen keineswegs nur die Einstellung des Täters zur Tat oder seine Gesinnung, sondern berühren in ihrer Gefährlichkeit und besonderen Wertwidrigkeit die objektive Rechtsordnung, das spricht für den Unrechtscharakter aller Sonderformen der Tötung. Deshalb ist schon lange die Existenz personaler Unrechtselemente anerkannt. Nur diese Einordnung gewährleistet eine sachgerechte Behandlung der inneren Tatseite im Verbrechensaufbau.764 Tötete die Mutter ihr Kind unter den Voraussetzungen des früheren § 217 a.F., so gehört die Kenntnis davon, dass das Opfer ein lebender Mensch ist, als Teil des Tötungsvorsatzes zum Unrechtstatbestand. Das Wissen darum aber, dass es sich bei

E 1962 S. 153; anders (§ 28 Abs. 2) die wohl überwiegende Meinung; Roxin LK11 § 28 Rdn. 10 ff. Dazu Jescheck/Weigend AT § 22, dazu näher auch Schneider MK Vor § 211 Rdn. 196 ff. Vgl. Roxin LK11 § 28 Rdn. 77. Krümpelmann ZStW 87 [1975] 888, 893. Vertreter dieser Ansicht u.a. Engisch GA 1955 161; Köhler JuS 1984 762, 763; R. Lange JR 1949 165 und 1950 615 sowie ders. GS Schröder 217, 221; Schmidhäuser Gesinnungsmerkmale S. 193, 243; wie hier nunmehr auch Schmidhäuser FS Engisch 433, 447; ders. AT 8/92–94. 761 Paeffgen GA 1982 255, 270; vgl. auch Otto Jura 1994 141, 143; hierzu auch Gerhold Die Akzessorietät der Teilnahme S. 449 ff. 762 Klesczewski FS Leipzig 489, 501; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben § 211 Rdn. 6. 763 Grundsätzlich kritisch zur Frage der schuldsteigernden Wirkung qualifizierender Mordmerkmale Grünewald Das vorsätzliche Tötungsdelikt S. 192 ff. 764 Küper GS Meurer191, 197 f.; Maihofer FS H. Mayer 185, 198; Schneider MK Vor § 211 Rdn. 197.

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Vorbemerkungen

dem Opfer um das eigene nichteheliche Kind handelt, soll nach der Lehre vom Schuldtatbestand der Schuld angehören.765 Ein derart gespaltener Tatvorsatz entspricht nicht der Wirklichkeit. 148 Im Prinzip gleich verhält es sich bei den durch die Absicht oder Willensgraduierungen gekennzeichneten Tatformen des Mordes. Vorsatz und Absicht sind wohl begrifflich trennbar; psychologisch bildet beides jedoch eine Einheit, denn das eine erwächst aus dem anderen. Eine Trennung ist auch hier sachwidrig. Für den erforderlichen Umfang des Tatvorsatzes ist die Einordnung irrelevant.766 In unlösbare Spannungen gerät die Auffassung vom Schuldtatbestand schließlich, sobald sie 149 die Möglichkeit strafbegründender Schuldmerkmale postuliert, was sie überwiegend tut.767 Wird die Strafbarkeit der Haupttat erst in der Schuldebene begründet, so geschieht das in einem Bereich, der nach dem Prinzip der limitierten Akzessorietät für den Teilnehmer irrelevant ist. Gleichwohl wird seine Strafe an die „Schuld“ des Täters gekoppelt. Handelt der Täter ohne solche Schuld, ergibt sich sogar die unhaltbare Folge einer Teilnahme an strafloser Haupttat. Umgekehrt soll nach anderen Auffassungen innerhalb dieser Lehre der Teilnehmer straflos sein können, der ein beim Täter vorliegendes strafbegründendes Schuldmerkmal nicht aufweist. Das für zutreffend gehaltene Ergebnis wird jeweils durch zu weiteren dogmatischen Verästelungen führende Interpretationen der §§ 28, 29 erzielt,768 wie auch jüngst wieder vertreten wird, dass jedenfalls die Gesinnungsmerkmale des § 211 Abs. 2 als vertypte Strafzumessungsgesichtspunkte zu verstehen seien, die nichtakzessorisch über § 29 behandelt werden müssten.769 Demgegenüber entspricht die Zuordnung zum tatbestandlichen Unrecht ungeachtet des 150 rechtshistorischen Hintergrundes (siehe Rdn. 109 ff.) am ehesten der Eigenart der verschiedenen Formen vorsätzlicher Tötung;770 sie vermeidet die aufgezeigten Komplikationen und kann zur Einheitlichkeit der Rechtsanwendung beitragen.771

151 g) Stellungnahme. Dass die Annahme eines Qualifikationsverhältnisses zwischen § 211 und § 212 unabweisbar wäre, in dem § 212 die Funktion des Grundtatbestandes einnehme,772 trifft nicht zu. Es lassen sich nämlich Gründe sowohl für § 211 als Grundtatbestand und § 212 als dessen Privilegierung finden, als auch gute Gründe für die Auffassung der Rspr., bei §§ 211, 212 handle es sich um selbstständige Tatbestände, benennen.773 Der 5. Strafsenat des BGH hat sich zwar in einem Urteil vom 10.1.2006 – 5 StR 341/05 (NJW 2006 1008, 1012 f.) in einem obiter dictum der Kritik der Lehre teilweise angeschlossen, was in der Literatur Hoffnung weckte, der BGH werde insgesamt auf die Linie der Literatur einschwenken.774 Allerdings hatten zeitlich kurz vorher ergangene Entscheidungen anderer Senate, wie BGHSt 50 1775 und BGH NStZ 2006 288,776 die an dem herkömmlichen Verständnis festhielten, entgegengesetzte Signale gesandt, was verdeutlicht, dass ein schlichtes „Abschwören“ 765 Jescheck LK11 vor § 13 Rdn. 81; Jescheck/Weigend AT § 42 II 1, 2. 766 Maurach JuS 1969 249; aA Kohlrausch/Lange § 211 Anm. VII. 767 Gallas Beiträge S. 130, 156; Herzberg ZStW 88 (1976) 68; Jescheck/Weigend AT § 61 VII; Roxin LK11 § 28 Rdn. 14 ff.; Schmidhäuser AT 10/122; aA Sax JZ 1976 9, 14; dazu ferner Langer FS Lange 241, 252 ff.; Vogler FS Lange 265, 267.

768 Hierzu näher etwa Klesczewski FS Leipzig 489, 503 ff. 769 Gerhold Die Akzessorietät der Teilnahme S. 603 ff. 770 U.a. BGHSt 1 368; 6 329, 330; Rüping JZ 1979 617, 619 f.; Sinn SK § 211 Rdn. 4; Schneider MK Vor § 211 Rdn. 195; Otto Jura 1994 141, 143.

771 BGHSt 11 139, 143; Jähnke LK11, Rdn. 49. 772 So aber Jähnke LK11 Vor § 211 Rdn. 45; Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 § 1 Rdn. 27. 773 Vgl. etwa Kargl JZ 2003 1141; Küper JZ 1991 910; Klesczewski FS Leipzig (2009) 489 ff.; vgl. auch Neumann NK Vor § 211 Rdn. 156 mit dem Argument des qualitativen Sprungs der Rechtsfolge bei § 211 gegenüber § 212, das für die Auffassung von selbstständigen Delikten angeführt werden könnte. Nochmals zusammenfassend jüngst Beer ZJS 2017 536, 539 ff. 774 So Gasa/Marlie ZIS 2006 194, 202; Gropp Seebode-FS S. 125, 141; Neumann NK Vor § 211 Rdn. 155; Sinn SK § 211 Rdn. 3. 775 Mit abl. Bspr. Jäger JR 2005 477 und Anm. Puppe JZ 2005 902. 776 Urt. v. 24.11.2005 – 4 StR 243/05 mit abl. Am. Puppe NStZ 2006 290. Rissing-van Saan

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III. Die vorsätzlichen Tötungsdelikte

Vor §§ 211 ff.

der Rspr. von ihrer alten Auffassung nicht zu erwarten war. Im Übrigen gäbe es andere Möglichkeiten, um den Meinungsstreit in diesem Punkt zu lösen: zum einen die (große) Lösung einer grundsätzlichen Reform der Tötungsdelikte, zum anderen wäre es aber auch ein gangbarer Weg, trotz beibehaltener Selbstständigkeitsthese (hier wieder mit 2x st)über eine Anerkennung der Anwendbarkeit des § 28 Abs. 2 als reine Rechtsfolgenverweisung auch bei täterbezogenen Mordmerkmale zu akzeptablen Ergebnissen zu kommen (näher dazu § 211 Rdn. 159 ff.).777 Wenn die Mordmerkmale aber strafbegründende oder auch qualifizierende Merkmale (das 152 bleibt sich hier letztlich gleich) sein sollen, müssen sie als Umschreibung des jeweiligen tatbestandserfüllenden Unrechts hinreichend bestimmt und geeignet sein, sowohl Rechtssicherheit als auch Einzelfallgerechtigkeit zu gewährleisten. Dass dies bei dem geltenden § 211 und der gegenwärtigen Auslegungspraxis noch gelingen kann, wird in der Literatur zu Recht schon wegen der ausufernden und auch für Eingeweihte nur schwer zu überschauenden Kasuistik der aktuellen Rspr. in Frage gestellt.778 Von einem in den frühen Entscheidungen des Großen Senats für Strafsachen BGH hervorgehobenen Maß an Rechtssicherheit, das durch den positiv wie negativ abschließenden Katalog des § 211 Abs. 2 StGB gewonnen würde, der unterschiedliche Wertungen durch die Gerichte ausschlösse,779 kann heute angesichts der am Einzelfall orientierten einschränkenden Subjektivierungs- und Normativierungstendenzen der Rspr. redlicher Weise nicht mehr gesprochen werden. Zudem widerlegt die damalige Entscheidung des Großen Senats in BGHSt 9 385 diese Aussage selbst, indem sie für die Auslegung des objektiven Mordmerkmals der Heimtücke ein zusätzliches subjektives Element verlangt, nämlich eine gegen das Opfer gerichtete feindliche Willensrichtung des Täters780 Die Bemühungen der Rspr. um Restriktion des Anwendungsbereichs des § 211 sind jedenfalls gegenwärtig auch darauf zurückzuführen, dass das BVerfG bei seinen Entscheidungen, die sich mit der lebenslangen Freiheitsstrafe befasst haben, stets betont hat, dass die lebenslange Freiheitsstrafe nur dann als verfassungsgemäß angesehen werden kann, wenn der Schuldgrundsatz gewahrt bleibt und die angedrohte bzw. verhängte Strafe in einem gerechten Verhältnis zur Schwere der Tat steht.781 Damit sind Bewertungen der Gesamtumstände des Einzelfalls notwendiger Weise vorgezeichnet. Der geltende § 211 StGB setzt der richterlichen Bereitschaft zu Normativierungen im Tatbestand und auf der Rechtsfolgenseite, wie sie in den Entscheidungen BGHSt 30 105 und BGHSt 48 207 zum Mordmerkmal der „Heimtücke“ zum Ausdruck gekommen ist, eigentlich schon wegen Art. 20 Abs. 3 GG deutliche Grenzen.782 Deshalb wurde bereits in diesem Zusammenhang zu Recht gefragt, ob es nicht besser wäre, statt Einzelelemente der Mordmerkmale ergebnisorientiert zu „modellieren“, einen minder schweren Fall des § 211 StGB offen auszuweisen.783 Dem kann nur zugestimmt werden.

4. Die lebenslange Freiheitsstrafe als absolute Strafe a) Problemlage. Ein besonderes Problem des Mordtatbestandes liegt aus verfassungsrechtlicher 153 und kriminologischer Sicht nicht bei den rechtsdogmatischen oder -systematischen Fragen, son777 Dazu schon Küper JZ 2006 608, 613 und JZ 2006 1157, 1167; vgl. auch Rissing-van Saan in: Jahn/Nack S. 41 f.; Sinn SK § 211 Rdn. 3; Neumann NK Vor § 211 Rdn. 155; Dehne-Niemann/Wegemund ZIS 2010 98, 106. 778 Siehe dazu oben und u.a. Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 2 Rdn. 23; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben § 211 Rdn. 9; Schneider MK § 211 Rdn. 27 ff.; auch Fischer § 211 Rdn. 55. 779 BGHSt 9 385, 388 f. und 11 139, 142 f. 780 BGHSt 9 385, 390. 781 BVerfGE 45 187, 259 ff.; 86 288, 313; BVerfG NJW 2009 1061 Rdn. 27 f. 782 Deutliche Kritik deshalb auch an der normativen Fiktion des Argwohns in BGHSt 48 207 bei Hillenkamp JZ 2004 48, 49; Küper GA 2006 310, 312; Quentin NStZ 2005 128, 130, zurückhaltender, weil gegenüber dem Merkmal der Heimtücke ohnehin ablehnend Roxin FS Widmaier 741, 749 f. Einen anderen Weg schlägt Müssig vor, FS Dahs 117, 135 ff., weil er in Konfliktlagen oder bei zu missbilligendem, tatveranlassendem Opfervorverhalten eine Lösung über die objektive Zurechnung suchen will. 783 Küper Fn. 517 S. 313; kritisch zu dieser Entwicklung auch Rengier FS Küper 473, 486 f. 87

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Vor §§ 211 ff.

Vorbemerkungen

dern beim Vollzug der lebenslangen Freiheitsstrafe, an dem der Inhaftierte zerbrechen kann. Vor allem deshalb hat das BVerfG bereits 1977 (BVerfGE 45 187) und später u.a. in seiner Entscheidung zur „besonderen Schuldschwere“ (BVerfGE 86 288) betont, dass dem zur zu lebenslanger Freiheitsstrafe Verurteilten grundsätzliche eine Chance verbleiben muss, seine Freiheit wieder zu erlangen.784

154 b) Lösungsversuche. Die Rspr. des BGH hat hierauf reagiert und u.a. mit der eigentlich die Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung überschreitenden und deshalb zu Recht umstrittenen Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen zur sog. Rechtsfolgenlösung bei heimtückischen Tötungen in ausweglosen Situationen (BGHSt 30 105), einen Weg zur Vermeidung der ansonsten bei Mord zwangsläufigen Rechtsfolge der lebenslangen Freiheitsstrafe eröffnet.785 In Fällen heimtückischer Tötung, bei denen außergewöhnliche Umstände schuldmildernd wirken, aber kein gesetzlicher Milderungsgrund erfüllt ist, wurde aus Gründen der Verhältnismäßigkeit der zu verhängenden Strafe der Rückgriff auf § 49 Abs. 1 Nr. 1 zugelassen, sodass ein zeitiger Strafrahmen von drei bis 15 Jahren zur Verfügung steht. Diese Entscheidung gilt bis heute fort, auch wenn die Anwendung der Rechtsfolgenlösung in der forensischen Praxis bisher zumeist an den hohen Hürden für die Zulässigkeit ihrer Anwendung scheiterte. Auch der BGH hat nämlich stets den Ausnahmecharakter der Rechtsfolgenlösung betont und versucht, ihrer unangemessenen Ausdehnung entgegenzuwirken.786 Ob die Rechtsfolgelösung auch auf andere Mordmerkmale erstreckt werden kann und wenn ja auf welche,787 ist nach der Rspr. des BGH wohl zu verneinen. Für die Habgier hat sie es ausdrücklich abgelehnt,788 ebenso für das Mordmerkmal der Tötung zur Befriedigung des Geschlechtstriebs in einem Fall einverständlicher Tötung aus sexueller Motivation.789 Für die Verdeckungsabsicht hat der BGH die Anwendung zwar erwogen,790 aber betont, dass die Rechtsfolgenlösung subsidiär gegenüber allen gesetzlichen Milderungsgründen ist.791 Außerdem muss beachtet werden, dass die Grundsätze von BGHSt 30 105 wenn, dann nur bei im Einzelfall tat- und schuldbezogenen außergewöhnlichen Umständen in Betracht kommen können, nicht aber bei gravierenden Verfahrensverstößen, wie etwa bei sog. „rechtsstaatswidrigen“ Verfahrensverzögerungen.792 Gegen eine solche Berücksichtigung von langen Zeiträu784 Hierzu näher Grube LK § 38 Rdn. 14 ff.; Schneider MK § 211 Rdn. 39 ff.; siehe auch Eisele JuS 2019 1124, 1126. 785 Ablehnend: Haas Juristische Studiengesellschaft Karlsruhe, Jahresband 2015 33, 62; Köhler JuS 1984 762, 769; Spendel JR 1983; Lackner/Kühl/Kühl Vor § 211 Rdn. 20 f.; Neumann NK Vor § 211 Rdn. 162 f.; kritisch Arzt/Weber/Heinrich/ Hilgendorf BT 2 Rdn. 17 f.; Mitsch JZ 2008 336, 339 f.; Rengier FS Küper 473, 484; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben § 211 Rdn. 10b; Sinn SK § 211 Rdn. 9; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 88 f., alle m.w.N. Zustimmend hingegen Bögers JR 2004 139; Fischer § 211 Rdn. 47 und 100; Frommel StV 1982 53; Jähnke LK11 § 211 Rdn. 70; Schneider NStZ 2003 428 Anm. zu BGH Urt. v. 12.2.2003 – 1 StR 403/02; ders. MK § 211 Rdn. 39 ff.; Reichenbach Jura 2009 176, 181 ff. 786 BGHSt 35 105, 118; 48 255, 262 f.; BGH NStZ 1984 20 = JZ 1983 mit Anm. Hassemer und Rengier; BGH NStZ-RR 2004 294; BGHSt 64 111. 787 Fischer § 211 Rdn. 103; Jähnke LK11 § 211 Rdn. 72. 788 BGHSt 42 301, 304 mit Anm. Dölling JR 1998 160 und Schöch NStZ 1997 409. 789 BGH NStZ 2016 469 (Kannibalen-Fall II) m. Praxiskommentar Drees NStZ 2016 471 und Besprechung Hinz JR 2016 576 sowie Jäger JA 2016 629. Auch im zweiten Revisionsverfahren in derselben Sache hat der 5. Strafsenat noch einmal die Voraussetzung betont, dass es sich für eine Anwendung der ‚Rechtsfolgenlösung‘ um schuldmindernde Umstände besonderer Art handeln müsse, die in ihrer Gewichtung gesetzlichen Milderungsgründen vergleichbar sein müssten und mit Blick auf die überragende Bedeutung des geschützten Rechtsguts „Leben“ nicht voreilig bejaht werden dürften, vgl. BGH Urt. v. 21.2.2018 – 5 StR 267/17 Rdn. 26. 790 BGHSt 35 116, 127. 791 BGHSt 48 255, 263. 792 BGH NStZ 2006 346, 37 f. und BVerfG (1. Kammer des 2. Senats) NStZ 2006 680, 682, wobei das BVerfG es ausdrücklich offen gelassen hat, ob eine Lösung wie vom BGH in BGHSt 41 72, 93 (Fall Mielke) gewählt zulässig sein könnte, weil extreme Zeitabläufe, wie etwa Jahrzehnte umfassende Zeitspannen zwischen Tat und rechtskräftiger Aburteilung – eventuell zusammen mit schuldmildernden Umständen – aus Gründen der Verhältnismäßigkeit ein Absehen von der Verhängung der lebenslangen Freiheitsstrafe erforderlich machen könnten. Rissing-van Saan

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III. Die vorsätzlichen Tötungsdelikte

Vor §§ 211 ff.

men zwischen Tat und Aburteilung bei der einzelfallbezogenen Prüfung der Verhältnismäßigkeit der zwingenden Rechtsfolge des § 211 spricht schon der Umstand, dass der Gesetzgeber ausweislich des Verjährungsausschlusses nach § 78 Abs. 2 bei Mord den Faktor Zeitablauf ausdrücklich unberücksichtigt lassen will. In jüngerer Zeit ist zudem ein deutliches Unbehagen an dieser stets umstritten gebliebenen 154a Rechtsfolgenlösung des Großen Senats für Strafsachen aus dem Jahre 1981 auch in der Rspr. festzustellen. Bei den Beratungen der am 20.5.2014 einberufenen Expertengruppe zur Reform der Tötungsdelikte des BMJV war das Problem der lebenslangen Freiheitsstrafe ein Schwerpunkt und hat zu einem Reformvorschlag geführt (dazu näher Rdn. 166 ff.) und wurde auch vom Referentenentwurf des BMJV aufgegriffen. Er hat aber in der Politik unter Verweis auf die ihrer Auffassung nach zur Problemlösung hinreichenden „Hilfskonstruktionen“ der Rspr. zur Vermeidung der ansonsten zwingend zu verhängenden absoluten Strafe, keine positive Resonanz gefunden. Dass der Reformvorschlag eine Chance auf Umsetzung in naher Zukunft haben könnte, erscheint eher unwahrscheinlich

c) Relativierung durch Auslegung. Im Übrigen war die Rspr. – wie bereits angesprochen – 155 schon in der Vergangenheit bestrebt, der Gefahr der Unverhältnismäßigkeit der lebenslangen Freiheitsstrafe durch einengende tatbestandliche Auslegungen einzelner Mordmerkmale zu begegnen. Diese Bemühungen waren jedoch stets zumindest unterschwellig dem Verdacht ausgesetzt, in verkappter Form eine negative Typenkorrektur zu betreiben. Dies trifft insbesondere auf den Versuch zu, das Mordmerkmal der Heimtücke bei „unvollkommener“ Notwehrlage793 einer normativen, einschränkenden Auslegung dahin zu unterziehen, dass in den Fällen, in denen das Opfer aufgrund seines eigenen rechtswidrigen Vorverhaltens mit einem (Gegen)Angriff hätte rechnen müssen, seiner tatsächlich gegebenen Arglosigkeit die Anerkennung als rechtlich bedeutsam zu versagen ist (BGHSt 48 207). Danach könnte nur eine berechtigte bzw. rechtmäßige Arglosigkeit das Mordmerkmal der Heimtücke begründen. Diese Entscheidung hat einen Irrweg beschritten; sie ist deshalb in der Literatur umstritten794 und zu Recht zunächst vereinzelt geblieben (näher dazu § 211 Rdn. 93 f. und 111 ff.). Allerdings hat der 1. Strafsenat sie mit seinem Beschluss v. 18.11.2021 – 1 StR 397/21 wiederbelebt, da es bei der Tötung eines Erpressers durch das in einer notwehrähnlichen Lage handelnde Erpressungsopfer bei wertenden Betrachtung nicht systemgerecht erscheine, dem Opfer das Risiko aufzubürden, bei einer Überschreitung der rechtlichen Grenzen einer Rechtfertigung oder eines Entschuldigungsgrundes, sogleich das Mordmerkmal der Heimtücke zu verwirklichen.795 Der Senat legt das Heimtückemerkmal also einengend aus, indem er u.a. darauf abstellt, dass ein Erpresser grundsätzlich damit rechnen müsse, dass sein Opfer sich bei sich bietender Gelegenheit zur Wehr setzen werde, so dass eine fahrlässig, also selbstverschuldet verursachte Arglosigkeit für die Annahme von Heimtücke offenbar nicht ausreichen soll (BGH a.a.O. Rdn. 14 ff.). Einer solchen Auslegung sind allerdings bereits in der Vergangenheit andere Senate entgegengetreten.796

793 Bei „vollkommener“ Notwehrlage wäre der Täter gerechtfertigt, sodass es auf die einschränkende Auslegung der Heimtücke gar nicht mehr ankäme, darauf weist Fischer § 211 Rdn. 52 zutreffend hin. 794 U.a. Bendermacher JR 2004 301; Fischer § 211 Rdn. 51; Hillenkamp FS Rudolphi 463, 473; ders. JZ 2004 49; Küper GA 2006 310; Lackner/Kühl/Kühl § 211 Rdn. 7; Müssig FS Dahs 117, 126 f., 135 f.; Quentin NStZ 2005 128; Rengier NStZ 2004 233, 236; Roxin JZ 2003 966; Schneider NStZ 2003 428; ders. MK § 211 Rdn. 159 ff.; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 111a; Widmaier NJW 2003 2788; Mosbacher NStZ 2005 690 in einer Anmerkung zu dem von ihm wegen der gegenläufigen, das Mordmerkmal der Heimtücke unangemessen erweiternden Auslegung kritisierten BGH-Urteil v. 10.11.2004 – 2 StR 248/04. 795 BGH NStZ 2022 288 mit Anm. Nettersheim NStZ 2022 290, sowie mit Anmerkungen von Eisele JuS 2022 370 und Jäger JA 2022 6897. 796 U.a. BGHSt 33 363 Rdn. 4 ff.; BGH NStZ 2005 688 Rdn. 5. 89

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Vor §§ 211 ff.

Vorbemerkungen

156 d) Verfassungsrechtliche Bewertung. Die früher von Jähnke vertretene Einschätzung, die Entscheidungen des BVerfG zur lebenslangen Freiheitsstrafe hätten letztlich keinen entscheidenden Einfluss gehabt,797 wird deren Bedeutung nicht gerecht.798 Immerhin hat die vom BVerfG in BVerfGE 45 187, 259 ff. aufgeworfene Frage, ob es mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz vereinbar ist, bei Taten von unterschiedlichen Schwere- und Unrechtsgraden ausschließlich die lebenslange Freiheitsstrafe anzudrohen, die Diskussionen um die Struktur der Tötungsdelikte und die Auslegung der Mordmerkmale wieder in Bewegung gebracht.799 Das BVerfG hat zwar keinen bestimmten Lösungsweg vorgegeben und auch nicht erläutert, nach welchen Maßstäben eine Abgrenzung vorgenommen werden sollte. Den Weg der Rechtsprechung, durch Abwägung materialer Gesichtspunkte zu einer dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit genügenden sachgerechten Auslegung der einzelnen Mordmerkmale zu gelangen, hat es aber auch nicht versperrt. In der forensischen Praxis hat die Entscheidung des BVerfG Bedeutung erlangt zumindest im Sinne eines nachdrücklichen Appells zur Beachtung des verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgebots. Der verfassungsgerichtliche Eingriffsvorbehalt in Einzelfällen einer unverhältnismäßigen lebenslangen Freiheitsstrafe hat dem Appell ohnehin das gebotene Gewicht verliehen.800 Inzwischen hat das BVerfG auf der Linie dieser früheren Entscheidung die Bewertung der 157 lebenslangen Freiheitsstrafe als verfassungsgemäß außer bei den Merkmalen der „Heimtücke“ und der „Verdeckungsabsicht“ auch bei den Mordmerkmalen „zur Befriedigung des Geschlechtstriebes“ und „zur Ermöglichung einer Straftat“ bestätigt, gleichzeitig jedoch auch hier die Androhung einer absoluten Strafe nur dann für verfassungsrechtlich unbedenklich erklärt, wenn dem Richter von Gesetzes wegen im konkreten Fall die Möglichkeit bleibt, bei der Subsumtion des festgestellten Sachverhalts unter das Gesetz zu einer schuldangemessenen Strafe zu gelangen.801 Die genannten Einschränkungen hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit des § 211 kann man allerdings auch als eine indirekte Aufforderung zu einer Reform des § 211 zwecks Herstellung von Verhältnismäßigkeit zwischen Tatbestand und Rechtsfolge interpretieren.

158 e) Vollstreckungslösung. Der Gesetzgeber war seinerzeit zwar bemüht, das Problem der Verfassungsgemäßheit mit Hilfe der §§ 57a, 57b zumindest durch vollstreckungsrechtliche Regelungen auf der Rechtsfolgenseite zu beheben. Dies scheint in der Realität bisher jedoch nicht besonders gelungen, obwohl die lebenslange Freiheitsstrafe hierdurch schon eine andere Qualität gewonnen hat, weil ihre Dauer nicht mehr unbestimmt, d.h. grenzenlos, sondern als Rahmenvorgabe rechtlich bestimmbar geworden ist.802 Dass die vollstreckungsrechtliche Lösung der Straffrage nur als wenig befriedigende Teillösung des Problems erscheint, liegt zum großen Teil daran, dass das zentrale Gerechtigkeitsproblem sich nicht in der Frage nach der Verfassungsmäßigkeit der lebenslangen Freiheitsstrafe erschöpft, sondern zu förderst in den tatbestandlichen Voraussetzungen für ihre Verhängung zu finden ist, d.h. in der gesetzlichen Ausgestaltung der Mordmerkmale, die den Ruf nach einer Reform der vorsätzlichen Tötungsdelikte nicht verstummen lassen.

797 Jähnke LK11 Vor § 211 Rdn. 38. 798 Dazu Arzt JR 1979 7; Geilen GS Schröder 235; R. Lange GS Schröder 217; Langer FS Wolf 335, 341; Schmidhäuser JR 1978 265; Woesner NJW 1978 1025; siehe auch BVerfG NJW 2009 1061, 1063.

799 So zutreffendGrube LK § 38 Rdn. 32 f. 800 Vgl. BGH bei Holtz MDR 1978 804; BGH GA 1979 222 und GA 1980 142. 801 BVerfG NJW 2009 1061 f., die Entscheidung, mit der das BVerfG die Verfassungsbeschwerde gegen die Verurteilung des „Kannibalen von Rotenburg“ (vgl. BGHSt 50 80) zu lebenslanger Freiheitsstrafe verworfen hat.

802 Grube LK § 38 Rdn. 27 ff. Rissing-van Saan

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III. Die vorsätzlichen Tötungsdelikte

Vor §§ 211 ff.

5. Neuere Reformbestrebungen a) AE-Leben. Als umfassende Bemühung um eine Gesamtlösung hat der Arbeitskreis deutscher, 159 österreichischer und schweizerischer Strafrechtslehrer mit seinem „Alternativentwurf Leben“ (AE-Leben)803 im Jahr 2008 eine Neukonzeption der Tötungsdelikte versucht, bei dem die Verfasser ihren Blick auch in die Rechtsordnungen der europäischer Nachbarstaaten gerichtet haben. Der sehr ausführlich begründete Entwurf804 entwickelt zunächst ein in sich geschlossenes Gesamtkonzept, das den Gefährlichkeitsaspekt als unrechtssteigernden Faktor in den Vordergrund rückt und damit das zentrale Anliegen des Gutachtens von Eser für den 53. Deutschen Juristentag aufgreift. Er konzipiert ein auf der Tatbestandsebene zweistufiges Modell (§§ 211, 212) mit drei Strafrahmen auf der Rechtsfolgenseite, um einerseits losgelöst von starren Mordmerkmalen der in der Wirklichkeit des menschlichen Zusammenlebens hohen Variabilität von Tötungsdelikten gerecht werden zu können, andererseits aber auch, um der Einzelfallgerechtigkeit schon durch die gesetzliche Ausgestaltung der Normen mehr Raum zu geben und gleichzeitig mehr Rechtssicherheit zu gewährleisten. Er will so vor allem den vom Gesetz vorgegebenen Exklusivitäts- und AbsolutheitsMechanismus zwischen Tatbestandserfüllung bei Vorliegen eines Mordmerkmals und der Rechtsfolge lebenslange Freiheitsstrafe auflösen, um im Einzelfall gegebenen Unterschiede zwischen Unrecht und Schuld Rechnung tragen zu können.805

aa) Regelungkonzept. Das Regelungskonzept des AE-Leben, den Mordtatbestand als Grund- 160 oder Ausgangstatbestand für alle nicht schuldgeminderten vorsätzlichen Tötungen mit einem Strafrahmen von nicht unter fünf Jahren bis zu 15 Jahren oder alternativ lebenslanger Freiheitsstrafe auszugestalten und die Verhängung der lebenslangen Strafe mit der Erfüllung von regelbeispielähnlichen Fallgruppen eines geschlossenen Katalogs zu verknüpfen, bevorzugt eine Methode, die schon in früheren Reformmodellen als probates Mittel gegen eine rein kasuistische und deshalb starre Gesetzgebungstechnik bevorzugt wurde.806 Flankiert wird dieser Tatbestand von einer Strafnorm, die den Totschlag als Privilegierung für die Fälle spezifisch schuldgeminderter vorsätzlicher Tötung eines Menschen ausgestaltet, nämlich wenn der Täter aus bestimmten Konfliktlagen heraus gehandelt oder durch unverschuldete Affekte zur Tat veranlasst wurde.807 Durch die Ausgestaltung des § 211 als Grundtatbestand wird dem Anliegen, dem Rechtsgut 161 menschliches Leben die herausgehobene Stellung, die ihm von der Verfassung in der Gesamtheit der Rechtsgüter zugewiesen ist und ihm auch im Strafrecht zukommt, hinreichend klar zum Ausdruck gebracht. Das ist gegenüber der aktuellen gesetzliche Fassung der §§ 211, 212 ein Vorzug dieser neuen Gesetzeskonzeption.808 Allerdings könnte schon die Verwendung der Regelbeispieltechnik für die Fälle, in denen die Verhängung einer lebenslangen Freiheitsstrafe in Betracht kommt, aus dem Blickwinkel des Bestimmtheitsgebots und der Vorhersehbarkeit auf Bedenken 803 Heine et al. GA 2008 193 ff. 804 Vgl. Mrosk FS Gerhard Wolf (2019) 401, 406. 805 AE-Leben GA 2008, 198 f.; kritisch zu diesem Ansatz Kreuzer FS Schöch 495, 504 f.; Befürworter des dreigliedrigen Model des geltenden Rechts sind u.a. Lackner/Kühl/Kühl Vor § 211 Rdn. 22 ff.; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Vorbem. §§ 211 ff. Rdn. 2; Otto BT § 2 Rdn. 20; Schneider MK Vor §§ 211 Rdn. 191 ff.; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 25, alle m.w.N. 806 So etwa schon im AE-StGB von 1970; vgl. auch Geilen JR 1980 309, 310 f.; Beckmann GA 1981 337, 360. 807 AE-Leben GA 2008, 206; im Ergebnis ähnlich schon Müssig Mord und Totschlag S. 243 f. 808 Momsen SSW Vor § 211 hält den AE-Leben für einen überzeugenden Versuch einer einheitlichen, in sich folgerichtig abgestuften Regelung des Gesamtkomplexes der Tötungsdelikte; das mag für sich genommen stimmen, berücksichtigt jedoch nicht die zwangsläufigen Folgewirkungen auf das übrige System des StGB. Kritik erfährt dieses Konzept wie auch ähnliche Reformmodelle vor allem deshalb, weil damit die Auflösung des „Exklusivitäts-Absolutheitsmechanismus“ des geltenden § 211 verbunden wäre, worin eine Gefahr für die Gleichförmigkeit des Strafens gesehen und ein Absinken des Sanktionsniveaus für Tötungsdelikte befürchtet wird. Siehe nur exemplarisch Schneider MK Vor § 211 Rdn. 203 ff. 91

Rissing-van Saan

Vor §§ 211 ff.

Vorbemerkungen

stoßen. Denn dem Vorteil einer flexibleren Handhabung bei der Strafzumessung steht der Nachteil einer relativen Unsicherheit auf der Tatbestandsebene gegenüber, der die Vorhersehbarkeit des Ergebnisses im Einzelfall erschwert.809 Das sind jedoch keine unüberwindliche Hürden, da die Regelbeispielstechnik inzwischen eine anerkannte Gesetzestechnik im Besonderen Teil des StGB ist, die nicht schon deshalb in Frage gestellt werden sollte, weil es um eine möglicherweise zu verhängende lebenslange Freiheitsstrafe geht. Die konkret im Mordparagraphen des § 211 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 bis 8 StGB AE-Leben genannten Regelbeispiele verdeutlichen nämlich das Gemeinte und bieten im Unterschied zu den früheren Korrekturmodellen objektive gesetzliche Vorgaben für die Bewertung einer vorsätzlichen Tötung als höchststrafwürdiges Verbrechen, ein aus Gründen einer einheitlichen Rechtsanwendung und der Vorhersehbarkeit eines Verfahrensergebnisses nicht zu unterschätzender Vorteil (dazu näher Rdn. 170 ff.).

162 bb) Praxistauglichkeit. Die Tauglichkeit des Regelungskonzepts des AE-Leben für unser Rechtssystem wird jedoch durch das zusätzliche Leitprinzip in Frage gestellt,810 das als Obersatz in § 211 Abs. 2 Satz 1 StGB-AE jedem der nachfolgend aufgeführten Regelbeispielsfälle vorangestellt ist und im konkret zu entscheidenden Fall bejaht werden muss, damit eine lebenslange Freiheitsstrafe verhängt werden kann.811 Danach soll lebenslange Freiheitstrafe nur dann zulässig sein, wenn durch die Tat „besonders erhöhtes Unrecht verwirklicht wird, das die Lebenssicherheit der Allgemeinheit zu bedrohen geeignet ist“.812 Ein solches „Leitbild“ kann auch als eine verkappte Form der schon seit Jahren kontrovers diskutierten (positiven) Typenkorrekter der Mordmerkmale gedeutet werden.813

163 cc) Kritik. Die Anbindung der lebenslangen Freiheitsstrafe neben einem Regelbeispiel zusätzlich an ein generalpräventives Leitprinzip,814 nämlich „der Eignung zur Bedrohung der allgemeinen Lebenssicherheit“ erscheint zudem im hohen Maße problematisch. Denn Art und Grad der Wirkungen von Strafen auf die Allgemeinheit sind empirisch nicht geklärt,815 wahrscheinlich ist eine generalpräventive Wirkung eher einem höheren Entdeckungsrisiko als der Höhe der Strafe zuzuschreiben. Kriminologisch noch offen ist die Frage, ob bei dem Strafzweck der Generalprävention negative bzw. abschreckende oder positive Aspekte, also eine das allgemeine Wertebewusstsein stabilisierende Wirkung der Strafe, im Vordergrund stehen.816 Das Gewicht des Arguments der Generalprävention bleibt schon deshalb zweifelhaft.817

809 Zu derartigen Bedenken insbesondere Köhne ZRP 2007 165, 167. 810 Das sieht z.B. Eser seit seinem Entwurf für den 53. DJT (1980) u.a. in Gedächtnisschrift Heine (2016) 69, 74, 88 f. (vertritt?), ausdrücklich anders, was nicht verwundert, da er der spiritus rector dieser konzeptionellen Gestaltung einer Reform der Tötungsdelikte ist. 811 Nach den Ausführungen seiner Autoren (GA 2008, 193. 220) ist das Leitprinzip nicht als Tatbestandsmerkmal, sondern als Auslegungshilfe für die Antwort auf die Frage gedacht, ob es gerechtfertigt ist, lebenslange Freiheitsstrafe zu verhängen, weil ein Regelbeispiel vorliegt, so ausdrücklich auch Radke in der Diskussion des 2. Karlsruher Strafrechtsdialogs 2009, abgedruckt in: Jahn/Nack S. 65. 812 GA 2008 193, 200. 813 Hirsch Diskussionsbeitragin: Jahn/Nack S. 62. 814 AE-Leben GA 2008 193, 221; Neumann NK4 Rdn. 170 hält die Zusammenführung von präventiven Gesichtspunkten und solchen eines gesteigerten Unrechts in der Doppelformel „erhöhtes Unrecht, …das die Lebenssicherheit der Allgemeinheit zu bedrohen geeignet ist“ in § 211 Abs. 2 S. 1 AE-Leben ebenfalls für nicht ganz unproblematisch; kritisch zu diesem Leitprinzip auch Kreuzer FS Schöch 495, 506 f. 815 Siehe nur die Metaanalyse von Dölling/Entdorf u.a. in: Soziale Probleme, Zeitschrift für soziale Probleme und soziale Kontrolle, 2006 193 ff. 816 Vgl. Lackner/Kühl/Kühl § 46 Rdn. 4, 28, 30; Häger LK § 38 Rdn. 37 jeweils m.w.N. 817 Zu den prinzipiellen Schwächen eines generalpräventiv ausgerichteten Leitprinzips Schneider MK § 211 Rdn. 21 f. Rissing-van Saan

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III. Die vorsätzlichen Tötungsdelikte

Vor §§ 211 ff.

Schwerer wiegt der Umstand, dass die vom Rechtsanwender im Einzelfall interpretatorisch 164 herauszuarbeitende oder vielleicht auch nur „gefühlte“ Gefährlichkeit der konkreten Tat für die Allgemeinheit bzw. deren Eignung zur Bedrohung der Lebenssicherheit der Allgemeinheit als notwendige Voraussetzung für die Höchststrafe den Stellenwert des Individualrechtsguts menschliches Leben in der Rangordnung der Rechtsgüter wieder relativiert. Denn nicht der auf besonders brutale, gefährliche oder sittlich verwerfliche Art vorsätzlich und uneingeschränkt vorwerfbar herbeigeführte Tod eines Menschen ist nach dieser Konzeption Grund und genügender Anlass, die Tat mit der gesetzlichen Höchststrafe zu ahnden, sondern erst die bedrohliche Wirkung für die Lebenssicherheit der Allgemeinheit. Zudem hat dieses Leitprinzip u.U. eine gefährliche populistische Komponente,818 da sich ein allgemeines Gefühl des eigenen oder familiären Bedrohtseins bei mehr oder weniger spektakulären Tötungsdelikten, z.B. von Kindern, medial leicht inszenieren lässt.819 Auch andere Stimmen sehen dieses „Leitprinzip“ aus ähnlichen Gründen als problematisch an,820 möglicherweise sogar als Renaissance einer „Tätertypenlehre“.821 Kritisch anzumerken ist zudem, dass der Entwurf die in der gerichtlichen Praxis wichtigsten 165 Mordmerkmale der „Heimtücke“ und der sonstigen „niedrigen Beweggründe“ nicht als Regelbeispiele bzw. nicht mehr als Mordmerkmale vorsieht, was nicht ausschließbar zu Regelungslücken und in deren Folge zu einer rechtspolitisch nicht unbedingt wünschenswerten generellen Absenkung des Strafniveaus für vorsätzliche Tötungsdelikte führen könnte.822 Derartige Befürchtungen wurden überdies in der jüngsten Reformdiskussion generell gegenüber einem Regelbeispielskonzept und auch gegenüber jeder Lockerung des geltenden § 211 und seiner zwingenden Rechtsfolge ins Feld geführt.

b) Literatur. In der neueren Literatur finden sich zudem verschiedene weitere Reformüberle- 166 gungen.823 Diese führen über dreistufige Modelle mit Verzicht auf die lebenslange Freiheitsstrafe und erhöhtem zeitlichen Strafrahmen,824 zweistufige Konzepte, bei denen jede vorsätzliche Tötung den mit einem flexiblen Strafrahmen versehenen Grundtatbestand „Mord“ erfüllt, der durch festgelegte unrechtsmindernde Privilegierungen gemildert werden kann,825 bis zu Vorschlägen, die einen einstufigen Straftatbestand der vorsätzlichen Tötung eines anderen Menschen bevorzugen, 818 Die Nähe zu anderen bedenklichen Leitbildern vermitteln – sicher ungewollt – die Ausführungen von Heine, GA 2000, 305, 307.

819 Es sei hier nur an die durch Aufsehen erregende Tötungsdelikte und entsprechende Berichterstattungen in den Medien forcierte Gesetzgebung zu den Sanktionen der nachträglichen Sicherungsverwahrung und nachträglichen Verlängerung der ursprünglich auf zehn Jahre befristeten ersten Anordnung von Sicherungsverwahrung gemäß den § 66b und § 67d StGB a.F. erinnert. Regelungen, die grandios an der Rspr. des EGMR gescheitert sind, eine Rspr., die letztlich auch das BVerfG veranlasst hat, sein früheren Entscheidungen zur verfassungsrechtlichen Billigung dieser Vorschriften zu revidieren. Vgl. dazu u.a. BTDrucks. 15/2887, 15/3146, BTDrucks. 16/1993 und BTDrucks. 16/ 4740; Boetticher NStZ 2005, 417; Rissing-van Saan Nehm-FS. S. 191; Uhlenbruch NStZ 2002 466. 820 Kubik/Zimmermann StV 2014 582, 587 f. 821 Hirsch in: Jahn/Nack S. 61 f.; Kreuzer FS Schöch 507 f. 822 Deshalb ablehnend Schneider in: Jahn/Nack S. 44, 56 ff. und MK Vor § 211 Rdn. 202. Welche nicht gewollte und auch schwer vermittelbare Konsequenzen der Verzicht auf etablierte Mordmerkmale wie die „Heimtücke“ und die „sonstigen niedrigen Beweggründe“ nach sich ziehen kann, hat eine retrospektive Untersuchung anhand abgeschlossener Strafverfahren von Höynck/Bensen/Haug zur Wirkung des AE-Leben bei Tötungsdelikten an kleinen Kindern ergeben, ZIS 3/2014 102 ff. 823 Siehe hierzu auch die Zusammenfassungen im Abschlussbericht der Expertenkommission des BMJV aus 2015, S. 193 ff. und bei Mrosk FS G. Wolf (2019) 401, 407 ff.; ein neueres dreistufiges Modell entwarfen außerdem Kubik/Zimmermann mit einem § 211 (Totschlag) als Grundtatbestand und § 212 (Mord) als besonders schweren Fall einer vorsätzlichen Tötung, der auf einen auf drei Regelbeispiele reduzierten Katalog konkretisiert ist, sowie einem § 213 als minder schweren Fall des Totschlags, dessen Regelungsgehalt dem geltenden Gesetz entsprechen soll. 824 T. Walter NStZ 2014, 368, 374 ff. 825 So Grünewald Das vorsätzliche Tötungsdelikt S. 215 ff.; dies. JA 2012, 401, 404 ff.; siehe auch Haas Juristische Studiengesellschaft Karlsruhe, Jahresband 2015 33, 71 und ders. ZStW 2016 316. 93

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Vor §§ 211 ff.

Vorbemerkungen

der auf jede tatbestandliche Abstufung in Form von Privilegierungen für minder schwerer Fälle oder Qualifizierungen für besonders gravierender Fälle verzichtet. Stattdessen soll nach der Vorstellung dieser Autoren ein solcher allgemein gehaltener Tatbestand der vorsätzlich Tötung entweder mit einem weiten Strafrahmen ausstatten werden, der an Stelle der lebenslangen Freiheitsstrafe eine zeitige Höchststrafe von z.B. fünfzehn bis einundzwanzig Jahren vorsieht,826 oder es wird ein Strafrahmen von nicht unter fünf Jahren oder alternativ eine lebenslange Freiheitsstrafe vorgeschlagen.827 Auf diese Weise sollen sowohl die denkbar leichtesten als auch die denkbar schwersten Tötungsdelikte gerecht geahndet werden können. 167 Gegen eine solche einstufige reine Strafrahmenlösung ist aber schon früher eingewandt worden, dass die Entscheidung über die Verhängung der denkbar schwerste Sanktion nicht allein der Strafzumessung und den in diesem Zusammenhang nicht ausschließbaren irrationalen Einflüssen bei der Urteilsfindung überlassen werden dürfte.828 Auch müssen sich derartige Lösungsvorschläge entgegenhalten lassen, dass sie die durch die schlichte Ausgestaltung des Tatbestandes gewonnene Vorhersehbarkeit bei der Subsumtion mit einem deutlichen Mehr an Unwägbarkeiten auf der Rechtsfolgenseite erkaufen und somit im Ergebnis nur eine Problemverschiebung erreichen.829

168 c) Expertenkommission Bericht. Die schon erwähnte Expertenkommission des BMJV zur Reform der Tötungsdelikte hat im Juni 2015 ihren Bericht öffentlich vorgestellt.830 Sie hat mit großer Mehrheit die Beibehaltung der lebenslangen Freiheitsstrafe befürwortet, jedoch die Auflösung des sog. Exklusivitäts-Absolutheits-Mechanismus zwischen tatbestandlicher Erfüllung eines Mordmerkmals und der Rechtsfolge einer zwingenden lebenslangen Freiheitsstrafe nach wie vor für geboten erachtet. Darüber, wie dies umgesetzt werden sollte, gingen die Meinungen jedoch deutlich auseinander. Vertreten wurden sowohl „kleine“ als auch „große“ konzeptionelle Lösungen, die letztlich das Meinungsbild in der bis dahin in der Wissenschaft und der Praxis geführten Diskussion widerspiegelten.831 Deshalb hat die Expertenkommission keinen einheitlichen Reformvorschlag vorgelegt, sondern die in den einzelnen Fragestellungen mehrheitlich gefundenen Ergebnisse zusammengefasst wiedergegeben. Allerdings hat sie sich einhellig dafür ausgesprochen, die auf einen Tätertyp weisende Terminologie der §§ 211, 212 („Mörder“ und „Totschläger“) zu ändern und mehrheitlich für eine gesetzliche Klarstellung des systematischen Verhältnisses von § 212 zu § 211 als Grund- und Qualifikationstatbestand für vorsätzliche Tötungsdelikte votiert.

169 d) Stellungnahme und eigener Vorschlag. Lässt man die verschiedenen Reformmodelle einschließlich der Vorschläge der Expertenkommission des BMJV aus 2015 zur Reform der Tötungsdelikte Revue passieren, so scheint es ein gangbarer Mittelweg zu sein, den schon von Eser 1980 in seine Gutachten für den 53. DJT bevorzugten und u.a. vom AE-Leben aufgegriffenen Ansatz, die Tatumstände 826 Köhne ZRP 2007 165, 168 f. 827 Deckers/Fischer/König/Bernsmann NStZ 2014 9, 16. In diese Richtung ging auf der politischen Ebene auch ein Antrag einiger Abgeordneter und der Bundestagsfraktion Bündnis 90/Die Grünen vom 17.6.2015 BTDrucks. 18/5214.

828 Rüping JZ 1979 617, 621; Kargl JZ 2003 1141, 1148. 829 Hierzu weist Krehl ZRP 2014 98, 100 zutreffend auf die nach Art. 103 Abs. 2 GG gebotene hinreichende tatbestandliche Konkretisierung bzw. Umschreibungen des unter Strafe gestellt Unrechts hin. Gegen ein solches Regelungskonzept auch T. Walter NStZ 2014 369. 830 Abschlussbericht der Expertengruppe des BMJV zur Reform der Tötungsdelikte (2015) 1–903: http://www.bmjv.de/ SharedDocs/Downloads/DE/Artikel/Abschlussbericht_Experten_Toetungsdelikte.html. Dazu u.a. Dölling DRiZ 2015 260; Haas ZStW 128 (2016) 316; A. Kreuzer NKrimP 2016 307; Momsen StV 12/2015 Editorial; Neumann NK5 Vor § 211 Rdn. 169; H. Schneider MK Vor § 211 Rdn. 222 ff.; U. Schneider NStZ 2015 64. 831 So wurden in Anlehnung an die Rechtsfolgenlösung in BGHSt 30 105 Strafzumessungslösungen mit minder schweren Fälle des Mordes, die fakultative Androhung zeitiger neben lebenslangen Freiheitsstrafe (Vorschlag Deckers, Grünewald, König, Safferling Abschlussbericht S. 90 ff.) und die Ersetzung der Mordmerkmale als Tatbestandsmerkmale durch Regelbeispiele (Vorschlag Rissing-van Saan S. 109 f.) diskutiert. Rissing-van Saan

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III. Die vorsätzlichen Tötungsdelikte

Vor §§ 211 ff.

und Täterbeweggründe, die eine vorsätzliche Tötung als höchststrafwürdig kennzeichnen sollen, schon im Gesetz in Form von Regelbeispielen zu beschreiben, wieder aufzunehmen.832 Dies würde die Anforderungen des BVerfG an eine verfassungsgemäße lebenslange Freiheitsstrafe, die es nie aufgegebenen hat,833 unmittelbar in das Gesetz übertragen. Denn Regelbeispiele räumen dem Richter von Gesetzes wegen stets die Möglichkeit ein, bei der Subsumtion des Sachverhalts unter das Gesetz bzw. ein Regelbeispiel im konkret zu entscheidenden Einzelfall zu einer schuldangemessenen Strafe zu gelangen. So könnte die Balance zwischen gesetzlichem Auftrag zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsanwendung und der Aufgabe, die Einzelfallgerechtigkeit nicht aus dem Blick zu verlieren, auch in der Revisionsinstanz eingehalten werden.834 Zwar ist es nicht zu leugnen, dass damit ein bereits früher von der Rspr. vehement abgelehnter Vorschlag zur „Typenkorrektur“ der Mordmerkmale zumindest ansatzweise wiederbelebt würde, wenn auch mit anderem Vorzeichen, nämlicher einer positiven, für einen Regelfall indiziell streitender Vorgabe des Gesetzes. Andererseits hat sich nämlich gezeigt, dass mit einem scheinbar „abschließenden Katalog“ von Mordmerkmalen, die vom Großen Senat für Strafsachen früher behauptete einheitliche Rechtsanwendung und die dadurch garantierte Rechtssicherheit auch nicht zu erreichen ist. Die Macht des Faktischen und die Rechtswirklichkeit verleiten im Einzelfall zu Ausweichmanövern, was insbesondere die Entscheidungen BGHSt 30 105 (Rechtsfolgenlösung) und BGHSt 48 207 (Normativierung der Heimtücke) nachdrücklich belegen. Dann erscheint es rechtlich notwendig, weil sinnvoller und berechenbarer, diese von der Rechtswirklichkeit geforderte Flexibilität zumindest in Grenzfällen schon durch die Fassung des Gesetzes vorzuzeichnen.

aa) Regelbeispiele. Danach bietet es sich für eine Reform an, die bisherigen Mordmerkmale 170 in Regelbeispiele eines besonders schweren Falles einer vorsätzlichen Tötung umzuwandeln, der mit lebenslanger Freiheitsstrafe als Rechtsfolge geahndet werden kann.835 Eine mögliche Gesetzesfassung könnte wie folgt aussehen: § 211 Mord 1) Wer einen anderen Menschen tötet, wird mit Freiheitsstrafe nicht unter zehn Jahren, in einem besonders schweren Fall mit lebenslanger Freiheitsstrafe bestraft. 2) Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter das Opfer (1) zur seiner sexuellen Erregung oder Befriedigung, aus Freude am Töten, aus Habgier, zur Ermöglichung oder Verdeckung einer Straftat oder aus einem anderen besonders niedrigen Beweggrund, (2) in qualvoller Weise, (3) unter Ausnutzung seiner Arg- und Wehrlosigkeit oder einer aus anderen Gründen bestehenden Schutzlosigkeit tötet, oder mehrere Menschen tötet, zu töten versucht oder in eine konkrete Gefahr für Leib oder Leben bringt, (4) als Mitglied einer Bande oder Organisation handelt, die auch die Begehung von Gewalttaten zum Gegenstand hat. § 212 Totschlag Wer einen anderen Menschen tötet, wird mit Freiheitsstrafe von zwei bis zehn Jahren bestraft, wenn er 1) ohne eigene Schuld durch eine ihm, einem Angehörigen oder einer anderen ihm nahestehenden Person zugefügten Misshandlung oder schweren Beleidigung zum Zorn gereizt oder in eine vergleichbare heftige Gemütsbewegung versetzt und hierdurch auf der Stelle zur Tat hingerissen wird, oder

832 833 834 835

Zur Abwägung zwischen den verschiedenen Modell Saliger ZIS 2015 600, 603 f. Zuletzt BVerfG NJW 2009 1061. Vgl. Krehl ZRP 2014 98, 100. Einen vergleichbaren Ansatz hat bereits Eser in seinem Gutachten D zum 53. DJT 1980 und haben die Autoren des AE-Leben 2008 vertreten. Auch andere Reformvorschläge haben Ähnliches angeregt, vgl. etwa Beckmann GA 1981, 337, 360; Kubik/Zimmermann StV 2013, 582, 586 ff. sowie die weiteren Fundstellen bei Kubik/Zimmermann dort Fn. 1. 95

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Vor §§ 211 ff.

2)

Vorbemerkungen

aus Verzweiflung handelt, um sich, einen Angehörigen oder eine andere ihm nahestehende Person aus einer unverschuldeten und ihm ausweglos erscheinenden Zwangslage zu befreien, oder durch eine vergleichbare schwere Konfliktlage zur Tötung bestimmt wird.836

170a Regelbeispiele zwingen den Richter nicht, einen besonders schweren Fall anzunehmen und den höheren Strafrahmen anzuwenden, sie entfalten aber eine – ernst zu nehmende – Indizwirkung. Diese kann nur durch gewichtige Gegenindizien objektiver oder subjektiver Natur widerlegt werden. Die Regelbeispiele belassen dem Richter einen gewissen Ermessensspielraum bei der Gesamtbewertung des Einzelfalles. So könnte der Exklusivitäts-Absolutheits-Mechanismus zwischen einem zu bejahenden Mordmerkmal und lebenslanger Freiheitsstrafe aufgelöst werden, ohne gleichzeitig auf die überkommenen Kriterien der Mordmerkmale und den dazu entwickelten anerkannten Rechtsgrundsätzen verzichten zu müssen. Auch ein Versuch des besonders schweren Falles, der durch Regelbeispiele konkretisiert 171 wird, wäre nach h.M. möglich, bei den hier in Rede stehenden vorsätzlichen Tötungsdelikten jedenfalls dann, wenn schon bei der oder durch die Versuchshandlung ein Regelbeispiel vorliegt oder erfüllt wird,837 was in der Regel auch zur Verhängung der lebenslangen Freiheitsstrafe führen kann. Allerdings könnte dann zumindest der Strafrahmen nach Versuchsgrundsätzen gemildert werden, wenn nicht schon die Indizwirkung des Regelbeispiels wegen des fakultativen Strafmilderungsgrundes des § 23 Abs. 2 StGB verneint werden sollte. Regelbeispiele erlauben somit eine größere Einzelfallgerechtigkeit, weil die straferhöhende in172 dizielle Wirkung eines verwirklichten Regelbeispiels durch besondere, das Unrecht oder die Schuld erheblich abmildernde Umstände in der Tat oder der Person des Täter aufgehoben worden sein kann.838 Andererseits können sich Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit des Ausgangs eines Strafverfahrens nach hier vertretener Auffassung für die Beteiligten sogar verbessern, mit Sicherheit aber nicht verschlechtern, weil vom Gesetzeswortlaut vorgegebene Auslegungskriterien vorhanden wären, die beachtet werden müssten. Denn die bisherigen Unwägbarkeiten wegen im Einzelfall nur schwer vorher zu sagenden Umgehungsstrategien der Rspr. zur Vermeidung einer aufgrund der Tatumstände als unbillig empfundenen lebenslangen Freiheitsstrafe, würden sich erübrigen.

173 bb) Einwände und Gegenargumente. Zwar gibt es seit jeher grundsätzliche Einwände und Bedenken gegen die Verwendung von gesetzlichen Regelbeispielen. Die Bedenken sind jedoch überwindbar. Die gesetzlichen Vorgaben für Regelbeispiele haben nach der Rspr.839 nämlich tatbe836 So auch der in der Expertengruppe zur Reform der Tötungsdelikte vorgestellte, dort aber mehrheitlich abgelehnte Lösungsvorschlag Rissing-van Saan Abschlussbericht S. 773–787. 837 Das es zu ähnlich umstrittenen Fallgestaltungen kommen kann, wie etwa bei § 243 StGB, vgl. dazu Fischer § 46 Rdn. 97 ff.; Lackner/Kühl/Kühl § 46 Rdn. 15 jeweils m.w.N., erscheint bei den zu Regelbeispielen umformulierten Mordmerkmalen, eher unwahrscheinlich, da bei einem Verhalten, das als Beginn des Versuchs eines vorsätzlichen Tötungsdelikts anzusehen ist, m.E. wenig streitige Konstellationen auftreten können. Dies gilt nicht nur für die subjektiven Mordmerkmale, die von Beginn an das Täterverhalten bestimmen müssen, sondern auch für die objektiven Merkmale, die schon durch bzw. bei der ersten mit Tötungsvorsatz vorgenommenen Handlung erfüllt sein müssen. 838 Schneider MK Rdn. 218 leitet gerade hieraus sein zentrales Bedenken gegen die Ersetzung tatbestandlich ausgeformter Mordmerkmale durch Regelbeispiele ab, weil er befürchtet, dass allgemeine (banale) Strafzumessungsgründe, wie sie teils auch in § 46 aufgeführt sind, aber mit dem Unrechtsgehalt des konkreten Tötungsdelikt und der Schuld des Täters wenig bis nichts zu tun hätten, in der Rechtspraxis zu dezisionistischen Billigkeitsentscheidungen führen könnten, was der Rechtssicherheit und dem Gebot der Gleichförmigkeit gerechten Strafens abträglich wäre. Hier kann als Gegenargument auf die seit Jahren bestehende Spruchpraxis des BGH verwiesen werden, die sich durch eine überzogene Subjektivierung der objektiven Mordmerkmale mit dem Ziel der Vermeidung der absoluten Strafe schon seit längerem dem Vorwurf der Einzelfallbeliebigkeit ausgesetzt sieht. Es ist nicht ersichtlich, warum diese Spruchpraxis für mehr Rechtsicherheit und gleichförmiges Strafen sorgen könnte als gesetzlich vorgegebene Regelbeispiele. 839 BGHSt 33 370, 374 mit Anm. Schäfer JR 1986 522. Rissing-van Saan

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III. Die vorsätzlichen Tötungsdelikte

Vor §§ 211 ff.

standsähnlichen Charakter,840 zwischen Regelbeispielen für besonders schwere Fälle und eigenständig ausformulierten Qualifikationstatbeständen besteht „kein tiefgreifender Wesensunterschied“.841 Sie dienen als Maßstab für die richterliche Entscheidungen, gewährleisten so eine gleichmäßigere Rechtsanwendung durch die Tatgerichte und ermöglichen die rechtliche Überprüfung durch die Rechtsmittelgerichte. Die Indizwirkung des Regelbeispiels sollte – jedenfalls bei den vorsätzlichen Tötungsdelikten – jedoch nur durch schwerwiegende Milderungsgründe widerlegt werden können.842 Tatrichter sind im Übrigen auch verfahrensrechtlich nach § 267 Abs. 2 und Absatz 3 Satz 2 und 3 StPO in ihren Urteilsbegründungen zu einer sorgfältigen Darlegung und Auseinandersetzung mit den Voraussetzungen der Regelbeispiele eines besonders schweren Falls oder deren Fehlen verpflichtet,843 ein Umstand der revisionsrechtlich ohne weiteres überprüfbar ist und auch materiell-rechtlich als Darlegungsmangel schon auf eine Sachrüge hin revisionsrechtlich von Bedeutung sein kann. Der Einwand, die Festlegung des Höchststrafwürdigen auf die Ebene der Strafzumessung zu verlagern und sie einem revisionsgerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren komplexen Wertungsakt des Tatrichters zu überantworten, sei kaum akzeptabel,844 geht schon deshalb fehl. Darüber hinaus hat der Gesetzgeber schon in anderen Fällen des geltenden Rechts die Entscheidung, ob eine abzuurteilende konkrete Straftat nach ihrem Unrechts- und Schuldgehalt die Ahndung mit lebenslanger Freiheitsstrafe verdient, wie z.B. bei §§ 176b, 178, 251, der Wertung der Tatrichter überantwortet.845 Soweit von den Kritikern der Regelbeispieltechnik eine relative Unbestimmtheit und fehlende 174 Rechtssicherheit beanstandet wird, sodass ihnen diese erst Recht ungeeignet zur Regelung der vorsätzlichen Tötungsdelikte erscheint,846 erstaunt dieses Argument aber zumindest bei denjenigen, die ihrerseits als Reformvorschlag ein einstufiges System mit einem Grundtatbestand der vorsätzlichen Tötung favorisieren, der mit einem weiten Strafrahmen versehen ist, sodass alle Fallbesonderheiten von den Gerichten erst bei der Strafzumessung zu berücksichtigt wären.847 Denn Bestimmtheit, Vorhersehbarkeit und Rechtssicherheit würden bei einer derart weit gefassten Strafnorm zur Regelung der vorsätzlichen Tötungsdelikte auf ganzer Linie der Individualgerechtigkeit untergeordnet und der Verfahrensausgang grundsätzlich dem Ermessen der Gerichte überlassen, ohne dass das Gesetz Anhaltspunkte böte, anhand welcher Kriterien dieses Ermessen rechtlich überprüft werden könnte. Demgegenüber unterscheiden sich Regelbeispiele von abschließenden Qualifikationsmerkmalen, wie auch ein Teil der Kritiker einräumt,848 lediglich dadurch, dass der Richter zugunsten des Angeklagten von der Anwendung der strengeren Rechtsfolge absehen kann, wenn besondere Umstände des Einzelfalls dies nahelegen.849 Die Regelbeispielstechnik verstößt auch nicht gegen verfassungsrechtlichen Gewährleistun- 175 gen, insbesondere nicht gegen Art. 103 Abs. 2 GG. Das BVerfG hat bereits 1977 die Regelbeispielsmethode bei besonders schweren Fällen als verfassungsgemäß gebilligt,850 mit der Begründung, dass die Rechtsfigur des besonders schweren Falles unter Benennung von Regelbeispielen den 840 BGH a.a.O. S. 375 f. 841 BGHSt 26 167, 173. Deshalb werden die Regelbeispiele von einigen Vertretern der Wissenschaft auch wie Tatbestandsmerkmale eingestuft, so u.a. Eisele Die Regelbeispielsmethode im Strafrecht (2004) 172 ff. sowie die weiteren Nachw. bei Lackner/Kühl/Kühl § 46 Rdn. 11. 842 BGH NStZ 2004 265 f. zu § 263 Abs. 3 StGB; siehe außerdem Fischer zu § 113 Rdn. 37 zu den besonders schweren Fällen in Abs. 2 StGB und ders. § 243 Rdn. 2, sowie allgemein Lackner/Kühl/Kühl § 46 Rdn. 13. 843 So auch Kubik/Zimmermann StV 2013 582, 586 f. 844 So aber Schneider MK Rdn. 216. 845 Ein besonders prägnantes Beispiel ist ferner § 94 Abs. 2, der die wahlweise Verhängung lebenslanger oder zeitiger Freiheitsstrafe in besonders schweren Fällen mit Regelbeispielen für einen besonders schweren Fall verknüpft. 846 U.a. Calliess NJW 1998 929; Freund ZStW 109 (1997), 455; Gössel FS Hirsch 287; Hirsch FS Gössel 287; Köhne ZRP 2007 165, 167 und ZRP 2014 21, 23. 847 So insbesondere Köhne Fn. 577. 848 Vgl. etwa Hirsch FS Gössel 287, 291 ff. 849 So zutreffend auch Eisele S. 397 f. 850 BVerfGE 45 363 ff. (zu § 94 Abs. 2 StGB), Beschl. v. 21.6.1977 – 2 BvR 308/77. 97

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Vor §§ 211 ff.

Vorbemerkungen

Anforderungen an die Gesetzesbestimmtheit genüge. Ebenso hat es knapp ein Jahr später sogar den unbenannten besonders schweren Fall des Totschlags in § 212 Abs. 2 StGB, der wie § 211 StGB die absolute Strafdrohung der lebenslangen Freiheitsstrafe vorsieht, unter Hinweis auf BVerfGE 45 363 verfassungsrechtlich nicht beanstandet. Zwar enthalte § 212 Abs. 2 StGB keine Regelbeispiele, aber aus § 211 StGB ergäben sich Hinweise darauf, welchen Unrechts- und Schuldgehalt der Gesetzgeber für die absolute Strafdrohung voraussetze. Diese könnten als hinreichend sichere Kriterien auch für die Auslegung des § 212 Abs. 2 StGB herangezogen werden.851

176 e) Referentenentwurf des BMJV. Demgegenüber sieht der Referentenentwurf des BMJV vom 21.3.2016 eine zurückhaltende Reform der vorsätzlichen Tötungsdelikte vor.852 Der Entwurf will im Wesentlichen – auf den Ergebnissen der Beratungen der Expertengruppe aufbauend853 – den Kern des bisherigen Regelungsgehalts der §§ 211, 212 beibehalten, aber das seit jeher im Schrifttum vorherrschende Qualifizierungsmodell für die vorsätzlichen Tötungsdelikte umsetzen, in dem er das Verhältnis von Totschlag (§ 211-E) und Mord (§ 212-E) als Grund- und Qualifizierungstatbestand ausdrücklich regelt, wobei § 211-E den Regelungsgehalt der geltenden §§ 212, 213 zusammenfasst. Ferner werden Vorschläge der Expertengruppe insoweit aufgegriffen, als der Entwurf den Wortlaut der Tatbestände bereinigt (Entfernung der Begriffe „Mörder“ und „Totschläger“), einen besonderen Strafmilderungsgrund einführt, der in Anlehnung an die Rechtsfolgenlösung des BGH in außergewöhnlichen Fällen des Mordes statt lebenslanger Freiheitsstrafe eine zeitige Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren (§ 212 Abs. 2-E) zulässt, und unter Neufassung der Mordmerkmale der „Heimtücke“ (Ausnutzen der Wehrlosigkeit), der niedrigen Beweggründe (aus menschenverachtenden Beweggründen) und der „Tötung mit gemeingefährlichen Mittel“ (wenigstens einen weiteren Menschen in die Gefahr des Todes bringt), die Mordmerkmale insgesamt neu strukturiert. Außerdem sieht der Entwurf eine den Regelungsgehalt der Strafzumessungsvorschrift des § 213 in Form von Regelbeispielen konkretisierende Neufassung für minder schwere Fälle des Totschlags vor (§ 211 Abs. 3 StGB-E).854

851 BVerfG Beschl. v. 24.4.1978 – 1 BvR 425/77, JR 1979 28 ff. mit kritischer Anm. Bruns. Siehe hierzu auch Eisele S. 394 ff. 852 „Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz – Entwurf eines Gesetzes zur Reform der Tötungsdelikte“ (2016); hierzu näher und kritisch A. Kreuzer NK 2016 307 ff.; SSW/Momsen Vor §§ 211 ff. Rdn. 7; Mrosk FS G. Wolf (2019) 401, 410 ff.; Neumann NK Vor § 211 Rdn. 170; außerdem sehr detailliert und kritisch, auch zu den einzelnen Beschlüssen der Expertengruppe, Haas ZStW 128 (2016) 316 ff. Dagegen im Grundsatz zustimmend Schneider MK Rdn. 226 ff., da der Entwurf den Wortlaut der §§ 211, 211 bereinige, das Qualifikationsverhältnis von Mord zum Totschlag klarstelle und an der Ausgestaltung der Mordmerkmale als Tatbestandsmerkmale festhalte und sie nicht als Regelbeispiele formuliere. 853 Siehe dazu näher oben Rdn. 166 ff. 854 Hieran übt H. Schneider MK Rdn. 231 ff. allerdings Kritik, u.a. weil er durch die Ersetzung der zur Unbilligkeit des Lebenslang führenden erforderlichen „außergewöhnlichen Umstände“ der Rechtsfolgenlösung der Rspr. durch “besondere unrechts- oder schuldmindernden Umstände“ im § 212 Abs. 2 des Entwurfs den Anwendungsbereich der Ausnahme von der ansonsten zwingend vorgeschriebenen lebenslangen Freiheitsstrafe unangemessen erweitert sieht. Schließlich bemängelt er (a.a.O. Rdn. 236) das Fehlen einer Subsidiaritätsklausel für die Fälle, in denen vertypte Milderungsgründe des Allgemeinen Teils erfüllt sind, die bereits zu einer Strafrahmenverschiebung und zu einer zeitigen Freiheitsstrafe führen. Er befürchtet deshalb – wohl mit Blick auf die parallele Problematik bei § 213 1. und 2. Alt. – in Fällen aufeinander aufbauender Milderungsgründe eine „exorbitant milde Bestrafung von Mordverbrechen“. Dies ist in der Tat kein akademisches, sondern ein in der forensischen Praxis häufiger anzutreffendes Problem bei der Frage der richtigen Strafrahmenwahl in minder schweren Fällen. Näher zum Zusammentreffen von minder schweren Fällen und vertypten Milderungsgründen u.a. H. Schneider MK § 213 Rdn. 53 ff. sowie u.a Fischer § 50 Rdn. 3 ff.; Kett-Straub NK § 50 Rdn. 13 ff.; U. Schneider LK § 46 Rdn. 14 ff. und § 50 Rdn. 2 ff.; Sch/Schröder/Kinzig § 50 Rdn. 5 f. Rissing-van Saan

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III. Die vorsätzlichen Tötungsdelikte

Vor §§ 211 ff.

aa) Wortlaut der §§ 211, 212-E. Diese vom Entwurf vorgeschlagenen Vorschriften855 haben 177 folgenden Wortlaut: § 211 Totschlag (1) Wer einen anderen Menschen tötet, wird mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren bestraft. (2) In besonders schweren Fällen ist auf lebenslange Freiheitsstrafe zu erkennen. (3) Liegen besondere Umstände vor, welche das Unrecht der Tat oder die Schuld des Täters erheblich mindern, ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der Täter 1. Aus Verzweiflung handelt, um sich oder einen ihm nahe stehenden Menschen aus einer ausweglos erscheinenden Konfliktlage zu befreien, oder 2. Ohne eigene Schuld durch eine ihm oder eine ihm nahe stehenden Menschen zugefügte schwere Beleidigung, Misshandlung oder sonstige Rechtsverletzung zum Zorn gereizt oder in eine vergleichbar heftige Gemütsbewegung versetzt und dadurch unmittelbar zur Tatveranlasst worden ist. § 212 Mord (1) Wer einen anderen Menschen tötet und dabei 1. dessen Wehrlosigkeit ausnutzt, 2. grausam handelt, 3. wenigstens einen weiteren Menschen in die Gefahr des Todes bringt, wird mit lebenslanger Freiheitsstrafe bestraft. Ebenso wird bestraft, wer einen anderen Menschen aus besonders verwerflichen Gründen tötet, insbesondere 1. aus Mordlust, 2. zur Befriedigung des Geschlechtstriebes, 3. aus Habgier, 4. um eine andere Straftat zu ermöglichen oder zu verdecken oder 5. aus menschenverachtenden Beweggründen (§ 46 Absatz 2 Satz 2). (2) Liegen besonderen Umstände vor, welche das Unrecht der Tat oder die Schuld des Täters erheblich mindern, ist auf Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren zu erkennen. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der Täter 1. aus Verzweiflung handelt, um sich oder einen ihm nahe stehenden Menschen aus einer ausweglos erscheinenden Lage zu befreien, oder 2. ohne eigene Schuld durch eine ihm oder einem ihm nahe stehenden Menschen zugefügte schwere Beleidigung, Misshandlung oder sonstige Rechtsverletzung zum Zorn gereizt oder in eine vergleichbare heftige Gemütsbewegung versetzt und dadurch unmittelbar zur Tat veranlasst worden ist.

bb) Stellungnahme. Zunächst ist es wichtig festzuhalten, dass der Entwurf einen in der Exper- 178 tengruppe diskutierten und allgemein konsentierten Punkt in das Gesetz übernehmen will, nämlich dass die §§ 211, 212 schon nach ihrem Wortlaut die Tötung eines anderen Menschen voraussetzen und die Selbsttötung nicht erfassen. Im Übrigen würde der Entwurf, wenn er ernsthaft in Reformüberlegungen des Gesetzgebers übernommen würde, notwendigerweise noch manche ausführlichen Diskussionen nach sich ziehen. Hier sei nur darauf hingewiesen, dass die Öffnung der §§ 211, 212 auf der Rechtsfolgenseite hin zu einer Milderungsmöglichkeit bei § 211 nach der interpretatorisch ausufernden forensischen Praxis bei der Auslegung der Mordmerkmale mehr als dringend geboten erscheint. Der mit den Milderungsgründen des § 212 Abs. 3-E gleichlautend verfasste § 211 Abs. 2-E geht aber über die Rechtsfolgenlösung des Großen Senats in BGHSt 30 105 deutlich hinaus. Zwar ist eine Strafmilderung nach § 211 Abs. 2 Nr. 1 wohl vorrangig in Fällen der Heimtücke denkbar. Aber durch seinen § 211 Abs. 2 Nr. 2 eröffnet er zusätzlich die Möglichkeit, die Strafmilderungsgründe des geltenden § 213 entgegen der bisherigen Rspr. auch auf Fälle des durch andere Qualifikationsmerkmale gekennzeichneten Mordes anzuwenden. Eine Weiterung gegen855 Der Entwurf sieht wegen der angestrebten Neugliederung des 16. Abschnitts des StGB außerdem noch weitere tatbestandliche Neufassungen (u.a. zur fahrlässigen Tötung § 215-E) vor, die hier aus Raumgründen nicht wiedergegeben werden können. 99

Rissing-van Saan

Vor §§ 211 ff.

Vorbemerkungen

über der aktuellen Gesetzeslage, die bisher noch nicht hinreichend ausdiskutiert erscheint. Gegenwärtig sieht es im politischen Raum allerdings nicht danach aus, dass eine, sei es auch noch so moderate Reform der Tötungsdelikte, tatsächlich und ernsthaft in Angriff genommen werden könnte.856 Somit bleibt als gegenwärtig gangbarer Weg nur das Bemühen von Wissenschaft und Rspr. um eine restriktive Auslegung und Anwendung der Mordmerkmale. Im Zentrum dieser Bemühungen steht insbesondere das für unbillige Rechtsfolgen in Einzelfällen besonders prädestinierte Heimtückemerkmal,857 das auf der subjektiven Seite eine feindselige Willensrichtung gegen das Opfer (BGHSt 9 385, 390) bzw. ein bewusstes Ausnutzen von dessen Arg- und Wehrlosigkeit durch den Täters voraussetzt (BGHSt 11 139, 143). Der jüngste Versuch des BGH, den Anwendungsbereich des § 211 und der lebenslangen Freiheitsstrafe dadurch gerechter und praktikabler zu machen, dass beim Mordmerkmal der „Heimtücke“ lediglich dessen objektiven Voraussetzungen der Tatbestandsebene zugerechnet werden und die Bewertung der Tatantriebe bzw. Motive des Täters im Anschluss an BGHSt 30 105 erst auf der Schuldebene im Rahmen einer sog. ‚Rechtsfolgenlösung‘ erfolgen sollen,858 erscheint wenig gelungen und belegt augenfällig die daraus folgenden Unwägbarkeiten. Wenn ein Täter zum vermeintlichen Besten eines – arglosen – Tatopfers dieses tötet, so ist sein Handeln zwar nicht von einer feindlichen Willensrichtung getragen, nach Auffassung des 5. Strafsenats soll dennoch Heimtücke zu bejahen sein und das Fehlen einer feindlichen Willensrichtung erst auf der Schuldebene bzw. der bei Strafzumessung im Rahmen der sog. ‚Rechtsfolgenlösung‘ berücksichtigt werden können, da er die Entscheidung BGHSt 9 385 durch den späteren Beschluss des Großen Senats BGHSt 30 105 für „weitgehend überholt“ hält.859 Hiergegen ist im Kern zu Recht eingewandt worden, dass es in dem BGHSt 30 105 zugrunde liegenden Fall aber gerade nicht um eine fehlende feindliche Willensrichtung ging, sondern der Große Senat mit seiner umstrittenen Rechtsfolgenlösung die nicht auf der Tatbestandsebene lösbare Konfliktkonstellation, in denen sich der Täter befand, durch eine zusätzliche Einschränkung des § 211 auf der Rechtsfolgenseite auffangen wollte. Hieraus lasse sich kein Beleg dafür ableiten, dass BGHSt 9 185 überholt sei.860 Das ist richtig. Soweit die Entscheidung des 5. Strafsenats bei einer heimtückischen Tötung im Übrigen nur dann ein Fehlen der feindlichen Willensrichtung anerkennen will, „wenn sie dem ausdrücklichen Willen des Getöteten entspricht“ oder „…mit dem mutmaßlichen Willen des zu einer autonomen Entscheidung nicht fähigen Opfers geschieht“ (BGHSt 64 111 – Leitsatz), würde es außerdem im ersteren Fall zweifellos schon an der Arglosigkeit des Tatopfers und damit einem dem objektiven Tatbestand zuzurechnendes Element der Heimtücke fehlen. Auch würde hier § 216 eine Sperrwirkung gegenüber § 211 entfalten!861 Im zweiten Fall käme es darauf an, ob das Opfer tatsächlich nicht in der Lage war, eine autonome Entscheidung zu treffen – im Fall des 5. Strafsenats hat der Täter gar nicht erst versucht, eine solche offensichtlich mögliche Entscheidung des (schlafenden) Opfers herbeizuführen, für eine mutmaßliche Einwilligung ist dann ohnehin kein Raum. Fehlt es möglicherweise an der Fähigkeit zur autonomen Entscheidung infolge Bewusstlosigkeit des Opfers oder wegen fehlender Verstandesreife, kommt es darauf an, ob das Opfer überhaupt die für das Merkmal der Heimtücke erforderliche Arglosigkeit entwickeln

856 Siehe DRB Aktuell, 22.4.2016; C. van Lijnden lto, 26.3.2016, www.lto.de/recht/nachrichten/n/mord-reform-entwurfzwingend-lebenslang-heimtuecke-qualifikation/; Zeit online, 14.5.2016, www.zeit.de/gesellschaft/zeitgeschehen 2016.

857 So etwa Stam ZIS 2020 336, der die von der Rspr. geforderte feindliche Willensrichtung des Täters gegen das Opfer als konstitutives Element der Heimtücke präzisiert sehen möchte, oder Abraham NStZ 2021 641, der vorschlägt, das „bewusste“ Ausnutzen der Arglosigkeit des Opfers durch den Täter im Sinne einer Ausnutzungsabsicht einengend auszulegen. 858 BGHSt 64 111, 117 ff., wo es auf S. 115 ausdrücklich heißt: „die Motive für eine ansonsten heimtückische Tötung können, von Ausnahmefällen abgesehen (welche kommen in Betracht? scil.), regelmäßig nicht auf der Tatbestandsseite, sondern lediglich bei der Prüfung der sogenannten Rechtsfolgenlösung berücksichtigt werden“. 859 BGHSt 64 111, 116. 860 Vgl. Mitsch NJW 2019 2416, Anm. zu BGHSt 64 111. Siehe auch die kritischen Besprechungen von Wachter NStZ 2019 722 und Momsen/Schwarze JR 2020 232. 861 Siehe dazu oben Rdn. 144 f. und Rissing-van Saan LK § 216 Rdn. 9. Rissing-van Saan

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V. Recht des Einigungsvertrages

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konnte oder entwickelt hat.862 Einer Rechtsfolgenlösung i.S.v. BGHSt 30 105 bedürfte es bei Verneinung der Arglosigkeit des Opfers dann nicht mehr, weil § 211 schon tatbestandsmäßig nicht erfüllt wäre. Zweifel daran, ob das subjektive Element der feindlichen Willensrichtung beim Merkmal der Heimtücke überhaupt zur Reduktion der Anwendung des § 211 taugt,863 sind ohnehin berechtigt. Wie man sieht, ergeben sich ohne eine konkrete gesetzliche Regelung nur Fragen über Fragen, einer einheitlichen und vorhersehbaren Rechtsanwendung ist dieser Umstand mehr als abträglich.

IV. Zur Kriminologie der Tötungsdelikte Kriminologisch lässt sich ebenso wenig wie normativ ein einheitlicher Typ des Mörders oder 179 Totschlägers ermitteln. Einen kriminologischen Tätertyp, etwa den Raubmörder, den Lustmörder, den politischen Mörder, gibt es nach den gesicherten Erkenntnissen der kriminologischen Wissenschaft nicht (Mezger Das Typenproblem in Kriminologie und Strafrecht, Sitzungsberichte der Bayer. Akademie der Wissenschaften 1955 Heft 4 S. 7).864 Diese beschränkt ihre systematischen Bemühungen deshalb gegenwärtig darauf, innerhalb des Feldes der Tötungskriminalität Tätergruppen und Tatgruppen, wie etwa die der Gewaltdelinquenz, der Sexualdelinquenz, der Drogendelinquenz usw. zu erforschen.865 Kriminologie ist im Wesentlichen für Kriminalistik und Kriminalpolitik, für Strafvollzug und Bewährungshilfe, sowie für die Behandlung psychisch gestörter Täter von Bedeutung,866 weniger aber für die Rechtswissenschaft.867 Jähnke868 hat allerdings zu Recht darauf hingewiesen, dass die Ergebnisse dieser Forschungen in der Gerichtspraxis bei der Beurteilung von Beweismitteln und Täterpersönlichkeiten durchaus eine Rolle spielen können, interessant wären die neueren Erkenntnisse der Kriminologie869 auch für den Gesetzgeber, wenn er sich denn einmal zu einer Reform der Tötungsdelikte entschließen könnte. Diese Hinweise sollen hier jedoch genügen.

V. Recht des Einigungsvertrages Nach § 112 Abs. 1 StGB-DDR war Mord jede vorsätzliche Tötung. § 112 Abs. 2 sah als Strafzumes- 180 sungsregel in bestimmten erschwerten Fällen die Möglichkeit der Verhängung der Todesstrafe vor. Totschlag waren die Affekttat, die Kindestötung und die Tötung im Zustand verminderter Schuldfähigkeit (§ 113 StGB-DDR).

862 Näher hierzu u.a. Eser/Sternberg-Lieben § 211 Rdn. 25c; Neumann/Saliger NK § 211 Rdn. 54 f.; Rissing-van Saan/ Zimmermann LK § 211 Rdn. 104 f.; Schneider MK § 211 Rdn. 175 f., jeweils m.w.N. 863 So jüngst Wachter NStZ 2019 722, 723. 864 S. ferner Kaiser Kriminologie 3. Aufl. (1976) § 59 Rdn. 12; Kerner FS Heidelberg 419, 429; Mergen Die Kriminologie 2. Aufl. (1978) 163 ff.; HwbKrim/Rasch Bd. 3 (1975) Stichwort „Tötungsdelikte, nicht fahrlässige“ (S. 353 ff.) S. 371 f. 865 Dotzauer/Jarosch/BerghausTötungsdelikte, Schriftenreihe des BKA Bd. 1–3 (1971); Gast Die Mörder (1930); von Hentig Zur Psychologie der Einzeldelikte Bd. II (1956) Der Mord; ders. Der Mordbrand (1965); ders. Der Schiffsmord (1967); ders. Der Muttermord (1968); ders. Mord-Genetik (1971); Rasch Tötung des Intimpartners (1964); Roesner Der Mord, seine Täter, Motive und Opfer, ZStW 56 (1937) 327; K. Schultz Versicherungsmord (1956); Seelig-Weindler Die Typen der Kriminellen (1949); Staak Über Tötungsdelikte an Prostituierten, Beiträge zur gerichtl. Medizin 1971 143; Steigleder Mörder und Totschläger (1968). Allgemein zur Gewaltkriminalität HwbKrim/Bauer Ergänzungsband (1977) Stichwort Gewaltkriminalität; Mindt/Kiener Attentäter und Gewalttäter – ein Vergleich, MschrKrim. 1976 2. Zur Statistik Kerner ZStW 98 (1986) 864. 866 Vgl. z.B. die Beiträge von Dölling, Laue, Laufs, Heinz, Kröber u.a. zur Kriminologie und Forensischen Psychiatrie bei Gewaltdelikten usw. in HfPsych Bd. 4 (2009). 867 Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 2 Rdn. 2–5. 868 LK11 Vor §§ 211 ff. Rdn. 50 f. 869 Siehe u.a. die Untersuchungen von Höynck/Bensen/Haug ZIS 2014 102 ff. 101

Rissing-van Saan

Vor §§ 211 ff.

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Vorbemerkungen

Die Taten unterlagen nach dem Recht der DDR der Verjährung. Erst das 2. Verjährungsgesetz hat für Mord nach § 211 die noch laufenden Verjährungsfristen mit Wirkung vom 30.9.1993 beseitigt.870 Für bestimmte Kriegs- und Menschlichkeitsverbrechen gilt § 84 StGB-DDR als partielles Bundesrecht fort.871

870 Schmid LK § 78c Rdn. 39. 871 Schmid LK § 78c Rdn. 38. Rissing-van Saan

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§ 211 Mord (1) Der Mörder wird mit lebenslanger Freiheitsstrafe bestraft. (2) Mörder ist, wer aus Mordlust, zur Befriedigung des Geschlechtstriebs, aus Habgier oder sonst aus niedrigen Beweggründen, heimtückisch oder grausam oder mit gemeingefährlichen Mitteln oder um eine andere Straftat zu ermöglichen oder zu verdecken, einen Menschen tötet.

Schrifttum 1. Älteres Schrifttum (bis 1980) Baumann Vorsicht bei der Verjährung von NS-Gewaltverbrechen, NJW 1969 1279; Feldmann Zur Beurteilung der Täterpersönlichkeit im Hinblick auf die qualifizierenden Merkmale des Mordes, MSchrKrim. 1966 204; Fuhrmann Die Verdeckungsabsicht beim Mord – BGHSt 15, 291, JuS 1963 19; Gehrling Nochmals: § 50 Abs. 2 StGB n.F. und die Verjährung für Teilnahme am Mord, JZ 1969 416; Geilen Heimtücke und kein Ende, Gedächtnisschrift Schröder (1978) 235; ders. Das politische Attentat als „Mord“? Festschrift Bockelmann (1979) 613; Grünwald Der Vorsatz des Unterlassungsdelikts, Festschrift H. Mayer (1966) 281; W. Hassemer Die Mordmerkmale, insbes. „heimtückisch“ und „niedrige Beweggründe“ – BGHSt 23, 119, JuS 1971 626; H. Jäger Subjektive Verbrechensmerkmale als Gegenstand psychologischer Wahrheitsfindung, MSchrKrim. 1978 297; Jakobs Niedrige Beweggründe beim Mord und die besonderen persönlichen Merkmale in § 50 Abs. 2 und 3 StGB, NJW 1969 489; Armin Kaufmann Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte (1959); Kirn Der Hintergrund der Verjährungsfrage, ZRP 1968 3; ders. Heißes Eisen kalt geschmiedet, ZRP 1969 124; Koffka Ist § 50 Abs. 2 StGB n.F. auf den Gehilfen anwendbar, wenn der Haupttäter aus dem Gehilfen bekannten niedrigen Beweggründen tötet, die beim Gehilfen fehlen? JR 1969 41; M.-K. Meyer Zu den Begriffen der Heimtücke und der Verdeckung einer Straftat, JR 1979 441, 485; Pfeiffer Zur Verjährung der Strafverfolgung bei Mord, DRiZ 1979 11; Radbruch Der politische Mord, SJZ 1948 311; Rengier Das Mordmerkmal der Heimtücke nach BVerfGE 45, 187, MDR 1979 969; 1980 1; Rüping Zur Problematik des Mordtatbestandes, JZ 1979 617; Samson § 50 II n.F. StGB und die Verjährung, ZRP 1969 27; Schaffstein Zur Auslegung des Begriffs der „heimtückischen“ Tötung als Mordmerkmal, Festschrift H. Mayer (1966) 419; Schmidhäuser Teleologisches Denken in der Strafrechtsanwendung, Festschrift Würtenberger (1977) 91; ders. Zum Mordmerkmal der Habgier, Festschrift W. Reimers (1979) 445; H. Schröder Der § 50 StGB n.F. und die Verjährung beim Mord, JZ 1969 132; Schwalm Zur Kasuistik der Mordmerkmale, MDR 1968 396; Stock Zur Abgrenzung von Mord und Totschlag, SJZ 1947 529; Stock Die strafrechtliche Behandlung des politischen Mordes, Festschrift Senn (1954) 97; Stree Das Versehen des Gesetzgebers, JuS 1969 403; Zinn Der politische Mord, SJZ 1948 141.

2. Neueres Schrifttum Albrecht Das Dilemma der Leitprinzipien auf der Tatbestandsseite des Mordparagraphen, JZ 1982 697; Alwart Der Begriff des Motivbündels im Strafrecht, GA 1983 433; Arzt Mord durch Unterlassen, Festschrift Roxin (2001) 855; Artkämper Blutrache und Ehrenmorde und deren praktische Bewältigung, Kriminalistik 2008 616; Bartel Tatrichterliche Beurteilungsspielräume im Strafrecht – Zur Motivgeneralklausel des § 211 Abs. 2 StGB und den Grenzen revisionsgerichtlicher Kontrolle, Festschrift Frisch (2013) 1255; Beck Die Heimtücke – ein unzeitgemäßes und moralisierendes Mordmerkmal, ZIS 2016 10; Börgers Zeitige Freiheitsstrafe für Mord, JR 2004 139; Bosch Niedrige Beweggründe bei Kindstötung durch die Mutter, JA 2009 150; Bosch/Schindler Ausnutzen der Wehrlosigkeit zum Verdecken, Jura 2000 77; Brause Zur Problematik des Mordtatbestandes, Kriminalistik 1995 793; Brocker Die politisch motivierte Tötung und § 211 Abs. 2 StGB, RuP 1992 211; ders. Die Tötung des politischen Gegners und § 211 Abs. 2 StGB, JR 1992 13; ders. Das Tatbestandsmerkmal der Verdeckungsabsicht, MDR 1996 228; Brunhöber Die Problematik einer ausweitenden Auslegung der Verdeckungsabsicht – Zugl. Anmerkung zu BGH 1 StR 50/11, Urteil vom 17. Mai 2011, HRRS 2011 513; Buchkremer Präventive Verteidigung – Der präventive Defensivnotstand bei pflichtwidrigem Verhalten des Eingriffsopfers am Beispiel der Haustyrannenmordfälle (2008); Bürger Heimtückisch und doch kein Mord? – zugleich eine Besprechung von BGH 1 StR 403/02 und 1 StR 483/02, JA 2004 298; Dannhorn Anmerkungen zur subjektiven Tatseite bei Tötungsdelikten, NStZ 2007 297; v. Danwitz Die Tötung eines Menschen mit gemeingefährlichen Mitteln, Jura 1997 569; Dietz „Ehrenmord“ als Ausweisungsgrund, NJW 2006 1385; Duttge Gesetzesuntreue unter der Maske strafgerichtlicher Auslegung, Festschrift Krey (2010) 39; Eisenberg Serientötungen alter Patienten auf der Intensiv- oder Pflegestation durch Krankenschwestern bzw. -pflegerinnen, MSchrKrim. 1997 239; Eser „Heimtücke“ auf höchstrichterlichem Prüfstand, JR 1981 177; Engländer Die Teilnahme an Mord und Totschlag, JA 2004 410; ders. Der Irrtum über das Vorliegen einer Straftat beim Verdeckungsmord, GA 2018 377; ders. Politische Tatmotive als niedrige Beweggründe? Festschrift Merkel

103 https://doi.org/10.1515/9783110490145-002

Rissing-van Saan/Zimmermann

§ 211

Mord

(2020) 983; Fischer Die „Begleiterscheinung“ beim Ermöglichungs- und Verdeckungsmord, NStZ 1996 416; Foerster Der sog. „erweiterte Suizid“ – ein problematischer Begriff? Festschrift Hamm (2008) 83; Franke Zum Mordmerkmal „Habgier“ beim Vorliegen eines Motivbündels, JZ 1981 525; Freund Kein Verdeckungsmord ohne zeitliche Zäsur bei versuchter Tötung als Vortat? – BGH, NStZ 2002, 253, JuS 2002 640; ders. Verdeckungsmord durch Unterlassen? NStZ 2004 123; Fromm Verbotene Kraftfahrzeugrennen mit tödlichem Ausgang, DAR 2021 13; Geilen Bedingter Tötungsvorsatz bei beabsichtigter Ermöglichung und Verdeckung einer Straftat (§ 211 StGB)? Festschrift Lackner (1987) 571; Geppert Zum Begriff der „Verdeckungsabsicht“ in § 211 StGB, Jura 2004 242; ders. Zum Begriff der „heimtückischen“ Tötung in § 211 StGB, vornehmlich an Hand neuerer höchstrichterlicher Rechtsprechung, Jura 2007 270; Grasberger Die (mangelnde) Eignung der Mordmerkmale zur Festlegung besonders strafwürdiger Fälle, MSchrKrim. 1999 147; Greco Ehrenmorde im deutschen Strafrecht, ZIS 2014 309; Gropengießer Der Haustyrannenmord: Eine Untersuchung zur rechtlichen Behandlung von Tötungskriminalität in normativer und tatsächlicher Hinsicht (2008); Grotendiek/Göbel Zur Vorwerfbarkeit der Mordlust als niedrigem Beweggrund, NStZ 2003 118; Groth Der Verdeckungsmord als doppelmotivierter Handlungsakt (1993); Grünewald Zur Strafbarkeit eines Mordes durch Unterlassen, Jura 2005 519; dies. Verdeckungsmord durch Unterlassen, GA 2005 502; dies. Tötungen aus Gründen der Ehre, NStZ 2010 1; dies. Das vorsätzliche Tötungsdelikt (2010); dies. Zur Abgrenzung von Mord und Totschlag – oder: Die vergessene Reform, JA 2012 401; dies. Auf der Suche nach Mordmerkmalen, HRRS 2015 162; Grunst Irrtumsprobleme bei den Mordmerkmalen, Jura 2002 252; Günther Mordunrechtsmindernde Rechtfertigungselemente, JR 1985 268; Haas Zur Erfüllung des Mordmerkmals der Verdeckungsabsicht durch Unterlassen, Festschrift Weber (2004) 235; Haverkamp Zur Tötung von Haustyrannen im Schlaf, GA 2006 586; Hefendehl Der Raub mit Todesfolge an seinen Grenzen – zugleich eine Besprechung von BGH StV 2000, 74, StV 2000 107; Heine Tötung aus „niedrigen Beweggründen“ (1988); Heine Stand und Entwicklung der Mordtatbestände, Festschrift Brauneck (1999) 315; ders. Mord und Mordstrafe, GA 2000 305; v. HeintschelHeinegg Töten eines Säuglings, JA 2007 386; Helmers Zum Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe (§ 211 Abs. 2 StGB), HRRS 2016 90; Hilgendorf Strafrecht und Interkulturalität, JZ 2009 139; Hillenkamp In tyrannos – viktimologische Bemerkungen zur Tötung des Familientyrannen, Festschrift Miyazawa (1995) 141; ders. Zum Heimtückemord in Rechtfertigungslagen, Festschrift Rudolphi (2004) 463; Hillenkamp „Unbedingter Todeswunsch“ und konsentierte Tötung – (k)ein Strafmilderungsgrund? Gedächtnisschrift Tröndle (2019) 553; Hinz Mord bei einverständlicher Tötung in sexueller Motivation? JR 2016 576; Höffler/Kaspar Plädoyer für die Abschaffung der lebenslangen Freiheitsstrafe, GA 2015 453; Hörnle Zur Relevanz von Beweggründen für die Bewertung von Tötungsdelikten – am Beispiel sog. „Ehrenmorde“, Festschrift Frisch (2013) 653; Hoffmann-Holland Besondere Schwere der Schuld i.S.d. § 57a StGB, StraFo 2006 275; Hofmann Heimtückemord nach vorausgegangener einverständlicher Schlägerei? NStZ 2011 66; Hohmann/Matt Zum Mordmerkmal der „Verdeckung einer anderen Straftat“, JA 1989 134; Jakobs Die Schuld der Fremden, ZStW 118 (2006) 831; Joerden Lässt sich Mord (§ 211 StGB) aus der Perspektive der Rechtsprechung eigentlich rechtfertigen? Gedächtnisschrift Tröndle (2019) 949; Kargl Gesetz, Dogmatik und Reform des Mordes, StraFo 2001 365; ders. Zum Grundtatbestand der Tötungsdelikte, JZ 2003 1141; ders. „Heimtücke“ und „Putativnotstand“ bei Tötung eines schlafenden Familientyrannen, Jura 2004 189; Kaspar Das Mordmerkmal der Heimtücke, JA 2007 699; Kelker Zur Legitimität von Gesinnungsmerkmalen im Strafrecht (2007); Kerner Der Wandel der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu den Mordmerkmalen und zur lebenslangen Freiheitsstrafe, Festschrift Heidelberg (1986) 419; Kett-Straub Die Tücken der Heimtücke in der Klausur, JuS 2007 515; Köhler Zur Abgrenzung des Mordes – Erörtert am Mordmerkmal „Verdeckungsabsicht“, GA 1980 121; Köhne Verfassungsmäßigkeit der lebenslangen Freiheitsstrafe 25 Jahre nach BVerfGE 45, 187 ff., JR 2003 5; ders. Die Mordmerkmale „Habgier“ und „sonst aus niedrigem Beweggrund“, Jura 2008 807; ders. Die Mordmerkmale „Mordlust“ und „zur Befriedigung des Geschlechtstriebs“, Jura 2009 100; ders. Die Mordmerkmale „grausam“ und „mit gemeingefährlichen Mitteln, Jura 2009 265; ders. Das Mordmerkmal „heimtückisch“, Jura 2009 748; ders. Immer noch reformbedürftig: Strafvorschriften zur vorsätzlichen Tötung, ZRP 2014 21; B. Kretschmer Blutrache: Selbstjustiz als Mordmerkmal? Festschrift Fischer (2018) 415; J. Kretschmer Der strafrechtliche Rechtsgüterschutz des Schlafenden und Bewusstlosen, Jura 2009 590; Kreuzer Einverständliches Töten als Mord? Kriminologische, strafrechtliche und justizkritische Bemerkungen zum Revisionsurteil im Kannibalenfall, MschrKrim. 2005 412; Kubiciel/Hoven Die Strafbarkeit illegaler Straßenrennen mit Todesfolge, NStZ 2017 439; Kubik/Zimmermann Mord und/oder Totschlag – Eine kritische Analyse aktueller Reformvorschläge zur vorsätzlichen Tötung, StV 2013 582; Kudlich/Tepe Das Tötungsmotiv „Blutrache“ im deutschen und im türkischen Strafrecht, GA 2008 92; Kühl Der Umgang des Strafrechts mit Moral und Sitten, JA 2009 833; ders. Die sonst niedrigen Beweggründe des § 211 II StGB, JuS 2010 1041; Küper Zur Problematik der Verdeckungsabsicht bei „außerstrafrechtlichem“ Verdeckungszweck, JZ 1995 1158; ders. „Heimtücke“ als Mordmerkmal – Probleme und Strukturen, JuS 2000 740; ders. Motiv-Intentionalität und Zweck-Mittel-Relation – Zur Analyse der Tötung „aus Habgier“, Gedächtnisschrift Meurer (2002) 191; ders. Normativierung der Arglosigkeit? GA 2006 310; ders. „Blutrache“, „Heimtücke“ und Beteiligung am Mord, JZ 2006 608; ders. Über grausames Töten – Zur tatbestandlichen Koordination von „Tötung“ und „Grausamkeit“, Festschrift Seebode (2008) 197; ders. „Kurze Zeitspanne“ und „letzter Augenblick“ beim Heimtücke-Mord, GA 2014 611; ders. Das „Beruhen“ der Arglosigkeit auf Wehrlosigkeit beim Heimtücke-Mord, Festschrift Beulke (2015) 467; Küpper Die Probleme des Mordtatbestandes als Folge der absoluten Strafdrohung, Festschrift Kriele (1997) 777; Laber Die neuere Rechtsprechung zum Mordmerkmal der Verdeckungsabsicht, MDR 1989 861; Langer Zur Strafbarkeit des Teilnehmers gemäß § 28 Abs. 1 StGB,

Rissing-van Saan/Zimmermann

104

Schrifttum

§ 211

Festschrift Ernst Wolf (1985) 335; M.-K. Meyer Zum Mordmerkmal der Heimtücke, JR 1986 133; Mitsch Grundfälle zu den Tötungsdelikten, JuS 1995 787, 888; 1996 26, 121, 213, 309, 407; ders. Straftatverdeckung mit bedingtem Tötungsvorsatz als Mordversuch, JuS 1997 788; ders. Die Verfassungswidrigkeit des § 211 StGB, JZ 2008 336; ders. Verdeckungsmord mit Auslandsberührung, Festschrift Krey (2010) 351; ders. Mehrfachtötung als Mord, ZStW 128 (2016) 629; ders. Mord durch Unterlassen zur Verdeckung einer anderen Straftat, Festschrift Kreuzer (2018) 371; Mitsch/Giraud Der Germanwings-Absturz in den französischen Alpen – Mord oder Totschlag? JR 2016 174; Momsen Der Mordtatbestand im Bewertungswandel? Abweichende soziokulturelle Wertvorstellungen, Handeln auf Befehl und das Mordmerkmal der „niedrigen Beweggründe“ (§ 211 StGB), NStZ 2003 237; Momsen/Schwarze Kein Heimtückemord bei teilverwirklichtem Rechtfertigungsgrund? Zugleich Anmerkung zu BGH 5 StR 128/19, JR 2020 232; dies. Ausnutzen der Wehrlosigkeit des Opfers als Mordmerkmal de lege ferenda, JR 2021 421; Morris Die normative Restriktion des Heimtückebegriffes auf der Basis der Teilverwirklichung von Rechtfertigungsgründen (2010); Mosbacher Spielraum des Tatrichters bei Wertungs- und Wahrscheinlichkeitsurteilen, Festschrift Seebode (2008) 227; Müssig Mord und Totschlag – Vorüberlegungen zu einem Differenzierungsansatz im Bereich des Tötungsunrechts (2005); ders. Normativierung der Mordmerkmale durch den Bundesgerichtshof? Festschrift Dahs (2005) 117; Murmann Zum Mordmerkmal der Heimtücke – Zugleich Besprechung von BGH, Beschl. v. 5.9.2012 – 2 StR 242/12, HRRS 2014 442; Nehm Blutrache – ein niedriger Beweggrund? Festschrift Eser (2005) 419; Otto Die Mordmerkmale in der höchstrichterlichen Rechtsprechung, Jura 1994 141; ders. Ingerenz und Verantwortlichkeit, Festschrift Gössel (2002) 99; ders. Neue Entwicklungen im Bereich der vorsätzlichen Tötungsdelikte, Jura 2003 612; Paeffgen Einmal mehr – Habgier und niedrige Beweggründe, GA 1982 255; Pohlreich Aktuelle Entwicklungen bei der strafrechtlichen Bewertung sogenannter „Ehrenmorde“ in der Türkei, ZIS 2011 734; Quentin Kein „Heimtückemord“ bei objektiv gegebener Notwehrlage? NStZ 2005 128; Rauber Mord durch Unterlassen? (2007); Rengier Das Mordmerkmal „mit gemeingefährlichen Mitteln“, StV 1986 405; ders. Tödliche Gewalt im Beendigungsstadium des Raubes, JuS 1993 460; ders. Totschlag oder Mord und Freispruch aussichtslos? Zur Tötung von (schlafenden) Familientyrannen, NStZ 2004 233; ders. Zur aktuellen Heimtücke-Rechtsprechung 30 Jahre nach BVerfGE 45, 187, Festschrift Küper (2007) 473; ders. Das Heimtückemerkmal bei Tötungen durch Unterlassen, Festschrift Streng (2017) 125; ders. Zum Abschlussbericht der Expertengruppe zur Reform der Tötungsdelikte: Soll die Heimtücke nicht sterben? Festschrift Yamanaka (2017) 311; Rissing-van Saan Das systematische Verhältnis von Mord und Totschlag und die Reform der Tötungsdelikte – eine kritische Betrachtung aus der Perspektive der Rechtsprechung, in: Jahn/Nack (Hrsg.) Rechtsprechung, Gesetzgebung, Lehre: Wer regelt das Strafrecht? Karlsruher Strafrechtsdialog (2010) 26; Rotsch Die Tötung des Familientyrannen: heimtückischer Mord? – Eine Systematisierung aus aktuellem Anlass, JuS 2005 12; Roxin Zur normativen Einschränkung des Heimtückemerkmals beim Mord, Festschrift Widmaier (2008) 741; ders. Das systematische Verhältnis von Mord und Totschlag – Folgerungen aus dem Fehlen einer einheitlichen Mordkonzeption für die Reform der Tötungsdelikte, in: Jahn/Nack (Hrsg.) Rechtsprechung, Gesetzgebung, Lehre: Wer regelt das Strafrecht? 2. Karlsruher Strafrechtsdialog (2010) 21; Saliger Zum Mordmerkmal der Verdeckungsabsicht, ZStW 109 (1997) 302; ders. „Niedrige Beweggründe“ bei „grundloser“ Tötung? StV 2003 38; ders. Grenzen normativer Auslegung im Strafrecht, JZ 2012 723; Schauf Der Zeitpunkt für die Beurteilung der Heimtücke – Zugleich Besprechung von BGH 5 StR 296/18, NStZ 2019 585; Schlüchter Präjudizienherrschaft des Bundesgerichtshofs am Beispiel des Verdeckungsmordes durch Unterlassen, Festgabe 50 Jahre Bundesgerichtshof Bd. IV (2000) 933; Schmidhäuser Der Verdeckungsmord und das Urteil BGH – 2 StR 559/87, NStZ 1989 55; Schmoller Überlegungen zur Neubestimmung des Mordmerkmals „heimtückisch“, ZStW 99 (1987) 389; H. Schneider Grund und Grenzen des strafrechtlichen Selbstbegünstigungsprinzips (1991); ders. Tendenzen zur „Psychologisierung“ der Motivgeneralklausel, Festschrift Widmaier (2008) 759; ders. Das systematische Verhältnis von Mord und Totschlag und die Reform der Tötungsdelikte – ein Kurzstatement, in: Jahn/Nack (Hrsg.) Rechtsprechung, Gesetzgebung, Lehre: Wer regelt das Strafrecht? 2. Karlsruher Strafrechtsdialog (2010) 44; ders. Zur strafrechtlichen Bewertung strafvereitelungs- und bestrafungsmotivierter Tötungen, Abschlussbericht der Expertengruppe zur Reform der Tötungsdelikte des BMJV (2015) 881 (zit. Schneider Abschlussbericht BMJV); ders. Trennungstötungen als Mord, ZRP 2021 183; U. Schneider Der Haustyrann und die Reform der Tötungsdelikte – Ein Diskussionsbeitrag aus geschlechtsspezifischer Sicht, NStZ 2015 64; Schorsch Die juristische Bewertung sexueller Tötungen, Festschrift Venzlaff (2007) 169; F.-C. Schroeder Grundgedanken der Mordmerkmale, JuS 1984 275; ders. Bedingter Tötungsvorsatz bei zweckbestimmter Tötung – BGHSt 39, 159, JuS 1994 294; ders. Erberschleichung als Betrug, NStZ 1997 585; von Selle Zur Strafbarkeit des politisch motivierten Tötungsverbrechens, NJW 2000 992; Sowada Zur Strafbarkeit wegen Mordes bei strafvereitelungsfremdem Verdeckungszweck, JZ 2000 1035; Stam Die Feststellung niedriger Beweggründe beim schweigenden Täter, JR 2016 293; ders. Die „feindliche Willensrichtung“ als Element der Heimtücke im Sinne des § 211 Abs. 2 StGB, ZIS 2020 336; Stein Garantenpflichten aufgrund vorsätzlich-pflichtwidriger Ingerenz, Jura 1999 265; Theile Verdeckungsabsicht und Tötung durch Unterlassen, JuS 2006 110; Trechsel Das unbewußte Motiv im Strafrecht, ZStW 93 (1981) 397; Veh Mordtatbestand und verfassungskonforme Rechtsanwendung (1985); Weiß Die Problematik der Verdeckungsabsicht im Mordtatbestand (1997); Valerius Der sogenannte Ehrenmord: Abweichende kulturelle Wertvorstellungen als niedrige Beweggründe? JZ 2008 912; ders. Kultur und Strafrecht (2011); Vormbaum Mord sollte wieder verjähren, Festschrift Bemmann (1997) 481; Walter Vom Beruf des Gesetzgebers zur Gesetzgebung – Zur Reform der Tötungsdelikte und gegen Fischer et al. in NStZ 2014, 9, ZRP 2014 368; Walther Vollendungsprobleme beim Tötungsdelikt, NStZ 2005 657; Welke

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Rissing-van Saan/Zimmermann

§ 211

Mord

Der „Haustyrannenmord“ im deutschen Straftatsystem, ZRP 2004 15; Widmaier Dogmatik und Rechtsgefühl – Tendenzen zur normativen Einschränkung des Mordtatbestandes in der neueren BGH-Rechtsprechung, NJW 2003 2788; Wilhelm Verdeckungsmord durch Unterlassen nach bedingt vorsätzlicher Tötungshandlung, NStZ 2005 177; Wilms Die Tötung mit gemeingefährlichen Mitteln (2011); Witt Das Mordmerkmal „grausam“ (1996); Witteck Der erweiterte Suizid unter psychologischen, soziologischen und strafrechtlichen Aspekten, JA 2009 292; Wohlers Die Abgrenzung des Verdeckungsmordes vom Totschlag, JuS 1990 20; Zielke Politische Motivation als niedriger Beweggrund im Sinne des § 211 Abs. 2 StGB, JR 1991 136; Zieschang Das Mordmerkmal „mit gemeingefährlichen Mitteln“, Festschrift Puppe (2010) 1301; Zorn Die Heimtücke im Sinne des § 211 Abs. 2 StGB – ein das vortatliche Opferverhalten berücksichtigendes Tatbestandsmerkmal? (2013).

3. Schrifttum zur „Rechtsfolgenlösung“ Baltzer Zur Problematik der lebenslangen Freiheitsstrafe, StV 1989 42; Bruns Richterliche Rechtsfortbildung oder unzulässige Gesetzesänderung der Strafdrohung für Mord? JR 1981 358; ders. Gesetzesänderung durch Richterspruch? Festschrift Kleinknecht (1985) 49; De Boor/Meurer (Hrsg.) Über den Zeitgeist Bd. II (1995); Elf Die Relativierung der lebenslangen Freiheitsstrafe für Mord durch die rechtsgestaltende Wirkung der Rechtsprechung des BVerfG und der Strafgerichte, NStZ 1992 468; Frommel Die Rechtsfolgenlösung des BGH bei Mord, StV 1982 533; Fünfsinn Die Rechtsfolgenlösung zur Umgehung der lebenslangen Freiheitsstrafe bei Mord, Jura 1986 136; Günther Lebenslang für „heimtückischen Mord“? NJW 1982 353; ders. Mordunrechtsmindernde Rechtfertigungselemente, JR 1985 268; Hillenkamp Der Einfluß des Opferverhaltens auf die dogmatische Beurteilung der Tat (1983) (zit. Hillenkamp Opferverhalten); Jähnke Über die Rechtsfolgenlösung des Bundesgerichtshofes beim Heimtückemord, Festschrift Spendel (1992) 537; Köhler Zur Strafbarkeit des Mordes bei „außergewöhnlichen Umständen“ – BGHSt 30, 105, JuS 1984 762; Krahl Tatbestand und Rechtsfolge (1999); Kratzsch Für oder wider die „Rechtsfolgenlösung“ des Großen Senats für Strafsachen? JA 1982 401; Müller-Dietz Das Verhältnis von Gesetz und Richter, Festschrift Nishihara (1998) 248; Paeffgen „Ermessen“ und Kontrolle, Festgabe Peters (1984) 61; Reichenbach Vollstreckungslösung und lebenslange Freiheitsstrafe beim Mord, NStZ 2009 120; Rengier Der Große Senat für Strafsachen auf dem Prüfstand, NStZ 1982 225; Schmidhäuser Strafgesetzliche Bestimmtheit: eine rechtsstaatliche Utopie, Gedächtnisschrift W. Martens (1987) 231; Spendel „Heimtücke“ und gesetzliche Strafe bei Mord, JR 1983 269; ders. Der BGH und das Mordmerkmal „Heimtücke“, StV 1984 45.

Entstehungsgeschichte Die heutige Fassung des § 211 beruht auf Art. 1 Nr. 1c des 3. StRÄndG vom 6.8.1953. Den letzten ernsthaften Versuch des Gesetzgebers, § 211 in seiner gesetzlichen Ausgestaltung den Anforderungen der forensischen Praxis und der h.M. in Wissenschaft und Teilen der Rspr. anzupassen, unternahm ein Referentenentwurf des BMJV aus April 2016,1 der auf den Ergebnissen der Beratungen einer im Mai 2014 einberufenen Expertengruppe aufbaute. Er sah u.a. vor, das systematische Verhältnis des Totschlagstatbestandes als Grunddelikt (§ 211 StGB-E) zum Mord (§ 212 StGB-E) als Qualifikationstatbestand festzuschreiben und in einer neuen gesetzlichen Kennzeichnung zu verdeutlichen; er hielt an der lebenslangen Freiheitsstrafe als genereller Strafdrohung für Mord fest, sah aber bei außergewöhnlichen Tatumständen in § 212 Abs. 2 StGB-E auch bei Verwirklichung von Mordmerkmalen vor, dass der Tatrichter von der lebenslangen Freiheitsstrafe absehen kann. Eliminiert werden sollten durch eine übliche tatbestandliche Handlungsbeschreibung in den §§ 211, 212 die Begriffe des „Mörders“ und des „Totschlägers“, so dass auch die immer mal wieder in den Diskussionen als nationalsozialistische „Altlast“ beanstandeten Begrifflichkeiten der §§ 211, 212 endgültig aus dem Gesetz beseitigt worden wären.2 Der Entwurf ist mit Ablauf der 18. Legislaturperiode der Diskontinuität anheimgefallen.

Übersicht I. 1. 2.

Allgemeines 1 Abgrenzung, Verweisungen Einteilung der Mordmerkmale und ihr Verhältnis 2 zueinander

3.

Die Subjektivierung/Psychologisierung der Mord6 merkmale

1 Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz – Entwurf eines Gesetzes zur Reform der Tötungsdelikte (2016).

2 Zu den Einzelheiten auch SSW/Momsen Vor §§ 211 ff. Rdn. 7 und Neumann NK Vor §§ 211 ff. Rdn. 170. Rissing-van Saan/Zimmermann

106

§ 211

Übersicht

II. 1. 2.

3.

4.

5.

6.

107

Die einzelnen Mordmerkmale 8 Mordlust Tötung zur Befriedigung des Geschlechtstriebs 12 a) Verfassungsmäßigkeit 13 b) Mittel zur Befriedigung 14 c) Reichweite 17 d) Vorsatz, Unterlassen Habgier 18 a) Definition 19 b) Streben nach materiellen Vorteilen c) Bewusstseinsdominanter Beweg20 grund 21 d) Unterlassen 22 e) Vorsatz 23 f) Rechtsfolge Tötung zur Ermöglichung einer Straftat 24 a) Grundsatz 25 b) Verbrechen oder Vergehen 26 c) Zweckvorstellungen des Täters 27 d) Bedingter Tötungsvorsatz 28 e) Zeitliche Aspekte 30 f) Irrtumsfragen 31 g) Unterlassen Tötung zur Verdeckung einer Straftat a) Bedeutung der Selbstbegünstigungsten32 denz b) Gegenstand und Inhalt der Verdeckungsab40 sicht 49 c) Irrtumsfragen 51 d) Verwirklichung durch Unterlassen 55 e) Versuch f) Tötungsvorsatz und Verdeckungsab56 sicht Sonstige niedrige Beweggründe 60 a) Motivbündel 61 b) Motivbewertung aa) Speziellen Mordmerkmalen entspre63 chende Beweggründe bb) Missachtung des personalen Eigen64 werts des Opfers 65 cc) Außenbereich 69 dd) Im privaten Bereich ee) Missverhältnis zwischen Anlass und 71 Tat 76 ff) Einzelheiten 80 c) Motivwechsel d) Bewusstseinslage des Täters (innere Tats81 eite) e) Bedingter Tötungsvorsatz und Unterlas87 sen 88 f) Ausländer g) Beurteilungsspielraum des Tatrich92 ters

7.

8.

9.

10.

III. 1.

2.

Heimtücke 93 a) Problematik 94 b) Entwicklung der Rechtsprechung 95 c) Begriff der Heimtücke 96 d) Zwei Tatvarianten 100 e) Arglosigkeit 113 f) Wehrlosigkeit 114 g) Ausnutzungsbewusstsein 122a h) Feindselige Willensrichtung i) Allgemeine Einwände des Schrift123 tums 127 j) Unterlassung 128 k) Vorsatz Grausamkeit 129 a) Definition 130 b) Objektive Tatseite 135 c) Unterlassen 136 d) Innere Tatseite (Gesinnung) 138 e) Vorsatz 140 Tötung mit gemeingefährlichen Mitteln 141 a) Begriff 143 b) Beispiele 144 c) Unterlassen 145 d) Vorsatz Verurteilung auf wahldeutiger Grund145a lage Täterschaft und Teilnahme Täterschaft 146 a) Täterschaft 147 b) Mittäterschaft 150 c) Mittelbare Täterschaft 151 Teilnahme 153 a) Rechtsprechung b) Die Auffassungen der Lehre 158 c) Stellungnahme

155

163

IV.

Rechtswidrigkeit

V.

Verjährung

VI. 1. 2.

Rechtsfolgen 170 Strafe Maßregeln der Besserung und Siche174 rung 175 Besondere Schuldschwere Außerordentliche Strafrahmenmilderung 184 („Rechtsfolgenlösung“) 185 a) Voraussetzung 188 b) Erstreckung Rechtsstaatswidrige Verfahrensverzöge190 rung 191 Aufklärungs- und Präventionshilfe 192 Prozessuales

3. 4.

5. 6. 7.

166

Rissing-van Saan/Zimmermann

§ 211

Mord

I. Allgemeines 1. Abgrenzung, Verweisungen 1 Das Verbrechen des Mordes wird gekennzeichnet teils durch die besondere Gefährlichkeit des Täters,3 überwiegend aber durch die besondere sozialethische Verwerflichkeit der Tat, die freilich nicht Merkmal des gesetzgeberischen Motivs der Strafschärfung ist. Als Auslegungshilfsmittel kann das gesetzgeberische Motiv bei der Gesetzesanwendung im Allgemeinen herangezogen werden; selbständige Bedeutung als Mittel zur sog. Typenkorrektur hat es bei den Tötungsdelikten in der Rechtspraxis bisher nicht erlangt. § 211 enthält alle Merkmale des § 212 (zu den systematischen und dogmatischen Fragen siehe Rissing-van Saan LK Vor §§ 211 ff. Rdn. 130 ff.) und verlangt deshalb zunächst die Erfüllung sämtlicher Merkmale des Totschlags. Insoweit ist auf die Erläuterungen zu § 212 und, hinsichtlich der den Tötungsdelikten gemeinsamen Fragen (Beginn und Ende des Lebens, Grenzbereich zwischen Leben und Tod, Selbsttötung), ebenfalls auf die Vorbemerkungen zu verweisen. Seit der Streichung des § 217 aF durch das 6. StrRG kann auch die nichteheliche Mutter, die ihr Kind in oder gleich nach der Geburt tötet, nach § 211 strafbar sein.4

2. Einteilung der Mordmerkmale und ihr Verhältnis zueinander 2 Die Mordmerkmale sind im Gesetz nach den Beweggründen des Täters, der Art der Tatausführung und dem mit der Tat verfolgten Zweck in drei Gruppen eingeteilt, die jedoch keine selbständigen Tatbestände, sondern – ähnlich den verschiedenen Straferhöhungsgründen des § 2245 – nur Tatmodalitäten derselben Straftat enthalten.6 Die Verwirklichung mehrerer Merkmale zugleich kann daher keine Bedeutung für den Schuldspruch erlangen, wohl aber für den Rechtsfolgenausspruch, wenn eine Strafzumessung aufgrund von gesetzlichen Milderungsgründen notwendig ist, insbesondere jedoch für die Frage, ob eine besondere Schuldschwere i.S.d. § 57a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 anzunehmen ist. Richtigerweise sind allerdings allein die subjektiven und die (im Wesentlichen) objektiven 3 Mordmerkmale voneinander abzuheben.7 Die nach dem verfolgten Zweck im Gesetz zu einer eigenen, dritten Gruppe zusammengefassten Begehungsweisen zur Ermöglichung oder Verdeckung einer Straftat sind Sonderfälle der Tötung aus niedrigem Beweggrund.8 Offen bleiben kann dabei, ob und ggf. wodurch sich Beweggrund und Absicht (Zweck) psychologisch unterscheiden.9 Für die Rechtsanwendung hat dies die entsprechende Geltung der Konkurrenzregeln über die Verdrängung des allgemeinen durch das speziellere Gesetz zur Folge. Das Generalmerkmal der niedrigen Beweggründe entfaltet auch keine Sperrwirkung für die Auslegung der anderen subjektiven Merkmale, soweit deren materieller Regelungsgehalt für die erhöhte Strafdrohung des Mordes 3 Arzt ZStW 83 (1971) 1; JZ 1973 681, 685; Eser DJT-Gutachten D 158; Heine GA 2000 305, 307; kritisch Albrecht JZ 1982 697; Kargl StraFo 2001 365; weitergehend (auch Überlegung) Saliger ZStW 109 (1997) 302, 306, 333. 4 Vgl. den Sachverhalt in BGHSt 32 140; Jäger JuS 2000 31, 32. 5 Lackner/Kühl/Heger § 52 Rdn. 3 und § 224 Rdn. 12, vgl. auch Altenhain ZStW 107 (1995) 382, 388 ff.; Fischer § 224 Rdn. 16; Rissing-van Saan LK Vor § 52 Rdn. 130. 6 Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 13; Lackner/Kühl/Heger § 211 Rdn. 17; zum zahlenmäßigen Anteil der einzelnen Mordmerkmale Bertram in: Jescheck/Triffterer (Hrsg) Ist die lebenslange Freiheitsstrafe verfassungswidrig? (1978) S. 157, 161 und Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen § 2 Rdn. 23. 7 Ebenso Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 2 Rdn. 42; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen § 2 Rdn. 23. 8 BGHSt 23 39; 11 226, 228; 41 358, 362; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen § 2 Rdn. 30; Bockelmann BT 2 § 3 I 3; Schneider MK Rdn. 216 f. 9 Dazu Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 2 Rdn. 58 m. Fn. 154; Bockelmann BT 2 § 3 I 3; Heine Tötung aus „niedrigen Beweggründen“ S. 138 ff., 158, 172; Maurach JuS 1969 249, 254; Mezger DR 1943 290; Paeffgen GA 1982 255, 257; Schmidhäuser Gesinnungsmerkmale im Strafrecht (1958) passim; Trechsel ZStW 93 (1981) 397, 405; ferner BGHSt 3 180, 182; OGHSt 2 117. Rissing-van Saan/Zimmermann

108

I. Allgemeines

§ 211

über diejenigen des Merkmals der niedrigen Beweggründe hinaus geht; diese anderen subjektiven Merkmale können dann auch beim Fehlen einer als niedrig zu bewertenden Motivation gegeben sein.10 Erfüllt ein psychischer Sachverhalt die Merkmale etwa der Verdeckungsabsicht, darf er bei einer wegen einer Strafrahmenmilderung notwendigen Bemessung der Rechtsfolgen nicht nochmals als niedriger Beweggrund berücksichtigt werden. Das gilt nach der ausdrücklichen Gesetzesfassung in gleicher Weise für die Motive der ersten Merkmalsgruppe. Verwirklicht der Täter dagegen mehrere spezielle Ausprägungen niedriger Beweggründe oder treffen subjektive mit objektiven Mordmerkmalen zusammen, so zehrt keines das andere auf, sie bleiben nebeneinander bestehen. Zwischen mehreren Tatmodalitäten der 1. und der 3. Gruppe ist Wahlfeststellung möglich;11 4 Soll der Tatvorwurf auf ein anderes Merkmal als in der Anklage enthalten gestützt werden, ist § 265 StPO zu beachten,12 ebenso, wenn beim Verdeckungsmord die Bezugstat ausgewechselt werden soll.13 Mord kann auch durch Unterlassen begangen werden.14 Auffassungen, die die Gleichstellung 5 von Tun und Unterlassen in der absoluten Strafdrohung des § 211 für mit dem Schuldprinzip unvereinbar hielten,15 sind durch § 13 Abs. 2 überholt.16 Inwieweit die Verwirklichung einzelner Mordmerkmale durch Unterlassen ausgeschlossen ist, ist bei diesen zu erörtern.

3. Die Subjektivierung/Psychologisierung der Mordmerkmale Die Trennung nach subjektiven und objektiven Mordmerkmalen bedeutet nicht, dass bei der zu- 6 letzt genannten Gruppe über den notwendigen Vorsatz hinaus innere Vorgänge keine Rolle spielten. Zwar hat der BGH betont, bei den objektiven Mordmerkmalen Heimtücke und Grausamkeit trete die Würdigung der Persönlichkeit regelmäßig stark zurück, während sie bei der Beurteilung der auf den Tatbeweggründen beruhenden Mordmerkmale gemäß deren Eigenart im Vordergrund stehe und bei den restlichen Modalitäten kaum von Bedeutung sein könne (BGHSt 3 330, 333). Tatsächlich sind aber etwa die Tatformen der Heimtücke (Ausnutzungsbewusstsein, feindliche Willensrichtung) und der Grausamkeit (gefühllose und unbarmherzige Gesinnung) nach ihrer Auslegung durch die Rspr. so weitgehend mit subjektiven Elementen durchsetzt, dass ihr Charakter als objektive Mordmerkmale nicht von ungefähr in Frage gestellt wird.17 Ihre Rechtfertigung findet diese Handhabung in dem Bestreben, dem Automatismus von Merkmalserfüllung und absoluter Strafe zu entgehen, setzt aber die Bemühungen der Rspr. um einengende Auslegung nicht zu Unrecht dem Vorwurf einer gewissen Beliebigkeit aus.18 Die Entwicklungen in der Rspr. bei der Auslegung der subjektiven Elemente der Mordmerkmale 7 sind nicht ohne Bedenken zu verfolgen.19 Dabei mag die moralisierende Begriffsbildung des BGH, etwa bei der Motivgeneralklausel der niedrigen Beweggründe, den geringsten Anstoß erregen, denn das Abstellen darauf, dass der Beweggrund sittlich auf tiefster Stufe stehe und verächtlich 10 Vgl. BGHSt 41 358, 361 gegen BGHSt 35 116, 126 f.; siehe auch Rdn. 39. 11 BGHSt 22 12; BGH GA 1980 23; BGH NStZ-RR 1999 106 und 1999 234 f. mit abl. Bespr. Bosch/Schindler Jura 2000 77, 83 f.; Eser NStZ 1981 383, 386 f.; Fischer Rdn. 77; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 17; vgl. auch Rdn. 145a. 12 BGHSt 23 95; 25 287; BGH NStZ 1998 529; 2011 475; 2017 241. 13 BGH NStZ 2011 304. 14 Für eine Beschränkung auf Begehungsdelikte de lege ferenda Mitsch FS Kreuzer 371, 385 und NJW 2021 330. 15 Jescheck JZ 1961 752; Krey JuS 1971 141 (anders jetzt Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 95); Schünemann Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte (1971) 372. 16 Kritisch Arzt FS Roxin (2001) 855, 867. 17 Maurach JuS 1969 249; Schmidhäuser Gesinnungsmerkmale im Strafrecht S. 232 ff.; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 2 Rdn. 42; Schneider MK § 211 Rdn. 11 f. 18 Schiemann NStZ 2014 509, 510 m.w.N., Anm. zu BGH Urt. v. 12.6.2014 – 3 StR 154/14 – zum Problem des Ausnutzungsbewusstseins bei der Heimtücke. 19 Kritisch deshalb Schneider MK Rdn. 29, 64, 68, 118 f., 140 jew. m.w.N. 109

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sei (z.B. BGHSt 3 132; BGH GA 1974 370), ist in der Sache gerechtfertigt und verlangt lediglich nach einer rationalen Argumentationsbasis.20 Problematisch wird es jedoch, wenn die Gefahr nicht erkannt wird, dass insbesondere bei den niedrigen Beweggründen und dem für die Heimtücke erforderlichen Ausnutzungsbewusstsein die biologisch/psychischen Auswirkungen von Affekt, Drogen- und Medikamenteneinfluss auf die subjektive Seite eines Tötungsdelikts, die Wahrnehmung bzw. Realisierung der Tatsituation, die Beherrschung der Tatantriebe und die Einsicht in die „Niedrigkeit“ der Beweggründe durch den Täter von den Gerichten überschätzt werden. Im Ergebnis kann es dann zu falschen, der medizinisch/psychiatrischen Realität nicht entsprechenden und von Einzelfall zu Einzelfall unterschiedlichen rechtlichen Bewertungen kommen.21 Das ist nicht nur der Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit des Ergebnisses eines Strafverfahrens abträglich.

II. Die einzelnen Mordmerkmale 1. Mordlust 8 Aus Mordlust tötet der, dem der Tod des Opfers der einzige Zweck der Tat ist, insbesondere der allein aus Freude an der Vernichtung eines Menschenlebens handelt. Mit dem Merkmal werden Fälle erfasst, bei denen weder ein in der Person des Opfers oder in der besonderen Tatsituation liegender Anlass noch ein über den Tötungsakt hinausgehender Zweck die Tat bestimmt.22 Dass der Täter lust- oder freudvolles Erleben des Tötungsakts erstrebt, ist ungeachtet der gesetzlichen Bezeichnung des Merkmals nur ein möglicher Anwendungsfall, nicht aber dessen Voraussetzung.23 Das herkömmlich zur Definition von der Rspr. herangezogene Attribut einer „unnatürlichen“ Freude am Töten24 scheint auf einen krankhaften psychischen Zustand des Täters hinzuweisen, der aber nicht Voraussetzung des Merkmals ist.25 Der „Unnatürlichkeit“ einer solchen Freude kommt deshalb keine eigenständige begriffsbestimmende Bedeutung zu.26 Tötungen aus Langeweile oder Nervenkitzel sind nicht genuin krankhaft.27 Freilich werden die Grundlagen einer Tat aus Mordlust häufig pathologischer Natur sein; in jedem Fall ist eine eingehende Prüfung der §§ 20, 21 geboten. Triebhafte und gefühlsmäßige Regungen des Täters, die er gedanklich nicht beherrscht und willentlich nicht steuert, stehen der Annahme von Mordlust nicht entgegen.28 Das Merkmal kann auch ein Jugendlicher verwirklichen.29 9 Der Strafgrund, der Grund für die Androhung der Höchststrafe, liegt in der prinzipiellen, vom individuellen Träger losgelösten Missachtung fremden Lebens, die das den Mordvorwurf 20 Hassemer JuS 1971 626; Heine Tötung aus „niedrigen Beweggründen“ S. 121; Jähnke LK11 Rdn. 24; Woesner NJW 1978 1025. 21 Dannhorn NStZ 2007 297, 300 ff. zur Bewertung der Rspr. aus psychiatrischer Sicht; Heine JR 1990 299 f.; vgl. auch Schneider MK Rdn. 27 ff. 22 BGHSt 34 59 m. Anm. Geerds JR 1986 517; BGHSt 47 128 m. Anm. Otto JZ 2002 567; Saliger StV 2003 38; BGH NStZ 1994 239 m. Anm. Fabricius StV 1995 637; BGH NStZ 2007 522 m. Anm. Eisenberg/Schmitz NStZ 2008 95; BGH NStZ 2019 680 m. Anm. Mitsch. 23 Matt/Renzikowski/Safferling Rdn. 11; Schneider MK Rdn. 51 Fn. 151; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 15; aA Gössel/Dölling § 4 Rdn. 40; Köhne Jura 2009 100. 24 BGH NJW 1953 1440; Jähnke LK11 Rdn. 6. 25 Eschelbach BeckOK Rdn. 16; Grünewald HRRS 2015 163; Kühl Jura 2009 566; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 15; für ein solches Verständnis des Merkmals aber Kargl StraFo 2001 366: „eher ein Zeichen für Schuldunfähigkeit als für strafschärfendes Unrecht“. 26 BGHSt 34 59; Mitsch AnwK Rdn. 19; Neumann/Saliger NK Rdn. 8. 27 Schneider MK Rdn. 52. 28 BGH NStZ 1994 239; 2007 522; krit. Grotendiek/Göbel NStZ 2003 118 (Verstoß gegen das Schuldprinzip); Mitsch AnwK Rdn. 19; Sinn SK Rdn. 13. 29 BGH NStZ 2019 680 m. abl. Anm. Mitsch. Rissing-van Saan/Zimmermann

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rechtfertigende Gefährlichkeitsurteil begründet.30 Die besondere Gefährlichkeit fußt auch auf der beliebigen Austauschbarkeit der Opfer solcher Taten.31 Die praktische Bedeutung der Tatmodalität ist in der bisherigen forensischen Praxis nicht 10 sehr groß.32 Neben Taten aus Freude am Töten gehören reiner Mutwille, Angeberei, Töten als nervliches Stimulans oder sportliches Vergnügen oder zum bloßen Zeitvertreib oder aus Neugier auf den Tötungsakt33 hierher. Auch die Tötung eines willkürlich ausgewählten Ersatzopfers kommt in Betracht.34 Da die Mordlust als eine auf den Tötungsvorgang gerichtete Vorstellung ein Beweggrund ist,35 werden gänzlich motivlose bzw. grundlose Taten – zumal angesichts des oft nur bedingten Vorsatzes – nicht erfasst.36 Mit bedingtem Tötungsvorsatz ist Mordlust nämlich nicht vereinbar, da Zweck der Tat der Tod des Opfers sein muss.37 Weitere Voraussetzungen zur inneren Tatseite bestehen nicht; insbesondere muss der Täter keine Wertung seiner Tat vornehmen. Zweifelhaft erscheint jedoch die Auffassung, durch Unterlassen könne das Merkmal nicht 11 verwirklicht werden,38 da es durchaus denkbar ist, dass ein gegenüber einem Opfer schutzpflichtiger Täter dieses aus Freude an dem Anblick seiner Leiden z.B. verhungern und verdursten lässt. Mögen solche Konstellationen auch selten sein, ausschließen kann man eine derartige Motivation einer durch Unterlassen begangenen vorsätzlichen Tötung jedenfalls aus dogmatischen Gründen nicht.

2. Tötung zur Befriedigung des Geschlechtstriebs a) Verfassungsmäßigkeit. Das BVerfG hat die Verfassungsmäßigkeit des Mordmerkmals be- 12 jaht, da es zur Abgrenzung besonders verwerflicher Tötungshandlungen geeignet sei; auch spreche eine Tötung aus sexuellen Motiven regelmäßig für besondere Gefährlichkeit des Täters. Dass Besonderheiten einzelner Fallkonstellationen nur unter Heranziehung der „Rechtsfolgenlösung“ Rechnung getragen werden könne, um eine verfassungsgemäße Bestrafung zu erreichen, sei jedenfalls nicht im Voraus ersichtlich.39

b) Mittel zur Befriedigung. Das Merkmal ist gegeben, wenn der Täter die Tötung eines Men- 13 schen in irgendeiner Form als Mittel zur Befriedigung seines Geschlechtstriebes benutzen will, sei es durch den Tötungsakt selbst oder an dem Tatopfer vor oder nach dessen Tötung usw., also immer dann, wenn das Opfer Bezugsobjekt des sexuellen Begehrens und seine Tötung zur Erreichung der sexuellen Befriedigung notwendig ist.40 30 BGHSt 34, 59. Unzutreffend die Kritik von Grünewald HRRS 2015 163 f: Grund- oder anlasslose Straftaten stellen keineswegs denklogisch den Normalfall einer Tatbegehung dar.

31 Schneider MK Rdn. 52. 32 Dass es sich entgegen Kargl StraFo 2001 365 um ein reales Phänomen handelt, ist allerdings offenkundig, wie schon die gelegentlich auftretenden Fälle der willkürlichen Tötung eines austauschbaren randständigen Opfers aus Obdachlosen- und Trinkerszene oder beliebig ausgewählten Kindes erweisen (vgl. etwa BGH NStZ 2007 522; 2013 280; BGH Beschl. v. 14.1.2010 – 5 StR 435/09). Fischer Rdn. 8 weist auf den beispielgebenden Einfluss der Produkte der Unterhaltungsindustrie hin. 33 BGH NJW 2017 1252. 34 BGH NStZ 1988 268. 35 Saliger StV 2003 38, 40. 36 Vgl. aber zur motivlosen Tötung als Mord aus sonstigem niedrigem Beweggrund Rdn. 63. 37 BGH GA 1958 109; BGH bei Dallinger MDR 1974 547; Kindhäuser/Schramm § 2 Rdn. 21; Mitsch AnwK Rdn. 16; Sch/ Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 15; Sinn SK Rdn. 13; zweifelnd Hinz JR 2021 216, 220. 38 Arzt FS Roxin (2001) 855, 858; Jähnke LK11 Rdn. 6; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 15; Sinn SK Rdn. 13, jew. unter Berufung auf Rauber S. 276 ff. 39 BVerfG NJW 2009 1061, 1063. 40 BGHSt 7 353; 19 101; 50 80. 111

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14 c) Reichweite. Die Tötung zur Befriedigung des Geschlechtstriebs41 umfasst danach zunächst den sog. Lustmord, bei dem der Täter in der Tötungshandlung selbst sexuelle Befriedigung sucht.42 Ausreichen kann auch, dass er die bei der Tötung gewonnenen Eindrücke zur Erzeugung stimulierender Phantasien für erst spätere Selbstbefriedigung einsetzen will,43 da auch eine solche Tat auf die Befriedigung, nicht nur auf die Erregung des Geschlechtstriebs abzielt. Ebenso zählt hierher der Fall, dass der Täter tötet, um sich anschließend an der Leiche zu vergehen.44 Dabei bleibt sich gleich, ob er von vornherein mit diesem Ziel zur Tat schreitet oder zunächst nur eine Vergewaltigung plant, aber während der Tatausführung den Tötungsentschluss fasst.45 Auch wenn der Täter die Befriedigung des Geschlechtstriebs erst bei der späteren Betrachtung des Videos vom Tötungsakt und vom Umgang mit der Leiche finden will, erfüllt dieses Motiv das Mordmerkmal. Unerheblich ist, dass die sexuelle Befriedigung womöglich erst erhebliche Zeit nach der Tat erreicht werden soll; ein unmittelbarer zeitlich-räumlicher Zusammenhang zwischen Tötung und Zweck der Triebbefriedigung ist nicht Voraussetzung des Merkmals.46 Schließlich gehört hierher der mit bedingtem Tötungsvorsatz handelnde Vergewaltiger.47 In welchem Zeitpunkt dann der Tod des Opfers eintritt, ist ebenso unerheblich wie die Frage, ob es zur Erreichung des geschlechtlichen Zwecks kommt48 oder ob der Täter, etwa aus Ernüchterung, sein sexuelles Begehren nach Vornahme der Tötungshandlung nicht mehr weiterverfolgt.49 Anders liegt es aber, sofern der Täter nur auf die Erregung, nicht auf die Befriedigung des 15 Geschlechtstriebs abzielt50 oder anlässlich einer aus sonstigen Gründen verübten Tötung in sexuelle Erregung gerät.51 Auch dann, wenn der Täter den Tötungsentschluss nach der sexuellen Handlung aus Wut oder Kränkung darüber fasst, dass das Opfer einen sexuellen Annäherungsversuch zurückgewiesen hat, nach der Tötung wieder in sexuelle Erregung gerät und sich an der Leiche vergeht, ist das Merkmal nicht erfüllt.52 Keine Tötung zur Befriedigung des Geschlechtstriebs ist es ferner, wenn der Täter im Augenblick des Tatentschlusses nicht von sexuellen Motiven geleitet wird, sondern das Opfer der Vergewaltigung lediglich am Schreien hindern will.53 Das Opfer des Strebens nach sexueller Befriedigung und der Tötungshandlung muss dieselbe 16 Person sein.54 Tötet der Täter den Begleiter eines Mädchens, um mit diesem zum Geschlechtsverkehr zu gelangen, liegt Mord zur Ermöglichung einer Straftat vor.55 Das ist zwar nicht selbstverständlich (vgl. zum Verdeckungsmord Rdn. 25), entspricht aber am ehesten der am Bild des Lustmordes 41 Aus sexualwiss. Sicht als „Konstrukt“ bezeichnet, das in der psychischen Realität keine Entsprechung habe, von Schorsch FS Venzlaff 169, 179; ähnl. Kargl StraFo 2001 367. 42 BGHSt 7 353; 19 101; 63 161; Mitsch AnwK Rdn. 21. 43 BGHSt 50 80, 88. 44 Mitsch AnwK Rdn. 21. 45 BGHSt 7 353; BGH NStZ 1982 464; OGHSt 2 337. 46 BGHSt 50 80, 86 f. m. Anm. Schiemann NJW 2005 2350 und Anm. Kudlich JR 2005 338, 342; Otto JZ 2005 799; BVerfG NJW 2009 1061, 1064; Wessels/Hettinger/Engländer BT 1 Rdn. 47. Ausführl. Kritik bei Kreuzer MSchrKrim. 2005 412, 418 und Scheinfeld Der Kannibalen-Fall (2009); ders. GA 2007 695; Mitsch ZIS 2007 197. Ebenso BGH NStZ 2016 469 mit Anm. Drees 471 und Besprechungen Hinz JR 2016 57 und Jäger JA 2016 629. AA Köhne Jura 2009 100, 103 f. 47 BGHSt 19 101; BGH b. Eser NStZ 1981 384; BGH StV 1992 259; BGH NStZ 2005 88; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 16; aA Köhne Jura 2009 100, 102 f.; Kritik („gesinnungsstrafrechtliche Zurechnung“) auch bei Kargl StraFo 2001 367. 48 BGHSt 19 101; 50 80, 87; BGH NStZ 1982 464; OGHSt 2 337; Kindhäuser/Schramm § 2 Rdn. 13. 49 BGH NStZ 2005 91. 50 Für eine Erweiterung auf die Tötung zum Zweck der sexuellen Erregung plädiert der AE Leben von 2008 (GA 2008 193, 233); ähnlich Kubik/Zimmermann StV 2013 583; kritisch Köhne ZRP 2014 21, 23. 51 BGHSt 2 60, 62; BGH NStZ 2001 598; Mitsch AnwK Rdn. 20. 52 BGH NStZ-RR 2004 8. 53 OGH NJW 1950 710. 54 BGHSt 50 80, 87. 55 BGH GA 1963 84; Eisele BT 1 Rdn. 83; Mitsch JuS 1996 123; Otto ZStW 83 (1971) 39, 60; Sinn SK Rdn. 15; Sch/Schröder/ Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 16; Wessels/Hettinger/Engländer BT 1 Rdn. 47; aA Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen § 2 Rdn. 32; abw. auch Arzt FS Roxin (2001) 855, 858 Fn. 7. Rissing-van Saan/Zimmermann

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ausgerichteten Interpretation der Mordalternative.56 Der notwendige personale Zusammenhang zwischen dem Zweck der Triebbefriedigung und der Tötung fehlt auch, wenn es darum geht, ein Verhältnis mit einem anderen Partner aufnehmen oder fortsetzen zu können57 oder sich aus dem Besitz des Opfers einen stimulierenden Gegenstand für spätere Selbstbefriedigung zu verschaffen;58 hier liegt evtl. Mord aus sonstigen niedrigen Beweggründen vor.

d) Vorsatz, Unterlassen. Der Tötungsvorsatz kann bedingt sein. So tötet zur Befriedigung des 17 Geschlechtstriebs auch, wer bei einer Vergewaltigung den Tod seines Opfers billigend in Kauf nimmt.59 Eine Verwirklichung des Merkmals durch Unterlassen erscheint allenfalls in eng begrenzten Sonderfällen der Tötung zum Zweck triebbefriedigenden Umgangs mit der Leiche oder der Erzeugung stimulierender Phantasien vorstellbar.60 3. Habgier a) Definition. Habgier ist nach ständiger Rspr. das über die Gewinnsucht hinaus gesteigerte 18 abstoßende Gewinnstreben um jeden Preis,61 dessen Übersteigerung sich in Hemmungs- und Rücksichtslosigkeit gegen das Leben des Opfers ausdrückt.62 Das Merkmal ist mit dieser Definition moralisch überladen63 und mutet wegen des Abstellens auf das Maß der Gewinnsucht zum Bestimmen des Vorliegens von Habgier tautologisch an;64 entscheidend ist die rücksichtslose Instrumentalisierung eines Menschenlebens sowie das Missverhältnis zwischen der Vernichtung dieses Lebens und dem Motiv des Erreichens oder Erhalts eines eigenen Vermögensvorteils.65

b) Streben nach materiellen Vorteilen. Der erstrebte Vorteil braucht nicht groß,66 darf aber 19 nicht wirtschaftlich gänzlich wertlos sein.67 Auch ein Streben nach dauerhaftem Erwerb ist nicht erforderlich; es genügt das Ziel der Besitzerlangung zum baldigen Verbrauch wie bei Rauschgift.68 Typische Fälle sind der Raubmord69 und die Tat des für Geld gedungenen Mörders;70 weiter gehört

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I.E. ebenso Köhne Jura 2009 100, 104. Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 2 Rdn. 55. BVerfG NJW 2009 1061, 1064; Mitsch AnwK Rdn. 22. BGHSt 19 101; BGH StV 1992 259; BGH NStZ 2005 88. Rauber S. 287 ff.; Schmidhäuser BT 2/27; ähnl. schon Arzt FS Roxin (2001) 855, 858: Beschränkung auf „dubiose Ausnahmefälle“. 61 BGH GA 1971 155; BGH NJW 1981 932; BGH NJW 2001, 763 m. Anm. Wolf FS Schreiber 523 ff.; Bespr. Martin JuS 2001, 613; BGH NStZ 2003 307; 2020 613. 62 BGHSt 10 399; 29 317; BGH NJW 1993, 1664; BGH NStZ-RR 1999, 235; BGH NStZ 2020 733 m. Anm. Mitsch. 63 Fischer Rdn. 13; Neumann/Saliger NK Rdn. 14; Kargl StraFo 2001 365; Schneider MK Rdn. 64; Wolf FS Schreiber 524. 64 Fischer Rdn. 13. 65 Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 2 Rdn. 56; Küper GS Meurer 191, 199 ff.; Sinn SK Rdn. 17. 66 OGHSt 1 133, 136; Kindhäuser/Schramm § 2 Rdn. 15. 67 Sinn SK Rdn. 18; ebenso, auch für die Tötung zur Erlangung beweisrelevanter Gegenstände, Schneider MK Rdn. 60; offengelassen in BGHSt 29 317, 318; aA Mitsch AnwK Rdn. 25. 68 BGHSt 29 317 m. Anm. Alwart JR 1981 293; Paeffgen GA 1982 255, 264, 265 Fn. 44; BGH NJW 1981 932 m. Anm. Franke JZ 1981 525; Alwart GA 1983 433, 444; ebenso Klesczewski BT Rdn. 75; aA Kindhäuser/Schramm § 2 Rdn. 15. 69 BGHSt 39 159; OGHSt 1 365; BGH NStZ-RR 2016 43; BGH StV 2021 36; BGH Urt. v. 2.2.2023 – 5 StR 285/22; Mitsch AnwK Rdn. 26. 70 BGHR StGB § 211 Abs. 2 Habgier 1; BGH NStZ 2006 34; BGH Urt. v. 23.12.2015 – 2 StR 307/15 (Täter erhofft zudem Zugang zu einer kriminellen Organisation, um sich eine dauerhafte Einnahmequelle zu verschaffen); Mitsch AnwK Rdn. 27. 113

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hierher die Beseitigung des Erblassers oder Miterben, eines hinderlichen Vermögensverwalters oder des Ehegatten, um in den Besitz der Lebensversicherungssumme oder der Vorteile aus dem Erbfall zu gelangen.71 Dass auch das Ziel, durch die Bestrafung langfristig Unterkunft, Verpflegung und Krankenversorgung im Strafvollzug zu erhalten, das Tatbestandsmerkmal erfüllen soll, scheint angesichts des rein punitiven Charakters dieser Versorgungsleistungen nicht zutreffend.72 Die Begehungsform gehört zu den Absichtsdelikten. Es ist nicht erforderlich, dass der Täter sein Ziel erreicht.73 Es kommt auch nicht darauf an, ob er es auch ohne den Tod des Opfers hätte erreichen können74 oder ob der erstrebte Vermögensvorteil unmittelbar aus dem Vermögen des Opfers herrühren soll.75 Ein funktionaler Zusammenhang zwischen dem Tötungserfolg und dem erstrebten Vermögensvorteil ist keine notwendige Voraussetzung für das Mordmerkmal der Habgier.76 Die Tat aus Habgier kann nur begangen werden, bis der erstrebte Erfolg erreicht ist. Im Fall des Raubs oder Diebstahls ist das auch noch die Sicherung der Beute, mit der diese Tat erst beendet ist.77 Auch im Ziel der Ersparung von Aufwendungen kann sich das Besitzstreben äußern, wie dem der Befreiung von einer drückenden Schuld78 oder von einer Unterhaltsverpflichtung,79 weil der Täter auf diesem Wege ebenfalls seine finanzielle Besserstellung erstrebt. Dass die Tötung der Durchsetzung eines wirklich oder vermeintlich bestehenden Anspruchs dienen soll, ist in aller Regel unerheblich,80 es sei denn, ihr fehle das Kennzeichen der Rücksichtslosigkeit, weil die Tat als Akt noch verständlicher Selbsthilfe gelten muss.81 Dagegen ist die bloße Absicht, den vorhandenen Besitz zu erhalten, keine Habgier.82 Ebenso fehlt es an der Habgier, wenn nach dem Vorstellungsbild des Täters völlig offen ist, ob die Tötung eine reale Aussicht auf Mehrung des Besitzes eröffnet.83

20 c) Bewusstseinsdominanter Beweggrund. Das Besitzstreben braucht nicht der letzte Beweggrund zu sein. Habgier ist auch gegeben, wenn der Täter das Opfer mit bedingtem Tötungsvorsatz aktionsunfähig macht, weil er glaubt, sich so den Fluchtweg nach dem geplanten Raub sichern zu

71 BGHSt 32 38, 43; 42 301; BGH NJW 1993 1664; BGH Beschl. v. 18.11.2004 – 1 StR 457/04; BGH Beschl. v. 27.5.2014 – 3 StR 60/14 (Tötung, um den nicht eingeweihten Ehegatten zum Alleinerben zu machen); BGH Urt. v. 10.2.2016 – 2 StR 533/14; Mitsch AnwK Rdn. 26. 72 Schneider MK Rdn. 60 ff.; BGH NStZ 2020 733 m. Anm. Mitsch, der auf die Absurdität der rechtlichen Konsequenz einer zwingenden Einziehung von Wertersatz nach § 73c StGB im Betrag der erlangten Versorgung hinweist. Zutreffend erscheint eine Einordnung als mordmerkmalsnaher niedriger Beweggrund – mit dem innewohnenden Erfordernis umfassender Gesamtwürdigung; vgl. Rdn. 60. 73 BGH NJW 1993 1664. 74 BGH NStZ 2004 441; BGH NStZ 2020 733 m. Anm. Mitsch. 75 BGH NStZ 2020 733 m. Anm. Mitsch. 76 Fischer Rdn. 11; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 4; Neumann/Saliger NK Rdn. 16; Sinn SK Rdn. 14. 77 BGH NJW 2001 763; BGH NStZ-RR 2021 171; vgl. auch schon BGH NStZ-RR 1999 235. 78 OGHSt 1 81 m. abl. Anm. v. Weber SJZ 1949 58; BGH NJW 2002 2188: Töten, um ein Darlehen nicht zurückzahlen zu müssen; Eisele BT 1 Rdn. 86; aA Küper GS Meurer 206; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 17. 79 BGHSt 10 399; vgl. auch BGHSt 3 132; BGH bei Eser NStZ 1981 384; BGH NStZ 1993 385; wie hier Fischer Rdn. 11; Kindhäuser/Schramm § 2 Rdn. 15; jetzt auch Mitsch AnwK Rdn. 30 (anders noch ders. JuS 1996 124 f.); aA Sinn SK Rdn. 19. 80 AA OLG Hamburg NJW 1947/48 350; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 2 Rdn. 60; Fischer Rdn. 11; Klesczewski BT Rdn. 74; Mitsch JuS 1996 124 u. AnwK Rdn. 29; Otto ZStW 83 (1971) 39, 62; wie hier Kindhäuser/Schramm § 2 Rdn. 15; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen § 2 Rdn. 33; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 17; für Prüfung unter dem Gesichtspunkt niedriger Beweggründe Sinn SK Rdn. 19. 81 Schmidhäuser FS W. Reimers 445, 452; ähnl. Mitsch AnwK Rdn. 30; BGH NStZ-RR 2022 47. 82 BGHSt 3 183; Küper GS Meurer 206. 83 BGH NJW 1993 1664. Rissing-van Saan/Zimmermann

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müssen.84 Auch sonst können neben dem Besitzstreben noch andere Beweggründe mitspielen,85 so beim Drogenabhängigen der Drang nach Suchtbefriedigung.86 Eine Unterscheidung nach Primär- und Letztzielen87 ist undurchführbar. Doch muss in einem Motivbündel das Besitzstreben – wie bei Absichtsdelikten die Absicht auch sonst – bewusstseinsdominant sein;88 ist es das nicht, kann ein niedriger Beweggrund in Betracht zu ziehen sein.89 Verminderte Steuerungsfähigkeit und Affekt schließen Habgier nicht aus.90 Inwieweit Handeln aus echter Not der Mordqualifikation entgegensteht, ist von der Rspr. bisher offen gelassen.91 Unter den heutigen Verhältnissen mit ihren vielfach angebotenen materiellen Hilfen dürfte kaum ein Fall denkbar sein, in dem Bedürftigkeit des Täters zur Verneinung der Habgier führt. In härteren Zeiten kann je nach der Nähe der Tat zu den Voraussetzungen des § 35 aber eine andere Beurteilung geboten sein.92

d) Unterlassen. Das Mordmerkmal der Habgier kann auch durch Unterlassen verwirklicht wer- 21 den.93

e) Vorsatz. Der Tötungsvorsatz kann bedingt sein,94 z.B. beim Raubmord. Ist das mit der Tat 22 verfolgte Ziel aber nur durch den Tod des Opfers erreichbar (Erhalt der Lebensversicherungssumme), wäre die Feststellung bloß bedingten Vorsatzes ein Widerspruch im Urteil. Der nach vollendeter Wegnahme durch Habgier qualifizierte Tötungsvorsatz kann noch bis zur Beendigung der Tat, d.h. bis zur Sicherung der Beute, gefasst werden.95 Umgekehrt kann ein erst nach der Tötung gefasster Wegnahmeentschluss begrifflich nicht das Merkmal der Habgier erfüllen.96

f) Rechtsfolge. Liegt nach der gängigen Auslegung das Merkmal der Habgier vor, darf eine 23 Verurteilung wegen Mordes nicht auf Grund einer Würdigung der Tat als minder verwerflich unterbleiben.97 Eine minder verwerfliche Habgier gibt es nach der Definition des Begriffs nicht.98 Auch eine Anwendung der sog. Rechtsfolgenlösung des BGH (BGHSt 30 105; s. Rdn. 184 ff.) kommt von vorneherein nicht in Betracht.

84 85 86 87 88

OGH NJW 1949 910; Eisele BT 1 Rdn. 88. BGH bei Pfeiffer/Maul/Schulte Anm. 4; OGHSt 1 133, 137. BGHSt 29 317. Paeffgen GA 1982 255, 263. BGHSt 42 301, 304; BGH NJW 1981 932 m. Anm. Franke JZ 1981 525; Paeffgen GA 1982 255, 264; Alwart GA 1983 433, 444; BGH StV 1986 47; 1993 360; BGH NStZ 1989 19; BGH NJW 2001 763; BGH NStZ 2020 613; Eisele BT 1 Rdn. 84; Mitsch AnwK Rdn. 31; kritisch Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 2 Rdn. 58; Küper GS Meurer 199 Fn. 48; Wolf FS Schreiber 524 f. 89 BGHSt 50 1. 90 BGHSt 29 317, 318; OGHSt 1 165; Sinn SK Rdn. 18. 91 BGHSt 10 399; OGHSt 1 133, 136; anders wohl OGHSt 1 87, 90. 92 Fischer Rdn. 12; Kindhäuser/Schramm § 2 Rdn. 15; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen § 2 Rdn. 33; Neumann/Saliger NK Rdn. 17; SSW/Momsen Rdn. 18; aA Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 2 Rdn. 60; Schneider MK Rdn. 64. 93 OGHSt 1 357, 364; Arzt FS Roxin (2001) 855, 856; Rauber S. 296 ff. 94 BGHSt 29 317, 318; Schneider MK Rdn. 69. 95 BGH NJW 1991 1189; 2001 763; BGHR StGB § 211 Abs. 2 niedr. Beweggr. 7. 96 BGH StV 1983 359. 97 BGHSt 42 301, 304; BGH GA 1971 155; vgl. auch Schneider MK Rdn. 64. Dagegen für Korrektur im Wege einer „Gesamtwürdigung“ Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 17; umgekehrt (regelmäßig besondere Schuldschwere naheliegend) Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 2 Rdn. 61. 98 Schmidhäuser FS W. Reimers 445; Schneider MK Rdn. 68. 115

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Mord

4. Tötung zur Ermöglichung einer Straftat 24 a) Grundsatz. In ihrer Würdigung als Mord unumstritten ist die zur Ermöglichung einer anderen Straftat begangene Tötung;99 ein Bedarf zu einer Heranziehung der „Rechtsfolgenlösung“ ist bisher nicht erkennbar geworden.100 Wer den Weg zur Begehung eines Verbrechens oder Vergehens mittels Tötung eines Menschen freimachen will, handelt in höchstem Maße verwerflich.101 Die Höchststrafwürdigkeit der Tat wurzelt zum einen in der Gefährlichkeit angesichts der typischen Zufälligkeit der Opferauswahl, zum anderen tritt in der Unrechtskumulierung an sich eine hohe Sozialgefährlichkeit zu Tage.102 Der Schärfungsgrund liegt hier nicht im Eingriff des Täters in das staatliche Strafverfolgungsinteresse,103 das zum Zeitpunkt der Tötung noch gar nicht besteht; die Verwirklichung des Merkmals setzt auch nicht voraus, dass durch die Tötung die Verfolgung der zu ermöglichenden Tat erschwert wird. Es reicht aus, ist aber erforderlich, dass der Täter tötet, um weiteres kriminelles Unrecht verwirklichen zu können. Die rechtliche Problematik dieser Mordalternative gleicht im Übrigen weitgehend der Tötung in Verdeckungsabsicht.

25 b) Verbrechen oder Vergehen. Die zu ermöglichende Straftat muss ein Verbrechen oder Vergehen im Sinne des § 12 sein, auf ihre Schwere kommt es nicht an.104 Soll nur eine Ordnungswidrigkeit oder eine dienstrechtliche Verfehlung ermöglicht werden, scheidet diese Begehungsweise schon nach dem Gesetzeswortlaut aus,105 doch handelt der Täter dann aus niedrigen Beweggründen (Rdn. 63). Wer Täter und wer Opfer der anderen Tat sein soll, ist dagegen unerheblich: Ob der Täter mit der Tötung eine eigene oder eine fremde Straftat ermöglichen will, bleibt sich gleich;106 ebenso wenig müssen das Mordopfer und das Opfer der geplanten weiteren Tat identisch sein. Erschießt der Täter den Begleiter eines Mädchens, um mit diesem gewaltsam zu verkehren, ist dies Mord.107 Dass die zu ermöglichende Tat eines Dritten eine schuldhafte sein muss, erscheint im Hinblick auf den dargelegten Zweck der Strafschärfung unzutreffend,108 ohne dass dem allerdings praktische Bedeutung zukommt: Die Tötung zur Ermöglichung der Straftat eines schuldunfähigen Dritten wird stets auch der Ermöglichung einer in mittelbarer Täterschaft begangenen eigenen Straftat dienen.109 Im Übrigen kommt es auf die Vorstellung des Täters von der oder seinen Irrtum über die zu ermöglichende Straftat an (unten Rdn. 30).110

99 Mitsch AnwK Rdn. 71; Otto ZStW 83 [1971] 39, 67; Schneider MK Rdn. 257; Wessels/Hettinger/Engländer BT 1 Rdn. 73. Der Alternativentwurf AE Leben (GA 2008 193, 234) schlägt die Fortgeltung des Merkmals vor. 100 BVerfG NJW 2009 1061, 1063. 101 BGHSt 39 159; BGH NStZ 1996 81. 102 Eisele BT 1 Rdn. 117; Wessels/Hettinger/Engländer BT 1 Rdn. 73. BVerfG NJW 2009 1061, 1064 stützt die Verfassungsmäßigkeit des Merkmals auf die Gefährlichkeit und die „darin zu Tage tretende kriminelle Energie“. 103 Entgegen Kargl StraFo 2001 365, 374. 104 BGHSt 46 73, 80; BVerfG NJW 2009 1061, 1064. 105 BGH VRS 47 268; BGHSt 28 93; BGH Urt. v. 17.8.2001 – 2 StR 159/01; BGH NStZ-RR 2004 333 (Ls.); Lackner/Kühl/ Heger Rdn. 12; Mitsch AnwK Rdn. 74; Otto BT § 4 Rdn. 45; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 32; Sinn SK Rdn. 67; Wessels/Hettinger/Engländer BT 1 Rdn. 74; aA Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen § 2 Rdn. 34; zweifelnd auch Kargl StraFo 2001 365, 374; SSW/Momsen Rdn. 69; Mitsch FS Krey 364 f. Zu Fällen mit Auslandsbezug vgl. dort S. 357 ff. 106 Lackner/Kühl/Heger Rdn. 12; Mitsch AnwK Rdn. 75; Otto BT § 4 Rdn. 45; Schneider MK Rdn. 259; Sch/Schröder/Eser/ Sternberg-Lieben Rdn. 32; Wessels/Hettinger/Engländer BT 1 Rdn. 74. 107 BGH GA 1963 84; Otto ZStW 83 (1971) 39, 60; s. Rdn. 16. Ebenso Urt. v. 5.4.2001 – 5 StR 495/00 (Tötung des Begleiters, um danach die Begleitete töten zu können) und BGH Urt. v. 6.2.2014 – 3 StR 315/13 (versuchte Tötung des neben dem Vergewaltigungsopfer schlafenden Freundes, in NStZ-RR 2014 139 teilw. abgedr.). 108 So schon Stratenwerth JZ 1958 545; ebenso Kargl StraFo 2001 365, 374. 109 Zutreffend Gössel/Dölling § 4 Rdn. 54; verkannt von Mitsch AnwK Rdn. 75. 110 Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 32; Schneider MK Rdn. 259. Rissing-van Saan/Zimmermann

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c) Zweckvorstellungen des Täters. Nach der Zweckvorstellung des Täters braucht die vor- 26 gängige Tötung nicht conditio sine qua non der geplanten weiteren Tat zu sein. Zwar muss die Tötung immer Mittel zur Verwirklichung der anderen Straftat sein, nicht lediglich deren Begleiterscheinung oder Folge.111 Es kommt aber nach der neueren Rspr. nicht mehr darauf an, ob die Tötung – also der Todeserfolg – (notwendiges) Mittel war bzw. sein sollte,112 es reicht aus, wenn eine bei der Tatbegehung – mit (bedingtem) Tötungsvorsatz – vorgenommene (Tötungs-)Handlung zur Ermöglichung der anderen Straftat nach der Vorstellung des Täters erforderlich war, um die Ausführung der „anderen“ Tat zu erleichtern.113 Der Dieb, der am Wachtposten vorbei schleichen könnte, diesen aber lieber aus Sicherheitserwägungen umbringt, begeht einen Mord, denn er setzt die Vernichtung eines Menschenlebens dazu ein, den Diebstahl begehen zu können.114 Diese finale Verknüpfung kann vor, aber auch noch nach dem Beginn der anderen Tat bis zu ihrer Beendigung hergestellt werden (vgl. zur gleich liegenden Problematik bei der Habgier Rdn. 22).115 d) Bedingter Tötungsvorsatz. Ermöglichungsabsicht und bedingter Tötungsvorsatz sind des- 27 halb miteinander vereinbar, auch können Ermöglichungs- und Verdeckungsabsicht, ohne dass dies ein Widerspruch wäre, zugleich vorliegen.116 Nicht durch Rechtsprechung geklärt ist bisher, welchen Grad an Festigkeit der Wille, die andere Straftat zu begehen, erreicht haben muss, ob etwa bedingter Handlungswille117 genügt. Da indessen die andere Straftat nicht begangen werden muss, verwirklicht die Mordalternative auch, wer einen anderen gleichsam „für alle Fälle“, „auf Vorrat“ umbringt, um die weitere Straftat begehen zu können, falls sich ihre Begehung im Rahmen der Täterplanungen als erforderlich erweist.118

e) Zeitliche Aspekte. Die Tötung kann mit der bezweckten anderen Straftat tateinheitlich zu- 28 sammentreffen.119 Beim Raubmord ist dies typischerweise so, da die Tötung der Verwirklichung des anderen Teilakts, der Wegnahme, dient,120 ebenso bei der Tötung der Schwangeren zur Ermöglichung des Abbruchs der Schwangerschaft.121 Anders liegt es nur, wenn die Tötung nicht Mittel weiterer Unrechtsverwirklichung, sondern vollständig deckungsgleich mit der anderen Tat ist (z.B. Tötung durch Wegnahme lebensrettender Mittel; Töten, um zur Freigabe des Wegs zu nötigen).122

111 BGHSt 23 176, 194. 112 So noch BGHSt 23 176, 194; BGH MDR 1980, 629, hiergegen schon Geilen FS Lackner 571. 113 BGHSt 39 159, 160 f. (unter Aufgabe von BGH bei Holtz MDR 1980 629); 45 211, 217; BGH NStZ-RR 2021 171; Eisele BT 1 Rdn. 118; Kindhäuser/Schramm § 2 Rdn. 44; Mitsch AnwK Rdn. 72.

114 BGHSt 39 159; BGH NStZ 1998 352; BGH GA 1963 84; BGH bei Holtz MDR 1981 102; zweifelhaft BGH NStZ 1985 454; dazu Fischer NStZ 1996 416; Geilen FS Lackner 571; Graul JR 1993 509. Zu eng auch BGH NStZ 1996 81: Dass der Täter keine Fahrerlaubnis hatte, konnte er nicht vergessen haben. Die Wertung als Straftat brauchte er nicht bewusst vorzunehmen; ebenso Fischer Rdn. 67; Schneider MK Rdn. 262; abw. BGH NStZ 1998 352. 115 BGH NStZ 1984 453; Kindhäuser/Schramm § 2 Rdn. 44; aA Graul JR 1993 509; Kargl StraFo 2001 365, 374. 116 OGHSt 2 19; BGHSt 41 57; BGH Beschl. v. 19.9.2017 – 5 StR 357/17 (jedenfalls, wenn auf die Verwirklichung derselben Straftat gerichtet); Geilen FS Lackner 571, 594; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 31; kritisch Fischer Rdn. 66; SSW/Momsen Rdn. 72. 117 Jakobs AT 25/29. 118 Zustimmend Fischer Rdn. 67. 119 BGH LM § 211 Nr. 10; BGH JZ 1952 240; OGHSt 1 365; aA Hilgendorf/Kudlich/Valerius/Mitsch Bd. 4 § 1 Rdn. 42. 120 BGH bei Dallinger MDR 1970 898; BGHSt 39 159; kritisch unter Hinweis auf die Strafschärfung auch der vorsätzlichen Tötung durch § 251 Fischer Rdn. 66 u. diesem folgend SSW/Momsen Rdn. 72; darauf gestützt zweifelnd auch BGH NStZ 2003 537. 121 BGH Beschl. v. 14.1.2015 – 4 StR 532/14. Die entgegenstehende Auffassung des 2. StS in BGH NStZ 2015, 693 m. abl. Anm. Berster hat dieser mit dem Beschl. v. 17.12.2015 – 2 StR 275/15 – aufgegeben (Das Zitat in NStZ-RR 2016, 109 vermengt Entscheidungsdaten und -gründe der Beschlüsse v. 14.1.2015 und 17.12.2015.). 122 BGH NStZ-RR 2001 298; Schneider MK Rdn. 260. 117

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Mord

Ein enger zeitlicher Zusammenhang von Tötung und bezweckter Tat ist allerdings keine Voraussetzung des Merkmals.123 Mit der hier vorausgesetzten Absicht tötet auch, wer nach der Vollendung eines Dauerdelikts den geschaffenen rechtswidrigen Dauerzustand aufrechterhalten will.124 Erschießt der Täter einer Freiheitsberaubung den Polizeibeamten, der das Opfer befreien will, so geht es ihm um die Ermöglichung der weiteren Begehung des Dauerdelikts; ein rechtserheblicher Unterschied zu einer zwecks Entführung des Opfers verübten Tötung besteht nicht. Allgemein ist unerheblich, ob der Tod des Opfers bereits in dem Zeitpunkt eingetreten ist, in dem der Täter mit der Ausführung der anderen Straftat beginnt, sonst gäbe es keinen Versuch dieser Begehungsform. Auch die Tötung eines Menschen als Mittel zur Durchsetzung von erpresserischen Forderungen dient der Begehung einer anderen Straftat und erfüllt daher die Mordalternative;125 ebenso liegt es, wenn ein Betrug noch nicht beendet ist, weil mit der Tötung zwar die Voraussetzungen der Zahlung geschaffen sind, diese selbst aber noch nicht erfolgt ist.126

30 f) Irrtumsfragen. Die mit der Tötung bezweckte weitere Straftat braucht nicht begangen zu werden, nicht einmal begehbar zu sein.127 Die auf die Ermöglichung gerichtete Absicht genügt. Daher liegt Mord auch vor, wenn der Täter infolge eines Tatsachen- oder Wertungsirrtums das geplante Tun nur fälschlich für strafbar hält.128 Geeigneter Vorstellungsinhalt ist somit auch ein Wahndelikt oder die Bewertung einer Ordnungswidrigkeit als strafbares Unrecht. Insoweit ist auch nicht zwischen Tatsachen- und Wertungsirrtum zu trennen. Der besondere Unwert der Zielsetzung des Täters wird nicht geringer, wenn die Tötung gegen einen nur vermeintlichen Rechtsbefehl eingesetzt wird, worauf immer der Irrtum auch beruhen mag (s. auch Rdn. 49). Umgekehrt kann die Tatmodalität zur Ermöglichung einer Straftat nach dem Gesetzeswortlaut nicht vorliegen, wenn der Täter die geplante weitere Handlung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen für erlaubt hält.129 Doch kommt, wenn nach der Tätervorstellung jedenfalls eine Unredlichkeit bezweckt ist, die Annahme niedriger Beweggründe in Betracht (Rdn. 63). Die Vorstellungen des Täters über die Verfolgbarkeit der zu ermöglichenden Straftat sind dagegen in jeder Hinsicht unbeachtlich,130 weil sie die spezifische Verwerflichkeit der Verknüpfung des Tötungsaktes mit weiterem Unrecht nicht betreffen. Ob die Tötung zur Ermöglichung von Spionagetätigkeiten eines wirklich oder vermeintlich Exterritorialen geschieht oder ob mit der Tat der Betäubungsmittelhandel eines wirklichen oder vermeintlichen Angehörigen der NATO-Streitkräfte gefördert werden soll, spielt für die rechtliche Bewertung keine Rolle (s. ferner Rdn. 50).

123 Fischer Rdn. 65 unter exempl. Hinw. auf BGHSt 50 80, 88 m. Anm. Kudlich JR 2005 342, 344; JuS 2005 958, 960; Otto JZ 2005 799; Mitsch ZIS 2007 197, 200. 124 Offengelassen von BGH bei Dallinger MDR 1970 560; wie hier Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 32. 125 BGH StV 1998 70 m. Anm. Wilhelm NStZ 1999 80. Zum Raub s. Rengier JuS 1993 460. 126 BGHSt 46 73, 80; BGH NStZ 1998 352 (Versicherungsbetrug); Schroeder NStZ 1997 585 (Erbschleicher). 127 BGH bei Dallinger MDR 1970 560 (Ausbruchsversuch Strafgefangener); Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 2 Rdn. 66; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen § 2 Rdn. 34; Schneider MK Rdn. 259; Sch/Schröder/Eser/SternbergLieben Rdn. 35. 128 Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 2 Rdn. 66; Eschelbach BeckOK Rdn. 77; Mitsch AnwK Rdn. 76; Otto BT Rdn. 45; Rengier BT 2 § 4 Rdn. 108; Schneider MK Rdn. 259; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 35; nunmehr ohne den von Hettinger geäußerten Zweifel der Vorauflagen auch Wessels/Hettinger/Engländer BT 1 Rdn. 74 unter Bezug auf Engländer GA 2018 377; aA Neumann/Saliger NK Rdn. 92 f.; Eb. Schmidt DRZ 1949 241, 246; Stratenwerth JZ 1958 545. 129 Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 2 Rdn. 66; Grunst Jura 2002 254; Mitsch AnwK Rdn. 76; Neumann/Saliger NK Rdn. 93; Schneider MK Rdn. 259; einschränkend Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 35. Doch müssen für einen solchen Irrtum Anhaltspunkte vorliegen. Zu eng daher BGH NStZ 1996 81; 1998 352. 130 BGH NStZ-RR 2004 333 (Ls.); Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 35. Rissing-van Saan/Zimmermann

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g) Unterlassen. Die Tat ist auch durch Unterlassen begehbar.131 Die von der Tatmodalität ver- 31 langte Absicht erfordert zielgerichtetes Handeln, die auch durch große Erregung des Täters nicht ausgeschlossen sein muss. Dagegen braucht die Tötung selbst nicht mit direktem Vorsatz zu geschehen.132 Es genügt, wenn der Täter sie als unvermeidbar in Kauf nimmt.133 Ein Widerspruch im Urteil ist es allerdings, wenn der Tatrichter eine mit dolus eventualis begangene Tötung annimmt, obwohl es dem Täter nach seinem Tatplan darauf ankam, die weitere Straftat am lebenden Opfer zu begehen.134

5. Tötung zur Verdeckung einer Straftat a) Bedeutung der Selbstbegünstigungstendenz. Während die Ermöglichungsabsicht als 32 Mordmerkmal allgemein akzeptiert wird, weil die Bereitschaft, zur Erreichung strafbarer Zwecke Menschenleben zu opfern, in höchstem Maße verwerflich ist,135 beinhaltet das Mordmerkmal der Verdeckungsabsicht Konfliktstoff, weil der Täter meistens auch in (spontaner) Selbstbegünstigungsabsicht handelt, die vom Gesetz in anderen Zusammenhängen als persönlicher Strafausschließungsgrund oder zumindest als Strafmilderungsgrund anerkannt wird.136 Im Gegensatz zur Tatform der Ermöglichung wird deshalb das Merkmal „zur Verdeckung 33 einer Straftat“ weithin als Anwendungsfall einer notwendigen „Typenkorrektur“ (Rissing-van Saan LK Vor §§ 211 ff. Rdn. 124 ff.) verstanden.137 Das Bundesverfassungsgericht hat in BVerfGE 45 187, 259 ff. eine Einschränkung des Tatbestandes „nach Maßgabe der Gründe“ für geboten erachtet. Es verweist insoweit aber nur auf das formale Prinzip der Verhältnismäßigkeit und auf das als eigenständiges Abgrenzungskriterium untaugliche Leitbild der besonderen Verwerflichkeit. Für die Frage, in welchen Fällen und nach welchen Maßstäben die Einschränkung vorzunehmen sei, geben die Gründe nichts her. In der Literatur ist ein Einschränkungsansatz bereits vor dem Urteil, erst recht aber auf 34 Grund einer entsprechenden Erwägung in den Urteilsgründen138 in dem Hinweis darauf gesucht worden, die Verdeckungsabsicht könne der Selbst- oder der Angehörigenbegünstigung dienen, und ein solches Bestreben werde im Allgemeinen vom Strafgesetz mit Nachsicht behandelt.139 Das ist nicht tragfähig.140 Das Strafgesetz privilegiert die Angehörigenbegünstigung im untechnischen Sinn ungeachtet der Regelungen der §§ 258 Abs. 6, 157 Abs. 1 StGB keineswegs durchgängig: §§ 139 Abs. 3, 257, 258a StGB. Die erstgenannten Fälle unterscheiden sich von denen gewaltsamer Selbstbegünstigung, weil der Täter hier lediglich die Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustands bzw. den Zugriff der Verfolgungsorgane verhindern will, nicht aber den bereits angerichteten Schaden weiter vertieft. Bei der Verdeckungstötung stellen dagegen die Unrechtskumulierung und das damit verknüpfte Verwerflichkeitsurteil – neben der besonderen Gefährlichkeit angesichts typischer Zufälligkeit der Opferauswahl – den die Höchststrafdrohung tragenden Grund dar. Auch sonst privilegiert die Rechtsordnung gewaltsame Selbst- oder Angehörigenbegünstigung durchweg nicht 131 132 133 134 135 136 137

Ausführlich Rauber S. 254 ff. BGHSt 39 159; zur unzutreffenden früheren Verbindung von Vorsatzform und Absicht s. Rdn. 26 m. Fn. 114. BGH GA 1963 84; Eisele BT 1 Rdn. 118; Kindhäuser/Schramm § 2 Rdn. 43; Otto BT § 4 Rdn. 57. BGHSt 23 176, 194. Vgl. dazu näher Wessels/Hettinger/Engländer BT 1 Rdn. 73 m.w.N. Z.B. § 157 Abs. 2 StGB und § 258 Abs. 5 u. 6 StGB. Dreher MDR 1956 499; Fischer Rdn. 74 ff.; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 13; R. Lange GS Schröder 217, 229; Mitsch AnwK Rdn. 70; Otto ZStW 83 (1971) 39, 67; SSW/Momsen Rdn. 75; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 10; Sinn SK Rdn. 81. Der Alternativentwurf AE Leben (GA 2008 193, 235) spricht sich dennoch für Fortgeltung des Merkmals aus. 138 BVerfGE 45 187, 265. 139 Dreher MDR 1956 499; Kargl JZ 2003 1145; Neumann/Saliger NK Rdn. 90, 97, 111; SSW/Momsen Rdn. 75; Schmidhäuser JR 1978 265, 270; Schneider MK Rdn. 223; H. Schröder JZ 1952 526; Steinberg JR 2007 293. 140 Arzt JR 1979 7, 9; Eisele BT 1 Rdn. 120; Kindhäuser/Schramm § 2 Rdn. 49; Otto ZStW 83 (1971) 39, 67; ders. BT § 4 Rdn. 48; Wessels/Hettinger/Engländer BT 1 Rdn. 73; vgl. ferner BGHSt 17 236. 119

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Mord

nur nicht, sondern würdigt sie zuweilen strafschärfend (z.B. §§ 121, 252, 306b Abs. 2 Nr. 2, 315 Abs. 3 Nr. 2, 315b Abs. 3).141 35 Wäre im Übrigen die Absicht der Selbstbegünstigung oder der Begünstigung Angehöriger generell beachtlich, müsste das Mordmerkmal in der Mehrzahl der Fälle außer Anwendung bleiben; eine Differenzierung nach mehr oder minder verwerflichen Begünstigungen ist sinnvoll nicht möglich. So meint Dreher,142 nicht besonders verwerflich sei das Bestreben des Täters, durch die Tötung des nichtehelichen Kindes seiner Tochter die Ehefrau vor Strafe zu bewahren, welche versucht hatte, eben dieses Kind umzubringen; als verwerflicher wäre die Tat zu bewerten, wenn das Kind noch unversehrt gewesen wäre. Aber eine solche nur den Täter, nicht das Opfer ins Blickfeld rückende Betrachtung ist nach heutigem Verständnis mehr als fragwürdig: Weil das Kind Verbrechensopfer geworden war, musste es auch noch sterben, und das soll nicht einmal besonders anstößig sein. Überträgt man den Gedanken auf Fälle der Tötung eines Unfallopfers143 oder des Opfers einer Vergewaltigung,144 so müsste in allen diesen Fällen Mord ausscheiden, denn das Alter und der familienrechtliche Status des Opfers kann gewiss nicht der Grund einer milderen Bewertung sein. Ein Blick auf die entschiedenen Sachverhalte zeigt, dass dies nicht vertretbar wäre.145 Zu Recht hat es der BGH deshalb abgelehnt, das Ziel der Begünstigung des Täters zum Ausgangspunkt einer Beschränkung der Mordalternative zu nehmen. Das ist dadurch geschehen, dass er die Reduzierung der Verdeckungsabsicht auf Fälle, in denen die Tötung schon bei Begehung der zu verdeckenden Straftat geplant war, verworfen hat.146 Zeitweilig hat der BGH eine enge Interpretation des Begriffs der „anderen“ Straftat vorge36 nommen, um nicht höchststrafwürdige Fälle aus dem Verdeckungsmord auszufiltern. Danach lag insgesamt nur eine Tat vor, wenn die Tötung aus einer heftigen Auseinandersetzung heraus geschah und der Täter nahtlos vom Körperverletzungs- zum Tötungsvorsatz wechselte.147 Damit fehlte es an einer „anderen“ Tat, die hätte verdeckt werden können. Auf diese Weise waren Paniktötungen aus dem Mordtatbestand zu eliminieren, doch ging die Wirkung der Restriktion über solche Fälle hinaus. Sie hat sich nicht durchgesetzt und ist aufgegeben.148 Inzwischen hat sich in weitem Umfang die Auffassung durchgesetzt, dass die in BVerfGE 37 45 187, 265 erwogene mildere Beurteilung des Verdeckungsmordes unter dem Gesichtspunkt der Selbstbegünstigungstendenz nicht gerechtfertigt ist.149 Der Meinungswandel stützt sich auf generalpräventive Erwägungen und stellt darauf ab, dass nach einer Straftat der Anreiz des Täters, sich eines Zeugen zu entledigen, angesichts des Antriebs zum Selbstschutz besonders stark, die

141 142 143 144 145

Geppert Jura 2004 243; Schneider Grund und Grenzen S. 112 ff. und S. 331 ff. sowie MK Rdn. 223. Anm. zu BGHSt 9 180 in MDR 1956 499. BGH VRS 17 187; 23 207. BGHSt 27 281. Schneider MK Rdn. 221 weist auch zutreffend darauf hin, dass der Täter seine psychische Zwangslage selbst verursacht bzw. verschuldet hat, sodass seine nachsichtige Behandlung nicht angezeigt ist; so auch ders. Abschlussbericht BMJV S. 881, 890. 146 BGHSt 27 281 m. Anm. Willms LM § 211 Abs. 2 StGB 1975 Nr. 1; BGHSt 35 116, 118; BGH b. Eser NStZ 1981 429; ebenso Arzt JR 1979 7, 9; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 13; Saliger ZStW 109 (1997) 302, 331; Seib JR 1986 397; Schlüchter Festgabe BGH 50, 933, 951; Wessels/Hettinger/Engländer BT 1 Rdn. 80 Fn. 110; aA Hohmann NStZ 1993 183; Jescheck/ Triffterer S. 127, 130; Schmidhäuser JR 1978 265, 270; Wohlers JuS 1990 20, 23. 147 BGHSt 27 346; BGH GA 1978 372; 1979 426; 1984 476; zusf. BGH NStZ 1984 453; dazu Lange LK9 Rdn. 17. 148 BGHSt 35 116 m. Anm. Schmidhäuser NStZ 1989 55; Timpe NStZ 1989 70; Wohlers JuS 1990 20; Rechtsprechungsübersicht bei Freund JuS 2002 642; zusf. Wessels/Hettinger/Engländer BT 142 Rdn. 150. 149 Fischer Rdn. 75; Küper JZ 1995 1158, 1162; Mitsch JuS 1996 217; Otto BT § 4 Rdn. 48; Saliger ZStW 109 (1997) 302, 303; Schlüchter Festgabe BGH 50, 933, 946; Schneider Grund und Grenzen S. 108; MK Rdn. 220 ff.; Sowada JZ 2000 1035, 1045; Timpe NStZ 1989 71; Wessels/Hettinger/Engländer BT 1 Rdn. 73; vgl. auch Eser DJT-Gutachten D 177; kritisch Heine FS Brauneck 315, 327; s. auch GA 2000 305, 313. Rissing-van Saan/Zimmermann

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Gefahr für das Opfer deshalb besonders groß ist. Dem erhöhten Tötungsanreiz müsse deshalb mit erhöhter Strafdrohung begegnet werden.150 Für eine Einschränkung des Tatbestandes bleiben danach – soweit ersichtlich – nur drei 38 Fallkonstellationen:151 a) Die auch bei der Heimtücke auftauchenden Fälle der Tötung des Erpressers,152 b) sonstige Fälle der Verantwortlichkeit des Opfers für die Situation153 sowie c) Verdeckungstaten, die aus der Situation heraus in Panikstimmung entstanden sind.154 Bei der letztgenannten Fallgruppe werden freilich Gründe der Generalprävention nicht selten einer Typenkorrektur entgegenstehen. Verfehlt wäre es, jeder in Panik begangenen Tat die Qualifikation als Mord zu nehmen.155 Vielmehr werden hierfür vornehmlich Tötungen zur Verdeckung von Fahrlässigkeitstaten, insbesondere durch Unterlassen gebotener Hilfeleistung, in Betracht kommen.156 Der BGH hat ferner erwogen, eine gebotene Restriktion methodisch durch Bewertung des 39 Verdeckungsmotivs als niedriger Beweggrund vorzunehmen, sodass Mord entfiele, wenn nicht zugleich die Alternative des niedrigen Beweggrundes vorliegt.157 Aber das nähme der Verdeckungsalternative jede eigene Bedeutung.158 Die Einfügung des Merkmals der Überlegung159 hingegen würde die Tötung des Erpressers oder eines „Haustyrannen“, welche im Normalfall mit Überlegung geschieht, der Restriktion entziehen. Auch eine Übertragung der „Rechtsfolgenlösung“ des BGH auf das Mordmerkmal der Verdeckungsabsicht160 würde das Wertungsproblem nur aus dem Tatbestand in die Rechtsfolge verschieben, wäre aber keine befriedigende Lösung des eigentlichen Problems. Die Rspr. hat sich deshalb bisher nicht dazu entschließen können, diesen Lösungsweg zu begehen.

b) Gegenstand und Inhalt der Verdeckungsabsicht. Die tatbestandliche Qualifizierung der 40 Tötung tritt hiernach wie bisher allgemein durch die Absicht ein, eine andere Straftat zu verdecken.

150 BGH NStZ 1999 615; BGH StV 2000 74 m. Anm. Schroth NStZ 1999 554; Altvater NStZ 2000 20; Hefendehl StV 2000 107; Momsen JR 2000 26; Bosch/Schindler Jura 2000 77, 82; Eschelbach BeckOK Rdn. 81 f.; Matt/Renzikowski/Safferling Rdn. 81; Sowada JZ 2000 1035, 1039. 151 So auch Fischer Rdn. 76. 152 H. Schröder JZ 1952 526; Widmaier NJW 2003 2788, 2791. Für die Heimtücke hat BGHSt 48 207 eine am Gleichklang mit dem Notwehrrecht orientierte – dort aber verfehlte – normative Einschränkung auf der Tatbestandsseite unternommen, vgl. dazu unten Rdn. 111 f. Das Verfahren mündete im zweiten Durchgang in eine Verurteilung des Angeklagten wegen Verdeckungsmordes, bei der sich eine Strafrahmenverschiebung aber schon aus dem vertypten Milderungsgrund des § 21 ergab (BGH NStZ 2005 332). 153 Saliger ZStW 109 (1997) 302, 329; Timpe NStZ 1989 70. 154 Otto ZStW 83 (1971) 39, 68. 155 BGH StV 2000 74. 156 Weitergehend Arzt JR 1979 7, 11; M.-K. Meyer JR 1979 441, 489; Schlüchter Festgabe BGH 50, 933, 957. 157 BGHSt 35 116, 126; ebenso Groth S. 185; Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 84; Mitsch JZ 2008 336, 339; Rengier BT 2 § 4 Rdn. 139; Paeffgen GA 1982 255, 274; Widmaier NJW 2003 2788, 2791; dagegen BGHSt 41 358, 361; Eisele BT 1 Rdn. 134; Küpper/Börner § 1 Rdn. 66; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 13; Saliger ZStW 109 (1997) 302, 331. 158 Zum Unterschied zwischen Verdeckungsmotiv und niedrigem Beweggrund Schlüchter Festgabe BGH 50, 933, 952; Sowada JZ 2000 1035, 1039. 159 Neumann/Saliger NK Rdn. 111; Hohmann/Matt JA 1989 134, 136; Köhler GA 1980 121, 130; JZ 1981 547; Wohlers JuS 1990 20, 23; dagegen nunmehr BGH Urt. v. 3.7.2007 – 1 StR 3/07 (in BGHSt 51 367 nicht abgedr.); BGHSt 56 239, 245. 160 Jähnke FS Spendel 537, 545; ders. LK11 § 211 Rdn. 13; Hillenkamp Opferverhalten S. 21; ders. FS Miyazawa 141, 152 Fn. 56; Schneider NStZ 2003 429 f.; vgl. auch BGHSt 35 116, 127 und Sowada JZ 2000 1035, 1044; aA Arzt/Weber/Heinrich/ Hilgendorf BT § 2 Rdn. 63; Saliger ZStW 109 (1997) 302, 330. Kritik auch bei Fischer Rdn. 76; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 13. Sinn SK Rdn. 81 bezeichnet eine solche Übertragung – bei grundsätzlicher Kritik an der „Rechtsfolgenlösung“ in Rdn. 9 – als konsequent. 121

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Die andere Straftat muss sich objektiv und im subjektiven Tatbestand161 als ein Verbrechen oder Vergehen i.S.v. § 12 darstellen; eine Ordnungswidrigkeit oder dienstrechtliche Verfehlung genügt nicht (s. auch Rdn. 25);162 doch kommt in solchen Fällen die Annahme niedriger Beweggründe in Betracht (Rdn. 63). Ein strafbarer Versuch reicht aus,163 ebenso eine Fahrlässigkeitstat. Nicht erforderlich ist, dass der Täter selbst die Vortat begangen hat, verdeckt werden kann auch fremdes strafbares Tun,164 so etwa auch der Tatbeitrag des anderen Mittäters einer gemeinschaftlich begangenen Tötung.165 Schuldhaft muss das verdeckte Tun nicht gewesen sein. Auf eine bestimmte, kürzlich begangene Tat braucht sich die Absicht des Täters ebenfalls nicht zu beziehen, möglich ist auch die Tötung zur Verheimlichung der eigenen kriminellen Vergangenheit.166 Ob die andere Straftat verfolgbar ist, bleibt sich gleich (Rdn. 30), ebenso eine Einstellung nach § 154 StPO.167 Der Annahme eines Verdeckungsmordes steht insbesondere nicht entgegen, dass sich bereits 41 die zu verdeckende Vortat gegen Leib und/oder Leben des Opfers richtete.168 Die Vortat kann mit der Tötung tateinheitlich zusammentreffen, so im Falle einer natürlichen Handlungseinheit,169 teilweiser Identität der Ausführungshandlungen170 oder eines durch den Todeserfolg qualifizierten Dauerdelikts.171 Die Vortat und die Tötung müssen sich jedoch so zueinander verhalten, dass die Tötung eine andere Tat als die zu verdeckende Beziehungstat ist. Daran fehlt es, wenn der Täter sein Tötungsvorhaben sukzessive ins Werk setzt172 oder wenn während der Tatausführung das Verdeckungsmotiv lediglich hinzutritt.173 Um eine andere Straftat handelt es sich dagegen im Falle des Übergangs von einer Körperverletzung zur Tötung,174 einer zwischenzeitlichen Aufgabe des Tötungsvorsatzes oder einer sonstigen Zäsur zwischen versuchter Tötung und Verdeckungstat,175 selbst wenn die Verdeckungstötung – etwa zur Beseitigung eines Zeugen des Raubs – von vornhe-

161 BGH NStZ 1991 431 m. Anm. Sick JR 1993 164, 167. 162 BGH VRS 47 268; BGHSt 28 93 m. Anm. Rüth JR 1979 516; BGH Urt. v. 17.8.2001 – 2 StR 159/01; BGH NStZ-RR 2004 333 (Ls.); 2018 174; 2020 141; Fuhrmann JuS 1963 19; Geppert Jura 2004 242, 247; Kindhäuser/Schramm § 2 Rdn. 40; Mitsch AnwK Rdn. 74; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 32; aA Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen § 2 Rdn. 34; zweifelnd auch Kargl StraFo 2001 365, 374; Kubik/Zimmermann StV 2013 584; Mitsch FS Krey 364 f.; SSW/ Momsen Rdn. 69. 163 BGHSt 9 180; BGH NJW 1964 1578; OGHSt 2 19. 164 BGHSt 9 180; BGH VRS 23 207 und 24 184; BGH NJW 2021 1767; Eisele BT 1 Rdn. 120; Fuhrmann JuS 1963 19; Mitsch AnwK Rdn. 75; krit. für den Fall der Begünstigung Angehöriger oder sonst Nahestehender Hilgendorf/Kudlich/Valerius/ Mitsch Bd. 4 § 1 Rdn. 43. 165 BGH NStZ-RR 2014 203. 166 OGH JR 1950 117. 167 BGH b. Eser NStZ 1983 440; BGH NStZ-RR 2004 333 (Ls.); Mitsch AnwK Rdn. 74. 168 BGHSt 35 116; BGH NStZ 2003 259 Rdn. 15; BGH StV 2017 519. 169 BGHSt 7 325; BGH NStZ 2003 371; BGH NJW 2020 2421 m. Anm. Schiemann; Anm. Drees NStZ 2020 612; Bespr. Momsen/Schwarze JR 2021 421. 170 BGH Beschl. v. 14.1.2004 – 2 StR 445/03: Schuss des Räubers auf Verfolger vor Beendigung des Raubes. 171 BGHSt 28 18. 172 Z.B. BGH NStZ 1990 385 m. Anm. Hohmann JR 1991 212. Siehe hierzu näher Rissing-van Saan LK Vor § 52 Rdn. 41 ff. 173 BGH NStZ 1992 127 m. Anm. Hohmann NStZ 1993 183; 2002 253; BGH NStZ-RR 2017 209; 2020 79. Anders Mitsch AnwK Rdn. 78. Zur Bedeutung des Zweifelssatzes in diesen Fällen BGH StV 2001 553; BGH NStZ 2003 259, 260; 2015 458 m. Anm. Jäger JA 2015 711; BGH Beschl. v. 22.9.2020 – 6 StR 134/20 Rdn. 4 (insoweit in StV 2021 108 nicht abgedr.). Ob der Täter zunächst nur mit bedingtem, später mit direktem Tötungsvorsatz gehandelt hat, bleibt sich gleich; BGH NStZ 2000 498; Eisele BT 1 Rdn. 131. 174 BGH NStZ 1983 34; 1985 167; BGH NJW 2003 1060; BGH StV 2018 736. Das gilt auch für äußerlich ununterbrochenes Unterlassen zunächst mit Körperverletzungs-, dann mit Tötungsvorsatz; BGH NStZ 2015 639. 175 BGH NStZ 1985 167; 1997 435; 2002 253 m. abl. Bespr. Freund JuS 2002 642; BGH NStZ 2003 259, 260; BGH Urt. v. 21.8.2014 – 3 StR 203/14; BGH NStZ-RR 2017 209; 2022 44; Eisele BT 1 Rdn. 130. Ein Wechsel des wesentlichen Tatmittels kann auf eine solche Zäsur hindeuten: BGH NStZ 2015 458 m. Anm. Jäger JA 2015 711. Rissing-van Saan/Zimmermann

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rein geplant war.176 Anders soll es liegen, wenn der Täter nach versuchter Tötung die Tat vollendet, indem er erforderliche Rettungsmaßnahmen unterlässt; s. dazu Rdn. 53 f. Verdeckungsabsicht ist das Bestreben, das Bekanntwerden der Vortat oder ihres Täters177 zu 42 verhindern oder die Aufklärung zu erschweren. Sie kann trotz heftiger Erregung vorliegen, zumal affektive Erregung typische Begleiterscheinung der Verdeckungstötung ist.178 Abwägendes Reflektieren der eigenen Ziele ist nicht erforderlich; auch ein spontaner Tötungsentschluss in unvorhergesehener Augenblickssituation kann von Verdeckungsabsicht getragen sein.179 Sie braucht nicht die einzige, den Täter allein beherrschende Triebfeder zu sein.180 Auch dass suizidale Gedanken im Motivbündel mitwirken, braucht der Annahme von Verdeckungsabsicht nicht entgegenzustehen, sofern es dem Täter nicht auf den eigenen Tod ankommt.181 Der ohnehin schon zur Tötung Entschlossene kann die Verdeckungsabsicht vor Beginn der Ausführung seinen anfänglichen Motiven hinzufügen.182 Nicht erforderlich ist, dass die befürchtete Aufdeckung bereits droht oder unmittelbar vom Mordopfer ausgeht.183 Wut über Vorhaltungen wegen der Vortat schließt die Annahme des Merkmals nicht aus; reagiert der Täter aber allein auf wuterregende Vorhaltungen des Opfers, fehlt es an der Verdeckungsabsicht.184 Auch eine organische Persönlichkeitsstörung und ein akuter Rausch können die Annahme einer Verdeckungsabsicht zweifelhaft erscheinen lassen.185 Allerdings ist nach überwiegender Auffassung nicht allein die Verheimlichungstendenz als 43 solche von Bedeutung, sondern darüber hinaus auch das mit der Tat verfolgte Ziel. Welche Ziele als taugliche Verdeckungsmotivation in Betracht kommen, hängt nun aber von der Schutzrichtung der Mordalternative ab. Vielfach wird angenommen, in Verdeckungsabsicht töte der Täter, der sich letztlich der Strafverfolgung entziehen wolle. Daher könne der Täter das Mordmerkmal nur solange verwirklichen, als die Vortat noch nicht in einem die Strafverfolgung sicherstellenden Umfang aufgeklärt sei,186 und in Verdeckungsabsicht handele nicht, wer um das Bestehen eines Verfolgungshindernisses wisse.187 Diese Betrachtungsweise ist indessen zu eng. Läge der Qualifikationsgrund in der Strafvereitelungsabsicht des Täters, müssten auch die reinen Polizeifluchtfälle (Rdn. 48) von der Mordalternative erfasst sein.188 Verdeckungsmord ist auch nicht eine Schutzvorschrift für besonders Gefährdete im Bereich der Rechtspflege; Polizistenmord hätte der Gesetzgeber unschwer durch eine spezielle Vorschrift erfassen können.189 Mord ist jedoch in keiner Begehungsform ein Delikt gegen die Rechtspflege. Bei dem Merkmal der Verdeckungsabsicht geht es nicht um Vereitelung der Sanktion, sondern um die Verhinderung des (faktischen) Bekanntwer-

176 BGH NJW 2001 763 m. Anm. Wolf FS Schreiber 523 ff.; Bespr. Martin JuS 2001, 613; BGH NStZ 2003 371. 177 BGH StV 1998 24; BGHSt 50 11, 14 und 56 239, 244; BGH NStZ 2019 605. 178 BGH Urt. v. 3.7.2007 – 1 StR 3/07, insow. nicht in BGHSt 51 367 abgedr; BGH NStZ 2018 93 m. Anm. Engländer; BGH Urt. v. 11.3.2020 – 2 StR 69/19 Rdn. 30 (insoweit in NStZ 2021 180 nicht abgedr.).

179 BGH Urt. v. 3.7.2007 – 1 StR 3/07, insow. nicht in BGHSt 51 367 abgedr; BGH NStZ 2017 462 m. Anm. Immel; 2018 93 m. Anm. Engländer.

180 BGHSt 9 180; BGH bei Dallinger MDR 1976 15; BGH NJW 2000 1730; BGH NStZ 2005 332; BGH NStZ-RR 2009 173. Zu Fällen, in dem die Verdeckung vorausgegangener Misshandlung oder Fehlbehandlung des Opfers nicht oder vielleicht nicht handlungsleitend war: BGH NStZ 2015 265; BGH NJW 2021 326 m. Anm. Mitsch. Mit einer Abstufung des Mordmerkmals nach Art eines Regelbeispiels hat diese Behandlung nach den für Motivbündel entwickelten Grundsätzen entgegen Mitsch nichts zu tun. 181 BGH NStZ 2019 246 m. Anm. Preuß NZV 2019 307: Dem Täter war die Chance zu entkommen wichtiger als sein sicheres Überleben. 182 BGH NStZ 2003 261. 183 BGH GA 1962 143. 184 BGH b. Eser NStZ 1983 440; BGHSt 56 239, 245 m. Anm. Theile ZJS 2011 405. 185 BGH JR 2022 384 m. Anm. Hinz. 186 BGHSt 15 291, 296. 187 Stratenwerth JZ 1958 545. 188 Trechsel ZStW 93 (1981) 397, 421; Weiß S. 226. 189 AA Heine GA 2000 305, 318; Sowada JZ 2000 1035, 1043. 123

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dens von Straftat und/oder Täter.190 Qualifikationsgrund der Verdeckungsmodalität ist die spezifisch verknüpfte Kumulation von Unrecht durch den Täter.191 Gemessen an den Maßstäben der Gefährlichkeit und Verwerflichkeit fällt unter die Mordalternative deshalb auch der Täter, der nicht einmal Strafverfolgung zu erwarten hat, sondern sich seine Beute erhalten192 oder die Vortat aus sonstigen Gründen nicht offenbar werden lassen will.193 44 Deshalb genügt es nach der Rspr., wenn der Täter tötet, um einen Mitwisser zu beseitigen oder möglicher Mitwisserschaft zuvorzukommen. So auch bei der Tötung des Komplizen, von dem er befürchtet, dieser werde die Tat Kriminellen verraten, von denen zwar keine Strafanzeige, aber ein Abjagen der Beute zu befürchten ist. Ebenso will demnach verdecken, wer die Vortat nur deshalb nicht bekannt werden lassen will, weil sie ehrenrührig ist oder berufliche oder finanzielle Nachteile, nach den Umständen aber keineswegs Strafverfolgung nach sich ziehen wird.194 Als Beispiel wäre an einen im öffentlichen Leben Stehenden zu denken, der eine Jugendliche entführt hat (§§ 182, 235) und diese nach Eintritt der Verjährung tötet, weil sie ihre Geschichte einer Illustrierten verkaufen will. Verdeckung ist deshalb allgemein solange möglich, wie der Täter glaubt, etwas verheimlichen zu können, vor wem, aus welchen Gründen und zu welchem Zweck auch immer.195 45 Diese Auslegung läuft allerdings statt auf eine einschränkende Handhabung des Mordmerkmals der Verdeckungsabsicht auf eine erweiternde Anwendung in solchen Fällen hinaus, die nicht von diesem Merkmal, sondern an sich von dem Merkmal der „sonstigen niedrigen Beweggründe“ erfasst werden. Die Gleichsetzung von Verhinderung der Strafverfolgung und Vermeidung außerstrafrechtlicher Konsequenzen als vom Mordmerkmal der Verdeckungsabsicht erfasstes Motiv ist zudem nur mit Mühe mit dem Wortlaut des Gesetzes „wer tötet … um eine andere Straftat zu verdecken“ in Einklang zu bringen. Die Anknüpfung der Verdeckungsabsicht an eine „Straftat“ signalisiert nach Wortsinn und -zusammenhang eigentlich einen notwendigen Kontext zwischen dem (strafbaren) Vorverhalten des Täters und den von ihm deswegen befürchteten Folgen, nämlich strafrechtlichen Konsequenzen seiner Tat. Die stattdessen einschlägige sog. Motivgeneralklausel wäre wegen der ihr eigenen Notwendigkeit einer Gesamtwürdigung aller Tatmotive und -umstände in ihrer Anwendung wesentlich flexibler als das im Gesetz konkret benannte Mordmerkmal der Verdeckungsabsicht und deshalb generell eher geeignet, weniger verwerflich erscheinende Fallgestaltungen von „Verdeckungstötungen“ aus dem Tatbestand des § 211 StGB und seiner Rechtsfolgenkonsequenz der lebenslangen Freiheitsstrafe auszuscheiden,196 so wie es ursprünglich die Entscheidung BGHSt 35 116, 126 f. als Ergebnis einmal ins Auge gefasst hatte. 46 Die Frage, ob die Vortat bereits aufgeklärt ist, stellt sich aber nur, wenn es dem Täter – wie allerdings in den meisten Fällen – darum geht, die Tat, seine Tatbeteiligung oder wesentliche Umstände der Tat vor den Strafverfolgungsbehörden zu verheimlichen oder zu verschleiern. Hier wäre es ein Widerspruch im Urteil, wenn der Tatrichter die Verdeckungsabsicht bejahte, obwohl 190 191 192 193

Schneider MK Rdn. 225 f. Ähnlich Eisele BT 1 Rdn. 117, 123; Rüping JZ 1979 617, 620. Fuhrmann JuS 1963 19. BGHSt 41 8; BGH NStZ 1999 243; 1999 615; BGH StV 2000 74; BGH NStZ-RR 2005 201; dazu zustimmend Fischer NStZ 1996 418; Rdn. 69; Kindhäuser/Schramm § 2 Rdn. 46; Saliger ZStW 109 (1997) 302; StV 1998 19; Sch/Schröder/Eser/ Sternberg-Lieben Rdn. 33; Steinberg JR 2007 293, 295 f.; ablehnend Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 2 Rdn. 64; Brocker MDR 1996 228; Heine GA 2000 305, 311; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 12; Küper JZ 1995 1158; Mitsch AnwK Rdn. 73; Neumann/Saliger NK Rdn. 105 f.; Rengier BT 2 § 4 Rdn. 123; Sowada JZ 2000 1035; Schneider MK Rdn. 232; Theile ZJS 2011 405, 407 f. Die Entscheidungen BGHSt 15 291 u. BGH StV 1996 486 sind überholt. 194 Dem entspricht, dass für denjenigen, der ohne strafbare Vortat tötet, um sittlich anstößiges oder rechtlich untersagtes Verhalten zu verdecken, niedrige Beweggründe zu prüfen sind; vgl. Fischer Rdn. 69; Schneider NStZ 2005 104 sowie hier Rdn. 63. 195 Hierzu näher Neumann/Saliger NK Rdn. 105 f.; Saliger ZStW 109 (1997) 305. Kritisch hingegen Arzt/Weber/Heinrich/ Hilgendorf BT § 2 Rdn. 64; Brocker MDR 1996 228; Küper JZ 1995 1158 f. und BT 349; Mitsch FS Krey 351, 370 f.; Sowada JZ 2000 1035, 1036 ff.; Schneider MK Rdn. 232. 196 Insoweit ablehnend Neumann/Saliger NK Rdn. 92 f. Rissing-van Saan/Zimmermann

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der Täter wusste, dass die Tat bereits aufgedeckt war.197 Doch ist das aus der auf den Strafprozess gerichteten Sicht des Täters zu beurteilen. Glaubt er, mit der Tötung eine günstige Beweisposition aufrechterhalten oder seine Lage verbessern zu können, so reicht das für die Annahme der Verdeckungsabsicht aus, selbst wenn er bereits als Täter der Vortat verdächtigt wird oder die Tatumstände und seine Täterschaft schon vollständig ermittelt sind.198 Voraussetzung ist, dass der Täter selbst sich oder seine Tat noch nicht voll erkannt bzw. nicht voll überführungsfähig glaubt und daher mit der Vorstellung von Entdeckungsvereitelung handelt.199 Daher ist Mord anzunehmen, wenn zwar die Vortat, aber noch nicht deren Täter bekannt 47 ist,200 wenn der gestellte, aber namentlich nicht bekannte Täter auf einen Halt gebietenden Polizeibeamten zufährt201 oder sich den Weg freischießt,202 wenn ein Zeuge ausgeschaltet203 oder die Feststellung der Blutalkoholkonzentration bei einer Trunkenheitsfahrt vereitelt204 werden soll. Ebenso erfüllt das Mordmerkmal, wer ein Kind tötet, das schreien und ihn dadurch verraten könnte.205 Auch wenn der Täter einer Vergewaltigung das Opfer tötet, um dessen Vernehmung als einzige unmittelbare Belastungszeugin zu verhindern, nachdem es, ihm bekannt, bereits einer weiteren Person von der Tat erzählt hat, liegt ein Verdeckungsmord vor, wenn der Täter davon ausgeht, dass ohne die Aussage des Opfers selbst die Tatumstände noch nicht zureichend aufgedeckt sind.206 Doch ist nicht erforderlich, dass die Gefahr der Entdeckung gerade vom Opfer ausgeht oder der Tötungserfolg gerade das Mittel der Verdeckung ist. In Verdeckungsabsicht tötet vielmehr auch, wer ein Haus in Brand setzt, um einen darin begangenen Totschlag zu vertuschen und dabei in Kauf nimmt, dass schlafende Bewohner, die von der Straftat nichts bemerkt haben, im Feuer umkommen.207 Ebenso ist strafbar, wer keine ärztliche Hilfe holt, weil er die Spuren der Kindesmisshandlung oder -vernachlässigung nicht offenbar werden lassen will.208 Mittel der Verdeckung muss mithin die Handlung, nicht der tödliche Erfolg sein.209 Keine Verdeckungsabsicht liegt vor, wenn der Täter annimmt, dass die Aufdeckung der Vortat unabhängig von der Verdeckungshand-

197 BGH NJW 1952 431; BGHSt 50 11, 14; 56 239, 243; BGH NStZ-RR 2021 384; BGH NStZ 2022 476 m. Anm. Drees. 198 BGH Urt. v. 27.4.1978 – 4 StR 143/78 (insoweit in BGHSt 28 18 nicht abgedruckt); BGHSt 50 11, 14; 56 239, 244; BGH NStZ 2018 93 m. Anm. Engländer. 199 BGHSt 56 239, 244 m Anm. Steinberg JR 2011 490; Theile ZJS 2011 405; Brunhöber HRRS 2011 513. Ähnl. Eisele BT 1 Rdn. 122. Entgegen Brand NStZ 2011 698 macht es keinen Unterschied, ob der Täter die Tatsachen nicht kennt oder bei Tatsachenkenntnis eines ihm ungünstigen Ermittlungsstandes den Vereitelungserfolg erhofft, weil er die prozessualen Beweisregeln falsch beurteilt. 200 BGH NJW 1952 431; BGH LM § 211 Nr. 30; BGH GA 1958 109; 1979 108; BGH StV 1998 24; OGH JR 1950 117; Eisele BT 1 Rdn. 122; Fuhrmann JuS 1963 19. 201 BGHSt 15 291; BGH VRS 26 202, 34 427; BGH NJW 1968 660. 202 BGHSt 15 291, 294; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 33 – anders wenn der Täter nur den Verfolger beseitigen (BGH Urt. v. 21.10.1977 – 2 StR 182/77) oder seine Festnahme verhindern will (BGH GA 1979 108). 203 BGHSt 15 291; 21 283; 56 239; BGH NStZ 2018 93 m. Anm. Engländer; BGH Beschl. v. 7.5.2020 – 4 StR 586/19 – Tötung einer Prostituierten durch den Freier, der ihr Bereitschaft zur sofortigen Barzahlung vorspiegelte. Das Merkmal erfüllt auch die Tötung nur eines von mehreren Zeugen, wenn nach der Vorstellung des Täters gerade dessen Tötung die Entdeckung vereiteln soll; dazu Steinberg JR 2011, 491. 204 BGH VRS 37 28; weiteres Beispiel aus dem Straßenverkehr (Tötung des Unfallopfers) BGH VRS 23 207 und 24 184. 205 BGH GA 1962 143. 206 BGHSt 50 11 (mit einem überflüssigen Rekurs darauf, dass angesichts der Aussage-Aussage-Konstellation der Vortat diese Vorstellung auch objektiv zutraf) m. Anm. Fischinger JA 2005 490; Kudlich JuS 2005 659; Steinberg JR 2007 291. 207 BGHSt 41 358 m. Anm. Schroeder JZ 1996 686; Mitsch JuS 1997 788; Saliger StV 1998 22; Eisele BT 1 Rdn. 126; Geilen FS Lackner 571, 588; Saliger ZStW 109 (1997) 302, 317; Weiß S. 227; s. ferner BGH GA 1962 143. 208 BGH NJW 2000 1730, 1732; BGH NStZ-RR 2009 173; BGH NStZ 2015 639; BGH StV 2022 162; BGH Urt. v. 17.6.2015 – 5 StR 75/15. 209 Zusf. Geppert Jura 2004 244 f. Zur Parallelproblematik bei der Ermöglichungsabsicht BGHSt 39 159; dazu Rdn. 26. 125

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lung und dem Tötungserfolg nicht eintritt (z.B. weil das Opfer den Täter der Vortat nach seiner Vorstellung ohnehin nicht erkannt hat).210 48 Unerlässlich ist aber in jedem Fall die aktuelle Verheimlichungstendenz des Täters. Will er nur fliehen, liegt keine Verdeckungsabsicht vor,211 sondern eine Tötung aus niedrigen Beweggründen (Rdn. 63). Aber Verdeckungs- und Fluchtmotiv liegen dicht beieinander; häufig wird das Verdeckungsziel wenigstens in Gestalt eines sog. gedanklichen Mitbewusstseins gegeben sein.212 Gedankliche Reflexionen sind in keinem Fall erforderlich.213 Auch können Ermöglichungs- und Verdeckungsabsicht zugleich vorliegen (Rdn. 27). Kein Verdeckungsmord ergibt sich selbstverständlich aus dem Bestreben, lediglich einer unberechtigten Anzeige zu entgehen.214

49 c) Irrtumsfragen. Wie bei der Ermöglichungsabsicht ist auch hier nicht erforderlich, dass die andere Straftat wirklich begangen worden ist.215 Ebenso wenig braucht die Tötung zur Verdeckung objektiv erforderlich oder geeignet zu sein.216 Der Täter, der einen Komplizen irrig für einen Verfolger hält und anschießt, kann in Verdeckungsabsicht handeln.217 Unerheblich ist ferner ein Tatsachen- oder Wertungsirrtum des Täters, auf Grund dessen er die Vortat fälschlich als Straftat ansieht.218 So verwirklicht die Tatform auch, wer ein Tun als vermeintlich strafbar verbergen will, das in Wirklichkeit durch Notwehr gerechtfertigt ist,219 das sich nur als Ordnungswidrigkeit220 oder strafloser Vergehensversuch darstellt. Anders liegt es wieder im umgekehrten Falle. Ist der Täter der Meinung, die Vortat sei kein strafbares Unrecht, will er keine Straftat verdecken;221 er kann folglich nicht wegen dieser Begehungsform, wohl aber wegen Handelns aus niedrigen Beweggründen (Rdn. 63) zur Verantwortung gezogen werden. 50 Ob die zu verdeckende Tat verfolgbar ist, spielt dagegen keine Rolle, da die Qualifikation nicht um der Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs willen, sondern wegen der besonders anstößigen Verknüpfung von Unrecht mit weiterem Unrecht geschaffen ist (Rdn. 43). Die Vortat kann daher verjährt, von einem Exterritorialen begangen, sogar bereits abgeurteilt (etwa mittels ungewollten Verbrauchs der Strafklage) oder die Verfolgung nach § 154 StPO eingestellt sein.222 Welche Vorstellungen sich der Täter hierüber macht, ist ohne Belang.223

210 BGH NStZ-RR 2010 372; BGH NStZ 2012 694. 211 BGHSt 37 289, 291; 56 239, 245; BGH GA 1979 108; BGH NStZ 1985 166; 2019 605 m. Anm. Hinz JR 2020 126; BGH StV 1991 207. 212 BGH NJW 1999 1039, 1041; BGH NStZ 2019 605 m. Anm. Hinz JR 2020 126. 213 BGH StV 2000 74 m. Bespr. Hefendehl StV 2000 107, 110; BGH Urt. v. 3.7.2007 – 1 StR 3/07 (insow. nicht in BGHSt 51 367 abgedr.); Altvater NStZ 2000 20; Momsen JR 2000 26; Schroth NStZ 1999 554. 214 BGH JR 1993 163. 215 BGHSt 11 226; BGH NStZ 1991 431; Geppert Jura 2004 242, 246; Grunst Jura 2002 254; Maurach/Schroeder/Maiwald I § 2 III Rdn. 34; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 35; Stratenwerth JZ 1958 545; aA OGHSt 1 74, 78; 1 190, 197; Eb. Schmidt DRZ 1949 243, 246. 216 BGHSt 56 239, 245. 217 BGHSt 11 268; RGSt 59 49. 218 Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 2 Rdn. 65; Eisele BT 1 Rdn. 121; Fischer Rdn. 63; Geppert Jura 2004 242, 246; Mitsch AnwK Rdn. 76; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 35; Neumann/Saliger NK Rdn. 92 f. (anders aber für die Ermöglichungsabs.); nunmehr ohne den von Hettinger geäußerten Zweifel der Vorauflagen auch Wessels/Hettinger/ Engländer BT 1 Rdn. 74 unter Bezug auf Engländer GA 2018 377; aA Blei BT § 6 II 3. 219 BGHSt 11 226 m. Anm. Stratenwerth JZ 1958 545. 220 Vgl. BGHSt 28 93. 221 BGH bei Pfeiffer/Maul/Schulte Anm. 9; OGH NJW 1950 195; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 2 Rdn. 65; Geppert Jura 2004 242, 247; Mitsch AnwK Rdn. 76; Schneider MK Rdn. 228; einschränkend Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 35. 222 BGH NStZ-RR 2004 333 (Ls.). 223 Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 35; Sinn SK Rdn. 76; aA Lange LK9 Rdn. 14; Maurach/Schroeder/Maiwald/ Hoyer/Momsen § 2 Rdn. 34; Stratenwerth JZ 1958 545. Rissing-van Saan/Zimmermann

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d) Verwirklichung durch Unterlassen. Die Mordalternative kann grundsätzlich auch durch 51 Unterlassen verwirklicht werden.224 Wie stets genügt dafür die bloße Untätigkeit des Handlungspflichtigen, etwa das Liegenlassen des Unfallopfers.225 Rechtsprechung und Lehre tun sich allerdings schwer mit ihrer Begründung, soweit sie eine 52 Strafbarkeit wegen Unterlassens verneinen. Der BGH hatte über die Untätigkeit hinaus zunächst ein gewolltes „Zudecken“ der Vortat mittels Tötung des Opfers gefordert,226 dieses Kriterium aber später aufgegeben.227 Grünwald228 war der Meinung, die Absicht der Verdeckungsvariante könne ihrer Eigenart nach nicht durch bloßes Nichtstun zur Wirkung kommen,229 und schließlich wurde unter Anknüpfung an Zumutbarkeitsgesichtspunkte die Meinung vertreten, die Verdeckung durch Unterlassen sei dem Tun nicht i.S. des § 13 gleichwertig.230 Das vermag indessen nicht zu überzeugen. Die Frage der Zumutbarkeit stellt sich für den Täter auch bei aktivem Tun, doch hat das Gesetz sie mit der getroffenen Wertentscheidung beiseitegeschoben. Beim Unterlassen kann das nicht anders sein.231 Nach einer älteren Entscheidung des 1. Strafsenats (zu § 221)232 soll schon eine Garantenstellung ausscheiden, wenn der Täter den Tötungserfolg zuvor mit mindestens bedingtem Vorsatz herbeizuführen versucht hatte. Derjenige, der vorsätzlich einen Erfolg anstrebe oder billigend in Kauf nehme, sei nicht zugleich verpflichtet, ihn abzuwenden. Diese Auffassung ist zu Recht auf Widerspruch gestoßen.233 Auch nach neuerer Rspr. des BGH soll der Täter nicht wegen eines durch Unterlassen begange- 53 nen Verdeckungsmords strafbar sein, wenn er das Opfer z.B. mit zumindest bedingtem Tötungsvorsatz misshandelt und es anschließend zur Verdeckung dieses Geschehens unterlassen hat, Rettungsmaßnahmen einzuleiten. Begründet wird dies hier mit dem Hinweis, der Täter verfolge lediglich sein ursprüngliches Ziel weiter, verdecke aber keine „andere“ Straftat. Dies soll selbst dann gelten, wenn zwischen Handlungs- und Unterlassungsteil eine zeitliche Zäsur liege.234 Dieser letzten, vom 4. Strafsenat entwickelten Auffassung haben sich auch der 1. und der 3. Strafsenat angeschlossen.235

224 Anders noch BGHSt 7 287; jetzt BGH NJW 1999 69, 72; 2021 326 m. Anm. Mitsch; BGH NStZ 2000 583; 2004 89, 91; 294, 296; 2013 280; BGH StV 2018 736; BGH Urt. v. 17.6.2015 – 5 StR 75/15. Siehe auch BGHSt 56 277, 287 f. und in der Lit. u.a. Fischer Rdn. 72; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 2 u. 12 a.E.; Grünewald GA 2005 502, 503 ff.; Rauber S. 207 ff.; Schneider MK Rdn. 250 ff. Differenzierend Mitsch FS Kreuzer 371. 225 BGH NStZ-RR 2016 325; BGH NJW 2021 1767; Eisele BT 1 Rdn. 127. Anders Mitsch AnwK Rdn. 81. 226 BGHSt 7 287, 289 ff. Neumann/Saliger NK Rdn. 104 sehen hierin einen richtigen Ansatz, wenn das auf Verdeckung zielende Verhalten des Täters als solches, wie etwa eine Flucht vom Tatort zur Vermeidung der eigenen Entdeckung, das Risiko für ein bereits tödlich verletztes Opfer nicht erhöhe. 227 BGH bei Dallinger MDR 1966 24; BGHSt 38 356, 361; BGH NStZ 1992 125; BGH NJW 2000 1730, 1732; dazu Arzt FS Roxin (2001) 855, 857. 228 FS H. Mayer 281, 289 ff. 229 Dagegen mit Recht Herzberg Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip (1972) 226 f.; Spendel JZ 1973 137, 142. 230 Grünwald JuS 1965 311, 313; Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 95; Mitsch JuS 1996 219; vgl. auch Welzel JZ 1958 494; dazu Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 2 Rdn. 65; Sinn SK Rdn. 84. Noch anders jetzt Mitsch FS Kreuzer 371, 375 f: Die Tötung liege im Unterlassen von Rettungsbemühungen, die davon verschiedene Verdeckung aber in der Entfernung vom Unfallort. Das greift zu kurz: Auch die Rettungsbemühungen unterlässt der Täter mit der identischen Absicht, die hiervon drohende Identifikation zu verhindern. 231 Fuhrmann JuS 1963 19; Grünewald GA 2005 502; i.E. aA vom Boden einer am Ziel der Strafvereitelung orientierten Zweckbestimmung des Merkmals Haas FS Weber 235; dagegen Mitsch FS Kreuzer 371, 380 ff. 232 BGH NStZ-RR 1996 131; zustimmend Geppert Jura 2004 242, 246; Otto FS Gössel 103; ders. AT § 9 Rdn. 84; offengelassen in BGH NStZ 2003 312; BGH NJW 2014 711; BGH NStZ 2016 607 (alle 4. StS); anders (nicht tragend) BGH NStZ 2004 89, 91 (m. Hinw. u.a. auf Stein JR 1999 265, 267 f.); Eisele BT 1 Rdn. 133. 233 Schneider NStZ 2004 91, 92; ders. MK Rdn. 251 ff. 234 Schneider NStZ 2004 91, 92; ders. MK Rdn. 251 ff. 235 BGH NStZ-RR 2009 239 (Die Garantenstellung ergab sich hier schon daraus, dass der Täter der Vater des Opfers war); BGH NStZ 2017 342, 344 f. m. Anm. Hoven S. 345 f. 127

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Sie trifft nicht zu. Ein durchgreifender Grund, diese Fallkonstellationen anders zu behandeln als die sonstigen Fälle, in denen zwischen Vortat und Verdeckungstötung eine deutliche Zäsur liegt, besteht nicht.236 § 13 Abs. 1 stünde einer Gleichbehandlung nicht entgegen. Außerdem ist eine Privilegierung desjenigen, der von Anfang an mit Tötungsvorsatz handelt, nicht angezeigt und erst recht nicht gerechtfertigt. Zu berücksichtigen ist auch, dass derjenige, der von Tatbeginn an mit zumindest bedingtem Tötungsvorsatz gehandelt hat, in der Regel angesichts einer veränderten Tatsituation nach Beendigung seiner aktiven Aggressionen gegen sein Opfer Überlegungen anstellen muss, wie er sich weiter verhalten soll, und so zu einem neuen Entschluss kommt. Entscheidet er sich dafür, untätig zu bleiben, um nicht als Täter entdeckt zu werden, selbst auf die Gefahr hin, dass sein Opfer anschließend verstirbt, hat er regelmäßig angesichts einer veränderten Tatsituation einen neuen Tatentschluss gefasst, der im Verbund mit einer nach außen hin erkennbaren Zäsur im Tatablauf für die Rspr. stets dafür entscheidend war, ob materiell-rechtlich von einer neuen oder anderen Tat auszugehen ist.237 Warum bei dem Merkmal der Verdeckungsabsicht etwas anderes gelten sollte, erschließt sich nicht.

55 e) Versuch ist nach allgemeinen Grundsätzen möglich. Zu beachten ist aber, dass es unerheblich ist, ob die Verdeckung der Vortat gelingt oder nicht; Versuch kommt nur in Betracht, wenn die Tötung als solche scheitert, etwa weil das Opfer schon tot ist.238

56 f) Tötungsvorsatz und Verdeckungsabsicht. Die Begehungsform setzt hinsichtlich der Verdeckung zielgerichtetes Handeln auf Grund entsprechender Motivationsfähigkeit239 voraus. Bezüglich der Tötung ist aber direkter Vorsatz grundsätzlich nicht erforderlich.240 Notwendig ist lediglich, dass der bedingt vorsätzlich herbeigeführte Tod des Opfers für den Täter keine verdeckungsspezifische Funktion aufweist241 und nicht nur auf bloße zeitliche Verzögerung drohender Aufdeckung zielt.242 Wenn der Täter bedingt vorsätzlich eine Person tötet, von der ihm, wie er weiß, überhaupt keine Entdeckung droht, ist Verdeckungsabsicht anzunehmen.243 Zeitlich braucht die Verdeckungsabsicht dem Tötungsvorsatz nicht voranzugehen. Es genügt, wenn die zu verdeckende Straftat vor oder noch während der vom Vorsatz getragenen Tötungshandlung in das Bewusstsein des Täters tritt und motivierend wirkt.244 57 Das ist bei der Verwirklichung durch Unterlassen nicht anders. Der Kraftfahrer, der das Unfallopfer liegen lässt und sich in der Überzeugung entfernt, dass es sterben könne, begeht beim Vorliegen der Verdeckungsabsicht Mord, sofern er sich mit dieser Möglichkeit abfindet,245 ebenso die Pflegerin, die nach einer Medikamentenverwechslung Rettungsmaßnahmen unterlässt und den Tod des Patienten in Kauf nimmt, wenn es ihr auf die Verdeckung der Verwechslung ankommt und sie nicht stattdessen von altruistischen Motiven geleitet wird.246 Die Entscheidung BGHSt 7 236 Eisele BT 1 Rdn. 133; Freund NStZ 2004 123; Stein JR 2004 79; Theile JuS 2006 111. Vgl. auch Grünewald GA 2005 502, 515 ff. 237 Vgl. hierzu Schneider MK Rdn. 256 und auch Hoven NStZ 2017 345, 346. 238 BGH VRS 23 207 und 24 184. 239 OGHSt 2 147. 240 BGHSt 11 268, 270; 15 291 m. Anm. Jescheck JZ 1961 752; BGHSt 41 358; BGH NJW 1968 660; BGH GA 1962 143; BGH NStZ 2004 495; BGH NStZ-RR 2020 141. 241 BGH NStZ-RR 2021 171; BGH NJW 2020 326, 328 f. 242 BGH StV 2022 162. 243 BGHSt 41 358; BGH NStZ 2004 495; 2011 34; BGH NStZ-RR 2016 280; Schneider MK Rdn. 246; Eisele BT 1 Rdn. 125; Kindhäuser/Schramm § 2 Rdn. 43. 244 BGH NStZ 2003 261; Lange LK9 Rdn. 14. 245 BGH NStZ-RR 2016 325. An das voluntative Moment des bedingten Vorsatzes sind beim unechten Unterlassungsdelikt aber keine geringeren Anforderungen gestellt als beim aktiven Begehungsdelikt; BGH StV 2015 696. 246 BGH NJW 2021 326 m. Anm. Mitsch. Rissing-van Saan/Zimmermann

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287, die bedingten Tötungsvorsatz beim Unterlassen nicht ausreichen ließ, weil das Entfernen vom Unfallort in diesem Falle nicht als Mittel zur Verdeckung eingesetzt, die Tötung deshalb nur Folge der Flucht gewesen sei, ist auch insoweit überholt.247 Kann der Täter sein Ziel der Verdeckung der Vortat nur durch die Tötung des Opfers errei- 58 chen, wäre die Annahme bedingten Vorsatzes durch den Tatrichter ein Widerspruch im Urteil.248 Kennt das Opfer den Täter, kann es ihn zuverlässig identifizieren und ist eine Strafanzeige auch nicht aus sonstigen Gründen, etwa der Furcht vor Repressalien249 oder aus persönlicher Verbundenheit und eigener Mitverantwortung des Opfers für die Vortat,250 unwahrscheinlich, so muss dieser auf sichere Beseitigung des Opfers bedacht sein, er tötet dann notwendig mit direktem Vorsatz. Voraussetzung ist dabei selbstverständlich, dass der Täter um diese Gefahr seiner Entdeckung weiß. Ist das aber der Fall, sind Verdeckungsabsicht und bedingter Vorsatz nicht miteinander vereinbar.251 Weitere subjektive Voraussetzungen hat der Verdeckungsmord nicht. Es bedarf keiner beson- 59 deren Feststellungen wie zum Ausnutzen bei der Heimtücke (Rdn. 114) oder zum Motivbewusstsein wie bei den niedrigen Beweggründen (Rdn. 81), weil die Verdeckungsabsicht begrifflich ein bewusstes Vorgehen voraussetzt. Die Gleichschaltung mit anderen Mordmerkmalen verbietet sich auch aus systematischen Gründen.252 Ein Handeln im Affekt berührt das Vorliegen der subjektiven Tatseite des § 211 nicht,253 s. aber Rdn. 38.

6. Sonstige niedrige Beweggründe a) Motivbündel. Während sich die speziellen Ausprägungen der subjektiven Mordmerkmale 60 häufig aus dem äußeren Tathergang ergeben, bedarf die Feststellung eines sonstigen niedrigen Beweggrundes regelmäßig sorgfältiger Motivforschung.254 Dabei gilt es die psychologische Grundtatsache zu beachten, dass menschliches Handeln selten einzelnen Antrieben, in der Regel vielmehr einem verschiedenartig zusammengesetzten Motivbündel entspringt.255 Darin erscheint das sittlich höherstehende Motiv bewusstseinsdominant mit der Tendenz, niedere Motive zu verdrängen (Jeder sieht sich selbst im günstigsten Licht); die aus dem Bewusstsein verdrängten Beweggründe bleiben aber dynamisch, als Handlungsantrieb, voll wirksam. Rechtserheblich können nur die bewussten Handlungsantriebe sein. Für Regungen des Unbewussten oder des Unterbewusstseins gibt es keine strafrechtliche Haftung. Zunächst ist deshalb zu prüfen, durch welches Motiv die Tat ihre wesentliche Kennzeichnung, ihr Gepräge erhalten hat256 und ob dieser Beweggrund unter Berücksichtigung aller Umstände als niedrig zu bewerten ist. Maßgebend ist dabei – wie bei der Heimtücke – der den Tötungsakt beherrschende, nicht hingegen ein im Vorfeld liegender Antrieb.257 Die Beurteilung ist 247 BGHSt 38 356; Fischer NStZ 1996 416; s. ferner Rdn. 52. 248 BGH StV 2015 696; 2022 162; BGH NStZ 2018 93 m. Anm. Engländer; BGH NStZ 2019 605 m. Anm. Hinz JR 2020 126; BGH NStZ 2022 476 m. Anm. Drees. 249 BGH StV 1988 486 m. Anm. Frister StV 1989 343. 250 BGH NStZ-RR 2018 174. 251 BGHSt 21 283; BGH NJW 1978 1490; 2000 1730; BGH StV 1983 458; BGH NStZ-RR 2010 372; 2016 280; 2018 736; 2020 141; 2021 171; Eisele BT 1 Rdn. 124; Mitsch AnwK Rdn. 81; Wessels/Hettinger/Engländer BT 1 Rdn. 78; Immel Anm. zu BGH NStZ 2017 462; kritisch Geilen FS Lackner 571, 588; zweifelhaft insoweit BGH bei Dallinger MDR 1966 24. 252 BGHSt 41 358, 362. 253 BGH StV 2000 74; BGH Urt. v. 3.7.2007 – 1 StR 3/07 (insow. nicht in BGHSt 51 367 abgedr.). 254 Dazu Heine Tötung aus „niedrigen Beweggründen“ S. 141, 146. 255 Alwart GA 1983 433; Grünewald S. 104 ff.; Paeffgen GA 1982 255, 26. 256 St. Rspr.; s. nur BGH StV 2000 76; 2020 82; 475 m. Anm. Hinz JR 2021 216; BGH StV 2021 111; BGH NStZ 1997 81; BGH NStZ-RR 2004 14; 2007 111; 2021 172 m. Anm. Schneider; aA Eisele BT 1 Rdn. 91; Wessels/Hettinger/Engländer BT 1 Rdn. 51 (ein niedriges Motiv genügt); Paeffgen GA 1982 255, 266 (Beurteilung nach „Letzt-Ziel“, dazu Rdn. 20). 257 BGH StV 2000 76; vgl. auch Bartel FS Frisch 1255, 1261 f. 129

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auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung aller inneren und äußeren Faktoren zu treffen, die die Umstände der Tat, die Lebensverhältnisse des Täters und seine Persönlichkeit in den Blick zu nehmen hat.258 Sollte nicht festgestellt werden können, welches der in Betracht kommenden Motive bewusstseinsdominant war, ist zu prüfen, ob alle einzelnen in Betracht kommenden Antriebe als niedrig zu bewerten sind, das Mitwirken eines nicht als niedrig anzusehenden Motivs also sicher ausgeschlossen werden kann.259 Die Methode der Gesamtwürdigung entspricht der nach § 46 Abs. 2 StGB zu beachtenden im Fall der Zumessung einer Strafe aus einem Strafrahmen.260 Die anschließende Frage nach der Kongruenz von Handlungsantrieb und Bewusstsein betrifft nicht den Tatvorsatz,261 sondern ergibt sich aus dem Wesen des subjektiven Unrechtselements selbst.

61 b) Motivbewertung. Niedrig ist nach der ständigen Rechtsprechung des BGH ein Beweggrund, der nach allgemeiner sittlicher Wertung auf tiefster Stufe steht, durch ungehemmte, triebhafte Eigensucht bestimmt und deshalb besonders verwerflich, ja verächtlich ist.262 In jüngerer Zeit verdeutlicht der BGH, besonders verwerflich sei die Tat, bei der dies in deutlich weiterreichendem Maße als bei einem Totschlag der Fall sei.263 Die Formel wird überwiegend auch von der Lehre gebilligt;264 sie umreißt den gemeinten Sachverhalt nach wie vor zutreffend. Allerdings ist ihre Ausfüllung insoweit erschwert, als Recht und Sittlichkeit sich voneinander entfernt haben und die Ausrichtung auf Sitte und Moral heutigen Forderungen nach rationaler Begrifflichkeit nicht mehr genügt.265 Ein höheres Maß an Rechtsklarheit ist erreichbar durch die Bewertung des Tatmotivs von einer rechtlichen Argumentationsbasis aus266 und durch die Bildung von Fallgruppen, die der Rechtsanwendung eine Richtschnur sein können.267 Die Rückführung des Mordmerkmals

258 BGHSt 35 116, 127; 47 128, 130; 56 11, 18; BGH NJW 2003 2328; BGH NStZ 2007 330; 2009 264; 2012 691, 692; 2013 524, 525; 2019 206; 724; 2021 58; BGH NStZ-RR 2015 308; 2019 343 (Ls.); BGH StV 2021 111. Hierzu umfassend Schneider MK Rdn. 70 ff.; Kindhäuser/Schramm § 2 Rdn. 18. Kritisch zur Gesamtwürdigung Neumann JR 2008 472; Wolf FS Schreiber 527 ff. 259 BGH NStZ 2022 541 m. Anm. Schneider; BGH Urt. v. 25.1.2023 – 1 StR 284/22; Schneider MK Rdn. 83; ders. NStZ-RR 2021 173; Fischer Rdn. 19. 260 Grünewald S. 101; Bartel FS Frisch 1255, 1262 f. 261 Heine Tötung aus „niedrigen Beweggründen“ S. 176; Paeffgen GA 1982 255, 257; aA Lange LK9 Rdn. 5; ders. GS Schröder 217, 222; unrichtig jedenfalls in der Formulierung BGHSt 6 329, 332; BGH b. Dallinger MDR 1969 723. 262 Vgl. nur BGHSt 3 132; 42 226, 228; 47 128, 130; 50 1, 8; 56 11, 18; BGH NJW 1967 1140, BGH GA 1974 370; 1977 235; BGH StV 1989 151; BGH NJW 2006 629; BGH NStZ 2006 97; 2013 337; 2019 206; s. aber BGH GA 1980 23. 263 BGH NStZ 1999 129; 2013 524; 709; 2019 204; 724; 2020 86 m. Anm. Grünewald; BGH NStZ 2021 226; BGH NStZ-RR 2003 78; 2019 343 (Ls.); BGH NJW 2004 3051; BGH StV 2020 475 m. Anm. Hinz JR 2021 216; BGHSt 65 42, 60 m. Anm. Steinert NStZ 2020 608; Kubiciel JZ 2021 1114; Bespr. Fromm JZ 2021 13; kritisch zur Wahl dieses Vergleichsmaßstabs Bartel FS Frisch 1255, 1262 mit zutreffendem Hinweis, dass Bezugspunkt der „sonst … niedrigen“ Beweggründe nach Wortlaut und Systematik die speziellen Mordmerkmale der 1. Gruppe sind. 264 Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 2 Rdn. 67; Kindhäuser/Schramm § 2 Rdn. 17; Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 17; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 5; Maurach/Schröder/Maiwald/Hoyer/Momsen BT 1 § 2 Rdn. 37; Rengier BT 2 § 4 Rdn. 29; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 18a; Wessels/Hettinger/Engländer BT 1 Rdn. 49. 265 Sehr kritisch, auch unteren weiteren Gesichtspunkten, Grünewald S. 96 ff.; dies. NStZ 2020 87 (dogmatische Bedenken; empirische Vorbehalte; rechts- oder freiheitstheoretische Bedenken); Kargl StraFo 2001 367 f.; Köhne Jura 2008 807; Mitsch AnwK Rdn. 35; Neumann JR 2002 471; Rüping JZ 1979 617, 619; Schünemann FS Bockelmann 117, 132; Woesner NJW 1978 1025; Wolf FS Schreiber 519, 526. Dagegen Schneider FS Widmaier 765; ders. in: Jahn/Nack S. 57 ff. 266 Die Orientierung am Maßstab der Rechtsordnung betont auch Fischer Rdn. 14b; ähnl. („rechtlich-sittlich“) Küper/ Zopfs BT Rdn. 159; Wessels/Hettinger/Engländer BT 1 Rdn. 49. Kritisch zur Verrechtlichung des Maßstabs Kühl JA 2009 834; JuS 2010 1042. 267 Vgl. dazu auch Heine S. 167; Jakobs NJW 1969 489. Rissing-van Saan/Zimmermann

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auf ein Missverhältnis zwischen Anlass und Tat allein268 oder auf ein Prinzip der Rücksichtslosigkeit (Heine) wird der Vielfalt menschlicher Abirrungen jedoch kaum gerecht werden können. Gleiches gilt für den Gedanken, das Merkmal erschöpfe sich in Taten, die nicht mehr als verständliche Reaktion auf die Situation erschienen, und Fällen, in denen der Täter aus krasser Eigensucht das Leben anderer rücksichtslos instrumentalisiere.269 Erwägenswert erscheint der Ansatz Müssigs, das Merkmal auf Fälle der Zuweisung der Tat- 62 veranlassung in die Sphäre des Täters zurückzuführen.270 Hörnle unternimmt in neuerer Zeit den Versuch einer ausschließlich negativen Definition des Merkmals als Fehlen unrechts- oder schuldmindernder Beweggründe.271 Helmers bestimmt es nach dem Grad der Allgemeinheit, mit dem der Täter das Tötungsverbot für sich selbst (subjektiv) für ungültig erklärt, und hält es für einzig geeignet, das Vorliegen eines höchststrafwürdigen Grades der Tatschuld anzuzeigen.272

aa) Speziellen Mordmerkmalen entsprechende Beweggründe. Relativ unproblematisch 63 sind Beweggründe, die nach ihrer Art den in § 211 Abs. 2 aufgeführten speziellen Merkmalen nahestehen und deshalb eine Gleichstellung mit diesen rechtfertigen.273 Die mutwillige Tötung ohne Motiv bzw. Anlass274 entspricht der Mordlust; gemeint ist hier nicht die Tat, deren Motiv der Tatrichter nicht feststellen kann, sondern diejenige, die der Täter in dem Bewusstsein begeht, für die Tötung des Opfers keinen Grund zu brauchen.275 Die Tötung aus wirtschaftlicher Missgunst oder Geiz, zum Zwecke der Suchtbefriedigung,276 wegen ausgebliebener Geldzahlungen277 oder zwecks Heirat einer wohlhabenden Frau278 oder um Unterkunft, Verpflegung und Krankenversorgung im Strafvollzug zu erlangen,279 entspricht der Habgier.280 Die Tötung zur Erregung des Geschlechtstriebs kann nicht anders behandelt werden als die zu seiner Befriedigung,281 die aus Rache an einem Zeugen wegen wahrheitsgemäßer Belastung entspricht der Verdeckungsabsicht.282 Praktisch bedeutsam sind die Fälle, in denen der Täter sich gewaltsam der Festnahme zu entziehen sucht, etwa indem er sich nach Begehung einer Straftat den Fluchtweg frei schießt. Will oder kann er dabei nicht einmal mehr etwas verdecken, so handelt er wenigstens ebenso niedrig wie derjenige, der unerkannt zu entkommen hofft; auch subjektiv liegen Verdeckungs- und bloße Fluchtabsicht oft kaum trennbar nebeneinander. Die Gleichbehandlung beider Fälle als Mord ist

268 Mitsch JuS 1996 125 u. Hilgendorf/Kudlich/Valerius/Mitsch Bd. 4 § 1 Rdn. 24; Otto BT § 4 Rdn. 13; Sinn SK Rdn. 12; kritisch Arzt in: Göppinger/Bresser (Hrsg.) Tötungsdelikte (1980) 49, 56; Geilen FS Bockelmann 613, 641 ff.; Paeffgen GA 1982 255, 266, s. auch Schroeder JuS 1984 275, 278. 269 Kindhäuser/Schramm § 2 Rdn. 18–20. 270 Müssig FS Dahs 117 ff. 271 FS Frisch 653, 656 ff. u. 670. 272 HRRS 2016 90. 273 Vgl. dazu BGHSt 41 358, 362; Schneider MK Rdn. 86; kritisch Köhne Jura 2008 807; vgl. auch Neumann/Saliger NK Rdn. 37. 274 BGH bei Dallinger MDR 1974 546; BGH GA 1974 370; Otto ZStW 83 (1971) 39, 58 ff. 275 BGHSt 47 128, 131 ff. m. zust. Anm. Otto JZ 2002 567; BGH NStZ-RR 2004 332; 2005 309; so auch Fischer Rdn. 18; Schneider MK Rdn. 87 Fn. 343 gegen Neumann/Saliger NK Rdn. 42; Kindhäuser/Schramm § 2 Rdn. 11 Fn. 33; Saliger StV 2003 38; Grünewald HRRS 2015 165; Stam JR 2016 293. Vgl. auch BGH NStZ 2006 166 m. Anm. Rose ZIS 2006 223: Die Tötung ohne jeglichen Grund stellt nicht schon für sich einen niedrigen Beweggrund dar. 276 Paeffgen GA 1982 255, 270. 277 Vgl. BGH NStZ 1993 385; 2003 147. 278 BGH StV 2000 21; Mitsch AnwK Rdn. 38. 279 Schneider MK Rdn. 60; Mitsch NStZ 2020 733 gg. BGH a.a.O. (dazu Rdn. 18). 280 Vgl. BGH NJW 1993 1664; BGHSt 50 1. 281 Mitsch AnwK Rdn. 37. 282 BGH Beschl. v. 30.3.2004 – 4 StR 42/04 (nicht abgedr. in NStZ 2004 510); BGH NStZ 2006 597 m. Anm. Bosch JA 2006 175. 131

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daher gerechtfertigt.283 Niedrig ist ferner die Tötung zur Verdeckung nicht einer Straftat, sondern einer Ordnungswidrigkeit,284 einer bloßen Unredlichkeit285 oder wenn der Täter ein Vorverhalten verdecken will, das er seinem Ansehen abträglich hält;286 das kann auch der Fall sein, wenn Unrecht verdeckt werden soll, welches nicht den Begriff der anderen Straftat i.S. der Verdeckungsalternative erfüllt.287 Andererseits scheiden niedrige Beweggründe bei heimtückischem Vorgehen aus, welches nicht von feindlicher Willensrichtung (Rdn. 122) bestimmt ist.288 Niedrige Beweggründe, die speziellen Mordmerkmalen nicht nur entsprechen, sondern sie vollständig erfüllen und denen darüber hinaus kein weiterer Unrechtsgehalt zukommt, werden von diesen speziellen Mordmerkmalen verdrängt.289

64 bb) Missachtung des personalen Eigenwerts des Opfers. Darüber hinaus aber bedarf es eines autonomen rechtlichen Anknüpfungspunktes für die Bewertung von Tötungsmotivationen anderer Art. Ein solcher liegt in der dem Lebensschutz Sinn gebenden Gewährleistung von Freiheit und Selbstentfaltung auf der Grundlage der Achtung des personalen Eigenwerts jedes Einzelnen. Tötungsbeweggründe, die diesen Achtungsanspruch schlechthin negieren, stehen auf tiefster Stufe, weil sie asozial sind. Sie verkörpern einen absoluten rechtlichen Unwert und erfüllen deshalb die Merkmale des Mordes.290 Sie können nach außen gerichtet sein, den privaten Bereich betreffen oder als an sich neutrale Regungen durch ihre Übersteigerung, das eklatante Missverhältnis zwischen Anlass und Tat, sozial unerträglich erscheinen.291

65 cc) Außenbereich. Nach außen gerichtete unwertige Motive können die Tat als niedrig kennzeichnen. Das gilt namentlich dann, wenn dem Opfer allein wegen seiner Zugehörigkeit zu einer politischen, sozialen oder ethnischen Gruppe das Lebensrecht abgesprochen und es in entpersönlichter Weise quasi als Repräsentant der Gruppe getötet werden soll.292 Hierher gehören Tötungen willkürlich ausgewählter Zivilisten als Rache für einen Partisanenangriff,293 aus Rassenhass,294 Ausländerfeindlichkeit,295 zu Zwecken der „ethnischen Säuberung“296 oder weil es sich sonst um einen unwertigen Menschen handelt.297 Ebenso niedrig motiviert ist die Tötung des politischen 283 BGHSt 37 289, 291; BGH bei Dallinger MDR 1971 722; BGH GA 1979 108; BGH bei Holtz MDR 1987 280; 1988 276; BGHR StGB § 211 II niedr. Beweggr. 7; BGH StV 2000 74 m. Anm. Hefendehl S. 107, 110; BGH NStZ-RR 2004 329; BGH NStZ 2013 337, 339. Zu restriktiv BGH StV 1989 151; widersprüchlich Sowada JZ 2000 1035, 1043, 1045; ferner Fischer Rdn. 22; Kindhäuser/Schramm § 2 Rdn. 45; Mitsch AnwK Rdn. 39. 284 Vgl. BGH Urt. v. 17.8.2001 – 2 StR 159/01; Mitsch AnwK Rdn. 39; Schneider in: Jahn/Nack S. 58; dagegen für Einordnung in die 3. Gruppe der Mordmerkmale Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen § 2 Rdn. 34. 285 BGHSt 35 116, 121; BGH NStZ 1997 81 m. Anm. Walter NStZ 1998 36; OGHSt 2 389, 392; Sick JR 1993 164, 167. 286 BGH NStZ 2003 147 (Verdeckung der durch den Täter verursachten Schwangerschaft der eigenen Schwägerin); Kindhäuser/Schramm § 2 Rdn. 20; Mitsch AnwK Rdn. 39. Kritisch zur Anwendung auf verdeckungsnahe Motive Neumann/Saliger NK Rdn. 37. 287 BGH NStZ 1992 127 m. Anm. Hohmann NStZ 1993 183; BGH NStZ 1997 81 m. Anm. Walter NStZ 1998 36; aA Bosch/ Schindler Jura 2000 77, 84. 288 BGHSt 37 376. 289 BGH NStZ-RR 2018 76. 290 BGH StV 1981 400; Brocker NStZ 1994 33; Heine S. 219; JR 1990 299, 300; Paeffgen GA 1982 255, 269. 291 S. auch die Fallgruppenbildung von Heine S. 167 (primär intentionale, primär reaktive, primär zuständliche Motivformen). 292 BGH NStZ 2004 89 (Tat gegen sog. „Skinheads“); 2023 159; BGH Beschl. v. 10.1.2023 – AK 49/22 Rdn. 32 (Taten von sog. „Reichsbürgern“ gegen Repräsentanten der von ihnen nicht anerkannten Staatsgewalt). 293 BGHSt 56 11, 18. 294 BGHSt 22 375; BGH bei Pfeiffer/Maul/Schulte Anm. 5; BGH NStZ 1994 124; OGHSt 2 179; KG JR 1969 63. 295 BGH NStZ 1999 129; BGH NJW 2000 1583; BGH NStZ-RR 2018 345. 296 BGHSt 45 64, 78; 46 292, 296. 297 BGHSt 18 37; BGH bei Pfeiffer/Maul/Schulte Anm. 5; KG HESt 1 85, 89; KG JR 1947 27; Hanack JZ 1967 267. Rissing-van Saan/Zimmermann

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Gegners allein zur Bekämpfung seiner anderen Überzeugung oder Betätigung;298 anders kann es hier bei persönlich geprägter Rivalität oder Abneigung liegen.299 Die umstrittene Frage, ob politische Beweggründe auch sonst stets als niedrig einzustufen 66 sind, ist zu bejahen.300 Der Begriff des Politischen ist kaum eingrenzbar;301 jedenfalls geht es stets um Fernziele, deren Verknüpfung mit der Tötung eines Menschen inakzeptabel, deren Bewertung ohne diese Verknüpfung aber unmöglich ist. Gerade das Widerstandsrecht des Art. 20 Abs. 4 GG, das für die potenzielle Ehrenhaftigkeit der politischen Tötung ins Feld geführt wird,302 zieht hier die Grenze.303 Liegen seine Voraussetzungen vor, ist die Tat gerechtfertigt; fehlen sie, so entspringt die Tat der Anmaßung eines politischen Alleinvertretungsanspruchs, der dem Gegner keine Chance lässt und mit der Ordnung des Grundgesetzes schlechthin unvereinbar ist.304 Noch augenfälliger ist dies bei der Tötung eines während einer Demonstration eingesetzten Polizeibeamten, der mit dem politischen Meinungskampf gar nichts zu tun hat, sondern vom Täter lediglich stellvertretend angegriffen wird.305 Auf derselben Linie der Aberkennung jeglichen personalen Eigenwerts des Opfers liegt es, 67 wenn dem Täter dessen Schicksal gleichgültig ist, die Tat vielmehr nur als Mittel dient, unterzutauchen und ein neues Leben führen zu können,306 sich Vorteile oder die Anerkennung von Vorgesetzten zu verschaffen,307 Gleichgesinnten zu imponieren308 oder eine Herrschaft der Willkür über andere aufrechtzuerhalten.309 Sich selbst die Entscheidung über Leben und Tod des Opfers anzumaßen, begründet zwar für sich kein Unwerturteil im Sinne des Merkmals.310 Wer sich aber willkürlich, etwa durch Rechtsbeugung, zum Herrn über Leben und Tod aufwirft, um nach Gut-

298 BGHSt 2 251, 254; BGH bei Pfeiffer/Maul/Schulte Anm. 5; BGH Beschl. v. 6.4.2017 – AK 14/17 Rdn. 29 (zur Tötung von Regierungsangestellten durch Aufständische im syrischen Bürgerkrieg); OGHSt 2 352; Stock SJZ 1947 529 (teils abweichend für den Fall des Wirtshausstreits, der aber nicht anders zu behandeln ist). 299 Kühl JuS 2010 1041, 1046. 300 Die h.M. differenziert nach höchst unsicheren Kriterien: Kindhäuser/Schramm § 2 Rdn. 20; Maurach/Schroeder/ Maiwald/Hoyer/Momsen § 2 Rdn. 38; Mitsch AnwK Rdn. 43; Neumann/Saliger NK Rdn. 39; Sch/Schröder/Eser/SternbergLieben Rdn. 20; Sinn SK Rdn. 26. S. ferner OGHSt 1 321, 327; 2 352; Eb. Schmidt DRZ 1949 243 sowie die Auseinandersetzungen Stock SJZ 1947 529 – Zinn SJZ 1948 141 – Radbruch SJZ 1947 633; 1948 311 – Stock FS Senn 97; Brocker JR 1992 13; RuP 1992 211 – Zielke JR 1991 136; 1992 230; v. Selle NJW 2000 992. Ausführliche Einwendungen auch bei Engländer FS Merkel 983, 992 vom Boden einer so bezeichneten multifaktoriellen Einzelfallbewertung, die aber dem gleichen Bedenken ausgesetzt ist. 301 V. Selle NJW 2000 992. 302 Jakobs NJW 1969 489. 303 So neuerdings auch BGH NStZ 2019 342 m. Anm. Engländer; BGH NStZ-RR 2019 309 (Ls.); BGH Beschl. v. 15.1.2020 – AK 62/19 Rdn. 12 (insoweit in StV 2021 564 nicht abgedr.); BGH NJW 2023 89 (beide letztgenannten Entscheidungen betreffen die Ermordung des Regierungspräsidenten Lübcke); BGH Beschl. v. 23.4.2020 – AK 9/20 (Attentat auf die Haller Synagoge); BGH NStZ-RR 2021 118; BGH Beschl. v. 3.2.2021 – AK 50/20 Rdn. 42 (insow. in NStZ-RR 2021 155 und StV 2021 596 nicht abgedr.; beide letztgenannten Entscheidungen betreffen Tötungen im syrischen Bürgerkrieg). Ebenso Schneider MK Rdn. 94. 304 Zweifelnd Geilen FS Bockelmann 613, 642 ff. 305 Unzutr. BGH NStZ 1993 341 m. Anm. Brocker NStZ 1994 33; wie hier Otto BT § 4 Rdn. 16; Schneider MK Rdn. 94; Schuster NJW 1995 2698; dem BGH zustimmend Lackner/Kühl/Heger Rdn. 5a; Rengier BT 2 § 4 Rdn. 39. Vgl. aber auch BGH Beschl. v. 22.9.2016 – AK 47/16: Ermordung des Polizisten als Repräsentant einer Gesellschaftsordnung, die nicht den von der Täterin für maßgeblich erachteten religiösen Ordnungsvorstellungen entspricht. 306 BGH NStZ 1985 454. 307 BGHSt 18 37; OGHSt 2 352; Baumann NJW 1969 1279; Jakobs NJW 1969 489. 308 BGH NStZ 1984 124; 1999 129. 309 BGH NJW 1951 666. 310 BGH StV 2009 524 m. Anm. Neumann wegen Tötung moribunder Patienten durch eine Krankenschwester in der Auffassung, ihr Fortleben sei nicht lebenswert; dazu Fischer Rdn. 17; Kühl JuS 2010 1041, 1043; Maurach/Schroeder/ Maiwald/Hoyer/Momsen § 2 Rdn. 39; Neumann/Saliger NK Rdn. 42; s. auch BGH NStZ 2019 204; BGH NStZ-RR 2020 142; BGH StV 2020 98 (Ls.). 133

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dünken zu entscheiden, das Leben des Opfers sei als solches minderwertig, handelt niedrig,311 dies auch, wenn ein hochabnormer Paranoiker seine Überzeugungen zum alleinigen Maßstab macht312 oder wenn Beweggrund die Freude an Qual und körperlicher Misshandlung ist.313 68 Weitgehende Zustimmung in der Literatur findet die Einstufung terroristischer Anschläge gegen zufällig ausgewählte Opfer als Taten aus niedrigem Beweggrund.314 Auch bei Akten der Selbstjustiz liegt das Mordmerkmal nicht fern.315 Doch ansonsten kommt die h.M. dem Verblendeten unzulässig weit entgegen: Der Glaube, im Interesse der Allgemeinheit zu töten, soll bereits die Niedrigkeit des Beweggrunds aufheben.316 Ob das Opfer in der Lage ist, den Anspruch auf Achtung seiner Würde als Person geltend zu machen, ist dabei unerheblich. Die nicht aus Mitleid durchgeführte Tötung von Geisteskranken in der NS-Zeit war daher Mord aus niedrigen Beweggründen.317 Auch die Tötung aus Gründen der Blutrache ist niedrig, weil ihr Grund allein in der Zugehörigkeit des Opfers zu einer Familie oder Sippe liegt.318

69 dd) Im privaten Bereich. Nach der Rspr. ist z.B. eine Tötung des Intimpartners, der sich vom Täter abwenden will, nicht zwangsläufig als durch niedrige Beweggründe motiviert zu bewerten.319 Die Missachtung des personalen Eigenwerts des Opfers äußert sich aber häufig durch einen absoluten Macht- und Besitzanspruch des Täters.320 So, wenn der Familientyrann Regungen der Selbständigkeit der Ehefrau321 oder der Tochter322 mit deren Vernichtung beantwortet, aber auch im Falle der Partnertötung aus geschlechtsbezogenen Motiven. Bei der Tötung wegen verweigerten Geschlechtsverkehrs323 missachtet der Täter die sexuelle Selbstbestimmung des Opfers, und noch umfassender geschieht dies, wenn er die Tat verübt, weil – wenn nicht er – niemand sonst seinen

311 BGH bei Pfeiffer/Maul/Schulte Anm. 5; BGH NJW 1971 571; dazu Spendel NJW 1971 537; ferner BGHSt 18 37; Hanack JZ 1967 297. 312 BGH NStZ 1993 182. 313 BGH NStZ 1994 239 m. Anm. Fabricius StV 1995 637; BGHSt 47 128, 132; BGH NStZ-RR 2004 332. 314 BGH NJW 2004 3051, 3054 m. Anm. Schroeder NStZ 2005 153; BGH Beschl. v. 23.4.2020 – AK 9/20 (Attentat auf die Haller Synagoge); BGH Beschl. v. 18.5.2022 – AK 19/22 (Angriff auf zufällig ausgewählte nichtmuslimische Fahrgäste in einem Zug); Kühl JuS 2010 1041, 1046 f.; Mitsch AnwK Rdn. 43; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen § 2 Rdn. 38; Rengier BT 2 § 4 Rdn. 39; zuvor schon v. Selle NJW 2000 992, 996. 315 BGH NStZ-RR 2010 175; andererseits aber BGH NStZ 2015 392. 316 BGH GA 1974 370; OGHSt 1 95, 99; OLG Frankfurt/M. HESt 1 67, 78; Kindhäuser/Schramm § 2 Rdn. 20; Kühl JuS 2010 1041, 1046; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen § 2 Rdn. 38; Neumann/Saliger NK Rdn. 39; Eb. Schmidt DRZ 1949 243; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 20; zurückhaltender Fischer Rdn. 21a; SSW/Momsen Rdn. 30. 317 BGH JZ 1974 511; BGH bei Pfeiffer/Maul/Schulte Anm. 5; OGHSt 1 321, 327; OLG Frankfurt/M. HESt 1 67, 78; OLG Koblenz HESt 2 277. 318 BGH NStZ 1995 79 m. Anm. Fabricius; BGH NJW 2006 1008; aA Kretschmer FS Fischer 415, 424 ff. unter Hinweis auf den Normkonflikt bei Verhaftetsein im Gewohnheitsrecht der Heimat des Täters; dazu Rdn. 88 ff. 319 BGH NStZ-RR 2006 340, 342; BGH NStZ-RR 2021 172 m. Anm. Schneider; BGH Urt. v. 21.2.2018 – 1 StR 351/17 Rdn. 10 (in NStZ-RR 2018 177 nicht abgedr.); BGH NStZ 2023 231 (auch dazu, dass auch nicht etwa umgekehrt der Umstand, dass die Trennung vom Tatopfer ausgegangen war, schon für sich gegen die Annahme niedriger Beweggründe spricht). Drees Anm. zu BGH NStZ 2020 215 erwägt dagegen, die Tötung des trennungswilligen Partners in die Fallgruppe der niedrigen Beweggründe einzuordnen, in denen der Täter sich durch die Tat über konstitutive gesellschaftliche Wertentscheidungen hinwegsetzt, und so der Behandlung von Fällen der Selbstjustiz und politisch motivierter Tötungen gleichzustellen. Das wird aber den Fällen nicht gerecht, in denen der Täter vom treuwidrigen Verhalten des Opfers überrascht wird und aus Verzweiflung über das überraschende Scheitern der Beziehung tötet; so zutreffend Schneider MK Rdn. 105. 320 BGH NStZ-RR 2004 44: „Maßlose Selbstüberhebung zum Richter über das Opfer“; 2012 339; BGH NStZ 2013 337, 339. 321 BGH NJW 1967 1140. 322 BGH bei Holtz MDR 1977 460. 323 BGHSt 2 60; BGH bei Pfeiffer/Maul/Schulte Anm. 5. Rissing-van Saan/Zimmermann

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„Besitz“ haben solle324 oder weil er dem Opfer ein Recht zum Weiterleben abspricht.325 Gleiches gilt, wenn der Täter tötet, weil er sich durch den Wunsch des Opfers nach einer ernsthaften, langfristigen Liebesbeziehung belästigt fühlt, während das Verhältnis aus seiner Sicht vorwiegend der sexuellen Befriedigung diente.326 Geht es dem Täter darum, sich einem anderen Partner zuwenden oder ungestört ein Verhält- 70 nis mit einem anderen Partner fortsetzen zu können, ist nach der Rspr. durchweg Mord anzunehmen,327 selbst wenn die Ehe unverschuldet unglücklich verlaufen ist. Das ist indessen nur überzeugend, sofern der Täter sich des Opfers gleichsam wie eines lästig gewordenen Gegenstands entledigt oder tötet, weil eine Scheidung wirtschaftliche Nachteile brächte.328 Ist die Tat dagegen Endpunkt einer Ehetragödie oder will der Täter die neue Bindung vor andauernden Nachstellungen des früheren Partners schützen, kann es anders liegen, erst recht, wenn der von seiner trennungswilligen Ehefrau Getötete ihr existenzgefährdende Anschwärzungen bei Dritten angedroht hatte, um ihr ein selbstbestimmtes Leben unmöglich zu machen und sie weiter seinem Machtanspruch zu unterwerfen.329 Auch die Tötung des Intimpartners aus Verzweiflung oder einem Gefühl der Ausweglosigkeit angesichts von diesem betriebener Trennung muss nicht niedrig motiviert sein.330 Die Enttäuschung darüber, wegen eigener schwerer Erkrankung vom Partner verlassen worden zu sein, stellt keinen niedrigen Beweggrund dar (s. aber Rdn. 74).331 Auch das Ziel, die Ehefrau des Opfers zur Erlangung des ausländerrechtlichen Bleiberechts heiraten zu können, ist als (noch) nicht niedrig betrachtet worden;332 doch dürfte hier dem Gesichtspunkt der Aberkennung des personalen Eigenwerts des Opfers zu wenig Beachtung geschenkt worden sein. Hat der Täter ausschlaggebend und durch sogar rechtlich missbilligtes Fehlverhalten zur Zerrüttung der Partnerschaft beigetragen, kann die Niedrigkeit des Beweggrundes kaum in Zweifel gezogen werden.333 Wie ein Gegenstand beseitigt und darum aus niedrigen Beweggründen getötet wird schließlich die Ehefrau oder das Kind, die den Zielen oder Rollenvorstellungen des Täters im Wege stehen,334 die Nebenbuhlerin, die ausgeschaltet werden soll,335 oder die Schwangere, die der Täter tötet, um sich den Verpflichtungen als Vater nach der Geburt des Kindes zu entziehen.336 Jedoch lässt das bloße Ausbleiben von Bemühungen einer Schwangeren, die mit der Erwartung eines Kindes verbundenen einschneidenden Änderungen anderweitig abzuwenden, für sich noch nicht den Schluss zu, sie habe es als reinen Störfaktor entsorgen wollen. Auch ein vorheriger leichtfertiger Umgang der Schwangeren mit dem Wohl des ungeborenen Lebens zeigt keine über die vorsätzliche Tötung des Kindes hinausgehende besonders verwerfliche Einstellung auf.337

324 325 326 327

BGHSt 3 180, 183; 22 12; BGH NJW 1969 2292. BGH Urt. vom 13.9.1977 – 1 StR 369/77. BGH NStZ 2012 441. BGHSt 3 132; 6 329; BGH NJW 1955 1727; BGH StV 1984 329; BGH JZ 1987 474; BGH NStZ 1998 352; OGHSt 2 344; so auch Kindhäuser/Schramm § 2 Rdn. 20. 328 OLG Kiel HESt 1 90. 329 BGH NStZ 2013 709. 330 BGH StV 1997 290; BGH NStZ 2001 88; 2004 34; 2019 204; 518 m. Anm. Grünewald. 331 BGH NStZ-RR 2004 14. 332 BGH NStZ 1998 352. 333 Deshalb verfehlt BGH NStZ 2019 518 m. Anm. Grünewald (Zerrüttung durch Gewalttätigkeit und Trinkerei des Täters); dagegen zutr. Schneider MK Rdn. 105 f.; ders. ZRP 2021 183. 334 BGHSt 9 180, 183; BGH bei Pfeiffer/Maul/Schulte Anm. 5; BGH NStZ 1997 81 m. Anm. Walter NStZ 1998 36; BGH NStZ 2009 210; 2019 236. Von Bedeutung für die Ermittlung der Niedrigkeit des Beweggrundes kann sein, ob der Täter in Tötungsabsicht handelte; BGH NStZ-RR 2022 136. 335 BGH NStZ 2015 261. 336 BGH NJW 2017 1252. 337 BGH StV 2021 77. 135

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Mord

71 ee) Missverhältnis zwischen Anlass und Tat. Von erheblicher Bedeutung ist die Gruppe der Fälle, die durch ein unerträgliches Missverhältnis zwischen dem Anlass zur Tat und dem Erfolg gekennzeichnet sind. Sie bilden den Regelfall der vorsätzlichen rechtswidrigen Tötung eines anderen.338 Mit der Rechtsprechung sind auch hier häufig niedrige Beweggründe anzunehmen.339 Wer ohne nachvollziehbaren Anlass einen Menschen tötet, sieht in ihm nicht die Person, sondern ein Objekt eigenen Gutdünkens, ein Spielzeug der eigenen Triebe und Begierden, und er missachtet damit völlig dessen personalen Eigenwert. Freilich bedarf die Feststellung eines solchen eklatanten qualitativen Missverhältnisses besonderer Sorgfalt. Es kommen aber auch solche Beweggründe in Betracht, deren Bewertung als niedrig sich 72 nicht sofort aufdrängt. In jedem Falle erforderlich ist eine Gesamtwürdigung unter Einschluss der Vorgeschichte.340 Maßgeblich ist dabei die Bewertung der Abwägung des Täters zum Zeitpunkt des ersten Handelns mit Tötungsvorsatz,341 was besonders dann Bedeutung erlangt, wenn sich die Auseinandersetzung zwischen Täter und Opfer zu diesem Zeitpunkt von ihrem ursprünglichen Ausgangspunkt gelöst hatte.342 Häufig gelangt der Täter aus einer normal-psychologischen, lediglich übersteigerten Motiva73 tionslage heraus zur Tat. Wut, Zorn, verletztes Ehrgefühl, Eifersucht, Furcht vor Schande, Hass, Rache sind Gefühlsregungen, denen jedermann je nach Anlass mehr oder weniger stark erliegen kann. Sie tragen nicht von vornherein den Unwertstempel der Niedrigkeit.343 Geben solche Emotionen der Tat vordergründig das Gepräge, so bedarf es der Prüfung, ob sie ihrerseits auf einer niedrigen Gesinnung, d.h. auf der in Rdn. 61 näher gekennzeichneten inneren Einstellung beruhen.344 Am ehesten ist das der Fall, wenn ein nachvollziehbarer Grund für die Tat fehlt.345 Wut ist für sich genommen indifferent, Wut über verweigerten Geschlechtsverkehr ein niedri74 ger Beweggrund. Wut darüber, dass der Freund dem Täter die Freundin „ausgespannt“ hat,346 steht dagegen nicht auf niedrigster Stufe, auch Wut über Beleidigung und Kränkung durch die Ehefrau je nach den Umständen nicht.347 Eine schematische Abgrenzung nach dem Muster ver338 BGH NStZ-RR 2008 308; BGH NStZ 2009 210; Kühl JuS 2010 1041, 1043. 339 BGH NJW 1954 565; 1967 1140; BGH StV 1981 400; 1987 150; 2000 76; BGH NStZ 2008 274; BGH NStZ-RR 2020 40; vgl. auch BGHSt 29 317, 318; 35 308, 310; BGH bei Dallinger MDR 1975 725; BGH bei Holtz MDR 1977 460; BGH GA 1977 235; ebenso Arzt JZ 1973 681, 685; Beulke/Hillenkamp JuS 1975 309; Jakobs NJW 1969 489; Maurach/Schroeder/Maiwald/ Hoyer/Momsen § 2 Rdn. 37; manche Autoren erblicken in dem Missverhältnis den Bewertungsgrund überhaupt, s. Rdn. 61. 340 BGH StV 1981 399; 400; 2000 20. 341 BGH StraFo 2012 274. 342 BGH Beschl. v. 25.8.2016 – 2 StR 559/15. 343 Eine neuere Übersicht zur Kasuistik gibt Kühl JuS 2010 1041, 1044 ff.; siehe auch Schneider MK Rdn. 100 ff. Vgl. ferner zu einzelnen Motiven und Fallkonstellationen: Wut: BGH NJW 1958 189; 1967 1140; BGH GA 1977 235; BGH StV 1987 150; 1998 25; BGH NStZ 2002 368; 2003 147; BGH NStZ-RR 2006 140. Hass: BGH GA 1974 370; BGH StV 1998 25; BGH NStZ 2003 147. Rache: BGHSt 1 368; 56 11, 19; BGH NJW 1958 189; 1969 2292; BGH StV 1982 208; 1998 25; BGH NStZ-RR 2003 147; BGH NJW 2006 629, 631; 1008; BGH Beschl. v. 13.1.2016 – 5 StR 485/15, Rdn. 9; BGH bei Pfeiffer/Maul/ Schulte Anm. 5; R. Lange JR 1950 615; Schneider FS Widmaier 773 ff. Verärgerung über fehlende Reue und Gesprächsbereitschaft: BGH NStZ 2015 265 (auch zu einem stattdessen zu erwägenden Bestrafungsmotiv). Eifersucht: BGHSt 3 180; 22 12; BGH StV 1981 338; 2001 571; BGH NStZ 2011 35; BGH NStZ-RR 2014 203; BGH Urt. v. 22.3.2017 – 2 StR 656/13; Beulke/Hillenkamp JuS 1975 309; anders OGHSt 2 113, 117. Verschmähte Liebe: LG Aachen NJW 1962 2313. Furcht vor Schande: Dreher MDR 1956 499; anders BGHSt 9 180; BGH bei Dallinger MDR 1969 723; BGH bei Pfeiffer/Maul/Schulte Anm. 5. Freiheitsdrang Gefangener: BGH bei Pfeiffer/Maul/Schulte Anm. 5. Kindstötung in oder gleich nach der Geburt: BGH NStZ-RR 2008 308; NStZ 2009 210; Bosch JA 2009 150; v. Heintschel-Heinegg JA 2007 386; vgl. auch § 213 Rdn. 32. 344 BGH StV 1996 211; 1998 25; BGH NJW 2006 1008, 1011; BGHSt 56 11, 19; BGH NStZ 2012 691; 2013 337; 524; 2019 82; 206; 518 m. Anm. Grünewald; BGH NStZ 2019 724; 2020 618; 2021 226; 287; Eisele BT 1 Rdn. 90; Fischer Rdn. 19; Lackner/ Kühl/Heger Rdn. 5a; Mitsch AnwK Rdn. 42; Rengier BT 2 § 4 Rdn. 39; Schneider FS Widmaier 764 f.; Sch/Schröder/Eser/ Sternberg-Lieben Rdn. 18b; Wessels/Hettinger/Engländer BT 1 Rdn. 49. 345 BGH StV 2001 571; BGH NStZ 2011 35; 2015 690 m. Anm. Drees; BGH NStZ 2021 287. 346 BGH StV 2001 571. 347 BGH NStZ 2002 368. Rissing-van Saan/Zimmermann

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meintlich von vornherein niedriger („Wut“) und nicht niedriger Motive („Enttäuschung“) verbietet sich. Insbesondere in den Fällen der Tötung der früheren Intimpartnerin reicht das Spektrum der Motivationslagen von Gefühlen der Verzweiflung und Ausweglosigkeit348 über Kränkung wegen empfundener Demütigung349 bis hin zu dem Verlangen nach hinrichtungsartiger Bestrafung.350 Die Feststellung der genauen Motivlage bedarf auch hier sorgfältiger Erfassung aller maßgeblichen inneren und äußeren Faktoren.351 Für die Prüfung spielt die Stärke des indifferenten Motivs keine Rolle. Wendungen wie „über- 75 steigertes Ehrgefühl“, „übersteigertes Geltungsbedürfnis“, „hemmungslose Eigensucht“, „krasse Selbstsucht“ sagen über den Grund der Bewertung des Tatmotivs nichts aus; das gilt auch von dem vielfach herangezogenen „unbedingten Vernichtungswillen“.352 Meist ist damit allerdings das eklatante (qualitative) Missverhältnis zwischen Anlass und Erfolg gemeint. Dieses ist dann aber an Hand der gesamten Umstände des Falles darzulegen. Mitunter ist die Frage hilfreich, ob der Täter tötete, um eine gegebene Situation zu seinem Vorteil zu verändern.353 Bei der vorzunehmenden Gesamtwürdigung ist regelmäßig die Vorgeschichte der Tat von entscheidender Bedeutung, darunter das Verhalten des Opfers und das Verschulden des Täters an der zur Tat führenden Konfliktlage.354 So geht es zu Lasten des Täters, wenn sich seine Wut oder Verärgerung infolge der Reaktion des Opfers auf diesem zugefügte Misshandlungen oder auf eine an ihm begangene Straftat steigert.355

ff) Einzelheiten. Ein niedriger Bewegrund kann danach zu bejahen sein, wenn der Täter mut- 76 willig eine Auseinandersetzung vom Zaun bricht, um aggressive Gefühlsregungen abreagieren zu können.356 Aus niedrigem Beweggrund handelt auch, wer sich einem Wutanfall darüber hingibt, dass er als Hausierer seine Ware nicht los wird,357 dass er in einem belanglosen verbalen Streit unterlegen358 oder in einer provozierten körperlichen Auseinandersetzung nicht Sieger geblieben ist,359 wer sich zur Tat durch einen gruppeninternen Ehrenkodex bewegen lässt und dabei eine Gesinnung verrät, die Freude an der körperlichen Misshandlung zum Inhalt hat,360 besonders auch, wer deshalb einen gänzlich Unbeteiligten oder ein Ersatzopfer tötet.361 Hierher gehört auch 348 BGH NStZ-RR 2004 34; 44; 79; 234. 349 BGH NStZ-RR 2004 14; 2006 340. 350 BGH NStZ 2013 337; 2019 206; ähnl. schon BGH Urt. v. 1.4.2009 – 2 StR 571/08 Rdn. 14 (insow. in NStZ 2009 501 nicht abgedr.).

351 Fischer Rdn. 28a. Instruktiv das Beispiel bei Schneider NStZ 2018 98, 101 im Falle einer aus mehreren Ursachen gespeisten Wut des Täters, die Schneider zutreffend nach den Regeln zur Beurteilung von Motivbündeln behandeln will. Instruktiv auch BGH NStZ 2019 82: Abgrenzung eines exklusiven Besitzanspruchs zur Wut über eine möglicherweise tatauslösende Äußerung des Opfers. BGH NStZ 2020 215 m. Anm. Drees: Abgrenzung der Tötung aus Angst, Eifersucht, Trauer, Hilflosigkeit, Verzweiflung und innerer Zerrissenheit gegen die Wut und Kränkung ohne nachvollziehbaren Grund wegen des zutreffenden Vorwurfs übermäßiger Eifersucht durch das Opfer. 352 BGH StV 2001 571, 572. 353 BGH StV 1987 296. 354 BGH NJW 1954 565; BGH StV 1981 400; 1987 296; 1998 25; 130; 2001 571; BGH NStZ 2022 740 (Tötung eines 13jährigen Kindes als Bestrafung für eine durch den Täter zuvor selbst ausgelöste verbale Respektlosigkeit). 355 BGH NStZ 1996 384; 1999 373; BGH Urt. v. 15.6.2022 – 6 StR 23/22. Daher unzutreffend BGH NStZ-RR 2006 140: Wut des Täters über Bedrohung mit einem Messer durch das nunmehr in Notwehr handelnde Opfer nach einvernehmlichem Geschlechtsverkehr. Dazu eingehend Schneider FS Widmaier 766 ff. Kritik aus psychiatrischer Sicht äußert Dannhorn NStZ 2007 297, 302 f. Siehe auch BGH NStZ 2012 695: Tötung eines Kleinkindes, um dessen Schmerzensschreie nach vorherigem sexuellem Missbrauch zu beenden. 356 BGH NStZ 1995 181; 1996 81; BGHSt 35 308; 47 128. 357 BGH NStZ 1994 183. 358 BGH NStZ 2012 35. 359 BGH bei Dallinger MDR 1975 54. 360 BGH NStZ 2021 734; vgl. auch BGH Urt. v. 7.2.2022 – 5 StR 542/20 u. 5 StR 207/21 Rdn. 102 (insow. in NJW 2022 1826 u. NStZ 2023 247 nicht abgedr.). 361 BGH NStZ 1981 101; 1988 268; 2014 476. Vgl. auch BGH NStZ 2012 443 (Verärgerung über fristlose Kündigung). 137

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Mord

der Täter, der den Tod eines zufälligen Verkehrsteilnehmers in Kauf nimmt, um ein illegales Straßenrennen zu gewinnen.362 Die Auslöschung eines Menschenlebens wegen einer verbalen Herabsetzung verstorbener Angehöriger kann je nach den Umständen nicht mehr als eine noch verständliche Reaktion auf erlittene Schmach erscheinen, sondern eine besonders verachtenswerte Form der Selbstjustiz darstellen, umso mehr, wenn Personen allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zur Familie eines der Streitenden und ihres gemeinsamen Auftretens mit diesem getötet werden.363 Ebenso handelt aus niedrigem Beweggrund, wer seine geschiedene oder getrennt lebende Ehefrau aus Rache dafür tötet, dass sie rechtmäßig die Kinder zu sich genommen hat,364 weil sie nicht zurückkehren will,365 weil er an ihrer Stelle das Sorgerecht für das Kind erlangen und die Unterhaltszahlungen an die getrennt lebende Mutter ersparen will366 oder weil sie das Besuchsrecht ausübt,367 wer sein Kind tötet, weil ihm das Essen nicht schmeckt368 oder um dessen Mutter für deren Trennung vom Täter zu bestrafen,369 wer seine frühere Freundin oder den Nebenbuhler aus Hass und Eifersucht umbringt,370 zumal wenn er selbst noch verheiratet ist; anders aber, sofern er sich anschließend selbst töten will;371 wer das verletzte Unfallopfer überfährt, um sich die Fahrerlaubnis und ein bequemes Leben zu erhalten.372 Das harmlose Ansprechen einer Frau durch einen anderen Mann auf der Grundlage eines eigenen Besitzanspruchs als schwere Provokation anzusehen, ist mit den Werten des auf Gleichberechtigung und gegenseitige personelle Achtung angelegten deutschen Rechts unvereinbar.373 Dagegen können niedrige Beweggründe zu verneinen sein, wenn der Täter berechtigten An77 lass zur Empörung hat,374 bei Tötungen aus Mitleid375 oder wenn nach jahrelangen Zwistigkeiten der letzte, unbedeutende Anlass das Fass lediglich zum Überlaufen bringt.376 Wut wegen ausbleibender Zahlungen aus Heroinlieferungen ist nicht deshalb niedrig, weil die Forderung aus einer Straftat herrührt;377 anders wenn die Tat der Einschüchterung säumiger Zahler nach Art einer demonstrativen Hinrichtung dient.378 Die Tötung des untröstbar weinenden und schreienden Säuglings durch den nervlich überforderten Vater erfüllt das Merkmal nicht.379 Gerade bei Gewalttaten, die sich ohne Plan und Vorbereitung aus der Situation heraus entwickeln, bedarf die Feststellung eines niedrigen Beweggrundes besonders sorgfältiger Auseinandersetzung mit allen naheliegenden Möglichkeiten der inneren Verfassung des Täters im Tatzeitpunkt und auch mit dem Beitrag des Opfers.380 Besonders brutale Tatausführung zwingt nicht schon an sich zur Annahme niedriger Beweggründe, kann aber je nach den Umständen eine Missachtung des personalen Ei362 BGHSt 65 42, 60 m. Anm. Kubiciel JZ 2021 1114; krit. Fromm DAR 2021 13, 15. 363 BGH NStZ 2019 206. Nach BGH NStZ 2020 617 soll das Tötungsmotiv der Wiederherstellung der Ehre grundsätzlich objektiv als niedrig anzusehen sein. 364 BGH NJW 1958 189. 365 BGH NStZ 2020 617. 366 BGH Urt. v. 30.12.2014 – 2 StR 439/13 (insow. in NStZ 2015 291 n. abgedr.). 367 BGH StV 1984 72. 368 BGH StV 1987 150. 369 BGH Urt. v. 25.1.2023 – 6 StR 163/22. 370 BGHSt 35 347, 351; BGH NStZ-RR 2014 203; BGH NStZ 2021 226; zur Beseitigung des Nebenbuhlers auch BGH Beschl. v. 6.5.2014 – 5 StR 99/14 (insow. in StV 2015, 9 nicht abgedr.). 371 BGH StV 1984 329. 372 BGH VRS 17 187. 373 BGH NStZ-RR 2020 40. 374 BGH GA 1967 244; BGH bei Dallinger MDR 1974 366; BGH GA 1977 235; BGH StV 2020 475 m. Anm. Hinz JR 2021 216: Wut und Empörung über sexuelle Belästigung als Bestandteil eines Motivbündels, dem auch latente Homophobie innewohnte. 375 BGHSt 37 376. 376 BGH NStZ 1985 216. 377 BGH StV 1995 301. 378 BGH NStZ 2008 273, 275. 379 BGH NStZ-RR 2007 111 m. Anm. v. Heintschel-Heinegg JA 2007 386. 380 BGH bei Holtz MDR 1976 987; BGH GA 1975 306; BGH StV 1996 211; 2000 20; BGH NStZ-RR 2003 78. Rissing-van Saan/Zimmermann

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genwerts des Opfers indizieren.381 Eine aus Solidarität mit dem aus niedrigem Beweggrund handelnden Mittäter begangene Tötung erfüllt nicht schon aus sich heraus das Mordmerkmal, weil eine Zurechnung des Mordmerkmals nach § 25 Abs. 2 nicht möglich ist.382 Unzulässig ist es, Persönlichkeitsmängel in die Bewertung der Tat einfließen zu lassen.383 Ein 78 niedriges Motiv bleibt objektiv niedrig, gleichgültig ob ein Intellektueller oder ein Debiler, eine gefestigte Persönlichkeit oder ein infantiler Psychopath das Opfer tötet. Solche Mängel können aber Anlass zur besonderen Prüfung der Bewusstseinsseite des Täters (Rdn. 81 ff.) sein. Auch dürfen allgemeine Persönlichkeitsmerkmale nicht mit den Motiven der Tat verwechselt werden. Gewöhnliche Eigenschaften wie Verantwortungs- und Sorglosigkeit oder der Wunsch nach Nichtstun stehen der Annahme eines niedrigen Beweggrundes nicht entgegen, sondern können gerade dessen Hintergrund bilden.384 Lässt sich letzte Aufklärung nicht erreichen, so ist zwar die Annahme niedriger Beweggründe 79 nicht schlechthin ausgeschlossen, wenn die zur Gewissheit feststehenden Tatsachen ausreichen und auch die Anwendung des Grundsatzes „in dubio pro reo“ eine andere Bewertung der Tat nicht zu begründen vermag.385 Regelmäßig wird die Annahme von Mord aber Bedenken begegnen. Die Feststellung, ein Motiv des Täters sei nicht erkennbar, steht einer solchen Annahme entgegen.386 Notwehr und niedrige Beweggründe schließen sich gegenseitig aus.387

c) Motivwechsel. Besondere Probleme können sich stellen, wenn es in unmittelbarem Zusam- 80 menhang mit einem Motivwechsel (Gefühlsumsturz, „Übersprungreaktion“) zum Tatentschluss kommt. So können die Antriebe des Täters in Aggressionen umschlagen und den Tötungsvorsatz auslösen, weil er sein – auf anderem Gebiet liegendes – Handlungsziel nicht erreicht.388 Das lässt sich dann kaum noch näher analysieren. Darauf kann es aber auch nicht ankommen. Überlässt der Täter sich schuldhaft blindwütigen Aggressionstrieben, so ist seine innere Einstellung zur Tat in diesem Vorgang zu suchen; ob er wegen verweigerten Geschlechtsverkehrs lediglich in Wut oder Zorn gerät oder ob deshalb allgemeine Aggressionen zum Ausbruch kommen – das kann im Ergebnis keinen Unterschied machen.389 Beruht der Umschlag in Aggressionen auf niedriger Motivationsgrundlage, sind sie selbst ein niedriger Beweggrund. d) Bewusstseinslage des Täters (innere Tatseite). Der Täter muss die tatsächlichen Um- 81 stände kennen, die die Bewertung seines Handlungsantriebs als niedrig begründen.390 Nimmt er 381 BGHSt 60 52 m. Anm. Drees NStZ 2015 33; Bespr. Bartsch StV 2015 718; Grünewald HRRS 2015 162; BGH NStZ 2013 470; 2015 690 m. Anm. Drees; BGH NStZ-RR 2014 203; kritisch hierzu Stam JR 2016 293, 297; vgl. zur besonders brutalen Tötung unter menschenverachtenden Begleitumständen aber auch BGH NStZ 2013 280 m. Anm. Jäger JA 2013 312; BGH Beschl. v. 29.5.2013 – 5 StR 203/13. 382 BGH NStZ-RR 2014 203. 383 Kohlrausch/Lange Anm. VIII 4; Lange LK9 Rdn. 5; aA BGH NJW 1954 565; BGH GA 1967 244; BGH bei Holtz MDR 1977 809; BGH Urt. v. 4.8.2015 – 1 StR 53/15; anders aber BGH bei Dallinger MDR 1969 723; BGH bei Holtz MDR 1977 460, s. ferner Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 18a, 39; BGH MDR 1988 276. 384 BGH NStZ-RR 2009 173. 385 BGH bei Dallinger MDR 1975 725. 386 BGH GA 1980 23; BGH NStZ 2006 166; s. auch Rdn. 63. 387 BGH StV 1998 24; Krey JuS 1971 192; Welzel ZStW 76 (1964) 626. 388 Beispiele BGH NJW 1954 565; BGH GA 1975 306; s. ferner das Beispiel bei Schewe Reflexbewegung Handlung Vorsatz (1972) 19: Der Täter will ein Mädchen vergewaltigen; als dieses sich losmacht und schreit, entreißt er ihm die Handtasche. Am Fortwirken des sexuellen Motivs bei dem Raub als der Ersatztat wird kein Zweifel sein. 389 BGH NJW 1954 565; BGH NStZ 1988 268; KG NJW 1950 237; Engisch GA 1955 161, 165; aA BGH GA 1975 306; BGH bei Dallinger MDR 1974 546. 390 BGH NJW 1967 1140; BGH GA 1974 370; 1975 306; BGH StV 1981 338; BGH NStZ 1989 363; BGH NJW 2004 1466; Eisele BT 1 Rdn. 79; Kindhäuser/Schramm § 2 Rdn. 21; Mitsch AnwK Rdn. 45; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 38; Schneider MK Rdn. 115. 139

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Mord

irrig einen Sachverhalt an, der, läge er vor, die Mordqualifikation ausschließen würde, ist die Tat kein Mord.391 Persönlichkeitsmängel, die ihn an der Erkenntnis des Unwerts des Motivs hindern, sind nicht bei der Bewertung der Tat (Rdn. 78), wohl aber bei der Feststellung der psychischen Beschaffenheit des Täters zu berücksichtigen.392 82 Weiter muss der Täter die Bedeutung seiner Beweggründe für die Tat erfasst haben, die Umstände, die die Tat als besonders verwerflich erschienen lassen, müssen ihm bewusst sein.393 Die Bewertung als niedrig braucht der Täter nicht vorzunehmen,394 nur muss er die Fähigkeit dazu haben. Diese aus sich heraus schwer verständliche Formel besagen, dass die als niedrig zu bewertenden Motive nicht lediglich unbewusste Handlungsantriebe gewesen sein dürfen (Rdn. 60).395 Die Rspr. trägt damit dem Schuldprinzip Rechnung.396 Soweit gefühlsmäßige oder triebhafte Regungen in Betracht kommen, muss der Täter deshalb bei der Tatausführung in der Lage gewesen sein, sie gedanklich zu beherrschen und willensmäßig zu steuern,397 und dies auch getan haben.398 Logische Voraussetzung ist, dass sie in sein Bewusstsein getreten sind. Anlass zur Erörterung besteht insbesondere bei plötzlich aus der Situation heraus begangenen Taten ohne Plan und Vorbereitung.399 Bei auf der Hand liegender Sachlage steht dem Motivbewusstsein aber nicht entgegen, dass der Täter die Tatumstände erst im letzten Moment erfasst.400 83 Keine Voraussetzung ist, weil auf der Ebene der rechtlichen Bewertung liegend, dass sich der Täter des Missverhältnisses zwischen Tatanlass und Taterfolg bewusst ist.401 Gegenstand von Überlegungen des Täters braucht das niedrige Tatmotiv nicht zu sein.402 Hat er freilich mit Überlegung gehandelt, ist auch das erforderliche Bewusstsein gegeben.403 Weiterer Prüfung bedarf es hier nicht, wie Erörterungen im Urteil überhaupt nur dann und insoweit geboten sind, als hierzu Anlass besteht.404 Das Motivbewusstsein muss den Täter ferner nicht vollständig beherrschen, es braucht im Motivbündel auch nicht dominant zu sein, wenn das Mitschwingen eines nicht als

391 BGH GA 1967 244; abw. Sinn SK Rdn. 28. 392 BGH NStZ 1981 258; 1989 363; 1993 281; 2007 525; Heine S. 191. 393 BGHSt 6 329, 332; BGH bei Dallinger MDR 1969 723; konstruktiv zutreffend auch BGH JZ 1974 511 m. Anm. Baumann sowie Kratzsch JR 1975 102; BGH NStZ 2020 86 m. Anm. Grünewald; Fischer Rdn. 16; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 5b; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen § 2 Rdn. 42; Otto BT § 4 Rdn. 14; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 37 ff.; Schneider MK Rdn. 115; Stock SJZ 1947 529; Wessels/Hettinger/Engländer BT 1 Rdn. 54; aA Engisch GA 1955 161, 165; Jescheck GA 1956 110; Kohlrausch/Lange Anm. VII; Eb. Schmidt DRZ 1949 244; krit. Heine S. 31, 118. 394 BGH NJW 1967 1140; BGH bei Dallinger MDR 1969 723; BGH NStZ 1993 182; 1994 124; 239 m. Anm. Fabricius StV 1995 637; BGH NStZ 2001 87; 2013 339; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 2 Rdn. 69; Fischer Rdn. 16; Kindhäuser/ Schramm § 2 Rdn. 21; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 5b; Mitsch AnwK Rdn. 45; Wessels/Hettinger/Engländer BT 1 Rdn. 54. Kritisch Jakobs ZStW 118 (2006) 837 Fn. 26. 395 BGHSt 47 128; BGH GA 1974 370; 1975 306; BGH StV 1984 72; Heine S. 164. 396 BGH NStZ 1989 363 m. Anm. Heine JR 1990 299; BGH NStZ 1993 182; 281; BGH NJW 2004 1466. 397 BGHSt 47 128, 133; 65 42, 61; BGH NStZ 1993 281; 2015 391; 2020 86 m. Anm. Grünewald; BGH NStZ 2021 58; 226; BGH StV 2013 524; BGH NJW 2004 1466; BGH NStZ-RR 2006 234; 340; BGH Urt. v. 20.8.2014 – 2 StR 605/13 (in NStZ 2014 574 nicht abgedr.); irrig Sinn SK Rdn. 28, der dies mit der Frage der generellen Einsichts- und Motivationsfähigkeit i.S.d. § 20 vermischt. Wie hier Grotendiek/Göbel NStZ 2003 119; Mitsch AnwK Rdn. 45; Paeffgen GA 1982 255, 271; Schneider MK Rdn. 119 f., der hier zutreffend von einer Prüfung des „Motivationsbeherrschungspotentials“ des Täters spricht (vgl. zur Unschärfe des Begriffs aber auch ebd. Rdn. 115 Fn. 502). 398 So die zutreffende Ergänzung der Formel durch Fischer Rdn. 16a; ebenso Schneider MK Rdn. 115. 399 BGH NStZ-RR 2003 78. 400 Bedenklich VRS 56 139: Zufahren auf einen in kurzer Entfernung erkannten Polizeibeamten mit bedingtem Tötungsvorsatz in Fluchtabsicht. 401 AA BGH bei Holtz MDR 1977 460; zusammenfassend BGH VRS 56 139. 402 OGHSt 2 344. 403 Heine S. 33; zur Heimtücke vgl. Rdn. 114 ff. 404 BGH bei Eser NStZ 1981 231; 386; BGH NStZ 1989 363; 1993 281. Rissing-van Saan/Zimmermann

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niedrig zu bewertenden Motivs ausgeschlossen werden kann.405 Ohne die Feststellung, welcher Beweggrund der Tat zugrunde lag, ist die Beurteilung des Motivbewusstseins unmöglich.406 Eine heftige Gemütsbewegung (Affekt) kann den Täter daran hindern, sich der besonderen 84 Merkmale des Mordes bewusst zu werden.407 Jedoch darf ein solcher Ausschluss nicht voreilig unterstellt werden.408 Nahezu jedes Tötungsgeschehen ist affektbeladen.409 Der Charakter einer Tat als Spontantat hindert die Annahme niedriger Bewegründe nicht.410 Je offensichtlicher die Niedrigkeit des Motivs ist, umso eindeutiger ist der Schluss auf eine korrespondierende Bewusstseinslage.411 So lässt eine planvolle Hinrichtung das Fehlen des Bewusstseins von der Bedeutung der Tat als kaum vorstellbar erscheinen.412 Ob bei Drogensucht die Fähigkeit zur Steuerung triebhafter Regungen eingeschränkt sein kann,413 erscheint zweifelhaft und (wie bei § 21) allenfalls im Zusammenhang mit Beschaffungskriminalität diskutabel. Ist der Affekt verschuldet, müssen aber die Grundsätze über die Unbeachtlichkeit verschul- 85 deter Affekte414 herangezogen werden. Der Täter, der sich auf niedriger Motivationsgrundlage schuldhaft ins Unbewusste zurückzieht und dort seinen Antrieb tatauslösend weiterwirken lässt, handelt niedrig.415 Ebenso wenig wie er der Verantwortung für die Tat überhaupt entgehen kann, kann er durch mangelnde Selbstbeherrschung seine Haftung für die Verwirklichung der speziellen Tatmodalität ausschalten. Wenn ein verschuldeter Affekt rechtlich nicht einmal Tatvorsatz und Schuld ausschließt, bedürfte es vielmehr eines besonderen Sachgrundes dafür, dass ein kleiner Ausschnitt der inneren Tatseite, nämlich das Bewusstsein des niedrigen Motivs, affektiv verdrängt werden kann. Ein solcher Grund fehlt. Für zurechenbare Enthemmung nach Alkoholgenuss ist dies anerkannt;416 ebenso für den Fall, dass den Täter ein Verschulden an der tatauslösenden Wut trifft,417 sowie bei der Verdeckungsabsicht.418 Für den Affekt, bei dem sich der Täter bewusst von beherrschbaren Gefühlen zur Tat treiben lässt, gilt nichts anderes.419 Die subjektiven Mordmerkmale und das Bewusstsein davon müssen zeitlich nicht während 86 der gesamten Tatausführung vorliegen. Es genügt, wenn sie in irgendeinem Zeitpunkt des vom Tötungsvorsatz getragenen Geschehens das Handeln des Täters bestimmt haben.420 Dies spielt jedoch im Wesentlichen nur bei zeitlich gestreckten Tatabläufen eine Rolle.

405 Entgegen Vorauflage, vgl. Rdn. 60. Jetzt anders als bis zur 9. Aufl. auch Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen § 2 Rdn. 40.

406 BGH NStZ 1996 384; 2001 87; BGH StraFo 2012 274; BGH NStZ 2020 86 m. Anm. Grünewald. 407 BGHSt 6 329; BGH b. Eser NStZ 1981 386; BGH NStZ 1988 360; 2007 525; BGH StV 1996 211; BGH Urt. v. 20.8.2014 – 2 StR 605/13 (in NStZ 2014 574 nicht abgedr.); Mitsch AnwK Rdn. 45; aA BGHSt 3 180, 183; KG NJW 1950 237; Engisch GA 1955 161, 165; Schmidhäuser Gesinnungsmerkmale im Strafrecht S. 231 f.; speziell gegen BGHSt 6 329 auch Arzt/ Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 2 Rdn. 69; einschr. Bockelmann ZStW 74 (1962) 309; Heine S. 261; R. Lange ZStW 68 (1956) 646; Schewe Bewußtsein und Vorsatz (1967) 165 ff. 408 Zustimmend aus psychiatrischer Sicht Dannhorn NStZ 2007 299, 300 ff. 409 BGH NStZ 1997 81; 2001 87. 410 BGH Urt. v. 15.6.2022 – 6 StR 23/22 Rdn. 14. 411 BGH NStZ 1989 363; 1994 239 m. Anm. Fabricius StV 1995 637; BGH StV 1994 372 m. Anm. Fabricius. Zu eng daher BGH NStZ-RR 2004 44 m. Hinw. auf die Verzweiflung des Täters über seine Lebenssituation; zutr. hierzu Trück NStZ 2004 497. 412 Vgl. BGH NStZ 1996 384. 413 So Paeffgen GA 1982 255, 273; durch BGH NStZ 2021 58 bei Verbindung des langjährigen Suchtstoffmissbrauchs mit einem Persönlichkeitsmangel diskutiert. 414 Verrel/Linke/Koranyi LK § 20 Rdn. 139 ff. 415 Vgl. den Sachverhalt in BGHSt 6 329. 416 BGH NStZ 1993 182. 417 BGH NStZ 1996 384. 418 BGH StV 2000 74. 419 BGH NJW 2004 1466, 1468; BGH NStZ 2006 284. 420 Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 12; Sinn SK Rdn. 11; wohl nur ungenau BGH bei Pfeiffer/Maul/Schulte Anm. 6. 141

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Mord

87 e) Bedingter Tötungsvorsatz und Unterlassen. Vorsätzliche Tötung aus niedrigem Beweggrund ist auch mit bedingtem Tötungsvorsatz möglich.421 Auch durch Unterlassen ist die Alternative begehbar.422

88 f) Ausländer. Bei Ausländern gelten im Grundsatz keine anderen Regeln. Da der Täter die Bewertung seiner Beweggründe nicht vorzunehmen braucht, ist es gleichgültig, ob die Tat im Heimatland des Ausländers als Mord gewertet wird und wie er selbst sein Motiv einstuft.423 Anderenfalls müsste bei einer gemischt-nationalen Tätergruppe dasselbe Tatgeschehen objektiv unterschiedlich gewertet werden. Für die rechtliche Einordnung einer in Deutschland begangenen Tat gilt jedoch das deutsche Recht. Maßstab für die Bewertung sind nicht die Anschauungen einer Volksgruppe, die die sittlichen und rechtlichen Werte dieser Rechtsgemeinschaft nicht anerkennt.424 Wie bei einem deutschen Täter ist indessen die Fähigkeit zu dieser Bewertung den subjektiven 89 Gegebenheiten in der Person des Delinquenten zu entnehmen. Und hier können fremde Überzeugungen und Bräuche erheblich werden. Ist der Ausländer noch fest in ihnen verhaftet, kann er außerstande sein, die deutsche Bewertung mitzuvollziehen; das ist bei der Feststellung der Bewusstseinslage zu berücksichtigen.425 Doch ist hier Vorsicht am Platze. Keinesfalls kann die Berufung auf irgendwelche fremdländischen Sitten allein entlastend wirken. Vielmehr müssen solche Sitten, sollen sie erheblich sein, von dem Recht, der Rechtsordnung des Heimatlandes des ausländischen Täters getragen werden. Missbilligt auch das fremde Recht sie, kann der Täter sich darauf nicht berufen, da ihm die Fähigkeit zu ihrer Bewertung durch die Geltung seiner Rechtsordnung vermittelt wird.426 So behandelt der türkische Gesetzgeber Tötungen mit dem Motiv der Blutrache sowie aus Gründen der Sitten und Gebräuche als qualifizierte Fälle der vorsätzlichen Tötung eines Menschen; das Gesetz sieht für sie die Höchststrafe – erschwerte lebenslange Freiheitsstrafe – vor.427

421 BGH bei Dallinger MDR 1974 546; BGHR StGB § 211 II niedr. Beweggr. 1. 422 Arzt FS Roxin (2001) 855, 865. S. auch Mitsch JuS 1996 123. 423 Wie hier Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 2 Rdn. 72a ff.; Dietz NJW 2006 1386; Fischer Rdn. 29; Hilgendorf JZ 2009 141; Jakobs ZStW 118 (2006) 835; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen § 2 Rdn. 37; Momsen NStZ 2003 238; Paeffgen GA 1982 255, 271 Fn. 71; Schneider MK Rdn. 108 ff.; Sinn SK Rdn. 27; Trück NStZ 2004 497; Valerius JZ 2008 912, 918; ders. Kultur und Strafrecht S. 82 ff.; aus neuerer Zeit auch Beschluss Nr. 12 der Abteilung Strafrecht des 70. DJT 2014. Im Ergebnis zustimmend Hörnle FS Frisch 653, 672 ff.; Greco ZIS 2014 309 (dieser vom Boden einer nicht an sittlicher Bewertung des Motivs ausgehenden Auslegung des Mordmerkmals). 424 BGHSt 22 77 m. Anm. Kohlhaas LM § 211 Nr. 59; BGH NStZ 1995 79 m. Anm. Fabricius StV 1996 209; BGH NStZ 2002 369 m. Bespr. Momsen NStZ 2003 237; Anm. Saliger StV 2003 22; BGH NStZ-RR 2004 44 m. Anm. Trück NStZ 2004 497; BGH NJW 2004 1466; 3051 m. Anm. Schroeder NStZ 2005 153; BGH NJW 2006 1008 m. Bespr. Küper JZ 2006 608; Anm. Gasa/Marlie ZIS 2006 194; Kudlich JA 2006 573; BGH NStZ 2006 284; BGH Urt. v. 5.9.2007 – 2 StR 306/07; BGH NStZ 2018 92; 2019 206; 2020 86 m. Anm. Grünewald; BGH NStZ 2020 617; 2021 226; 287; BGH NStZ-RR 2020 40. Abweichend BGH JZ 1980 238 m. Anm. Köhler; BGH StV 1981 399; 1997 565 m. Anm. Altvater NStZ 1998 344. Für Berücks. schon im Rahmen der Gesamtwürdigung auch Neumann//Saliger NK Rdn. 30 ff.; Saliger StV 2003 23 f.; Schroeder NStZ 2005 154. Zur Entwicklung der Rspr. Grünewald NStZ 2010 2 f.; Hörnle FS Frisch 654 ff.; Valerius Kultur und Strafrecht S. 72 ff. Ein im Jahr 2017 eingebrachter, aber in den Beratungen des Bundesrats gescheiterter Gesetzentwurf Bayerns (BRDrucks. 214/17) wollte diesen Grundsatz ausdrücklich festschreiben, ordnete das aber ausschließlich als Frage der Strafzumessung nach § 46 StGB ein und überging damit das vorgelagerte Problem der Anwendbarkeit des Mordmerkmals. 425 BGH GA 1967 244; BGH bei Holtz MDR 1977 809; BGH NStZ 1995 79 m. Anm. Fabricius StV 1996 209; BGH NJW 2004 1466; Wessels/Hettinger/Engländer BT 1 Rdn. 50. Anders Dietz NJW 2006 1386. Kritisch vom Boden einer ausschließlich negativen Definition des Mordmerkmals als Fehlen unrechts- und schuldmindernder Beweggründe Hörnle FS Frisch 653, 673 ff. 426 Nehm FS Eser 419, 423 ff.; Artkämper Kriminalistik 2008 616, 619. 427 Grünewald NStZ 2010 1, 3 f.; Kudlich/Tepe GA 2008 92, 98; Pohlreich ZIS 2011 734, 736 ff. Vgl. hierzu auch Fischer Rdn. 29a. Rissing-van Saan/Zimmermann

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II. Die einzelnen Mordmerkmale

§ 211

Eine Reihe ausländischer Rechte mag eine Privilegierung von Tötungen aus Gründen der Ehre 90 kennen. Soweit die Privilegierung reicht, liegt die Annahme nicht fern, dass ein in heimatlichen Vorstellungen befangener Ausländer die zugrundeliegende Wertung teilt und eine abweichende deutsche Auffassung nicht kennt. Der bloße Hinweis auf „sizilianische Denkweisen“428 oder „anatolische Wertvorstellungen“429 ist insoweit aber unzureichend. Privilegiert das fremde Recht das Handeln des Täters nicht ausdrücklich, kann vielmehr davon ausgegangen werden, dass die Kulturvölker die Tötung eines fremden Menschen im Wesentlichen gleich bewerten und davon etwa abweichenden Gebräuchen die rechtliche Anerkennung versagen. So liegt auch in fremden Kulturkreisen die Annahme durchaus fern, einfache Beleidigungen würden die Tötung von Menschen zu einer Ehrensache machen.430 Das Verhaftetsein in sektiererischen Überzeugungen und nicht allgemein gültigen Ehre- oder Rachevorstellungen begründet jedenfalls dann keine mildere Bewertung objektiv niedriger Beweggründe, wenn der Täter den Widerspruch zur allgemeinen Anschauung kennt und an seiner abweichenden Bewertung gleichwohl uneinsichtig starr festhält.431 Eine Beurteilung von Tötungsmotiven anhand der pauschalen Zuschreibung niedriger oder 91 nicht niedriger Beweggründe zu Begriffen wie „Blutrache“ oder „Ehrenmord“ verbietet sich.432 Zwar ist das Tötungsmotiv der Blutrache regelmäßig als niedrig anzusehen, weil sich der Täter seiner persönlichen und der Familienehre wegen gleichsam als Vollstrecker eines von ihm und seiner Familie gefällten Todesurteils über die Rechtsordnung und das Leben eines anderen Menschen erhebt. Jenseits von Fällen, in denen durch die Tötung die bloße Verletzung eines Ehrenkodex geahndet werden soll oder die Tat sich gegen einen Unbeteiligten allein wegen seiner Sippenangehörigkeit richtet, kann aber anderes gelten, wenn „Vergeltung“ an jemandem geübt wird, der seinerseits nachvollziehbar als schuldig an der Tötung eines anderen Menschen, insbesondere eines nahen Angehörigen des Täters, erachtet wird.433

Neuere Monographien (Auswahl) Baumeister „Ehrenmorde“ – Die Blutrache und dieser ähnliche Delinquenz in der Praxis bundesdeutscher Strafjustiz (2007); Erbil Toleranz für Ehrenmörder – Soziokulturelle Motive im Strafrecht unter besonderer Berücksichtigung des türkischen Ehrbegriffs (2008); Cöster Ehrenmord in Deutschland (2009); Krais Blutrache und Strafrecht – Einfluss des Blutrachemotivs auf Unrecht, Schuld und Strafzumessung (2009); Pohlreich „Ehrenmorde“ im Wandel des Strafrechts – Eine vergleichende Untersuchung unter Berücksichtigung des römischen, französischen, türkischen und deutschen Rechts (2009); Burmeister Die schuldangemessene Bewertung von Ehrenmorden im deutschen Strafrecht – Differenzierte Schuldmerkmale auf Tatbestandsebene bei sonstigen niedrigen Beweggründen (2011); Çakir-Ceylan Gewalt im Namen der Ehre – Eine Untersuchung über Gewalttaten in Deutschland und in der Türkei unter besonderer Betrachtung der Rechtsentwicklung in der Türkei (2011); Oberwittler/Kasselt Ehrenmorde in Deutschland 1996–2005 – Eine Untersuchung auf der Basis von Prozessakten (2011); Elyafi-Schulz Das Phänomen des „Ehrenmordes“ – Eine rechtliche Untersuchung unter Berücksichtigung der Täter- und Opferperspektive (2012); Agel (Ehren-)Mord in Deutschland – Eine empirische Untersuchung zu Phänomenologie und Ursachen von „Ehrenmorden“ sowie deren Erledigung durch die Justiz (2013); Schorn Mord aus niedrigen Beweggründen bei fremden soziokulturellen Wertvorstellungen (2014); Kasselt Ehre im Spiegel der Justiz – Eine Untersuchung zur Praxis deutscher Schwurgerichte im Umgang mit dem Phänomen der Ehrenmorde (2016); Varol Ehre – Ehrenmord – Blutrache – Eine dogmatische Untersuchung zum deutschen und türkischen Strafrecht (2016); Werner Zum Status fremdkultureller Wertvorstellungen bei der Strafzumessung (2016).

428 BGH bei Holtz MDR 1977 809. 429 BGH NJW 2004 1466. 430 BGH NStZ 2006 284. Vgl. auch BGH NStZ-RR 2006 43: Versuchte Tötung eines Kleinkindes als Rache oder Strafe für Trennungsabsicht der Mutter. 431 BGH NStZ-RR 2004 361. Andererseits begründet es aber auch keine schärfere Bewertung eines objektiv nicht niedrigen Beweggrundes; Fischer Rdn. 32; Momsen NStZ 2003 237, 241 f. 432 Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 2 Rdn. 72c; Fischer Rdn. 30. 433 BGH NJW 2006 1008, 1011; weitergehend (nur Totschlagstrafe) Kretschmer FS Fischer 415, 424 ff. für jegliche Fälle des Verhaftetseins in einem gewohnheitsrechtlich ausdifferenzierten Blutrachesystem der Täterheimat. 143

Rissing-van Saan/Zimmermann

§ 211

Mord

92 g) Beurteilungsspielraum des Tatrichters. Nach ständiger Rspr. soll dem Tatrichter bei der Subsumtion des ihm vorliegenden Sachverhalts unter das Merkmal der niedrigen Beweggründe ein Beurteilungsspielraum zukommen, den das Revisionsgericht nicht durch eigene Erwägungen ersetzen darf.434 Das erscheint in dieser Allgemeinheit nicht zutreffend.435 Dass bei der Ausfüllung unbestimmter Rechtsbegriffe im Wege komplexer Wertungen nicht nur eine der möglichen Entscheidungen „richtig“ sein kann, beinhaltet keine Aussage darüber, welchem der mehreren Gerichte im Instanzenzug die abschließende rechtliche Überprüfung einer tatrichterlichen Entscheidung auf ihre Übereinstimmung mit dem geltenden Gesetz und den anerkannten Rechtsgrundsätzen anvertraut ist. Sie wird durch § 337 StPO dem Revisionsgericht zugewiesen, soweit sich nicht aus dem Gesetz oder der Natur der Sache anderes ergibt.436

7. Heimtücke 93 a) Problematik. Das Mordmerkmal der Heimtücke liegt nach der gängigen Definition der Rspr. vor, wenn der Täter eine zum Zeitpunkt des Angriffs bestehende Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers bewusst für die Tat ausnutzt,437 wobei die Wehrlosigkeit des Opfers gerade auf seiner Arglosigkeit beruhen muss.438 „Heimtücke“ ist jedoch in der Wissenschaft als Merkmal höchststrafwürdigen Tötungsunrechts aus unterschiedlichen Gründen umstritten,439 in der Praxis aber von großer Bedeutung und letztlich aus rechtssoziologischen sowie kriminologischen Überlegungen und rechtsdogmatischen Gründen entgegen manch prominenter Gegenmeinungen unverzichtbar.440 Die Frage kann sich nur dahin stellen, ob das Merkmal in seiner gegenwärtigen Anwendung und Auslegung durch die Rspr. in allen Facetten rechtsstaatlichen Grundsätzen genügt.

94 b) Entwicklung der Rechtsprechung. Dass sich die Rspr. von Beginn an dieser Problematik bewusst war, zeigen ihre zunächst tastenden Versuche einer Eingrenzung des Heimtückebegriffs. Vgl. zu den schwankenden Kriterien der Rechtsprechung des RG, des OGH und der OLGe vor 1950, die neben der Ausnutzung von Arg- und Wehrlosigkeit auch auf Gesichtspunkte des verwerflichen Bruchs berechtigten Vertrauens sowie gesinnungsgeprägte Merkmale wie Falschheit und Verschlagenheit abstellte, die Darstellung von Jähnke in LK 11. Aufl. § 211 Rdn. 39.

95 c) Begriff der Heimtücke. Konkrete Konturen hat dem Begriff der Heimtücke die Rspr. des BGH verliehen. Der BGH hat das Kriterium des verwerflichen Vertrauensbruchs nicht übernommen,441 434 BGH NStZ 2006 284; 2007 330; 2009 210; 2013 524; 2015 392; BGH NStZ-RR 2006 140; 2008 308; BGHSt 56 11, 19; BGH Urt. v. 4.8.2015 – 1 StR 53/15; zustimmend Mosbacher FS Seebode 240; Drees NStZ 2020 216, 217. 435 Altvater NStZ 1998 343; Schneider MK Rdn. 289. 436 Schneider FS Widmaier 767 f.; eingehend Bartel FS Frisch 1255, 1265 ff. 437 U.a. BGHSt 2 251; 6 120; 9 385, 11 139, 143 f.; 30 105, 116; Fischer Rdn. 34 m.w.N. 438 BGHSt 32 382 ff. 439 Siehe etwa § 100 Abs. 2 AE 1970; Eser Gutachten D zum 53. DJT (1980) 182 und Sitzungsbericht M 164 sowie Rieß Sitzungsbericht M 75; ferner u.a. Grünewald S. 123 ff.; Müssig S. 93 ff. und 300 ff.; Neumann/Saliger NK Rdn. 46 ff. jeweils m.w.N. Siehe auch den Abschlussbericht der Expertengruppe zur Reform der Tötungsdelikte des BMJV S. 40 ff. 440 Diese Auffassung wurde z.B. mehrheitlich von der Expertengruppe des BMJV für die Reform der Tötungsdelikte vertreten und vom Referentenentwurf des BMJV aus 2016 aufgegriffen, Abschlussbericht der Expertengruppe des BMJV S. 4 ff. und Begründung des Referentenentwurfs S. 17 f. und S. 24 ff.; ausführlich dazu Rengier FS Yamanaka 311. Siehe ferner die Untersuchung von Höynck/Behnsen/Haug ZIS 2014 102 ff. Nachdrücklich aA die Autoren des AE-Leben GA 2008 193, 241 f., allerdings vor dem Hintergrund des von ihnen neu konzipierten § 211 mit dem Leitprinzip der unrechtserhöhenden Gemeinschaftsgefährlichkeit als Voraussetzung für die Verhängung lebenslanger Freiheitsstrafe; dezidiert gegen das Merkmal der Heimtücke auch Roxin in: Jahn/Nack S. 24; Beck ZIS 2016 10. 441 BGH NStZ-RR 2007 106. Rissing-van Saan/Zimmermann

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§ 211

sondern erblickt das Kennzeichen der Heimtücke schon in der bewussten Ausnutzung der Argund Wehrlosigkeit des Opfers.442 Der für diese Auslegung maßgebende Grund ist die Gefährlichkeit des Täters, der sein Opfer in hilfloser Lage überrascht und dadurch hindert, dem Anschlag auf sein Leben zu entgehen oder diesen wenigstens zu erschweren.443 Der Beweggrund des Täters ist im Allgemeinen ohne Bedeutung.444 Allerdings folgen aus dieser Koppelung von Arglosigkeit mit einer daraus resultierender Wehrlosigkeit Schutzlücken für ebenfalls schutzwürdige und -bedürftige Tatopfer wie Säuglinge und Kleinkinder sowie Bewusstlose, die ihre Arglosigkeit gerade nicht „mit in den Schlaf genommen haben“, und u.U. auch Geisteskranke (siehe näher Rdn. 104 ff.).445

d) Zwei Tatvarianten. Aus der bisher gängigen Definition ergeben sich zwei Tatvarianten der 96 heimtückischen Tötung.446 aa) Die erste Modalität ist durch die Art der Annäherung an das Opfer geprägt: Heimtücke 97 liegt immer dann vor, wenn der mit Tötungsvorsatz handelnde Täter List, Falschheit oder Berechnung aufwendet, um an das ahnungslose Opfer heranzukommen, insbesondere wenn er es in einen Hinterhalt lockt oder locken lässt447 oder ihm eine Falle stellt.448 Ist das geschehen, so kommt es nicht darauf an, wann der Getäuschte die Gefahr erkennt, weil in diesem Zeitpunkt der Angriff bereits begonnen hat.449 Doch muss dieser, soll vollendeter Mord vorliegen, bis zuletzt 442 BGHSt 2 251, 254; 3 183; 6 120; 7 218, 221; 9 385; 11 139; 20 301; 23 119; 27 322; 30 105; 32 382; 50 16 28; BGH NJW 1978 709; BGH GA 1987 129; unklar noch BGH NJW 1951 410. Erforderlich sind Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers (BGHSt 19 321; 32 382, 388); aA Bosch/Schindler Jura 2000 77, 81. 443 BGHSt 11 139, 143; BGH NStZ 2003 146; 2006 338; 2009 30; 501; 569; 2010 450 m. Anm. Hecker JuS 2010 1116; BGH NStZ 2013 232; BGH NStZ-RR 2005 309; Bendermacher JR 2004 301, 303; Küper JuS 2000 740, 742; Mitsch AnwK Rdn. 47. Zur Kritik zusammenfassend Geppert Jura 2007 270; Grünewald S. 123 ff. 444 AA Spendel JR 1983 269, 272 (Wesen der Tat liege in der Tücke). 445 Der Referentenentwurf für ein Gesetz zur Reform der Tötungsdelikte von 2016 sah deshalb eine neue gesetzliche Umschreibung des bisherigen Heimtückebegriffs vor und nannte als erstes Mordmerkmal im § 212-E Abs. 1 Nr. 1: „Wer einen anderen Menschen tötet und dabei 1. dessen Wehrlosigkeit ausnutzt…“, verzichtete also auf den diesen Qualifizierungsgrund einengenden Begriff der Arglosigkeit, vgl. S. 18 und 27 f. der Entwurfsbegründung. Dafür plädieren auch Momsen/Schwarze JR 2021 421. 446 Übersicht BGHSt 32 382 m. Anm. Jakobs JZ 1984 996; M.-K. Meyer JR 1986 133. 447 BGHSt 22 77, 79; BGH bei Holtz MDR 1989 1052; BGH NStZ 2008 569; 2021 226; BGH NJW 2020 2421 m. Anm. Schiemann a.a.O.; Drees NStZ 2020 612; Bespr. Momsen/Schwarze JR 2021 421; BGH Urt. v. 11.3.2021 – 3 StR 316/20. Anders liegt es, wenn das Opfer auch bei Beginn der Annäherung nicht arglos war; BGH NStZ 2008 273. Anders soll es auch sein, wenn der Täter den Hinterhalt noch nicht mit Tötungsvorsatz gelegt hatte: BGH NStZ 2009 29 (dagegen Puppe NStZ 2009 208 unter Hinweis auf die planerischen Tötungsvorbereitungen des Täters); BGH NStZ 2015 31 m. Anm. Engländer; BGH Beschl. v. 24.1.2017 – 2 StR 459/16. 448 BGHSt 22 77; 27 322; BGH NStZ 2009 264; 2010 450; 2021 609 m. Anm. Schneider; BGH NStZ-RR 2018 346 (Ls.); BGH Beschl. v. 22.10.2014 – 5 StR 451/14; Hanack JZ 1967 302; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen § 2 Rdn. 43; zu weitgehend Baumann NJW 1969 1279; ablehnend Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 2 Rdn. 48; Mitsch/Giraud JR 2016 174, 178. Die Entrüstung über BGHSt 3 183 (Täter versteckt sich im Kornfeld) ist jedenfalls nicht berechtigt (Geilen GS Schröder 235, 257; aA z.B. Schmidhäuser JR 1978 265, 270). Dass es dem Auflauern des ahnungslosen Opfers in dessen Wohnung gleichstehen soll, wenn der Täter überraschend dort eindringt, erscheint zweifelhaft, weil dessen Abwehrmöglichkeiten angesichts vertrauter Umgebung nicht im gleichen Maß eingeschränkt werden; so aber BGH NStZ 2018 654 m. abl. Anm. Schiemann u. Bespr. Schauf NStZ 2019 585; ähnl. wie hier Schneider MK Rdn. 174. 449 BGH StV 1981 338; BGH NStZ 1984 261; 1991 233 m. Anm. Otto JR 1991 380; BGH NStZ 2009 264; BGH Beschl. v. 10.7.2018 – 3 StR 204/18. Kritisch Küper JuS 2000 740, 744; Murmann HRRS 2014 442, 447; Momsen/Schwarze JR 2021 421, 423; doch ist die Tötung konstitutionell Hilfloser konstruktiv nur so zutreffend erfassbar. Kritisch auch Schneider MK Rdn. 170ff, der bemängelt, dass die ansonsten maßgebliche Zäsur zwischen Vorbereitungshandlung und Versuchsbeginn in problematischer Weise preisgegeben werde (s. dazu aber unten Fn. 461). Dieser Kritik ist zuzugeben, dass in diesen Fallkonstellationen keine Einengung des Mordtatbestandes, sondern durch Auslegung eine Erweiterung des Merkmals der Heimtücke vorgenommen wird. Schneider NStZ 2021 611, 613 schlägt vor, das Merkmal auf den Kernbereich der Überraschungstaten zu beschränken und die Vorverlagerungsfälle des Lockens in einen Hinterhalt und 145

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§ 211

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dem Angreifer in seiner Verteidigung unterlegen sein.450 Jedenfalls wenn es dem Opfer gelingt, vor dem eigentlich tödlichen Angriff Waffengleichheit herzustellen oder zunächst aus der gestellten Falle zu entkommen, ist der Plan einer heimtückischen Tötung gescheitert, weil die vom Täter getroffenen Vorkehrungen nicht mehr fortwirken.451 Es kommt dann versuchter Mord in Tateinheit mit vollendetem Totschlag in Betracht.452 Kein Heimtückemord soll in dieser Variante auch dann vorliegen, wenn die Tötung des in die Falle gelockten Opfers noch von dessen eigenem Verhalten abhängig sein sollte und der Tötungsentschluss erst bei Eintritt der „Bedingung“ gefasst wird, als das Opfer nicht mehr arglos ist.453 Nicht notwendig ist, dass die List, Falschheit oder Berechnung gerade dem Tatopfer gegenüber 98 aufgewandt wird. Ist dieses konstitutionell zur Erkenntnis der Gefahr und zu ihrer Abwehr unfähig, kommt es auf die Täuschung der schutzbereiten Aufsichtsperson an. Die Tötung eines kleinen Kindes oder eines hilflos Pflegebedürftigen kann deshalb heimtückisch sein, wenn der Täter die Aufsichtsperson weglockt oder sich in ihr Vertrauen einschleicht, sodass sie das Opfer dem tödlichen Zugriff preisgibt.454 bb) Bei der zweiten Variante wird eine vorgefundene Situation vom Täter zur Tötung ausge99 nutzt.455 Hier kommt es darauf an, dass das Opfer bei dem Beginn des vom Tötungsvorsatz getragenen Angriffs456 arglos und deshalb in seiner Verteidigungsfähigkeit beschränkt ist. Die Erkenntnis der Gefahr und noch unternommene Abwehrversuche im letzten Moment stehen dem nicht entgegen;457 anders bei zeitweilig erfolgreicher Abwehr, Flucht oder einem Kampf.458 Noch nicht näher problematisiert hat die Rspr. in diesem Zusammenhang die Frage, ob der Zustand der Wehrlosigkeit des Opfers notwendig auf seiner Arglosigkeit beruhen muss, zwischen Arg- und (daraus fol-

Stellens einer Falle als besonders schwere Fälle des Totschlags zu behandeln, räumt aber angesichts langjährig gefestigter Rechtsprechung die Aussichtslosigkeit seines Vorstoßes ein. 450 BGH NStZ 1989 364. 451 BGHSt 22 77, 79; BGH bei Pfeiffer/Maul/Schulte Anm. 7. Angesichts des Umstandes, dass auch geringe Verteidigungsmöglichkeiten grundsätzlich die arglosigkeitsbedingte Wehrlosigkeit entfallen lassen, ist besonders für zeitlich sehr lang gestreckte Verläufe zu erwägen, ob die spätere Möglichkeit des Ergreifens von Verteidigungsmöglichkeiten auch unterhalb der Schwelle der Waffengleichheit das Merkmal entfallen lässt. Diesem Gesichtspunkt schenkt BGH NJW 2020 2421 m. Anm. Schiemann a.a.O.; Drees NStZ 2020 612; Bespr. Momsen/Schwarze JR 2021 421 unter Hinweis auf den von Anfang an gefestigten Tatentschluss der das Opfer zwei Tage lang gefangen haltenden Täter zu wenig Beachtung. 452 BGH NStZ 1984 583. 453 BGH NStZ 2008 273 mit den allerdings widersprüchlichen Ausführungen, der Angekl. habe spätestens bei seiner Abfahrt zum Opfer den Entschluss gefasst, es zu töten, falls es seine Schulden nicht bezahle (Rdn. 6), und der Angeklagte habe sich zur Tötung erst vor Ort entschlossen, als aus seiner Sicht diese Bedingung eingetreten, das Opfer aber nicht mehr arglos gewesen sei (Rdn. 20). Instruktiv zu dem hier beachtlichen Unterschied zwischen einem Tatentschluss auf bedingter Tatsachengrundlage und einem inneren Vorbehalt gegenüber dem „Ob“ der Tat bei bloßer Tatgeneigtheit Schneider NStZ 2021 611, 613. 454 BGHSt 3 330; 4 11; BGH LM § 211 Nr. 6; vgl. aber auch Rdn. 104. 455 BGHSt 19 321; 23 119; BGH NJW 1978 709; BGH bei Pfeiffer/Maul/Schulte Anm. 7; kritisch Lange ZStW 68 (1956) 646. 456 BGHSt 32 382, 384 f.; BGH NStZ 2012 35; 2015 457; 2021 287 m. Anm. Schneider; BGH NStZ-RR 2019 342; 2022 277 u. 307. 457 BGHSt 8 216; 27 322; 37 397; BGH LM § 211 Nr. 5; BGH bei Pfeiffer/Maul/Schulte Anm. 7; BGH JR 1951 687; BGH NJW 1967 1140; BGH GA 1971 113; BGH StV 1981 338; 2007 229; BGH NStZ 1999 506; 2002 368; 2003 146; 2006 96; 167; 503; 2008 510; 2012 35; 2014 633; 2016 340; BGH NStZ-RR 2004 14; 2005 309; 2013 341; 2016 43 (überraschtes und medikamentös teilsediertes Opfer); 2017 278; BGH NJW 2016 2899; BGH Urt. v. 28.8.2014 – 5 StR 332/14; s. ferner BGHSt 23 119, 121; OGH NJW 1950 710. Hier handelt es sich nicht um eine Ausnahme vom Erfordernis der Arglosigkeit zur Zeit des ersten Angriffs. Klargestellt wird nur, dass das Merkmal nicht entfällt, wenn das Opfer danach argwöhnisch wird, wegen der Kürze der Zeit aber gleichwohl wehrlos bleibt. Kritisch zu Formulierungen der Rechtsprechung, die das gelegentlich verschleiern, Küper GA 2014 611, 632 ff. 458 U.a. BGH StV 1993 361; BGH NStZ 2007 700; 2021 287 m. Anm. Schneider. Rissing-van Saan/Zimmermann

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gender) Wehrlosigkeit mithin ein Kausalzusammenhang bestehen muss.459 Angesichts der Rspr. zu den Fällen, in denen dem Opfer eine Falle gestellt oder es in einen Hinterhalt gelockt wird, müsste dies eigentlich verneint werden.460

e) Arglosigkeit liegt vor, wenn das Opfer sich bei Beginn der ersten mit Tötungsvorsatz geführ- 100 ten Handlung keines erheblichen Angriffs auf sein Leben oder seine körperliche Unversehrtheit versieht.461 Die Arglosigkeit beschreibt dabei eine in der Psyche des Opfers real vorzufindende Bewusstseinslage. Sie ist kein normativer Hilfsbegriff, sondern ein faktischer Zustand.462 Für die Frage, wann ein Angriff beginnt, ist es zu eng, mit der Rspr. auf den Versuchsbeginn i.S.d. § 22 abzustellen;463 maßgebend muss vielmehr der Angriff i.S. der Notwehrvorschriften sein, weil dies der Zeitpunkt ist, in dem die Wehrlosigkeit des Opfers offenbar wird und dieses Notwehr üben dürfte, hierzu aber infolge seiner Arglosigkeit nicht in der Lage ist (s. auch Rdn. 97). Da der Zeitpunkt des Versuchsbeginns als solcher nichts über die Verteidigungsmöglichkeiten des überraschten Opfers besagt,464 ist diese Anknüpfung im Besonderen geeignet, zeitlich gestreckten oder mehraktigen Tötungsverläufen Rechnung zu tragen.465 Sie ist unproblematisch, wo das Opfer dem Täter sogar besonderes Vertrauen entgegenbringt466 oder wo es sonst keinen Anlass hat, mit einem Anschlag auf seine Person zu rechnen.467 Auch ein allgemein begründetes Misstrauen steht Arglosigkeit in der konkreten Tatsituation 101 nicht entgegen, wenn das Opfer in dieser gerade nicht mit einem Angriff rechnete, so beim Gefängnisbeamten gegenüber den Inhaftierten,468 dem Zivil- oder Kriegsgefangenen gegenüber dem Bewacher,469 dem gestellten Flüchtling gegenüber dem Verfolger,470 dem kontrollierenden Posten gegenüber einem Grenzgänger,471 dem eine Schutzweste tragenden Polizisten bei eine Personenkontrolle472 oder dem SEK-Beamten bei einer Türöffnung,473 sogar dem Soldaten im Konvoi 459 Hierzu näher Küper FS Beulke 467. 460 Dies wäre allerdings eine zu offensichtliche Abkehr von früheren allgemeinen Einengungstendenzen bei der Auslegung des § 211 durch die Rspr. 461 BGHSt 32 382 m. Anm. Jakobs JZ 1984 994; M.-K. Meyer JR 1986 133; BGHSt 41 72, 79; 48 207, 210; BGH StV 1985 235; 2000 309; 2007 229; BGH NStZ 1991 233 m. Anm. Otto JR 1991 380; BGH NStZ 1999 506; 2001 86; 2002 368; 2011 634; BGH Beschl. v. 4.3.2020 – 1 StR 32/20. Auch bei mehrgliedrigem Tatgeschehen kommt es auf den Zeitpunkt des ersten mit Tötungsvorsatz geführten Angriffs an; BGH NStZ-RR 2007 175; 2022 46; BGH StV 2015 534. 462 So auch BGH NStZ 2005 689 (2. StS) m. Anm. Mosbacher gegen BGHSt 48 207 (1. StS); Hillenkamp FS Rudolphi 475; Küper GA 2006 310, 312; Saliger StV 2012 723, 725; aA Roxin JZ 2003 966; ders. FS Widmaier 749; Widmaier NJW 2003 2788, 2791. 463 Anders BGH NStZ 1991 233 m. Anm. Otto JR 1991 380; BGH NStZ-RR 2001 14; 2004 14; 2014 633 (hier sollte die Umsetzung des Tötungsentschlusses vom Verhalten des Opfers in der Tatsituation abhängen); BGH NStZ 2016 405; Kargl StraFo 2001 365, 368; Rengier FS Küper 473 ff.; jedenfalls gegen eine „sklavische Bindung an die Versuchsdogmatik“ aber auch Hilgendorf/Kudlich/Valerius/Mitsch Bd. 4 § 1 Rdn. 29. 464 Soweit zutreffend Schneider MK Rdn. 171. 465 Ein Verstoß gegen allgemeine dogmatische Grundprinzipien zur Abgrenzung des rechtlich grundsätzlich irrelevanten Vorbereitungsstadiums zum Versuch liegt hier entgegen Schneider MK Rdn. 170 Fn. 781 u. Rdn. 171 nicht; die durch die Arg- und Wehrlosigkeit bedingte Einschränkung der Verteidigungsmöglichkeit dauert auch im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens fort. 466 BGHSt 2 60. 467 BGH VRS 63 119; BGH StV 1998 70 (Steinwürfe von Autobahnbrücke); BGH NJW 1985 1477 (Molotowcocktails in Wohnheim); BGH Beschl. v. 7.7.2009 – 3 StR 204/09 Rdn. 5 (Sprengung eines Wohnhauses durch Gasexplosion; insow. in NStZ 2010 87 nicht abgedr.). 468 BGH bei Pfeiffer/Maul/Schulte Anm. 7. 469 BGHSt 2 251; 6 120. 470 BGHSt 39 353, 368. 471 BGHSt 41 72 m. Anm. Schuster NJW 1995 2698; BGH NJW 2000 3079; dazu BVerfG NStZ 2001 187. 472 BGH Beschl. v. 22.9.2016 – AK 47/16. 473 BGH Beschl. v. 10.1.2023 – AK 49/22 Rdn. 33. 147

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durch das Kampfgebiet,474 bei dem „Parlamentär“ gegenüber dem Geiselnehmer oder sonst in vereinbarten Verhandlungen,475 ferner bei der gefährdeten, etwa im öffentlichen Leben stehenden Person, die sich bewachen lässt und bewaffnet ist,476 oder auch bei dem misstrauischen Familientyrannen.477 Denn es kommt darauf an, dass das Opfer im Zeitpunkt des Beginns der Tat, dem Eintritt in das Versuchsstadium, nicht mit einem Angriff rechnet.478 Deshalb ist es auch ohne Belang, ob das Opfer die Gefahr erkennen konnte. Selbst ein offen drohendes Verhalten des Täters, welches das Opfer aber nicht ernst nimmt, beseitigt die Arglosigkeit nicht.479 Denn eine tatsächlich vorhandene Arglosigkeit wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass das Opfer mit einem Angriff hätte rechnen müssen.480 Die Preisgabe von Verteidigungsmöglichkeiten während der verbalen Auseinandersetzung ist hier ein gewichtiges Indiz für die erhalten gebliebene Arglosigkeit.481 Befindet das Opfer sich jedoch bereits in einer tätlichen Auseinandersetzung, kann es auf eine 102 Begrenzung des Angriffs, etwa auf nicht lebensbedrohliche Mittel oder durch den Verzicht auf Einsatz von Waffen, nicht vertrauen,482 es sei denn, eine solche war zwischen den Kontrahenten gerade ausdrücklich oder schlüssig vereinbart.483 Selbstverständlich scheidet Arglosigkeit aus, wenn das Opfer mit der konkreten Angriffsabsicht zumindest gerechnet oder sie sogar erkannt,484 etwa bereits einen mit Verletzungsvorsatz geführten Angriff überstanden hat.485 Dies gilt auch dann, wenn es sich im Grad der Gefährlichkeit des von ihm erwarteten Angriffs verschätzt, etwa die Bewaffnung des Täters nicht erkannt hat.486 Ist der Täter von einem zuvor unternommenen Versuch einer heimtückischen Tötung freiwillig zurückgetreten und tötet er das nun nicht mehr arglose Opfer auf Grund eines neuen Tötungsentschlusses, steht dies der Verurteilung wegen Heimtückemordes entgegen, auch wenn beide Angriffe auf das Opfer im Verhältnis einer natürlichen Handlungseinheit stehen.487 In diesem Zusammenhang hat die Rspr. in den letzten Jahren eine bedenkliche Tendenz zur Ausweitung des Heimtückemerkmals in solchen Fällen erkennen lassen, in denen der Täter sein Opfer zunächst nur mit Körperverletzungsvorsatz angegriffen, jedoch unmittelbar danach unter Ausnutzung des Überraschungseffekts seine Attacke mit Tötungsvorsatz fortgesetzt hat,488 was sogar dann das Merkmal der Heimtücke erfüllen soll, wenn das Opfer zum Zeitpunkt des erstmals mit

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BGH Beschl. v. 19.4.2017 – StB 9/17. Geilen GS Schröder 235, 250. BGHSt 18 87; BGH NStZ-RR 2019 309 (Ls.). BGHSt 3 183; 48 255 m. Anm. Hillenkamp JZ 2003 48; Otto NStZ 2004 142; Bespr. Bürger JA 2004 298; Rengier NStZ 2004 233. Vgl. zum „Haustyrannenmord“ auch Haverkamp GA 2006 586; Kargl Jura 2004 189; Rotsch JuS 2005 12; Welke ZRP 2004 15; eingehend die Monografien von Buchkremer und Gropengießer. 478 BGH NJW 2018 3398; BGH NStZ 2015 457 f.; BGH NStZ-RR 2016 72; BGH Urt. v. 17.4.2019 – 5 StR 25/19. Über Unzulänglichkeiten in der Reichweite der Vorschrift Geilen FS Bockelmann 613, 619. 479 BGHSt 33 363, 365; dazu Rengier NStZ 1986 505; Frommel StV 1987 292; BGH NStZ 2005 688 m. Anm. Mosbacher; BGH NStZ 2013 339; vgl. auch BGHSt 32 382 m. Anm. Jakobs JZ 1984 996; Schmoller ZStW 99 (1987) 389, 397; aA Arzt JR 1979 7, 12 („begründete Arglosigkeit“); ders. in: Göppinger/Bresser (Hrsg.) Tötungsdelikte (1980) 49, 60. 480 BGH NStZ-RR 2012 371; Saliger JZ 2012 723, 725; aA BGHSt 48 207 für den Fall des Gegenangriffs des Täters gegen ein notwehrfähiges Vorverhalten des Opfers; vgl. dazu Rdn. 111 f. 481 BGH NStZ 2018 97 m. Anm. Schneider. 482 BGH NStZ 1993 341 (Startbahn West). 483 Hofmann NStZ 2011 6; Eisele BT 1 Rdn. 99; offengelassen von BGH NStZ 2014 574 m. Anm. Liebhart. 484 BGHSt 50 16, 28; BGH NStZ 1994 583; 2008 273; BGH NStZ-RR 2002 233; 2004 234; 2007 174; BGH NJW 2006 1008, 1010 m. Bespr. Geppert Jura 2007 270, 275; dazu auch Rdn. 128. 485 BGH StV 1998 545; BGH NStZ-RR 2005 201. 486 BGH NStZ-RR 2011 10; BGH NStZ 2022 364; 2023 33. 487 BGH StV 2017 673 m. Anm. Jäger JA 2017 387. 488 BGH Urt. v. 20.7.2004 – 1 StR 145/04 (Rev. d. StA u. d. Nebenkl.; der in mehreren Zeitschriften abgedr. Beschl. vom gl. Tage betrifft die Rev. d. Angekl.); BGH NStZ 2006 502; 2012 691, 693; BGH NStZ-RR 2007 374; 2008 238; 2013 280 m. Anm. Jäger JA 2013 312; BGH NStZ-RR 2016 43, 2016 72; BGH StV 2020 13; BGH Urt. v. 23.7.2020 – 3 StR 77/20 (in StV 2021 110 nicht abgedr.). Kritik bei Rengier FS Küper 475 ff.; Küper GA 2014 611, 635 f.; vgl. auch schon Kargl StraFo 2001 365, 368; dagegen Schneider NStZ 2021 611, 612. Rissing-van Saan/Zimmermann

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Tötungsvorsatz geführten Angriffs bereits bewusstlos war.489 Diese Rechtsansicht überschreitet die bisherigen Grenzen der Auslegung des Heimtückemerkmals eindeutig.490 Mit einer vom BVerfG immer wieder angemahnten einschränkenden Auslegung des Merkmals ist sie nicht vereinbar. Andere Entscheidungen haben die extensive Auslegung der Heimtücke jedoch zum Teil wieder einzugrenzen versucht, indem sie auf die Notwendigkeit eines vom ersten Angriff an völlig ungehemmten und nicht zu hemmenden Fortgangs der Tat hingewiesen haben, sodass dem Opfer in keinem Augenblick die Möglichkeit einer auch nur einigermaßen erfolgversprechenden Gegenwehr blieb.491 Jedenfalls dann, wenn der Täter erst in einer sich an den ersten Angriff anschließenden körperlichen Auseinandersetzung mit dem zwar überraschten, sich aber dennoch zur Wehr setzenden Opfer zu körperlichen Attacken übergeht, die er nunmehr mit Tötungsvorsatz ausführt, scheidet das Merkmal der Heimtücke mangels einer auf Arglosigkeit beruhender Wehrlosigkeit aus.492 Nach Beendigung der Auseinandersetzung kann Arglosigkeit wieder eintreten.493 Greift 103 der Täter mehrere Opfer an, kommt es auf das Vorstellungsbild eines jeden von ihnen an. Daher kann Mord in Tateinheit oder -mehrheit mit Totschlag gegeben sein, sofern das zweite Angriffsopfer dem Vorgehen des Täters gegen das erste dessen Angriffsabsichten auch gegen sich entnommen hat.494 aa) Voraussetzung der Arglosigkeit ist die Fähigkeit zum Argwohn.495 Diese ist bei kleinen 104 Kindern, jedenfalls bis zu einem Alter von etwa drei Jahren,496 und auch bei Besinnungslosen, etwa auf Intensivstationen,497 nicht gegeben. Für sie ist – anders als bei Gefangenen498 – die Arglosigkeit eines schutzbereiten Dritten, z.B. eines Elternteils, des Pflegepersonals oder eines Arztes, entscheidend, der den Schutz entweder tatsächlich ausübt oder dies deshalb nicht tut, weil er dem Täter vertraut.499 Das kann bei einem in der Geburt befindlichen Kind die Mutter sein,

489 BGH NStZ 2013 280. Diese Entscheidung betrifft einen anders gestalteten Sachverhalt als BGH NStZ 2008 569, wo das Opfer bei der letztendlich tödlichen Verletzungshandlung infolge einer bereits mit Tötungsvorsatz vorgenommenen vorangegangenen Handlung bewusstlos geworden war. 490 Hierauf weist bereits Murmann HRRS 2014 442, 444 f. zutreffend hin. 491 BGH NStZ 2009 29 mit abl. Anm. Puppe NStZ 2009 208. Kritisch zu dem Erfordernis dieser Eingrenzung und der hierdurch gänzlich aufgegebenen Anknüpfung an die Merkmale der Arg- und Wehrlosigkeit Küper GA 2014 611, 637. 492 BGH Beschl. v. 11.1.2011 – 1 StR 517/10; BGH NStZ 2012 691; BGH NStZ-RR 2015 308. 493 BGHSt 28 210; BGH NJW 1980 792; BGH bei Eser NStZ 1981 387; BGH StV 2021 110 (Ls.); Mitsch AnwK Rdn. 49; zu Unrecht einschränkend BGH StV 1998 543; dazu M.-K. Meyer JR 1979 441, 443; Rengier MDR 1980 1; Veh S. 169. 494 BGH NStZ 2012 35. 495 AA Zorn S. 39 ff.; Fischer Rdn. 43a; gegenüber dem konstitutionell zum Argwohn unfähigen Opfer bereitet der offen geführte Angriff aber keinen Unterschied in dessen Verteidigungsmöglichkeiten. 496 BGHSt 4 11; 8 216; 18 37; BGH NJW 1978 709; 2018 3398; BGH NStZ 1995 230; NStZ-RR 2006 43; 2020 313; BGH NStZ 2006 338 m. Bespr. Geppert Jura 2007 270, 274; BGH NStZ 2013 158 m. Anm. Jahn JuS 2013 364; BGH Beschl. v. 5.8.2014 – 1 StR 340/14; BGH Beschl. v. 3.3.2022 – 5 StR 495/21; Schneider MK Rdn. 176 f. Die Kritik zusammenfassend Grünewald S. 127. 497 BGHSt 23 119; 48 255; BGH NJW 1966 1823; BGH bei Holtz MDR 1977 282; BGH NStZ 1997 490 m. Anm. Spendel JZ 1997 1186; BGH NStZ 2008 93; BGH StV 2000 309; 2009 524 m. Anm. Neumann; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/ Momsen § 2 Rdn. 44; Mitsch AnwK Rdn. 52; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 25c; aA Dreher MDR 1970 248; Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 64 f.; Kutzer NStZ 1994 110; M-K. Meyer JR 1979 441 442; Tröndle GA 1973 321; noch anders Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 2 Rdn. 47. Heimtücke bleibt aber möglich, wenn der Täter selbst die Besinnungslosigkeit des Opfers mit Tötungsvorsatz herbeigeführt hat; BGH NStZ 2008 569 m. Anm. Schroeder JR 2008 392. Noch weitergehend lässt BGH NStZ 2013 280 auch eine zwar heimtückisch, aber noch nicht mit Tötungsvorsatz herbeigeführte Bewusstlosigkeit für die Annahme des Mordmerkmals ausreichen; dazu Murmann HRRS 2014 442, 444. 498 BGHSt 18 37 entgegen BGH LM § 211 Nr. 46. 499 BGH NStZ-RR 2006 43; 2020 313; BGH NStZ 2006 338 m. Bespr. Geppert Jura 2007 270, 274; BGH NStZ 2008 93 m. Anm. Bosch JA 2008 389; BGH NStZ 2013 158 m. Anm. Jahn JuS 2013 364; BGH NStZ 2015 639; BGH StV 2009 524 m. Anm. Neumann. Das setzt eine gewisse räumliche Nähe zum Opfer voraus, aber nicht unmittelbare Anwesenheit (verneint von BGH NStZ 2015 215: Abwesenheit für etwa 30 Minuten bei einer Entfernung von mehr als 1 km). 149

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die gleichzeitig getötet wird.500 Dabei reicht die tatsächliche Schutzgewährung aus: Ob der Dritte dem Hilflosen rechtlich verpflichtet ist, bleibt sich gleich.501 bb) Auch psychisch Kranke können heimtückisch getötet werden,502 jedoch nur, sofern sie zur Erkenntnis der Gefahr und zu ihrer Abwehr fähig sind. Ebenso liegt es bei körperlich Schwerstkranken, solange sie noch ansprechbar sind.503 Fehlen die zur Angriffsabwehr erforderlichen Fähigkeiten dagegen, kommt es auf das Ausnutzen der Arg- und Wehrlosigkeit schutzbereiten Pflegepersonals oder anderer Beschützer an.504 cc) Die Tötung Schlafender ist das klassische Beispiel der Heimtücke;505 anders aber, wenn das Opfer gegen seinen Willen vom Schlaf übermannt wurde oder auf Grund anderer Umstände ohnehin zur Abwehr eines Angriffs nicht in der Lage ist, die Wehr- also nicht auf Arglosigkeit beruht.506 Gleiches wie für Schlafende muss für Betrunkene gelten, die sich ohne Arg dem Alkoholgenuss hingegeben haben. dd) Wechselhafte Auslegungen. Mit dem dargestellten Verständnis der Arglosigkeit in der Rspr. ist es nur schwer zu vereinbaren, bei der Tötung eines kleinen Kindes Heimtücke deshalb zu bejahen, weil der Täter den natürlichen Abwehrinstinkt eines Kindes ausgeschaltet hat, indem er das tödliche Gift einem wohlschmeckenden Brei beimischte.507 Das ist aber keine Verfassungsfrage.508 Die Bewertung einer derartigen Tat als Mord kann jedenfalls nicht wegen Fehlens der besonderen Verwerflichkeit in Zweifel gezogen werden. An Erwachsenen wird der Giftmord typischerweise durch Ausschaltung des körpereigenen Alarm- und Abwehrsystems bewerkstelligt; dass das heimtückisch ist, steht außer Frage. Dann aber bedürfte es schon eines besonderen Grundes, um die auf dieselbe Weise ins Werk gesetzte Tötung eines – erhöht schutzbedürftigen – Kleinkindes als minder verwerflich bezeichnen zu können. Ein solcher Grund ist nicht erkennbar. In verschiedener Weise interpretiert hat der BGH hingegen den Begriff der Arglosigkeit in den Fällen, in denen die Tat aus einer Auseinandersetzung des Täters mit dem Opfer heraus geschehen ist. So hatte er Arglosigkeit zunächst als gegeben erachtet, wenn das Opfer zwar möglicherweise einen körperlichen Angriff, aber jedenfalls keinen Anschlag auf sein Leben erwartete.509 In anderen Fällen hatte er die Voraussicht schon einer tätlichen Auseinandersetzung oder ihrer Fortsetzung für einen Ausschluss der Arglosigkeit genügen lassen.510 Maßgebend waren aber stets die Vorstellungen des Opfers, nicht aber, welche Befürchtungen es auf Grund des Vorverhaltens des Täters hätte haben müssen.511 Das konnte zur Bejahung von Heimtücke führen, wenn der Täter seine Angriffsabsichten zwar nicht verbarg, das Opfer sie 500 501 502 503 504 505

BGHSt 32 194 m. Anm. Hirsch JR 1985 340. BGHSt 8 216, 219. BGH JZ 1974 511; OGHSt 1 321, 327; OLG Frankfurt/M. HESt 1 67, 78; KG HESt 1 85; OLG Koblenz HESt 2 277. BGHSt 37 376 m. Anm. Spendel JZ 1997 1185. BGH NStZ 1997 490; 2008 93 m. Anm. Bosch JA 2008 389; BGH StV 2009 524 m. Anm. Neumann. BGHSt 23 119 m. Anm. Dreher MDR 1970 248; BGHSt 48 255 m. Anm. Hillenkamp JZ 2004 48; Otto NStZ 2004 142; BGHSt 64 111; BGH StV 1981 523; 1994 372; BGH NStZ-RR 2004 139; 2020 313; BGH NStZ 2006 338; s. ferner BGH LM § 211 Nr. 5; BGH JR 1951 687; differenzierend Otto BT § 4 Rdn. 31; Jura 2003 612, 619; Schmidhäuser Gesinnungsmerkmale im Strafrecht S. 235; s. ferner H. Jäger MschrKrim. 1978 297, 309: Der Schlaf des Opfers ermöglicht psychologisch die Tat – ein Beleg für die Richtigkeit der Ansicht der Rechtsprechung. Kritisch zur Differenzierung auch Geppert Jura 2007 270, 273; Kargl StraFo 2001 365, 368; Jura 2004 189, 190; Kett-Straub JuS 2007 515, 519; Kretschmer Jura 2009 590; Küper JuS 2000 740, 745; SSW/Momsen Rdn. 39. Dazu auch Fahl Jura 1998 456; Haverkamp GA 2006 586. 506 BGH NStZ 1997 490 m. Anm. Spendel JZ 1997 1186; BGH NStZ 2007 523. 507 So BGHSt 8 216; BGH bei Dallinger MDR 1973 901; wie hier Eisele BT 1 Rdn. 95; Kaspar JA 2007 700; Kett-Straub JuS 2007 515, 520; Kindhäuser/Schramm § 2 Rdn. 26; Neumann/Saliger NK Rdn. 58. 508 AA BVerfGE 45 187, 266; Schmidhäuser JR 1978 265, 270. 509 BGHSt 7 218; 23 119; BGH NJW 1958 189; offen gelassen in BGH GA 1967 244. 510 BGHSt 19 321; 20 301; BGH bei Pfeiffer/Maul/Schulte Anm. 7. 511 Anders aber schon Arzt JR 1979 7, 12; Zorn, Die Heimtücke i.S.d. § 211 II StGB, S. 283 ff., die jeweils – wenn auch mit unterschiedlichen Ansätzen – von einer Normativierung der Arglosigkeit ausgehen. Rissing-van Saan/Zimmermann

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aber aus irgendeinem Grund nicht erkannte oder in ihrer Bedrohlichkeit falsch einschätzte.512 Derart von Zufälligkeiten (auch der Beweislage) abhängende Ergebnisse, deren Unterschiedlichkeit keine Entsprechung in der Anlage des jeweiligen Tatplans findet, wollte der BGH in BGHSt 27 322 grundsätzlich ausschließen513 und hatte deshalb den Rechtssatz aufgestellt, das Opfer sei grundsätzlich nicht ohne Arg, sobald es in eine in offener Feindschaft geführte Auseinandersetzung mit dem Täter verstrickt war. Diese durch den 2. Strafsenat geprägte, das Merkmal der Heimtücke einschränkende Rechtsprechung, welche auch im Schrifttum keinen ungeteilten Beifall gefunden hatte,514 setzte sich nicht durch und wurde aufgegeben.515 Nach der seitdem ständigen neueren Rspr. des BGH ist das Opfer arglos, wenn es im Tatzeit- 110 punkt tatsächlich nicht mit einem Anschlag auf sein Leben oder mit einer erheblichen Verletzung seiner körperlichen Unversehrtheit rechnet.516 Ob es dazu, etwa im Hinblick auf eine vorausgehende feindselige Auseinandersetzung, Anlass hatte oder sich sogar leichtfertig verhielt, ist im Allgemeinen rechtlich ohne Bedeutung (Rdn. 101). ee) Normative Auslegung. In einer Entscheidung aus dem Jahr 2003 hat der 1. Strafsenat 111 jedoch einem Erpresser, der sich in einer von ihm gesuchten Konfrontation mit dem Erpressten überrascht dessen Angriff auf sein Leben ausgesetzt sah, die Arglosigkeit abgesprochen, weil er aufgrund seines eigenen Vorverhaltens mit einem Angriff (hier: Gegenangriff) grundsätzlich hätte rechnen müssen.517 Anders als in BGHSt 27 322 leitet der BGH hier den Schluss auf fehlende Arglosigkeit nicht aus einer im Zeichen feindlichen Verhaltens stehenden Begegnung zwischen Täter und Opfer ab, sondern versucht, die Heimtücke im „Wertungsgleichklang“ mit dem Notwehrrecht normativ auszulegen. Aus der strafrechtlichen Werteordnung, die dem Erpressten als Angegriffenem das Notwehrrecht zugesteht, mit dessen Ausübung der Erpresser als der eigentliche Angreifer grundsätzlich rechnen müsse, leitet der BGH die Schlussfolgerung ab, dass der Erpresser bereits mit seinem Angriff in aller Regel seine Arglosigkeit gegenüber einem späteren Gegenangriff des Erpressten verloren habe. Nach dieser Auffassung genügt in solcher Konstellation zum Ausschluss der Arglosigkeit schon, dass das Opfer mit einem Angriff rechnen muss, auch wenn es dies tatsächlich nicht tut.518 Der Senat begründet die Einschränkung weiter damit, der Gegenwehr wohne hier nicht das Tückische in einem Maße inne, das den gesteigerten Unwert des Mordmerkmals kennzeichne.

512 S. den Sachverhalt in BGHSt 27 322 f.; BGH NStZ 2005 288; 2013 339 f. 513 Vgl. dazu auch BGH NStZ 1983 34. 514 Etwa Arzt JR 1979 7; Geilen GS Schröder 235, 245; Rengier MDR 1979 969; Übersicht bei Rengier NStZ 1986 505. Aus jüngerer Zeit Otto Jura 2003 612, 617.

515 BGHSt 30 105, 113 f. (mit zusammenfassender Darstellung der Vorentscheidungen); BGHSt 33 363 m. Anm. Frommel StV 1987 292; Rengier NStZ 1986 505; Küper JuS 2000 740, 741; damit schwerlich vereinbar BGH StV 1998 543. 516 Vgl. etwa BGH NStZ 2003 146; 2005 691; 2006 97; 2009 30 m. Anm. Schneider; 2009 501; 2010 450; 2011 634; 2013 232; 337; BGH NStZ-RR 2004 14; 2006 235; 2012 371; BGH StraFO 2005 212. Das hat zur Folge, dass das Opfer selbst im Angesicht der vorgehaltenen Schusswaffe noch arglos sein kann; BGH NStZ 2005 688 m. Anm. Mosbacher; 2013 339; 2018 97 m. Anm. Schneider; kritisch hierzu Duttge FS Krey 61. 517 BGHSt 48 207, 210 f. m. Anm. Bendermacher JR 2003 301; Roxin JZ 2003 966; Schneider NStZ 2003 428; Trüg JA 2004 272; Bespr. Widmaier NJW 2003 2788; Bürger JA 2004 298; Zaczyk JuS 2004 750; Quentin NStZ 2005 128; Geppert Jura 2007 270, 276. In Nuancen anders noch BGH NStZ 1991, 233, wo aus dem Umstand, dass das Opfer zuvor selbst eine Tätlichkeit verübt hatte, gefolgert wurde, dass es auch – tatsächlich – mit einem Gegenangriff rechnete. 518 Die normative Einschränkung soll allerdings für Fälle einer bloßen Fortwirkung der Drohung als Dauergefahr nicht tragen: BGHSt 48 207, 212; so lag der Fall bei der Tötung des Erpressers in BGH NStZ 1995 231. Sie ist dementsprechend in einer wenige Wochen später ergangenen Entscheidung des 1. StS zur heimtückischen Tötung eines schlafenden Familientyrannen (BGHSt 48 255) nicht erwogen worden; vgl. dazu Fischer Rdn. 51; Grünewald S. 137; Hillenkamp JZ 2004 48; Mitsch AnwK Rdn. 51. Für eine Übertragung auch auf derartige Fälle Bürger JA 2004 298, 300; Eisele BT 1 Rdn. 102; Rengier NStZ 2004 233, 236; Roxin FS Widmaier 752; dagegen Schneider NStZ 2003 428. Vgl. auch den Regelungsvorschlag von Roxin in: Jahn/Nack S. 24, der die eigene Rettung aus einer die soziale oder physische Existenz bedrohenden Notlage gemäß §§ 32, 34 und 35 aus dem Anwendungsbereich des Merkmals herausnehmen will. 151

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Damit wird letztlich die Prüfung, ob das Opfer berechtigterweise – nämlich im Einklang mit der Werteordnung – arglos war, zum Maßstab für das Mordmerkmal der Heimtücke. Das überzeugt nicht. Im Bemühen um Einzelfallgerechtigkeit wird durch eine solche Normativierung der Heimtücke (genauer: der Arglosigkeit) lediglich die von der Rechtsprechung ansonsten in diesen Fällen bevorzugte gelegentlich angewandte „Rechtsfolgenlösung“519 durch eine Tatbestandslösung ersetzt, die ähnlich der von der Rechtsprechung mit Nachdruck abgelehnten negativen „Typenkorrektur“ die Gefahr uferloser Weite in sich birgt.520 Die Betonung des zusätzlich angeführten Einschränkungsmerkmals der Tücke ist ohne eigenständigen sachlichen Gehalt521 und als Ansatz für eine Bedeutungsbestimmung des Mordmerkmals nach BGHSt 48 207 und, diese Entscheidung für die gleiche Fallkonstellation bestätigend, jetzt BGH NStZ 2022 288 sonst bisher nicht weiterverfolgt worden.522 Bedenken wirft auch die Annahme einer unrechtsmindernden Wirkung der nur unvollständigen Verwirklichung der Voraussetzungen eines Rechtfertigungsmerkmals auf.523 Soweit ersichtlich, stehen andere Senate des BGH der Hinwendung zu einer normativen Einschränkung des Anwendungsbereichs der Heimtücke auf der Tatbestandsseite ablehnend gegenüber.524 Die 2003 ergangene Entscheidung, die von manchen als Vorzeichen eines grundsätzlichen Richtungswechsels der höchstrichterlichen Rechtsprechung interpretiert wurde,525 war bis jüngst deshalb vereinzelt geblieben,526 ist aber vom gleichen Senat in einem gleichgelagerten Fall im Jahr 2021 bestätigt worden.527

113 f) Wehrlosigkeit liegt vor, wenn das Opfer infolge der Arglosigkeit in seiner Verteidigung eingeschränkt ist.528 Wer sich verteidigen, fliehen, Hilfe herbeirufen529 oder in sonstiger Weise dem Anschlag auf sein Leben begegnen oder die Durchführung wenigstens erschweren kann, ist nicht wehrlos, auch wenn seine Abwehr fehlschlägt.530 Maßgebend soll aber auch hier die Lage zu Beginn des ersten mit Tötungsvorsatz geführten Angriffs sein. Kann das Opfer in diesem Moment 519 So noch in einem ähnlich gelagerten Fall der 4. Strafsenat des BGH in NStZ 1995 231. 520 Kritisch insb. Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 2 Rdn. 48; Bürger JA 2004 298; Eschelbach BeckOK Rdn. 38.4 f. u. 43.1 f.; Fischer Rdn. 49–55; Haverkamp GA 2006 586, 592; Hillenkamp FS Rudolphi 472 ff.; JZ 2004 49; Küper GA 2006 310; Nettersheim NStZ 2022 290; Quentin NStZ 2005 128; Saliger JZ 2012 723, 725; Schneider NStZ 2003 428, 430; Zaczyk JuS 2004 750. Der Entscheidung jedenfalls i.E. zustimmend Kaspar JA 2007 699, 701; Klesczewski BT Rdn. 51; Rengier NStZ 2004 233, 236; Roxin JZ 2003 966; ders. FS Widmaier 749 ff.; orientiert an einer Begriffsbestimmung anhand der Zuschreibung der Tatumstände in die Verantwortungssphären von Täter und Opfer auch Müssig FS Dahs 135. Zorn S. 219 ff. befürwortet eine Auslegung des Heimtückemerkmals nach dem Maßstab einer Obliegenheit des Opfers, auf Grund eigenen deliktischen Vorverhaltens für die eigenen Rechtsgüter Sorge zu tragen und deshalb einen Angriff befürchten zu müssen. 521 Fischer Rdn. 53. 522 Eschelbach BeckOK Rdn. 38.5 und 43.2. 523 Zutreffend Quentin NStZ 2005 128, 132; aA Günther JR 1985 268, 270 ff.; Morris (2010). Ausführliche Kritik zu derartigen Normativierungstendenzen Schneider MK Rdn. 160 ff. 524 BGH NStZ 2005 688, 689 (2. StS) m. Anm. Mosbacher; BGH NStZ 2007 523, 525 (4. StS). 525 Vgl. nur Fischer Rdn. 55: „Erosion des Heimtücke-Merkmals“, „möglicherweise Abkehr von der ‚Rechtsfolgenlösung‘“. 526 Zum weiteren Fortgang des Verfahrens im dortigen Fall vgl. BGH NStZ 2005 332 (Verurteilung wegen Verdeckungsmordes; kein Verteidigungswillen des Täters bei objektiv gegebener Notwehrlage). 527 BGH NStZ 2022 288 m. Anm. Nettersheim; Anm. Putzke ZJS 2022 457. 528 BGHSt 32 382; BGH GA 1971 113; BGH bei Pfeiffer/Maul/Schulte Anm. 7; BGH NStZ 1989 364. Sinn SK Rdn. 41 hält das Merkmal der Wehrlosigkeit für funktionslos. Ähnl. Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 2 Rdn. 44; Küper JuS 2000 740, 741; anders Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 24b. Eingehend zur Erforderlichkeit der Kausalbeziehung von Arg- und Wehrlosigkeit Küper FS Beulke 467 ff. 529 BGH NJW 2016 2899; BGH NStZ 2021 287 m. Anm. Schneider, der auf die regelmäßig geringen Erfolgsaussichten des Appells eines in der Öffentlichkeit angegriffenen Opfers an zufällig anwesende Dritte hinweist; BGH Beschl. v. 4.3.2020 – 1 StR 32/20. 530 BGH StV 2016 563. Rissing-van Saan/Zimmermann

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dem Täter nichts Wirkungsvolles entgegensetzen, ist von dessen Wehrlosigkeit selbst dann auszugehen, wenn es im weiteren Verlauf des Kampfgeschehens Abwehrmaßnahmen zu entfalten vermag.531 Auch die Möglichkeit, den Angreifer umzustimmen, kann zu den Verteidigungsmitteln zählen;532 so selbst bei einem 3jährigen Kind.533 Wehrlos kann aber auch sein, wer selbst eine Waffe einsatzbereit in der Hand hält, wenn er sich keines Angriffs von im Gebüsch versteckten, mit Schusswaffen ausgestatteten und zur Tötung bereiten Tätern versieht.534 Wehrlosigkeit wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass das Opfer im letzten Moment die Gefahr erkennt535 oder eine Abwehrbewegung machen kann, ebenso nicht dadurch, dass es nach dem Fehlschlagen des Angriffs dem Täter die Waffe entwindet;536 anders bei zeitweiliger Abwehr des Angriffs.537

g) Ausnutzungsbewusstsein. Die sich ihm darbietende arg- und wehrlose Lage des Opfers 114 muss der Täter bewusst ausnutzen.538 Dazu bedarf es weder längerer Überlegung, wo er die Situation mit einem Blick erfasst,539 noch einer irgendwie gearteten Absicht,540 schon gar nicht, dass er die Arglosigkeit selbst bewusst herbeigeführt oder bestärkt hätte.541 Der Täter muss lediglich die Bedeutung der Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers für sein Vorgehen erkannt haben.542 Das kann sogar dann der Fall sein, wenn ihm dessen Arg- und Wehrlosigkeit unerwünscht ist und er sich erfolglos bemüht, sie zu beseitigen.543 Es ist insbesondere der Fall, wenn er sich bewusst

531 BGH NStZ 2016 405. 532 BGHSt 2 60; 2 251; 11 139; 20 301; BGH NStZ 2014 633; 2018 97 m. Anm. Schneider; BGH NStZ 2021 609 m. Anm. Schneider S. 611. Doch kann nicht jede tatsächliche Gelegenheit ausreichen, in aussichtsloser Weise noch um Erbarmen zu flehen, so zutreffend Puppe NStZ 2009 209 zu BGH NStZ 2009 29; Schauf NStZ 2019 585, 589; ähnlich Schneider NStZ 2018 98. BGH NStZ 2021 609 brauchte sich mit dem erforderlichen Grad an Erfolgsaussicht eines solchen Appells nicht zu befassen, da dort schon die Annahme einer solchen Möglichkeit durch den Tatrichter auf einem Fehler in der Beweiswürdigung beruhte. 533 BGH NJW 1978 709; BGH NStZ 1995 230; vgl. auch BGH NStZ 2006 338: Möglichkeit eines 5-jährigen Kindes, Hilfe zu rufen, den Täter umzustimmen oder den Angriff sonst zu erschweren. 534 BGH NStZ 2015 457: Tötung eines Polizisten, der beim Aussteigen zur Eigensicherung die Waffe zieht, aber dabei davon ausgeht, den verunglückten Verfolgten möglicherweise Erste Hilfe leisten zu müssen. 535 BGH StV 1991 412; BGH NStZ 2003 146; 2006 167; 2012 35; 2015 457; BGH Urt. v. 28.8.2014 – 5 StR 332/14. 536 BGH GA 1971 113. 537 BGH StV 1993 361. 538 Enger Murmann HRRS 2014 442: Erfordernis des planmäßigen Ausnutzens der Arglosigkeit, wofür schon Vorbereitungshandlungen in der Absicht späterer Tötung ausreichen können sollen. Gegen eigenständige Bedeutung des Ausnutzungsbewusstseins für die Tatbestandserfüllung zuletzt Zorn S. 110 ff. 539 BGH NStZ-RR 2005 264; 2020 40; BGH NStZ 2019, 26; 520 m. Anm. Drees; BGH NStZ 2021 226; BGHSt 65 42, 59 m. Anm. Kubiciel JZ 2021 1114; abl. Bespr. Fromm DAR 2021 13, 15; vgl. auch BGH Beschl. v. 23.4.2020 – AK 9/20 (spontaner Wechsel zu anderen Opfern nach gescheitertem Anschlag auf die Haller Synagoge). 540 BGHSt 6 120; 6 329; 22 77, 80; BGH NJW 1967 1140; BGH NStZ 2009 569; 2013 339. Deshalb ist verfehlt die „Segelanweisung“ in BGH NStZ 2020 409 m. abl. Anm. Schneider mit dem Hinweis, der Angeklagte habe vielleicht davon ausgehen können, den Brand zur Nachtzeit ungestört legen und sich dann unbemerkt durch einen Seitenzugang entfernen können – das stellt bei bedingtem Tötungsvorsatz die bewusste Ausnutzung der Arg- und Wehrlosigkeit der schlafenden Bewohner und Gäste nicht in Frage. 541 BGH NStZ 2006 338 m. Bespr. Geppert Jura 2007 270, 274; BGH NStZ 2006 502; 2014 639; 2022 541 m. Anm. Schneider; Kaspar JA 2007 699. Auch im Fall der Tötung des konstitutionell Hilflosen ist nicht Voraussetzung, dass der Täter die Arg- und Wehrlosigkeit eines schutzbereiten Dritten selbst herbeiführt: BGH NStZ 2008 93; 2013 158 m. Anm. Jahn JuS 2013 364. 542 BGH GA 1979 337; BGH NStZ 1981 140 m. Anm. Burgsmüller S. 340; BGH NStZ 2003 535; 2008 510; 2013 232; 2014 639; 2015 31; 214; BGH StraFo 2005 212; BGH NStZ-RR 2017 278; BGH Urt. v. 25.1.2023 – 6 StR 163/22. Einen Überblick über die neuere Rechtsprechung gibt Rengier FS Küper 478 ff. 543 BGH NStZ 2013 339. 153

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ist, dass die Ahnungslosigkeit des Überfallenen die Durchführung der Tat erleichtert,544 kann aber auch zutreffen, wenn er anders vorgehen könnte, jedoch aus wohlerwogenen Gründen in bestimmter Weise handelt.545 Darin wirkt das frühere Mordmerkmal der Überlegung insofern weiter, als derart überlegtes Handeln das Ausnutzungsbewusstsein konstituiert (zu den niedrigen Beweggründen vgl. Rdn. 82).546 Auch sonst kann überlegtes Handeln ein Anzeichen sein, welches die Bejahung der Mordalternative nahelegt, selbst wenn die Voraussetzungen des § 21 vorliegen.547 Demgegenüber kann Spontaneität des Tatentschlusses im Zusammenhang mit der Vorgeschichte und dem psychischen Zustand des Täters ein Beweisanzeichen dafür sein, dass ihm das Ausnutzungsbewusstsein fehlt.548 Bei erhaltener Einsichtsfähigkeit ist aber die Fähigkeit des Täters, die Tatsituation in ihrem Bedeutungsgehalt für das Opfer realistisch wahrzunehmen und einzuschätzen, im Regelfall nicht beeinträchtigt.549 Nimmt der Täter infolge hoher Erregung die Lage des Opfers nur in einer äußerlichen, nicht in das Bewusstsein dringenden Weise wahr, fehlt es also an der Bedeutungskenntnis, so liegt ein Ausnutzen nicht vor.550 Hier kann die affektbedingte Bewusstseinstrübung rechtserheblich sein. Denn in einem solchen Fall wird die besondere Lage des Opfers für den bewussten Willensbildungsprozess des Täters nicht kausal, wenn er sich zur Tötung ohne Rücksicht auf die für die Tatausführung gegebene günstige Situation entschließt. Ob und welche tatsächlichen Auswirkungen die affektive Erregung auf die Erkenntnisfähigkeit des Täters in der Tatsituation und auf sein Bewusstsein gehabt hat, bedarf aber auch bei Eintritt einer affektiv bedingten tiefgreifenden Bewusstseinsstörung i.S.d. § 21 StGB sorgfältiger Prüfung.551 Will der Täter durch die Tat auch seinem eigenen Leben ein Ende setzen, liegt Fehlen des Ausnutzungsbewusstseins nahe, wenn nicht die Ausnutzung der Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers gerade unverzichtbarer Bestandteil des Tatplans gewesen ist.552 Auch fehlt es am Ausnutzungsbewusstsein, wenn der Täter irrig annimmt, das Opfer habe die Aggressivität des Täters 544 BGH NStZ 1983 34; 1993 341; 1997 490 m. Anm. Spendel JZ 1997 1186; BGH NStZ 2013 232; BGH StV 1985 235; BGH LM § 211 Nr. 46; krit. Heine S. 152 (mehr als Rahmenbewusstsein nicht feststellbar). 545 BGHSt 2 251; 6 120; BGH NStZ-RR 2004 79. 546 Geilen JR 1980 309, 313; Köhler GA 1980 130; JZ 1980 239; JuS 1984 762; Rengier BT 2 § 4 Rdn. 89; ähnlich Arzt/ Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 2 Rdn. 49. 547 BGHSt 34 355, 359; BGH NStZ 1999 506; 2008 510, 512; 2009 501 m. Anm. Hecker JuS 2010 79; BGH NStZ 2009 569; BGH NStZ-RR 2010 175; BGH StV 2018 735; BGH Urt. v. 9.7.2015 – 3 StR 577/14. 548 BGH NStZ 2006 167; 2009 30; 2011 634; 2012 270; 2014 507 m. Anm. Schiemann; BGH NStZ 2014 574 m. Anm. Liebhart; BGH NStZ 2014 639; 2015 392; 2019 142 m. Anm. Drees; BGH NStZ 2021 162 m. Anm. Grünewald; BGHSt 65 42, 60; BGH NStZ-RR 2017 278; 2021 374; 2022 47. Vgl. aber auch BGH NStZ-RR 2005 264. Widerlegt werden kann die Indizwirkung durch eine Zäsur im äußeren Handlungsablauf; BGH NStZ 2009 569. 549 BGH NStZ 2008 510; 2016 148; 2018 97 m. Anm. Schneider; BGH NStZ 2019 142; 520, beide jew. m. Anm. Drees; BGH NStZ 2020 348; 2022 541 m. Anm. Schneider; BGH NStZ 2023 33; BGH StV 2010 287, 289; BGH NStZ-RR 2010 175; 2020 40; BGH StraFo 2014 433; Dannhorn NStZ 2007 297, 299 (aus psychiatrischer Sicht). Ähnlich die Verknüpfung der Wahrnehmungs- mit der Schuldfähigkeitsprüfung durch BGH NStZ-RR 2017 278. Anders Fischer Rdn. 80a. Auch die Rechtsprechung hebt gelegentlich umgekehrt gerade hervor, dass psychische Ausnahmezustände auch unterhalb der Schwelle des § 21 der Annahme des Ausnutzungsbewusstseins entgegenstehen könnten; BGH NStZ 2007 330; 2011 634; 2014 507 m. Anm. Schiemann; 2014 574 m. Anm. Liebhart; vgl. aber auch BGH Beschl. v. 20.4.2022 – 6 StR 126/22 (Ausnutzungsbewusstsein im psychotischen Verfolgungswahn). 550 BGHSt 6 120; 329; 30 105, 117; BGH StV 1981 523; 1983 458; 1985 235; BGH NStZ 2002 368 (schwere Persönlichkeitsstörung); 2006 167 (Entladung eines „spontanen Aggressionsstaus“); 2007 330; 2011 634; 2013 709; 2015 392; BGH NStZ-RR 2020 136 (angst- und erregungsbedingter Verteidigungswille); BGH Urt. v. 25.11.2004 – 5 StR 401/04; BGH Urt. v. 1.2.2005 – 5 StR 529/04 (in NStZ 2005 384 nicht abgedr.); Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 25; dazu Arzt JR 1979 7, 12; Rengier MDR 1980 1, 3; abw. Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen § 2 Rdn. 43. 551 BGH NStZ 2003 535; 2005 688 m. Anm. Mosbacher (Opfer macht seine Arg- und Wehrlosigkeit ausdrücklich deutlich); 2009 571; BGH StraFo 2014 433. 552 BGH NStZ 2006 503 („Geisterfahrt“ ohne Licht in Suizidabsicht); BGH VRS 140 41, 45 f. (spontaner Selbsttötungsentschluss des zudem erheblich alkoholisierten Täters); Geppert Jura 2007 270, 274 u. 276. Rissing-van Saan/Zimmermann

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erkannt und deshalb mit einem erheblichen Angriff auf seine körperliche Unversehrtheit gerechnet.553 Ein Ausnutzen einer nicht auf Arglosigkeit beruhenden Wehrlosigkeit reicht nach der gegenwärtigen Auslegung des Heimtückemerkmals nicht aus.554 Handelt es sich, vom Täter erkannt, um die Tötung eines schlafenden Opfers, ist der klare 119 Befund der Arg- und Wehrlosigkeit durch noch so heftige Gemütserregung nicht in Frage zu stellen;555 ebenso verhält es sich beim überraschenden Schuss in dessen Rücken.556 Hat der Täter mit direktem Tötungsvorsatz gehandelt, bedarf im Rahmen der Gesamtwürdigung der näheren Erörterung, ob er die Situation seines Opfers schon deshalb in den Blick genommen haben könnte, um seinen Tatentschluss erfolgreich umzusetzen.557 Der mit dem Ausnutzungsbewusstsein verlangte Ursachenzusammenhang558 ist jedoch 120 nicht als conditio sine qua non des Tatentschlusses zu verstehen. Die Frage, ob der Täter ohne die Ahnungslosigkeit des Opfers zur Tötung geschritten wäre, gilt einem hypothetischen Sachverhalt und ist daher unbehelflich.559 Maßgebend ist, ob die Lage des Opfers das Vorstellungsbild und den Motivationszusammenhang des Täters beeinflusst hat.560 Allerdings wird in der Wissenschaft nicht ohne Grund bemängelt, dass keine einheitliche 121 Linie der Rspr. hinsichtlich der Auslegung des subjektiven Kriteriums des Ausnutzungsbewusstseins erkennbar ist.561 Der Eindruck einer gewissen Beliebigkeit entsteht schon deshalb, weil das Ergebnis der richterlichen Wertung von den Umständen des Einzelfalls abhängig ist, die zwar einer alle objektiven und subjektiven Tatumstände umfassenden Gesamtschau unterzogen werden müssen, sich aber als Indizien für oder gegen ein Ausnutzungsbewusstsein einer festen Zuordnung im Sinne eines Regel-Ausnahmeverhältnis entziehen.562 Andererseits bietet es sich aber an, diesen Umstand zu nutzen, um bei Fallgestaltungen, in denen die Verhängung der lebenslangen Freiheitsstrafe unangemessen erscheint und nicht auf andere Weise umgangen werden kann, durch Verneinung des Ausnutzungsbewusstseins die zwingende Rechtsfolge des § 211 zu vermeiden.563 In diesem Sinne bleibt angesichts der objektiven Strenge des Mordmerkmals dieses Ventil für die Schwurgerichtspraxis unverzichtbar.564 Der Vorwurf, die von Fall zu Fall unterschiedliche Bewertung etwa von hochgradigen Erregungszuständen, Alkoholisierung, Medikamenten- oder Drogeneinfluss beim Täter oder der Spontaneität eines Tatentschlusses mute willkürlich an,565 erscheint aber deshalb nicht unberechtigt. Hier wäre im Rahmen einer Tötungsreform zu erwägen, ob das Merkmal der Heimtücke durch inhaltliche Vorgaben im Gesetz, die nach dem Sinn des Merkmals

553 BGH NStZ 2005 331; 2007 268: Vorherige Ankündigung der Tat. BGH Beschl. v. 25.8.2016 – 2 StR 559/15: Geräuschvolles Imponiergehabe vor dem Angriff. Andererseits BGH NStZ 2009 264: Ausnutzen einer Überraschungssituation nach Tatankündigung. 554 BGH StV 2007 229; BGH NStZ 2007 523 (Tötung eines nicht arglos Eingeschlafenen); BGH Beschl. v. 9.4.2014 – 5 StR 106/14; Küper JZ 2006 609. 555 BGH NStZ-RR 2004 139 m. abl. Anm. Seebode StV 2004 596. Vgl. zur Bedeutung einer offensichtlichen Tatsituation für das Ausnutzungsbewusstsein eines wahnhaft im „destruktiven Impulsdurchbruch“ handelnden, aber kognitiv nicht beeinträchtigten Täters auch BGH Beschl. v. 9.4.2014 – 5 StR 106/14. 556 BGH NStZ 2018 97 m. Anm. Schneider. 557 BGH NStZ-RR 2017 278. 558 BGH StV 1981 277; 400; BGH NStZ 1983 34; 1987 554. 559 BGH NStZ 1984 506; 1985 216; 1987 173; 2005 688; 691; BGH StraFo 2005 212; anders Köhne Jura 2009 748, 751; Neumann/Saliger NK Rdn. 72. 560 Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 25a. 561 Deckers Zum Heimtücke-Merkmal des § 211, Abschlussbericht der Expertengruppe zur Reform der Tötungsdelikte des BMJV (2015) 443, 444; Rengier FS Küper 473, 478 ff.; Engländer NStZ 2018 95; Schneider MK Rdn. 195; ders. NStZ 2020 410: „Begrenzung nach Maßgabe apokrypher Verwerflichkeitserwägungen“. 562 BGH NStZ 2013 232, 233 f.; 2014 507, 508 f. 563 Vgl. z.B. BGH NStZ 2009 569, 570 u. 571 f.; 2012 270, 271; 2013 470; 709, 710. 564 Drees NStZ 2019 143 gg. Schneider MK Rdn. 195 f. 565 So Schiemann NStZ 2014 510; ähnlich schon Schneider NStZ 2009 297, 299 und jetzt NStZ 2020 410, 411. 155

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Mord

die gesteigerte Gefährlichkeit des Tätervorgehens für das Opfer im Blick haben und opferzentriert angelegt sind,566 näher umschrieben oder konkretisiert werden könnte.567 122 Im Übrigen sind die Beweggründe des Täters auf der Tatbestandsseite grundsätzlich ohne rechtliche Bedeutung.568 Es kommt nicht darauf an, ob dieser aus nicht besonders verwerflichen, vielleicht sogar menschlich noch begreiflichen Beweggründen handelt,569 ob er einer raschen Eingebung folgt oder aus einer entschuldbaren heftigen Gemütsbewegung heraus zur Tat schreitet,570 wenn denn noch das erforderliche Ausnutzungsbewusstsein gegeben ist. Auch die Persönlichkeitsartung des Täters ist im Prinzip ohne Belang.571

122a h) Feindselige Willensrichtung. Zurückgehend auf eine Entscheidung des Großen Senats aus dem Jahr 1956 sollte Heimtücke allerdings dann ausscheiden, wenn der Täter meinte, mit der Tötung zum Besten des Opfers zu handeln, weil es ihm dann an der für das Ausnutzen der Argund Wehrlosigkeit demnach kennzeichnenden feindseligen Willensrichtung fehle.572 Mit einem Urteil aus dem Jahr 2019 hat der 5. Strafsenat den Anwendungsbereich dieser Einschränkung des Merkmals fast vollständig zurückgenommen.573 An der feindseligen Willensrichtung fehlt es danach nur dann, wenn die Tötung dem ausdrücklichen Willen des Getöteten entspricht – was abseits von Sonderfällen des konsensualen erweiterten Suizids574 in der Regel aber bereits die Arglosigkeit des Opfers entfallen lassen oder die Sperrwirkung des § 216 StGB auslösen wird575 – oder wenn sie mit dem mutmaßlichen Willen des zu einer autonomen Entscheidung nicht mehr fähigen Opfers geschieht – was aber häufig auch schon dessen konstitutionelle Fähigkeit zum Argwohn in Zweifel geraten lassen wird (dazu Rdn. 104). Im letzteren Fall soll neben der subjektiven Zielsetzung des Täters objektiv erforderlich sein, dass die Tat nach einer anerkennenswerten und nachvollziehbaren Wertung im wohlverstandenen Interesse des Opfers liegt. Nicht mehr vom Anwendungsbereich der Einschränkung erfasst ist damit der Fall, dass der Täter zwar annimmt, zum Besten des Opfers zu handeln, aber bewusst davon absieht, es zu fragen. Schon zuvor hatte die Rechtsprechung Fälle vom Anwendungsbereich ausgenommen, in denen das Opfer seinen gegenteiligen Willen sogar bekundet hatte.576 Abseits hiervon hatte sie auch bisher gelegentlich darauf abgestellt, dass sich in einer oberflächlich vorhandenen Mitleidsmotivation sogar Feindseligkeit gegenüber dem Lebensrecht eines schwerkranken Opfers äußern kann.577

566 So zutreffend Schneider Abschlussbericht BMJV S. 877 f. 567 Die Expertengruppe zur Reform der Tötungsdelikte hat insoweit empfohlen, das Merkmal auf die Ausnutzung einer besonderen Schutzlosigkeit neben der Arg- und Wehrlosigkeit zu erstrecken (Abschlussbericht BMJV 2015 S. 43 f.). BGH NJW 1958 189; BGH LM § 211 Nr. 46. BGHSt 3 330. BGHSt 2 60; 11 139; BGH NJW 1978 709; aA Rengier MDR 1980 3. BGH NJW 1951 204. Bis 2019 st. Rechtspr. seit BGHSt 9 385; 30 105, 116; 37 376; BGH b. Eser NStZ 1981 387; BGH NJW 1978 709; BGH StV 1989 390; BGHR StGB § 211 II Heimtücke 10; BGH NStZ 2006 338 m. Bespr. Geppert Jura 2007 270, 274; s. ferner BGHSt 3 330, 333; OGHSt 1 321, 327; 2 389; zustimmend Busch FS Rittler 287, 295; Hassemer JuS 1971 626; kritisch Arzt/ Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 2 Rdn. 46; Bockelmann ZStW 74 (1962) 304; Geilen JR 1980 309, 312; Grünewald S. 129; Jescheck JZ 1957 386; Klesczewski BT Rdn. 58; R. Lange GS Schröder 217, 231; Mitsch JuS 1996 214; Otto BT § 4 Rdn. 18; Jura 2003 612, 619; Rengier BT 2 § 4 Rdn. 81; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 25b; Zorn S. 124 ff.; differenz. Mitsch AnwK Rdn. 57. 573 BGHSt 64 111 m. Anm. Mitsch NJW 2019 2416; Wachter NStZ 2019 722; Bespr. Theile ZJS 2019 525; Momsen/Schwarze JR 2020 232; Stam ZIS 2020 336. 574 Zum erweiterten Suizid schon BGH NStZ 1995 230 m. Anm. Winckler/Foerster NStZ 1996 32; Mielke NStZ 1996 477; außerdem Foerster FS Hamm 83; Witteck JA 2009 292. 575 Mitsch NJW 2019 2416; Momsen/Schwarze JR 2020 232, 236; zur Sperrwirkung des § 216 Rissing-van Saan LK § 216 Rdn. 9. 576 BGH NStZ-RR 2000 327. 577 BGH NStZ 2008 93 m. Anm. Bosch JA 2008 389; ähnl. BGH StV 2009 524 m. Anm. Neumann.

568 569 570 571 572

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II. Die einzelnen Mordmerkmale

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Der 5. Strafsenat nimmt für seine Auffassung die Grundsatzentscheidung des Großen Senats zur Rechtsfolgenlösung in BGHSt 30 105 (dazu Rdn. 184 ff.) in Anspruch. Ihr entnimmt er den Willen des Großen Senats, anstelle von Restriktionen auf der Tatbestandsebene Ergänzungen für außergewöhnliche Fälle, in denen die Verhängung der Höchststrafe als unangemessen erscheint, nur mehr auf der Rechtsfolgenseite vorzunehmen.578 Die Benennung der beiden dennoch in Betracht verbleibenden Fallgruppen durch den Senat bemäntelt, dass nach seinen Kriterien konsequenterweise nur ein geringer praxisrelevanter Anwendungsbereich für die Einschränkung der Tatbestandsseite des Merkmals nach Maßgabe der feindseligen Willensrichtung verbleibt. Es handelt sich im Wesentlichen nur um die Fälle der Tötung eines zur autonomen Willensbildung nicht mehr fähigen schwerstkranken Opfers unter Ausnutzung der Arg- und Wehrlosigkeit eines schutzbereiten Dritten. Der Tendenz der Entscheidung des 5. Strafsenats ist zuzustimmen. Angesichts der gefährlichkeitszentrierten Begründung des Mordmerkmals (dazu Rdn. 94) erscheint konsequent, der bedenklich fortschreitenden Subjektivierung der Anwendungsvoraussetzungen (Rdn. 5, 6) Einhalt zu gebieten – auch wenn die Entscheidung in dieser Hinsicht nicht weit genug geht.579 Ungeachtet der Bedenken, denen die Rechtsfolgenlösung durch BGHSt 30 105 angesichts nach wie vor fehlender Verankerung im Gesetz ausgesetzt ist (Rdn. 125, 184; Rissing-van Saan LK Vor §§ 211 ff. Rdn. 154 f.), ist die Behandlung der angesprochenen Ausnahmefälle auf der Rechtsfolgenseite – in einem wesentlich engeren Rahmen als nach dem bisherigen Verständnis – ausreichend geeignet, eine flexible Reaktion auf die Sonderlage des Täters zu gewährleisten.580 Abseits der engen Anwendungsvoraussetzungen der Rechtsfolgenlösung wird dieser Lage in einschlägigen Fällen zudem häufig durch die schuldmindernde Wirkung eines tatauslösenden Affekts Rechnung zu tragen sein.581 Der Senat hat seinen Ansatz wenige Monate später durch Bestätigung einer Verurteilung wegen versuchten Mordes in einem Fall fortgesetzt, in dem eine mit der Betreuung überforderte und mittelgradig depressive Angeklagte versucht hatte, ihren pflegebedürftigen demenzkranken Ehemann im Zuge eines erweiterten Suizids mit Tabletten zu töten.582 Die Entscheidung weist darauf hin, dass der die feindselige Willensrichtung begründende Umstand, dass die Täterin den mutmaßlichen Willen des Opfers außer Acht gelassen habe, nicht strafschärfend berücksichtigt werden darf. Weitere Korrekturen des inneren und äußeren Tatbildes der Heimtücke hat die Rechtsprechung für die tatbestandliche Ebene bisher abgelehnt. Die Berücksichtigung außergewöhnlicher Umstände ist der Rechtsfolgenseite vorbehalten (Rdn. 184 ff.).

122b

122c

122d

122e

i) Allgemeine Einwände des Schrifttums. Dem so umschriebenen Begriff der Heimtücke hält 123 ein Teil des Schrifttums entgegen, er bringe nicht zum Ausdruck, worin die besondere Verwerflichkeit der Tat liege,583 er erfasse jede Tötung ohne offene Kampfansage584 und berücksichtige nicht, dass Heimtücke manchmal gar nicht Ausdruck von Verschlagenheit und Feigheit, sondern einfach die Waffe des Schwachen und Wehrlosen gegen Übermacht, Brutalität und Gewalt sei.585 Das 578 Dieses Verständnis von BGHSt 30 105 wird durch die damaligen Entscheidungsgründe nicht aufgedrängt, aber auch nicht ausgeschlossen; so Schneider MK Rdn. 202 m. Fn. 965 gg. Mitsch NJW 2019 2416; Stam ZIS 2020 336, 342.

579 Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 69; Mitsch NJW 2019 2416; Rengier BT 2 Rdn. 84; Schneider MK Rdn. 202; Wachter NStZ 2019 722.

580 So auch Schneider MK Rdn. 202. Dass ein Ansatz zur Begrenzung der Reichweite des Merkmals in einer objektiven Typenkorrektur nach Maßgabe einer unrechtsmindernden Wirkung auch der unvollständigen Verwirklichung eines Rechtfertigungsgrundes gefunden werden könnte (so Momsen/Schwarze JR 2020 232 unter Verweise auf Morris; ihnen folgend Eschelbach BeckOK Rdn. 55.2), scheint zweifelhaft und kann jedenfalls nicht auf die Gründe von BGHSt 64 111 gestützt werden. 581 Schneider MK Rdn. 202. 582 BGH Beschl. v. 9.1.2020 – 5 StR 628/19. 583 Eser DJT-Gutachten D 44; Köhler JuS 1984 762; Otto ZStW 83 (1971) 39, 63. 584 Niese JZ 1953 549. 585 Jescheck JZ 1957 386; Grünewald S. 125 f. Jedoch ist die Heimtücke deshalb keineswegs typischerweise das „Mordmerkmal der Frauen“, so zutreffend U. Schneider NStZ 2015 64. 157

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§ 211

Mord

BVerfG hat sich der Kritik angeschlossen,586 ohne allerdings seine Vorstellungen zu präzisieren (Rdn. 33). Die Lehre findet, sofern sie nicht eine „Typenkorrektur“ aller Mordmerkmale mit Hilfe eines allgemeinen Verwerflichkeitsurteils fordert (Rissing-van Saan LK Vor §§ 211 ff. Rdn. 124 f.), das speziell die Heimtücke ausmachende Kriterium in verschiedenen Varianten eines verwerflichen Vertrauensbruchs587 oder, noch allgemeiner, im Missbrauch sozial-positiver Verhaltensmuster.588 Vereinzelt werden auch andere Begriffsbestimmungen befürwortet.589 Die Kritik der Lehre ist in ihrer Allgemeinheit unberechtigt. Die Rechtsprechung erfasst die 124 ganz große Mehrzahl der Fälle von Heimtücke zutreffend; ihre Formel von der Ausnutzung der Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers stimmt überein mit elementaren Sicherheitsbedürfnissen der Bevölkerung. So wird man das gegen den gesteigerten Unwert dieser Begehungsweise ins Feld geführte Argument, dem Opfer sei ein plötzlicher Überfall im Zweifel lieber als längere Todesangst,590 dahin zurechtzurücken haben, dass ihm am liebsten doch wohl die Gelegenheit wäre, Hilfe herbeizuholen oder sich zu verteidigen.591 Prüft man demgegenüber das anfänglich auch von den Gerichten erwogene Merkmal des Vertrauensbruchs, so erweist es sich als deutlich unterlegen. Abgesehen davon, dass der Begriff des Vertrauens schillert592 und zusätzlicher Korrekturen durch wiederum das unbestimmte Merkmal der Verwerflichkeit bedarf, und abgesehen davon, dass – etwa mit dem Meuchelmord – viel zu viele Sachverhaltsgestaltungen von der gebotenen Würdigung als Mord ausgenommen bleiben,593 besteht keine Kongruenz zwischen Vertrauensbruch und gesteigertem Unwert der Tat. 125 Die nachfolgenden Beispiele sind geordnet nach der fallenden Intensität des Vertrauens, das das Opfer seiner Umgebung entgegenbringt.594 Es erweist sich, dass dieser abnehmenden Vertrauenslinie keine ebensolche Linie verminderter Verwerflichkeit entspricht: a) Grenzgänger erschlägt auf dem Weg Mädchen, das er über die Grenze führen soll;595 b) Tochter gibt todkrankem Vater heimlich Gift;596 Familientötung zum vermeintlichen Besten der

586 BVerfGE 45 187, 259 ff. Siehe im Übrigen die Kritik von Schneider an den gegenteiligen und überwiegend auf dem Bewertungsgrundsatz der besonderen Verwerflichkeit aufbauenden Vorschlägen in der Wissenschaft in MK Rdn. 204 ff. 587 Hassemer JuS 1971 626; Jescheck in: Jescheck/Triffterer S. 127, 130; Kion JuS 1967 499; Otto ZStW 83 (1971) 39, 63 f.; ders. BT § 4 Rdn. 25; Schaffstein FS H. Mayer 419, 428 ff.; Schmidhäuser Gesinnungsmerkmale im Strafrecht S. 232 ff.; ders. FS Würtenberger 91, 104 ff.; JR 1978 265, 269; Eb. Schmidt DRZ 1949 241, 245; Staiger in: Jescheck/Triffterer S. 181, 185; noch weitergehend R. Lange Schröder-GedS S. 217, 233, Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 26 f.; Wachter NStZ 2019 722, 723; dagegen BGHSt 28 210; 30 105; BGH NStZ-RR 2007 106; Arzt JR 1979 7; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 2 Rdn. 50; Eschelbach BeckOK Rdn. 37.1 ff.; Fischer Rdn. 45 ff.; Geilen JR 1980 309, 313; Schröder-GedS S. 235, 253 ff.; Grünewald S. 130 ff.; Kargl StraFo 2001 365, 369; Kratzsch JA 1982 401, 403; Köhler JuS 1984 762; Kubik/Zimmermann StV 2013 584; Lackner NStZ 1981 349; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 6; Matt/Renzikowski/Safferling Rdn. 53 f.; Maurach/Schroeder/ Maiwald/Hoyer/Momsen § 2 Rdn. 43; Mitsch JuS 1996 214; Neumann/Saliger NK Rdn. 49; Rengier MDR 1979 969, 972; Roxin FS Widmaier S. 746; Schneider NStZ 2003 429; MK Rdn. 204 ff.; Wessels/Hettinger/Engländer BT 1 Rdn. 61 u. 72; Woesner NJW 1978 1025; zurückhaltend Sinn SK Rdn. 44. Übersicht bei Küper JuS 2000 740, 745. 588 M.-K. Meyer JR 1979 441, 485; dazu Rengier NStZ 1982 225; Roxin FS Widmaier 747. 589 Frommel StV 1987 292, 295 (Provokation und Verzweiflung); Jakobs JZ 1984 996 (Bruch geforderten Vertrauens); Langer JR 1993 133, 140 (Bruch besonderen gegenseitigen Vertrauensverhältnisses); Müssig Mord und Totschlag S. 428; FS Dahs 138 (institutionell begründetes Garantieverhältnis für das Leben des Opfers); Schmoller ZStW 99 (1987) 389, 415 (überlegte, im Verborgenen vorbereitete Tötung; dazu Roxin FS Widmaier S. 748); Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 88; Spendel JR 1983 269, 273; StV 1984 45; Wessels/Hettinger/Engländer BT 1 Rdn. 61 (tückische, verschlagene Gesinnung); s. ferner Günther JR 1985 268, 274 (außergewöhnl. Umstände als teilw. Unrechtsminderung). 590 Otto ZStW 83 [1971] 39, 63. 591 Zur Belanglosigkeit derartiger Einwände zutreffend Schneider Abschlussbericht BMJV S. 876 f. 592 Geilen GS Schröder 235, 249, 253 ff.; Roxin FS Widmaier 747. 593 Arzt JR 1979 7, 11. 594 Zum Verfahren Schmidhäuser FS Würtenberger 91, 105. 595 OGHSt 1 143. 596 Schmidhäuser Gesinnungsmerkmale im Strafrecht S. 236. Rissing-van Saan/Zimmermann

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Opfer;597 c) Tötung eines Schlafenden;598 d) Täter dringt über Leiter ins Schlafzimmer des Opfers ein, das Opfer geht allein durch den Wald599 oder arbeitet auf dem Feld;600 e) Tötung eines brutalen Familientyrannen von hinten;601 f) Tötung Gefangener von hinten;602 g) Opfer hat Grund zur Vorsicht und ist bewaffnet;603 h) Erpresser vertraut irrig seiner Stärke;604 i) Täter tötet bei einverständlicher Schlägerei durch überraschenden Waffeneinsatz.605 Mustert man die Fälle durch, so hat im Falle b) das Opfer gewiss besonderes Vertrauen zum Täter; für die Qualifikation der Tat als Totschlag ist dieses Kriterium aber irrelevant. Die Tötung Schlafender ist zwar der klassische Fall der Heimtücke und sollte es bleiben;606 ob das Opfer aber nicht nur arglos war, sondern dem Täter darüber hinaus Vertrauen entgegengebracht hat, kann je nach Sachlage verschieden sein (Fälle c, d). In den Fällen e–i ist das Opfer sicher nicht vertrauensselig. Gleichwohl lässt sich derjenige, der seinen Erpresser oder den Familientyrannen tötet, nicht mit dem Täter im Staschinsky-Fall oder mit jemandem, der Gefangene oder den Kontrahenten in der Schlägerei meuchelt, auf eine Stufe stellen.607 Zudem erweist das Kriterium seine Schwächen, sobald man Tötungen durch ein und dieselbe Person mit und ohne Vertrauensbruch parallelisiert. Ob der Täter die arglose Ehefrau auf gemeinsamem Waldspaziergang tötet oder ihr im Wald aus dem Hinterhalt auflauert, bleibt sich gleich.608 Der besondere Unwertgehalt der Heimtücke kann somit nicht oder zumindest nicht nur in 126 dem Bruch entgegengebrachten Vertrauens liegen.609 Das verdeckt zwar nicht den Umstand, dass in bestimmten Grenzfällen (s. Fälle e, h) auch die Rechtsprechung eine allseits befriedigende Lösung nicht anbieten kann. Weitere Versuche, eine Lösung auf der Tatbestandsseite des Merkmals zu finden, erscheinen aber nicht aussichtsreich und führen da, wo sie, wie im Erpresserfall BGHSt 48 207, vereinzelt nach anderen Kriterien als dem des verwerflichen Vertrauensbruchs unternommen worden sind, in die Irre (vgl. oben Rdn. 111 f.). Die Rechtsprechung berücksichtigt Grenzsituationen deshalb bisher auf der Rechtsfolgenseite (Rdn. 184 ff.), welche eine elastische Reaktion auf die besondere Lage des Täters ermöglicht – eine Lösung, die allerdings nicht frei von rechtlichen Bedenken ist, solange sie im Gesetz keine Stütze hat (siehe Rissing-van Saan LK Vor §§ 211 ff. Rdn. 154a).

j) Unterlassung. Die Tat kann auch durch Unterlassen begangen werden.610 Der Garant, der 127 zusieht, wie sein ahnungsloser Schützling in eine wohl vorbereitete Falle gelockt wird und ihn aus eigensüchtigen Gründen nicht warnt, nutzt dessen Arg- und Wehrlosigkeit aus; auch die Gleichstellung mit aktivem Tun (§ 13) ist dann gerechtfertigt. Auf solche Mehr-Personen-Konstella597 598 599 600 601 602 603 604

BGHSt 9 385; BGH NStZ 2006 338. BGHSt 23 119; 48 255; BGH NStZ 2006 338. Schmidhäuser Gesinnungsmerkmale im Strafrecht S. 235. BGHSt 3 183. BGH NJW 1966 1823; Otto ZStW 83 (1971) 39, 64. BGHSt 2 251; 6 120; OGHSt 3 73. BGHSt 18 87. BGH NStZ 1995 231; Otto ZStW 83 (1971) 39, 64; Schaffstein FS H. Mayer 419, 430; Stock SJZ 1947 529; vgl. aber BGHSt 48 207, dazu oben Rdn. 111. 605 Hofmann NStZ 2011 66. 606 Dreher MDR 1970 248. 607 AA Schaffstein FS H. Mayer 419, 430. 608 Rengier MDR 1980 1, 5; Roxin FS Widmaier 747. 609 BGHSt 30 105, 116; BGH NStZ-RR 2007 106; siehe auch BGH NStZ 2005 688, 689 f. und NStZ 2013 339, 340 in Fällen, in denen der Täter mit der Drohung, das Opfer zu töten, diesem mit einer Schusswaffe in der Hand entgegentritt, das Opfer die Ernsthaftigkeit der Drohung jedoch nicht realisiert. 610 Fischer Rdn. 44b; Rengier FS Streng 125 ff.; aA Arzt FS Roxin (2001) 855, 857 ff.; A. Kaufmann S. 289; Rauber S. 61 ff.; Sinn SK Rdn. 51. Mitsch FS Kreuzer 371, 385 und NJW 2021 330 plädiert de lege ferenda für eine Beschränkung auf die aktive Begehungsform. 159

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§ 211

Mord

tionen ist die Möglichkeit aber nicht beschränkt. Auch wer als Garant eine bevorstehende Explosion nicht verhindert, obwohl er weiß, dass die zu schützende Person sich ahnungslos im Gefahrenbereich aufhält, handelt heimtückisch.611 Erkennt das Opfer in einem Fall zeitlich gestreckten Verlaufs nach Eintritt der Lebensgefahr, dass der Garant es sterben lassen will, so kommt es auf die zu diesem Zeitpunkt noch bestehenden Verteidigungsmöglichkeiten an.612

128 k) Vorsatz. (Zur inneren Tatseite s. Rdn. 114 ff.). Im Übrigen ist Vorsatz erforderlich, dolus eventualis genügt. Der Tötungsvorsatz muss die Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers im Zeitpunkt des tödlichen Angriffs umfassen.613 Fasst der Täter den Tatentschluss zu einem Zeitpunkt, in dem das Opfer, wie er weiß, nicht mehr arglos ist, scheidet Heimtücke selbst dann aus, wenn dieses infolge einer vorangegangenen, ohne Tötungsvorsatz vorgenommenen Einwirkung wehrlos614 oder sogar bewusstlos und damit unfähig geworden ist, Argwohn zu hegen.615 Irrt der Täter über die Vorstellungen des Opfers, etwa indem er fälschlich dessen Arglosigkeit annimmt, liegt ein (untauglicher) Mordversuch,616 bei vollendeter Tötung in Tateinheit mit § 212, vor.617

8. Grausamkeit 129 a) Definition. Grausam tötet, wer seinem Opfer aus gefühlloser, unbarmherziger Gesinnung besondere Schmerzen oder Qualen körperlicher oder seelischer Art zufügt.618 Die Grausamkeit muss nicht notwendig in der eigentlichen Ausführungshandlung der Tötung liegen, sie kann sich auch aus den Umständen ergeben, unter denen die Tötung eingeleitet und vollzogen wird.619 Auch seelische Qualen kommen in Betracht. Das Mordmerkmal ist damit ebenfalls durch die Begehungsweise und eine spezifische innere Haltung des Täters gekennzeichnet. Anlass für eine einschränkende Auslegung besteht nicht.620

130 b) Objektive Tatseite. Auf der äußeren, objektiven Tatseite stehen die Empfindungen des Opfers im Vordergrund. Besondere Schmerzen oder Qualen sind Leiden, die nach Stärke, Dauer oder Wiederholung nicht erforderlich sind, um den Tod herbeizuführen;621 eine gewisse Bewertung des Ausmaßes der zugefügten Schmerzen ist daher unumgänglich. Dabei ist jedoch nicht zu fragen, ob statt des verwendeten ein anderes, schmerzloseres Tötungsmittel zur Verfügung gestanden hätte, sondern allein, ob die konkrete Ausführungsart mit Leiden verbunden war, die nicht 611 BGH Beschl. v. 7.7.2009 – 3 StR 204/09 Rdn. 5 (insoweit in NStZ 2010 87 nicht abgedr.) m. abl. Anm. Bachmann/ Goeck NStZ 2010 510; zust. Anm. Berster ZIS 2011 255, 258.

612 Rengier FS Streng 125, 131. 613 BGHSt 23 119. Mitunter werden an den Beweis zu hohe Anforderungen gestellt, BGH NStZ 2001 86. 614 BGHSt 19 321; 32 382; anders aber für den Fall des ungehemmten Fortgangs einer zunächst mit Körperverletzungsvorsatz geführten Attacke die neuere Rspr. bei Rdn. 102. 615 BGH bei Holtz MDR 1977 282. 616 BGH Urt. v. 16.7.2003 – 2 StR 68/03 (in StV 2004 355 nicht abgedr.); BGH NStZ 2006 501; Fischer Rdn. 81c; Küper JZ 2006 608, 610; Mitsch AnwK Rdn. 87. 617 BGH NStZ 1994 583; BGH Urt. v. 13.10.2021 – 2 StR 100/21; Dreher MDR 1970 248; Maurach/Schroeder/Maiwald/ Hoyer/Momsen § 2 Rdn. 53; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 56; Sinn SK Rdn. 46; aA Schaffstein FS H. Mayer 419, 422, 429 (nur § 211); s. dazu auch § 212 Rdn. 78. 618 BGH NStZ 1982 379; 2007 402; 2008 29; BGH StV 1997 565; vgl. auch BGHSt 61 302; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 2 Rdn. 51; Eisele BT 1 Rdn. 109; Fischer Rdn. 56; Mitsch AnwK Rdn. 61; Schneider MK Rdn. 137. 619 BGHSt 37 40; 49 189, 195; BGH StV 1984 509 (in BGHSt 32 382 nicht abgedruckt); BGH NJW 1971 1189; BGH NStZRR 2006 236; kritisch Kargl StraFo 2001 371; Schneider NStZ 2008 31. 620 Jescheck in: Jescheck/Triffterer S. 127, 128 f. 621 BGH NStZ 1989 363; 1994 239 m. Anm. Fabricius StV 1995 637; Frister StV 1989 344; Köhne Jura 2009 265 f. Rissing-van Saan/Zimmermann

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mit einer Tötung zwangsläufig einhergehen;622 insofern gibt es an sich grausame Tötungsarten.623 Umgekehrt entlastet den Täter nicht, dass die Möglichkeit einer noch grausameren Tatausführung konkret denkbar gewesen wäre.624 Spürt das Opfer die Schmerzen infolge seiner Todesangst nicht, liegt die Grausamkeit in der seelischen Qual.625 Wie lange der Zeitraum schwerster Qualen andauert, ist ohne Bedeutung.626 Bei der regelmä- 131 ßig mit Vernichtungsschmerzen verbundenen Tötung durch Verbrennen kann ein Zeitraum von wenigen Sekunden genügen, zumal wenn das Opfer durch vorangegangene Messerstiche sowie das Festhalten während des Überschüttens mit Benzin in höchste Todesangst versetzt wurde.627 Dagegen fehlt es an der Grausamkeit der Tatausführung, wenn das Opfer durch einen einzigen, sofort wirksamen Stich oder Schuss getötet628 oder dadurch ertränkt wird, dass der Täter seinen Kopf unter Wasser drückt.629 Auch ein Kampf, welcher zu einer Vielzahl von Abwehrverletzungen führt, begründet nicht die äußeren Merkmale der Grausamkeit.630 Anders kann es dagegen bei längerem Würgen631 oder einer Vielzahl von Beilhieben632 liegen. Vor dem Tötungsakt liegende körperliche Misshandlungen stempeln, selbst wenn sie zunächst 132 nur Verletzungen bezwecken, die Tat als grausam, sofern schon sie gleichsam die Tötungsart verschärfen sollen oder sonst mit der Tötung ein einheitliches (nicht notwendig tateinheitliches) Geschehen bilden, in dem die Herbeiführung des Todes lediglich den Schlusspunkt einer Entwicklung darstellt;633 so insbesondere bei Marterungen, aber auch bei Vernachlässigung der körperlichen Pflege und Versorgung des Opfers634 oder Entzug der Nahrung.635 Das grausame Verhalten und die aus ihm resultierenden besonderen Schmerzen oder Qualen des Opfers müssen aber auch die Tötungshandlung kennzeichnen und vom Tötungsvorsatz umfasst sein.636 So erfüllt die Herbeiführung des Todes durch langjährige Unterlassung ausreichender Ernährung das Merkmal nicht, wenn das Opfer zur Zeit des erstmaligen Tötungsvorsatzes keinen Hunger und Durst mehr verspürt.637 Bloßer räumlicher oder zeitlicher Zusammenhang zwischen vorheriger oder nachfolgender Grausamkeit und der Tötung dienender Handlung genügt, wenn diese selbst nicht grausam ist, im Allgemeinen nicht.638 Anders kann es liegen, wenn der Täter das Opfer von vornherein zu Tode quälen will und nach vorberei622 623 624 625 626

BGH bei Pfeiffer/Maul/Schulte Anm. 8; Altvater NStZ 2005 26; Küper FS Seebode 197, 201; Schneider NStZ 2008 30. Kindhäuser/Schramm § 2 Rdn. 35; Neumann/Saliger NK Rdn. 75; Beisp. bei Fischer Rdn. 56. BGHSt 49 189, 195; SSW/Momsen Rdn. 57. BGH b. Eser NStZ 1981 388. Anders Mitsch AnwK Rdn. 61: Spezieller Zeitfaktor als hervorstechendes Kennzeichen grausamer Begehungsweise. 627 BGH NJW 2017 1252. 628 BGHSt 3 180; OGH HESt 2 276. 629 OGHSt 2 173. 630 BGH StV 1997 565; aA BGH b. Holtz MDR 1987 623. 631 OGH NJW 1950 710. 632 OGHSt 1 369; 2 113; s. auch BGH NStZ 1988 360. 633 BGH bei Pfeiffer/Maul/Schulte Anm. 8; OGHSt 1 87; s. aber auch BGH bei Dallinger MDR 1974 14. 634 BGHSt 3 264. 635 BGH bei Dallinger MDR 1974 14; BGH NStZ 1982 379; 2007 402; BGH StV 1988 486 m. Anm. Frister StV 1989 344; BGH Beschl. v. 31.3.2004 – 5 StR 351/03. 636 BGH NStZ-RR 2006 236; s. auch BGH StV 2004 601 zu einem mordmerkmalsnahen Sachverhalt. Widersprüchlich deshalb Jähnke LK11 Rdn. 54 u. 56. Schauf NStZ 2019 585, 591 f. kritisiert die hier vertretene Auffassung: Die vor der Tötung erfolgte Misshandlung könne nicht die Tötung selbst als grausam kennzeichnen (dort Fn. 84), und eine Handlung, die nach der Tätervorstellung nicht die Tötung herbeiführen solle, könne nicht vom Tötungsvorsatz getragen sein. Beides verkennt, dass es hier gerade um die Fälle grausamer Misshandlungen geht, die zwar den Tod herbeiführen sollen, dies aber noch nicht tun. Enger Eisele BT 1 Rdn. 109; Neumann/Saliger NK Rdn. 83: nur Handlungen, die vom unmittelbaren Ansetzen bis zum Erfolgseintritt reichen. 637 BGH NStZ 2007 402; BGH NStZ-RR 2009 173. 638 BGHSt 37 40; BGH NStZ 1986 265 m. Anm. Amelung; BGH NStZ 2008 29 m. Anm. Schneider; Kargl StraFo 2001 371; BGH NStZ-RR 2019 343 (Ls.); anders Küper FS Seebode 212 f. für die spätere grausame Verschärfung des Sterbeprozesses; insoweit ähnl. schon Walther NStZ 2005 664. 161

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tender Grausamkeit die Schwelle zu an sich nicht grausamer Tötung überschreitet.639 Verbleibt es bei von Grausamkeit getragenen Vorbereitungshandlungen, ohne dass der Täter danach zur Tötung unmittelbar ansetzt, so stellt das keine teilweise Verwirklichung des Mordtatbestands dar; die Versuchsstrafbarkeit wird hier nicht gleichsam vorgezogen.640 133 Die Zufügung seelischen Leidens kann zur Grausamkeit werden, wenn das Opfer, das Schicksal von Angehörigen vor Augen, zu Tode gehetzt641 oder wie Vieh in die Gaskammer abtransportiert wird,642 wenn das Opfer einer Massenerschießung auf dem Anmarsch die Gewehrsalven auf die Vorangegangenen anhören und unmittelbar vor dem eigenen Tod auf die in der offenen Grube liegenden Leichen der vor ihm Erschossenen blicken muss,643 wenn der Täter mehrfach zur Tötung ansetzt644 oder Tatvorbereitungen vor den Augen des gefesselten Opfers diesem besondere Todesangst bereiten.645 Immer aber muss es sich um Leid handeln, das das Opfer selbst empfindet. Die allgemeine 134 Verabscheuungswürdigkeit der Tat genügt nicht;646 auch seelische Qualen von Angehörigen sind für die Tatform ohne Bedeutung.647 Fehlt dem Opfer überhaupt die Fähigkeit, die besondere, das Merkmal der Grausamkeit begründende Begehungsweise leidend zu empfinden, scheidet Mord ebenfalls aus; so wenn Bewusstlosigkeit oder Tod bereits nach dem ersten Messerstich eintreten.648 Ein Halbohnmächtiger kann aber noch grausam getötet werden,649 und auch ein 3 Monate altes Kind empfindet Schmerz.650 RGSt 77 246 hat dies nach heutiger Erkenntnis zu Recht auch für ein Neugeborenes angenommen.

135 c) Unterlassen. Eine grausame Tötung ist auch durch Unterlassen möglich.651 Auch in ZweiPersonen-Fällen erscheint Mord in der Alternative „grausam“ möglich, so wenn der Garant bei einem Unglücksfall, dessen Verlauf dem Opfer besondere Qualen bereitet, nicht helfend einschreitet. Doch passt für diesen Fall die Bestimmung des Begriffs der Grausamkeit nicht. Die Qualen, welche das Opfer infolge der Untätigkeit des Täters erleidet, sind mit dieser Begehungsweise zwangsläufig verbunden. Abzustellen ist daher auf die im Vergleich zur aktiven Tötung besondere Art und Intensität des Leidens. Hier kommen insbesondere die Fälle unterlassener Ernährung und Versorgung von Kindern oder Pflegebedürftigen in Betracht.

136 d) Innere Tatseite (Gesinnung). Eine gefühllose, unbarmherzige Gesinnung muss den Täter bei der Tat beherrschen,652 sie braucht aber kein bleibender Charakterzug zu sein und kann auf

639 640 641 642 643

Fischer Rdn. 58; Küper FS Seebode 217 f. BGH NStZ 2014 447 m. Anm. Krehl. OGHSt 2 179. BGH NJW 1971 1189. BGHSt 49 189 m. Anm. Bertram NJW 2004 2278, Gribbohm NStZ 2005 38, Bröhmer/Bröhmer NStZ 2005 38; Zöller Jura 2005 552. 644 OGH HESt 2 276; OLG Braunschweig MDR 1948 182. 645 BGH StV 1984 509. 646 Unrichtig OGHSt 1 321, 327; ähnlich OGHSt 1 95. 647 BGH bei Pfeiffer/Maul/Schulte Anm. 8. 648 BGHSt 3 180; BGH NStZ 2001 647; Schneider NStZ 2008 31; Grünewald HRRS 2015 166; Sch/Schröder/Eser/SternbergLieben Rdn. 27; aA OGHSt 1 95; 1 369; RGSt 62 160; Gössel/Dölling § 4 Rdn. 121. 649 OGH HESt 2 276. 650 BGH bei Dallinger MDR 1974 14. 651 BGH bei Dallinger MDR 1974 14; Grünewald Jura 2005 521; A. Kaufmann S. 289; Küpper JuS 2000 225, 228; aA Arzt FS Roxin (2001) 855, 859; Mitsch AnwK Rdn. 82. 652 BGHSt 3 180; 3 264; BGH bei Dallinger MDR 1970 383; 1974 14; BGH NJW 1971 1189; BGH NStZ 1982 379; BGH StV 1988 486; 1997 565; Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 62 u. 90; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 10; Maurach/Schroeder/MaiRissing-van Saan/Zimmermann

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Grund von Persönlichkeitsmängeln entfallen.653 Im Regelfall ist sie aus den Tatumständen zu erschließen654 und zu bejahen, wenn der Täter dem Opfer die Schmerzen bewusst zufügt.655 Eine Wertung seiner Handlungsweise als grausam braucht er nicht vorzunehmen.656 In den Fällen unterlassener Verpflegung und Versorgung eines schutzbefohlenen Opfers kann sich das Merkmal mit dem der Böswilligkeit in § 225 Abs. 1 überschneiden, ist aber nach anderen Kriterien zu prüfen.657 Allein das Bewusstsein des Täters vom verbrecherischen Charakter eines ihm von Vorgesetzten erteilten Tötungsbefehls und das Streben nach dessen kritik- und gewissenloser Erfüllung reicht nicht aus.658 Ein Erregungszustand schließt die gefühllose und unbarmherzige Gesinnung nicht notwendig 137 aus, doch kann das nach der Rspr. bei entsprechender Stärke des Affekts anders sein.659 Diese Rspr. ist indessen hier noch weniger befriedigend als bei dem subjektiven Merkmal der Tötung aus niedrigen Beweggründen. Gerade die einschlägigen Sachverhalte entgleister Affekttötungen660 zeichnen sich durch besondere Grausamkeit des äußeren Tathergangs aus. Rechnet man dem Täter die Tat zu, muss man sie ihm ganz zurechnen. Die gefühllose, unbarmherzige Gesinnung des Täters ist auch hier darin zu finden, dass er sich schuldhaft blindwütigen Aggressionen überlässt. Daher müssen auch hinsichtlich der Verwirklichung des speziellen Mordmerkmals der Grausamkeit die allgemeinen Grundsätze über die Beachtlichkeit von Affekten661 gelten.662

e) Vorsatz. Im Übrigen ist Vorsatz erforderlich, der sich auf alle Umstände erstrecken muss, die 138 die Grausamkeit der Tat begründen. Dazu gehört neben den Qualen des Opfers663 auch seine Leidensfähigkeit.664 Bedingter Vorsatz genügt und ist mit der Annahme gefühlloser, unbarmherziger Gesinnung vereinbar, so etwa, wenn der Täter aus Rohheit Qualen verursachen will und dabei den Tod des Opfers in Kauf nimmt;665 ebenso jedoch, wenn er die Wirkungsweise seines Tötungsmittels oder den Bewusstseinszustand des Opfers nicht genau kennt, aber in jedem Fall seinen Begierden frönen will.666 Psychosoziale Defizite können die Annahme des Merkmals hindern.667 Irrt der Täter über die Wirkungsweise des verwendeten Tötungsmittels (das Opfer stirbt 139 wider Erwarten ohne zu leiden), liegt Mordversuch vor,668 der mit vollendetem Totschlag zusammentreffen kann (§ 212 Rdn. 78).

wald/Hoyer/Momsen § 2 Rdn. 47; Otto BT § 4 Rdn. 36; Wessels/Hettinger/Engländer BT 1 Rdn. 56; abw. Kargl StraFo 2001 371; Neumann/Saliger NK Rdn. 78 f. (stets nur Vorsatz der Zufügung von besonderen Schmerzen erforderlich). 653 BGH NStZ 1982 379; 2007 402. 654 BGH NStZ 1982 379; BGH StV 1984 509; Maurach JuS 1969 249; Schmidhäuser Gesinnungsmerkmale im Strafrecht S. 240 f. 655 BGH b. Eser NStZ 1981 388; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 27. 656 BGHSt 3 264. 657 BGH NStZ 2015 639. 658 BGHSt 49 189, 196 f. 659 BGH NStZ 1988 360; BGH bei Dallinger MDR 1970 383; BGH bei Pfeiffer/Maul/Schulte Anm. 8; OGHSt 1 369; 2 113; 2 173, 177; ebenso Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 28. 660 Z.B. BGHSt 7 325; 23 133; BGH GA 1956 26; BGH NStZ 2001 647. 661 Rdn. 80, 84; Verrel/Linke/Koranyi LK § 20 Rdn. 139 ff. 662 Ebenso RGSt 76 297. Anders insb. Küper FS Seebode 197, 201 Fn. 18: berechtigtes Schuldkorrektiv. 663 BGHSt 3 180; BGH NStZ 1982 379. 664 BGH bei Dallinger MDR 1974 14. 665 BGH NStZ 1989 363; Kindhäuser/Schramm § 2 Rdn. 38. 666 AA Otto BT § 4 Rdn. 55; Schmidhäuser Gesinnungsmerkmale im Strafrecht S. 241. 667 BGH NStZ 2021 361 m. Anm. Schneider (Tötung durch Inbrandsetzen des Opfers; 84 Jahre alte Angeklagte mit dementieller Erkrankung in psychosozialer Belastungssituation). 668 BGH bei Eser NStZ 1981 388. 163

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9. Tötung mit gemeingefährlichen Mitteln 140 Die Qualifikation der Tötung mit gemeingefährlichen Mitteln findet ihren Grund in der besonderen Rücksichtslosigkeit des Täters, der sein Ziel durch die Schaffung unberechenbarer Gefahren für andere durchzusetzen sucht.669

141 a) Begriff. Der Begriff des gemeingefährlichen Mittels ist nicht allgemein festgelegt, etwa im Sinne einer Anknüpfung an die gemeingefährlichen Straftaten des 28. Abschnitts.670 Gemeingefährlich ist vielmehr ein Tötungsmittel, dessen Wirkung auf Leib oder Leben mehrerer oder vieler Menschen der Täter nicht beherrscht, weil er die Ausdehnung der Gefahr bei seinem Einsatz nicht in der Gewalt hat.671 Dabei ist nicht auf die abstrakte Gefährlichkeit des Werkzeugs abzustellen, sondern auf seine Wirkweise in der konkreten Tatsituation mit Rücksicht auf die persönlichen Fertigkeiten und Absichten des Täters.672 Eine Maschinenpistole kann für einen ausgebildeten Soldaten eine beherrschbare Waffe sein, mit der er Einzelziele anzugreifen in der Lage ist; steht ein ungeübter Schütze damit vor einer Menschenmenge, so ist sie ein gemeingefährliches Tatwerkzeug.673 Kann der Täter ein an sich höchst gefährliches Mittel in seiner Wirkung auf das Opfer begrenzen – in dem zur Sprengung ausersehenen, alleinstehenden Haus befindet sich sonst niemand – liegt die Mordvariante ebenfalls nicht vor.674 Andererseits schließt die Beschränkung des Gefährdungsbereichs auf eine bestimmte Räumlichkeit die Eigenschaft als gemeingefährliches Mittel nicht aus, denn jede auch noch so allgemeine Gefahr hat der Natur der Sache nach eine örtliche Grenze.675 Es gibt deshalb keine „absolut“ oder umgekehrt ihrer Natur nach keinesfalls gemeingefährlichen Tötungsmittel. Wesentlich für die Tatform ist vielmehr, dass das Mittel nach seinem Einsatz im konkreten 142 Fall geeignet ist, eine unberechenbare (also nicht notwendig eine konkrete) bzw. nicht beherrschbare Gefahr zu begründen,676 und zwar entweder für andere Personen als das vom Täter auserse669 Eisele BT 1 Rdn. 111; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen § 2 Rdn. 48; Schmidhäuser Gesinnungsmerkmale im Strafrecht S. 243; BGH NStZ 2020 614 m. Anm. Zieschang; BGH NStZ 2021 361 m. Anm. Schneider; kritisch zum Fehlen einer eigenständigen auslegungstechnischen Funktion des Begriffs der Rücksichtslosigkeit Schneider MK Rdn. 126 Fn. 547; ähnl. Neumann/Saliger NK Rdn. 85. 670 AA Kohlrausch/Lange Anm. VIII 7; unrichtig OGHSt 1 81, 86. 671 BGHSt 34 13, 14; 38 353, 354 m. Anm. Rengier JZ 1993 363; BGHSt 65 42, 58; BGH NJW 1985 1477 m. Anm. Horn JR 1986 32; Rengier StV 1986 405; BGH NStZ 2006 167; 503; 2019 607; 2020 284 m. Anm. Engländer; BGH NStZ 2020 614 m. Anm. Zieschang; BGH NStZ 2021 361 m. Anm. Schneider; BGH NStZ-RR 2010 373; 2017 143. 672 Dazu Eisele BT 1 Rdn. 111; Fischer Rdn. 59; Kargl StraFo 2001 371; Köhne Jura 2009 268; Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 32; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 11; Maurach JuS 1969 249, 255; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen § 2 Rdn. 48; Rengier BT 2 § 4 Rdn. 96; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 29; Sinn SK Rdn. 62; Wessels/Hettinger/Engländer BT 1 Rdn. 57; Zieschang FS Puppe 1307 ff.; aA Horn SK7 Rdn. 49 ff.; v. Danwitz Jura 1997 569. Der Referentenentwurf für ein Gesetz zur Reform der Tötungsdelikte schlägt hier in § 212 E Abs. 1 Nr. 3 mit der Gesetzesfassung „…wenigstens einen weiteren Menschen in die Gefahr des Todes bringt“ ein anderes, einen Gedanken des AE-Leben aufgreifendes Konzept vor. Mit dieser Formulierung soll direkt an eine (konkrete) Gefährdungssituation und nicht mehr an das verwendete Mittel angeknüpft werden, um die Bewertungsschwierigkeiten in der Verwendungssituation des Mittels – abstrakte oder konkrete Gefahr – zu vermeiden (Begründung Referentenentwurf S. 28 f.). In der Expertengruppe des BMJV für eine Reform der Tötungsdelikte wurde hingegen bei dem Merkmal der Tötung mit gemeingefährlichen Mitteln kein Reformbedarf gesehen (Abschlussbericht S. 47). 673 OLG Dresden HESt 2 7. 674 AA neben Horn SK7 Rdn. 49 f. neuerdings Mitsch/Giraud JR 2016 174, 176 u. Mitsch ZStW 128 (2016) 629, 631, die ausreichen lassen wollen, dass die unwiderstehliche Streuwirkung des Mittels weitere Menschen träfe, die sich auch nur hypothetisch in dessen Ausstrahlungsbereich aufhielten; wie hier Kargl StraFo 2001 372; Kindhäuser/Schramm § 2 Rdn. 37; Sinn SK Rdn. 61; BGH NStZ 2020 614 m. Anm. Zieschang; vgl. auch BGH NStZ-RR 2010 373. 675 BGH NStZ 2020 614 m. Anm. Zieschang. 676 Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 2 Rdn. 52; Eisele BT 1 Rdn. 111; Wilms S. 116, 201; unter Betonung der Unmittelbarkeit der Gefahr Jescheck in: Jescheck/Triffterer S. 127, 131; BGH NStZ 2007 330. Rissing-van Saan/Zimmermann

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hene Mordopfer – hier bildet die Gefahrerhöhung durch die ungezielte Erweiterung des Opferkreises den Grund der Qualifikation. Verwirklicht ist das Merkmal aber auch, wenn der Täter in seinen Tötungsentschluss ausschließlich eine unbestimmte Mehrzahl austauschbarer Personen als Repräsentanten der Allgemeinheit aufnimmt.677 Das den Mordvorwurf auslösende Gefährlichkeitsurteil fußt hier, ähnlich wie bei der Mordlust, auf der beliebigen Austauschbarkeit der Opfer.678 Der Einwand, das Verständnis des Merkmals führe zur Mordstrafe, wenn der Täter aus einer Menschengruppe nur eine Person töten wolle, dagegen zur Totschlagsstrafe, wenn er die ganze Gruppe tötet,679 ist deshalb für diese Fälle unberechtigt. Mehrfachtötungen in der Art von Taten gegen eine Mehrzahl vom Täter individualisierter Opfer sind freilich durch das Merkmal nicht erfasst;680 im Einzelfall mag hier Totschlag in besonders schwerem Fall (§ 212 Abs. 2) in Betracht kommen.

b) Beispiele. Erfüllt ist das Merkmal regelmäßig bei Steinwürfen von einer Autobahnbrücke681 143 und dem Einsatz von Brand- und Sprengmitteln.682 Es kann ferner verwirklicht werden bei sog. illegalen Autorennen.683 Weitere Rspr.-Fälle aus jüngerer Zeit betreffen ungebremste Autofahrten über voll besetzte Caféterrassen und belebte Gehwege684 oder durch einen Karnevalsumzug685 und nächtliche „Geisterfahrten“ ohne Licht auf einer Autobahn.686 Das Merkmal scheidet dagegen aus, wenn der beabsichtigte einzelne Pistolenschuss fehlgeht und einen Unbeteiligten trifft687 oder der Täter das Auto absichtlich und ohne abstrakte Gefährdung dritter Verkehrsteilnehmer von der Fahrbahn lenkt, um sich selbst und seine einzige Beifahrerin zu töten.688 Unerheblich ist, dass in dem Zimmer, in welches der Molotow-Cocktail geschleudert wird, zufällig niemand außer seinem Bewohner ist; es genügt, dass sich dort auch andere Personen befinden konnten. Auch Lebe-

677 BGH NStZ 2006 167; 503; Eisele BT 1 Rdn. 111 f.; Rengier StV 1986 405; Sinn SK Rdn. 61. 678 AA Schneider MK Rdn. 122; kritisch auch Zieschang FS Puppe 1301, 1319 f. 679 Geilen FS Bockelmann 613, 621 f.; Horn SK7 Rdn. 50; Kargl JZ 2003 1145; Kubik/Zimmermann StV 2013 583; (nicht tragend) erwogen neuerdings auch von BGH NStZ 2020 614 m. Anm. Zieschang. 680 BGH NStZ 2006 167; 2019 607; 2020 284 m. Anm. Engländer; Rengier StV 1986 405; Wessels/Hettinger/Engländer BT 1 Rdn. 57; aA Mitsch AnwK Rdn. 68; kritisch Kubik/Zimmermann StV 2013 583; Schneider MK Rdn. 127. Für eine Erweiterung auf Fälle der Tötung mehrerer oder unmittelbare Lebensgefährdung weiterer Menschen plädiert der Alternativentwurf AE Leben von 2008 (GA 2008 193, 225), auf vollendete oder versuchte Mehrfachtötungen auch der Abschlussbericht der Expertenkommission des BMJV (Abschlussbericht S. 5); vgl. Rissing-van Saan LK Vor §§ 211 ff. Rdn. 168; zu diesem Erweiterungsvorschlag eingehend Mitsch ZStW 128 (2016) 629, 641 ff.; für Einbeziehung auch der Gefahr schwerer Gesundheitsschädigung einer einzelnen weiteren Person Kubik/Zimmermann StV 2013 588. 681 BGH VRS 63 119; einschränkend für den Fall des Angriffs auf die Insassen nur eines bestimmt individualisierten oder erst zu erwartenden Fahrzeugs bei ruhigem Verkehr im Hinblick auf die Beherrschung einer Ausdehnung der Gefahr aber BGH NStZ-RR 2010 373. 682 BGH NJW 1985 1477 m. Anm. Horn JR 1986 32; Rengier StV 1986 405; BGH NStZ 2020 614 m. Anm. Zieschang; ferner Mitsch JuS 1997 788. Beispielhaft: BGH Beschl. v. 27.4.2020 – 5 StR 7/20 (unkontrollierte Ausbreitung; Rauchbeeinträchtigung von Einsatzkräften). 683 LG Berlin NStZ 2017 471, 477 f.; Kubiciel/Hoven NStZ 2017 439, 443; Puppe ZIS 2017 440. Die aufhebende Revisionsentscheidung (BGHSt 63 88 m. Anm. Walter NStZ 2018 412; Bespr. Puppe JR 2018 323; Schneider NStZ 2018 528) beruht auf Mängeln der Feststellungen und der Beweiswürdigung zum bedingten Tötungsvorsatz und zur Mittäterschaft, stellt die Anwendbarkeit des Mordmerkmals auf die Fallkonstellation aber nicht in Frage (vgl. dort Rdn. 32). Ebenso verhält es sich mit der wiederum aufhebenden Entscheidung im zweiten Durchgang (BGHSt 65 42, 58 m. Anm. Preuß NZV 2020 523; Kubiciel JZ 2021 1114), die auf Mängeln der Beweiswürdigung zur subjektiven Tatseite des Merkmals beruht. 684 BGH NStZ 2006 167. 685 BGH Beschl. v. 10.11.2022 – 4 StR 192/22. 686 BGH NStZ 2006 503. 687 BGHSt 38 353 m. Anm. Rengier JZ 1993 363; BGH NStZ 1993 341; Eisele BT 1 Rdn. 115; Kindhäuser/Schramm § 2 Rdn. 37; kritisch unter tatsächlichen Gesichtspunkten Eschelbach BeckOK Rdn. 68. 688 BGH NStZ 2007 330. 165

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§ 211

Mord

wesen kommen als gemeingefährliche Mittel in Betracht; dass auch die Benutzung eines gefährlichen Menschen als Werkzeug erfasst sein soll, erscheint dagegen zweifelhaft.689 Die mit der Anwendung des Tötungsmittels verbundene unberechenbare Gefahr muss aber Menschen drohen, ohne dass insoweit eine Unterscheidung nach Leibes- und Lebensgefahr möglich wäre.690 Eingesetzte Feuerwehrleute oder andere pflichtige Retter vom Anwendungsbereich des Merkmals auszunehmen,691 geht dabei nicht an. Zwar trifft zu, dass ihre Ausbildung es gestattet, ihnen weiterreichende Gefahrenlagen als anderen zuzumuten,692 und richtig ist auch, dass sie sich im Moment des Handlungsvollzugs nicht im Einzugsbereich der Tat aufhalten, sondern erst später in das Geschehen eingreifen. Gerade die unbeherrschbare Ausdehnung der Gefahr auf herbeieilende Helfer, seien es pflichtige oder freiwillige, trägt aber die Höchststrafwürdigkeit solcher Taten, wie die Fälle manipulativ herbeigeführter Verzögerung der Gefahrenausbreitung erweisen. Auf den Punkt gebracht: Stürzt das in Brand gesetzte Haus aufgrund Manipulation der Gasanlage schließlich schlagartig ein, so begründet es keinen Unterschied in der Strafwürdigkeit, ob sich im Trümmerfeld zu dieser Zeit nur erst Bewohner, vielmehr auch Passanten oder schon herbeigeeilte freiwillige Helfer oder nach Absperrung nur noch pflichtige Retter aufhalten. Eine Gefahr für Sachgüter reicht aber nicht, weil sie die weittragende Strafschärfung gegenüber § 212 nicht zu begründen vermöchte.693

144 c) Unterlassen. In der Frage, ob das Mordmerkmal durch Unterlassen verwirklicht werden kann, wiederholt sich die Entwicklung zum Merkmal der Verdeckungsabsicht. Dort hatte die Rspr. ein „Zudecken“ der Vortat gefordert und damit Unterlassensstrafbarkeit verneint (Rdn. 52, 56). Für die Tötung mit gemeingefährlichen Mitteln verlangt die Rspr. ein „Einsetzen“ dieser Tötungswerkzeuge und gelangt so zu demselben Ergebnis.694 Das überzeugt indessen ebenfalls nicht. Der Gesetzeswortlaut nötigt nicht zu einem solchen Verständnis der Mordalternative, und nach ihrem Sinn ist Grund der erhöhten Strafbarkeit die Gefährdung weiterer Menschen, nicht hingegen die Art und Weise, in der es zur Gefährdung kommt. Wenn der Vater tatenlos zusieht, wie das Wohnhaus, in dessen Hinterhof sein Sohn wohnt, in die Luft gesprengt wird, sind deshalb die Merkmale strafbaren Unterlassens verwirklicht.695

689 Entgegen Mitsch AnwK Rdn. 66. 690 Vgl. § 221 idFd 6. StrRG; BGHSt 34 13; 38 353; BGH NJW 1985 1477; BGH NStZ 2020 614 m. Anm. Zieschang; Eschelbach BeckOK Rdn. 66; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 11; aA Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 32; Neumann/Saliger NK Rdn. 86; Rengier StV 1986 405; ders. BT 2 § 4 Rdn. 46; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 29; Schneider MK Rdn. 130; ders. NStZ 2021 362, 363; Zieschang FS Puppe 1315. Die Unterscheidung ist angesichts der hohen Gefahrenintensität der hier erfassten Fälle regelmäßig nicht von praktischer Bedeutung (so zutreffend etwa Schneider und Eschelbach, jew. a.a.O.). 691 So jüngst Schneider NStZ 2021 362, 364. 692 Dabei darf allerdings schon nicht übersehen werden, dass in der Organisation der deutschen Feuerwehren der berufsmäßige Retter den Ausnahmefall und der ehrenamtliche die Regel darstellt. 693 Rengier StV 1986 405, 407; aA Blei BT § 6 II 2; unklar Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen § 2 Rdn. 48. 694 BGHSt 34 13; BGH NStZ 2010 87 (3. StS) m. abl. Bespr. Kudlich JA 2009 902 und Berster ZIS 2011 255; Bachmann/ Goeck NStZ 2010 510; offengelassen von BGHSt 48 147 (2. StS); der Rspr. zust. Arzt FS Roxin (2001) 855, 858; Arzt/Weber/ Heinrich/Hilgendorf BT § 2 Rdn. 53; Neumann/Saliger NK Rdn. 89; Klesczewski BT Rdn. 68; Köhne Jura 2009 267 f.; Krey/ Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 33; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 11; Otto BT § 4 Rdn. 41; Schneider MK Rdn. 129; Sch/Schröder/ Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 29; Wessels/Hettinger/Engländer BT 1 § 2 Rdn. 57; wie die hier schon in der 11. Aufl. durch Jähnke vertretene Gegenauffassung dagegen nunmehr Fischer Rdn. 61; Zieschang FS Puppe 1320; Eisele Rdn. 116; Gössel/ Dölling § 4 Rdn. 130 f.; einschränkend Rauber S. 154 ff.; Grünewald Jura 2005 519. 695 Wie hier auch Eisele BT 1 Rdn. 116; Kindhäuser/Schramm § 2 Rdn. 37; Berster ZIS 2011 255, 258 (Anm. zu BGH Beschl. v. 7.7.2009 – 3 StR 204/09); für Beschränkung auf „doppelte“ Garantenstellung – nämlich auch für die unbeteiligten Dritten – Wilms S. 203; für Beschränkung auf solche Garantenstellungen, die den Schutz gegen gemeine Gefahren zum Gegenstand haben, Hilgendorf/Kudlich/Valerius/Mitsch Bd. 1 § 4 Rdn. 38. Rissing-van Saan/Zimmermann

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III. Täterschaft und Teilnahme

§ 211

d) Vorsatz. Der Täter muss die Wirkung des Tötungsmittels und ihre mangelnde Beherrschbar- 145 keit kennen; bedingter Vorsatz genügt.696 Daran fehlt es etwa, wenn sich der Täter, dem es darauf ankommt, das sich ungeschützt auf der Motorhaube festklammernde Opfer unter Inkaufnahme tödlicher Verletzungen abzuschütteln, einer damit einhergehenden Gefährdung einer Mehrzahl von Menschen nicht bewusst wird.697 Glaubt der Täter irrig, seine Fähigkeiten reichten zur Kontrolle des Tatinstruments aus, oder rechnet er aus anderen Gründen nicht mit einer unkontrollierten Ausweitung des Geschehens, entfällt diese Mordalternative,698 doch kann dann Totschlag in besonders schwerem Fall (§ 212 Abs. 2) in Betracht kommen. Psychosoziale Defizite können auch hier selbst bei objektiv klaren Gefährdungslagen der Annahme des Merkmals entgegenstehen.699

10. Verurteilung auf wahldeutiger Grundlage Eine Verurteilung wegen Mordes auf wahldeutiger Tatsachengrundlage ist bei vom Tatgericht 145a angenommener alternativer Verwirklichung verschiedener Mordmerkmale rechtlich grundsätzlich möglich. Das setzt aber voraus, dass bei sämtlichen Sachverhaltsvarianten, die der Tatrichter nach Ausschöpfung aller Beweismittel unter Ausschluss anderweitiger Geschehensabläufe für möglich erachtet, jedenfalls eines der Mordmerkmale erfüllt sein muss.700

III. Täterschaft und Teilnahme 1. Täterschaft a) Täterschaft. Für die Täterschaft bei Mord gelten allgemein gegenüber den Grundsätzen und 146 Zurechnungsregeln des § 25 Abs. 2 keine Besonderheiten, mittelbare Täterschaft (BGHSt 35 347) und sukzessive Mittäterschaft (BGH NStZ 1998 565) sind möglich.

b) Mittäterschaft. Für die Mittäterschaft gilt der Grundsatz der unmittelbaren wechselseitigen 147 Zurechnung aller Tatbeiträge, die im bewussten und gewollten Zusammenwirken erbracht werden (§ 25 Abs. 2).701 Persönliche (täterbezogene) Mordmerkmale dürfen bei einer Mittäterschaft nur dem Mittäter zugerechnet werden, der sie verwirklicht,702 bei den tatbezogenen Merkmalen genügt Wissen und Wollen der Verwirklichung durch den Mittäter. Für die Mittäterschaft kommt es zunächst darauf an, ob die Beteiligten gemeinsam „eine 148 Straftat“ wollen und begehen. Ihre Tatbeiträge können jedoch rechtlich durchaus unterschiedlich gewertet werden, sodass bei einer mittäterschaftlich begangenen vorsätzlichen Tötung der eine Täter wegen Mordes und der andere wegen Totschlags verurteilt werden kann (BGHSt 36 231). Denn Mittäterschaft setzt nicht notwendig voraus, dass alle Mittäter denselben Deliktstatbestand verwirklichen, sondern nur, dass sie die Merkmale einer gemeinsam geplanten Tat erfüllen, die aber im Ergebnis nicht notwendig für alle Mittäter denselben Straftatbestand verletzen muss,

696 697 698 699

Kubiciel/Hoven NStZ 2017 439, 443. BGH StV 2017 516. BGHSt 65 42, 59 m. Anm. Preuß NZV 2020 523; Eschelbach BeckOK Rdn. 72. BGH NStZ 2021 361 m. Anm. Schneider (84 Jahre alte Angeklagte mit dementieller Erkrankung in psychosozialer Belastungssituation). 700 BGHSt 22 12; BGH NStZ-RR 1999 106; 234; BGH NStZ-RR 2021 171. 701 Vgl. Wessels/Beulke AT Rdn. 531. 702 BGH NJW 1968 1339; BGH Beschl. v. 10.7.2009 – 4 StR 645/08; Schneider MK Rdn. 257; Stree JuS 1969 403; Beulke/ Hillenkamp JuS 1975 309. 167

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§ 211

Mord

etwa wenn ein Mittäter zusätzliche objektive oder subjektive Tatbestandsmerkmale verwirklicht, die den anderen wegen fehlender Kenntnis nicht zugerechnet werden können.703 149 Der Annahme, dass bei einer von mehreren Mittätern begangenen vorsätzlichen Tötung der eine des Mordes, der andere des Totschlags schuldig sein kann, könnte zwar die Auffassung der Rspr. von der Selbstständigkeit der §§ 211, 212 entgegenstehen,704 wenn diese als logisches Exklusivitätsverhältnis verstanden werden müsste. Das ist aber nicht der Fall, sowohl BGHSt 1 368, 370 als auch BGHSt 36 231, 235 gehen davon aus, dass die vorsätzliche Tötung des § 212 auch ein notwendiges Merkmal des § 211 ist. Beide Tatbestände enthalten die vorsätzliche Tötung eines Menschen als materiell-rechtliche „Tat“, auf die sich eine einverständliche Tatausführung von Mittätern erstrecken kann. Ein solches „Implikationsverhältnis“ mit je nach Sachverhaltsgestaltung auseinander laufender Strafbarkeit der Beteiligten ist auch sonst dem Strafrecht nicht fremd, wenn man etwa an die Möglichkeit unterschiedlicher Strafbarkeiten der Tatbeteiligten einer gemeinsam begangenen Misshandlung eines Dritten entweder nach §§ 223, 224 oder §§ 211, 212 denkt.

150 c) Mittelbare Täterschaft. Bei der mittelbaren Täterschaft ist für die Strafbarkeit des mittelbaren Täters wegen Mordes entscheidend, ob er selbst Mordmerkmale erfüllt oder zumindest die in der Person des Tatmittlers vorliegenden Mordmerkmale für seine Zwecke instrumentalisiert hat.705

2. Teilnahme 151 Die Teilnahme (Anstiftung, Beihilfe) an § 211 folgt grundsätzlich den allgemeinen Akzessorietätsregeln und – gegebenenfalls – deren Lockerung nach § 28. Eine Bestrafung wegen Teilnahme an einer rechtswidrigen Haupttat nach § 211 setzt zunächst voraus, dass der Teilnehmer um das Vorliegen eines bestimmten Mordmerkmals beim Täter weiß.706 So muss er bei den subjektiven Mordmerkmalen Beweggründe oder Absichten des Täters kennen, bei den objektiven Tatformen auch die sie begründenden Umstände. Glaubt z.B. der Gehilfe, das Tatopfer sei nicht arglos, sodass die Haupttat nach seiner Vorstellung keine heimtückische Tötung ist, scheidet Beihilfe zu § 211 aus.707 Weiß und will der Anstifter nicht, dass die von ihm angestoßene Tötung eines anderen Menschen unter den besonderen Umständen der Heimtücke begangen werden wird und erstreckt sich auch sein (bedingter) Vorsatz nicht darauf, etwa in Form einer Rahmenvorstellung vom Tatablauf, ist nur Anstiftung zum Totschlag gegeben.708 Bedingter Vorsatz des Anstifters ist aber dann anzunehmen, wenn er aus Gleichgültigkeit mit jeder Art und Weise der Tatbegehung, z.B. auch einer heimtückischen Tötung des Opfers, einverstanden ist (BGHSt 50 1, 6 f.). 152 Besondere Konstellationen ergeben sich bei den sog. täterbezogenen Mordmerkmalen der 1. und 3. Gruppe, wenn man sie als besondere persönliche Merkmale versteht, für die je nach Fallgestaltung eine Akzessorietätslockerung nach § 28 in Betracht zu ziehen ist. Ob dies der Fall ist, hängt davon ab, welcher Auffassung man folgt, der der Rspr., die die Mordmerkmale als strafbegründend ansieht, weil sie §§ 211, 212 als selbstständige Tatbestände versteht und deshalb § 28 Abs. 1 für einschlägig hält, oder derjenigen der Literatur, die in den Mordmerkmalen straf703 Beulke NStZ 1990 278 f.; Küpper JuS 1991 639, 641 f.; Timpe JZ 1990 97 f.; zustimmend auch Lackner/Kühl/Heger Rdn. 16 a.E. 704 Deshalb noch zweifelnd BGHSt 6 329, 330; aA u.a. auch Gössel/Dölling § 1 Rdn. 14, die allerdings unbeirrt davon ausgehen, die Rspr. sehe die §§ 211, 212 als einander gegenseitig ausschließende Tatbestände an. 705 Vgl. dazu den sog. „Katzenkönig-Fall“ BGHSt 35 347 und im Zusammenhang mit § 28 und §§ 211, 212 Küper JZ 1989 935, 940 und 1991 862, 865; im Übrigen Herzberg Jura 1990 16 ff.; Schaffstein NStZ 1989 153 ff.; Schumann NStZ 1990 32 ff. 706 BGH NStZ 1986 384. 707 BGH bei Dallinger MDR 1969 19. 708 BGH NStZ 1996 434; NJW 1982 2738. Rissing-van Saan/Zimmermann

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III. Täterschaft und Teilnahme

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schärfende Tatumstände sieht, die den Grundtatbestand des § 212 als Mord im Sinne des § 211 qualifizieren, sodass nach ihrer Auffassung § 28 Abs. 2 Anwendung finden muss (Siehe dazu näher Rissing-van Saan LK Vor §§ 211 ff. Rdn. 130 ff.).709

a) Rechtsprechung. Sie wendet auf die Teilnahme an § 211 noch immer grundsätzlich § 28 Abs. 1 153 an. Danach ist es zunächst für den Schuldspruch nicht von Bedeutung, wie sich der Beitrag des Teilnehmers in seiner Person darstellt; er ist in jedem Fall streng akzessorisch nach der Haupttat zu verurteilen.710 Auf tatbezogene Mordmerkmale findet § 28 Abs. 1 ohnehin keine Anwendung; anders bei täterbezogenen (persönlichen) Mordmerkmalen. Als persönlich oder täterbezogen bewertet die Rspr. die subjektiven Qualifikationen der 1. und 3. Gruppe,711 während sie die objektiven Tatformen der 2. Gruppe als tatbezogen ansieht.712 Ist die Haupttat durch ein vom Täter verwirklichtes persönliches Merkmal zum Mord gewor- 154 den, hat aber der Teilnehmer dieses Merkmal nicht aufzuweisen – also z.B. nicht selbst aus niedrigem Beweggrund gehandelt –, so ändert sich der Strafrahmen des Teilnehmers (§§ 28 Abs. 1, 49 Abs. 1), gegebenenfalls je nach Fallgestaltung (bei der Beihilfe oder einer versuchten Anstiftung) sogar doppelt,713 sodass der Teilnehmer am Mord in den Genuss einer zweifachen Strafrahmenverschiebung und damit eines niedrigeren Strafrahmens kommt als der Teilnehmer an einem Totschlag. Um Wertungswidersprüche zu verhindern, hat die Rspr. verschiedene Lösungswege eingeschlagen. Haben Täter und Teilnehmer zwar nicht dasselbe Merkmal, aber verschiedene täterbezogene Mordmerkmale verwirklicht, trifft den Teilnehmer – sofern die Merkmale gleichartig sind (sog. gekreuzte Mordmerkmale) – dennoch die Strafe aus § 211,714 im Fall der Beihilfe allerdings gemildert nach § 27 Abs. 2 i.V.m. § 49 Abs. 1. Bei Fallgestaltungen mit an sich doppelter Strafrahmenverschiebung als Folge der Anwendung von § 28 Abs. 1 i.V.m. § 27 Abs. 2 oder § 30 Abs. 2 für den Teilnehmer an § 211 misst sie der Mindeststrafe für eine Teilnahme am Totschlag „Sperrwirkung“ zu.715 Das hat die Rspr. ausgedehnt auf die Fälle, in denen Täter und Teilnehmer nicht dieselbe, sondern je verschiedene Mordalternativen verwirklichen. Liegt allein beim Teilnehmer ein Mordmerkmal vor, ist er nach der Rspr. gleichwohl lediglich wegen Totschlags zu bestrafen (BGHSt 1 368). Abzustellen ist auf die Vorstellungen, die der Teilnehmer von den Tatumständen des angestrebten Tötungsdelikts hatte; bei ihm gegebene täterbezogene Mordmerkmale sind Strafzumessungsgründe.

b) Die Auffassungen der Lehre. Nach der überwiegenden Meinung in der Literatur sind die 155 Mordmerkmale allerdings nicht strafbegründender Natur, sondern stellen Steigerungen des Unrechts gegenüber dem Totschlag dar, sind also Qualifizierungen einer vorsätzlichen Tötung. Auf den Teilnehmer findet daher § 28 Abs. 2 Anwendung.716 Danach ändert sich gegenüber den Ergeb709 Ausführlich hierzu auch Schneider MK Rdn. 263 ff. sowie Neumann/Saliger NK Rdn. 113 ff. und Sch/Schröder/Eser/ Sternberg-Lieben Rdn. 44 ff., jeweils m.w.N. 710 U.a. BGH NJW 1982 2738; BGHSt 50 1. 711 Niedrige Beweggründe: BGHSt 22 375; 25 287; 35 347, 351; BGH StV 1984 69; aA KG JR 1969 63. Ermöglichungsabsicht: BGH bei Holtz MDR 1980 628. Verdeckungsabsicht: BGHSt 23 39; 25 287; BGH StV 1984 69. Habgier: BGH StV 1982 208; BGH NStZ 1989 19. 712 Heimtücke: BGHSt 23 103, 105; 25 287, 289; 35 347, 351; BGH StV 1982 208; s. ferner BGHSt 2 251. Grausamkeit: BGHSt 24 106, 108; BGH bei Dallinger MDR 1970 382; BGH NJW 1972 832 m. Anm. Naucke. Gemeingefährliche Mittel: BGHSt 22 375. 713 Nach § 28 Abs. 1 und § 27 Abs. 2 bzw. § 30 Abs. 2: BGH NStZ 1981 299; BGH NJW 1982 2738; BGH StV 1984 69; BGH NStZ 1989 19; BGH NStZ-RR 2002 139. 714 BGHSt 23 39; 50 1, 5 f.; dazu u.a. Arzt JZ 1973 681; Küper JZ 1991 865; Schünemann Jura 1980 568, 581. 715 BGH NStZ 2006 288 mit abl. Anm. Puppe; noch offen gelassen durch BGH NStZ 2006 34 f. 716 Hierzu u.a. Fischer Rdn. 6; Lackner/Kühl/Heger Vor §§ 211 ff. Rdn. 22; Schneider MK Rdn. 263, 265 ff.; Sch/Schröder/ Eser/Sternberg-Lieben Vorbem. Rdn. 3, 5 und § 211 Rdn. 51; Jähnke LK11 Vor §§ 211 ff. Rdn. 45. 169

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Mord

nissen der Rspr. jedoch nichts, wenn die Haupttat durch ein tatbezogenes Merkmal zum Mord wurde. Hier gilt auch nach dieser Auffassung strenge Akzessorietät, auch im Strafrahmen. Nichts anderes ist für den Fall anzunehmen, dass umgekehrt der Haupttäter nur einen Totschlag begeht, der Gehilfe aber grausam oder heimtückisch vorgeht; das Gesetz sieht für diese Fälle eine Durchbrechung der Akzessorietät trotz des zweifellos vorhandenen höheren Strafbedürfnisses beim Gehilfen nicht vor.717 Bei der Anstiftung ist aber tateinheitlich zu der erfolgreichen Anstiftung zu § 212 der eventuell vorliegende Verstoß gegen § 30 in Bezug auf § 211 zu berücksichtigen.718 Anders liegt es, soweit täterbezogene Mordmerkmale in Rede stehen. Diese werden bereits 156 im Schuldspruch demjenigen Beteiligten zugerechnet, bei dem sie vorliegen, aber auch nur diesem.719 Handelt der Gehilfe z.B. aus Habgier, so ist er wegen Beihilfe zum Mord auch dann zu verurteilen, wenn die Tat in der Person des Haupttäters nur Totschlag ist oder wenn der Täter eine Begehungsform des § 211 verwirklicht hat, die mit der Habgier des Gehilfen nicht in Zusammenhang steht. Das in BGHSt 23 39 behandelte Problem des Vorliegens unterschiedlicher Mordmerkmale würde sich dann nicht stellen, wenn es bei Täter und Teilnehmer jeweils um täterbezogene Merkmale ginge. Anders verhielte es sich aber, wenn der Täter ein persönliches, der Teilnehmer ein tatbezoge157 nes Mordmerkmal verwirklicht. Obwohl alle Beteiligten hier unter qualifizierenden Umständen handeln, wäre der Teilnehmer nach der Literaturmeinung gemäß § 28 Abs. 2 nur wegen Anstiftung oder Beihilfe zum Totschlag zu bestrafen. Dieser ungerechtfertigten Privilegierung des Teilnehmers vermag allerdings auch die Rspr. nach ihrer Lösung nicht zu entgehen; sie würde zwar wegen Teilnahme an § 211 schuldig sprechen, hätte den Strafrahmen aber nach § 28 Abs. 1 zu mildern, sofern sie nicht eine Kreuzung aller, also auch der tatbezogenen mit den täterbezogenen Begehungsformen zulässt.720

158 c) Stellungnahme. Gegenüber diesen Auffassungen verdient jedenfalls insoweit die Ansicht der Rspr. den Vorzug.721 Die in der Literatur teils vertretene Aufspaltung einzelner Mordmerkmale in subjektive und objektive Elemente wird dem Gesetz nicht gerecht. Nicht allein die subjektive Seite, sondern die ganze Tatform in ihrer Komplexität bildet die Grundlage, die i.S.v. § 211 die Bewertung einer vorsätzlichen Tötung als Mord rechtfertigt. So ergibt sich z.B. die gefühllose, unbarmherzige Gesinnung regelmäßig schon aus der konkreten Tatausführung einer als „grausam“ zu bewertenden Tötung. Daher wäre diese Gesinnung bei dem Teilnehmer, der nicht selbst grausam zu Werke geht, nicht ohne weiteres feststellbar, es sei denn, man nimmt die Kenntnis der Ausführungsart, also den Tatvorsatz, dafür (so Schmidhäuser Gesinnungsmerkmale im Strafrecht S. 265). Auch das ist mit dem Gesetz unvereinbar. Die Alternative, die objektiven Mordmerkmale insgesamt als täterbezogen anzusehen, hätte zwar den Vorteil einer Verminderung der Spannungen, die sich bei der subjektiven Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme ergeben; wer eigenhändig tötet, hätte für die von ihm verwirklichten Tatformen auch dann stets einzustehen, wenn er nur wegen Beihilfe verurteilt wird. Aber eine solche Einordnung der objektiven Mordmerkmale würde das Schwergewicht unrichtig setzen. Dieses liegt, wie der BGH gerade für die 717 AA bis zur 28. Aufl. Sch/Schröder/Eser Rdn. 51; wie hier jetzt Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 51; siehe auch Sinn SK § 211 Rdn. 50. 718 BGHSt 50 1, 10; Roxin LK11 § 30 Rdn. 52 f.; Sch/Schröder/Eser-Sternberg-Lieben Rdn. 51; Küper JZ 1991 868, zum Mittäter S. 869. 719 Abw. Roxin LK11 § 28 Rdn. 4; Cortes Rosa ZStW 90 (1978) 413; aA Grünwald GS A. Kaufmann 555, 565; Küper ZStW 104 (1992) 559, 577. 720 Dafür Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 54c; vgl. zum Ganzen Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 2 Rdn. 41; Engländer JA 2004 410; Otto JK 1997 StGB § 211/30. 721 Ebenso Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 2 Rdn. 29; Blei JA 1969 21; BT § 6 IV; Bockelmann BT 2 § 5 II 2; Jähnke LK11 Rdn. 64; Jescheck/Weigend AT § 61 VII 4; Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 20; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 1 § 2 III Rdn. 51; Rengier BT 2 § 5; Wessels/Hettinger BT 1 § 2 Rdn. 140; im Ergebnis auch Langer FS Lange 241, 262; Vogler FS Lange 265, 277. Rissing-van Saan/Zimmermann

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III. Täterschaft und Teilnahme

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Heimtücke immer wieder betont hat, in der gefährlichen Ausführungsart der Tat; die eingefügten subjektiven Komponenten dienen lediglich der Korrektur unbilliger Ergebnisse. Die Ausführungsart bzw. -form einer vorsätzlichen Tötung kann nicht als persönliches Merkmal verstanden werden. Unabhängig davon würde eine nicht-akzessorische Behandlung der objektiven Tatformen Schwierigkeiten bereiten, wenn der Teilnehmer diese Tatformen nach dem konkret zugrunde liegenden Tatplan gar nicht selbst verwirklichen kann. Er könnte dann nur nach § 212 verurteilt werden. Im Wesentlichen entspricht die Differenzierung der Rspr. nach tat- und täterbezogenen Merkmalen deshalb der Eigenart der einzelnen Mordmerkmale; dass auch dabei Systembrüche über ansonsten nicht zu vermeidende Wertungswidersprüche hinweghelfen müssen, liegt weniger an dieser Differenzierung als an der in sich nicht stimmigen, weil in Abs. 1 und Abs. 2 zwei verschiedene Regelungskonzepte enthaltenden Vorschrift des § 28. Hinsichtlich des § 28 Abs. 1 wäre zunächst zu diskutieren, ob er auf täterbezogene Mordmerkmale überhaupt angewandt werden darf, weil diese Vorschrift sinnvoll nur für die echten Sonderdelikte Geltung beanspruchen kann,722 eine Argumentation, mit der sich die Rspr. im Zusammenhang mit dem Mordtatbestand, der zweifellos von dieser Deliktskategorie nicht erfasst wird, soweit ersichtlich bisher nicht näher auseinandergesetzt hat. Wenn nämlich § 28 Abs. 1 für die Tötungsdelikte von vorneherein ausscheiden würde, käme notwendig § 28 Abs. 2 in Betracht, mit dem sich die Rspr. bei Teilnahmefragen im Zusammenhang mit den Tötungsdelikten bisher ebenfalls noch nicht befasst hat. Dessen Anwendung wäre nämlich auch bei Annahme eines selbstständigen Deliktscharakters der §§ 211, 212 begründbar, da beide Tatbestände, wie schon BGHSt 1 368 richtig erkannt hat, jeweils eine vorsätzliche Tötung implizieren. Auch bei der Annahme, § 28 Abs. 2 sei die anwendbare Vorschrift, wären noch längst nicht alle Probleme gelöst, gälte es doch in der von der Wissenschaft heftig umstrittenen Frage Position zu beziehen, ob § 28 Abs. 2 eine Tatbestandsänderung nach sich zieht oder nur eine Verschiebung des Strafrahmens zur Folge hat. Beide Lösungen könnten sich auf den Gesetzeswortlaut berufen, je nachdem, ob man das Demonstrativpronomen „das“ des 2. Halbsatzes des § 28 Abs. 2 auf das Gesetz als Ganzes oder auf seine Rechtsfolge bezieht.723 Die h.L. wie auch die Rspr. in anderen Zusammenhängen favorisieren zwar das Modell der Tatbestandsverschiebung, d.h. der ohne besonderes persönliches Merkmal handelnde Teilnehmer wird aus dem Grunddelikt verurteilt. Diese Ansicht hätte aber zur Folge, dass bei § 28 dessen Abs. 1 und Abs. 2 inhaltlich nicht miteinander in Einklang zu bringen sind, weil sie die Rechtsfolgen für einen ohne besonderes persönliches Merkmal handelnden Anstifter oder Gehilfen widersprüchlich einmal akzessorisch, einmal nicht akzessorisch regeln. Wer das Rechtsfolgenmodell anwendet, das § 28 Abs. 2 als Strafzumessungsregel versteht, behandelt hingegen auch die als unrechtserhöhend interpretierten täterbezogenen Merkmale für den Schuldspruch akzessorisch und entnimmt nur die Strafe dem Grunddelikt, d.h. im hier interessierenden Kontext, der Teilnehmer wird wegen Anstiftung oder Beihilfe zum Mord schuldig gesprochen, seine Strafe aber dem § 212 entnommen, und zwar ohne die obligatorische Milderung des § 28 Abs. 1 i.V.m. § 49 Abs. 1. Das hätte für die Auffassung der Rspr. zum systematischen Verhältnis der §§ 211, 212 in den oben skizzierten Problemfällen, in denen zwar der Täter, nicht aber der Teilnehmer ein täterbezogenes Mordmerkmal erfüllt, zur Folge, dass schon nach dem Gesetz eine doppelte Milderung ausscheiden würde. Letztere Auslegung des § 28 Abs. 2, die in der Literatur einige Anhänger gefunden hat,724 hat den Vorzug, beide Absätze des § 28 einheitlich akzessorisch anzuwenden und jedenfalls diese nach der h.L. zwangsläufige Widersprüchlichkeit zu beseitigen. Sie liegt zudem für diejenigen näher, die, wie die bisherige Praxis der Rspr., den Strafgrund der Teilnahme in der verbotenen

722 Küper JZ 1991, 910, 914 f. u. JZ 2006, 608, 613 sowie 1157, 1167 m.w.N.; vgl. auch Langer JR 1993, 133, 137. 723 Näher dazu Hoyer SK § 28 Rdn. 3 und Küper JZ 2006, 1157, 1164 f. 724 So z.B. Hirsch FS Schreiber 153, 161 ff.; ferner Küper JZ 2006, 1157, 1164 f. m.w.N. 171

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Förderung des von einem Anderen täterschaftlich begangenen Unrechts sehen.725 Allerdings ist auch dieses Verständnis des § 28 Abs. 2 kritischen Einwendungen ausgesetzt.726 Dies alles gälte es bei einer Neuorientierung der Rspr. zu bedenken, sodass der Ruf nach dem Gesetzgeber auf diesem Wege auch nicht zum Verstummen gebracht werden kann.

IV. Rechtswidrigkeit 163 Die subjektiven Mordmerkmale der 1. und 3. Gruppe und Notwehr schließen sich gegenseitig aus.727 Dagegen brauchen die objektiven Begehungsweisen einer Rechtfertigung oder Entschuldigung der Tat nicht im Wege zu stehen,728 auch wenn eine solche nur selten in Betracht kommen wird. Ist die Tötung des Angreifers durch Notwehr gerechtfertigt, so ist eine Strafbarkeit des Täters nicht damit zu begründen, dass er über das durch die Notwehr gebotene Maß grausam vorgegangen sei. Denn das grausame Handeln schafft keinen eigenen Unrechtstatbestand.729 Die Rechtsprechung müsste hier allerdings, wollte sie konsequent ihren Standpunkt von der Exklusivität des § 211 durchhalten, wegen Mordes verurteilen. 164 Im Falle einer heimtückischen Tötung eines überlegenen Angreifers unter Ausnutzung eines Moments der Arg- und Wehrlosigkeit kann eine Rechtfertigung durch Notwehr in Betracht kommen.730 Der BGH hat allerdings – in einem Fall des Fehlens der weiteren Voraussetzungen der Notwehr bei objektiv bestehender Notwehrlage – schon das Mordmerkmal durch eine normativierende, einen vermeintlichen Gleichklang mit dem Notwehrrecht suchende Interpretation der Arglosigkeit auf der Tatbestandsseite ausgeschlossen.731 165 Ungerechtfertigt erscheint es, wegen einer notwehrähnlichen Lage etwa die Tötung des Familientyrannen mit einer Totschlagsstrafe anstatt als Mord zu ahnden;732 derartigen Erwägungen ist durch die „Rechtsfolgenlösung“ des BGH der Boden entzogen. Ein Verbotsirrtum über spezielle Mordmerkmale erscheint kaum denkbar.733

V. Verjährung 166 Das 16. StRÄndG vom 16.7.1979 (BGBl. I S. 1046) hat mit der Neufassung des § 78 Abs. 2 die Verfolgungsverjährung für Mord beseitigt.734 Die Regelung gilt, wie Art. 2 des 16. StRÄndG ausdrücklich 725 So zutreffend Hirsch FS Schreiber 153, 161 ff.; vgl. zur Lehre vom akzessorischen Rechtsgutangriff Hoyer SK § 28 Rdn. 5 und Roxin LK11 Vor § 26 Rdn. 7 und § 28 Rdn. 3 ff. 726 Küper JZ 2006, 1157, 1165 m.w.N. in Fn. 43; vgl. aber gegen die Haupteinwände Hirsch FS Schreiber 167 ff. 727 Joerden GS Tröndle 949, 953 ff.; Krey JuS 1971 192; Welzel ZStW 76 (1964) 626. 728 Vgl. BGH NJW 1966 1823; enger – auch zu anderen in Betracht kommenden Rechtfertigungsgründen – Joerden GS Tröndle 949, 955 ff. 729 Nur i.E. ebenso Joerden GS Tröndle unter Hinweis auf das Fehlen einer unbarmherzigen Gesinnung. 730 BGHSt 48 255, 257; Eschelbach BeckOK Rdn. 97; Quentin NStZ 2005 128; anders Joerden GS Tröndle 949, 956 f. 731 BGHSt 48 207 m. Anm. Bendermacher JR 2003 301; Roxin JZ 2003 966; Schneider NStZ 2003 428; Trüg JA 2004 272; m. Bespr. Widmaier NJW 2003 2788; Bürger JA 2004 298; Zaczyk JuS 2004 750; Quentin NStZ 2005 128; Geppert Jura 2007 270, 276. Vgl. dazu Rdn. 111 f. 732 Hillenkamp FS Miyazawa 141, 156; BGHSt 48 255; aA Günther Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluß (1983) 376; JR 1985 268, 274; s. dazu auch Jähnke FG BGH 50, S. 393, 405. 733 S. aber Hanack JZ 1967 297, 300. 734 Zur rechtspolitischen Auseinandersetzung um diese Frage Bericht des BT-Rechtsausschusses BT-Drucks. 8/3032 sowie Baumann Wider eine Verjährung von NS-Verbrechen, ZRP 1979 150; Eyrich Auch die Verfolgung von Mord soll verjähren, ZRP 1979 49; Heimeshoff Zur Diskussion über die Strafverfolgungsverjährung bei Mord, DRiZ 1979 139; Klein Keine Veränderung der Verjährungsfrist für Mord, ZRP 1979 145; Lewald Aufhebung oder Nichtaufhebung der Mordverjährung – Freiheit der Gewissensentscheidung? ZRP 1979 152; Lüderssen Politische Grenzen des Rechts – Rissing-van Saan/Zimmermann

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VI. Rechtsfolgen

§ 211

klarstellt, auch für die vor ihrem Inkrafttreten begangenen Taten, sofern deren Verfolgung bis dahin noch nicht verjährt war. Die der Aufhebung der Verjährung insoweit beigelegte („kleine“) Rückwirkung ist verfassungskonform.735 Bei Mordtaten aus der Vergangenheit bleibt danach jeweils anhand des bisherigen Rechts zu prüfen, ob bereits Verjährung eingetreten war. Für täterschaftlich im Zusammenhang mit der NS-Herrschaft verübte Morde ist die Frage 167 stets zu verneinen,736 da der Beginn der Verjährung seinerzeit gesetzlich auf den 1.1.1950 fixiert worden ist737 und die Verjährungsfrist seit dem 9. StRÄndG 30 Jahre betrug; sie wäre daher erst Ende 1979 abgelaufen.738 Anders kann es, sofern keine verjährungsunterbrechende Handlung vorgenommen wurde, 168 bei der Beihilfe zum Mord liegen. Nach § 78 Abs. 4 sollen die Verjährungsfristen für Täterschaft und Teilnahme zwar stets gleich sein, und Art. 309 Abs. 5 EGStGB bestimmt, dass dies – einschließlich des Beginns des Fristenlaufs – auch für vor dem 1.1.1950 begangene Morde gelten soll. Doch sind diese Vorschriften erst am 1.1.1975 mit Wirkung von diesem Zeitpunkt ab in Kraft getreten. Vorher konnten die Verjährungsfristen für Mord und Beihilfe zum Mord auseinanderfallen, und soweit Art. 309 Abs. 5 EGStGB nicht eingreift, ist auch Art. 309 Abs. 3 EGStGB zu beachten, wonach die kürzeren Fristen des früheren Rechts maßgebend bleiben. Die Verjährungsfrist für Mordbeihilfe betrug ab 1939 20 Jahre739 und wurde durch das 169 9. StRÄndG ebenfalls generell auf 30 Jahre verlängert. Sie konnte sich seit dem Inkrafttreten des § 50 Abs. 2 a.F. (mit dem EGOWiG 1968) aber im Einzelfall auf 15 Jahre, nach dem Erlass des 9. StRÄndG auf 20 Jahre, reduzieren.740 Maßgebend hierfür war, ob das Fehlen eines täterbezogenen Mordmerkmals in der Person des Gehilfen nach § 50 Abs. 2 a.F. (= jetzt § 28 Abs. 1) zu einer Strafrahmenänderung führte (Rdn. 154); diese Strafrahmenänderung zog als Fernwirkung eine Änderung der Verjährungsfrist nach sich.741 Auch der Beginn der Verjährungsfrist konnte hier abweichend zu beurteilen sein.742 Seit Erlass des StGB 1975 sind Mord und Teilnahme am Mord unverjährbar (§ 78 Abs. 4, Abs. 2).743

VI. Rechtsfolgen 1. Strafe Die Strafe des Mordes ist die lebenslange Freiheitsstrafe.744 Ihre Vereinbarkeit mit dem Grund- 170 gesetz hat das BVerfG mehrfach festgestellt, allerdings unter der Voraussetzung, dass sie im konkreten Einzelfall schuldangemessen ist und dem Verurteilten noch eine Perspektive verbleibt, rechtliche Grenzen der Politik, JZ 1979 449; Maihofer Nichtverjährung des Völkermordes, ZRP 1979 81; Pfeiffer Zur Verjährung der Strafverfolgung bei Mord, DRiZ 1979 11; Schünemann 17 Thesen zum Problem der Mordverjährung, JR 1979 177; Vogel Mord sollte nicht verjähren, ZRP 1979 1; ders. LK11 § 78 Rdn. 5. Für Wiedereinführung der Verjährung Vormbaum FS Bemmann 481. 735 BVerfGE 25 269. 736 Zur abw. Beurteilung bei einem Kriegsverbrechen BGH JR 1996 117 m. Anm. Scholz; ferner Widmaier NStZ 1995 364; Habel NJW 1995 2830. Zum Mord am Bülowplatz 1931 mit ineinandergreifenden Regelungen über Hemmung, Unterbrechung, DDR-Recht u.a. BGHSt 41 72, 78. 737 Gesetz vom 13.4.1965, BGBI. I S. 315, Art. 3 16. StRÄndG. 738 Näher Pfeiffer DRiZ 1979 11. 739 BGH NJW 1962 2209 m. Anm. Dreher; BGH NJW 1988 2898. 740 BGHSt 22 375. 741 Baumann NJW 1969 1279; Kirn ZRP 1968 3; 1969 124; Körting NJW 1969 1392; Samson ZRP 1969 27; H. Schröder JZ 1969 132, 418; Stree JuS 1969 403; aA Dreher JR 1970 146; Gehrling JZ 1969 418; dazu auch GBA NJW 1969 1157. 742 BGHSt 22 375, 382. 743 OLG Frankfurt/M. NJW 1988 2900; aA Gössel/Dölling § 1 Rdn. 48; dazu Greger/Weingarten LK § 78 Rdn. 5 f. 744 Zur Problematik der Abschaffung der Todesstrafe in bestimmten Fällen Doehring ZRP 1978 25; weiteres Schrifttum dazu Häger LK12 Vor § 38 Rdn. 27; zum Streit um die lebenslange Freiheitsstrafe Grube LK § 38 Rdn. 14 ff. Kriminolo173

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Mord

jemals wieder auf freien Fuß zu kommen.745 Verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist es auch, wenn der Täter trotz Vorliegens von Schuldmilderungsgründen nach § 21 wegen anderweitig erhöhter Schuld zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt wird.746 Liegen die Voraussetzungen vor, unter denen der Richter von der Verhängung der lebenslangen Freiheitsstrafe absehen kann oder muss, gelten die allgemeinen Strafzumessungsregeln. Eine Versagung der Strafmilderung nach §§ 21, 23, 49 ist auch bei Mord möglich, setzt aber besonders schulderhöhende Umstände voraus, welche den Sprung zur lebenslangen Freiheitsstrafe rechtfertigen; so etwa die Tötung mehrerer Menschen, die Verwirklichung mehrerer selbständiger (Rdn. 2 f.) Mordmerkmale,747 die Nähe zur Tatvollendung und konkrete Gefährlichkeit des Versuchs.748 Eine Versagung der Strafrahmenverschiebung wegen selbstverschuldeter Trunkenheit 171 setzt voraus, dass dem Täter der Alkoholkonsum uneingeschränkt vorwerfbar ist; an diese Entscheidung sind bei lebenslanger Freiheitsstrafe besonders strenge Anforderungen gestellt. Selbstverschuldete Trunkenheit kann entgegen bisheriger Rechtsprechung die Versagung tragen, auch wenn eine vorhersehbare signifikante Erhöhung des Risikos der Begehung von Straftaten auf Grund der persönlichen oder der situativen Verhältnisse des Einzelfalles nicht festgestellt ist.749 Das setzt, wie stets, voraus, dass auch dieser Umstand in eine Gesamtabwägung aller schuldrelevanten Umstände eingestellt worden ist und nach deren Ergebnis sein Gewicht im konkreten Einzelfall die verringerte Tatschuld aufwiegt.750 172 Beim Versuch ist wie stets die Nähe zur Tatvollendung von besonderer Bedeutung. Zu berücksichtigen ist, dass die Versagung einer Strafrahmenverschiebung hier die Verhängung einer lebenslangen Freiheitsstrafe zur Folge hat.751 Wird unter dem Gesichtspunkt der Nähe zur Tatvollendung die Strafrahmenmilderung nach § 23 Abs. 2 versagt, ist eine erneute Berücksichtigung der Erfolgsnähe bei einer wegen einer Strafrahmenverschiebung nach § 21 möglichen konkreten Strafzumessung mit § 46 Abs. 3 nicht vereinbar.752 Strafschärfend zu berücksichtigen, der Versuchstäter habe mit direktem, nicht nur mit bedingtem Tötungsvorsatz gehandelt, verstößt entgegen bisheriger Rechtsprechung nicht gegen § 46 Abs. 3.753 Demgegenüber darf die Anwendung der zur Tötung erforderlichen Gewalt grundsätzlich nicht straferschwerend gewertet werden.754 Bestreitet der Angeklagte die Tat pauschal und kann der Tatrichter keine sichere Überzeugung von einem Motiv bilden, verbietet es sich, eine Grund- oder Anlasslosigkeit der Tat zu berücksichtigen.755 Beim Fehlen besonderer Erschwerungsgründe kann die Festsetzung in der Mitte des Rahmens gerechtfertigt sein.756

gisch Kerner ZStW 98 (1986) 874. Eine Untersuchung der Zumessungspraxis in Fällen vollendeten Mordes am Beispiel der Jahre 2013 und 2014 bietet Kunze Strafzumessung bei Mord (2021). 745 BVerfGE 45 187; 117 7; BVerfG NJW 2009 1061 (Rdn. 23, 27 ff.); Nichtannahmebeschluss v. 7.10.2008 – 2 BvR 578/07 zu BGHSt 50 80 (Kannibalen-Fall I). Für Verfassungswidrigkeit in jüngerer Zeit Köhne JR 2003 5, 8; für Streichung zuletzt Grünewald JA 2012 401; Köhne ZRP 2014 21; Walter ZRP 2014 368; Höffler/Kaspar GA 2015 453. 746 BVerfGE 50 5. 747 BGHSt 49 239, 246 ff.; BGH StV 1993 355; 1994 372; 2005 19; 2020 1; BGH NStZ 1994 183; 1995 285; 2004 619; Verrel/Linke/Koranyi LK § 21 Rdn. 41 f.; aA (Verhängung der Höchststrafe stets unzulässig) Neumann Erfolgshaftung bei „selbstverschuldeter“ Trunkenheit? StV 2003 527 f.; Roxin/Greco AT I § 20 Rdn. 44; Rudolphi SK § 21 Rdn. 5 f. 748 BGH Urt. v. 26.6.2019 – 1 StR 476/18 (Versagung der Milderung trotz Zeitablaufs von mehreren Jahrzehnten zwischen Tat und Urteil); BGH Beschl. v. 3.5.2022 – 3 StR 120/22; vgl. aber auch BGH NStZ 2020 599 z. Erfordernis sorgfältiger Gesamtwürdigung. 749 BGHSt 62 247 (Gr. Senat) m. Anm. Jahn NJW 2018 1184; ausführl. (und ablehnend) zur Entwicklg. der Rechtsprechg. Roxin/Greco AT § 20 Rdn. 45a ff. 750 BGH NStZ 2022 93. 751 BGH Beschl. v. 3.5.2022 – 3 StR 120/22 Rdn. 12; BGH Urt. v. 25.1.2023 – 1 StR 284/22; jew. m.w. Nachw. 752 BGH NStZ-RR 2016 136. 753 BGH NStZ 2017 216 (Anfragebeschluss d. 2. StS), dem folgend BGH NStZ-RR 2017 237 (3. StS); 238 (4. StS); BGH Beschl. v. 27.6.2017 – 1 ARs 20/16; anders noch BGH NStZ-RR 2015 171 (Ls.); 2016 8. 754 BGH NStZ-RR 2016 8. 755 BGH NStZ-RR 2016 8. 756 BGHSt 34 355, 360. Rissing-van Saan/Zimmermann

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VI. Rechtsfolgen

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Wird auf die Mordtat eines Heranwachsenden allgemeines Strafrecht angewandt, kann nach 173 § 106 JGG von lebenslanger Strafe abgesehen werden; die Möglichkeit der bedingten Entlassung hat außer Betracht zu bleiben.757 In den Vordergrund der Ermessensausübung ist zu stellen, ob eine spätere Wiedereingliederung erwartet werden kann; der Sühnezweck der lebenslangen Strafe darf demgegenüber nicht überbewertet werden.758

2. Maßregeln der Besserung und Sicherung Maßregeln der Besserung und Sicherung sind neben lebenslanger Freiheitsstrafe zulässig, so 174 die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt.759 Die seit 2007 bestehende Regelung über die Anordnung des Vorwegvollzugs eines Teils der Strafe vor der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt gilt bei deren Anordnung neben lebenslanger Freiheitsstrafe nicht (§ 67 Abs. 2 Satz 2). Die Anordnung von Sicherungsverwahrung war nach der bis 2002 geltenden Fassung des § 66 Abs. 1 nur neben zeitiger, nicht neben lebenslanger Freiheitsstrafe zulässig, bei lebenslanger Gesamtfreiheitsstrafe allerdings dann, wenn mindestens eine der Einzelfreiheitsstrafen eine zeitige war.760 Seit der Neufassung der §§ 66 ff. durch das Gesetz zur Einführung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung761 ist ihre Anordnung oder Vorbehaltung auch neben lebenslanger Freiheitsstrafe zulässig762 und liegt beim Vorbehalt im Ermessen des Gerichts, was voraussetzt, dass die Urteilsgründe eine Ermessensausübung belegen und erkennen lassen, welche Erwägungen für das Gericht leitend waren.763 Die Anordnung der Sicherungsverwahrung ist zwar gegen Heranwachsende nicht zulässig, wohl aber unter bestimmten Voraussetzungen deren Vorbehalt (§ 106 Abs. 3 S. 1 und 2 JGG).

3. Besondere Schuldschwere Als Reaktion auf die Entscheidung des BVerfG zur lebenslangen Freiheitsstrafe764 hat der Gesetzge- 175 ber die §§ 57a, 57b geschaffen, welche die Aussetzung der Vollstreckung eines Teils auch einer solchen Strafe ermöglichen.765 Voraussetzung ist u.a., dass die besondere Schwere der Schuld nicht die weitere Vollstreckung gebietet. In einer heftig kritisierten Entscheidung hat das BVerfG befunden, dass die Entscheidung über die besondere Schwere der Schuld nicht erst im Vollstreckungsverfahren, sondern bereits im Urteil des erkennenden Gerichts getroffen werden muss.766

757 BGHSt 31 189 m. Anm. Eisenberg JZ 1983 507; s. ferner BGH LM § 211 Nr. 32; BGH bei Holtz MDR 1977 106, 1988 1004. 758 BGH NStZ-RR 2018 327. 759 BGHSt 37 160. 760 BGHSt 34 138. 761 V. 21.8.2002 (BGBl. I 3344). 762 Für die zwingende Anordnung nach § 66 Abs. 1: BGHSt 59, 56; für die fakultative Anordnung, auch neben der Feststellung besonderer Schwere der Schuld: BGH NJW 2017 2423; 2017 3314. Für die Vorbehaltung: BGHSt 63 243, 248 ff.; BGH Beschl. v. 10.11.2022 – 4 StR 192/22. Vgl. zur Frage der Unerlässlichkeit der Maßregel im Sinne der Weitergeltungsanordnung des BVerfG vom 4.5.2011 (BVerfGE 128, 326) für Taten vor dem 31.5.2013 aber auch BGH NStZ-RR 2014 207. 763 BGH NStZ-RR 2023 45. 764 BVerfGE 45 187. 765 Dazu BVerfGE 64 261; 72 105. 766 BVerfGE 86 288, 315; BGH NStZ 1993 134 m. Anm. Meurer; BGH NStZ 2018 652; dazu Elf NStZ 1992 468; Foth NStZ 1993 368; Grünwald FS Bemmann 161, 169; Geis NJW 1992 2938; Heine FS Brauneck 315, 320; Krey JR 1995 221, 223; Meurer JR 1992 441; Müller-Dietz in: De Boor/Meurer S. 303, 320; Stark JZ 1994 189; Stree NStZ 1992 464; Wolf NStZ 1992 579. 175

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§ 211

Mord

Der BGH hat versucht, diese Rechtsschöpfung verfahrensrechtlich und materiell-rechtlich in das Rechtssystem zu integrieren. Danach gehört der (positive) Ausspruch, dass die Schuld besonders schwer wiege, bei Anwendung von Erwachsenenstrafrecht stets in den Urteilstenor. Ausführungen der Urteilsgründe können ihn hier nicht ersetzen;767 anders liegt es bei der Entscheidung nach § 105 Abs. 3 Satz 2 JGG.768 Eine Entscheidung ist nicht nur bei Mord, sondern stets geboten, wenn auf lebenslange Freiheitsstrafe erkannt wird.769 Der Ausspruch ist prinzipiell isolierter Anfechtung zugänglich,770 und das Revisionsgericht kann ggf. den Schuldspruch bestehen lassen, wenn allein die Entscheidung zur besonderen Schuldschwere zu beanstanden ist.771 Sachlich-rechtlich stellt sich die Entscheidung als ein der Strafzumessung verwandter Akt 177 dar; es gilt daher auch § 46 Abs. 3.772 Der Ausspruch setzt voraus, dass das gesamte Tatbild einschließlich der Täterpersönlichkeit von den erfahrungsgemäß gewöhnlich vorkommenden Mordfällen so sehr abweicht, dass eine Strafaussetzung der lebenslangen Freiheitsstrafe nach 15 Jahren auch bei dann günstiger Täterprognose unangemessen wäre.773 Die Bemessungsmaßstäbe waren in der Rspr. des BGH bald streitig geworden; der Große 178 Senat für Strafsachen hat darauf entschieden, dass Ausgangspunkt des Schuldschwereurteils nicht eine gedachte Mindestschuld oder ein ebenso hypothetischer Durchschnittsfall des Mordes sein kann.774 Vielmehr sind ohne Bindung an begriffliche Vorgaben alle Umstände zu ermitteln und zu berücksichtigen, die von Bedeutung sein können. Die Bejahung besonderer Schwere der Schuld verlangt Umstände von Gewicht.775 Solche können in der besonderen Verwerflichkeit der Tatausführung, der Beweggründe des Täters,776 in der Tötung mehrerer Menschen, der Begehung mehrerer Mordtaten oder weiterer schwerer Straftaten zu finden sein. Allerdings kann schulderhöhend nur die Motivationslage wirken, die noch in der konkreten Tatsituation zum Tragen kam, nicht schon eine frühere bei der Tatplanung.777 Bei der Verwertung sonstiger strafrechtlich relevanter Verhaltensweisen ohne gesonderte Anklage kann es in aller Regel nur darum gehen, Umstände festzustellen, die wegen ihrer engen Beziehung zur Tat als Anzeichen für Schuld oder Gefährlichkeit des Täters verwertbar sind. Diese Grenze ist jedenfalls dann überschritten, wenn es an dem notwendigen inneren Zusammenhang mit dem angeklagten Tatvorwurf fehlt.778 Die Verwirklichung mehrerer Mordmerkmale kommt als Grundlage für die Annahme einer 179 besonderen Schuldschwere nur in Betracht, wenn diese Merkmale je eine eigene sachliche Grundlage haben, also selbständig (Rdn. 2 f.) sind.779 Das ist auch bei Heimtücke im Verhältnis zu den täterbezogenen Merkmalen nicht stets der Fall, erst recht aber innerhalb der subjektiven Merkmale (Beispiel Raubmord: Habgier und Ermöglichung einer Straftat) nicht ohne weiteres anzuneh176

767 BGHSt 39 121 m. Anm. Meurer JR 1993 250; BGHSt 39 208, 209; BGH StV 1994 372. 768 BGH NJW 2017 1252. 769 BGHSt 41 57; 44 350; 45 64, 65; BGH NStZ 1997 277 m. Anm. Stree; Meyer-Goßner/Schmitt StPO § 260 Rdn. 33; zweifelnd Streng NK § 46 Rdn. 160.

770 BGHSt 39 209; 41 57; BGH JZ 1996 108. 771 BGHSt 41 57; 41 222; BGH NStZ 1999 243; 2001 194. 772 BGHSt 42 226 m. Anm. Horn JR 1997 248; BGH StV 1998 76; BGH NStZ-RR 2001 296; BGH NStZ 2009 260; Hubrach LK12 § 57a Rdn. 16; aA wohl Schmidhäuser NStZ 1989 55, 57. 773 BGHSt 39 121; BGH NStZ 2009 260; 2015 693; BGH NStZ-RR 2012 339. In der Sache wirkt der Ausspruch besonderer Schwere der Schuld sich wie eine Verurteilung nach einem Qualifikationstatbestand des § 211 aus, Lüderssen StV 2006 61. 774 BGHSt 40 360. 775 BGHSt 40 360 m. Anm. Hille NStZ 1995 227; BGH NStZ 2018 652; BGH StV 2022 89; Krümpelmann NStZ 1995 337; Streng JZ 1995 556. Fallbeispiele BGHSt 39 159; 42 226 m. Anm. Horn JR 1997 248; BGH NStZ 2002 49; 2003 146; 2005 88; 2006 505; BGH NStZ-RR 2012 339; kritisch Hauf NJW 1995 1072; Heine FS Brauneck 315, 322; Hoffmann-Holland StraFo 2006 276 ff.; Grünwald FS Bemmann 161, 171. 776 BGH NJW 2023 89: Handeln aus rassistischen und ausländerfeindlichen Motiven. 777 BGH StV 2022 89. 778 BGH NStZ 2015 635: Nicht mit dem Mord zusammenhängende Diebstahlstaten. 779 Vgl. aber auch Fischer § 57a Rdn. 11a zur schulderhöhenden Kumulation von Mordmerkmalen in den typischen Fallkonstellationen des „Raubmordes“ und „Sexualmordes“. Rissing-van Saan/Zimmermann

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VI. Rechtsfolgen

§ 211

men.780 Ohnehin ersetzt ein schematisches Zusammenzählen von Mordmerkmalen für sich keine tragfähige Gesamtwürdigung anhand der Umstände des Einzelfalls.781 Allerdings schließt das Verbot der Doppelverwertung nicht aus, auch die Mordmerkmale selbst darauf zu bewerten, ob die sie begründenden Tatsachen eine besondere Schuldschwere ergeben; es muss sich aber um Umstände handeln, die die Grenze zu den Merkmalen deutlich überschreiten.782 Ist bereits der Mord ein Grenzfall zur besonderen Schuldschwere, sind an das Gewicht von Begleittaten keine erheblichen Anforderungen zu stellen;783 bei Spontantaten784 oder erheblich verminderter Schuldfähigkeit785 liegt der positive Ausspruch dagegen eher fern. Auch eine Minderung der Schuldfähigkeit unterhalb der Erheblichkeitsschwelle des § 21 StGB kann einer erschwerenden Berücksichtigung von Tatmodalitäten entgegenstehen, die davon beeinflusst waren.786 Fehlende Reue oder zulässiges Verteidigungsverhalten dürfen dem Angeklagten auch hier nicht angelastet werden,787 ebenso wenig sicherndes oder verschleierndes Nachtatverhalten als solches.788 Anders liegt es aber, wenn der Täter dadurch neues Unrecht schafft, dass er mit der Spurenbeseitigung eine weitere Straftat begeht.789 Das Nachtatverhalten kommt auch dann in Betracht, wenn ein innerer Zusammenhang mit dem Schuldvorwurf besteht und sichere Schlüsse auf die Einstellung des Täters zur Tat möglich sind. Hier kann dem Angeklagten etwa angelastet werden, wenn er die Grenze zulässiger Verteidigung überschreitet, indem er einen völlig Unschuldigen der Tatbegehung bezichtigt.790 Der Ausspruch ist regelmäßig an die Gesamtstrafe geknüpft (§ 57b); doch ist es auch zulässig, ihn bereits an die einzelne Mordtat zu binden.791 Er unterliegt wie auch sonst die Strafzumessung nur einer beschränkten revisionsgerichtlichen Nachprüfung und keiner exakten Richtigkeitskontrolle.792 Die zu § 57a entwickelten Maßstäbe sind gleichermaßen auf das Merkmal der besonderen Schwere der Schuld in § 105 Abs. 3 Satz 2 JGG (erhöhtes Höchstmaß der Jugendstrafe für Heranwachsende) anzuwenden.793

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4. Außerordentliche Strafrahmenmilderung („Rechtsfolgenlösung“) Zur Gewährleistung schuldangemessener Strafe auch in Grenzfällen der Heimtücke hat der BGH 184 im Anschluss an BVerfGE 45 187 die Koppelung zwischen Tatbestand und absoluter Strafe aufge-

780 BGH NJW 1993 1999, 2000; BGHSt 41 57; BGH StraFo 2009 79; Hubrach LK12 § 57a Rdn. 16; s. ferner BGH NStZ 1999 243.

781 BGH NStZ-RR 2006 236; BGH NStZ 2014 212 m. Anm. Schiemann; BGH Urt. v. 2.4.2008 – 2 StR 621/07. Vgl. auch Lüderssen StV 2006 61, 62 („Unwägbarkeiten einer nur quantitativen Steigerung des einen oder anderen Deliktsmerkmals“). 782 BGH NStZ-RR 2019 174; die dortige Formulierung, sie müssten die Grenze zu den Merkmalen (lediglich) überschreiten, ist (wie auch der Zusammenhang der Entscheidung erweist) sprachlich missglückt, da die einfache Überschreitung der Grenze schon Voraussetzung der Verurteilung wegen Mordes ist. 783 BGH NStZ 1998 352. 784 BGH StV 2000 20. Vgl. aber auch BGH NStZ-RR 2012 339. 785 BGH Beschl. v. 27.8.2003 – 5 StR 341/03; BGHSt 49 239. 786 BGH NStZ 2019 202 (Brutalität der Tatausführung und Begehung vor den Augen der Kinder). 787 BGH StraFo 2001 263; BGH StV 2001 571; 2003 17; Hubrach LK12 § 57a Rdn. 16. Vgl. aber auch BGH StraFo 2001 390. 788 BGH NStZ 2009 260. 789 BGH StV 2019 455 (Ls.; Brandlegung). 790 BGH NStZ 2014 511 (auch zur „bewussten und energischen Instrumentalisierung“ eigener Kinder bei der Beseitigung der Spuren der Tötung ihrer Mutter am Tatort). 791 BGH NStZ 1997 277; 1998 352; 1999 243; 2014 511. 792 BGHSt 40 360, 370; 42 226, 227; BGH NStZ-RR 2001 296; 2006 236; 2012 339; BGH NStZ 2002 49; 2003 146, 148; 2005 88; 2006 505; 2009 260; 2014 511; 2015 635; 693; BGH NJW 2016 2674; BGH Urt. v. 2.4.2008 – 2 StR 621/07; Hubrach LK12 § 57a Rdn. 44. 793 BGH NJW 2016 2674. Hier kommen auch Versuchstaten in Betracht, BGH NStZ 2020 741 m. Anm. Eisenberg. 177

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§ 211

Mord

brochen. Danach kann der Tatrichter von der Verhängung der lebenslangen Freiheitsstrafe absehen und den nach § 49 Abs. 1 gemilderten Strafrahmen (Freiheitsstrafe zwischen 3 und 15 Jahren) anwenden, wenn das Gewicht des Mordmerkmals Heimtücke durch Entlastungsfaktoren, die den Charakter außergewöhnlicher Umstände haben, so verringert wird, dass jener Grenzfall eintritt, in welchem die Verhängung lebenslanger Freiheitsstrafe trotz der Schwere des tatbestandlichen Unrechts wegen erheblich geminderter Schuld unverhältnismäßig wäre.794 Dies ermöglicht es dem Tatrichter, Schuldgesichtspunkte zu berücksichtigen, welche angesichts der Starrheit des Tatbestandes in diesem keinen Platz haben, die aber wegen des Gebots schuldangemessenen Strafens nicht außer Betracht bleiben dürfen. 184a Diese „Rechtsfolgenlösung“ ist heftiger Kritik ausgesetzt.795 Es wird geltend gemacht, dass eine begrenzende Auslegung des Mordmerkmals oder seine „Typenkorrektur“ (Rdn. 123) möglich gewesen wäre und dass die Abänderung der gesetzlichen Rechtsfolge für Mord einen Übergriff in die Kompetenz des Gesetzgebers darstelle.796 Dass die Tatbestandsseite des Heimtückemordes keiner anderen Auslegung zugänglich sei, hat der BGH in BGHSt 30 105, 108 jedoch mit vertretbaren Gründen dargelegt. Der Wechsel zur Rechtsfolgenseite hingegen korrigiert einen Gesetzgebungsfehler aus dem Jahre 1953. Während § 211 in seiner Fassung von 1941 ursprünglich einen Absatz 3 für minder schwere Fälle des Mordes aufwies, hat der Gesetzgeber 1953 diesen Absatz ersatzlos gestrichen und damit die Spannungen im Gefüge des § 211 hervorgerufen, die der BGH aus verfassungsrechtlichen Gründen lösen musste. Indem er die – versehentlich entstandene – Regelungslücke ausfüllte, hat er das Problem mit den herkömmlichen Mitteln der Gesetzesauslegung bewältigt.797 In der Sache hat die Entscheidung, nachdem der BGH Weiterungstendenzen bisher abgewehrt hat,798 zu einer Entschärfung der Diskussion um die lebenslange Freiheitsstrafe geführt und die Verhängung schuldangemessener Strafen in vielen Einzelfällen ermöglicht.799 Mit BGHSt 64 111 aus dem Jahr 2019 hat sich der 5. Strafsenat entschieden zu ihr bekannt. Dass die außerordentliche Strafrahmenmilderung zu einer niedrigeren Mindeststrafe als im Normalfall des Totschlags führt, kann mit Blick auf § 213 nicht generell als Systemfehler bezeichnet werden.800

794 BGHSt 30 105, 108 (Vorlage des 4. Strafsenats JR 1981 212 m. Anm. Eser S. 177; Stellungnahme des GBA NStZ 1981 347; s. auch die Ankündigung in BGHSt 28 77, 79 und die Andeutung in BVerfGE 54 100, 114).

795 Zu der Entscheidung – mit unterschiedlicher Begründung – überwiegend ablehnend OLG Bamberg NJW 1982 1714; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 2 Rdn. 17; Bruns JR 1981 358; 1983 28; ders. FS Kleinknecht 49; Dencker NStZ 1983 399; Dreher in: De Boor/Meurer S. 325, 332; Ebert JZ 1983 633, 638; Eschelbach BeckOK Rdn. 58 ff. u. 121 ff.; Eser FS Middendorf 65, 68; NStZ 1981 384; 1984 433; Fünfsinn Jura 1986 136, 143; Grünwald FS Bemmann 161, 165; Günther NJW 1982 353, 355; JR 1985 268; Hassemer JZ 1983 967, 968; Herzberg JZ 2000 1093, 1098; Hinz JR 2016 576, 578; Hirsch FS Tröndle 19, 28; Kargl StraFO 2001 365, 370; Kindhäuser/Schramm § 2 Rdn. 6; Köhler JuS 1984 762, 768; Krahl S. 78; Krey ZStW 101 (1989) 838, 868; Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 70; Küper JuS 2000 740, 747; Laber MDR 1989 861, 868; Lackner NStZ 1981 348; Langer FS E. Wolf 335, 341; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen § 2 Rdn. 27; Mitsch JuS 1996 122; ders. JZ 2008 336; Müller-Dietz in: De Boor/Meurer S. 303, 318; ders. FS Nishihara 248; Neumann/Saliger NK Vor §§ 211 ff. Rdn. 161 f.; Scheffler JR 1996 485; Schmidhäuser NStZ 1989 55, 58; ders. GS Martens 231, 242; Schmoller ZStW 99 (1987) 389, 392 Fn. 9; Sinn SK Rdn. 9 u. 43; Spendel JR 1983 269, 271; StV 1984 45; Stam JZ 2018 1055; Veh S. 123; Witt S. 124; überwiegend zustimmend Albrecht JZ 1982 697; Baltzer StV 1989 42; Elf NStZ 1992 468; Fischer Rdn. 47, 101 ff.; Frommel StV 1982 533; Gössel/Dölling § 4 Rdn. 13 ff.; Hillenkamp Opferverhalten S. 21; ders. FS Miyazawa 141, 151; Jähnke FS Spendel 537; Kratzsch JA 1982 401; Kerner FS Heidelberg 419, 436; Matt/Renzikowski/Safferling Rdn. 54; Paeffgen Festgabe Peters (1984) 61, 70 Fn. 53; Rengier NStZ 1982 225; 1984 21; Schneider NStZ 2003 429 f.; MK Rdn. 40 ff.; Tiedemann Verfassungsrecht und Strafrecht (1991) S. 14; Weigend FS Hirsch 917, 920 Fn. 17. 796 Siehe u.a. Rissing-van Saan LK Vor §§ 211 ff. Rdn. 124 ff. m.w.N.; aA Jähnke LK11 Rdn. 70 f. 797 Näher Jähnke FS Spendel 537; dazu Spendel LK11 § 339 Rdn. 62a, b. 798 Zuletzt BGH Urt. v. 21.2.2018 – 5 StR 267/17 Rdn. 26 f. Vgl. aber auch BGHSt 64 111. 799 Zur Vergleichbarkeit der Ergebnisse mit denen der „Typenkorrektur“ Fünfsinn Jura 1986 136, 141; Lackner NStZ 1981 348; Paeffgen Festgabe Peters (1984) 61, 69. 800 AA Eisele BT 1 Rdn. 72; Günther NJW 1982 353, 355; Heine S. 137 Fn. 81; Kindhäuser/Schramm § 2 Rdn. 6. Rissing-van Saan/Zimmermann

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VI. Rechtsfolgen

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a) Voraussetzung des Überganges zum außerordentlichen Strafrahmen ist zunächst, dass Heim- 185 tücke mit allen, auch den subjektiven Voraussetzungen gegeben ist801 und kein vertypter Strafmilderungsgrund (§§ 13, 21, 23) eingreift.802 Außergewöhnliche Umstände sind alsdann nur in Grenzfällen und unter Würdigung aller Einzelheiten des Tatgeschehens anzunehmen. In Betracht kommen ein Handeln aus notstandsähnlichen, ausweglos erscheinenden Situationen,803 in großer Verzweiflung, tiefem Mitleid oder gerechtem Zorn auf Grund schwerer Provokation, ebenso in einem vom Opfer verursachten und ständig neu angefachten Konflikt oder auf Grund fortlaufender schwerer Kränkungen.804 Auch die aus Verzweiflung begangene Tötung des Familientyrannen im Schlaf kann dazugehören, jedoch nur wenn kein Notstand vorliegt und auch nicht die Strafmilderung nach der Irrtumsregelung des § 35 Abs. 2 greift,805 ebenso die Tötung des Erpressers und selbst – sehr weitgehend – die des Schutzgelderpressers.806 Doch wird hier jedenfalls die Möglichkeit staatlichen Schutzes in die Abwägung einzubeziehen sein. Ob der Zeitablauf ein außergewöhnlicher Umstand sein kann, hat der BGH im konkreten Fall, wo er zur Berücksichtigung drängte, offen lassen können.807 Rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung begründet regelmäßig keinen zu berücksichtigenden außergewöhnlichen Umstand.808 Zusammengefasst kommt eine Strafrahmenverschiebung nur in Betracht, wenn das Täterver- 186 schulden so viel geringer ist, dass die Verhängung der lebenslangen Freiheitsstrafe das verfassungsrechtliche Gebot schuldangemessenen Strafens verletzen würde. Es müssen schuldmindernde Umstände besonderer Art vorliegen, die in ihrer Gewichtung gesetzlichen Milderungsgründen vergleichbar sind.809 Durch BGHSt 30 105 ist nicht etwa der 1953 gestrichene Sonderstrafrahmen für minder schwere Fälle insgesamt wieder eingeführt worden; vielmehr bleibt es dabei, dass im Regelfall für eine heimtückisch begangene Tötung auf lebenslange Freiheitsstrafe zu erkennen ist.810 Keine außergewöhnlichen Umstände sind deshalb allgemeine Strafmilderungsgründe, 187 auch wenn sie bei Totschlag die Anwendung des § 213 rechtfertigen,811 ebenso wenig eine schuld-

801 BGH StV 1983 458 m. Anm. Günther JR 1985 268; Hassemer JZ 1983 967; Rengier NStZ 1984 21; Seier JA 1984 261; Spendel StV 1984 45.

802 BGH NStZ 1984 453, 454; 1994 581. BGH NStZ 1983 553 hatte für den Fall des Versuchs die Möglichkeit einer doppelten Strafrahmenmilderung erwogen; die Erwägung ist überholt.

803 BGH StV 1990 496; BGH NStZ-RR 2004 294. 804 BGHSt 30 105, 119; BGH NStZ 1982 69; sehr weitgehend BGH NStZ 1996 434. Vgl. auch LG Bremen StV 2007 418: Kränkung und Verzweiflung durch die überraschende Hinwendung der Ehefrau nach 34 Ehejahren zum besten Freund. 805 BGH StV 1983 458 m. Anm. Hassemer JZ 1983 967; Rengier NStZ 1984 21; Seier JA 1984 261; Spendel StV 1984 45; Günther JR 1985 268; BGHSt 48 255 m. Bespr. Widmaier NJW 2003 2788; Rengier NStZ 2004 233; Haverkamp GA 2006 586; Anm. Hillenkamp JZ 2004 48; Otto NStZ 2004 142; BGH NStZ-RR 2006 200 (auch zu Bedenken wegen eigenen ehewidrigen Verhältnisses der Täterin und Verstrickung eines Mitangeklagten in schweres Unrecht); Hillenkamp FS Miyazawa 141. Vgl. ferner BGH NStZ 2005 154 (Ablehnung der Strafrahmenverschiebung wegen anderweitiger Möglichkeit zur Konfliktlösung). 806 BGH NStZ 1995 231; vgl. aber hierzu die in BGHSt 48 207 u. BGH NStZ 2022 288 vorgenommene normative Einschränkung des Heimtücketatbestands in einer Notwehrlage; dazu Rdn. 111 f. 807 BGHSt 41 72 m. Anm. Schuster NJW 1995 2698 (Mord am Bülow-Platz 1931 – Fall Mielke; Strafe für dreifachen Mord 6 Jahre); dazu Börgers JR 2004 139, 142; vgl. auch BGH NStZ-RR 2001 296, 298. Erwogen, aber offengelassen auch in BVerfG NStZ 2006 682. Gegen Berücksichtigung Reichenbach NStZ 2009 120. 808 BGH NJW 2006 1529, 1535 m. Anm. Krehl ZIS 2006 168; BverfG NStZ 2006 680, 682 m. Anm. Hoffmann-Holland ZIS 2006 539. Ausnahmefälle sind schwer vorstellbar, jedenfalls seit mit der Entscheidung des Großen Senats in BGHSt 52 124, 136 eine Kompensationsmöglichkeit nach dem Vollstreckungsmodell durch Anrechnung auf die Mindestverbüßungsdauer im Sinne des § 57a Abs. 1 Nr. 1 StGB zur Verfügung steht; so auch schon Reichenbach NStZ 2009 120, 123. 809 BGH NStZ 2021 105. 810 BGH NStZ 2005 154; 2021 105; BGH Beschl. v. 27.5.2014 – 2 StR 428/13; aA Eschelbach BeckOK Rdn. 58 (praktisch ein minder schwerer Fall des Mordes). 811 BGH StV 1982 572; 1982 573 m. Anm. Spendel JR 1983 269; BGH NStZ 1983 553; 1984 20; 1984 453; 2005 154; BGH NStZ-RR 2004 294; Eisele BT 1 Rdn. 71; vgl. auch BGHSt 42 301, 304. 179

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§ 211

Mord

haft selbst herbeigeführte subjektive Zwangslage.812 Bei ausländischen Tätern ist zwar deren Bewusstseinslage zu würdigen; fremde Ehrbegriffe bewirken aber nicht von selbst eine Strafmilderung, sondern sind nach hiesigen Maßstäben normativ zu bewerten.813 Stets ist eine sich dem Täter aufdrängende Möglichkeit, nach Auswegen zu suchen, von besonderem Gewicht.814 Die Verstrickung in ein Unrechtsregime hatte die Rechtsprechung bereits früher nicht als Grund für eine außerordentliche Strafmilderung anerkannt.815 In einem Mauerschützenfall, der nach dem StGBDDR zu bestrafen war, hat der BGH die gesetzliche Mindeststrafe von 10 Jahren verhängt; in einem weiteren Fall war er – auch unter Berufung auf außergewöhnliche Umstände – noch milder.816

188 b) Erstreckung. Eine Erstreckung der Rechtsfolgenlösung auf andere Mordmerkmale hat die Rspr. bisher nicht vorgenommen. Für das Merkmal der Verdeckungsabsicht hat sie dies erwogen,817 für die Habgier hat sie es abgelehnt,818 für die niedrigen Beweggründe in einem Fall langen Zeitablaufs offengelassen.819 In einer Entscheidung aus jüngerer Zeit hat der BGH für die Merkmale der Tötung zur Befriedigung des Geschlechtstriebs und zur Ermöglichung einer Störung der Totenruhe in einem Fall eines sexuell motivierten Kannibalismus ausgeführt, eine Anwendung der Rechtsfolgenlösung sei von Verfassungs wegen nicht ohne Weiteres geboten. Sie scheide im gegebenen Fall trotz mangelfreier Einwilligung des Opfers in die eigene Tötung mangels einer außergewöhnlichen Notlage oder notstandsnahen Bedrängnis aus.820 Im Rahmen der Gründe hatte der 5. Strafsenat sogar generelle Vorbehalte gegen die Rechtsfolgenlösung zumindest angedeutet.821 Auf sie ist derselbe Senat aber in seiner später ergangenen Grundsatzentscheidung zur Begrenzung des Heimtückemerkmals durch das Erfordernis einer feindseligen Willensrichtung nicht mehr zurückgekommen.822 189 Nach einer verbreiteten Meinung ist die Übertragung der Rechtsfolgenlösung auf andere Mordmerkmale als die Heimtücke indes nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Da der Wegfall des früheren § 211 Abs. 3 bei allen Mordmerkmalen eine planwidrige Regelungslücke hinterlassen hat, ist deren umfassende Schließung zulässig.823 Jedoch besteht dafür nicht überall dasselbe Bedürfnis. Im Allgemeinen wird eine zutreffende Auslegung der Mordalternative die nur subsidiär eingreifende außerordentliche Strafrahmenmilderung entbehrlich machen.824 Nicht ausschließbar ist jedoch, dass dies 812 BGH NStZ 1994 581; 2021 105 (eig. strafbares Vorverhalten als Quelle des Konflikts bei Tötungsabsicht und mehrfachen Vorstrafen). 813 Dazu Köhler JuS 1984 762, 767. 814 BGH StV 1982 573; BGH NStZ 1984 20; 2005 154. 815 BGH NJW 1977 1544; 1978 1336 gegen LG Hamburg NJW 1976 1756 m. Anm. Hanack; dazu BVerfGE 54 100 m. Anm. Hirsch JZ 1980 801; aA Backes FS Maihofer 41, 51 Fn. 13. 816 BGHSt 39 353, 371; BGH NJW 2000 3079; dazu BVerfG NStZ 2001 187. 817 BGHSt 35 116, 127. 818 BGHSt 42 301 304. 819 BGH StV 2002 599. 820 BGH NStZ 2016 469 (Kannibalen-Fall II) unter unklarer und unzutreffender Bezugnahme auf BVerfG NJW 2009 1061. Dazu Anm. Drees NStZ 2016 471. Weitere Bespr.: Hinz JR 2016 57; Jäger JA 2016 629; Berster ZIS 2017 139; Zehetgruber HRRS 2017 31. Ebenso zuletzt das im 2. Durchgang ergangene Urt.: BGH NStZ-RR 2018 172 m. abl. Anm. Stam JZ 2018 1055; Anm. Hinz JR 2018 585. Ausführl. krit. Besprechung beider Entscheidungen durch Hillenkamp GS Tröndle 553. 821 BGH NStZ 2016 469 Rdn. 30. Ebenso im 2. Durchgang: BGH NStZ-RR 2018 172 Rdn. 25. 822 BGHSt 64 111; s. dazu Rdn. 122a ff. 823 Jähnke FS Spendel 537, 545; Gössel/Dölling § 4 Rdn. 12; Hillenkamp Opferverhalten S. 21; ders. FS Miyazawa 141, 152 Fn. 56; ders. GS Tröndle 553, 572 f.; Horn SK7 Rdn. 66; Schneider MK Rdn. 40; auch Stam JZ 2018 1055 bezeichnet eine solche Übertragung (von der Basis grundsätzlicher Ablehnung der Rechtsfolgenlösung) als konsequent; dagegen Laber MDR 1989 861. 824 So für die Ermöglichungsabsicht und die Tötung zur Befriedigung des Geschlechtstriebs auch BVerfG NJW 2009 1061, 1063. Rissing-van Saan/Zimmermann

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VI. Rechtsfolgen

§ 211

in Fällen des Verdeckungsmordes, etwa der Tötung des Erpressers, anders zu beurteilen sein könnte (Rdn. 38). Auch die Tötung mit gemeingefährlichen Mitteln könnte je nach dem Ausmaß der Gefährdung oder Schädigung Dritter für eine Anwendung in Betracht kommen, so etwa für Fälle erweiterten Suizids oder der Tötung des Familientyrannen durch Sprengmittel oder Brand.825 Ob dies wünschenswert bzw. als vertretbar anzusehen wäre, mag hier dahin stehen.826 Der Ruf nach dem Gesetzgeber827 ist jedenfalls bisher ungehört verhallt, auch der jüngste Vorstoß durch den Referentenentwurf des BMJV zur Reform der Tötungsdelikte aus März 2016 (siehe dazu Rissing-van Saan Vor §§ 211 ff. Rdn. 176 ff.) hat als politisch nicht gewollter „Angriff“ auf die lebenslange Freiheitsstrafe missverstandener Versuch einer vorsichtigen Reform dasselbe Schicksal erlitten.

5. Rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung Die Kompensation der Belastung aus einer rechtsstaatswidrigen Verzögerung des Verfahrens erfolgt 190 seit der Entscheidung des Großen Senats in BGHSt 52 124 nicht mehr im Rahmen der Strafzumessung, sondern im Wege der „Vollstreckungslösung“. Reicht zur Kompensation die ausdrückliche Feststellung der Verzögerung nicht aus, so ist in entsprechender Anwendung des § 51 Abs. 1 Satz 1 ein bezifferter Teil der verhängten Strafe als bereits vollstreckt zu erklären. Das Erfordernis der Verhängung einer absolut bestimmten Strafe nach § 211 bleibt nach dieser Lösung also unberührt; die Kompensation erfolgt hier durch Anrechnung auf die Mindestverbüßungsdauer nach § 57a Abs. 1 Nr. 1.828 Allerdings hat der Große Senat, anknüpfend an die Rechtsprechung zur Strafrahmenverschiebung nach der „Rechtsfolgenlösung“,829 eine Kompensation im Falle lebenslanger Freiheitsstrafe als nur in Ausnahmefällen zulässig angesehen. Dem ist nach dem Sinn und Zweck des Vollstreckungsmodells nicht zuzustimmen,830 zumal bei dieser Kompensationsmethode ein der Strafrahmenverschiebung nach der Rechtsfolgenlösung vergleichbarer Sanktionensprung nicht eintritt.831

6. Aufklärungs- und Präventionshilfe Eine fakultative Strafrahmenverschiebung sieht seit dem 1.9.2009 § 46b für Täter vor, die durch 191 freiwilliges Offenbaren ihres Wissens Beiträge zur Aufklärung oder Verhinderung bestimmter schwerer Straftaten leisten („Kronzeugenregelung“). Die Regelung ist mit Wirkung zum 1.8.2013 auf die Aufdeckung und Verhinderung von Straftaten beschränkt worden, die mit der Anlasstat im Zusammenhang stehen. Anstelle ausschließlich angedrohter lebenslanger Freiheitsstrafe tritt ein Rahmen zeitiger Freiheitsstrafe von zehn bis fünfzehn Jahren (§ 46b Abs. 1 Satz 1). Die im Ermessen des Gerichts stehende Milderung kann auch im Falle lebenslanger Freiheitsstrafe versagt werden; dies bedarf besonders sorgfältiger Prüfung und Abwägung.832

7. Prozessuales Durch das sog. Gesetz zur Herstellung materieller Gerechtigkeit v. 21.12.2021 (BGBl. I S. 5252) sind 192 die in § 362 StPO aufgeführten Wiederaufnahmegründe zu Ungunsten des Verurteilten durch Hin825 826 827 828 829 830 831 832 181

Vgl. Rengier StV 1986 405, 408 (mit anderer Lösung). Siehe dazu auch Rissing-van Saan LK Vor §§ 211 ff. Rdn. 129, 155. Schneider Grund und Grenzen S. 111; siehe auch Drees NStZ 2016 471, 472. BGHSt 52 124, 136; kritisch Reichenbach NStZ 2009 120, 123 f. BGH NJW 2006 1529, 1535. Fischer § 46 Rdn. 136. Ähnl. Maier MK § 46 Rdn. 499. Fischer § 46b Rdn. 30. Beispiel einer ermessensfehlerfreien Versagung: BGH Urt. v. 17.1.2018 – 2 StR 334/15. Rissing-van Saan/Zimmermann

§ 211

Mord

zufügen einer neuen Nr. 5 erweitert worden. Danach ist nun die Wiederaufnahme eines durch rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens wegen Mordes (§ 211), Völkermordes (§ 6 Abs. 1 VStGB), Verbrechens gegen die Menschlichkeit (§ 7 Abs. 1 Nr. 1 u. Nr. 2 VStGB) oder wegen eines Kriegsverbrechens gegen eine Person (§ 8 Abs. 1 Nr. 1 VStGB) auch möglich, wenn es im Nachhinein neue Beweise gibt. Insbesondere ist hier wohl an die neuen Erkenntnismöglichkeiten durch die modernen DNA-Analysen und Techniken gedacht. Dieses auf einem gemeinsamen Entwurf der CDU/CSU- und SPD-Bundestagsfraktionen (BTDrucks. 19/30399) beruhende Gesetz war wegen seiner verfassungsrechtlichen Problematik – Verstoß gegen den ne bis in idem-Grundsatz und Rückwirkungsverbot? – von Anfang an hoch umstritten.833 Selbst der Bundespräsident hat wegen seiner verfassungsrechtlichen Zweifel an der Zulässigkeit der neuen Wiederaufnahmemöglichkeit zu Ungunsten eines Verurteilten lange gezögert, das Gesetz zu unterschreiben.834

833 Aust/Schmidt Ne bis in idem und Wiederaufnahme ZRP 2020 251; Leitmeier „Im Namen des Volkes: Der Angeklagte wird bis auf Weiteres freigesprochen“? StV 2021 341; Ruhs Aktuelle Reformbestrebungen der Wiederaufnahme in Strafsachen ZRP 2021 88; Schiffbauer „Unerträglich“ als valides Argument des Gesetzgebers? – Aktuelle Normsetzung und das Konzept des Rechts, NJW 2021 2097; Singelnstein Die Erweiterung der Wiederaufnahme zuungunsten des Freigesprochenen NJW 2022 1058; Tiemann KK § 362 StPO Rdn. 21 ff.; für Verfassungsmäßigkeit OLG Celle StV 2022 492 m. Anm. Herz; Anm. Kaspar JZ 2022 1003. 834 Pressemitteilung des Bundespräsidialamtes vom 22. Dezember 2021. Rissing-van Saan/Zimmermann

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§ 212 Totschlag (1) Wer einen Menschen tötet, ohne Mörder zu sein, wird als Totschläger mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren bestraft. (2) In besonders schweren Fällen ist auf lebenslange Freiheitsstrafe zu erkennen.

Schrifttum A. Allgemeines Ahle Der besonders schwere Fall des Totschlags (2020); Altvater Rechtsprechung des BGH zu den Tötungsdelikten, NStZ 2005 22; Arzt Über die subjektive Seite der objektiven Zurechnung, Gedächtnisschrift Schlüchter (2002) 163; Ast Die Manipulation von Rettungshandlungen als mittelbare Täterschaft, HRRS 2017 500; Baumann Gedanken zum EichmannUrteil, JZ 1963 110; Bernsmann Zur Konkurrenz von „privilegierten“ (§§ 213, 216, 217) und „qualifizierten“ Tötungsdelikten, JZ 1983 45; Bönner et al. (Hrsg.) Antrieb und Hemmung bei den Tötungsdelikten (1982); Bülte Garant aufgrund familiärer Verbundenheit: Haftung aus Verwandtschaft oder aus sozialer Rollenerwartung? GA 2013 389; Coing Zur Frage der strafrechtlichen Haftung der Richter für die Anwendung naturrechtswidriger Gesetze, SJZ 1947 61; Dannecker/Streng-Baunemann Verschaffung des Wartelistenzugangs für Alkoholiker entgegen den Allokations-Richtlinien der Bundesärztekammer – (versuchter) Totschlag? NStZ 2014 673; Dencker Zum Erfolg der Tötungsdelikte, NStZ 1992 333; Duttge Manipulationen in der Transplantationsmedizin und die Frage einer angemessenen Sanktionierung, ZfL 2018 130; Eisele Bedingter Tötungsvorsatz bei verbotenen Kraftfahrzeugrennen? JZ 2018 549; Eser Die Tötungsdelikte in der Rechtsprechung seit BGH – GSSt 1/81 – bis Ende Juni 1983, NStZ 1984 49, 50; Fahl Möglichkeiten und Grenzen der späten Ahndung von Teilnahmehandlungen in Auschwitz, HRRS 2015 210; Fasten Die Grenzen der Notwehr im Wandel der Zeit (2011); Fischer Bewerten, beweisen, verurteilen, ZIS 2014 97; Franke Die Beweiswürdigung in der Revision – insbesondere der Abgrenzung von bedingtem Vorsatz zur Fahrlässigkeit, StraFo 2016 269; Frisch Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs (1988); Greco Objektive Zurechnung als Vorsatzgegenstand? Überlegungen aus Anlass des BGH-Urteils zum Göttinger Transplantationsskandal (BGHSt 62, 223), GA 2018 539; Geilen Sukzessive Zurechnungsunfähigkeit, Unterbringung und Rücktritt – BGHSt 23, 356, JuS 1972 73; ders. Zur Problematik des schuldausschließenden Affekts, Festschrift Maurach (1972) 173; Geppert Zur Abgrenzung von Vorsatz und Fahrlässigkeit, insbes. bei Tötungsdelikten, Jura 2001 55; Gomez Rivero Zeitliche Dimension und objektive Zurechnung, GA 2001 283; Haas Strafbarkeit wegen (versuchten) Totschlags durch Manipulation von Patientendaten im Bereich der Leberallokation? HRRS 2016 384; Hanack Zur Problematik der gerechten Bestrafung nationalsozialistischer Gewaltverbrecher, JZ 1967 297, 329; Heinrich Zu den Anforderungen an eine strafbare Beihilfe zu Massentötungen durch KZAufseher, Jura 2017 1367; Herzberg Die Kausalität beim unechten Unterlassungsdelikt, MDR 1971 881; ders. Der Versuch beim unechten Unterlassungsdelikt, MDR 1973 89; ders. Aberratio ictus und abweichender Tatverlauf, ZStW 85 (1973) 867; ders. Das Zusammentreffen privilegierender und qualifizierender Umstände bei den Tötungsdelikten, JZ 2000 1093; ders. Zum Fahrlässigkeitsdelikt in kriminologischer Sicht und zum Gefahrmerkmal des Vorsatzdeliktes, Festschrift Schwind (2006) 317; Herzberg/Herzberg Der Beginn des Menschseins im Strafrecht: Die Vollendung der Geburt, JZ 2001 1106; Hillenkamp Die Bedeutung von Vorsatzkonkretisierungen bei abweichendem Tatverlauf (1971); Ingelfinger Grundlagen und Grenzbereiche des Tötungsverbots (2004); Jakobs Studien zum fahrlässigen Erfolgsdelikt (1972); Jäger Der Transplantationsskandal: Moralisch verwerflich, aber straflos? JA 2017 873; ders. Wer Mögliches erkennt, der weiß genung, JA 2022 955; Joerden Tod schon bei „alsbaldigem“ Eintritt des Hirntodes? NStZ 1993 268; Kaiser Zum Beweis des Vorsatzes, ZStW 2020 780; Kion Grundfragen der Kausalität bei den Tötungsdelikten – BGH NJW 1966, 1823, JuS 1967 499; Köhne Totschlag in einem besonders schweren Fall, Jura 2011 741; Kratzsch Recht – mit zweierlei Maß? JR 1975 102; Krell Zwischen Bewährungs- und lebenslanger Freiheitsstrafe: illegale Autorennen mit Todesfolge vor dem 4. BGH-Strafsenat, HRRS 2018 237; J. Krüger Die Bevorzugung von Ärzten bei der Feststellung von Tötungsvorsatz, HRRS 2016 148; Kubiciel/Hoven Die Strafbarkeit illegaler Straßenrennen mit Todesfolge, NStZ 2017 439; Kudlich Grenzen des Tötungsvorsatzes im Medizinstrafrecht, NJW 2011 2856; ders. Die strafrechtliche Aufarbeitung des „OrganspendeSkandals“, NJW 2013 917; Kühl „Wer einen Menschen tötet“ – Der objektive Tatbestand des Totschlags gemäß § 212 StGB, JA 2009 321; ders. Rechtfertigung vorsätzlicher Tötungen im Allgemeinen und speziell bei Sterbehilfe, Jura 2009 881; ders. Beteiligung an Selbsttötung und verlangte Fremdtötung, Jura 2010 81; Kurz Paradigmenwechsel bei der Strafverfolgung des Personals in den deutschen Vernichtungslagern? ZIS 2013 122; R. Lange Zur strafrechtlichen Judikatur des OGHBZ, JR 1950 615; Leitmeier Bedingter Vorsatz – ein Wertbegriff, HRRS 2016 243; Maiwald Der „dolus generalis“, ZStW 78 (1966) 30; H. Mayer Das Problem des sogenannten dolus generalis, JZ 1956 109; Mommsen Der besonders schwere Fall des Totschlags, NStZ 1998 487; ders. Das Lüneburger Auschwitzverfahren, Beihilfe zum hun-

183 https://doi.org/10.1515/9783110490145-003

Rissing-van Saan/Zimmermann

§ 212

Totschlag

derttausendfachen Mord oder (auch) strafbare Mitgliedschaft in der Terrororganisation ‚Waffen-SS‘? StV 2017 546; Mühlbauer Die Rechtsprechung des BGH zur Tötungshemmschwelle (1999); Oehler Zum Eintritt eines hochgradigen Affekts während der Ausführungshandlung, GA 1956 1; Oske Der besonders schwere Fall des Totschlags im Sinne des § 212 Abs. 2 StGB, MDR 1968 811; Puppe Die Logik der Hemmschwellentheorie des BGH, NStZ 1992 576; dies. Feststellen, zuschreiben, werten: semantische Überlegungen zur Begründung von Strafurteilen und deren revisionsrechtlicher Überprüfbarkeit, NStZ 2012 409; dies. Beweisen oder bewerten, ZIS 2014 66; dies. Neue Entwicklungen in der Rechtsprechung des BGH zum Tötungsvorsatz bei lebensbedrohlicher Gewalt, NStZ 2016 575; dies. Rasen im Straßenverkehr und Tötungsvorsatz, JR 2018 323; dies. Verursachen durch Verhinderung rettender Kausalverläufe und durch Unterlassen ZIS 2018 484; Rissing-van Saan Der bedingte Tötungsvorsatz und die Hemmschwellentheorie des Bundesgerichtshofs, Festschrift Geppert (2011) 497; dies. Der sog. „Transplantationsskandal“ – eine strafrechtliche Zwischenbilanz, NStZ 2014 233; Rissing-van Saan/Verrel Das BGH-Urteil vom 28. Juni 2017 (5 StR 20/16) – eine Schicksalsentscheidung? NStZ 2018 37; Roesen Rechtsfragen der Einsatzgruppenprozesse, NJW 1964 133; Rosenau Strafbarkeit bei der Manipulation der Organallokation, Festschrift Schünemann (2015) 689; ders. Informationelle Vernetzung der Medizin als Herausforderung für das Strafrecht am Beispiel der Strafbarkeit bei der Manipulation der Organallokation, MedR 2016 706; Rosenau/Lorenz Der Schlussakt des ‚Göttinger Organallokationsskandals‘ – Neues, Bekanntes und (zu) viel Offenes, JR 2018 168; Roxin Gedanken zur Problematik der Zurechnung, Festschrift Honig (1970) 133; ders. Der Anfang des beendeten Versuchs, Festschrift Maurach (1972) 213; ders. Tatentschluß und Anfang der Ausführung beim Versuch, JuS 1979 1; ders. Gedanken zum „Dolus Generalis“, Festschrift Würtenberger (1977) 109; Rudolphi Die Strafbarkeit des versuchten unechten Unterlassungsdelikts, MDR 1967 1; Samson Hypothetische Kausalverläufe im Strafrecht (1972); Schild Strafrechtsdogmatische Probleme der Tötung des Intimpartners, JA 1991 48; Schilling Der Verbrechensversuch des Mittäters und des mittelbaren Täters (1975); Schlüchter Grundfälle zur Lehre von der Kausalität, JuS 1976 312, 378, 518, 793; 1977 104; Schneider Zur Annahme von Tötungsvorsatz bei Abgabe von Schüssen auf Menschen, Festschrift Dahs (2005) 189; F. Chr. Schroeder Der Irrtum über Tatbestandsalternativen, GA 1979 321; Schroth Die Rechtsprechung des BGH zum Tötungsvorsatz in der Form des „dolus eventualis“, NStZ 1990 324; ders. Der bedingte Tötungsvorsatz im Spiegel der Rechtsprechung, Festschrift Widmaier (2008) 779; ders. Die strafrechtliche Beurteilung der Manipulationen bei der Leberallokation, NStZ 2013 437; Schroth/Hofmann Die strafrechtliche Beurteilung der Manipulation bei der Leberallokation – kritische Anmerkungen zu einem Zwischenbericht, NStZ 2014 486; dies. Die strafrechtliche Beurteilung der Manipulationsentscheidungen in einem fragwürdigen System, medstra 2018 3; Schünemann Ungelöste Rechtsprobleme bei der Bestrafung nationalsozialistischer Gewalttaten, Festschrift Bruns (1978) 223; Sowada Die Entscheidung des BGH zum Göttinger Organallokationsskandal im Spiegel des Allgemeinen Teils des Strafrechts, Gedächtnisschrift Joecks (2018) 163; Spendel Justizmord durch Rechtsbeugung, NJW 1971 537; ders. Zur Dogmatik der unechten Unterlassungsdelikte, JZ 1973 137; Starck Die Todesschüsse an der innerdeutschen Grenze, JZ 2001 1102; Steinberg/Stam Der Tötungsvorsatz in der Revision des BGH, NStZ 2011 177; Steins Das Spannungsverhältnis zwischen konkretem Gefährdungsvorsatz und bedingtem Verletzungs- bzw. Tötungsvorsatz, HRRS 2023 47; Sternberg-Lieben/Sternberg-Lieben Versuchter Totschlag durch Manipulation der Organzuteilung für Transplantationen? JZ 2018 32; Trück Die Problematik der Rechtsprechung des BGH zum bedingten Tötungsvorsatz, NStZ 2005 233; Ulsenheimer Strafbarkeit des Garanten bei Nichtvornahme der einzig möglichen, aber riskanten Rettungshandlung – BGH bei Dallinger MDR 1971, 361, JuS 1972 252; Venzlaff Ist die Restaurierung eines „engen“ Krankheitsbegriffs erforderlich, um kriminalpolitische Gefahren abzuwenden? ZStW 88 (1976) 57; Verrel (Noch kein) Ende der Hemmschwellentheorie? NStZ 2004 309; ders. Manipulation von allokationsrelevanten Patientendaten – ein (versuchtes) Tötungsdelikt? MedR 2014 464; Walther Vollendungsprobleme beim Tötungsdelikt, NStZ 2005 657; v. Winterfeld Die Bewusstseinsstörung im Strafrecht, NJW 1975 2229; Wolter Der Irrtum über den Kausalverlauf als Problem objektiver Erfolgszurechnung, ZStW 89 (1977) 649; Zimmermann Rettungstötungen (2009).

B. Zum Schusswaffengebrauch der Polizei Amelung Erweitern allgemeine Rechtfertigungsgründe, insbesondere § 34 StGB, hoheitliche Eingriffsbefugnisse des Staates? NJW 1977 833; ders. Die Rechtfertigung von Polizeivollzugsbeamten, JuS 1986 329; Arbeitskreis Polizeirecht (Denninger et al.) Alternativentwurf einheitlicher Polizeigesetze des Bundes und der Länder (1979); Arzt Notwehr, Selbsthilfe, Bürgerwehr, Festschrift Schaffstein (1975) 77; Beaucamp §§ 32, 34 StGB als Ermächtigungsgrundlage für polizeiliches Eingreifen, JA 2003 402; Beisel Straf- und verfassungsrechtliche Probleme des finalen Rettungsschusses, JA 1998 721; Birtles et al. Die Zulässigkeit des Einsatzes staatlicher Gewalt in Ausnahmesituationen (1976); Blei Probleme des polizeilichen Waffengebrauchs, JZ 1955 625; Bockelmann Menschenrechtskonvention und Notwehrrecht, Festschrift Engisch (1969) 456; ders. Notrechtsbefugnisse der Polizei, Festschrift Dreher (1977) 235; Engländer Grund und Grenzen der Nothilfe (2008); Erb Notwehr als Menschenrecht, NStZ 2005 593; Haas Notwehr und Nothilfe (1978); Fechner Grenzen polizeilicher Notwehr (1991); Heise/Riegel Musterentwurf eines einheitlichen Polizeigesetzes, 2. Aufl. (1978); Herzberg Folter und Menschenwürde, JZ 2005 321; Hoffmann-Riem Übergang der Polizeigewalt auf Private? ZRP 1977 277; Rissing-van Saan/Zimmermann

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Schrifttum

§ 212

Jahn Das Strafrecht des Staatsnotstandes (2004); Kinnen Notwehr und Nothilfe als Grundlagen hoheitlicher Gewaltanwendung, MDR 1974 631; Kirchhof Polizeiliche Eingriffsbefugnisse und private Nothilfe, NJW 1978 969; Klinkhardt Die Selbsthilferechte des Amtsträgers, VerwArch. 1964 264, 297; 1965 60; Klose Notrecht des Staates aus staatlicher Rechtsnot, ZStW 89 (1977) 61; Krey Der Münchner Schießbefehl, ZRP 1971 224; Krey/Meyer Zum Verhalten von Staatsanwaltschaft und Polizei bei Delikten mit Geiselnahme, ZRP 1973 1; R. Krüger Die Bedeutung der Menschenrechtskonvention für das deutsche Notwehrrecht, NJW 1970 1483; ders. Die bewußte Tötung bei polizeilichem Schußwaffengebrauch, NJW 1973 1; ders. Notwendigkeit und Zulässigkeit einer gesetzlichen Regelung der bewußten Tötung bei polizeilichem Schußwaffengebrauch, Kriminalistik 1975 385, 441; R. Lange Der „gezielte Todesschuß“, JZ 1976 546; ders. Terrorismus kein Notstandsfall? NJW 1978 784; W. Lange Probleme des polizeilichen Waffengebrauchsrechts, MDR 1974 357; Lerche Der gezielt tödlich wirkende Schuß nach künftigem einheitlichem Polizeirecht, Festschrift v. d. Heydte (1977) 1033; Lisken/Witzstrock Pro & Contra: Einführung des polizeilichen Todesschusses? ZRP 2004 31; Merten (Hrsg.) Aktuelle Probleme des Polizeirechts (1977); ders. Zum Streit um den Todesschuß, Festschrift Doehring (1989) 579; Neuhaus Die Aussageerpressung zur Rettung des Entführten: strafbar! GA 2004 520; Partsch Die Rechte und Freiheiten der Europäischen Menschenrechtskonvention, in: Bettermann/Neumann/Nipperdey (Hrsg.) Die Grundrechte Bd. I/1 (1966) 235; Pewestorf Die Berufung des Amtsträgers auf die Jedermannrechte, JA 2009 43; Riegel Befugnis zum Rettungsschuß und Einsatz besonderer Waffen in einem künftigen Bundespolizeigesetz, ZRP 1978 73; Roos Notwehr und Nothilfe: Eingriffsermächtigung oder Rechtfertigung? Die Polizei 2002 348; Rupprecht Die tödliche Abwehr des Angriffs auf menschliches Leben, JZ 1973 263; ders. Polizeilicher Todesschuß und Wertordnung des Grundgesetzes, Festschrift Geiger (1989) 781; Schaffstein Die strafrechtlichen Notrechte des Staates, Gedächtnisschrift Schröder (1978) 97; Schorn Die Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (1965); F. Chr. Schroeder Die Notwehr als Indikator politischer Grundanschauungen, Festschrift Maurach (1972) 127; Schwabe Die Notrechtsvorbehalte des Polizeirechts, JZ 1974 634; ders. Zur Geltung von Rechtfertigungsgründen des StGB für Hoheitshandeln, NJW 1977 1902; ders. Zum Status privater Sicherheitskräfte, ZRP 1978 165; ders. Die Notrechtsvorbehalte des Polizeirechts (1979); Seebode Polizeiliche Notwehr und Einheit der Rechtsordnung, Festschrift Klug (1983) 359; ders. Gezielt tödlicher Schuß de lege lata et ferenda, StV 1991 80; Seelmann Grenzen privater Nothilfe, ZStW 89 (1977) 36; Sydow § 34 StGB – kein neues Ermächtigungsgesetz, JuS 1978 222; Triffterer Der tödliche Fehlschuß der Polizei, MDR 1976 355; v. Winterfeld Der Todesschuß der Polizei, NJW 1972 1881; Witzstrock Der polizeiliche Todesschuß (2001); Zieschang Rechtfertigungsfragen bei Tötungen unter Privaten, Festgabe Knemeyer (2012) 449.

C. Zum Schusswaffengebrauch in der Bundeswehr Doehring Befehlsdurchsetzung und Waffengebrauch (1968); Heinen Die Inanspruchnahme von Jedermannsrechten durch Soldaten im Wach- und Feldjägerdienst, NZWehrR 1995 138; Jescheck Befehl und Gehorsam in der Bundeswehr in Bundeswehr und Recht (1965) 63; Klinkhardt Der administrative Waffengebrauch der Bundeswehr, JZ 1969 700; Lenckner Der „rechtswidrige verbindliche Befehl“ im Strafrecht – nur noch ein Relikt? Festschrift Stree/Wessels (1993) 223; Oehler Handeln auf Befehl, JuS 1963 301; Eb. Schmidt Befehlsdurchsetzung und Waffengebrauch, NZWehrR 1968 161; Schwenck Rechtsordnung und Bundeswehr (1978); Stratenwerth Verantwortung und Gehorsam (1958).

D. Zum Überzeugungstäter Baltzer Die geschichtlichen Grundlagen der privilegierten Behandlung politischer Straftäter im Reichsstrafgesetzbuch von 1871 (1966); Bockelmann Zur Problematik der Sonderbehandlung von Überzeugungstätern, Festschrift Welzel (1974) 543; Bopp Der Gewissenstäter und das Grundrecht der Gewissensfreiheit (1974); Ebert Der Überzeugungstäter in der neueren Rechtsentwicklung (1975); Eisenberg/Sander „Politische Delikte“ in Wandelbarkeit und Wandel, JZ 1987 111; Figueiredo Dias Gewissenstat, Gewissensfreiheit und Schuldausschluß, Festschrift Roxin (2001) 531; Geiger Gewissen Ideologie Widerstand Nonkonformismus (1963); Gödan Die Rechtsfigur des Überzeugungstäters (1975); Greffenius Der Täter aus Überzeugung und der Täter aus Gewissensnot (1969); Heinitz Der Überzeugungstäter im Strafrecht, ZStW 78 (1966) 638; M. Herdegen Gewissensfreiheit und Strafrecht, GA 1986 97; ders. Gewissensfreiheit und Normativität des positiven Rechts (1989); Hirsch Strafrecht und Überzeugungstäter (1996); Hofmann/Sax Der Ideologie-Täter (1967); Arthur Kaufmann Das Schuldprinzip, 2. Aufl. (1976); ders. Das Gewissen und das Problem der Rechtsgeltung (1990); H.H. Klein Gewissensfreiheit und Rechtsgehorsam, Festschrift Doehring (1989) 479; Lang-Hinrichsen Der Überzeugungstäter in der deutschen Strafrechtsreform, JZ 1966 153; Lenckner Der rechtfertigende Notstand (1965); Müller-Dietz Gewissensfreiheit und Strafrecht, Festschrift K. Peters (1974) 91; Noll Der Überzeugungstäter im Strafrecht, ZStW 78 (1966) 638; K. Peters Überzeugungstäter und Gewissenstäter, Festschrift H. Mayer (1965) 257; ders. Der Wandel des Gewissensbegriffs, Festschrift Stree/Wessels (1993) 3; Radtke Überlegungen zum Verhältnis von „zivilem Ungehorsam“ zur „Gewissenstat“, GA 2000 19; Ranft Hilfspflicht und Glaubensfreiheit in strafrechtlicher Sicht, Festschrift Schwinge (1973) 111; Roxin „Schuld“ und „Verantwortlichkeit“ als strafrechtliche Systemkategorien, Festschrift Henkel (1974) 171; ders. Die Gewis185

Rissing-van Saan/Zimmermann

§ 212

Totschlag

senstat als Strafbefreiungsgrund, Festschrift Maihofer (1988) 389; Rudolphi Unrechtsbewußtsein, Verbotsirrtum und Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums (1969); ders. Die Bedeutung des Gewissensentscheides im Strafrecht, Festschrift Welzel (1974) 605; Schulte/Träger Gewissen im Strafprozeß, Festgabe 25 Jahre Bundesgerichtshof (1975) 251; Stein Gewissensfreiheit in der Demokratie (1971); Ulsenheimer Das Personensorgerecht der Eltern im Widerstreit mit dem Gewissen und dem Strafgesetzbuch, FamRZ 1968 568; Welzel Gesetz und Gewissen, Festschrift DJT (1960) 383.

E. Zu Handlungseinheit und Konkurrenzen Bauer Ideal- oder Realkonkurrenz bei nationalsozialistischen Verbrechen? JZ 1967 625; Geerds Zur Lehre von der Konkurrenz im Strafrecht (1961); Hartung Tateinheit und künstliche Verbrechenseinheit in der neueren Rechtsprechung des Reichsgerichts, SJZ 1950 326; Hellmer Das Zusammentreffen von natürlicher Handlungs- und rechtlicher Tateinheit bei Verletzung höchstpersönlicher Interessen, GA 1956 65; Jakobs Die Konkurrenz von Tötungsdelikten mit Körperverletzungsdelikten (1967); Maatz Kann ein (nur) versuchtes schwereres Delikt den Tatbestand eines vollendeten milderen Delikts verdrängen? NStZ 1995 209; Maiwald Die natürliche Handlungseinheit (1964); ders. Die Feststellung tatmehrheitlicher Deliktsbegehung, NJW 1978 300; Schmitt Vorsätzliche Tötung und vorsätzliche Körperverletzung, JZ 1962 389; H. Schröder Konkurrenzprobleme bei den erfolgsqualifizierten Delikten, NJW 1956 1737; Struensee Die Konkurrenz bei Unterlassungsdelikten (1971); Warda Grundlagen der strafrechtlichen Konkurrenzlehre, JuS 1964 81; Welzel Das Verhältnis der Tötungsdelikte zu den Körperverletzungsdelikten, Festschrift v. Weber (1963) 242.

Entstehungsgeschichte Siehe Vor § 211. Heutige Fassung durch Art. 19 Nr. 87 EGStGB, Art. 2 Nr. 32 3. StRÄndG.

Übersicht I.

Allgemeines

II.

Tathandlung: Die ursächliche Herbeiführung der 2 Lebensverkürzung bei einem Anderen 3 Tun 4 a) Tatbestandlicher Erfolg 5 b) Ausmaß der Lebensverkürzung 6 Unterlassen 7 a) Typische Fälle 8 b) Garantenstellung 9 c) Klinische Arzneimittelprüfungen

1.

2.

III. 1. 2.

3.

IV. 1. 2.

cc) Tötung im Krieg 23 dd) Luftsicherheitsgesetz a.F.

1

Täterschaft und Teilnahme 10 Allgemein Sonderproblematik: Straftaten im Zusammen11 hang mit der NS-Gewaltherrschaft 11c a) Fall Demjanjuk 11e b) Fall Gröning Sonderproblematik: Bewältigung von DDR-Un12 recht; Mauerschützenfälle 13 Rechtswidrigkeit 14 Notwehr, Notstand Rechtfertigung durch zulässigen Schusswaffenge16 brauch 17 a) Polizei b) Bundeswehr 21 aa) Wachdienst bb) Durchsetzung von Befehlen mit der 22 Waffe

Rissing-van Saan/Zimmermann

V. 1.

25

3.

Innere Tatseite 26 Vorsatz 27 a) Vorsatzelemente 29 b) Bedingter Tötungsvorsatz 34 c) Feststellung und Beweiswürdigung 35 d) Höhere Hemmschwelle? 44 e) Ärzte und bedingter Tötungsvorsatz Abweichungen des wirklichen vom vorgestellten 58 Geschehensablauf Schuld 62 a) Berauschende Mittel 63 b) Affekt c) Zeitpunkt des Vorliegens der Schuldfähig65 keit 66 d) Schuldausschließungsgründe 67 e) Tötung aus Gewissensgründen? 68 f) Verbotsirrtum g) Begutachtung durch Sachverstän69 dige

VI. 1. 2. 3.

Versuch 70 Abgrenzung Durch Unterlassen 73 Rücktritt

2.

VII. Handlungseinheiten

72

76

186

II. Tathandlung: Die ursächliche Herbeiführung der Lebensverkürzung bei einem Anderen

VIII. Zusammentreffen mit anderen Gesetzesverletzungen 1. Konkurrenzen innerhalb der Tötungsde78 likte 2. Konkurrenzen mit durch den Todeserfolg qualifi79 zierten Delikten 3. Konkurrenz mit Schwangerschaftsab81 bruch

4. 5.

Konkurrenz mit Körperverletzungsdelik82 ten Verhältnis zu sonstigen Tatbeständen

IX. 1. 2. 3. 4.

Strafe 84 Regelstrafe 85 Besonders schwere Fälle 86 Minder schwere Fälle 87 § 60 – Absehen von Strafe

§ 212

83

I. Allgemeines Der Totschlag ist nach h.M. in der Literatur der Grundtatbestand der vorsätzlichen Tötungsdelik- 1 te, von dem sich der Mord als qualifizierter Fall und § 216 als privilegierender Tatbestand abheben. Zur abweichenden Auffassung der Rspr. s. Rissing-van Saan LK Vor §§ 211 ff. Rdn. 136 ff. Geschütztes Rechtsgut ist das Menschenleben, tatbestandliche Handlung ist die Tötung eines lebenden anderen Menschen. Zu Beginn und Ende des Lebens, zur Abgrenzung vom Schwangerschaftsabbruch sowie zur rechtlichen Behandlung der Teilnahme an einer Selbsttötung s. Rissing-van Saan LK § 216 Rdn. 41 ff. und Rosenau LK Vor § 211 ff. Rdn. 4 ff. sowie jüngst BGHSt 64 121; 64 135; 65 163.

II. Tathandlung: Die ursächliche Herbeiführung der Lebensverkürzung bei einem Anderen Tötung bedeutet zunächst das ursächliche Herbeiführen des Todes eines anderen Menschen, 2 die Selbsttötung (Suizid) erfüllt weder den objektiven Tatbestand, noch ist sie rechtswidrig.1 Der Tatbestand kann sowohl durch Tun als auch durch zurechenbares, zu Lebzeiten des Opfers begangenes Unterlassen erfüllt werden.2 Das erscheint zwar selbstverständlich, führt wegen der der Äquivalenztheorie eigenen Kausalitätsproblematik aber unversehens in das Dickicht der Zurechnungslehren.3 Zur Tatsachenalternativität Rdn. 78.

1. Tun Beim Begehungsdelikt ist diejenige Handlung i.S. der Äquivalenztheorie für den Tod ursächlich, 3 die ihn in seiner konkreten Erscheinungsform, im gegebenen Zeitpunkt und am gegebenen Ort (mit-)herbeigeführt hat.4 Doch liegt es auf der Hand, dass der Krankenwagenfahrer, der das Unfallopfer zu einem vergeblichen Rettungsversuch in das Krankenhaus bringt, trotz seiner Einflussnahme auf das Kausalgeschehen ebenso wenig eine Tötungshandlung begeht wie der Arzt, der das Leben des Opfers noch für kurze Zeit verlängert. 1 BGHSt 2 150, 102; 32 262, 263 f. und 367, 371; aA zur Frage der Rechtswidrigkeit BGHSt 6 147, 153; 46 279, 285. Vgl. auch Fischer Vor §§ 211–217 Rdn. 18; Lackner/Kühl/Heger Vor §§ 211 ff. Rdn. 9; Mitsch AnwK Vor §§ 211 ff. Rdn. 11 ff.; Neumann NK Vor §§ 211 ff. Rdn. 36 ff.; Sch/Schröder/Eser Vorbem. §§ 211 ff. Rdn. 33 ff.; Sinn SK § 212 Rdn. 9 jeweils m.w.N. Siehe auch Hilgendorf JZ 2014 454 ff. 2 RGSt 62 199; BGHSt 31 348, 353; BGH GA 1970 86; BGH NStZ 1998 245; 2007 402 f.; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 2; Schneider MK Rdn. 3. 3 Hierzu Walther NStZ 2005 657, 658 f. 4 BGHSt 10 369, 370; OGHSt 1 229, 232; OLG Düsseldorf OLGSt StGB § 222 Nr. 10; zum Erfolg in seiner ganz konkreten Gestalt Frister Kap. 9 Rdn. 21 ff.; Heinrich Rdn. 233 f.; Hilgendorf GA 1995 515; Jakobs AT 7/15; Jescheck/Weigend § 28 II 4; Kühl AT § 4 Rdn. 15; Puppe GA 1994 297, 299; ZStW 92 (1980) 863, 870; Roxin/Greco AT I § 11 Rdn. 20 ff. 187

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§ 212

Totschlag

4 a) Tatbestandlicher Erfolg. Solchen Selbstverständlichkeiten muss bereits im Begriff des tatbestandsmäßigen Erfolges Rechnung getragen werden. Eine am Normzweck orientierte Vollendung des § 212 setzt objektiv lediglich eine kausal bewirkte Lebenszeitverkürzung oder vice versa die Beschleunigung des Todeseintritts voraus.5 Theoretisch ungelöste Reste bleiben. Besonders diskutiert wurde diese Problematik in der Vergangenheit in den Fällen einer Übertra4a gung von AIDS, im Zusammenhang mit Fragen der Sterbehilfe war sie brisant.6 Die Rspr. hat in den Aidsfällen in der Infektion des Partners beim Geschlechtsverkehr die Tatbestände der Körperverletzung erblickt,7 zur Frage der Zurechnung eines nach langer Zeit eintretenden Todes aber bislang nicht Stellung genommen. Im Schrifttum sind die Auffassungen geteilt.8 Die Diskussion wurde durch das Argument, der Partner gehe eine bewusste Selbstgefährdung ein,9 verschoben; um solche Sachverhalte ging es nicht. Wenn der Infizierte mit dem Partner ohne dessen vorherige Aufklärung verkehrt, lässt sich eine Differenzierung in der Zurechnung der Folgen für Leib und Leben kaum begründen.10 Die voluntative Seite des Vorsatzes11 liegt vor, weil mit bedingtem Vorsatz auch derjenige handelt, dem das Ergebnis an sich unerwünscht ist. Allerdings mag erwogen werden, ob nicht dem kognitiven Vorsatzelement Grenzen gesetzt sind, wenn es zukünftige Entwicklungen, die sich nicht irgendwann im Ungewissen verlieren, noch erfassen soll. Auch der Vorsatz ist in gewisser Weise endlich, wenn er noch sachliche Unterschiede zur Fahrlässigkeit in Form des schuldhaften Nichterkennens oder Nichtvorhersehens einer konkreten zukünftigen Handlungs- oder Unterlassungsfolge aufweisen soll.12 Erwägenswert erscheint aber auch eine Begrenzung der Zurechnung entsprechend den Vorschriften über die Verjährung, abgestellt auf den Zeitpunkt der Handlung statt auf den des Erfolges. Das lässt sich immerhin damit rechtfertigen, dass nach der Rspr. der tatbestandsmäßige Erfolg einer Körperverletzung (und damit auch der Verjährungsbeginn) mit der Infektion eintritt,13 die Entwicklung der Krankheit zum Tode aber von vielen ungeklärten Faktoren abhängt, welche einer Haftung wegen Totschlags nach langen Jahren den Charakter der Zufälligkeit verleihen.14

5 b) Ausmaß der Lebensverkürzung. Ist der Tod so dem Täter zuzurechnen, dann ist das Ausmaß der Lebensverkürzung gleichgültig, eine geringe Zeitspanne genügt.15 Denn es kommt mit 5 Man denke z.B. an den Fall, dass das Opfer eines Tötungsversuchs jahrelang beschwerdefrei weiterlebt, aber schließlich doch vorzeitig stirbt, oder dass es die gleiche (verkürzte) Zeitspanne überlebt, aber unter ständigen schmerzhaften Nachwirkungen des Anschlags auf sein Leben und nur durch ärztliche Hilfe; dazu Roxin FS Gallas 241, 254 f.; Frisch Tatbestandsmäßiges Verhalten S. 495. 6 Inzwischen ist diese Problematik durch den Fortschritt der modernen Medizin entschärft, da eine AIDS-Infektion bei entsprechender medizinischer Behandlung nur noch selten zum Tod des Infizierten führt. Sie kann sich aber für Fälle aus der Frühzeit der SARS-CoV2-Pandemie, besonders bei Ansteckungen vorgeschädigter Patienten, erneut stellen; so zutr. Eschelbach BeckOK Rdn. 13. 7 BGHSt 36 1; 36 262; BayObLG NStZ 1990 81. 8 Dazu Schünemann/Pfeiffer (Hrsg.) Die Rechtsprobleme von AIDS (1988); Frisch JuS 1990 362; Herzberg JuS 1987 777; Knauer GA 1998 428; Meier GA 1989 207, 227; Rengier Jura 1989 225, 229; Schünemann GA 1999 207, 215; Swarc FS Nishihara 175. 9 BayObLG NStZ 1990 81; Kreuzer ZStW 100 (1988) 786, 801. 10 Wie hier Schneider MK Rdn. 60; kritisch zur Differenzierung auch Arzt GS Schlüchter 163, 167; Rissing-van Saan FS Geppert 497, 509. 11 LG München I NStZ 1987 228; Bottke in: Schünemann/Pfeiffer S. 171, 203; Eberbach JR 1986 230, 232; Frisch GS K. Meyer 533; Herzberg JZ 1989 470; Prittwitz StV 1989 123; Schroth NStZ 1990 324, 325; Schünemann JR 1989 89. 12 Rissing-van Saan FS Geppert 497, 510. 13 BGH NStZ 2009 34. 14 S. näher Lilie LK11 Vor § 223 Rdn. 10 ff. und Grünewald LK § 223 Rdn. 32 und 39; Gomez Rivero GA 2001 283, 289; erwogen auch bei Rissing-van Saan FS Geppert 497, 511; ablehnend Fischer Rdn. 4. 15 BGH VRS 25 42; BGH StV 1986 59; 1986 200; 2009 524 (dort Rdn. 7); BGH NStZ 1981, 218 und 1987 365 m. Anm. Roxin S. 347; 2019 136 (dort Rdn. 15); 2020 727 (dort Rdn. 8) m. Anm. Kulhanek; 2022 601 (dort Rdn. 20); BGH JR 1994 514 m. Anm. Puppe; Kühl AT § 4 Rdn. 14; JA 2009 321, 325; Merkel Früheuthanasie (2001) 279; Mitsch JuS 1995 790 u. AnwK Rdn. 5; Rengier BT 2 § 3 Rdn. 12. Rissing-van Saan/Zimmermann

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II. Tathandlung: Die ursächliche Herbeiführung der Lebensverkürzung bei einem Anderen

§ 212

Blick auf den vom StGB und dem GG verfolgten Lebensschutz auf den konkret eingetretenen Erfolg an. Nicht zu folgen ist danach Vorschlägen, beim Begehungsdelikt darauf abzustellen, ob der Eintritt des Todes nicht ganz unwesentlich beschleunigt16 oder eine Lebenschance endgültig abgeschnitten worden ist.17 Ein Anlass, den Täter von der Haftung für sein effektiv gewordenes Handeln freizustellen, ist insoweit nicht ersichtlich.18 Aus diesem Grund darf der Begriff des tatbestandsmäßigen Erfolgs auch nicht als Einfallstor 5a für die Berücksichtigung hypothetischer Kausalverläufe dienen. War das Handeln des Täters ursächlich, so ist es gänzlich unerheblich, ob Reserveursachen bereitlagen, die das Leben des Opfers in gleicher Weise verkürzt hätten.19 Ebenso bleibt ein Verhalten für den Tod ursächlich, wenn es fortwirkt, obwohl sich ein zweiter Täter dem laufenden Kausalprozess angeschlossen und den konkreten Erfolgseintritt beeinflusst hat, wenn der Täter selbst weitere Handlungen vornimmt, welche zum Tode führen,20 oder wenn das Opfer zu selbstschädigenden Handlungen veranlasst wird. Hier sind beide Verhaltensweisen kausal. Daher tötet der Mörder auch dann, wenn er sein Opfer für tot hält und liegen lässt und erst ein Dritter ihm den „Gnadenschuss“ gibt.21

2. Unterlassen Anders verhält es sich, wenn dem Täter unterlassene Erfolgsabwendung zur Last liegt. Beim 6 Unterlassungsdelikt ist das (hypothetische) Kausalitätsurteil weit weniger konkret. Da hier die mögliche Rettung, also die Erhaltung des Rechtsgutes entscheidend ist, kommt es von vornherein nicht darauf an, ob der Täter den Geschehensablauf in nebensächlichen Punkten hätte beeinflussen können, die am Ergebnis nichts geändert hätten.22 Es kommt hier also nicht auf den Erfolg in seiner konkreten Gestalt, sondern darauf an, ob der (abstrakte) tatbestandliche Erfolg, der Tod, hätte verhindert werden können.23 Der Täter ist deshalb der vollendeten Tötung schuldig, wenn die gebotene Handlung das Leben des Opfers verlängert hätte.24 Jedoch muss die Möglichkeit zu einer nicht völlig unwesentlichen zeitlichen Verschiebung des Todeseintritts bestanden haben. Eine hypothetische Lebensverlängerung geringfügigen Umfangs genügt in diesem Zusammenhang nicht,25 weil sie unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgutsbewahrung keine Abwendung des 16 17 18 19

Kion JuS 1967 499; Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 109. Dencker NStZ 1992 311, 314. Schlüchter JuS 1976 381, 518; Schneider MK Rdn. 1 f. BGHSt 30 228, 232; 37 106, 128; 45 270, 294; Kühl JA 2009 321, 325; Sinn SK Rdn. 27; Wessels/Beulke/Satzger Rdn. 239 f.; trotz gegenteiligen Ausgangspunktes im Ergebnis ebenso Samson S. 110, 141 ff.; anders Horn SK6 Rdn. 22. 20 BGHSt 39 195 m. Anm. Rogall JZ 1993 1066; Wolter JR 1994 468; Murmann/Rath NStZ 1994 215; BGH JR 1989 382 m. Anm. Krümpelmann S. 353. 21 BGHSt 39 195, 198; BGH NStZ 2001 29; BGH NStZ 1992 333 m. Anm. Dencker S. 311; Joerden NStZ 1993 268; Puppe JR 1992 511; BGH GA 1955 123; BGH bei Dallinger MDR 1956 526; BGH bei Pfeiffer/Maul/Schulte Anm. 2; OGHSt 2 352, 355; unrichtig BGH NJW 1966 1823 m. Anm. Hertel NJW 1966 2418; Kion JuS 1967 499; s. ferner E.A. Wolff Kausalität von Tun und Unterlassen (1965) 22; für den Fall der Mittäterschaft BGHSt 9 180 m. Anm. Dreher MDR 1956 499; OGHSt 2 352. 22 Vom Zurechnungsprinzip der Risikoerhöhung ausgehend meint Stratenwerth (FS Gallas 227, 239; AT 13/54), die Unterlassungskausalität in der unterlassenen Verbesserung der Rettungschancen erblicken zu können. Das ist mit § 13 unvereinbar, wonach der Erfolg abzuwenden, nicht die bloße Rettungschance zu schaffen ist. Wie hier BGHSt 37 106, 127; Herzberg MDR 1971 881; Schünemann JA 1975 654 ff.; StV 1985 229; weitere Nachweise bei Jescheck/Weigend § 59 III Fn. 26. 23 Wessels/Beulke/Satzger Rdn. 1173. 24 RGSt 51 127; BGHSt 21 59, 61; 32 367, 369; 37 106, 126; BGH StV 1985 229; BGH JR 1956 347; 1994 514 m. Anm. Puppe; BGH VRS 13 120, 123; BGH Beschl. v. 27.9.2017 – 4 StR 215/17; Wessels/Beulke/Satzger Rdn. 1172 m.w.N. Siehe auch unten Rdn. 51 ff. 25 Eschelbach BeckOK Rdn. 17; Geilen JZ 1973 320; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 2; Neumann/Saliger NK Rdn. 5; Schlüchter JuS 1976 794; Ulsenheimer JuS 1972 252 Fn. 10; Schreiber NStZ 1986 337, 341; aA Fischer Rdn. 5a; Frisch Tatbestandsmäßiges Verhalten S. 555; Merkel Früheuthanasie (2001) 279 ff.; Schneider MK Rdn. 3; Sinn SK Rdn. 27. 189

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§ 212

Totschlag

Erfolgs, sondern nur eine irrelevante Verzögerung seines Eintritts wäre. Was als unwesentlich zu gelten hat, wird sich nicht allgemeingültig festlegen lassen; eine Zeitspanne von mehreren Stunden ist aber jedenfalls erheblich,26 ein Tag genügt in jedem Fall. Kommt nach einer Abtreibung ein lebendes Kind zur Welt, stellt das „Liegenlassen“ ein vollendetes Tötungsverbrechen durch Unterlassen dar, wenn das Kind lebensfähig war (Rosenau LK Vor §§ 211 ff. Rdn. 12 f.). Kann der Täter die Todesursache bei pflichtgemäßem Handeln nur durch einen anderen, ebenfalls zum Tode führenden Geschehensablauf ersetzen – etwa die im brennenden Haus eingeschlossenen Kinder nur aus dem Fenster werfen27 – so ist er nicht verantwortlich. Es kommt dann auch nicht darauf an, ob die unterlassene Handlung einzelne Umstände des Todes verändert hätte.28 Das beim Unterlassen erforderliche hypothetische Kausalurteil bezieht sich immer nur auf die vorgeworfene Pflichtverletzung; zu fragen ist, ob die gebotene Handlung nach dem Geschehensablauf, wie er sich dann ereignet hat, den Erfolg verhindert hätte. Sonstige Ersatzursachen bleiben außer Betracht.29

7 a) Typische Fälle der Tötung durch Unterlassen sind das Verhungern- oder Verdursten-Lassen eines Pflegebefohlenen oder Kindes30 und die unterlassene Rettung eines Unfallopfers.31 Bei der Tötung eines Neugeborenen durch Unterlassen ist zu beachten, dass erst ein nach dem Beginn der Geburt anzusetzendes Verhalten Grundlage strafrechtlicher Haftung des Täters sein kann.32

8 b) Garantenstellung. Die jeweilige Garantenstellung ist nach allgemeinen Grundsätzen zu ermitteln. Der Tatbestand der Aussetzung nach § 221 vermag keine Garantenstellung zu begründen, vielmehr setzt er sie ebenfalls voraus. Eltern sind stets Garanten des Lebens ihres minderjährigen Kindes,33 Geschwister untereinander dagegen nicht schon aufgrund ihrer Verwandtschaft in Seitenlinie.34 Eine allgemeine Hilfspflicht trifft Eltern aber nach der Geburt nur, wenn sie mit dem Kind in Gemeinschaft leben; der Vater braucht bei der Geburt nicht anwesend zu sein.35 Erfolgsabwendungspflichten können auch nicht in Gemeinschaft mit dem Kind lebende Eltern aber – wie entferntere Verwandte – nach allgemeinen Regeln treffen. Auch umgekehrt bestimmt sich die Frage, ob (erwachsene) Kinder Garanten des Lebens ihrer Eltern sind, nach den Umständen des Einzelfalles; maßgebliche Bedeutung können Alter, Gesundheitszustand, Lebensumstände und das Zusammenleben der betroffenen Personen haben.36 Gemeinsame vorausgegangene Misshandlun-

26 BGH NStZ 1981 218 m. Anm. Wolfslast; BGH NStZ 1985 26 m. Anm. Ranft JZ 1987 863; OLG Düsseldorf OLGSt StGB § 222 Nr. 9; BayObLGSt 1972 258 m. Anm. Geilen JZ 1973 320; ferner Schreiber NStZ 1986 337, 341. 27 BGH JZ 1973 173. 28 Geilen JZ 1973 320; Jakobs Studien zum fahrlässigen Erfolgsdelikt S. 25, 100 ff.; Lackner/Kühl/Heger Vor § 13 Rdn. 12; Samson S. 123 f.; Schlüchter JuS 1976 794; Ulsenheimer JuS 1972 252 Fn. 10; aA Blei JA 1972 39; Herzberg MDR 1971 881; Spendel JZ 1973 137, 141; zur Problematik Hilgendorf GA 1995 515, 523. 29 BGHSt 17 181, 186; 21 59, 61; 24 31, 34; 33 61, 64; 37 106, 128; BGHR StGB § 222 Kausalität 1; BGH VRS 54 436; BGH bei Dallinger MDR 1973 369; RGSt 74 350, 352. 30 BGH NStZ 1985 122; BGH NJW 2000 1730; BGH Beschl. v. 31.3.2004 – 5 StR 351/03; BGH NStZ-RR 2009 173. 31 BGHSt 7 287; 34 82; BGH VRS 137 65. 32 BGHSt 31 348, 353; BGH GA 1970 86; vgl. auch BGH NStZ 2008 393. 33 BGH NStZ 2004 94; 2010 214; differenzierend nach der „sozialen Rollenerwartung“ schon für die Garantenstellung, nicht erst die einzelnen Pflichten Bülte GA 2013 389. 34 BGH StV 2022 75. 35 Der frühere § 170c ist durch das 4. StrRG u.a. deshalb aufgehoben worden, weil die dort konstituierten Pflichten (dazu BGHSt 18 102) als Überspannung empfunden wurden (amtl. Begründung des Regierungsentwurfs des 4. StrRG, BTDrucks. VI/1552 S. 13). 36 BGH NJW 2017 3609 m. Anm. Schiemann ebd.; Kudlich NStZ 2018 33; Jäger JA 2018 72; Kaltenbach NZFam 2017 1097; BGH NStZ 2022 601 m. Anm. Kudlich. Rissing-van Saan/Zimmermann

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III. Täterschaft und Teilnahme

§ 212

gen können jeden der Teilnehmer zum Lebensgaranten des Opfers machen.37 In eigenverantwortlicher Entscheidung kann das Opfer den Garanten auch von seinen Pflichten entbinden.38 Zur Beendigung der Garantenstellung des Arztes, der vereinbarungsgemäß nur noch den freiverantwortlichen Suizid seines Patienten begleitet, jüngst BGHSt 64 135; dazu näher Rissingvan Saan § 216 Rdn. 36 ff.

c) Klinische Arzneimittelprüfungen. Zu den Rechtsfragen aus klinischen Arzneimittelprü- 9 fungen, die nach §§ 40, 42 AMG strengen gesetzlichen Voraussetzungen unterliegen, siehe die Nachw. bei Jähnke11 Rdn. 5a sowie umfassend Deutsch/Spickhoff Medizinrecht 7. Aufl. (2014) Rdn. 1681 ff. und Ulsenheimer/Gaede Arztstrafrecht in der Praxis, 6. Aufl. (2021) Rdn. 1158–1180, insbes. Rdn. 1167 f. Weder Arzneimittelprüfungen noch ein sonstiges Humanexperiment sind zulässig, wenn sie ein tödliches Risiko in sich bergen. Die Einwilligungssperre des § 216 zieht hier ebenfalls eine rechtliche Grenze.39

III. Täterschaft und Teilnahme 1. Allgemein Täter eines Totschlags kann jedermann sein. Mittäterschaft kann nach allgemeinen Regeln auch durch Beteiligung an Vorbereitungshandlungen begründet werden.40 Der teilweise abweichenden Ansicht der Lehre ist nicht beizupflichten.41 Der Bandenchef und Drahtzieher, der die Tat organisiert, aber sonst im Hintergrund bleibt, ist nicht nur Anstifter, sondern Täter.42 Mittäterschaft ist ferner unter Tätern möglich, die in ihrer Person je verschiedene Tötungsverbrechen verwirklichen; insbesondere kann der eine des Mordes, der andere des Totschlags schuldig sein (§ 211 Rdn. 148). Auch beim Töten durch Unterlassen sind Mittäterschaft und mittelbare Täterschaft möglich.43 Die mittelbare Täterschaft spielt vor allem im Hinblick auf die subjektive Abgrenzung von Täterschaft und Beihilfe sowie von Täterschaft und Anstiftung eine Rolle. Insbesondere wenn staatliche Machtapparate Tötungsverbrechen veranlassen, kann der voll schuldfähige und unmittelbar Handelnde als bloßer Gehilfe oder aber auch selbst als Täter anzusehen sein. Der Annahme von mittelbarer Täterschaft steht das nicht entgegen,44 insbesondere dann nicht, wenn der Hintermann durch Organisationsstrukturen bzw. Befehlshierarchien geschaffene Rahmenbedingungen ausnutzt, innerhalb derer sein Tatbeitrag regelhafte Abläufe auslöst.45 Auch ein Verbotsirrtum des Tatmittlers schließt mittelbare Täterschaft nicht aus.46 Zur mittelbaren Täterschaft in Fällen freiverantwortlicher Selbsttötung jüngst BGHSt 64 135; dazu eingehend Schünemann/Greco LK § 25 Rdn. 130 ff. Für die Teilnahme gelten nach der hier vertretenen Auffassung die allgemeinen Regeln. Zu beachten ist aber, dass nach der immer noch geltenden Auffassung der Rechtsprechung die

37 BGH NStZ 1985 24; 2004 89, 91 m. Anm. Schneider zur Abgrenzung gegenüber Exzesshandlungen eines Mittäters; BGH StV 1986 59 m. Anm. Arzt S. 337; Ranft JZ 1987 917. Vgl. BGH NStZ 1983 118 sowie BGHSt 64 135, 141 f. m.w.N. Eser ZStW 95 (1985) 1, 15. BGHSt 11 268, 271; 37 289, 292; 39 88, 90; BGH NStZ 2009 25. S. Schünemann/Greco LK § 25 Rdn. 203 ff. AA Rudolphi FS Bockelmann 369, 374. RGSt 66 71; BGHSt 40 257, 265 ff.; 45 270; 48 77, 89 ff. BGHSt 18 87; weitergehend BGH GA 1974 370; BGHSt 39 1, 31 f.; 40 218, 232 ff.; 45 270, 296 ff. BGHSt 45 270, 296. BGHSt 35 347; 40 257, 266 f.

38 39 40 41 42 43 44 45 46

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Mordmerkmale strafbegründenden, nicht strafschärfenden Charakter haben, dazu Rissing-van Saan LK Vor §§ 211 ff. Rdn. 130 ff.

2. Sonderproblematik: Straftaten im Zusammenhang mit der NS-Gewaltherrschaft 11 Schwierige Abgrenzungsfragen warf das Verhalten von Denunzianten während des letzten Krieges und danach auf, wenn eine inhaltlich wahre Anzeige zu einem rechtswidrigen Todesurteil führte. Diese sog. Anzeigeverbrechen können rechtlich Tötung in mittelbarer Täterschaft sein.47 Aber auch die Richter und Beamten, die an derartigen – und anderen – rechtswidrigen Todesurteilen mitwirkten, können als Täter verantwortlich sein,48 Richter allerdings nur unter den einschränkenden Voraussetzungen, die die Bestimmungen über Rechtsbeugung mit sich brachten.49 Beispiele solch strafbaren Unrechts sind die Benutzung justizförmiger Prozeduren als Mittel des Terrors;50 die Verletzung anerkannter Grundsätze der Gesetzesauslegung;51 Sachverhaltsverfälschung;52 die volle Ausschöpfung des Strafrahmens ohne Eingehen auf die Besonderheiten des Einzelfalls;53 selbstverständlich auch die Durchführung verbrecherischer Geheimbefehle, die selbst damals kein förmliches Recht setzten.54 11a Die eigentlichen NS-Gewaltverbrechen wie die Ausrottungsaktionen und Massenliquidierungen sowie die Einrichtung von Vernichtungslagern, aber auch verbrecherische Einzelaktionen, welche sich insbesondere gegen Juden, Kriegsgefangene und politische Gegner richteten, sind in ihren tatsächlichen Abläufen beispiellos.55 Auf eine eingehende Darstellung muss hier schon aus Raumgründen ebenso verzichtet werden wie auf eine nähere Stellungnahme zur Strafpraxis in den 60er und 70er Jahren des vorigen Jahrhunderts. Eingehend zur Betroffenheit angesichts des Geschehenen und zur juristischen Problematik Hanack JZ 1967 297, 329.56 Über die Geheimaktionen zur Vernichtung „lebensunwerten Lebens“ s. Jähnke LK11 Vor §§ 211 Rdn. 6. Die Strafverfolgung von NS-Gewaltverbrechen hat vor einigen Jahren durch den Fall Demjan11b juk jedoch einen neuen Anstoß bekommen.57 Inzwischen – nach der Verurteilung des ehemaligen 47 Lange LK9 Rdn. 3; Schweiger NJW 1952 1200. 48 BGH NJW 1968 1339 m. Anm. Steinlechner NJW 1968 1790; BGH NStZ 1996 485 m. Anm. Gribbohm (Sache Huppenkothen). 49 BGHSt 10 294, 298; zur Situation in manchen Gerichten vgl. OGHSt 2 23. 50 BGHSt 2 173; 9 302, 307. 51 BGHSt 3 110, 118. 52 BGH NJW 1971 571; dazu Spendel NJW 1971 537. 53 BGHSt 3 110, 118; 4 66. 54 Schünemann FS Bruns 223, 233. 55 S. etwa Buchheim et al. Anatomie des SS-Staates (1965); Henkys Die nationalsozialistischen Gewaltverbrechen (1964); Reitlinger Die Endlösung (1956); Rückerl Die Strafverfolgung von NS-Verbrechen, 2. Aufl. (1984); Steiniger Der Nürnberger Prozeß (1957). 56 Weiterhin etwa: BGHSt 2 251 (Röhm-Putsch); 2 234; 3 357; BGH DRiZ 1966 59; BGH JZ 1967 643; BGH NJW 1971 1189 (Judendeportationen); BGH NJW 1969 2056 (Auschwitz); BGHSt 22 223; 22 375 (Einsatzgruppen, Vernichtungsmaßnahmen in besetzten Gebieten); BGHSt 49 189; BGH NJW 1964 730; 1972 832; 1978 1336 (Massenerschießungen); BGHSt 4 113 (KZ-Arzt); OGHSt 2 95; 2 179 („Kristallnacht“); OGHSt 2 352 (Tötung von KZ-Häftlingen); BGHSt 2 333; 3 271; 5 239; 15 214; 18 37; 56 11; BGH JZ 1951 234; BGH LM § 211 Nr. 46; BGH NJW 1969 1725 (Tötung von Kriegsgefangenen, Fremdarbeitern, Zivilgefangenen); Bauer JZ 1967 625; Baumann NJW 1964 1398; JZ 1963 110; JZ 1974 512; van Dam/ Giordano KZ-Verbrechen vor deutschen Gerichten (1962–1966); Hausner Gerechtigkeit in Jerusalem (1967); Jäger Verbrechen unter totalitärer Herrschaft (1967); Lewald NJW 1964 1658; Oppitz Strafverfahren und Strafvollstreckung bei NSGewaltverbrechen (1976); Rüter/Rüter-Ehlermann/Sagel-Grande (Bearb.) Justiz und NS-Verbrechen (Sammlung deutscher Strafurteile wegen NS-Tötungsverbrechen) Bd. 1 (1968) bis Bd. 49 (2012); Schünemann FS Bruns 223; Spendel Unrechtsurteile der NS-Zeit, FS Jescheck 179; Seifert (Hrsg.) Der Unrechts-Staat, Bd. 5 Recht und Justiz im 3. Reich, 1979; Werle Justiz-Strafrecht (1989). Zur Praxis in der SBZ Meyer-Seitz Die Verfolgung von NS-Straftaten in der Sowjetischen Besatzungszone (1998). 57 Näher dazu Fahl HRRS 2015 210 ff. Rissing-van Saan/Zimmermann

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III. Täterschaft und Teilnahme

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SS-Mannes Gröning durch das LG Lüneburg wegen Beihilfe zum Mord und der Verwerfung der Revision des Angeklagten durch den BGH58 – kann außerdem mit Recht von einem Paradigmenwechsel gesprochen werden.

a) Fall Demjanjuk. Demjanjuk, der u.a. 1943 im Vernichtungslager Sobibor als Wachmann tätig 11c war, wurde 2011 vom LG München II wegen 16-facher Beihilfe zum Mord an insgesamt 28.000 Menschen zu fünf Jahren Freiheitsstrafe verurteilt.59 Grundlage des Schuldspruchs war der Umstand, dass er als Wachmann (Trawniki) konkreten Anteil an der im Lager Sobibor herrschenden und ihm täglich gegenwärtigen „Vernichtungsmaschinerie“ hatte. Einzelne Tatbeiträge zur Tötung individueller Personen waren nicht nachweisbar, jedoch konnte das LG feststellen, welche Aufgaben er im Lager generell und in dem konkreten Tatzeitraum wahrgenommen hatte und wie viele Transporte während seines Dienstes im Vernichtungslager ankamen, ebenso, wie viele Menschen bei den 16 Transporten anschließend Opfer der folgenden Tötungsmaschinerie wurden. Da Demjanjuk, der kurz nach seiner Verurteilung wegen seines Alters und seines Gesundheitszustandes auf freien Fuß gesetzt worden war, 2012 verstarb, konnte der BGH nicht mehr über die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten entscheiden. Eine Überprüfung der Rechtsauffassung des LG durch das Revisionsgericht war somit nicht mehr möglich, allerdings hatte das LG die frühere Rspr. des BGH zu den auf die Vernichtung der „eingelieferten“ Menschen ausgerichteten reinen Vernichtungslagern aufgegriffen und auf das Lager Sobibor und die dortige, den reibungslosen Ablauf der Tötungsmaschinerie fördernde Wachmanntätigkeit des Angeklagten übertragen.60 Diese Auffassung ist angesichts der neueren Rspr. zu den gegen höchstpersönliche Rechtsgüter organisiert begangenen Straftaten, insbesondere staatlich organisierten Tötungsverbrechen, folgerichtig und widerspricht nicht von vorneherein dem Grundsatz der limitierten Akzessorietät der Beihilfe.61 Auch bei staatlich organisierten Unrechtstaten gibt es hierarchische Organisationsformen, die von „von oben nach unten“ verlaufen, sowie auf deren verschiedenen Ebenen Personen mit reichweitenbegrenzten Verantwortungsbereichen, zu deren Taten durch Dritte objektiv und subjektiv Beihilfe geleistet werden kann.62 Das ist beim Vernichtungslager Sobibor wie auch bei weiteren, ähnlich strukturierten Lagern nicht anders zu bewerten, sodass den für die einzelnen Transporte und die anschließenden Tötungsakte verantwortlichen Haupttätern durch die Mitglieder der Wachmannschaft vor Ort Beihilfe geleistet werden konnte, ohne dass ein Problem hinsichtlich des Grundsatzes der limitierten Akzessorietät auftreten muss. Das erstinstanzliche Urteil gegen Demjanjuk bot den Strafverfolgungsbehörden trotz der frühzeitigen Beendigung des Revisionsverfahrens durch den Tod des Angeklagten hinreichende rechtliche Anhaltspunkte, die es erlaubten, gegen weitere, schon länger bekannte und inzwischen ebenfalls hochbetagte Beschuldigte wegen ähnlicher Tatvorwürfe weiter zu ermitteln.63 Die rechtliche Bewertung des LG München II, wonach im Fall Demjanjuk die einzelnen 11d Menschentransporte offensichtlich jeweils als eine natürliche Handlungseinheit darstellende „Haupttat“ gewertet wurden, zu denen der Angeklagte mit seiner einheitlichen, den gesamten Vernichtungsablauf umfassenden Wachtätigkeit jeweils Beihilfe geleistet hatte, ist vom Ansatz her

58 BGHSt 61 252 m. Anm. Roxin JR 2017 88, Grünewald NJW 2017 500, Remmel NStZ 2017 161; Safferling JZ 2017 262; ferner Besprechungen Fahl HRRS 2017 167 und Heinrich Jura 2017 1367. LG München II Urt. v. 12.5.2011 – 1 Ks 115 Js 12496/08 (juris). Insoweit zutreffend die Ausführungen von Kurz ZIS 2013 122, 127 Fn. 62. Die diesbezüglichen von Kurz ZIS 2013 122, 127 Fn. 62 geäußerten Bedenken sind deshalb unbegründet. Darauf weist der 3. Strafsenat des BGH in seinem Beschluss vom 22.9.2016 – 3 StR 49/16, BGHSt 61 252, 258 ff., zu Recht hin und nimmt dabei zutreffend u.a. auf die Rspr. des 5. Strafsenats in den sog. Mauerschützenfällen (BGHSt 40 218, 42 65 und 45 270) Bezug. 63 So zutreffend Fahl HRRS 2015 210 Fn. 63; vgl. auch Spiegel-Online Panorama v. 17.3.2012 und Die Welt (www.welt.de Politik Deutschland) vom 7.4.2013. Das ist im Fall des ehemaligen SS-Manns O. Gröning tatsächlich auch geschehen und hat 2016 zu einer höchstrichterlichen Entscheidung in der Sache selbst geführt, siehe unten Fn. 68.

59 60 61 62

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§ 212

Totschlag

rechtlich durchaus möglich, jedoch ist diese rechtliche Einordnung nicht widerspruchsfrei begründet.64 Ihr steht zwar nicht entgegen, dass die Rspr. Straftaten gegen das menschliche Leben dem Grundsatz nach zu Recht als additiven Betrachtungsweisen nicht zugänglich erachtet, da sie schon immer unter bestimmten objektiven und subjektiven Voraussetzungen – insbesondere einem engen räumlichen und zeitlichen Zusammenhang und auf einem einheitlichen Entschluss beruhendem Verhalten – hier Ausnahmen im Sinne einer „natürlichen Handlungseinheit“ anerkannt hat.65 Problematisch erscheint allerdings die konkurrenzrechtliche Bewertung – laut Urteilstenor als 16fache Beihilfe – durch das LG, soweit es von einer „einheitlichen Unterstützungshandlung“ zu mehreren einzelnen Taten ausgeht, diese aber in einzelne tatmehrheitliche Beihilfehandlungen zu den 16 „Haupttaten“ aufspaltet. Handelt es sich rechtlich um eine durchgehende Beihilfehandlung – was auch bezweifelt werden könnte –, wäre sie als eine einzige Beihilfe anzusehen,66 da nach gegenwärtiger Rspr. für die konkurrenzrechtliche Wertung von Teilnahmehandlungen das Handeln des Teilnehmers und nicht des Täters darüber entscheidet, ob eine oder mehrere Teilnahmehandlungen vorliegen.67

11e b) Fall Gröning. Der im KZ Auschwitz im Rampendienst und in der „Häftlingsgeldverwaltung“ tätige ehemalige SS-Mann Gröning wurde vom LG Lüneburg wegen Beihilfe zum Mord in 300.000 rechtlich zusammentreffenden Fällen zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Grundlage dieser Verurteilung war die Tätigkeit des Angeklagten im KZ Auschwitz-Birkenau im Rahmen der im März 1944 eingeleiteten sog. Ungarn-Aktion, die nach dem Vorbild der Vernichtung der in Polen und der Ukraine lebenden Juden („Aktion Reinhard“) der Vernichtung der in Ungarn lebenden jüdischen Bevölkerung diente. Nach den Feststellungen kamen während der „Ungarn-Aktion“ 141 Züge mit etwa 430.000 deportierten Menschen an. Da die zur sofortigen Tötung ausgesonderten Ankömmlinge nicht registriert wurden, hat das Landgericht dem Angeklagten, der aufgrund seiner längeren Zugehörigkeit zum Personal des KZ Auschwitz alle Abläufe im KZ kannte und dem bewusst war, dass er die dort betriebenen Tötungen durch seine Tätigkeiten unterstützte, lediglich 300.000 der im Zusammenhang mit dieser Aktion in den Gaskammern heimtückisch und grausam getöteten Tatopfer zugerechnet. Die Revision des Angeklagten hat der BGH mit dem bereits erwähnten Beschluss vom 22.9.2016 als unbegründet verworfen. Wie bereits dargelegt, hat der 3. Strafsenat unter Hinweis auf die allgemeinen rechtlichen Grundsätze zur Beihilfe nach § 27 sowie auf die für die Zurechnung von Straftaten einzelner Mitgliedern einer kriminellen oder terroristischen Vereinigung an andere Mitglieder dieser Vereinigung geltenden Regeln die rechtliche Bewertung der Tätigkeiten des Angeklagten durch das LG als rechtsfehlerfrei angesehen.68 Dabei hat er die Unterstützungshandlungen des Angeklagten danach unterschieden, ob er diese durch seinen Rampendienst bei drei Transporten, bei denen die Opfer unmittelbar nach Ankunft und Selektion in den Gaskammern getötet wurden, oder durch seine allgemeine Tätigkeit als „Häftlingsgeldverwalter“ erbracht hatte. Dass der Rampendienst als Unterstützungshandlung für die Täter vor Ort zu werten ist, die die 11f anschließende Tötung der Opfer unmittelbar ausgeführt haben, erschließt sich nach den bisher geltenden Anforderungen an eine strafbare Beihilfe zu einer bestimmten Haupttat unschwer.69 Das ei-

64 LG München II Urt. v. 12.5.2011 Rdn. 1234 f. (juris). 65 Dazu näher Lackner/Kühl/Heger Vor §§ 211 ff. Rdn. 7; Rissing-van Saan LK Vor § 52 Rdn. 14; Sch/Schröder/SternbergLieben/Bosch Vor § 52 ff. Rdn. 23 jew. m.w.N. 66 Zweifel an dieser Lesart wecken allerdings die Urteilsausführungen unter deren Rdn. 1236, wonach das LG die gesamte Wachtätigkeit des Angeklagten doch „nicht zur Tateinheit“ verbunden hat. Unsicherheit im Umgang mit den verschiedenen Konkurrenzformen scheint Ursache dieser widersprüchlichen Ausführungen zu sein. 67 Rissing-van Saan LK Vor § 52 Rdn. 82. 68 BGHSt 61 252, 257 f. Mit einem vergleichbaren Fall war der 4. Strafsenat im Rahmen eines Einstellungsbeschlusses (§ 206a Abs. 1 StPO – BGH NStZ-RR 2018 294) befasst und ist der Rechtsauffassung der 3. Strafsenats, soweit für seine eigene Entscheidung erforderlich, gefolgt. 69 Heinrich Jura 2017 1367, 1375; Grünewald NJW 2017 500, 501; Momsen StV 2017 546. Rissing-van Saan/Zimmermann

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III. Täterschaft und Teilnahme

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gentlich Neue dieser Entscheidung ist in dem Umstand zu sehen, dass der 3. Strafsenat die nicht unmittelbar mit konkreten Tötungsmaßnahmen im Zusammenhang stehende allgemeine Häftlingsgeldverwaltung im KZ Auschwitz durch den SS-Mann Gröning ebenfalls als Beihilfe zum Mord an einer Vielzahl von Opfern, nämlich als vorsätzliche Unterstützungshandlung der Taten der Führungspersonen des nationalsozialistischen Staates und in der SS, die als (mittelbare) Täter die organisierte staatliche Tötungsmaschinerie zu verantworten hatten, rechtlich eingeordnet und gewertet hat.70 Dass der BGH dabei zur strafrechtlichen Einordnung und Ahndung von Gehilfenhandlungen untergeordneter diensthabender SS-Mitglieder in nationalsozialistischen Vernichtungslagern auf die vom 5. Strafsenat für die Mauerschützenfälle der ehemaligen DDR entwickelten rechtlichen Grundsätze zur mittelbaren Täterschaft in staatlichen Machtapparaten zurückgegriffen und sie auf diese Fallkonstellationen übertragen hat,71 ändert die bis dahin vom BGH überwiegend praktizierten Bewertungen von Gehilfentätigkeiten in KZs entscheidend ab. Diese wurden nämlich früher nicht verurteilt, wenn entweder objektiv und/oder subjektiv ein Bezug zu einer oder mehreren konkreten Tötungs- oder Körperverletzungshandlungen zum Nachteil von Lagerinsassen o.ä. nicht nachgewiesen werden konnte. Der Beschluss des 3. Strafsenats des BGH vom 22.9.2016 ist mit der bisherigen, teils widersprüchlichen Rechtsprechungsdogmatik zur Teilnahme, insbesondere zur Beihilfe in derartigen Fallkonstellationen, nur schwer zu vereinbaren,72 wird aber als mehr oder weniger überfällige strafrechtliche Ahndung nationalsozialistischer Gräueltaten eingeordnet und in Kommentierungen und Stellungnahmen gutgeheißen.73

3. Sonderproblematik: Bewältigung von DDR-Unrecht; Mauerschützenfälle Nicht in allen rechtlichen Facetten vergleichbar und auf anderem Gebiet liegend stellt sich die 12 Problematik der Unrechtshandlungen des DDR-Regimes dar. Sieht man von krassen Terrorurteilen aus der Frühzeit der DDR ab (Waldheim-Prozesse), stand bisher die rechtliche Beurteilung der tödlichen Schüsse an der innerdeutschen Grenze und an der Berliner Mauer im Vordergrund.74 Die Rspr. hat hierzu in Anknüpfung an die sog. Radbruchsche Formel75 entschieden, dass die dem DDR-Grenzgesetz zu entnehmende Rechtfertigung einer vorsätzlichen Tötung von Flüchtlingen unbeachtlich sei, weil sie den völkerrechtlichen Bindungen und Erklärungen der DDR zuwiderlief und durch eine menschenrechtsfreundliche Auslegung des Grenzgesetzes hätte vermieden werden können.76 Das Kernproblem lag in der rückwirkenden Annullierung eines Rechtfertigungsgrundes, 70 71 72 73 74 75

BGHSt 61 252, 260 f. BGHSt 61 252, 258 f. Safferling JZ 2017 258, 260 f.; differenzierend Heinrich Jura 2017 1367, 1376 f. Fahl HRRS 2017 167; Grünewald NJW 2017 501; Momsen StV 2017 546; Roxin JR 2017 88. U.a. BGHSt 39 1, 40 218; 45 270; 48 77. BGHSt 39 1, 16; 40 241, 244; dazu Saliger Radbruchsche Formel und Rechtsstaat (1995); Sieckmann ARSP 2001 496; kritisch zum Erfordernis dieses Rückgriffs Fischer Strafrechtswissenschaft und strafrechtliche Rechtsprechung, FS Hamm 63, 76 m. Fn 55. 76 BGHSt 39 1 (Ausgangsentscheidung LG Berlin NJ 1992 418); 39 168; 39 199; 40 218; 40 241; 41 101; 42 65, 70; 42 356; 45 270. Ebenso für die vorsätzliche Tötung von Personen, die die Demontage und Vernichtung von Selbstschussanlagen planten, BGHSt 50 16 (Fall Gartenschläger). Eine umfassende Darstellung der strafrechtlichen Aufarbeitung des DDRUnrechts findet sich bei Marxen/Werle (Hrsg.) Strafjustiz und DDR-Unrecht, Bd. 1 (2000) bis Bd. 7 (2009). Zusammenfassende Darstellung bei Laufhütte FS BGH 50, S. 409. Weiter aus dem umfangreichen Schrifttum Alexy Mauerschützen (1993); Der Beschluß des BVerfG (1997); Amelung JuS 1993 637; Arnold JuS 1997 400; Bär Jura 1999 281; Bartmann NZWehrR 2000 244; Blumenwitz FS Kriele 713; Dannecker/Stoffers JZ 1996 490; Dreier JZ 1997 421; ders. FS Arthur Kaufmann (1993) 57; Ebert FS Hanack 501; Eser FS Odersky 337; Eser/Arnold Strafrecht in Reaktion auf Systemunrecht Bd. 2 (2000) 49; Fiedler JZ 1993 206; Frisch FS Grünwald 133; Frommel FS Arthur Kaufmann (1993) 81; Gropp FS Triffterer 103; JuS 1996 13; Grünwald StV 1991 31; Günther StV 1993 18; Hassemer Festgabe BGH 50, S. 439; Hruschka JZ 1992 665; Hirsch Rechtsstaatliches Strafrecht und staatlich gesteuertes Unrecht (1996); Isensee (Hrsg.) Vergangenheitsbewältigung durch Recht (1992); Küpper JuS 1992 723; Kreuter Staatskriminalität und die Grenzen des Strafrechts (1997); Lampe 195

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§ 212

Totschlag

die das BVerfG und der EGMR jedoch bestätigt haben.77 Weiter hat der BGH einen Schuldausschluss wegen Einbindung in die Befehlsstruktur auch beim einfachen Grenzsoldaten verneint.78 Schließlich war zu entscheiden, dass die Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrates und des Politbüros der SED mittelbare Täter der Tötungshandlungen an der innerdeutschen Grenze sein konnten, weil sie staatliche Organisationsstrukturen beherrschten und steuerten.79 Daneben waren offensichtlich rechtswidrige Handlungen wie das Schießen auf fremdes Staatsgebiet oder die Tötung eines gestellten Flüchtlings oder eines vermeintlichen Provokateurs zu beurteilen.80 Den Verantwortlichen für das Grenzregime der DDR sind allerdings nur Angriffe gegen das Leben zugerechnet worden; Körperverletzungen blieben ohne strafrechtliche Folgen.81 Eine spätere Zeit wird zu beurteilen haben, ob die Rechtsprechung damit das rechte Maß getroffen hat.

IV. Rechtswidrigkeit 13 Die Einwilligung des Opfers in die eigene Tötung beseitigt, wie § 216 zeigt, unbeschadet der Straflosigkeit einer Selbsttötung nicht das Schuld- und Unwerturteil für einen die Tötung eines anderen ausführenden Dritten. Ansonsten aber kann die Rechtswidrigkeit durch strafrechtliche wie außerstrafrechtliche Rechtfertigungsgründe ausgeschlossen sein.

1. Notwehr, Notstand 14 Notwehr beschäftigt die Rechtsprechung außerordentlich häufig. Es bestand Anlass, dem Schusswaffengebrauch bei Notwehr ausdifferenzierte Einschränkungen entgegenzusetzen.82 Auch unter dem Gesichtspunkt eigenen sozialethisch zu beanstandenden Vorverhaltens unterliegt das Recht zur Trutzwehr unter Einsatz lebensgefährdender Waffen gravierenden Beschränkungen.83 Dass der Angegriffene die Tatwaffe unerlaubt führt, hindert Rechtfertigung aus Notwehr aber nicht.84 § 33 findet keine Anwendung, wenn sich der Angegriffene planmäßig in die Auseinandersetzung begeben hat, um nach Abwehr des Angriffs die Oberhand über seinen Gegner zu gewinnen.85 Zulässige Notwehr macht den Angegriffenen in der Regel nicht zum Garanten für das Leben des Angreifers.86 Art. 2 Abs. 2 MRK berührt die Notwehrbefugnisse des Bürgers nicht.87 (Hrsg.) Deutsche Wiedervereinigung Bd. II (1993); Lüderssen ZStW 104 (1992) 759; Marxen/Werle Die strafrichterliche Aufarbeitung von DDR-Unrecht (1999); Rogall Festgabe BGH 50, S. 383; Rosenau Tödliche Schüsse in staatlichem Auftrag 2. Aufl. (1998); Saliger Radbruchsche Formel und Rechtsstaat (1995); Schünemann FS Grünwald 657; Werle NJW 2001 3001; Zielinski FS Grünwald 811. 77 BVerfGE 95 96, 133; BVerfG EuGRZ 1997 413; BVerfG NJW 2000 1480; EGMR EuGRZ 2001 210, 219 m. Bespr. Starck JZ 2001 1102. 78 BGHSt 39 1, 33; 39 168, 189; zur Mittäterschaft BGHSt 41 149; 42 356, 364; s. ferner BGHSt 47 100 (Vergatterung). 79 BGHSt 40 218 m. Anm. Roxin JZ 1995 49; BGHSt 45 270 (Fall Krenz); ebenso BGHSt 40 307 (Wahlfälschung); zum Zurechnungsausschluss in einem Beihilfefall BGH NJW 2001 2409. 80 BGHSt 39 353; 40 48, 53; BGH NStZ-RR 2001 296. 81 BGHSt 41 10, 15; 42 65, 71; 42 356, 364; BGHR WStG § 5 I Schuld 7. 82 Z.B. BGH NStZ 1994 539; BGH NJW 2001 3200 m. Anm. Otto NStZ 2001 594. Übersicht BGH NStZ 1987 172. 83 Vgl. zuletzt BGH NStZ 2014 451 m. Anm. Hecker JuS 2014 946; BGH NStZ 2018 84; BGH Urt. v. 30.3.2022 – 2 StR 263/ 21; umfassend Fasten S. 151 ff.; zu einem Fall der Versagung des Notwehrrechts für Angreifer und Angegriffenen BGHSt 39 374 m. Anm. Arzt JZ 1994 314. 84 BGH NStZ 1986 357; 2011 82. 85 BGHSt 39 133. 86 BGHSt 23 327 m. Anm. Welp JZ 1971 433. 87 Bockelmann FS Engisch 456, 463; Fischer § 32 Rdn. 40; Jescheck/Weigend § 32 V; Krey JZ 1979 702, 708; Lerche FS v. d. Heydte 1033, 1050; Mitsch AnwK Rdn. 11; Partsch in: Bettermann/Neumann/Nipperdey S. 235, 336; Rönnau/Hohn LK § 32 Rdn. 55; anders Sch/Schröder/Perron/Eisele § 32 Rdn. 62. Rissing-van Saan/Zimmermann

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Das Festnahmerecht nach § 127 StPO und das Selbsthilferecht aus § 229 BGB umfassen nicht 14a die Befugnis zur Misshandlung oder Tötung.88 Zum Festnahmerecht der Polizei BGHSt 26 99; OLG Karlsruhe NJW 1974 806. Rechtfertigender Notstand (§ 34) kommt wegen der Gleichwertigkeit des geschützten 15 Rechtsguts mit dem zu verletzenden Rechtsgut Leben grundsätzlich nicht in Betracht.89 Doch gilt eine Ausnahme bei der sog. Perforation, der Notstandstötung eines in der Geburt befindlichen Kindes. Sie ist zulässig, wenn ein Arzt sie nach den Regeln der ärztlichen Kunst zur Abwendung einer ernsten Gefahr für das Leben oder die Gesundheit der Mutter mit deren Einwilligung vornimmt. Rechtsgrundlage war bis 1974 Art. 2 der 4. AusfVO zum Erbgesundheitsgesetz,90 wo dieses Gesetz noch fortgalt; im Übrigen galten die Grundsätze des übergesetzlichen Notstandes.91 Art. 8 Nr. 2 des 5. StrRG hat die Bestimmungen der AusfVO zum Erbgesundheitsgesetz aufgehoben, entgegen dem Regierungsentwurf92 aber keine Ersatzregelung getroffen. Im Bericht des Sonderausschusses93 ist dazu vermerkt, die Bestimmungen der §§ 34, 35 seien ausreichend. Da die bisherige Rechtslage nach dem Willen des Gesetzgebers sachlich unverändert bleiben sollte, ist aber Rechtfertigung, nicht lediglich Entschuldigung anzunehmen.94 Eine weitere Ausnahme wird für die notwendige, aber für eines der Kinder tödliche Trennung siamesischer Zwillinge anzunehmen sein.95

2. Rechtfertigung durch zulässigen Schusswaffengebrauch Besondere Rechtfertigungsgründe ergeben sich aus Amts- und Dienstrechten, die für den Bereich 16 der Tötungsdelikte von besonderer Bedeutung sind, soweit sie zum Einsatz von Schusswaffen berechtigen. Soweit öffentliches Recht Polizeibeamten, Soldaten oder sonstigen mit der Ausübung öffentlicher Gewalt betrauten Personen den Gebrauch von Waffen gestattet, ist eine daraus folgende Rechtgutsverletzung auch strafrechtlich gerechtfertigt.96 Bezwecken Einschränkungen den Schutz Dritter, so betrifft dies die Rechtmäßigkeit der Handlung nur im Verhältnis zu dem Dritten. Der verfolgte Verbrecher darf daher keine Notwehr üben, wenn der Polizist amtsrechtswidrig schießt, obwohl Unbeteiligte gefährdet werden.97 Die unvorsätzliche Verwirklichung eines dem Vorgehen stets innewohnenden Risikos (der auf das Bein gezielte Schuss trifft tödlich) nimmt zwar der Handlung die Rechtmäßigkeit nicht.98 Im Kontext des § 212 geht es aber gerade um die Rechtfertigung vorsätzlicher Tötungen.99 88 RGSt 72 305; BGHSt 24 356; Jescheck/Weigend § 35 IV 2; Krey ZRP 1971 224; Kühl Jura 2009 881, 883; Zieschang Festgabe Knemeyer 450 f.; zum „Wechselspiel“ von Festnahmerecht und Notwehr BGHSt 45 378. BGHSt 48 255, 257. Vom 18. Juli 1935, RGBl. I S. 1035. Eb. Schmidt in: Ponsold Lehrbuch der gerichtlichen Medizin 2. Aufl. (1957) 18. BTDrucks. VI/3434 § 219a. BTDrucks. VII/1981 S. 13. Roxin FS Jescheck 457, 476; Schneider MK Rdn. 90; Sch/Schröder/Eser/Weißer Vorbem. §§ 218–219a Rdn. 41; Sinn SK Rdn. 44; aA Ingelfinger S. 120; Merkel Früheuthanasie (2001) 610; Zieschang LK § 34 Rdn. 142. Noch anders Herzberg/ Herzberg JZ 2001 1106 und diesen folgend Merkel NK § 218 Rdn. 36 ff. u. § 218a Rdn. 102 ff.; Zimmermann S. 457 ff.: Beginn des Menschseins erst mit Ende der Geburt; daher keine Tötung, sondern durch § 218a Abs. 2 gerechtfertigter Schwangerschaftsabbruch. Vgl. zum Beginn des Menschseins Rosenau LK Vor §§ 211 ff. Rdn. 6 ff. 95 Dazu Merkel in: Joerden S. 175; ders. Früheuthanasie (2001) 630. In BGHSt 65 163 (Verurteilung zweier Geburtsmediziner wegen Totschlags) lag der Fall anders, da zum Zeitpunkt der Tötung des schwer geschädigten zweiten Zwillings von diesem keine Gefahr (mehr) für den bereits abgenabelten ersten ausging. 96 BGHSt 26 99, 101; dazu kritisch Triffterer MDR 1976 355; ferner BGH Beschl. v. 6.3.2008 – 5 StR 192/07 Rdn. 29 ff. (in NStZ 2008 453 nicht abgedr.). 97 Felber Die Rechtswidrigkeit des Angriffs in den Notwehrbestimmungen (1979) 138. 98 BGHSt 25 229; 26 99, 103 f.; 27 313; 35 379 m. Anm. Dölling JR 1990 167. 99 Fischer Rdn. 17.

89 90 91 92 93 94

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17 a) Polizei. Für die Polizeien von Bund und Ländern kommen insoweit die Polizeigesetze und die Gesetze über die Anwendung unmittelbaren Zwangs in Betracht, die als Zweck des Schusswaffengebrauchs durchweg lediglich die Herbeiführung der Kampf- oder Fluchtunfähigkeit des Gegners vorsehen,100 dies allerdings auch bei Grenzkontrollen101 und entwichenen Straftätern.102 Eine bedingt vorsätzliche Tötung ist mit dieser Zwecksetzung als solcher nicht vereinbar,103 der Tod keine gesteigerte Form der Kampfunfähigkeit.104 Jedoch erlaubt inzwischen die Mehrzahl der Landespolizeigesetze als letzte Möglichkeit der Abwehr einer Lebensgefahr oder der Gefahr einer schwerwiegenden Verletzung der körperlichen Unversehrtheit auch den mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit oder unvermeidbar tödlichen Rettungsschuss.105 Neben einigen Landesrechten sieht dagegen auch das UZwG des Bundes den sog. „finalen Rettungsschuss“ bisher nicht vor. Der Musterentwurf eines einheitlichen Polizeigesetzes106 war bemüht, hierfür Regelungen aufzustellen, verzichtete aber dennoch nicht auf den sog. Notrechtsvorbehalt, der die strafrechtlichen Bestimmungen über Notwehr und Notstand unberührt lässt. Derartige Notrechtsvorbehalte – die allerdings zum Teil nur auf die zivilund strafrechtlichen Wirkungen der Notwehr- und Notstandsregelungen abstellen – finden sich heute in den Polizeigesetzen von 13 der 16 Bundesländer und in dem UZwG des Bundes.107 Einzig § 10 Abs. 3 BremPolG und § 8 Abs. 3 SaarlPolG stellen ausdrücklich fest, dass Notwehr und Notstand keine polizeilichen Befugnisse verleihen; der frühere Notrechtsvorbehalt des Hamburger Rechts in § 25 Abs. 3 HambSOG ist 2005 ersatzlos gestrichen worden. 18 Die Streitfrage, inwieweit Notwehr- und Notstandsvorschriften zur Rechtfertigung polizeilichen Handelns herangezogen werden können, wenn die engeren polizeilichen Bestimmungen den Schusswaffengebrauch nicht decken, ist bis heute nicht ausgeräumt.108 Art. 2 Abs. 2 MRK gibt für ihre Lösung nichts her.109 Unklar ist bereits, inwiefern den Landesgesetzgebern die Möglichkeit zur Inkorporation weitergehender strafrechtlicher Notwehr- und Notstandsrechte in ihr Polizeirecht durch Vorbehaltsregelung überhaupt eröffnet ist110 oder aber ob umgekehrt Landespolizeigesetze die bundesrechtlichen Regelungen des Notrechts einschränken können.111 100 101 102 103 104 105

Übersicht bei Graulich in: Lisken/Denninger (Hrsg.) Handbuch des Polizeirechts, 7. Aufl. (2021) E Rdn. 969. BGHSt 35 379. LG Ulm NStZ 1991 83 m. Anm. Arzt. BGH JR 2000 297 m. Anm. Ingelfinger; Wehr UZwG § 12 Rdn. 6; vgl. auch BGHSt 39 1, 21; 168, 185. Differenzierend Graulich in: Lisken/Denninger, E Rdn. 971. Übersicht bei Graulich in: Lisken/Denninger, E Rdn. 970. Anlass zur Erörterung bot erstmalig ein Bankraub mit Geiselnahme am 4.8.1971 in München, s. dazu die Dokumentation von F.-Chr. Schroeder Polizei und Geiseln (1972). Zu landesrechtlichen Bestimmungen schon Merten FS Doehring 579. Vgl. zum Regelungserfordernis unter dem Gesichtspunkt der Anordnungsbefugnis Vorgesetzter auch Lisken und Witzstrock ZRP 2004 31 sowie Pewestorf JA 2009 45. 106 § 41 (abgedr. bei Heise/Riegel S. 120); dazu Fechner S. 31; Riegel ZRP 1978 73; R. Krüger Kriminalistik 1975 385, 441; W. Lange MDR 1977 10; Seebode MDR 1976 537. Ablehnend der AE einheitlicher Polizeigesetze S. 159 ff. 107 Nachw. bei Rönnau/Hohn LK § 32 Rdn. 217 Fn. 754 f. Vgl. zu dem eigentümlichen Konflikt eines Notrechtsvorbehalts des Berliner Rechts für den Gebrauch von Reizstoff oder Schlagstock durch Außendienstkräfte des Ordnungsamtes mit der Begriffsbestimmung der einfachen körperlichen Gewalt Pewestorf JA 2009 43. 108 Eingehend Rönnau/Hohn LK § 32 Rdn. 216 ff.; Zieschang LK § 34 Rdn. 43 ff.; Jahn S. 273 ff.; zu Art. 60 BayPAG auch Seebode StV 1991 80. 109 Bockelmann FS Dreher 235, 250; Krüger NJW 1973 1; Lerche FS v. d. Heydte 1033, 1050 ff.; Schmidhäuser in: Merten S. 53, 61; wohl auch Partsch in: Bettermann/Neumann/Nipperdey S. 339; aA W. Lange MDR 1974 357; F.-Chr. Schroeder FS Maurach 127, 138; Schorn S. 86; v. Winterfeld NJW 1972 1881. 110 Bestritten etwa von Jakobs AT 12/43; Rönnau/Hohn LK § 32 Rdn. 220; Jahn S. 347 ff.; Graulich in: Lisken/Denninger, E Rdn. 974; vgl. auch Engländer S. 189 ff.; Pewestorf JA 2009 43. Differenzierend zw. Not- u. Notstandshilfe für Dritte u. persönlicher Notwehr oder persönlichem Notstand des Amtsträgers Zieschang LK § 34 Rdn. 43; so auch schon Amelung NJW 1977 840. 111 Vgl. etwa OLG Celle NJW-RR 2001 1035; Schwabe Notrechtsvorbehalte S. 39 ff.; JZ 1974 636; Beaucamp JA 2003 403; Witzstrock ZRP 2004 31; Neuhaus GA 2004 526; Pewestorf JA 2009 43 einerseits; Rönnau/Hohn LK § 32 Rdn. 222 andererseits.S. auch schon BGH LM § 53 Nr. 5; Bockelmann FS Dreher 235, 250; anders Blei JZ 1955 625, 630; zu verwandter Problematik BVerfGE 36 193, 205. Rissing-van Saan/Zimmermann

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IV. Rechtswidrigkeit

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Eine Gelegenheit zu prinzipieller Klärung durch die Rechtsprechung hat sich bisher nicht ergeben. Auch neuere obergerichtliche Entscheidungen zu Fällen tödlichen Schusswaffeneinsatzes von Polizisten greifen ohne tiefergehende Auseinandersetzung auf allgemeine strafrechtliche Rechtfertigungsgründe zurück, betreffen aber stets Länder mit polizeigesetzlichen Notrechtsvorbehalten.112 Die Frage ist indessen im Sinne einer uneingeschränkten Anwendbarkeit der strafrechtlichen 18a Rechtfertigungsgründe zu beantworten. Versuche, diese Gründe im Wege der Auslegung dem Verhältnismäßigkeitsprinzip des öffentlichen Rechts zu unterstellen oder sonst die Grundsätze des Polizeirechts als vorrangige Spezialnormen zu interpretieren,113 sind im Ansatz verfehlt. Insbesondere das Argument, Notwehr sei eine dem Bürger, nicht dem Staat zustehende Befugnis, und der hoheitlich handelnde Polizist könne bei seinem Tun nicht gleichsam die Uniform ablegen, um „als Bürger“ tätig zu werden,114 ist vordergründig.115 Es verkennt, dass wegen eines strafrechtlich relevanten Erfolgs nicht der Staat als Hoheitsträger, sondern der einzelne Polizeibeamte – eben doch wie jeder Bürger – vor Gericht gestellt wird. Es wäre absurd, wenn dem gestellten Einbrecher der Eigentümer oder ein Nachbar mit der Waffe entgegentreten dürfte, wegen der Schusswaffenbestimmungen des Polizeirechts aber nicht der Polizist, und wenn als Konsequenz daraus der Einbrecher ggf. sogar Notwehr gegenüber dem Beamten (aber nicht gegenüber dem Eigentümer oder Nachbarn) üben dürfte.116 Als Alternative dazu gäbe es nur die Aufstellung von Bürgerwehren und den weiter verstärkten Rückgriff auf private Selbstschutzeinrichtungen und Sicherheitsdienste.117 Dem Polizeibeamten können daher nicht Befugnisse abgeschnitten werden, die in der Gefahr jedermann hat.118 Dass auch Hoheitsträgern Eingriffsbefugnisse aus Rechten zustehen können, die für jeden Bürger gelten, erweist ansonsten auch § 127 Abs. 1 StPO.119 Andererseits stellen die strafrechtlichen Notrechtsregelungen, anders als die Schusswaffengebrauchsbestimmungen des Polizeirechts, keine Eingriffsbefugnisse in dem Sinne dar, dass der Beamte zu ihrer Wahrnehmung verpflichtet wäre und dazu angewiesen werden dürfte.120 Verfehlt wäre auch, die polizeilichen Vorschriften auf eine Funktion als Eingriffsnorm gegen- 19 über dem Störer und als beamten- und disziplinarrechtliche Rechtsgrundlage gegenüber dem

112 BGH NStZ 2005 31 unter ausdrückl. Hinweis auf § 58 II ThürPAG. Im Fall BGH Beschl. v. 6.3.2008 – 5 StR 192/07 bestand objektiv keine Notwehrlage; die Entscheidung weist zur Frage eines Irrtums auf den zur Tatzeit noch geltenden Notrechtsvorbehalt des Hamburger Rechts hin (Rdn. 28, in NStZ 2008 453 nicht abgedr.). Auch OLG Celle NJW-RR 2001 1033 (Entscheidung eines Zivilsenats in einem Amtshaftungsverfahren) greift auf § 71 II NdsGefAG zurück. Ohne ausdrückliche Erwähnung des Notrechtsvorbehalts in § 54 II HessSOG OLG Frankfurt NStZ-RR 2013 107. 113 Amelung NJW 1977 832, 840, JuS 1986 329; Blei JZ 1955 625; Haas Notwehr und Nothilfe S. 325, 327; Jahn S. 273 ff.; Jakobs AT 12/41 ff. u. 13/42; Klinkhardt VerwArch. 1964 297 ff., 340 ff.; 1965 60; Klose ZStW 89 (1977) 61, 89; Krey/Meyer ZRP 1973 1; R. Krüger NJW 1970 1483; Lerche FS v. d. Heydte 1033, 1045 ff.; Graulich in: Lisken/Denninger, E Rdn. 973; Rönnau/Hohn LK § 32 Rdn. 220 ff.; Seelmann ZStW 89 (1977) 36, 48 ff., 56; Wolter in: Schünemann/Figueiredo Dias, Bausteine des europäischen Strafrechts (1995) S. 3, 12 Fn. 40 (Menschenwürde); Zieschang LK § 34 Rdn. 34 ff.; Übersicht bei Seebode FS Klug 359. 114 Blei JZ 1955 625, 627. 115 Dass der Staat Notrechte in Anspruch nehmen kann (hier § 34), haben BGHSt 27 260 und BVerfGE 46 1 bejaht. Dazu Gössel JuS 1979 162; R. Lange NJW 1978 784; Schaffstein GS Schröder 97, 117; anders Amelung NJW 1977 832; 1978 623; Böckenförde NJW 1978 1881; s. ferner Kirchhof NJW 1978 969; Grebing GA 1979 81. 116 Kinnen MDR 1974 631; Schaffstein GS Schröder 97, 107. 117 Sch/Schröder/Perron § 32 Rdn. 42c; Schaffstein GS Schröder 97, 99 ff.; dazu auch Faller FS Geiger 3. 118 So mit teils abw. Begründung BGH LM § 53 Nr. 5; BayObLG JZ 1992 936 m. Anm. Schmidhäuser; Spendel JR 1991 250; ferner Bockelmann FS Engisch 456, 466 f.; ders. BT 2 § 2 II 2; Fechner S. 226; Herzberg JZ 2005 321; Krüger NJW 1973 1 (teils dagegen J. Schmidt NJW 1973 449); R. Lange JZ 1976 546; W. Lange MDR 1974 357; Mitsch AnwK Rdn. 13; Sch/Schröder/Perron/Eisele § 32 Rdn. 42a ff.; Pewestorf JA 2009 43; Roxin/Greco AT I § 15 Rdn. 108 ff.; Rupprecht JZ 1973 263; ders. FS Geiger 781, 789 ff.; Schmidhäuser in: Merten S. 53, 60; Schwabe JZ 1974 634; NJW 1977 1902; v. Winterfeld NJW 1972 1881; Witzstrock S. 118; differenzierend Schaffstein GS Schröder 97, 113 f. 119 Roxin/Greco AT I § 15 Rdn. 112; Pewestorf JA 2009 43. 120 Gusy Polizei- und Ordnungsrecht, 10. Aufl. (2017) Rdn. 178. 199

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Polizisten zu reduzieren.121 Wo sie eine spezielle Rechtfertigung vorsehen, sind sie für die gesamte Rechtsordnung maßgebend, weil der seine Pflichten erfüllende Beamte rechtmäßig handelt. Das kann z.B. in den Fällen von Geiselnahme Bedeutung erlangen, in denen die Geisel Nothilfe zu ihren Gunsten ablehnt: Aufgedrängte Nothilfe ist unrechtmäßig.122 Nach geltendem Recht bereitet die erforderliche Rechtfertigung des polizeilichen Einschreitens Unbehagen. Denn die an sich zutreffende Erwägung, dass mit der Geiselnahme regelmäßig zugleich notwehrfähige Rechtsgüter Dritter angegriffen werden und insoweit Notwehr oder Nothilfe zulässig, ja geboten ist,123 lässt jeden Maßstab für die Berücksichtigung der Gefahr für die Geisel vermissen.124 Dagegen ist eine Reduzierung des § 32 auf die Freistellung von strafrechtlicher Haftung bei 20 voller beamten- und disziplinarrechtlicher Geltung der engeren polizeirechtlichen Normen125 untragbar, weil sie § 32 faktisch außer Kraft setzte. Kein Polizeibeamter würde dem Passanten, der von einem „Skinhead“ zusammengeschlagen wird, mit der Schusswaffe beispringen, wenn er dafür ein Disziplinarverfahren oder eine Haftung auf Schadensersatz126 zu erwarten hätte. Anders liegt es, sofern der Beamte Notrechte zu Gunsten Dritter entgegen einer ausdrücklichen und verbindlichen Weisung in Anspruch nimmt. Zur Problematik der Zunahme privater Sicherheitskräfte Arzt FS Schaffstein 77, 87; HoffmannRiem ZRP 1977 277; Schwabe ZRP 1978 165; Gusy Polizei- und Ordnungsrecht, 10. Aufl. (2017) Rdn. 160 ff.; gegen jegliche Beschränkung ihrer aus § 32 herzuleitenden Befugnisse mit Recht Schaffstein GS Schröder 97, 102.

b) Bundeswehr 21 aa) Wachdienst. Für die Bundeswehr bietet das Gesetz über die Anwendung unmittelbaren Zwangs und die Ausübung besonderer Befugnisse durch Soldaten der Bundeswehr und verbündeter Streitkräfte sowie zivile Wachpersonen (UZwGBw) vom 12.8.1965 (BGBl. I S. 796) die Rechtsgrundlage für die dem Wach- und Sicherungspersonal obliegende Abwehr von Störungen nichtkombattanter Zivilisten.127 Es gestattet den Schusswaffengebrauch gegen Personen nur zu dem Zweck, angriffs- oder fluchtunfähig zu machen (§ 16 Abs. 2 Satz 1 UZwGBw). Eine bedingt vorsätzliche Tötung ist mit dieser Zwecksetzung, nicht anders als nach den Vorschriften des UZwG und der Landespolizeigesetze, nicht vereinbar (vgl. Rdn. 17).128 Daraus, dass § 19 UZwGBw das Grundrecht auf Leben einschränkt, folgt nichts Anderes.129 Das Gesetz enthält, anders als das UZwG des Bundes und die meisten Landespolizeigesetze, keinen Notrechtsvorbehalt, was auch hier die Frage aufwirft, inwieweit Notwehr- und Notstandsvorschriften zur Rechtfertigung von Handlungen im Wachdienst herangezogen werden können. 121 So aber Beisel JA 1998 721; Kirchhof in: Merten S. 67, 77 ff. und NJW 1978 969; Seebode StV 1991 80, 82; ders. FS Klug 359, 372; Würtenberger in: Achterberg u.a. (Hrsg.) Bes. Verwaltungsrecht, 2. Aufl. Bd. 2 (2000) 21/348; inkonsequent W. Lange MDR 1974 357; Sydow JuS 1978 222; dagegen unter Hinweis auf die Einheit der Rechtsordnung Schaffstein GS Schröder 97, 108; ferner Schwabe Notrechtsvorbehalte (1979) 54; Witzstrock S. 119, 126, die aber mittels Reduktion des § 32 nach unklarem Maßstab (Provokationsregeln) im Ergebnis doch zum Vorrang des Polizeirechts gelangt. 122 BGHSt 5 245, 248. 123 Bockelmann FS Dreher 235, 249; Klose ZStW 89 (1977) 61, 96 ff., 99; R. Lange NJW 1978 784. 124 Vgl. R. Lange JZ 1976 546, 547; Maurach/Zipf § 26 II Rdn. 53. 125 Für eine solche Aufspaltung Roos Die Polizei 2002 348; Beaucamp JA 2003 404; Neuhaus GA 2004 526; wohl auch Erb NStZ 2005 594. Dagegen unter dem Gesichtspunkt des Amtshaftungsrechts OLG Celle NJW-RR 2001 1033. 126 Vgl. Pewestorf JA 2009 45. 127 Dazu Schwenck Wehrstrafrecht (1973) 103; Arndt Grundriß des Wehrstrafrechts, 2. Aufl. (1966) 174 ff. Neuere Kommentierung durch Stauf UzwGBw (2012). 128 BGHSt 39 1, 21; 39 168, 185; BGH JR 2000 297 m. Anm. Ingelfinger; anders Jess/Mann UzwGBw, 2. Aufl. (1981) § 16 Rdn. 4; Stauf UzwGBw (2012) § 16 Rdn. 2. 129 Entgegen Jähnke LK11 Rdn. 14. Rissing-van Saan/Zimmermann

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IV. Rechtswidrigkeit

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Sie ist wie schon Rdn. 18 im Sinne uneingeschränkter Anwendbarkeit der strafrechtlichen Rechtfertigungsvorschriften zu beantworten.130

bb) Durchsetzung von Befehlen mit der Waffe. Außerhalb des Wach- und Sicherungsdiens- 22 tes gibt § 10 Abs. 5 Satz 2 Soldatengesetz dem Vorgesetzten allgemein die Befugnis, seine Befehle in der „den Umständen angemessenen Weise“ durchzusetzen. Eine dem früheren § 124 MilStGB entsprechende Regelung, die den Vorgesetzten in Fällen äußerster Not und dringendster Gefahr zur Tötung eines befehlsverweigernden Soldaten berechtigte, hat der Gesetzgeber nicht übernommen, vielmehr die heutige Bestimmung aus politischen Rücksichten bewusst unklar formuliert.131 Angesichts der Unbestimmtheit der Vorschrift kann aus ihr eine Rechtfertigung der Befehlsdurchsetzung mit Waffengewalt, gar durch Tötung des Befehlsverweigerers, nicht hergeleitet werden.132 Ohnehin ist nicht ersichtlich, wie in dessen Tötung überhaupt ein Mittel zur Durchsetzung der Befolgung des Befehls anstatt zur endgültigen Vereitelung seiner Ausführung gesehen werden könnte. Notstandslagen wird auch hier durch Rückgriff auf allgemeine strafrechtliche Rechtfertigungsgründe Rechnung getragen werden müssen.133

cc) Tötung im Krieg. Zur völkerrechtlichen Rechtfertigung der Tötung des Gegners im Krieg 23 wird auf die einführenden Darstellungen durch Jähnke LK11 Rdn. 16–21 sowie durch Rönnau LK Vor §§ 32 ff. Rdn. 302–303 und durch Schlehofer MK Vor § 32 Rdn. 136–143 verwiesen, zudem auf Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen § 2 Rdn. 11–16. Zu beachten ist zudem das am 30.6.2002 in Kraft getretene Völkerstrafgesetzbuch (VStGB), 24 dazu einführend Rönnau LK12 Vor §§ 32 ff. Rdn. 302 ff.134 Zum Begriff des militärischen Befehlshabers nach § 4 VStGB und zu den subjektiven Voraussetzungen seiner Verantwortlichkeit für Straftaten Untergebener BGHSt 55 157 u. 64 10. Zur Rechtfertigung der Tötung von Zivilisten als „Kollateralschaden“ eines Angriffs deutscher Streitkräfte auf Kombattanten in Afghanistan GBA NStZ 2010 581 m. Anm. Ambos NJW 2010 1725 (Fall Oberst Klein). Zur Rechtfertigung eines tödlichen Drohnenangriffs auf (u.a. einen deutschen) Kombattanten eines nichtinternationalen Konflikts in Pakistan GBA NStZ 2013 644 m. Anm. Ambos NStZ 2013 634.135 dd) Luftsicherheitsgesetz a.F. § 14 Abs. 3 LuftSiG sah eine Rechtfertigungsnorm vor, die es den 25 Streitkräften gestatten sollte, ein entführtes Flugzeug abzuschießen, wenn nach den Umständen davon auszugehen ist, dass das Luftfahrzeug gegen das Leben von Menschen eingesetzt werden soll. Die Vorschrift, die damit eine Durchbrechung des Grundsatzes der Unabwägbarkeit des menschlichen Lebens darstellte, war vor dem Hintergrund der terroristischen Anschläge vom 11.9.2001 in den USA entstanden. Sie ist durch BVerfGE 115 118 für verfassungswidrig erklärt worden, soweit von einem solchen Abschuss tatunbeteiligte Menschen an Bord betroffen sind. Einge130 Wie hier auch Heinen NZWehrR 1995 138. 131 Dazu Eb. Schmidt NZWehrR 1968 161; Klinkhardt JZ 1969 700. 132 Dau MK § 46 WStG Rdn. 10; Eichen/Metzger/Sohm/Hucul SG, 4. Aufl. (2021) § 10 Rdn. 101 ff.; Lingens/Korte WStG, 5. Aufl. (2012) § 46 Rdn. 4; Scherer/Alff/Poretschkin SG, 10. Aufl. (2018) § 10 Rdn. 58a; Stauf Wehrrecht I (2002) § 10 SG Rdn. 45; zumindest für Friedenszeiten auch Fischer Rdn. 17; anders Arndt Grundriß des Wehrstrafrechts, 2. Aufl. (1966) 85 f.; Schwenck Wehrstrafrecht (1973) 101 f.; anders auch noch Jähnke LK11 Rdn. 15 (unter insofern unzutreffender Berufung u.a. auf Maurach/Schroeder/Maiwald BT I8 § 2 Rdn. 17). Zum früheren Recht BGH NZWehrR 1962 173. 133 Zur Unzulässigkeit der Tötung zwecks Ahndung zurückliegender Verfehlung auch schon unter dem MilStGB BGHSt 2 333, 336; BGH LM Nr. 3 zu § 47 MStGB; BGH NZWehrR 1962 173; OLG Stuttgart HESt 1 21. 134 Eingehende Kommentierung durch Ambos, Dörmann, Geiß/Zimmermann, Kreß, Safferling, Weigend und Werle in MK, 3. Aufl. (2018) Bd. 8. 135 Vgl. auch Becker Rechtsprobleme des Einsatzes von Drohnen zur Tötung von Menschen DÖV 2013 493. 201

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hend hierzu Rönnau LK Vor §§ 32 ff. Rdn. 252 ff. und Zieschang LK § 34 Rdn. 40, 145 u. 158 sowie Fischer § 34 Rdn. 17 ff.

V. Innere Tatseite 1. Vorsatz 26 Der Tatbestand des § 212 erfordert Vorsatz; bedingter Vorsatz genügt.136 Was einen „Vorsatz“ ausmacht, wird vom Gesetz nicht definiert. Aus § 16 Abs. 1 und 2 StGB lässt sich aber immerhin ableiten, dass Vorsatz (zumindest) die Kenntnis aller Umstände voraussetzt, die zum Tatbestand gehören, d.h. er muss alle Merkmale des Tatbestandes umfassen, bei § 212 insbesondere den (möglichen) tödlichen Erfolg des Täterverhaltens.137 Daraus folgt, dass sich wegen eines vorsätzlichen Tötungsdelikts nur strafbar macht, wer nach dem Fassen des Tatentschlusses noch eine Handlung vornimmt, die in der vorgestellten oder für möglich gehaltenen Weise den tatbestandlichen Erfolg, d.h. den Tod eines Menschen, herbeiführen kann.138 Vom Tötungsvorsatz getragen sein muss also die für den Tod ursächliche Handlung.139 Lässt sich in alternativen Fallgestaltungen nicht feststellen, ob z.B. von zwei Schüssen der mit Tötungsvorsatz abgegebene getroffen hat, ist nur wegen Versuchs zu strafen (näher Rdn. 78 f.).140 Besondere Probleme ergeben sich in Fallkonstellationen mit Tätervorstellungen von Sachverhalten mit kumulativen Tatbestandserfüllungen oder alternativen Tatfolgen.141 Streitig ist insbesondere die – allerdings einzelfallabhängige – sachgerechte Behandlung des alternativen Vorsatzes bei möglicher Verletzung höchstpersönlicher Rechtgüter verschiedener Träger.142 Bei Unterlassungstaten muss der Täter im Zeitpunkt des Tötungsentschlusses den zumindest als möglich erkannten tödlichen Erfolg abwenden können und dies wissen.143

27 a) Vorsatzelemente. Ob Vorsatz außer dem kognitiven Wissenselement auch eine voluntative, eine Willenskomponente voraussetzt, ist dem Gesetz ebenfalls nicht zu entnehmen und ist

136 BGHSt 14 193; zum Begriff BGHSt 7 363; BGH NJW 1968 660; RGSt 68 339, 341. 137 Das bedeutet z.B. bei der Tötung eines Neugeborenen, dass die Mutter oder ein anderer Täter erkannt haben muss, dass das Kind lebt, BGH NStZ 1989 21. 138 Ein Umstand, den das Schwurgericht im „Berliner Autoraserfall“ (LG Berlin NStZ 2017 471 mit Bespr. Kubiciel/ Hoven NStZ 2017 439) nicht hinreichend berücksichtigt hatte, als es – offensichtlich in dem Bestreben, ganz sicher zu gehen – mit der Wendung „spätestens jetzt…“ für den Tatentschluss der Täter einen Zeitpunkt fixiert hatte. Nachdem sich aus den Urteilsfeststellungen kein unfallursächliches Verhalten mehr ergab, das zeitlich mit der Fassung des Tötungsvorsatzes zusammenfiel oder diesem nachfolgte, hob der BGH mit Urt. v. 1.3.2018 – 4 StR 399/17, BGHSt 63 88, das erstinstanzliche Urteil auf. Die Entscheidung des 4. Strafsenats ist ferner abgedruckt u.a. in StraFo 2018 200, 201 f. und mit Anm. T. Walter in NStZ 2018 409. 139 BGH NStZ 1983 452 m. Anm. Hruschka JZ 1983 864; BGH NStZ 1984 214; BGH StV 1986 59. Ständige Rspr. Zuletzt BGHSt 63 88 Rdn. 14 f. mit kritischer Bespr. Eisele JZ 2018 409, 410, Puppe JR 2018 323 sowie Schneider NStZ 2018 528. 140 BGH GA 1958 109 m. Bespr. Peters GA 1958 97; BGH bei Holtz MDR 1979 279; BGH StV 1984 214; 1986 200; BGH NStZ 1992 277; anders, wenn beide Schüsse todesursächlich waren, BGH StV 1984 409. 141 Dazu näher u.a. Vogel/Bülte LK § 15 Rdn. 133 ff.; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schuster § 15 Rdn. 90 f.; Lackner/ Kühl/Heger § 15 Rdn. 29 jeweils m.w.N. 142 Die Rspr. hat die rechtliche Bewertung eines sich auf die Verletzung höchstpersönlicher Rechtsgüter von zwei verschiedenen Rechtsgutsträgern beziehenden alternativen Tätervorsatzes aktuell dahin gelöst, dass sie von Tateinheit zwischen dem vollendeten zum Nachteil des einen und dem bedingt vorsätzlich versuchten Delikt zum Nachteil des anderen Tatopfers ausgegangen ist, BGH Urt. v. 14.1.2021 – 4 StR 95/20 – NStZ 2021 419 mit zustimmender Anm. Schuster und JR 2021 332 mit zustimmender Anm. Roxin. Diese Entscheidung betrifft zwar den Fall einer gefährlichen Körperverletzung, kann aber auf die §§ 211 ff. übertragen werden, weil es sich jeweils um höchstpersönliche Rechtsgüter, nämlich um die körperliche Unversehrtheit bzw. das Leben, handelt. 143 BGH StV 1985 229 m. Anm. Schünemann u. Anm. Ranft JZ 1987 862. Rissing-van Saan/Zimmermann

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V. Innere Tatseite

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umstritten.144 Gerade dieses voluntative Vorsatzelement wird in der Wissenschaft hinsichtlich seiner Notwendigkeit und Sinnhaftigkeit in Zweifel gezogen oder als überflüssig, wenn nicht sogar schädlich angesehen.145 Für die Rspr. ist es aber notwendiger Teil des von ihr vertretenen zweigliedrigen Vorsatzbegriffes; die nicht nur von der Rspr. verwendete Kurzformel lautet: Vorsatz ist Wissen und Wollen der Tatbestandsverwirklichung.146 Beide Elemente müssen im Urteil durch hinreichende Tatsachenfeststellungen belegt sein, die sowohl die Annahme vom Wissen des Täters als auch hinsichtlich seines Wollens der Tatumstände und der Folgen seines Handelns tragen,147 denn die Überzeugungsbildung des Tatgerichts muss stets auf einer ausreichenden, seine Schlussfolgerungen tragenden objektiven Tatsachengrundlage beruhen.148 Dem voluntativen Element des Vorsatzes kommt insofern eine besondere Bedeutung zu, als 28 es vor allem von der Rspr. dazu benutzt wird, einen bedingten Vorsatz von bewusster Fahrlässigkeit zu unterscheiden. Das kognitive Element unterscheidet diese beiden Schuldformen gerade auch bei objektiv lebensgefährlichen Gewalthandlungen häufig nicht, weil die Möglichkeit des Erfolgseintritts in der Regel vom Täter tatsächlich erkannt wurde.149 Hier ist jedoch darauf zu achten, dass insbesondere psychisch wirkende Umstände, wie z.B. eine heftige emotionale Erregung, oder toxische Beeinträchtigungen durch erheblichen Alkoholkonsum oder Drogen die Realisierung der objektiven Gesamtsituation beim Täter beeinträchtigen können.150 Es kommt jedoch immer auf die konkrete Tatsituation an. So liegt es z.B. nahe, dass bei einem vom Täter in suizidaler Absicht herbeigeführten Frontalzusammenstoß zweier Kfz diesem trotz alkoholischer Beeinflussung und affektiver Aufladung als zwangsläufige Folge des Zusammenstoßes bewusst ist, dass wegen des einheitlichen Vorgangs auch die Insassen des entgegenkommenden Fahrzeugs zu Tode kommen können.151 Ähnliches gilt bei anderen konkret und deutlich erkennbaren lebensgefährlichen Tatausführungen wie z.B. einem kraftvollen Stoß mit anschließendem Sturz des Tatopfers in das Gleisbett einer heran nahenden U-Bahn oder einer Brandlegung in einer Flüchtlingsunterkunft mit engen Wohnverhältnissen.152 Besteht am Erhalt der kognitiven Wahrnehmung kein durchgreifender Zweifel, kommt es darauf an, wie der Täter sich voluntativ zu dem möglichen Erfolg seines Tuns gestellt hat. Denn es ist letztlich seine – trotz der als möglich erkannten Rechtsgutsverletzung – getroffene Entscheidung zum Handeln, die den bedingten Vorsatz in seinem Unrechtsgehalt von bewusster Fahrlässigkeit unterscheidet.153 Einzuräumen ist jedoch, dass es häufig schwierig ist, auf der Grundlage eines mehrdeutigen tatsächlichen Geschehens und einem von subtilen und irrationalen und nicht immer bewussten Bestrebungen gesteuerten Geschehensablauf zu einem eindeutigen Ergebnis – die Übernahme eines Erfolges oder einer Rechtsgutsverletzung in den Willen des Handelnden und dessen Inkaufnahme bzw. Billigung – zu kommen. Eine eindeutige Zuordnung wird häufig noch dadurch erschwert, dass einzelnen Indizien je nach Zu-

144 Nähere Nachweise u.a. bei Lackner/Kühl/Heger§ 15 Rdn. 27; Wessels/Beulke/Satzger Rdn. 203 ff. u. Fn. 3. 145 Vgl. u.a. Herzberg FS Schwind 317; Puppe § 9 Rdn. 31 ff.; dies. NK § 15 Rdn. 68 u. NStZ 1992 576, 577. Ferner Puppe ZIS 2014 66 ff.; dagegen Fischer ZIS 2014 97 ff.; ders. Rdn. 12a. 146 RGSt 51 302, 311; BGHSt 36 1, 10 f.; BGH NStZ 2019 208, 209 m. Anm. Beining; 2020 618. Siehe dazu auch Lackner/ Kühl/Heger § 15 Rdn. 3; Schneider MK Rdn. 7; Vogel/Bülte LK Vor § 15 Rdn. 56 ff. 147 BGH NStZ 2012 443, 444; 2015 516; 2016 342; 2017 281; 2019 288; 2020 228; bei mittäterschaftlicher Tatbegehung NStZ 2021 605; BGH NStZ-RR 2016 79, 80; BGH StraFo 2016 110. 148 Schneider MK Rdn. 11, 13. Für die Praxis insb. bei Unterlassungsdelikten näher dargelegt zuletzt in BGH NStZ 2023 153 Rdn. 10, 13 f. m. Bespr. Jäger JA 2022 955. 149 Das ist jedoch z.B. dann näher zu begründen, wenn ein direkter Vorsatz erörtert und explizit ausgeschlossen wurde, BGH NStZ 2020 101 Rdn. 8. 150 Siehe u.a. BGHSt 57 183, 186 f. Rdn. 26; BGH NStZ 2015 266 mit Anm. Lohmann NStZ 2015 580; NStZ 2016 670, 671 sowie BGH NStZ 2016 25. 151 BGH NStZ 2017 281 geht unter Hinweis auf Vogel LK12 § 15 Rdn. 137 f. insoweit von einem für den Vorsatz ausreichenden „Mitbewusstsein“ aus. 152 BGH JR 2021 402, 404; BGH NStZ 2019 208 m.w.N. 153 Roxin/Greco AT I § 12 A Rdn. 21 ff.; Schroth FS Widmaier 779, 784 ff. 203

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Totschlag

sammenhang unterschiedliches Gewicht zukommen kann.154 Allerdings ist von den Tatgerichten hier wie auch sonst zu beachten, dass es weder im Hinblick auf den Zweifelssatz noch aus sonstigen Gründen geboten ist, zugunsten eines Beschuldigten oder Angeklagten Tat- oder Vorsatzvarianten zu unterstellen, für deren Vorliegen keine konkreten Anhaltspunkte erkennbar sind.155

29 b) Bedingter Tötungsvorsatz. Die Abgrenzung eines bedingten Vorsatzes von bewusster Fahrlässigkeit ist schon grundsätzlich umstritten und schwierig.156 Sie ist vor allem im Zusammenhang mit Tötungs- und Körperverletzungsdelikten wegen der erheblichen Unterschiede auf der Rechtsfolgenseite von großer praktischer Relevanz. Bedingter Tötungsvorsatz ist im Zusammenhang mit Gewalttätigkeiten oder mit anderen mit potenzieller Lebensgefahr verbundenen Tatgeschehen nach der Rspr. anzunehmen, wenn der Täter den Eintritt eines tödlichen Erfolges für möglich hält oder als nicht ganz fernliegend erkennt und damit in der Weise einverstanden ist, dass er diese Folge seines Handelns billigend in Kauf nimmt oder sich um des erstrebten Zieles willen wenigstens mit ihr abfindet, selbst wenn ihm dieser Erfolg seines Handelns an sich unerwünscht ist. Bewusste Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Täter mit der als möglich erkannten Tatbestandsverwirklichung nicht einverstanden ist und ernsthaft, also nicht nur vage darauf vertraut, dass der Tod des Opfers nicht eintreten wird, wobei das Vertrauen auf das Ausbleiben des möglichen Erfolges nachvollziehbar und tatsachenfundiert belegbar sein muss.157 Die bloße Behauptung eines solchen Vertrauens auf einen „guten Ausgang“ ist nicht geeignet, objektive, das Gegenteil nahelegende Indizien zu entkräften. 30 Zwar muss bei einer durch riskantes Verhalten im Straßenverkehr bewusst eingegangenen Unfallgefahr die Eigengefährdung und die drohende Verletzung der eigenen körperlichen Integrität als vorsatzkritischer Umstand in die Gesamtbetrachtung mit einbezogen werden.158 Dieser Umstand steht jedoch einem (bedingten) Körperverletzungs- oder Tötungsvorsatz in Bezug auf potenzielle andere Unfallopfer nicht grundsätzlich entgegen. Eine vom Täter erkannte Eigengefährdung durch sein eigenes Verhalten im Straßenverkehr kann aber dafür sprechen, dass er auf einen guten Ausgang seiner Fahrmanöver vertraut hat,159 d.h., dass er ein schädigendes Ereignis erst gar nicht in sein Bewusstsein aufgenommen und es deshalb auch nicht für möglich gehalten hat. Auch ist der sich aus einer nicht widerlegten Einlassung des Angeklagten ergebende Wille, eine Kollision mit den Geschädigten zu vermeiden, vom Tatrichter bei der Beweiswürdigung zum Willenselement als vorsatzkritischer Umstand zu erörtern.160 Da es neben dem Bewusstsein auch sonst um die innere Einstellung des Täters zu seiner durch die objektiven Tatumstände charakterisierten Tat, deren Gefährlichkeit und mögliche Folgen geht, können neben den objektiven Tatumständen im konkreten Einzelfall von Bedeutung sein: die Vorgeschichte der Tat, die Persönlichkeit des Täters, sein physischer und/oder psychischer Zustand bei der Tatausführung, vorhandene oder fehlende Motive, seine eventuellen Äußerungen vor, während oder nach der Tat, sein Tatvor154 Roxin/Greco AT I § 12 A Rdn. 27; Schiemann NStZ 2014 35 f.; Schneider MK Rdn. 20, 22; Vogel/Bülte LK § 15 Rdn. 126 f.; exemplarisch bei Querschlägern nach Schüssen aus einer großkalibrigen Schusswaffe BGH NStZ 2016 404.

155 Ständ. Rspr., vgl. etwa BGH Urt. v. 6.1.2017 – 1 StR 385/16 Rdn. 16 m.w.N. 156 Roxin/Greco AT I § 12 A Rdn. 21; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schuster § 15 Rdn. 87; Verrel NStZ 2004 309. 157 BGHSt 7 363, 368 ff.; 36 1, 9 f.; 57 183, 186 f.; BGH NStZ 2007 639, 640; 2012 384, 385 f.; BGH Urt. v. 27.9.2016 – 5 StR 84/16 Rdn. 11 ff.; Schneider MK Rdn. 10 f., 63 ff.; Vogel/Bülte LK § 15 Rdn. 102 ff. jew. m.w.N. 158 BGHSt 63 88, 94 ff. = BGH NStZ 2018 409, 411 mit Anm. T. Walter NStZ 2018 412 f. für die Fälle naheliegender Eigengefährdung etwa bei illegalen Autorennen. Siehe auch Schneider speziell zur Teilnahme an illegalen Autorennen MK Rdn. 23 f. 159 BGHSt 63 88 Rdn. 21 = NStZ 2018 409, 411 und StraFo 2018 200, 202. Zu den kriminalpolitischen Rahmenbedingungen illegaler Autorennen und deren ambivalenten strafrechtlichen Bewertungen Krell HRRS 2018 237 ff. 160 BGH StV 2022 72 Rdn. 13 ff. Die rechtlichen Probleme im Zusammenhang mit illegalen Autorennen sind zwar weitgehend in die Neufassung des § 315d Abs. 2, 3 (Kraftfahrzeugrennen mit Todesfolge) verlagert, dennoch kommen immer wieder Fallkonstellationen vor, in denen auch (bedingt) vorsätzliche Tötungsdelikte nicht von vornherein auszuschließen sind, vgl. BGH NStZ 2021 540 mit kritischer Anm. Stam ebd. S. 542 ff. Rissing-van Saan/Zimmermann

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V. Innere Tatseite

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und Tatnachverhalten, wie etwa eine gedankliche Vorgestaltung der Tat oder eine nach der Tat auftretende seelische Erschütterung, Rettungsbemühungen und ähnliches mehr. Es können mithin alle Umstände sein, die einen Rückschluss auf die innere Einstellung des Täters ermöglichen. Sie müssen, soweit sie feststellbar sind, erkennbar berücksichtigt werden. Einzelne der genannten Kriterien können allerdings ambivalent sein, je nachdem, in welchem Kontext sie stehen, in dem ihnen eine argumentative Bedeutung zugeschrieben werden soll.161 Da die Wollens-Seite des Vorsatzes im Wesentlichen – jedenfalls bei bestreitenden Ange- 31 klagten – aus den objektiven Tatumständen abgeleitet wird bzw. werden muss, handelt es sich bei der Unterscheidung von bedingtem Vorsatz und bewusster Fahrlässigkeit in der bisherigen BGH-Rspr. dem Grunde nach um eine normative Zuschreibung und nicht um eine rational zwingende Schlussfolgerung,162 weil die Rspr. in den zu entscheidenden Einzelfällen sehr schnell auf die Beweiswürdigungsebene ausweicht und den Tatrichtern hier einen Beurteilungsspielraum zubilligt,163 es also bisher versäumt hat, klare, inhaltlich mit Substanz versehene Regeln für die Relevanz der einzelnen Indizien festzulegen.164 Das ist ein Umstand, der die vielfach beklagte kasuistische Entscheidungsvielfalt des BGH geradezu als zwangsläufige Folge nach sich zieht.165 Das Erfordernis der Billigung des möglichen Erfolgseintritts darf im Übrigen nicht im alltags- 32 sprachlichen Sinne dahin missverstanden werden, der Täter müsse den als möglich erkannten Erfolg gutheißen.166 Seit BGHSt 7 363 gilt für die Rspr. und die h.M., dass das Merkmal der Billigung des als möglich erkannten Taterfolges normativ zu verstehen ist und nur bedeutet, dass der Täter sich mit dem Eintritt des Erfolges abfinden muss, was schon dadurch belegt werden kann, dass er trotz erkannter Gefahr der Erfolgsrealisierung sich für das Handeln entschieden hat. Denn auf diese Weise hat er dokumentiert, dass er den möglichen Erfolgseintritt als realisierbare Folge seines Tuns in seinen Willen aufgenommen hat, selbst wenn der Taterfolg ihm an sich unerwünscht ist.167 Selbst Gleichgültigkeit gegenüber dem als möglich erkannten Erfolgseintritt genügt für das voluntative Element des Vorsatzes,168 denn wem das Ergebnis seines Handelns gleichgültig

161 Vgl. hierzu Fischer Rdn. 8a und 10 jeweils a.E.; Schneider MK Rdn. 16; ders. NStZ 2005 629 ff.; ders. NStZ 2018 528, 529 f. m.w.N.; Schroth FS Widmaier 779, 791 ff.; siehe auch BGH Urt. v. 16.4.2008 – 2 StR 95/08 (S. 6 f. unter 2. C); BGH NStZ-RR 2009 372; BGH NStZ 2012 443, 444 f.; 2016 341, 342; 2017 22, 23 m. Anm. Schiemann. 162 So zu Recht Kudlich NJW 2011 2856, 2857, Anm. zu BGHSt 56 277; Leitmeier HRRS 2016 243, 245 ff.; Puppe NStZ 2012 409, 413 f.; dies. NStZ 2016 575, 577 und ZIS 2014 66, 68; ähnlich u.a. auch Drees NStZ 2016 672 f., Anm. zu BGH Urt. v. 13.7.2016 – 1 StR 128/16; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schuster § 15 Rdn. 87b; Vogel LK Vor § 15 Rdn. 62 f. 163 BGH NStZ 2018 37, 39. 164 Neumann/Saliger NK Rdn. 19; Schneider MK Rdn. 14 und 57; Schiemann NStZ 2017 22, Anm. zu BGH Beschl. v. 26.4.2016 – 2 StR 484/14. 165 Siehe etwa die zutreffend kritischen Darstellungen der BGH-Rechtsprechung bei Trück NStZ 2005 233 sowie Puppe NStZ 2012 409 und 2016 575, darauf weist auch Hinz JR 2016 400, 402 in seiner kritischen Besprechung des BGH-Urteils v. 14.1.2015 in der Sache 4 StR 72/15 hin. AA wohl Franke StraFo 2016 269 ff., der diese Vorwürfe nicht für gerechtfertigt hält; ebenso Schroth FS Widmaier 779, 788 f., der die „Sättigung des Vorsatzbegriffs“ den Tatgerichten vorbehalten will und deshalb zwischen Relevanzregeln (Tatgericht) und Entscheidungsregeln (Revisionsgericht) differenziert (S. 798 f.), nur: Eben an solchen „verlässlichen Entscheidungsregeln“ fehlt es bislang. 166 So auch Schneider MK Rdn. 7. 167 Vgl. Geppert Jura 2001 55, 58; Köhler JZ 1981 35. Dieser in der Literatur der sog. Billigungs- bzw. Einwilligungstheorie zugeschlagenen Auffassung ist das von einigen Vertretern der Wissenschaft bevorzugte Abgrenzungskriterium der „Entscheidung des Täters für die mögliche Rechtsgüterverletzung“ nahe verwandt, denn bei der Billigung im Rechtssinne handelt es sich der Sache nach um eine Entscheidung des Täters für die möglicherweise tödliche Folge seines Handelns, vgl. Roxin/Greco AT I § 12 Rdn. 21 ff. und 75 ff. sowie Schroth FS Widmaier 779, 785 f. 168 BGH NStZ-RR 2007 43; BGH NStZ 2016 211, 215; BGH NStZ 2020 618 u. NStZ-RR 2016, 204; Schneider MK § 212 Rdn. 67 m.w.N. Vgl. zum Kriterium der Gleichgültigkeit ferner BGHSt 40 304 bei der Abgrenzung des beendeten vom unbeendeten Versuch. 205

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ist, der ist zugleich mit jedem möglicherweise eintretenden und von ihm als möglich erkannten Erfolg seiner Handlungen einverstanden.169 33 Der Wille, den Tod des Opfers als Folge des eigenen Handelns in Kauf zu nehmen, kann insbesondere – wenn sich nicht schon ein direkter Tötungsvorsatz aufdrängt – durch die Tatumstände nahegelegt werden: Wer z.B. eine Schuss- oder Stichwaffe gezielt gegen empfindliche Körperpartien wie Kopf, Brust oder Bauch einsetzt, kann sich nur selten darauf berufen, einen tödlichen Erfolg seines Vorgehens habe er nicht gewollt bzw. innerlich abgelehnt. Zwar ist eine schematische Handhabung derartiger Gefährlichkeitsindizien nach der Rspr. nicht zulässig.170 Es liegt jedoch eher nahe, dass der Täter nicht wirklich ernsthaft, sondern allenfalls vage auf einen glücklichen Ausgang vertraut oder besser gesagt gehofft hat.171 Derartige gefahrenträchtige Tatumstände rechtfertigen daher in der Regel den Rückschluss auf einen tatsächlich vorhandenen (bedingten) Tötungsvorsatz,172 es sei denn, konkrete und nicht lediglich denktheoretisch mögliche Umstände – die im tatrichterlichen Urteil durch entsprechende Feststellungen belegt sein müssen – hätten dem Täter berechtigten Grund geboten, auf das Ausbleiben eines tödlichen Ausgangs hoffen zu können.173

34 c) Feststellung und Beweiswürdigung. Die Feststellung und Beweiswürdigung zum bedingten Tötungsvorsatz, die revisionsrechtlicher Prüfung standhalten kann, bereitet den Tatgerichten in der Praxis häufig Schwierigkeiten.174 Dieser Umstand hat vor dem Hintergrund einer seit Jahren weiterentwickelten und verfeinerten Kasuistik der Rechtsprechung zum Tötungsvorsatz dazu geführt, dass es zu einem veritablen Vabanquespiel für alle Verfahrensbeteiligten geworden ist, den Ausgang eines Strafverfahrens vorherzusehen, dem ein Tötungsdelikt zugrunde liegt.175 Das gilt jedenfalls dann, wenn ein direkter Tötungsvorsatz sich nicht unmittelbar aufdrängt, sondern nach dem objektiven Geschehen auch ein Verletzungs- oder Gefährdungsvorsatz des Täters in Betracht kommen kann. Zu beachten ist jedoch, dass für die Annahme eines bedingten Tötungsvorsatzes 169 BGH NJW 1960 1821; BGH StV 1995 511; BGH Beschl. v. 11.10.2000 – 3 StR 321/00; anders BGH StV 1994 655; vgl. ferner BGHSt 40 304, 306. Zu diesem höchst streitigen Problem u.a. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schuster § 15 Rdn. 72 ff., 80; Jescheck/Weigend § 29 III 3; Puppe NK § 15 Rdn. 31 ff., die diese Formel für inhaltlich ohne Sinn hält; Roxin/Greco AT I § 12 Rdn. 21, 37; Schroth NStZ 1990 324. 170 BGH NStZ 2009 629 mit Anm. Steinberg JZ 2010 712; BGH NJW 2016 70 ff. u. 2016 1970, Rdn. 11 ff.: BGH Urt. v. 19.10.2017 – 3 StR 158/17 Rdn. 13 ff.; insbesondere zur Verwendung scharfer Schusswaffen Schneider FS Dahs 189 ff.; ders. MK § 212 Rdn. 24 ff. m.w.N. 171 So z.B. BGHSt 39 168, 181 (bewusst auf den Oberkörper eines Menschen abgegebene Schüsse); BGH NStZ 1994 483 und 584 sowie BGH StV 1994 654 (jeweils Brandanschläge auf Wohngebäude); BGH NStZ 1999 507 (Gasleitung) und 2007 150 f. (wuchtige Hammerschläge auf den Hinterkopf); BGH NStZ 2007 639 f. (mehrfaches Eintreten mit festem Schuhwerk auf Kopf, Gesicht und Bauch eines wehrlosen Opfers); BGH NStZ-RR 2012 72 (gezielte Messerstiche in den Brustbereich des Opfers). 172 BGH NStZ 2016 211, 214 f. u. BGH NStZ-RR 2016 204; siehe hierzu auch Puppe NStZ 2016 575 ff. In diesem Zusammenhang mit Wahrscheinlichkeitsberechnungen operieren zu wollen (so aber Rosenau MedR 2016 706, 710), ist realitätsfremd, da Gewalttäter häufig aus eher emotional bestimmten Motiven zur Tat schreiten, ohne statistische Überlegungen anzustellen. 173 BGHSt 57 183, 188 f.; BGH NStZ 2007 639, 640; 2014 398 f.; BGH Urt. v.7.7.2016 – 4 StR 558/15 Rdn. 18. In NStZ 2017 22 scheint der BGH die „Beweislage“ offensichtlich anders zu sehen, wenn er zur Begründung seiner Urteilsaufhebung u.a. darauf abstellt, dass das angefochtene Urteil keine hinreichende Darlegung und Erörterung dazu enthalte, dass der Angeklagte trotz der von ihm erkannten lebensgefährlichen Verletzungen des Opfers nicht auf das Ausbleiben des allerdings unerwünschten Erfolges vertraut hatte (a.a.O. Rdn. 17 f.). Das würde die oben genannte Rspr. mehr oder weniger auf den Kopf stellen. 174 So schon Jähnke LK11 Rdn. 22. 175 Vgl. Schiemann NStZ 2014 35, 36, Anm. zu BGH Beschl. v. 27.8.2013 – 2 StR 148/13; Schneider NStZ 2005 629, Anm. zu BGH Beschl. v. 28.6.2005 – 3 StR 195/05; Puppe NStZ 2012 409, 414; dies. NK § 15 Rdn. 90 ff.; Mandla NStZ 2014 695 ff., Anm. zu BGHSt 57 183 ff. („Hemmschwellentheorie“); Steinberg/Stam NStZ 2011 177. Vgl. auch Neumann/Saliger NK Rdn. 14 f. Rissing-van Saan/Zimmermann

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V. Innere Tatseite

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kein feststellbares Tötungsmotiv erforderlich ist, weil mit bedingtem Tötungsvorsatz handelnde Täter in der Regel ein anderes Handlungsziel bzw. -motiv haben, wie etwa die Bestrafung des Tatopfers, die Durchsetzung von Machtansprüchen oder andere, den Tod des Opfers nicht notwendig voraussetzende Beweggründe.176

d) Höhere Hemmschwelle? Nach st. Rspr. bedarf deshalb die Feststellung einer sorgfältigen 35 und widerspruchsfreien Würdigung aller vorsatzrelevanten Umstände des Einzelfalles,177 und zwar sowohl hinsichtlich der kognitiven als auch der voluntativen Voraussetzungen.178 Dem ist nicht wegen irgendwelcher Besonderheiten beim Tötungsvorsatz, sondern allein schon deshalb zuzustimmen, weil sich diese Anforderungen von selbst verstehen. Sorgfältige Beweiserhebung und -würdigung aller für die Tat- und Schuldfrage wesentlichen Umstände ist in einem nach den Verfahrensregeln der StPO durchzuführenden Strafverfahren eine generell geltende Voraussetzung und keine Besonderheit bei Tötungsdelikten. Die Würdigung aller wesentlichen Tatumstände ist insbesondere nicht schon deshalb erforderlich, weil vor der Tötung eines anderen Menschen eine höhere Hemmschwelle als vor einem Gefährdungsvorsatz zu überwinden ist,179 die, wie die Rechtsprechung seit den früheren Entscheidungen des 4. Strafsenats des BGH vom 18.6.1982 und vom 7.6.1983 immer wieder behauptet hat, dazu führe, dass ein Täter den Tötungserfolg zwar als möglich vorausgesehen, aber dennoch ernsthaft und nicht vage darauf vertraut haben könne, dass der Erfolg ausbleibe. Diese sog. ständige Rspr. beinhaltet in ihrer weiteren Entwicklung hinsichtlich der zugrundeliegenden und zu bewertenden Sachverhaltsgestaltungen jedoch eine qualitative Veränderung, die sich auch auf den Inhalt des bedingten (Tötungs-)Vorsatzes auswirkt, ohne dass dies in der bisherigen Diskussion eine erkennbare Beachtung gefunden hätte.180 aa) Die ersten Entscheidungen des BGH befassten sich zwar mit der Abgrenzung eines Ge- 36 fährdungs- von einem Verletzungsvorsatz.181 In der Folgezeit nahm der BGH aber darüber hinausgehend in mehr oder weniger ständiger Rspr. an, dass auch bei einem von vorneherein geplanten oder spontan mit direktem oder bedingtem (Körper-)Verletzungsvorsatz ausgeführten Gewaltdelikt hinsichtlich der Tötung des Tatopfers generell eine erhöhte Hemmschwelle bestehe, sodass auch bei massiver Gewaltausübung die Billigung eines tödlichen Ausgangs des tätlichen Angriffs die Überschreitung einer besonderen psychologischen Grenze erfordere.182 Das ist hinsichtlich der den ersten Entscheidungen zugrundeliegenden Fallgestaltungen – Abgrenzung eines bloßen Gefährdungs- von einem bedingten Verletzungsvorsatz – hin zur Differenzierung innerhalb eines Verletzungsvorsatzes in Bezug auf die Schwere des Verletzungserfolges mit Hilfe der sog. 176 BGH Urt. v. 7.7.2016 – 4 StR 558/15 Rdn. 18 m.w.N. 177 BGH NStZ 1982 506; 1983 407; BGH b. Eser NStZ 1984 50; BGH StV 2000 68; BGH NStZ 2001 475; 2005 629; 2009 503 f.; BGH Urt. v. 9.6.2015 – 1 StR 606/14 Rdn. 13–19 (in BGHSt 60 253 n. abgedr.); kritisch zu dieser überdifferenzierten Rspr. in Fällen hochgefährlicher Gewalthandlungen schon Fahl NStZ 1997 392 f. Nicht ganz unproblematisch argumentiert der 4. Strafsenat des BGH auch im Berliner „Autoraser-Fall“ NStZ 2018 409, 410 f. mit zu Recht kritischer Bespr. Puppe JR 2018 323, 324 f. und Schneider NStZ 2018 528, 531 f. 178 U.a. BGH NStZ 2003 369, 370; BGH NStZ-RR 2015 172. 179 So Jähnke LK11 Rdn. 22; umfassend zu möglichen Beweisproblemen Kaiser, Zum Beweis des Vorsatzes, ZStW 2020 780. 180 Die Kritik Schneiders MK Rdn. 75 ff. setzt anders an, weil er – zutreffend – den von der Rspr. vertretenen Vorsatzbegriff mit dem Abgrenzungselement eines tatsachenfundierten ernsthaften Vertrauens auf einen glimpflichen Geschehensablauf dem Grunde nach für dogmatisch gut vertretbar hält. Er bemängelt jedoch zu Recht, dass die Rspr. es bisher versäumt hat, den sachlichen Gehalt des „Vertrauens“ als tatsachenfundierte Risikoeinschätzung näher zu begründen und zu standardisieren. 181 Zum Spannungsverhältnis zwischen konkretem Gefährdungsvorsatz und bedingtem Verletzungsvorsatz Steins HRRS 2023 47 ff. 182 U.a. BGH StV 1984 19 u. 187; 1986 197 u. 421; 1987 92; 1993 307; 1994 304; 1997 7, 8; 2001 572; BGH NStZ 1988 175; 1992 587; 2004 329 f. u. 330 ff.; BGHR StGB § 212 Abs. 1 Vorsatz, bedingter 8, 9, 12; siehe auch die ausführlichen Rspr.Nachweise in BGHSt 57 183, 189 ff. 207

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Totschlag

Hemmschwelle (Körperverletzung – Tod des Opfers) eine inhaltliche und auch qualitativ folgenreiche Abänderung des Sachverhalts und der Argumentationsrichtung,183 die bis jetzt, soweit ersichtlich, noch nicht thematisiert wurde. Wenn es eine normalpsychologisch verstandene Hemmschwelle vor einem vorsätzlichen Angriff mit Verletzungspotential für einen Menschen gibt, dann wird sie bei vorsätzlichen Körperverletzungen in der Regel schon mit dem Angriff auf die körperliche Integrität überwunden.184 Die Bedingtheit des Vorsatzes bezieht sich dann lediglich auf die Schwere der möglichen Verletzungsfolgen, die von irgendwelchen Hemmschwellen vor der Ausführung der Verletzungshandlung eines Täters nicht beeinflusst wird. Es ist noch nachvollziehbar zu begründen, dass ein Täter beim Durchbrechen einer Polizeisperre berechtigterweise darauf vertrauen kann, die in der Regel sportlich trainierten Polizeibeamten, denen zudem das Gefährdungspotential für die eigene körperliche Integrität bewusst sein dürfte, würden sich noch rechtzeitig vor dem heranfahrenden Fahrzeug durch einen Sprung zur Seite in Sicherheit bringen. Demgegenüber ist es deutlich schwerer, tatsachenfundierte Gründe zu benennen, die einem Messerstecher Anlass geben könnten, ernsthaft darauf zu vertrauen, der Stich in die Herzgegend seines Opfers werde keine tödlichen Folgen haben. 37 Die These von der vor einem (bedingten) Tötungsvorsatz zu überwindenden Hemmschwelle war in der Wissenschaft von Anfang an umstritten.185 Denn der Begriff der Tötungshemmung oder auch Hemmschwelle ist seitens der Rspr. ohne greifbare inhaltliche Aussage geblieben. Mit den genannten Begriffen verbindet jedermann zwar eine gewisse Vorstellung, aber niemand weiß so recht, was er genau beinhaltet oder gar beweist. Deshalb erscheint es verfehlt, von einem allgemein gültigen Erfahrungssatz zu sprechen.186 Was es mit der Hemmschwelle auf sich haben und was sich dahinter inhaltlich verbergen soll, wurde von der Rspr. nie näher begründet, sondern nur behauptet. Spätere Entscheidungen nahmen das Argumentationsmuster lediglich auf und verwendeten es als Teil einer hergebrachten, auch nicht immer gleichlautenden Abgrenzungsformel, ohne sie einer kritischen Prüfung zu unterziehen.187 Von den Vertretern der Wissenschaft wurde von Anfang an bemängelt und beanstandet, die Rspr. lasse jegliche psychologische Untermauerung vermissen, ziehe vielmehr Schlussfolgerungen aus einem Erfahrungssatz, den es so nicht gäbe.188 Auch wurde die Vermutung geäußert, es handele sich (nur) um ein Konstrukt, das zu dem Zweck erfunden wurde, das jeweilige richterliche Rechtsgefühl verbalisieren zu können.189 38 bb) Unterlassungstaten. Nachhaltige Kritik erfuhr diese Rspr. vor allem auch deshalb, weil die generell schon zweifelhafte „Zusatzhürde“ einer besonderen Hemmschwelle angeblich bei Unterlassungstaten nicht bestehen bzw. ihr keine Relevanz zukommen sollte.190 Die Auffassung, eine Tötungshemmung könne nur bei aktivem Tun wirksam werden, ist schon mit dem ansonsten geltenden Grundsatz der Rspr. nicht zu vereinbaren, dass der bedingte Vorsatz beim Unterlassungsdelikt nicht anders als beim aktiven Tun behandelt werden kann.191

183 Vgl. Vogel LK § 15 Rdn. 129 f. 184 Vgl. auch Schneider MK Rdn. 76. 185 Geppert Jura 2001 55; Mühlbauer S. 43 ff.; Puppe NStZ 1992 576 u. AT 1 16/ 1 ff.; Rissing-van Saan FS Geppert 497 ff.; Schneider MK Rdn. 59 ff.; Trück NStZ 2005 233; Verrel NStZ 2004 309 ff.; Vogel/Bülte LK § 15 Rdn. 111 ff., jeweils. m.w.N.

186 So aber neuerdings Fischer Rdn. 13 u. 16a (anders noch in StGB60 Rdn. 15), der eine (vorhandene) erhöhte Hemmschwelle nunmehr als einen Erfahrungssatz verstanden wissen will, der allerdings widerlegbar sei, dem aber eine wichtige Funktion (welche?) im Rahmen der Beweiswürdigung zum subjektiven Tatbestand zukomme (Rdn. 16a aE). Das ist nicht einleuchtend und erst recht nicht hilfreich, weil es eines solchen selbstverständlichen und deshalb überflüssigen Hinweises auf der Grundlage der allgemeinen verfahrens- und materiell-rechtlichen Grundsätze der Rspr. zur erforderlichen Beweiswürdigung bei der Schuldfrage nicht bedarf, der nur den Anschein erweckt, es handele sich um ein zusätzlich zu beachtendes Kriterium für Tötungsdelikte. 187 Als typisches Beispiel dieser Art siehe BGH StraFo 2008 387 f. 188 Trück NStZ 2005 233, 234; vgl. auch Schneider MK Rdn. 59 ff. und Schroth FS Widmaier 779, 789 f. 189 Horn SK7 Rdn. 23c; ähnl. auch Sinn SK Rdn. 35. 190 BGH NStZ 1992 125 m. abl. Anm. Puppe NStZ 1992 576 f.; Schwarz JR 1993 31; ferner Mühlbauer S. 143 ff. 191 Vgl. u.a. BGH NStZ 1982 506. Rissing-van Saan/Zimmermann

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V. Innere Tatseite

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Diese generelle Negierung einer Hemmschwelle bei Unterlassungsdelikten hat die neuere 39 Rspr. schon seit geraumer Zeit jedenfalls für die Fälle zeitlich gestreckter Unterlassungstaten (z.B. Verhungern- und Verdurstenlassen von Kleinkindern) inhaltlich revidiert192 und auch im Übrigen die Kritik an der sog. Hemmschwellentheorie in verschiedenen Fallkonstellationen aufgegriffen und deshalb den rechtlichen Aspekt einer umfassenden, alle Tatumstände einschließlich der Persönlichkeit des Täters berücksichtigenden und im Urteil darzulegenden Beweiswürdigung mehr in den Vordergrund gerückt. Den gefährlichen Gewalthandlungen wurde – jedenfalls überwiegend – der gewichtige Indizwert für die subjektive Einstellung des Täters zu den Folgen seiner Tat wieder eingeräumt, der ihnen auch zukommt.193 cc) Korrektur. Als Urheber der sog. „Hemmschwellentheorie“ hat der 4. Strafsenat des BGH 40 in der Entscheidung BGHSt 57 183 (Urteil vom 22.3.2012 – 4 StR 558/11)194 letztendlich klargestellt, dass sich die Bedeutung des in Judikaten des BGH immer wieder anzutreffenden Hinweises auf eine vor einem Tötungsvorsatz zu überwindende höhere Hemmschwelle letztlich in einem Hinweis auf § 261 StPO195 und damit auf den Grundsatz einer freien, aber rechtlich gebotenen, umfassenden richterlichen Beweiswürdigung erschöpfe, dem über die Bedeutung eines einzelnen Beweisanzeichens kein eigenständiges argumentatives Gewicht zukomme.196 Zwar sei selbst bei hoher Lebensgefährlichkeit der Tathandlung auch die Möglichkeit in Betracht zu ziehen, dass der Täter, etwa infolge erheblicher Alkoholisierung oder hochgradiger affektiver Aufladung, die Gefahr der Tötung nicht erkannt (kognitives Element) oder aber darauf vertraut haben könnte, ein solcher Erfolg werde nicht eintreten (voluntatives Element). Zur Verneinung des voluntativen Vorsatzelements bedürfe es jedoch stets tragfähiger Anhaltspunkte für die Annahme, der Täter habe tatsächlich ernsthaft darauf vertraut, das Tatopfer werde nicht zu Tode kommen.197 Hieran hat sich die nachfolgende Rspr. des BGH zwar in der Regel – aber nicht durchgängig – 41 orientiert und auf das Hemmschwellenargument verzichtet, selbst in Fällen, in denen der Tatrichter darauf noch seine eigene, einen bedingten Tötungsvorsatz ablehnende Beweiswürdigung gestützt hatte.198 Allerdings sind die Entscheidungen hinsichtlich eines bedingten Tötungsvorsatzes auch ohne einen Hemmschwellenhinweis teils sehr kritisch zu bewerten, weil sie – auf der Grundlage der mitgeteilten Sachverhalte – recht problematische Eingriffe in die tatrichterliche Überzeugungsbildung vom Vorliegen eines vorsätzlichen Tötungsdelikts enthalten. Für die revisionsrechtliche Überprüfung der Beweiswürdigung gilt zwar der Grundsatz, dass das Revisionsgericht nur bei Rechtsfehlern in die tatrichterliche Beweiswürdigung eingreifen kann bzw. darf, ein Rechtssatz, der auch stets mit zahlreichen Zitaten belegt und betont wird. Aber was als materiell-rechtlicher „Rechtsfehler“ angesehen werden kann/muss, unterliegt auch in der Revisionsinstanz bei Wertungsfragen gewissen Beurteilungsspielräumen und kann von Fall zu Fall und von Senat zu Senat sehr unterschiedlich ausfallen.199

192 BGH NStZ 2007 402, 403; BGH StraFo 2015 290; Schneider MK Rdn. 41 f.; Schroth FS Widmaier 779, 797 f. 193 BGH NJW 2006 386 ff.; BGH NStZ 2004 330 f.; 2006 98; BGH NStZ-RR 2005 259 f.; 2007 43 ff.; 2009 372; 2010 214; BGH Urt. v. 5.6.2014 – 4 StR 439/13 Rdn. 9 ff. (in NJW 2014 2454; NStZ 2014 477; StV 2014 591 n. abgedr.); siehe auch Altvater NStZ 2005 22, 23. 194 M. Anm. u. Bespr. Leitmeier NJW 2012 2850; Mandla NStZ 2012 675; Puppe JR 2012 477 u. NStZ 2012 409, 413 f.; Heghmanns ZJS 2012 826; v. Heintschel-Heinegg JA 2012 632; Jahn JuS 2012 757; Lederer StV 2014 338. 195 BGHSt 57 183, 190 ff.; ebenso schon Rissing-van Saan FS Geppert 497, 514 f. 196 Franke StraFo 2016 269, 273 f. 197 BGHSt 57 183, 191 f. m.w.N.; siehe auch BGH NStZ 2018 206, 207. 198 Siehe etwa BGH NStZ 2013 581 f.; BGH NStZ-RR 2012 369 f.; 2013 75 f. u. S. 89 f., letztere Entscheidung m. Bespr. Kudlich JA 2013 152. 199 Vgl. etwa BGH NJW 2014 2454 Rdn. 9 ff.; BGH NStZ 2014 84 f.; 2015 516 f.; 2016 25, 26; 2016 668 u. 670 m. Anm. Drees; 2019 208 mit Praxiskommentar a.a.O. S. 209 f.; BGH StV 2015 695 f. sowie BGH NJW 2016 1970 u. BGH NStZ 2017 22 einerseits und BGH Urt. v. 27.9.2016 – 5 StR 84/16 – andererseits. Deshalb ist die (allerdings von einem anderen dogmatischen Ansatz hinsichtlich des Vorsatzbegriffs ausgehende) Kritik von Puppe NStZ 2012 409 und ZIS 2014 66 der Sache nach berechtigt. 209

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Totschlag

Deshalb wird in der Literatur zu Recht darauf hingewiesen, dass es eigentlich Sache der höchstrichterlichen Rspr. sein müsste, die allgemein gültigen Regeln für diese Wertungen bzw. „Zuschreibung“ des billigend Inkaufnehmens oder gleichgültigen Hinnehmens eines als möglich erkannten Todeserfolgs oder aber für ein berechtigtes Vertrauen auf dessen Ausbleiben festzulegen, eine Aufgabe, der der BGH bisher nur unvollkommen nachgekommen sei.200 Als Maßstab für eine solche Regel böten sich nicht nur beim Wissens-, sondern auch beim 43 Willenselement des bedingten Vorsatzes sowohl das Gewicht der durch das Täterhandeln bewirkten Lebensgefahr als auch die Größe der Wahrscheinlichkeit für einen tödlichen Erfolg an.201 Gegenteilige Einlassungen von Beschuldigten, die trotz einer von ihnen erkannten hohen Lebensgefahr auf einen guten Ausgang vertraut haben wollen, müssen von objektiven Umständen, die ein solches „Vertrauen“ nachvollziehbar machen, gestützt werden können, um beachtlich zu sein. Denktheoretisch mögliche Gegenargumente gegen einen sich nach dem zu beurteilenden Tatgeschehen aufdrängenden Tötungsvorsatz lassen sich in den allermeisten Fällen finden, nur haben sie mit den zugrunde liegenden Lebenssachverhalten in der Regel wenig zu tun. 42

44 e) Ärzte und bedingter Tötungsvorsatz. Eine besondere Problematik wirft die Frage nach einem (bedingten) Tötungsvorsatz bei Ärzten auf, deren Behandlungsmaßnahmen die Pfade der anerkannten Regeln der ärztlichen Kunst verlassen und für den Patienten mit einem erheblichen Risiko des tödlichen Ausgangs behaftet sind.202 Zu den allgemeinen Regeln, nach denen medizinische Behandlung durch die Rspr. und die Literatur beurteilt werden, sei hier auf die einschlägigen Kommentierungen zur strafrechtlichen Haftung des Arztes nach den §§ 223 ff. verwiesen.203 Wegen des tendenziell auf Heilung und nicht auf Verletzung bzw. Tötung ausgerichteten ärztlichen Verhaltens geht die Rspr. zwar davon aus, dass eben wegen des generell auf das Wohl des Patienten ausgerichteten Heilungswillens des Arztes ein Schädigungsvorsatz nicht naheliegt und nur besondere Umstände des Einzelfalls eine ausdrückliche Vorsatzprüfung erforderlich machen.204 Es gibt aber Fallkonstellationen, bei denen die herkömmlich angewandte Nomenklatur versagt bzw. zu offenkundig ungerechten oder unbilligen Ergebnissen führt. Dies insbesondere dann, wenn der Arzt durch Fehleinschätzungen oder eigenes Fehlverhalten verursachten und für den Patienten lebensbedrohlichen Gefährdungslagen aus sachfremden Motiven nicht entgegenwirkt, d.h. aus Gründen, die nicht am Wohl des Patienten orientierten Erwägungen entspringen, handelt bzw. nicht handelt.205 Derartige Vorkommnisse, bei denen der behandelnde Arzt von ihm als notwendig erkannte Gegenmaßnahmen zur Rettung des Patienten unterlässt, damit sein vorheriges Fehlverhalten nicht aufgedeckt wird, sind insbesondere bei ambulant durchgeführten Operationen offenbar nicht ganz selten.206 Grob fehlerhafte und offensichtlich nicht am Wohl des Patienten orientierte Behandlungen, insbesondere mit dem Risiko eines tödlichen Ausgangs verbundene Verdeckungsbemühungen legen die

200 So etwa Neumann/Saliger NK Rdn. 18; Puppe NK § 15 Rdn. 99; dies. NStZ 2016 575, 577. Sachgerechte Vorgaben für ein „tatsachenfundiertes Vertrauen“ des Täters auf ein Ausbleiben des nicht intendierten Erfolges vermisst Schneider NStZ 2018 528, 531 ff. 201 So begrüßenswert deutlich BGH Urt. v. 4.3.2021 – 5 StR 509/20 – JR 2021, 402, 404 m. Anm. Hinz 405, 406. 202 Zur Historie dieser Problemstellung und dem gegenwärtigen Diskussionsstand J. Krüger HRRS 2016 148 ff.; Schneider MK Rdn. 61 ff.; zum grundsätzlichen Problem ferner Kudlich NJW 2011 2856. 203 Siehe u.a. Fischer § 223 Rdn. 16 ff.; Grünewald LK § 223 Rdn. 63 ff.; Lackner/Kühl/Heger § 223 Rdn. 9 f.; Sch/Schröder/ Eser § 223 Rdn. 28 ff. 204 BGH NStZ 2004 35, 36; BGH Urt. v. 7.12.2005 – 1 StR 391/05. Rosenau FS Schünemann 689, 702 will den Heilungswillen des Arztes sogar generell auch auf dem Arzt unbekannte Patienten erstrecken, was sicher zu weit geht. J. Krüger HRRS 2016 148 ff. konstatiert in diesem Zusammenhang denn auch eine allgemeine Bevorzugung von Ärzten bei der Feststellung eines Tötungsvorsatzes. 205 So zutreffend BGH NStZ 2004 36, zurückhaltender BGHSt 56 277, 284 ff. und nachfolgend BGH NJW 2012 2898. 206 Vgl. die Einschätzung von Kudlich NJW 2011 2856. Rissing-van Saan/Zimmermann

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Prüfung eines Verletzungs- bzw. (bedingten) Tötungsvorsatzes mehr als nahe.207 Zwar sind auch dann alle für und gegen einen solchen Vorsatz sprechende Umstände sehr sorgfältig abzuwägen.208 Allein auf einen allgemeinen „Heilungswillen“ des Arztes kann die Ablehnung eines Tötungsvorsatzes sicher nicht gestützt werden.209 aa) Heilungswille des Arztes. Ohnehin erscheint es schon zweifelhaft, ob der grundsätzlich 45 auch riskanten medizinischen Behandlungen und Eingriffen zugrundeliegende Heilungswille des Arztes, der der Annahme eines direkten Vorsatzes entgegensteht, ein geeignetes Kriterium sein kann, um einen bedingten Tötungsvorsatz auszuschließen.210 Mag dies für das kognitive Element des Vorsatzes noch angehen, hinsichtlich des erforderlichen voluntativen Elements ist ein Heilungswille weniger geeignet, da es nach der Rspr. nicht darauf ankommt, ob der als möglich erkannte Erfolgseintritt dem Täter erwünscht oder unerwünscht ist (s. Rdn. 32). Ein Heilungswille kann allenfalls dann für das voluntative Element argumentativ von Bedeutung sein, wenn der Arzt für sein durch einen Heilungswillen motiviertes risikoreiches Vorgehen – etwa einer hochriskanten Operation zur Lebensrettung – tragfähige medizinische Gründe anführen kann, die ihm berechtigten Anlass geboten haben, auf einen guten Ausgang für den Patienten, zumindest aber auf das Ausbleiben eines tödlichen Erfolgs zu vertrauen.211 Das wird leichter fallen, wenn der Arzt sich noch im Rahmen der lex artis bewegt, schwieriger wird es bei Außenseitermethoden oder lebensgefährlichen Operationen unter Missachtung der medizinischen Regeln für diese Behandlung. Wenn der Arzt dies tut, weil er gerade hofft, durch die möglicherweise tödliche Behandlung das Leben des Patienten zu retten, wird zwar nicht selten bedingter Vorsatz zu bejahen sein, aber den auf Rettung abzielenden Bemühungen durch Anwendung des § 34 Rechnung getragen werden können. Wenn er aber unter bewusster Außerachtlassung des Patientenwohls aus „sachfremden“ Motiven handelt bzw. medizinisch gebotene Maßnahmen unterlässt, kann von einem „Heilungswillen“ schon keine Rede mehr sein.212 bb) In der Transplantationsmedizin werfen Manipulationen von Patientendaten durch 46 einen Transplantationsarzt zur schnelleren Erlangung eines postmortalen Spenderorgans für den eigenen Patienten ebenfalls Fragen zum Tötungsvorsatz des (manipulierenden) Arztes auf.213 Bei diesen Fallgestaltungen, die strafrechtlich wie aktive Eingriffe in einen rettenden Kausalverlauf behandelt werden müssen,214 stellt sich die Frage eines Tötungsvorsatzes allerdings nicht in Bezug auf den eigenen Patienten, sondern hinsichtlich der anderen, ebenfalls auf der Warteliste für ein Spenderorgan stehenden und mit seinem Patienten konkurrierenden Kandidaten für eine

207 So auch Sternberg-Lieben/Reichmann MedR 2011 97, 99 f., Anm. zu BGHSt 56 277; ebenso Kudlich NJW 2011 2856, 2857 f.

208 So zu Recht BGHSt 56 277, 284 f.; BGH NJW 2012 2898. 209 Der Hinweis von Knauer/Brose in: Spickhoff (Hrsg.) Medizinrecht §§ 211, 212 Rdn. 17, auch bei derartigen Konstellationen gäbe es keinen allgemeinen Erfahrungssatz dahin, dass Vertuschungshandlungen des Arztes stets mit dem Entschluss gepaart wären, sich notfalls auch mit dem dadurch hervorgerufenen Tod des Patienten abzufinden, ist zwar insoweit richtig. Dann kommt es aber darauf an, welches Ergebnis aus der Würdigung der vorliegenden Indizien folgt. Es kommt nicht nur bewusste Fahrlässigkeit, sondern als sehr ernst zu nehmende Alternative auch ein bedingter Tötungsvorsatz in Betracht. S. auch J. Krüger HRRS 2016 148, 149. 210 Hierauf weist bereits zu Recht Krüger HRRS 2016 148, 153 f. hin und spricht im Ergebnis dem Heilungswillen des Arztes sogar jegliche Indizwirkung in die eine oder andere Richtung ab. Ähnlich kritisch auch Schneider MK Rdn. 62 f., der dem Heilungswillen des Arztes im Vorsatzkontext ebenfalls keine maßgebliche Bedeutung beimessen will. 211 Schneider a.a.O. spricht in diesem Zusammenhang von dem Erfordernis eines tatsachenfundierten Vertrauens. 212 Krüger HRRS 2016 148, 150; Schneider MK Rdn. 64. 213 Dazu näher Bülte StV 2013 753; Kudlich NJW 2013 917; Neumann/Saliger NK Rdn. 20a f.; Rissing-van Saan NStZ 2014 233; Rosenau MedR 2016 708; Schroth NStZ 2013 437; Schneider MK Rdn. 67 ff.; Verrel MedR 2014 464. Umfassend zu den in diesen Zusammenhängen auftretenden Problemen des AT des StGB Sowada GS Joecks 163 ff. 214 Neumann/Saliger NK Rdn. 20a f.; Kudlich NJW 2017 3255; Verrel MedR 2014 464; Rissing-van Saan/Verrel NStZ 2018 57, 62; vgl. auch allgemein zu dieser Rechtsfigur u.a. Roxin AT II § 31 Rdn. 114; Sch/Schröder/Stree/Bosch Vor §§ 13 ff. Rdn. 159. 211

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Organtransplantation, sei es Leber, Herz, Niere oder Lunge.215 Das Argument des generellen Heilungswillens des Arztes muss hier schon deshalb versagen, weil es um seinen Vorsatz in Bezug auf einen Dritten geht, der mit dem Arzt in keinerlei Beziehung steht. Vielmehr taugt ein Heilungswille in Bezug auf den eigenen Patienten eher als Argument für einen bedingten Tötungsvorsatz zum Nachteil des unbekannten, aber an sich vorrangig zu berücksichtigenden anderen Patienten.216 Die Fragestellung nach einem (bedingten) Tötungsvorsatz drängt sich schon deshalb auf, weil es in der Transplantationsmedizin nicht nur um Heilung und Besserung geht, sondern in der Regel auch um eine letzte reelle Überlebenschancen für die betroffenen Patienten durch die Transplantation eines Spenderorgans. 47 Der „Konkurrenzkampf“ um die transplantablen Organe eines anderen (verstorbenen) Menschen wird durch einen erheblichen Mangel an postmortalen Spenderorganen verschärft.217 Ernsthaft diskutiert werden kann ein bedingter Tötungsvorsatz jedoch nur im Hinblick auf diejenigen Patienten, die auf der Warteliste vor dem durch die Manipulationen begünstigten Patienten stehen,218 weil in der Regel nur diese bei regulärem Vermittlungsverlauf vorrangige Kandidaten für ein Angebot des konkret an den begünstigten Patienten „fehlgeleiteten“ Organs gewesen wären.219 Diese Gruppe konkret mit dem Tod bedrohter Patienten umfasst eine überschaubare Anzahl, auch ist jeder Patient für sich individualisierbar. Für § 212 ist es schon im Allgemeinen nicht notwendig, dass sich die Tätervorstellung auf einen bestimmten Menschen fokussiert hat.220 Vielmehr genügt es auch bei durch die Art der Tatausführung „mittelbarer“ Individualisierung eines möglichen Tatopfers für das kognitive Vorsatzelement, wenn der Täter weiß, dass er durch sein Verhalten dazu beiträgt, einen anderen Menschen – ein Handlungsobjekt aus der „Gattung Mensch“ – durch sein Verhalten zu töten.221 Durch die Manipulationen der für eine Organzuteilung maßgeblichen medizinischen Werte greift der Arzt das von § 212 geschützte Rechtsgut an, nämlich das Leben eines anderen Menschen.222 Es ist deshalb auch in diesen Zusammenhängen nicht notwendig, dass der manipulierende Arzt als Täter eines vorsätzlichen Tötungsdelikts das durch sein Verhalten konkret oder potentiell geschädigte Tatopfer und dessen medizinische Besonderheiten kennt, wenn dessen Schädigung auf seinem alle vorrangigen Wartelistepatienten umfassenden „Manipulationsprogramm“ beruht.223 Da das Leben eines jeden Menschen gleich zu gewichten und zu schützen ist,224 wird das durch § 212 geschützte Rechtsgut auch dann verletzt, wenn der Arzt nicht 215 OLG Braunschweig NStZ 2013 593, 594 f. m. Bespr. Böse ZJS 2014 117 ff. Durch Urteil des LG Göttingen v. 6.5.2016 – 6 Ks 4/13 – wurde der nach der Entscheidung des OLG angeklagte Transplantationschirurg teils aus Rechtsgründen, teils aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Gegen dieses Urteil hatte die StA Revision eingelegt, die allerdings vom 5. Strafsenat des BGH mit Urteil v. 28.6.2017 (NJW 2017 3249 m. Anm. Kudlich ebd.; Hoven NStZ 2017 701; Jansen MedR 2018 31) verworfen worden ist. Eine inhaltliche Zusammenfassung und Besprechung des in anonymisierter Form 598 Seiten umfassenden Göttinger Urteils findet sich bei Vieser medstra 2016 249 ff. 216 So denn auch OLG Braunschweig NStZ 2013 593, 595; Böse ZJS 2014 117, 119 f.; J. Krüger HRRS 2016 148, 154; Rissing-van Saan NStZ 2014 233, 241 f. 217 Siehe nur den Jahresbericht der Deutschen Stiftung Organtransplantation (DSO, Koordinierungsstelle für die Organspende nach § 11 TPG) für 2015 unter www.dso.de. 218 Insoweit zumindest missverständlich Knauer/Brose in: Spickhoff (Hrsg.) Medizinrecht §§ 211, 212 Rdn. 18; Kudlich NJW 2013 917 ff. 219 Zur computerunterstützten Organzuteilung durch Eurotransplant siehe z.B. Rahmel Der Chirurg 2013 372 ff. 220 Hier sei nur an die Steinewerferfälle an den Autobahnen erinnert, bei denen die Täter kein bestimmtes Tatopfer treffen wollen, aber es für möglich halten, ein Auto so zu treffen, dass dessen Insassen zu Tode kommen, und dies um ihres Nervenkitzels willen in Kauf nehmen. 221 Vgl. Wessels/Beulke/Satzger Rdn. 255 i.V.m. Rdn. 238; BGH NStZ 2009 210, 211 und ferner BGH NStZ 1998 294, 295 m. krit. Bespr. Herzberg JuS 1999 224; SSW/Momsen § 16 Rdn. 8. 222 AA Bülte StV 2013 753, 757; Neumann/Saliger NK Rdn. 20b; Verrel MedR 2014 464, 469; dagegen zutreffend D. Sternberg-Lieben/I. Sternberg-Lieben JZ 2018 32, 33. 223 Das verkennt Vieser medstra 2016 249, 255 und offenbar auch das LG Göttingen in seinem Urteil vom 6.5.2015 – 6 Ks 4/13. 224 Vgl. zu dem Fall des für den Anstifter unbeachtlichen Irrtums des Täters über die Person des Tatopfers BGHSt 37 214, 217. Rissing-van Saan/Zimmermann

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weiß, welcher der zur Gruppe der vorrangigen Wartelistepatienten gehörenden Menschen infolge der Manipulationen möglicherweise versterben wird. Es kommt lediglich darauf an, dass er weiß, dass das „erschlichene“ Organ seinem Patienten bei normalem Verlauf der Organallokation nicht zugeteilt worden wäre, weil von den medizinischen Bedingungen her vergleichbare, aber aufgrund ihres konkreten gesundheitlichen Zustandes dringlichere und deshalb auf der Warteliste höher eingestufte Patienten Vorrang hatten. Eine solche Fallgestaltung ist deshalb entweder wie ein unbeachtlicher, weil tatbestandlich gleichwertiger error in persona zu behandeln225 oder aber man hat es mit einer Form der gleichartigen Wahlfeststellung (Tatsachenalternativität ohne Gesetzesalternativität) zu tun, die nicht voraussetzt, dass der Täter das Opfer kennt und folglich auch nicht nach einer vollen Kenntnis aller Details des Kausalverlaufs verlangt.226 cc) Versuchtes Tötungsdelikt. Wenn nicht feststellbar ist, ob tatsächlich ein anderer Patient 48 infolge nicht oder verspätet erfolgter Zuteilung eines Organs verstorben ist,227 kommt aber zumindest ein versuchtes Tötungsdelikt mit den entsprechenden, auf die subjektive Ebene verlagerten Tatbestandsmerkmalen eines vorsätzlichen Tötungsdelikts in Betracht,228 das in der Regel in Tateinheit mit einem vorsätzlichen Körperverletzungsdelikt (§§ 223, 224 Abs. 1 Nr. 5) stehen dürfte. Überlegungen in der Literatur, einen bedingten Tötungsvorsatz des Daten fälschenden Arztes 49 zum Nachteil der „Konkurrenten“ seines Patienten dadurch zu relativieren, dass darauf verwiesen wird, der unbekannte andere Patient komme im Motivationsgefüge des Arztes nicht mehr vor, weil die Sorge um den eigenen Patienten diesen verdränge,229 vermögen nicht zu überzeugen.230 Abgesehen davon, dass ein fortwährendes Denken an die anderen Patienten für einen Vorsatz i.S.d. § 212 Abs. 1 nicht erforderlich ist, weil ein sachgedankliches Mitbewusstsein und ein ständig zur Verfügung stehendes Begleitwissen für die Annahme eines Tatbestandsvorsatz genügen können,231 kann man genauso gut auch anders herum argumentieren, nämlich dass das Schicksal des fremden Patienten dem Arzt mit Blick auf seinen Patienten mehr als gleichgültig ist. Da der in der Transplantationsmedizin versierte Arzt um die lebensbedrohliche Situation auch der ihm namentlich nicht bekannten, aber vor seinem Patienten rangierenden „Konkurrenten“ in aller Regel weiß, wäre damit ein bedingter Tötungsvorsatz nach den Grundsätzen der Rspr. naheliegend. dd) Anders allerdings der BGH in seinem Urteil vom 28.6.2017 – 5 StR 20/16 (BGHSt 62 223) – 50 im sog. Göttinger Transplantationsskandal, der die Ablehnung eines (bedingten) Tötungsvorsatzes durch das LG Göttingen als rechtsfehlerfrei gewertet hat.232 Das LG hatte den Nachweis eines 225 Weil es hier nach dem Täterplan nicht auf die Konkretisierung des Tatopfers ankommt, vgl. Roxin/Greco AT I § 12 Rdn. 166. Allerdings ist in diesen Fällen, in denen der Täter oder Anstifter das Tatobjekt nicht vor Augen hat, die Abgrenzung des error in persona vel objecto vom aberratio ictus in der Literatur noch immer umstritten, siehe dazu u.a. die Nachweise bei Lackner/Kühl/Heger § 15 Rdn. 13a; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schuster § 15 Rdn. 59 f. 226 So ausdrücklich Böse ZJS 2014 117, 118; vgl. zu dieser Form der Wahlfeststellung auch Dannecker LK § 1 Anhang (Wahlfeststellung) Rdn. 63; Sch/Schröder/Eser/Hecker § 1 Rdn. 60. Im Übrigen gelten auch hier die Grundsätze der Vorsatzlehre, siehe dazu Rdn. 26 ff. 227 Darauf stellt auch das OLG Braunschweig NStZ 2013 593 ab. 228 Hierzu näher Verrel MedR 2014 464. 466 f.; aA wohl Rosenau MedR 2016 706, 710. 229 Schroth NStZ 2013 437, 442, ähnlich Schroth/Hofmann NStZ 2014 486 ff. 230 Insoweit zu Recht kritisch Rosenau MedR 2016 706, 709 f. 231 BGHSt 54 202, 213 Rdn. 39; BGH Urt. v. 7.12.1999 – 1 StR 538/99 Rdn. 7; Fischer § 15 Rdn. 4; Lackner/Kühl/Heger § 15 Rdn. 9: SSW/Momsen § 15 Rdn. 33; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schuster § 15 Rdn. 51 ff.; Vogel LK § 15 Rdn. 137 ff.; Wessels/Beulke/Satzger Rdn. 240, jeweils m.w.N. 232 BGH NStZ 2017 701 = NJW 2017 3249 m. Anm. Kudlich. S. außerdem die Anm. Hoven NStZ 2017 707 und Jansen medstra 2018 38 sowie die Bespr. Ast HRRS 2017 500; Duttge ZfL 2018 130; Jäger JA 2017 873; Rissing-van Saan/Verrel NStZ 2018 57; Rosenau/Lorenz JR 2018 168; Schroth/Hofmann medstra 2018 3; dies. StV 2018 747; D. Sternberg-Lieben/I. Sternberg-Lieben JZ 2018 32. Einen interessanten Aspekt arbeitet Ast HRRS 2017 500 heraus, indem er denkbare strafrechtliche Konsequenzen für die Beteiligten an der Manipulation einer Organallokation einmal unter dem Aspekt der mittelbaren Täterschaft näher beleuchtet, Ast a.a.O. 506 ff. 213

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vollendeten Tötungsdelikts u.a. mit der Begründung abgelehnt, dass der Nachweis einer mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit eintretenden Lebensverlängerung durch die Transplantation der vom Arzt für seinen Patienten „ertrogenen“ Spenderleber bei den durch die Manipulationen übergangenen Patienten nicht erbracht werden könne. Diese Ausführungen des LG für bzw. gegen die Beweisbarkeit der objektiven Kausalität der Manipulationen des Angeklagten für einen konkret eingetretenen Todeserfolg bei einem der übergangenen Patienten mag man für die Annahme oder Ablehnung der Kausalität akzeptieren. Der BGH hat sie jedoch kurzer Hand auf die rechtliche Prüfung der subjektiven Voraussetzungen eines Tötungsversuchs zum Nachteil eines der übergangenen Patienten übertragen und in der Sache auch selbst dahingehend entschieden, dass der Angeklagte, schon wegen des hohen Sterberisikos in oder nach der Transplantation (5– 10 %), nicht hätte davon ausgehen können, dass bei dem ihm unbekannten (erstüberholten) Patienten im Falle des Angebots bzw. der Zuteilung und dann Übertragung der konkreten Leber mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit eine Lebensverlängerung eintreten werde. Damit fehlte es nach seiner Auffassung bereits am kognitiven Element.233 Das ist unzutreffend bzw. rechtlich unhaltbar.234 Denn der 5. Strafsenat postuliert damit, dass 51 das kognitive Element in diesen Fällen des Versuchs eines Tötungsdelikts voraussetze, dass der Täter eines Eingriffs in einen rettenden Kausalverlaufs sich zum Zeitpunkt seines Eingriffs nicht nur vorgestellt haben müsse, der Rettungserfolg würde ohne seinen Eingriff eintreten bzw. in Unterlassungsfällen, das Schadensereignis würde vermieden werden, sondern er müsse davon ausgegangen sein, dass dies mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit geschehen würde. Auf diese Art und Weise erhebt der BGH entgegen der bisherigen Rspr. eine für die richterliche Entscheidungsfindung geltende Beweisregel zu einem für den Täter vorsatzrelevanten Tatbestandsmerkmal.235 Damit widerspricht der 5. Strafsenat der geltenden Rspr. der übrigen Strafsenate des BGH. Denn tatsächlich muss der Tätervorsatz auch in diesen Fällen lediglich die objektive Eignung der Rettungshandlung zur Erfolgsverhinderung und die Möglichkeit der Erfolgsverhinderung umfassen.236 52 ee) Quasi-Kausalität und bedingter Vorsatz. Grundsätzlich sind nach bisheriger h.M. in den Fallkonstellationen des Eingriffs eines Dritten in einen rettenden Kausalverlauf alle Vorsatzformen rechtlich möglich, insbesondere geht die h.M. davon aus, dass beim Versuch in Fallgestaltungen mit hypothetischen Kausalverläufen ein bedingter Vorsatz ausreichend ist,237 jedenfalls dann, wenn er für das vollendete Delikt genügt.238 Das hat auch die Rspr. bisher nicht anders gesehen.239

233 BGH NStZ 2017 701, 706 mit abl. Anm. Hoven NStZ 2017 707 f: zustimmend hingegen Jansen medstra 2018 38. 234 Ebenso mit aller Deutlichkeit Schneider MK Rdn. 71 ff., der zudem die Annahme, der angeklagte Arzt habe jedenfalls aus tatsächlichen Gründen auf einen für den übergangenen Patienten glimpflichen Ausgang des manipulierten Transplantationsgeschehens vertrauen dürfen, weil dieser ohnehin noch rechtzeitig ein anderes Transplantat erhalten hätte, zutreffend als irrationale Argumentation einschätzt (Rdn. 73). Kritisch ferner Fischer § 22 Rdn. 31a f.; Hoven NStZ 2017 707; Jäger SK § 22 Rdn. 5; Puppe ZIS 2018 484, 492; Rissing-van Saan/Verrel NStZ 2018 57, 65 f.; Sowada GS Joecks 163, 166; aA Schroth/Hofmann medstra 2018 3 ff. Siehe ferner Duttge ZfL 2017 130, 135; Rosenau/Lorenz JR 2018 168, 179 f.; D. Sternberg-Lieben/I. Sternberg-Lieben JZ 2018 32 ff. 235 Greco GA 2018 539; Schneider MK Rdn. 72 f.; Sowada GS Joecks 163, 166 f.; D. Sternberg-Lieben/I. Sternberg-Lieben JZ 2018 32, 37. 236 Was der BGH in der bei Dallinger MDR 1971 361 f. referierten und immer wieder missdeuteten Entscheidung auch nicht anders gesehen hat. 237 Haas HRRS 2016 384, 395 f.; Hoven NStZ 2017 707; SSW/Kudlich § 15 Rdn. 7; ders. NJW 2017 3253; Jescheck LK Vor § 13 Rdn. 96 aE; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schuster § 15 Rdn. 94; Verrel MedR 2014 464, 467. Vgl. auch Bornhauser Die Strafbarkeit von Listenplatzmanipulationen (2017) 227 ff. 238 BGHSt 22 331, 332; 31 374, 378 f.; Fischer § 22 Rdn. 8a; Lackner/Kühl/Heger § 22 Rdn. 2; Hillenkamp LK § 22 Rdn. 36; Sch/Schröder/Eser/Bosch § 22 Rdn. 17 jew. m.w.N. 239 Siehe etwa die von Hoven NStZ 2017 707 zitierten Urteile und Beschlüsse des BGH, aus denen sich ergibt, dass ganz selbstverständlich davon ausgegangen wird, dass auch hier ein bedingter Vorsatz des Täters für einen strafbaren Versuch ausreicht, wenn nach dem Gesetz eine Versuchsstrafbarkeit vorgesehen oder nach § 12 StGB möglich ist. Rissing-van Saan/Zimmermann

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Entscheidend für den Missgriff des 5. Strafsenats ist wohl eine Fehlinterpretation der von anderen BGH-Entscheidungen immer wieder betonten Besonderheit in den hier interessierenden Fällen, wonach es für die Annahme einer hypothetischen Kausalität einer vom Gericht nach seiner Überzeugung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit festzustellenden Erfolgsverhinderung bei Vornahme der unterbrochenen bzw. pflichtwidrig unterlassenen Handlung bedarf.240 Der Senat vermengt in diesem Zusammenhang Fragen des Beweises der hypothetischen Kausalität eines realen Vorgangs mit Fragen des Tätervorsatzes in Bezug auf die Tatbestandsmerkmale des § 212.241 Das BGH-Urteil erwähnt nämlich zum einen die Kriterien nicht, die bisher von der Rspr. in diesen Zusammenhängen angeführt wurden. Für das Beweismaß der „an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit“ gelten danach keine anderen Anforderungen hinsichtlich der Gewissheit der Kausalität als sonst auch. Der Annahme der Kausalität stehen insbesondere bloße gedankliche Möglichkeiten eines anderen Ergebnisses nicht entgegen. Vielmehr muss sich die Wahrscheinlichkeit, dass die Vornahme der unterlassenen Handlung bzw. der ungehinderte Fortgang der rettenden Kausalkette den Erfolg nicht verhindert hätte, aufgrund bestimmter Tatsachen so verdichtet haben, dass ihr Gegenteil vernünftigerweise ausgeschlossen ist.242 Dass dies im Vergleich eines (allgemeinen) Risikos von 5–10 %, in oder nach einer Transplantations-Operation zu versterben, mit der Chance auf Lebenserhaltung von 90–95 % „zwingend“ anzunehmen wäre,243 darf man wohl bezweifeln. Noch schwerer wiegt aber der Umstand, dass es sich bei dieser Anforderung an die Feststellung einer hypothetischen Kausalität/Quasikausalität nicht um ein Element des Unrechtstatbestandes oder ein Zurechnungskriterium handelt, das vom Tätervorsatz umfasst sein muss, sondern lediglich um den von der Rspr. für die Überzeugungsbildung des Gerichts verlangten Beweisgrad oder das erforderliche Beweismaß, mit dem die Quasikausalität der Unterlassung bzw. Verhinderung eines Rettungserfolges für das Tatgericht nach seiner Überzeugung als Ergebnis der Beweisaufnahme feststehen muss.244 Es handelt sich demnach gerade nicht um ein Vorsatzproblem, sondern „nur“ um eine Frage der im Strafverfahren notwendigen Beweisbarkeit der (Quasi-)Kausalität, auf die sich der Tätervorsatz nicht erstrecken muss.245 Aber selbst dann, wenn man dem nicht folgen wollte, ist nochmals darauf hinzuweisen, dass es vorliegend nur um den Tatvorwurf des Versuchs des § 212 ging, bei dem es nach der bisherigen Rspr. ausreicht, dass der Täter den Erfolgseintritt nur für möglich hält, auch beim untauglichen Versuch eines Unterlassungsdelikts.246 Nichts anderes kann in den Fällen einer unterbrochenen oder verhinderten Rettungshandlung gelten, bei der sich die gleiche Frage nach der Kausalität der unterlassenen bzw. verhinderten Rettungshandlung stellt; auch hier ist zu unterscheiden zwischen objektiv möglichem Kausalzusammenhang und seiner Beweisbarkeit. Der 5. Strafsenat hat seine abweichende Rspr. auf Anfrage des 4. Strafsenats inzwischen aufgegeben und sich der Rechtsauffassung des anfragenden 4. Strafsenats und damit zugleich der vorherigen st. Rspr. des BGH wie240 241 242 243 244

So auch Schneider MK Rdn. 72. BGH NStZ 2023 153 Rdn. 15 ff. m. Bespr. Jäger JA 2022 955. BGH NStZ 2011 31; vgl. hierzu auch Sowada GS Joecks 167 f. BGH NJW 2017 3249 Rdn. 56. So schon BGHSt 37 106, 127 u. BGHSt 59 292, 30. Ebenso Bornhauser Die Strafbarkeit von Listenplatzmanipulationen (2017) 227 ff.; Fischer § 22 Rdn. 31a; Hoven NStZ 2017 707, 708; Kudlich NJW 2017 3255; D. Sternberg-Lieben/I. Sternberg-Lieben JZ 2018 32; Verrel MedR 2014 464, 466. 245 BGH NStZ 2000 414, 415 m. Bespr. Engländer JuS 2001 958, 959 ff., der zutreffend darauf hinweist, dass zwischen dem Bestehen einer Kausalbeziehung von Unterlassung und Erfolg und deren Beweisbarkeit (mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit) unterschieden werden muss. Vgl. hierzu auch Sowada GS Joecks 167 und Greco GA 2018 539. So jetzt auch in aller Deutlichkeit BGH NStZ 2023 153 Rdn. 15 ff. 246 Dies ist eine Problemstellung, die vor allem bei Verkehrsunfällen mit Personenschaden und anschließender Unfallflucht häufig zum Tragen kommen kann, so z.B. auch in dem Fall, der der Anfrage des 4. Strafsenats in der Sache 4 StR 200/21 (NStZ 2023 153) zugrunde lag. Zur Möglichkeit des untauglichen Versuchs eines unechten Unterlassungsdelikts siehe BGHSt 38 356, 358 f. sowie Sowada GS Joecks 168 und 170 f. 215

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der angeschlossen,247 eine Korrektur der vom 5. Strafsenat in BGHSt 62 233 geäußerten Rechtsauffassung, die in der Literatur – trotz ihrer für die allgemeine Strafrechtsdogmatik weitreichenden Folgen – erstaunlicherweise bisher kaum Beachtung gefunden hat. 57 Lösungen der Probleme in den Fällen der Manipulation von relevanten Zuteilungsdaten in der Transplantationsmedizin können danach allenfalls im Bereich der objektiven Zurechnung oder auf der Rechtfertigungsebene gefunden werden,248 wenn man nicht jeden zugunsten seines Patienten medizinische Daten manipulierenden Transplantationsmediziner gleich mit dem schärfsten Schwert des Strafrechts sanktionieren will. Die subjektive Ebene, der Vorsatz, taugt dazu jedenfalls nicht. Ebenso wenig überzeugen kann ein Ansatz, der den rechtlichen Grundlagen der Transplantationsmedizin einen Schutzzweck für Leib und Leben der Wartelistenpatienten überhaupt abspricht und sie als reine verwaltungsrechtliche Verteilungsregeln verstehen möchte.249 Dem ist entgegenzuhalten, dass die Gesundheit aller Wartelistenpatienten und deren Überleben das zentrale Regelungsthema der Vorschriften des TPG und der das TPG ergänzenden Rechtsverordnungen und Richtlinien ist.

2. Abweichungen des wirklichen vom vorgestellten Geschehensablauf 58 Zum Inhalt des Vorsatzes gehört neben zutreffender Erfassung des Angriffsobjekts „lebender Mensch“ die Voraussicht des Kausalverlaufs in seinen wesentlichen Zügen, einschließlich des Erfolges.250 Beim Unterlassungsdelikt kommt das Wissen um die Garantenstellung und das Vorhandensein eines zur Erfolgsabwendung geeigneten Mittels hinzu.251 Abweichungen zwischen vorgestelltem und wirklichem Geschehensablauf sind nach den allgemeinen Grundsätzen zu beurteilen: Bleibt die Abweichung innerhalb der Grenzen des nach allgemeiner Lebenserfahrung Voraussehbaren und rechtfertigt sie keine andere Bewertung der Tat, dann ist sie unerheblich.252 So, wenn erst das vorsätzliche Dazwischentreten eines Dritten endgültig das Schicksal des Todgeweihten besiegelt253 oder wenn nicht schon die mit Tötungsvorsatz beigebrachte Verletzung, sondern eine daraus entstandene Infektion letztlich zum Tode führt.254 Tritt der Tod des Opfers im Verlauf der Tatausführung früher ein als vom Täter geplant, kommt es darauf an, ob sich die todesursächliche Handlung im Stadium des Versuchs ereignet hat oder wenigstens die Schwelle zum Versuch durch die tödlich wirkende Handlung erreicht wurde. Denn eine unwesentliche Abweichung vom Kau-

247 Siehe die Antwort des 5. Strafsenats mit BGH Beschl. v. 27.9.2022 – 5 ARs 34/22 – auf die Anfrage des 4. Strafsenats v. 9.3.2022 in der Sache 4 StR 200/21 (NStZ 2022 153). Dieses Revisionsverfahren hat der 4. Strafsenat inzwischen auch in der Revisionssache selbst abschließend dahin entschieden, dass beim einem durch Unterlassen verwirklichte Tötungsdelikt der Tatentschluss in Bezug auf die hypothetische Kausalität in kognitiver Hinsicht lediglich voraussetze, dass der Täter den Eintritt eines Rettungserfolges für möglich hält, Beschl. v. 27.10.2022 – 4 StR 200/21. 248 In diesem Sinne J. Krüger HRRS 2016 150. 249 So etwa Bülte StV 2013 733, 755 und 757 f.; Neumann/Saliger NK Rdn. 20b; Schroth NStZ 2013 437, 443; Verrel MedR 2014 464, 467 f.; speziell für die Gruppe nicht abstinenter alkoholkranker Patienten Dannecker/Streng-Baunemann NStZ 2014 673, 674. AA Böse ZJS 2014 117, 120; Rissing-van Saan NStZ 2014 233, 241; Rosenau FS Schünemann 689, 698; wohl auch Kudlich NJW 2013 917, 918 f. und Schneider MK Rdn. 70. 250 H.M., u.a. Lackner/Kühl/Heger § 15 Rdn. 10; Roxin/Greco AT I § 12 Rdn. 151; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben § 15 Rdn. 54 ff.; Vogel LK § 16 Rdn. 55 ff.; Gallas Zur Struktur des strafrechtlichen Unrechtsbegriffs, FS Bockelmann 155; Jescheck/Weigend § 24 III 2. AA Horn Konkrete Gefährdungsdelikte (1973) 78 ff. 251 BGH GA 1968 336. 252 BGHSt 7 325, 329; 9 240, 242; 23 133; abw. Herzberg ZStW 85 (1973) 867, 888; BGH NStZ 2016 721 m. Besprechung Eisele JuS 2016 368; für die Frage eines Mittäterexzesses BGH NStZ 2017 272 mit Praxiskommentar Eidam. Dogmatisch grundsätzlich anders F. Chr. Schroeder GA 1979 321, 328; Wolter ZStW 89 (1977) 649, 664 ff.; dazu Jescheck/Weigend § 29 V 6; Maurach/Zipf § 23 III 2; Fischer § 16 Rdn. 7 f. Siehe auch Hehr/Scharbius HRRS 2016 550, Anm. zu BGH Urt. v. 3.12.2015 – 4 StR 223/15 – HRRS 2016 Nr. 77 = BGH NStZ 2016 721; Heinrich FS Geppert 171. 253 BGH GA 1955 123; BGH bei Dallinger MDR 1956 526; OGHSt 2 63; BGH NStZ 2001 29 f.; Fischer § 16 Rdn. 8b. 254 RGSt 70 257; siehe dazu auch Krüger LK § 222 Rdn. 6 ff. und 36 ff. Rissing-van Saan/Zimmermann

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salverlauf und eine Zurechnung zum Vorsatz kommen nur in Betracht, wenn die kausale Handlung das Stadium der Strafbarkeit bereits erreicht hat.255 Um eine unbeachtliche Abweichung des geplanten Geschehensablaufs handelt es sich jedenfalls nach der Rspr. auch beim Eintritt der Schuldunfähigkeit des Täters, wenn seine Handlung bereits zuvor in das Versuchsstadium eingetreten war.256 Anders liegt es nur, sofern die Ausführungshandlung im Zustand der Schuldunfähigkeit einen neuen Willensentschluss erfordert und in der Begehungsweise vom ursprünglichen Tatplan völlig verschieden ist.257 Gleich bleibt dabei, ob der Täter mit direktem oder bedingtem Vorsatz gehandelt hat.258 Tritt Schuldunfähigkeit dagegen schon vor Versuchsbeginn bei der Vornahme von Vorbereitungshandlungen ein, ergibt sich die Strafbarkeit des Täters nicht aus den Grundsätzen der Abweichung vom geplanten Kausalverlauf,259 sondern ggf. als Haftung für verschuldeten Affekt.260 Kein Unterschied zu diesen Abweichungsfällen besteht, wenn der Täter etwa das bereits für tot gehaltene Opfer zur Spurenbeseitigung ins Wasser wirft, sodass es ertrinkt (früherer dolus generalis),261 da es sich auch hier dem Grunde nach nur um eine unwesentliche Abweichung eines mit Tötungsvorsatz begonnenen und im gewollten Todeserfolg endenden mehraktigen Tatgeschehens zum Nachteil desselben Opfers handelt.262 Der Identitätsirrtum (error in persona vel objecto), bei dem der Täter sein wahrgenommenes Ziel richtig als lebenden Menschen erkennt, aber der Identität nach verwechselt, ist unbeachtlich.263 Anders jedoch, wenn die Eigenschaft des tatsächlich getroffenen Ziels als Mensch verkannt wird, etwa weil bei einer Treibjagd der Jäger den im Gebüsch sich bewegenden Treiber für das erwartete Wildschwein hält, dann läge hinsichtlich des versehentlich getroffenen Treibers nur eine fahrlässige Tötung vor. Vorsätzliches Handeln ist immer dann, aber auch nur dann anzunehmen, wenn das, was nach der Vorstellung des Täters geschehen sollte oder von ihm in Kauf genommen wurde, wertungsmäßig mit dem tatsächlich verwirklichten objektiven Geschehen in seinen wesentlichen Grundzügen übereinstimmt.264 Deshalb gelten bei sog. Sprengfallen oder anderen Fallgestaltungen, bei denen das oder die potentiellen Tatopfer nur mittelbar (d.h. durch den Tatort oder andere objektive Tatumstände) als Ziel der Tötungshandlung identifizierbar sind, ebenfalls die Grundsätze des error in persona,265 ein Umstand, der auch bei der Frage eines bedingten Tötungsvorsatzes die Patientendaten manipulierender Transplantationsärzte (siehe Rdn. 47) von Bedeutung ist. Die Abirrungsfälle (aberratio ictus) sind rechtlich anders zu behandeln. Schießt der Täter auf A, trifft er aber versehentlich den danebenstehenden B, so liegt ein versuchtes vorsätzliches 255 BGH NStZ 2002 475; BGH NJW 2002 1057 m. Bespr. Fad JA 2002 745, Gaede JuS 2002 1058, Roxin GA 2003 257 sowie Jäger JR 2002 383; ferner Fischer § 16 Rdn. 8a.

256 BGHSt 7 325; 23 133; anders BGH GA 1956 26; dazu H. Mayer JZ 1956 109; Oehler GA 1956 1; JZ 1970 380; Fischer § 20 Rdn. 48; abw. Wolter ZStW 89 (1977) 649, 700 ff.; vgl. ferner BGH JZ 1979 411.

257 BGHSt 23 133, 136 f.; ferner BGHSt 23 356, 358; BGH NStZ 1998 30, 31; 2003 535; Kühl AT 11/25; Schöch LK § 20 Rdn. 193; Schild NK § 20 Rdn. 107; Streng MK § 20 Rdn. 112. 258 BGHSt 14 193, 194; Fischer § 16 Rdn. 9; Hettinger GA 2006 289 f.; aA Roxin FS Würtenberger I 109, 120 ff. 259 BGHSt 23 356, 358; dazu Geilen JuS 1972 73. 260 Ausführlich zu den Abweichungsfällen Vogel LK § 16 Rdn. 58 ff. 261 BGHSt 14 193 f.; vgl. auch BGHSt 7 325, 329 f.; BGH bei Dallinger MDR 1952 16; OGHSt 1 74; 2 285; RGSt 67 258; Jescheck/Weigend § 29 V 6d; Roxin FS Würtenberger I 109 ff.; ders./Greco AT I § 12 Rdn. 1, Rdn. 174 ff.; gänzlich anders Jakobs Studien zum fahrlässigen Erfolgsdelikt S. 94 ff.; aA auch Herzberg ZStW 85 (1973) 867, 888; Maiwald ZStW 78 (1966) 30, 58; Maurach/Zipf § 23 III Rdn. 35. 262 Str., zum Streitstand u.a. Wessels/Beulke/Satzger Rdn. 262 ff. 263 Fälle Rose-Rosahl I GA 1859 322 m. Anm. Hälscher GA 1859 433 und Rose-Rosahl II BGHSt 37 214 mit Vielzahl von Äußerungen dazu, z.B. Küpper JR 1992 293; Puppe NStZ 1991 124; Roxin LK § 26 Rdn. 90 und FS Spendel 289; Gropp FS Lenckner 55. 264 Wessels/Beulke/Satzger Rdn. 249; näher zu dieser Art von Irrtumsfällen Vogel LK § 16 Rdn. 74 ff. 265 BGH NStZ 1998 294 f. m. Anm. Herzberg NStZ 1999 217; zust. Kudlich JuS 2002 1074; Wessels/Beulke/Satzger Rdn. 255. 217

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Tötungsdelikt in Tateinheit mit fahrlässiger Tötung vor,266 es sei denn, der Täter verwirklicht seinen Tötungsplan trotz erkannter hoher Gefährdung Unbeteiligter um der Erreichung seines Zieles willen. In derartigen Fällen ist hinsichtlich der Tötung nicht beabsichtigt getroffener Dritter zu prüfen, ob bedingter Tötungsvorsatz zum Nachteil des Dritten angenommen werden kann.267

3. Schuld 62 a) Berauschende Mittel. Die Schuldfähigkeit kann durch den Genuss berauschender Mittel beeinträchtigt sein. Doch ist beim Trunkenheitstäter zu beachten, dass die Hemmschwelle eines Zechers umso höher zu sein pflegt, je größer der Wert des gefährdeten Rechtsguts ist und je schwerer die Tat wiegt.268 Bei Tötungsdelikten wird die Steuerungsfähigkeit deshalb selten völlig fehlen.269 In Fällen selbstverschuldeter Trunkenheit kann die Strafrahmenverschiebung auch dann versagt werden, wenn eine vorhersehbare signifikante Erhöhung des Risikos der Begehung von Straftaten aufgrund der persönlichen oder situativen Verhältnisse des Einzelfalls nicht festgestellt ist.270 Für den Gebrauch anderer Genuss- und Betäubungsmittel ist schon von einer dem Alkohol 62a vergleichbar enthemmenden und aggressionsfördernden Wirkung nicht ohne weiteres auszugehen, da deren Wirkungsweisen differenzierter und unter Umständen weniger konkret vorhersagbar sind.271 Die Abhängigkeit von Betäubungsmitteln begründet für sich allein noch keine Verminderung 62b der Schuldfähigkeit. Nur unter besonderen Umständen ist eine solche Beeinträchtigung denkbar, etwa wenn langjähriger Betäubungsmittelgenuss zu schwersten Persönlichkeitsveränderungen geführt hat, der Täter unter starken Entzugserscheinungen leidet, solche bereits erlebt hat und aus Furcht vor ihrem neuerlichen Auftreten handelt, oder wenn die Tat in einem akuten Rausch begangen wurde.272

63 b) Affekt. Eine besondere Rolle bei den Tötungsdelikten spielt der Affekt,273 der in seltenen Ausnahmefällen bis zu einem Ausschluss der Schuldfähigkeit führen kann.274 Rechtlich beachtlich ist er freilich nur, wenn er unverschuldet, d.h. für den Betroffenen unvermeidbar war,275 und auch der unverschuldete Affekt wirkt strafbefreiend oder -mildernd grundsätzlich nur, wenn er den Täter vor Beginn des Versuchsstadiums übermannt hat (Rdn. 59). Das Abstellen auf ein Verschulden bei der Entstehung des Affekts folgt daraus, dass das durch ihn bewirkte Fehlen der Unrechts-

266 BGHSt 9 240, 242; Jescheck/Weigend § 29 V 6c; Roxin FS Würtenberger I 109, 123; zur Abgrenzung vom error in persona OLG Neustadt NJW 1964 311. 267 So z.B. BGH NStZ 2009 210 f. m. Bespr. Puppe HRRS 2009 91. Siehe hierzu näher Vogel LK § 16 Rdn. 78 ff.; Hettinger GA 1990 538. 268 BGH Beschl. v. 15.4.1999 – 4 StR 93/99 (insow. in NStZ 1999 501 nicht abgedr.). 269 BGH GA 1955 269; BGH bei Spiegel DAR 1979 176; s. ferner BGHSt 14 114, 116; zur Trunkenheit allgemein Verrel/ Linke/Koranyi LK § 20 Rdn. 95 ff. 270 BGHSt 62 247 (GS). 271 BGHSt 49 239, 248. 272 Verrel/Linke/Koranyi LK § 20 Rdn. 116. 273 Eingehend zu Entstehung und Erscheinungsformen Krümpelmann FS Welzel 327; ZStW 88 (1976) 6, 24 f.; Undeutsch in: Eisen (Hrsg.) Hdwb. d. Rechtsmedizin Bd. II (1974) 100 ff.; Überblick auch bei Diesinger Der Affekttäter (1977); instruktiv Rasch Tötung des Intimpartners (1964). Vorschlag einer neuen systematischen Unterscheidung nach den Kategorien der Affekt- und der Impulstat: Marneros Affekttaten und Impulstaten (2007); dazu BGH NStZ 2008 618. 274 Verrel/Linke/Koranyi LK § 20 Rdn. 136; BGHSt 53 31. 275 Verrel/Linke/Koranyi LK § 20 Rdn. 139 ff.; anders Theune NStZ 1999 273; zur Kritik des Schrifttums auch BGHSt 53 31. Rissing-van Saan/Zimmermann

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einsicht ein Verbotsirrtum ist,276 der nach seiner Eigenart, insbesondere seiner normalpsychologischen Grundlage, im Widerstreit der §§ 17 und 20 der erstgenannten Bestimmung zuzuordnen ist; für den Verlust der Steuerungsfähigkeit kann – auch nach dem Zusammenhang mit § 213 – nichts anderes gelten.277 Gegenstand des Schuldvorwurfs ist aber nicht eine Art Lebensführungs- oder Charakterschuld, sondern der Vorwurf, in der konkreten, zur Tat führenden Situation die Entstehung des Affekts nicht vermieden zu haben.278 Die Abgrenzung des übersteigerten, die Schuldfähigkeit beeinträchtigenden Affekts vom 64 „noch Normalen“, insbesondere von Emotionen, die nach § 213 zur Strafmilderung führen können, ist häufig nicht einfach. Affektive Erregung stellt bei vorsätzlichen Tötungsdelikten, bei denen gefühlsmäßige Regungen eine Rolle spielen, eher den Normalfall dar.279 Dass die Abgrenzung unmöglich wäre,280 kann nach der Gesetzeslage aber nicht anerkannt werden.281 Sie bedarf einer umfassenden Gesamtwürdigung der tat- und täterbezogenen Merkmale, die als Indizien für und gegen die Annahme einer Schuldrelevanz des Affekts sprechen können. Nicht aus dem Blick verlieren darf der Tatrichter die Möglichkeit, auch beim Vorliegen des § 21 zur Annahme eines minder schweren Falls nach § 213 Alt. 2 zu gelangen,282 was die praktische Bedeutung der Abgrenzung schon schuld- und bloß strafmildernder Affekte mindert.

c) Zeitpunkt des Vorliegens der Schuldfähigkeit. Zur uneingeschränkten Strafbarkeit reicht 65 es aus, wenn der Täter in irgendeinem Zeitpunkt des Tatgeschehens (aber nach dem Beginn des Versuchsstadiums) schuldfähig ist und in diesem Zeitpunkt sein Tun erkennt und billigt. Dass er während der gesamten Tathandlung die subjektiven Strafbarkeitsvoraussetzungen erfüllt, wird nicht verlangt.283 Jedoch ist der Umfang der Haftung (Schuldumfang) auf die Tatteile beschränkt, für die der Täter verantwortlich zu machen ist.284 Zur actio libera in causa Verrel/Linke/Koranyi LK § 20 Rdn. 194 ff. Die umstrittene Entscheidung BGHSt 42 235, welche für den Bereich des Verkehrsstrafrechts die Geltung der Regeln der actio libera in causa in Abrede stellt, hat für die Tötungskriminalität keine Bedeutung.285

d) Schuldausschließungsgründe. Die allgemeinen Schuldausschließungsgründe finden An- 66 wendung. Fälle des Dauernotstandes können der Tötung im familiären Bereich zugrunde liegen.286 Ein übergesetzlicher Schuldausschluss kommt in den tragischen Fällen in Betracht, in denen der Täter zur Opferung von Menschenleben gezwungen ist, um eine weit größere Zahl zu retten. Die Frage hat in den Prozessen um die Tötung psychisch Kranker eine erhebliche Rolle gespielt,

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BGH bei Holtz MDR 1978 984. Geilen FS Maurach 173, 188 ff.; R. Lange FS Bockelmann 261, 275. Verrel/Linke/Koranyi LK § 20 Rdn. 144; BGHSt 53 31, 33. BGH NStZ-RR 2003 8; BGH NStZ 2008 510, 512; 2009 571; 2013 538. So Bresser NJW 1978 1188; vgl. auch Haddenbrock NJW 1979 1235, 1237; Witter Grundriß der gerichtlichen Psychologie und Psychiatrie (1970) 190. 281 Vgl. BGH bei Holtz MDR 1977 106. 282 § 213 Rdn. 27. 283 BGH Urt. v. 3.8.1977 – 2 StR 327/77. 284 Verrel/Linke/Koranyi LK § 20 Rdn. 192. 285 Verrel/Linke/Koranyi LK § 20 Rdn. 195; BGH Urt. v. 8.2.2000 – 5 StR 421/99; vgl. auch Jähnke FS BGH 50, S. 393, 403. 286 BGH NJW 1966 1823; BGHSt 48 255 m. Bespr. Widmaier NJW 2003 2788; Rengier NStZ 2004 233; Haverkamp GA 2006 586; Anm. Hillenkamp JZ 2004 48; Otto NStZ 2004 142; BGH NStZ-RR 2006 200; vgl. auch schon RGSt 60 318; OGHSt 1 369. 219

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kann aber jederzeit auftreten.287 Dagegen erwächst aus der bloßen Verstrickung des Täters in verbrecherische staatliche Machenschaften288 ein solcher Schuldausschluss nicht.289

67 e) Tötung aus Gewissensgründen? Eine zulässige Tötung aus Gewissensgründen gibt es nicht. Die seit Radbruch intensiv geführte Diskussion um die Strafbarkeit von Gewissens- oder Überzeugungstätern,290 neuerdings auch von Tätern des zivilen Ungehorsams,291 hat im wesentlichen Übereinstimmung darin erbracht, dass auch das Grundgesetz niemandem gestattet, unter Berufung auf die Glaubens- oder Gewissensfreiheit in das elementare Rechtsgut des Lebens anderer einzugreifen.292 Eine in ihrer Begründung unhaltbare Ausnahme macht BVerfGE 32 98.293 Dort war die Ehefrau des Angeklagten im Kindbett gestorben, weil sie aus religiösen Gründen eine Bluttransfusion ablehnte. Der Angeklagte hatte sie in ihrer Auffassung bestärkt. Ihm lag lediglich unterlassene Hilfeleistung, nicht ein Tötungsdelikt zur Last, offenbar mangels Kausalitätsnachweises. Das BVerfG hat aus verfassungsrechtlichen Gründen die Vorwerfbarkeit des Verhaltens des Angeklagten verneint, weil er fest glaubte, nicht die Medizin, sondern allein das Gebet werde helfen. Hätte er es dagegen lediglich darauf ankommen lassen, ob Gebete helfen, solle eine andere Beurteilung Platz greifen.294 Je fanatischer abseitige – vom Recht als Gewissensgrund hinzunehmende – Ideen verfochten werden, umso stärker ist danach die dem Strafrecht entgegengesetzte Barriere. Die entscheidenden Fragen, ob seelische Bedrängnis auf Kosten anderer gehen, ob ein einzelner das Strafgesetz für sich außer Kraft setzen darf, hat das BVerfG nicht gestellt. Sie sind um des Rechtsgüterschutzes willen zu verneinen.295 Einzuräumen ist allerdings, dass bereits rein strafrechtliche Gesichtspunkte im konkreten Fall zum Freispruch führen mussten.296 Da die Ehefrau bis zuletzt bei klarem Bewusstsein war, konnte sie ärztliche Hilfe wirksam ablehnen. Ihr Wille, notfalls zu sterben, versetzte sie in eine Selbsttötungssituation, in der der Angeklagte nur straflose Beihilfe leisten konnte. Doch ist eine solche Entscheidung für den Tod immer nur hinsichtlich des eigenen Lebens möglich. Lehnt ein Angehöriger einer Glaubensgemeinschaft lebensrettende medizinische Eingriffe bei seinem Kind ab, weil er seiner Überzeugung leben will, so

287 Jescheck/Weigend § 47 I; Welzel ZStW 63 (1951) 47. 288 LG Hamburg NJW 1976 1756 m. Anm. Hanack. 289 BGH NJW 1977 1544, die nach einer Beanstandung des BVerfG (BVerfGE 46 202) erneuerte Revisionsverhandlung hat zu demselben Ergebnis geführt – BGH NJW 1978 1336; BGHSt 49 189, 195; BVerfGE 54 100. 290 Nachweise bei Gödan S. 11 ff.; Lang-Hinrichsen JZ 1966 153. Der Sonderausschuss hatte in der 4. Wahlperiode beschlossen, für Überzeugungstäter die nicht entehrende Strafe der Einschließung beizubehalten, s. dazu Bericht des Sonderausschusses über die Beratung des E 1962 vom 30.6.1965 (ohne Drucksachen-Nummer) S. 8, 21 f. 291 Zu den Begriffen H.J. Hirsch S. 9. 292 Bockelmann FS Welzel 543, 549 ff.; Ebert S. 47, 68; Geiger S. 73; Greffenius S. 79; Heinitz ZStW 78 (1966) 615, 629 ff.; H.J. Hirsch S. 17; Hofmann/Sax S. 28; H.H. Klein FS Doehring 479, 501; Lenckner S. 180, 269; Müller-Dietz FS Peters 91, 96; Noll ZStW 78 (1966) 638, 653, Roxin FS Henkel 171, 195; ders. FS Maihofer 389, 400; Rudolphi FS Welzel 605 ff.; Stein S. 57, 61; Stoffers/Murray JuS 2000 986; Ulsenheimer FamRZ 1968 568; Welzel FS DJT 383, 398 f.; s. ferner BGHSt 2 194, 208; 4 1, 3; Schulte/Träger Festgabe BGH 25, S. 251; Jescheck/Weigend § 37 II 3; aA Peters JZ 1972 85 (s. aber FS H. Mayer 257, 274; FS Stree/Wessels 3, 9); Bopp S. 206, 224. 293 Ausgangsentscheidung OLG Stuttgart MDR 1964 1024. 294 BVerfGE 32 98, 111. 295 V. Blumenthal MDR 1972 759; Bockelmann FS Welzel 543; Dreher JR 1972 342; Händel NJW 1972 327; Sch/Schröder/ Sternberg-Lieben Vor § 32 Rdn. 118 ff.; Schulte/Träger Festgabe BGH 25, S. 251, 259 f.; Tröndle JR 1974 225; aA Peters JZ 1972 85; wohl auch Ranft FS Schwinge 111, 123. 296 Ebenso mit unterschiedlicher Begründung Bockelmann FS Welzel 543, 556; Deubner JW 1972 814; Dreher JR 1972 342; H.J. Hirsch S. 18; Peters JZ 1972 85; Rudolphi FS Welzel 605, 627; Schulte/Träger Festgabe BGH 25, S. 251, 259; Schwabe JuS 1972 380. Rissing-van Saan/Zimmermann

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VI. Versuch

§ 212

trifft ihn volle strafrechtliche Schuld.297 Die Möglichkeit gerichtlicher Entziehung und Ersetzung von Elternrechten kann, wenn sie nicht zur Rettung des Kindes genutzt wird, ein Verschulden Dritter begründen, aber nicht die Verantwortlichkeit der Eltern beseitigen.

f) Verbotsirrtum. Fehlendes Bewusstsein der Rechtswidrigkeit begründet einen nach allgemei- 68 nen Regeln zu beurteilenden Verbotsirrtum. Ausländer können sich insoweit auf etwa bestehende Sitten ihrer Heimat nicht berufen,298 zumal wenn diese Sitten in ihrem Heimatland nicht etwa einen Unrechtsausschluss bewirken, sondern lediglich zur Strafmilderung führen. Eine andere Frage ist, ob ihnen spezielle Mordmerkmale, die sie wegen ihrer Herkunft nicht in ihrer Bedeutung erfasst haben, zugerechnet werden können.299 Überzeugungstätern fehlt das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit in der Regel nicht.300

g) Begutachtung durch Sachverständige. Auch in Kapitalstrafsachen ist der Tatrichter nicht 69 gehalten, aus Gründen der Aufklärungspflicht stets einen Sachverständigen mit der Erstattung eines Gutachtens zur Schuldfähigkeit zu betrauen.301

VI. Versuch 1. Abgrenzung Für die Abgrenzung der Vorbereitungshandlung vom strafbaren Versuch ist die vor dem Inkraft- 70 treten des 2. StrRG ergangene Rechtsprechung im Allgemeinen verwertbar geblieben.302 Versuch ist hiernach gegeben, wenn der Täter eine Waffe ergreift, um sie im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang damit zur Tötung einzusetzen,303 auch wenn er sie noch durch wenige Handgriffe gebrauchsbereit machen,304 aber auch dann, wenn er zuvor noch eine Tür eintreten oder öffnen305 oder das zu überraschende Opfer sie noch öffnen muss,306 sofern der anschließende Beginn der Tathandlung nicht noch unter einem subjektiven Vorbehalt steht.307 Überhaupt stellen die bewaffnete Annäherung an das Opfer und selbst dessen Bedrohung unter Vorhalt der Waffe noch nicht den Versuchsbeginn dar, so lange die Umsetzung des Tötungsvorhabens noch vom Opferverhalten abhängen soll.308 Als Versuch zu werten sind schon Eingriffe in die körperliche Unversehrtheit oder die Freiheit 71 des Opfers, die die eigentliche Tötungshandlung in unmittelbarem räumlichen und zeitlichen Zu-

297 OLG Hamm NJW 1968 212, 214, v. Blumenthal MDR 1972 759; Bockelmann FS Welzel 543, 556; Dreher JR 1972 342; Greffenius S. 79; Kreuzer NJW 1968 1201; Roxin FS Maihofer 389, 397; Stoffers/Murray JuS 2000 986; Ulsenheimer FamRZ 1968 568; differenzierend Rudolphi FS Welzel 605, 624; s. ferner RGSt 74 350, 353; Blei JA 1972 231, 303, 369; aA Bopp S. 206, 224; Peters JZ 1972 85. 298 BGHSt 4 1, 5. 299 § 211 Rdn. 89. 300 BGHSt 4 1, 3; Arthur Kaufmann S. 137 ff.; Rudolphi S. 188 ff. 301 BGH NJW 2008 1329; vgl. aber auch BGH Urt. v. 15.4.2008 – 5 StR 44/08. 302 BGHSt 26 201. 303 BGH NStZ 1993 133; BGH Urt. v. 15.7.2020 – 6 StR 43/20 (in NStZ 2020 618 n. abgedr.); RGSt 68 339; RG JW 1925 1495. 304 RGSt 59 386. 305 BGH NStZ 1987 20; BGH Beschl. v. 23.4.2020 – AK 9/20. 306 BGH NStZ 2012 85. 307 BGH NStZ-RR 2004 361. 308 BGH NStZ 2014 633. 221

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Totschlag

sammenhang oder ohne wesentlichen Zwischenakt ermöglichen sollen.309 Lauert der Täter seinem Opfer auf, so kommt es darauf an, wann nach dem Tatplan die „Feuerprobe der kritischen Situation“310 zu bestehen sein wird. Beim Auflauern in einem umschlossenen Raum beginnt diese Situation, sobald sich das Opfer dem Raum nähert,311 in anderen Fällen dann, wenn es in den unmittelbaren Einwirkungsbereich des Täters gelangt.312 Maßgebend sind Anzahl und Bedeutung der noch erforderlichen Zwischenakte;313 das kann auch von der Art des Tötungsmittels abhängen. Beim Messerstich beginnt der Versuch spätestens mit dem Ausholen.314 Handelt der Täter zeitlich abgesetzt vom beabsichtigten Erfolg, etwa indem er Gift in das 71a Kaffeepulver mischt, das das Opfer nach Rückkehr von einer Reise verbrauchen soll, so kommt es auf den Abschluss der nach dem Tatplan erforderlichen Handlungen an.315 Andernfalls würde derjenige, der eine Zeitzünderbombe gelegt hat, solange nur eine Vorbereitungshandlung begangen haben, als er es theoretisch noch wagen könnte, die Bombe wieder zu entschärfen; danach würde ohne Zutun des Täters das Versuchsstadium beginnen. Das würde dem Unrecht des bereits vorher ins Werk gesetzten Verbrechensplans nicht gerecht. Ist dagegen nach der Tätervorstellung die Mitwirkung des ahnungslosen Opfers notwendig, so beginnt der Versuch, sofern die Mitwirkung ungewiss ist, mit deren Beginn.316 Ähnlich verhält es sich beim Versuch unter Benutzung eines Tatmittlers.317 Bei Mittätern beginnt der Versuch für jeden von ihnen, sobald einer der Beteiligten eine in den Tatplan fallende Ausführungshandlung vornimmt.318

2. Durch Unterlassen 72 Der Versuch einer Tötung durch Unterlassen beginnt, wenn sich das Opfer bereits in einer Gefahrenlage befindet, mit der Erkenntnis der Gefahr, sonst mit deren Beginn.319 Derjenige, der eine Dauerpflicht wie die Ernährung eines Kindes zu erfüllen hat, setzt zur Tötung an, wenn er sich seiner Pflicht erstmals entzieht.320 Auch ein untauglicher Unterlassungsversuch ist denkbar.321 Ein Unterlassungsversuch in mittelbarer Täterschaft dürfte dagegen rechtlich nicht möglich sein.322

309 RGSt 59 157; BGH GA 1955 123; vgl. dagegen auch BGH NJW 2002 1057: Beabsichtigter Transport zum weit entfernten Tötungsort, um dort zunächst eigenes Opferverhalten zu erzwingen. Bockelmann JZ 1954 468. BGH GA 1953 50; BGH NJW 1962 645. RGSt 77 1; s. ferner BGH bei Dallinger MDR 1973 728; zu weitgehend RG DR 1943 1101. BGH StV 1984 420; BGH NJW 2002 1057; BGH NStZ 2018 648. BGH NStZ 1991 233 m. Anm. Otto JR 1991 380. BGH NStZ 2008 209. Zu Spreng-, Strom- und Giftfallen BGHSt 43 177; BGH NStZ 1998 294 m. Anm. Herzberg NStZ 1999 217; JuS 1999 224; Otto NStZ 1998 241; Heckler NStZ 1999 79; Altvater NStZ 1998 342, 345; BGH NStZ 2001 475; ferner BGH bei Pfeiffer/ Maul/Schulte § 211 Anm. 11; Herzberg MDR 1973 89, 93; J. Meyer ZStW 87 (1975) 598, 609; Schilling S. 101; aA Roxin FS Maurach 213; JuS 1979 1, 10. 317 BGHSt 30 363; BGHSt 4 270; BGH StV 2001 272; RGSt 59 1; Jescheck/Weigend § 62 IV 1; Küper JZ 1983 361; J. Meyer ZStW 87 (1975) 598; Schilling S. 101 ff. Eingehend unter Auseinandersetzung mit zahlr. differenzierenden Auffassungen Murmann LK § 22 Rdn. 186 ff. 318 Dazu BGHSt 39 236; BGH NStZ 1993 32; Murmann LK § 22 Rdn. 209 ff. Allgemein zur Zurechnung unter Mittätern BGHSt 37 289 (m. Anm. Erb JuS 1992 197; Herzberg JZ 1991 856; Puppe NStZ 1991 571; Roxin JR 1991 206; Stein StV 1993 411); Küper Versuchsbeginn und Mittäterschaft (1978). 319 OGHSt 1 357, 359; Herzberg MDR 1973 89, 94; Ulsenheimer FamRZ 1968 568, 571. 320 Herzberg MDR 1973 89, 95; aA J. Meyer ZStW 87 (1975) 598, 605; Welzel § 28 IV; vermittelnd Roxin FS Maurach 213, 231; JuS 1979 1, 12; zum Streitstand Jescheck/Weigend § 60 II 2. 321 BGHSt 7 287; OGHSt 1 357, 359; aA Rudolphi MDR 1967 1. 322 Brammsen NStZ 2000 337; aA BGHSt 40 257.

310 311 312 313 314 315 316

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VI. Versuch

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3. Rücktritt Rücktritt vom unbeendeten Versuch (§ 24 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1) setzt voraus, dass der Täter nach 73 dem Ende der letzten Ausführungshandlung323 glaubt, der Tod werde auf Grund des bisherigen Tuns noch nicht eintreten. Hält er den Eintritt des Erfolges dagegen für möglich (oder für bereits erreicht), ist der Versuch beendet (§ 24 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2);324 ebenso, wenn er sich über den Erfolg keinerlei Gedanken macht.325 Diese Vorstellung (Rücktrittshorizont) ist im zeitlichen Zusammenhang mit der Versuchshandlung korrigierbar, so wenn das für tödlich verletzt angesehene Opfer plötzlich aufsteht und wegläuft.326 Schwere Kopfverletzungen oder tiefe Schnitte in den Hals des Opfers ergeben naheliegend die Kenntnis des möglichen Todes;327 ebenso liegt es, wenn das Opfer auf der Stelle zusammenbricht.328 Auch sonst genügt die Kenntnis der tatsächlichen Umstände, welche den Todeseintritt nach der Lebenserfahrung nahelegen.329 Nicht ausgeschlossen ist Rücktritt, wenn der Täter von weiteren Handlungen absieht, weil er sein außertatbestandliches Ziel erreicht hat,330 oder wenn er die Tat zunächst nur kurzzeitig unterbrechen will.331 Nicht erforderlich ist die Wahl des sichersten Mittels der Erfolgsverhinderung, sofern sich das gewählte als erfolgreich erweist.332 Kann der Entschluss zum Rücktritt nicht mehr in die Tat umgesetzt werden, tritt keine Strafbefreiung ein.333 Keine Strafbefreiung tritt ferner ein, sofern die Rücktrittsbemühungen erfolglos waren, der Tod also infolge der Tathandlung eingetreten ist. Das gilt auch für Unterlassungen.334 Freiwilligkeit des Rücktritts scheidet nicht deshalb aus, weil der Täter die Tötung eines ande- 74 ren für vordringlich hält und sich diesem zuwendet.335 Ein Ausschluss der Freiwilligkeit folgt auch nicht zwingend daraus, dass die Tat entdeckt ist,336 der Anstoß zum Umdenken von außen kommt oder die Abstandnahme von der Tat erst nach Einwirken eines Dritten erfolgt;337 entscheidend ist, ob der Täter das mit der Fortsetzung der Tat verbundene Wagnis jetzt als unvertretbar hoch einschätzt.338 Keine freiwillige Aufgabe des Tatplans ist es, wenn sich eine bestimmte Tötungsart, auf die es dem Täter ankommt, so nicht verwirklichen lässt und er deshalb von seinem Vorhaben Abstand nimmt.339 323 BGH NStZ 1999 449 m. Anm. Puppe JR 2000 70; BGH NStZ 2009 25; 2019 204; 399; BGH NJ 2022 421 m. Anm. Bode; BGH Beschl. v. 24.3.2020 – 4 StR 596/19; BGH Beschl. v. 27.4.2022 – 4 StR 408/21; BGH Beschl. v. 7.7.2022 – 4 StR 469/21.

324 BGHSt 31 170, 175; BGH NStZ 1993 279; 2005 263; 2020 340; BGH NStZ-RR 2017 303; 2021 340. 325 BGHSt 40 304; BGH NStZ 2005 263; 2013 703; BGH NStZ-RR 2018 137; 2019 368. Die erforderliche positive Feststellung der gedanklichen Indifferenz ist nicht gleichzusetzen mit dem Fall, dass zu den Gedanken des Täters keine Feststellungen getroffen werden können; BGH NStZ-RR 2021 271; 272; BGH Beschl. v. 3.2.2022 – 2 StR 317/21. 326 BGH NStZ 1997 593; 2007 399; BGH NStZ-RR 2014 240; 2018 10 (Ls.); 2018 137 (Ls.); 2020 102 (Ls.); 2020 272; BGH StV 2020 80; 114. 327 BGHSt 33 295, 300 m. Anm. Roxin JR 1986 424; BGH NStZ 1986 25; 312; 2013 463. 328 BGH NStZ 1993 279; 2023 160. 329 BGHSt 39 221, 231. Beachte aber zu den Anforderungen an die Beweiswürdigung auch in solchen Fällen BGH NStZ-RR 2017 303. 330 BGHSt 39 221 m. Anm. Roxin JZ 1993 896; BGHSt 67 7; BGH NStZ 2007 399; 2011 629. 331 BGH NStZ 1988 69; vgl. aber auch BGH NStZ 2009 501 m. Anm. Hecker JuS 2010 79. 332 BGHSt 64 80. 333 BGH GA 1956 89, s. aber BGH bei Dallinger MDR 1968 894. 334 BGH NJW 2000 1730, 1732. Zum Rücktritt vom versuchten Unterlassungsdelikt: BGH NStZ 1997 485 m. Anm. Brand/ Fett NStZ 1998 507; Kudlich/Hannich StV 1998 370; BGH NStZ 2003 252; BGHSt 48 147 m. Anm. Engländer JuS 2003 641; Jakobs JZ 2003 743; Neubacher NStZ 2003 576; Puppe NStZ 2003 309; Zwiehoff StV 2003 631; Seelmann JR 2004 162. 335 BGHSt 35 184; BGH NStZ 2005 150; BGH Beschl. v. 3.5.2022 – 3 StR 120/22 Rdn. 14 ff. Ähnl. BGH NStZ 2020 341: Absehen von Verfolgung, um ein gewaltsam festgehaltenes anderes Opfer nicht aus den Augen zu verlieren. 336 BGH StV 1982 219; 2021 93; BGH Beschl. v. 24.10.2017 – 1 StR 393/17. 337 BGH NStZ 2023 156. 338 BGH NStZ 2007 265; 2020 341; BGH StV 2018 711 (Ls.); BGH NStZ-RR 2023 105; vgl. auch die Nachw. bei BGH Beschl. v. 6.12.2017 – 4 StR 545/17. 339 BGHR StGB § 24 I 1 Freiwilligkeit 19; LG Arnsberg NJW 1979 1420. 223

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Totschlag

Nicht möglich ist Rücktritt vom fehlgeschlagenen Versuch.340 Der Wechsel des Tatmittels (Würgen statt Überfahren) bedeutet jedoch noch keinen derartigen Fehlschlag, wenn der Wechsel nach den Vorstellungen des Täters keine Bedeutung für die Tat hatte,341 anders aber, wenn die Abfolge des Geschehens eine zeitliche oder auch räumliche Zäsur zwischen den Tötungsakten aufweist342 oder die subjektive Zielsetzung wechselt und die weiteren Handlungen nicht mehr von Tötungsvorsatz getragen werden.343 Läuft das getroffene Tatopfer für den Täter unerreichbar weg, wird der Versuch unbeendet, aber fehlgeschlagen sein.344 Zur Strafbarkeit nach § 221 beim Rücktritt vom Tötungsversuch Heinrich LK § 221 Rdn. 107.

VII. Handlungseinheiten 76 Sofern sich der Angriff gegen ein und dasselbe Opfer richtet, sind natürliche bzw. tatbestandliche Handlungseinheit und Tatmehrheit möglich, gleich ob ein Akt als versuchter Totschlag, der weitere als Mord zu werten ist.345 Mehrere in einem einheitlichen Geschehen abgegebene Messerstiche oder Schüsse, von denen einer letztlich den Tod herbeiführt, sind eine Tat (Erfolgseinheit/Tatbestandseinheit),346 ebenso die Fortsetzung eines einheitlichen Tötungsversuchs nach Übergang vom bedingten zum direkten Tötungsvorsatz.347 Ein Wechsel des Angriffsmittels oder ein zeitlicher Abstand zwischen den Einzelakten hindert die Annahme natürlicher Handlungseinheit nicht, wenn die zeitliche Unterbrechung unwesentlich bleibt.348 Geht ein Angriff fehl, braucht dies der rechtlichen Zusammenfassung mit weiteren Akten nicht im Wege zu stehen,349 anders aber bei deutlicher zeitlicher Zäsur und erneuter Entschlussfassung nach Erkenntnis des Fehlschlags.350 Über Tage sich hinziehende Giftgaben können rechtlich ein Tötungsversuch sein.351 Mehrere Anstiftungshandlungen sind auch in Tatmehrheit möglich.352 77 Verursacht dieselbe Handlung den Tod mehrerer Personen, liegt gleichartige Idealkonkurrenz vor.353 Bei Tötung mehrerer Menschen nacheinander ist grundsätzlich wegen der Höchstpersönlichkeit des verletzten Rechtsguts Tatmehrheit gegeben. Umstritten ist, ob natürliche Handlungseinheit möglich ist.354 Fasst man diese als zeitlich und örtlich komprimierten Fortsetzungszusammenhang auf,355 entfällt die Möglichkeit einer Zusammenfassung mehrerer Tötungshandlungen zur

340 BGHSt 39 221, 228, 232; BGH NStZ 1990 30; 2005 263; 2008 393; BGH VRS 135, 200. Maßgeblich ist auch hier der Zeitpunkt des Abschlusses der letzten mit Tötungsvorsatz begangenen Handlung: BGH NStZ 2019 198. Eingehend mit zahlreichen Beispielen Murmann LK § 24 Rdn. 71ff. 341 BGHSt 34 53, 56; BGH NStZ 1986 264; 1987 277; 2006 685; BGH NStZ-RR 2003 40; BGH StV 2020 79. 342 BGH NStZ 2005 263. 343 BGH NStZ 2020 82. 344 BGHSt 35 90, 94; BGH StV 1988 201; 1996 23; BGH NStZ 1992 434, 1993 39. Aus BGH NStZ 2018 204 ergibt sich nichts anderes, da die Feststellungen des LG nicht erörterten, ob dem Täter noch vor der Flucht des Opfers die Möglichkeit verblieben war, durch einen weiteren Messerstich den Erfolg herbeizuführen. 345 BGH NStZ 1997 435. 346 Hartung SJZ 1950 326, 332; Eschelbach BeckOK Rdn. 45; Rissing-van Saan LK Vor § 52 Rdn. 10 ff. u. Rdn. 40; Schneider MK Rdn. 116. 347 BGH StV 1988 486; 1994 537, 538. 348 BGH NStZ-RR 2019 9 (Wechsel von der Pistole zur Schrotflinte); 2020 345; Schneider MK Rdn. 116. 349 BGHSt 10 129; BGH StV 1990 496; Warda JuS 1964 81; zu weitgehend BGHSt 4 219. 350 BGH NStZ-RR 2002 140; BGH NStZ 2005 263, 264; Schneider MK Rdn. 116. 351 BGH StV 1996 584 unter Hinweis auf BGHSt 41 368; OGHSt 2 389; ferner OGHSt 2 352; anders im konkreten Fall BGHSt 8 216, 220. 352 BGHSt 44 91 m. Anm. Beulke NStZ 1999 26. 353 BGHSt 1 21, 22; 16 397; BGH Beschl. v. 10.8.2021 – 3 StR 394/20; aA Eb. Schmidt JZ 1951 21, 22. 354 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Bosch Vor § 52 Rdn. 22 ff. 355 Hartung SJZ 1949 64, 66; im Ergebnis ebenso Geerds S. 260; H. Mayer AT S. 408. Rissing-van Saan/Zimmermann

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VII. Handlungseinheiten

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rechtlichen Einheit schlechthin.356 Indessen ist die Figur der natürlichen Handlungseinheit von ihrem Ursprung her zu verstehen. Ihr Zweck ist es, Fallgestaltungen wie die beleidigende Schimpfkanonade oder die Tracht Prügel, also innerlich untrennbare Vorgänge, die sich nur äußerlich als mehrfache Tatbestandsverwirklichung darstellen, ihrem Sinngehalt entsprechend auch rechtlich zu einer Einheit zusammenzufassen. Das ist wesensmäßig etwas anderes als ein vom Gesamtvorsatz getragener Fortsetzungszusammenhang und einer eigenen Beurteilung durchaus zugänglich.357 Die Annahme natürlicher Handlungseinheit muss bei der Tötung mehrerer Menschen dennoch die Ausnahme darstellen; höchstpersönliche Rechtsgüter sind einer additiven Betrachtung nur in Ausnahmefällen zugänglich.358 Weder die Aufeinanderfolge verschiedener Tötungshandlungen als solche noch ein einheitlicher Plan oder Vorsatz reichen zu einer Zusammenfassung zu einer natürlichen Handlungseinheit aus.359 Ebenso wenig verbindet sukzessive Verwirklichung einer Erpressungsabsicht nacheinander gegen mehrere Menschen gerichtete Mordhandlungen.360 Ausnahmen sind vielmehr nur in Betracht zu ziehen, wenn die Aufspaltung des Tatgesche- 77a hens in Einzelhandlungen wegen eines außergewöhnlich engen zeitlichen und räumlichen Zusammenhangs willkürlich und gekünstelt erschiene. Dies kann nach der Rechtsprechung der Fall sein, wenn die verschiedenen Todeserfolge auf einem einzigen Willensentschluss beruhen, wie etwa beim schnellen Abdrücken eines auf Einzelfeuer gestellten Schnellfeuergewehrs361 oder bei in einem Zug abgegebenen, nicht auf ein bestimmtes Opfer gezielten Schüssen auf eine Mehrheit von Menschen,362 und ist sogar bei blitzschnellem Einstechen auf mehrere Gegner nacheinander bejaht worden.363 In diesen Fällen liegt natürliche Handlungseinheit umso mehr nahe, wenn sich das Vorgehen des Täters gegen eine nicht individualisierte Personengesamtheit richtet.364 Dann kann die Ausführung, etwa wenn die Tatwaffe Ladehemmung hat, sogar kurzzeitig unterbrochen sein.365 Darüber hinaus ist aber nicht allein auf die Zahl der Willensbetätigungen, sondern auch auf den Inhalt des Vorsatzes abzustellen. So ist natürliche Handlungseinheit auch bei zeitgleich und wechselweise auf mehrere Opfer erfolgenden Angriffen angenommen worden.366 Greift der Täter dagegen einzelne Menschen nacheinander an, um jeden von ihnen in seiner Individualität zu vernichten, kommt natürliche Handlungseinheit regelmäßig nicht in Betracht,367 namentlich dann nicht, wenn der Angriff gegen ein weiteres Opfer auf einem auf Grund veränderter Tatsituation gefassten neuen Entschluss beruht.368 Auch der Wechsel vom Körperverletzungs- zum Tötungsvorsatz hindert deren Annahme.369 Zur Handlungseinheit bei Unterlassungstaten: Rissing-van Saan LK Vor § 52 Rdn. 101 ff.; Struensee S. 49, 92 f.; s. ferner BGHSt 18 376 m. Anm. Geerds JZ 1964 593); RGSt 76 143.

356 357 358 359 360 361 362

So Hartung SJZ 1949 64, 66; Maiwald S. 80; NJW 1978 300; Warda JuS 1964 81, 84. Eingehend zur natürlichen Handlungseinheit als Rechtsfigur Rissing-van Saan LK Vor § 52 Rdn. 10–22. BGH NStZ 2006 284; Bruns FS Heinitz 317, 319 f.; FS Maurach 469, 474; Geerds JZ 1964 595 Fn. 32. Rissing-van Saan LK Vor § 52 Rdn. 15; vgl. auch BGH StV 1981 396. BGH StV 1998 70 m. Anm. Satzger JR 1998 516; Wilhelm NStZ 1999 80. BGH GA 1966 208. BGH NJW 1985 1565 m. Anm. Maiwald JR 1985 513; BGH NStZ 2006 267, 269; BGH NStZ-RR 2019 9; BGH StV 2020 590; BGH Urt. v. 1.4.2009 – 2 StR 571/08 (insoweit in NStZ 2009 501 nicht abgedr.). 363 BGH StV 1990 544; zweifelhaft. 364 BGH NJW 1969 2056; 1985 1565; BGH StV 1994 537; RGSt 27 19; s. ferner Bauer JZ 1967 625; Hellmer GA 1956 65. 365 BGH Urt. v. 21.4.1977 – 4 StR 72/77. 366 BGH NStZ-RR 2001 82; BGH NStZ 2003 366. 367 BGHSt 16 397; BGH NStZ 1984 311; 2020 618; BGH StV 1994 537; 1998 70, 72; BGH NStZ-RR 2020 136; Rissing-van Saan LK Vor § 52 Rdn. 15; Fischer § 211 Rdn. 109. Zweifelhaft deshalb BGH StV 1991 412. Zur neueren Rspr. zur Konkurrenz bei Teilnahmehandlungen bei Tötungen in NS-Vernichtungen siehe oben Rdn. 11b ff. 368 BGH NStZ 1996 129; 2005 262; BGH NStZ-RR 2019 211. 369 BGH StV 1984 71. 225

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VIII. Zusammentreffen mit anderen Gesetzesverletzungen 1. Konkurrenzen innerhalb der Tötungsdelikte 78 Mord kann mit Völkermord tateinheitlich zusammentreffen.370 Auch die Merkmale des versuchten Mordes und des vollendeten Totschlags können in einer Handlung zusammentreffen. So, wenn der Täter irrig Arglosigkeit seines Opfers annimmt oder entgegen seiner auf grausame Tötung gerichteten Absicht den Tod sofort herbeiführt. Die Rechtsprechung muss hier schon wegen der vertretenen Selbstständigkeit beider Tatbestände zu Tateinheit gelangen.371 Die Einordnung des § 211 als Qualifikation des § 212 ergäbe im Konkurrenzfalle Spezialität, doch zehrt die nur versuchte Verletzung des speziellen Gesetzes den Unrechtsgehalt der vollendeten Verwirklichung des allgemeinen Tatbestandes nicht auf. Hier etwa nur versuchten Mord anzunehmen, widerspräche in eklatanter Weise dem Tatbild;372 die Annahme von Tateinheit ist deshalb zur Verdeutlichung des Unrechtsgehalts geboten. Mordversuch steht daher auch nach dieser Ansicht mit vollendetem Totschlag in Tateinheit,373 sofern nicht mehrere materiell-rechtliche Taten vorliegen (Rdn. 76). 78a § 216 verdrängt als Spezialgesetz die §§ 211, 212 (Rissing-van Saan LK Vor §§ 211 ff. Rdn. 144). Auch wenn die Tötung auf Verlangen mit Mordmerkmalen wie Habgier zusammentrifft, hat das privilegierte Delikt den Vorrang.374 Tateinheit zwischen dieser Privilegierung und §§ 211, 212 ist in Ausnahmefällen bei natürlicher Handlungseinheit und Vorsatzwechsel unter der Tat denkbar. 78b Lässt sich nicht feststellen, welche von zwei selbständigen, mit Tötungsvorsatz ausgeführten Handlungen den Tod herbeigeführt hat, ist nur wegen Vollendung zu verurteilen; der Versuch und die bloß fahrlässige Tat werden aufgezehrt.375

2. Konkurrenzen mit durch den Todeserfolg qualifizierten Delikten 79 Die Möglichkeit der Idealkonkurrenz mit durch einen Todeserfolg qualifizierten Delikten hängt zunächst von der Art des Grundtatbestandes ab. § 221 als die Einzelperson schützendes Gefährdungsdelikt kann nicht mit § 212 als dem Verletzungstatbestand ideell konkurrieren,376 mithin auch nicht im Falle des § 221 Abs. 3;377 anders aber, sofern die Tathandlungen sich nicht decken und nur der Erfolg Tateinheit herstellt (Heinrich LK § 221 Rdn. 106). Auch durch den Eintritt einer Todesgefahr gekennzeichnete vorsätzliche Delikte können mit Tötungsstraftaten nicht zusammentreffen.378 Ebenso schließen sich § 212 und § 227 gegenseitig aus;379 anders, wenn die Verletzungshandlung mit einer

370 371 372 373

BGHSt 45 64, 78; 46 292, 296. BGH NStZ 1994 583; BGH bei Dallinger MDR 1974 366. S. BGHSt 21 78; 21 194. Dreher MDR 1970 248; F.Chr. Schroeder GA 1979 321, 325; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben § 211 Rdn. 56, § 212 Rdn. 14; Schneider MK Rdn. 118; aA Bockelmann BT 2 § 5 I l; noch anders – vollendeter Mord – Schaffstein FS H. Mayer 419, 422, 429; Schmidhäuser Gesinnungsmerkmale im Strafrecht (1958) 241 f. Vollendet ist der Mord jedenfalls dann, wenn der Wegfall der Arglosigkeit aus einem zunächst erfolglos gebliebenen ersten Teilakt der Tötung resultiert (Bewusstlosigkeit des zunächst arglos gewesenen Opfers): BGH NStZ 2008 569. 374 Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben § 216 Rdn. 19; Schneider MK § 216 Rdn. 72; zweifelnd Bernsmann JZ 1983 45, 48; Herzberg JZ 2000 1093. 375 BGHSt 36 262 m. Anm. Otto JR 1990 203; BGHSt 39 195 m. Anm. Rogall JZ 1993 1066; Wolter JR 1994 468; Toepel JuS 1994 1009; dazu auch oben Rdn. 26. 376 RGSt 68 407. 377 BGHSt 4 113; 57 28; BGH NStZ 2022 601 (beide letztgenannten auch zur Sperrwirkung des Strafrahmens des § 221 Abs. 3 gegenüber dem nach § 13 Abs. 2 gemilderten des § 212 Abs. 1). 378 BGHSt 26 176, 182; 26 244. 379 BGHSt 20 269, 271. Rissing-van Saan/Zimmermann

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VIII. Zusammentreffen mit anderen Gesetzesverletzungen

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nachfolgenden pflichtwidrigen Unterlassung im tödlichen Erfolg zusammentrifft,380 bei Vorsatzwechsel innerhalb einer natürlichen Handlungseinheit, sofern das Tötungsdelikt im Versuch steckenbleibt,381 oder wenn bei mehreren teils mit Körperverletzungs-, teils mit Tötungsvorsatz verübten Akten die Kausalität oder die Zurechnung zum Vorsatz zweifelhaft bleibt; hier ist Körperverletzung mit Todesfolge in Tateinheit mit Totschlagsversuch anzunehmen.382 Im Übrigen ist Tateinheit aber möglich, da § 18 die Zurechnung des schweren Erfolgs bei 79a wenigstens fahrlässiger, also auch bei vorsätzlicher Herbeiführung vorsieht.383 Daher können vorsätzliche Tötung und Freiheitsberaubung mit Todesfolge tateinheitlich zusammentreffen;384 dasselbe gilt für Gefährdungstatbestände, die nicht den Einzelnen, sondern die Allgemeinheit schützen (§§ 312 Abs. 4, 318 Abs. 4, 330 Abs. 2 Nr. 2, 330a Abs. 2), sowie für § 306c.385 Wo das Gesetz die Erfolgsqualifikation an die erhöhte Schuld leichtfertiger Todesverursa- 80 chung knüpft (§§ 176d, 178, 239a Abs. 3, 239b Abs. 2, 251, 307 Abs. 3, 308 Abs. 3, 309 Abs. 4, 313 Abs. 2, 314 Abs. 2, 316a Abs. 3, 316c Abs. 3), sollte nach der früheren Rechtsprechung Tateinheit des § 212 mit dieser Qualifikation nicht möglich sein,386 weil Vorsatz und Leichtfertigkeit miteinander unvereinbar seien. Idealkonkurrenz gäbe es insoweit nur mit dem Grunddelikt oder einer anderen Qualifikation. Diese umstrittene Rechtsprechung hatte der BGH bereits aufgegeben;387 ihr ist zusätzlich durch das 6. StrRG die Grundlage entzogen, welches vor das Schuldmerkmal „leichtfertig“ durchweg das Wort „wenigstens“ eingefügt und damit zum Ausdruck gebracht hat, dass der Vorsatz mit umfasst ist. Es liegt somit Tateinheit vor.

3. Konkurrenz mit Schwangerschaftsabbruch Entsprechenden Vorsatz vorausgesetzt, ist zwischen den vorsätzlichen Tötungsstraftaten und 81 Schwangerschaftsabbruch Tateinheit möglich, wenn der Täter die Schwangere tötet388 oder wenn er als Beteiligter am Selbstmord oder Selbstmordversuch der Schwangeren strafrechtlich nach den §§ 211 ff. haftet. Für die Schwangere ist nur der Selbsttötungsversuch als solcher, nicht die (vollendete) Abtreibung (§ 218 Abs. 4 Satz 2) straflos.389 Stirbt das infolge von Abtreibungshandlungen lebend geborene Kind, so hat es mit der Straf- 81a barkeit aus § 218 sein Bewenden, sofern nicht ein neuer, selbständiger Angriff nach dem Beginn der Geburt seinen Tod herbeiführt.390 Im letzteren Fall soll nach der Rechtsprechung Tateinheit zwischen den §§ 211, 212 und § 218 gegeben sein, wenn das vorzeitig geborene Kind als Folge seiner Abtreibung nicht lebensfähig, der Angriff auf die Leibesfrucht im Zeitpunkt der Tötung also noch nicht endgültig gescheitert ist.391 Da hier der Todeserfolg aber doppelt, sowohl bei der Leibesfrucht als auch beim geborenen Kind, in Ansatz gebracht wird, liegen ein vollendetes 380 BGH bei Pfeiffer/Maul/Schulte § 211 Anm. 13; BGH NStZ 2000 29; BGH NStZ-RR 2000 329. 381 BGH bei Holtz MDR 1977 282. 382 BGHSt 35 305; BGH NStZ 1988 565; 1989 573 m. Anm. Wolter NStZ 1990 470; BGH Beschl. v. 23.2.2021 – 3 StR 488/ 20.

383 BGHSt 9 135; 19 101, 106; BGH NStZ 2000 29; BGH NStZ-RR 2021 376; BGH Beschl. v. 1.12.2021 – 6 StR 534/21; anders Geerds S. 197.

384 BGHSt 28 18. 385 Zu einem Vorschlag der Vernachlässigung der Strafrahmen beim Zusammentreffen eines erfolgsqualifizierten Delikts mit den Voraussetzungen des § 213 Paeffgen JZ 1989 220, 224.

386 BGHSt 26 175 m. Anm. Rudolphi JR 1976 74; BGH bei Dallinger MDR 1976 15. 387 BGHSt 39 100; s. ferner BGHSt 35 257 und Alwart NStZ 1989 225; Arzt StV 1989 57; Lagodny NStZ 1992 490; Laubenthal JR 1988 335; Rudolphi JZ 1988 879.

388 BGHSt 1 278; 1 280; 11 15 m. Anm. Jescheck JZ 1958 749; BGH NStZ 1996 276; 2008 393; 2021 423; Gropp/Wörner MK § 218 Rdn. 58 m.w.N. 389 BGHSt 11 15, 17. 390 BGHSt 10 291; BGH NStZ 2008 393. 391 BGHSt 10 291, 293; ebenso Jähnke LK11 Rdn. 42. 227

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Tötungsdelikt und tatmehrheitlich hierzu ein (für die Schwangere selbst strafloser) versuchter Schwangerschaftsabbruch vor.392 Ist der Angriff auf die Leibesfrucht aber fehlgeschlagen, weil das Kind lebensfähig geboren war, als der mit Tötungsvorsatz geführte Angriff begann, geht auch die Rechtsprechung von Tatmehrheit zwischen dem versuchten und dem vollendeten Delikt aus,393 ebenso wenn die Abtreibungshandlung als erfolglos aufgegeben war oder für die verfrühte Geburt nicht ursächlich geworden ist.394 Dasselbe gilt, wenn das Kind umgekehrt, vom Täter unerkannt, schon tot war, für das Verhältnis von vollendeter Abtreibung und versuchtem Tötungsdelikt.395

4. Konkurrenz mit Körperverletzungsdelikten 82 Das umstrittene Verhältnis der Tötungsdelikte zu den Körperverletzungstatbeständen ist eingehend behandelt bei Lilie LK11 Vor § 223 Rdn. 15 und Grünewald LK § 223 Rdn. 60 f.; an dieser Stelle seien daher lediglich die Ergebnisse der Rechtsprechung verzeichnet. Es wurde zunächst geltend gemacht, wer töte, wolle als Durchgangsstadium die Verletzung des Opfers. Die Gegenansicht behauptet, wer töten wolle, könne gerade nicht lediglich eine Gesundheitsbeschädigung – unter Aufrechterhaltung des Lebens – beabsichtigen. Das RG folgte im Grundsatz zunächst dem ersten, später dem zweiten Standpunkt.396 Der BGH ist zu der Auffassung zurückgekehrt, dass jede Tötung eine Körperverletzung enthalte, bestimmt das Verhältnis der Tatbestände zueinander zunächst nicht nach den Regeln der Tateinheit, sondern der Subsidiarität.397 Das gilt auch, wenn der Täter im Rahmen einer natürlichen Handlungseinheit erst mit Körperverletzungsvorsatz handelt und dann zum Tötungsvorsatz übergeht und die Tat vollendet.398 Anders verhält es sich, sofern das Tötungsdelikt nicht zur Vollendung gelangt ist. Hier ist – nicht aus logischen Gründen, aber wegen der Klarstellungsfunktion des Schuldspruchs – Tateinheit zwischen versuchtem Tötungsdelikt und vollendeter Körperverletzung anzunehmen, wenn der Tötungsversuch zu einer Körperverletzung geführt hat.399 Im Falle des Rücktritts vom Versuch verbleibt es dann bei der vollendeten Körperverletzung.400 Zwischen Misshandlung von Schutzbefohlenen (§ 225) und Totschlag besteht Tateinheit, wenn 82a der Tötungsvorsatz zur fortdauernden Misshandlung hinzutritt.401 Beabsichtigte schwere Körperverletzung (§ 226 Abs. 2) und direkter Tötungsvorsatz sind nicht miteinander vereinbar.402 Im Übrigen sollte sich die Entscheidung des Konkurrenzverhältnisses beim Zusammentreffen 82b versuchter privilegierter Tötungsdelikte mit vollendeten (qualifizierten) Körperverletzungsdelikten dort, wo kein Tatbestandsausschluss anzunehmen ist, danach ausrichten, ob der Schuldspruch das Tatbild zutreffend kennzeichnet und im Strafrahmen keine unerträglichen Spannungen auftreten.403 Ungerechtfertigt ist es aber, den generellen Vorrang des jeweils milderen Strafrahmens zu

392 Eisele BT I Rdn. 44 u. 278; Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 7, 8; Satzger Der Schwangerschaftsabbruch (§§ 218 ff. StGB) Jura 2008 424, 428; Sch/Schröder/Eser/Weißer § 218 Rdn. 24. BGHSt 13 21, 24. BGH GA 1963 15. BGHSt 10 291, 294; Fischer § 218 Rdn. 6. RGSt 28 200, 212 ff.; 61 375; weitere Nachweise bei Jakobs Konkurrenz von Tötungsdelikten S. 53 ff.; Schmitt JZ 1962 389; Welzel FS v. Weber 242. 397 BGHSt 16 122; 21 265 m. Anm. H. Schröder JZ 1967 709. 398 BGH bei Dallinger MDR 1969 902; 1974 366; BGH NStZ 2005 93, 94; BGH Beschl. v. 8.10.2014 – 2 StR 99/14; anders noch RGSt 42 214; BGHSt 7 325, 327; noch anders BGH NStZ 1994 79. 399 BGHSt 44 196 m. Anm. Satzger JR 1999 201; dazu Maatz NStZ 1995 209. 400 So auch bisher – mit anderer Begründung – BGHSt 16 122, 124. 401 BGH NStZ 1994 79. 402 BGH NStZ 1997 233. 403 Vgl. Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 2 Rdn. 87.

393 394 395 396

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VIII. Zusammentreffen mit anderen Gesetzesverletzungen

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postulieren und so den Täter zu begünstigen, der zusätzliches Unrecht verwirklicht hat.404 Zum Rücktritt von § 216 s. aber Rissing-van Saan dort Rdn. 65 ff.

5. Verhältnis zu sonstigen Tatbeständen Nach den allgemeinen Regeln ist Tateinheit auch mit anderen Gesetzen möglich. Ist Brandstiftung das Mittel der versuchten oder vollendeten Tötung, liegt Tateinheit – auch mit § 306c – vor.405 Wird bei der Wegnahme einer Sache keine Gewalt i.S.d. § 249 angewendet, ist Tateinheit auch mit Diebstahl denkbar.406 Mit fahrlässiger Tötung kann eine vorsätzliche Tötung regelmäßig nicht tateinheitlich zusammentreffen; anders, wenn die Vorsatztat nur versucht ist.407 Fahrlässige Tötung und eine nach Setzen der Todesursache versuchte vorsätzliche Tötung stehen in Tatmehrheit.408 Zu dem Fall, dass sich nicht feststellen lässt, ob der vorsätzlich oder der fahrlässig abgegebene Schuss tödlich getroffen hat, Rdn. 26. Erpresserischer Menschenraub, Geiselnahme und räuberische Erpressung stehen mit Totschlag in Tatmehrheit,409 wenn nicht ein Fall der Erfolgsqualifikation gegeben ist (Rdn. 79) oder die Tötung vor Beendigung der anderen Tat geschieht.410 Organisationsdelikte wie die Mitgliedschaft in einer kriminellen Vereinigung standen nach früherer Rechtsprechung mit den Taten, welche in Verfolgung der Ziele dieser Vereinigung begangen werden, zwar in Tateinheit.411 Die Rechtskraft eines entsprechenden Urteils sollte aber nicht die spätere Verfolgung nicht abgeurteilter Tötungsstraftaten hindern.412 Mit BGHSt 60 308 hat der 3. Strafsenat die bisherige konkurrenzrechtliche Bewertung aufgegeben; nunmehr sollen die einzelnen Taten, die der Zwecksetzung der Vereinigung oder deren Interesse dienen, zwar in Tateinheit mit der gleichzeitig verwirklichten mitgliedschaftlichen Beteiligung stehen, jedoch sowohl untereinander als auch zu der Gesamtheit der sonstigen mitgliedschaftlichen Beteiligungsakte in Tatmehrheit.413 Ähnliches wie bis dahin für Organisationsdelikte hat die Rechtsprechung auch für Dauerdelikte angenommen.414 Verstöße gegen das Waffengesetz stehen regelmäßig in Tatmehrheit zu den §§ 211 ff. Anders liegt es aber, wenn im tödlichen Gebrauch der Schusswaffe zugleich ein verbotenes Führen liegt415 oder wenn die tatsächliche Gewalt über sie schon mit dem Ziel begründet wurde, sie zu einem bestimmten Tötungsverbrechen zu verwenden.416 Hatte der Täter die Waffe dagegen schon länger in Besitz oder ohne dieses Ziel geführt, verbraucht die Aburteilung des

404 So aber Lackner/Kühl/Heger § 216 Rdn. 7; Kühl Jura 2010 81, 86; Neumann NK § 216 Rdn. 24; Sch/Schröder/Eser/ Sternberg-Lieben Rdn. 25; anders Jakobs Konkurrenz von Tötungsdelikten S. 135; Sinn SK Rdn. 22. BGHSt 20 246, BGH NStZ-RR 2007 336; BGH NStZ 2008 275; s. auch Rdn. 79. OGHSt 3 34. BGHSt 20 269; BGH VRS 17 187, 191. BGH NJW 1955 876. BGHSt 16 316. BGH StV 1983 104. BGH NStZ 2011 577. BGHSt 29 288; BGH NStZ 2010 445, 447; BVerfGE 56 22; Krauth FS Kleinknecht 215; Rissing-van Saan LK § 52 Rdn. 37; Krauß LK § 129 Rdn. 199, § 129a Rdn. 127. 413 Rissing-van Saan LK § 52 Rdn. 38. 414 BGHSt 39 390; vgl. aber Rissing-van Saan LK12 § 52 Rdn. 36 f. 415 BGHR StGB § 52 I Klammerwirkung 6. 416 BGH NStZ 1992 276; RGSt 59 359 (natürliche Handlungseinheit); Rissing-van Saan LK § 52 Rdn. 35; zweifelnd Schneider MK Rdn. 124.

405 406 407 408 409 410 411 412

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83

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Waffendelikts die Strafklage nicht für ein später verübtes Tötungsdelikt.417 Mehrere Tötungshandlungen werden durch den Besitz der Tatwaffe nicht zur Tateinheit verbunden.418 83e § 138 und die §§ 211 ff. schließen sich gegenseitig aus.419

IX. Strafe 1. Regelstrafe 84 Die Regelstrafe ist Freiheitsstrafe zwischen fünf und 15 Jahren. Innerhalb dieses Rahmens ist die Strafe nach § 46 zu bemessen, doch entspricht die Mitte des Rahmens nicht dem Durchschnittsfall vorsätzlicher Tötung.420 Nach BGH StV 1999 576 soll der Grundsatz, die Strafzumessung sei am Durchschnitt erfahrungsgemäß vorkommender Fälle zu orientieren, für den Tatbestand des Totschlags ohnehin nicht gelten.421 Zu den Begründungsanforderungen an eine Strafe am oberen Rand des Strafrahmens zuletzt BGH NStZ 2021 285. Generelle Strafmilderungen für bestimmte Tätergruppen, etwa für Überzeugungstäter, sind 84a unzulässig.422 Auch § 13 Abs. 2 verlangt konkrete Gründe für eine Milderung; beim VerhungernLassen eines Kindes werden solche kaum vorliegen.423 Umgekehrt setzt eine strafschärfende Berücksichtigung des Gedankens der Generalprävention voraus, dass andere Täter sich abschrecken lassen. Bei Fällen der Mitnahme in den Selbstmord trifft das nicht zu.424 Zurechenbares Vorliegen der äußeren Mordmerkmale kann bei Verurteilung nach § 212 zu 84b Ungunsten des Täters gewertet werden.425 Das Lebensalter des Opfers ist, weil das Strafrecht jedem Menschen gleichen Schutz zuteilwerden lässt, grundsätzlich keine relevante Strafzumessungstatsache.426 In der Regel darf auch nicht strafschärfend ins Gewicht fallen, dass der Täter dem Opfer nach der Tat keine Hilfe geleistet hat, weil anders eine Pflicht zum Rücktritt statuiert würde.427 Das Handeln mit Tötungsabsicht kann je nach den Umständen des Einzelfalles einen legitimen Strafschärfungsgrund darstellen; ihre Berücksichtigung verstößt – so entgegen bisheriger Rechtsprechung das Ergebnis eines vom 2. Strafsenat 2016/17 durchgeführten Anfrageverfahrens – nicht gegen das Doppelverwertungsverbot.428 Direkter Tötungsvorsatz deutet aber nicht stets und schlechthin auf besonders verwerfliche Gesinnung oder besondere Stärke des verbreche-

417 BGHSt 36 151 m. Anm. Mitsch JR 1990 162; Peters JR 1993 265, 268; Neuhaus StV 1990 342; Roxin FS GA 66, 74. Zum Dauerdelikt ferner BGHSt 39 390; BGH NStZ 1994 135; BayObLG JZ 1991 1095 m. Anm. Schlüchter S. 1057.

418 BGH NStZ 1993 133; Rissing-van Saan LK § 52 Rdn. 24 f. m.w.N. 419 RGSt 73 52, 55. 420 BGHSt 27 2; zweifelnd Fischer § 46 Rdn. 17. Anders aber innerhalb eines bereits gemilderten Strafrahmens, BGHSt 34 355, 360 m. Anm. Meyer NStZ 1988 87; auch insofern zweifelnd Fischer § 46 Rdn. 17a. 421 Hierzu Theune LK12 § 46 Rdn. 315 f. Vgl. auch BGHR StPO § 400 Abs. 1 Prüfungsumfang 3. 422 BGHSt 8 162; Bockelmann FS Welzel 543, 555; Bruns Strafzumessungsrecht 2. Aufl. (1974) 561; Heinitz ZStW 78 (1966) 615, 633; Zipf Die Strafzumessung (1977) 68; aA BVerfGE 23 127; Ebert S. 71. Eingehend U. Schneider LK § 46 Rdn. 97 f. 423 BGH NStZ 1998 245: Milderung nur ausnahmsweise; BGH Urt. v. 3.9.2008 – 2 StR 305/08 – Rdn. 28 (in NStZ-RR 2009 173 nicht abgedr.): „Nicht von vornherein“ Milderungsgrund. 424 BGH JR 1969 187 m. Anm. Koffka. 425 BGH NStZ 1993 385; BGH bei Dallinger MDR 1968 895. 426 BGH NStZ 1996 129; BayObLG NJW 1974 250 m. Anm. F.Chr. Schroeder; U. Schneider LK § 46 Rdn. 124; H. Schneider MK Rdn. 104; zweifelhaft BGH JZ 1997 1185 m. Anm. Spendel. 427 BGH bei Holtz MDR 1979 806. 428 So jetzt BGH NStZ 2017 216 (Anfragebeschluss d. 2. StS) und BGHSt 63 54 m. Anm. Kett-Straub NStZ 2018 535 (verfahrensabschließende Entsch.); dem folgend BGH JR 2017 391 (5. StS); BGH NStZ-RR 2017 237 (3. StS) und 238 (4. StS); grundsätzlich zustimmend auch BGH Beschl. v. 27.6.2017 – 1 ARs 20/16; anders noch BGH NStZ-RR 2015 171 (Ls.); 2016 8. Der neueren Rspr. zustimmend Fahl JR 2017 301; Tomiak HRRS 2017 225; Mitsch AnwK Rdn. 17; Schneider MK Rdn. 106; ablehnend Streng StV 2017 526. Rissing-van Saan/Zimmermann

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IX. Strafe

§ 212

rischen Willens hin: Eine bedingt vorsätzliche Tötung kann nach den zugrundeliegenden Motiven und den Begleitumständen verwerflicher sein als etwa eine in begreiflicher Erregung direkt gewollte Tat.429 Der 1. Strafsenat des BGH hat schon in seiner Stellungnahme vom 27.6.2017 zutreffend darauf hingewiesen, dass es für die strafschärfende Berücksichtigung einer Tötungsabsicht entscheidend darauf ankomme, ob dem Täter eine höhere Tatschuld vorzuwerfen sei. Das Tatgericht müsse sich deshalb stets mit den Vorstellungen und Zielen des Täters auseinandersetzen und in diesem Kontext die Tötungsabsicht bewerten.430 Im Grenzbereich zwischen bedingtem Tötungsvorsatz und bewusster oder gröbster Fahrläs- 84c sigkeit in Bezug auf die Todesfolge ist ein erheblicher Strafmaßunterschied regelmäßig nicht gerechtfertigt.431 Umgekehrt kann nicht schärfend herangezogen werden, die Schwelle vom bedingten zum direkten Tötungsvorsatz sei zwar nicht überschritten worden, habe aber bereits sehr nahe gelegen.432 Die Tatintensität darf nur dann ohne Abstriche schärfend berücksichtigt werden, wenn sie in 84d vollem Umfang vorwerfbar ist, nicht aber, wenn ihre Ursache in einer nicht oder nur eingeschränkt vom Täter zu vertretenden geistig-seelischen Beeinträchtigung liegt.433

2. Besonders schwere Fälle In besonders schweren Fällen ist nach Absatz 2 auf lebenslange Freiheitsstrafe zu erkennen. 85 Die – in der Praxis selten verhängte434 – Strafdrohung ist verfassungsgemäß.435 Ob ein besonders schwerer Fall vorliegt, bestimmt sich nach allgemeinen Grundsätzen. Beurteilungsmaßstab ist die besondere Verwerflichkeit, die die Tat in ihrem Unwert zurechenbar mit Mord auf eine Ebene hebt.436 Das kommt namentlich in Betracht, wenn die Tat in ihren äußeren Merkmalen Züge besonders niedriger Gesinnung trägt wie bei einem Verhalten, das einer Hinrichtung des Opfers gleicht, oder objektiv grausam erscheint, eine Würdigung als Mord aber aus subjektiven Gründen scheitert.437 Doch ist hier Vorsicht geboten: § 212 Abs. 2 ist nicht als Ausweichtatbestand konzipiert, der bei Fehlen subjektiver Merkmale einer Mordalternative naheliegend dennoch zur Verhängung der Höchststrafe führen müsste. Die Verhängung der lebenslangen Freiheitsstrafe ist in solchen Fällen vielmehr nur zulässig, wenn das Fehlen des Mordmerkmals anderweit durch schulderhöhende Umstände ausgeglichen wird.438 Überhaupt kann ein besonders schwerer Fall auch ausschließlich auf erschwerenden Umständen beruhen, die nicht den Mordmerkmalen nahe stehen. Zu erwägen ist dies etwa bei Wiederholungstaten, insbesondere unter Bruch von Bewährung oder

429 So schon BGH JR 1981 512 m. Anm. Bruns; BGH StV 1984 114; BGH GA 1990 364; Meyer-Goßner NStZ 1986 49. Jetzt auch BGHSt NStZ 2017 216 Rdn. 14.

430 So auch der 4. Strafsenat. Demgegenüber halten der 2., 3. und 5. Strafsenat sogar eine isolierte Negativbewertung der Vorsatzform für zulässig; vgl. die zusammenfassende Darstellung durch BGHSt 63 54 Rdn. 8 ff. BGH NStZ-RR 2013 169. BGH NStZ-RR 2019 172 m. Anm. Schäfer JR 2019 639; ähnl. BGH NStZ 2019 470. St. Rechtspr., zuletzt BGH NStZ 2021 159; Schneider MK Rdn. 108; Eschelbach BeckOK Rdn. 53. Untersuchung der Anwendungshäufigkeit bei Ahle S. 212. BVerfG JR 1979 28 m. Anm. Bruns; Mitsch AnwK Rdn. 19; aA Köhne Jura 2011 741, 744 („äußerst unbestimmt und kaum vertretbar“); Ahle S. 281 ff.; sehr kritisch auch Valerius/Kudlich/Hilgendorf/Mitsch Bd. 4 § 1 Rdn. 60 („schwerstes gesetzgeberisches Versagen“). 436 BGH NStZ 1982 114; BGH JR 1983 28 m. Anm. Bruns; BGH StV 1987 296; BGH NStZ 1991 431 m. Anm. Sick JR 1993 164; BGH NStZ 1993 342; 2001 647; BGH NStZ-RR 2004 205; kritisch Momsen NStZ 1998 487. 437 BGH bei Holtz MDR 1977 638; BGH Urt. v. 13.3.1975 – 4 StR 557/74; BGH bei Dallinger MDR 1968 895; ebenso LG Berlin MDR 1967 511; Oske MDR 1968 811. Anders BGH NStZ-RR 2004 205. 438 BGH NStZ 1981 258; s. weiter BGH JR 1983 28 m. Anm. Bruns; BGH NStZ 1984 311; BGH StV 1987 296; BGH NStZ 1993 342; BGH StV 2000 309; BGH NStZ 2001 647; BGH NStZ-RR 2004 205; 2018 313; BGH StV 2022 96; damit nicht ohne Weiteres vereinbar BGH NStZ 2006 166.

431 432 433 434 435

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§ 212

Totschlag

Führungsaufsicht, oder bei sonst hoher Rückfallgeschwindigkeit.439 In Betracht zu ziehen kommt auch etwa die Tötung mehrerer Personen, die nur um des Erfolges der gegen ein Opfer gerichteten Angriffshandlung willen in den Tod gezogen werden,440 und auch die durch die Tat manifestierte besondere Gefährlichkeit eines Berufsverbrechers kann die Annahme eines besonders schweren Falles rechtfertigen,441 ebenso die Tötung der Mutter durch den Vater vor den Augen und gegen den Widerstand der Kinder.442 Zu würdigen sind wie stets alle Umstände im Täterverhalten und in der Person des Täters,443 auch solcher, die zwar zeitlich nach der eigentlichen Tötungshandlung folgen, aber noch zur Tat gehörendes Verhalten darstellen.444 Umstände des Vor- und Nachtatgeschehens können aber nur mit geringerem Gewicht und nur insoweit herangezogen werden, als sie sichere Rückschlüsse auf eine die Tatschuld steigernde besonders verwerfliche Einstellung des Täters bei der Tat zulassen.445 Die lebenslange Freiheitsstrafe bei einem i.S.d. § 21 vermindert schuldfähigen Täter setzt das 85a Vorliegen besonderer Straferschwerungsgründe außerhalb der Umstände voraus, welche die Verminderung der Schuldfähigkeit bewirkt haben.446 Allein die Nähe des objektiven Sachverhalts zu Mordmerkmalen genügt hierfür nicht.447 Liegen Umstände vor, welche die Anwendung des § 213 nahelegen, scheidet ein besonders 85b schwerer Fall aus.448

3. Minder schwere Fälle 86 Für minder schwere Fälle gilt § 213; ein minder schwerer Fall kann auch durch die Annahme der Voraussetzungen des § 21 oder eines anderen vertypten Milderungsgrundes begründet sein.449 Dann hat der Richter die Wahl zwischen den Strafrahmen des § 213 und aus §§ 21, 49; dass er die Wahlmöglichkeit gesehen hat, muss aus dem Urteil hervorgehen (näher § 213 Rdn. 28 ff.).

4. § 60 – Absehen von Strafe 87 Die Anwendung des § 60 – Absehen von Strafe – ist auch bei den vorsätzlichen Tötungsdelikten nicht ausgeschlossen.450

439 In BGH NStZ 1991 431 herangezogen neben einem mordmerkmalsnahen Erschwerungsgrund. 440 BGH NStZ 1982 114; generell für eine Erfassung tateinheitlicher Mehrfachtötungen als besonders schwere Fälle Ahle S. 194 ff.

441 Warnken NJW 1969 687. 442 BGH bei Altvater NStZ 2006 93. 443 BGH NStZ 1991 431 m. Anm. Sick JR 1993 164; aA Momsen NStZ 1998 487. Zusammenfassende Darstellung der Rechtsprechung bei Köhne Jura 2011 741, umfangreiche Untersuchung durch Ahle S. 221 ff. BGH StV 2020 475 (brutale sexuelle Manipulationen am Sterbenden). BGH StV 2022 96. BGH StV 1987 296; 1990 157; BGH NStZ 1993 342; vgl. auch BGH StV 1994 572. BGH NStZ 1994, 183; 2004 200. BGH NStZ 1982 114. BGHSt 16 360; 27 298; BGH NStZ-RR 2008 105. BGHSt 27 298; Ceffinato LK § 60 Rdn. 16; zu Recht zurückhaltend Jescheck/Weigend § 81 I 2 für die Fälle, in denen der Angriff des Täters gerade dem Angehörigen galt, den er durch die Tat verloren hat.

444 445 446 447 448 449 450

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§ 213 Minder schwerer Fall des Totschlags War der Totschläger ohne eigene Schuld durch eine ihm oder einem Angehörigen zugefügte Mißhandlung oder schwere Beleidigung von dem getöteten Menschen zum Zorn gereizt und hierdurch auf der Stelle zur Tat hingerissen worden oder liegt sonst ein minder schwerer Fall vor, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren.

Schrifttum Abschlussbericht der Expertengruppe zur Reform der Tötungsdelikte des BMJV (§§ 211–213, 57a StGB); Blau Die Affekttat zwischen Empirie und normativer Bewertung, Festschrift Tröndle (1989) 109; Deckers Die Provokationsvariante des § 213 StGB, insbesondere unter Betrachtung der Anwendung auf Körperverletzungsdelikte, Festschrift Rieß (2002) 651; Eser Renaissance des § 213 StGB: Der „minder schwere Fall des Totschlags“ im Lichte der Rechtsprechung, Festschrift Middendorf (1986) 65; Frister Die Struktur des „voluntativen“ Schuldelements (1993); Geilen Provokation als Privilegierungsgrund der Tötung? Kritische Betrachtungen zu § 213 StGB, Festschrift Dreher (1977) 357; Horstkotte Zusammentreffen von Milderungsgründen (§ 50 StGB), Festschrift Dreher (1977) 265; Ingelfinger Grundlagen und Grenzen des Tötungsverbots (2004); Maatz Der minder schwere Fall des Totschlags, Festschrift Salger (1995) 91; Neumann Zurechnung und „Vorverschulden“ (1985); ders. Zum Verhältnis von minder schwerem Fall des Totschlags (§ 213 StGB) und Mord (§ 211 StGB) nach dem 6. Strafrechtsreformgesetz, Festschrift Eser (2005) 431; Otto Neue Entwicklungen im Bereich der vorsätzlichen Tötungsdelikte, Jura 2003 612; Schneider Überlegungen zur restriktiven Auslegung von § 213 StGB, NStZ 2001 455; ders. Neuere Entwicklungen in der Rechtsprechung zum minder schweren Fall des Totschlags, in: Egg (Hrsg.) Tötungsdelikte: Mediale Wahrnehmung, kriminologische Erkenntnisse, juristische Aufarbeitung (2002) 203; Zwiehoff Die provozierte Tötung (2001).

Entstehungsgeschichte Redaktionelle Änderung durch Art. 19 Nr. 88 EGStGB, im Übrigen sachlich unverändert seit 1871. Das 6. StrRG hat jedoch mit Wirkung vom 1.4.1998 den Strafrahmen (früher 6 Monate bis 5 Jahre) erweitert und durch die Streichung des § 217 die Fälle der Kindestötung (früher 3 Jahre bis 15 Jahre, in minder schweren Fällen von 6 Monaten bis 5 Jahren) dem Anwendungsbereich der Vorschrift unterstellt.

Übersicht I.

Allgemeines, Problematik der Bestimmung

II.

Gesetzestechnische Bedeutung

III. 1.

6 Affekttotschlag (1. Alternative) Misshandlung, Beleidigung 7 a) Misshandlung 8 b) Schwere Beleidigung 9 c) Kritik 12 d) Objektiver Maßstab 13 e) Konkrete Betrachtungsweise 15 f) Beleidigung eines Angehörigen

1

3

2. 3. 4.

Irrtum 17 18 Eigenes Verschulden des Täters Zusammenhang zwischen Provokation und 21 Tat

IV.

Sonstiger minder schwerer Fall (2. Alterna23 tive)

V.

Bedeutung des § 21 für die Anwendung der Vor27 schrift

VI.

Kindestötung

I. Allgemeines, Problematik der Bestimmung Die Vorschrift enthält in zwei Alternativen eine Strafmilderung für den sog. Affekttotschlag, die 1 Tötung nach Provokation, sowie für Fälle, die sich aus allgemeinen Strafzumessungserwägungen als sonstiger minder schwerer Fall darstellen. Dass das EGStGB in der 2. Alternative den früher

233 https://doi.org/10.1515/9783110490145-004

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§ 213

Minder schwerer Fall des Totschlags

gebrauchten Begriff der mildernden Umstände durch den des minder schweren Falles ersetzt hat, ist ohne sachliche Bedeutung;1 die ältere Rechtsprechung ist daher grundsätzlich verwertbar. 2 § 213 ist nicht weniger problematisch als § 211.2 Die milde Beurteilung des Affekttotschlags ist in sich fragwürdig,3 wenn man bedenkt, dass die Rechtsordnung grundsätzlich von jedermann die Beherrschung seiner Leidenschaften erwartet und deshalb im Bereich der §§ 20, 21 nur zurückhaltend exkulpiert. Zwar hat das 6. StrRG mit der Bestimmung des jetzt geltenden Strafrahmens einige Unzuträglichkeiten beseitigt.4 Es hat aber neue dadurch geschaffen, dass dieser Rahmen eine höhere Obergrenze als der nach §§ 21, 23, 49 doppelt gemilderte des § 212 aufweist und sich der lediglich einmal gemilderte ordentliche Rahmen nur unwesentlich von dem des § 213 unterscheidet. Der Tatrichter ist außerstande, rationale Erwägungen für die Auswahl unter den verschiedenen jeweils in Betracht kommenden Strafrahmen anzuführen. Die mangelnde Abstimmung mit § 211 eröffnet auch weiterhin die Möglichkeit, dass Mordmerkmale mit denen des § 213 zusammentreffen, so wenn sich der Täter im Affekt zu Grausamkeiten hinreißen lässt.5 Diese tatbestandlichen Spannungen werden vom Gesetz nicht gelöst. Hinzu kommt, dass die Merkmale der 1. Alternative kriminologisch wenig abgesichert sind; im Nahbereich ist selten einer der Partner wirklich „ohne Schuld“.6 Dass in unbefriedigender Weise schon geringe Sachverhaltsvarianten darüber entscheiden können, ob die Mindeststrafe bei einem Jahr (§ 213) oder lebenslang (§ 211) liegt, fordert Behutsamkeit bei der Anwendung nicht nur des § 211, sondern auch des § 213. Tendenziell sollte die 1. Alternative des § 213 restriktiv interpretiert werden, da die 2. Alternative das geeignetere Instrument für eine an den Strafzwecken orientierte Strafzumessungspraxis ist.7

II. Gesetzestechnische Bedeutung 3 § 213 bezieht sich nur auf § 212.8 Für Mord hält das Gesetz somit, wie die verbindliche Grenze seines Wortlauts zeigt, eine spezielle Strafmilderung nicht bereit. Gesetzestechnisch ist die Vorschrift eine bloße Strafzumessungsregel, die den § 212 ergänzt.9 Das ist für die 2. Alternative unbestritten, doch bildet auch der Affekttotschlag weder einen eigenen privilegierten Tatbestand,10 noch entfaltet er sonst tatbestandsähnliche Wirkungen.11 Dies

1 BGHSt 26 97; BGH bei Dallinger MDR 1975 542. 2 Eingehend Geilen FS Dreher 357; Maatz FS Salger 91; zur Deutung der Vorschrift als Unrechtsminderung Jakobs Schuldprinzip (1993) 32; Neumann Zurechnung und „Vorverschulden“ S. 255; Hillenkamp Vorsatztat und Opferverhalten (1981) 272; aA Frister S. 222; zu vergleichbaren Vorschriften anderer Rechtsordnungen Middendorf in: Göppinger/Bresser (Hrsg.) Tötungsdelikte (1980) 133. 3 BGHSt 30 105, 118; 34 37; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 2 Rdn. 79. 4 Unverständliche Kritik bei Zwiehoff S. 38; ähnlich Sander/Hohmann NStZ 1998 273, 274; dazu Blau FS Tröndle 109, 115. Vgl. ferner Herde ZRP 1990 458. 5 AA Bernsmann JZ 1983 45, 50. 6 Middendorf in: Göppinger/Bresser (Hrsg.) Tötungsdelikte (1980) 133, 136. 7 BGHSt 34 37, 39; BGH StV 1990 204; BGH NStZ 1998 84; Maatz FS Salger 91, 96; Schneider MK Rdn. 8 und Neuere Entwicklungen S. 205 ff. 8 BGH bei Pfeiffer/Maul/Schulte Anm. 1; BGH Beschl. v. 7.2.2017 – 5 StR 9/17; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 2 Rdn. 78; Blei BT § 5 VIII; Fischer Rdn. 2; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 1; Mitsch AnwK Rdn. 4; Otto BT § 5 Rdn. 1; Sinn SK Rdn. 2; Schneider MK Rdn. 2; aA Bockelmann BT 2 § 5 I 2; Neumann FS Eser 431 und NK Rdn. 5; SSW/Momsen Rdn. 2; Zabel Zur Annahme des Mordtatbestandes bei einer Kindestötung, HRRS 2010 403, 410. Bernsmann JZ 1983 45, 51 bestreitet Überschneidungen mit § 211. Differenzierend Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 3. 9 BGHSt 4 226, 228; 21 14; 27 287, 289; BGH NStZ 2015 582; RGSt 59 23, 24; Geilen FS Dreher 357, 358; Mitsch AnwK Rdn. 2; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 2. 10 So aber Deckers FS Rieß 665 ff.; Otto BT § 2 Rdn. 15; Jura 2003 613; Zwiehoff S. 8, 25. 11 So im Hinblick auf die angestrebte Typenkorrektur (Sperrwirkung) Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen § 2 Rdn. 28 u. 55; die Entscheidung BayObLGSt 1949–1951 110 beruht auf Besonderheiten der damaligen Gerichtsverfassung und kann als Beleg nicht in Anspruch genommen werden. Rissing-van Saan/Zimmermann

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III. Affekttotschlag (1. Alternative)

§ 213

ergibt eindeutig der Wortlaut, der die Provokationstötung dem Oberbegriff des minder schweren Falls unterordnet und damit der Kategorie der Strafzumessungsvorschriften einfügt.12 Gleichwohl ist die Anwendung des milderen Strafrahmens des § 213 zwingend, wenn die 4 tatsächlichen Voraussetzungen der 1. Alternative vorliegen.13 Deshalb ist hier auch die Anwendung des Grundsatzes „in dubio pro reo“ geboten. Bleibt zweifelhaft, ob und in welcher Weise der Täter provoziert wurde, ist eine rechtserhebliche Kränkung zu seinen Gunsten zu unterstellen.14 Doch muss der Sachverhalt dafür genügende Anhaltspunkte liefern; die bloß theoretische Möglichkeit, dass es sich so verhalten haben könnte, ist unbeachtlich.15 Die Tatsache allein, dass sich der Täter im Verlauf eines Streits zur Tat hinreißen ließ, legt für sich nicht nahe, dass es zu einer Tatprovokation durch das Opfer gekommen ist.16 Umgekehrt wäre es unzulässig, die Anwendung des § 213 mit der Begründung zu versagen, seine Voraussetzungen seien nicht erwiesen.17 Dagegen obliegt die Würdigung der Tat als minder schwerer Fall i.S. der 2. Alternative dem richterlichen Ermessen. § 213 ist auch bei Körperverletzungen mit Todesfolge (§ 227) anzuwenden;18 bei Vorliegen 5 der 1. Alternative ist auch hier die Strafe zwingend dem Strafrahmen für minder schwere Fälle zu entnehmen.19 Auch bei nicht durch den Todeserfolg qualifizierten Körperverletzungen können der 1. Alternative des § 213 ähnliche Umstände die Annahme eines minder schweren Falles der jeweiligen Vorschrift tragen. Hier ist die Milderung aber nicht obligatorisch, weil es sich tatsächlich um einen Fall der 2. Alternative des § 213 handelt,20 erschwerende Umstände können ihr im Einzelfall entgegenstehen.21 Ein Anlass, die 1. Alternative auf alle durch den Todeserfolg qualifizierten Delikte auszudehnen,22 besteht im Hinblick auf die kriminologischen Unterschiede zwischen den einzelnen Grundtatbeständen nicht.

III. Affekttotschlag (1. Alternative) Der Affekttotschlag wird im Gesetz durch deskriptive, aber auslegungsbedürftige Merkmale ge- 6 kennzeichnet. Voraussetzung ist zunächst eine Provokationshandlung des späteren Tatopfers. Dem Täter oder einem seiner Angehörigen muss eine Misshandlung oder schwere Beleidigung zugefügt

12 Vor dem Inkrafttreten des 6. StrRG hätte die Annahme eines privilegierten Tatbestandes bei der Strafuntergrenze von nur 6 Monaten den Affekttotschlag zu einem Vergehen gemacht, dessen Versuch straflos geblieben wäre (dagegen schon RG JW 1930 919). 13 BGHSt 1 203, 206; 25 222; BGH NStZ 1995 287; BGH StraFo 2007 125; BGH StV 2015 299; BGH Beschl. v. 9.4.2015 – 2 StR 402/14; Geilen FS Dreher 357, 358; Schneider MK Rdn. 43; aA Maatz FS Salger 91, 102; Sch/Schröder/Eser/SternbergLieben Rdn. 12a; Sinn SK Rdn. 10. Kritisch Eschelbach BeckOK Rdn. 2. 14 BGH StV 1985 146; BGH NStZ 2019 408. 15 BGH StV 1986 5; zu weitgehend BGH StV 1990 9; zutreffend die Kritik von Maatz FS Salger 91, 100; Schneider NStZ 2001 455, 459. 16 BGH NStZ-RR 2003 168. 17 BGH NStZ 1987 20. 18 St. Rechtspr.; BGH NStZ 2022 550 m.w.N. 19 BGHSt 25 222; BGH StV 1981 524; 1992 115; BGH Beschl. v. 14.5.2014 – 2 StR 23/14; Deckers FS Rieß 670; Fischer § 227 Rdn. 11; Kindhäuser/Schramm § 1 Rdn. 17. 20 AA Schneider MK Rdn. 2; Mitsch Anm. zu BGH NStZ 2019 400; dies würde jedoch über den Wortlaut des Gesetzes hinausgehen. 21 BGH StraFo 2012 24; BGH NStZ-RR 2012 277; 308; 2018 347 (Ls.); BGH Beschl. v. 20.3.2014 – 2 StR 27/14; BGH Beschl. v. 28.10.2015 – 5 StR 397/15; BGH Urt. v. 13.7.2016 – 1 StR 128/16 – Rdn. 33 (in NStZ 2016 670 nicht abgedr.); BGH Beschl. v. 15.12.2016 – 3 StR 417/16 (Rev. d. Angekl.; der in StV 2017 805 abgedr. Ls. entstammt dem Beschl. auf die Rev. d. Nebenkl.); BGH Urt. v. 7.2.2017 – 5 StR 483/16 (insoweit in NJW 2017 1763 und in NStZ 2017 408 nicht abgedr.); BGH Urt. v. 5.4.2018 – 1 StR 67/18 (insoweit in NStZ-RR 2018 371 nicht abgedr.); BGH Beschl. v. 8.10.2019 – 5 StR 448/19. 22 Paeffgen JZ 1989 220, 224. 235

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§ 213

Minder schwerer Fall des Totschlags

worden sein; diese Behandlung muss ihm von Seiten des Opfers, nicht von Dritten, widerfahren sein.23 Gleichgültig ist aber, durch wen der Täter von der Provokationshandlung Kenntnis erhält. Angehörige sind die in § 11 Abs. 1 Nr. 1 bezeichneten Personen, also seit 2001 auch Lebenspartner nach dem LPartG. Die Verweisung auf § 11 Abs. 1 Nr. 1 ist abschließend. Lebensgemeinschaften, die davon nicht erfasst werden, fallen nicht unter die 1. Alternative,24 doch kann sich aus der Provokation einer solchen anderen Person ein Milderungsgrund nach der 2. Alternative ergeben. Dass durch die Verweisung auch der Zornaffekt privilegiert wird, der durch die Kränkung eines früheren Ehegatten, Lebenspartners, Verwandten oder Schwagers des Täters hervorgerufen ist, erscheint unstimmig.25

1. Misshandlung, Beleidigung 7 a) Misshandlung. Eine Misshandlung ist nach herrschender Meinung jede körperliche Verletzung, aber auch die nur versuchte Verletzungshandlung, die Beeinträchtigungen beim Opfer nur durch die seelische Unbill hervorruft.26

8 b) Schwere Beleidigung. Als schwere Beleidigung fasst die Rechtsprechung jede über das gewöhnliche Maß hinausgehende Kränkung auf.27 Beides muss zwar vorsätzlich geschehen,28 ist aber nicht im technischen Sinn der Tatbestände des StGB zu verstehen, sodass es auf eine etwaige Strafbarkeit des Verhaltens des späteren Opfers nicht ankommt.29 Auch ein fehlgegangener gefährlicher Angriff oder seelische Quälereien kommen in Betracht.30 Eine Kränkung liegt jedoch nicht in einer Drohung mit künftigem Verhalten.31 Die Wertung als solche, ob sich die festgestellten Handlungen als schwer in diesem Sinn erweisen, unterliegt allerdings als Akt der Strafzumessung nur hinsichtlich möglicher, bei der Bewertung auftretender Rechtsfehler der revisionsrichterlichen Kontrolle.32

9 c) Kritik. Die Weite der Begriffsbestimmungen durch die Rspr. kann indessen nicht befriedigen. Sie löst sich in auffallender Weise vom Wortlaut, der mit den Worten „Misshandlung“ und „schwere 23 Paeffgen JZ 1989 220, 224. 24 Abw. Fischer § 11 Rdn. 10; Hilgendorf LK § 11 Rdn. 17; Neumann/Saliger NK Rdn. 11; Saliger NK § 11 Rdn. 14; Sch/ Schröder/Hecker § 11 Rdn. 10; wie hier Eschelbach BeckOK Rdn. 9; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 4; Mitsch AnwK Rdn. 11; Otto BT § 5 Rdn. 7; offengelassen von BayObLG JR 1987 37 m. Anm. Krümpelmann. 25 So zutreffend Eschelbach BeckOK Rdn. 9. 26 BGH NJW 1995 1910; BGH bei Holtz MDR 1997 20; BGH StV 2003 73; BGH NStZ-RR 2014 140; BGH NStZ 2015 151; 582; BGH NStZ-RR 2021 280; Deckers FS Rieß 651, 655; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 2; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/ Momsen § 2 Rdn. 56; Mitsch AnwK Rdn. 7; Neumann/Saliger NK Rdn. 8; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 5. Vgl. zur fehlgegangenen Verletzungshandlung auch BGH NStZ 2001 477. 27 BGH GA 1970 214; BGH bei Holtz MDR 1978 110; RGSt 66 159, 161; RG JW 1932 2719 m. Anm. Dohna; Gössel/Dölling § 3 Rdn. 8; Fischer Rdn. 5. 28 BGHSt 34 37. Anders neuerdings BGH NStZ-RR 2018 177 (obiter dictum): Bewusstsein der Provokation sei nicht notwendige Bedingung, das Fehlen lediglich als das Gewicht der Provokation minderndes Kriterium zu berücksichtigen. Dagegen zutreffend Schneider MK Rdn. 16. 29 BGH NStZ 1995 287; BGH NStZ-RR 2011 10; RG JW 1930 919; RG HRR 1932 Nr. 1176; RG HRR 1935 Nr. 312; OGHSt 2 340; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen § 2 Rdn. 56. Dagegen Schneider NStZ 2001 455, 456 und MK Rdn. 12 u. 17; Gössel/Dölling § 3 Rdn. 10. 30 BGH NStZ 1995 287. Deutlich zu weitgehend dagegen die Erwägung in BGH NStZ 2008 510 (Kränkung wegen wiederholter Nichterfüllung einer berechtigten Forderung); dagegen zutreffend Schneider MK Rdn. 12. 31 BGH bei Holtz MDR 1979 280. 32 BGH NStZ 2015 582. Rissing-van Saan/Zimmermann

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III. Affekttotschlag (1. Alternative)

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Beleidigung“ auf Provokationshandlungen von Gewicht abhebt, und wird auch dem Gehalt der Vorschrift nicht gerecht. Diese knüpft an das Vorliegen einer Provokation die folgenschwere Bewertung einer gegen das Leben gerichteten Unrechtstat. Ein Vorverhalten des Opfers, das eben gerade die Grenze der bloßen Belästigung überschritten hat, kann in diesem Zusammenhang keine Rolle spielen, selbst wenn es schon unter § 223 zu subsumieren sein sollte.33 Schon deshalb müssen nichtige Vorfälle wegen ihres geringen Gewichts außerhalb der Betrachtung bleiben. Untauglich als Abgrenzungskriterium ist auch das „gewöhnliche Maß“ der Kränkung, da es ein solches nicht gibt. Abzustellen ist vielmehr auf den Sinn der 1. Alternative des § 213, wonach der im „gerechten Zorn“ handelnde Totschläger begünstigt werden soll.34 Hinter dieser Wendung verbirgt sich eine Wertungsrichtlinie für den ganzen Komplex des Affekttotschlags.35 Zwar lehnt es die Rechtsprechung ab, die Beziehung zwischen der Provokation und dem 10 dadurch hervorgerufenen Affekt am besonderen Maßstab der Verhältnismäßigkeit zu prüfen.36 Das ist aber nur dann entbehrlich, wenn eben dieser Gedanke der Verhältnismäßigkeit bei der Auslegung des Begriffs der Provokationshandlung herangezogen wird. Denn „gerechter Zorn“ ist eine aus berechtigtem Anlass entstandene, also nicht unverhältnismäßige Gefühlsaufwallung; ob eine solche vorliegt, bestimmt sich nach der Schwere der erlittenen Verletzung oder Kränkung. Misshandlungen oder schwere Beleidigungen sind daher nur solche, die eine gegen das Leben gerichtete Jähtat als verständliche Reaktion erscheinen lassen.37 Eingetretene oder drohende lediglich geringfügige Eingriffe in die körperliche oder seelische Unversehrtheit können regelmäßig keine Misshandlung begründen.38 Ein derartiger Wertungsmaßstab wäre eindeutiger geeignet, den vom Reichsgericht behandel- 11 ten Fall des bloßen Vergrämens eines Rehbocks39 sachgerecht zu lösen. Ebenso versagt § 213 bei der normativen Wertung, wo es um Drohungen unter Straftätern geht.40 Davon ausgehend sollte § 213 überall dort nicht eingreifen können, wo der Notwehreinwand wegen offensichtlichen Rechtsmissbrauchs versagen würde.41 Kränkungen, die von Kindern oder erkennbar Betrunkenen ausgehen, sind daher – von äußersten Ausnahmen abgesehen – grundsätzlich nicht geeignet, die Voraussetzungen des § 213 zu begründen.42

d) Objektiver Maßstab. Im Übrigen ist für die Beurteilung der Schwere der Verletzung oder 12 Beleidigung ein objektiver Maßstab anzulegen. Insbesondere bei der Kränkung kommt es nicht darauf an, wie der Täter sie empfunden hat, sondern auf ihr wirkliches Gewicht.43 Schon gar nicht erforderlich ist, dass der tatbegründende Affekt das Ausmaß einer rechtserheblichen Schuld-

33 Für eine Auslegung im Sinne des tatbestandlichen Erfolgs nach § 223 aber Schneider MK Rdn. 12; Gössel/Dölling § 3 Rdn. 6. 34 BGH NStZ 1996 33; BGH LM Nr. 6 zu § 213 = MDR 1961 1027; Frister S. 224; Maatz FS Salger 91, 99. 35 BGHSt 34 37. 36 BGH NStZ 1982 27; 1985 216; BGH LM § 213 Nr. 4 m. Anm. Fränkel; BGH GA 1970 214; RGSt 66 159, 161; ebenso Fischer Rdn. 7; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen § 2 Rdn. 56; Sinn SK Rdn. 5; dagegen Geilen FS Dreher 357, 376; Gössel/Dölling Rdn. 13; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 7; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 11; Eser FS Middendorf 65, 70. S. ferner Neumann Zurechnung und „Vorverschulden“ S. 253. 37 BGH NStZ 1981 479; 1995 287; 2015 582. 38 BGH NStZ 2015 582; BGH Beschl. v. 12.1.2016 – 1 StR 577/15. 39 RG JW 1939 147. 40 BGH NStZ 1996 33; vgl. aber auch BGH NStZ-RR 2022 137. 41 Im Ergebnis ebenso Geilen FS Dreher 357, 371, 382. 42 AA BGH NStZ 2013 580; 2015 151; BGH Urt. v. 7.4.1976 – 2 StR 41/76; Fischer Rdn. 6; für Geisteskranke offengelassen von BGH NStZ 1987 555. Wie hier Schneider MK Rdn. 21. 43 BGH NStZ 1981 299, 300; 1982 27; 1987 555; 2004 631; 2011 339; 2015 218; BGH NStZ-RR 2017 11; BGH StV 2017 543; BGH bei Holtz MDR 1977 638; Eser FS Middendorf 65, 69; Fischer Rdn. 5; Gössel/Dölling Rdn. 11; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 2; Mitsch AnwK Rdn. 9; Schneider NStZ 2001 455, 457; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 5. 237

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§ 213

Minder schwerer Fall des Totschlags

minderung nach § 21 erreicht.44 Persönliche Empfindlichkeiten oder die spezielle Auffassung von Kreisen, denen der Täter angehört, sind ohne rechtliche Bedeutung. Doch ist diese Würdigung nicht generell-abstrakt vorzunehmen, in sie einzuschließen sind vielmehr auch die konkreten Beziehungen, wie sie zwischen Täter und Opfer bestanden haben. So bemisst sich die Schwere einer unter Ehegatten ausgesprochenen Beleidigung zwar zunächst danach, welches Verhalten der eine vom anderen auf Grund des sittlichen und rechtlichen Charakters der Ehe erwarten darf; daneben ist aber auch von Bedeutung, wie die Eheleute ihren Umgang tatsächlich gestaltet haben.45 Eine Beleidigung unter Ausländern ist nicht ohne Berücksichtigung der unter ihnen herrschenden Ehr- und Moralvorstellungen zu bewerten.46

13 e) Konkrete Betrachtungsweise. Die konkrete Betrachtungsweise verlangt somit, die Kränkung nicht isoliert zu würdigen, sondern in den Zusammenhang der Täter-Opfer-Beziehung zu stellen. Daher kann ein für sich genommen unbedeutender Anlass nach vorausgegangenen Beleidigungen der Tropfen sein, der das Fass zum Überlaufen bringt; er wiegt dann auch i.S.d. § 213 schwer. Die Rechtsprechung verlangt deshalb zu Recht eine Gesamtbetrachtung.47 Doch müssen jene anderen Vorfälle ebenfalls schwere Beleidigungen oder Misshandlungen gewesen sein; andere Ursachen für Zorn oder Ärger des Täters bleiben außer Betracht. Eine gewährte Verzeihung steht der Berücksichtigung früherer Vorfälle nicht entgegen,48 ebenso wenig eine längere Unterbrechung einer Reihe von Demütigungen.49 Die Tatsache einer vergifteten Atmosphäre allein genügt aber nicht; fehlt vor der Tat jegliche Provokationshandlung, scheidet § 213 aus.50 Andererseits braucht die Provokation nicht überraschend zu geschehen. Auch wenn der Täter sie erwartete, kann § 213 eingreifen.51 Jedoch bedarf es hier der Prüfung, ob die Kränkung dem Täter nicht als willkommener Vorwand für die Tat diente. 14 Umgekehrt wiegen an sich gravierende Kränkungen minder schwer, wenn ihnen nach der konkreten Täter-Opfer-Beziehung kein besonderes Gewicht zukommt. Das wird in zerrütteten Ehen häufig zutreffen.52 Das „Milieu“, in dem sich der Täter bewegt, kann aber als solches kein Grund sein, ihm die Beleidigungsfähigkeit abzusprechen.53 Insbesondere unter Strafgefangenen oder Vorbestraften können Anspielungen auf entehrende Vortaten oder ständige Sticheleien schwer wiegen.54 Maßgeblich sind nur diejenigen Motive des Täters, die in der Tatsituation einen beherrschenden Einfluss auf ihn gehabt haben, War eine für § 213 Alt. 1 nicht ausreichend erhebliche Misshandlung der eigentliche Auslösereiz des Affekts, kann nicht auf eine im Motivbündel nur untergeordnete Reizung durch eine (schwere) Beleidigung abgestellt werden.55

44 BGH NStZ 2022 550. 45 BGH LM § 213 Nr. 6 (insoweit in MDR 1961 1027 nicht abgedruckt); RG HRR 1935 Nr. 312; anders noch RG JW 1924 1768.

46 BGH StV 1985 233; Eser FS Middendorf 65, 71. Kritisch Schneider MK Rdn. 21. 47 BGH NStZ 1982 27; 1983 365; 1984 507; 2004 631; 2011 339; 2013 580; 2015 218; 582; BGH StV 1991 105; 1998 131; 2017 543; BGH NStZ-RR 2015, 240; 2017 11; 2021 280. RG JW 1924 1768. BGH StV 2017 543. BGHSt 21 14, 16. BGH bei Dallinger MDR 1974 723; BGH, Urt. v. 7.4.1976 – 2 StR 41/76; Schneider MK Rdn. 23. Beispielhaft BGH NStZ 2015 582. BGH bei Dallinger MDR 1974 723; BGH NStZ 2015 151 („Trinkermilieu“). BGH StV 1988 428; 1990 204; vgl. auch BGH Beschl. v. 10.3.2010 – 5 StR 62/10. BGH NStZ 2015 582.

48 49 50 51 52 53 54 55

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III. Affekttotschlag (1. Alternative)

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f) Beleidigung eines Angehörigen. Bei der Beleidigung eines Angehörigen kommt es darauf 15 an, ob die Kränkung für diesen schwer war.56 Die notwendige Eliminierung von Fällen, in denen der Totschläger die Beleidigung seines Angehörigen nur zum Vorwand eigenen Wütens nimmt, soll mittels eingehender Prüfung der Ursächlichkeit der Provokation für den Affekt geschehen.57 Das genügt so nicht, da Kausalität im strengen Sinne nur selten wird verneint werden können. Der zugunsten eines Angehörigen Tötende, der der Provokation ferner steht, muss vielmehr ebenso behandelt werden wie der in eigener Person Beleidigte. Erforderlich ist daher in subjektiver Hinsicht, dass der Täter den Sachverhalt kennt, der die Bewertung der Kränkung als schwer rechtfertigt. Ist ein einzelner Vorfall nur bei Kenntnis der Vorgeschichte als schwere Beleidigung einzuordnen, muss der Täter diese Vorgeschichte kennen. Beispiele aus der Rechtsprechung finden sich sehr häufig aus dem Bereich von Ehe und 16 geschlechtlicher Partnerschaft. Sie können nur Richtpunkte liefern, da gerade hier jeder Fall anders liegt und die wahren Ursachen des tödlichen Geschehens häufig im Verborgenen bleiben. Ältere Entscheidungen bedürfen darüber hinaus der Überprüfung dahin, ob sie heutigen Vorstellungen von der Schwere einer Beleidigung noch entsprechen.58 So hat bereits 1930 Mittermaier dem Reichsgericht eine veraltete, einseitig maskuline Haltung vorgeworfen,59 weil es allein in der schnippischen Art der getöteten Frau, auf eifersüchtige Vorhalte zu antworten, eine schwere Beleidigung erblickte. Ebenso zweifelhaft ist es, eine Kränkung in dem Umstand zu sehen, dass der Ehebruch Dritten bekannt geworden war.60 Auch der Ehebruch selbst61 und dessen Eingeständnis und Rechtfertigung, auch durch den Nebenbuhler,62 werden für den betrogenen Ehegatten unter den heutigen Verhältnissen, sofern nicht besondere Umstände hinzutreten, in der Regel keine schwere Beleidigung darstellen.63 Anders kann es liegen bei einem ausländischen Ehr- und Moralvorstellungen verhafteten Täter,64 bei der offenen Präsentation des Liebhabers unter demütigenden Umständen65 oder für Anspielungen auf dessen sexuelle Überlegenheit.66 Die Bezeichnung als „Krüppel“ und der Umzug zum Liebhaber können „der letzte Tropfen“ sein,67 ebenso die Beschimpfung als „Versager in allen Lebensbereichen“, mit dem es „im Bett keinen Spaß“ mache.68 Eine Ohrfeige69 oder die Bedrohung mit einem Feuerhaken70 werden nur dann als Provokation gelten können, wenn auch sie als Abschluss einer Entwicklung, als „letzter Tropfen“ zu würdigen sind, etwa als Abschluss einer Kette früherer tätlicher „Zurechtweisungen“. Der Annahme einer Misshandlung kann aber auch hier entgegenstehen, dass der Ehemann auch in der Vergangenheit stets in der Lage gewesen war, sich der seltenen und nicht intensiven körperlichen Angriffe seiner Ehefrau mühelos zu erwehren.71 56 57 58 59 60 61 62 63

RGSt 66 159, 162; RG HRR 1936 Nr. 1390; wie hier Eschelbach BeckOK Rdn. 9. RGSt 66 159, 162. Geilen FS Dreher 357, 364 ff. Anm. zu RG JW 1930 919, ebd. RG JW 1935 526. RG HRR 1940 Nr. 642. RG JW 1932 2719. BGH NStZ-RR 2018 177; Eser FS Middendorf 65, 70; Geilen FS Dreher 357, 368 f.; Schneider NStZ 2001 455, 456 und MK Rdn. 23. 64 BGH NStZ 1982 115; vgl. aber zu § 211 Rdn. 88 ff. 65 BGH bei Holtz MDR 1978 110. 66 BGH bei Holtz MDR 1979 107; BGH NStZ 2004 500. 67 BGH NStZ 1982 27. 68 BGH NStZ 2013 341; die deutlich jüngere Ehefrau hatte dem Täter zudem offenbart, dass sie ihre frühere Tätigkeit als Prostituierte wieder aufgenommen hatte, und war im Zuge des entstehenden Streits tätlich geworden. 69 BGH NStZ 2015 218; BGH NStZ-RR 2021 280. Vgl. aber auch BGH Beschl. v. 13.1.2016 – 1 StR 581/15 (zwei Ohrfeigen, nach denen der Angeklagte Blut in seinem Gesicht bemerkte); BGH NStZ-RR 2018 20 (zwei heftige Ohrfeigen aus unbegründeter Eifersucht); BGH Beschl. v. 10.2.2022 – 1 StR 508/22 (einzelner Faustschlag in das Gesicht). 70 RG HRR 1935 Nr. 312. 71 BGH NStZ 2015 582. 239

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§ 213

Minder schwerer Fall des Totschlags

Die Drohung mit einer unwahren Anzeige ist keine Kränkung, kann aber die Anwendung der 2. Alternative rechtfertigen.72 Die Tötung des Angreifers aus Zorn nach berechtigter Notwehr erfüllt die Voraussetzungen der 1. Alternative.73

2. Irrtum 17 Die Voraussetzungen des Affekttotschlags müssen wirklich vorliegen. Glaubt der Täter irrtümlich, das Opfer habe eine Provokationshandlung begangen, so findet die 1. Alternative des § 213 keine Anwendung; zu prüfen bleibt dann aber, ob ein sonstiger minder schwerer Fall gegeben ist.74 Ebenso liegt es bei einer objektiv schweren Beleidigung, welche das Opfer aber nicht so gemeint hat, weil es dann ebenfalls an einem vorsätzlichen Angriff fehlt. Dieser vom Schrifttum überwiegend abgelehnten Auffassung75 der Rspr. ist beizupflichten, weil sie konsequent in der rechtlichen Behandlung des Affekts ist. Der Affekt ist im Allgemeinen nur beachtlich, wenn er unvermeidbar war.76 Beruht er auf irrtümlicher Annahme von einzelnen Umständen des Tatgeschehens, muss folglich die Vermeidbarkeit dieses Irrtums den Ausschlag geben. Die undifferenzierte Berücksichtigung der irrtumsbedingten Gemütslage des Täters kann dem nicht Rechnung tragen. Sie wird deshalb auch dem Charakter der Vorschrift als Strafzumessungsregel nicht gerecht. Denn im Bereich der Strafzumessung kann der Irrtum nicht schematisch behandelt werden; je nach Sachlage kann das dem Täter zurechenbare äußere Geschehen größeres Gewicht beanspruchen als sein Vorstellungsbild. Die Einordnung der Irrtumsfälle in den Anwendungsbereich der 2. Alternative ist daher sachgerecht.

3. Eigenes Verschulden des Täters 18 Die Provokation darf vom Täter nicht herausgefordert worden sein. Wenn das Gesetz verlangt, dass er „ohne eigene Schuld“ zum Zorn gereizt worden sein muss, so ist damit nicht eine strafrechtliche Kategorie gemeint. § 213 scheidet in seiner 1. Alternative vielmehr schon dann aus, wenn der Täter dem Opfer im gegebenen Augenblick genügende Veranlassung zu seinem Verhalten gegeben hatte.77 Genügende Veranlassung zu der Kränkung oder Misshandlung hatte das Opfer, sofern sein Verhalten eine verständliche Reaktion auf das voraufgegangene schuldhafte Tun des Täters darstellte.78 Daher bedarf auch die Reaktion des Opfers der Wertung unter dem Gesichts-

72 73 74 75

BGH NStZ 1998 84; BGH bei Holtz MDR 1979 280. BGH NStZ 2001 478; BGH Beschl. v. 19.4.2004 – 5 StR 128/04. BGHSt 1 203; BGHSt 34 37; BGH NStZ 1988 216 gegen RGSt 69 314; RG HRR 1940 Nr. 642. Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 2 Rdn. 80; Eisele BT I Rdn. 58; Herzberg Täterschaft und Teilnahme (1977) 143; Jescheck/Weigend § 29 V 5 c; Küper GA 1968 321, 333, 335; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 3; Maurach/Schroeder/Maiwald/ Hoyer/Momsen § 2 Rdn. 56; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 12; Wendt JZ 1951 723; wie hier dagegen Fischer Rdn. 6a; Maatz FS Salger 91, 101; Mitsch JuS 1996 29 u. AnwK Rdn. 7; Otto BT § 5 Rdn. 14; Schneider NStZ 2001 455, 459 und MK Rdn. 45; Sinn SK Rdn. 4; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 36. 76 Verrel/Linke/Koranyi LK § 20 Rdn. 139 ff. 77 BGH NStZ 1983 554; BGH NStZ-RR 2022 137; BGH bei Dallinger MDR 1974 723; OGHSt 2 340; RG JW 1935 526; 1936 2998; Gössel/Dölling § 3 Rdn. 23; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 5; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen § 2 Rdn. 56; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 7; enger Sinn SK Rdn. 7. 78 BGH StV 1986 200; BGH NStZ 2020 88. Neuere Beispiele: BGH NStZ 2008 510 (Schlag mit dem Messergriff gegen den Kopf des sich deutlich defensiv verhaltenden Opfers); BGH NStZ-RR 2014 140 (Provokation wechselseitiger Beschimpfungen durch Verstecken eines Arbeitsgeräts des Opfers und Hinzudrängen in einen Fahrstuhl); BGH Urt. v. 25.3.2014 – 1 StR 630/13 – Rdn. 28 (in NStZ 2014 451 nicht abgedr.; Faustschläge gegen Schulter und Gesicht des 15jährigen Opfers nach vorherigen wechselseitigen Beleidigungen). Rissing-van Saan/Zimmermann

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III. Affekttotschlag (1. Alternative)

§ 213

punkt der Angemessenheit;79 die Verhältnisse bei der Prüfung der Schwere der Provokation einerseits, des Täterverschuldens andererseits entsprechen einander spiegelbildlich. Zu fragen ist somit, ob der Zorn des Täters im Hinblick auf seinen eigenen Beitrag zur Entstehung des Streits noch „gerecht“ ist. Das kann trotz eigener Verfehlungen zutreffen, wenn die Kränkung keinen Zusammenhang mit ihnen aufweist.80 Auch wenn ein Zusammenhang vorhanden ist, schließt das nach der Rechtsprechung nicht ohne Weiteres die Anwendung des § 213 aus; diese fordert vielmehr ein Verschulden des Täters, das im gegebenen Augenblick dem Opfer Veranlassung zu seinem Verhalten gab.81 Das ist auch bei einem gewaltsamen Konflikt im Drogenmilieu möglich, wenn das Verschulden des Opfers an der unmittelbar tatauslösenden Situation im Rahmen der Gesamtwürdigung die eigene Verantwortung des Täters für den Tathintergrund überwiegt.82 Auch insoweit besteht daher die Parallele zur Provokationsseite: Die Tatsache einer vergifteten Atmosphäre allein ist unbeachtlich, erforderlich ist ein bestimmtes, auf die Tatsituation bezogenes Verhalten des Täters.83 Ob dieses Verhalten zurechenbar die vom Opfer ausgehende Kränkung oder Misshandlung ausgelöst hat, ist wiederum durch eine konkrete Betrachtungsweise unter Rückgriff auf die Entwicklung der Täter-Opfer-Beziehung zu ermitteln. Auch für das Opfer kann ein an sich unbedeutender Vorfall der letzte Tropfen sein, der ihm im Hinblick auf das Vorverhalten des Täters genügende Veranlassung zu seiner Handlungsweise gibt.84 Dann handelt der Täter i.S.d. § 213 nicht ohne Schuld. Aber Schuld ist mehr als bloße Verursachung. Es gilt ein Maßstab der Vorwerfbarkeit nach 19 den Regeln des menschlichen Miteinanders; es muss sich um Regelverstöße im sozialen Bereich handeln.85 Übertriebene Fürsorge, Anhänglichkeiten des Täters, welche dem Opfer lästig sind, ihm „die Luft zum Atmen nehmen“, Ungeschicklichkeiten, auf die das Opfer mit Beleidigungen reagiert, stellen keine solchen Regelverstöße dar.86 Dasselbe gilt, wenn der Täter ein klärendes Gespräch in der Voraussicht sucht, dass es erneut zum Streit kommen kann.87 Anders liegt es aber, wenn er die getrennt lebende Ehefrau in für sie überraschender und erschreckender Weise konfrontiert, indem er frühmorgens unerwartet in ihr Auto zusteigt,88 oder wenn er einen Streit mit ihr anzettelt und im Ärger ein Geschenk des gemeinsamen Sohnes an sie zerstört.89 Die Rechtsprechung hat auch ein Vorverschulden des Täters bejaht, der die Verabredung der eigenen Freundin mit einem anderen dadurch veranlasst hatte, dass er sie mehrmals während eines Tages „versetzt“ hatte.90 Ein Tritt des Opfers in die Hoden des Täters dürfte auch dann unangemessen sein, wenn es in der eigenen Wohnung den Täter beim Geschlechtsverkehr mit der 17-jährigen eigenen Tochter angetroffen hat.91 Beleidigungen der Familie des Opfers sind regelmäßig ein schuldhafter Beitrag zur Verschärfung der Situation.92

79 BGH LM § 213 Nr. 6; BGH NStZ 2019 400 m. Anm. Mitsch (Gewaltanwendung als Reaktion auf Zahlungsverweigerung); BGH NStZ 2019 408; 471 (Schläge und Tritte durch drei Personen als Reaktion auf sexuelle „Anmache“). 80 BGH StV 2017 543; BGH NStZ 1984 216; BGH NJW 1977 2086; BGH bei Holtz MDR 1979 456; BGH bei Pfeiffer/Maul/ Schulte Anm. 3. 81 BGH NStZ 1992 588; BGH GA 1970 214; BGH bei Dallinger MDR 1974 723; RG JW 1930 919 m. Anm. Mittermaier; RG HRR 1936 Nr. 1390; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 7; kritisch Geilen FS Dreher 357, 383. 82 BGH NStZ-RR 2022 137. 83 BGH NStZ 1981 140, 299, 300; 1988 125. 84 BGH NStZ 1983 554; 1992 588; 1998 191; BGH LM § 213 Nr. 6 = MDR 1961 1027; OGHSt 2 340, 342; Gössel/Dölling § 3 Rdn. 30; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 7; weitergehend Geilen FS Dreher 357. 85 Eser FS Middendorf 65, 72. 86 BGH NStZ 1983 554; BGH StV 1986 200. 87 BGH NStZ 1984 216. 88 BGH NStZ 2012 691. 89 BGH NStZ 2008 624. 90 BGH Urt. v. 21.10.2020 – 6 StR 171/20. 91 BGH StV 1985 367. 92 BGH NStZ 1992 588. 241

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§ 213

Minder schwerer Fall des Totschlags

Besonders häufig spielen in diesem Zusammenhang Trunksucht, Brutalität und Pflichtvergessenheit des Ehemannes eine Rolle.93 Umgekehrt kann ein Verschulden auszuschließen sein, wenn der Täter schwachsinnig und dem Opfer geistig weit unterlegen ist.94 Das schuldhafte Verhalten des gekränkten Angehörigen, das Anlass zur Tat war, wird dem 20a Täter nicht zugerechnet.95 Kannte der Täter dieses Verhalten aber, wird er regelmäßig nicht in dem von § 213 vorausgesetzten Zornaffekt gehandelt, sondern nur eine willkommene Gelegenheit gesucht haben. 20

4. Zusammenhang zwischen Provokation und Tat 21 Zwischen Provokation, Affekt und Totschlagshandlung muss zunächst ein Kausalzusammenhang bestehen; wer ohnehin zur Tat entschlossen ist, kann sich auf § 213 nicht berufen.96 Darüber hinaus aber darf sich der Zornaffekt in seiner Wirkung auf die Täterpsyche nicht in bloßer Ursächlichkeit, im äußeren Anstoß zur Tat erschöpfen. Vielmehr muss er der tatauslösende Faktor sein. Dazu ist zwar nicht erforderlich, dass er zum alleinigen Beweggrund des Handelns des Täters geworden ist. Die Rechtsprechung lässt sogar ausreichen, wenn der Zornaffekt innerhalb eines Motivbündels schon nicht in eine bloß unerhebliche Rolle gedrängt worden ist.97 Angesichts des Werts des vernichteten Rechtsguts ist aber zu fordern, dass der durch die Provokation ausgelöste Affekt neben den sonstigen Motiven einen beherrschenden Einfluss auf den Täter ausgeübt hat.98 Andererseits kommt es nur auf den Zorn und seine Stärke an. Eine normative Bewertung der 21a im Motivbündel mitschwingenden Motive findet nach dem Gesetz nicht statt.99 Für die Frage der tatauslösenden Ursächlichkeit kommt es nicht darauf an, ob die Provokation 21b einen besonders empfindlichen Täter erreicht hat oder ob auch ein besonnener Mensch sich hätte hinreißen lassen.100 Doch fallen übersteigerte Reaktionen schon nach dem unter Rdn. 9 f. Ausgeführten nicht unter § 213. Nach dem Gesetzeswortlaut muss der Täter ferner „auf der Stelle“ zur Tat hingerissen wor22 den sein. Rspr. und h.L. erkennen ungeachtet dieses Wortlauts an, dass auch Fälle erfasst sind, in denen der provokationsbedingte Affekt bis zur Tat angehalten hat.101 Dazu bedarf es keiner unmittelbaren zeitlichen Aufeinanderfolge von Kränkung und Tat; das Geschehen braucht sich auch nicht an demselben Ort abzuspielen.102 Die von der älteren Rspr. verwendete Formulierung, ein Fortwirken des Reizes reiche aus,103 ist aber missverständlich. Zu fordern ist vielmehr ein 93 94 95 96

RG JW 1930 919; 1935 526. BGH bei Pfeiffer/Maul/Schulte Anm. 3. Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 7. BGHSt 21 14; BGH Beschl. v. 12.1.2016 – 1 StR 577/15. Andererseits schließt nicht schon die generelle Erwartung der Möglichkeit eines Angriffs den erforderlichen motivationspsychologischen Zusammenhang aus, selbst wenn der Täter zur Begegnung deshalb bewaffnet erscheint; BGH Beschl. v. 10.2.2022 – 1 StR 508/21. 97 BGH StV 1983 60; BGH NStZ 1998 84; 2004 500; BGH NJW 1977 2086 = JR 1978 341 m. Anm. Geilen; BGH StraFo 2007 125; anders RG JW 1932 2719 m. Anm. Dohna; RG JW 1935 526; Neumann NK Rdn. 12; s. ferner RGSt 66 159, 162. 98 Schneider NStZ 2001 455, 458 und MK Rdn. 32; Eschelbach BeckOK Rdn. 17; ähnlich Sinn SK Rdn. 8 sowie in jüngerer Zeit BGH Urt. v. 7.2.2017 – 5 StR 483/16 – Rdn. 23 (insoweit in NJW 2017 1763 und in NStZ 2017 408 nicht abgedr.); kritisch zur Rspr. auch schon Bernsmann JZ 1983 45, 50. 99 AA Geilen JR 1978 343. 100 RGSt 66 159, 161. 101 Sehr kritisch Schneider NStZ 2001 455, 458 und MK Rdn. 35, der die Anwendbarkeit des § 213 1. Alt. auf „echte Spontantaten“ begrenzen will; vgl. auch Eschelbach BeckOK Rdn. 18 („eigentlich schon außerhalb der Wortlautgrenze“); Drees Anm. zu BGH NStZ 2017 163. Umgekehrt Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 2 Rdn. 80 für eine Erweiterung auf Fälle später explosionsartiger Reaktion des Täters, der die Kränkung zunächst in sich hineingefressen hat. 102 RG DRiZ 1932 170. 103 BGH GA 1970 214; RGSt 69 314, 317; RG HRR 1937 Nr. 1052; 1939 Nr. 653. Rissing-van Saan/Zimmermann

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IV. Sonstiger minder schwerer Fall (2. Alternative)

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Fortwirken des Zorns in der von § 213 verlangten Stärke zur Tatzeit;104 nur dann ist der Täter noch durch den Zorn hingerissen. Das wird durch eine Mehraktigkeit des Tatgeschehens nicht widerlegt.105 Ist aber der erste Zorn verraucht und die Gefühlsaufwallung durch rationale Abwägung unterbrochen worden, muss vom Täter, wie es der Gesetzeswortlaut andeutet, Selbstbeherrschung erwartet werden.106 Auch eine Unterbrechung der Gefühlsaufwallung durch eine eigene gewaltsame Reaktion kann eine motivationspsychologische Zäsur darstellen, durch die die Provokation gleichsam „abgegolten“ wird.107 Der erste Zorn kann aber auch mit Verzögerung zu voller Stärke anwachsen, so wenn der Täter infolge Trunkenheit das Ausmaß der Provokation zunächst nicht erfasst.108 Auch er kann dann noch „hierdurch“ – nämlich zum Zorn gereizt – „auf der Stelle“ zur Tat „hingerissen“ sein;109 entscheidend ist auch hier die fehlende Unterbrechung der Gefühlsaufwallung durch rationale Abwägung. Wann der Zornaffekt in jedem Fall abgeklungen ist, lässt sich nicht anhand fester zeitlicher 22a Maßstäbe festlegen. Die Rechtsprechung hat, sehr weitgehend, auch einige Stunden, sogar eine ganze Nacht, als mögliche Dauer anhaltender Zornaufwallung anerkannt.110 Eindeutig zu weit geht die auch sonst zweifelhafte Entscheidung RGSt 66 159.

IV. Sonstiger minder schwerer Fall (2. Alternative) Mit der 2. Alternative enthält § 213 einen allgemeinen Strafmilderungsgrund nach § 12 Abs. 3, 23 für den keine Besonderheiten gelten. In die Würdigung müssen daher alle Umstände des Falles einfließen, gleichgültig ob sie der Tat selbst innewohnen und sie begleiten, ihr vorausgehen oder nachfolgen.111 Die Entscheidung für den milderen Strafrahmen setzt voraus, dass auf Grund der vorzunehmenden Gesamtabwägung von Tat und Täter der ordentliche Strafrahmen als unangemessen erscheint, weil er eine zu harte Strafe nach sich zieht.112 Die Milderungsgründe der 2. Alternative brauchen deshalb in ihrem Gewicht nicht denen des Affekttotschlags zu entsprechen.113 Es genügt das Vorliegen gewöhnlicher Milderungsgründe.114 Ist nach Abwägung aller allgemeinen Strafzumessungsumstände das Vorliegen eines minder schweren Falles abzulehnen, sind zusätzlich die einen gesetzlich vertypten Strafmilderungsgrund verwirklichenden Umstände in die gebo-

104 BGH NStZ 2017 163 m. Anm. Drees; BGH NStZ 2019 471; BGH NStZ-RR 2007 200; 2011 10; 2017 11; 2018 20. 105 BGH StraFo 2007 125; BGH NStZ 2020 88. 106 BGH NStZ-RR 2007 200; 2017 11; Sinn SK Rdn. 9. Erwägungen, die ihrerseits nur der unmittelbaren Umsetzung der Gefühlserregung dienen, unterbrechen den Zusammenhang nicht ohne Weiteres; BGH NStZ 2017 163 (Ausweichen des Täters vor schutzbereiten Dritten zwischen Provokation und Tötungshandlung). Missverständlich Schneider MK Rdn. 34 aE mit dem Bezug auf BGH NStZ 2020 88: Dort war der Angeklagte gerade nicht nach rationaler Abwägung noch einmal auf den Provokateur getroffen und darüber in Rage geraten, sondern hatte sich in seiner Wut sogleich eine Waffe gesucht, Begleiter gesammelt und ihn nach einigen Minuten verfolgt. 107 BGH Urt. v. 28.4.2021 – 5 StR 500/20, Rdn. 12 (insoweit in NStZ 2022 40 nicht abgedr.). 108 RGSt 67 248. 109 Dass diese schon von Jähnke in der 11. Aufl. vertretene Auffassung gerade die Fälle des späteren Anwachsens des Zorns nicht erfasse, ist deshalb nicht einzusehen (so aber Schneider MK Rdn. 35 Fn. 120); das Gesetz verknüpft in zeitlicher Hinsicht nicht die Kränkung, sondern den Zorn mit dem Totschlag. Dass es die Ratio der Norm sei, die eine nennenswerte zeitliche Abkopplung des Totschlags von der ihn auslösenden Handlungsweise des Opfers „von vornherein“ nicht zulasse (so Schneider a.a.O.), geht in Ansehung dieser Verknüpfung nicht über eine unausgewiesene Bekräftigung der Gegenauffassung hinaus. 110 BGH NStZ 1984 216; 1995 83; BGH bei Eser NStZ 1981 431; BGH bei Dallinger MDR 1975 542; RG JW 1932 2719 m. Anm. Dohna; s. ferner OGHSt 1 369; enger Schneider NStZ 2001 455, 458 und MK Rdn. 34. 111 BGHSt 26 97; BGH NStZ 2015 582, 584. 112 BGH LM Nr. 4 zu § 213, BGH NJW 1956 756; BGH bei Dallinger MDR 1975 542. 113 BGH NStZ 1985 310; BGH bei Holtz MDR 1976 633; BGH NStZ-RR 2002 140; RGSt 77 388; OLG Frankfurt/M. HESt 2 9; aA Fränkel LM Nr. 4 zu § 213. 114 BGH StV 1984 73; BGH NStZ-RR 2016 110. 243

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Minder schwerer Fall des Totschlags

tene Gesamtabwägung einzubeziehen.115 Das Vorliegen eines vertypten Milderungsgrundes kann im Übrigen bereits für sich den Ausschlag zur Annahme eines minder schweren Falls geben.116 Daraus ergibt sich nach st. Rechtspr. eine Prüfungsreihenfolge, bei der der Prüfung eines minder schweren Falles der Vorrang vor einer Milderung nach den Regeln des vertypten Milderungsgrunds gebührt. 24 In Betracht kommen z.B. Fälle hoher Erregung, in denen die Anwendung der 1. Alternative aber ausscheidet, so wegen irrtumsbedingter Entstehung des Zornaffekts117 oder wegen Verschuldens an der Provokationshandlung des Opfers.118 Dass durch das Ausweichen auf die 2. Alternative in solchen Fällen die gesetzlichen Voraussetzungen der 1. unterlaufen würden,119 trifft nicht zu: Das Fehlen der Voraussetzungen eines benannten Milderungsgrundes, deren Vorliegen zwingend zur Milderung des Strafrahmens geführt hätte, schließt nicht die Überprüfung des Sachverhalts auf eine im richterlichen Ermessen stehende Milderung nach der unbenannten Milderungsmöglichkeit aus. Weiterhin können verständliche, Mitleid fordernde Antriebe,120 ein vom Tatopfer zu verant25 wortendes Vorverhalten121 sowie in Notwehrnähe angesiedelte Totschlagshandlungen122 zur Milde drängen, ferner die Reaktion auf die Drohung mit einer unwahren Anzeige.123 Ebenso wird ein nach § 216 unwirksames Tötungsverlangen, das dem Täter nicht schon über § 16 zugutekommt, die Anwendung des § 213 nahelegen.124 Ausländische Ehr- und Moralvorstellungen des Täters sollten nach älterer Rechtsprechung in die Würdigung einzubeziehen sein.125 Jedoch begründet auch hier das Verhaftetsein in sektiererischen Überzeugungen und nicht allgemein gültigen Ehre- oder Rachevorstellungen jedenfalls dann keine mildere Bewertung der Tat, wenn der Täter den Widerspruch zur allgemeinen Anschauung kennt und an seiner abweichenden Bewertung gleichwohl uneinsichtig starr festhält.126 Dass der Täter durch die Tat die geliebte Tochter verloren hat, wird zu Strafmilderung allen25a falls führen können, wenn er in einer ihm ausweglos erscheinenden persönlichen Situation geglaubt hat, zu ihrem Besten zu handeln.127 Zu Lasten des Angeklagten zu berücksichtigen, er habe seinen nur ein und vier Jahre alten Kindern, die deren Zuwendung in besonderem Maße bedürften, die Mutter genommen, und die Kinder litten unter dem Verlust erheblich, verstößt nicht gegen das Doppelverwertungsverbot.128 Dass der Täter den Angriff auf seine Ehefrau innerhalb der Ehewohnung und damit im eigenen Schutz- und Rückzugsraum der Privatheit führt, kann

115 BGH NStZ-RR 2015 111 (Ls.); 2017 168; BGH NStZ 2015 696; 2019 409; 2020 590; 2022 479; BGH Beschl. v. 24.10.2017 – 1 StR 393/17 (insoweit in StV 2018 715 nicht abgedr.); BGH Beschl. v. 11.9.2019 – 5 StR 386/19; BGH Beschl. v. 24.6.2020 – 2 StR 466/19; BGH Beschl. v. 27.10.2020 – 3 StR 338/20; BGH Beschl. v. 1.12.2021 – 1 StR 448/21. 116 BGH NStZ-RR 2002 140; 2008 105, BGH Beschl. v. 7.11.2017 – 1 StR 517/17; BGH Beschl. v. 14.1.2020 – 4 StR 254/19; U. Schneider LK § 50 Rdn. 3; Maier MK § 50 Rdn. 8. Das ist im Wortlaut des § 50 angelegt (Sch/Schröder/Kinzig § 50 Rdn. 3; anders aber H. Schneider MK Rdn. 55) und entspricht st. Rspr. auch zu den unbenannten minder schweren Fällen anderer Straftatbestände. 117 BGHSt 1 203. 118 BGH NJW 1968 757; BGH Beschl. v. 10.3.2010 – 5 StR 62/10. 119 So Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf § 2 Rdn. 80 Fn. 249. 120 BGHSt 27 298; BGH NStZ-RR 2006 270; RGSt 77 388. 121 BGH StV 1984 283; BGH JR 1986 75 m. Anm. Timpe; BGH StV 1990 205; BGH NStZ 2016 333 (tödlicher Schuss auf einen der nach Einbruch fliehenden Räuber). 122 BGH NStZ 2000 441; 2013 580; 2015 151; BGH NStZ-RR 2007 194; 2019 344; BGH Urt. v. 24.3.2015 – 5 StR 6/15 (insoweit in NStZ-RR 2015 170 nicht abgedr.); BGH Urt. v. 3.6.2015 – 5 StR 113/15. 123 BGH bei Holtz MDR 1979 280. 124 RGSt 72 399. 125 BGH StV 1988 341; LG Osnabrück StV 1994 430. 126 BGH NStZ-RR 2004 361 zur parallelen Fragestellung beim Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe; vgl. näher bei § 211 Rdn. 88 ff. 127 BGH StV 1981 124. 128 BGH NStZ 2015 582, 584. Rissing-van Saan/Zimmermann

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V. Bedeutung des § 21 für die Anwendung der Vorschrift

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im Zusammenhang mit weiteren Faktoren als Indiz für erhebliche kriminelle Energie gegen die Strafmilderung sprechen.129 Zur Anwendung des § 213 in einem Fall der Rechtsbeugung (Mitwirkung an lange zurücklie- 25b genden Todesurteilen) BGHSt 41 317, 341; bei Todesschüssen an der innerdeutschen Grenze BGHSt 45 270, 306. Die Bestimmung des zutreffenden Strafrahmens ist bei der Strafzumessung stets der erste 26 Schritt. Unzulässig ist es, eine Strafe als angemessen festzusetzen, ohne sich zuvor Rechenschaft über den anzuwendenden Strafrahmen zu geben.130 § 213 braucht im Urteil nicht erörtert zu werden, wenn seine Anwendung offensichtlich nicht in Frage kommt.131

V. Bedeutung des § 21 für die Anwendung der Vorschrift Die verminderte Schuldfähigkeit nach § 21 kann, wie andere vertypte Milderungsgründe (Rdn. 23), 27 schon für sich zur Annahme eines minder schweren Falles i.S.d. 2. Alternative führen;132 das kann aber auch erst im Zusammenwirken mit anderen Milderungsgründen der Fall sein.133 Der Richter muss deshalb prüfen, ob ein minder schwerer Fall bereits ohne diesen Sachverhalt wegen des Vorliegens allgemeiner Milderungsgründe oder aber etwa auf Grund der 1. Alternative vorläge und hat den Strafrahmen des § 213 dann, sofern dies angemessen erscheint, erneut nach §§ 21, 49 mildern.134 Liegt der ausschlaggebende Milderungsgrund aber allein in § 21, hat er, wie stets bei Tatbe- 28 ständen, die gemilderte Strafrahmen für unbenannte minder schwere Fälle vorsehen, die Wahl zwischen den beiden verschiedenen Strafrahmen.135 Entscheidet er sich wegen Vorliegens der Voraussetzungen des § 21 für § 213, so ist dieser Milderungsgrund, was die Strafrahmen-Frage anlangt, gemäß § 50 verbraucht.136 Innerhalb des Rahmens darf aber bei der Festsetzung der Strafe auf die mit § 21 zusammenhängenden Umstände zurückgegriffen werden.137 Erforderlich ist auch bei der Strafrahmenwahl eine Gesamtwürdigung.138 Dazu, dass nach 29 der Erhöhung des Strafrahmens des § 213 durch das 6. StrRG hier allerdings keine rational begründbaren Kriterien für die Ausübung des Ermessens ersichtlich sind, Rdn. 2. Geht in Fällen der 1. Alternative auch die Minderung der Schuldfähigkeit auf die provokationsbedingte hochgradige affektive Erregung zurück, haben zwar beide Milderungsgründe dieselbe Wurzel. Das Doppelmilderungsverbot des § 50 steht aber einer weiteren Milderung nicht schlechthin entgegen, da Voraussetzung der 1. Alternative des § 213 nicht ein Affekt im Grad einer verminderten Schuldfähig-

129 BGH Beschl. v. 26.4.2016 – 4 StR 134/16 (Entbindung drei Wochen zuvor; Angriff von hinten bei körperlicher Überlegenheit; Anwesenheit der Kinder). 130 BGH LM § 212 Nr. 8. 131 BGH bei Dallinger MDR 1974 723; Beispiel BGH bei Holtz MDR 1979 280. 132 BGHSt 16 360; 27 298; BGH NStZ 1983 365; BGH JR 1986 336 m. Anm. Bruns; Horstkotte FS Dreher 265, 273 ff.; Zipf Die Strafzumessung (1977) 18. 133 BGH NStZ-RR 2008 105; BGH NStZ 2013 341; BGH Beschl. v. 6.5.2020 – 2 StR 52/20. 134 Dazu BGH StV 1992 371, 372; BGH NStZ 2008 338; BGH NStZ-RR 2008 125; BGH StraFo 2008 173. Entsprechend für den Milderungsgrund nach § 13 Abs. 2 BGH NStZ 2013 340. Eingehend zur Prüfungsreihenfolge U. Schneider LK § 50 Rdn. 14; H. Schneider MK Rdn. 56. Zu den Maßstäben einer Versagung der Strafmilderung s. etwa BGH StV 1983 60; BGH NStZ 1990 537; BGH StV 1993 421; BGH NStZ 1998 84, 191. 135 Wie hier BGH Urt. v. 26.2.2015 – 1 StR 574/15 – Rdn. 35 (insoweit in NStZ 2015 582 nicht abgedr.); aA Sch/Schröder/ Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 20a; Maatz FS Salger 91, 102; Neumann/Saliger NK Rdn. 22; Schneider NStZ 2001 455, 459 und MK Rdn. 55: Vorrang der spezielleren Milderungsmöglichkeit nach §§ 21, 49 Abs. 1 Nr. 3 mit der Mindeststrafe von zwei Jahren. Umgekehrt Sinn SK Rdn. 18: Vorrang des tätergünstigeren Rahmens des § 213. 136 BGHSt 26 53; 26 311; 27 298; der 2. Leitsatz von BGHSt 16 360 ist überholt. 137 BGHSt 26 311. 138 BGH NStZ 1984 118; BGH NStZ-RR 2009 139. 245

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Minder schwerer Fall des Totschlags

keit ist.139 Hier steht im pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters, es bei der Milderung nach einer der beiden Möglichkeiten zu belassen oder eine doppelte Verschiebung des Strafrahmens vorzunehmen.140 Je enger jeweils die Verknüpfung, umso weniger wird aber einer doppelten Milderung im Einzelfall der Vorzug zu geben sein.141 30 Die zur Verfügung stehenden Strafrahmen können sich vermehren, wenn weitere vertypte Milderungsgründe (Versuch, Unterlassung usw.) hinzukommen. Dass der Tatrichter die Wahlmöglichkeiten gesehen hat, muss aus dem Urteil hervorgehen. Doch obliegt die Wahl auch hier seiner pflichtgemäßen Ermessensentscheidung. Unrichtig wäre es, ihn an einen bestimmten Strafrahmen zu binden.142 Kommt es zur Doppelmilderung wegen verminderter Schuldfähigkeit und Versuchs, darf die 31 Höchststrafe des gesetzeseinheitlich verwirklichten § 224 unterschritten werden, nicht aber die Mindeststrafe.143 Beruht die Handlungsintensität (objektiv grausame Begehungsweise) gerade auf den Umständen, welche die erhebliche Verminderung der Schuldfähigkeit begründen, kann die Begehungsweise allein die Versagung der Rahmenmilderung nicht tragen.144

VI. Kindestötung Schrifttum Brambring Kindestötung (§ 217 a.F. StGB) – Reformdiskussion und Gesetzgebung seit 1870 (2010); Dölling Die Kindestötung unter strafrechtlichen Aspekten, Forens Psychiatr 2009 32; Frick Die Kindestötung im deutschen und englischen Recht, Diss. Tübingen 1992; Gerchow Schwangerschaft und Geburt unter medizinisch-forensischen Aspekten der Kindestötung, MSchrKrim. 1964 233; Guhl-Finkenthei § 217 StGB – eine zeitgemäße Vorschrift? Festschrift Bemmann (1997) 299; Gummersbach Kindesmord und Kindestotschlag, ZStW 54 (1935) 232; Hall Irrtum über Strafmilderungs- und Straferhöhungsgründe, Festschrift Maurach (1972) 107; Handtke Die Kindestötung, Strafr. Abh. 378 (1937); Herzberg/Putzke „Meine Mutter hab´ ich umgebracht, Mein Kind hab´ ich ertränkt“ – Das Urteil über Margaretes Schuld im Wandel des Zeitgeistes und der Gesetzgebung (§ 217 StGB a.F.), JZ 2008 721; Hussels Renaissance oder endgültiger Tod des § 217 StGB? NStZ 1994 526; Kastner Der Kindsmord, NJW 1991 1443; Küper Zur irrigen Annahme von Strafmilderungsgründen, GA 1968 321; Lammel Die Kindstötung „in oder gleich nach der Geburt“, Forens Psychiatr 2008 96; ders. Die forensisch-psychiatrische Beurteilung des Neonatizids unter besonderer Berücksichtigung des Eingangsmerkmals der tiefgreifenden Bewusstseinsstörung, Forens Psychiatr 2009 22; Marneros Kindestötung: Zur Frage der Schuldfähigkeit nach „negierter“ Schwangerschaft, MSchrKrim. 1998 173; Matt Neonatizid, Krim 2021 444; Peter Die Kindstötung als minder schwerer Fall des Totschlags (2018); Rump/Hammer Zur Verfassungswidrigkeit des § 217 StGB, NStZ 1994 69; Schmoller Abschaffung der Sonderregelung für „Kindestötung“?, Festschrift Gössel (2002) 369; U. Schneider Der Haustyrann und die Reform der Tötungsdelikte – Ein Diskussionsbeitrag aus geschlechtsspezifischer Sicht, NStZ 2015 64; Sieg Gegen die Privilegierung der Tötung des nichtehelichen Kindes (§ 217 StGB), ZStW 102 (1990) 292; Thomsen et al. Zur Kindestötung unter der Geburt, Rechtsmedizin 1992 135; Wahle Zur Privilegierung der Kindestötung (§§ 217 StGB, 136 E 1962), FamRZ 1967 542; Zabel Zur Annahme des Mordtatbestandes bei einer Kindestötung. Anmerkungen zur neueren Rechtsprechung des BGH nach Wegfall des § 217 a.F. StGB, HRRS 2010 403.

139 BGH StV 1983 400 m. Anm. Schmitt; 1985 233; BGH NStZ 1995 287. AA Jähnke LK11 Rdn. 14 u. § 21 Rdn. 11; Blau FS Tröndle 109, 116, 120; Salger FS Tröndle 200, 216. Anders (nicht tragend) auch BGH Urt. v. 26.2.2015 – 1 StR 574/14 – Rdn. 37 (insoweit in NStZ 2015 582 nicht abgedr.), das allerdings schon in den sachlichen Voraussetzungen übergeht, dass der Affekt nach den tatrichterlichen Feststellungen auch in dem begleitenden Schlafmangel des Täters wurzelte. 140 BGH NStZ 1986 71; 2009 91 (unter Ausdruck von Bedenken gegen die Abstufung von Affektgraden); 2010 341; 2011 339; 2015 218: BGH StV 1996 204; BGH StraFo 2012 24; BGH Beschl. v. 11.12.2006 – 5 StR 457/06. 141 Schneider NStZ 2001 455, 457; vgl. auch BGH NStZ 2009 91. 142 BGHSt 21 57; BGH NStZ 1999 610; BGH Urt. v. 5.2.2015 – 3 StR 419/14 – Rdn. 13 (insoweit in NStZ-RR 2015 241 nicht abgedr.); BGH Beschl. v. 6.5.2020 – 2 StR 52/20; Horstkotte FS Dreher 265, 276; Fischer Rdn. 19; Lackner/Kühl/Heger § 50 Rdn. 2; aA BGHSt 16 360; Sinn SK Rdn. 18; U. Schneider LK § 50 Rdn. 12, 14. 143 BGHSt 30 166 m. Anm. Bruns JR 1982 166. 144 BGH NStZ 1982 200; 1985 357; BGH NStZ-RR 2018 368 (Ls.); s. aber BGH NStZ 1987 453. Rissing-van Saan/Zimmermann

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VI. Kindestötung

§ 213

Das 6. StrRG hat § 217aF, das „Schlüsseldelikt der Aufklärung“,145 als nicht mehr zeitgemäß gestri- 32 chen.146 Nach der Vorschrift war die nichteheliche Mutter, die ihr Kind in oder gleich nach der Geburt tötete, privilegiert. Mit der Streichung ist eine Kindstötung wie ein „normales“ Tötungsdelikt einzuordnen. Ob damit auch die frühere Anwendungssperre zu § 211 aufgehoben wurde,147 sodass nunmehr jede Mutter auch nach § 211 strafbar sein kann,148 erscheint jedenfalls nach der auch gegenwärtig noch durch die Rspr. praktizierten Behandlung der §§ 211, 212 als selbstständige Tatbestände149 mehr als zweifelhaft, da der Gesetzeswortlaut des § 213 vom „Totschläger“ ausgeht und deshalb seine Begrenzung auf § 212 näherliegend ist.150 Hier eine Korrektur vorzunehmen, ist vom Gesetzgeber bisher versäumt worden. Typischerweise werden jedoch Sachverhalte zu beurteilen sein, die unter § 212 fallen und deshalb – auch nach dem Willen des Gesetzgebers151 – die Prüfung des § 213 nahelegen. Die Annahme eines minder schweren Falles ist aber nicht zwingend, sondern bedarf, wie auch sonst, stets einer Gesamtwürdigung;152 im Fall einer Wiederholungstat wird sie fernliegen.153 Einzubeziehen in die erforderliche Gesamtwürdigung sind auch Handlungsalternativen wie etwa die Offenbarung gegenüber zur Hilfe bereiten Personen oder Einrichtungen,154 die Freigabe zur Adoption oder das Aussetzen in einer sog. „Babyklappe“, nicht aber das Unterlassen vorheriger strafloser Abtreibung nach § 218a.155 Zwar indiziert eine Kindestötung nicht generell die Anwendung des § 21, weil der Geburts- 33 affekt ein normales, nicht krankhaftes Geschehen widerspiegelt.156 Aber häufig ist die Tat der sehr jungen Mutter,157 auch wenn Motivation und Ausführung sich nicht in ein Schema einordnen lassen,158 das Resultat einer abnormen psychischen Reaktion. Das Gefühl des Verlassenseins, Angstgefühle verschiedener Art führen zu seelischer Überbelastung, in deren Gefolge sie die Tatsache der Schwangerschaft verdrängt.159 Viele Sachverhaltsgestaltungen, die zunächst kaum nachvollziehbar erscheinen, finden darin ihre einleuchtende Erklärung. Die erfolgreiche Verheimli-

145 Historischer Überblick bei Handtke und Brambring. Rechtsvergleichend Eser/Koch ZStW 92 (1980) 491, 545. Die Bestimmung hatte nur geringe praktische Bedeutung (BTDrucks. 12/6471; 13/8587 S. 34). Fallstudien anhand von Aktenanalysen bei Bozankaya Neonatizid – Die rechtliche Reaktion auf die Tötung (2010). Kritisch zur Streichung GuhlFinkenthei FS Bemmann 299; Schmoller FS Gössel 369 (zugl. rechtsvergleichend aus österr. Sicht); aus medizinischer Sicht Lammel, Forens Psychiatr 2008 96. 146 Art. 1 Nr. 35 des 6. StrR, BTDrucks. 13/7164 S. 34. 147 Zabel HRRS 2010 403 f.; zu den früheren Problemen der systematischen und dogmatischen Einordnung Jähnke LK10 § 217 Rdn. 2 und Vor §§ 211 ff. Rdn. 40–49. 148 Dazu Guhl-Finkenthei FS Bemmann 299, 310; Jäger JuS 2000 31, 32. Zur Annahme eines niedrigen Beweggrundes in einem Fall besonders krasser Selbstsucht und im Tatbild zum Ausdruck kommender „Wegwerfmentalität“ BGH NStZ 2009 210 m. Anm. Bosch JA 2009 150. Kriterien gegen die Annahme niedriger Beweggründe: BGH NStZ-RR 2008 308; BGH StV 2021 77. Zu den beiden erstgenannten Entscheidungen Zabel HRRS 2010 403. 149 Siehe dazu näher Rissing-van Saan LK Vor §§ 211 ff. Rdn. 136 ff. 150 Schneider MK Rdn. 2; aA Zabel HRRS 2010 403, 410 f. 151 RegE des 6. StrRG BTDrucks. 13/8587 S. 34; zu Fallzahlen Matt Krim 2021, 444. 152 Dölling Forens Psychiatr 2009 32, 35; Untersuchung der Rechtsprechung bei Peter (2018). 153 BGH NStZ-RR 2004 80; LG Erfurt NStZ 2002 260 m. Bespr. Zabel HRRS 2010 403, 409; vgl. aber auch BGH HRRS 2010 60 (erheblicher zeitl. Abstand und strafmildernde Würdigung der Alkoholisierung). 154 BGH NStZ-RR 2017 168. 155 BGH NStZ-RR 2005 268. 156 BGH NStZ 1983 280; BGH NStZ-RR 2018 14; Sieg ZStW 102 (1990) 292, 314; Vossen in: Göppinger/Bresser (Hrsg.) Tötungsdelikte (1980) 81, 90. 157 Vgl. BGH NStZ 1983 280. 158 Gummersbach ZStW 54 (1935) 232. 159 BGHR StGB § 222 Fahrlässigkeit 1; Gerchow MSchrKrim. 1964 233; Hussels NStZ 1994 526; Marneros MSchrKrim. 1998 173; Vossen in: Göppinger/Bresser (Hrsg.) Tötungsdelikte (1980) 81, 89; Wahle FamRZ 1967 542; Lammel Forens Psychiatr 2008 96 (unter Bevorzugung des Begriffs der „abgewehrten“ statt der „verdrängten“ Schwangerschaft). Statistische Angaben bei Thomsen Rechtsmedizin 1992 135; Püschel Kriminalistik 1988 525; s. auch Grozdanic u.a. MSchrKrim. 1998 189. 247

Rissing-van Saan/Zimmermann

§ 213

Minder schwerer Fall des Totschlags

chung der Schwangerschaft160 und die Unterlassung von Geburtsvorbereitungen,161 selbst die Geburt des Kindes an einsamer Stelle162 sind daher keineswegs zwingende Anzeichen eines von langer Hand geplanten Verbrechens.163 Es wäre sogar fehlerhaft, diesen Umständen ohne Weiteres den Tatvorsatz zu entnehmen. Erforderlich ist auch insofern eine Gesamtwürdigung des Sachverhalts,164 die die besondere Einschränkung der psychischen Leistungsfähigkeit der Situation in und unmittelbar nach der Geburt in den Blick zu nehmen hat.165 Liegen aber keine sonstigen rechtlich relevanten körperlichen oder geistig-seelischen Beeinträchtigungen vor, wird die Annahme von § 21 kaum in Betracht kommen.166 Einer selbstunsicheren Persönlichkeit der Mutter und der Erschöpfungssituation kann lediglich im Rahmen der Milderung nach § 213 wie auch der konkreten Strafzumessung Rechnung getragen werden.167 § 217aF war allerdings die einzige gesetzliche Bestimmung, der zumindest indirekt („in oder 34 unmittelbar nach der Geburt“) entnommen werden konnte, ab wann ein Mensch als Tatobjekt i.S.d. Tötungsdelikte des StGB in Betracht kommt, nämlich mit dem Beginn der Geburt.168 Heute wird zwar – vor allem in Abgrenzung zu § 218 – überwiegend daran festgehalten, dass der Geburtsbeginn die Trennlinie zwischen „Leibesfrucht“ i.S.d. §§ 218 ff. und „Menschsein“ i.S.d. §§ 211, 212, 216 markiert, jedoch ist umstritten, ab welchem Zeitpunkt dieses Abgrenzungskriterium greifen soll, ab wann also von einem „Menschen“ auszugehen ist.169 Dass es sich bei der Streichung des § 217 a.F. schon deshalb um einen kriminalpolitischen 35 Fehler handeln soll, weil den schuldmindernden Besonderheiten derartiger Fallkonstellationen heute nur nach Maßgabe richterlicher Wertungsakte im Rahmen des § 213 Rechnung getragen werden kann,170 ist nicht einzusehen. Die Schwäche der früheren Rechtslage bestand vielmehr umgekehrt darin, dass die Privilegierung auch in solchen Fällen zu gewähren war, in denen die typisch schuldmindernden Umstände der Kindestötung im Einzelfall gerade nicht vorlagen. Unzulässig ist es nach heutigen Vorstellungen und Gesetzeslage jedenfalls, bereits in der Tatsache der nichtehelichen Geburt als solcher einen strafmildernden Zumessungsgrund zu erblicken.171

160 161 162 163 164

RGSt 62 199; BGH Beschl. v. 9.9.2014 – 5 StR 258/14. BGH GA 1957 117; 1979 106; BGH NStZ-RR 2009 337; 2017 168; BGH StV 2021 77; RGSt 59 83; 62 8; 72 373. RGSt 68 407. Vgl. auch BGH Beschl. v. 23.4.2014 – 5 StR 143/14; BGH StV 2021 77. BGH GA 1970 86; 1979 106. Zu Besonderheiten des Tatbilds (zahlreiche nicht im Zusammenhang stehende Verletzungshandlungen gegen das Geschlechtsteil des Neugeborenen) BGH NStZ-RR 2009 337. 165 BGH NStZ-RR 2000 330; 2005 168. 166 Ähnl. aus psychiatrischer Sicht Lammel Forens Psychiatr 2008 96, 103, der aber in Ausnahmefällen auch den affektiven Ausnahmezustand aus Ratlosigkeit unter der Geburt als tiefgreifende Bewusstseinsstörung in Betracht zieht; dazu näher Lammel Forens Psychiatr 2009 22. 167 BGH NStZ-RR 2008 308 (Tötung hier aber nicht „in oder gleich nach der Geburt“); BGH NStZ 2009 339; BGH NStZRR 2018 14. Keineswegs werden die besonderen Tatumstände, wie aber Herzberg/Putzke JZ 2008 721, 723 meinen, nach Streichung des § 217 für gleichgültig erachtet. Kritik an der Auffassung, die generalisierende Privilegierung des § 217 aF könne ohne Weiteres auf den individuelle strafmildernde Tatumstände und eine Gesamtwürdigung voraussetzenden § 213 übertragen werden, üben zutreffend Neumann/Saliger NK Rdn. 23. 168 BGH NStZ 2008 393, 394; BGHSt 65 163; Fischer Vor §§ 211–217 Rdn. 6; Ingelfinger S. 123 ff.; Schneider MK Vor §§ 211 ff. Rdn. 6 ff. u. 13; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Vorbem. §§ 211 ff. Rdn. 13, jeweils m.w.N. 169 Hierzu näher Ingelfinger S. 129 ff.; BGHSt 65 163, 170 ff. 170 U. Schneider NStZ 2015 64, 67. 171 Zur Strafzumessung nach § 217 aF BGH bei Pfeiffer/Maul/Schulte § 213 Anm. 10; OLG Frankfurt/M. HESt 2 9. Rissing-van Saan/Zimmermann

248

§§ 214, 215 (weggefallen) § 216 Tötung auf Verlangen (1) Ist jemand durch das ausdrückliche und ernstliche Verlangen des Getöteten zur Tötung bestimmt worden, so ist auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zu erkennen. (2) Der Versuch ist strafbar.

Schrifttum Ast Begehung und Unterlassung – Abgrenzung und Erfolgszurechnung, ZStW 2012 (124) 612; Bartsch Sterbehilfe und Strafrecht – eine Bestandsaufnahme, Festschrift Achenbach (2011) 13; Beine Morden gegen das Leiden: Todesserien in Krankenhäusern und Heimen, DÄBl. 2007 2060; Birnbacher Tun und Unterlassen (1995); Bringewat „Tötung auf Verlangen“ und der sog. „erweiterte Selbstmord“ – OLG Düsseldorf NJW 1973 2215, JuS 1975 155; v. Bülow/Fritsche, Menschenrechte in der modernen Medizin (1987); Chatzikostas Die Disponibilität des Rechtsguts Leben in ihrer Bedeutung für Probleme von Suizid und Euthanasie (2001); Costa Das Ende des Lebens und das Strafrecht, GA 2007 310; Czerner Das Euthanasie-Tabu. Vom Sterbehilfe-Diskurs zur Novellierung des § 216 StGB (2004); Coenen Zwischen Selbstbestimmungsfreiheit und (absolutem) Lebensschutz: Zur Strafbarkeit von ärztlich assistieren Suiziden, medstra 2020 84; Dreier Grenzen des Tötungsverbots, JZ 2007 261, 317; Deutscher Ethikrat Suizid – Verantwortung, Prävention und Freiverantwortlichkeit, Stellungnahme vom 22. September 2022; Dölling Zur Strafbarkeit der Tötung auf Verlangen, Festschrift Laufs (2006) 767; Duttge Der Alternativ-Entwurf Sterbebegleitung (AE-StB) 2005, GA 2006 573; Engländer Selbsttötung in „mittelbarer Täterschaft“, Jura 2004 234; ders. Die Teilnahme an der Tötung auf Verlangen. Zugleich eine Kritik der Rspr. zur Systematik der Tötungsdelikte, Festschrift Krey (2010) 71; ders. Die Anwendbarkeit von § 34 StGB auf intrapersonale Interessenkollisionen, GA 2010 15; Engländer Selbsttötung in mittelbarer Täterschaft, Jura 2004 234; Fischer Direkte Sterbehilfe, Festschrift Roxin (2011) 557; Fittkau/Gehring Zur Geschichte der Sterbehilfe, APuZ 4/2008 25; Franke Probleme beim Irrtum über Strafmilderungsgründe, JuS 1980 172; Gallas Strafbares Unterlassen im Falle einer Selbsttötung, JZ 1960 649 und 686; ders. Beiträge zur Verbrechenslehre (1968) 165; Geilen, Euthanasie und Selbstbestimmung (1975); Gierhake Zum „ernstlichen Tötungsverlangen“ i.S. des § 216 I StGB und zum Irrtum über dessen Vorliegen gemäß § 16 II StGB, GA 2012 291; Gierok/Dittrich Zur Abgrenzung der Strafbaren Tötung auf Verlangen von strafloser Beihilfe zum Suizid GuP 2022 190; Große-Vehne Tötung auf Verlangen (§ 216 StGB), „Euthanasie und Sterbehilfe“ Reformdiskussion und Gesetzgebung seit 1870 (2005); Gropp Deliktstypen mit Sonderbeteiligung (1992); Hecker Fahrlässige Tötung oder straflose Mitwirkung am Selbstmord bei Vornahme einer vom Suizidenten gesteuerten Tötungshandlung? JuS 2005 397; ders. Strafrecht AT und BT: Tötung auf Verlangen, JuS 2012 365; Hegselmannn/Merkel Zur Debatte über Euthanasie (1992); Heine et al. Alternativ-Entwurf Leben (AE-Leben), GA 2008 193; Herzberg Täterschaft und Teilnahme (1977); ders. Straffreie Beteiligung am Suizid und gerechtfertigte Tötung auf Verlangen, JZ 1988 182; ders. Die Quasi-Mittäterschaft bei § 216: Straftat oder straffreie Suizidbeteiligung? JuS 1988 771; ders. Straffreies Töten bei Eigenverantwortlichkeit des Opfers? NStZ 1989 559; ders. Das Zusammentreffen privilegierender und qualifizierender Umstände bei den Tötungsdelikten, JZ 2000 1093; ders. Vorsätzliche und fahrlässige Tötung bei ernstlichem Sterbebegehren des Opfers, NStZ 2004 1; ders. Eigenverantwortliche Selbsttötung und strafbare Mitverursachung, Jura 2004 670; Hillenkamp Abgestufte Anforderungen an selbstbestimmtes Sterben? Festschrift Merkel (2020) 1091; ders. Strafgesetz „entleert“ Grundrecht – Zur Bedeutung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts zu § 217 StGB für das Strafrecht, JZ 2020 618; Hirsch Einwilligung und Selbstbestimmung, Festschrift Welzel (1974) 775; ders. Behandlungsabbruch und Sterbehilfe, Festschrift Lackner (1987) 597; ders. Zum aktuellen Stand der Diskussion über die Reform der Tötungsdelikte, Festschrift Rissing-van Saan (2011) 219; Höfling Selbstbestimmung und Integrität am Lebensende, in: Charbonnier/Dörner/Simon (Hrsg.) Medizinische Indikation und Patientenwille (2008) 85; Hoven Suizidbeihilfe in Deutschland. Die Perspektive der Strafrechtswissenschaft, MedR 2018 741; Ingelfinger Grundlagen und Grenzbereiche des Tötungsverbots (2004); ders. Tötungsverbot und Sterbehilfe, ZfL 2005 38; Jäger Die Delikte gegen Leben und körperliche Unversehrtheit nach dem 6. Strafrechtsreformgesetz – ein Leitfaden für Studium und Praxis, JuS 2000 31; ders. Die lästige Schwiegermutter, JA 2011 304; ders. Garant oder nicht, das ist hier die Frage, JA 2016 392; ders. Zur (In-)Konsistenz des Strafrechts bei Entscheidungen am Lebensende, in: Bormann (Hrsg.) Lebensbeendende Handlungen (2017) 595; Jakobs Zum Unrecht der Selbsttötung und der Tötung auf Verlangen – Zugleich zum Verhältnis von Rechtlichkeit und Sittlichkeit, Festschrift Arth. Kaufmann (1993) 459; ders. Tötung auf Verlangen, Euthanasie und Strafrechtssystem (1998); Arth. Kaufmann Relativierung des rechtlichen Lebensschutzes, Festschrift Roxin (2001) 841; N.M.J. Kaiser Selbsttötung – Tod oder Totschlag? medstra 2016 28; Kubiciel Tötung auf Verlangen und assistierter Suizid als selbstbestimm249 https://doi.org/10.1515/9783110490145-005

Rissing-van Saan

§ 216

Tötung auf Verlangen

tes Sterben, JZ 2009 600; ders. „Ich will kein Zombie sein“, JA 2022 870; Kreuzer Einverständliches Töten als Mord? Kriminologische, strafrechtliche und justizkritische Bemerkungen zum Revisionsurteil im Kannibalenfall, MschrKrim. 2005 412; ders. Herausforderungen des Kannibalen-Prozesses, StV 2007 598; Kühl Rechtfertigung vorsätzlicher Tötungen im Allgemeinen und speziell bei Sterbehilfe, Jura 2009 881; ders. Beteiligung an Selbsttötung und verlangte Fremdtötung, Jura 2010 81; Kuli Verwaltungsrechtlicher Anspruch auf strafbare Suizidbeihilfe? Anmerkungen zur strafrechtlichen Konsequenz des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 2.3.2017 – 3 C 19.15, ZIS 2017 243; Küpper Der Täter als „Werkzeug“ des Opfers? – BGH, NJW 2003 2326, und OLG Nürnberg, NJW 2003,454, JuS 2004 757; Kutzer Maximale Schmerztherapie und ihre Abgrenzung zum Tötungsdelikt, GS Schlüchter (2002) 347; ders. Strafrechtliche Grenzen der Sterbehilfe, NStZ 1994 110; ders. Vorausverfügter Verzicht auf lebenserhaltende Maßnahmen und das Verbot der Tötung auf Verlangen, Rissing-van Saan FS (2011) 337; ders. Strafrechtliche Rechtsprechung des BGH zur Beteiligung an einem freiverantwortlichen Suizid, ZRP 2012 135; Lanzrath/große Deters Nothilfe durch Eingriff in Rechtsgüter des Angegriffenen, HRRS 2011 161; Leitmeier Ist § 216 StGB verfassungsrechtlich noch haltbar? NStZ 2020 508; Lindner Verfassungswidrigkeit des Verbots aktiver Sterbehilfe? NStZ 2020 505; Lorenz Freiverantwortlicher Suizid und Unterlassungsstrafbarkeit – Die neue Rechtsprechung des BGH, HRRS 2019 351; Marx Zur Definition des Begriffs „Rechtsgut“ (1972); Mathes Straffreie Suizidbeihilfe – Maßgeblichkeit normativen Betrachtung, NJW Spezial 2022 568; Merkel Früheuthanasie. Rechtsethische und strafrechtliche Grundlagen ärztlicher Entscheidungen über Leben und Tod in der Neonatalmedizin (2001); ders. Aktive Sterbehilfe – Anmerkung zum Stand der Diskussion und zum Gesetzgebungsvorschlag des „Alternativ-Entwurfs Sterbebegleitung“, Festschrift Schroeder (2006) 297; Mitsch Der „Kannibalen-Fall“, ZIS 2007 197; Mitto Die Stellung der Tötung auf Verlangen im System der Tötungs-, Körperverletzungs- und Gefährdungsdelikte (2003); Momsen/Jung Der „Kannibale von Rotenburg“ – Ein vorläufiges Resümee, ZIS 2007 162; Mosbacher Strafrecht und Selbstschädigung (2001); Müller § 216 StGB als Verbot abstrakter Gefährdung (2010); Murmann Die Selbstverantwortung des Opfers im Strafrecht (2005); Neumann Der Tatbestand der Tötung auf Verlangen (§ 216 StGB) als paternalistische Strafbestimmung, in: Fateh-Moghadam/Sellmaier/Vossenkuhl (Hrsg.) Grenzen des Paternalismus (2010) 245; ders. Ärztliche Unterstützung eines freiverantwortlichen Suizidversuchs – eine Wende in der Rechtsprechung des BGH? StV 2020 126; Otto Straflose Teilnahme? Festschrift Lange (1976) 197; Öz Die Strafbarkeit der Tötung auf Verlangen gem. § 216 StGB – Schutzgut und Legitimität der Norm, JR 2021 428; Paehler Die Abgrenzung von Beihilfe zum Selbstmord und Tötung auf Verlangen, MDR 1964 647; Palm Selbsttötung in mittelbarer Täterschaft – Der Täter als Werkzeug des Opfers? Diss. Bonn 2008; Pauli Wie aus Tätern Teilnehmer werden: der „normative“ Tatbegriff, HRRS 2022 281; Pawlik Erlaubte aktive Sterbehilfe? Neuere Entwicklungen in der Auslegung von § 216 StGB Festschrift Wolter (2013) 627; ders. Gut gemeint, aber nicht ungefährlich begründet: Das BGH-Urteil im Fuldaer Fall, in: Bormann (Hrsg.) Lebensbeendende Handlungen (2017) 667; Rissing-van Saan Strafrechtliche Aspekte der aktiven Sterbehilfe, ZIS 2011 544; dies. Das „Sterbehilfe“-Urteil des BGH vom 25.6.2010 und die These der Gleichsetzung von Tun und Unterlassen, RechtsM 2018 94; dies. Das BGH-Urteil 2010, in: Bormann (Hrsg.) Lebensbeendende Handlungen (2017) 645; Rissing-van Saan/ Verrel Zur Verweigerung von Rechtssicherheit durch den BGH – Eine kritische Besprechung der Urteile des 5. Strafsenats des BGH vom 3.7.2019 in den Verfahren 5 StR 132/18 und 5 StR 393/18 zur Teilnahme von Ärzten an freiverantwortlichen (?) Selbsttötungen, NStZ 2020 121; Rosenau Aktive Sterbehilfe, Festschrift Roxin (2011) 577; ders. Die Neuausrichtung der passiven Sterbehilfe – der Fall Putz im Urteil des BGH vom 25.6.2010 – 2 StR 454/09, Festschrift Rissing-van Saan (2011) 547; Rostalski/Weiss § 216 im Lichte des Rechts auf ein selbstbestimmtes Sterben: ein strafrechtsdogmatisch falscher Schritt des BGH in die richtige Richtung – Besprechung von BGH, Beschluss vom 28.6.2022 – 6 StR 68/21, MedR 2023 179; Roxin Die Sterbehilfe im Spannungsfeld von Suizidteilnahme, erlaubtem Behandlungsabbruch und Tötung auf Verlangen, NStZ 1987 345; ders. Fahrlässige Tötung durch Nichtverhinderung einer Tötung auf Verlangen? Festschrift Schreiber (2003) 399; ders. Tatbestandslose Tötung auf Verlangen? Festschrift Jakobs (2007) 571; ders. Tötung auf Verlangen und Suizidteilnahme – Geltendes Recht und Reformdiskussion, GA 2013 313; ders. Zur strafrechtlichen Beurteilung der Sterbehilfe, in: Roxin/Schroth (Hrsg.) Handbuch des Medizinstrafrechts 4. Aufl. (2010) 75; ders. Die Tötung auf Verlangen in der neueren Diskussion, Festschrift Fischer (2018) 509; Scharnweber Darf § 216 StGB nur Tätern mit ausschließlich „hehren“ Motiven zuerkannt werden? Kriminalistik 2006 549; ders. § 216 StGB: „Ausdrückliches und ernstliches Verlangen“ durch konkludentes Handeln? Kriminalistik 2008 621; Scheinfeld Das „Bestimmt-worden-Sein“ in § 216 I StGB – zugleich das „Bestimmen“ in § 26 StGB, GA 2007 695; ders. Der Kannibalen-Fall (2009); Schiemann Mord oder Totschlag? – Kannibalismus und die Grenzen des Strafrechts, NJW 2005 2350; Schmitt Strafrechtlicher Schutz des Opfers vor sich selbst? Festschrift Maurach (1972) 113; Schöch Selbstbestimmtes Sterben, NStZ 2020 Editorial; Schroeder Beihilfe zum Selbstmord und Tötung auf Verlangen, ZStW 106 (1994) 565; ders. Zur Legitimation des § 216 StGB, Festschrift Deutsch (2009) 505; Schroth Assistierter Suizid und das Recht auf Selbstbestimmtes Sterben, GesR 2020 477; Schubarth Assistierter Suizid und Tötung auf Verlangen, ZStrR 2009 3; Schütz/Sitte Sterbendürfen an der Grenze der Verhältnismäßigkeit, NJW 2017 2155; dies. Palliativversorgung statt Lebensverkürzung, RechtsM 2018 104; Seifert Zur Abgrenzung strafbarer Tötung auf Verlangen und strafloser Beihilfe zum Suizid HRRS 2023 13; Sowada Die Tatherrschaft als Zurechnungsinstrument im Spannungsfeld von Selbst- und Fremdtötung, Festschrift Merkel, (2020)

Rissing-van Saan

250

Übersicht

§ 216

1109; Stefanopoulou Einwilligung in die Lebensgefährdung: Rechtfertigung der fahrlässigen Tötung? ZStW 124 (2012) 689; Stoecker Der Unterschied zwischen Töten und Sterbenlassen und die Bedeutung von Handlungssphären Festschrift Merkel, (2020) 649; Stratenwerth Tötung und Körperverletzung mit Einwilligung des Betroffenen, Festschrift Amelung (2009) 355; Tenthoff Die Strafbarkeit der Tötung auf Verlangen im Lichte des Autonomieprinzips (2008); v. Hirsch/Neumann „Indirekter“ Paternalismus im Strafrecht am Beispiel der Tötung auf Verlangen (§ 216 StGB), GA 2007 671; Verrel Patientenautonomie und Strafrecht bei der Sterbebegleitung. Gutachten C zum 66. DJT (2006); Vöhringer Tötung auf Verlangen (2008); Walter Sterbehilfe: Teleologische Reduktion des § 216 StGB statt Einwilligung! Oder: Vom Nutzen der Dogmatik, ZIS 2011 76; Weigend Teilnahme am nicht freiverantwortlichen Suizid? Festschrift Merkel (2020) 1129; Wilms/Jäger Menschenwürde und Tötung auf Verlangen, ZRP 1988 41; Witteck Der erweiterte Suizid unter psychologischen, soziologischen und strafrechtlichen Aspekten, JA 2009 292; Wolfslast Rechtliche Neuordnung der Tötung auf Verlangen? Festschrift Schreiber (2003) 913; Ziethen Gedanken zum Tatbestand der Tötung auf Verlangen (§ 216 StGB), ZIS 2007, 371. Vgl. ferner die Schrifttumsnachweise vor §§ 211 ff. zu C und D. und vor § 217.

Entstehungsgeschichte Die Fassung des Tatbestandes ist seit 1871 inhaltlich unverändert. Die Strafbarkeit des Versuchs wurde eingeführt durch die Strafrechtsangleichungsverordnung vom 29.5.1943 (RGBl. I S. 339). Eine Änderung der Strafdrohung wurde durch Art. 2 Nr. 33 des 3. StRÄndG vorgenommen. Der heutige Wortlaut stammt aus dem Jahr 1969 und beruht auf Art. 1 Nr. 59 des 1. StrRG. Er hat bisher alle Reformbestrebungen unverändert überstanden. Der Gesetzgeber des 3. BtÄndG (sog. Patientenverfügungsgesetz) vom 29.7.2009, durch das der Wille des Patienten als maßgeblich auch für lebenserhaltende medizinische Behandlungen am Lebensende gesetzlich anerkannt wurde, hat hervorgehoben, dass die ins Betreuungsrecht des BGB neu eingefügten §§ 1901a ff BGB den eigenständigen Regelungsgehalt des § 216 unberührt lassen.1 Der Tatbestand des § 216 ist jedoch in den letzten Jahren, insbesondere nach dem Urteil des BVerfGE 153, 182 vom 26.2.2020, das ein Grundrecht auf einen selbstbestimmten Tod kreiert hat, wieder verstärkt in den Fokus der öffentlichen Aufmerksamkeit und der wissenschaftlichen Diskussion gelangt.

Übersicht I. 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Allgemeines und Grundlagen des Tatbestandes 1 Tötungsverbot 2 Umstrittene Legitimation 4 Grenzen des Selbstbestimmungsrechts 5 Selbsttötungsmittel 7 Selbstbestimmtes Sterben 7a Weiter Bereich der „Sterbehilfe“

II.

Die Einordnung des Tatbestandes

III. 1. 2.

Regelungsgegenstände 12 Tathandlung 13 Abgrenzungen 14 a) Selbsttötung/Suizid 15 b) Behandlungsabbruch 16 c) Tatbestandslosigkeit 17 Tötungsverlangen 18 a) Privilegierung 19 b) Ausdrücklichkeit des Verlangens 20 c) Ernstlichkeit des Verlangens Zusammenhang zwischen Tötungsverlangen und 23 Tat

3.

4.

IV.

1.

2.

9

Tötung auf Verlangen durch Unterlassen?

3.

4.

V. 1. 2. 3. 4.

26 Problemstellung 27 a) Rechtsprechung allgemein 28 b) Fall Wittig 30 c) Teilnahme an Selbstgefährdungen 32 d) Beschützergaranten 33 Änderung der Rechtsprechung 34 a) Hamburg-Fall 35 b) Berlin-Fall c) BGH, Beschluss v. 28.6.2022 – 6 StR 68/ 36 21 Rechtliche Einordnungen 38 a) Hamburg-Fall 39 b) Berlin-Fall 41 c) Abkehr vom Fall Wittig 43 d) Stellungnahme Abgrenzung § 216 und Beihilfe zum Sui44 zid Täterschaft und Teilnahme 47 Täterschaft 48 Beihilfe 49 Straflosigkeit des Opfers Abgrenzungen – Täterschaft und Beihilfe

50

25

1 Seit dem 1.1.2023 werden Patientenverfügung, Behandlungswünsche usw. in § 1827 BGB geregelt. BTDrucks. 16/8442 S. 7 f. und 9. 251

Rissing-van Saan

§ 216

a) b) c) d) VI.

Tötung auf Verlangen

Mitwirkung des Opfers 52 Trennungslinie 54 Wertungsfragen 55 Erweiterter Suizid

51

Beteiligung an Handlungen Dritter

59 VII. Rechtswidrigkeit 1. Rechtfertigungs- und Entschuldigungs60 gründe 61 2. Keine Einwilligungssperre? VIII. Innere Tatseite 62 1. Vorsatz

64

2.

Irrtum

IX. 1. 2.

Versuch Strafbarkeit Rücktritt

X.

Zusammentreffen des § 216 mit anderen Delik68 ten

XI. 1. 2. 3.

Strafe 69 Strafrahmen für Täter Strafrahmen für Teilnehmer 71 Begleitdelikte

65 66

57

70

I. Allgemeines und Grundlagen des Tatbestandes 1. Tötungsverbot 1 Mit dem Tatbestand der Tötung auf Verlangen dringt das Strafrecht in mehrfacher Hinsicht in menschliche und rechtliche Grenzsituationen vor.2 Das Verbot der Tötung eines anderen Menschen selbst auf dessen ausdrückliches und ernsthaftes Verlangen hin, das seit dem 19. Jahrhundert in seiner gesetzlichen Ausgestaltung in § 216 nahezu unverändert geblieben ist, ist sicherlich als Ausdruck eines zentralen rechtsethischen Prinzips zu erklären,3 das den auch in Art. 1 GG wiederzufindenden positiven Wert eines jeden Menschenlebens unterstreicht. Ferner ergibt sich aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG das Recht eines jeden Menschen auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Hieraus wird zutreffend ein Anspruch auf den ungeteilten Schutz dieser Rechtsgüter durch die Rechtsgemeinschaft abgeleitet, der durch den Grundsatz des absoluten Lebensschutzes in den strafrechtlichen Tatbeständen der §§ 211 bis 216 und § 222 auch realisiert wird,4 d.h. es kommt für die Tatbestandserfüllung der Tötungsdelikte weder auf Alter, Gesundheitszustand, soziale Stellung noch auf andere, die gesellschaftliche Rolle, Funktion oder Wertschätzung beeinflussende Eigenschaften des Trägers des Rechtsguts „Leben“ an.5

2. Umstrittene Legitimation 2 Das ist allgemeine Meinung. Umstritten ist jedoch, ob das „Leben“ als höchst schutzwürdiges Rechtsgut immer und unter allen Umständen in einem am Rechtsgüterschutz orientierten Straf2 Zur Problematik u.a. v. Hirsch/Neumann GA 2007 671; Ingelfinger Grundlagen und Grenzbereiche des Tötungsverbots S. 166 ff.; Merkel Früheuthanasie S. 412; Rönnau Willensmängel bei der Einwilligung im Strafrecht (2001) 163; Roxin in: Roxin/Schroth S. 111 ff.; Sternberg-Lieben Die objektiven Schranken der Einwilligung im Strafrecht (1997) 103; einschränkend Jakobs FS A. Kaufmann 459, 470; ders. noch weitergehend (abstraktes Gefährdungsdelikt) in: Tötung auf Verlangen S. 23. 3 Ingelfinger S. 165. 4 Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 2. 5 Dies verpflichtet den Gesetzgeber, u.a. für den Fall knapper medizinischer Ressourcen, wie z.B. im Fall einer pandemiebedingten Triage, Regelungen zu schaffen, die für behinderte Menschen Schutzmaßnahmen vorsehen, die verhindern können, dass sie schon wegen ihrer Behinderung bei der Zuteilung intensivmedizinischer Behandlungsmöglichkeiten benachteiligt werden und deshalb sterben, vgl. BVerfG Beschl. v. 16.12.2021 –1 BvR 1541/20. Dieser Verpflichtung ist der Gesetzgeber inzwischen in der Sitzung vom 10.11.2022 mit der Übernahme eines Gesetzentwurfs der Bundesregierung (BTDrs. 20/3877) zur Änderung des Infektionsschutzgesetzes (IfsG) nachgekommen, der einen neuen § 5c in das IfsG zur Regelung von Triage-Konstellationen eingefügt hat. Rissing-van Saan

252

I. Allgemeines und Grundlagen des Tatbestandes

§ 216

recht der Verfügungsgewalt seines Trägers entzogen sein kann, wie § 216 zu signalisieren scheint. Allerdings ist § 216 insoweit keine isolierte Vorschrift, sondern § 228 zieht für das eng mit dem Rechtsgut „Leben“ verknüpfte andere höchstpersönliche Rechtsgut „körperliche Unversehrtheit“ der Einwilligung des Rechtsgutsträgers in die Verletzung seiner körperlichen Integrität ähnliche Grenzen.6 Ebenso umstritten ist die Legitimation des § 216, dessen Existenz mit gesellschaftlich tief verwurzelten moralischen und ethischen Fragen verbunden ist und an dem sich die Geister seit jeher scheiden.7 Es wurde aber schon von anderen und an anderer Stelle darauf hingewiesen, dass die Rspr. zumindest im Rahmen von medizinischen Behandlungen am Lebensende, deren Legitimität sich nicht nur aus der medizinischen Indikation, sondern hauptsächlich aus der Einwilligung des betroffenen Patienten ableitet, schon längst das Selbstbestimmungsrecht des Patienten in den Mittelpunkt der rechtlichen Betrachtungen gerückt und sowohl die indirekte sowie die sog. passive Sterbehilfe alter Lesart und den sog. Behandlungsabbruch als legitime, nicht unter das Verdikt der Einwilligungssperre des § 216 fallende Formen der Sterbehilfe anerkannt hat.8 Wer jedoch das Selbstbestimmungsrecht des einzelnen Rechtsgutsinhabers als prinzipiell zu beachtendes Recht hervorhebt und ein ernstliches Todesverlangen für eine stets – also auch außerhalb medizinischer Behandlungsmaßnahmen- zu respektierende Ausübung dieses Rechts hält, kann in § 216 nur eine, jedenfalls in ihrer Rigidität, (überholte) paternalistische Vorschrift sehen.9 Wer dagegen über das individuelle Interesse des Rechtsgutsinhabers hinaus ein fundamentales Interesse der Allgemeinheit an der grundsätzlichen Wertschätzung jeden menschlichen Lebens und am Erhalt der allgemeinen Achtung vor dem „Leben“ als solchem anerkennt, misst dem § 216 eine legitime „Tabuisierungsfunktion“ im Allgemeininteresse zu, einen „mittelbar generalpräventiven Zweck“,10 und spricht damit der Norm einen erweiterten Schutzzweck zu, der der Entscheidung des Rechtsgutsträgers entzogen ist.11 Der § 216 hat bisher allen Reformbestrebungen Stand gehalten. Selbst der AE-Leben, der Entwurf eines Arbeitskreises deutscher, österreichischer und schweizerischer Strafrechtslehrer für eine Totalrevision der Tötungsdelikte des StGB aus dem Jahr 2008, wollte den § 216 unverändert lassen.12 6 Streitig ist hier auch so manches, vor allem die Frage, welche Umstände für das Sittenwidrigkeitsurteil ausschlaggebend sein sollen: Art und Umfang der Körperverletzung und/oder der mit ihr verfolgte Zweck? Siehe dazu die in Nuancen divergierenden Entscheidung BGH 49 34 (3. Strafsenat) und BGHSt 49 166 (2. Strafsenat), wobei Letzterer einen Eingriff des Staates in die Dispositionsbefugnis des Rechtsgutsinhabers nur bei gravierenden Verletzungen (und nicht aufgrund der Moralvorstellung aller billig und recht Denkenden) und bei Todesgefahr für legitimierbar hält (BGHSt 49 166, 171 f.). Vgl. auch Jakobs FS Schroeder 507, 514 ff. und Kühl FS Schroeder 521, 528; Lackner/Kühl/Kühl § 228 Rdn. 10 ff. Auch in diesem Zusammenhang stoßen individuelle Selbstbestimmung und Allgemeininteressen bzw. gesellschaftliche Moralvorstellungen aufeinander, siehe näher Grünewald LK12 § 228 Rdn. 4 ff. 7 Ingelfinger S. 166; Kutzer FS Rissing-van Saan S. 337 m.w.N. 8 So z.B. Jäger in: Bormann S. 595, 598 ff., der darin eine Unterscheidung der Rspr. von Einwilligungen in behandlungsbezogene und nicht behandlungsbezogene Handlungen erkennt, wobei die Rspr. nur nicht behandlungsbezogene Tötungshandlungen für nicht einwilligungsfähig halte und deshalb als uneingeschränkt verboten bewerte. Jäger sieht darin keine Relativierung, sondern eine Präzisierung der Einwilligungssperre des § 216 (a.a.O. S. 603). Darüber kann man sicher diskutieren, weil es der Sache nach auf eine teleologische Reduktion des § 216 hinaus läuft. So u.a. auch Ast ZStW 2012 (124) 612, 626 f.; Lorenz HRRS 2019 351, 359 und Fn. 82 sowie – kritisch – Joerden FS Roxin (2011) 593, 595 ff. 9 So etwa Neumann/Saliger NK Rdn. 1; Mosbacher S. 147 ff.; Müssig Mord und Totschlag (2005) 351; R. Schmitt FS Maurach 113, 117 f.; Tenthoff Die Strafbarkeit der Tötung auf Verlangen im Lichte des Autonomieprinzips (2008) 179; v. Hirsch/Neumann GA 2007 671 ff. In diesem Sinne auch schon Jakobs Arth. Kaufmann FS 459, 463 ff. 10 Ingelfinger S. 217. 11 Vgl. hierzu Chatzikostas S. 247 ff.; Dölling FS Laufs 767 ff.; Dreier JZ 2007 317, 319 f.; Grünewald Das vorsätzliche Tötungsdelikt (2010) 297 ff.; Ingelfinger S. 216 ff.; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 1; Lindner JZ 2006 372 ff. und 902 sowie NStZ 2020 505, 507 f.; Neumann/Saliger NK Rdn. 3; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 160 und den Überblick bei Roxin in: Roxin/Schroth S. 75, 111 ff.; aA u.a. Duttge JZ 2006 899; Kühl Jura 2010 81, 84 hält allerdings das Argument der Missbrauchsgefahr bzw. des notwendigen Schutzes vor übereilten Entscheidungen für überzeugender. Zur Reichweite des Selbstbestimmungsrechts Kutzer Rissing-van Saan FS 337, 340 ff. und Rosenau LK Vor § 211 Rdn. 35 ff. 12 Heine et al. GA 2008 193, 202. 253

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§ 216

3

Tötung auf Verlangen

Nicht wenige Stimmen im Schrifttum sehen § 216 schon deshalb einem erhöhten Legitimationsdruck ausgesetzt, weil die Selbsttötung und die Teilnahme daran grundsätzlich straflos seien, der Täter des § 216 aber in einer für den Sterbewilligen suizidähnlichen Situation handele, in der § 216 die Dispositionsbefugnis des Betroffenen über sein Leben beschränke.13 Auch könne ein Patient rechtswirksam die Einwilligung in eine lebenserhaltende Behandlung verweigern. § 216 gerate außerdem in ein Spannungsverhältnis zu der allgemein anerkannten Straffreiheit der u.U. lebensverkürzenden sog. indirekten Sterbehilfe. Hinzu kommt gegenwärtig, dass das BVerfG in seinem viel diskutierten Urteil vom 26.2.2020 den im Jahr 2015 nach langer und kontroverser, nicht nur öffentlicher, sondern auch parlamentarischer Diskussion in das StGB neu eingestellten Tatbestand des § 217 zur Strafbarkeit geschäftsmäßig geleisteter Beihilfe zur Selbsttötung für verfassungswidrig erklärt hat, weil das Recht auf einen selbstbestimmten Tod durch diese Vorschrift faktisch „entleert“ würde. Deshalb wird die Ansicht vertreten, dass dies alles den Legitimationsdruck auf § 216 erhöhe.14 Die Ansicht, dass die Argumentation, § 216 sei (nur) dann vertretbar, wenn der freiverantwortlich ausgeübte Suizid und vor allem seine Unterstützung straffrei blieben,15 kann eine gewisse Plausibilität für sich beanspruchen. Dem hat sich nun auch der 6. Strafsenat des BGH angeschlossen und in seinem Beschluss vom 28.6.2022 – 6 StR 68/21 in einem obiter dictum, ausgeführt, dass § 216 in vergleichbarer Weise wie § 217 a.F. in das Grundrecht auf ein selbstbestimmtes Sterben eingreife. Daraus folgert er, dass § 216 einer verfassungskonformen Auslegung jedenfalls in den Fällen bedürfe, in denen es der sterbewilligen Person faktisch unmöglich sei, ihren frei gefassten Sterbewillen selbst umzusetzen und darauf angewiesen sei, dass ein anderer die unmittelbar zum Tode führende Handlung ausführe.16 Abgesehen davon, dass nach den vom BGH in seinem Beschluss wiedergegebenen Feststellungen der Tatsacheninstanz der sterbewillige Ehemann sehr wohl in der Lage gewesen war, sich selbst zu töten, hat die Entscheidung in Wissenschaft und Praxis zwar im Ergebnis – Straflosigkeit des mit todeskausaler Handlung mitwirkenden Dritten – Zustimmung gefunden, ist aber hinsichtlich ihrer dogmatisch mehr als zweifelhaften Begründung nahezu einhellig kritisiert worden.17

3. Grenzen des Selbstbestimmungsrechts 4 Die genannten Einwände gegen § 216 treffen – vordergründig betrachtet – zunächst zu. Die Forderung nach Straffreiheit der Tötung auf Verlangen (nur) mit dem Selbstbestimmungsrecht des Sterbewilligen über sein Leben zu begründen,18 greift jedoch zu kurz, da dieser die Hilfe eines Dritten

13 Vgl. etwa Rosenau LK Vor § 211 37 ff. 14 U.a. Leitmeier NStZ 2020 508, 514; Neumann/Saliger NK Rdn. 1; Öz JR 2021 428, 433; Schneider MK Rdn. 4; Sch/ Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 1a und 1b; Roxin FS Jakobs 571 ff. Siehe auch Rosenau Vor § 211 Rdn. 41 ff.

15 Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 1b; diese Schlussfolgerung kann auch aus dem Beschl. des BVerfG v. 10.12.2020 – 1 BvR 1837/19 Rdn. 7 f. (NJW 2021 1086 f., medstra 2021 300 f. mit Anmerkung Lindner MedR 2021 929 und Besprechung Huber/Ruf medstra 2021 135) abgeleitet werden, wo die Nichtannahme einer Verfassungsbeschwerde gegen die Erlaubnis zum Erwerb eines Betäubungsmittels zum Zwecke der Selbsttötung u.a. mit dem Verweis auf das oben angesprochene Urteil des 2. Senats des BVerfG begründet wurde, da dieses Urteil die Inanspruchnahme legaler Hilfe zur Verwirklichung eines selbstbestimmten Lebensendes ermögliche. 16 BGH NJW 2022 3021, 3023 (Rdn. 23), siehe dazu auch unten Rdn. 7, 43 ff., 58. 17 Duttge GesR 2022 642; Fischer PflR 2022 558; Franzke/Verrel JZ 2022 1116; Gierok/Dittrich GuP 2022 190; Grünewald NJW 2022 3025; Jäger JA 2022 870; Pauli HRRS 2022 281; Mathes NJW Spezial 2022 568; Rixen GesR 2022 640; Roßbruch PflR 2022 541. 18 Grundlegend zu den ethischen und rechtlichen Voraussetzungen und Inhalten einer freiverantwortlich selbstbestimmten und damit autonomen Suizidentscheidung die Stellungnahme „Suizid – Verantwortung, Prävention und Freiverantwortlichkeit“ des Deutschen Ethikrats vom 22.9.2022, abrufbar unter [email protected]. Rissing-van Saan

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I. Allgemeines und Grundlagen des Tatbestandes

§ 216

in Anspruch nimmt und nicht selbst Hand an sich legen will oder kann.19 Abgesehen von einem prinzipiell im Allgemeininteresse zu schützenden Rechtsgut menschliches Leben überschreitet das an einen anderen gerichtete Tötungsverlangen jedoch die Grenzen des Selbstbestimmungsrechts des Sterbewilligen. Sein Tötungsbegehren wird für die Person des Dritten zur Fremdbestimmung, weil dieser auf Verlangen des Opfers als Täter mit dem im Interesse der Rechtsgemeinschaft allgemein gültigen Tötungsverbot20 in Konflikt gerät. Eine Konstellation, die die Sicherung des allgemeinen Lebensschutzes unterläuft, kann nicht schlüssig allein mit der Dispositionsbefugnis des jeweils Sterbewilligen über sein Leben legitimiert werden. Zwar hat der aufgrund eines freiverantwortlich gefassten Entschlusses sterbewillige Mensch ein Recht, sich zur Erfüllung seines Wunsches einer angeboten bzw. freiwillig geleisteten Hilfe (professioneller) Dritter zu bedienen, das gilt aber nach bisheriger Rechtslage nur für die Unterstützung bei einer eigenhändig durchgeführten Selbsttötung.21 Deshalb ist für die Frage, ob § 216 in seiner jetzigen Form mit der Verfassung vereinbar ist, vor allem von Bedeutung, ob und wie die strafbare Tötung auf Verlangen von einer nicht strafbaren Beihilfe zur Selbsttötung überzeugend unterschieden werden kann (dazu näher Rdn. 13 ff.). Ein genereller Anspruch auf die Mithilfe Dritter bei einer freiverantwortlich geplanten und auszuführenden Selbsttötung besteht jedenfalls nicht. Denn niemand kann gegen seinen Willen gezwungen werden, einem anderen bei dessen (Selbst-)Tötung zu helfen. Hier wird die Selbstbestimmung des Sterbewilligen durch die Selbstbestimmung des eine Hilfe ablehnenden Dritten begrenzt.22

4. Selbsttötungsmittel Aus dem Urteil des BVerwG vom 2.3.2017 – 3 C 19.15, NJW 2017 2215,23 zum Recht schwerkranker 5 Menschen auf Zugang zu einem tödlich wirkenden Betäubungsmittel als Mittel zur Selbsttötung in extremen Ausnahmefällen lässt sich ebenfalls kein Anspruch des Sterbewilligen auf die Mithilfe eines Dritten ableiten. Das BVerwG hatte hier (entscheidungserheblich und deshalb tragend) nur über die Frage zu befinden, ob § 5 Abs. 1 Nr. 6 BtMG generell und ohne Rücksicht auf besondere Umstände im Einzelfall der Erteilung einer nach § 3 Abs. 1 BtMG für jedermann erforderlichen verwaltungsrechtlichen Erlaubnis zum (legalen) Verkehr mit Betäubungsmitteln entgegensteht, weil nach herkömmlicher Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte der Erwerb zur Selbsttötung nicht mit dem Zweck des BtMG zu vereinbaren ist, die notwendige medizinische Versorgung – 19 So sieht z.B. Sowada FS Merkel 1109, 1112 f. den Grund für die Straflosigkeit der Mitwirkung eines Dritten an einer Selbsttötung wesentlich in der quasi-täterschaftlichen Beherrschung des Geschehens durch den Suizident selbst angelegt. 20 Vgl. Gierhake GA 2012 291, 292 f.; Sinn SK Rdn. 2 f.; vgl. auch Schneider MK Rdn. 3 f. und Rdn. 8, der zwar in Anlehnung an Jakobs S. 21 ff. und Merkel Früheuthanasie S. 208 ff. den Schutz vor einer übereilten Lebensbeendigung als eigentliche ratio des § 216 ansieht, aber es durchaus für legitim hält, diesen Gedanken durch Tabuschutzaspekte zu ergänzen. 21 BVerfG Urteil v. 26.2.2020 – 2 BvR 2347/15 u.a. Rdn. 212 ff., 338 ff. 22 So auch das BVerfG, das in Rdn. 289 einen Anspruch auf Suizidhilfe ausdrücklich verneint und am Ende seiner Urteilsbegründung vom 26.2.2020 nochmals mit Nachdruck darauf hinweist, dass es eine Verpflichtung zur Suizidhilfe nicht geben dürfe (a.a.O. Rdn. 342 a.E.). Besteht aber keine Pflicht eines Dritten zur Beihilfe zu einer Selbsttötung, dann hat der Sterbewillige auch keinen Anspruch auf Unterstützung durch ihn; ebenso Ulsenheimer/Gaede/Ulsenheimer/ Biermann Arztstrafrecht in der Praxis, 6. Aufl. (2020) Rdn. 817; siehe zu diesem Problem ferner Jarass/Pieroth/Jarass GG 7. Aufl. (2004) Art. 2 Rdn. 1; v. Münch/Kunig/Kunig GG Bd. I 5. Aufl. (2000) Art. 2 Rdn. 50; v. Mangold/Klein/Starck/ Starck GG Bd. 1 4. Aufl. (1999) Art. 2 Rdn. 176; Schwabe JZ 1998 66, 69. Dazu auch die Ad-hoc-Empfehlung des Deutschen Ethikrats v. 1.6.2017 (Suizidprävention statt Suizidunterstützung. Erinnerung an eine Forderung des Deutschen Ethikrats anlässlich der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts v. 2.3.2017; vgl. auch BVerfG (K) NJW 2009 979; EGMR NJW 2011 3773, 3774 f. AA Hilgendorf Jahrbuch für Recht und Ethik 2007 479, 489. 23 Mit Anm. Weilert DVBL2017 910 und Roßbruch PflR 2017 468; vgl. auch Schütz/Sitte NJW 2017 2155 ff. und Di Fabio Rechtsgutachten zum Urteil des Bundesverwaltungsgericht vom 2.3.2017 – 3 C 19/15, November 2017. 255

Rissing-van Saan

§ 216

Tötung auf Verlangen

d.h. zu therapeutischen Zwecken – der Bevölkerung sicher zu stellen. Die grundsätzliche Unzulässigkeit einer Erlaubniserteilung zum Zweck der Selbsttötung durch das für die Erlaubniserteilung oder -versagung zuständige Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) hat das BVerwG zwar bestätigt, aber in „extremen Notlagen“ suizidwilliger potenzieller Erwerber eine einzelfallorientierte Überprüfung und verfassungskonforme Auslegung des § 5 Abs. 1 Nr. 6 BtMG durch das BfArM und die verwaltungsgerichtlichen Instanzgerichte im Sinne einer in Einzelfällen zulässigen Erlaubnis eingefordert.24 Die Entscheidung des BVerwG vom 2.3.2017 befasst sich also mit der Frage der legalen oder 6 illegalen Beschaffung von Betäubungsmitteln als Selbsttötungsmittel und hat mit der Strafbarkeit oder Straflosigkeit einer von Dritten täterschaftlich begangenen Tötung auf Verlangen gemäß § 216 nichts zu tun, § 216 und seine tatbestandlichen Voraussetzungen waren nicht Gegenstand des BVerwG-Urteils,25 das im Übrigem durch denselben Senat des BVerwG später noch dahin präzisiert worden ist, dass die Erlaubnis zum Erwerb von Betäubungsmitteln zum Zweck der Selbsttötung nur bei krankheitsbedingten Notlagen in Betracht komme könne.26 Ein Anspruch auf Mithilfe eines Dritten durch Verschreibung oder Beschaffung oder des Staates zur Erteilung der Erlaubnis zum Erwerb des BtM zum Zweck einer Selbsttötung, lässt sich aus den genannten Entscheidungen des BVerwG jedenfalls nicht ableiten.27 Es stellt sich allerdings die Frage, ob die Versagung der Erlaubnis wie bisher noch damit begründet werden kann, der Zweck des BtMG, den Missbrauch von Betäubungsmitteln zu verhindern, stünde einer Erwerbserlaubnis für eine Selbsttötung entgegen. Dies kann nach dem Urteil des BVerfG zur Verfassungswidrigkeit des § 217 a.F. nicht mehr ohne Weiteres bejaht werden. Vielmehr bleibt zu prüfen, ob der Regelungsgehalt des § 5 Abs. 1 Nr. 6 BtMG in einem solchen Zusammenhang, und zwar jetzt legitimer Weise, nicht doch „im Lichte dieses Urteils“ neu zu bestimmen ist.28

5. Selbstbestimmtes Sterben 7 Die Problematik der Unterstützung der aktiven Tötung eines Sterbewilligen ist nämlich durch das kontrovers diskutierte Urteil des BVerfG vom 26.2.2020 – 2 BvR 2347 u.a. (BVerfGE 153 182) zur Verfassungswidrigkeit des § 217 aktualisiert und auf den Punkt gebracht worden.29 Der 2. Senat des BVerfG hat sich dort nachdrücklich zu einem aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht abgeleitetem Grundrecht eines jeden Menschen auf ein selbstbestimmtes Sterben bekannt, das unabhängig von der gesundheitlichen Verfassung des Sterbewilligen, das Recht gewährleiste, selbstbestimmt die Entscheidung zu treffen, sein Leben eigenhändig bewusst und gewollt zu beenden sowie hierfür die Hilfe Dritter zu suchen, und soweit sie angeboten würde, diese in Anspruch zu nehmen.30 Diese Rechte hat das BVerfG durch die Vorschrift des § 217 a.F. StGB als praktisch inhaltlich „entleert“ gewertet und deshalb den Tatbestand für nicht mit der Verfassung vereinbar erklärt. Durch dieses Urteil ist die Diskussion um die Verfassungsmäßigkeit der Strafbarkeit der 24 Siehe dazu Rdn. 7 bei § 217. Makoski jurisPR MedizinR 11/2017 weist in seiner Anmerkung zu diesem Urteil zutreffend darauf hin, dass sich die rechtlichen Rahmenbedingungen zum Zeitpunkt der Entscheidung des BVerwG im Jahr 2017 bereits völlig anders darstellten als zum Zeitpunkt des Suizides der betroffenen Patientin in der Schweiz im Jahr 2005. Erhebliche Zweifel an der Kompetenz des BVerwG zu einer solchen, u.a. dem erklärten Zweck des BtMG zuwiderlaufenden „verfassungskonformen Auslegung“ des § 5 Abs. 1 Nr. 6 BtMG äußern aber zutreffend Augsberg/ Dabrock (Selbst)Tötung als Therapie? FAZ v. 4.12.2017, S. 6. 25 So auch Schütz/Sitte RechtsM 2018 104, 109. 26 BVerwG Urt. v. 28.5.2019 – 3 C 6.17, NJW 2019 2789 mit Anm. Sitte/Schütz. 27 Schütz/Sitte RechtsM 2018 107. Siehe dazu weiter § 217 Rdn. 7 f. 28 Ulsenheimer/Gaede/Ulsenheimer/Biermann Arztstrafrecht in der Praxis, Kap. 1 Teil 3 VII: Rdn. 828. Siehe auch Schöch NStZ 2020 Editorial und Brunhöber NStZ 2020 541. 29 So z.B. Ulsenheimer/Gaede/Ulsenheimer/Biermann, Arztstrafrecht in der Praxis (2021.) Rdn. 812. Zu den Kernaussagen des BVerfG-Urteils siehe näher die Kommentierung nachfolgend bei § 217 a.F. Rdn. 10 ff. 30 BVerfG Urt. v. 26.2.2020 Rdn. 208, 212 ff., 338 ff. Rissing-van Saan

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I. Allgemeines und Grundlagen des Tatbestandes

§ 216

aktiven Tötung auf Verlangen eines Sterbewilligen sicher neu belebt worden,31 obwohl sich das BVerfG zur Verfassungsmäßigkeit des § 216 in diesem Urteil nicht geäußert hat,32 sondern lediglich im Sachbericht zur gegenwärtigen Rechtslage die einverständliche Fremdtötung jenseits der verschiedenen Kategorien der straffreien Hilfe zur Selbsttötung als nach § 216 strafbare Tötung auf Verlangen erwähnt.33 Die vielfältigen Meinungen zu den aus dem Urteil abzuleitenden verfassungsrechtlichen Konsequenzen für den Tatbestand des § 216 können aus Raumgründen nicht alle aufgezeigt werden. Nach hier vertretener Ansicht legitimiert sich das Verbot der Tötung eines anderen Menschen nach wie vor zumindest aus dem Schutz vor einem übereilten oder auf psychischen Mängeln beruhenden Entschluss, aus dem Leben zu scheiden, denn der eigenhändige Vollzug der Tötungshandlung setzt psychische Kraft und dauerhafte Entschlossenheit voraus,34 während die Übertragung des Vollzugs des finalen Tötungsakts auf einen Dritten regelmäßig Zweifel an einem eigenverantwortlich und ernstlich gefassten Sterbewillen weckt.35 Ausnahmen sind sicherlich bei Fallgestaltungen mit betroffenen Personen zu diskutieren, die selbst körperlich nicht zum Vollzug der finalen Tötungshandlung in der Lage sind.36

6. Weiter Bereich der „Sterbehilfe“ Problematische Sachverhalte aus dem weiten Bereich der sog. „Sterbehilfe“ (dazu Rosenau Vor 7a §§ 211 ff. Rdn. 34 ff.) fordern nicht nur Behutsamkeit in der Bewertung der Tatumstände,37 sondern in der Regel zu allererst eine möglichst präzise Differenzierung der zu beurteilenden Lebenssachverhalte. Das hat das BVerfG in seinem Urt. v. 26.2.2020 zum § 217 a.F. ebenso gesehen und die Suizidhilfe von den Konstellationen, die typischer Weise ebenfalls vom Begriff der „Sterbehilfe“ erfasst werden, unterschieden. Den Sachverhalten, die unter den Begriff der (straflosen) Sterbehilfe fallen, ist nach zutreffender Auffassung des BVerfG im Gegensatz zur Suizidhilfe ein von außenstehenden Dritten beherrschtes Geschehen gemeinsam, sowie ein Leidenszustand desjenigen, dem Hilfe zu Teil werden soll.38 Wenn es um die strafrechtliche Einordnung der Teilnahme eines Dritten am Sterben eines anderen Menschen geht, ist deshalb eine sorgfältige Analyse der objektiven Umstände sowie eine Abschichtung nach den Handlungstypen „Töten“ und „Sterbenlassen“ als – jedenfalls im Strafrecht – normativ fundamental unterschiedlich zu bewertende Verhaltensweisen erforderlich.39 Dies führt gerade bei der Beurteilung lebenserhaltender oder -beendender medizinischer Behandlungen zwangsläufig zu divergierenden Ergebnissen der strafrechtlichen Folgen. Außerdem wird das aus der Sicht des Opfers bei § 216 projektierte Bild vom „Selbstmord durch 31 So u.a. Leitmeier NStZ 2020 508; Lindner NStZ 2020 505. 32 Darauf weist auch Lindner NStZ 2020 506 dort in Fn. 18 hin. 33 BVerfGE 153 182 ff. Rdn. 23, u.a. in NStZ 2020 528 ff. insoweit nicht abgedruckt; vgl. zum Urteil des BVerfG die kritische Besprechung von Hillenkamp JZ 2020 618. Siehe auch Fn. 32.

34 Ebenso Schneider MK Rdn. 6 ff. 35 So schon Roxin NStZ 1987 345, 348 in seiner Besprechung des Urteils des LG Ravensburg; ders. FS GA 177, 184; ders. in: Roxin/Schroth S. 75, 106 f.; ders. GA 2013 313, 318 und in FS Fischer 509, 510; Pawlik FS Wolter 627, 638. 36 So jedenfalls der Hinweis des 6. Strafsenats in seinem Beschluss v. 28.6.2022 – 6 StR Rdn. 23; ebenso u.a. Jäger JA 2022 870, 873. 37 So schon zutreffend Jähnke LK11 Rdn. 1. 38 BVerfG Urt. v. 26.2.2020 Rdn. 23. Unter den Begriff der straflosen Sterbehilfe fallen auch nach Auffassung des BVerfG die indirekte Sterbehilfe und der im Einklang mit dem Patientenwillen vorgenommene Behandlungsabbruch, also die Beendigung einer lebenserhaltenden oder lebensverlängernden medizinischen Behandlung (unter Verweis auf BGHSt 55 191). Von diesen Konstellationen strikt zu trennen („Jenseits dieser Fallgruppen…“) sei jedoch die gemäß § 216 StGB als Tötung auf Verlangen strafbare einverständlich Fremdtötung (BVerfG ebenda). 39 Siehe hierzu Höfling in: Charbonnier/Dörner/Simon S. 85, 86 f.; Schockenhoff in: Bormann S. 297 ff.; Bormann ebenda S. 249 ff. sowie Joerden ebenda S. 275 ff. Diese Betrachtung mag aus moralphilosophischer Sicht zu einem anderen Ergebnis führen, vgl. etwa Stoecker FS Merkel S. 649; das Strafrecht ist bei seinen Auslegungsproblemen jedoch an die Wortlautgrenze des mit Strafandrohung versehenen Tatbestands des StGB gebunden, das gilt auch bei § 216. 257

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§ 216

Tötung auf Verlangen

fremde Hand“40 oder der arbeitsteiligen Organisation der eigenen Tötung,41 dem tatsächlichen Geschehen nicht gerecht. Es lässt nämlich außer Acht, dass nicht der Sterbewillige, sondern ein Dritter als Ausführender der letztlich kausalen Tathandlung der Adressat des Tötungsverbots und der Strafdrohung des § 216 ist.42 8 Der uneingeschränkten Forderung nach einer Rücknahme des Tötungsverbots43 kann deshalb schon wegen ihrer Rigidität nicht zugestimmt werden. Jedoch steht die Frage im Raum, ob die Grenzen des § 216 neu definiert werden müssen, z.B. für die Menschen, die aufgrund ihrer körperlichen Verfassung nicht in der Lage sind, den finalen Tötungsakt selbst zu vollziehen, die also keine Möglichkeit haben, das „Grundrecht auf ein selbstbestimmtes Sterben durch die eigene Hand“ auszuüben.44 Als Lösungsmöglichkeiten werden z.B. Kategorien wie ein „verfassungsrechtlich erlaubtes Risiko“ oder ein „übergesetzlicher Entschuldigungsgrund der Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens“ genannt.45 Was jedoch erstaunlicher Weise in diesen Zusammenhängen nicht angesprochen wird, ist der Umstand, dass Personen, die aufgrund ihrer körperlichen Verfassung nicht selbst den tödlichen Akt vollziehen könnten, häufig gelähmt oder auf andere Weise in ihrer Körperbeherrschung beeinträchtigt und deshalb in aller Regel auf apparative Unterstützung ihrer Vitalfunktionen angewiesen sind. Hier würde es schon denselben Zweck erfüllen, nämlich in Würde ohne Schmerzen und ausreichend versorgt sterben zu können, wenn sie die weitere Durchführung dieser medizinischen Behandlungen ablehnten, so dass diese beendet werden müssten und die betroffene Person – selbstverständlich bei begleitender palliativer Versorgung – sterben könnte. Dies wäre ein Behandlungsabbruch der – inzwischen anerkanntermaßen – von § 216 nicht erfasst wird.

II. Die Einordnung des Tatbestandes 9 Rechtssystematisch ist § 216 nach ganz überwiegender Auffassung ein gegenüber § 212 privilegierender Tatbestand und – insbesondere nach Auffassung der Rspr., die § 216 als eigenständigen Fall vorsätzlicher Tötung versteht, zugleich auch Spezialgesetz gegenüber § 211.46 Liegen seine Voraussetzungen vor, entfaltet § 216 gegenüber § 211 eine Sperrwirkung, d.h. die Anwendung des Mordtatbestandes scheidet aus;47 ebenfalls nicht auf die bisherige Fassung des § 216 anwendbar ist § 213.

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Bringewat ZStW 87 (1975) 623, 645. Jakobs S. 16, 17. Das berücksichtigt offenbar Kuhli ZIS 2017 243, 246 nicht hinreichend. Vgl. 56. DJT Sitzungsbericht M 193 sowie der von einem Arbeitskreis aus Professoren des Strafrechts und der Medizin 1986 vorgelegten AE-Sterbehilfe mit seinem Vorschlag eines § 216 Abs. 2, der die Möglichkeit des Absehens von Strafe bei schwersten, nicht anders behebbaren Leidenszuständen vorsah. Hiervon ist ein neuerer, von Schöch/ Verrel u.a. vorgelegter Entwurf AE-Sterbebegleitung (AE-StB), mit guten Gründen wieder abgerückt, GA 2007 553, 582 ff. Für eine strikte Beibehaltung des Tötungsverbots mit überzeugenden Gründen auch Roxin in: Roxin/Schroth S. 116. 44 Franzke/Verrel JZ 2022 1116. 45 Ulsenheimer/Gaede/Ulsenheimer/Biermann Arztstrafrecht in der Praxis (2021), Rdn. 831 mit Verweisen auf Coenen Medstra 2020 84, 89 ff.; Hoven MedR 2018 741, 747 f.; Schroth GesR 2020 477, 479 ff. 46 RGSt 28 200, 211; 45 247, 248; 53 293; BGHSt 2 258; 13 162, 165; anders allerdings BGH NStZ 2012 85, 86, wo von § 216 als „Privilegierung“ ausgegangen wird; Fischer Rdn. 2; Küper JZ 2006 1157 ff.; Neumann NK Rdn. 2; Schneider MK Rdn. 1; Sinn SK Rdn. 1. 47 Das entspricht im Ergebnis h.M. so u.a. Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 3 Rdn. 13; Bockelmann BT 2 § 5 I 2; Geerds Zur Lehre von der Konkurrenz im Strafrecht (1961) 202; Kudlich JR 2005 342; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 1; Maurach/Schroeder/Maiwald I § 2 IV Rdn. 61; Schneider MK Rdn. 55; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 2; aA Kohlrausch/Lange Anm. I, Eb. Schmidt DRZ 1949 241; noch anders Bernsmann JZ 1983 45, 52; Herzberg JZ 2000 1093, 1098, der eine Neufassung des § 216 vorschlägt, bei der auch vorliegende Mordmerkmale berücksichtigt werden könnten. Rissing-van Saan

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III. Regelungsgegenstände

§ 216

§ 216 unterscheidet sich inhaltlich von §§ 211, 212 durch die im Tötungsverlangen liegende 10 Unrechtsminderung, in der Elemente der Einwilligung durchschlagen,48 auch kann je nach Sachverhaltsgestaltung für den Täter eine schuldmindernde Konfliktsituation hinzukommen,49 so dass nach anderer Ansicht Unrechts- und Schuldminderungsgründe zusammentreffen können.50 Zutreffender dürfte es allerdings sein, die Privilegierung des § 216 allein auf die Annahme objektiv geminderten Unrechts zu stützen,51 da dieser Milderungsgrund an dem Tatbestandsmerkmal des ausdrücklichen und ernstlichen Verlangens des Getöteten festgemacht werden kann, während eine schuldmindernde persönliche Konfliktlage z.B. bei professionellen „Sterbehelfern“ eher selten sein dürfte. Zu bemerken ist in diesem Zusammenhang, dass eine unrechtsmindernde Wirkung die nicht selten vertretene Auffassung widerlegt, § 216 beinhalte eine (absolute) Einwilligungssperre. Nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut ist der Tatbestand des § 216 von denjenigen der 11 §§ 211, 212 durch Besonderheiten des äußeren Geschehens abgehoben, nicht nur durch Unterschiede auf der subjektiven Seite, d.h. beim Tatvorsatz. Daher müssen seine Voraussetzungen tatsächlich vorgelegen haben, d.h. der Täter muss (erst) durch ein ausdrückliches und ernstliches Verlangen des Opfers zu dessen Tötung bestimmt worden sein, eine nur subjektive Annahme, also ein Irrtum über das Vorliegen eines solchen Verlangens, genügt nicht. Dieser ist allerdings über § 16 Abs. 2 beachtlich. Die Auffassung eines Teils der älteren Lehre, die irrige Annahme eines privilegierten Tatbestandes sei mangels gesetzlicher Regelung nur durch eine Subjektivierung eben dieses Tatbestandes erfassbar,52 ist irrig. Denn träfe dies zu, wäre § 16 Abs. 2 überflüssig.53

III. Regelungsgegenstände 1. Tathandlung Tathandlung des § 216 ist, wie bei § 212, die vorsätzliche Tötung eines lebenden anderen Men- 12 schen. Auch im Kontext des § 216 geht es also um eine gezielte, vom Täter um der Herbeiführung oder Beschleunigung des Todeseintritts willen vorgenommene oder unterlassene Handlung.54

2. Abgrenzungen Die Hervorhebung der gezielten Herbeiführung des Todes als notwendiges Merkmal des objekti- 13 ven Tatbestandes des § 216 ist vor dem Hintergrund der Diskussionen der jüngerer Zeit über Formen, Inhalte und Grenzen zulässiger „Sterbehilfe“ von Bedeutung, da z.B. bei einer auf Grund des Patientenwillens und/oder aus medizinischen Gründen gebotenen Beendigung einer lebenserhaltenden medizinischen Behandlung andere tatsächliche Voraussetzungen gelten, die keine straf48 So ausdrücklich Jähnke LK11 Vor § 211 Rdn. 45; ebenso Fischer Rdn. 3; Neumann/Saliger NK Rdn. 2; Schneider MK Rdn. 1: Sinn SK Rdn. 2; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 158. 49 Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 3 Rdn. 12; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 1 und Vor § 211 Rdn. 24; Otto BT § 6 Rdn. 1; aA Schmidhäuser BT 2/35. 50 Engländer FS Krey 71, 72 f.; SSW/Momsen Rdn. 3; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 1 jeweils m.w.N. 51 Siehe hierzu auch Rissing-van Saan LK Vor §§ 211 ff. Rdn. 135. 52 Bockelmann BT 2 § 4 II 2; Franke JuS 1980 172, 174; Horn SK Rdn. 3; Gallas Beiträge S. 165 ff.; Maurach/Zipf § 23 II Rdn. 20; Maurach/Schroeder/Maiwald I § 2 IV Rdn. 62; Preisendanz Anm. 3; s. ferner Hall FS Maurach 107; Küper GA 1968 321. 53 E 1962 S. 133; Prot. V S. 1780; ebenso Otto BT § 6 Rdn. 15; Schlehofer Vorsatz und Tatabweichung (1996) 111; Sch/ Schröder/Eser Rdn. 4; Fischer Rdn. 2; s. ferner Küper GA 1968 321, 333 ff. und Jähnke LK11 Rdn. 2. 54 Dazu etwa Bartsch FS Achenbach 14; Schöch/Verrel u.a. AE-StB GA 2007 553, 576. Man kann sicher die Ansicht vertreten, dass eine solche Handlung sich für die Person des Opfers – spiegelbildlich – als Selbsttötung durch die Hand eines Dritten und damit der Vorgang selbst aus der Opfersicht als Suizid darstellt. 259

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Tötung auf Verlangen

rechtlichen Folgen für den handelnden oder unterlassenden Dritten nach sich ziehen. Ähnliches gilt für die rechtlichen Voraussetzungen der für den Gehilfen im Grundsatz straflosen Unterstützung einer freiverantwortlich geplanten und durchgeführten Selbsttötung.55 Ein besonderes Problem stellt das sog. Sterbefasten (FVNF) dar, d.h. der in der Regel ärztlich begleitete freiwillige Verzicht auf Flüssigkeit und Nahrung bis zum Eintritt des Todes. Es ist fraglich, ob diese Art der bewussten Einleitung des eigenen Sterbeprozesses als eine besondere Form des Suizides gewertet werden kann oder muss oder ob sie als Sonderweg eigenen Regeln unterliegt. Die Wissenschaft ist hier noch uneins, dieses Phänomen ist bisher in der breiten Öffentlichkeit weitgehend unbeachtet geblieben.56

14 a) Selbsttötung/Suizid. Unter einer Selbsttötung bzw. einem Suizid wird allgemein das auf einer (freien) Entscheidung beruhende Beenden des eigenen Lebens verstanden,57 und zwar durch die eigene Hand.58 Suizid setzt also eine gezielte Beendigung des eigenen Lebens durch den Sterbewilligen selbst voraus. Wird der Tod nicht eigenhändig, sondern mit fremder Hilfe, d.h. auf Wunsch des Betroffenen durch die Hand eines Dritten, herbeigeführt, mag das aus der Perspektive des Betroffenen wie Suizid empfunden werden, aus der Sicht eines objektiven Beobachters und nach dem Gesetz handelt es sich jedoch um ein vorsätzliches Tötungsdelikt (je nach den Tatumständen § 212 oder § 216), da der Dritte als Täter zweifellos eine Fremdtötung begeht.59 Der Verlauf der Grenze zwischen Teilnahme an einer Selbsttötung und einer Fremdtötung und damit zwischen straflosem und strafbarem Verhalten wird für den Dritten beim aktiven Handeln durch das Kriterium der Täterschaft/Tatherrschaft bestimmt.60 Einzelheiten hierzu sind jedoch umstritten. Ein Suizid setzt jedenfalls voraus, dass die sterbewillige Person selbst die „Letztentscheidung“ über die Herbeiführung ihres Todes getroffen und diese selbst in die Realität umgesetzt hat.61 Fraglich ist zudem, wann ein äußeres Geschehen als Tötungshandlung zu definieren ist und sich nicht lediglich als ein Sterbenlassen darstellt, nämlich als Zulassen eines bis zum Eintritt des Todes prozesshaften Geschehens, dessen Ergebnis auf einer anderen Ursache als einer für den Todeseintritt unmittelbar kausalen aktiven Handlung des Sterbewilligen selbst beruht.62

15 b) Behandlungsabbruch. Nicht unter den Tatbestand des § 216 fallen deshalb auch solche – im Ergebnis ebenfalls lebensbeendende – Handlungen und Unterlassungen, die im Zusammenhang 55 Problematisch wegen der undifferenzierten Gleichstellung der verschiedenen Sachverhalte deshalb z.B. Kuhli ZIS 2017 243, 246, der einen Behandlungsabbruch offenbar ohne weiteres der Kategorie der Selbsttötung zuordnen will. 56 Dem kann hier nicht näher nachgegangen werfen, siehe dazu aber Rosenau LK Vor § 211 Rdn. 83 ff. und Rissingvan Saan LK12 § 217a.F. Rdn. 29 f. 57 Vgl. u.a. BGHSt 32 367, 371 f.; 46 279, 285 f. Siehe dazu auch Rissing-van Saan LK12 § 217 Rdn. 27 f. und zu verschiedenen Definitionen des Begriffs „Selbsttötung“ ebenda Rdn. 29 ff. Zu den Voraussetzungen einer freien, selbstbestimmten Willensbildung Rosenau Vor §§ 211 ff. Rdn. 102 ff. m.w. Nachw. 58 BVerfG Urt. v. 26.2.2021 -2 BvR 2347/15 et.al. = BVerfGE 153 182 Rdn. 342. 59 In dieser Deutlichkeit ebenso Schneider MK Rdn. 52 f. 60 Zur Problematik des „Schmerzes der Grenze“ Dreher MDR 1964 337; Engisch FS Dreher 309, 311; Geilen Euthanasie S. 26; Hanack in: Hiersche S. 121, 148 ff.; kritisch, aber unklar Bringewat JuS 1975 155. 61 Berghäuser ZStW 2016, 741, 743 f.; Fischer Rdn. 4, 4a; Roxin NStZ 1987 345, 347; ders. in: Roxin/Schroth S. 106 f.; Sch/ Schröder/Eser/Sternberg-Lieben § 216 Rdn. 11. 62 Fischer Rdn. 5; Roxin FS Fischer 509, 515 f.; aA Hilgendorf in: Bormann S. 701, 709 und 211 f., der eine Selbsttötung immer dann annehmen will, wenn sich ein Mensch durch Tun oder Unterlassen das Leben nimmt, sodass aus seiner Sicht auch ein Verzicht auf lebensnotwendige Medikamente oder auf Nahrung generell als Selbsttötung zu werten ist, ähnlich Hecker GA 2016 455, 457 f. Diese Auffassung ist unzutreffend und weder mit den Erwägungen in BGHSt 55 191, 204 f. (Rdn. 35 ff.) noch mit dem Urteil des BVerfG v. 26.2.2021 zu vereinbaren. Siehe auch Rissing-van Saan in: Bormann S. 645, 658 f. Hilgendorf schlägt zudem selbst vor (a.a.O. S. 211), die tatbestandlichen Voraussetzungen des in § 217 Abs. 1 a.F. einengend dahin auszulegen, dass nur aktive Selbsttötungen davon erfasst werden. Rissing-van Saan

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III. Regelungsgegenstände

§ 216

mit einem medizinischen „Behandlungsabbruch“ bei einem lebensbedrohlich erkrankten Menschen stehen.63 Hier ist die Erkrankung Ursache und Grund für den letztlich tödlich endenden Verlauf. Stellen ein Arzt oder seine Helfer auf Verlangen des Erkrankten z.B. apparative Stützungsmaßnahmen wie etwa eine künstliche Ernährung oder Beatmung ein, mit der Folge, dass der Patient über kurz oder lang verstirbt, fallen diese Handlungen zwar zunächst unter den facettenreichen Begriff der „Sterbehilfe“ (Rosenau Vor § 211 Rdn. 34 ff.), und zwar konkret in die Bereiche, die früher unter den Begriff der passiven Sterbehilfe zusammengefasst wurden.64 Auch die sog. indirekte Sterbehilfe ist in diesem Zusammenhang zumindest mittelbar betroffen.65 Seit der Entscheidung BGHSt 55 191 werden die mit der Begrenzung oder Beendigung lebenserhaltender medizinischer Maßnahmen – wie einer künstlichen Beatmung oder Ernährung – zusammenhängenden aktiv vorgenommenen oder passiv unterlassenen Handlungen zusammen unter den Begriff des „Behandlungsabbruchs“ subsumiert,66 der weder nach § 212 noch nach § 216 für den Arzt oder seine Helfer strafbare Folgen nach sich zieht. Aus welchen rechtlichen Gründen dies so ist, ist umstritten.67 Nach der Intention des BGH-Urteils lassen sich die Voraussetzungen einer solchen zulässigen lebensbeendenden Verhaltensweise wie folgt zusammenfassen: – Objektive Voraussetzung ist eine lebensbedrohliche Erkrankung, die, wenn sie nicht mehr kurativ behandelt wird, in ihrem weiteren Verlauf aller Wahrscheinlichkeit nach den Tod des Betroffenen zur Folge haben wird. – Die von dem Betroffenen abgelehnte Maßnahme bzw. Behandlung muss prinzipiell geeignet sein, sein Leben zu erhalten oder zu verlängern. – Er umfasst nur solche Handlungen/Unterlassungen, die sich objektiv und subjektiv auf die Beendigung der lebenserhaltenden Behandlung bzw. Maßnahme beziehen, d.h. zur Beendigung der lebenserhaltenden Maßnahme dienen.68

c) Tatbestandslosigkeit. Die überwiegende Literaturmeinung und auch der BGH sind bisher 16 von der Tatbestandsmäßigkeit einer solchen behandlungsbeendenden Maßnahme ausgegangen, die der Rechtfertigung bedarf, sei es durch § 34 oder durch den Willen des Patienten, der aufgrund seines von § 1901a BGB untermauerten Selbstbestimmungsrechts zu respektieren ist.69 Stringenter erscheinen nach hier vertretener Auffassung allerdings die Argumentationen, die für die Tatbestandslosigkeit einer solchen, dem Patientenwillen entsprechenden Beendigung lebenserhaltender Behandlungsmaßnahmen angeführt werden,70 zumal die h.M. in Literatur und Rspr. eigenverant63 Vgl. Kutzer FS Rissing-van Saan 337, 339 f.; Rosenau LK Vor § 211 Rdn. 62 ff. 64 Bartsch FS Achenbach 13, 16 f. 65 Insoweit kritisch Bartsch FS Achenbach 27; Verrel NStZ 2010 671, 673; Wolfslast/Heinrich StV 2011 284, 287; siehe auch Rissing-van Saan ZIS 2011, 544 549 f. 66 Dieser Begriff fand zwar schon vorher Verwendung, siehe etwa BGHSt 40 257, 260 und Jähnke LK11 Vor § 211 Rdn. 18, ist aber erst durch die BGH-Entscheidung vom 25.6.2010 als Zusammenfassung und Erweiterung zulässiger Maßnahmen bei Beendigung lebenserhaltender Behandlungen und als Ersatz für den missverständlichen Begriff der sog passiven Sterbehilfe bewusst verwendet und eingeführt worden. Siehe dazu auch Fischer Vor §§ 211–217 Rdn. 62 ff. und Ulsenheimer/Gaede/Ulsenheimer/Biermann, Arztstrafrecht in der Praxis (2021), Rdn. 688 ff.und Rdn. 715 ff. zu den grundlegenden, überwiegend höchstrichterlichen Entscheidungen bis zum Urteil des BVerfG v. 20.2.2020 und deren Einordnung in das Problemfeld von Sterbehilfe, Suizidbeihilfe und Tötung auf Verlangen. 67 Zum Behandlungsabbruch auch Rosenau LK Vor § 211 Rdn. 60 ff. 68 Hierzu auch Rissing-van Saan RechtsM 2018 94, 96. 69 BGHSt 40 257, 262 f.; 55 191, 199 ff.; Kritisch dazu u.a. Duttge MedR 2011 32, 37; Pawlik in: Bormann S. 667, 672 f.; T. Walter ZIS 2011 76, 78. 70 Für fehlende Tatbestandsmäßigkeit Bartsch FS Achenbach 19 und 26 f.; Gaede NJW 2010 S. 2925, 2927; Rissing-van Saan ZIS 2011 S. 549 f.; dies. in: Bormann S. 645, 661 ff. Ansatzweise so auch schon das LG Ravensburg NStZ 1987 229 mit zustimmender Bespr Roxin; NStZ 1987 345, 348 f.; Neumann NK Vor § 211 Rdn. 132, weil es hier nicht um Hilfe zum Sterben („Sterbehilfe“) ginge, sondern um das Recht des Patienten, Eingriffe in seine körperliche Integrität und seine Entscheidungsfreiheit zurückzuweisen. Vgl. auch Jähnke LK11 Vor § 211 Rdn. 13. 261

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§ 216

Tötung auf Verlangen

wortliche Selbstgefährdungen und -schädigungen prinzipiell als tatbestandslose Verhaltensweisen des Gefährdungs- oder Schädigungsopfers selbst ansieht, sodass Teilnahmehandlungen Dritter ebenfalls straflos bleiben (dazu näher Rdn. 30 f.). Ein mit dem Patientenwillen in Einklang stehender Behandlungsabbruch ist zudem nach dem hinter § 1901a BGB stehenden gesetzgeberischen Willen als ein aliud zu einer Tötungshandlung zu verstehen,71 sodass ein Behandlungsabbruch nicht mit § 216 in Konflikt gerät, weil nicht ein menschlicher Akteur, sondern letztlich die lebensbedrohliche Erkrankung dem Patienten das Leben nimmt, d.h. ihn tötet. Strafrechtlich hat dies zur Folge, dass der Todeserfolg nicht demjenigen zugerechnet werden kann, der die lebenserhaltende Behandlungsmaßnahme beendet oder unterlässt, sondern der lebensbedrohlichen Erkrankung und den von ihr ausgelösten physiologisch/biologischen Prozessen. Damit scheidet in derartigen Fällen eine Strafbarkeit gemäß § 216 aus-.

3. Tötungsverlangen 17 Ein Tötungsverlangen als objektives Tatbestandsmerkmal des § 216 ist mehr als ein bloßes Einverständnis bzw. eine Einwilligung.72 Der Wortsinn wie der Zusammenhang mit dem Erfordernis der Ausdrücklichkeit ergeben, dass eine beiläufige Äußerung, eine nicht deutlich das Singuläre der Situation betonende Willenskundgebung nicht als Verlangen im Sinne des § 216 gelten kann. Ebenso wenig genügt eine einverständliche, duldende Hinnahme des Vorgehens des Täters.73 Erforderlich ist vielmehr eine Willensbetätigung des Opfers mit dem Ziel der Einwirkung auf den anderen;74 Willensfestigkeit und Zielstrebigkeit müssen die innere Haltung des seinen Tod Verlangenden kennzeichnen.75 Doch kommt es auf die Wortwahl nicht an; selbst die Frageform und die Verknüpfung mit Bedingungen schließen das Vorliegen eines Tötungsverlangens nicht aus.76

18 a) Privilegierung. Das Verlangen muss bei Beginn und während der Tatausführung vorliegen, es kann jederzeit zurückgenommen werden. Seine privilegierenden Wirkungen sind außerdem in doppelter Weise begrenzt.77 Es wirkt nur zugunsten des Täters oder Teilnehmers, an den es gerichtet war. Das muss nicht unbedingt eine Einzelperson sein; auch ein individuell bestimmter Personenkreis ist tauglicher Adressat.78 Auch liegt es in der Macht des Opfers, die näheren Umstände der Tat festzulegen.79 Eine Tötungsart, die erheblich von der geforderten abweicht, wird deshalb von der Privilegierung des § 216 nicht erfasst.80 In derartigen Fällen kommt wieder § 212 als einschlägiger Tatbestand in Betracht. Denn weicht der Täter von den Vorgaben des Sterbewilligen ab, belegt dies seinen eigenen Gestaltungswillen hinsichtlich der Tat, sodass das Erfordernis 71 Vgl. BTDrucks. 16/8442 S. 7 f., diesen Unterschied beachtet z.B. Brunhöber NStZ 2020 538, 542 nicht in ihrer Anmerkung zum Urteil des BVerfG v. 26.2.2021 zu § 217. 72 BGHSt 32 262, 263 f.; 46 279, 284; 63 161,165; Otto BT § 6 Rdn. 5; Blei BT § 7 I; Bockelmann BT 2 § 4 II 2; Sinn SK Rdn. 5; Krey/Heinrich BT 1 Rdn. 108; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 2; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen § 2 IV Rdn. 62; Rengier BT 2 § 6 Rdn. 3; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 5; Fischer Rdn. 2; aA Arzt/Weber/Heinrich/ Hilgendorf BT § 3 Rdn. 12 ff.; Schneider MK Rdn. 12 versteht das Verlangen als strafrechtsdogmatischen Sonderfall der Einwilligung. 73 RG DR 1945 21. 74 RGSt 68 306; BayObLG NJW 1957 1245; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 5; Neumann/Saliger NK Rdn. 10. 75 BGHSt 19 135, 137; 32 367, 370; BGH NStZ 2012 319 f. 76 BGH NStZ 1987 365 m. Anm. Herzberg NStZ 1989 559; Hohmann/König NStZ 1989 304; Kühl JR 1988 338; Roxin NStZ 1987 345. 77 BGH NStZ 1987 365. 78 Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 3 Rdn. 17; Neumann/Saliger NK Rdn. 18; Sinn SK Rdn. 13; Schneider MK Rdn. 11, 15. 79 Einschränkend für gemeingefährliche Mittel Bernsmann JZ 1983 45, 52. 80 So auch Ziethen ZIS 2007 371, 372. Rissing-van Saan

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III. Regelungsgegenstände

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des Bestimmt-Worden-Seins zu dieser Tat zweifelhaft wird. Allerdings sollen unwesentliche Abweichungen von der Vorgabe des Opfers keine Rolle spielen.81

b) Ausdrücklichkeit des Verlangens. Die vom Gesetz geforderte Ausdrücklichkeit schließt es 19 aus, das Verlangen des Opfers allein, also mittelbar, den Begleitumständen zu entnehmen. Die maßgebende Willenskundgebung kann nur wörtlich oder durch unmissverständliche Gesten geschehen; die sonstigen Umstände der Tat sind lediglich geeignet, die Eindeutigkeit der Willensäußerung zu untermauern (RGSt 57 379, 381). Vermutungen oder Schlussfolgerungen des Täters reichen in keinem Falle aus. Welche Anforderungen jeweils an die Ausdrücklichkeit des Verlangens zu stellen sind, hängt im Übrigen vom Einzelfall ab.82 Ein geschwächtes und leidendes Unfallopfer, das keine Hoffnung auf Rettung hat, wird sich durch Gesten verständlich zu machen suchen. Wer sprechen kann, erklärt seinen Todeswunsch in der Regel aber nur dann ausdrücklich, wenn er ihn auch ausspricht; anderenfalls wird Anlass bestehen, die Festigkeit des Sterbewillens, d.h. die Entschlossenheit des Opfers, einer näheren Prüfung zu unterziehen.

c) Ernstlichkeit des Verlangens. Ernstlichkeit bedeutet zunächst einmal, dass das Verlangen 20 nicht einer augenblicklichen Laune, einem leichtfertigen Reden über das Sterben entspringt. Ernstlich ist ein Tötungsverlangen nur, wenn es auf einer fehlerfreien Willensbildung beruht und nicht etwa einer psychischen Störung entspringt.83 Der Sterbewillige muss in der Lage sein, die Bedeutung und Tragweite seines Entschlusses zu überblicken und ernsthaft abzuwägen.84 Von depressiven Stimmungslagen getragene Todesverlangen sind deshalb nicht ohne Weiteres geeignet, dem Tötungsverlangen die Voraussetzungen für das Merkmal der Ernstlichkeit zu unterlegen.85 Hinter dem Begriff der Ernstlichkeit verbirgt sich ein normativer Maßstab, an dem die rechtliche Beachtlichkeit des selbstzerstörerischen Willens generell zu messen ist. Da er eine Einwilligung umfasst, sind die für deren Wirksamkeit geltenden Regeln Mindestvoraussetzung auch im Rahmen des § 216 zu beachten. aa) Ernstlich in diesem Sinne ist daher nur ein Verlangen, das auf mangelfreier Willensbil- 21 dung beruht. Der seinen eigenen Tod verlangende Mensch ist in einer Selbsttötungssituation, deshalb müssen für die Bewertung seines Willensentschlusses dieselben Grundsätze wie im Falle der Selbsttötung gelten. Maßgebend ist somit die natürliche Einsichts- und Urteilsfähigkeit.86 81 BGH NStZ 1987 365, 366; Neumann/Saliger NK Rdn. 11; Schneider MK Rdn. 16; Sch/Sch/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 6. 82 BGH NStZ 2012 85 f.; Neumann/Saliger NK Rdn. 13; Schneider MK Rdn. 18. 83 Ein solcher Fall lag z.B. der sog. Kannibalen-Entscheidung BGHSt 50 80, 92 f. zugrunde, siehe hierzu und zu der Kritik an dieser Entscheidung von Kreuzer MschrKrim. 2005 412 und Misch ZIS 2007 197 seinerseits kritisch und zutreffend Fischer Rdn. 9. 84 BGH NStZ 2011, 340, 341 und NStZ 2012 85, 86 mit Bespr. Hecker JuS 2012 365. Siehe auch die Ausführungen zur parallelen Problematik eines freiverantwortlichen Selbsttötungsentschlusses in BGHSt 64 121, 126 f. und S. 135, 139. 85 Blei BT § 7 I; Bockelmann BT 2 § 4 II 2; Fischer Rdn. 9a; Geilen JZ 1974 145, 151; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 2; Maurach/ Schroeder/Maiwald I § 2 IV Rdn. 62; M.-K. Meyer Ausschluss der Autonomie durch Irrtum: Ein Beitrag zu mittelbarer Täterschaft und Einwilligung (1984) 223; Neumann/Saliger NK Rdn. 14; Schneider MK Rdn. 19 f.; Welzel § 38 III; aA Roxin FS Dreher 331, 345. 86 BGH NJW 1981 932 m. Anm. Franke JZ 1981 525; OLG München JZ 1988 201 m. Anm. Herzberg S. 182; BGH NStZ 2011 340, 341 und 2013 86; Bade S. 118; Brandts/Schlehofer JZ 1987 442; Bockelmann BT 2 § 4 II 2; Geilen JZ 1974 145, 151; Jähnke LK11 Rdn. 7 und vor § 211 Rdn. 26 f.; Herzberg JA 1985 342; Sinn SK Rdn. 8; Krey/Heinrich BT 1 Rdn. 108; Lange LK9 Rdn. 4; M.-K. Meyer Ausschluss der Autonomie S. 221; Otto BT § 6 Rdn. 8; Scheffler in Joerden S. 249, 256; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 8; Schneider MK Rdn. 19 ff.; enger Ziethen ZIS 2007 371, 372. Einen Überblick über die in der Wissenschaft und von der Rspr. verlangten Anforderungen an eine ohne Exkulpationsgründe, Einwilligungs- und Ernstlichkeitsmängel begründbare Freiverantwortlichkeit eines Suizidenten oder eines seine Tötung durch einen Dritten verlangenden Sterbewilligen geben Hillenkamp in FS Merkel 1091 ff. und Weigend – dieser speziell zur Frage der Teilnahme an einem nicht freiverantwortlichen Suizid – in FS Merkel 1129 ff. 263

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Tötung auf Verlangen

bb) Hiernach können Kinder und psychisch erheblich gestörte Personen kein ernstliches Tötungsverlangen i.S.d. § 216 stellen; bei Jugendlichen ist die Urteilsfähigkeit im Einzelfall zu prüfen sie kann bei 16-Jährigen vorliegen, ist aber nicht ohne weiteres anzunehmen.87 Depressionen und Neurosen können die Eigenverantwortlichkeit der Willensbildung ausschließen, wenn sie dem Opfer die Fähigkeit zum verstandesmäßigen Abwägen seiner Entscheidung und ihrer Bedeutung nehmen.88 Unbeachtlich ist ferner ein Tötungsverlangen, das der Täter durch Erregung eines Irrtums erschlichen hat,89 was sich schon infolge des Erfordernisses einer freien Willensbildung des Tatopfers eigentlich von selbst versteht.

4. Zusammenhang zwischen Tötungsverlangen und Tat 23 Die Willensäußerung des Opfers muss für den Tatentschluss in qualifizierter Form kausal geworden sei, d.h., der Täter muss durch das Verlangen des Opfers bestimmt worden sein.90 Zwar wird nicht vorausgesetzt, dass das Verlangen der einzige Beweggrund des Täters ist,91 wohl aber muss es sich als der bestimmende, handlungsleitende Tatantrieb darstellen.92 Es genügt daher nicht, dass der Beweggrund wie bei § 213 im Motivbündel lediglich mitläuft.93 Die außerordentliche Strafmilderung, welche § 216 gegenüber § 211 und § 212 gewährt, lässt sich nur rechtfertigen, wenn äußeres und inneres Tatbild einander entsprechen.94 War der Täter ohnehin zur Tötung entschlossen, hat er vielleicht das Verlangen des Opfers 24 nur erschlichen, um leichter zum Ziel zu kommen, greift § 216 nicht ein.95 Ebenso scheidet die Vorschrift aus, wenn der Wunsch des Opfers den Täter nur schwankend gemacht hatte, der letzte Anstoß zur Tat aber von einem Dritten kommt, an den die Aufforderung nicht gerichtet war. War sie hingegen auch an den Dritten gerichtet, bleibt § 216 anwendbar, da Anstiftung und Mittäterschaft im Rahmen des § 216 nicht ausgeschlossen sind. Die Privilegierung ist ferner nicht ausgeschlossen, wenn der Täter – etwa in Fällen der barmherzigen Tötung – sein Vorgehen selbst schon innerlich erwogen hatte, aber erst das Verlangen des Opfers seine Hemmungen beiseite räumt. Dass seine Motivation im Übrigen sittlich hochstehend, z.B. allein von Mitleid geprägt ist,96 ist nicht erforderlich; die tatbestandliche Vergünstigung – wenn denn die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind – kommt ihm auch zugute, wenn er sich nebenbei, als mitlaufendes Motiv durch den Tod des Opfers zu bereichern hofft.97

87 RGSt 72 399; Neumann/Saliger NK Rdn. 15 unter Verweis auf BGHSt 19 135 (Gisela-Fall), eine Entscheidung, die schon deshalb von Bedeutung ist, weil sie den Willen des 16jährigen Tatopfers dieses „einseitig fehlgeschlagenen Doppelselbstmords“ offensichtlich auch ohne nähere Problematisierung für beachtlich hält, sodass eine Abwägung der Tatumstände in Bezug auf die Tatherrschaft über das Geschehen in Betracht kommt. 88 BGH NStZ 2011 340, 341 und 2012 85, 86 lassen keine „Augenblicksstimmung“ genügen, sondern fordern ein „von innerer Festigkeit und Zielstrebigkeit“ getragenes Todesverlangen. 89 RG JW 1933 961 m. Anm. Hall; BGH JZ 1987 474; Neumann/Saliger NK Rdn. 14; Sinn SK Rdn. 8; Schneider MK Rdn. 21 f. 90 BGH NStZ 2016 469, 470 f.; Neumann/Saliger NK Rdn. 16; Schneider MK Rdn. 24 ff. 91 Maurach/Schroeder/Maiwald I § 2 IV Rdn. 62; weitergehend Bernsmann JZ 1983 45, 52. 92 BGHSt 50 80, 91 f. (Kannibale von Rotenburg) mit Anm. Otto JZ 2005 799 f.; Fischer Rdn. 9; Momsen/Jung ZIS 2007 162, 163; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 9; kritisch Kreuzer StV 2007 298 ff.; Mitsch ZIS 2007 197 und Scheinfeld GA 2007 695 ff.; ders. Der Kannibalen-Fall (2009) 20 ff.; zweifelnd Kudlich JR 2005 342; Sinn SK Rdn. 5a. Ausdrücklich zustimmend Schiemann NJW 2005 2350 f.; zustimmend auch Schneider MK Rdn. 26 ff. 93 BGH NJW 1977 2086 = JR 1978 341 m. Anm. Geilen. 94 Vgl. den Fall BGH NJW 1981 932; aA Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 3 Rdn. 14. 95 RGSt 68 306 m. Anm. Matzke JW 1935 285; RG DR 1945 21; Hall JW 1933 961. 96 So aber Hall JW 1933 961. 97 Zutreffend differenzierend Sinn SK Rdn. 5a; Maurach/Schroeder/Maiwald I § 2 IV Rdn. 62; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 9; vgl. auch Kühl Jura 2010 81, 85. Rissing-van Saan

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IV. Tötung auf Verlangen durch Unterlassen?

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IV. Tötung auf Verlangen durch Unterlassen? Inwieweit die Tathandlung des § 216 auch durch Unterlassen begangen werden kann, ist umstrit- 25 ten. Eine Tötung auf Verlangen kann prinzipiell auch durch pflichtwidriges Unterlassen begangen werden, setzt aber zunächst eine Garantenstellung des Adressaten des Tötungsverlangens voraus. Ist diese gegeben, kommt ein strafbares Unterlassen in Betracht, wenn das ausdrückliche, ernstliche und bestimmend wirkende Verlangen des Opfers gegenüber dem zur Lebenserhaltung verpflichteten Garanten dahin geht, seinen Tod nicht zu verhindern. Der BGH hat dementsprechend eine Strafbarkeit nach § 216 bejaht, wenn der Adressat der Aufforderung nach den Tatumständen die Rolle eines Täters und nicht nur eines Gehilfen eingenommen hatte.98

1. Problemstellung Die Problematik ergibt sich schon aus der Tatsache, dass aus der Sicht des Opfers nach alltägli- 26 chem Sprachgebrauch ein „Selbstmord“ bzw. eine selbsttötungsähnliche Situation vorliegt.99 Die Nichthinderung einer freiverantwortlich beschlossenen und ausgeführten Selbsttötung ist, wie bereits oben dargelegt, nach zutreffender Ansicht strafrechtlich nicht fassbar, also straflos. Fordert das Opfer den Garanten auf, die Selbsttötung nicht zu verhindern, so äußert es nach früherer Auffassung lediglich den Wunsch, der Garant möge seinen Entschluss respektieren und sich strafrechtlich neutral verhalten.100 Tatsächlich handelt es sich aber – jedenfalls nach heutigem Rechtsverständnis – nicht nur um einen Wunsch, sondern – Ernstlichkeit und Freiverantwortlichkeit vorausgesetzt – um eine rechtlich wirksame Willenserklärung. Die Einführung des § 1901a BGB im Jahr 2009 sowie die darauf Bezug nehmende Entscheidung BGHSt 55 191101 und die nachfolgende strafrechtliche und zivilrechtliche Rpsr. haben die rechtliche Verbindlichkeit des Patientenwillens für oder gegen die Vornahme einer medizinischen Maßnahme hervorgehoben und darüber hinaus allgemein das Selbstbestimmungsrecht des Einzelnen, insbesondere im Falle einer schweren Erkrankung, immer wieder betont. Eine Zwangsbehandlung, d.h. eine Behandlung gegen den Willen des Betroffenen, kann nur in besonderen rechtlich legitimierten Gewaltverhältnissen unter engen gesetzlichen Voraussetzungen in Betracht kommen. Denn schon Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG garantiert dem Individuum in Bezug auf die eigene Person das Recht, aus medizinischer Sicht Unvernünftiges zu tun und sachlich Gebotenes zu unterlassen,102 sodass ein frei verantwortlich gefasster Wunsch zu sterben, den Garanten, der die Umstände kennt, schwerlich mit strafrechtlichen Konsequenzen verpflichten kann, gegen den Willen des Betroffenen zu handeln.103

a) Rechtsprechung allgemein. Die Rspr. des BGH hatte das allerdings zuvor anders bewertet 27 und ein Tötungsdelikt begangen durch Unterlassen oder eine strafbare unterlassene Hilfeleistung des Garanten selbst bei einem – feststehend – freiverantwortlich gefassten Sterbeentschluss des Opfers bejaht, wenn auch die übrigen rechtlichen Voraussetzungen für ein unechtes Unterlas-

98 BGHSt 13 162, 169; 32 367, 371. 99 Eingehend Gallas Beiträge S. 165 ff. 100 So ausdrücklich Jähnke LK11, Rdn. 9 u.a. mit Verweis auf die eigene ausführliche Auseinandersetzung mit der gegenteiligen Rspr. in LK11 Vor § 211 Rdn. 23 ff.; siehe auch Schneider MK Rdn. 66 f. 101 So allerdings auch u.a. schon BGHSt 40 257, 262 ff. 102 BVerfGE 128, 282 Rdn. 44 und Rdn. 48 mit Anm. Kammeier BtPraxis 2011, 119 ff. und Meyer-Mews NJ 2011 389 ff. Siehe auch BVerfGE 129 26 und 133 112, sowie zuletzt BVerfG Beschl. v. 19.7.2017 – 2 BvR 2003/14. 103 So auch Fischer Rdn. 6; Schneider MK Rdn. 66; Sch/Schröder/Eser/Sternberg/Lieben Rdn. 10; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 161, jeweils m.w.N. Mittelbar ergibt sich dieses auch aus BGH NStZ 2012 319, 320, ein Urteil, bei dem es um einen eben nicht frei verantwortlich gefassten Suizidentschluss ging. 265

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sungsdelikt oder für eine unterlassene Hilfeleistung nach § 323c vorlagen.104 Besondere Bewertungsprobleme stellen sich bei der Frage nach der Zulässigkeit der Suizidteilnahme von Ärzten, da der Arzt einerseits als Lebensschutzgarant seiner Patienten gehalten ist, alles ihm Mögliche zu tun, um deren Leben zu retten, andererseits aber auch verpflichtet ist, das Selbstbestimmungsrecht seiner Patienten zu achten. Diese Verpflichtung hat mittlerweile nicht nur in §§ 1901a, 1901b BGB, sondern auch in den §§ 630a ff. BGB ihren gesetzlichen Niederschlag gefunden, eröffnet aber für den Arzt im Fall seiner Einbeziehung in die Suizidplanung eines Patienten ein ethisches und rechtliches Dilemma, zumal ihm bis zum Mai 2021 auch nachteilige berufsrechtliche Konsequenzen drohten, wenn er Beihilfe zu einer Selbsttötung leistete.105 Auch wenn das berufsrechtliche Damoklesschwert jetzt nicht mehr droht, bleibt die Abwägung für den Arzt in den konkreten Situationen schwierig.

28 b) Fall Wittig. Als Beispiel für eine widersprüchliche und nicht überzeugende Lösung dieser Abwägungsproblematik durch die ältere Rspr., an der sich auch die Geister in der Literatur schieden, steht und stand seit Jahren die sog. Wittig-Entscheidung in BGHSt 32 367, wonach sich ein Arzt nach § 216 oder wegen unterlassener Hilfeleistung nach § 323c strafbar macht, wenn er den ausdrücklichen und ernstlichen Sterbewunsch seines Patienten respektiert und es deshalb unterlässt, z.B. seinen nach einer in suizidaler Absicht ausgeführten Medikamenteneinnahme im bewusstlosen, aber noch lebendem Zustand angetroffenen Patienten gegen dessen zuvor geäußerten Willen in ein Krankenhaus einzuweisen oder andere lebensrettende Maßnahmen durchzuführen. Die letztlich auf zugunsten des Arztes wirkende Zumutbarkeitserwägungen des BGH gestützte Verwerfung der Revision der Staatsanwaltschaft gegen den Freispruch des Arztes in der ersten Instanz vermochte jedenfalls in der Begründung nicht zu überzeugen. 29 Die in BGHSt 32 367 vertretene und von einem Teil der Lehre auch gebilligte106 Auffassung des BGH, dass sich der Arzt auch einem ernsthaften Todeswunsch und – willen eines bereits bewusstlosen Suizidenten bzw. seines Patienten nicht beugen dürfe (BGH a.a.O. S. 378, 388), beruhte damals im Wesentlichen auf seiner früher grundsätzlich anderen Haltung auch gegenüber einem freiverantwortlich beschlossenen und ausgeführten Suizid,107 traf aber im Übrigen auf nachhaltigen Widerspruch in der Wissenschaft, die u.a. monierte, es sei widersinnig, wenn derjenige der dem Suizidwilligen straflos das Tötungsmittel beschaffen dürfe, dann aber den Todesein-

104 So u.a. BGHSt 13 162 und die sog. „Wittig-Entscheidung“ in BGHSt 32 367, 370 ff. Schon früher aA OLG München NJW 1987 2940 (Fall Hackethal) mit Besprechung Herzberg JZ 1988 182 und Kutzer NStZ 1994 110, 111 f.; anders auch schon BGH NStZ 1983 117 f. 105 Der § 16 der Musterberufsordnung für Ärzte (MBO-Ä), die die berufsrechtlichen und ethischen Grundlagen des ärztlichen Berufs enthält, hatte seit 2011 folgende Fassung: „Ärztinnen und Ärzte haben Sterbenden unter Wahrung ihrer Würde beizustehen. Es ist ihnen verboten, Patientinnen und Patienten zu töten. Sie dürfen keine Hilfe zur Selbsttötung leisten.“ Als Reaktion auf die Entscheidung des BVerfG vom 26.2.2020 zur Verfassungswidrigkeit des § 217 StGB beschloss der Deutsche Ärztetag am 5.5.2021, den dritten Satz des § 16 MBO-Ä ersatzlos zu streichen, sodass jetzt zwar nach wie vor dem Arzt eine aktive Tötung standesrechtlich untersagt ist, aber nicht mehr die Beihilfe zu einem Suizid. 106 Beckert S. 287; Engisch FS Schaffstein 1, 2; Freund Erfolgsdelikt und Unterlassen (1992) 271 Fn. 22; Herzberg Täterschaft und Teilnahme S. 87 ff.; JA 1985 178; Schmidhäuser FS Welzel 801, 821; Schwalm FS Engisch 548, 555 ff.; Fischer Rdn. 6; Maurach/Schroeder/Maiwald I § 2 IV Rdn. 61; anders (Zuordnung zum Unterlassen irrelevant) Jakobs AT 29/56; FS Schewe 72; s. auch Merkel Früheuthanasie S. 242. 107 Vgl. BGHSt 6 147, 153; 46 279, 285, die den „Selbstmord“ ausdrücklich als sitten- bzw. rechtswidrig angesehen haben, in BGHSt 32 367,375 f. wird zwar das Ergebnis, nicht aber diese Wertung übernommen, sondern dahingestellt gelassen. Beim unfreien Selbsttötungswunsch taucht die Frage mangels Ernstlichkeit des Verlangens (Rdn. 7) nicht auf, weil dieser nicht nur bei §§ 211, 212, sondern auch bei § 216 unbeachtlich ist; dazu schon zutreffend Jähnke LK11 Vor § 211 Rdn. 29. Rissing-van Saan

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tritt verhindern müsse, wenn es wirke und der Suizident bewusstlos geworden sei.108 Diese Entscheidung stieß auch bei anderen BGH-Senaten auf Widerspruch,109 was nicht verwundert, denn das Bewusstsein der Rspr. von der Bedeutung der individuellen Eigenverantwortlichkeit und des Selbstbestimmungsrechts des Einzelnen für die Strafbarkeit von Verletzungen höchstpersönlicher Rechtsgüter durch Dritte, war bereits geweckt.

c) Teilnahme an Selbstgefährdungen. Zeitgleich mit der Entscheidung des 3. Strafsenats in 30 BGHSt 32 367 hatte nämlich der 1. Strafsenat in BGHSt 32 262110 unter Bezugnahme auf eine im Schrifttum stark vertretene Meinung und unter Hinweis auf BGHSt 24 342111 entschieden, dass eigenverantwortlich gewollte und verwirklichte Selbstgefährdungen nicht dem Tatbestand eines Körperverletzungs- oder Tötungsdelikt unterfallen, wenn sich das mit der Gefährdung bewusst eingegangene Risiko realisiert. Dies hat zur Folge, dass derjenige, der eine eigenverantwortlich verwirklichte Selbstgefährdung lediglich veranlasst, ermöglicht oder fördert, auch dann straflos bleibt, wenn sich das vom Geschädigten eingegangene Risiko verwirklicht. Der 1. Strafsenat hat damit nicht nur das Prinzip der tatbestandslosen Selbstgefährdung betont, sondern auch klargestellt, dass die Straflosigkeit der Selbstgefährdung zwangsläufig auch die Straflosigkeit von Teilnahmehandlungen Dritter zur Folge habe. Ausdrücklich offen gelassen wurde von BGHSt 32 262, 264, was zu gelten habe, wenn denjenigen, der sich an einer eigenverantwortlichen Selbstgefährdung eines Handelnden aktiv beteiligt, Garantenpflichten für Leib und Leben des sich Selbstgefährdenden treffen.112 Spätere BGH-Entscheidungen haben eine Erfolgsabwendungspflicht und deshalb auch eine 31 Strafbarkeit des eintrittspflichtigen Garanten allerdings dann bejaht, wenn sich bei einer bewussten Selbstgefährdung das allein auf eine Selbstgefährdung angelegte Geschehen erwartungswidrig in Richtung auf den Verlust des Rechtsguts körperliche Integrität oder Leben entwickelt hatte.113 Dies scheint auf den ersten Blick eine Unterlassenstäterschaft auch in den Fällen des § 216 zu ermöglichen. Unterzieht man diese Entscheidungen aber einer näheren Analyse, so zeigt sich, dass den dort behandelten Fällen stets eine Garantenpflicht aus Ingerenz bzw. einer Erfolgsabwendungspflicht infolge einer vom Garanten geschaffenen Gefahrenquelle zugrunde lag, die das Opfer in selbstgefährdender Weise nutzt, aber keinen Obhuts- oder Beschützergaranten betreffen, der mit einem freiverantwortlichen gefassten Selbsttötungsentschluss seiner Schutzperson konfrontiert wird und vor der Entscheidung steht, ob er die Umsetzung der Suizidabsicht fördern, ermögli-

108 So u.a. schon Roxin TuT4 S. 474, und auch heute in: Roxin/Schroth S. 93 f., 108; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Vor §§ 211 ff. Rdn. 42 f.; Schneider MK Vor § 211 Rdn. 73 f., jeweils m.w.N.

109 In diesem Sinne BGH NStZ 1983 117. 110 Beachte hierzu auch Heinrich LK § 222 Rdn. 44 ff. Die Rspr. Zur Teilnahme an Selbstgefährdungen findet sich zusammenfassend dargestellt u.a. in BGH NStZ 2003 537, 538.

111 Dort hatte der BGH in einem Fall der fahrlässigen Ermöglichung einer Selbsttötung durch nachlässigen Umgang mit einer geladenen Schusswaffe entschieden, dass nicht nur die Teilnahme an einem mit Gehilfenvorsatz vorsätzlich mitverursachte „Selbstmord“, sondern auch die fahrlässige Mitverursachung eines solchen Geschehens straflos ist, weil ein anderes Ergebnis wertungswidersprüchlich wäre. 112 BGHSt 32 265. Kutzer NStZ 1994 110, 112 hat es bei seiner Besprechung der Hackethal-Entscheidung des OLG München vom 31.7.1987 (NJW 1987 2940) demgegenüber für erwägenswert gehalten, in den Fällen, in denen die Beteiligten eine Garantenpflicht für Leib und Leben des Opfers trifft, eine Strafbarkeit wegen eines Unterlassungsdelikt anzunehmen. 113 BGHSt 61 21 (1. Strafsenat) m. Anm. Roxin StV 2016 426 f., der kritisiert, dass sich der Senat damit in einen (nicht aufgelösten) Widerspruch zu der Entscheidung in BGHSt 32 262 setzt; siehe ferner Herbertz JR 2016 548 und Kretschmer medstra 2017 167, sowie die Bespr. Jäger JA 2016 392 und Eisele JuS 2016 276; BGH NStZ 2017 219 (4. Strafsenat) m. Anm. Jäger NStZ 2017 222. Bei der letztgenannten Entscheidung liegt es allerdings nach der Sachverhaltsschilderung relativ nahe, dass eine wirklich freiverantwortliche Selbstgefährdung des Opfers nicht vorlag, der Senat thematisiert dies allerdings nicht. 267

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chen oder verhindern will.114 Das Selbstbestimmungsrecht und das Prinzip der Eigenverantwortlichkeit streiten vielmehr in diesen Fällen, in denen vom tatbetroffenen Opfer nicht nur die Gefährdung bewusst eingegangen wurde, sondern der Erfolg gewollt ist – wie in den Suizidfällen der Verlust des Lebens – für die Straflosigkeit des untätig bleibenden Garanten. Handelt es sich dabei um den behandelnden Arzt, kann darin die Aufkündigung des Behandlungsvertrages liegen und damit zugleich auch die Entlassung aus der daraus abzuleitenden „Lebensschutzverantwortung“, d.h. der Garantenpflicht für das Leben seines Patienten.115 Dauer und Umfang der Garantenpflicht eines Arztes sind nämlich grundsätzlich vereinbarungsabhängig,116 in Fällen eines freiverantwortlichen Suizids kann nichts anderes gelten. Der BGH hat inzwischen überdies auch eine Einstands- bzw. Rettungspflicht nach § 13 i.V.m. § 1353 BGB von Ehepartnern in Fällen freiverantwortlich gefasster Selbsttötungsentscheidungen des anderen Teils der Partnerschaft aus Gründen des Selbstbestimmungsrechts und des Prinzips der Eigenverantwortlichkeit verneint.117

32 d) Beschützergaranten. § 216 ist danach – jedenfalls für den Obhuts- oder Beschützergaranten – bei einem freiverantwortlich gefassten und umgesetzten Entschluss des Sterbewilligen, seinem Leben ein Ende zu setzen, wegen des Prinzips der Eigenverantwortlichkeit des Opfers durch Unterlassen eines Dritten in aller Regel nicht begehbar,118 da es bei einer solchen Fallgestaltung bereits an der notwendigen Garantenpflicht fehlt, denn diese wurde durch den frei gefassten Sterbeentschluss des Getöteten aufgehoben.119 Ob diese Ansicht auch dann zutrifft, wenn der Garant das Verlangen des Opfers für frei verantwortlich gefasst und ernstlich hält, während dessen Todeswunsch in Wirklichkeit auf fehlerhafter Willensbildung beruht, ist umstritten.120 Allerdings wird der Täter beim Tatbestandsirrtum nach § 16 so behandelt, als wäre seine Vorstellung richtig. Der Garant wäre hier nicht wegen vorsätzlicher Unterlassungstat strafbar, weil bei defektfreiem Selbsttötungsentschluss nach der hier vertretenen Auffassung keine Rettungspflicht besteht. In Betracht käme allenfalls § 222, wenn er vorwerfbar nicht erkannt hätte, dass der Todeswunsch nicht auf einer freien Willensbildung beruhte.121 Eine Entscheidung, wie sie in dem WittigUrteil in BGHSt 32 367 getroffen worden ist, ist jedenfalls nach heutiger Rechtsauffassung nicht mehr vertretbar.

114 Siehe z.B. BGH NStZ 2012 319. 115 So ähnlich bereits die Begründung des OLG München in seiner „Hackethal-Entscheidung“ NJW 1987 2940. Es stellt sich aber die Frage, ob ein Arzt, der lediglich als medizinisch sachkundiger „Sterbehelfer“ wie auch im Fall des OLG Hamburg tätig wird, überhaupt eine Position als behandelnder Arzt eingenommen hat oder nur – wenn überhaupt – aus Ingerenz aufgrund der Schaffung einer Gefahrenquelle zur Verantwortung gezogen werden kann. Darauf weist zutreffend Kraatz JR 2017 302 f. hin. Handelt es sich um Ehegatten, Lebenspartner, Verwandte oder enge Freunde kommt es ohnehin entscheidend darauf an, wie eng oder als verpflichtend empfunden und praktiziert die persönliche Beziehung der beteiligten Personen war. Denn lediglich „auf dem Papier stehende“ formale gesetzliche Verpflichtungen, wie etwa der Ehegatten aus § 1353 BGB, vermögen es nach der neueren Rspr. wohl nicht mehr, strafrechtlich relevante Garantenpflichten zu begründen. Vgl. BGHSt 48 301 m. Bespr. Freund NJW 2003 3384, Ingelfinger NStZ 2004 409 und Rönnau JR 2004 158. 116 Schneider MK Vor § 211 Rdn. 74; vgl. auch BGHSt 64 121, 132 und BGH NJW 2022 1113, 1115. 117 BGH NJW 2022 1113, 1115 f. 118 Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 3 Rdn. 43; Bockelmann BT 2 § 4 II 2; Dölling NJW 1986 1011, 1012; Eser in: Auer/Menzel/Eser S. 109; Sinn SK Rdn. 14; Fischer Rdn. 6; Kreuzer in: Mergen Bd. 2 S. 217, 233; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 4; Neumann/Saliger NK Rdn. 9; Otto BT Rdn. 4; Roxin GA 2013 313, 314; Sax JZ 1975 137, 146; Sch/Schröder/Eser/SternbergLieben Rdn. 10; Stratenwerth SchwZStr. 1978 60, 69; Wessels/Hettinger/Engländer § 2 Rdn. 162. 119 So zuletzt ausdrücklich BGH Beschl. v. 28.6.2022 6 StR 68/21, NJW 2022 3021, 3023 f. 120 Jähnke LK 11 Vor § 211 Rdn. 9; aA Horn SK6 Rdn. 14. 121 So schon Jähnke LK11 Rdn. 9 und Vor § 211 Rdn. 30; Schneider MK Rdn. 68 f.; Sinn SK Rdn. 18; aA Neumann/Saliger NK Rdn. 6; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 10 a.E.; Roxin FS Schreiber 399 ff. Kritisch zu Roxins Thesen Herzberg NStZ 2004 1, 8. Zur Irrtumsfrage siehe auch BGH NStZ 2012 85, 86. Rissing-van Saan

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IV. Tötung auf Verlangen durch Unterlassen?

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2. Änderung der Rechtsprechung Ausdrücklich auf BGHSt 32 367 Bezug nehmend hatte sich noch das OLG Hamburg mit Beschl. v. 33 8.6.2016 – 1 Ws 13/16 zur Strafbarkeit eines ärztlichen Suizidbegleiters dieser Rspr. angeschlossen (Rdn. 71),122 allerdings mit deutlichem Hinweis auf einen inzwischen in diesen Zusammenhängen festzustellenden gesellschaftlichen Wertewandel hin zur Akzeptanz eines wirklich freiverantwortlich gefasstem Sterbewunsches.123 Möglicherweise schwang beim OLG Hamburg die Erwartung mit, dass dieser Fall im Rechtsmittelverfahren den Weg bis zum BGH finden würde, der dann Gelegenheit hätte, die Streitfrage der Hilfspflicht Dritter nach einem freiverantwortlich unternommenen Suizidversuch des Sterbewilligen neu zu entscheiden. Tatsächlich sind in diesem Hamburger Verfahren, sowie im Fall einer von einem Hausarzt der Suizidentin geleisteten Hilfe zur Selbsttötung aus Berlin die Revisionen der Staatsanwaltschaften gegen die Freisprüche der Ärzte vom für beide Revisionsverfahren zuständigen 5. Strafsenat des BGH verworfen worden.

a) Hamburg-Fall. Der Hamburger Fall (BGH-Urteil v. 3.7.2019 – 5 StR 132/18, BGHSt 64 121) betraf 34 sog. Bilanzsuizide zwei alter Damen, die seit Längerem den Entschluss gefasst hatten, aus dem Leben zu scheiden. Um diesen umzusetzen, waren sie einem Sterbehilfeverein beigetreten, der sie an den Angeklagten, einem Facharzt für Neurologie und Psychiatrie vermittelte, der seit Jahren Gutachten über die Urteils- und Einsichtsfähigkeit von Suizidwilligen erstattete. Sein Gutachten über die beiden alten Damen kam zu dem Ergebnis, dass aus ärztlicher Sicht keine Einwände gegen ihren Suizidhilfewunsch zu erkennen seien. Der Angeklagte lehnte zunächst den Wunsch der beiden Damen nach persönlicher Begleitung bei ihrem Suizid ab, stimmte bei einem weiteren Treffen jedoch zu, sodass sie zu einem späteren Zeitpunkt unter Begleitung des Angeklagten eine tödliche Medikamentenlösung zu sich nahmen, dann einschliefen und eine Stunde später in Gegenwart des Angeklagten verstarben.

b) Berlin-Fall. Im Berliner Fall (BGH-Urteil – 5 StR 393/18, BGHSt 64 135) ging es um die Unterstüt- 35 zung der Selbsttötung einer sterbewilligen Frau durch den sie behandelnden Hausarzt, der seiner seit Langem kranken und zum Suizid entschlossenen Patientin das tödliche Medikament besorgt und ihr weitere Fürsorge im Sterbeprozess zugesagt hatte, eine Zusage, die er auch einhielt. Der BGH hat in beiden Fällen mit ihren sehr unterschiedlichen Sachverhaltskonstellationen die erstinstanzlichen Freisprüche bestätigt und in diesem Zusammenhang die Gelegenheit genutzt, um die Rechtauffassung der Wittig-Entscheidung des BGH zur ärztlichen Teilnahme an einem freiverantwortlich, ernsthaft gefassten und vom Suizidenten verwirklichten Selbsttötungsentschluss sowie zur Verantwortung des Arztes für das Leben seines Patienten zumindest teilweise zu revidieren. c) BGH, Beschluss v. 28.6.2022 – 6 StR 68/21. Diesem Beschluss lag ein Urteil des LG Stendal 36 zugrunde, das die Angeklagte gemäß § 216 wegen Tötung auf Verlangen zu einer Freiheitstrafe 122 OLG Hamburg NStZ 2016 530 m. Anm. Miebach S. 536 und JR 2017 293, 297 m. Anm. Kraatz ebenda S. 299. Ebenso im Zusammenhang mit BGHSt 32 367 steht die Entscheidung des KG vom 12.12.2016 – 3 Ws 637 (medstra 2017 180 mit Anm. Eidam und Bespr. Ambrosy jurisPR-StrafR 5/2017 Anm. 3) mit dem ebenfalls eine vom LG zuvor abgelehnte Eröffnung des Hauptverfahrens gegen einen Hausarzt angeordnet wurde, der es unterlassen hatte, den Tod seiner Patientin nach einer durch seine Unterstützung ermöglichten suizidalen Handlung durch Rettungshandlungen zu verhindern. Das LG hatte demgegenüber die Verfahrenseröffnung mangels Strafbarkeit des angeklagten Geschehens abgelehnt. 123 Unter Hinweis auf § 1901a BGB sowie LG Gießen NStZ 2013 43 f.; LG Deggendorf ZfL 2014 95 f. und StA München I NStZ 2011 345 f.; vgl. auch Jäger JZ 2017 875, 878. 269

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Tötung auf Verlangen

von einem Jahr mit Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt hatte, weil sie die den Tod ihres seit Jahren unter multiplen, mit erheblichen Schmerzen und Bewegungseinschränkungen verbundenen Erkrankungen leidenden und deshalb sterbewilligen Ehemannes auf dessen Aufforderung hin durch die Injektion mehrerer schnell wirkender Insulinspritzen verursacht, ihn also getötet hatte. Die Revision der Angeklagten führte zur Aufhebung des Urteils und zum Freispruch durch den 6. Strafsenat des BGH. 37 Zu den näheren Umständen des Tatgeschehens ist der Entscheidung zusätzlich Folgendes zu entnehmen: Die Angeklagte hatte ihren Ehemann, der eine Heimunterbringung und ambulante Pflege ablehnte, seit 2016 zu Hause gepflegt, ihm die erforderlichen Medikamente für die Einnahme vorbereitet und ihm die wegen seiner Diabeteserkrankung notwendigen Insulinspritzen injiziert. Ab 2019 war ihr Ehemann bettlägerig und äußerte mehrfach, sterben zu wollen. Er kam mit ihr überein, keinen Arzt zu holen, wenn er seinem Leben ein Ende setzen wolle. Am 7.8.2019, dem Tattag, litt der Ehemann unter heftigen Schmerzen, so dass er von der Angeklagten erst nach der Einnahme hochdosierter Schmerztabletten aufgerichtet werden konnte. Er äußerte mehrfach an diesem Tag, gehen zu wollen, was die Angeklagte als ernsthaften Sterbewunsch ihres Ehemannes auffasste. Gegen 23 Uhr forderte er sie auf, alle im Haus verfügbaren Medikamente zusammen zu tragen, was sie auch tat. Auf ihren Wunsch schrieb er in ein Notizbuch, dass er unter so großen Schmerzen nicht weiter leben wolle, seiner Frau verboten habe, einen Arzt einzuschalten und hoffe, dass sein Tablettenvorrat ausreiche, ihn zu erlösen. Die Angeklagte trug dementsprechend alle verfügbaren Tabletten zusammen und gab sie ihrem Ehemann in die Hand, der diese mit einem Glas flüssigen Antipsychotikums selbstständig einnahm und herunter schluckte. Anschließend legte er sich hin, rauchte und forderte die Angeklagte auf, alle im Haus verfügbaren Insulinspritzen zu holen. Sie holte sechs Spritzen mit je 100 Einheiten und injizierte sie ihrem Mann, der wissen wollte, ob dies alle Spritzen gewesen seien, „nicht, dass er noch als Zombie zurückkehre“. Die Angeklagte, die wusste, dass die Insulingabe geeignet war, seinen Tod herbeizuführen, bejahte seine Frage. Sie legte ihm wunschgemäß die Urinflasche an und nahm ihm die Zigarette aus der Hand, da er sie nicht mehr sicher halten konnte. Ihr Ehemann strich sich noch einmal mit der Hand durchs Haar und schlief ein. Er verstarb gegen 3.30 Uhr infolge des injizierten Insulins an Unterzuckerung. Die zuvor eingenommenen Medikamente wären ebenfalls tödlich gewesen, jedoch erst zu einem späteren Zeitpunkt. Feststellungen dazu, ob nach der Medikamenteneinnahme durch den Ehemann selbst für diesen überhaupt noch eine Rettungschance bestanden hätte, gab es offenbar nicht.

3. Rechtliche Einordnungen 38 a) Hamburg-Fall. Im Hamburger Fall (BGHSt 64 121) hat der 5. Senat – zu Recht – das Verhältnis des angeklagten Arztes zu den beiden zum Suizid entschlossenen Damen nicht als typisches, auf die Gesundheitsfürsorge des Patienten ausgerichtetes Arzt-Patienten-Verhältnis gewertet, sondern als eine auf den Zweck der erfolgreichen und schmerzlosen Selbsttötung begrenzte Beziehung. Folglich stellte sich die Problematik der Garantenstellung des Arztes für Leib und Leben seines Patienten im Zusammenhang mit einer Hilfestellung bei dessen Selbsttötung auch nicht, sodass es nur um eine grundsätzlich straflose Beihilfe zum freiverantwortlichen Suizid und die Aussage ging, dass dies auch für Ärzte gelte, wenn sie die Umstände kennen, aus denen sich die Freiverantwortlichkeit ergibt. Im Leitsatz der Entscheidung findet sich noch die ergänzende Aussage, dass ein Arzt nicht mit strafrechtlichen Konsequenzen verpflichtet werden kann, gegen den Willen des Suizidenten zu handeln. In diesen Kontext passt allerdings nur schwerlich, dass der 5. Strafsenat an der 1984 vom 3. Strafrechtssenat in der sog. Wittig-Entscheidung vertretenen Rechtsauffassung, eine durch einen Selbsttötungsversuch geschaffene Gefahrenlage stelle immer einen Unglücksfall i.S.d. § 323c dar,124 festhält (BGHSt 64 S. 133). Zwar verneint der 5. Strafsenat in seinem Fall letztlich 124 BGHSt 32 367, 381. Rissing-van Saan

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IV. Tötung auf Verlangen durch Unterlassen?

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eine Strafbarkeit des Angeklagten, weil es für ihn wegen seiner unauflöslichen Konfliktsituation zwischen der aus § 323c Abs. 1 folgenden allgemeinen Hilfspflicht und der Pflicht, das Selbstbestimmungsrecht der Suizidentinnen zu achten, nicht zumutbar gewesen sei, Maßnahmen zur Lebensrettung der bewusstlosen Frauen zu ergreifen. Da auch im Zusammenhang mit einem selbstverantwortlichen Suizid die Achtung vor dem Selbstbestimmungsrecht des Sterbewilligen das entscheidende Kriterium ist, spielt es jedoch keine Rolle, was dem Garanten bzw. potenziellen Helfer zugemutet werden kann, sondern es fehlt schon an einem die Hilfspflicht auslösenden Unglücksfall, zumindest aber an der Erforderlichkeit einer Hilfeleistung125 Angesichts der übrigen Feststellungen erscheint es außerdem schon mehr als zweifelhaft, dass sich der Angeklagte tatsächlich in einer unauflösbaren Konfliktlage befand, weil ihm Hilfestellung für eigenverantwortlich geplante Suizide seit Jahren nicht fremd war. Die vom 5. Strafsenat gewählte Begründung für das hier gefundene Ergebnis der Straflosigkeit des Angeklagten überzeugt zwar nicht, enthob ihn aber in diesem Fall der Anfragepflicht nach § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG.

b) Berlin-Fall. Im Berliner Fall (BGHSt 64 135) war es der langjährige Hausarzt der Suizidentin, der 39 umfassend in die Selbsttötungspläne seiner Patientin eingeweiht war und ihr das Tötungsmittel besorgt hatte. Ebenso hatte er zugesagt und auch diese Zusage eingehalten, dass er sie, wenn sie nach der Einnahme bewusstlos geworden und in den Sterbeprozess übergegangen war, zu Hause weiter zu betreuen und ihr am Ende den Totenschein auszustellen. Dem kam er nach, indem – ausgerüstet mit dem Wohnungsschlüssel der Patientin – diese dort mehrfach aufsuchte, um ihren Zustand zu überprüfen und dabei einmal auch ein Mittel verabreichte, um ein Erbrechen zu verhindern. Nachdem er nach drei Tagen ihren Tod festgestellt hatte, füllte er den Leichenschauschein aus. Hier bestand also – anders als im Hamburger Fall – zunächst ein auf Gesundheitsfürsorge und Lebenserhaltung ausgerichtetes Arzt-Patienten-Verhältnis und damit auch eine entsprechende Garantenstellung und –pflicht des Arztes, d.h. eine Schutzpflicht für Leib und Leben der Patientin. Der 5. Strafsenat hat den erstinstanzlichen Freispruch vom Vorwurf der versuchten Tötung 40 auf Verlangen auch in diesem Verfahren bestätigt. Nach Abhandlung der verschiedenen Prüfschritte der Abgrenzung von strafloser Beihilfe zur Selbsttötung und täterschaftlichen Tötung durch aktives Tun oder in mittelbarer Täterschaft,126 sowie der Freiverantwortlichkeit des Selbsttötungsentschlusses, verneint er abschließend auch eine versuchte Tötung auf Verlangen durch Unterlassen mit der Begründung, der Angeklagte sei nach der mit der Patientin getroffenen Abrede und Zusage seiner dargestellten Hilfeleistungen nicht mehr Garant für das Leben seiner Patientin gewesen, und zwar spätestens mit der an den Angeklagten herangetragenen und von diesem akzeptierten Bitte, sie nach Einnahme des tödlich wirkenden Medikaments zu Hause weiter zu betreuen127 Der Senat sieht hierin eine inhaltliche Abänderung der Arzt-Patienten-Beziehung weg von der Aufgabe des Schutzes für Leib und Leben der Patientin hin zur Sicherung des Todeseintritts und Verhinderung von Schmerz und anderen Leidenszuständen in der Sterbephase bis zum Eintritt des Todes.128 Diese Wertung ist im Grundsatz zutreffend und trifft auch auf überwiegende Zustimmung in der Literatur.129 125 Rissing-van Saan/Verrel NStZ 2020 121, 128 f.; Sowada NStZ 2019 670 f. 126 Lorenz HRRS 2019 351, 354 bemängelt nicht zu Unrecht, dass das LG Berlin und auch der 5. Strafsenat die offensichtlich für den Tod der Patienten mitursächlichen aktiven Handlungen des angeklagten Arztes falsch (vom LG) bzw. sehr lapidar (vom 5. Strafsenat) als zureichende Anhaltspunkte für eine zumindest versuchte Tat nach § 216 abgelehnt haben. Lorenz versucht jedoch, diese Schwäche des Urteils bzw. rechtliche Nachlässigkeit durch den Hinweis auf einen für den Arzt wohl anzunehmenden rechtfertigenden Notstand zu überdecken. 127 BGHSt 64 135, 141 ff. 128 BGHSt 64 135, 142 Rdn. 26. 129 Ob in diesen Fällen, wie der 5. Strafsenat meint, schon die auf Lebenserhaltung ausgerichtete Garantenstellung des Arztes oder aber nur die Garantenpflicht zur Lebenserhaltung entfällt – hierzu Coenen medstra 2020 84, 88 f., Stam medstra 2020 100, 102 und Sowada NStZ 2019 670 f. – oder eine differenzierende Betrachtungsweise angezeigt ist, dazu Schneider MK Rdn. 76, mag hier dahinstehen, da es für das Ergebnis unerheblich ist. 271

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Tötung auf Verlangen

41 c) Abkehr vom Fall Wittig. Hiermit hat der 5. Strafsenat jedoch ausdrücklich und endgültig – mit näher ausgeführten Begründungen und dem Verweis auf das grundgesetzlich garantierte Selbstbestimmungsrecht des Menschen über seine Gesundheit und sein Leben usw. – eigentlich die Abkehr von der Rspr. des BGH im Fall „Wittig“ zur Hilfspflicht des Arztes als Lebensrettungsgarant – vollzogen. Er war zwar der Auffassung, dass er nicht in einer zur Anfrage nach § 132 Abs. 1 GVG verpflichtenden Weise von der Wittig-Entscheidung des 3. Strafsenats abweiche, da in BGHSt 32 367 zwischen der Patientin und ihrem behandelnden Arzt noch keine abschließende Abrede über den Fortbestand des Arzt-Patienten-Verhältnisses getroffen worden sei.130 Das erscheint mehr als zweifelhaft, weil auch in der Wittig-Entscheidung die nach der Medikamenteneinnahme bereits bewusstlose Patientin ihren aktuellen Sterbewillen auf einem in der Hand gehaltenen Zettel deutlich dokumentiert und mit der Aufforderung an ihren Hausarzt „An meinen Arzt – bitte kein Krankenhaus – Erlösung! …“131 klargestellt hatte, dass sie keine lebenserhaltenden Maßnahmen wollte. Hierin lag eine Aufkündigung des Behandlungsvertrages bzw. zumindest eine Entlassung des Hausarztes aus seinen Lebensschutzpflichten für diese Patientin. Dies verfehlte auch die gewollte Wirkung nicht, denn u.a. die vorgefundene Situation veranlasste den damaligen Angeklagten, nichts zur Rettung seiner Patientin zu unternehmen. Darin liegt nach hiesigem Verständnis kein entscheidender rechtserheblicher Unterschied zum vorliegenden Sachverhalt, der einen Verzicht auf das Anfrageverfahren i.S.d. § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG plausibel erscheinen lassen könnte, zumal in BGHSt 32 367, 377 nur darauf eingegangen wurde, dass bei Eintreffen des Hausarztes noch ein eine Garantenflicht begründendes Arzt-Patienten-Verhältnis bestand. Auf die schriftliche Botschaft der Suizidentin an „ihren Arzt“, wird dort auch nicht eingegangen. 42 Damals wie heute geht es aber um die Frage des Selbstbestimmungsrechts eines jeden Menschen und daraus folgend um die Verbindlichkeit des Patientenwillens, insbesondere um die für Dritte rechtlich bindende Wirkung eines unbeeinflussten und auch sonst von geistig/seelischen Defekten freien Entschlusses zur Selbsttötung, eine Wirkung, die nach damaliger Auffassung des 3. Strafsenats für den Arzt nicht gelte. Denn wenn der ohne ärztlichen Eingriff dem sicheren Tod preisgegebene Suizident schon bewusstlos sei, dürfe sich der Arzt nicht allein nach dessen vor der Bewusstlosigkeit erklärten Willen richten, sondern habe in eigener Verantwortung über die Vornahme oder Nichtvornahme eines möglicherweise erfolgreichen, also lebensrettenden Eingreifens zu entscheiden (BGHSt 32 367, 378). Dahinter stand noch immer die frühere, seit den Entscheidungen BGHSt 6 147, 153 und 13 162, 169 vertretene Auffassung der Rspr. vom Suizid als Unglücksfall i.S.d. § 323c. Das ist durch die neueren Erkenntnisse und Entwicklungen in der Strafrechtsdogmatik und der Rspr. überholt und man hätte sich eine entsprechend klare Aussage des BGH gewünscht. Der 5. Strafsenat hat für seine überholte Auffassung, der Versuch einer eigenverantwortlich geplanten und umgesetzten Selbsttötung sei ein „Unglücksfall“ i.S.d. § 323c, deshalb auch zutreffende Kritik erfahren.132

43 d) Stellungnahme. Obwohl in beiden vom 5. Strafsenat ausgeurteilten Fällen die angeklagten Ärzte die Eigenverantwortlichkeit und Ernsthaftigkeit der Entschlüsse der Frauen, sich selbst das Leben zu nehmen, kannten und in die Planung der Umsetzung ihrer Vorhaben sogar eingebunden waren, soll es sich um einen hilfspflichtigen Unglücksfall gehandelt haben. Das ganze Geschehen hatte jedoch für die Beteiligten, insbesondere die angeklagten Ärzte, nichts Plötzliches oder Überraschendes, alles war gut durchdacht und geplant. Außerdem hat der 5. Strafsenat selbst den Primat des frei gefassten Patientenwillens formuliert, indem er im Hamburger Verfahren 5 StR 132/18 die Aussage, dass der Arzt, der die Umstände des freiverantwortlichen Suizids seines Patienten kennt, nicht mit strafrechtlichen Konsequenzen verpflichtet werden kann, gegen den Willen 130 BGHSt 64 135, 145 Rdn. 36. 131 BGHSt 32 367, 369. 132 Dabei hat er die gewachsene Bedeutung des Selbstbestimmungsrechts des Einzelnen über sein Leben sogar selbst im Hamburger Verfahren zum Leitsatz erhoben, BGHSt 64 121! Rissing-van Saan

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des Patienten zu handeln, zum Leitsatz erhob. Nichts lag also näher, als schon den Tatbestand des § 323c zu verneinen. Das hätte allerdings eine Anfrage an den 3. Strafsenat bzw. eine Vorlage an den Großen Strafsenat des BGH wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtsfrage vorausgesetzt. Zumindest seit dem Urteil des BVerfG vom 26.2.2020 zur Nichtigkeit des § 217 mit eindeutigen Aussagen zum Selbstbestimmungsrecht des Menschen über sein Leben und Sterben, dürfte es aber klar sein, dass ein freiverantwortlicher Suizid nicht als „Unglücksfall“ i.S.d. § 323c gewertet werden kann.133

4. Abgrenzung § 216 und Beihilfe zum Suizid Der 6. Strafsenat des BGH hat sich in seinem Beschluss v. 28.6.2022 – 6 StR 68/21 zur Problematik 44 des § 323c nicht näher verhalten, sondern sich mit dem pauschalen Hinweis auf BGHSt 64 121 und der Behauptung begnügt, dass auch in dem der Entscheidung zugrunde liegenden Verfahren der angeklagten Ehefrau eine dem Willen des Ehemannes zuwiderlaufende Hilfeleistung nicht zumutbar gewesen sei.134 Hier wäre eine intensivere Befassung mit dem Problem jedoch angezeigt gewesen, da die Entscheidung BGHSt 64 121 jedenfalls in diesem Zusammenhang erhebliche und berechtigte Kritik in der Literatur erfahren hatte und das Urteil des BVerfG vom 26.2.2020 eine Korrektur der BGH – Rspr. auch in diesem Punkt nahelegt. Schwerer wiegt jedoch der unzureichende, weil dogmatisch nachlässige bzw. fehlerhafte Um- 45 gang des 6. Strafsenats des BGH mit dem von der Anklage gegen die Ehefrau erhobenen und vom LG bestätigten Tatvorwurf, nämlich eine den Tatbestand des § 216 erfüllende Tötung auf Verlangen begangen zu haben. Nach den Feststellungen injizierte die Angeklagte ihrem Ehemann das auf dessen Verlangen herbeigeholte Insulin, das, wie sie wusste, tödlich wirken würde und auch für den tatsächlichen und konkreten Todeseintritt ursächlich war. Sie hat damit die objektiven und subjektiven Merkmale des Tatbestandes des § 216 erfüllt und wäre nach der Definition des § 25 Abs. 1 Täterin einer Tötung auf Verlangen.135 Der 6. Strafsenat wandelt die Täterschaft der Angeklagten jedoch in eine Beihilfe zum Suizid des Ehemannes um und beruft sich hierfür auf eine bei der Abgrenzung einer strafbaren Tötung auf Verlangen von der straflosen Beihilfe zum Suizid seiner Meinung nach gebotenen „normativen Betrachtung“, die an die Stelle einer naturalistischen Unterscheidung von aktivem und passivem Handeln treten soll (BGH Beschl. v. 28.6.2022 – 6 StR 68/21 Rdn. 15 = NJW 2022 3022). Abgesehen davon, dass die Absage an eine naturalistische Unterscheidung von aktivem oder passivem Handeln in der Begründung der Entscheidung im Folgenden keine Rolle mehr spielt, wird auch nirgends deutlich, warum dieses Argument vom 6. Strafsenat überhaupt zur Begründung angeführt wird.136 Die Berufung auf eine „normative“, also wertende Betrachtung signalisiert bereits das Bemühen um eine ergebnisorientierte Um-Interpretierung des an sich eindeutigen Gesetzeswortlauts des § 216, die es nahelegt, im konkreten Fall auch die Begründung für diese Gesetzesauslegung kritisch zu hinterfragen.137 Tatsächlich geht es dem Senat offenbar darum, rechtlich plausibel zu machen, warum er das 46 Gesamtgeschehen des vom Ehemann gewollten und von der Angeklagten tatkräftig unterstützen

133 Ulsenheimer/Gaede/Ulsenheimer/Biermann Arztstrafrecht in der Praxis, Kap. 1 Teil 3 Rdn. 811 f. (S. 494 f.). So allerdings schon zuvor aufgrund der Rechtslage Rissing-van Saan/Verrel NStZ 2020 121, 127 f.; Schneider MK Vor § 211 Rdn. 74; Sowada NStZ 2019 670 f. 134 BGH NJW 2022 3021, 3025 (Rdn. 37). 135 Pauli HRRS 2022 281, zeigt unter Verweis auf den „Badewannenfall“ des Reichsgerichts (RGSt 74 84) und dem „Staschinskiy-Urteil“ (BGHSt 18 87) des BGH zutreffend auf, dass eine den Gesetzeswortlaut des § 25 Abs. 1 ignorierende Umdeutung des Tatbestandes eines Tötungsdelikts in dessen Gegenteil durch den 6. Strafsenat des BGH kein neues Phänomen in der höchstrichterlichen Rspr. darstellt. 136 Vgl. Franzke/Verrel JZ 2022 1117. 137 Siehe auch die Anmerkungen von Rixen GuR 2022 640 und Duttge GuR 2022 642 sowie die kritischen Besprechungen bei Seifert HRRS 2023 13 und Rostalski/Weiss MedR 2023 179. 273

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Bemühens um die erfolgreiche Umsetzung des Willens zum Suizid als einheitliche, bloße Hilfeleistung der Angeklagten werten will. Das misslingt nach hiesiger Ansicht schon deshalb deutlich, weil er immer wieder in die falsche Argumentationsschublade greift, indem er sich auf Entscheidungen beruft, die, wie der „Gisela-Fall“ des BGH (BGHSt 19 135) und der „Gashahn-Fall“ des RG (JW 1921 579), Fälle eines gemeinsam geplanten, aber einseitig fehlgeschlagenen Doppelsuizids betrafen. In jenen Fällen ging es darum, die entsprechend dem Gesamtplan von den beiden Sterbewilligen ausgeübten Aktivitäten und die Verantwortlichkeit des überlebenden Teils für den Tod des verstorbenen Suizidwilligen rechtlich zu klären. Um eine solche Konstellation ging es im vorliegenden Fall jedoch nicht.138 Es handelte sich vielmehr „nur“ um einen körperlich sehr eingeschränkt bewegungsfähigen Suizidwilligen, der die Unterstützung seiner Ehefrau benutzt, um seinen Sterbewillen in einen realen Todeserfolg umzusetzen. Tatsächlich hatte er selbst durch die Einnahme der Medikamente bereits eine Kausalkette in Gang gesetzt, die im Ergebnis tödlich gewirkt hätte, wenn nicht die Wirkung der von der Angeklagten gesetzten Insulinspritzen diese überholt hätte, so dass der Tod früher eintrat. Eigentlich eine klassische Konstellation für die Erfüllung des Tatbestands des § 216, denn die Angeklagte tat das, was dieser Tatbestand beschreibt: auf das ausdrückliche und ernstliche Verlangen ihres Mannes holte sie die im Hause befindlichen Insulininjektionen zusammen und injizierte ihm diese, infolgedessen verstarb er.139

V. Täterschaft und Teilnahme 1. Täterschaft 47 Täter des § 216 kann jedermann sein. Mittäterschaft ist möglich mit anderen Adressaten eines Todesverlangens, wie auch mit Außenstehenden, die dann allerdings nicht von der Privilegierung des § 216 erfasst werden. Auch mittelbare Täterschaft ist denkbar.

2. Beihilfe 48 Ebenso möglich ist Beihilfe. Anstiftung des Täters durch einen Dritten kommt nicht in Betracht.140 Denn andernfalls würde der Täter durch einen Außenstehenden zur Tat bestimmt und nicht durch das Tötungsverlangen des Sterbewilligen. In diesem Fall läge kein § 216, sondern § 212 oder je nach Fallgestaltung § 211 vor. Die Abgrenzung der strafbaren Tötung auf Verlangen von der straflosen Suizidteilnahme ist ein weiteres zentrales Problem des § 216.

3. Straflosigkeit des Opfers 49 Das Opfer ist, wenn die Tat im Versuch steckengeblieben ist, stets straflos,141 gleich ob man dieses Ergebnis auf die Rechtsfigur der notwendigen Teilnahme stützt oder damit begründet, dass ein überlebendes Opfer etwa im Fall eines fehlgeschlagenen Doppelsuizides bei (Mit-)Tatherrschaft ebenfalls

138 Darauf weist auch Jäger JA 2022 870, 872 f. hin. 139 Seifert HRRS 2023 13, 14 f. wertet die Entscheidungsbegründung denn auch als einen die Grundlagen der Strafrechtsdogmatik missachtenden Versuch des Senats, etwas passend zu machen, was nicht passt. 140 Fischer StGB § 216 Rdn. 14. 141 Allgemeine Meinung, Bockelmann BT 2 § 5 II 3; Dreher MDR 1964 337; Jakobs S. 19; Otto FS Lange 197, 212 f.; abw. Begründung Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 3 Rdn. 21; Gropp Deliktstypen mit Sonderbeteiligung (1992) 343; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 7; Schneider MK Rdn. 64. Rissing-van Saan

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V. Täterschaft und Teilnahme

§ 216

straflos bliebe.142 Straflos bleibt nur die Beteiligung an dem Tötungsdelikt, nicht jedoch an etwaigen Begleitdelikten, wie denkbaren Verstößen gegen das WaffG oder das BtMG (dazu auch Rdn. 55).

4. Abgrenzungen – Täterschaft und Beihilfe Ob Täterschaft oder nur Beihilfe vorliegt, war schon immer nicht leicht zu entscheiden. Im 50 Regelfall wird sich die Täterstellung aus dem äußeren Tathergang ergeben.143 Ein Suizid setzt voraus, dass der Sterbewillige selbst die „Letztentscheidung“ über die Herbeiführung seines Todes getroffen und eigenhändig umgesetzt hat und dabei objektiv wie subjektiv die Möglichkeit hat, die zum Tode führende Kausalkette gemäß seinem Willen ablaufen zu lassen oder zu hemmen.144 Bei der Tötung auf Verlangen fordert dagegen typischerweise das Opfer einen Dritten zum aktiven Tun auf, weil es den eigenen Tod nicht herbeiführen will oder kann. Überlässt es ihm bewusst die Ausführung, so ist der Dritte Täter, so z.B. wenn er den Lebensmüden auf sein Bitten erschießt, wenn er ihm das Gift einflößt – auf das Hinunterschlucken kommt es nicht mehr an145 –, mag das Tatmittel auch vom Opfer herbeigeschafft worden sein.

a) Mitwirkung des Opfers. Problematisch wird die Abgrenzung indessen, wenn das Opfer 51 aktiv an der Ausführungshandlung mitwirkt. Dabei gibt es eine gleitende Skala denkbarer Mitwirkungsmöglichkeiten, deren unterschiedliche Intensität zum Überschreiten der Grenze zwischen strafloser Suizidteilnahme des Dritten und Täterschaft nach § 216 führen kann.146 Ein typisches Beispiel ist der sog. Scophedal-Fall,147 bei dem der Onkel als Suizident sich schon selbst eine Dosis der als Tötungsmittel benutzten Medikamente gespritzt hatte, danach aber in tiefen Schlaf fiel und der Neffe später, wie zuvor vom Onkel schon an ihn als Bitte herangetragen worden war, zur Sicherung des vom Onkel gewollten tödlichen Erfolges noch einmal eine Spritze mit 0,3 ml Scophedal und 0,2 ml Dolatin setzte, sodass der Onkel eine Stunde später verstarb. Möglicherweise wäre dieser schon an der von ihm selbst gesetzten Spritze verstorben, er hätte aber mit Sicherheit eine Stunde länger gelebt. Der BGH hat damals den Beitrag des Neffen ohne Weiteres als täterschaftliches Handeln i.S.d. § 216 gewertet, insbesondere Roxin hat darin jedoch – bei Betrachtung des Gesamtvorgangs – lediglich eine straflose Beihilfehandlung sehen wollen. Er argumentiert im Wesentlichen dahin, dass der Onkel den tödlichen Verlauf in einer für ihn nicht mehr revisibelen Weise bereits in Gang gesetzt habe, während der Tatbeitrag des Neffen nur als eine den Geschehensablauf geringfügig modifizierende Unterstützung gewirkt habe.148 Ein solche Argumentation, mit der ein mit Sicherheit den Todeseintritt beschleunigender Kausalverlauf als nur unwesentlicher Tatbeitrag charakterisiert und deshalb lediglich als Beihilfe gewertet wird, läuft Gefahr, das Leben eines ohnehin Todgeweihten als weniger schutzwürdig darzustellen, was mit der Wertung des menschlichen Lebens im Grundgesetz nicht zu vereinbaren wäre. Es wird allerdings zu Recht beklagt, dass mit der strafrechtlichen Teilnahmelehre und dem Kriterium der Herrschaft über

142 Neumann/Saliger NK Rdn. 21; Sinn SK Rdn. 16. 143 RGSt 68 306; ferner Bockelmann BT 2 § 4 II 3; Helgerth JR 1976 45; Simson FS Schwinge 89, 107; aA Krack KJ 1995 60, 73. 144 Berghäuser ZStW 2016 741, 743. 145 Fischer Rdn. 4a; AA Blei JA 1974 103; Otto FS Tröndle 157, 163 Fn. 26; noch anders Kutzer NStZ 1994 110, 112 (auch Einnahme nicht allein maßgeblich). 146 Die dogmatische Problematik auffächernd Sowada FS Merkel S. 1109 ff. Siehe auch Pauli HRRS 2022 281 ff. zur Entscheidung des BGH v.28.6.2022 – 6 StR 68/21. 147 BGH NStZ 1987 365 mit Besprechung Roxin NStZ 1987 345. 148 Roxin NStZ 1987 345 und in: Roxin/Schroth S. 107; vehement gegen Roxin Herzberg NStZ 1989 559 und NStZ 2004 1. Kritisch auch Schneider MK Rdn. 46 ff. 275

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§ 216

Tötung auf Verlangen

den todbringenden Akt nicht immer eindeutige Ergebnisse gefunden werden können,149 das ist aber mangels anderer überzeugenderer Unterscheidungskriterien hinzunehmen.150

52 b) Trennungslinie. Die Grenzziehung durch die Rspr. folgt deshalb, wenn auch nicht unmittelbar, sondern analog, den Regeln der Teilnahmelehre. Deren unmittelbare Anwendung ist nicht möglich, weil sie zur wechselseitigen Zurechnung von Unrecht führen würde, der Suizident aber tatbestandslos handelt.151 Dass die Teilnahmelehre für andere Fallgestaltungen entwickelt wurde, hindert jedoch nicht, ihren Regeln zur Ermittlung der Tätereigenschaft nach § 216 zu folgen.152 Im Fahrlässigkeitsbereich wird ganz ähnlich verfahren zum Zwecke der Abgrenzung von Fremdgefährdung und einverständlicher Selbstgefährdung; praktikable andere Maßstäbe sind nicht in Sicht.153 Im Einzelnen haben die Abgrenzungsvorschläge des Schrifttums allerdings nicht zu Übereinstimmung geführt, weil sie Zufälligkeiten des äußeren Handlungsablaufs zu breiten Raum geben oder an Feststellungsschwierigkeiten scheitern und deshalb unbefriedigend sind.154 Daher vermögen auch Modifizierungen dieser Auffassungen nicht zu überzeugen.155 Gänzlich unstatthaft ist es, im Wege einer Ganzheitsbetrachtung die Kausalitäts- und Zurechnungskriterien beiseitezuschieben. Setzt der Täter die Todesursache allein, sodass der Tatbestand erfüllt ist, so führt ein als Reserveursache mitlaufendes Geschehen nicht zur Würdigung als Beihilfe.156 Das sieht der BGH inzwischen offenbar anders. Denn im Gegensatz zum erstinstanzlichen Urteil des LG hat der 6. Strafsenat in dem Beschluss v. 28.6.2022 – 6 StR 68/21 die Verabreichung des Insulins nicht als nach § 216 tatbestandliche Handlung angesehen, sondern im Wege seiner „normativen Wertung“ des (Gesamt)-Geschehens die Insulininjektion als (weitere) Beihilfehandlung der Angeklagten zum Suizid des Ehemannes eingeordnet und die Angeklagte auf der Grundlage der – allerdings eng begrenzten – Sachentscheidungsbefugnis des Revisionsgerichts nach § 349 Abs. 4 StPO i.V.m. § 354 Abs. 1, 1. Alt. StPO freigesprochen.157 149 Typisches Beispiel ist auch der 2019 vom BGH entschiedene Fall (sog. Berliner Fall) in BGHSt 64 135 einer freiverantwortlich durchgeführten Selbsttötung unter ärztlichem Beistand, siehe oben Rdn. 35 mit Besprechung Rissing-van Saan/Verrel NStZ 2020 121, 126 f. 150 Neumann/Saliger NK § 216 Rdn. 5 und Neumann NK Vor § 211 Rdn. 52 ff., 58; Sowada FS Merkel 1109, 1114 f. 151 Roxin NStZ 1987 345, 347; ferner Arzt/Weber/Hilgendorf BT § 3 Rdn. 40; Hohmann/König NStZ 1989 304, 307; Maurach/Schroeder/Maiwald I § 1 V Rdn. 21; Sowada FS Merkel Otto FS Tröndle 157, 162; anders Merkel in: Hegselmann/ Merkel S. 71, 85; dazu Roxin FS GA 177, 183 ff.; de lege ferenda Bade S. 159; Weigend ZStW 98 (1986) 44, 68. 152 BGH NStZ 2003 537, 538; Fischer Rdn. 4a; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 9 m.w.N.; Sowada FS Merkel 1109, 1110 f. 153 OLG München JZ 1988 201 m. Anm. Herzberg S. 182; Bloy Die Beteiligungsform als Zurechnungstypus im Strafrecht (1985) 110; s. auch Stein Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre (1988) 286. 154 So bei Roxin NStZ 1987 345; ders. FS GA 177, 178 sowie ders. TuT S. 570; Beckert S. 160 (Herrschaft über den todbringenden Moment); Dölling MedR 1987 7, 10; Otto FS Tröndle 157, 162; (letzte, todbringende Ursache); Hohmann/ König NStZ 1989 304, 309 (Mitwirkung zur Absicherung des Erfolgs); Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 11 (freie Entscheidung bis zuletzt); kritisch auch Degener Schutzbereich S. 333; Krack KJ 1995 60, 71. 155 Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 3 Rdn. 41; ähnlich Horn SK6 Rdn. 11 (Überwindung der Selbsttötungshemmung nur dank des Helfers); Herzberg JA 1985 137 (Beteiligung an Ausführungshandlung); abw. JuS 1988 771 (QuasiMittäterschaft); Jakobs AT 21/58a (Entscheidungsherrschaft); anders: Tötung auf Verlangen S. 31 für Sterbehilfe; F.C. Schroeder ZStW 106 (1994) 565, 579 (Abschieben des Vollzugs auf andere); Zaczyk S. 42 (Schließung des Handlungskreises durch das Opfer). 156 Unzutr. daher Roxin NStZ 1987 345, 347; ders. in: Roxin/Schroth S. 87, 105 gegen BGH NStZ 1987 365; Hohmann/ König NStZ 1989 304 („Monopolisierung der Zuständigkeit“); dazu Herzberg JuS 1988 771, 775; NStZ 1989 559; Kühl JR 1988 338; anders offenbar Dencker Kausalität und Gesamttat (1996) 246 Fn. 281. 157 Ein zwar zulässiger, aber hier bemerkenswerter Vorgang, da der Senat offenbar ohne entsprechenden Antrag der Staatsanwaltschaft in der Sache selbst im Beschlusswege, also ohne mündliche Verhandlung, durchentschieden hat, und zwar in einem Verfahren mit einem rechtspolitisch hochaktuellen, dogmatisch umstrittenen und brisanten Verfahrensgegenstand. Wenn der Senat schon meinte, er setze sich nicht zu einschlägigen früheren Entscheidungen anderer Senat des BGH in Widerspruch, so wäre es zumindest angezeigt gewesen, in diesem Verfahren wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung anstehenden Rechtsfragen den Verfahrensweg der mündlichen Verhandlung Rissing-van Saan

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V. Täterschaft und Teilnahme

§ 216

Nach § 25 Abs. 1 wird als Täter bestraft, wer die Tat selbst begeht.158 Die Bemühungen des 53 6. Strafsenats, dieses eindeutige Ergebnis einer Täterschaft der Angeklagten in eine Beihilfe umzudeuten, sowie die Art und Weise seines Vorgehens, wirken befremdlich.159 Tatsächlich geht es hier wohl eher um das Problem, wie eine i.S.d. § 216 täterschaftliche Verhaltensweise eines Dritten, die eine durch den Suizidenten selbst bereits in Gang gesetzte, an sich schon tödliche Kausalkette beschleunigen oder sichern soll, unrechts- und schuldangemessen rechtlich eingeordnet und behandelt werden kann. Das ist ein schon mehrfach vor allem im Zusammenhang mit dem Skophedal-Fall diskutiertes Problem. Indem der 6. Strafsenat durch seine „normative Wertung“ die Täterschaft der Angeklagten in eine Beihilfe umdeutet und damit den § 216 praktisch in sein Gegenteil umkehrt, überschreitet er seine Kompetenzen. Hier ist der Gesetzgeber gefragt. Zumindest wäre es angezeigt gewesen, den § 216 gemäß Art. 100 GG dem Bundesverfassungsgericht zur Prüfung der Verfassungsmäßigkeit des § 216 vorzulegen.

c) Wertungsfragen. Die Unterscheidung von Täterschaft und Teilnahme ist allerdings ein Akt 54 rechtlicher Wertung,160 insoweit ist dem 6. Strafsenat zuzustimmen. Entscheidend kann z.B. sein, wessen Tatbeitrag nach Entstehung und Durchführung des Tatplans das größere Gewicht zukommt.161 Dieses Schwergewicht kann in subjektiven Merkmalen wie einer beherrschenden Persönlichkeit, einem dominierenden Willen162 – die beides reale Faktoren sind –, aber auch in objektiven Kriterien wie dem maßgebenden Einsatz des Tötungsmittels, der Steuerung des Tötungsgeschehens, insbesondere im Setzen der letzten Bedingung vor dem Erfolgseintritt liegen.163 Die Abgrenzungsformel der Rspr, welche sowohl auf die Interessen und Motive der Beteiligten als auch auf materiell-objektive Umstände abhebt,164 ist trotz ihrer Weite für die tägliche Praxis der Strafgerichte leitend. Damit sind auch eher als durch Formeln, welche punktuell Einzelumstände aus dem Geschehen herausgreifen, der Gerechtigkeit entsprechende Ergebnisse zu gewährleisten.165 (a) Wenn ein Sterbewilliger, um aus Versicherungsgründen einen Unfall vorzutäuschen, sich von einem dazu angestifteten Dritten vor einen einfahrenden Zug stoßen lässt, so überwiegt das Gewicht des vom Dritten geleisteten Beitrags. (b) Wenn er sich hingegen aus denselben Gründen, vermeintlich stolpernd, vor die Räder eines LKW fallen lässt, nachdem er den Fahrer eingeweiht und gegen Geld zum Losfahren gewonnen hat, dann hat nicht nur die Organisation des komplizierten Geschehens durch den Sterbewilligen bei Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen das Übergewicht,166 sondern der Suizident beherrscht auch in einem höheren Maße im entscheidenden Augenblick das objektive Geschehen. Denn wäre er nicht bewusst „gestolpert“, wäre er nicht überfahren worden.167 Außerdem belegt sein Verhalten die Ernsthaftigkeit und Stabilität seines Sterbewunsches.

mit anschließendem Urteil zu wählen. Das hätte allen Verfahrensbeteiligten die Möglichkeit geboten, ihre Rechtsauffassungen darzulegen und zu begründen, wäre also transparent gewesen und hätte den Regeln eines fair trail genügt. 158 So zu Recht Pauli HRRS 2022 281; vgl. auch Fischer PflR 2022 558,561. 159 Siehe etwa die detaillierte Kritik von Franzke/Verrel JZ 2022 1116, 1118 f., sowie Grünewald NJW 2022 3025, die die Verfahrensweise des 6. Strafsenats zudem als „kriminalpolitisch beunruhigendes Signal“ wertet. 160 BGHSt 35 347, 353 (Katzenkönig) mit Anm. Schaffstein NStZ 1989 153, 156; BGH NStZ 1992 31 m. Anm. Neumann JR 1993 161; BGHSt 28 346, 349; 37 289, 291. 161 Maiwald ZStW 88 (1976) 734. 162 Arzt JR 1986 309, 310. 163 Vgl. BGH JZ 1987 474; OLG München JZ 1988 201; auch ein Autoritätsgefälle kann von Bedeutung sein, aA Merkel ZStW 107 (1995) 545, 556. 164 BGHSt 19 135, 139 f.; 37 289, 291; BGHR StGB § 25 II Mittäter 18; Schneider MK Rdn. 37 f. 165 Vgl. auch Fischer Rdn. 4 ff.; Schneider MK Rdn. 39 ff., vgl. auch Sowada FS Merkel S. 1117 f. 166 So noch die Vorauflage in Anlehnung an Jähnke LK11 § 216 Rdn. 39. 167 Beispiel von Herzberg JA 1985 137; ders. NJW 1986 1635 und NStZ 1989 559, der Strafbarkeit des Fahrers annimmt. Wie hier aA Merkel in: Hegselmann/Merkel S. 71, 79; wohl auch Sowada FS Merkel S. 1117 f.; vgl. ferner Engländer JZ 2003 747, 748; Neumann/Saliger NK Rdn. 5; Schneider MK Rdn. 52 f. 277

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Tötung auf Verlangen

55 d) Erweiterter Suizid. Die Abgrenzungsproblematik stellt sich in besonderer Schärfe bei einem erweiterten Suizid bzw. fehlgeschlagenen „Doppelselbstmord“,168 von dem auszugehen ist, wenn ein Täter in Willensübereinstimmung mit einem/einer Partner/in, gemeinsam mit diesem aus dem Leben scheiden will.169 Auch hier verläuft die Grenzlinie nach nahezu einhelliger Auffassung entsprechend den Grundsätzen der Unterscheidung von Täterschaft und Teilnahme. Die Übereinstimmung der verschiedenen Meinungen besteht aber nur im Grundsatz. So stellt der BGH170 darauf ab, ob das Opfer nach dem Gesamtplan den Tod duldend entgegennimmt oder das äußere Geschehen steuernd in der Hand behält. Daran anknüpfend fragt die Lehre hier ebenfalls in verschieden nuancierter Form, ob dem Opfer die Möglichkeit der Selbstrettung verblieb, ob es also das tödliche Geschehen abbrechen konnte und in diesem Sinne beherrschte. Dreher und Herzberg stellten mit entgegengesetztem Ergebnis die Figur der Quasi-Mittäterschaft in den Mittelpunkt. Für Dreher (MDR 1964 337; JR 1967 269) schied § 216 aus, wenn das Opfer über die Rolle des Anstifters hinausgewachsen war; das aber sei bereits mit jedem aktiven Tatbeitrag anzunehmen. Für Herzberg (Täterschaft und Teilnahme S. 75 ff., 80) ist der Dritte dagegen strafbar, wenn sein Handeln Teil der Ausführung, d.h. der eigentlichen zerstörerischen Einwirkung auf den Körper des Lebensmüden und dem Beitrag des Opfers gleichgewichtig ist.171 Die zutreffende Würdigung eines fehlgeschlagenen erweiterten Suizids wird zunächst nicht 56 daran vorbeigehen können, dass auch der überlebende Teil, der vor Gericht steht, aus dem Leben scheiden wollte. Das Geschehen war für beide Partner jeweils suizidaler Akt und Mitwirkung an einer Fremdtötung zugleich.172 Die empirisch feststellbaren Besonderheiten des Selbsttötungswillens sind auch hier zu berücksichtigen. Derjenige, der freiverantwortlich handelt, ist einem Partner, der auf Grund defekter Willensbildung zur Tat gelangt, konstitutionell überlegen; er hat die Tatherrschaft und ist Täter. Da die Mitwirkenden beim erweiterten Suizid in aller Regel miteinander vertraut sind, wird der freiverantwortlich Handelnde sich dem anderen in der Regel überlegen fühlen und wohl auch sein. Häufig dürfte es sich deshalb infolge unterschiedlicher Machtpositionen oder einseitiger Einschränkungen der Freiverantwortlichkeit infolge einer besonderen Beziehung zwischen den Beteiligten eher um eine bloße „Einwilligung in einen Mitnahme-Suizid“ denn um einen wirklich von beiden Beteiligten frei und unbeeinflusst gefassten und umgesetzten „Selbsttötungs“-Entschluss handeln.173

VI. Beteiligung an Handlungen Dritter 57 Das oben Ausgeführte gilt nur für die direkte Beziehung zwischen Täter und Opfer. Wird das Opfer hingegen durch aktive Handlungen eines Dritten, an den sich das Opfer mit seinem Verlangen gewandt hatte, getötet, kann sich der schutzpflichtige Garant daran durch Unterlassen beteiligen. Es handelt sich in dem Fall nicht um Beihilfe zum Suizid, sondern um eine strafbare Beihilfe zur

168 Zur Abgrenzung vom erweiterten Suizid, der Mitnahme in den Selbstmord (wo ein gemeinsamer Selbsttötungsentschluss fehlt) BGH NStZ 1995 230 m. Anm. Winckler/Foerster NStZ 1996 32 u. Mielke NStZ 1996 477. 169 BGH NStZ 1995 230, 231. 170 BGHSt 19 135; bei Dallinger MDR 1966 382; ebenso OLG München JZ 1988 201. 171 S. dazu im übrigen Blei BT § 7 III; Bockelmann BT 2 § 4 II 3; Bottke Täterschaft und Gestaltungsherrschaft (1992) 93; Dencker Kausalität und Gesamttat (1996) 246; Friebe GA 1959 163; 168; Helgerth JR 1976 45; Hirsch FS Welzel 775, 792; Krey BT 1 Rdn. 107; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 3; Maurach/Schroeder/Maiwald I § 1 V Rdn. 22; Otto ZStW 83 (1971) 39, 75; Paehler MDR 1964 647; Rengier BT 2 § 8 Rdn. 8; Sax JZ 1975 137, 146; Fischer Rdn. 5; Sinn SK Rdn. 13; Wessels/ Hettinger/Engländer § 2 Rdn. 164; gänzlich anders (Schuldausschluss) Schmidhäuser BT 2/9, 37. 172 Zu weitgehend die Folgerung Schwalms (FS Engisch 548, 556), die in der Aufgabe des Selbsttötungswillens liegende Beendigung der Schicksalsgemeinschaft führe zur Strafbarkeit nach §§ 211/212, sofern sie dem Partner nicht bekanntgegeben werde. 173 Fischer Rdn. 5 a.E. Rissing-van Saan

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VII. Rechtswidrigkeit

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Fremdtötung durch den Dritten, an den sich das Tötungsverlangen des Opfers gerichtet hatte. So lag es im Falle OLG Düsseldorf NJW 1973 2215,174 wo der garantenpflichtige Beschuldigte untätig blieb, als das Opfer von dessen Vater auf sein Verlangen getötet wurde.175 Sind im Falle einer einseitigen Tötung auf Verlangen, an denen das Opfer mitwirkt, auf der 58 Seite des Dritten weitere Personen beteiligt, so kommt es darauf an, wie sich die Tatbeiträge der verschiedenen Personen insgesamt zu dem Beitrag des Lebensmüden verhalten. Auf der Täterseite kann unter den Beteiligten Täterschaft und Teilnahme vorliegen.

VII. Rechtswidrigkeit Für die Rechtswidrigkeit gelten die allgemeinen Regeln. Das Problem einer möglichen Rechtfer- 59 tigung der Tötung auf Verlangen i.S.d. § 216 hat durch die gewachsene Bedeutung des Rechts auf Selbstbestimmung auch am Lebensende eine neue Dimension erlangt. Zwar ist schon durch die Existenz des § 216 eine Rechtfertigung allein durch Einwilligung des Getöteten per se ausgeschlossen, sodass als Rechtfertigungsgrund nur § 34 direkt oder analog in Betracht kommen kann, dem die Einwilligungssperre des § 216 nicht entgegensteht.176 Gerade durch die seit einigen Jahren intensiv und höchst kontrovers geführten Diskussionen um die Zulässigkeit eines assistierten Suizids und die diversen höchstrichterlichen Entscheidungen in diesem Zusammenhang, insbesondere das Urteil des BVerfG v. 26.2.2020 zum verfassungswidrigen Verbot einer geschäftsmäßigen Beihilfe zur Selbsttötung nach § 217 a.F., stellt sich die Frage einer Rechtfertigung umso drängender, wenn man den Fortbestand des Verbots einer Tötung auf Verlangen für möglich und nötig hält.177

1. Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe Ein rechtfertigender Notstand nach § 34 kann jedenfalls in Situationen extremer Leidenszustän- 60 de eines Sterbenden oder in anderen extremen Grenzfällen,178 aber auch in sonstigen Ausnahmesituationen in Betracht kommen,179 wenn es keine anderen Möglichkeiten gibt, den Leidenszustand zu beenden oder zumindest z.B. durch palliativ-medizinische Maßnahmen entscheidend zu mildern.180 Hier sei an das im brennenden Unfallfahrzeug unrettbar eingeklemmte Unfallopfer erinnert. In derartigen Situationen kann auf § 34 als Rechtfertigungsgrund zurückgegriffen werden, wenn z.B. ein Patient wegen unerträglicher Leiden Suizid begehen will, aber sein Leben nicht

174 Dazu Blei JA 1974 103; Bringewat JuS 1975 155; Geilen NJW 1974 570; Verrel JZ 1996 224, 227 Fn. 48; Wessels/ Hettinger/Engländer § 2 Rdn. 112. Schneider MK Rdn. 67; vgl. auch Fischer Rdn. 6. Vgl auch Schneider MK Rdn. 57; Sch/Schröder/Eser/Sterneberg-Lieben Rdn. 15a. Siehe dazu oben Rdn. 7. Herzberg NJW 1996 3043, 3047; Hirsch FS Welzel 775, 796; Jakobs FS Arthur Kaufmann (1993) 459, 470; Arth. Kaufmann FS Roxin (2001) 841, 852; Kutzer NStZ 1994 110, 113; Neumann NK Vor § 211 Rdn. 139 und Neumann/Saliger NK § 216 Rdn. 39; Merkel in: Hegselmann/Merkel S. 71, 97; JZ 1996 1145, 1151; Otto Jura 1999 434, 441; Scheffler in: Joerden S. 249, 261; Schneider MK Rdn. 59 ff.; Simson FS Schwinge 89, 110; Vor § 211 Rdn. 14. Für Ausschluss Verantwortlichkeit Roxin in: Roxin/Schroth S. 87, 110. 179 Herzberg Täterschaft und Teilnahme S. 91 von seinem Standpunkt aus, dass § 216 auch durch Unterlassen begangen werden könne; ders. ebenso JZ 1988 182, 185. 180 Die noch in der Vorauflage vertretene Ansicht, in derartigen Fällen wäre es ausreichend, wenn der Tragik des Geschehens später durch prozessuale Maßnahmen, wie etwa einer Verfahrenseinstellung nach § 153 StPO, Rechnung getragen würde, ist nicht mehr haltbar und wird deshalb ausdrücklich aufgegeben.

175 176 177 178

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selbst beenden kann, weil ihn eine umfassende Querschnittslähmung daran hindert.181 Vielfach werden sich jedoch andere Möglichkeiten ergeben, wie z.B. das Beenden einer wegen des Gesundheitszustands des Patienten notwendigen lebenserhaltenden Behandlungsmaßnahme, eine Konstellation, die nicht vom Tatbestand des § 216 erfasst würde.182 Wenn eine derartige Lösungsmöglichkeit nicht besteht, kann der Rückgriff auf § 34 dann in Betracht kommen, wenn ein Weiterleben für das Opfer unerträglich wäre.183 Wie jedoch bereits von anderer Seite angemerkt wurde,184 würde dies eine „Objektivierbarkeit des Unerträglichen“ voraussetzen, d.h. eine Festlegung von objektivierbaren Sachverhaltskomponenten, die auch für einen Dritten keinen Zweifel aufkommen lassen, dass es sich für den Sterbewilligen um eine unerträgliche Lebenssituation handelt. Das ist allerdings ein Problem, das auch im Betäubungsmittelrecht gegenwärtig für Diskussionen sorgt, und zwar im Zusammenhang mit der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der Erwerb eines Betäubungsmittels zum Zweck der Selbsttötung nach §§ 3, 5 BtMG erlaubnisfähig ein kann. Diese Frage hat bereits mehrfach die Gerichte beschäftigt und wird wohl letztlich – und zwar auch mit Relevanz für § 216 – nur durch den Gesetzgeber entschieden werden können.185 Will man trotz einer für das Opfer unerträglichen Situation den Rechtswidrigkeitsvorwurf wegen des Gewichts des verletzten Rechtsguts „Leben“ nicht tangieren, steht bei Abwägung der Lebenserwartung des Sterbewilligen mit dem Grad seines unerträglichen Leidens zumindest noch der Weg eines übergesetzlichen entschuldigenden Notstandes offen, um eine strafrechtliche Verurteilung des Sterbehelfers zu vermeiden.186

2. Keine Einwilligungssperre? 61 Eine aus § 216 abgeleitete grundsätzliche bzw. generelle Unbeachtlichkeit der Einwilligung des Tötungsopfers in seine Tötung (Einwilligungssperre) kann angesichts der neueren Entwicklungen in der Rspr. des BGH und des BVerfG eigentlich nicht mehr vertreten werden. Hier ist der Gesetzgeber gefordert, um klare Verhältnisse zu schaffen. Tut er es nicht, muss das Bundesverfassungsgericht entscheiden, wieviel gesetzlichen Schutz ein, unter Umständen auch leidbehaftetes Menschenleben zukommen kann bzw. muss, u.U. auch gegen den Willen des Rechtsgutsträgers.

181 Siehe z.B. den der in NStZ 2003 537 f. abgedruckten BGH-Entscheidung zugrunde liegenden Fall. Allerdings kann die von dem damals entscheidenden 5. Strafsenat vertretene Ansicht, auch wenn der gesundheitliche Zustand des Getöteten dessen Lebensrecht zu einer schwer erträglichen Lebenspflicht werden lasse, könne das kein in Art. 1 Abs. 1 GG angelegtes Recht auf ein Sterben unter menschenwürdigen Bedingungen begründen (BGH a.a.O. S. 538), ist heute nicht mehr zutreffend. Das BVerfG hat in seinem Urteil v. 26.2.2020 zu § 217 a.F. genau das Gegenteil vertreten. 182 Siehe dazu oben Rdn. 13 ff. 183 Schneider MK Rdn. 58 und 61, in Anlehnung an Merkel Früheuthanasie S. 422 f.; Neumann NK Vor § 211 Rdn. 139; Roxin FS Fischer 509, 518; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 15a; aA Duttge HK-GS Rdn. 12; Spickhoff/Knauer/ Brose Rdn. 24 f.; noch offen gelassen von Fischer FS Roxin (2011) 557, 574 f.; ders. Vor §§ 211–217 Rdn. 72 a.E., der allerdings § 216 um eine Rechtfertigungsnorm für Ärzte ergänzen will, die diesen – wohl ähnlich wie z.B. in den Niederlanden – unter prozeduralen Voraussetzungen eine aktive Tötung erlauben würde; vgl. ferner Lackner/Kühl/ Kühl Vor § 211 Rdn. 7 und § 216 Rdn. 8. 184 Schneider MK Rdn.58 m.w.N. in Fn 187. 185 Siehe dazu oben Rdn. 5. Aktuell musste sich das OVG Münster (Az.: 146/21 u.a.) mit dem Begehren von drei Klägern befassen, die im Klageweg eine Verpflichtung des Staates erreichen wollen, schwerkranken Menschen Zugang zu einem unter das BtMG fallenden Suizidmittel zu verschaffen. Das OVG hat mit Urteil vom 1.2.2022, wie bereits zuvor das VG Köln, die Klagen zurückgewiesen, da nach den auf Gesunderhaltung und Wiederherstellung der Gesundheit zweckgerichteten Regelungen des BtMG eine Erlaubnis zum Erwerb von Betäubungsmitteln zum Zwecke der Tötung nicht möglich sei. Da das OVG die Revision zugelassen hat, wird sich auch das BVerwG wieder damit befassen müssen, sowie nach aller Voraussicht endgültig auch das BVerfG. 186 U.a. Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 15a; Hirsch FS Lackner 615; Rosenau FS Roxin (2011) 577, 584 f.; Roxin in Roxin/Schroth (Hrsg) 75, 87 f., jeweils m.w.N. Rissing-van Saan

280

IX. Versuch

§ 216

VIII. Innere Tatseite 1. Vorsatz Für die innere Tatseite ist Vorsatz erforderlich. Dem Handlungsziel des § 216 entspricht in der 62 Regel direkter Vorsatz, doch genügt auch dolus eventualis, etwa wenn das Opfer auf einem bestimmten unsicheren Tötungsmittel besteht oder ein anderes nicht verfügbar ist. Befolgt der Täter den Wunsch des Opfers nur widerstrebend und in der stillen Hoffnung, dieses werde vielleicht am Leben bleiben, ist der Vorsatz nicht ausgeschlossen (BGHSt 7 363). Inhaltlich muss der Vorsatz auf der Wissensseite alle Merkmale des § 216 umfassen. Andernfalls 63 liegt § 211, 212 vor; so, wenn der Täter das Tötungsverlangen nicht kennt oder für unfrei hält.187 Nimmt der Täter irrig die Tatumstände an, die beim Vorliegen zur Privilegierung nach § 216 führen, geht er insbesondere irrig von einem ernstlichen Tötungsverlangen aus, gilt § 16 Abs. 2.188 Hinsichtlich der Annahme freiverantwortlichen Handelns des Opfers (und damit der Ernstlichkeit des Verlangens) kommt es darauf an, ob ihm die den Willensdefekt ergebenden Anzeichen unbekannt geblieben sind. Zog er aus den bekannten Anzeichen (z.B. jugendliches Alter, „heulendes Elend“) falsche Schlüsse, liegt ein Subsumtionsirrtum vor. Anders verhält es sich, wenn es sich bei diesen Anzeichen um Indizien handelt, die nur auf Grund besonderen Erfahrungswissens in ihrer Bedeutung erkannt werden können. Derartige spezielle Anhaltspunkte ermöglichen dem nicht mit besonderer Sachkunde ausgestatteten Täter keine den Inhalt des Tatbestands ausfüllende Parallelwertung in der Laiensphäre und sind für die Beurteilung des Vorsatzes nicht heranzuziehen.

2. Irrtum Ein teilweiser Verbotsirrtum hinsichtlich der besonderen Tatbestandsmerkmale des § 216 ist 64 beim Subsumtionsirrtum denkbar, so wenn der Täter trotz zutreffender Tatsachenkenntnis fälschlich annimmt, ein bestimmtes Verhalten des Opfers begründe die Privilegierung, oder wenn er auch das Verlangen eines unreifen Jugendlichen für beachtlich hält. In solchen Fällen ist die nach § 17 entscheidende Verbotskenntnis bezüglich des Unrechtsgehalts der Deliktsart189 nicht in Frage gestellt, der Irrtum bleibt daher unbeachtlich.

IX. Versuch 1. Strafbarkeit Der Versuch ist strafbar. Wie die vollendete Tat, kann auch der Versuch in der Regel nicht durch 65 Unterlassen begangen werden (dazu Rdn. 25 ff. und u.a. Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 16). Der beidseitig fehlgeschlagene Doppelsuizid ist für den Täter strafbarer Versuch.

2. Rücktritt Beim Rücktritt von einem Versuch, der bereits zu einer Körperverletzung geführt hat, entfällt 66 die Strafbarkeit nach den §§ 223 ff. nicht wegen der im Tötungsverlangen enthaltenen Einwilligung 187 Baumann/Weber/Mitsch AT § 21 Rdn. 26; Herzberg JA 1985 265; Neumann/Saliger NK Rdn. 17; Maurach/Zipf § 23 II Rdn. 19; Schneider MK Rdn. 54; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 15; Welzel § 38 III; aA Jescheck/Weigend AT § 29 V 5. 188 BGH NStZ 2012 85, 86; Fischer Rdn. 11; Gierhake GA 2012 291, 302 ff.; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 5; Neumann/Saliger NK Rdn. 18; Schneider MK Rdn. 55; SSW/Momsen Rdn. 12; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 110. 189 BGHSt 10 35, 42; Jescheck/Weigend AT § 41 I 3d; aA Küper GA 1968 321, 333 ff. 281

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§ 216

Tötung auf Verlangen

des Opfers.190 Der Rücktritt ist ein auf den versuchten Gesetzesverstoß beschränkter persönlicher Strafaufhebungsgrund, er lässt darum den Charakter der Tat unberührt. Diese bleibt in ihren Beweggründen auf die Tötung eines Menschen gerichtet. Ob bereits die Zielsetzung die Einwilligung in die zugleich zumindest als Durchgangsstadium notwendige Körperverletzung unwirksam macht, ohne dass es einer Heranziehung des § 228 bedürfte,191 erscheint mit Blick auf das Urteil des BVerfG vom 26.2.2021 zur Verfassungswidrigkeit des § 217 a.F. wegen des umfassenden Selbstbestimmungsrecht des einzelnen über seine Gesundheit und sein Leben zweifelhaft. Naheliegender ist der Rückgriff auf § 228 und dessen Voraussetzungen für die Verneinung eines Verstoßes gegen die guten Sitten.192 Ist es zu einer qualifizierten Körperverletzung (z.B. § 226 Abs. 1) gekommen, wird vielfach ein 67 Wertungswiderspruch des Gesetzes darin gesehen, dass die Regelstrafrahmen dieser Körperverletzungsdelikte eine höhere Obergrenze als § 216 aufweisen. Um den zurückgetretenen Täter nicht schlechter zu stellen als bei vollendeter Tötung nach § 216 – was eine Bestrafung des Rücktritts wäre – entfaltet § 216 eine Sperrwirkung.193

X. Zusammentreffen des § 216 mit anderen Delikten 68 § 216 verdrängt als Spezialgesetz die §§ 211, 212. Idealkonkurrenz eines Versuchs des § 216 mit §§ 211, 212 ist denkbar bei Vorsatzwechsel während der Tatausführung; ferner können zu rechtlicher Handlungseinheit verbundene Angriffe gegen mehrere Personen in (gleichartiger oder ungleichartiger) Tateinheit begangen sein.194 Im Verhältnis zu den Körperverletzungsdelikten treten diese, auch in den qualifizierten Formen der §§ 224, 226, nach herrschender Meinung als subsidiär gegenüber § 216 zurück,195 sofern nicht ohnehin ein Ausschluss auf der Tatbestandsebene gegeben ist. Mit erfolgsqualifizierten Gefährdungsdelikten wie § 221 Abs. 3 ist Idealkonkurrenz nach der Natur jener Delikte ausgeschlossen.196

XI. Strafe 1. Strafrahmen für Täter 69 Der Strafrahmen für den Täter reicht von sechs Monaten bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe und ist damit jetzt auf § 213 abgestimmt. Die frühere Streitfrage, ob § 213 im Falle der Tötung auf Verlangen anwendbar sei (BGHSt 2 258), ist damit gegenstandslos. Im Rahmen der Strafzumessung kann berücksichtigt werden, dass das Opfer für die Konfliktlage verantwortlich war.197 Die Möglichkeit, gemäß § 60 von Strafe abzusehen, gilt ebenso wie beim Totschlag in außergewöhnlichen Fällen auch hier, seine Anwendung muss sich aber „aufdrängen“ (BGHSt 27 298, 300)198 Die Vorschrift bietet eine zusätzliche Lösungsmöglichkeit für tragische Konfliktsfälle199 aktiver Euthanasie 190 Jakobs Die Konkurrenz von Tötungsdelikten mit Körperverletzungsdelikten (1967) 125; Schmitt JZ 1962 389, 394; Horn SK Rdn. 18; Welzel § 38 III; aA Blei BT § 7 II. 191 So noch in der Vorauflage Rdn. 53 vertreten. 192 Siehe dazu Schneider MK Rdn. 71; Grünewald LK12 § 228 Rdn. 6 und 9 ff. 193 Schneider MK Rdn. 73; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben § 212 Rdn. 25, vgl. auch Neumann/Saliger NK Rdn. 24 a.E. 194 RGSt 53 239; Schneider MK Rdn. 73; Sch/Schröder/Sternberg/Lieben Rdn. 19. 195 U.a. Fischer Rdn. 15; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 7; Neumann/Saliger NK Rdn. 24 f.; Schneider MK Rdn. 72 f.; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben § 216 Rdn. 19 i.V.m. § 212 Rdn. 25 f.; aA Jäger JuS 2000 31, 37; der das Problem durch Annahme eines minder schweren Falles der §§ 224, 226 lösen will. 196 Dazu näher Paeffgen JZ 1989 220, 224. 197 BGH bei Dallinger MDR 1966 382. 198 Herzberg Täterschaft und Teilnahme S. 80. 199 Siehe den Beispielsfall beim AG Köln StV 2015 572 f. mit Anm. Beckmann ZfL 2016 71 f. Rissing-van Saan

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XI. Strafe

§ 216

und eines fehlgeschlagenen Doppelsuizides, sollte aber nicht zu einem allgemeinen Strafbefreiungsgrund erweitert werden.200

2. Strafrahmen für Teilnehmer Der Strafrahmen für einen Beteiligten, der die besonderen Voraussetzungen des § 216 nicht auf- 70 weist, also Nichtadressat des Tötungsverlangens war, folgt nach h.M. in der Literatur aus § 28 Abs. 2.201 Die Situation des Täters, in die dieser durch die Aufforderung des Opfers geraten ist und ihn zur Tat bestimmt hat, ist als ein besonderer persönlicher Umstand anzusehen, der dem Täter zugutekommt.202 Durch das Gesetz wird ihm aufgrund des an ihn gerichteten ausdrücklichen und ernstlichen Tötungsverlangens des Sterbewilligen gegenüber Tätern anderer vorsätzlicher Tötungsdelikte hinsichtlich der Bewertung seiner Tat eine Sonderstellung eingeräumt. Für die Rspr, die in § 216 einen eigenständigen Tatbestand bzw. ein Sonderdelikt sieht, stellen sich hier im Zusammenhang mit § 28 Abs. 1 und 2 allerdings die gleichen Probleme wie bei §§ 211, 212.203

3. Begleitdelikte Bleibt der an der Selbsttötung Mitwirkende nach § 216 straflos, weil sein Beitrag keinen täter- 71 schaftlichen Rang hat, sondern lediglich als Teilnahme an der Selbsttötung des Opfers einzustufen ist, so erstreckt sich die Straflosigkeit nicht ohne Weiteres auch auf die in diesem Zusammenhang begangenen Begleitdelikte, wie etwa Verstöße gegen das BtMG oder das WaffG. Eine Sperrwirkung durch § 216 ist nur insoweit gegeben, wie das Opfer über das verletzte Rechtsgut verfügen könnte.204

200 Deshalb zu weitgehend Rudolphi FS Welzel 605, 628. 201 AA Neumann/Saliger NK Rdn. 2 und 20. 202 Blei BT § 7 I; Bockelmann BT 2 71; Fischer Rdn. 14a; Engländer FS Krey 71, 72 ff.; Jescheck/Weigend AT § 61 VII 4a, bb; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 2; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 18; Schmidhäuser AT 10/121; Roxin LK11 § 28 Rdn. 82, § 30 Rdn. 43; Schünemann Jura 1980 568, 579. 203 Siehe dazu näher Rissing-van Saan LK Vor §§ 211 ff. Rdn. 130 ff. und Engländer FS Krey 71 ff. 204 Vgl. auch BGHSt 46 279, 284 f. 283

Rissing-van Saan

§ 217 (a.F.) Geschäftsmäßige Förderung der Selbsttötung * (1) Wer in der Absicht, die Selbsttötung eines anderen zu fördern, diesem hierzu geschäftsmäßig die Gelegenheit gewährt, verschafft oder vermittelt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Als Teilnehmer bleibt straffrei, wer selbst nicht geschäftsmäßig handelt und entweder Angehöriger des in Absatz 1 genannten anderen ist oder diesem nahesteht.

Schrifttum Achenbach Beteiligung am Suizid und Sterbehilfe –Strukturen eines unübersichtlichen Problemfeldes, Jura 2002 542; Augsberg/Szczerbak Die Verfassungsmäßigkeit des Verbots der geschäftsmäßigen Suizidassistenz in: Bormann (Hrsg.) Lebensbeendende Handlungen (2017) 725; Berghäuser Der „Laiensuizid“ gemäß § 217 StGB – eine kritische Betrachtung des Verbots einer geschäftsmäßigen Förderung der Selbsttötung, ZStW 128 (2016) 741; Berghäuser/Boer/Borasio/Hohendorf/Rixen/Spittler Brauchen wir einen Neuanfang der Sterbehilfe in Deutschland? MedR 2020 207; Bickhardt/Hanke Eine ganz eigene Handlungsweise, DÄBl. 2014 A590; Birnbacher Ist das Sterbefasten eine Form von Suizid? Ethik Med. 2015 315; Borasio/Jox/Taupitz/Wiesinger Selbstbestimmung im Sterben – Fürsorge zum Leben, 2. Aufl. (2020); Brade/ Tänzer „Der Tod auf Rezept?“ NVwZ 2017 1435; Chabot/Walther Ausweg am Lebensende: Sterbefasten. Selbstbestimmtes Sterben durch freiwilligen Verzicht auf Essen und Trinken (2015); Di Fabio Erwerbserlaubnis letal wirkender Mittel zur Selbsttötung in existenziellen Notlagen, Rechtsgutachten zum Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 2.3.2017 – 3 C 19/15 (November 2017); Duttge Strafrechtlich reguliertes Sterben? Der neue Straftatbestand einer geschäftsmäßigen Förderung der Selbsttötung, NJW 2016 120; Duttge/Simon Begleitung beim freiwilligen Verzicht auf Nahrung und Flüssigkeit als (strafbare) Suizidhilfe? NStZ 2017 512; Eidam Nun wird es also Realität: § 217 StGB n.F. und das Verbot der geschäftsmäßigen Förderung der Selbsttötung, medstra 2016 17; Engländer Strafbarkeit der Suizidbeteiligung, Festschrift Schünemann (2014) 583; Feldmann Neue Perspektiven in der Sterbehilfediskussion durch Inkriminierung der Suizidteilnahme im Allgemeinen, GA 2012 498; Freund/Timm Stellungnahme zum Referentenentwurf des BMJ zu einem Gesetz zur Strafbarkeit der gewerbsmäßigen Selbsttötung, GA 2012 491; Gaede § 217 StGB – Ärzteminderheit am Pranger? medstra 2016 65; ders. Die Strafbarkeit der geschäftsmäßigen Förderung des Suizids – § 217 StGB, JuS 2016 385; Gavela Ärztlich assistierter Suizid und Sterbehilfe (2013); Grünewald Zur Strafbarkeit der geschäftsmäßigen Förderung der Selbsttötung, JZ 2016 938; Hecker Das strafrechtliche Verbot geschäftsmäßiger Förderung der Selbsttötung (§ 217 StGB), GA 2016 455; Herzberg Strafbare Tötung oder strafbare Mitwirkung am Suizid? ZIS 2016 440; Hilgendorf Zur Strafwürdigkeit von Sterbehilfegesellschaften – Aktuelle Strafbarkeitsprobleme im Kontext der assistierten Selbsttötung, Jahrbuch für Recht und Ethik Bd. 15/2007 479; ders. Zur Strafwürdigkeit organisierter Sterbehilfe, JZ 2014 545; ders. Stellungnahme zur öffentlichen Anhörung des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz des Deutschen Bundestages am 23.9.2014; ders. Sterben im Schatten des Strafrechts, in: Bormann (Hrsg.) Lebensbeendende Handlungen (2017) 701; Hilgendorf/Rosenau Stellungnahme deutscher Strafrechtslehrerinnen und Strafrechtslehrer zur geplanten Ausweitung der Strafbarkeit der Sterbehilfe, medstra 2015 129; Hillenkamp Ärztliche Hilfe beim Suizid – ver- oder geboten? Festschrift Kühl (2014) 521; ders. § 217 StGB n.F. Strafrecht unterliegt der Kriminalpolitik, KriPoZ 2016 3; Hohmann/König Zur Begründung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit in den Fällen der aktiven Suizidteilnahme, NStZ 1989 304; Hoven Für eine freie Entscheidung über den eigenen Tod. Ein Nachruf auf die straflose Suizidbeihilfe, ZIS 2016 1; Jäger Zur (In)Konsistenz des Strafrechts bei Entscheidungen am Lebensende, in: Bormann (Hrsg.) Lebensbeendende Handlungen (2017) 595; Kaiser Selbsttötung – Tod oder Totschlag? medstra 2016 28; Kubiciel Zur Verfassungskonformität des § 217 StGB, ZIS 2016 396; Kudlich/Hoven Muss am deutschen Strafrechtswesen denn unbedingt die Welt genesen? ZIS 2016 345; Kuhli Absehbare Anwendungsprobleme des § 217 StGB? ZStW 129 (2017) 691; Lindner Verfassungswidrigkeit des – kategorischen – Verbots der ärztlichen Suizidassistenz, NJW 2013 136; Lorenz Sterbehilfe als Beruf? MedR 2010 823; Magnus Gelungene Reform der Suizidbeihilfe (§ 217 StGB)? medstra 2016 210; Mandla Grundsätzlich verboten, bei extremer Notlage erlaubt: Das BVerwG hat eine Selbstverständlichkeit erklärt, § 217 StGB ad absurdum geführt und überzeugt doch nicht restlos, medstra 2018 143; Müller-Busch Freiwilliger Nahrungs- und Flüssigkeitsverzicht am Lebensende – Überlegungen zum Sterbefasten, in: Bormann (Hrsg.) Lebensbeendende Handlungen (2107) 531; Nakamichi Grenzen der Gesetzgebung im Kontext des § 217 StGB. Darf man die Beteiligung am Suizid nicht bestrafen? ZIS 2017 324; U. Neumann Beihilfe zur Selbsttötung nur durch Ärzte? medstra 2015 16; ders.

* Diese Gesetzesfassung ist zwar vom BVerfG für nichtig erklärt worden, wird hier jedoch noch wiedergegeben und kommentiert, um die nach wie vor andauernde politische und wissenschaftlich Diskussion über den Umfang, den notwendigen Inhalt und die Form einer gesetzlichen Regelung der sog. Sterbehilfe, insbesondere der Suizidbeihilfe darzustellen bzw. skizzieren zu können. Rissing-van Saan https://doi.org/10.1515/9783110490145-006

284

Entstehungsgeschichte

§ 217 (a.F.)

Regel-Ausnahme-Strukturen in normativen Ordnungen, in: Bormann (Hrsg.) Lebensbeendende Handlungen (2017) 347; Pawlik Gut gemeint, aber nicht ungefährlich begründet: Das BGH-Urteil im Fuldaer Fall, in: Bormann (Hrsg.) Lebensbeendende Handlungen (2017) 667; Reyes Beteiligung am Suizid, ZIS 2017 612; Rissing-van Saan Stellungnahme zur öffentlichen Anhörung des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz des Deutschen Bundestages am 23.9.2014; dies. Das BGH-Urteil 2010, in: Bormann (Hrsg.) Lebensbeendende Handlungen (2017) 645; Rixen Euthanasie oder Behandlungsabbruch? in: Bormann (Hrsg.) Lebensbeendende Handlungen (2017) 683; Rosenau Strafnorm gegen selbstbestimmtes Sterben, NJW-Editorial Heft 49/2015; ders. § 217 Strafgesetzbuch (StGB) – Neue Strafnorm gegen ein selbstbestimmtes Sterben in Deutschland, Bayrisches Ärzteblatt 2016 100; Rostalski Freiheit und Sterben, JZ 2021 477; dies. Die Neuregelung der Suizidassistens GA 2022 209; Rothfuß Betäubungsmittelzugang zur Selbsttötung, JM 2017 290; Roxin Die geschäftsmäßige Förderung einer Selbsttötung als Straftatbestand und der Vorschlag einer Alternative, NStZ 2016 185; Sahm Keine Kriminalisierung der Palliativmedizin – Ein Nachtrag zur Entscheidung des Bundestages, geschäftsmäßige Suizidassistenz zu verbieten, Zeitschrift für medizinische Ethik 62 (2016) 219; ders. Begrenzung lebenserhaltender Behandlung vor der Sterbephase, in: Bormann (Hrsg.) Lebensbeendende Handlungen (2017) 469; Saliger Freitodbegleitung als Sterbehilfe – Fluch oder Segen? medstra 2015 132; ders. Selbstbestimmung bis zuletzt. Rechtsgutachten zum Verbot der organisierten Sterbehilfe (2015); ders. Sterbehilfe und Intentionalität, in: Bormann (Hrsg.) Lebensbeendende Handlungen (2017) 313; ders. Zur prozeduralen Regelung der Freitodhilfe, Festschrift Merkel (2020) 1063; Schroth Assistierter Suizid und das Recht auf selbstbestimmtes Sterben, GesR 2020 477; Simon/Hockstra Sterbebegleitung: Sterbefasten. Hilfe im oder zum Sterben? DMW (= Deutsche Medizinische Wochenschrift) 2015 1100; Skopp Medikamente und toxische Substanzen in der Sterbehilfe, RechtsM 2018 98; Schöch Strafbarkeit der Förderung der Selbsttötung? Festschrift Kühl (2014) 585; Schöch/Verrel Alternativ-Entwurf Sterbebegleitung, GA 2005 552; Schroth Sterbehilfe als strafrechtliches Problem, GA 2006 549; Verrel Patientenautonomie und Strafrecht bei der Sterbebegleitung, Verhandlungen des 66. Deutschen Juristentages, Bd. 1, Gutachten C (2006); ders. Suizidbeihilfe – geschäftsmäßig verboten im Einzelfall erlaubt? GuP (= Gesundheit und Pflege) 2016 45. Siehe ferner die Literaturhinweise Vor §§ 211 ff. unter D sowie Vor § 216.

Entstehungsgeschichte Die Vorschrift des § 217 war nach dem 3. Betreuungsrechtsänderungsgesetz vom 29.7.2009 zur Verbindlichkeit von Patientenverfügungen (§§ 1901a–1904 BGB, BGBl. I S. 2286) innerhalb von sechs Jahren das zweite in Gesetzesform gegossene Ergebnis jahrelanger, in Wissenschaft, Öffentlichkeit und Parlament leidenschaftlich geführter Diskussionen um gesetzliche Reglementierungen von Patientenverfügung, Sterbehilfe und Suizid bzw. Suizidhilfe sowie um deren unverzichtbare Kerngehalte und Grenzen. Der Straftatbestand des § 217 wurde nach einer Sachverständigen-Anhörung am 23.9.2015 im Rechtsausschuss und nach einer intensiven Debatte im Plenum des Bundestages am 6.11.2015 auf der Grundlage des Gesetzentwurfs der Abgeordnetengruppe um Brand und Griese1 mit großer Mehrheit beschlossen und durch Gesetz vom 3.12.2015 in das StGB eingefügt (BGBl. I S. 2177). Er hatte einen unmittelbaren Vorläufer in einem Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Strafbarkeit der gewerbsmäßigen Förderung der Selbsttötung v. 22.10.2012 (BTDrucks. 17/11126). Dieser Entwurf scheiterte allerdings schon an den internen Unstimmigkeiten der damaligen Koalition von CDU/CSU und der FDP über den notwendigen Inhalt und die Reichweite eines solchen Teilverbots der Förderung von bzw. Beihilfe zur Selbsttötungen. Der am 10.12.2015 in Kraft getretene § 217 a.F. wurde von mehreren Verfassungsbeschwerden verschiedener Beschwerdeführer- bzw. Interessengruppen in Frage gestellt, zu denen die schriftlichen Anhörungen im Verfassungsbeschwerdeverfahren im Frühjahr 2017 stattgefunden hatten. Das BVerfG hatte zunächst mit Beschluss v. 21.12.2015 – 2 BvR 2347/152 – den von mehreren Beschwerdeführen beantragten Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Außervollzugsetzung des § 217 abgelehnt, jedoch schließlich mit Urteil vom 26.2.2020 den § 217 a.F. für nichtig, weil nicht mit der Verfassung vereinbar erklärt.3 Danach entstand eine neue Diskussion um die Erforderlichkeit eines sog. Sterbehilfegesetzes bzw. einer Strafvorschrift, die sich mit dem Problem einer strafrechtlich relevanten Beihilfe zur Selbsttötung befasst. Es gibt jetzt bereits mehrere Gesetzesentwürfe aus Politik und Wissenschaft. Am 21.4.2021 hat auch bereits der Deutsche Bundestag eine Orientierungsdebatte zu diesem Problem durchgeführt. Eine Initiative der MdB Katrin Helling-Plahr (FDP) zur Befassung des Gesundheitsausschusses mit einem der interfraktionellen Gesetzentwürfe zur Neuordnung der Sterbehilfe noch in der 19. Legislaturperiode scheiterte. Seitdem ist zwar im Zusammenhang mit mehreren, aus den Reihen der Abgeordneten des BT vorgelegten Gesetzesentwürfen schon mehrfach im Bundestag beraten worden, legislatorisch Richtung-

1 BTDrucks. 18/5373; siehe auch die übrigen Entwürfe – Hinze et al. BTDrucks. 18/5374; Künast et al. 18/5375; Sensburg et al. BTDrucks. 18/5376 – mit anderen Lösungsvorschlägen, dazu näher Rdn. 3. 2 NJW 2016 558 f. 3 BVerfGE 153 182 ff. und BGBl. I S. 2020, 525 (Entscheidungsformel). 285

Rissing-van Saan

§ 217 (a.F.)

Geschäftsmäßige Förderung der Selbsttötung

weisendes ist jedoch noch nicht geschehen. Deshalb sollen hier kurz die grundlegenden höchstrichterlichen Entscheidungen und bisherigen Diskussionsergebnisse dargelegt und festgehalten werden.

Übersicht I. 1.

2. II. 1.

2.

Allgemeines 1 Vorgeschichte 2 a) Entwicklungsschritte 3 b) Parlamentarische Vorläufer 4 c) Ärzte und Berufsrecht 5 Vorbehalte und Einwendungen Problemkreis Suizid – wegweisende Urteile 6 Urteil des BVerwG v. 2.3.2017 – 3 C 19.15 a) Betäubungsmittel als Selbsttötungsmit7 tel 8 b) Mangelnde Umsetzung 9 Urteil des BVerwG v. 28.5.2019 – 3 C 6.17

3.

4.

III. 1. 2. 3.

BVerfGE 153, 182 – neue rechtliche Maß10 stäbe 11 a) Recht auf selbstbestimmtes Sterben 13 b) Aufgabe des Gesetzgebers 14 c) Zulässige Schutzmaßnahmen Durchsetzbarkeit des Rechts auf selbstbestimm15 tes Sterben Gesetzentwürfe und -vorschläge aus Politik und 16 Wissenschaft 17 Entwürfe aus der Politik 22 Vorschläge aus der Wissenschaft 24 Fazit

I. Allgemeines 1. Vorgeschichte 1 Im Vorfeld des § 217 a.F. gab es über mehrere Jahre diverse Bemühungen, um die scheinbare Dichotomie zwischen der strafbaren Tötung auf Verlangen und der straflosen Beihilfe zur Selbsttötung durch neue Straftatbestände aufzulösen, die zumindest bestimmte Formen der Unterstützung von Selbsttötungen unter Strafandrohung verbieten wollten. Diese blieben mehr oder weniger Gegenstände bloßer akademischer Diskurse,4 bevor sich, nachdem die schweizerische Sterbehilfegesellschaft Dignitas im Herbst 2005 in Deutschland eine Niederlassung gegründet hatte, auch die Politik in 2006 und den Folgejahren dieses Themas annahm.5 Durch den Tatbestand des § 217 Abs. 1 a.F. wurde ein Teilbereich der bisher – nach h.M. schon aus Akzessorietätsgründen – straflosen Beihilfe6 zur tatbestandslosen Selbsttötung unter Strafe gestellt. Vor dem Hintergrund des allgemeinen Problems, wie Inhalt und Grenzen einer rechtmäßigen „Sterbehilfe“ bestimmt werden können, sowie mit Blick auf das Faktum der Straflosigkeit von Selbsttötungen/Suiziden und der Teilnahme hieran, waren dem § 217 jahrelange Debatten in Wissenschaft und Politik vorausgegangen. Diese hatten zu mehreren Gesetzesvorschlägen und einigen Gesetzesentwürfen geführt,7 stießen aber über die juristische Fachwelt hinaus in der öffentlichen Wahrnehmung auf keine größere Resonanz.8

4 Vgl. etwa den Alternativentwurf Sterbebegleitung (AE-StB) der Autoren um Schöch/Verrel et al. in GA 2005 552, 579 ff.; hierzu auch Schroth GA 2006 549, 566 ff.

5 So ein gemeinsamer Gesetzentwurf der Länder Saarland, Thüringen und Hessen (BRDrucks. 230/06) für einen neuen § 217 StGB, mit dem die geschäftsmäßige Vermittlung von Gelegenheiten zur Selbsttötung verboten und bestraft werden sollte. Zur Vorgeschichte ferner Hilgendorf Jahrbuch für Recht und Ethik 15/2007 479 sowie Schöch FS Kühl 585 ff. 6 Schon insoweit kritisch Herzberg ZIS 2016 440, 442 f. 7 Dazu näher u.a. Feldmann GA 2012 498, 502 ff.; Schreiber NStZ 2006 472; Verrel Gutachten C zum 66. DJT (2006). 8 Schon früh Stellung bezogen haben im Juli 2006 der Nationale Ethikrat zur „Selbstbestimmung und Fürsorge am Lebensende“, sowie später dessen Nachfolger, der Deutsche Ethikrat mit Adhoc-Empfehlungen „Zur Regelung der Suizidbeihilfe in einer offenen Gesellschaft…“ aus Dezember 2014, die Deutsche Bischofskonferenz in einer Pressemitteilung vom 10.6.2004 und der Rat der Evangelischen Kirchen Deutschlands 2008 in seiner Broschüre „Wenn Menschen sterben wollen – eine Orientierungshilfe zum Problem der ärztlichen Beihilfe zur Selbsttötung“. Rissing-van Saan

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I. Allgemeines

§ 217 (a.F.)

a) Entwicklungsschritte. Durch das 3. Betreuungsrechtsänderungsgesetz vom 29.7.2009 (sog. 2 Patientenverfügungsgesetz, BGBl. I S. 2286) und die Entscheidung des BGH zum sog. Behandlungsabbruch (BGHSt 55 191) vom 24.6.2010 sowie öffentlichkeitswirksame Selbsttötungen bekannter Persönlichkeiten mit Hilfe professionell tätiger Sterbehilfeorganisationen wurde die Diskussion, durch mehr Medienaufmerksamkeit verstärkt, in die breitere Öffentlichkeit getragen und von der Politik wieder aufgegriffen. Im Vorfeld des § 217 a.F. gab es ferner einen viel beachteten, von Medizinern, Medizinethikern und Rechtswissenschaftlern gemeinsam verfassten Gesetzesvorschlag für eine gesetzlich regulierte ärztliche Suizidassistenz,9 der eine grundsätzliche Strafbarkeit der Beihilfe zur Selbsttötung vorsah und Ausnahmen nur für Angehörige und nahestehende Personen sowie – unter engen prozeduralen Regeln – auch für Ärzte zulassen wollte. Dieser Vorschlag konnte jedoch mit der offiziellen – Suizidassistenz ablehnenden – Haltung der verfassten Ärzteschaft in Deutschland10 nicht in Einklang gebracht werden und blieb auch sonst nicht unwidersprochen.11

b) Parlamentarische Vorläufer. Der Wortlaut des § 217 a.F. beruhte auf einem – gleichlauten- 3 den – Gesetzentwurf einer Gruppe von Bundestagsabgeordneten um die federführenden Abgeordneten Brand (CDU) und Griese (SPD), die sich fraktionsübergreifend, ebenso wie die anderen Gruppierungen, aus Mitgliedern aller Bundestagsfraktionen zusammensetzte.12 Die abweichenden Vorschläge der anderen Abgeordnetengruppen, die entweder ein völliges Verbot der Suizidbeihilfe anstrebten,13 oder mit einem § 1921a BGB-E eine zivilrechtliche Regelung favorisierten,14 oder noch anders, ein strafbewehrtes Verbot allerdings nur der gewerblichen Suizidbeihilfe mit flankierenden verwaltungsrechtlichen Maßnahmen wollten,15 fanden in der Plenums-Sitzung des BT vom 6.11.2015 keine Mehrheit. Unverändert angenommen wurde der Entwurf der Abgeordneten Brand, Griese et al.16

c) Ärzte und Berufsrecht. Der Gesetz gewordene Entwurf BTDrucks. 18/537317 orientierte sich 4 nicht unwesentlich u.a. an dem, aus dem Jahr 2012 stammenden Entwurf der damaligen Bundesregierung zur Pönalisierung der „gewerbsmäßigen“ Förderung von Selbsttötungen,18 dessen Begründung, nicht dessen Wortlaut (!), des damals vorgesehenen Absatz 2 zu einer heftigen Diskussion in der Öffentlichkeit, insbesondere in der Ärzteschaft führte. Dieser sah, wie auch der jetzige § 217 Abs. 2 a.F., einen Strafaufhebungsgrund für Teilnehmer vor, die nicht gewerbsmäßig handeln und keine Angehörige oder andere nahestehende Personen sind. Dies wurde vor allem von Ärzten dahin missverstanden, dass ihnen erst durch diese Vorschrift die nicht gewerblich erbrachte Beihilfe zum Suizid gestattet würde, obwohl ihnen dies berufsrechtlich untersagt war (§ 16 MBO9 Borasio/Jox/Taupitz/Wiesinger Selbstbestimmung im Sterben – Fürsorge zum Leben. Ein Gesetzesvorschlag zur Regelung des assistierten Suizids (2014). 10 Grundsätze der Bundesärztekammer zur Sterbebegleitung, Bekanntmachung am 18. Februar 2011, DÄBl. 2011 A 346–348. 11 U.a. U. Neumann Beihilfe zur Selbsttötung – nur durch Ärzte? medstra 2015 16. 12 Ein „Verbot der geschäftsmäßigen Vermittlung von Gelegenheiten zur Selbsttötung“ verfolgte auch schon im Jahre 2006 eine Bundesratsinitiative mit der BRDrucks. 230/06. 13 Abgeordnete Sensburg et al. BTDrucks.18/5376. 14 Abgeordnete Hinze et al. BTDrucks.18/5374. 15 Abgeordnete Künast et al. BTDrucks.18/75. 16 Einen umfassenden Überblick über die Gesetzvorschläge der letzten zehn Jahre aus den verschiedenen Fachrichtungen der Rechtswissenschaft sowie der Medizinethik bietet Saliger FS Merkel 1063 ff. 17 Der Bundesrat hat in seiner Sitzung am 27.11.2015 beschlossen, keinen Antrag auf Anrufung des Vermittlungsausschusses zu stellen, was von drei Ausschüssen (dem federführenden Rechtsauschuss, dem Gesundheitsausschuss und dem Ausschuss für Innere Angelegenheiten) empfohlen worden war (BRDrucks. 544/15). 18 BTDrucks. 17/11126. 287

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Geschäftsmäßige Förderung der Selbsttötung

Ärzte bei entsprechender Umsetzung durch die Landesärztekammern). Dahinter verbarg sich jedoch eine Fehlinterpretation des Gesetzes: Auch Ärzte/Ärztinnen können grundsätzlich straflos Beihilfe zu einer Selbsttötung eines anderen leisten, wenn diese Selbsttötung auf einem frei verantwortlich, d.h. unbeeinflusst gefassten Entschluss des Sterbewilligen beruht und der unterstützend tätig werdende Arzt nicht gewerblich bzw. in der geltenden Fassung nicht geschäftsmäßig handelt. Ein (nur) berufs-/standesrechtliches Verbot der Suizidbeihilfe steht als reines Satzungsrecht der Straffreiheit nach dem StGB nicht entgegen.19 Das schloss damals aber nicht aus, dass dem straflos bleibenden Arzt eine berufsrechtliche Sanktion durch die Landesärztekammer drohte,20 ein den juristischen Laien in der Regel nur schwer zu vermittelndes Ergebnis. Das hat die verfasste Ärzteschaft allerdings inzwischen selbst geändert und auf dem 124. Ärztetag am 5.5.2021 – unter dem Eindruck des BVerfG-Urteils v. 26.2.2020 – in Berlin das Verbot der Suizidbeihilfe aus dem § 16 Text der Musterberufsordnung gestrichen.21

2. Vorbehalte und Einwendungen 5 Die Vorbehalte und Einwendungen, die schon seit Jahren gegen strafrechtliche Reglementierungen der individuellen Selbstbestimmung des Menschen über sein Lebensende gegen § 216 und später auch gegen § 217 StGB geltend gemacht wurden, waren und sind vielfältig.22 An erster Stelle der geäußerten Kritikpunkte standen naturgemäß die verfassungsrechtlichen Bedenken bezogen auf die Begrenzung des Selbstbestimmungsrechts des Sterbewilligen durch Pönalisierung der geschäftsmäßigen Suizidbeihilfe, dem durch das strafrechtliche Verbot die Inanspruchnahme professioneller Hilfestellung bei der Selbsttötung verwehrt würde. Einen Anspruch auf Hilfe zur eigenen Selbsttötung kennen aber weder das GG noch die EMRK,23 auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EMRG) geht deshalb von einem Ermessensspielraum der nationalen Gesetzgeber aus.24 Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) hatte sich zu dieser Frage in seiner Eilentscheidung vom 21.12.2015 – 2 BvR 2347/15 allerdings nicht geäußert, sondern lediglich darauf abgestellt, dass die Beschwerdeführer – sterbewillige Mitglieder des Vereins Sterbehilfe Deutschland – keine Normadressaten des § 217 seien. Soweit sie an der Realisierung ihres Wunsches nach einer konkreten Form des professionell begleiteten Suizids vorübergehend gehindert würden, würde ihr Interesse den von § 217 bezweckten Schutz des autonomen Umgangs eines jeden Menschen mit seinem Lebensende nicht überwiegen.25 Darüber hinaus wurde auch auf dem ordentli19 Der Sache nach zutreffend schon Freund/Timm GA 2012 491, 494. 20 VG Berlin MedR 2013 58, 63; Scholz in: Spickhoff (Hrsg.) Medizinrecht, 2. Aufl. (2014), MBO Vorbem. Rdn. 2 f. und § 16 Rdn. 4 ff. m.w.N. 21 § 16 MBO-Ä lautet heute: „Beistand für Sterbende. Ärztinnen und Ärzte haben Sterbenden unter Wahrung ihrer Würde und unter Achtung ihres Willens beizustehen. Es ist ihnen verboten, Patientinnen und Patienten auf deren Verlangen zu töten.“ (Der frühere Satz 3 des § 16 lautete zusätzlich: „Sie dürfen keine Hilfe zur Selbsttötung leisten“). 22 So etwa Berghäuser ZStW 128 (216) 741, 747 ff.; Duttge NJW 2016 120; Eidam medstra 2016 17; Fischer Rdn. 2; Gaede JuS 2016, 385, 387; Herzberg ZIS 2016 440; Hoven ZIS 2016 1; Kudlich/Hoven ZIS 2016 345, 347 f.; Kuhli ZStW 129 (2017) 691; Oglakcioglu BeckOK Rdn. 7 f. und 11 f.; Reyes ZIS 2017 612 ff.; Rosenau LK Vor §§ 211 ff. Rdn. 94 ff.; Saliger medstra 2016 132; ders. NK Rdn. 3 und 6; Bedenken hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit bzw. der Erforderlichkeit des scharfen Schwerts einer Strafnorm äußert Roxin NStZ 2016 185, 189 ff. 23 U.a. auch Augsberg/Szczerbak in: Bormann S. 725, 727; Deutscher Ethikrat Ad-hoc-Empfehlung „Regelung der Suizidbeihilfe in einer offenen Gesellschaft…“ v. 18.12.2014 und in der Ad-hoc-Empfehlung „Suizidprävention statt Suizidunterstützung…“ v. 1.6.2017; Vgl. ferner Di Fabio Rechtsgutachten zum Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 2.3.2017 – 3 C 19/15; Roxin NStZ 2016 185, 191; Saliger Selbstbestimmung bis zuletzt (2010) 68 m.w.N. 24 So z.B. EGMR NJW 2002, 2851 ff., Urteil v. 29.4.2002, Beschwerde Nr. 2346/02 (Pretty/Vereinigtes Königreich) und zuletzt EGMR, Urteil der Großen Kammer v. 5.6.2015, Beschwerde Nr. 46043/14 (Lambert u.a./Frankreich) mit Bespr. von Schlüter HRRS 2015 (8/9) 327 ff. Siehe auch Augsberg/Szczerbak medstra 2016 3 ff. und Rixen in: Bormann S. 683 ff. 25 BVerfG 2. Senat, 2. Kammer, NJW 2016 558 f. mit Anm. Christl FamRZ 2016 697; Fateh-Moghadam MedR 2016 716; Will Vorgänge 2016 Nr. 3, 109; siehe ferner Gaede JuS 2016 385 und Magnus medstra 2016 210. Rissing-van Saan

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II. Problemkreis Suizid – wegweisende Urteile

§ 217 (a.F.)

chen Rechtsweg von sterbewilligen, meist schwerkranken Menschen oder auch Organisationen nicht nur gegen § 217 StGB, sondern auch gegen andere gesetzliche Restriktionen professioneller bzw. organisierter Suizidhilfe geklagt, u.a. gegen Regelungen des Betäubungsmittelrechts im BMG.

II. Problemkreis Suizid – wegweisende Urteile 1. Urteil des BVerwG v. 2.3.2017 – 3 C 19.1526 Diesem Urteil lag die Restitutionsklage des Ehemannes einer Patientin zugrunde, die bereits 2005 6 in der Schweiz durch einen begleiteten Suizid verstorben war. Sie litt zuvor seit 2002 infolge eines Unfalls an einer hochgradigen, fast kompletten Querschnittslähmung vom Hals an abwärts und war auf künstliche Beatmung und ständige medizinische Betreuung angewiesen, außerdem litt sie an häufigen Krampfanfällen mit starken Schmerzen. Da sie ihre Situation als unerträglich und entwürdigend empfand, beantragte sie (§ 5 Abs. 1 Nr. 6 BtMG) beim BfArM die Erlaubnis für den Erwerb von 15 Gr. Natrium Pentobarbital zum Zweck der Selbsttötung. Die Erlaubnis wurde mit der Begründung abgelehnt, dass der Erwerb eines Betäubungsmittels zu diesem genannten Zweck mit dem Zweck des BtMG, die notwendige medizinische Versorgung, und damit ausschließlich lebenserhaltende oder -fördernde Zwecke sicherzustellen, nicht vereinbar sei. Die dagegen erhobenen verwaltungsgerichtlichen Klagen scheiterten zunächst, auch als der Ehemann das Anliegen seiner verstorbenen Frau im Weg der Restitutionsklage weiter verfolgte. Er hatte schließlich in der Revisionsinstanz Erfolg.

a) Betäubungsmittel als Selbsttötungsmittel. Das BVerwG hatte nämlich entschieden, dass 7 der Erwerb von Betäubungsmitteln zum Zweck der Selbsttötung zwar grundsätzlich (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) nicht erlaubnisfähig sei, wie sich aus Sinn und dem auf Erhaltung von Gesundheit und Leben gerichteten Zweck des BtMG sowie der Regelungssystematik der § 5 Abs. 1 Nr. 6 BtMG und § 13 Abs. 1 BtMG ergebe (BVerwG a.a.O. Rdn. 18 ff.). Es hat aber für schwer und unheilbar kranke Patienten in einer extremen Notlage aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht, das auf Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG gründe und auch das Recht des Menschen umfasse, zu entscheiden, wie und zu welchem Zeitpunkt sein Leben enden solle, die Notwendigkeit einer verfassungskonformen Auslegung des § 5 Abs. 1 Nr. 6 BtMG abgeleitet.27 Nach der Vorstellung des BVerwG sollte daraus folgend in einer solchen medizinisch extremen Notlage der Erwerb eines Betäubungsmittels zum Zweck der Selbsttötung ausnahmsweise mit dem Zweck des BtMG vereinbar sein, weil nämlich der Betäubungsmitteleinsatz dann zu therapeutischen Zwecken erfolge, sodass die Selbsttötung gleichsam als Therapie eingeordnet werden könne.28

b) Mangelnde Umsetzung. Letzteres war allerdings eine (kühne) Auslegung des Gesetzes, die 8 in Einzelfällen inzidenter auf eine verdeckte Zweckänderung des Gesetzes hinauslaufen würde und die Frage aufwarf, ob eine solche Änderung nicht dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben müsste. Dieses Urteil des BVerwG führte denn auch zu höchst kontroversen Diskussionen und zu einer umstrittenen Anweisung aus dem Bundesministerium für Gesundheit an das Bundesamt für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM), keine Erlaubnis für der Erwerb von BtM als Selbsttötungsmittel zu erteilen. Eine solche Erlaubnis ist nach hiesiger Kenntnis auch noch in keinem Fall erfolgt. Jedoch sind gegenwärtig noch diverse Verfahren wegen einer versagten Erwerbserlaubnis

26 NJW 2017 2215 mit Anm. Merkel MedR 2017 828. 27 Das legt auch RiBVerwG Rothfuß in seinem Beitrag für die juris Monatszeitschrift Juli 2017 (jM 2017 290, 293) dar. 28 Vgl. Rothfuß Fn. 27, S. 293. 289

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§ 217 (a.F.)

Geschäftsmäßige Förderung der Selbsttötung

bzw. wegen einer im Klagewege angestrebten Verpflichtung des BfArM zu Erlaubniserteilung bei den Verwaltungsgerichten anhängig.29

2. Urteil des BVerwG v. 28.5.2019 – 3 C 6.17 9 Bereits 2019 hatte das BVerwG Gelegenheit, seine Aussagen in dem eben angesprochenen Urteil zu präzisieren. Ein Ehepaar, das nicht an schwerwiegenden Erkrankungen litt, hatte beim BfArM die Erlaubnis für den Erwerb von je 15 g Natrium-Pentobarbital zum Zweck einer zukünftigen gemeinsamem Selbsttötung beantragt und dies damit begründet, dass sie ihr Leben zu einem Zeitpunkt gemeinsam beenden wollten, wenn sie noch handlungsfähig und nicht schwer krank seien, und dass sie außerdem den Lebensabend nicht ohne den anderen verbringen wollten. Die Erlaubnis wurde ihnen – erwartungsgemäß – vom BfArM versagt und die dagegen gerichtete Klage der Antragsteller in den Instanzen abgewiesen. Ihre Revision hatte ebenfalls keinen Erfolg. Auch das BVerwG sah keine Grundlage für eine Ausnahme vom grundsätzlichen Verbot des BMG. Es verneinte einen Anspruch auf Erwerb eines Betäubungsmittels zum Zweck der Selbsttötung ohne eine krankheitsbedingte Notlage, da der Erwerb von Betäubungsmitteln therapeutischen Ziele dienen müsse, d.h. Krankheiten oder krankhafte Beschwerden heilen oder lindern solle. Das war bei den Klägern nicht der Fall, also gab es auch keinen Anspruch auf eine betäubungsmittelrechtliche Erlaubnis.30 Die Kläger legten dagegen aus ihrer Sicht folgerichtig Verfassungsbeschwerde ein, allerdings auch ohne Erfolg.31

3. BVerfGE 153, 182 – neue rechtliche Maßstäbe 10 Das Urteil des BVerfG vom 26.2.2020 – 2 BvR 2347/15 u.a. (BVerfGE 153 182) hat also neue rechtliche Maßstäbe gesetzt.32 Seine Leitsätze lauten: „1. a) Das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) umfasst als Ausdruck persönlicher Autonomie ein Recht auf selbstbestimmtes Sterben. (Rdn. 209). b) Das Recht auf selbstbestimmtes Sterben schließt die Freiheit ein, sich das Leben zu nehmen. Die Entscheidung des Einzelnen, seinem Leben entsprechend seinem Verständnis von Lebensqualität und Sinnhaftigkeit der eigenen Existenz ein Ende zu setzen, ist im Ausgangspunkt als Akt autonomer Selbstbestimmung von Staat und Gesellschaft zu respektieren. (Rdn. 209)(Rdn. 210) c) Die Freiheit, sich das Leben zu nehmen, umfasst auch die Freiheit, hierfür bei Dritten Hilfe zu suchen und Hilfe, soweit sie angeboten wird, in Anspruch zu nehmen. (Rdn. 212). 2. Auch staatliche Maßnahmen, die eine mittelbare oder faktische Wirkung entfalten, können Grundrechte beeinträchtigen und müssen daher von Verfassungs wegen hinreichend gerechtfertigt sein. Das in § 217 Abs. 1 StGB strafbewehrte Verbot der geschäftsmäßigen Förderung der Selbsttötung macht es Suizidwilligen faktisch unmöglich, die von ihnen gewählte, geschäftsmäßig angebotene Suizidhilfe in Anspruch zu nehmen. (Rdn. 215)(Rdn. 216). 3. a) Das Verbot der geschäftsmäßigen Förderung der Selbsttötung ist am Maßstab strikter Verhältnismäßigkeit zu messen. (Rdn. 223). b) Bei der Zumutbarkeitsprüfung ist zu berücksichtigen, dass die Regelung der assistierten Selbsttötung sich in einem Spannungsfeld unterschiedlicher verfassungsrechtlicher Schutzaspekte bewegt. Die Achtung vor dem grundlegenden, auch das eigene Lebensende umfassenden Selbstbestimmungsrecht desjenigen, der sich in eigener Verantwortung dazu entscheidet, sein Leben selbst zu beenden, und hierfür Unterstützung sucht, tritt in Kollision zu der Pflicht des Staates, die Autonomie Suizidwilliger und darüber auch das hohe Rechtsgut Leben zu schützen. (Rdn. 223).

29 So z.B. jüngst eine Entscheidung des OVG NRW v. 2.2.2022 – 9 A 146/21: kein Zugang zum Betäubungsmittel Natrium – Pentobarbital zum Zweck der Selbsttötung. 30 BVerwG Urt. v. 28.5.2019 – 3 C 6.17, NJW 2019 2789. 31 Siehe dazu weiter unten Rdn. 15. 32 Siehe hierzu auch Rissing-van Saan LK § 216 Rdn. 6. Rissing-van Saan

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§ 217 (a.F.)

4. Der hohe Rang, den die Verfassung der Autonomie und dem Leben beimisst, ist grundsätzlich geeignet, deren effektiven präventiven Schutz auch mit Mitteln des Strafrechts zu rechtfertigen. Wenn die Rechtsordnung bestimmte, für die Autonomie gefährliche Formen der Suizidhilfe unter Strafe stellt, muss sie sicherstellen, dass trotz des Verbots im Einzelfall ein Zugang zu freiwillig bereitgestellter Suizidhilfe real eröffnet bleibt. (Rdn. 268)(Rdn. 284). 5. Das Verbot der geschäftsmäßigen Förderung der Selbsttötung in § 217 Abs. 1 StGB verengt die Möglichkeiten einer assistierten Selbsttötung in einem solchen Umfang, dass dem Einzelnen faktisch kein Raum zur Wahrnehmung seiner verfassungsrechtlich geschützten Freiheit verbleibt. (Rdn. 278). 6. Niemand kann verpflichtet werden, Suizidhilfe zu leisten. (Rdn. 289 und Rdn. 342).

a) Recht auf selbstbestimmtes Sterben. In seiner lesenswerten umfangreichen Begründung 11 hat der 2. Senat des BVerfG grundsätzliche Ausführungen zu dem in der Menschenwürde wurzelnden Recht auf autonome Selbstbestimmung auch am Lebensende festgeschrieben, sowie auf das im Zusammenhang mit assistierten Selbsttötungen bestehende Spannungsfeld zwischen der Verpflichtung des Staates zur Achtung des Selbstbestimmungsrechts Suizidwilliger auf der einen und der Pflicht des Staates, das hohe Rechtsgut Leben zu schützen, auf der anderen Seite, hingewiesen. Die Kernaussage der materiellen Entscheidung kann kurz wie folgt zusammengefasst werden: 12 Das allgemeine Persönlichkeitsrecht umfasst auch das Recht auf ein selbstbestimmtes Sterben und gewährleistet damit zugleich das Recht, sein Leben eigenhändig, bewusst und gewollt zu beenden. Das schließt weiter die Freiheit ein, hierfür die Hilfe Dritter zu suchen und soweit sie angeboten wird, auch in Anspruch zu nehmen, Diese Rechte sind von der gesundheitlichen Verfassung des Sterbewilligen und der Form (geschäftsmäßig oder gewerbsmäßig) der angebotenen Hilfe nicht abhängig. Auch Gesunde können sich danach für eine Selbsttötung professioneller Hilfe bedienen. Einen Anspruch auf (professionelle) Hilfe gibt es jedoch nicht.33 b) Aufgabe des Gesetzgebers. Nach Auffassung des BVerfG ist es Aufgabe des Gesetzgebers, 13 für die Umsetzung dieser höchstpersönlichen Rechte einen verfassungsrechtlich gangbaren Weg zu finden. Das BVerfG hat es also nicht ausgeschlossen, dass es im Interesse des Gemeinwohls liegt, für einen wirksamen Schutz vor übereilten oder fremdbestimmten Selbsttötungsentschlüssen zu sorgen und zu diesem Zweck Einschränkungen bei der Ausübung des Selbstbestimmungsrechts festzulegen. Das BVerfG hat sich zudem näher mit den vom Gesetzgeber mit Hilfe des § 217 StGB verfolgten Zielen des Autonomie- und Lebensschutzes (Rdn. 226 ff.) befasst; es hält das Verbot der geschäftsmäßigen Beihilfe zur Selbsttötung durch § 217 StGB inhaltlich zwar für geeignet, diese legitimen Zwecke zu erreichen, aber letztlich – gemessen an den Kriterien der Eignung, Erforderlichkeit und Angemessenheit – für nicht erforderlich bzw. in seinen Auswirkungen für nicht angemessen, weil dieser Straftatbestand suizidwilligen Menschen faktisch keinen Raum belasse, ihren Sterbewunsch mit Unterstützung Dritter umzusetzen zu können. c) Zulässige Schutzmaßnahmen. Das BVerfG hat schließlich selbst stichwortartig mögliche 14 andere zulässige und weniger einschneidende Maßnahmen und Wege aufgezeigt, mit denen die vom Gesetzgeber im Zusammenhang mit organisierter Suizidhilfe verfolgten Ziele erreicht werden könnten, z.B. durch positive Regulierungen prozeduraler Sicherungsmechanismen, wie etwa durch vorgeschriebene Aufklärungs- und Wartepflichten (Vergleichbares ist heute schon für den Schwangerschaftsabbruch in den §§ 218–219b StGB umgesetzt), Erlaubnisvorbehalte, die die Zuverlässigkeit von Suizidangeboten sichern, oder sogar Verbote besonders gefahrenträchtiger Angebotsformen der Suizidhilfe, wie sie § 217 StGB enthalten hat. Ferner könnten die im Arzneimittelund Betäubungsmittelrecht enthaltenen Elemente des Verbraucherschutzes und Schutzes vor 33 BVerfG Urt. v. 26.2.2022 – 2 BvR 2347/15 u.a. Rdn. 289, 212 f. 291

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Geschäftsmäßige Förderung der Selbsttötung

Missbrauch aufrechterhalten werden und in einem Schutzkonzept des Gesetzgebers Verwendung finden (Rdn. 342). Es soll sogar eine Verankerung im Strafrecht, zumindest die strafrechtliche Sanktionierung von Verstößen gegen solche Sicherungsregelungen, in Betracht kommen können (Rdn. 339).34

4. Durchsetzbarkeit des Rechts auf selbstbestimmtes Sterben 15 Die Verfassungsbeschwerde der Kläger in dem Verfahren des BVerwG – 3 C 6.1735 wurde mit Beschluss des BVerfG v.10.12.2020 – 1 BvR 1837/19,36 unter Hinweis auf das die rechtlichen Grundlagen verändernde Urteil des 2. Senats vom 26.2.2020 – 2 BvR 2347/15 u.a. nicht zur Entscheidung angenommen. Zur Begründung führt die 2. Kammer des 1. Senats aus, dass die Beschwerdeführer jetzt gehalten seien, gemäß dem für die Zulässigkeit von Verfassungsbeschwerden (§ 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG) u.a. geltenden Subsidiaritätsgrundsatz, zunächst sämtliche nach Lage der Sache zumutbaren Möglichkeiten und Rechtsbehelfe in den Instanzen auszuschöpfen, um die geltend gemachten Grundrechtsverletzungen abzuwenden oder zu beseitigen. Insbesondere ließe sich nur aufgrund neuerlicher Anstrengungen zur Realisierung des Suizidwunsches der Beschwerdeführer ermessen, welche konkreten Gestaltungsmöglichkeiten die jetzt geltende Rechtslage biete.37 Die Sach- und Rechtslage, d.h. Durchsetzbarkeit eines Rechts auf selbstbestimmtes Sterben, und zwar mittels eines erlaubnispflichtigen Betäubungsmittel, muss danach zunächst in der Praxis und in weiteren fachgerichtlichen Verfahren geklärt werden. Das bedeutet für die Beschwerdeführer konkret: alles wieder auf Anfang!

III. Gesetzentwürfe und -vorschläge aus Politik und Wissenschaft 16 Die Ausführungen des BVerfG sind in Politik und Wissenschaft naturgemäß aufgegriffen worden.

1. Entwürfe aus der Politik 17 a) So hat das Bundesministerium für Gesundheit (BMG) am 19.4.2021 den Diskussionsentwurf eines Gesetzes zur Neufassung der Strafbarkeit der Hilfe zur Selbsttötung und zur Sicherstellung der freiverantwortlichen Selbsttötungsentscheidung (DiskussionsE BMG) veröffentlicht,38 der ein abgestuftes Schutzkonzept mit zwei neuen Straftatbeständen (§§ 217, 217a) beinhaltet, sowie ein Gesetz zur Regelung der Hilfe zur Selbsttötung (Selbsttötungshilfegesetz-StHG). Während § 217 Abs. 1 StBG-E grundsätzlich die Hilfe zur Selbsttötung unter Strafe stellt, werden Ausnahmen von der Strafbarkeit vorgesehen, wenn in Absatz 2 vorgeschriebene Bedingungen erfüllt werden, also ein bestimmtes Schutzkonzept eingehalten wurde. Hierfür sind u.a. die im Selbsttötungshilfegesetz festgelegten Voraussetzungen (ärztliche Beratung, Einhaltung von Fristen usw.) entscheidend. Als flankierender Straftatbestand dient der § 217a StGB-E, mit dem ein grundsätzliches Werbeverbot für die Hilfe zur Selbsttötung festgelegt werden soll. Schließlich ist in § 217 Abs. 3 StGB-E eine Ausnahme von der Strafbarkeit der Hilfe zur Selbsttötung für Angehörige des Suizidenten und andere ihm nahestehende Personen vorgesehen. Schließlich wird noch im Artikel 4 des Diskussi34 Ausführliche Besprechungen des BVerfG-Urteils finden sich bei Brunhöber MK § 217 Rdn. 19 ff.; dies. NStZ 2020 538 ff.; Schroth GesR 2020 477 ff. Siehe Rdn. 9. BVerfG NJW 2021 1086 f. BVerfG a.a.O. Rdn. 5 ff. Abrufbar auf der Homepage des BMG: https://www.bundesgesundheitsministerium.de/fileadmin/Dateien/3_Down loads/Gesetze_und_Verordnungen/GuV/S/Diskussionsentwurf_Suizidhilfe_Gesetz.pdf (letzter Zugriff am 4.11.2022).

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III. Gesetzentwürfe und -vorschläge aus Politik und Wissenschaft

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onsentwurfs eine Änderung des § 13 BtMG vorgeschlagen, mit der die Verschreibung eines Betäubungsmittels durch einen Arzt zur Selbsttötung bei Nachweis einer freiverantwortlichen Selbsttötungsentscheidung als betäubungsmittelrechtlich „begründet“ anerkannt werden soll. b) Eine weitere Initiative aus dem politischen Raum, die in dieselbe Richtung zielt wie der 18 DiskussionsE BMG – grundsätzliche Strafbarkeit der Hilfe zur Selbsttötung – stammt von einer fraktionsübergreifenden Abgeordnetengruppe (Lars Castellucci, Ansgar Heveling et al.),39 die den assistierten Suizid ermöglichen, aber nicht fördern wollen, sondern Missbrauch und „das Geschäft mit dem Tod“ sollen als Straftaten geahndet werden. Die geschäftsmäßige Sterbehilfe soll grundsätzlich wieder strafbar werden. Förderungshandlungen soll nur dann nicht rechtswidrig sein, wenn der Suizidwillige volljährig und einsichtsfähig ist und weitere (prozedurale) Voraussetzungen erfüllt sind (u.a. zwei psychiatrische Untersuchungen im Abstand von drei Monaten, Beratungsgespräche und Wartefristen) straffrei bleiben können. Der Entwurf sieht auch einen neuen Paragraf 217a („Werbung für die Hilfe zur Selbsttötung“) vor. Diese Initiative ist als BTDrucks 20/ 904 vom 7.3.2022 in den parlamentarischen Beratungsprozess eingebracht worden. c) Ein anderes Konzept und eine andere Zielrichtung verfolgt eine andere fraktionsübergrei- 19 fende Abgeordnetengruppe um die Abgeordneten Katrin Helling-Plahr, Karl Lauterbach, Petra Sitte et al., die die Hilfe zu einer freiverantwortlichen Selbsttötung grundsätzlich straflos lassen wollen. Ihren Entwurf eines Gesetzes zur Regelung der Suizidhilfe, mit dem das Recht auf ein selbstbestimmtes Sterben festgeschrieben werden soll, hatten sie bereits im Frühjahr 2021 in den Bundestag eingebracht,40 der sich jedoch durch das Ende der 19. Legislaturperiode im Herbst 2021 erledigt hatte. Er wurde erneut unter der Federführung von Katrin Helling-Plahr und Petra Sitte am 21.6.2022 als BTDrucks. 20/2332 in die parlamentarische Abstimmung eingebracht. Wesentliche Voraussetzung für eine straflose Selbsttötung soll eine umfassende Beratung durch eine anerkannte Beratungsstelle sein, sowie eine ausführliche Aufklärung durch einen Arzt, der dann, wenn die vorgesehenen Fristen eingehalten wurden, ein Mittel zur Selbsttötung verschreiben darf. Zu diesem Zweck sieht dieser Entwurf einen eigenen § 6 vor, der auch eine Ermächtigung des BMG zum Erlass einer Verordnung enthält, die das Nähere regeln soll. d) Ferner hatten die Abgeordneten Renate Künast und Katja Keul et al. bereits am 28.1.2021 20 der Öffentlichkeit den Vorschlag eines als Diskussionsentwurf gedachten Gesetzes zum Schutz des Rechts auf selbstbestimmtes Sterben vorgestellt,41 der in seiner Fassung vom 17.6.2022 als BTDrucks. 20/2293 Eingang in die parlamentarische Debatte gefunden hat. Dieser Vorschlag legt den Schwerpunkt auf einen geregelten Zugang zu Betäubungsmitteln als geeignete Mittel für eine Selbsttötung. Er unterscheidet zwei Kategorien von sterbewilligen Menschen, nämlich zwischen Menschen in einer medizinischen Notlage, die sich in ärztlicher Behandlung finden, und Sterbewilligen, die sich nicht in einer solchen Notlage befinden, aber einen vom freien Willen getragene feste Entscheidung getroffen haben, dass sie ihrem Leben ein Ende setzen wollen. Für beide Kategorien werden unterschiedliche materielle und prozedurale Voraussetzungen festgelegt. Menschen in einer medizinischen Notlage können sich mit ihrem Sterbewunsch an ihren behandelnden Arzt wenden, die anderen müssen sich an eine (noch einzurichtende) Behörde wenden und u.a. sich im Laufe eines Jahres mindestens zweimal von einer anerkannten privaten Beratungsstelle beraten lassen. Im Übrigen soll es den Sterbewilligen zwar frei stehen, sich von Ärzten oder anderen natürlichen oder juristischen Personen begleiten und unterstützen zu lassen, sie müssen aber den Akt der Selbsttötung eigenhändig selbst vollziehen. Der Entwurf sieht zudem einen Straftatbestand mit einem Strafrahmen von bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe für denjenigen vor, der unrichtige Angaben macht, um für sich oder einen anderen eine Bescheinigung zu erlangen, die zum Erwerb von Betäubungsmittel zum Zweck der Selbsttötung berechtigt. Andere Verstöße

39 Zeit Online vom 27.1.2022 „Neue Abgeordneteninitiative schlägt Neuregelung zur Sterbehilfe vor“. 40 BTDrucks. 19/28691 v. 19.4.2021. 41 Kann als PDF-Datei heruntergeladen werden auf der Homepage: https://www.renate-kuenast.de/Gesetzentwurf_ Sterbehilfe_Stand_28.1.2021_final_002.pdf (letzter Zugriff am 4.11.2022). 293

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Geschäftsmäßige Förderung der Selbsttötung

gegen die gesetzlichen Vorgaben sollen als Ordnungswidrigkeiten mit Geldbußen geahndet werden. 21 e) Bereits am 21.4.2022 fand eine erste Orientierungsdebatte im Bundestag statt. Am 24.6.2022 wurde die genannten drei Initiativen zur Reform der Sterbehilfe vom Plenum des Bundestages in erster Lesung beraten und schließlich gemeinsam an den federführenden Rechtsausschuss überwiesen, und zwar zusammen mit einem weiteren fraktionsübergreifenden Gruppenantrag, der das Ziel verfolgt, die Suizidprävention zu stärken und ein selbstbestimmtes Leben auch im Alter und in Krankheit zu ermöglichen (BTDrucks. 20/1121). In der letzten Sitzung vom 6.7.2023 konnte bei der Abstimmung keiner der Gesetzentwürfe zur Sterbehilfe die erforderliche Mehrheit der Stimmen erreichen.

2. Vorschläge aus der Wissenschaft 22 a) Bereits im Vorfeld des § 217 a.F. hatten Borasio, Jox, Taupitz und Wiesing 2014 einen differenzierten Gesetzesentwurf vorgelegt, mit dem sie das Ziel verfolgen, die bis dahin in Deutschland heterogene, unkontrollierte und intransparente Praxis der Suizidbeihilfe transparent zu machen und im Sinne des Lebensschutzes voreilige Umsetzungen des Sterbebegehrens sowie Missbrauch und Bedrängung zum Suizid besser als bisher zu verhindern. Dies wollten und wollen sie mit Hilfe einer Verschärfung des Strafrechts – grundsätzliche Strafbarkeit einer Suizidbeihilfe, wenn der Suizid zumindest versucht worden ist – und klar begrenzten Ausnahmen von dieser grundsätzlichen Strafbarkeit für Angehörige und Ärzte erreichen, wenn diese entsprechend festgelegter Regeln Beihilfe geleistet haben.42 Hier unterscheiden sie zwischen Angehörigen des Betroffenen und nahestehenden Personen, denen in § 217 Abs. 2 StGB-E lediglich einen Entschuldigungsgrund zugebilligt wird, während im Absatz 3 für Ärzte ein Rechtfertigungsgrund vorgesehen ist, wenn diese die vorgeschriebenen prozedurale Regelungen und Sorgfaltsbedingungen eingehalten haben. Außerdem enthält der Entwurf eine Ergänzung des § 13 BtMG, der die gesetzlichen Voraussetzungen für eine zulässige ärztliche Verschreibung von Betäubungsmitteln und die Abgabe auf Verschreibung regelt, in dem ein Verweis auf § 217 Abs. 3 und 4 StGB-E eingefügt wird, sodass auch die Verschreibung eines Betäubungsmittels als Suizidmittel bei Einhaltung der dort vorgesehenen Regeln möglich würde. Der Vorschlag mit der Grundlage eines generellen Verbots bzw. der Strafbarkeit der Beihilfe zu einem Suizid, wenn der Betroffene den Suizid zumindest versucht hat, dürfte jedoch angesichts der Entscheidung des BVerfG vom 26.2.2020 und der Anerkennung eines auch die Inanspruchnahme angebotener Hilfe umfassenden Rechts auf ein selbstbestimmtes Sterbens einer kritischen verfassungsrechtlichen Überprüfung kaum standhalten. 23 b) Andere Wege geht ein Vorschlag einer Gruppe von Rechtswissenschaftlern mit einem 2021 veröffentlichten Entwurf eines Sterbehilfegesetzes, das sowohl das Recht auf ein selbstbestimmtes Sterben als auch die Suizidprävention gewährleisten soll (SterbehilfeG-E),43 und nicht nur den Suizid, sondern alle Formen der Suizidhilfe – auch die aktive Tötung auf Verlangen eines Sterbewilligen – unter bestimmten Bedingungen als zulässig bzw. rechtmäßig behandelt. Der Entwurf umfasst in fünf Abschnitte aufgeteilte 14 Paragrafen, im ersten Abschnitt wird der Zweck des Gesetzes erläutert, im zweiten das Recht auf selbstbestimmtes Streben geregelt, im dritten die Suizidprävention. Der vierte Abschnitt enthält Straf- und Bußgeldvorschriften, der fünfte die Schlussvorschriften zur Evaluation und dem Inkrafttreten. Die Verfasser nehmen für sich in An-

42 Borasio et al. Selbstbestimmung im Sterben – Fürsorge zum Leben, S. 15 f., 19. Ebenso Berghäuser/Boer/Borasio/ Hohendorf/Rixen/Spittler MedR 2020 207, 208, 210 f., die den schon zuvor von Borasio et al. konzipierten Gesetzentwurf aufgreifen und befürworten. 43 Dorneck/Gassner/Kersten/Lindner/Linoh/Lorenz/Rosenau/Schmidt am Busch Sterbehilfegesetz (2021), AugsburgMünchner-Hallescher-Entwurf (AMHE-SterbehilfeG). Rissing-van Saan

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spruch, den Komplex der Sterbehilfe44 umfassend zu normieren und dabei auch die Suizidprävention zu berücksichtigen. Allerdings erschöpfen sich die beiden Paragrafen, die sich mit der Prävention befassen, in Aufforderungen an den Gesetzgeber bzw. die öffentliche Verwaltung, die Versorgung von Menschen in psychischen Krisen durch flächendeckende usw. Beratungsdienste und Hilfsangebote sicherzustellen. Außerdem soll nach Vorstellung der Autoren die Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung (BfArM) nicht näher konkretisierte Programme zur Suizidprävention in Zusammenarbeit mit diversen anderen Institutionen und Verbänden erarbeiten. Diese Ausführungen gehen jedoch über bloße Appelle an den Gesetzgeber, in der gewünschten Richtung tätig zu werden, nicht hinaus. Es ginge hier zu weit, den Entwurf in seinen teils kritischen Details zu besprechen,45 Chancen, realisiert zu werden, hat er in der vorgelegten Form eher nicht.

3. Fazit Die Diskussion um die Art und Weise, ob und wie zulässige Suizidbeihilfe gesetzlich geregelt 24 werden könnte bzw. sollte, um einerseits im Interesse des Lebensschutzes übereilte oder unfreie Selbsttötungsentschlüsse und deren Umsetzung zu verhindert, andererseits aber das Recht auf ein (wirklich) selbstbestimmtes Sterben zu sichern, ist nach wie vor aktuell. Die grundsätzliche Zulässigkeit von Suizidbeihilfe steht nach dem Urteil des BVerfG vom 26.2.2020 eigentlich nicht mehr zur Disposition. Allerdings hat das BVerfG dem Gesetzgeber einen größeren Spielraum eingeräumt. Die bisherigen Entwürfe und Vorschläge lassen sich in zwei Kategorien einteilen: einmal in diejenigen, die zwar von einem grundsätzlichen Verbot der Beihilfe zu einem Suizid ausgehen, aber für Helfer und Unterstützer unter bestimmten Bedingungen eine Entschuldigung oder Rechtfertigung vorsehen, sodass die Beihilfe in diesen Fällen rechtlich folgenlos bliebe. Zum anderen gibt es Vorschläge, die die Beihilfe zum Suizid generell als rechtlich erlaubt behandeln wollen und zur Sicherung der Freiverantwortlichkeit des Suizidenten und zum Schutz vor Übereilung und Einwirkungen von außen Bedingungen und Verfahrensweisen vorschreiben, deren Missachtung u.a. strafrechtliche Folgen nach sich ziehen sollen. Welche der beiden Kategorien letztlich Gesetz werden könnte oder ob es überhaupt zu einer gesetzlichen Regelung kommen wird, bleibt abzuwarten. Die Debatte hat jedenfalls in Form von mehreren in der parlamentarischen Beratung befindlichen detaillierten Gesetzesentwürfen wieder Fahrt aufgenommen.

44 Zu diesem Sammelbegriff zählen sie Suizid, Suizidassistenz, aktive Sterbehilfe (§ 216 StGB), Behandlungsabbruch sowie -begrenzung oder -verzicht, SterbehilfeG-E S. 33.

45 Siehe dazu aber näher Rosenau LK Vor § 211 Rdn. 95 ff. 295

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Vorbemerkungen zu den §§ 218 ff. Schrifttum A. Geschichtliche Entwicklung, frühe Reformdiskussion Bumm Bemerkungen zur Aufhebung der Abtreibungsparagraphen des StGB, ZStW 43 (1922) 182; Dörr Die ärztliche Schwangerschaftsunterbrechung nach geltendem und künftigem Recht (1929); Ehinger/Kimmig Ursprung und Entwicklungsgeschichte der Bestrafung der Fruchtabtreibung (1910); v. Fabrice/Weber Die Lehre von der Kindsabtreibung und vom Kindsmord, 3. Aufl. (1911); Grotjahn/Radbruch Die Abtreibung der Leibesfrucht (1920); Guttzeit Ein dunkler Punkt, 4. Aufl. (1911); Horch/v. Franqué Die Abtreibung der Leibesfrucht vom Standpunkt der lex ferenda (1910); E. Ritter v. Liszt Die kriminelle Fruchtabtreibung (1910); Morsak Zum Tatbestand der Abtreibung in der Lex Baiuvariorum, Festschrift Elsener (1977) 199; Reis Die Rechtsprechung des US-Supreme Court zum Schwangerschaftsabbruch und die deutsche Rechtstradition, Festschrift Geiger (1974) 113; Schaeffer Der amtliche Entwurf des allgemeinen deutschen Strafgesetzbuchs vom Jahre 1925 und die Frucht-Abtreibung, ZStW 47 (1927) 64; Spangenberg Über das Verbrechen der Abtreibung der Leibesfrucht, Neues Archiv des Criminalrechts 2 (1818) 1, 173; Trommsdorff-Gerlich Die Strafbarkeit des Schwangerschaftsabbruchs in der historischen Entwicklung, Prot. 7/685.

B. Strafrechtliches Schrifttum zum früheren Recht Barnikel Rechtsgut, Rechtswidrigkeit und Aufklärungspflicht bei der medizinischen Indikation (§ 218 StGB), NJW 1960 1382; Becker Zur Problematik des Lebensbeginns, FamRZ 1968 409; Blei Körperverletzung durch Schädigung der Leibesfrucht? MMW 1970 741; Bruns Ungeklärte materiell-rechtliche Fragen des Contergan-Prozesses, Festschrift Heinitz (1972) 317; Dahm Über das Verhältnis von Täterschaft und Teilnahme, NJW 1949 809; Engisch Ärztlicher Eingriff zu Heilzwecken und Einwilligung, ZStW 58 (1939) 1; Eser Der praktische Fall – Strafrecht, JuS 1970 459; Geilen Neue medizinisch-juristische Grenzprobleme, JZ 1968 145; ders. Das Leben des Menschen in den Grenzen des Rechts, FamRZ 1968 121; Göppinger (Hrsg.) Arzt und Recht (1966); Heinitz Die Entwicklung der Lehre von der materiellen Rechtswidrigkeit, Festschrift Eb. Schmidt (1961) 266; H. J. Hirsch Strafrecht und rechtsfreier Raum, Festschrift Bockelmann (1979) 89; Kaiser Einfluß der Fortschritte der Biologie und der Medizin auf das Strafrecht, Deutsche strafrechtliche Landesreferate zum VIII. Internationalen Kongreß für Rechtsvergleichung (1971) 9; Armin Kaufmann Tatbestandsmäßigkeit und Verursachung im Contergan-Verfahren, JZ 1971 469; Arthur Kaufmann Rechtsfreier Raum und eigenverantwortliche Entscheidung, Festschrift Maurach (1972) 327; ders. Strafrechtspraxis und sittliche Normen, JuS 1978 361; Kienzle Schwangerschaftsunterbrechung, Sterilisation und Kastration nach geltendem Recht, GA 1957 65; Krauss Die rechtlichen Möglichkeiten einer Schwangerschaftsunterbrechung bei eugenischer und kindlicher Indikation, MMW 1971 1505; O. Lampe Defensiver und aggressiver übergesetzlicher Notstand, NJW 1968 88; R. Lange Irrtumsfragen bei der ärztlichen Schwangerschaftsunterbrechung, JZ 1953 9; Lang-Hinrichsen Zum strafrechtlichen Rechtsschutz des Lebens vor der Geburt, JR 1970 365; Lay Zum Begriff der Leibesfrucht in § 218 StGB, JZ 1970 465; Lenckner Die Einwilligung Minderjähriger und deren gesetzlicher Vertreter, ZStW 72 (1960) 446; ders. Der rechtfertigende Notstand (1965); ders. Die Rechtfertigungsgründe und das Erfordernis pflichtgemäßer Prüfung, Festschrift H. Mayer (1967) 165; Lüttger Der Beginn des Lebens und das Strafrecht, JR 1969 445; ders. Der Beginn der Geburt und das Strafrecht, JR 1971 133; ders. Geburtshilfe und Menschwerdung in strafrechtlicher Sicht, Festschrift Heinitz (1972) 359; Niese Der Irrtum über Rechtfertigungsgründe, DRiZ 1953 20; Peters Zur Lehre von den persönlichen Strafausschließungsgründen, JR 1949 496; Rudolphi Die pflichtgemäße Prüfung als Erfordernis der Rechtfertigung, Gedächtnisschrift Schröder (1978) 73; Sax Der Grundtatbestand bei den Tötungsdelikten und beim Delikt der Abtreibung, ZStW 64 (1952) 393; Saerbeck Beginn und Ende des Lebens als Rechtsbegriffe (1974); Schäfer Die höchstrichterliche Rechtsprechung zur medizinischen Indikation, NJW 1960 87; Schaffstein Soziale Adäquanz und Tatbestandslehre, ZStW 72 (1960) 369; ders. Der Maßstab für das Gefahrurteil beim rechtfertigenden Notstand, Festschrift Bruns (1978) 89; Schild Die strafrechtsdogmatischen Konsequenzen des rechtsfreien Raumes, JA 1978 449, 570, 631; Eb. Schmidt Das Reichsgericht und der „übergesetzliche Notstand“, ZStW 49 (1929) 350; ders. Die ärztliche Schwangerschaftsunterbrechung und die Rechtsprechung des BGH, NJW 1960 361; Schmidt-Leichner Die höchstrichterliche Rechtsprechung zur medizinischen Indikation, NJW 1959 1996; Schmitt Geburtenregelung und Strafrecht, FamRZ 1970 530; H. Schröder Teilnahmeprobleme bei der Abtreibung, MDR 1949 391; ders. Der Irrtum über Rechtfertigungsgründe nach dem Bundesgerichtshof, MDR 1953 70; Schwalm Über den Beginn des menschlichen Lebens aus der Sicht des Juristen, MDR 1968 277; Strutz Intrauterinpessare, orale Ovulationshemmer und Hormontabletten – Abtreibung oder Empfängnisverhütung? MSchrKrim 1969 83; Tepperwien Pränatale Einwirkungen als Tötung oder Körperverletzung? (1973); Welzel Der Irrtum über einen Rechtfertigungsgrund, NJW 1952 564; ders. Der übergesetzliche Notstand und die Irrtumsproblematik, JZ 1955 142.

Lindemann https://doi.org/10.1515/9783110490145-007

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Schrifttum

Vor §§ 218 ff.

C. Aus der älteren Reformliteratur Baumann (Hrsg.) Das Abtreibungsverbot des § 218 StGB, 2. Aufl. (1972); ders. Noch einmal: Zur ethischen (kriminologischen) Indikation, FamRZ 1963 225; ders. Zum angeblichen Schluß der Debatte um § 218 StGB, ZRP 1974 283; ders. Schwierigkeiten und Gefahren eines Indikationenmodells beim Schwangerschaftsabbruch, Festgabe Schultz (1977) 134; Baumeister/Smets Das Lebensrecht des Ungeborenen (1955); Becher Zur Frage der ethischen Indikation bei der Schwangerschaftsunterbrechung, MDR 1971 800; Beckel (Hrsg.) Abtreibung in der Diskussion (1972); Bemmann Zur Frage der Strafwürdigkeit der Abtreibung, ZStW 83 (1971) 81; Blei Abtreibung und Schwangerschaftsunterbrechung im Strafgesetzentwurf 1962, FamRZ 1962 403; Bockelmann Das Problem der Zulässigkeit von Schwangerschaftsunterbrechungen, Universitätstage 1964 211; Böckenförde Abschaffung des § 218 StGB? Stimmen der Zeit 188 (1971) 147; Büchner Von der Zeugung an ein Mensch, DÄBl. 1972 A-759; ders. Von der Zeugung an ein Mensch, DÄBl. 1972 A-835; Ebbinghaus Das Lebensrecht des Nasciturus und das Verbot der Schwangerschaftsunterbrechung, FamRZ 1959 93; Engelhardt Das Lebensrecht des Nasciturus und das Verbot der Schwangerschaftsunterbrechung, FamRZ 1958 266; ders. Mensch-StaatGewissen, FamRZ 1959 133; ders. Ethische Indikation und Grundgesetz, FamRZ 1963 1; Faßnacht Geburtenplanung – Empfängnisregelung und Schwangerschaftsabbruch (1973); Fezer Zum gegenwärtigen Stand der Reform des § 218 StGB, GA 1974 65; Foth Noch einmal: Zur ethischen (kriminologischen) Indikation, FamRZ 1963 638; Geiger/Stratenwerth Ethische Gegenwartsprobleme in theologischer und juristischer Beurteilung (1968); Gründel (Hrsg.) Abtreibung – pro und contra (1971); Hanack Delikte gegen die Person im Alternativ-Entwurf, ZRP 1970 132; Heldmann Plädoyer für die Abschaffung des § 218, ZRP 1971 208; Hepp/Schmitt Zur Reform des § 218 StGB (1974); Herzog Der Verfassungsauftrag zum Schutz des ungeborenen Lebens, JR 1969 441; Hofmann (Hrsg.) Schwangerschaftsunterbrechung (1974); Kaiser Eugenik und Kriminalwissenschaft heute, NJW 1969 538; Koch Beschränkte Aufhebung des § 218 StGB? NJW 1959 2294; Koffka Zur Reform des Abtreibungsrechts, Festschrift Heinitz (1972) 343; Lademann Vorschlag des Deutschen Richterbundes zur Reform des § 218 StGB, DRiZ 1975 397; Lang-Hinrichsen Betrachtungen zur sog. ethischen Indikation der Schwangerschaftsunterbrechung, JZ 1963 721; ders. Zur Frage der Verfassungsmäßigkeit der „Fristenlösung“ beim Schwangerschaftsabbruch, FamRZ 1974 497; Martin Tötung der Leibesfrucht und Strafgesetz, FamRZ 1959 351; ders. Nochmals: Die Revisionsbedürftigkeit des § 218 StGB aus bevölkerungspolitischer Sicht, NJW 1959 468; ders. Soziologische Überlegungen zum § 218 StGB, FamRZ 1973 337; Panzer Schwangerschaftsabbruch § 218 StGB (1972); Röhl Rechtsgeltung und Rechtswirksamkeit, JZ 1971 576; Rudolphi Straftaten gegen das werdende Leben, ZStW 83 (1971) 105; Rüpke Schwangerschaftsabbruch und Grundgesetz (1975); ders. Persönlichkeitsrecht und Schwangerschaftsunterbrechung, ZRP 1974 73; Schmitt Geburtenregelung und Strafrecht, FamRZ 1970 530; ders. Überlegungen zur Reform des Abtreibungsstrafrechts, JZ 1975 356; F.-Chr. Schroeder Abtreibung Reform des § 218 StGB (1972); ders. Abtreibung wegen „allgemeiner Notlage“? ZRP 1972 105; Schwalm Strafrechtlicher Persönlichkeitsschutz und die Schranken der Persönlichkeitsentfaltung (insbes. bei Tötung, Körperverletzung und Abtreibung), Festschrift Küchenhoff 2. Halbbd. (1972) 681; Seebald Relative Rechtswidrigkeit und partiell strafrechtsfreier Raum als Denkmodell zu § 218 StGB, GA 1974 336; ders. Zur Anwendung des Aufopferungsgedankens beim erlaubten Schwangerschaftsabbruch, JR 1975 5; ders. Der Strafminderungsgrund der festgestellten Bedrängnislage als Voraussetzung für einen relativ legalen Schwangerschaftsabbruch, GA 1976 65; Strutz Nochmals: Zur Frage der sog. ethischen Indikation bei der Schwangerschaftsbeseitigung, MDR 1972 108; Spaemann Am Ende der Debatte um § 218 StGB, ZRP 1974 49; ders. Haben Ungeborene ein Recht auf Leben? ZRP 1974 114; ders. Debatte um § 218 StGB, ZRP 1975 22; Wilkens § 218 Dokumente und Meinungen (1973); Zillmer Die Revisionsbedürftigkeit des § 218 StGB aus bevölkerungspolitischer Sicht, NJW 1958 2099.

D. Zum Normenkontrollverfahren gegen das 5. StrRG vor dem BVerfG Abendroth Das Abtreibungsurteil des Bundesverfassungsgerichts, KJ 1975 121; Arndt/Erhard/Funke Der § 218 StGB vor dem Bundesverfassungsgericht (1979); Bachof Der Richter als Gesetzgeber? Festschrift Tübinger Juristenfakultät (1977) 177; Berberich/Holl/Maaß (Hrsg.) Neue Entwicklungen im öffentlichen Recht (1979); Bethge Zur Problematik von Grundrechtskollisionen (1977); Denninger Freiheitsordnung – Wertordnung – Pflichtordnung, JZ 1975 545; J. Esser Bemerkungen zur Unentbehrlichkeit des juristischen Handwerkszeugs, JZ 1975 555; Goerlich Dem Gesetzgeber kein Recht zur Resignation – oder vom unvollkommenen zum zumindest ernsthaften Versuch einer Reform des § 218 StGB, JR 1975 177; Heimeshoff Unbegründete Urteilsschelte, DRiZ 1975 213; Ipsen Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt (1980); Kriele § 218 StGB nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts, ZRP 1975 73; ders. Recht und Politik in der Verfassungsrechtsprechung, NJW 1976 777; Krumbiegel Strafnormen als Verfassungsauftrag? FamRZ 1975 550; Kühl Wertordnung oder Freiheitsordnung, GA 1977 353; Lüderssen/Sack (Hrsg.) Vom Nutzen und Nachteil der Sozialwissenschaften für das Strafrecht, 2. Teilbd. (1980); Menger Das verfassungsgerichtliche Urteil zu § 218 StGB – Gesetzgebung durch das BVerfG? VerwArch. 66 (1975) 397; Müller-Dietz Zur Problematik verfassungsrechtlicher Pönalisierungsgebote, Festschrift Dreher (1977) 97; Naujoks Verbesserte Fristenlösung oder befristete Lösung? EuGRZ 1975 359; Rosenzweig Drei Verfassungsgerichte zur Fristenlösung, Festschrift Chr. Broda (1976) 231; Roth Recht, Politik,

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Vor §§ 218 ff.

Vorbemerkungen

Ideologie in der Rechtsprechung, JuS 1975 617; Schlaich Verfassungsgerichtsbarkeit im Gefüge der Staatsfunktionen, VVDStRL 39 (1981) 99; Sonnen Kriminalität und Strafgewalt (1978); K. Vogel (Hrsg.) Grundrechtsverständnis und Normenkontrolle (1979).

E. Schrifttum zum 15. StRÄndG Baumann Tendenzberatung bei § 218b StGB? Festschrift Schmitt (1992) 161; Becker Die rechtliche Stellung des Arztes beim Schwangerschaftsabbruch, Med. Klinik 1978 1292; Beckmann Zur Rechtswidrigkeit notlageindizierter Schwangerschaftsabbrüche, MedR 1990 301; Bernsmann Zum Zusammenspiel von strafrechtlicher Regelung und „flankierenden Gesetzen“ beim Schwangerschaftsabbruch, AuR 1989 10; Beulke Zur Reform des Schwangerschaftsabbruchs durch das 15. Strafrechtsänderungsgesetz, FamRZ 1976 596; Böckle (Hrsg.) Schwangerschaftsabbruch (1981); Cramer Embryopathische Indikation und pränatale Diagnostik, ZRP 1992 136; Eberbach Pränatale Diagnostik – Fetaltherapie – selektive Abtreibung: Angriffe auf § 218a Abs. 2 Nr. 1 (embryopathische Indikation), JR 1989 265; Eser „Ärztliche Erkenntnis“ und richterliche Überprüfung bei Indikation zum Schwangerschaftsabbruch nach § 218a StGB – Kritische Bemerkungen zum Urteil des BayOblG im „Memminger Fall“ – JZ 1991 1003; Eser/Hirsch Sterilisation und Schwangerschaftsabbruch (1980); R. Esser Der Arzt im Abtreibungsstrafrecht (1992); W. Esser Rechtfertigt § 218 a StGB die Indikationsfälle? AR 1981 260, 295; ders. Die Rechtswidrigkeit des Aborts, MedR 1983 57; Franz Kosten der sozialen Beratung nach der Reform des § 218 StGB, NJW 1977 1085; Geiger Der Schwangerschaftsabbruch, Festschrift Tröndle (1989) 647; Goebel Abbruch der ungewollten Schwangerschaft – Ein Konfliktlösungsversuch? (1984); Gössel Abtreibung als Verwaltungsunrecht? 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Zum Schwangerschaftsabbruch aus sogenannter kindlicher Indikation als Grenzproblem, Gedächtnisschrift Noll (1984) 197; Hanack/Hiersche Der Schwangerschaftsabbruch: Rechtsfragen aus der Praxis, ArchGyn 228 (1979) 331; Hansen Die Tatbeschreibung der verbotenen Abtreibung im alten und neuen Recht, MDR 1974 797; Harrer Die Beweislast bezüglich des Vorliegens einer Indikationslage beim Schwangerschaftsabbruch, MedR 1989 178; Hassemer Bestrafung des Schwangerschaftsabbruchs und Beschlagnahme von Patientinnenkarteien – Fall Theissen, JuS 1992 703; Henke Ergänzende Maßnahmen zur Neuregelung des Schwangerschaftsabbruchs, NJW 1976 1773; Hess Das neue Strafrecht zum Schwangerschaftsabbruch, DÄBl. 1976 A-1651; Hiersche Der Schwangerschaftsabbruch an der Toten und Sterbenden aus ärztlicher Sicht, Gynäkologe 1982 89; ders. Der Schwangerschaftsabbruch aus rechtlicher Sicht für den Arzt, Gynäkologe 1982 72; ders. Rechtliche Positionen des Geburtshelfers gegenüber der werdenden Mutter, dem Vater und dem Kind, MedR 1983 53; ders. § 218 aus der Sicht eines Frauenarztes – Quo vadis justitia? – Quo vadis medicina! Festschrift Tröndle (1989) 669; ders./Jähnke Der totkranke Fetus – Probleme des Schwangerschaftsabbruchs aus sog. kindlicher Indikation, MDR 1986 1; Hirsch Indikationsfeststellung und Schwangerschaftsabbruch in derselben Klinik? MedR 1991 74; ders. „Reduktion“ von Mehrlingen – Aufriss der rechtlichen Probleme, MedR 1988 292; ders./Weißauer Rechtliche Probleme des Schwangerschaftsabbruchs (1977); dies. Die Auswirkungen der Neuregelung des Schwangerschaftsabbruchs auf die Ärzte, das nichtärztliche Hilfspersonal und die Krankenhausträger, BayÄBl. 1977 245, 348, 492, 578; Hollmann Schwangerschaftsabbruch: Den Ärzten ist eine hohe Verantwortung aufgebürdet worden, AR 1981 205; Hülsmann Fetozid: Bemerkungen aus strafrechtlicher Sicht, NJW 1992 2331; ders. Indikationsfeststellung zum Schwangerschaftsabbruch – eine staatliche Aufgabe? StV 1992 78; Isemer/Lilie Rechtsprobleme bei Anencephalen, MedR 1988 66; Jähnke/Gerhardt Das „Memminger Urteil“ – Der BGH konnte nicht auf den Gesetzgeber warten, ZRP 1992 68; Jungermann/Franke/Schneider Beratung bei Schwangerschaftskonflikten (1981); Armin Kaufmann Tatbestandsmäßigkeit und Verursachung im Contergan-Verfahren, JZ 1971 569; Arthur Kaufmann Rechtsfreier Raum und eigenverantwortliche Entscheidung, Festschrift Maurach (1972) 327; ders. Strafrechtspraxis und sittliche Normen, JuS 1978 361; ders. Zur ethischen und strafrechtlichen Beurteilung der sogenannten Früheuthanasie, JZ 1982 481; Kaup Der Schwangerschaftsabbruch aus verfassungsrechtlicher Sicht: Eine rechtsvergleichende Untersuchung anhand des deutschen und des amerikanischen Rechts (1991); Kausch Soziale Beratung Schwangerer (1990); Kluth Indikationsfeststellung und ärztlicher Beurteilungsspielraum, NJW 1986 2348; ders. Das Grundrecht auf Leben und die „ratio“ des Gesetzgebers, GA 1988 547; Knöferl/Voigt/Kolvenbach Modellprogramm „Beratungsstellen“ – § 218 (1982); König Gewalt über Frauen (1980); Körner (Hrsg.) Ethik der menschlichen Fortpflanzung (1992); Koschorke/Sandberger (Hrsg.) Schwangerschaftskonfliktberatung (1978); Kühn/Tourneau (Hrsg.) Familienrechtsreform – Chance einer besseren Wirklichkeit? (1978); Küper Der „verschuldete“ rechtfertigende Notstand (1983); Lackner Die Neuregelung des Schwangerschaftsabbruchs, NJW 1976 1233; Laufhütte/Wilkitzki Zur Reform der Strafvorschriften über den Schwangerschaftsabbruch, JZ 1976 329; Lenzen Staatliche Lebensschutzverweigerung, Festschrift Tröndle (1989) 723; Lüttger Geburtsbeginn und pränatale Einwirkungen mit postnatalen Folgen, NStZ 1983 481; Lüttger Genese und Probleme einer Legaldefinition, Festschrift Sarstedt (1981) 169; Maier Mitwirkungsverweigerung beim Schwangerschaftsabbruch, NJW 1974 1404; ders. Zur rechtlichen Situation von Ärzten, Krankenhauspersonal und Krankenhausträgern (Teil 1), DÄBl. 1974 A-352; ders. Zur rechtlichen Situation von Ärzten, Krankenhauspersonal und Krankenhausträgern (Teil 2), DÄBl. 1974 A-383; Meinert Die sectio in mortua, GebFra 42 (1982) 310; Mitsch Mitwirkung am versuchten Schwangerschaftsabbruch (an) einer Nichtschwangeren im Ausland, Jura Lindemann

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Schrifttum

Vor §§ 218 ff.

1989 193; Müller-Emmert Die Vorschriften des 15. StÄG über den Schwangerschaftsabbruch, DRiZ 1976 164; Oberlies Zur Frage der Indikationenregelung beim Schwangerschaftsabbruch, Streit 1988 81; Oeter/Nohke Der Schwangerschaftsabbruch Gründe, Legitimationen, Alternativen (1982); Oeter/Willken Psycho-soziale Entstehungsbedingungen unerwünschter Schwangerschaften (1981); Ostendorf Strafrecht: Der missgebildete Fötus, JuS 1982 200; Petersen Gesetzliche Regelungen und seelische Folgen des Schwangerschaftsabbruchs, MMW 1982 183; ders. Meine Verantwortung als Arzt und Berater angesichts des Schwangerschaftskonfliktes – in psychologisch-anthropologischer Sicht, MedR 1990 1; Reis Die Europäische Kommission für Menschenrechte zur rechtlichen Regelung des Schwangerschaftsabbruchs, JZ 1981 738; Roxin Entwicklung und gesetzliche Regelung des Schwangerschaftsabbruchs, JA 1981 226; ders. Probleme beim strafrechtlichen Schutz des werdenden Lebens, JA 1981 542; Sax Der verbrechenssystematische Standort der Indikationen zum Schwangerschaftsabbruch nach § 218a StGB, JZ 1977 326; Seidler Medizin am Ungeborenen, ZStW 97 (1985) 68; Schmitt Von der Aufgabe, Gesetze zu machen, FamRZ 1976 595; Schreiber Der Spielraum des Gesetzgebers bei der Neuregelung des Schwangerschaftsabbruchs, FamRZ 1975 669; Tallen § 218 Zwischenbilanz einer Reform (1980); Tröndle Der Schutz des ungeborenen Lebens in unserer Zeit, ZRP 1989 54; ders. Schwangerschaftskonfliktberatung im Richtungsstreit, Festschrift Geiger (1989) 190; Vultejus Das Revisionsurteil des BGH gegen Dr. Theissen, NJ 1992 198; Warda Vorsatz und Schuld bei Ungewisser Tätervorstellung über das Vorliegen strafbarkeitsausschließender, insbesondere rechtfertigender Tatumstände, Festschrift Lange (1976) 119; Weißauer Kindliche Indikation zum Schwangerschaftsabbruch aus rechtlicher Sicht, GebFra 43 (1983) 193; Wilkitzki/Lauritzen Schwangerschaftsabbruch in der Bundesrepublik Deutschland (1981).

F. Zur Rechtslage nach dem Einigungsvertrag Beckmann Zur Verfassungsmäßigkeit der Regelung des Schwangerschaftsabbruchs im Einigungsvertrag, MDR 1991 117; Classen Abtreibung – Verfassung – Deutsche Einheit, GA 1991 209; Eser Deutsche Einheit – Übergangsprobleme im Strafrecht, GA 1991 241; Grandke/Stolpe Überlegungen zur Fristenlösung in der DDR, KJ 1992 213; Günther Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik im vereinten Deutschland, ZStW 103 (1991) 851; Heitmann Rechtsangleichung zwischen Ost und West – Eine Bilanz, NJW 2000 3039; Helgerth/König Das Strafanwendungsrecht beim Schwangerschaftsabbruch nach dem Einigungsvertrag, JR 1991 177; Heitmann Rechtsangleichung zwischen Ost und West – Eine Bilanz, NJW 2000 3039; Küper Diskussionsbeiträge der Strafrechtslehrertagung 1991 in Bochum, ZStW 103 (1991) 980; Lemke Vereinheitlichte Rechtsordnung – gespaltenes Abtreibungsrecht, FuR 1990 361; Oberlies Ist die DDR-Fristenregelung wirklich verfassungswidrig? ZRP 1992 264; Quessel Regelungen zum Schutz des ungeborenen Lebens nach der Wiedervereinigung in Deutschland, KritV 1995 327; Reis Offene Fragen zum Einigungsvertrag – Verfassungsrechtliche Implikationen der DDR-Fristenregelung, NJW 1991 662; Sachs Der Fortbestand der Fristenlösung für die DDR und das Abtreibungsurteil des Bundesverfassungsgerichts, DtZ 1990 193; Samson Geteiltes Strafrecht im vereinten Deutschland, NJ 1991 143; Strömer Der Einigungsvertrag und das Tatortprinzip, NJ 1990 541; Wilms Rechtsprobleme des Schwangerschaftsabbruchs im vereinten Deutschland, ZRP 1990 470.

G. Aus der neueren Reformliteratur Altpeter Die Entscheidung ist immer falsch! DRiZ 1992 110; Baumann/Günther/Keller/Lenckner § 218 StGB im vereinigten Deutschland – Das Gutachten der strafrechtlichen Sachverständigen im Anhörungsverfahren des Deutschen Bundestages (1992); Berdin Möglichkeiten und Grenzen prozeduraler Gerechtigkeitstheorien am Beispiel der Kriminalisierung des Schwangerschaftsabbruchs, BLJ 2010 39; Brießmann Grundlinien einer verfassungskonformen Regelung des Schwangerschaftsabbruchs, JR 1991 397; Büchner Keine Rechte für menschliche Embryonen? ZfL 2003 12; ders. Kein Rechtsschutz für ungeborene Kinder? ZRP 1991 431; ders. Stammzellenimport und Abtreibung, ZfL 2002 49; ders. Zum Inhalt der Beobachtungspflicht des Gesetzgebers als Schutzpflicht für das Leben Ungeborener, ZfL 2007 72; ders. Zur Beobachtungspflicht des Bundesgesetzgebers, ZfL 2005 52; ders. Zur Verantwortbarkeit einer Tötung Ungeborener nach der Lehre der Medizin, ZfL 2000 2; ders. Zwanzig Jahre JVL – Abtreibung damals und heute, ZfL 2004 48; ders. 25 Jahre Juristen-Vereinigung Lebensrecht, ZfL 2009 65; Cornides Ein Menschenrecht auf Abtreibung? ZfL 2007 2; Czerner Der Schutz des ungeborenen Kindes vor der eigenen Mutter durch zeitliche Vorverlagerung zivil- und strafrechtlicher Regelungen? ZKJ 2010 220; ders. Reform der Reform: Wiedereinführung der embryopathischen Indikation bei Spätabtreibungen? ZRP 2009 233; Denninger Rechtsethische Anmerkungen zum Schwangerschaftsabbruch und zur sogenannten „Früheuthanasie“, KJ 1992 282; Deutscher Juristinnenbund Forderungen des Deutschen Juristinnenbundes zur Sicherung der 1976 erfolgten Reform der §§ 218 ff. StGB, StV 1990 46; dies. Policy Paper: Neues Regelungsmodell für den Schwangerschaftsabbruch (2022); v. Dewitz Diskriminierung ungeborener Kinder mit Behinderungen durch die gesetzliche Regelung zum Schwangerschaftsabbruch, ZfL 2009 74; Dreier Stufungen des vorgeburtlichen Lebensschutzes, ZRP 2002 377; Duttge Der Alkoholkonsum während der Schwangerschaft: Die Faktenlage, MedR 2023 431; ders. Schutz der körperlichen Integrität ungeborener Kinder gegen gesundheitsschädliches Verhalten von Schwangeren: Keine Sache des Strafrechts? MedR 2023 434; Eich §§ 218 f. StGB – eine unvollkommene Antwort auf ein unlösbares Problem, 299

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Vor §§ 218 ff.

Vorbemerkungen

ZRP 1992 192; Eser Schwangerschaftsabbruch zwischen Grundwertorientierung und Strafrecht, ZRP 1991 291; ders./ Koch Schwangerschaftsabbruch: Auf dem Weg zu einer Neuregelung (1992); Feldmann/Chiofalo Es wird Zeit: Die Position des djb zur Entkriminalisierung des Schwangerschaftsabbruchs, RuP 2023 73; Foerster Lebensrecht für die menschliche Leibesfrucht, JuS 1989 775; Frommel Strategien gegen die Demontage der Reform der §§ 218 ff. StGB in der Bundesrepublik, ZRP 1990 351; dies. Vorschläge für eine Neufassung des § 218 StGB/BRD, NJ 1990 329; dies. Gesetzentwurf des Deutschen Juristinnenbundes zu § 218 StGB, NJ 1991 359; dies. § 218 – Kompromiss, KJ 1992 198; dies. § 218 – Die Würfel sind gefallen „Allgemeines Landrecht im Zeitalter der Gleichstellung“, KJ 1993 471; dies. Taugt das Embryonenschutzgesetz als ethisches Minimum gegen Versuche der Menschenzüchtung? KJ 2000 341; dies. Die Menschenwürde des Embryos in vitro, KJ 2002 411; dies. Der mühsame Prozess der Reform des § 218 StGB, KritV 2009 181; dies. „Weg mit §§ 218, 219a StGB“? Thesen gegen Scheinradikalismus und erste Versuche einer konstruktiven Lösung, NK 2021 474; Geilen Zum Strafschutz an der Anfangsgrenze des Lebens, ZStW 103 (1991) 829; Grandke Kann Schwangerschaftsabbruch durch das Strafrecht verboten werden? NJ 1990 542; Gropp Der Embryo als Mensch – Überlegungen zum pränatalen Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit, GA 2000 1; Günther Die Gesetzentwürfe zur Reform des Abtreibungsstrafrechts und das „französische Modell“, MedR 1992 65; Hähnchen Der werdende Mensch – Die Stellung des Nasciturus im Recht, Jura 2008 161; Hector Lebensrecht für die menschliche Leibesfrucht, JuS 1989 773; Henking Wertungswidersprüche zwischen Embryonenschutzgesetz und den Regelungen des Schwangerschaftsabbruchs? (2010); A. Herzberg/R. Herzberg Der Beginn des Menschseins im Strafrecht – Die Vollendung der Geburt, JZ 2001 1106; Heuermann Argumentationsschwierigkeiten mit der Menschenwürdegarantie, NJW 1996 3063; Heuermann/ Kröger Lebensrecht für die menschliche Leibesfrucht, JuS 1989 772; Hilgendorf Lebensschutz zwischen Begriffsjurisprudenz und „Ratioismus“, NJW 1997 3074; Hillgruber Lebensrecht für die menschliche Leibesfrucht, JuS 1989 776; Hinderer Gedanken über die künftige Regelung des Schwangerschaftsabbruchs in der Bundesrepublik Deutschland, Festschrift Baumann (1972) 183; Hirsch Lebensrecht für die menschliche Leibesfrucht, JuS 1989 775; Höfling Das Tötungsverbot und die Grenzen seiner Einschränkbarkeit aus verfassungsrechtlicher Sicht, ZfL 2002 34; Hoerster Ein „verringertes“ Lebensrecht zur Legitimation der Fristenregelung? NJW 1997 773; ders. Föten, Menschen und „Speziesismus“ – rechtsethisch betrachtet, NJW 1991 2540; ders. Kriterienloser Schutz des Fötus, ZRP 1991 398; ders. Ein Lebensrecht für die menschliche Leibesfrucht, JuS 1989 172; ders. Noch einmal – Ein Lebensrecht für die menschliche Leibesfrucht, JuS 1989 1031; Hohmann Lebensrecht für die menschliche Leibesfrucht, JuS 1989 775; Hoven/Rostalski Gedanken zu einer Regulierung leibesfruchtschädigender Verhaltensweisen der werdenden Mutter während der Schwangerschaft, MedR 2023 448; Ipsen Zur Zukunft der Embryonenforschung, NJW 2004 268; Jakobs Rechtmäßige Abtreibung von Personen? JR 2000 404; Jerouschek Werdendes Leben versus ungeborenes Leben, GA 1988 483; ders. Vom Wert und Unwert der pränatalen Menschenwürde, JZ 1989 279; Joerden Beginn und Ende des Lebensrechtsschutzes, ZStW 120 (2008) 11; Knapp Der § 218 – Strafe als Ausdruck moralischer Abscheu? DRiZ 1992 314; Kindschuh Das „Recht auf Leben“ der menschlichen Leibesfrucht, JuS 1995 662; Knippel Was ist für die ungeborenen Kinder zu tun? ZRP 1992 152; Krahl Abtreibung und § 218 StGB, Jura 1992 393; Kretschmer Europäischer Konsens gegen Moral? GA 2011 514; Kutzer Embryonenschutzgesetz – Wertungswidersprüche zu den Regelungen bei Schwangerschaftsabbruch, Früheuthanasie, Sterbehilfe und Transplantationen? MedR 2002 24; Küper Mensch oder Embryo? Der Anfang des „Menschseins“ nach neuem Strafrecht, GA 2001 515; Lennartz Die elterliche Verantwortung, MedR 1993 179; Lorenz Die verfassungsrechtliche Garantie der Menschenwürde und ihre Bedeutung für den Schutz menschlichen Lebens vor der Geburt, ZfL 2001 38; Maier Das „Recht auf Leben“ der menschlichen Leibesfrucht, JuS 1995 662; Merkel Grundrechtsschutz für den menschlichen Embryo? ZfL 2008 38; Mildenberger Der Streit um die Embryonen – Warum ungewollte Schwangerschaften, Embryonenselektion und Embryonenforschung grundsätzlich unterschiedlich behandelt werden müssen, MedR 2002 293; Oberlies Die Neuregelung des Schwangerschaftsabbruchsrechts, Streit 1992 38; dies. § 219 – Grenzfall des Rechts? KJ 1992 199; Oertel Lebensrecht für die menschliche Leibesfrucht, JuS 1989 776; v.d. Pfordten Lebensrecht für die menschliche Leibesfrucht, JuS 1989 774; v. Renesse §§ 218 f. StGB – eine unvollkommene Antwort auf ein unlösbares Problem, ZRP 1991 321; Roellecke Lebensschutz, „Schutz von Ehe und Familie“ und Abtreibung, JZ 1991 1045; Rosenberg u.a. Bundesfamilienministerin Paus fordert die Abschaffung des § 218 StGB – Ärztliche Fragen hierzu an Politik und Gesellschaft, Der Frauenarzt 2023 210; Scharf/Rosenberg Paragraph 218 StGB abschaffen? Fachärztliche Betrachtungen zur aktuellen gesellschaftspolitischen Initiative der Bundesregierung. Die aktuelle Rechtslage und medizinische Versorgungspraxis aus pränatalmedizinischer Sicht, medstra 2023 205; Schnorr Strafbarkeit leibesfruchtschädigender Verhaltensweisen der schwangeren Frau de lege ferenda – Sollte es strafbar sein, wenn Schwangere Alkohol, Nikotin oder Betäubungsmittel konsumieren? NK 2021 209; Schünemann Quo vadis § 218 StGB? ZRP 1991 379; Sockel Lebensrecht für die menschliche Leibesfrucht, JuS 1989 772; Sowada Alkoholkonsum in der Schwangerschaft – eine Straftat? MedR 2023 439; Stürner Die Unverfügbarkeit ungeborenen menschlichen Lebens und die menschliche Selbstbestimmung, JZ 1990 709; Tennhardt/Kothé Der Schwangerschaftsabbruch in Deutschland. Stationen einer Reise mit Hindernissen, djb 2017 12; Tiedemann Lebensrecht für die menschliche Leibesfrucht, JuS 1989 773; Tröndle Die Rechtsphilosophie Norbert Hoersters und die Abtreibungsdebatte, GA 1995 249; ders. Zum Begriff des

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Menschseins, NJW 1991 2542; Unberath Das „Recht auf Leben“ der menschlichen Leibesfrucht, JuS 1995 662; Viefhues Modelle zur Rechtfertigung des Schwangerschaftsabbruchs, GA 1991 455; Weiß Das Lebensrecht des Embryos – ein Menschenrecht, JR 1992 182; ders. Mensch – ein „hochgradig unbestimmter Ausdruck“? NJW 1996 3064; Wihl Die Abtreibungsfrage auf dem verfassungsgerichtlichen Prüfstand, OstEuR 2005 289; Wullweber Närrinnenfreiheit – Abgesang auf die § 218-Debatte, KJ 1992 222; Zuck Blick in die Zeit – Die gespaltene Gesellschaft – Abtreibungsdebatte ohne Ende? MDR 1991 1118.

H. Zum Schwangeren- und Familienhilfegesetz Beckmann Zur Verfassungswidrigkeit der neuen Fristenregelung, MedR 1992 1093; Eser Das neue Schwangerschaftsabbruchsstrafrecht auf dem Prüfstand, NJW 1992 2913; Langer Verfassungsfragen für Rechtfertigungsgründe – Strafrechtssystematische und verfassungsrechtliche Fragen zu § 218a Abs. 1 n.F., JR 1993 1; Rahardt-Valdieck Unaufrichtigkeit des Gesetzes, ZRP 1993 41; F.-Chr. Schroeder Die Unaufrichtigkeit des Gesetzes, ZRP 1992 409; ders. Unaufrichtigkeit des Gesetzes oder Unehrlichkeit seines Kritikers? ZRP 1993 43; Starck Abtreibung aufgrund Gewissensentscheidung? JZ 1993 31.

I. Zum Normenkontrollverfahren gegen das Schwangeren- und Familienhilfegesetz vor dem BVerfG Albrecht/Denninger/Grimm u.a. Das Urteil zu § 218 StGB – in Wortlaut und Kommentar – KritV Sonderheft 1 (1993); Belling Die Rechtfertigungsproblematik beim Schwangerschaftsabbruch nach dem 2. Fristenlösungsurteil des Bundesverfassungsgerichts, MedR 1995 184; Denninger/Hassemer Zum Verfahren zu §§ 218 ff. vor dem Bundesverfassungsgericht (1992), KritV 1993 78; Eser Schwangerschaftsabbruch – Reformversuche in Umsetzung des BVerfG-Urteils, JZ 1994 503; Frommel § 218 – Straflos, aber rechtswidrig – zielorientiert, aber ergebnisoffen – Paradoxien der Übergangsregelungen des Bundesverfassungsgerichts, KJ 1993 324; Geiger/v. Lampe Das zweite Urteil des Bundesverfassungsgerichts zum Schwangerschaftsabbruch: – BVerfG, Urteil vom 28. Mai 1993 – 2 BvF 2/90, 4/92, 5/92 – Ein Schritt vorwärts, zwei Schritte zurück, Jura 1994 20; Grandke Anmerkungen zum Urteil des BVerfG zu § 218 StGB, NJ 1993 347; Gropp Das zweite Urteil des Bundesverfassungsgerichts zur Reform der §§ 218 ff. – ein Schritt zurück? GA 1994 147; Hermes/ Walther Schwangerschaftsabbruch zwischen Recht und Unrecht – Das zweite Abtreibungsurteil des BVerfG und seine Folgen, NJW 1993 2337; Hoerster Forum: Das „Recht auf Leben“ der menschlichen Leibesfrucht – Rechtswirklichkeit oder Verfassungslyrik? JuS 1995 192; Incesu Grundrechte: Fristenlösung mit Beratungsmodell beim Schwangerschaftsabbruch, JA 1993 313; Kluth Der rechtswidrige Schwangerschaftsabbruch als erlaubte Handlung, FamRZ 1993 1382; Laufs Am Ende eine nur wenig verhüllte Fristenlösung, NJW 1995 3042; Lerche Das Bundesverfassungsgericht als Notgesetzgeber, insbesondere im Blick auf das Recht des Schwangerschaftsabbruchs, Festschrift Gitter (1995) 509; Schulz Verschlungene Wege des Lebensschutzes. Zum zweiten Abtreibungsurteil des BVerfG, StV 1994 38; Starck Der verfassungsrechtliche Schutz des ungeborenen menschlichen Lebens, JZ 1993 816; Stürner Der straffreie Schwangerschaftsabbruch in der Gesamtrechtsordnung (1994); Thomas/Kluth Das zumutbare Kind: die zweite Bonner Fristenregelung vor dem Bundesverfassungsgericht (1993); Tröndle Das zweite Fristenlösungsurteil des Bundesverfassungsgerichts und die Folgen, MedR 1994 356; Weiß Das Lebensrecht ungeborener Kinder und ihr strafrechtlicher Schutz in der Schwangerschaft – Konsequenzen aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts –, JR 1993 449; ders. Das Verfassungsgericht, der Prozess und das Recht, JR 1994 315; Wiebe Töten nach Beratung? ZfL 2005 9.

J. Schrifttum zum geltenden Recht. Rechtsvergleichende und empirische Beiträge Achtelik Restriktionen und Fallstricke – Das deutsche Abtreibungsstrafrecht, FoR 2010 132; Amend-Traut/Bongartz Der Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen – rechtliche Perspektiven zwischen Selbstbestimmung und elterlicher Verantwortung, FamRZ 2016 9; AG Medizinrecht Zur Ausübung des Rechts, die Mitwirkung an einem Schwangerschaftsabbruch zu verweigern (§ 12 SchKG), Frauenarzt 41 (2000) 267; Beckmann Der „Wegfall“ der embryopathischen Indikation, MedR 1998 155; ders. Die Behandlung hirntoter Schwangerer im Lichte des Strafrechts, MedR 1993 121; ders. Zu den Kompetenzen gemäß dem GG zwischen Bund und Ländern, MedR 1999 138; ders. Frauen als Opfer, ZfL 2012 69; ders. Das ungeborene Kind – Rechtssubjekt ohne Rechtsschutz? Gedächtnisschrift Tröndle (2019) 679; Belling/Eberl Der Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen – Mit einem Ausblick auf das amerikanische Recht, FuR 1995 287; Berghäuser Das Ungeborene im Widerspruch. Der symbolische Schutz des menschlichen Lebens in vivo und sein Fortwirken in einer allopoietischen Strafgesetzgebung und Strafrechtswissenschaft (2015); Bernsmann Forum: Schwangerschaftsabbruch zwischen „Töten“ und „Sterbenlassen“ – Überlegungen zum „Geiger-Fall“, JuS 1994 9; Bockenheimer-Lucius Späte Abtreibung nach Pränataldiagnostik – offene Fragen, EthikMed 1999 141; dies. Hirntod und Schwangerschaft (1993); Boland/Katzive Developments in Laws on Induced Abortion: 1998–2007, International Family Planning Perspectives 2008 110; Brohm Forum – Humanbiotechnik, Eigentum und Menschenwürde, JuS 1998 197; Büchner Abtreibung und Berufs-

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Vor §§ 218 ff.

Vorbemerkungen

freiheit, NJW 1999 833; ders. Apotheker im Gewissenskonflikt, ZfL 2012 40; ders. Das deutsche „Beratungsschutzkonzept, ZfL 2013 53; ders. Offene Fragen zur „Pille danach“, ZfL 2013 15; Demel Bayerisches Schwangerenhilfeergänzungsgesetz, JA 1999 754; Deutsch Die Spätabtreibung als juristisches Problem, ZRP 2003 332; Dienerowitz Ursachen für Abtreibungen – empirische Tendenzen, normative und praktische Konsequenzen, ZME 2023 167; ders./Bauer Dammbruch Schwangerschaftsabbruch – Abtreibung als Vehikel politischer, wissenschaftlicher und wirtschaftlicher Interessen, ZfL 2023 125; DIJuF Rechtsgutachten vom 3.2.2010, JAmt 2010 72; Foth Überlegungen zur Spätabtreibung, JR 2004 367; Frey Das Problem der Spätabtreibung: Rechtstatsächliche, rechtsmedizinische und kriminologische Aspekte sowie juristische Lösungsansätze in rechtsvergleichender Perspektive (2022); Frister Spätabtreibung, in: Jahrbuch der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf (2003) 381; ders. Schwangerschaft und Schwangerschaftsabbruch, in: Heun u.a. (Hrsg.) Evangelisches Staatslexikon (2006) Sp. 2112; ders./Lindemann/Peters Arztstrafrecht (2011); Frommel Bayerns Alleingang – Fortsetzung der § 218Debatte jenseits der Schmerzgrenze, KJ 1996 362; dies. Erlanger Replik, NKrimP 1993 9; Gescher Rechtsprobleme des Schwangerschaftsabbruchs bei Anenzephalen (1994); Giesen/Poll Recht der Frucht/Recht der Mutter in der embryonalen und fetalen Phase aus juristischer Sicht, JR 1993 177; Gropp Der Embryo als Mensch: Überlegungen zum pränatalen Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit, GA 2000 1; ders. Der Grundsatz des absoluten Lebensschutzes und die fragmentarische Natur des Strafrechts, Ehrengabe Brauneck (1999) 285; Guckes Das Argument der schiefen Ebene (1997); Hahn 30 Jahre Schwangerschaftskonfliktgesetz – Der imaginierte „Konflikt“ als taugliche Legitimation? ZRP 2022 219; Helmke Kritische Anmerkungen zum neuen Abtreibungsrecht, ZRP 1995 441; A. Herzberg/R. Herzberg Der Beginn des Menschseins im Strafrecht: Die Vollendung der Geburt, JZ 2001 1106; Hiersche Der schwere Fruchtschaden als mütterliche Indikation zum Schwangerschaftsabbruch im Rahmen des § 218 StGB und dessen Wandlung in der deutschen Rechtsprechung 1975/1995, Z. Geburth. Neonatol. 200 (1996) 36; Hilgendorf Forum: Zwischen Humanexperiment und Rettung ungeborenen Lebens – Der Erlanger Schwangerschaftsfall, JuS 1993 97; ders. Scheinargumente in der Abtreibungsdiskussion – am Beispiel des Erlanger Schwangerschaftsfalls, NJW 1996 758; Hillenkamp Zur Problematik des Spätabbruchs in Deutschland, in: Tag (Hrsg.) Lebensbeginn im Spiegel des Medizinrechts (2010) 213; ders. Zum Mitwirkungsverweigerungsrecht beim Spätabbruch, Festschrift Schöch (2010) 511; Hillgruber Grundrechtsschutz des Arztes für die Vornahme von Schwangerschaftsabbrüchen? MedR 1998 201; Hinzpeter-Schmidt Die Einwilligung einer Minderjährigen in den Schwangerschaftsabbruch, JA 2022 705; v. Hippel Zuständigkeit: Ein Element des Rechts, Festschrift Geerds (1995) 137; Hochreuter Gebärzwang und tote Frau als Brüterin – patriarchale Ethik, KJ 1994 67; Höffler Pro: Keine „gesellschaftliche Klimapflege“ mit den Mitteln des Strafrechts, RuP 2018 70; Hofstätter Der embryopathisch motivierte Schwangerschaftsabbruch (2000); Jakobs Rechtmäßige Abtreibung von Personen? JR 2000 404; Jäger Zwei auf einen Streich, Jura 2009 53; Kiesecker Die Schwangerschaft einer Toten (1996); Klinkhammer Pränatale Diagnostik „Ein für Ärzte bedrückendes Dilemma“, DÄBl. 1996 A-1332; Kluth Die Neufassung des § 218 StGB – Ärztlicher Auftrag oder Zumutung an den Ärztestand, MedR 1996 546; Kubiciel Reform des Schwangerschaftsabbruchsrechts? ZRP 2018 13; Kudlich „Das hätte doch wohl jeder auch so finden können…“, JA 2013 791; Küper Mensch oder Embryo? Der Anfang des „Menschseins“ nach neuem Strafrecht, GA 2001 515; ders. Vollendung, Versuch und Rücktritt im „Interferenzbereich“ zwischen Schwangerschaftsabbruch und allgemeinem Tötungsdelikt – Ein imaginäres Lehrgespräch, ZIS 2010 197; Ladiges Nochmals: Notwehr gegen Schwangere, JR 2007 104; Lembke Die Regelung des Schwangerschaftsabbruchs im Prozess der „Deutschen Einheit“, djbZ 2021 9; dies./Wapler/Wersig Zugang zu sicherem und legalem Schwangerschaftsabbruch – Handlungsbedarf in Deutschland, RuP 2017 505; Lennartz Die elterliche Verantwortung, MedR 1993 179; ders. Schwangerschaftsabbruch zwischen „Töten“ und „Sterbenlassen“, JuS 1994 903; Lesch Nothilfe gegen die nach § 218a Abs. 1 StGB tatbestandslose Abtötung der Leibesfrucht, ZfL 2001 2; ders. Notwehr und Beratungsschutz (2000); Levels/Sluiter/Need A review of abortion laws in Western-European countries. A cross-national comparison of legal developments between 1960 and 2010, Health Policy 2014 95; Losch Lebensschutz am Lebensbeginn – Verfassungsrechtliche Probleme des Embryonenschutzes, NJW 1992 2926; Löhmer Unterlassungstäterschaft, Garantenstellung und Nothilferecht beim Schwangerschaftsabbruch, ZfL 2011 38; Lorenz Kritik eines objektiv-normativen Geburtsbegriffs Gedanken zum Beitrag von Schweiger in medstra 2022, 225, medstra 2022 370; Ludewigs Roe v. Wade overturned – Zum amerikanischen Abtreibungsrecht nach Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, JZ 2022 772; Lugani Einwilligung in Schwangerschaftsabbruch durch Minderjährige, NJW 2020 1330; Madeker/Jacobs/Simon Beratungs- und Rollenverständnis von Schwangerschaftskonfliktberaterinnen. Ergebnisse einer empirischen Befragung, Frauenarzt 2012 30; Maeffert/Tennhardt Schwangerschaftsabbruch in Deutschland: Gesetzeslage, Herausforderungen und aktuelle Entwicklungen unter Berücksichtigung der COVID-19-Pandemie, Bundesgesundheitsbl 2023 312; Minkus/Drobnič Abortion: Life-Course Stages and Disruptive Life Events, Zeitschrift für Soziologie 2021 259; Mitsch Notwehr gegen Schwangere, JR 2006 450; Moritz Bedeutung des Elternvotums für den Abbruch der Schwangerschaft Minderjähriger, ZfJ 1999 92; v. Münch Das Baby von Erlangen, JuS 1997 248; Myers/Seif Global perspective of legal abortion – Trends analysis and accessibility, Best Practice & Research Clinical Obstetrics & Gynaecology 2010 457; Nicklas-Faust/Wagner-Kern Medizinisch-soziale Indikation und embryopathischer Befund – Zur andauernden (Reform-)Debatte über § 218a Abs. 2 StGB, GesR 2003 340; Oberlies Die bayerischen Abtreibungsgesetze, ZRP 1997 149; Ollech Die strafrechtlichen Risiken des Mediziners im Rahmen von Präimplantationsdiag-

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nostik und Pränataldiagnostik (2020); Orr Abortion Wars. The Fight for Reproductive Rights (2017); Otto Die strafrechtliche Neuregelung des Schwangerschaftsabbruchs, Jura 1996 135; Philipp Aufgezwungene Pflichtenkollision – Frauenärzte im Konflikt, Frauenarzt 1998 1504; Prütting/Friedrich Die Einwilligung Minderjähriger im Fall des Schwangerschaftsabbruchs, JZ 2020 660; Raasch Der Bayerische Sonderweg zum § 218 StGB vor dem Bundesverfassungsgericht, KJ 1997 310; Rahman/Katzive/Henshaw A Global Review of Laws on Induced Abortion, 1985–1997, International Family Planning Perspectives 1998 56; Reichenbach Ist die medizinisch-soziale Indikation bei dem Schwangerschaftsabbruch nach § 218a II StGB verfassungswidrig? Jura 2000 622; Remez/Mayall/Singh Global Developments in Laws on Induced Abortion: 2008– 2019, International Perspectives on Sexual and Reproductive Health 2020 53; Rogall Ist der Abschuss gekaperter Flugzeuge widerrechtlich? NStZ 2008 1; Rolfs Pränatale Schädigungen des Menschen, JR 2001 140; Rotsch Zur Täterschaft der Schwangeren beim Schwangerschaftsabbruch, Festschrift Merkel (2020) 1163; Roxin/Schroth Handbuch des Medizinstrafrechts, 4. Aufl. (2010); Sachs Rechtsprechungsübersicht – Bayerisches Schwangerenhilfeergänzungsgesetz, JuS 1999 908; Sacksowsky Verfassungsgerichtlicher Backlash: die Dobbs-Entscheidung des U.S. Supreme Court, KJ 2023 80; Satzger Der Schwangerschaftsabbruch (§§ 218 ff. StGB), Jura 2008 424; ders. Der Schutz des ungeborenen Lebens durch Rettungshandlungen Dritter, JuS 1997 800; Schier Schwangerschaftsverhütung und Abbruch bei Minderjährigen, ZfL 2004 107; Schmid Eine versäumte Staatsaufgabe – Der Versorgungsauftrag nach § 13 Abs. 2 SchKG, KJ 2023 29; Schmoller Grenzen der rechtlichen Erlaubnis zum Schwangerschaftsabbruch, Festschrift Paarhammer (2012) 975; F.-Chr. Schroeder Abstellen auf den Erkenntnishorizont zur Feststellung des Fehlschlagens eines Versuchs, JR 2008 252; Schumann/Schmidt-Recla Die Abschaffung der embryopathischen Indikation – eine ernsthafte Gefahr für den Frauenarzt? MedR 1998 497; Schwabenbauer/Walter „Eine folgenreiche Schwangerschaft“, JA 2012 504; Schwarzenegger Schwangerschaftsabbruch in der Spätphase – Kriminologische und rechtsdogmatische Perspektiven, in: Tag (Hrsg.) Lebensbeginn im Spiegel des Medizinrechts (2010) 153; Schweiger Wann beginnt menschliches Leben? Zur Notwendigkeit einer Neubestimmung nach dem Berliner Zwillingsfall (BGH, Beschl. v. 11.11.2020 – 5 StR 256/20), medstra 2022 225; dies. Zur Kritik eines objektiv-normativen Geburtsbegriffs. Replik auf den Beitrag von Lorenz, medstra 2022, 370, medstra 2022 373; Schwerdtner Mehr Rechte für das Kind – Fluch oder Segen für die elterliche Sorge? NJW 1999 1525; Sowada Der strafrechtliche Schutz am Beginn des Lebens, GA 2011 389; Sönnecken Die Nidation als Zäsur im Rechtsschutz menschlichen Lebens (2002); Starck Mifegyne und die Abtreibungsgesetzgebung, NJW 2000 2714; Strohner Die Strafbarkeit der schwangeren Frau beim Schwangerschaftsabbruch (2013); Suerbaum Berufsfreiheit und rechtswidriger Schwangerschaftsabbruch, NJW 2000 849; Süfke „Ärztliche Erkenntnis“ und die Pflicht zur sorgfältigen Prüfung im Rahmen des § 218a StGB (1995); Tröndle Das Schwangeren- und Familienhilfeänderungsgesetz, NJW 1995 3009; Walter/Schwabenbauer Eine folgenreiche Schwangerschaft, JA 2012 504; Weilert Spätabbruch der Schwangerschaft, ZfL 2010 70; dies. Zum rechtlichen Spielraum heikler Individualentscheidungen in der Perinatologie, ZfL 2012 2; Weiß Spätabtreibungen – Dilemma für den Rechtsstaat oder lösbare Aufgabe für die Rechtsordnung? ZfL 2003 14; ders. Zur Strafbarkeit der Körperverletzung und Tötung Ungeborener, vor und nach der Nidation, GA 1995 373; Wiebe Anmerkung, ZfL 2003 85; ders. Strafrechtliche Bewertung der Nichtversorgung eines Neugeborenen nach überlebter Spätabtreibung, ZfL 2004 118; ders. Töten nach Beratung? ZfL 2005 9; ders. Zur Konkurrenz von Schwangerschaftsabbruch und gefährlicher Körperverletzung, ZfL 2008 16; ders. Gehsteigberatung – zulässig oder nicht? ZfL 2013 49; Wissenschaftliche Dienste des Bundestages Sachstand: Zum Weigerungsrecht von Krankenhäusern, Schwangerschaftsabbrüche vorzunehmen, Az. WD 9 – 3000 087/19 (2019); Ziegler Abortion and the Law in America: Roe v. Wade to the Present (2020); dies. Roe: The History of a National Obsession (2023); Zieschang Der Gefahrenbegriff im Recht – Einheitlichkeit oder Vielgestaltigkeit? GA 2006 1.

K. Zum Schwangerschaftskonfliktgesetz Azzola Förderungsanspruch von katholischen Beratungsstellen in der Schwangerschaftsberatung, ZfL 2004 22; Bernau/ Duttge Thesen zum neuen Schwangerschaftskonfliktgesetz, ZfL 2009 42; Büchner Das Weigerungsrecht bezüglich vorgeburtlicher Kindstötungen, ZfL 2008 2; ders. Der Weg zur Förderung katholischer Schwangerenberatung in Bayern, ZfL 2006 42; ders. Förderungsanspruch katholischer Schwangerenberatungsstellen in Bayern, NVwZ 2007 1388; ders. Lebensrecht nach Maßgabe der Selbstbestimmung anderer? – Zum Gesetz zur Änderung des Schwangerschaftskonfliktgesetzes –, ZfL 2009 38; Duttge Thesen zum neuen Schwangerschaftskonfliktgesetz, ZfL 2009 42; Ellwanger Praktische Erfahrungen mit dem Schwangerschaftskonfliktgesetz, ZfL 2005 76; ders. Schwangerschaftskonfliktgesetz (1997); Hoffmann-Klein Zur Verfassungsmäßigkeit der Abtreibungsfinanzierung, ZfL 2010 82; Huber Die öffentliche Förderung der Schwangerenberatungsstellen in Bayern, NJW 2007 2374; ders. Optimierung der Schwangerenberatung durch die Länder, Festschrift Isensee (2007) 633; Hübner Gesetzentwürfe und Anträge zur Änderung des Schwangerschaftskonfliktgesetzes – Analyse und Bewertung –, MedR 2009 390; Kausch Legalität und Moralität im jüngsten Abtreibungsurteil des BVerfG, ARSP 81 (1996) 496; Klinkhammer Mehr Beratung – Reform des Schwangerschaftskonfliktgesetzes, DÄBl. 2009 A-2352; Moritz Rechtliche Probleme einer geänderten kirchennahen Schwangerenkonfliktberatung nach §§ 219 StGB, 5 ff. SchKG, ZfJ 1999 480; Oberlies Die bayerischen Abtreibungsgesetze, ZRP 1997 149; Raasch Der Bayerische Sonderweg zum § 218 StGB vor dem Bundesverfassungsgericht, KJ 1997 310; Reis Ein Urteil, das Ratlosigkeit hinterlässt, 303

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Vorbemerkungen

NVwZ 2006 1370; ders. Förderung von Schwangerschaftsberatungsstellen, ZfL 2004 115; Reiter Der Stein des Anstoßes (1999); Richardi Die öffentliche Förderung der Katholischen Schwangerenberatungsstellen in Bayern, NJW 2006 1036; Rudolphi Der strafrechtliche und strafprozessrechtliche Schutz der Geheimsphäre der anerkannten Schwangerschaftskonfliktberatungsstellen nach den §§ 2 und 8 des Schwangerschaftskonfliktgesetzes und ihrer Mitglieder und Beauftragten, Festschrift Bemmann (1997) 412; Rüfner Die staatliche Förderung von Schwangerenberatungsstellen, DÖV 2004 696; Schillberg Die Förderung der allgemeinen Schwangerenberatung – Anmerkungen zum Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Juli 2004, ZevKR 50 635; Seckler Sonderweg oder Sackgasse? NJW 1996 3049; Woopen/Rummer Beratung im Kontext von Pränataldiagnostik und Schwangerschaftsabbruch, MedR 2009 130.

L. Zur Diskussion um das Werbeverbot Arians Entkriminalisierung der Werbung für einen Schwangerschaftsabbruch gemäß § 219a Abs. 4 StGB – Anmerkung zu AG Kassel, Beschl. v. 5.7.2019 – 284 Ds-2660 Js 28990/17, jurisPR-StrafR 21/2020 Anm. 4; Berghäuser Die Strafbarkeit des ärztlichen Anerbietens zum Schwangerschaftsabbruch im Internet nach § 219a StGB – eine Strafvorschrift im Kampf gegen die Normalität, JZ 2018 497; dies. Streit um die Werbung ist (nicht) Streit um den Abbruch der Schwangerschaft – Zugleich eine Besprechung der Gesetzentwürfe zu einer Aufhebung oder Änderung des § 219a StGB, KriPoZ 2018 210; dies. Anmerkung zu LG Gießen Urt. v. 12.10.2018 – 3 Ns 406 Js 15031/15, medstra 2019 119; dies. Ärztliches Anerbieten zum Schwangerschaftsabbruch gemäß § 219a Abs. 1, Abs. 4 StGB n.F. – mehr als nur ein fauler Parteienkompromiss? KriPoZ 2019 82; Bertlings Strafbarkeit von Informationen zum Schwangerschaftsabbruch auf ärztlicher Homepage – Anmerkung zu OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 26.6.2019 – 1 Ss 15/19, jurisPR-StrafR 15/2020 Anm. 5; Diehl Der Lange Weg zur Streichung von § 219a Strafgesetzbuch, Soziale Sicherheit 2022 162; Dorneck Das Gesetz zur Verbesserung der Information über einen Schwangerschaftsabbruch – eine erste Analyse, medstra 2019 137; dies. Strafbare Werbung einer Ärztin für Schwangerschaftsabbrüche – Anmerkung zu OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 22.12.2020 – 1 Ss 96/20, jurisPR-StrafR 4/2021 Anm. 3; Duttge Recht auf öffentliche Werbung für Abtreibungen? medstra 2018 129; ders. Die Preisgabe des verfassungsrechtlichen Lebensschutzes von Ungeborenen als Mittel im „Kampf gegen patriarchale Machtstrukturen“? medstra 2022 207; ders./Steuer Die „res publica“ – in den richtigen Händen? ZRP 2019 119; Enzensperger Contra: Schwangerschaftsabbruch darf nicht kommerzialisierbar sein! RuP 2018 72; Falterbaum Ein Buch mit sieben Siegeln und vier Absätzen? – Die strafbare Werbung für den Schwangerschaftsabbruch nach der Reform, medstra 2021 224; Fechner Schwangerschaftsabbruch: Werbeverbot aufheben – Pro, DRiZ 2022 114; P. Fischer/v. Scheliha Anmerkung zu AG Gießen, Urt. v. 24.11.2017 – 507 Ds 501 Js 15031/15, MedR 2019 77; T. Fischer § 219a StGB: Der Kampf geht weiter – aber wohin? ZfL 2020 19; Frommel Haben Ärzte ein Recht zur Information über ihre Bereitschaft, Schwangerschaftsabbrüche durchzuführen? ZfL 2018 17; dies. Eine rätselhafte Neuregelung: Der Kabinettsentwurf zum Schwangerschaftsabbruch, jM 2019 165; Gärditz Das strafrechtliche Verbot der Werbung für den Abbruch der Schwangerschaft (§ 219a StGB) – Anachronismus oder sinnvolle Schutzergänzung? ZfL 2018 18; Hillenkamp Ist § 219a ein Fall für den Gesetzgeber? Hessisches Ärzteblatt 2018 92; Höffler Pro: Keine „gesellschaftliche Klimapflege“ mit den Mitteln des Strafrechts, RuP 2018 70; Jansen Werbung für Schwangerschaftsabbruch auf ärztlicher Homepage – Anmerkung zu AG Gießen, Urt. v. 24.11.2017 – 507 Ds 501 Js 15031/15, jurisPR-StrafR 7/2018 Anm. 2; Kaiser/Eibach Aufhebung oder Änderung des § 219a StGB – Plädoyer für eine rationale Kriminalpolitik, medstra 2018 273; Kienzerle Anmerkung zu LG Gießen, Urt. v. 12.12.2019 – 4 Ns 406 Js 15031/15, FD-StrafR 2020 428536; Kubiciel Legitimation des § 219a StGB und Informationsbedürfnisse Schwangerer, ZfL 2018 110; ders. Reform des Schwangerschaftsabbruchsrechts? ZRP 2018 13; ders. Gesetzentwurf zur Änderung des § 219a StGB und zur Verbesserung der Information über einen Schwangerschaftsabbruch, jurisPR-StrafR 4/2019 Anm. 1; ders. Koalitionsvertrag und Schwangerschaftsabbruchsrecht – Zu den Plänen der Ampel-Koalition und ihren verfassungsrechtlichen Grenzen, medstra 2022 1; ders. Aufhebung des § 219a StGB und Kassation von Strafurteilen: Eine verfassungsrechtliche Analyse, JZ 2022 934; Lembke/Wapler/Wersig Zugang zu sicherem und legalem Schwangerschaftsabbruch – Handlungsbedarf in Deutschland, RuP 2017 505; Lorenz/Turhan Von Altfällen und neuem Recht – § 219a Abs. 4 StGB als misslungene Vorschrift – Zugleich eine Besprechung von AG Tiergarten, Urt. v. 14.6.2019 – 253 Ds 143/18, OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 26.6.2019 – 1 Ss 15/19, AG Kassel, Beschl. v. 5.7.2019 – 284 Ds-2660 Js 28990/17, JR 2020 465; dies. Die (vollständige) Aufhebung des Verbots der Werbung für den Schwangerschaftsabbruch (§ 219a StGB) – sachgerecht begründet und alternativlos? Erste Gedanken zum Referentenentwurf des BMJ v. 17.1.2022 und dem Regierungsentwurf vom 9.3.2022 unter Berücksichtigung des Entschließungsantrags der Fraktion der CDU/CSU v. 15.3.2022, NK 2022 129; dies. Anmerkung zu OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 22.12.2020 – 1 Ss 96/20, medstra 2021 118; Merkel § 219a StGB – Zur notwendigen Korrektur eines kriminalpolitischen Irrwegs, ZfL 2018 114; Mitsch Bemerkungen zu § 219a StGB in seiner neuen Fassung, KriPoZ 2019 214; Pietsch Verbot als Gebot? Zur geplanten Streichung des „Werbeverbots“ für den Abbruch der Schwangerschaft (§ 219a StGB) aus verfassungsrechtlicher Perspektive, KriPoZ 2022 74; Preuß Strafbare Werbung für den Abbruch der Schwangerschaft, § 219a StGB – Unerlässlicher Schutz für das ungeborene Leben oder sachwidrige Kriminalisierung im Vorfeld eines erlaubten Verhaltens? medstra 2018 131; Rahe Strafbare Werbung bei Hinweis auf legalen Schwangerschaftsabbruch? JR 2018 232; Lindemann

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Rogall § 219a StGB in neuer Gestalt – Anmerkungen zu einem Lehrstück zeitgenössischer Rechtspolitik, Festschrift Merkel (2020) 1181; Sasse Anmerkung zu AG Gießen, Urt. v. 24.11.2017 – 507 Ds 501 Js 15031/15, NJ 2018 433; Satzger § 219a StGB ist verfassungsrechtlich und strafrechtsdogmatisch nicht zu beanstanden, aber jedenfalls kriminalpolitisch zu überdenken! ZfL 2018 22; Scholler Ein Jahrhundert Werbeverbot – historische Erwägungen zur Legitimation des § 219a StGB, KriPoZ 2021 327; Schweiger Werbeverbot für Schwangerschaftsabbrüche – Das nächste rechtspolitische Pulverfass? ZRP 2018 98; Sowada Die Werbung für den Schwangerschaftsabbruch (§ 219a StGB) zwischen strafloser Information und verbietbarer Anpreisung, ZfL 2018 24; Vasel Liberalisierung und Deliberalisierung – Zeitenwenden im Abtreibungsrecht, NJW 2022 2378; Weilert Der Staat als Garant für Informationen zum Schwangerschaftsabbruch? – Ein Kommentar zur Neufassung des § 219a StGB, ZfL 2019 133; Winkelmeier-Becker Schwangerschaftsabbruch: Werbeverbot aufheben – Contra, DRiZ 2022 115; Winter Freispruch für Hänel? Die Novellierung des § 219a StGB – Ist der Schwangerschaftsabbruch heute ein normaler Heileingriff? HRRS 2019 291; Wörner Praxiskommentar zum Urteil des AG Gießen vom 24.11.2017 – 507 Ds 501 Js 15031/15, NStZ 2018 416; dies. Ein „Urteil als Ehrentitel im Kampf für ein besseres Gesetz“? – Die populistische Debatte um die Strafbarkeit der Werbung für den Schwangerschaftsabbruch gem. § 219a StGB, Abschiedskolloquium Gropp (2020) 353; dies. Anmerkung zu OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 22.12.2020 – 1 Ss 96/20, StV 2021 372; dies. Streichen statt Hände reichen! – Zu dem Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz vom 17.1.2022 sowie zum Regierungsentwurf der Bundesregierung vom 9.3.2022 zur Aufhebung des Verbots der Werbung für den Schwangerschaftsabbruch (§ 219a StGB) –, NK 2022 121.

M. Materialien RegE des 5. StrRG, BTDrucks. VI/3434; dazu Erster Bericht des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform, BTDrucks. 7/1981 (neu); Bericht des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform zum 15. StRÄndG, BTDrucks. 7/4696. Bericht der Bundesregierung über Erfahrungen mit den ergänzenden Maßnahmen nach dem 5. StrRG, BTDrucks. 8/ 2445; Antwort der Bundesregierung auf Große Anfragen zum reformierten § 218 StGB, BTDrucks. 8/4160; Bericht der Kommission zur Auswertung der Erfahrungen mit dem reformierten § 218 StGB, BTDrucks. 8/3630 (zit.: Kommissionsbericht); Zum SFHG: Gesetzentwurf der Fraktion der CDU/CSU, BTDrucks. 12/1178 (neu); Gesetzentwurf der Fraktion der SPD, BTDrucks. 12/841; Gesetzentwurf der Fraktion der FDP, BTDrucks. 12/551; Gesetzentwurf der Abgeordneten Christina Schenk, Dr. Klaus-Dieter Feige, Ingrid Köppe und der Gruppe BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN, BTDrucks. 12/696; Gesetzentwurf der Abgeordneten Petra Bläss, Jutta Braband, Ulla Jelpke, Andrea Lederer und der Gruppe der PDS/Linke Liste, BTDrucks. 12/898; Gesetzentwurf der Abgeordneten Herbert Werner (Ulm), Monika Brudlewsky, Claus Jäger, Norbert Geis, Hubert Hüppe u.a., BTDrucks. 12/1179; Gesetzentwurf der Abgeordneten Inge Wettig-Danielmeier, Uta Würfel, Dr. Hans de With, Gerhart Rudolf Baum, Susanne Rhardt-Vahldieck, Dr. Wolfgang Ullmann u.a. BTDrucks. 12/ 2605 (neu); Bericht des Sonderausschusses „Schutz des ungeborenen Lebens“, BTDrucks. 12/2875. Zum SFHÄndG: Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und FDP, BTDrucks. 12/6643; Gesetzentwurf der Fraktion der SPD, BTDrucks. 12/6669; Gesetzentwurf der Abgeordneten Manfred Carstens (Emsteck), Norbert Geis, Dr. Walter Franz Altherr und weiterer Abgeordneter, Drucks. 12/6944; Gesetzentwurf der Abgeordneten Herbert Werner (Ulm), Hubert Hüppe, Claus Jäger und weiterer Abgeordneter, BTDrucks. 12/6988; Antrag der Abgeordneten Christina Schenk, Dr. Klaus-Dieter Feige und der Gruppe BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN, BTDrucks. 12/6715; Antrag der Abgeordneten Herbert Werner (Ulm), Monika Brudlewsky, Claus Jäger und weiterer Abgeordneter, BTDrucks. 12/7098; Gesetzentwurf der Abgeordneten Petra Bläss, Andrea Lederer, Dr. Barbara Höll, Dr. Ruth Fuchs, Dr. Dagmar Enkelmann, Dr. Ursula Fischer, Ulla Jelpke und der Gruppe der PDS/Linke Liste, BTDrucks. 12/6648; Beschlußempfehlung des Sonderausschusses „Schutz des ungeborenen Lebens“, BTDrucks. 7660; Gesetzesbeschluß des Deutschen Bundestages, BRDrucks. 529/ 94; Unterrichtung durch den Bundesrat, BTDrucks. 12/8276; Gesetzentwurf der Fraktion der CDU/CSU, BTDrucks. 13/285; Gesetzentwurf der Fraktion der SPD, BTDrucks. 13/ 27; Gesetzentwurf der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN, BTDrucks. 13/402; Gesetzentwurf der Fraktion der FDP, BTDrucks. 13/268; Gesetzentwurf der Abgeordneten Christina Schenk, Petra Bläss und der weiteren Abgeordneten der PDS, BTDrucks. 13/397; Gesetzentwurf der Abgeordneten Hubert Hüppe, Monika Brudlewsky, Dietrich Austermann und weiterer Abgeordneter, BTDrucks. 13/395; Gesetzentwurf des Bundesrates, BTDrucks. 13/375; Antrag der Abgeordneten Kerstin Müller (Köln) und der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN, BTDrucks. 13/409; Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, BTDrucks. 13/1850; Gesetzesbeschluß des Deutschen Bundestages, BRDrucks. 390/95. Zu § 47a AMG: Gesetzentwurf der Bundesregierung, BTDrucks. 14/898; Entwurf der Fraktion der FDP zur Änderung des Sondervertriebsweges, BTDrucks. 14/4289; Bericht der Bundesregierung, BTDrucks. 14/6766. Zum Gesetz zur Änderung des Schwangerschaftskonfliktgesetzes: Gesetzentwurf der Abgeordneten Volker Kauder, Renate Schmidt (Nürnberg), Johannes Singhammer und weiterer Abgeordneter, BTDrucks. 16/11106; Gesetzentwurf der Abgeordneten Christel Humme, Irmingard Schewe-Gerigk, Elke Ferner und weiterer Abgeordneter; BTDrucks. 16/12664; Gesetzentwurf der Abgeordneten Kerstin Griese, Karin Göring-Eckhardt, Andrea Nahles und weiterer Abgeordneter, BTDrucks. 16/11347; Gesetzentwurf der Abgeordneten Ina Lenke, Sibylle Laurischk, Ulrike Flach und weiterer 305

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Vor §§ 218 ff.

Vorbemerkungen

Abgeordneter, BTDrucks. 16/11330; Antrag der Abgeordneten Christel Humme, Irmingard Schewe-Gerigk, Elke Ferner und weiterer Abgeordneter, BTDrucks. 16/11342; Antrag der Abgeordneten Dr. Kirsten Tackmann, Diana Golze, Elke Reinke und weiterer Abgeordneter, BTDrucks. 16/11377; Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, BTDrucks. 16/12970; Gesetzesbeschluss des Deutschen Bundestages, BRDrucks. 447/09. Zur Debatte um § 219a StGB: Gesetzesantrag der Länder Berlin, Brandenburg, Hamburg, Thüringen, BRDrucks. 761/17 (neu); Beschluss, BRDrucks. 761/17 (neu) nicht in den Bundestag einzubringen, BRDrucks. 684/21 (Beschluss); Empfehlungen der Ausschüsse, BRDrucks. 115/1/18; Gesetzentwurf der Fraktion DIE LINKE, BTDrucks. 19/93; Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz, BTDrucks. 19/5048; Gesetzentwurf der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN, BTDrucks. 19/630; Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz, BTDrucks. 19/4878; Gesetzentwurf der Fraktion der FDP, BTDrucks. 19/820; Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz, BTDrucks. 19/5049; Gesetzentwurf der Fraktion der SPD, BTDrucks. 19/1046; Antrag der Fraktion der FDP, BTDrucks. 19/6425. Zum Gesetz zur Verbesserung der Information über einen Schwangerschaftsabbruch: Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und der SPD, BTDrucks. 19/7693; Gesetzentwurf der Bundesregierung, BRDrucks. 71/19 (gleichlautend); Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz, BTDrucks. 19/7965; Gesetzesbeschluss des Deutschen Bundestages, BRDrucks. 89/19. Zum Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches – Aufhebung des Verbots der Werbung für den Schwangerschaftsabbruch (§ 219a StGB), zur Änderung des Heilmittelwerbegesetzes, zur Änderung des Schwangerschaftskonfliktgesetzes, zur Änderung des Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch und zur Änderung des Gesetzes zur strafrechtlichen Rehabilitierung der nach dem 8. Mai 1945 wegen einvernehmlicher homosexueller Handlungen verurteilten Personen: Antrag der Fraktion der CDU/CSU, BTDrucks. 20/1017; Antrag der Abgeordneten Beatrix von Storch, Carolin Bachmann, Dr. Christina Baum und weiterer Abgeordneter sowie der Fraktion der AfD, BTDrucks. 20/1505; Gesetzentwurf der Bundesregierung, BTDrucks. 20/1635; Antrag der Abgeordneten Heidi Reichinnek, Ali Al-Dailami, Gökay Akbulut und weiterer Abgeordneter sowie der Fraktion DIE LINKE, BTDrucks. 20/1736; Antrag der Abgeordneten Thomas Seitz, Corinna Miazga, Dr. Christina Baum und weiterer Abgeordneter sowie der Fraktion der AfD, BTDrucks. 20/1866; Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses (6. Ausschuss), BTDrucks. 20/2404; Gesetzesbeschluss des Deutschen Bundestages, BRDrucks. 290/22 (Beschluss).

N. Medizinisches und medizinethisches Schrifttum Alfirevic/Suresh/Hyett Fetal Medicine 2023; BÄK Erklärung zum Schwangerschaftsabbruch nach Pränataldiagnostik, DÄBl. 1998 A-3013; dies. Richtlinien zur pränatalen Diagnostik von Krankheiten und Krankheitsdispositionen, DÄBl. 1998 A-3236; Baureithel Praena-Test: Selektion als Kassenleistung, Blätter für deutsche und internationale Politik 11/2019 17; Biermann Juristischer Kommentar zu: Schwangerschaft und irreversibler Hinfunktionsausfall, Anästhesiologie Intensivmedizin Notfallmedizin Schmerztherapie (AINS) 2021 544; Blohmer u.a. (Hrsg.) Charité-Kompendium Gynäkologie, 2. Aufl. (2020); Böhm Schwangerschaftsabbrüche – Entscheidungsprozesse und Erfahrungen mit psychosozialer und medizinischer Versorgung aus Sicht junger Frauen, Zeitschrift für Sexualforschung 2020 125; Böhme/Marr Schwangerschaftsunterbrechung aus psychiatrischer Indikation, DMW 1975 865; Bührer Frühgeborene an der Grenze zur Lebensfähigkeit, Monatsschrift Kinderheilkunde 2021 1122; ders. u.a. Frühgeborene an der Grenze zur Lebensfähigkeit, AWMF-Leitlinien-Register Nr. 024/019, Entwicklungsstufe S 2k, 4. Aufl. (2020); Callahan Abortion: Law, Choice and Morality (1970); Chu u.a. Perimortem caesarean section – why, when and how, The Obstetrician & Gynaecologist 2018 151; Deutscher Ethikrat Die Zukunft der genetischen Diagnostik – Von der Forschung in die klinische Anwendung (2013); Diedrich/Ludwig/Griesinger Reproduktionsmedizin, 2. Aufl. (2020); Dudenhausen Non-invasive Pränatale Genetische Testung – ein ethischer Diskurs, Zeitschrift für Geburtshilfe und Neonatalogie 2014 238; ders. Praktische Geburtshilfe, 22. Aufl. (2018); Gärditz Gutachtliche Stellungnahme zur Zula ¨ssigkeit des Diagnostikprodukts „PraenaTest“ (2012); Gill perimortem cesarean section, in: Cone u.a. (Hrsg.) Emergency Medical Services, 3. Aufl. (2022) 365; Goerke/Valet Gynäkologie und Geburtshilfe, 7. Aufl. (2014); Heinemann Schwangerschaftsabbruch aufgrund „embryopathischer Indikation“ – Wege zur ärztlichen Entscheidungsfindung, Zentralbl Gynäkol 120 598; Helfferich u.a. frauen leben 3. Familienplanung im Lebenslauf von Frauen – Schwerpunkt: Ungewollte Schwangerschaften. Eine Studie im Auftrag der BzGA (2016); Hiersche Ultraschalldiagnostik in der Pränataldiagnostik aus medizinrechtlicher Sicht, MedR 1989 304; Kaufmann/Costa/Scharl Die Gynäkologie, 3. Aufl. (2013); Klinkhammer/Richter-Kuhlmann Praenatest: Kleiner Test, große Wirkung, DÄBl. 2013 A-166; Kolleck/Sauter Aktueller Stand und Entwicklungen der Pränataldiagnostik. Endbericht zum Monitoring. TAB-Arbeitsbericht Nr. 184 (2019); Künzel Klinik der Frauenheilkunde und Geburtshilfe Bd. 4: Schwangerschaft I (2000); Langer Medizinethische Entscheidungen in der geburtshilflichen Notfallmedizin, in: Salomon (Hrsg.) Praxisbuch Ethik in der Notfallmedizin (2016) 141; Lau Indikationen zum Schwangerschaftsabbruch (1982); Leinmüller Früher medikamentöser Schwangerschaftsabbruch – So manche Frage bleibt offen, DÄBl. 1999 A-1948; Maeffert/ Tennhardt Schwangerschaftsabbruch und gestörte Frühschwangerschaft (2021); Mende Schwangerschaftsabbruch und Sterilisation aus nervenärztlicher Sicht (1968); Moore/Persaud/Torchia/Viebahn Embryologie, 6. Aufl. (2013); Neitzke Schwangerschaft und irreversibler Hinfunktionsausfall – ein ethischer Kommentar, Anästhesiologie Intensivmedizin NotfallmediLindemann

306

Entstehungsgeschichte

Vor §§ 218 ff.

zin Schmerztherapie (AINS) 2021 551; Neuner Zur Rechtsfähigkeit des Anencephalus, MedR 2013 647; Pagels Schwangerschaftsvorsorge und Pränataldiagnostik. Untersuchungen, Risiken, Grenzen, Entscheidungshilfen (2022); Pandya/Oepkes/ Sebire/Wapner Fetal Medicine. Basic Science and Clinical Practice, 3. Aufl. (2020); pro familia Schwangerschaftsabbruch – Fakten und Hintergründe (2017); Pschyrembel Klinisches Wörterbuch, 268. Aufl. (2020); Rath/Gembruch/Schmidt (Hrsg.) Referenz Geburtshilfe und Perinatalmedizin (2022); Rohde/Woopen Psychosoziale Beratung im Kontext von Pränataldiagnostik. Evaluation der Modellprojekte in Bonn, Düsseldorf und Essen (2007); Sadler Embryologie, 13. Aufl. (2020); Schmidt-Matthiesen/Wallwiener Gynäkologie und Geburtshilfe, 10. Aufl. (2005); Schneider Klinik der Frauenheilkunde und Geburtshilfe Bd. 2: Endokrinologie und Reproduktionsmedizin II (1996); Schneider/Husslein/Schneider Die Geburtshilfe, 5. Aufl. (2016); Steger/Orzechowski/Schochow (Hrsg.) Pränatalmedizin. Ethische, juristische und gesellschaftliche Aspekte (2018); Stellpflug Intensivmedizinische Maßnahmen an hirntoten Schwangeren in Recht und Ethik, DMW 1997 594; Szalnay/Henner Sectio in Mortua, Gynäkologe 1979 179; Wacker u.a. (Hrsg.) Therapiehandbuch Gynäkologie und Geburtshilfe, 3. Aufl. (2020); Weilert Spätabbruch der Schwangerschaft, ZfL 2010 70; Winckler/Rath Anwendungsbereich von RU 486 in Gynäkologie und Geburtshilfe, DÄBl. 1999 A-1962; Zentrale Kommission der Bundesärztekammer zur Wahrung Ethischer Grundsätze in der Reproduktionsmedizin, Forschung an menschlichen Embryonen und Gentherapie Mehrlingsreduktion mittels Fetozid (1989).

Entstehungsgeschichte Die Straftaten gegen das werdende Leben waren auch im Reichsstrafgesetzbuch von 1871 bereits in den §§ 218 ff. geregelt. § 218 sah für die Schwangere, „welche ihre Frucht vorsätzlich abtreibt oder im Mutterleib tötet“ und für den mitwirkenden Dritten Zuchthaus bis zu fünf Jahren vor. Erhöhte Strafe traf nach § 219 den gegen Entgelt handelnden Täter. § 220 erfasste die Fremdabtreibung gegen den Willen der Schwangeren und die durch deren Tod qualifizierte Tat. Ohne größere inhaltliche Änderungen führte das Gesetz v. 18.5.19261 diese Tatbestände zu einer einzigen Vorschrift – § 218 – zusammen. In den neuen §§ 219, 220 schuf das Gesetz v. 26.5.19332 Strafdrohungen gegen die öffentliche Werbung für Abtreibungsmittel und für einschlägige Dienstleistungen. Die in der VO zur Durchführung der VO zum Schutz von Ehe, Familie und Mutterschaft v. 18.3.19433 enthaltenen Bestimmungen galten mit geringen Änderungen bis zur Reformgesetzgebung. Ihr wesentliches Merkmal war die deutliche Unterscheidung der Strafrahmen für Selbst- und Fremdabtreibung. Spätere Änderungen, vor allem Milderungen der Strafrahmen, beruhten auf Art. 1 Nr. 1b, Art. 2 Nr. 35 des 3. StRÄndG; Art. 1 Nr. 12 EGOWiG; Art. 1 Nr. 60, 61 des 1. StrRG. Ausnahmen von der generellen Strafbarkeit der Abtreibung sahen die §§ 218 ff. zunächst nicht vor. Für die Schwangere sowie deren Angehörige (und kraft strenger Akzessorietät die Teilnehmer) war aber bei Gefahr für Leben oder Gesundheit der Schwangeren (medizinischer Indikation) seit jeher die Geltung der Vorschriften über den entschuldigenden Notstand anerkannt.4 Im Jahr 1927 entschied das Reichsgericht, dass die medizinische Indikation als übergesetzlicher Notstand allgemein zur Rechtfertigung führt.5 Gesetzlich verankerte dies erstmals das Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Verhütung erbkranken Nachwuchses v. 26.6.1935.6 Die 4. Ausführungsverordnung dazu v. 18.7.19357 regelte das Verfahren zur legalen Schwangerschaftsunterbrechung, insbesondere die Einrichtung von Gutachterstellen. Zugleich ließ jenes Gesetz in begrenztem Umfang die Schwangerschaftsunterbrechung bei erblicher Schädigung des Kindes zu. Die Regelungen über die medizinische Indikation behielten nach dem 2. Weltkrieg sachlich auch dort Geltung, wo das Erbgesundheitsgesetz aufgehoben war.8 Das 5. StrRG v. 18.6.19749 sah demgegenüber in § 218a Straflosigkeit des jetzt so genannten Abbruchs der Schwangerschaft in den ersten zwölf Wochen seit der Empfängnis vor (Fristenregelung). Außerdem enthielt es für den Zeitraum danach in § 218b Bestimmungen über die medizinische Indikation und den Schwangerschaftsabbruch wegen voraussichtlicher Schädigung des Kindes. Das Gesetz ist in dieser Fassung nicht geltendes Recht geworden. Durch einstweilige Anordnung v. 21.6.197410 suspendierte das BVerfG das Inkrafttreten der Fristenregelung des § 218a. Zugleich bestimmte es in unterschiedlicher Ausgestaltung die medizinische Indikation, eine voraussichtliche Schädigung des Kindes und eine durch eine Sexualstraftat aufgezwungene Empfängnis zu alleinigen Straflosigkeitsgründen.

1 RGBl. I S. 239. 2 RGBl. I S. 295. 3 RGBl. I S. 169. 4 RGSt 36 334, 337. 5 RGSt 61 242. 6 RGBl. I S. 773. 7 RGBl. I S. 1035. 8 BGHSt 2 111; 2 242; 3 7; zum Geltungsbereich des ErbgesG Kienzle GA 1957 65. 9 BGBl. I S. 1297. 10 BGBl. I S. 1309 = BVerfGE 37 324. 307

Lindemann

Vor §§ 218 ff.

Vorbemerkungen

Durch Urteil v. 25.2.197511 erklärte das Gericht die Fristenregelung für verfassungswidrig. Zugleich erließ es eine weitere einstweilige Anordnung. Sie hielt die bisherige vorläufige Regelung aufrecht und ermächtigte zusätzlich den Strafrichter, von Strafe abzusehen, sofern der Schwangerschaftsabbruch unter bestimmten weiteren Voraussetzungen wegen einer schwerwiegenden Notlage vorgenommen worden war. Am 21.6.1976 trat dann das 15. StRÄndG v. 18.5.197612 in Kraft. Danach war der Schwangerschaftsabbruch grundsätzlich strafbar und nur bei Vorliegen der Voraussetzungen einer erweiterten medizinischen, der kriminologischen, der „kindlichen“ (Gefahr der Schädigung der Leibesfrucht) und der allgemeinen Notlagenindikation straflos. Von allen Bundesländern wurden ergänzende Bestimmungen über die Schwangerenberatung und die nach § 218b Abs. 2 einzurichtenden Beratungsstellen erlassen. Als außerstrafrechtliche Abstützung dieser Regelung erging ferner das Gesetz über ergänzende Maßnahmen zum Fünften Strafrechtsreformgesetz v. 28.8.1975,13 das vor allem arbeits- und sozialrechtliche Fragen des legalen Schwangerschaftsabbruchs regelte. Nach Wiederherstellung der staatlichen Einheit Deutschlands am 3.10.1990 galt nach dem Einigungsvertrag v. 31.8.199014 zunächst unterschiedliches Recht in den alten und in den neuen Bundesländern. In den alten Bundesländern einschließlich Berlin-West galten die §§ 218 ff. i.d.F. des 15. StRÄndG fort. In der früheren DDR behielt das Gesetz über die Unterbrechung der Schwangerschaft v. 9.3.197215 zunächst Gültigkeit. Danach konnte die Schwangerschaft innerhalb der ersten zwölf Wochen bei Einhaltung bestimmter Verfahrensregeln straflos abgebrochen werden, ohne dass eine Indikation erforderlich gewesen wäre. Art. 31 Abs. 4 Satz 1 des Einigungsvertrages verpflichtete den gesamtdeutschen Gesetzgeber, spätestens bis zum 31.12.1992 eine Regelung zu treffen, die den Schutz vorgeburtlichen Lebens und die verfassungskonforme Bewältigung von Konfliktsituationen schwangerer Frauen vor allem durch rechtlich gesicherte Ansprüche für Frauen, insbesondere auf Beratung und soziale Hilfen, besser gewährleiste, als es in beiden Teilen Deutschlands der Fall war.16 Nach dem Schwangeren- und Familienhilfegesetz (SFHG) v. 25.6.199217 war der Schwangerschaftsabbruch unter den Voraussetzungen der medizinischen, embryopathischen und kriminologischen Indikation sowie dann, wenn die Schwangere sich zuvor bezüglich ihrer Not- und Konfliktlage hatte beraten lassen, nicht rechtswidrig. Wegen einer einstweiligen Anordnung des BVerfG v. 4.8.1992 trat die Regelung des § 218a Abs. 1 i.d.F. des SFHG einstweilen nicht in Kraft.18 Mit Urteil v. 28.5.199319 erklärte das BVerfG § 218a Abs. 1 und § 219 i.d.F. des SFHG für verfassungswidrig und nichtig. Es ordnete mit Wirkung zum 16.6.1993 im Übrigen die Fortgeltung der §§ 218 ff. i.d.F. des SFHG für das gesamte Bundesgebiet an und ergänzte sie durch eine Übergangsregelung, die durch das geltende Recht im Wesentlichen übernommen wurde. Am 1.10.1995 trat das Schwangeren- und Familienhilfeänderungsgesetz (SFHÄndG) v. 29.6.199520 in Kraft. Es sieht neben der medizinisch-sozialen und kriminologischen Indikation eine Fristenregelung mit Beratungspflicht vor, die nicht die Rechtswidrigkeit, sondern den Tatbestand des § 218 ausschließt. Eine embryopathische Indikation enthält das geltende Recht nicht mehr. Mit dem Gesetz zur Verbesserung der Information über einen Schwangerschaftsabbruch v. 22.3.201921 wurde § 219a a.F., der die Werbung für den Abbruch der Schwangerschaft mit Strafe bedrohte, ein Absatz 4 hinzugefügt, demzufolge Absatz 1 keine Anwendung fand, wenn entweder allein auf die Tatsache hingewiesen wurde, dass nach § 218a Abs. 1 bis 3 straflose Schwangerschaftsabbrüche vorgenommen werden (Nummer 1) oder lediglich auf Informationen bestimmter, im Gesetz genannter Stellen hingewiesen wurde (Nummer 2). Mit dem 60. StRÄndG v. 30.11.202022 wurde u.a. auch in § 219a Abs. 1 insofern eine Modernisierung des Schriftenbegriffes vorgenommen, als nunmehr vom „Verbreiten eines Inhalts (§ 11 Abs. 3)“ die Rede war. Nach intensiver rechtspolitischer Diskussion (näher dazu Rdn. 20 ff.) wurde § 219a schließlich durch das Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches – Aufhebung des Verbots der Werbung für den Schwangerschaftsabbruch (§ 219a StGB), zur Änderung des Heilmittelwerbegesetzes, zur Ände-

11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22

BGBl. I S. 625 = BVerfGE 39 1. BGBl. I S. 1213. BGBl. I S. 2289. BGBl. II S. 889. GBl. I S. 89. Eingehend dazu Lembke djbZ 2021 9. BGBl. I S. 1398. BGBl. I S. 1585, BGBl. 1993 I S. 270. BVerfGE 88 203. BGBl. I S. 1050. BGBl. I S. 350. BGBl. I S. 2600.

Lindemann

308

I. Die rechtspolitische Problematik des Schwangerschaftsabbruchs

Vor §§ 218 ff.

rung des Schwangerschaftskonfliktgesetzes, zur Änderung des Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch und zur Änderung des Gesetzes zur strafrechtlichen Rehabilitierung der nach dem 8. Mai 1945 wegen einvernehmlicher homosexueller Handlungen verurteilten Personen v. 11.7.202223 aufgehoben.

Übersicht I.

Die rechtspolitische Problematik des Schwanger1 schaftsabbruchs

II. 1. 2.

Der Werdegang des geltenden Rechts 4 Geschichtlicher Überblick Ziele und Gang der Reform bis zum 5 15. StRÄndG Entwicklung im Zuge der deutschen Ein13 heit Diskussionen um das Werbeverbot des 20 § 219a

3. 4.

III. 1. 2. 3. 4.

Das geltende Recht des Schwangerschaftsabbruchs 26 Übersicht 33 Die geschützten Rechtsgüter 40 Zeitliche Grenzen der Strafbarkeit 43 Sachliche Grenzen der Strafbarkeit

44 Pränatale Schädigungen Der Tatbestandsausschluss des § 218a 46 Abs. 1 c) Die Indikationen (§ 218a Abs. 2 und 47 3) Entwicklung der Zahl der Schwangerschaftsab49 brüche Würdigung des geltenden Rechts. Aktuelle Re51 formdiskussion

a) b)

5. 6.

IV. 1. 2.

3. 4.

Medizinische Grundlagen der Rechtsanwen57 dung 58 Biologische Vorgänge Bestimmung des Alters der Schwangerschaft 61 a) Berechnungsmethoden 62 b) Methoden der Altersbestimmung 63 Methoden des Schwangerschaftsabbruchs 65 Ermittlung von Fruchtschädigungen

I. Die rechtspolitische Problematik des Schwangerschaftsabbruchs Die §§ 218–219b ergänzen die §§ 211 ff. um Vorschriften zum Schutz des ungeborenen Lebens. 1 Gleichwohl verkörpern die Vorschriften über den Schwangerschaftsabbruch nicht bloß eine Stufe strafrechtlichen Lebensschutzes. Die körperliche Verbundenheit der Leibesfrucht mit der schwangeren Frau schafft vielmehr eine von den Tötungsdelikten verschiedene Ausgangslage. Zwar muss sich die Rechtsordnung dem fürsorgebedürftigen künftigen Menschen schützend zuwenden. Aber auch die Schwangere kann sich auf grundrechtlich geschützte Positionen beziehen. Der Gesetzgeber sieht sich dadurch widerstreitenden Anforderungen ausgesetzt. Er muss die Entscheidungsbefugnis der Frau umreißen, die ihr Kind nicht austragen kann oder will. Eine gleichzeitige Berücksichtigung des Wunsches der Frau und der Lebensinteressen des Kindes ist ihm dabei nicht möglich.24 Dieses Dilemma ist umso größer, als der Gesetzgeber nicht darauf vertrauen kann, dass seine Entscheidung, mag sie ausfallen wie sie will, vom Rechtsbewusstsein der Bevölkerung getragen wird. Diese Situation, verschärft durch veränderte Einstellungen zu Schwangerschaft und Geburt, die infolge von Empfängnisverhütung, Reproduktionsmedizin, Präimplantations- und Pränataldiagnostik weniger schicksalhaft als vielmehr planbar erscheinen, verlangen von ihm gleichermaßen Entschlossenheit und Behutsamkeit.25 23 BGBl. I S. 1082. 24 S.a. BVerfGE 88 203, 255 f. 25 Zutr. beschrieben von v. Renesse ZRP 1991 321: „§§ 218 f. StGB – eine unvollkommene Antwort auf ein unlösbares Problem“. S.a. das Sondervotum der Richter Mahrenholz und Sommer in BVerfGE 88, 203, 338: „(…) der Gesetzgeber befindet sich hier an der Grenze der Regelungsfähigkeit eines Lebensbereichs überhaupt. Er kann sich der Problematik des Schwangerschaftsabbruchs mit einer besseren oder mit einer schlechteren Regelung nähern; ‚lösen‘ kann er sie nicht; dem Staat ist hier die Selbstgewißheit zur ‚richtigen‘ Gesetzgebung verlorengegangen.“ Ähnlich auch schon Callahan S. 16: „If one’s ultimate desire is to find a final, lasting, wholly satisfactory solution to the problem of abortion, 309

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Vor §§ 218 ff.

Vorbemerkungen

In der Rechtsgeschichte hat aus unterschiedlichen Gründen entweder das Frauen- oder das Kindesinteresse Vorrang genossen, sei es auch wechselnd je nach dem Stadium der Schwangerschaft. Das geltende Recht verzichtet im Frühstadium der Schwangerschaft auf eine Strafdrohung, versucht aber, die Frau durch eine Pflichtberatung und flankierende soziale Maßnahmen für das Austragen des Kindes zu gewinnen. Daneben sind die medizinisch-soziale und die kriminologische Indikation, die durch Abwägung im Einzelfall eine Lösung der widerstreitenden Interessen suchen, bestehen geblieben. 3 Vorschlägen, die Bestimmungen über den Schutz des werdenden Lebens wegen ihrer Besonderheit einem eigenen Abschnitt des Gesetzes zuzuweisen,26 ist der Gesetzgeber nicht gefolgt. Aktuell wird freilich die Kriminalisierung des Schwangerschaftsabbruches als solche wieder vermehrt infrage gestellt (s. dazu auch Rdn. 51 ff.). Immerhin wurde schon im geltenden Recht statt der überkommenen Bezeichnung Abtreibung (der Frucht) der Ausdruck „Abbruch der Schwangerschaft“ gewählt. Dieser Ausdruck kaschiert für sich genommen zwar die lebensvernichtende Seite des zugrunde liegenden Sachverhalts; i.V.m. der systematischen Stellung der §§ 218 ff. innerhalb der Straftaten gegen das Leben ergibt sich jedoch eine zutreffende Kennzeichnung der Regelungsmaterie. 2

II. Der Werdegang des geltenden Rechts 1. Geschichtlicher Überblick 4 In Rom verpflichtete die Abtreibung durch Familienfremde zum Schadensersatz. Innerhalb der Familie galt uneingeschränkt die hausväterliche Gewalt. Erst seit Septimius Severus (193 bis 211 n.Chr.) gab es staatliche Strafen.27 Geschütztes Rechtsgut war aber nicht die Leibesfrucht, die als Teil des mütterlichen Körpers galt, sondern die Hoffnung des Mannes auf Kinder.28 Im germanischen Recht verhielt es sich ursprünglich ähnlich; der außenstehende Dritte zahlte ein Wergeld, die Frau blieb straflos.29 In unterschiedlicher Ausgestaltung stellten dagegen die christlich-germanischen Volksrechte den Schwangerschaftsabbruch unter Strafe; auch die Todesstrafe kam (vorbehaltlich einer Ablösung durch Wergeld) vor.30 Das Mittelalter kannte im Allgemeinen keine staatliche Strafe für Abtreibung; deren Ahndung blieb wohl der Kirche überlassen.31 Das Kirchenrecht betrachtete die Tötung des Ungeborenen zwar als Mord. Nicht unangefochten, aber herrschend war jedoch bis zum Ende des 19. Jahrhunderts der Satz, dass menschliches Leben erst mit der Beseelung beginne. Als Zeitpunkt der Beseelung galt bei Jungen der 40., bei Mädchen der 80. Tag. Bis zum 80. Tag vorgenommene Abtreibungen waren deshalb strafrechtlich nicht erfasst, spätere todeswürdig.32 Diese Auffassung prägte auch die Regelung in der Carolina (Art. 133). Sie sah für die Vernichtung einer lebenden Frucht die Todesstrafe vor, im Falle der Abtreibung einer noch nicht lebenden Frucht sollte dagegen „Rats gepflogen“ werden. Die Strafbarkeitsgrenze erblickte man überwiegend im Beginn der Kindesbewegungen.33 Die Gesetzgebung der deutschen Partikularstaaten seit der Aufklärung folgte dem nicht. Sie stellte die Abtreibung vom Beginn der Schwan-

the answer seems to be no. While individuals may and often do find their own personal answers, the likelihood that the world as a whole will in the near future do so is not great. It is just not, it seems, the kind of problem about which all people are likely to agree, not even in the same family, the same religion or the same society“. 26 AE §§ 105 ff., E 1962 § 140, Begründung BTDrucks. IV/650 S. 277; dagegen Blei FamRZ 1962 403, 405. 27 v. Liszt/Schmidt § 94 I; Guttzeit S. 133 ff. 28 v. Fabrice/Weber S. 23. 29 Ehinger/Kimmig I S. 38, 57 f.; Guttzeit S. 144. 30 Ehinger/Kimmig I S. 54 ff.; v. Fabrice/Weber S. 25; Morsak FS Elsener 199, 201 ff. 31 Ehinger/Kimmig I S. 56, II S. 3. 32 Ehinger/Kimmig I S. 63 ff.; Spangenberg Neues Archiv des Criminalrechts 2 (1818) 1, 36 ff.; Eichmann Das Strafrecht des Codex Juris Canonici (1920) S. 175; Hollweck Die kirchlichen Strafgesetze (1899) S. 252 Fn. 8. 33 v. Liszt/Schmidt § 94 I. Lindemann

310

II. Der Werdegang des geltenden Rechts

Vor §§ 218 ff.

gerschaft an unter Strafe, jedoch nicht mehr als Totschlag oder Mord. Auch kamen – so im Preuß. ALR – unterschiedliche Strafdrohungen je nach dem Zeitpunkt des Abbruchs vor.34

2. Ziele und Gang der Reform bis zum 15. StRÄndG Die an die Gesetzgebung der Aufklärung anknüpfende Regelung im Reichsstrafgesetzbuch erfuhr 5 seit dem 1. Weltkrieg zunehmende Kritik.35 Die Rechtsprechung hatte zwar die medizinische Indikation für einen Schwangerschaftsabbruch zunächst als entschuldigenden,36 dann als rechtfertigenden übergesetzlichen Notstand37 anerkannt; 1935 folgte dem auch der Gesetzgeber. Reformvorschläge und Gesetzesinitiativen zielten aber auf weitergehende Änderungen ab. Auch die Fristenlösung – Straffreiheit bei Abbruch innerhalb der ersten drei Schwangerschaftsmonate – wurde bereits damals verfochten.38 – Nach dem 2. Weltkrieg spielte die Frage anfänglich keine große Rolle. Abtreibungen, die auf die Geschehnisse am Ende des Krieges zurückgingen, wurden meist nicht verfolgt.39 Unausweichlich wurden Gesetzesänderungen aber mit dem Beginn der 1970er Jahre.40 Die Strafdrohung des § 218 war weitgehend wirkungslos geworden. Im Jahr 1972 standen 154 Verurteilungen41 nach seriösen Schätzungen zwischen 75.000 und 300.000 Abtreibungen gegenüber.42 Weitmaschige Gesetze im benachbarten Ausland,43 verbesserte medizinische Techniken und Nachsorgemöglichkeiten sowie größere finanzielle Bewegungsfreiheit gestatteten der Mehrzahl der abtreibungswilligen Frauen die Vornahme des Abbruches. Angesichts dessen und einer nur noch symbolischen Strafpraxis44 standen die moralische Rechtfertigung des Strafrechts und seine Glaubwürdigkeit infrage.45 34 Übersichten bei Baumann/Dähn Abtreibungsverbot S. 329; Dörr S. 53 ff.; Arndt/Erhard/Funke/Ehmke S. 191; Ehinger/Kimmig II S. 30 ff.; v. Fabrice/Weber S. 26 ff.; Heiss S. 15; Lay JZ 1970 465, 467; v. Liszt Bd. 1 S. 170 ff.; Reis FS Geiger 113, 122; SimsonGeerds Straftaten gegen die Person und Sittlichkeitsdelikte in rechtsvergleichender Sicht (1969) S. 83; Trommsdorff-Gerlich Prot. 7/685; zum Ganzen auch Frister Sp. 2112; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf/Hilgendorf BT § 5 Rdn. 1 ff. 35 Bumm ZStW 43 (1922) 182; Dörr S. 70 ff.; Schaeffer ZStW 47 (1927) 64; s. ferner Horch/v. Franqué S. 11, 34. 36 Straffreiheit genossen deshalb der Täter und kraft strenger Akzessorietät die Teilnehmer: RGSt 36 334, 337; 57 268; 60 88 m. Anm. Traeger JW 1927 1210; RG Recht 25 Nr. 2474; RG JW 1926 1989 m. Anm. Mittermaier und Straßmann. 37 RGSt 61 242; 62 137; 72 59; RG HRR 1934 Nr. 672; weitergehend (gemischte medizinisch-soziale Indikation) RG JW 1933 2060; dazu Heinitz FS Eb. Schmidt 266, 279; Lenckner Notstand S. 231; Wachinger FG Frank I 469. 38 Übersichten hierzu in BVerfGE 39 1, 8; Arndt/Erhard/Funke/BReg S. 141; Dörr S. 70 ff., 78; v. Liszt/Schmidt § 94 I. 39 Blei FamRZ 1962 403; Lang-Hinrichsen JZ 1963 721, 723. 40 Vgl. BVerfGE 39 1, 68; Arndt/Erhard/Funke S. 50, 58, 68, 247. 41 Stat. Jahrbuch für die Bundesrepublik Deutschland (1974) S. 121. Für weitere statistische Angaben hierüber vgl. Arndt/Erhard/Funke/BReg S. 143; Arzt/Weber LH 12 Rdn. 353; Dotzauer in: Handwörterbuch der Kriminologie Bd. 12 (1965) Stichwort „Abtreibung“ S. 5; Lüderssen/Sack/Geddert S. 333, 384; Laufhütte/Wilkitzki JZ 1976 329, 335 Fn. 110; Wilkitzki/Lauritzen S. 107. 42 Prot. VI/2218; BTDrucks. 7/1981 (neu) S. 6; Arndt/Erhard/Funke/Jürgens S. 233. 43 Überblicke über die weltweite Entwicklung des Abtreibungsrechts finden sich bei Rahman/Katzive/Henshaw International Family Planning Perspectives 1998 56 ff. (Zeitraum 1985–1997); Boland/Katzive International Family Planning Perspectives 2008 110 ff. (Zeitraum 1998–2007); Remez/Mayall/Singh International Family Planning Perspectives 2020 53; zur Entwicklung Westeuropas im Zeitraum zwischen 1960 und 2010 vgl. Levels/Sluiter/Need Health Policy 2014 95 ff.; speziell zur wechselvollen Entwicklung in den USA von der liberalen Entscheidung Roe v. Wade des Supreme Court aus dem Jahr 1973 bis zur Revision dieser Entscheidung durch die konservative Richtermehrheit des aktuellen Supreme Court (Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, 597 U.S. [2022] v. 24.6.2022) Ziegler Abortion and the Law in America (2020) sowie dies. Roe (2023). Für eine Diskussion der verfügbaren Daten zu legalen Schwangerschaftsabbrüchen vgl. Myers/Seif Best Practice & Research Clinical Obstetrics & Gynaecology 2010 457 ff. 44 Arndt/Erhard/Funke/Ehmke S. 198; Laufhütte/Wilkitzki JZ 1976 329, 335 Fn. 110. 45 Zu weitgehend für Verfassungswidrigkeit des § 218 a.F. wegen Wirkungslosigkeit v. Heyl ZRP 1972 48; zur Problematik Böckenförde Stimmen der Zeit 188 (1971) 147; Lang-Hinrichsen FamRZ 1974 497; Martin FamRZ 1973 337, 338; Röhl JZ 1971 576, 580; zur Ambivalenz des Arguments der Dunkelziffer Lüderssen/Sack/Lüderssen Abweichendes Verhalten I (1975) S. 244, 256. 311

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Die Ziele der Reform mussten deshalb darin bestehen, die Erfordernisse eines wirksamen Schutzes des ungeborenen Lebens in Einklang zu bringen mit denjenigen Belangen der Frau, deren Berücksichtigung ihr nach heutigem verfassungsrechtlichem Verständnis zusteht. Entscheidende Anstöße zur rechtspolitischen Auseinandersetzung mit dieser Problematik gab der Alternativ-Entwurf (AE).46 Er schlug in seinem Mehrheitsvotum die Fristenlösung vor. Das Minderheitsvotum verfocht eine weitgefasste Indikationenregelung und befürwortete die Einschaltung einer mit Entscheidungsbefugnis ausgestatteten ärztlichen Gutachterstelle.47 Dies war zugleich der Rahmen, in dem sich die ernst zu nehmenden Reformvorschläge bewegten. Die Befürworter einer Fristenregelung nahmen an, dass die Entscheidung zum Schwangerschaftsabbruch in aller Regel einer schwerwiegenden Konfliktsituation der Schwangeren entspringt und in den Tiefen der Persönlichkeit getroffen wird, die eine Strafdrohung nicht zu erreichen vermag. Sie traten dafür ein, die Strafsanktion für einen bestimmten Zeitraum zurückzunehmen und stattdessen die Schwangere zu beraten. Dadurch sollte sie von dem Weg in die Illegalität abgehalten, ihr Verantwortungsgefühl gestärkt und – wo dies richtig erscheint – zu einer positiven Einstellung gegenüber der Schwangerschaft gebracht werden.48 Die Gegenposition hielt daran fest, dass die Tötung der Leibesfrucht grundsätzlich Unrecht sei und als solches gekennzeichnet bleiben müsse. Diesem Rechtswidrigkeitsurteil maß sie auch weitgehende präventive Wirkung bei, die allerdings der Ergänzung durch Beratung und Hilfe für die Schwangere bedürfe. Deren besondere Lage sollte durch entsprechende Ausgestaltung der Gründe für einen legalen Abbruch (Indikationen) berücksichtigt werden.49 Von diesen Ausgangspunkten entfernte sich die Diskussion sehr bald.50 Leidenschaftliche Auseinandersetzungen in der Öffentlichkeit begleiteten auch das Gesetzgebungsverfahren.51 Beharrenden Stimmen insbesondere von kirchlicher und ärztlicher Seite52 standen Auffassungen gegenüber, die dem Staat das Recht zum Verbot der Abtreibung überhaupt absprachen („Mein Bauch gehört mir“). Gesellschaftspolitische Zielsetzungen verbanden sich häufig mit rechtlicher Argumentation.53 Das Gesetzgebungsverfahren (dargestellt auch in BVerfGE 39 1, 9 ff.) spiegelt diese Kluft. Neben dem als Initiativentwurf in der 7. Wahlperiode wieder eingebrachten Regierungsentwurf des 5. StrRG54 lagen dem Bundestag drei weitere Gesetzesvorschläge vor. Einer der vier Entwürfe sah Straffreiheit für Schwangerschaftsabbruch bis zum Ende des dritten Monats nach der Empfängnis, also die Fristenlösung, vor.55 Nach den anderen Gesetzesvorschlägen sollten in unterschiedlicher Reichweite und Ausgestaltung allein bestimmte Indikationen den Abbruch rechtfertigen können. 46 AE, Besonderer Teil, Straftaten gegen die Person, 1. Halbbd. (1970) §§ 105 ff.; abgedruckt auch bei F.-Chr. Schroeder Abtreibung S. 46. 47 Erläuterungen bei Gründel/Hanack S. 27 und Hanack ZRP 1970 132; Baumann/Grünwald Abtreibungsverbot S. 194; Baumann/Roxin Abtreibungsverbot S. 175; abw. von beiden Vorschlägen Schmitt FamRZ 1970 530, 534. 48 Erster Bericht BTDrucks. 7/1981 (neu) S. 10; Arndt/Erhard/Funke/Stratenwerth S. 161, 374; dazu Kriele ZRP 1975 73; Schmitt FamRZ 1976 595. 49 Bericht BTDrucks. 7/1982 (neu) S. 10; Arndt/Erhard/Funke S. 157. 50 Beispiele bilden die Auseinandersetzungen Spaemann ZRP 1974 49 – Baumann ZRP 1974 283; Hruschka – Baumann JZ 1974 718; ferner Maihofer in der 3. Lesung des 5. StrRG (Stenograph. Berichte, 7. Wahlp. 96. Sitzung v. 26.4.1974 S. 6492); dazu Kriele ZRP 1975 73; Tauen S. 23; Übersicht auch bei Arzt/Weber LH 12 Rdn. 334 ff. 51 Vgl. Baumann/A. Kaufmann Abtreibungsverbot S. 46 f.; treffende Charakterisierungen (geistiger Machtkampf, Scheinheiligkeit) bei Hofmann/Eser S. 117, 124 ff. 52 Dokumentationen bei Panzer; F.-Chr. Schroeder Abtreibung S. 75 ff.; Wilkens S. 74 (ärztliche Stellungnahmen), S. 138 (kirchliche Stellungnahmen); Kirchliche Stellungnahmen ferner in FamRZ 1973 246; 1973 248 und bei Faßnacht S. 49. 53 Dokumente bei Faßnacht S. 42; F.-Chr. Schroeder Abtreibung S. 147 ff.; kurzgefasste Darstellung bei Arzt/Weber/ Heinrich/Hilgendorf/Hilgendorf BT § 5 Rdn. 1 ff.; Beispiele rechtlicher Irrwege bei Bemmann ZStW 83 (1971) 81, 96 ff. (dazu Böckenförde Stimmen der Zeit 188 (1971) 147, 161 Fn. 38); Rüpke Schwangerschaftsabbruch S. 101, 192; ders. Der verfassungsrechtliche Schutz der Privatheit (1976) S. 99 ff.; ders. ZRP 1974 73, 76; E. A. Wolff JZ 1971 197. 54 BTDrucks. VI/3434; 7/443. 55 BTDrucks. VI/3137; 7/375. Lindemann

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Nach dem Regierungsentwurf war auch das Vorliegen einer allgemeinen oder sozialen Notlage ein solcher Rechtfertigungsgrund. Die beiden weiteren Entwürfe56 wollten dagegen bei einem Handeln der Schwangeren in außergewöhnlicher Bedrängnis die Möglichkeit des Absehens von Strafe schaffen.57 Der Sonderausschuss für die Strafrechtsreform legte seinen Beratungen umfassendes Material zugrunde und nahm eine ausgedehnte Anhörung Sachverständiger vor.58 Einen Beschlussvorschlag vermochte er dem Bundestagsplenum gleichwohl nicht zu unterbreiten.59 Daher legte er zu jedem Gesetzentwurf einen besonderen Bericht vor.60 Durchsetzen konnte sich im Bundestag – ohne allerdings Rechtsgeltung zu erlangen61 – zunächst die Fristenlösung. Das BVerfG verwarf diese Lösung.62 Seine Vorstellungen über das verfassungsrechtlich Zuläs- 11 sige legte es außer in den Entscheidungsgründen in einer nach § 35 BVerfGG getroffenen Übergangsregelung nieder.63 Diese enthielt materielles Strafrecht und wurde auch angewandt.64 Nach der BVerfG-Entscheidung schützt die objektive Wertordnung des GG den Nasciturus als selbständiges Rechtsgut. Die Schutzpflicht bestehe auch gegenüber der Mutter. Sei der Nasciturus aber ein Rechtsgut, könne es nicht vom Belieben eines anderen abhängen, es zu vernichten; wie stets bedürfe es dazu eines rechtfertigenden Grundes. Daran scheitere die Fristenlösung, denn sie überantworte die Entscheidung für den Schwangerschaftsabbruch der Willkür der Schwangeren.65 Soweit nicht rechtfertigende Gründe vorlägen, wozu auch eine allgemeine (soziale) Notlage gehören könne,66 bleibe der Schwangerschaftsabbruch deshalb strafwürdiges Unrecht. Strafe anzudrohen, sei der Gesetzgeber auch verpflichtet, weil das vorgesehene Beratungssystem den erforderlichen Schutz nicht gewährleiste. In ihrem viel zitierten Sondervotum hielten die Richterin Rupp-v. Brünneck und der Richter Simon der Senatsmehrheit entgegen, diese überdehne die Entscheidungskompetenz des BVerfG zulasten des demokratisch legitimierten Gesetzgebers und werde der „Singularität des Schwangerschaftsabbruchs im Verhältnis zu anderen Gefährdungen des Lebens“ und der „vom Gesetzgeber vorgefundene(n) sozialen Problematik sowie (den) Ziele(n) der dringlichen Reform“ nicht gerecht.67 Das 15. StRÄndG ersetzte die Fristenlösung durch eine weitgefasste Indikationenregelung, die 12 in vielen Punkten der Linie des früheren Regierungsentwurfs68 folgte.69 Mit der Europäischen Menschenrechtskonvention war sie vereinbar,70 allerdings wurden verfassungsrechtliche Bedenken ge56 57 58 59 60 61 62

BTDrucks. 7/554; 7/561. Zu den Entwürfen Fezer GA 1974 65. Prot. VI/2135 ff. BTDrucks. 7/1981 (neu) S. 4. BTDrucks. 7/1981 (neu); 7/1982; 7/1983; 7/1984 (neu). Einstweilige Anordnung des BVerfG v. 21.6.1974, BGBl. I S. 1309 = BVerfGE 37 324 mit späteren Verlängerungen. BVerfGE 39 1 mit abw. Meinung der Richterin Rupp-v. Brünneck und des Richters Simon BVerfGE 39 1, 68; Dokumentation des Verfahrens bei Arndt/Erhard/Funke; vgl. des Weiteren Abendroth KJ 1975 121; Denninger JZ 1975 545; Doehring Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland2 S. 292 Fn. 31; Eser JZ 1975 555; Finkelnburg EuGRZ 1975 177; Lüderssen/Sack/Geddert S. 333; Goerlich JR 1975 177; Heimeshoff DRiZ 1975 213; Kriele JZ 1975 222; ders. ZRP 1975 73; Kühl GA 1977 353, 364; Lüderssen/Sack/Kuhlenkampff S. 386; Menger VerwArch. 66 (1975) 397; Müller-Dietz FS Dreher 97; Naujoks EuGRZ 1975 359; Rosenzweig FS Chr. Broda 231; Roth JuS 1975 617; Rüpke Schwangerschaftsabbruch S. 42 ff.; Schmitt JZ 1975 356; Sonnen S. 21; aus der staatsrechtlichen Literatur Bethge S. 408 ff.; Vogel/Lerche S. 24, 46; Berberich/Holl/Maaß/ Steiger S. 255, 261 ff.; Nachw. zur Verfassungsrechtsprechung des Auslands in EuGRZ 1976 194. 63 Krit. Bethge S. 423; Ipsen S. 122, 226, 241; Lackner NJW 1976 1233, 1235 Fn. 36; Schlaich VVDStRL 39 (1981) 99, 137; zust. Bachof FS Tübinger Juristenfakultät 177, 180, 190; Kriele NJW 1976 777, 779. 64 BGH JZ 1977 139 m. Anm. F.-Chr. Schroeder. 65 BVerfGE 39 1, 41 ff. 66 BVerfGE 39 1, 50. 67 BVerfGE 39 1, 69. 68 BTDrucks. VI/3434. 69 Material zum 15. StRÄndG: Gesetzentwürfe BTDrucks. 7/4128; 7/4211; Prot. 7/2343 ff.; Bericht des Sonderausschusses BTDrucks. 7/4696; zum Stil der Gesetzgebung Lackner NJW 1976 1233, 1234. 70 Ministerkomitee EuGRZ 1978 186 m. Anm. Rogge; Kommissionsbericht EuGRZ 1978 199; dazu im einzelnen Reis JZ 1981 738. Zum englischen Recht EKMR EuGRZ 1981 20. 313

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Vorbemerkungen

gen sie erhoben.71 Dreierlei Strafvorschriften sollten den Schutz des werdenden Lebens gewährleisten. § 218 begründete die Strafbarkeit des unerlaubten Schwangerschaftsabbruchs, war aber für sich genommen ein Torso. Seine eigentliche Bedeutung erschloss sich aus § 218a, der die sachlichen Voraussetzungen eines legalen Abbruchs aufführte. Anerkannt als Abbruchsgründe waren eine erweiterte medizinische Indikation, die Gefahr einer Schädigung des Kindes (kindliche oder embryopathische Indikation), auf Sexualdelikten beruhende Schwangerschaft (kriminologische Indikation) und eine allgemeine Notlagenindikation. Aus dem Wortlaut des Gesetzes ergab sich nicht die Rechtsnatur der Indikationen; es war umstritten, ob es sich dabei um Rechtfertigungsgründe handelte.72 Die §§ 218b bis 219a regelten das Verfahren und sicherten es durch eigene, subsidiäre Strafdrohungen. Die §§ 219b, 219c schließlich erfassten Vorbereitungs- und Begleittaten aus dem Umfeld als anstößig bewerteter Abtreibungspraktiken. § 219d hatte rechtstechnische Bedeutung.73

3. Entwicklung im Zuge der deutschen Einheit 13 Im Zuge der deutschen Einheit ergab sich für den Gesetzgeber deshalb Handlungsbedarf, weil bis dahin in beiden Teilen Deutschlands ein unterschiedliches Abtreibungsstrafrecht galt. In der alten Bundesrepublik war es die auf das 15. StRÄndG zurückgehende Indikationenregelung. In der ehemaligen DDR galt dagegen das Gesetz über die Unterbrechung der Schwangerschaft v. 9.3.1972.74 Dieses sah eine Fristenlösung vor, nach der die Schwangere bis zum Ablauf von zwölf Wochen nach Beginn der Schwangerschaft unter Einhaltung bestimmter Formalitäten grundsätzlich berechtigt war, diese abzubrechen. Nach diesem Zeitpunkt war der Abbruch der Schwangerschaft nur noch zulässig, wenn zu erwarten war, dass die Fortdauer der Schwangerschaft das Leben der Frau gefährden würde, oder wenn andere schwerwiegende Umstände vorlagen. Gem. Anlage II Kapitel III Sachgebiet C Abschnitt I Nr. 4 des Einigungsvertrages v. 31.8.199075 blieben § 1 Abs. 2 bis § 4 Abs. 1 sowie § 5 des Gesetzes über die Unterbrechung der Schwangerschaft zunächst in Kraft, nicht aber § 1 Abs. 1, demzufolge der Frau das Recht übertragen war, über die Unterbrechung einer Schwangerschaft in eigener Verantwortung zu entscheiden, und der für das Strafrecht nicht relevante § 4 Abs. 2, der die unentgeltliche Abgabe empfängnisverhütender Mittel regelte. Art. 31 Abs. 4 Satz 1 des Einigungsvertrages verpflichtete den gesamtdeutschen Gesetzgeber, spätestens bis zum 31.12.1992 eine Regelung zu treffen, die den Schutz des vorgeburtlichen Lebens und die verfassungskonforme Bewältigung von Konfliktsituationen schwangerer Frauen vor allem durch rechtlich gesicherte Ansprüche für Frauen, insbesondere auf Beratung und soziale Hilfen, besser gewährleiste, als dies in beiden Teilen Deutschlands derzeit der Fall sei.76 Die rechtspolitische Debatte zur Neuregelung des Schwangerschaftsabbruchs in beiden Tei14 len Deutschlands erinnerte an die Debatten der 1970er Jahre. Wie zum damaligen Zeitpunkt standen sich Befürworter einer Fristenregelung77 und Befürworter einer weitgehenden Strafbarkeit des Schwangerschaftsabbruchs78 gegenüber. Demgegenüber gab es gewichtige Stimmen, die vermittelnden Lösungen den Vorzug gaben. So sprach sich die Mehrheit der Sachverständigen, die von dem Bundestags-Sonderausschuss „Schutz des ungeborenen Lebens“ gehört wurden, entwe-

71 Jähnke LK10 Rdn. 31 f. 72 Jähnke LK10 Vor §§ 218 ff. Rdn. 23 ff. m.w.N.; nachfolgend BGHSt 38 144; dazu Kluth JZ 1992 533; Lackner NStZ 1992 331; BayObLG NJW 1990 2328. 73 Dazu ausführl. Jähnke LK10 Rdn. 11 ff. sowie die Kommentierung zu §§ 218 ff. durch Jähnke LK10. 74 GBl. I S. 89. 75 BGBl. I S. 885, 1148, 1168. 76 S. dazu auch die Nachw. im Schrifttumsverzeichnis unter F. 77 U.a. Deutscher Juristinnenbund StV 1990 46; Firsching NJ 1991 337; Frommel ZRP 1990 351; dies. KJ 1992 198; Grandke NJ 1990 542; Baumann/Günther/Keller/Lenckner/Nelles S. 165; Oberlies Streit 1992 60; s.a. im Schrifttumsverzeichnis unter G. 78 U.a. Brießmann JR 1991 397; Büchner ZRP 1991 431; Eich ZRP 1992 192; Knippel ZRP 1992 152; Baumann/Günther/ Keller/Lenckner/Tröndle S. 177; Weiß JR 1992 182; s.a. im Schrifttumsverzeichnis unter G. Lindemann

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der für das Grundmodell der Indikationenregelung oder für das Grundmodell einer Fristenregelung mit obligatorischer Beratung aus.79 Auch die vorgelegten Gesetzentwürfe spiegelten das unterschiedliche Meinungsbild, insgesamt lagen sieben verschiedene Gesetzentwürfe von Fraktionen des Bundestages und einzelnen Abgeordneten vor.80 Nach kontrovers geführten Debatten beschloss der Deutsche Bundestag am 27.7.1992 das 15 Schwangeren- und Familienhilfegesetz,81 das in seinem Art. 13 die Neufassung der §§ 218 ff. enthielt. Danach blieb der Schwangerschaftsabbruch nach § 218 grundsätzlich verboten und strafbar. § 218a enthielt drei Rechtfertigungsgründe, die medizinische und die embryopathische Indikation sowie eine Fristenregelung mit Beratungspflicht. Dabei war die medizinische Indikation enger gefasst als nach dem 15. StRÄndG und nach dem geltenden Recht, da die (gegenwärtigen und zukünftigen) Lebensverhältnisse der Schwangeren bei der Feststellung der Indikation keine Berücksichtigung fanden. Die kindliche Indikation entsprach in ihren Voraussetzungen § 218a Abs. 2 Nr. 1 i.d.F. des 15. StRÄndG. Die Beratungsregelung entsprach hinsichtlich der Voraussetzungen (Frist von zwölf Wochen seit der Empfängnis, Arztvorbehalt, Verlangen der Schwangeren und Beratungspflicht) dem geltenden Recht, hatte aber rechtfertigende Wirkung. Die Privilegierungsgründe für die Schwangere entsprachen sowohl dem früheren als auch dem heutigen Recht. § 218b sollte ebenso wie § 218c das Verfahren sichern und enthielt subsidiäre Strafdrohungen. § 219 stellte Vorgaben für die Beratung auf. §§ 219a und 219b erfassten Vorbereitungs- und Begleittaten aus dem Umfeld als anstößig bewerteter Abtreibungspraktiken. Die strafrechtlichen Bestimmungen des Schwangeren- und Familienhilfegesetzes traten wegen 16 einer einstweiligen Anordnung des BVerfG zunächst nicht in Kraft.82 Es blieb einstweilen bei dem bisherigen gespaltenen Rechtszustand. Mit Urteil v. 28.5.199383 entschied das BVerfG, dass § 218a Abs. 1 und § 219 mit Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG nicht vereinbar seien. § 218a Abs. 1 verstoße insofern gegen das Grundgesetz, als die Vorschrift den unter den dort genannten Voraussetzungen vorgenommenen Schwangerschaftsabbruch für nicht rechtswidrig erkläre und in Nummer 1 auf eine Beratung Bezug nehme, die ihrerseits den verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht genüge. Das Grundgesetz verpflichte den Staat, menschliches Leben, auch das ungeborene, zu schützen. Diese Schutzpflicht sei bezogen auf das einzelne Leben, nicht nur auf das menschliche Leben allgemein und verpflichtete den Staat auch, das ungeborene menschliche Leben gegenüber der Mutter zu schützen. Zur Erfüllung seiner Schutzpflicht müsse der Staat geeignete Maßnahmen ergreifen, auf den Einsatz des Strafrechts dürfe er dabei nicht verzichten. Dem Gesetzgeber sei es andererseits aber auch nicht verwehrt, zu einem Konzept für den Schutz des ungeborenen Lebens überzugehen, das in der Frühphase der Schwangerschaft in Schwangerschaftskonflikten den Schwerpunkt auf die Beratung der schwangeren Frau lege, um sie für das Austragen des Kindes zu gewinnen, und dabei auf eine indikationsbestimmte Strafdrohung und die Feststellung von Indikationstatbeständen durch einen Dritten verzichte. Da der Schwangerschaftsabbruch aber für die ganze Dauer der Schwangerschaft grundsätzlich als Unrecht angesehen und dementsprechend rechtlich verboten sein müsse, könne eine Regelung keinen Bestand haben, wonach der Schwangerschaftsabbruch bei Vorliegen der Voraussetzungen Beratung, Vornahme durch einen Arzt sowie Verlangen der Schwangeren als rechtmäßig bezeichnet werde. Dagegen wandte sich die ebenso ausführlich wie überzeugend begründete abweichende Mei- 17 nung der Richter Mahrenholz und Sommer.84 Die Anerkennung eines Letztentscheidungsrechts der schwangeren Frau stelle sich nicht nur als eine Möglichkeit dar, die Beratung offenzuhalten, son79 Vgl. Baumann/Günther/Keller/Lenckner/Baumann S. 11 („Fristen- und Beratungslösung mit Zumutbarkeitsklausel“); Eser/Koch S. 21 („notlagenorientiertes Diskursmodell“); Jähnke S. 97 („praktikables Indikationenmodell“); Lenckner S. 121 („Fristenlösung mit obligatorischer Beratung“). 80 Im Schrifttumsverzeichnis unter M. 81 BGBl. I S. 1398. 82 BVerfGE 86 390. 83 BVerfGE 88 203. 84 BVerfGE 88 203, 338 ff. 315

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Vorbemerkungen

dern sei im Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz geboten. Eine auf eine letztverantwortliche Entscheidung der Frau ausgerichtete Beratungsregelung könne aber nicht gelingen, wenn die Entscheidung der Schwangeren gegen die Fortsetzung der Schwangerschaft zwar von Strafe ausgenommen sei, gleichzeitig aber außerhalb des Strafrechts nicht gerechtfertigt und mit rechtlichen Nachteilen verbunden sei. Die Rechtfertigung des Schwangerschaftsabbruchs nach erfolgtem Beratungsgespräch stelle den unentbehrlichen Schlussstein des Beratungskonzepts dar. Ferner sei es zweifelhaft, inwieweit eine außerhalb des Strafrechts vorgenommene sanktionslose Qualifizierung einer Handlung als rechtswidrig tatsächlich geeignet sei, im Bereich des Lebensschutzes die allgemeinen Rechtsüberzeugungen der Bevölkerung eigenständig zu formen. Die abweichende Meinung des Richters Böckenförde betrifft die Finanzierung von Schwangerschaftsabbrüchen.85 Gem. § 35 BVerfGG ordnete das Gericht86 an, dass bis zum 15.6.1993 das bisherige Recht 18 anwendbar bleibe. Für den weiteren Zeitraum bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung bestimmte das Gericht, dass § 218 keine Anwendung finde, wenn die Schwangerschaft innerhalb von zwölf Wochen nach der Empfängnis durch einen Arzt abgebrochen werde, die schwangere Frau den Abbruch verlange und dem Arzt durch eine Bescheinigung nachgewiesen habe, dass sie sich mindestens drei Tage vor dem Eingriff von einer anerkannten Beratungsstelle habe beraten lassen. Das grundsätzliche Verbot des Schwangerschaftsabbruchs bleibe auch in diesen Fällen unberührt. Für den Inhalt der Beratung wurden genaue Vorgaben gemacht. Sie diene dem Schutz des ungeborenen Lebens und habe sich von dem Bemühen leiten zu lassen, die Frau zur Fortsetzung der Schwangerschaft zu ermutigen. Der Frau müsse bewusst sein, dass das Ungeborene in jedem Stadium der Schwangerschaft auch ihr gegenüber ein eigenständiges Recht auf Leben habe und dass nach der Rechtsordnung nur dann ein Schwangerschaftsabbruch in Betracht kommen könne, wenn der Frau durch das Austragen des Kindes eine Belastung erwachse, die so schwer und außergewöhnlich sei, dass sie die zumutbare Opfergrenze übersteige. Zu diesem Urteil und der dagegen erhobenen Kritik vgl. LK § 218a Rdn. 25 ff. 19 Die Debatte zur Umsetzung des Urteils des BVerfG verlief wiederum kontrovers. In der zwölften Wahlperiode wurden insgesamt sechs Gesetzentwürfe vorgelegt, deren Spektrum von einer ausnahmslosen Rechtswidrigkeit und Schuldhaftigkeit der „Tötung eines ungeborenen Kindes“ mit der Möglichkeit des Absehens von Strafe, wenn die Tat durchgeführt wurde, um eine konkrete Gefahr für das Leben der Schwangeren abzuwenden87 bis zur Änderung des Grundgesetzes88 reichte. Der Bundestag beschloss am 26.5.1994 das SFHÄndG i.d.F. des Entwurfs der Fraktionen der CDU/CSU und der FDP.89 Der Bundesrat versagte am 8.7.1994 seine erforderliche Zustimmung, im Vermittlungsausschuss konnte vor Ablauf der 12. Wahlperiode keine Einigung mehr erzielt werden.90 In der 13. Wahlperiode wurden wiederum sieben Gesetzentwürfe eingebracht, die dasselbe Meinungsspektrum abdeckten. Die Gesetzentwürfe der Fraktionen der CDU/CSU, der SPD und der FDP wurden durch einen gemeinsamen Änderungsantrag dieser Fraktionen zu einer Ausschussfassung zusammengefasst,91 die am 29.6.1995 vom Bundestag verabschiedet wurde. Nachdem es auch die Zustimmung des Bundesrates gefunden hatte, trat das Gesetz am 1.10.1995 in Kraft.

4. Diskussionen um das Werbeverbot des § 219a 20 Die Strafdrohung betreffend das Werben für den Schwangerschaftsabbruch ging auf das Gesetz v. 26.5.1933 (RGBl. I S. 295) zurück, das sie als §§ 219, 220 dem StGB einfügte. § 219 a.F. – Werbung für 85 86 87 88 89 90 91

BVerfGE 88 203, 359 ff. BVerfGE 88 203, 209 ff. Gesetzentwurf der Abgeordneten Carstens, Geis u.a., BTDrucks. 12/6944 S. 3. Antrag der Abgeordneten Petra Bläss u.a. und der Gruppe der PDS/Linke Liste, BTDrucks. 12/6658. BTDrucks. 12/6643 und 12/7660. Bericht BTDrucks. 13/1850 S. 15. Bericht BTDrucks. 13/1850 S. 3, 5 ff.

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II. Der Werdegang des geltenden Rechts

Vor §§ 218 ff.

Abtreibungsmittel und -verfahren – wurde zwar durch die Verordnung v. 18.3.1943 (RGBl. I S. 169) geändert,92 Art. 2 Nr. 35 des 3. StRÄndG stellte jedoch die alte Fassung wieder her. Art. 1 des 5. StrRG fasste beide Vorschriften ohne wesentliche Änderung zu einer einzigen Bestimmung zusammen. Zugleich passte Art. 7 Nr. 3 desselben Gesetzes die Vorschrift mit Wirkung v. 1.1.1975 dem Sprachgebrauch des neuen Allgemeinen Teils – § 11 Abs. 3 a.F. – an. Die zuletzt geltende Fassung des § 219a beruhte auf dem SFHÄndG v. 21.8.1995 (BGBl. I S. 1050) und war seit dem 1.10.1995 in Kraft.93 – § 219a bedrohte in seinem Absatz 1 denjenigen mit Strafe, der öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten eines Inhalts (§ 11 Absatz 3)94 seines Vermögensvorteils wegen oder in grob anstößiger Weise eigene oder fremde Dienste zur Vornahme oder Förderung eines Schwangerschaftsabbruchs (Nummer 1) oder Mittel, Gegenstände oder Verfahren, die zum Abbruch der Schwangerschaft geeignet sind, unter Hinweis auf diese Eignung (Nummer 2) anbot, ankündigte, anpries oder Erklärungen solchen Inhalts bekanntgab. Anbieten i.S.d. § 219a wurde als einseitige Erklärung der Bereitschaft zur Überlassung der Ware bzw. zur Vornahme des Abbruchs verstanden. Die Ankündigung umfasste jeden Hinweis auf eine konkrete Gelegenheit zum Bezug der Ware oder zum Erlernen des Verfahrens. Als Anpreisung galt die lobende und empfehlende Erwähnung oder Beschreibung, die Hervorhebung von Vorzügen oder günstigen Wirkungen, wobei auch bei der Tathandlung des Anpreisens auf eine Gelegenheit zum Bezug hingewiesen werden musste. Die bloße Aufklärung über die Existenz der Mittel, ihre Wirkungsweise und ihre Anwendung war nicht strafbar (vgl. zum Vorstehenden im Einzelnen Kröger LK12 § 219a Rdn. 4 m.w.N.). Die Absätze 2 und 3 enthielten Einschränkungen des Tatbestandes für den Fall, dass Ärzte oder auf Grund Gesetzes anerkannte Beratungsstellen darüber unterrichtet wurden, welche Ärzte, Krankenhäuser oder Einrichtungen bereit waren, einen Schwangerschaftsabbruch unter den Voraussetzungen des § 218a Abs. 1 bis 3 vorzunehmen (Absatz 2) oder dass die Tat gegenüber Ärzten oder Personen, die zum Handel mit den in Absatz 1 Nummer 2 erwähnten Mitteln oder Gegenständen befugt sind, oder durch eine Veröffentlichung in ärztlichen oder pharmazeutischen Fachblättern begangen wurde (Absatz 3). Das Ziel des Straftatbestandes des § 219a bestand darin, zu verhindern, dass der Schwangerschaftsabbruch in der Öffentlichkeit als etwas Normales dargestellt und kommerzialisiert wird.95 Die beiden Tatbestandsausschlüsse, die sich allein an der Person des Adressaten der Werbung orientierten, sollten gewährleisten, dass das medizinische und das Beratungspersonal hinreichend unterrichtet und ihnen straffrei die notwendigen Informationen zugeführt werden konnten. Da dieser Personenkreis gegenüber der Werbung nicht anfällig erschien, erschienen zu bekämpfende Gefahren hier von vornherein ausgeschlossen (vgl. Kröger LK12 § 219a Rdn. 8). Die forensische Bedeutung der Vorschrift war verschwindend gering,96 doch ist sie im Kontext 21 eines viel beachteten Verfahrens um eine Gießener Ärztin Gegenstand einer politischen Diskussion geworden, der durchaus mit einer gewissen Berechtigung Züge einer „Stellvertreter-Debatte“97 mit Blick auf die Legitimität und Beibehaltung der in den §§ 218 ff. verwirklichten „Kompromisslösung“ attestiert wurden: Die niedergelassene Ärztin, die auf der Internetseite ihrer Praxis neben anderen medizinischen Leistungen auch Schwangerschaftsabbrüche anbot, wurde vom AG Gießen mit Urteil v. 24.11.2017 (medstra 2018 126 = NStZ 2018 416 m. Anm. Wörner; NJ 2018 433 m. Anm. Sasse; MedR 2019 77 m. Anm. P. Fischer/v. Scheliha) wegen Verstoßes gegen § 219a zu einer Geldstrafe verurteilt. Dieses Urteil wurde zunächst in der Berufung vor dem LG Gießen am 12.10.2018 (medstra 2019 92 Ausführungsvorschriften bei Dalcke/Fuhrmann/Schäfer Strafrecht und Strafverfahren § 219 StGB Anm. 1. 93 S. zur Gesetzgebungshistorie auch Rogall FS Merkel 1181, 1186 ff.; Scholler KriPoZ 2021 327 ff. 94 Die auf dem SFHÄndG beruhende Formulierung des Verbreitens „von Schriften (§ 11 Abs. 3)“ wurde durch das 60. StRÄndG v. 30.11.2020 redaktionell in das Verbreiten „eines Inhalts (§ 11 Absatz 3)“ geändert (vgl. Entstehungsgeschichte). 95 Bericht BTDrucks. 7/1981 (neu) S. 17; dazu krit. Schroeder ZRP 1992 409, 410; erläutert bei LG Gießen medstra 2019 119, 120; Berghäuser KriPoZ 2018 210, 212; Duttge/Steuer ZRP 2019 119, 120; Hillenkamp Hessisches Ärzteblatt 2018 92; Kubiciel ZfL 2018 110, 112; Merkel ZfL 2018 114, 115; Rahe JR 2018 232, 235; Rogall FS Merkel 1181, 1189. 96 Dazu u.a. Hillenkamp Hessisches Ärzteblatt 2018 92, 93; Kubiciel ZfL 2018 110, 113 f.; Wörner NK 2022 121, 123. 97 Entsprechende Einordnung u.a. bei Berghäuser KriPoZ 2018 210, 216 f.; Duttge GS Tröndle 711, 712 f.; P. Fischer/v. Scheliha MedR 2019 79, 80; Rogall FS Merkel 1181, 1202; Weilert ZfL 2019 133, 134 f.; Wörner Abschiedskolloquium Gropp 353, 372. 317

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Vor §§ 218 ff.

Vorbemerkungen

119 m. Anm. Berghäuser) bestätigt, dann jedoch im Rahmen einer Revision vor dem OLG Frankfurt a.M. am 26.6.2019 (medstra 2019 309, Bespr. durch T. Fischer ZfL 2020 19, 23; eine Anm. findet sich bei Bertlings jurisPR-StrafR 15/2020 Anm. 5) aufgehoben und die Sache an das LG Gießen zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Das LG Gießen änderte das ursprüngliche Urteil des AG Gießen daraufhin am 12.12.2019 im Rechtsfolgenausspruch ab, verwarf die Berufung im Übrigen jedoch (medstra 2020 315; eine Anm. findet sich bei Kienzerle FD-StrafR 2020 428536). Das OLG Frankfurt a.M. verwarf schließlich eine erneute Revision der Angeklagten mit Beschl. v. 22.12.2020 (medstra 2021 118 m. Anm. Lorenz/Turhan; StV 2021 372 m. Anm. Wörner; eine weitere Anm. findet sich bei Dorneck jurisPR-StrafR 4/2021 Anm. 3) und bestätigte somit das Urteil (zu der hiergegen durch die Ärztin eingelegten, im Ergebnis erfolglosen Verfassungsbeschwerde vgl. Rdn. 24 a.E.). – Mehrere Gesetzentwürfe forderten seitdem die Abschaffung der Regelung (vgl. dazu die Nachw. unter M. zu § 219a). Zum damaligen Meinungsstand vgl. Berghäuser JZ 2018 497 (die vor einem übereilten rechtspolitischen Aktionismus warnte); Duttge medstra 2018 129 (der die damalige Diskussion als „Stellvertreterkrieg“ zum Grundkonflikt des Schwangerschaftsabbruchs sah, den politischen Aktionismus kritisierte und sich für eine restriktive Auslegung der Vorschrift aussprach); Enzensberger (der sich gegen) und Höffler (die sich für eine Abschaffung von § 219a positionierte) RuP 2018 70; Frommel ZfL 2018 17 (die eine verfassungskonforme Auslegung oder eine moderate Reform des § 219a als notwendig erachtete); Gärditz ZfL 2018 18 (der grundsätzlich für die Beibehaltung des § 219a Stellung bezog); Jansen jurisPR-StrafR 7/2018 Anm. 2 (die sich für eine Einschränkung des Tatbestandes aussprach); Kaiser/Eibach medstra 2018 273 (die dem Gesetzgeber anrieten, von einer Aufhebung des § 219a Abstand zu nehmen und stattdessen durch eine Änderung des Regelungsgehalts der Norm ihren Anwendungsbereich einzuengen); Kubiciel ZRP 2018 13 (der Zurückhaltung hinsichtlich einer möglichen Reform anmahnte); Lembke, Wapler und Wersig RuP 2017 505 (die sich dezidiert für eine Streichung von § 219a aussprachen); Preuß medstra 2018 131 (mit verfassungsmäßigen Zweifeln an der Vorschrift); Satzger ZfL 2018 22 (der § 219a für verfassungskonform und strafrechtsdogmatisch nicht inkonsequent hielt, aber dennoch anriet, die Vorschrift kriminalpolitisch zu überdenken); für die Streichung des § 219a unter ausführlicher Betrachtung der Historie der Vorschrift Scholler KriPoZ 2021 327; für eine einschränkende Auslegung Schweiger ZRP 2018 98; für eine Beschränkung auf anpreisende Werbung Sowada ZfL 2018 24. 22 Maßgeblich beeinflusst durch den Fall der Gießener Ärztin, wurde mit Wirkung zum 29.3.201998 ein weiterer Tatbestandsausschluss99 in Form von Absatz 4 in die Vorschrift des § 219a eingefügt. Von der Strafbarkeit ausgenommen waren von nun an auch Ärzte, Krankenhäuser oder Einrichtungen, die auf die Tatsache hinwiesen, dass sie Schwangerschaftsabbrüche unter den Voraussetzungen des § 218a Abs. 1 bis 3 vornahmen (Nummer 1), oder auf Informationen einer insoweit zuständigen Bundes- oder Landesbehörde, einer Beratungsstelle nach dem Schwangerschaftskonfliktgesetz oder einer Ärztekammer über einen Schwangerschaftsabbruch hinwiesen (Nummer 2). Hinzu kamen flankierende Ergänzungen des Schwangerschaftskonfliktgesetzes (§§ 13 Abs. 3, 13a SchKG). Das Ziel der Gesetzesänderung bestand darin, die Möglichkeit des Zugangs schwangerer Frauen zu „neutrale(n), medizinisch und rechtlich qualitätsgesicherte(n) Informationen“ zu verbessern „sowie Rechtssicherheit für Ärztinnen, Ärzte, Krankenhäuser und Einrichtungen, die Schwangerschaftsabbrüche durchführen“, zu schaffen.100 Gleichzeitig sollte das Verbot der Werbung für den Schwangerschaftsabbruch zum Schutz des Rechtsguts des ungeborenen Lebens weiterhin aufrecht erhalten bleiben,101 so dass Absatz 4 eine Art Kompromisslösung (Gropp/ Wörner MK § 219a Rdn. 11b) darstellte. 23 In der Literatur gab es unterschiedliche Reaktionen auf die Neugestaltung des § 219a: Wörner Abschiedskolloquium Gropp 353, 378 f. bezeichnete die Einfügung des neuen Absatzes 4 als „schon deshalb bedenklich“, weil der Gesetzgeber mit der Normierung der ausnahmsweisen 98 Gesetz zur Verbesserung der Information über einen Schwangerschaftsabbruch v. 22.3.2019, BGBl. I S. 350. 99 Fischer69 § 219a Rdn. 20; Gropp/Wörner MK § 219a Rdn. 9; Matt/Renzikowski/Safferling § 219a Rdn. 6. 100 BTDrucks. 19/7693 S. 1. 101 BTDrucks. 19/7693 S. 1. Lindemann

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II. Der Werdegang des geltenden Rechts

Vor §§ 218 ff.

Straffreiheit des Hinweises bestimmter Personen und Stellen auf die Tatsache, eine Anlaufstelle für die Durchführung eines Schwangerschaftsabbruchs darzustellen, im Umkehrschluss die rein sachliche Information hierüber zum Regelungsgegenstand von Absatz 1 gemacht bzw. die grundsätzliche Strafbarkeit einer solchen Information bekräftigt habe, was Versuchen einer verfassungsrechtlich inspirierten restriktiven Auslegung von § 219a Abs. 1 entgegenwirke. Wenn der Gesetzgeber Absatz 4 nicht umgehend wieder streichen wolle, müsse er stattdessen das so nunmehr falsch verstandene „Anbieten“ in § 219a Abs. 1 streichen. Auch Frommel jM 2019 165, 167 f. merkte an, dass das Verhältnis von Absatz 1 und Absatz 4 nicht aufeinander abgestimmt sei und die Tatbestandsvariante des öffentlichen „Anbietens“ entweder restriktiv ausgelegt oder gesetzlich entschärft werden müsse. Rogall FS Merkel 1181, 1199 widersprach Frommel diesbezüglich ausdrücklich, bezweifelte aber selbst auch „Befriedungsfunktion und Nachhaltigkeit“ der Neuregelung (a.a.O., 1202). Berghäuser KriPoZ 2019 82, 85 ff. und Falterbaum medstra 2021 224, 230 f. hingegen sahen in der Einführung von Absatz 4 Nummer 1 einen Beitrag zur Schaffung von mehr Rechtssicherheit, zweifelten aber die Erforderlichkeit von Absatz 4 Nummer 2 an; Falterbaum bezeichnete sie gar als „Quell neuer Rechtsunsicherheit“. Unklarheiten betreffend die genaue Art und Umsetzung der von Absatz 4 Nummer 2 gestatteten Hinweise auf Informationen befugter Stellen (bloße Verlinkung oder auch wortgleiche Wiedergabe zulässiger Informationsangebote unter Angabe der Quelle?) hatte zuvor auch schon Dorneck medstra 2019 137, 139 f. thematisiert. Lorenz/Turhan JR 2020 465, 472 ff. kritisierten, dass die Beschränkung der Informationshoheit über das „Wie“ des Schwangerschaftsabbruches auf bestimmte Stellen dem gesetzgeberischen Ziel, schwangeren Frauen einen besseren und vor allem auch umfassenden Zugang zu neutraler und medizinisch sowie rechtlich zuverlässiger Information zu ermöglichen, zuwiderlaufe. Es sei nicht ersichtlich, warum Ärztinnen und Ärzte nicht in der Lage sein sollten, ebenso qualifiziert und sachlich über den Ablauf und die Umstände der Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen zu informieren wie die in Absatz 4 Nummer 2 aufgeführten Akteure, und warum die letztgenannten für die Erfüllung ihres Informationsauftrages auf eine Inkriminierung ärztlicher Informationen angewiesen sein sollten. Bei der Lektüre der Begründung des Gesetzentwurfs (BTDrucks. 19/7693 S. 11) klinge ein unterschwelliges „generelles Misstrauen gegenüber Ärztinnen und Ärzten (an), die Schwangerschaftsabbrüche durchführen“, und es entstehe „der Eindruck, man traue ihnen wegen möglicher eigener Interessen oder Überzeugungen keine sachliche Informationsvermittlung zu“ (a.a.O., 473). In eine ähnliche Richtung geht der von Berghäuser KriPoZ 2019 82, 90 und Rogall FS Merkel 1181, 1200 formulierte Einwand, bei gewissen, unter Absatz 4 Nummer 2 fallenden Anlaufstellen könne durchaus bezweifelt werden, dass die von diesen erteilten Informationen dem vom Gesetzgeber intendierten Informationsniveau entsprächen. Weitere Stellungnahmen zu § 219a Abs. 4 finden sich u.a. bei Arians jurisPR-StrafR 21/2020 Anm. 4 (die die Einführung des vierten Absatzes als „begrüßenswert und längst überfällig“ bezeichnete); Kubiciel jurisPR-StrafR 4/2019 Anm. 1 (der die Neugestaltung des § 219a ebenfalls rechtspolitisch begrüßte und ihr Verfassungskonformität attestierte); Mitsch KriPoZ 2019 214 (der den neuen Absatz 4, aber auch die unverändert fortbestandenen Absätze 1 bis 3 als diskussionsbedürftig bewertete und die Forderung nach der ersatzlosen Streichung der Norm in Gänze weiterhin für berechtigt hielt); Weilert ZfL 2019 133 (die auch vor der Änderung des § 219a keine Anhaltspunkte für ein Informationsdefizit sah und befand, „dass das weiterhin bestehende Verbot der Erteilung näherer Informationen durch die den Abbruch vornehmenden Ärzte nicht beanstandet werden kann“); Winter HRRS 2019 291 (die einzelne Aspekte kritisierte, die Gesetzesänderung aber insgesamt i.Erg. begrüßte). Durch Gesetz v. 11.7.2022102 wurde die Vorschrift des § 219a mit Wirkung zum 19.7.2022 aufge- 24 hoben und damit der Straftatbestand des Verbotes der Werbung für den Abbruch der Schwanger102 Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches – Aufhebung des Verbots der Werbung für den Schwangerschaftsabbruch (§ 219a StGB), zur Änderung des Heilmittelwerbegesetzes, zur Änderung des Schwangerschaftskonfliktgesetzes, zur Änderung des Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch und zur Änderung des Gesetzes zur strafrechtlichen Rehabilitierung der nach dem 8. Mai 1945 wegen einvernehmlicher homosexueller Handlungen verurteilten Personen v. 11.7.2022, BGBl. I S. 1082. 319

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Vor §§ 218 ff.

Vorbemerkungen

schaft ersatzlos gestrichen. Gleichzeitig wurde in Art. 316n EGStGB normiert, dass strafgerichtliche Urteile, die aufgrund des § 219a in seiner zuletzt geltenden Fassung oder aufgrund seiner Vorgängervorschriften nach dem 3.10.1990 ergangen sind, aufgehoben und Verfahren, die diesen Urteilen zugrunde liegen, eingestellt werden. Mit der Streichung des § 219a verfolgte der Gesetzgeber das Ziel, schwangeren Frauen, die sich über die Möglichkeit eines Schwangerschaftsabbruchs informieren möchten, einen besseren Zugang zu „sachgerechten fachlichen Informationen über den sie betreffenden medizinischen Eingriff“ zu ermöglichen und ihnen „das Auffinden einer geeigneten Ärztin oder eines geeigneten Arztes“ zu erleichtern.103 Die Bereitstellung von Informationen gerade durch solche Ärztinnen und Ärzte, die selbst Schwangerschaftsabbrüche durchführten, auch außerhalb von persönlichen Beratungsgesprächen, stelle für Betroffene in diesem Zusammenhang eine wichtige Entscheidungshilfe dar, weshalb es den Ärztinnen und Ärzten möglich sein müsse, Schwangere bei ihrer Entscheidung durch Informationen zu unterstützen, ohne eine Strafverfolgung befürchten zu müssen.104 Da Letzteres trotz der Reform des § 219a im Jahr 2019 nicht gewährleistet sei, sei die Streichung der Norm erforderlich und der beste Weg, um Rechtssicherheit für Ärztinnen und Ärzte zu schaffen und das Recht auf sexuelle und reproduktive Selbstbestimmung der Frau zu sichern.105 Mit der Aufhebung bereits ergangener Verurteilungen wegen § 219a oder seiner Vorgängervorschriften sollten die betroffenen Ärztinnen und Ärzte von dem ihnen durch die Verurteilung anhaftenden „Strafmakel“ befreit werden.106 Die Streichung des Straftatbestandes stehe dabei auch „mit der grundgesetzlichen Schutzpflicht für das ungeborene Leben“ im Einklang, da es sich bei § 219a nicht um einen tragenden Bestandteil des in den §§ 218 ff. verwirklichten Schutzkonzeptes handele.107 Um allerdings auch in Zukunft unsachlicher oder anpreisender Werbung für die Vornahme von Schwangerschaftsabbrüchen zu begegnen, hat der Gesetzgeber zeitgleich den Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes (HWG) auf medizinisch nicht indizierte Schwangerschaftsabbrüche erweitert (s. nunmehr § 1 Abs. 1 Nr. 2 lit. b HWG).108 Einer unzuträglichen Beeinflussung der Entscheidungsfreiheit betroffener Frauen werde überdies durch das in den Berufsordnungen der Landesärztekammern normierte, § 27 Abs. 3 MBO-Ä entsprechende Verbot berufswidriger Werbung entgegengewirkt.109 – Mit der rückwirkenden Aufhebung des § 219a und der hierauf beruhenden strafgerichtlichen Entscheidungen hatte sich nach Ansicht der 2. Kammer des Zweiten Senats des BVerfG auch das Rechtsschutzziel der Verfassungsbeschwerde erledigt, welche die Gießener Ärztin unmittelbar gegen die sie betreffenden Entscheidungen des LG Gießen sowie des OLG Frankfurt a.M. und mittelbar gegen § 219a in der Fassung des Gesetzes zur Verbesserung der Information über einen Schwangerschaftsabbruch v. 22.3.2019 gerichtet hatte. Anhaltspunkte für ein trotz der Erledigung fortbestehendes Rechtsschutzbedürfnis vermochte die Kammer ebenfalls nicht zu erkennen. Mit Beschl. v. 10.5.2023 (2 BvR 390/21) nahm sie daher die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung an. 25 Erwartungsgemäß wurde auch die Streichung des § 219a im Schrifttum unterschiedlich aufgenommen. Vgl. insofern – wiederum nur exemplarisch – Diehl Soziale Sicherheit 2022 162 (die die Streichung begrüßte und mit ihr die Hoffnung auf eine baldige Entkriminalisierung des Schwangerschaftsabbruches verband); Duttge medstra 2022 207 (der den Gesetzentwurf der Bundesregierung scharf kritisierte und den Entwurfsverfassern vorwarf, den in BVerfGE 88 203 ff. formulierten verfassungsrechtlichen Schutzauftrag zu missachten); Fechner DRiZ 2022 114 (der als 103 104 105 106 107 108

BTDrucks. 20/1635 S. 1. BTDrucks. 20/1635 S. 1. BTDrucks. 20/1635 S. 1, 3. BTDrucks. 20/1635 S. 3. BTDrucks. 20/1635 S. 1. BTDrucks. 20/1635 S. 2 f.; BGBl. I S. 1082. Daneben wurde auch der Anwendungsbereich des in § 12 Abs. 2 HWG i.V.m. lit. A Nummer 4 der Anlage zum HWG geregelten Verbotes der Publikumswerbung betreffend die Erkennung, Beseitigung oder Linderung von krankhaften Komplikationen der Schwangerschaft entsprechend eingeschränkt (s. nunmehr § 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 HWG). 109 BTDrucks. 20/1635 S. 2. Lindemann

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II. Der Werdegang des geltenden Rechts

Vor §§ 218 ff.

Mitglied des Deutschen Bundestages (SPD) die Aufhebung des § 219a als „wichtige(n) Baustein für eine moderne Rechtspolitik“ bezeichnete); Kubiciel medstra 2022 1 sowie ders. JZ 2022 934 (der das in der politischen Debatte konstatierte Informationsdefizit abbruchwilliger Frauen bezweifelte, anstelle der Streichung des strafbewehrten Werbeverbotes und der „systematisch unstimmig(en)“ Einbeziehung von Schwangerschaftsabbrüchen in den Anwendungsbereich des HWG eine Ergänzung von § 219a Abs. 4 für zielführend erachtet hätte und schließlich auch die „historisch beispiellos(e)“ Aufhebung der auf § 219a basierenden strafgerichtlichen Urteile kritisierte); Lorenz/Turhan NK 2022 129 (welche die Reform begrüßten und sowohl die Verlagerung in das HWG als auch die Aufhebung ergangener Verurteilungen wegen § 219a grundsätzlich positiv bewerteten); Pietsch KriPoZ 2022 74 (der dem Gesetzgeber nahelegte, die geplante Aufhebung des § 219a vor dem Hintergrund des verfassungsrechtlich verbürgten Schutzauftrages des Staates für das ungeborene Leben noch einmal zu überdenken); Vasel NJW 2022 2378 (der die Streichung des in § 219a normierten Werbeverbotes befürwortete, welches „ein(en) erschwerte(n) Zugang zu fachgerechter medizinischer Versorgung, eine Verkürzung des Selbstbestimmungsrechts der Frau (sowie) ein(en) unzulässige(n) Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Ärzte (Art. 12 GG) und das Recht auf freie Arztwahl (Art. 2 I GG)“ zur Folge gehabt habe, und sich aus Anlass der Reform „für eine weitgehende Entkriminalisierung des Schwangerschaftsabbruchs“ aussprach); Winkelmeier-Becker DRiZ 2022 115 (die sich als Mitglied des Deutschen Bundestages (CDU) gegen die Aufhebung des § 219a aussprach, da anderenfalls eine Art von Werbung für die Vornahme von Schwangerschaftsabbrüchen ermöglicht werde, welche „eine Schwächung des Schutzkonzepts auf Kosten des Ungeborenen (bewirke), die den Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts“ zuwiderlaufe); Wörner NK 2022 121 (die die mit dem Gesetzentwurf verfolgten Ziele für grundsätzlich zustimmungswürdig erklärte, jedoch bezweifelte, dass mit der Streichung des § 219a und der Verlagerung der Thematik in das HWG ein zur Verwirklichung dieser Ziele geeigneter, mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben vereinbarer Weg beschritten werde; stattdessen sei eine Reform der Norm verbunden mit der empirischen Verifizierung, Neuausrichtung und Ergänzung des Beratungsverfahrens im Vorfeld des Schwangerschaftsabbruchs angezeigt). – Mit der Substituierung des kriminalstrafrechtlichen Werbeverbotes durch ein im HWG und dem ärztlichen Berufsrecht verankertes, deutlich zurückgenommenes Regelungskonzept dürfte der Gesetzgeber sich der Sache nach noch innerhalb des ihm von Verfassungs wegen – auch unter Berücksichtigung des Schutzauftrages zugunsten des ungeborenen Lebens – eingeräumten (beträchtlichen) Handlungsspielraum gehalten haben.110 Zwar mutet die Einordnung auch medizinisch nicht indizierter Schwangerschaftsabbrüche unter die Gegenstände des Heilmittelwerberechts auf den ersten Blick terminologisch befremdlich an;111 entsprechende Eingriffe werden jedoch in § 1 Abs. 1 Nr. 2 lit. b HWG begrifflich von den sonstigen medizinischen Maßnahmen (lit. a) und den (trotz fehlender Indikation immerhin auch in den Anwendungsbereich fallenden) sog. „Schönheitsoperationen“ (lit. c) unterschieden.112 Durchaus fragwürdig erscheint die Aufhebung unterschiedslos aller seit 1990 wegen Werbung für den Schwangerschaftsabbruch ergangenen Verurteilungen – also potenziell auch solcher wegen grob anstößiger, anpreisender Verlautbarungen – durch Art. 316n EGStGB. Abgesehen davon, dass hierin ein nicht unwesentlicher Selbstwiderspruch derjenigen (SPD-)Abgeordneten liegt, die in der vorangegangenen Legislaturperiode als Teil der Großen Koalition noch für eine (bloße) Reform des § 219a votiert und damit den Kern der Strafdrohung bestätigt hatten, die sich nun auch retrospektiv als Grundlage strafgerichtlicher Verurteilungen disqualifiziert haben soll, eignet dem Schritt eine bemerkenswerte Übergriffigkeit in die Sphäre des historischen Gesetzgebers, die sehr viel eindeutigeren Fällen von Justizunrecht vorbehalten blei-

110 Dass hier sowohl verfassungsrechtlich als auch strafrechtsdogmatisch vieles möglich und die Entscheidung für das eine oder das andere Regelungskonzept infolgedessen genuin kriminalpolitischer Natur ist, hat vor allem Satzger ZfL 2018 22 zu Recht betont. 111 Dazu krit. Kubiciel JZ 2022 934, 938 („nicht nur terminologisch waghalsig, sondern auch systematisch unstimmig“). 112 Auf ersteres weisen zu Recht auch Lorenz/Turhan NK 2022 129, 138 hin. 321

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Vor §§ 218 ff.

Vorbemerkungen

ben sollte.113 Dass man offenbar glaubt, mit den hier in Rede stehenden, in Rechtskraft erwachsenen Konsequenzen früherer Strafgesetzgebung nicht mehr leben zu können, passt zu der Rigorosität und Absolutheit, mit der in kriminalpolitischen Angelegenheiten immer häufiger und so zum Teil auch in der nunmehr zu einem zumindest vorläufigen114 Abschluss gebrachten Debatte argumentiert wird und wurde. Es ist aber nicht gerade Ausweis des gebotenen Respektes gegenüber den Ergebnissen auch vergangener demokratisch legitimierter Willensbildungsprozesse.

III. Das geltende Recht des Schwangerschaftsabbruchs 1. Übersicht 26 Das geltende Recht des Schwangerschaftsabbruchs115 unterscheidet drei Schutzphasen: den Zeitraum von der Empfängnis bis zur Nidation (Einnistung des befruchteten Eis in die Gebärmutter), den Zeitraum von der Nidation bis zur zwölften Woche seit der Empfängnis, und die darauffolgende Zeitspanne bis zur Geburt. Handlungen, deren Wirkungen vor Abschluss der Nidation eintreten, gelten nach § 218 Abs. 1 Satz 2 nicht als Schwangerschaftsabbruch.116 Von diesem Zeitpunkt an ist der Schwangerschaftsabbruch grundsätzlich strafbar (§ 218 Abs. 1 Satz 1). § 218a regelt die sachlichen Voraussetzungen eines straffreien Schwangerschaftsabbruchs und 27 kann als die zentrale – und umstrittenste – Vorschrift der §§ 218 ff. bezeichnet werden. Für den Zeitraum von der Nidation bis zur zwölften Woche (ab der Empfängnis gerechnet) gilt die den Tatbestand ausschließende Fristenregelung mit Beratungspflicht. Daneben gibt es zwei Indikationen, nämlich die (erweiterte) medizinische (auch: medizinisch-soziale) und die kriminologische Indikation, die nach dem ausdrücklichen Wortlaut Rechtfertigungsgründe darstellen. Nach der zwölften Woche seit der Empfängnis ist der Schwangerschaftsabbruch nur noch unter den Voraussetzungen der medizinisch-sozialen Indikation straflos. Fälle der früheren embryopathischen Indikation können nach diesem Zeitpunkt nur noch durch die medizinisch-soziale Indikation aufgefangen werden.117 28 Die §§ 218b bis 219 regeln das Verfahren und sichern es zum Teil (§§ 218b und 218c) durch eigene, subsidiäre Strafandrohungen. § 219b enthält einen Straftatbestand im Vorfeld des Schwangerschaftsabbruchs (Inverkehrbringen von Mitteln zum Abbruch der Schwangerschaft). 29 Sachlich ist die Schwangere dabei in mehrfacher Hinsicht privilegiert. Zwar kann sie sich grundsätzlich strafbar machen. Ihre Strafbarkeit ist aber nach § 218a Abs. 4 Satz 1 ausgeschlossen, wenn der Abbruch nach Beratung von einem Arzt innerhalb einer Frist von 22 Wochen seit der Empfängnis vorgenommen worden ist (LK § 218a Rdn. 90 f.). Selbst wenn diese Voraussetzungen nicht gegeben sind, kann das Gericht nach § 218a Abs. 4 Satz 2 von Strafe absehen, wenn die Schwangere sich zur Zeit des Eingriffs in besonderer Bedrängnis befunden hat (LK § 218a Rdn. 92). Weder trifft die Schwangere die Versuchsstrafbarkeit (§ 218 Abs. 4 Satz 2) noch kann sie sich nach § 218b Abs. 1 Satz 1, 2 durch Teilnahme an einem Schwangerschaftsabbruch ohne ärztliche Feststellung oder an einer unrichtigen ärztlichen Feststellung (§ 218b Abs. 1 Satz 3), nach § 218c durch Teilnahme an einer ärztli113 Insofern berechtigte Kritik bei Kubiciel JZ 2022 934, 940 ff. Auch die 2. Kammer des Zweiten Senats des BVerfG hob in ihrem oben (Rdn. 24 a.E.) erwähnten Beschl. v. 10.5.2023 (2 BvR 390/21) hervor, „dass die nachträgliche Aufhebung von rechtskräftigen Gerichtsurteilen durch den Gesetzgeber eine Maßnahme darstellt, die in einem Rechtsstaat besonderer Rechtfertigung bedarf“ (Rdn. 30). 114 Abzuwarten bleiben die Ergebnisse der von der Bundesregierung eingerichteten Kommission zur reproduktiven Selbstbestimmung und Fortpflanzungsmedizin, die u.a. Möglichkeiten der Regulierung für den Schwangerschaftsabbruch außerhalb des StGB eruieren soll (vgl. Pressemitteilung v. 31.3.2023: „Kommission zur reproduktiven Selbstbestimmung und Fortpflanzungsmedizin konstituiert sich“; im Internet abrufbar unter https://www.bmj.de/SharedDocs/Pressemittei lungen/DE/2023/0331_Kommission_Selbstbestimmung.html; zuletzt aufgerufen am 14.6.2023). S. dazu auch Rdn. 51 ff. 115 S. dazu auch Satzger Jura 2008 424; Saliger/Tsambikakis/Schweiger § 7 Rdn. 10 ff. 116 Vgl. dazu Sönnecken Die Nidation als Zäsur im Rechtsschutz menschlichen Lebens; krit. zu dieser Regelung Büchner ZfL 2013 15. 117 Bericht BTDrucks. 13/1850 S. 25 f. Lindemann

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III. Das geltende Recht des Schwangerschaftsabbruchs

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chen Pflichtverletzung bei einem Schwangerschaftsabbruch (§ 218c Abs. 2) oder nach § 219b (Inverkehrbringen von Mitteln zum Schwangerschaftsabbruch) strafbar machen (§ 219b Abs. 2). Im Mittelpunkt der strafrechtlichen Bestimmungen zum Schwangerschaftsabbruch steht der 30 Arzt. Er hat nach dem Gesetz das Vorliegen der Voraussetzungen des Eingriffs festzustellen, er muss die Schwangere über die Bedeutung des Eingriffs beraten, er hat ihr Gelegenheit zu geben, ihm die Gründe für ihr Verlangen nach Abbruch der Schwangerschaft darzulegen und er trägt die Verantwortung für die Durchführung des Eingriffs. Er ist strafrechtlich für die normgemäße Durchführung des Abbruches verantwortlich. Strafbar kann er sich machen, wenn keine Indikation vorliegt, wenn die Voraussetzungen der Beratungsregelung des § 218a Abs. 1 nicht gegeben sind oder wenn er trotz Vorliegens einer Indikation oder der Voraussetzungen der Beratungsregelung das gebotene Verfahren nicht einhält. Andere Personen als der Arzt und diejenigen, die ihm bei seinem erlaubten Tun zur Seite 31 stehen, machen sich grundsätzlich nach § 218 strafbar. Die in der Vergangenheit sog. „Engelmacherinnen“ und „Kurpfuscher“ konnten und können weder die Indikationen nach § 218 Abs. 2 und 3 noch die Bescheinigung über eine Beratung nach § 219 zu ihren Gunsten ins Feld führen, auch dann nicht, wenn deren Voraussetzungen im Einzelfall gegeben sind. Eine – wenn auch praktisch wenig bedeutsame – Ausnahme gilt für den Fall, dass die Voraussetzungen einer akuten medizinischen Indikation gegeben sind, aber wegen der Eilbedürftigkeit kein Arzt erreichbar ist. Zur Frage der Rechtfertigung nach § 34 s. LK § 218 Rdn. 65. Das Verfahren des straffreien Schwangerschaftsabbruchs ist wie nachfolgend beschrieben ge- 32 regelt: Im Falle des § 218a Abs. 1 (Schwangerschaftsabbruch nach Beratung) hat die Schwangere sich einer Beratung nach § 219 in einer anerkannten Beratungsstelle zu unterziehen, die mindestens drei Tage vor dem Eingriff stattfinden muss; in den Indikationsfällen der § 218a Abs. 2 oder 3 ist eine ärztliche Stellungnahme über das Vorliegen der medizinisch-sozialen oder kriminologischen Indikation erforderlich. Der den Abbruch vornehmende Arzt darf nicht identisch sein mit dem Berater nach § 219 (vgl. § 218c Abs. 1 Nr. 4) oder dem die Indikation feststellenden Arzt (vgl. § 218b Abs. 1 Satz 1). Die Schwangere ist in jedem Falle durch den abbrechenden Arzt ärztlich zu beraten (§ 218c Abs. 1 Nr. 2). Danach darf der Eingriff in einer nach § 13 Abs. 1 SchKG geeigneten Einrichtung vorgenommen werden (LK § 218a Rdn. 94); er kann auch unmittelbar nach der ärztlichen Beratung stattfinden.

2. Die geschützten Rechtsgüter Geschütztes Rechtsgut des § 218 ist das sich im Mutterleib entwickelnde Leben,118 Angriffsobjekt die 33 lebende, in der Gebärmutter eingenistete Leibesfrucht (näher LK § 218 Rdn. 4). Die Qualität als selbständiges Rechtsgut119 kommt dem ungeborenen Leben wegen dessen Eigenschaft als Keim und Vorstufe der künftigen Persönlichkeit zu.120 Diese dem Nasciturus innewohnende Anlage gestattet zwar keinen Schluss darauf, welches menschliche Verhalten ihn unrechtmäßig angreift; ob Unterlassungen von § 218 erfasst werden, beurteilt sich nach eigenen Grundsätzen (a.A. Hansen MDR 1974 797, 799; dazu LK § 218 Rdn. 23 ff.). Jedoch sind mit der Hervorhebung der rechtlich allein wesentlichen Eigenschaft

118 BGHSt 28 11, 15. 119 BVerfGE 39 1, 36, heute nahezu einhellige Meinung. Eingehend Berghäuser S. 257 ff. (mit Nachw. auch zu Sonderkonstellationen); a.A. früher: RGSt 41 328, 329 (Fiktion), RGSt 61 242, 246 (werdendes selbständiges Rechtsgut), Ebbinghaus FamRZ 1959 93 (dazu Martin FamRZ 1959 351, 353); sodann auch Hoerster JuS 1989 172 und ders. JuS 1989 1031; ders. NJW 1991 2540; ders. ZRP 1991 398; ders. NJW 1997 773, der ein Lebensrecht für die menschliche Leibesfrucht ablehnt (dazu Heuermann u.a. JuS 1989 772); dagegen Thomas/Kluth S. 99 ff.; Stürner JZ 1990 709; Tröndle GA 1995 249; ders. NJW 1991 2542; Viefhues GA 1991 455; Weiß JR 1992 182; ders. JuS 1995 568; ders. NJW 1996 3064; dazu auch Denninger KJ 1992 282; Jakobs JR 2000 404, der zu dem Ergebnis kommt, dass die Leibesfrucht, wo sie abgetrieben werden darf, nicht als Person begriffen werden kann; Kindschuh/Maier/Unberath JuS 1995 662; Schünemann ZRP 1991 379; zum Meinungsstand auch Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 9; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 7; jeweils m.w.N. 120 BGHSt 11 15, 16; RGSt 59 98, 99; 67 206, 207. 323

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Vorbemerkungen

des Nasciturus allgemeine staatliche Interessen aus dem Rechtsgutbegriff ausgeschieden. Daher ist weder der Bestand oder die Mehrung der Bevölkerung,121 noch die Erhaltung einer gesunden Alterspyramide122 Gegenstand strafrechtlicher Regelung in § 218.123 Auch eine Aufspaltung des geschützten Rechtsguts dergestalt, dass gegenüber der Schwangeren nur die Beratung erzwungen, also das Interesse des Staates an der Erfüllung seiner Aufgaben geschützt sein solle,124 ist verfehlt; die Leibesfrucht ist gerade auch gegenüber der Schwangeren ein selbständiges, zu schützendes Rechtsgut.125 Allerdings gibt das Gesetz in verschiedener Hinsicht auch gesundheitlichen Belangen Raum. 34 Durch förmliche Anforderungen (Arztvorbehalt, Fristen, Beratung) sucht es den allgemein mit einem Schwangerschaftsabbruch verbundenen Gefahren für Leib und Leben der Frau zu begegnen. Daraus folgt aber nicht, dass Rechtsgut in § 218 auch die Gesundheit der Schwangeren sei.126 Denn die Einhaltung der Schutzbestimmungen ist nicht verzichtbar. Sie sind auch zu befolgen, wo im Einzelfall ausreichende Vorkehrungen gegen eine Schädigung getroffen sind. Wäre die Gesundheit in § 218 geschütztes Rechtsgut, so wäre sie mithin gegen abstrakte Gefährdungen geschützt. Eines solchen Schutzes bedarf es aber nicht, wo gleichwertiger Schutz gegen konkrete Gefahren gegeben ist. Diesen hat das Gesetz in den §§ 223 ff. geschaffen, so dass stets Idealkonkurrenz zwischen § 218 und den §§ 223 ff. besteht (LK § 218 Rdn. 88). Das Konkurrenzverhältnis wird auch praktisch, wenn die Körperverletzung das mit dem Schwangerschaftsabbruch notwendig verbundene Ausmaß überschreitet, vor allem im Falle des § 227.127 35 Gegen die Annahme, Rechtsgut in § 218 sei auch die Gesundheit der Frau, sprechen weitere Gesichtspunkte. Die Schwangere begehrt mit dem Abbruchswunsch einen Eingriff in ihre Körperintegrität, sie gibt dieses Rechtsgut damit notwendig preis. Dass ihre Einwilligung gem. § 228 unwirksam ist, rechtfertigt Strafe für den handelnden Dritten, nach dem heutigen Rechtsverständnis aber keine Strafdrohung gegen die Schwangere selbst.128 Im Übrigen bekämpft das Gesetz Manipulationen, die nicht allein die Gesundheit, sondern auch das Leben der Frau gefährden. Wäre § 218 mit deren Rechtsgütern verknüpft, müsste die Vorschrift als Lebensgefährdungsdelikt verstanden werden. Das ist aber nicht der Fall.129 Die gesundheitsschützenden Anforderungen sind vielmehr lediglich die Bedingungen, unter denen das Gesetz die Tötung der Leibesfrucht freigibt. Sie sind Ergebnis einer Abwägung dergestalt, dass die Tötung der Frucht nicht zulässig sein kann, wenn sie gleichzeitig vermeidbare Gefahren für die Mutter hervorruft. Sie wurzeln teilweise – so der Arztvorbehalt – in der Rechtsprechung zum früheren übergesetzlichen Notstand und haben von dort Eingang in das geltende Recht gefunden.130 Sie können deshalb als Schutzreflex zugunsten der Gesundheit der einzelnen Schwangeren verstanden werden.131 121 So BGHSt 18 283, 285; RGSt 76 91, 93; E 1962 S. 277; Ebbinghaus FamRZ 1959 93; Ihering Der Zweck im Recht Bd. 1 (1893) S. 503; Martin FamRZ 1959 351; Eb. Schmidt ZStW 49 (1929) 350, 386, 399 ff.; Zillmer NJW 1958 2099. 122 Kohlrausch/Lange § 218 Anm. II. 123 Fischer Rdn. 2; Gropp S. 13; Göppinger/Hannack S. 40; Lenckner Notstand S. 268; Lüttger JR 1969 445, 447; SSW/ Momsen-Pflanz/Momsen § 218 Rdn. 4; Rogall SK Rdn. 59. 124 Gössel JR 1976 1, 4. 125 BVerfGE 39 1, 36, 42; 88 203, 252; Gropp S. 12. 126 BGHSt 28 11, 15; Bemmann ZStW 83 (1971) 81, 86; Lenckner Notstand S. 245 ff.; Lüttger JR 1969 445, 447; Rogall SK Rdn. 58; Rudolphi ZStW 83 (1971) 105, 111; Satzger Jura 2008 424, 425; Eb. Schmidt NJW 1960 361, 362; abw. (wenigstens mittelbarer Schutz) Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 12; Fischer Rdn. 2; Gropp/Wörner MK Rdn. 40 ff.; Tsambikakis/Rostalski/Henking § 218 StGB Rdn. 15; Lackner NJW 1976 1233, 1236; Schmid KJ 2023 29; offen gelassen bei Eschelbach BeckOK § 218 Rdn. 1; Lackner/Kühl/Heger/Heger § 218 Rdn. 1. 127 BGHSt 28 11 (zu § 226 a.F.). 128 Vgl. BVerfG JZ 1982 64, 65; zur Durchschlagskraft des Prinzips der Dispositionsfreiheit über die eigene Gesundheit auch Slotty NStZ 1981 321, 322: Der bloße Eigenkonsum von Drogen ist deshalb im Betäubungsmittelgesetz (BtMG) straffrei belassen. Zur Problematik ferner Bemmann ZStW 83 (1971) 81, 86; Schmitt FS Maurach 113. 129 OLG Braunschweig HESt 2 225; a.A. nur Koch NJW 1959 2294. 130 BGHSt 1 329, 331; RGSt 62 137, 138; 72 59. 131 So auch Berghäuser S. 262 ff.; SSW/Momsen-Pflanz/Momsen § 218 Rdn. 4; Rogall SK Rdn. 58; Matt/Renzikowski/Safferling §§ 218, 218a Rdn. 2; Satzger Jura 2008 424, 425; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 185. Lindemann

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Auch sonst ist für ein weiteres Rechtsgut kein Raum. Das Erfordernis der Einwilligung in den Abbruch (§ 218a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, 3) schützt nicht selbständig die Willensfreiheit der Frau,132 sondern ist Voraussetzung und Wesenselement der Straflosigkeit.133 Denn wenn die Schwangere ihr Kind austragen möchte, fehlt es überhaupt an der Konfliktlage, die § 218a zu lösen sucht. Deutlich wird dies auch, wo ausnahmsweise zur Rechtfertigung des Schwangerschaftsabbruchs auf § 34 zurückgegriffen werden muss (LK § 218 Rdn. 65); auch in diesem Falle bedarf es der Einwilligung der Schwangeren.134 Die Strafzumessungsregel in § 218 Abs. 2 Nr. 1 gestattet keinen Rückschluss auf das geschützte Rechtsgut. Sie ist nicht zwingend, sondern erfasst nur Fälle besonderer Verwerflichkeit der Tat; das muss bei einem Handeln gegen den Willen der Frau nicht stets zutreffen.135 Die Bestimmungen der §§ 218b und 218c dienen dagegen der Sicherung des vorgeschriebenen Verfahrens. Das ungeborene Leben ist darin nicht zum Schutzgut erhoben, sein Schutz ist vielmehr lediglich Regelungsmotiv.136 Das Regelungsmotiv wird besonders deutlich in § 218c Abs. 1 Nr. 1. Der Arzt soll nicht lediglich den Schwangerschaftsabbruch durchführen, sondern auch der Schwangeren, sofern sie es wünscht, als Gesprächspartner zur Verfügung stehen. Dies ist die letzte Möglichkeit, den Schwangerschaftsabbruch zu verhindern. Die h.M. betrachtet die §§ 218b, 218c als abstrakte Gefährdungsdelikte;137 in der Missachtung bzw. Beeinträchtigung des gesetzlich vorgesehenen Verfahrens liegt allerdings eine Verletzungskomponente. Dass das werdende Leben nicht Schutzgut der §§ 218b und 218c sein kann, zeigt sich im Übrigen daran, dass trotz Vorliegens einer Indikation der Tatbestand des §§ 218b oder 218c gegeben sein kann. Die Vernichtung dieses Rechtsguts kann nicht zugleich rechtmäßig (§§ 218, 218a) und rechtswidrig sein. Das wäre jedoch der Fall, wenn die Annahme zuträfe, Rechtsgut sei auch in §§ 218b und 218c das werdende Leben. Daher ergibt schon die Forderung nach innerer Widerspruchsfreiheit des Rechts, dass in den §§ 218b, 218c nur das Verfahren des Gesetzes geschützt ist. Ob den Bestimmungen damit der Charakter bloßen Verwaltungsunrechts zukommt,138 ist demgegenüber von untergeordneter Bedeutung. § 219 macht entsprechend BVerfGE 88 203, 306 Vorgaben für den Inhalt der Schwangerschaftskonfliktberatung. Er enthält keine eigenständige Strafvorschrift, sondern ergänzt die Beratungsregelung des § 218a Abs. 1, indem er inhaltliche Vorgaben für die Beratung aufstellt. § 219b enthält hingegen ein Gefährdungsdelikt. Er stellt Verhaltensweisen unter Strafe, die das werdende Leben abstrakt durch Verschaffung von Abtreibungsmitteln gefährden.139

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3. Zeitliche Grenzen der Strafbarkeit Der Strafrechtsschutz des werdenden Lebens ist, auch von § 218a abgesehen, nicht lückenlos. 40 Zeitlich beginnt er erst mit der Nidation (§ 218 Abs. 1 Satz 2). Er dauert bis zum Beginn der Geburt, von diesem Zeitpunkt an greifen die Tötungs- und Körperverletzungstatbestände der §§ 211 ff., 222 ein (näher Rdn. 42 und Rosenau LK Vor § 211 ff. Rdn. 6 ff.).

132 Ebso. Rogall SK Rdn. 58; Satzger Jura 2008 424, 425; a.A. Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 12; Gropp/Wörner MK Rdn. 41; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf/Hilgendorf BT § 5 Rdn. 21.

133 Blei FamRZ 1962 403, 411; Hirsch/Weißauer S. 48; Hruschka FS Dreher 189, 207 Fn. 28; Lenckner Notstand S. 280; Eser/Hirsch/Hirsch S. 173 f.; a.A. Eb. Schmidt Der Arzt im Strafrecht (1939) S. 133 f. 134 RGSt 61 242, 256; Eb. Schmidt ZStW 49 (1929) 350; a.A. Hardwig GA 1965 161, 169. 135 Lenckner Notstand S. 285; a.A. Blei FamRZ 1962 403, 411. 136 Ebso. Merkel NK § 218b Rdn. 4; ähnlich Lackner/Kühl/Heger/Heger § 218b Rdn. 1; a.A. Eschelbach BeckOK § 218b Rdn. 1; Gropp/Wörner MK § 218b Rdn. 1; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf/Hilgendorf BT § 5 Rdn. 81; Gropp S. 226; Rogall SK § 218b Rdn. 6; Sch/Schröder/Eser/Weißer § 218b Rdn. 1. 137 So auf der Grundlage der Annahme, geschützt sei das ungeborene Leben, Gropp/Wörner MK § 218b Rdn. 1; Arzt/ Weber/Heinrich/Hilgendorf/Hilgendorf BT § 5 Rdn. 81; Rogall SK § 218b Rdn. 6; bei Annahme eines lediglich verfahrensschützenden Charakters Merkel NK § 218b Rdn. 4. 138 Gössel JR 1976 1; a.A. Blei JA 1976 164. 139 Sch/Schröder/Eser/Weißer § 219b Rdn. 1; Fischer § 219b Rdn. 1. 325

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Vor §§ 218 ff.

Vorbemerkungen

Nur für extrakorporal erzeugte Embryonen (In-vitro-Fertilisation) bietet das Gesetz zum Schutz von Embryonen (Embryonenschutzgesetz – ESchG) v. 13.12.1990140 umfassenderen strafrechtlichen Schutz auch vor Einnistung in die Gebärmutter.141 Ein Wertungswiderspruch zu § 218 Abs. 1 Satz 2 liegt darin nicht.142 Die Einschränkung der Strafbarkeit in § 218 Abs. 1 Satz 2 beruht im Wesentlichen auf pragmatischen Gründen, die für extrakorporal erzeugte Embryonen nicht zutreffen. Da ein nicht unerheblicher Teil (zwischen 30 und 50 %) befruchteter Eizellen sich nicht in der Gebärmutter einnisten, ist der Nachweis, dass eine Befruchtung stattgefunden hat und das befruchtete Ei sich eingenistet hätte, wenn nicht die Einnistung durch einen Nidationshemmer verhindert worden wäre, im konkreten Fall nicht zu führen, so dass es höchstens zur Versuchsstrafbarkeit käme. Diese Erwägungen treffen auf den extrakorporal gezeugten Embryo nicht zu. Dieser ist zudem „verfügbarer“ als der in vivo gezeugte Embryo und wird deshalb für schutzbedürftiger erachtet. Bei ihm besteht die Gefahr missbräuchlicher Verwendung, die bei der Befruchtung in vivo auszuschließen ist. 42 Gegen die Auffassung, dass nach der Aufhebung von § 217 a.F. (Kindestötung) der Anwendungsbereich der §§ 218 ff. schon mit der extrauterinen Lebensfähigkeit des ungeborenen Kindes ende, das danach de lege lata als Mensch i.S.d. Körperverletzungs- und Tötungsdelikte zu gelten habe,143 spricht schon der Wortlaut des § 218 (Wer eine Schwangerschaft abbricht, …). Auch die Streichung von § 217 a.F. durch das 6. StrRG hat daran nichts geändert, denn der Gesetzgeber wollte ausweislich der Begründung damit nur die als unzeitgemäß empfundene Privilegierung der nichtehelichen Mutter beseitigen und nicht die Frage der Abgrenzung von Schwangerschaftsabbruch und Tötungsdelikten neu regeln.144 Zudem wäre, falls aus der Streichung von § 217 a.F. Schlüsse gezogen werden könnten, der Rückschluss auf eine Vorverlegung des Eingreifens der Tötungsdelikte keinesfalls zwingend, sondern ebenso derjenige auf eine Zurückverlegung möglich, da nach dem Wortlaut des § 218 vertreten werden könnte, dass die Schwangerschaft bis zur Vollendung der Geburt dauere.145 Demgegenüber hat der 5. Strafsenat des BGH in seiner Entscheidung zum „Berliner Zwillingsfall“146 jüngst noch einmal dezidiert die Position der h.M. bekräftigt und zur Begründung (knapp) auf die besondere Schutzbedürftigkeit des Kindes in der Geburtsphase und die medizinische Terminologie abgehoben, nach welcher die von § 218 ge41

140 BGBl. I S. 2746. 141 Frommel KJ 2001 341; dies. KJ 2002 411; Ipsen NJW 2004 268; vgl. zu Fragen der Präimplantationsdiagnostik BGHSt 55 206 sowie daran anschließend Dederer MedR 2010 819; Kreß ZRP 2010 201; ders. ZRP 2011 68; Lungstras NJ 2010 485; Medizinrechtsausschuss des DAV ZMGR 2011 71; Reiß HRRS 2010 418; Reuter StudZR 2011 535; Scheffer ZfL 2011 9; Schumann MedR 2010 848; zu dem durch das Gesetz zur Regelung der Präimplantationsdiagnostik – Präimplantationsdiagnostikgesetz – v. 21.11.2011 (BGBl. I S. 2228) eingeführten § 3a ESchG Frister/Lehmann JZ 2012 569 ff.; Frommel JZ 2013 488; Hübner/Pühler MedR 2011 789; Schroth ZStW 125 (2015) 627. Kritik vor allem an dem Modell der PIDEthikkommissionen äußert Kreß MedR 2021 1; zur Zulässigkeit nicht- bzw. minimalinvasiver Verfahren der PID de lege lata vgl. Taupitz MedR 2020 335. 142 Dazu Brohm JuS 1998 197, 204; Deutsch NJW 1991 721, 724; Losch NJW 1992 2926, 2929; Mildenberger MedR 2002 293; a.A. Kutzer MedR 2002 24; s.a. Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 11 („Gegenstand weiterer Prüfung“). 143 Gropp GA 2000 1; a.A. BGH NStZ 2008 393, 394; Küper GA 2001 515; ders. ZIS 2010 197; Neumann NK Vor § 211 Rdn. 10. 144 BTDrucks. 13/8587 S. 34; s.a. BGHSt 65 163, 168. 145 Vgl. dazu auch BGH NStZ 2008 393, 394 m. Anm. Jäger Jura 2009 53 und F.-Chr. Schroeder JR 2008 252. Für die hier skizzierte Position insbes. Herzberg/Herzberg JZ 2001 1106, die zum Schutz des Kindes in der Geburt eigenständige Strafvorschriften fordern; s.a. Bernsmann/Ulsenheimer/Herzberg Geilen-Symposium (2003) 39; Hoven medstra 2020 65, 66; dies. GesR 2021 103, 104; Lorenz JR 2021 340, 341 f.; ders. medstra 2022 370, 372 f.; ders./Bade ZfL 2020 429, 446; Roxin/Schroth/Merkel S. 295, 317 ff.; ders. NK § 218 Rdn. 33 ff.; ähnlich argumentierend, aber auf den Beginn der Presswehen abstellend Neumann NK Vor § 211 Rdn. 10; dazu BGHSt 65 163, 171. 146 BGHSt 65 163, 169 f. Bespr. durch Eisele JuS 2021 272; Grünewald NJW 2021 649; Hoven GesR 2021 103; Jäger JA 2021 342; Krüger medstra 2022 29; Lorenz JR 2021 340; Mitsch HRRS 2021 297; Neumann StV 2021 462; Peters NStZ 2021 492; Schweiger medstra 2022 225 (mit krit. Würdigung durch Lorenz medstra 2022 370 und Replik von Schweiger medstra 2022 373). Lindemann

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III. Das geltende Recht des Schwangerschaftsabbruchs

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schützte Schwangerschaft ebenfalls mit dem Beginn der Geburt ende.147 Während der Senat den genauen Zeitpunkt des Geburtsbeginns beim natürlichen Geburtsverlauf – den BGHSt 32 194 im Einsetzen der Eröffnungswehen gesehen hatte – dahinstehenlassen konnte,148 stellte er für den verfahrensgegenständlichen Fall des vor Beginn der Eröffnungswehen vorgenommenen Kaiserschnittes (sectio caesarea) auf die Eröffnung des Uterus zum Zweck der dauerhaften Trennung des Kindes vom Mutterleib ab.149

4. Sachliche Grenzen der Strafbarkeit Sachlich erfasst das Strafgesetz nur Einwirkungen, welche die Tötung der Leibesfrucht herbei- 43 führen, nicht aber solche, die lediglich deren Verletzung zur Folge haben. Strafbar ist zudem nur vorsätzliches, nicht fahrlässiges Handeln.150 Grenzen der Strafbarkeit normieren außerdem der Tatbestandsausschluss des § 218a Abs. 1 und die Rechtfertigungsgründe des § 218a Abs. 2 und 3.

a) Pränatale Schädigungen. Pränatale Schädigungen sind als Tötung oder Körperverletzung 44 nicht zu erfassen, selbst wenn das Kind nach der Geburt stirbt oder infolge der Schädigung behindert bleibt (LK § 218 Rdn. 8 mit Fn. 29).151 Das gilt auch in Fällen unterlassener ärztlicher Hilfe.152 Allenfalls Vorschriften des Nebenstrafrechts – etwa aus dem Arznei- oder Lebensmittelrecht – können wegen der speziellen Art der Einwirkung zum Tragen kommen.153

147 I.Erg. ebso. Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht §§ 218, 218a StGB Rdn. 8; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Vor §§ 211 ff. Rdn. 13; Fischer Vor §§ 211–217 Rdn. 6; Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 459; Lackner/Kühl/Heger/Heger Vor § 211 Rdn. 3; Tsambikakis/Rostalski/Henking § 218 StGB Rdn. 23; Jäger JA 2021 342, 343 f.; Krüger medstra 2022 29; SSW/ Momsen Vor §§ 211 ff. Rdn. 13; Rengier BT 2 § 3 Rdn. 3; Rogall SK Vor §§ 218 ff. Rdn. 64; Rosenau LK Vor §§ 211 ff. Rdn. 6; Matt/Renzikowski/Safferling § 212 Rdn. 8; Schneider MK Vor § 211 Rdn. 11; Ulsenheimer/Gaede/Ulsenheimer/Dießner Rdn. 916; für eine subjektiv-normative Erweiterung des objektiv zu bestimmenden Geburtsbeginns um das Kriterium der ex ante festzustellenden Entbindungsabsicht Schweiger medstra 2022 225, 229 ff., Saliger/Tsambikakis/Schweiger § 7 Rdn. 16; dagegen Lorenz medstra 2022 370. 148 Vgl. BGHSt 65 163, 170 f. mit Nachw. zum Meinungsstand. Insofern kommen als alternative zeitliche Anknüpfungspunkte insbes. der Beginn der Presswehen und der Beginn des Austrittes des Kindes aus dem Mutterleib in Betracht; s. dazu auch Neumann StV 2021 462 ff. 149 BGHSt 65 163, 170 ff. H.M.; s.a. die Vorinstanz LG Berlin MedR 2020 844, 846 sowie Berghäuser S. 286; Prütting/ Duttge Medizinrecht5 (2019) § 212 StGB Rdn. 6; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Vor §§ 211 ff. Rdn. 13; Fischer Vor §§ 211–217 Rdn. 5; Lackner/Kühl/Heger/Heger Vor § 211 Rdn. 3; Isemer/Lilie MedR 1988 66, 68; Jäger JA 2021 342, 344; Spickhoff/Knauer/Brose §§ 211, 212 StGB Rdn. 2; Rosenau LK Vor §§ 211 ff. Rdn. 7; Matt/Renzikowski/Safferling § 212 Rdn. 10; Schweiger medstra 2022 225, 229 (die zusätzlich Entbindungsabsicht fordert); abw. auf die Einleitung der Narkose abstellend Cremer MedR 1993 421; auf den Beginn der Entnahme des Fetus aus dem Uterus Neumann StV 2021 462, 464; ders. NK Vor § 211 Rdn. 11 und – ihm darin folgend – Merkel NK § 218 Rdn. 43; für Maßgeblichkeit des Operationsbeginns durch Eröffnung der Bauchdecke Lüttger FS Heinitz 359, 366; Schneider MK Vor § 211 Rdn. 12; Tag Der Körperverletzungsvorsatz im Spannungsfeld zwischen Patientenautonomie und Lex artis (2000) S. 136; ebso. noch Spickhoff/Knauer/Brose Medizinrecht3 (2018) §§ 211, 212 StGB Rdn. 2. 150 Czerner ZKJ 2010 227. 151 Prütting/Duttge Medizinrecht5 (2019) § 212 StGB Rdn. 7; Fischer Vor §§ 211–217 Rdn. 8; Hirsch JR 1985 336; Lüttger NStZ 1983 481; ders. FS Heinitz 359 ff.; SSW/Momsen Vor §§ 211 ff. Rdn. 13; Neumann NK Vor § 211 Rdn. 14 ff.; Ostendorf JuS 1982 200; Rosenau LK Vor §§ 211 ff. Rdn. 8; Schneider MK Vor § 211 Rdn. 13; zur Auseinandersetzung darüber, ob in diesem Zusammenhang auf den Zeitpunkt der Einwirkung oder auf den Beginn der Auswirkungen der Handlung abzustellen ist, vgl. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben § 223 Rdn. 1b m.w.N. 152 BGHSt 31 348. 153 Roxin JA 1981 542, 549. 327

Lindemann

Vor §§ 218 ff.

45

Vorbemerkungen

Die Beschränkung des strafrechtlichen Schutzes der Leibesfrucht auf vorsätzliche Tötungshandlungen wurde von BGHSt 31 348154 als „rechtspolitisch bedenkliche Lücke“ bezeichnet. Ob und inwieweit für Embryonenschädigung über das Embryonenschutzgesetz hinaus Strafvorschriften zu schaffen sind, ist eine rechtspolitische Entscheidung, die sorgfältiger Abwägung bedarf. Dabei lassen sich durchaus Gründe für die Schaffung weitergehender Schutzvorschriften zugunsten des Ungeborenen anführen. So haben sich die Möglichkeiten ärztlicher Diagnose und Therapie für die dem ungeborenen Kind drohenden Gefahren durch den medizinischen Fortschritt verbessert; damit rückt auch das Unterlassen ärztlicher Hilfe verstärkt in das Blickfeld. Überdies sind etwa die potentiell verheerenden Folgen des Alkoholkonsums während der Schwangerschaft in Gestalt fetaler Alkoholspektrumstörungen (FASD) bzw. des Fetalen Alkoholsyndroms (FAS) – wie beispielsweise Duttge MedR 2023 431 ff. im Überblick zeigt – gut belegt. Erhebliches, nach hier vertretener Ansicht ausschlaggebendes Gewicht hat demgegenüber jedoch der Einwand, dass für die Schwangere und ihr Umfeld eine Strafbarkeit wegen Schädigung oder Gefährdung des Ungeborenen zu einer unerträglichen Einschränkung ihrer Lebensgestaltung führen würde, zumal sich der Tatbestand kaum angemessen eingrenzen lassen dürfte und wenig überzeugende Inkongruenzen mit den geltenden §§ 218 ff. entstehen würden.155 Für viele der hier in Rede stehenden Verhaltensweisen (Rauchen, Alkohol- oder Drogenkonsum) dürfte im Übrigen schon der Nachweis der Kausalität für eine Schädigung im konkreten Fall kaum oder ggf. erst nach Jahren zu führen sein; hier handelt es sich um Risikofaktoren, deren Auswirkung im Einzelfall kaum in justiziabler Weise nachweisbar sein wird, und die Schaffung eines abstrakten Gefährdungsdeliktes erschiene deutlich überzogen. Der Hinweis auf die zivilrechtlichen Sanktionsmöglichkeiten156 führt allerdings zumindest in den Fällen, in denen die Leibesfrucht stirbt, nicht weiter, da ein zivilrechtlicher Anspruch gegen den Arzt dann in der Regel nicht gegeben ist. Es liegt regelmäßig keine Körperverletzung zum Nachteil der Mutter vor.157

46 b) Der Tatbestandsausschluss des § 218a Abs. 1. Schwierigkeiten bereitet die rechtliche Struktur von § 218a Abs. 1, der als Tatbestandsausschluss und – im Hinblick auf die Entscheidung des BVerfG158 – nicht als Rechtfertigungsgrund ausgestaltet ist (zu dieser Problematik vgl. LK § 218a Rdn. 26 ff.).

47 c) Die Indikationen (§ 218a Abs. 2 und 3). Bei der (erweiterten) medizinischen bzw. medizinisch-sozialen und der kriminologischen Indikation handelt sich schon nach dem Wortlaut um Rechtfertigungsgründe. Diese gelten für die gesamte Rechtsordnung. Der hiernach umfassenden Rechtfertigung liegt der Gedanke einer Güter- und Interessenabwägung zwischen der Art und Schwere der Regelwidrigkeiten der Schwangerschaft auf der einen und dem geschützten Rechts154 Sachlich ging es darum, dass der Arzt nicht erkannt hatte, dass es sich bei den Krämpfen, deretwegen er als Bereitschaftsarzt zu der Patientin gerufen worden war, um Geburtswehen handelte (auch der Patientin war ihre Schwangerschaft verborgen geblieben). Er verordnete deshalb krampflösende Medikamente. Das Kind starb während der überlangen Geburt an Sauerstoffmangel. 155 Zutr. Rosenau LK Vor §§ 211 ff. Rdn. 9 ff. Für eine Einbeziehung zumindest des extrauterin lebensfähigen Ungeborenen unter den Schutz der §§ 223 ff. hingegen Gropp GA 2000 1; krit. zur geltenden Rechtslage auch Paeffgen/Böse/Eidam NK § 223 Rdn. 5a („Skandal“); für Kriminalisierung des Alkohol- und Drogenkonsums während der Schwangerschaft in Form eines abstrakten Gefährdungsdeliktes Duttge MedR 2023 434 ff.; dagegen mit überzeugenden Erwägungen Sowada MedR 2023 439 ff.; abl. auch Schnorr NK 2021 209 ff. sowie im Ergebnis Hoven/Rostalski MedR 2023 448 ff., die allerdings eine Ergänzung des § 1626 BGB um eine Bestimmung vorschlagen, welche Pflichten der Schwangeren gegenüber der Leibesfrucht normiert und darüber hinaus die Kriminalisierung vorgeburtlicher Körperverletzungshandlungen Dritter für erwägenswert halten. 156 Lilie LK11 Vor §§ 223 ff. Rdn. 7. 157 OLG Düsseldorf NJW 1988 777; a.A. OLG Koblenz NJW 1988 2959. 158 BVerfGE 88 203, 204 f. Lindemann

328

III. Das geltende Recht des Schwangerschaftsabbruchs

Vor §§ 218 ff.

gut auf der anderen Seite zugrunde. Entsprechend ihrer Herkunft sind die Indikationen daher zunächst als Ausweitung der (engen) medizinischen Indikation, dem typischen Fall des rechtfertigenden Notstandes, zu verstehen, mithin als Spezialfall des § 34.159 Gegen die Einordnung der Indikationen als Rechtfertigungsgründe, die de lege lata nicht mehr 48 bestritten werden kann, wurden verfassungsrechtliche Bedenken erhoben.160 Sie gründeten sich darauf, dass die Gleichwertigkeit von geborenem und ungeborenem menschlichen Leben das nach § 34 geforderte Überwiegen des geschützten Interesses (Leben der Mutter) gegenüber dem beeinträchtigten Interesse (Leben des Kindes) ausschließe. Das gelte noch eher für den Fall, dass nicht Leben gegen Leben, sondern andere Interessen der Mutter gegen das Leben des Kindes stünden. Überwinden lassen sich diese Bedenken, wenn in die Interessenabwägung außer den Interessen von Mutter und Kind auch weitergehende Interessen der Allgemeinheit an der Vermeidung der negativen Auswirkungen des alten Abtreibungsrechts einbezogen werden.161 Das sind vor allem Lebens- und Gesundheitsgefährdung der Mutter durch nicht kunstgerecht durchgeführte Abtreibungen,162 aber auch im Hinblick auf eine nur noch symbolische Strafpraxis die mangelnde moralische Rechtfertigung und Glaubwürdigkeit des Strafrechts.163

5. Entwicklung der Zahl der Schwangerschaftsabbrüche Nach den beim Statistischen Bundesamt geführten Statistiken164 stieg die absolute Zahl der 49 Schwangerschaftsabbrüche 1996 (auf die Neuregelung der §§ 218 ff. folgendes Jahr) im Vergleich zu 1995 um 33.000 oder 34 %. Das Statistische Bundesamt erklärte dies nachvollziehbar mit der gesetzlichen Neuregelung der Statistik und nicht mit einem tatsächlichen Anstieg der Zahl der Schwangerschaftsabbrüche. Bis zum Jahr 2000 lag die Zahl der Abbrüche dann relativ stabil – mit leichten jährlichen Abweichungen – bei ca. 130.000. Die darauffolgende Steigerung in den Jahren 2000 (134.609) und 2001 (134.964) hing wahrscheinlich mit einer Verbesserung des Meldeverhaltens zusammen; 2002 sank die Zahl wieder auf das vorherige Niveau, nämlich auf 130.387. Im Jahr 2003 sank die absolute Zahl der Schwangerschaftsabbrüche unter 130.000 und fiel sodann (nahezu) kontinuierlich weiter. In den letzten Jahren hat sich schließlich eine gewisse Stabilisierung auf einem Niveau von etwa 100.000 Abbrüchen pro Jahr eingestellt (2003: 128.030; 2004: 129.650; 2005: 124.023; 2006: 119.710; 2007: 116.871; 2008: 114.484; 2009: 110.694; 2010: 110.431; 2011: 108.867; 2012: 106.815; 2013: 102.802; 2014: 99.715; 2015: 99.237; 2016: 98.721; 2017: 101.209; 2018: 100.986; 2019: 100.893; 2020: 99.948; vgl. auch Achtelik FoR 2010 132), wobei zuletzt im Jahr 2022 (103.927) gegenüber dem Vorjahr 2021 (94.596) wieder ein Anstieg von 9,9 % zu verzeichnen war. Die absolute Zahl der Schwangerschaftsabbrüche darf aber ohnehin in Anbetracht des Bevölkerungsrückgangs, und des damit verbundenen Rückgangs der Zahl der Frauen im gebärfähigen Alter nicht überbewertet werden. Aussagekräftiger ist die relative Anzahl der Schwangerschaftsabbrüche je 10.000 Frauen im Alter von 15 bis unter 50 Jahren, die in der Vergangenheit ebenfalls tendenziell rückläufig war, zuletzt über mehrere Jahre relativ stabil geblieben und erst im Jahr 2022 wieder angestiegen ist (1999: 66; 2005: 63; 2012: 59; 2013: 57; 2014: 56; 2015: 56; 2016: 56;

159 Sch/Schröder/Eser/Weißer § 218a Rdn. 22; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf/Hilgendorf BT § 5 Rdn. 62; Rogall SK § 218a Rdn. 13 ff.

160 Belling MedR 1995 184, 188; Kluth FamRZ 1993 1382, 1390; eine ausführl. krit. Auseinandersetzung mit der Rechtfertigungslösung bei medizinisch-sozialer Indikation findet sich bei Berghäuser S. 310 ff. Rogall SK § 218a Rdn. 16; ähnlich Sch/Schröder/Eser28 (2014) § 218a Rdn. 22. Rogall SK § 218a Rdn. 16. Jähnke LK10 Rdn. 4. Aktuelle Zahlen für die jeweils letzten Jahre finden sich auf den Seiten des Statistischen Bundesamtes, vgl. https:// www.destatis.de/DE/Themen/Gesellschaft-Umwelt/Gesundheit/Schwangerschaftsabbrueche/_inhalt.html; zuletzt aufgerufen am 14.6.2023. Defizite der verfügbaren Daten und Forschungsdesiderate benennt Tsambikakis/Rostalski/Henking § 218 StGB Rdn. 2 ff.

161 162 163 164

329

Lindemann

Vor §§ 218 ff.

Vorbemerkungen

2017: 58; 2018: 58; 2019: 59; 2020: 59; 2021: 56; 2022: 62). Beim Blick auf die vorstehend referierten Schwankungen der letzten Jahre wird man Sondereffekte der COVID-19-Pandemie (insbes. Erschwernisse des Zugangs zu Beratungs- und Abbruchsangeboten, aber auch Komplikationen bei der Erlangung von Kostenübernahme) in Rechnung zu stellen haben.165 Tendenziell rückgängig ist die Quote je 1.000 Geborene, nämlich von 179,4 im Jahr 2005 über 162,2 im Jahr 2012 auf 117,7 im Jahr 2021, nachdem sie ab 1996 zunächst gestiegen war. 50 Zum Vergleich die Zahl der Schwangerschaftsabbrüche in den alten und den (späteren) neuen Bundesländern von 1983 bis 1992, wobei die statistische Erfassung eher lückenhaft war: 1983

1984

1985

1986

1988

1989

1990

1991

1992

180.625

178.854

173.792

169.999

171.222

164.624

149.196

145.267

124.377

118.609

DDR/Neue Länder

94.069

92.556

90.254

85.725

82.682

80.840

73.899

66.459

49.806

43.743

BRD/Alte Länder

86.529

86.298

83.538

84.274

88.540

83.748

75.297

78.808

74.571

74.856

Gesamt

1987

6. Würdigung des geltenden Rechts. Aktuelle Reformdiskussion 51 Das geltende Recht, das weitgehend dem Urteil des BVerfG v. 28.5.1993166 gefolgt ist, wurde ebenso wie das Urteil selbst von den verschiedensten Seiten kritisiert.167 Das galt insbesondere für die Beratungsregelung des § 218a Abs. 1 wie auch für die medizinisch-soziale Indikation des § 218a Abs. 2 als Auffangtatbestand für Fälle der früheren embryopathischen Indikation. Mit der Zeit ist es dann zwar stiller um diese Fragen geworden; verstummt ist die Kritik gleichwohl nie. Eine gewisse Renaissance hat die Diskussion um das Recht des Schwangerschaftsabbruches sodann zunächst mit der Auseinandersetzung um das Werbeverbot des § 219a a.F. erfahren, die sich im Kontext des gegen eine Gießener Ärztin geführten Strafverfahrens entwickelte (vgl. Rdn. 20 ff.). Aktuell ist gar die Frage, ob das StGB überhaupt der richtige Ort für die Regulierung des Schwangerschaftsabbruches ist, Gegenstand der Erörterungen einer von der Bundesregierung eingesetzten Kommission zur reproduktiven Selbstbestimmung und Fortpflanzungsmedizin.168 Bereits im Vorfeld der Einsetzung dieser Kommission hatte die Bundesfamilienministerin Lisa Paus (Bündnis 90/Die Grünen) deutliche Sympathien für eine generelle Entkriminalisierung des Schwangerschaftsabbruches erkennen lassen.169

165 I.d.S. auch Maeffert/Tennhardt Bundesgesundheitsbl 2023 312, 317 sowie die in einem Bericht des RedaktionsNetzwerks Deutschland zu Wort kommenden Expertinnen („Rund 10 Prozent mehr Abtreibungen im Jahr 2022 – ein dramatischer Anstieg?“, im Internet abrufbar unter https://www.rnd.de/gesundheit/mehr-abtreibungen-im-jahr-2022ein-dramatischer-anstieg-MLY472V6SJG6ZB3LQZWFZBGDOI.html; zuletzt aufgerufen am 14.6.2023). 166 Genauer: Der dieses tragenden Mehrheitsmeinung, BVerfGE 88 203. 167 Zu den Reaktionen Albrecht/Denninger/Grimm u.a. KritV Sonderheft 1 (1993); Thomas/Kluth; eine eingehende krit. Würdigung hat zuletzt Berghäuser vorgelegt. 168 Vgl. Pressemitteilung v. 31.3.2023: „Kommission zur reproduktiven Selbstbestimmung und Fortpflanzungsmedizin konstituiert sich“ (im Internet abrufbar unter https://www.bmj.de/SharedDocs/Pressemitteilungen/DE/2023/0331_Kom mission_Selbstbestimmung.html; zuletzt aufgerufen am 14.6.2023). 169 Vgl. ZEIT ONLINE v. 5.1.2023: „Bundesfamilienministerin dringt auf Abschaffung von Paragraf 218“ (im Internet abrufbar unter https://www.zeit.de/politik/deutschland/2023-01/schwangerschaftsabbrueche-lisa-paus-strafgesetzbuch; zuletzt aufgerufen am 14.6.2023) sowie medstra 2/2023 R6. Dagegen bspw. die Bayerische Familien- und Frauenministerin Ulrike Scharf (CSU) in einer Pressemitteilung v. 11.1.2023 („Eine Streichung von § 218 StGB ist mit dem Schutz des ungeborenen Lebens unvereinbar und verfassungswidrig!“; im Internet abrufbar unter https://www.bayern.de/ scharf-eine-streichung-von-§-218-stgb-ist-mit-dem-schutz-des-ungeborenen-lebens-unvereinbar-und-verfassungswidrig -sozialpolitik/; zuletzt aufgerufen am 14.6.2023) sowie etwa auch Dienerowitz/Bauer ZfL 2023 125 ff. aus der Perspektive Lindemann

330

III. Das geltende Recht des Schwangerschaftsabbruchs

Vor §§ 218 ff.

Stimmen, die § 218a Abs. 1 als „eine nur wenig verhüllte Fristenlösung“170 bezeichneten und 52 die Regelung für unvereinbar mit dem Lebensrecht des Ungeborenen und der staatlichen Schutzpflicht hierfür171 bzw. für realitätsfern und wenig effektiv, da Umgehungsmöglichkeiten eröffnend172 hielten, standen (und stehen) Stimmen gegenüber, welche die Pflichtberatung ablehnen.173 Nahezu einhellig wurde die Auffassung vertreten, die Entscheidung und ihre Begründung seien von inneren Widersprüchen geprägt. Kritisiert wurde, es werde aus dem Lebensrecht des Ungeborenen nicht konsequent der Schluss auf die staatliche Schutzpflicht und den erforderlichen Einsatz des Strafrechts gezogen,174 und auch dogmatische Bedenken wurden geltend gemacht (LK § 218a Rdn. 26 ff.). Kritik erfuhr auch die Streichung der embryopathischen Indikation und ihre Einbeziehung in die medizinisch-soziale Indikation (LK § 218a Rdn. 58 ff.). Kritik des geltenden deutschen Rechts findet sich schließlich auch auf internationaler Ebene: In seinen Abschließenden Bemerkungen zum kombinierten siebten und achten periodischen Staatenbericht Deutschlands v. 9.3.2017 empfiehlt der UN-Ausschuss für die Beseitigung der Diskriminierung der Frau (CEDAWAusschuss), „den Zugang zu sicherem Schwangerschaftsabbruch (sicherzustellen), ohne der Frau eine verpflichtende Beratung und eine dreitägige Wartezeit aufzuerlegen (…) und (zu gewährleisten), dass solche Eingriffe von der Krankenversicherung übernommen werden“.175 Ziel der Neuregelung und Auftrag des Einigungsvertrages war es, den Schutz des vorgeburtli- 53 chen Lebens und die verfassungskonforme Bewältigung von Konfliktsituationen schwangerer Frauen vor allem durch rechtlich gesicherte Ansprüche für Frauen, insbesondere auf Beratung und soziale Hilfen, besser zu gewährleisten, als dies in beiden Teilen Deutschlands bisher der Fall gewesen war (Rdn. 13). Ein wichtiger Indikator dafür, ob das Ziel der Verbesserung des Schutzes des vorgeburtlichen Lebens erreicht worden ist, ist die Entwicklung der Zahl der Schwangerschaftsabbrüche. Hier wird man, angesichts der zum Teil lückenhaften statistischen Erfassung,176 der Unsicherheit über das Ausmaß des Dunkelfeldes der außerhalb des vorgegebenen rechtlichen Rahmens vorgenommenen Abbrüche177 und der daraus resultierenden eingeschränkten Aussagekraft der zur Verfügung stehenden Zahlen, kein sicheres Urteil fällen können. Insbesondere für die Zeit vor dem 15. StrÄndG liegen nur grobe Schätzungen vor, die stark voneinander abweichen. Mit der vor diesem Hintergrund gebotenen Vorsicht wird man dennoch mit einiger Sicherheit der Lebensschutz-Bewegung. Dezidiert krit. zum geltenden Recht hingegen auch schon die Abschlusserklärung zum Fachkongress „150 Jahre § 218 Strafgesetzbuch“ (im Internet abrufbar unter https://www.150jahre218.de/abschlusser klaerung-unterzeichnen/; zuletzt aufgerufen am 14.6.2023) sowie Deutscher Juristinnenbund Policy Paper (2022) S. 2 ff., wo eine Streichung der §§ 218 ff., eine (nicht-strafrechtliche) Regelung selbstbestimmter Schwangerschaftsabbrüche im SchKG und eine Beschränkung der Strafdrohung auf Fälle gefordert wird, in denen der Abbruch ohne oder gegen den Willen der Schwangeren vorgenommen wird (Erläuterung der Position durch Feldmann/Chiofalo RuP 2023 73 ff.; „ärztliche Fragen“ zu den skizzierten Forderungen formulieren Rosenberg u.a. Der Frauenarzt 2023 210 ff.; ähnlich Scharf/Rosenberg medstra 2023 205 ff.). 170 Laufs NJW 1995 3042. 171 Tröndle MedR 1994 356. 172 Weiß JR 1994 315. 173 Grandke NJ 1993 347; Oberlies Streit 1993 83; Frommel KJ 1993 324. 174 Tröndle MedR 1994 356; vgl. aber auch von einem anderen Ausgangspunkt Hoerster JuS 1995 192. 175 Im Internet abrufbar unter https://www.bmfsfj.de/bmfsfj/themen/gleichstellung/internationale-gleichstellungspolitk/ vn-frauenrechtskonvention-cedaw-staatenberichtsverfahren-und-dokumente-80794; zuletzt aufgerufen am 14.6.2023. Zum Umsetzungsstand existiert ein – auf derselben Seite abrufbarer – Zwischenbericht des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend aus dem März 2019, der die geltende Rechtslage als „mühsam errungenen“ Kompromiss verteidigt und eine Änderung vor diesem Hintergrund ausschließt. Weiterführend zu rezenten Entwicklungen auf internationaler Ebene, durch die sich das geltende deutsche Recht herausgefordert sehen könnte, Deutscher Juristinnenbund Policy Paper (2022) S. 1 mit Nachw.; krit. aus der Perspektive der Lebensschutz-Bewegung Dienerowitz/Bauer ZfL 2023 125, 126 ff. 176 Dazu Rogall SK Rdn. 68 f. m.w.N. 177 Zu den Problemen, mit denen sich die Dunkelfeldforschung in diesem Bereich konfrontiert sieht, vgl. Eser/Koch/ Koch Schwangerschaftsabbruch im internationalen Vergleich Bd. 1 (2000) S. 17, 265 ff.; Liebl Ermittlungsverfahren, Strafverfolgungs- und Sanktionspraxis beim Schwangerschaftsabbruch (1990) S. 49 ff. 331

Lindemann

Vor §§ 218 ff.

Vorbemerkungen

sagen können, dass die Neuregelung durch das SFHÄndG 1996 jedenfalls nicht zu einer Minderung des Schutzes des vorgeburtlichen Lebens geführt hat. Den tendenziellen Rückgang der Schwangerschaftsabbruchzahlen seit 2003, also sieben Jahre nach der Neuregelung, wird man allerdings seriöser Weise auch nicht dieser zurechnen können. Eher scheint die Entscheidung zum Schwangerschaftsabbruch durch die rechtlichen Regelungen wenig beeinflussbar zu sein, es sei denn, es herrschte ein hoher Verfolgungsdruck und damit verbunden eine hohe Abschreckungswirkung. Davon konnte aber bereits vor dem 15. StrÄndG nicht die Rede sein (Rdn. 5); gerade die Mängel des damaligen Rechtszustandes, der eben nicht mehr vom Rechtsbewusstsein der Mehrheit der Bevölkerung getragen wurde, gaben ja Anlass zur Reform. 54 Ob die Neuregelung das Ziel des Einigungsvertrages, zu einer verbesserten Bewältigung der Konfliktlagen beizutragen, erreicht hat, lässt sich schwer abschätzen. Letztlich liegen nicht jedem Schwangerschaftskonflikt Probleme zugrunde, die mit sozialen und finanziellen Hilfen kurzfristig gelöst werden können.178 Dazu gehören Partnerschafts- und Umfeldprobleme, eine labile zwischenmenschliche und partnerschaftliche sowie finanzielle Situation, berufliche Aussichtslosigkeit sowie ambivalenter Kinderwunsch.179 Angesichts der Ausgangslage (vgl. Rdn. 5) ist der Gesetzgeber insoweit einen vertretbaren Weg gegangen, der Frauen in vorhandenen Konfliktsituationen nicht allein lässt, sondern sie bei der Lösung des Konflikts unterstützt. Erreicht wurde sicher das Ziel, eine tragfähige und von weiten Teilen der Bevölkerung 55 auch tatsächlich über einen langen Zeitraum mitgetragene rechtspolitische Lösung für einen mit Leidenschaft ausgetragenen Konflikt zu finden. Die Charakterisierung des Schwangerschaftsabbruchs nach der Beratungsregelung als rechtswidrig bei gleichzeitiger Rücknahme der Strafdrohung des § 218 stellt sich als eine zumindest in dieser Hinsicht „salomonische“ Lösung dar, in der sich breite politische Lager wiederfinden konnten: Die Möglichkeit des straffreien Schwangerschaftsabbruch in der Frühphase soll gegeben sein, und letztlich ist es die Schwangere selbst, welche die Stichhaltigkeit der Gründe für den Abbruch am besten beurteilen kann.180 Es soll aber auch klargestellt werden, dass der Schwangerschaftsabbruch kein normales Mittel der Familienplanung ist; er wird missbilligt, aber geduldet.181 Auf diesem Feld einen länger anhaltenden Rechtsfrieden geschaffen zu haben, ist eine Leis56 tung, die nicht geringgeschätzt werden sollte.182 Dies führen nicht zuletzt die anhaltend heftigen, von unversöhnlich gegensätzlichen Positionen geprägten Auseinandersetzungen um das Recht des Schwangerschaftsabbruches in den USA183 vor Augen. Neben den unhintergehbaren 178 Zur empirischen Datenlage vgl. Dienerowitz ZME 2023 167 ff. (aus dezidiert lebensschützender Perspektive); Helfferich u.a. frauen leben 3 (2016); Maeffert/Tennhardt Bundesgesundheitsbl 2023 312, 313 f.; Minkus/Drobnič Zeitschrift für Soziologie 2021 259 ff. (mit einem besonderen Fokus auf die Bedeutung kritischer Lebensereignisse). 179 Vgl. auch BVerfGE 88 203, 297. Kritisch hinterfragt wird das gängige Konfliktparadigma von Hahn ZRP 2022 219 ff., der – unter Bezugnahme auf Befragungsergebnisse – darauf hinweist, dass nach der subjektiven Wahrnehmung mancher ungewollt schwanger gewordenen Frau jedenfalls kein innerer Konflikt zwischen Fortführung und Abbruch der Schwangerschaft bestehen wird. Dazu, dass § 218a Abs. 1 einen solchen Konflikt auch nicht voraussetzt, vgl. Fischer § 219 Rdn. 1; Gropp/Wörner MK § 219 Rdn. 10. 180 A.A. Beckmann ZfL 2012 69, der Frauen, die sich für einen Schwangerschaftsabbruch entscheiden, selbst als „Opfer der dem Schwangerschaftsabbruch innewohnenden lebensfeindlichen Gesinnung“ sieht. 181 Baumann/Günther/Keller/Lenckner/Liebl S. 135, 147, 163. 182 Ebso. Belling MedR 1995 184; Frommel KritV 2009 181; Gropp GA 1994 147, 157; s.a. Saliger/Tsambikakis/Schweiger § 7 Rdn. 8 („klug ausgehandelte[r] Rechtsgüterschutzkompromiss zwischen dem ungeborenen Leben und dem Selbstbestimmungsrecht der Frau […], den es nicht leichtsinnig durch emotional aufgeladene und politisch kalkulierte Grundsatzdiskussionen aus dem Gleichgewicht zu bringen gilt“). 183 Dazu rechtsvergleichend aus deutscher Perspektive Ludewigs JZ 2022 772 ff.; Sacksowsky KJ 2023 80 ff.; Vasel NJW 2022 2378 ff. Ein detaillierter Überblick über die Entwicklung von der liberalen Entscheidung Roe v. Wade des Supreme Court aus dem Jahr 1973 bis zu der grundlegenden Revision dieser Entscheidung durch die konservative Richtermehrheit des aktuellen Supreme Court (Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization 597 U.S. [2022] v. 24.6.2022) findet sich bei Ziegler Abortion and the Law in America (2020) sowie ders. Roe (2023). Vgl. des Weiteren die (ihrerseits sehr kämpferische) Bestandsaufnahme der weltweit mit erheblicher Intensität geführten „Abortion Wars“ durch die proLindemann

332

IV. Medizinische Grundlagen der Rechtsanwendung

Vor §§ 218 ff.

verfassungsrechtlichen Vorgaben, die etwa auch von dem progressiveren Sondervotum der Richter Mahrenholz und Sommer184 geteilt wurden, sollte daher auch diese Befriedungsleistung des geltenden Rechts bei den aktuell wieder deutlich intensivierten Überlegungen zu einer grundlegenden Reform des status quo (vgl. schon Rdn. 51) angemessene Berücksichtigung finden.185 Dagegen wiegen die aus juristischer Sicht zweifellos zu beklagenden systematischen Unzulänglichkeiten (dazu LK § 218a Rdn. 26 ff.) eher gering. Sie wären aber zu vermeiden gewesen, wenn § 218a Abs. 1 als Rechtfertigungsgrund ausgestaltet worden wäre. Diesen Weg hat die Mehrheit des Zweiten Senates des BVerfG in (letztlich als verfehlt anzusehender) Gleichsetzung der Begriffe der Rechtfertigung und der moralischen Billigung186 verstellt.187 Sehr ernst zu nehmen sind schließlich die Hinweise auf eine problematische Ausdünnung des einschlägigen (ambulanten und stationären) Versorgungsangebotes.188 Die Sicherstellung einer wohnortnahen Verfügbarkeit hinreichend differenzierter Beratungs- und Abbruchmöglichkeiten ist integraler Bestandteil der vorstehend skizzierten Kompromisslösung (vgl. §§ 3, 13 Abs. 2 SchKG189). Wo sie gefährdet oder bereits nicht mehr gewährleistet ist, ist Abhilfe geboten.190

IV. Medizinische Grundlagen der Rechtsanwendung Wie das Sterben des Menschen, so ist auch sein Werden ein kontinuierlicher Vorgang, der sich 57 einer zwingenden Unterteilung in einzelne Abschnitte entzieht.191 Allein wertende Betrachtung vermag solche zu erkennen.192

1. Biologische Vorgänge Ein derartiger Abschnitt ist nach dem Gesetz die Empfängnis, in der sich Samenzelle und Ei mit dem 58 Ziel der Weitergabe des Lebens vereinigen. Dazu dringt der Samen in die Eizelle ein (Imprägnation). Damit ist der Befruchtungsakt rechtlich vollzogen. Danach kommt es im Kern der Eizelle zur zweiten Reifungsteilung mit Ausstoßung eines Polkörperchens. Der zurückbleibende Zellkern wandelt sich in den weiblichen Vorkern um; der Spermienkopf zum männlichen Vorkern. Es folgt die Verschmelzung der beiden haploiden Chromosomensätze von Eizelle und Spermium, die Konjugation; aus den Gachoice-Aktivistin Orr sowie die divergierenden Positionsbestimmungen zum Status des Embryos bzw. Fötus aus der Perspektive verschiedener Religionen und Kulturkreise bei Bagheri. 184 Vgl. BVerfGE 88 338, 340 ff. 185 Zur Zurückhaltung mahnend auch Frommel NK 2021 474 (481: „Die bundeseinheitlichen Standards verhindern weitere Glaubenskämpfe und halten das Thema auch aus Wahlkämpfen heraus.“). 186 Zutr. Denninger/Hassemer KritV 1993 78, 101; Sch/Schröder/Eser/Weißer § 218a Rdn. 18. 187 Zu Recht krit. daher die abweichende Meinung der Richter Mahrenholz und Sommer, BVerfGE 88 338, 348 ff. 188 S. dazu etwa Deutscher Juristinnenbund Policy Paper (2022) S. 1; Diehl Soziale Sicherheit 2022 162; Feldmann/ Chiofalo RuP 2023 73; Frommel NK 2021 474, 486; Tsambikakis/Rostalski/Henking § 218 StGB Rdn. 5; Maeffert/Tennhardt Bundesgesundheitsbl 2023 312, 316 f.; Scharf/Rosenberg medstra 2023 205, 206; Schmid KJ 2023 29, 30 ff.; Tennhardt/ Kothé djb 2017 12, 13 f. 189 Zum Inhalt dieses Sicherstellungsauftrages vgl. BVerfGE 88 203, 329; Schmid KJ 2023 29 ff.; Wissenschaftliche Dienste des Bundestages Zum Weigerungsrecht von Krankenhäusern (2019) S. 9 ff. 190 Deutscher Juristinnenbund Policy Paper (2022) S. 7 f. Zu begrüßen ist vor diesem Hintergrund der Dringlichkeitsan¨ NDNIS 90/DIE GRU ¨ NEN, trag der in der Bremischen Bürgerschaft vertretenen Fraktionen DIE LINKE, SPD und BU LTDrucks. 20/1812, der Ergänzungen des einschlägigen Landesgesetzes u.a. zur Sicherstellung eines ausreichenden Angebots ambulanter und stationärer Einrichtungen zur Vornahme von Schwangerschaftsabbrüchen anstrebt. 191 Zu Recht betonen daher die Richter Mahrenholz und Sommer in ihrer abw. Meinung zum Urteil des Zweiten Senats des BVerfG v. 28.5.1993 die „natürliche Prozeßhaftigkeit der Schwangerschaft“ (BVerfGE 88 203, 345). 192 S. dazu bereits Lay JZ 1970 465; aktuellere Überblicke zur Embryonalentwicklung finden sich bei Moore/Persaud/ Torchia/Viebahn; Schneider/Husslein/Schneider/Paulus S. 83 ff.; Sadler. 333

Lindemann

Vor §§ 218 ff.

Vorbemerkungen

meten wird eine Zygote.193 Ein großer Teil der so befruchteten Eier geht, auch noch in späteren Stadien der Schwangerschaft, im Wege der natürlichen Auslese verloren.194 59 Bei regelrechtem Fortgang beginnt das zu einem Keimbläschen (Blastozyste) entwickelte befruchtete Ei am 6. Tag, sich in der Gebärmutterschleimhaut einzunisten (Nidation, Implantation). Mit dem 11.–12. Tag nach der Befruchtung ist dieses Geschehen abgeschlossen; die Gebärmutterschleimhaut umschließt das Ei völlig, und die Verbindung mit dem mütterlichen Blutkreislauf ist hergestellt.195 Immunologische Schwangerschaftstests (Choriongonadotropin [hCG]-Nachweis im Urin oder Serum) fallen etwa 8–10 Tage nach der zu erwartenden Menstruation bzw. sogar schon 9–10 Tage nach erfolgter Befruchtung positiv aus.196 Die Absterberate ist bis zur Implantation am höchsten, danach sinkt sie steil ab; von den in der 6. Schwangerschaftswoche verifizierten Schwangerschaften enden nur noch 5 % bis zur 12. Woche und weitere 10–12 % bis zur 24. Woche.197 Mit dem 14. Tag ist ferner die Individuation oder Determination (Bestimmung, welche Zellen welche Organe und Gewebe bilden, Ausschluss von Mehrlingsbildungen) anzunehmen.198 Damit endet die Blastogenese und beginnt die von der 3. bis zur 8. Woche dauernde Embryonalperiode. In der Embryogenese bilden sich die Organe, so am 18. Tag das Herz, das in der 4. Woche bereits schlägt.199 Am 27. Tag schließt sich das Neuralrohr, aus dem Gehirn und Rückenmark hervorgehen.200 60 Die Fetalperiode (ab 60. Tag) ist die Reifungszeit, in der die Frucht sich auf die Geburt vorbereitet.201 Nach früherer Definition wird die Beendigung einer Schwangerschaft vor Beginn der 28. (Schwangerschafts-)Woche (Rdn. 61) als Fehlgeburt, Abortus oder Abort bezeichnet. Diese Definition ist angesichts der Fortschritte der Neonatologie korrekturbedürftig, da die Lebensfähigkeit außerhalb des mütterlichen Organismus inzwischen auf die 22.–24. Woche nach der Empfängnis herabgesetzt worden ist (s.a. LK § 218 Rdn. 37). Entsprechend liegt eine Frühgeburt im Zeitraum zwischen der 22. und der 36. Woche nach der Empfängnis vor.202

2. Bestimmung des Alters der Schwangerschaft 61 a) Berechnungsmethoden. Die Bestimmung des Alters der Schwangerschaft ist medizinisch und rechtlich von größter Bedeutung – so im Hinblick auf die gegebenen Diagnose- und Therapiemöglichkeiten und ggf. die Wahl der Abbruchsmethode, ferner im Hinblick auf die verschiedenen gesetzlichen Fristen. Während das Gesetz aber seine Fristen mit der Empfängnis beginnen lässt, berechnet der Arzt die Dauer der Schwangerschaft vom 1. Tag der letzten Regelblutung an.203 Der Eisprung – und damit die für nur 12 Stunden mögliche Befruchtung – findet regelmäßig in der Mitte zweier Zyklen statt, häufig zwischen dem 10. und 18. Zyklustag, selten jedoch zu anderen Zeiten. Im Regelfall ergibt sich damit eine Differenz von zwei Wochen zwischen ärztlicher und 193 Vgl. zum Vorstehenden Goerke/Valet S. 95 f.; Moore/Persaud/Torchia/Viebahn S. 38 ff.; Sadler S. 63 ff.; Schmidt-Matthiesen/Wallwiener S. 149 f.

194 Nach Schmidt-Matthiesen/Wallwiener S. 172 liegt die Verlustrate bis zur 24. Woche pauschal bei fast 50 %. Zu Häufigkeit und Ursachen von Fehlentwicklungen der Schwangerschaft vgl. auch Goerke/Valet S. 103 ff.; Schneider/Husslein/Schneider/Pildner v. Steinburg S. 21, 22 ff. 195 Blechschmidt FamRZ 1973 114; Hinrichsen Prot. VI/2144, 2148; weiterführend Goerke/Valet S. 96 ff.; Moore/Persaud/ Torchia/Viebahn S. 53 ff.; Sadler S. 71 ff.; Schmidt-Matthiesen/Wallwiener S. 150 ff. 196 Schmidt-Matthiesen/Wallwiener S. 208. 197 Schmidt-Matthiesen/Wallwiener S. 172; Künzel/Seelbach-Göbel/Wulf S. 111, 116. 198 Hinrichsen Prot. VI/2141, 2144. 199 Blechschmidt FamRZ 1973 114; Hinrichsen Prot. VI/2145; s.a. Goerke/Valet S. 98; Sadler S. 105 ff. 200 S. dazu im Einzelnen Sadler S. 107 ff. 201 Dazu Moore/Persaud/Torchia/Viebahn S. 111 ff.; Sadler S. 149 ff. 202 Schmidt-Matthiesen/Wallwiener S. 172, 269; s.a. Goerke/Valet S. 106. 203 Goerke/Valet S. 118; Eser/Hirsch/Hirsch S. 80; Schneider/Husslein/Schneider/Schild S. 191; Schmidt-Matthiesen/Wallwiener S. 208; Rath/Gembruch/Schmidt/Strauss S. 196. Lindemann

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IV. Medizinische Grundlagen der Rechtsanwendung

Vor §§ 218 ff.

biologischer Berechnungsmethode. Die Bezeichnung „Schwangerschaftswoche“ (SSW) oder „p.m.“ (post menstruationem) deutet auf die ärztliche Berechnungsmethode hin. Ist ein Schwangerschaftsalter von 14 Wochen p.m. verzeichnet, sind mithin etwa 12 Wochen seit der Empfängnis vergangen.

b) Methoden der Altersbestimmung. Die Altersbestimmung der Frucht ist, wenn die Schwan- 62 gerschaft abgebrochen ist, anhand der verschiedenen Reifezeichen (Größe, Organentwicklung) des Keimlings möglich. Vor dem Abbruch sind zunächst die Angaben der Schwangeren über den Zeitpunkt der letzten Regelblutung von Bedeutung. Diese sind, wenn die Frau einen Abbruch anstrebt, allerdings aus naheliegenden Gründen wenig verlässlich; Irrtümer können jedoch auch dadurch entstehen, dass bei dem Abschluss der Nidation häufig eine mit einer Regelblutung verwechselbare Blutung auftritt.204 Auch der Tastbefund des Arztes liefert lediglich Anhaltspunkte.205 Eine zuverlässigere Altersbestimmung gestattet die Ultraschalldiagnostik durch Messung der Scheitel-Steiß-Länge.206

3. Methoden des Schwangerschaftsabbruchs Eine Verzögerung der Ovulation wird medikamentös durch die Postkoitalpille (sog. „Pille da- 63 nach“) bewirkt. Während hier in der Vergangenheit alleinige hohe Östradioldosen sowie Östradiol und Gestagen enthaltende Kombinationspräparate (sog. Yuzpe-Methode) zur Anwendung gelangten, bei denen der Östrogenanteil hohe Nebenwirkungsraten zur Folge hatte, wird heute ein nebenwirkungsärmeres Gestagen-Präparat (Levonorgestrel) oder ein Antigestagen (Uripristalacetat) verwendet. Dabei kann letzteres in einem Zeitfenster von bis zu 120 Stunden nach dem ungeschützten Geschlechtsverkehr eingesetzt werden.207 Darüber hinaus vermag das Intrauterinpessar („Spirale danach“) eine Nidationshemmung innerhalb von drei bis vier Tagen nach dem Geschlechtsverkehr zu bewirken.208 Beim Abbruch der Schwangerschaft ist zwischen nichtärztlichen und kunstgerechten Metho- 64 den zu unterscheiden. Um ungewollte Schwangerschaften zu beenden, hat die menschliche Phantasie nichts unversucht gelassen. Siechtum und Tod waren oftmals die Folge.209 Die ärztlichen Methoden sind dagegen erheblich verbessert worden.210 Bis zur 12. Schwangerschaftswoche ist die Vakuumaspiration bzw. Saugkürettage die am häufigsten angewandte Methode; seltener kommt es inzwischen zu der früher verbreiteten chirurgischen Kürettage. In beiden Fällen wird nach Erweiterung des Muttermundes eine Kanüle (Kürette) in die Gebärmutter eingeführt; mit ihr wird der Inhalt der Gebärmutter abgesaugt oder ausgeschabt. Für einen beschränkten Zeit204 Sadler S. 83. 205 Hiersche Prot. VI/2177; Künzel/Seelbach-Göbel/Wulf S. 111, 116. 206 Künzel/Rempen S. 335, 336; Künzel/Seelbach-Göbel/Wulf S. 111, 116; s. dazu auch Schneider/Husslein/Schneider/Schild S. 191 sowie zu allfälligen Ungenauigkeiten auch dieser Methode Brezinka Journal für Gynäkologie und Endokrinologie 2019 99. 207 Goeckenjan/Rabe/Strowitzki Gynäkologische Endokrinologie 2012 45; s.a. Goerke/Valet S. 84 f. sowie Rabe/Merkle/ Albring Journal für Reproduktionsmedizin und Endokrinologie 2017 57 mit Fallbeispielen zur Anwendung. Gem. § 24a Abs. 2 Satz 1 SGB V erstreckt sich der Anspruch gesetzlich Versicherter auf Versorgung mit empfängnisverhütenden Mitteln bis zum 22. Lebensjahr auch auf die o.g. nicht verschreibungspflichtigen Notfallkontrazeptiva, soweit diese ärztlich verordnet werden; s. dazu BTDrucks. 18/4114 S. 30 f. 208 Goerke/Valet S. 85. 209 Eine Kulturgeschichte der Abtreibung bei allen Völkern vermittelt Heiss Schwangerschaftsunterbrechung S. 259; Methodendarstellung auch bei Dotzauer in: Handwörterbuch der Kriminologie Bd. 12 (1965) S. 5 Stichwort „Abtreibung“; Makabre Beispiele bei Gesenius S. 260. 210 Darstellung der Methoden bei Alfirevic/Suresh/Hyett S. 494 ff; Goerke/Valet S. 136 f.; Schneider/Husslein/Schneider/ Fiala/Eppel S. 61 ff.; Maeffert/Tennhardt Bundesgesundheitsbl 2023 312, 317 f.; Pagels S. 97 ff.; Schmidt-Matthiesen/Wallwiener S. 177 f.; Rath/Gembruch/Schmidt/Strizek S. 189 ff.; eingehend zum Ganzen zuletzt Maeffert/Tennhardt. 335

Lindemann

Vor §§ 218 ff.

Vorbemerkungen

raum (bis zum 63. Tag post menstruationem) kommt auch ein medikamentöser Schwangerschaftsabbruch mithilfe eines Antigestagens (in Deutschland unter dem Handelsnamen Mifegyne zugelassen, LK § 218 Rdn. 10) in Betracht. Im Jahr 2022 entfielen 10 % aller in Deutschland statistisch erfassten Schwangerschaftsabbrüche auf die Kürettage und 51 % auf die Vakuumaspiration; in 35 % der Fälle wurde der Abbruch durch die Gabe von Mifegyne bewirkt und in weiteren 3 % der Fälle erfolgte eine operative Nachbehandlung nach medikamentösem Abbruch.211 Für die Zeit nach der 12. Schwangerschaftswoche scheiden die vorerwähnten Methoden aus. Als verbleibende chirurgische Verfahren sind die Hysterotomie (Kaiserschnitt) und die Hysterektomie (Entfernung der Gebärmutter) zu erwähnen, aber praktisch kaum von Bedeutung. Meist wird der Schwangerschaftsabbruch durch die Verabreichung von Prostaglandinen bewerkstelligt, die Wehen auslösen und nach mehreren Stunden die Ausstoßung der Frucht bewirken.212 Zu erwähnen ist auch der Fetozid mittels Herzlähmung durch Injektion von Kaliumchlorid in die Nabelschnurvene oder das Herz des Ungeborenen (LK § 218a Rdn. 66), der ausweislich der Daten des Statistischen Bundesamtes 2022 in weniger als 1 % der als Schwangerschaftsabbruch erfassten Fälle vorgenommen wurde.

4. Ermittlung von Fruchtschädigungen 65 Bei der Ermittlung von Fruchtschädigungen durch pränatale Diagnostik ist zwischen invasiven und nichtinvasiven Methoden zu unterscheiden, wobei letzteren auch Blutabnahmen bei der Schwangeren, nicht hingegen Eingriffe in deren Gebärmutter zugerechnet werden.213 Zu beachten sind in diesem Zusammenhang die in § 15 GenDG normierten Voraussetzungen für vorgeburtliche gendiagnostische Untersuchungen.214 Zu den nichtinvasiven Methoden215 gehören 66 – die Ultraschalldiagnostik (Sonographie),216 die nach den Mutterschafts-Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses (G-BA)217 auch bei normal verlaufenden Schwangerschaften an drei näher bestimmten Zeitpunkten durchgeführt werden soll, – der sog. Triple-Test, bei dem die Alphafetoprotein-, hCG- und Östriolkonzentration im mütterlichen Serum gemessen wird, um die Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen einer fetalen Trisomie 21 sowie fetaler Neuralrohrdefekte zu ermitteln,218 – das Ersttrimesterscreening, bei dem Ultraschall- und Blutdiagnostik insofern miteinander kombiniert werden, als aus der fetalen Nackentransparenz im Ultraschall und bestimmten Biomarkern im mütterlichen Blut (hCG und PAPP-A, pregnancy-associated plasma protein A) in Kombination mit dem Alter der Schwangeren das Risiko für eine Trisomie berechnet wird, darüber hinaus aber auch noch andere chromosomale Auffälligkeiten und kardiale Fehlbildungen entdeckt werden können,219 sowie 211 Berechnungsgrundlage: Statistisches Bundesamt (Hrsg.) Statistischer Bericht – Schwangerschaftsabbrüche – 2022; im Internet abrufbar unter https://www.destatis.de/DE/Themen/Gesellschaft-Umwelt/Gesundheit/Schwangerschaftsab brueche/_inhalt.html; zuletzt aufgerufen am 14.6.2023. 212 Dabei wird eine Indikation für die Gabe von Mifegyne zur Vorbereitung für die Wirkung der Prostaglandine gesehen; vgl. Rath/Gembruch/Schmidt/Strizek S. 190. 213 Ein rezenter Überblick über die verschiedenen Methoden findet sich bei Kolleck/Sauter S. 37 ff.; vgl. des Weiteren Künzel/Müller/Rauskolb S. 245 ff.; Ollech S. 206 ff.; Pagels sowie die Beiträge in Pandya/Oepkes/Sebire/Wapner ab S. 148 ff. 214 Vgl. zur Subsumtion der nachfolgend beschriebenen Untersuchungsmethoden unter die Vorschrift bereits die Gesetzesbegründung (BTDrucks. 16/10532 S. 32) sowie Spickhoff/Fenger Medizinrecht § 15 GenDG Rdn. 1. 215 Vgl. Kolleck/Sauter S. 45 ff.; Ollech S. 207 ff. 216 Dazu aus medizinischer Sicht auch Goerke/Valet S. 124 ff.; Sadler S. 195 ff. 217 Im Internet abrufbar unter https://www.g-ba.de/downloads/62-492-2676/Mu-RL_2021-09-16_iK-2022-01-01.pdf; zuletzt aufgerufen am 14.6.2023. 218 S.a. Sadler S. 197 f. 219 Goerke/Valet S. 141 ff.; s.a. Alfirevic/Suresh/Hyett S. 1 ff. und 45 ff. Lindemann

336

IV. Medizinische Grundlagen der Rechtsanwendung

Vor §§ 218 ff.

–

die vergleichsweise neuen sog. nichtinvasiven Pränataltests (NIPT), bei denen fetoplazentare, zellfreie DNA aus dem mütterlichen Blut extrahiert und mithilfe moderner molekulargenetischer Methoden der DNA-Analyse untersucht wird (bspw. im Rahmen des seit 2012 in Deutschland verfügbaren PraenaTest220). NIPT, in deren Fokus v.a. fetale Aneuploidien, also Trisomie 13, 18 und 21, und Fehlverteilungen der Geschlechtschromosomen stehen, zeichnen sich durch eine im Vergleich zu anderen nichtinvasiven Verfahren der Pränataldiagnostik hohe Testgüte aus; im Gegensatz zu den (überdies erst deutlich später im Schwangerschaftsverlauf möglichen) invasiven Verfahren geht mit ihnen keine Erhöhung des Fehlgeburtsrisikos einher.221 Über mögliche unerwünschte Folgen einer breiten und kostengünstigen Verfügbarkeit dieser Tests (vermehrte Abtreibungen; eugenische Selektion; Diskriminierung Behinderter) ist eine intensive medizinethische Debatte entbrannt.222 Gleichwohl initiierte der G-BA im Jahr 2016 ein Methodenbewertungsverfahren, an dessen Ende er einer Inanspruchnahme von NIPT zulasten der Gesetzlichen Krankenversicherung in begründeten Einzelfällen und nach ärztlicher Beratung unter Verwendung einer Versicherteninformation den Weg ebnete.223 67 Zu den invasiven Verfahren224 zählt man – die Entnahme von Chorionzottengewebe (Plazentapunktion), die schon im ersten Trimenon möglich ist,225 – die Amniozentese (Fruchtwasserentnahme), die in der Regel nicht vor der vierzehnten Schwangerschaftswoche (Rdn. 45) durchgeführt wird, da zuvor das Risiko der Auslösung einer Fehlgeburt als zu hoch betrachtet wird,226 sowie – die Chordozentese (Nabelschnurpunktion),227 wobei die Amniozentese das am häufigsten genutzte Verfahren der invasiven Pränataldiagnostik ist. Bei allen drei genannten Verfahren steht der hohen diagnostischen Sicherheit als Vorteil die Gefahr der Realisierung schwangerschaftsbezogener Risiken als nicht unerheblicher Nachteil gegenüber. Ihre Nutzung ist denn auch in jüngerer Zeit deutlich rückläufig, was auf die bereits erwähnten Verbesserungen im Bereich der nichtinvasiven Diagnostik zurückgeführt wird.228

220 Dazu Klinkhammer/Richter-Kuhlmann DÄBl. 2013 A-166 sowie aus juristischer Perspektive (die Anwendbarkeit von § 15 GenDG i.Erg. verneinend) Lindner MedR 2013 288; allg. zur Methodik der NIPT Kolleck/Sauter S. 51 ff. 221 Kolleck/Sauter S. 50 f. 222 Krit. etwa Baureithel Blätter für deutsche und internationale Politik 11/2019 17 ff.; Deutscher Ethikrat S. 151 ff.; Frey S. 27 ff., 60; Gärditz S. 3 ff.; vgl. des Weiteren Dudenhausen Zeitschrift für Geburtshilfe und Neonatalogie 2014 238 sowie die Beiträge in Stegner/Orzechowski/Schochow. 223 Beschl. des Gemeinsamen Bundesausschusses v. 19.9.2019 über eine Änderung der Mutterschafts-Richtlinien (MuRL): Nicht-invasive Pränataldiagnostik zur Bestimmung des Risikos autosomaler Trisomien 13, 18 und 21 mittels eines molekulargenetischen Tests (NIPT) für die Anwendung bei Schwangerschaften mit besonderen Risiken; im Internet abrufbar unter https://www.g-ba.de/downloads/39-261-3955/2019-09-19_Mu-RL_NIPT_BAnz_WZ.pdf; zuletzt aufgerufen am 14.6.2023. 224 Vgl. Kolleck/Sauter S. 40 ff.; Ollech S. 213 ff. 225 S.a. Goerke/Valet S. 144 f. 226 Goerke/Valet S. 143 f.; Sadler S. 198. 227 Dazu Goerke/Valet S. 145. 228 Kolleck/Sauter S. 43 ff. 337

Lindemann

§ 218 Schwangerschaftsabbruch 1 Wer eine Schwangerschaft abbricht, wird mit Freiheitsstrafe bei zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. 2Handlungen, deren Wirkung vor Abschluss der Einnistung des befruchteten Eies in die Gebärmutter eintritt, gelten nicht als Schwangerschaftsabbruch im Sinne dieses Gesetzes. (2) 1In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren. 2Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter 1. gegen den Willen der Schwangeren handelt oder 2. leichtfertig die Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung der Schwangeren verursacht. (3) Begeht die Schwangere die Tat, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe. (4) 1Der Versuch ist strafbar. 2Die Schwangere wird nicht wegen Versuchs bestraft.

(1)

Schrifttum S. die Schrifttumsnachweise zu LK Vor §§ 218 ff.

Entstehungsgeschichte S. LK Vor §§ 218 ff. Fassung durch das SFHG v. 27.7.1992 (BGBl. I S. 1398), anwendbar ab 16.7.1993 (BVerfGE 88 203, 209 ff.); der Wortlaut wurde vom SFHÄndG v. 1.8.1995 (BGBl. I S. 1050) mit Wirkung v. 1.10.1995 übernommen.

Übersicht V. 1.

I.

Allgemeines

1

II.

Das Angriffsobjekt: Die lebende, implantierte Lei4 besfrucht

III. 1. 2. 3.

Die Tathandlung des Begehungsdelikts 9 Der tatbestandsmäßige Erfolg 13 Kausalität Zurechnungsfragen 14 a) Tötung der Schwangeren b) Selbsttötung der Schwangeren c) Künstliche Einleitung der Geburt d) Geburt eines lebenden Kindes

3.

Täterschaft und Teilnahme Beim Begehungsdelikt 47 a) Täterschaft 53 b) Teilnahme Garantenstellungen beim Unterlassungsde59 likt 62 Beteiligung durch Unterlassen

VI.

Ausschluss des Tatbestandes

2.

IV. 1. 2.

3. 4. 5.

15

https://doi.org/10.1515/9783110490145-008

64

VII. Rechtswidrigkeit 16

17

Die Unterlassungsproblematik 23 Der tatbestandsmäßige Erfolg Tatvarianten der Unterlassung 26 a) Beteiligung am aktiven Tun Dritter b) Unterlassen medizinischer Rettungsmaßnah28 men 31 Verantwortlichkeit der Frau 32 Strafrechtliche Haftung des Arztes 38 Einzelfälle

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63

72

VIII. Vorsatz. Schuld IX.

Versuch. Rücktritt

X.

Konkurrenzen

XI.

Rechtsfolgen

76 85 92

XII. Internationales Strafrecht. Verfahrensrechtli103 ches

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I. Allgemeines

§ 218

I. Allgemeines § 218 ist die Grundnorm über den Schwangerschaftsabbruch, deren strafrechtlicher Gehalt sich 1 allerdings nur zusammen mit dem nachfolgenden § 218a bestimmen lässt. § 218a Abs. 1 schließt unter bestimmten Umständen den Tatbestand des § 218 aus. § 218a Abs. 2 und 3 stellen besondere Rechtfertigungsgründe dar. §§ 218b, 218c und § 14 des Gesetzes zur Vermeidung und Bewältigung von Schwangerschaftskonflikten (SchKG) bedrohen unter unterschiedlichen Voraussetzungen den Schwangerschaftsabbruch mit Strafe bzw. Bußgeld. Darüber hinaus stellte der 2022 aufgehobene § 219a und stellt nunmehr noch § 219b Handlungen im Vorfeld des Schwangerschaftsabbruchs unter Strafe. Der Tatbestand des § 218 erfasst als einheitliches Delikt die Tat der Frau und des mitwirken- 2 den Dritten. Die frühere Streitfrage, ob Eigen- und Fremdabtreibung eigene Tatbestände1 oder Ausprägungen derselben Norm2 seien, ist daher gegenstandslos.3 Zur gesetzlichen Bezeichnung der Tat als Abbruch der Schwangerschaft statt – wie früher – Abtreibung der Frucht vgl. LK Vor §§ 218 ff. Rdn. 3. Der Schwangerschaftsabbruch ist im Regelfall ein Begehensdelikt.4 Der Auffassung, dass der 3 Schwangerschaftsabbruch als Unterlassungsdelikt einzuordnen ist,5 ist nicht zuzustimmen (eingehend zu den gleichwohl denkbaren Tatvarianten der Unterlassung Rdn. 26 ff.).6 Die Gegenauffassung nimmt als Ausgangspunkt den von der amerikanischen Philosophin Thomson erdachten Geiger-Fall,7 in dem entsprechend dem Abbruch lebenserhaltender Maßnahmen8 von einem Unterlassen ausgegangen wird und zieht eine Analogie zum Schwangerschaftsabbruch, der „nicht als aktive Vernichtung fremden Lebens, sondern primär als Verweigerung einer besonderen Fürsorge“9 betrachtet wird. Die Analogie zum Abbruch lebenserhaltender Maßnahmen überzeugt jedoch nicht. Bei der Schwangerschaft handelt es sich um einen natürlichen Zustand der Verbundenheit zwischen Mutter und Kind, der ohne störende Einwirkungen von außen im Regelfall das Leben und die Entwicklung der Leibesfrucht ermöglichen würde. Beim Abbruch lebenserhaltender Maßnahmen ist der natürliche Zustand dergestalt, dass er ohne Hilfe von außen zum Tode führen würde. Beim Schwangerschaftsabbruch wird der natürliche Gang der Dinge gestört und dadurch der Tod der Leibesfrucht herbeigeführt, das entspricht aktivem Tun; beim Abbruch lebenserhaltender Maßnahmen wird dem natürlichen Gang der Dinge – dem Tod – nichts mehr entgegengesetzt, das entspricht einem Unterlassen.

1 RGSt 72 402; 74 21 m. Anm. Mezger DR 1940 496: Sonderdelikt der Eigenabtreibung; danach konnte der Dritte täterschaftlicher Fremdabtreibung in Tateinheit mit Anstiftung oder Beihilfe zur Eigenabtreibung schuldig sein.

2 BGHSt 1 139; 1 249; 3 228; 4 17; ebso. die frühere Rechtsprechung des Reichsgerichts, RGSt 57 73; 59 423, 426; 64 148, 151; OLG Düsseldorf HESt 1 97; Dahm NJW 1949 809, 811; H. Schröder MDR 1949 391, 393; abw. Sax ZStW 64 (1952) 393, 400. 3 Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht §§ 218, 218a StGB Rdn. 9; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 2, 3; Fischer Rdn. 9; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf/Hilgendorf BT § 5 Rdn. 29; Laufhütte/Wilkitzki JZ 1976 329; Rogall SK Rdn. 2. 4 Ausführl. dazu Löhmer ZfL 2011 38. 5 Bernsmann JuS 1994 9; Jäger ZStW 115 (2003) 765, 773; Lennartz MedR 1993 179, 180; ders. JuS 1994 903; v. Renesse ZRP 1991 321, 322. 6 I.Erg. ebso. BVerfGE 88 203, 356; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 3; Fischer Rdn. 7; Gropp/Wörner MK Rdn. 52; Lackner/ Kühl/Heger/Heger Rdn. 3; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf/Hilgendorf BT § 5 Rdn. 33; Merkel NK Rdn. 90 f., 148; SSW/ Momsen-Pflanz/Momsen Rdn. 21; Rogall SK Rdn. 20. 7 Danach wird A zwangsweise an den Blutkreislauf des an einer Nierenkrankheit erkrankten Geigers G angeschlossen, so dass As Nieren sowohl aus seinem wie aus dem Blut des G Giftstoffe herausfiltern. A durchtrennt den Schlauch, der ihn mit G verbindet. G stirbt kurz darauf (Bernsmann JuS 1994 9, 10). 8 Schneider MK Vor § 211 Rdn. 114 ff.; s.a. Frister § 22 Rdn. 6 ff. 9 Bernsmann JuS 1994 9, 12. 339

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§ 218

Schwangerschaftsabbruch

II. Das Angriffsobjekt: Die lebende, implantierte Leibesfrucht 4 Während geschütztes Rechtsgut das ungeborene Leben ist, ist Angriffsobjekt die lebende Leibesfrucht nach der Einnistung in die Gebärmutter. Der strafrechtliche Schutz beginnt nach § 218 Abs. 1 Satz 2 nicht mit der Befruchtung, also der Vereinigung von Ei und Samenzelle, sondern in Übereinstimmung mit der naturwissenschaftlichen Erkenntnis der überragenden Bedeutung dieses Zeitpunktes (vgl. die Nachw. bei LK Vor §§ 218 ff. Rdn. 59) mit der Einnistung der befruchteten Eizelle in der Gebärmutter. Die Anwendung medikamentöser Nidationshemmer oder von Intrauterinpessaren (soweit letzteren überhaupt nidationshemmende Wirkung zukommt und sie nicht schon die Befruchtung verhindern10) fällt nicht unter § 218.11 Diese Auffassung hatte sich bereits vor der Strafrechtsreform durchgesetzt12 und ist in § 218 Abs. 1 Satz 2 ausdrücklich gesetzlich normiert, wie schon in § 219d i.d.F. des 15. StRÄndG.13 5 § 218 Abs. 1 Satz 2 bestimmt damit zugleich den Gegenstand der Tat. Das Erfordernis der Einnistung in die Gebärmutter nimmt extrauterine Schwangerschaften (d.h. Bauchhöhlen-, Ovarial und Eileiterschwangerschaften) aus dem von § 218 erfassten Bereich aus;14 möglich ist in diesen Fällen daher nur der Versuch des Schwangerschaftsabbruchs. Ebenso sind außerhalb des weiblichen Organismus befruchtete Eizellen kein taugliches Angriffsobjekt;15 sobald sie aber in die Gebärmutter der Frau eingebracht sind und sich dort eingenistet haben, liegt eine regelrechte Schwangerschaft vor. Die Entscheidung, eine künstlich befruchtete Eizelle der natürlichen Weiterentwicklung zu überantworten, kann nicht zurückgenommen werden. 6 Eine Schwangerschaft, die abgebrochen werden kann, verlangt ferner eine lebende Frucht. Mehr ist jedoch nicht erforderlich. Ob sie geschädigt oder ohnehin noch im Mutterleib sterben würde, ob sie ohnehin abgehen würde16 oder ob ein lebensunfähiges Kind entstehen würde, ist unerheblich. Jedoch sind Abortiveier, bei denen die Embryonalanlage fehlt und sog. Molen, bei denen die Embryonalanlage entweder a priori nicht entwicklungsfähig ist oder frühzeitig zugrunde geht,17 ausgenommen.18 Der Anencephalus hingegen ist Leibesfrucht und deswegen taugliches Angriffsobjekt.19 Bei die7 ser relativ häufigen Fehlbildung, die auf dem Ausbleiben des Neuralrohrschlusses in der Gehirnregion

10 Schmidt-Matthiesen/Hepp S. 112; s.a. Goerke/Valet S. 80. 11 Eschelbach BeckOK Rdn. 2; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 13; Tsambikakis/Rostalski/Henking Rdn. 17; Merkel NK Rdn. 15; Rogall SK Rdn. 6; Matt/Renzikowski/Safferling §§ 218, 218a Rdn. 13.

12 Becker FamRZ 1968 409, 412; Bemmann ZStW 83 (1971) 81, 88; Eser JuS 1970 459; Geilen FamRZ 1968 121, 129; Geilen JZ 1968 145; Herzog JR 1969 441, 442; Lang-Hinrichsen JR 1970 365; Lay JZ 1970 465, 469; Lüttger JR 1969 445, 450; Lüttger FS Sarstedt 169, 170; Saerbeck S. 89; Schmitt FamRZ 1970 530, 533; Schwalm MDR 1968 277. 13 Darauf ausführl. eingehend Lüttger FS Sarstedt 169, 180. 14 Eschelbach BeckOK Rdn. 2; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 7; Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 479; Gropp/Wörner MK Rdn. 6; Tsambikakis/Rostalski/Henking Rdn. 19; Merkel NK Rdn. 11 f.; Rogall SK Rdn. 8; Ulsenheimer/Gaede/Ulsenheimer/ Dießner Rdn. 925; zur Diagnose und Therapie extrauteriner Schwangerschaften vgl. Blohmer u.a./David/Armbrust S. 321 ff.; Schneider/Husslein/Schneider/Helmy/Kucera-Sliutz S. 33 ff.; Maeffert/Tennhardt S. 55 ff.; Kaufmann/Costa/Scharl/ Oppelt/Gätje S. 325 ff.; Wacker u.a./Sillem S. 103 ff. 15 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 7; Fischer Rdn. 3; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf/Hilgendorf BT § 5 Rdn. 23; Rogall SK Rdn. 6. 16 BayObLGSt 1978 41. 17 Vgl. dazu Sadler S. 89 f.; Schmidt-Matthiesen/Wallwiener S. 163 f. 18 RGSt 8 198, 204; Fischer Rdn. 3; Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 479; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 7; Tsambikakis/ Rostalski/Henking Rdn. 21. 19 Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht §§ 218, 218a StGB Rdn. 6; Fischer Rdn. 4; Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 479; Gescher S. 110 ff.; Gropp/Wörner MK Rdn. 6; Tsambikakis/Rostalski/Henking Rdn. 20; Isemer/Lilie MedR 1988 66; Merkel NK Rdn. 18; SSW/Momsen-Pflanz/Momsen Rdn. 5; Rogall SK Rdn. 8; a.A. noch Hanack GS Noll 197, 204; Jähnke LK10 Rdn. 4 (aufgegeben in LK Vor §§ 211 ff. Rdn. 6); s. aber auch Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 18; Ulsenheimer/Gaede/ Ulsenheimer/Dießner Rdn. 925. Lindemann

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II. Das Angriffsobjekt: Die lebende, implantierte Leibesfrucht

§ 218

beruht, fehlt die Schädeldecke und wesentliche Teile des Gehirns fehlen bzw. sind degeneriert.20 Außerhalb des Mutterleibs ist Lebensfähigkeit nur kurzzeitig gegeben.21 Der Vergleich mit einer toten Leibesfrucht ist dennoch nicht gerechtfertigt, da in der Regel noch Reste des Hirnstammes vorhanden sind.22 Es ist allerdings unangemessen, eine Frau mit den Mitteln des Strafrechts zu zwingen, ein Kind, das sie alsbald nach der Geburt verlieren wird, auszutragen; die Lösung dieser Fälle kann nach dem geltenden Recht aber nur auf der Grundlage des § 218a Abs. 2 geschehen.23 Eine teleologische Reduktion der Art, dass die Leibesfrucht, aus der kein lebensfähiges Kind entstehen kann, nicht in den Schutzbereich des § 218 fällt,24 würde den allgemeinen Prinzipien des Strafrechts widersprechen, wonach ein Tötungsdelikt unabhängig von der noch verbleibenden Lebenszeit vorliegt.25 Zutreffend weist Gescher S. 114 zudem darauf hin, dass mit dem Gesamthirntod die äußerste Grenze der Akzeptanz und der Erklärbarkeit eines Todesbegriffes in der Gesellschaft erreicht sei. Vollständig befriedigend ist diese Lösung nicht, da rechtfertigender Grund für einen Abbruch nach § 218a Abs. 2 nur die Gefahr für Leben oder Gesundheit der Schwangeren ist. Ohne dass in jedem Einzelfall die Gesundheit der Schwangeren durch das weitere Austragen der Schwangerschaft gefährdet wäre (so auch Gescher S. 126, 147 ff., die deswegen eine ausdrückliche gesetzliche Regelung zumindest für den Fall der Anencephalie fordert), wird man doch die Unzumutbarkeit zu bejahen und eine Rechtspflicht zur Fortsetzung der Schwangerschaft für unangemessen zu halten haben.26 Ob de lege ferenda neben der medizinischen Indikation eine Sonderregelung für den Fall geschaffen werden sollte, dass die Leibesfrucht mit dem extrauterinen Leben nicht vereinbare Gesundheitsschädigungen aufweist und alsbald nach der Geburt sterben wird, bestimmt sich danach, inwieweit neben der (erweiterten) medizinischen Indikation ein tatsächliches Bedürfnis besteht. Zwingend ist die Annahme einer medizinisch-sozialen Indikation in diesen Fällen nicht; entscheidend dürfte sein, ob sie nach den Erfahrungen der Praxis in der Regel gegeben ist.27 Das Ende des Strafschutzes durch § 218 ist der Beginn der Geburt, d.h. bei natürlichem 8 Geburtsverlauf der Beginn der Eröffnungswehen (BGHSt 32 194) und bei einem vor Beginn der Eröffnungswehen vorgenommenen Kaiserschnitt (sectio caesarea) die Eröffnung des Uterus zum Zweck der dauerhaften Trennung des Kindes vom Mutterleib (BGHSt 65 163, 170 ff.; zum Meinungsstand vgl. LK Vor §§ 218 ff. Rdn. 42). § 218 wird allerdings nicht schon dadurch ausgeschlossen, dass eine Abtreibungshandlung zur Geburt eines lebenden Kindes führt (näher Rdn. 17 ff.).28 Maßgebend dafür, ob eine von dieser Vorschrift erfasste Tat vorliegt, ist der Zeitpunkt der Einwirkung

20 Pschyrembel S. 77; weiterführend Rath/Gembruch/Schmidt/Geitel/Gembruch/Berg Geburtshilfe und Perinatalmedizin2 (2010) S. 93, 100 f.; Moore/Persaud/Torchia/Viebahn S. 493 ff.; Stadler S. 113 f. 21 Nach einer Studie von Jaquier/Klein/Boltshauser British Journal of Obstetrics and Gynecology 113 (2006) 951, in die 211 Schwangerschaften mit der Pränataldiagnose Anenzephalie einbezogen wurden, starben 7 % der Kinder in utero und 20 % während der Geburt. Von den Kindern, welche die Geburt überlebten, lebten 27 % bis zu einer Stunde, 40 % bis zu 24 Stunden, 25 % starben innerhalb der ersten fünf Tage und 7 % lebten bis zu 28 Tagen. In einigen seltenen Fällen haben Kinder mit der Diagnose einer Anenzephalie offenbar auch länger überlebt; hier ergab sich jedoch zumeist im Verlauf eine spezifischere Diagnose (Nachw. bei Neuner MedR 2013 647, 648). 22 Fischer Rdn. 4; Rogall SK Rdn. 8; weiterführend Neuner MedR 2013 647, 648. 23 Ebso. Rogall SK Rdn. 8; s.a. Tsambikakis/Rostalski/Henking Rdn. 20. 24 Hiersche MedR 1989 304, 306, der die damalige embryopathische Indikation auch nach der 22-Wochen-Frist für gegeben hielt; Hiersche/Jähnke MDR 1986 1, 4; a.A. Gescher S. 133 ff., die eine gesetzliche Sonderregelung zumindest für die Anenzephalie fordert; ähnlich Cramer ZRP 1992 136, 139, der eine embryopathische Indikation ohne Befristung für richtig hält. 25 Isemer/Lilie MedR 1988 66; s.a. Frister/Lindemann/Peters Kap. 1 Rdn. 142. 26 So auch Schumann/Schmidt-Recla MedR 1998 497, 504. 27 So Lackner/Kühl/Heger/Heger § 218a Rdn. 17, der die Auffassung vertritt, § 218a Abs. 2 dürfe regelmäßig erfüllt sein; ähnlich Gropp/Wörner MK Rdn. 6. 28 BGHSt 10 5; 13 21, 24; BGH bei Dallinger MDR 1953 597; RGSt 4 380, 381; 41 328, 329; RG GA 1919 331; Rogall SK Rdn. 10; Ulsenheimer/Gaede/Ulsenheimer/Dießner Rdn. 918. 341

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Schwangerschaftsabbruch

auf die Leibesfrucht (LK Vor §§ 218 ff. Rdn. 40 ff.).29 Das kann zu Überschneidungen mit den Tötungsdelikten führen, wenn das Neugeborene durch einen neuen Angriff getötet wird (Rdn. 17).30

III. Die Tathandlung des Begehungsdelikts 1. Der tatbestandsmäßige Erfolg 9 Tathandlung ist der Abbruch der Schwangerschaft. Die Wortwahl des Gesetzes kann nicht kaschieren, dass es um lebensvernichtendes Tun geht. Wie unter der Geltung des früheren Rechts besteht es in der Tötung der Leibesfrucht,31 was im Mutterleib, durch Abtreiben oder auf jede andere Weise geschehen kann, so durch Entfernung der die Frucht umschließenden Gebärmutter,32 durch Körperverletzung an33 oder durch Tötung der Schwangeren (Rdn. 14) oder durch Selbsttötung (Rdn. 15). Gleich bleibt sich auch, welcher Mittel sich der Täter bei seinem Vorgehen bedient (zur Zulässigkeit des Fetozids vgl. LK § 218a Rdn. 66). Dies gilt auch für die Anwendung des Präparats Mifegyne, das seit dem 6.7.1999 vom Bun10 desinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte zur medikamentösen Beendigung einer intakten Schwangerschaft zugelassen wurde und, nachdem die Zulassung zunächst eine Begrenzung bis zum 49. Tag post menstruationem (Vollendung der 7. SSW) vorsah, seit dem 1.7.2008 bis zum 63. Tag post menstruationem (Vollendung der 9. SSW) eingesetzt werden kann.34 Dabei handelt es sich um einen Progesteronantagonisten, der durch Blockierung der Progesteronrezeptoren die Wirkung des für die Aufrechterhaltung der Schwangerschaft notwendigen Hormons Progesteron blockiert und zu einer uterinen Blutung und zum Abbruch der Schwangerschaft führt.35 Zur Optimierung der Wirksamkeit erfolgt zumeist eine kombinierte Anwendung von Prostaglandinpräparaten.36 Um sicherzustellen, dass Arzneimittel, die zur Vornahme eines Schwangerschaftsabbruchs bestimmt sind, ausschließlich und direkt von dem pharmazeutischen Unternehmer an die Einrichtungen, in denen Schwangerschaftsabbrüche durchgeführt werden dürfen, abgegeben werden,37 ist mit § 47a AMG38 ein Sondervertriebsweg eingeführt worden, der mit Nachweispflichten verbunden ist. Der Arzt, der die Abtreibung durchführt, bestellt direkt beim Hersteller

29 BGHSt 31 348; BGH NStZ 2008 393, 394; Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht §§ 218, 218a StGB Rdn. 8; Fischer Rdn. 5; Hirsch JR 1985 335; Lüttger JR 1971 133 und ders. NStZ 1983 481; Armin Kaufmann JZ 1971 569; Rogall SK Rdn. 10; Ulsenheimer/Gaede/Ulsenheimer/Dießner Rdn. 918; Tepperwien S. 117; krit. Merkel NK Rdn. 51 ff. (der die mit dem Einwirkungskriterium erzielten Ergebnisse gleichwohl grds. für zutr. erachtet, Rdn. 69); a.A. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben § 223 Rdn. 1b (Zeitpunkt, in dem sich die Handlung auszuwirken beginnt, was sich im Beispielsfall nicht i.Erg. niederschlägt). 30 BGHSt 10 291; Rogall SK Rdn. 10. 31 Laufhütte/Wilkitzki JZ 1976 329, 331. 32 BGHSt 10 312. 33 BGH NJW 2007 2565; NStZ 2015 693; LG Wiesbaden ZfL 2006 103; Eschelbach BeckOK Rdn. 3; Sch/Schröder/Eser/ Weißer Rdn. 20; SSW/Momsen-Pflanz/Momsen Rdn. 10. 34 Vgl. zur Zulassungshistorie Fiala GebFra 72 (2012) 24 f.; Schneider/Husslein/Schneider/Fiala/Eppel S. 72; Maeffert/ Tennhardt S. 10. 35 Eschelbach BeckOK Rdn. 3.3; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 21; Goerke/Valet S. 137; Starck NJW 2000 2714 f.; Ulsenheimer/Gaede/Ulsenheimer/Dießner Rdn. 926; Winkler/Rath DÄBl. 1999 A-1962; weiterführend Fiala GebFra 72 (2012) 24 ff.; Schneider/Husslein/Schneider/Fiala/Eppel S. 71 f.; Maeffert/Tennhardt S. 20 ff. 36 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 21; s.a. Maeffert/Tennhardt S. 16 f. 37 BTDrucks. 14/898 S. 1, 4. 38 Art. 1 Nr. 1 des Gesetzes v. 26.7.1999, BGBl. I S. 1666. S. dazu auch Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 21; Ulsenheimer/ Gaede/Ulsenheimer/Dießner Rdn. 926. Lindemann

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III. Die Tathandlung des Begehungsdelikts

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und dokumentiert die Abgabe mit einer Codierung, die eine Zuordnung der nummerierten Packung zum Patientennamen möglich macht. Damit soll verhindert werden, dass Mifegyne zu einem beliebig verfügbaren Abtreibungsmittel (insbesondere auch zum Eigenabort) wird und Missbräuchen vorgebeugt werden. Trotz Kritik39 wurde dieser Sondervertriebsweg beibehalten.40 Aus medizinischer, aber auch aus juristischer Sicht nicht unproblematisch ist das enge 11 Zeitfenster, das sich aus dem Erfordernis einer intakten Schwangerschaft, deren sicherer Nachweis erst in der sechsten Schwangerschaftswoche möglich ist,41 und der Begrenzung der Anwendung auf das Ende der neunten (früher: siebten, vgl. Rdn. 10) Schwangerschaftswoche ergibt.42 Damit wird die für die Beratung nach § 219 zur Verfügung stehende Zeit auf drei Wochen (früher: eine Woche) verkürzt, die sonst bis zum Ende der zwölften Woche seit der Empfängnis, also der vierzehnten Schwangerschaftswoche, reicht, wobei allerdings zu beachten ist, dass ca. 76 % der Schwangerschaftsabbrüche bis zur Vollendung der achten Schwangerschaftswoche stattfinden.43 Die für die Beratung zur Verfügung stehende Zeit ist gewiss knapp,44 allerdings hält das Gesetz hier durchaus Abhilfemöglichkeiten bereit.45 Nach § 7 Abs. 2 SchKG steht der beratenden Person die Möglichkeit offen, nach dem Beratungsgespräch die Beratungsbescheinigung noch nicht auszustellen und die Beratung fortzusetzen, wenn sie dies für erforderlich hält; nach § 7 Abs. 3 SchKG darf die Beratungsbescheinigung allerdings nicht verweigert werden, wenn durch eine Fortsetzung des Beratungsgesprächs die Beachtung der in § 218a Abs. 1 vorgesehenen Fristen unmöglich werden könnte. Für den Fall, dass innerhalb des für die Anwendung von Mifegyne gegebenen Zeitfensters die Beratung nicht abgeschlossen werden kann, besteht die Möglichkeit, die Beratung fortzusetzen und die Schwangerschaft mit anderen Methoden später abzubrechen. Die Einhaltung der Frist des § 218a Abs. 1 ist auch dann möglich, wenn der Schwangerschaftsabbruch nicht medikamentös, sondern auf andere Weise durchgeführt werden muss. § 218 ist ein Erfolgsdelikt, dessen Tatbestand mit dem Fruchttod erfüllt ist.46 Andere Stadien 12 des Geschehens, etwa die Ausstoßung, können nicht schon als Vollendung der Tat gelten. Anderenfalls wäre wegen vollendeten Schwangerschaftsabbruchs auch zu strafen, wenn das Kind nach der vom Täter herbeigeführten Ausstoßung am Leben bleibt. Eine solche Konsequenz beabsichtigt das Gesetz nicht.

39 S. etwa Tennhardt/Kothé djb 2017 12, 13. 40 Die Notwendigkeit eines Sondervertriebsweges wurde schon im Gesetzgebungsverfahren bezweifelt; der Bundestag hat deswegen einem Entschließungsantrag zugestimmt, mit dem die Bundesregierung gebeten wurde, innerhalb von zwei Jahren zur Bewährung des Sondervertriebsweges zu berichten (BTDrucks. 14/1240). In diesem Bericht gelangte die Bundesregierung zu dem Ergebnis, dass sich der Sondervertriebsweg bewährt habe. Gravierende Probleme bei der Versorgung oder bei der Überwachung des Vertriebes hätten sich nicht ergeben. Nach Angaben des Statistischen Bundesamtes seien im Jahr 2000 3,1 %, im ersten Quartal 2001 4,1 % der Schwangerschaftsabbrüche medikamentös vorgenommen worden (BTDrucks. 14/6766). Der von der FDP-Fraktion eingebrachte Entwurf zur Änderung des Sondervertriebsweges (BTDrucks. 14/4289) konnte sich nicht durchsetzen. 41 S. aber auch Fiala GebFra 72 (2012) 24, 25 zum Einsatz bei sehr früher Schwangerschaft. 42 Zur Situation bis zu der 2007 erfolgten Zulassungsänderung Leinmüller DÄBl. 1999 A-1948, auch zu weiteren aus medizinischer Sicht krit. Fragen. 43 Berechnungsgrundlage: Statistisches Bundesamt (Hrsg.) Statistischer Bericht – Schwangerschaftsabbrüche – 2022; im Internet abrufbar unter https://www.destatis.de/DE/Themen/Gesellschaft-Umwelt/Gesundheit/Schwangerschaftsab brueche/_inhalt.html; zuletzt aufgerufen am 14.6.2023. 44 Dazu krit. Starck NJW 2000 2714, 2715 f. 45 Zust. Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 21. 46 BGHSt 10 312, 313; RGSt 59 423, 424; 61 361, 362; 67 206, 208; RG GA 1919 331; RG DR 1943 577; Fischer Rdn. 5; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 4; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf/Hilgendorf BT § 5 Rdn. 28; Rogall SK Rdn. 12. 343

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§ 218

Schwangerschaftsabbruch

2. Kausalität 13 Da Schwangerschaftsabbruch die Herbeiführung des Fruchttodes ist, muss zwischen der Aborthandlung und dem Tod ein ursächlicher Zusammenhang bestehen;47 Mitursächlichkeit genügt. Ist sie festgestellt, bedarf es keiner Aufklärung aller Einzelheiten des Tatablaufs.48 Ein Ursachenzusammenhang wird durch jede Beeinflussung der Umstände und des Zeitpunktes des Todes der Leibesfrucht hergestellt.49 Nicht als Abbruch der Ursachenkette, sondern nach den Grundsätzen über die Abweichung des wirklichen vom geplanten Kausalverlauf ist es daher zu beurteilen, wenn der Fruchttod letztlich durch Ersticken infolge Vorfalls der Nabelschnur eintritt.50 Auch eine durch den Eingriff hervorgerufene, den Abgang der Frucht bewirkende Blutvergiftung51 oder operative Eingriffe zur Rettung der Frau52 unterbrechen den Ursachenzusammenhang nicht. Nur wegen versuchten statt wegen vollendeten Schwangerschaftsabbruches ist dagegen zu bestrafen, wenn trotz des letztlich eingetretenen Todes des Kindes nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Tod unabhängig von den Handlungen des Angeklagten ausschließlich aufgrund einer bei dem Kind festgestellten tödlichen Krankheit eingetreten ist.53 Endgültig gescheitert ist der Versuch des Schwangerschaftsabbruchs, wenn er zur Geburt eines lebensfähigen Kindes führt.54

3. Zurechnungsfragen 14 a) Tötung der Schwangeren. Nach Kausalitätsgesichtspunkten allein beantwortet sich auch die Frage, ob Schwangerschaftsabbruch durch Tötung der Schwangeren begehbar ist. Die Rechtsprechung hat dies zunächst nur bejaht, wenn Abtreibungshandlungen ungewollt auch zum Tode der Frau führten.55 Es auch anzunehmen, wenn der Täter vorsätzlich nicht nur gegen die Leibesfrucht, sondern auch gegen das Leben der Frau vorgegangen war, zögerte sie hingegen.56 Erwürgte der Täter die Schwangere, sollte trotz unbestreitbarer Kausalität und Vorliegens der inneren Tatseite Abtreibung ausscheiden.57 Davon ist die Rechtsprechung zutreffend58 abgerückt. Dass die Frau den Fruchttod überlebt, gehört nicht zum Tatbestand des § 218.59 Da das Leben der Frau und der Nasciturus selbständige Rechtsgüter sind, zehrt ein vorsätzliches Tötungsdelikt den Schwanger-

47 BGHSt 13 21, 24; RG GA 1919 331; Eschelbach BeckOK Rdn. 4; Gropp/Wörner MK Rdn. 18; Ulsenheimer/Gaede/Ulsenheimer/Dießner Rdn. 928. BGH bei Dallinger MDR 1968 201. BGHSt 13 21, 24; zur Problematik allg. Puppe ZStW 92 (1980) 862, 873, 909. RGSt 4 380, 381 f.; Gropp/Wörner MK Rdn. 18. BGH bei Dallinger MDR 1968 201; Gropp/Wörner MK Rdn. 18. BGHSt 10 312, 313; Gropp/Wörner MK Rdn. 18. LG Görlitz ZfL 2003 87. BGHSt 13 21, 24; RGSt 4 380; Roxin JA 1981 542, 546; Eschelbach BeckOK Rdn. 4. BGHSt 1 278; 1 280; RGSt 67 207 gegen RGSt 41 328. BGH bei Dallinger MDR 1951 657; OGHBrZ NJW 1950 195. BGH bei Dallinger MDR 1951 657. BGHSt 28 11; BGH NStZ 1996 276; BGH NStZ-RR 2006 168; LG Wuppertal Urteil v. 1.3.2006 – 25 Ks 26 Js 1403/98 – 1/ 05 V; Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht §§ 218, 218a StGB Rdn. 11; Eschelbach BeckOK Rdn. 6; Sch/Schröder/Eser/ Weißer Rdn. 25; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf/Hilgendorf BT § 5 Rdn. 93; Fischer Rdn. 5; Geilen Jura 1979 201, 205; Gropp S. 17; Gropp/Wörner MK Rdn. 15; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 6; Merkel MK Rdn. 89; Rogall SK Rdn. 16; Roxin JA 1981 542, 547; Matt/Renzikowski/Safferling §§ 218, 218a Rdn. 12; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 186; a.A. Otto Jura 1996 135, 144. 59 BGHSt 1 278; 1 280; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 25; Matt/Renzikowski/Safferling §§ 218, 218a Rdn. 12.

48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58

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III. Die Tathandlung des Begehungsdelikts

§ 218

schaftsabbruch nicht auf.60 Auch eine Reduzierung der Strafbarkeit auf mit direktem Vorsatz begangene Taten, wie zum Teil früher vertreten wurde,61 ist aus dem Gesetz nicht herzuleiten.

b) Selbsttötung der Schwangeren. Die Selbsttötung der Frau ist für den Fruchttod gleichfalls 15 kausal und erfüllt den Tatbestand des § 218. Hat ein gescheiterter Selbstmordversuch zum Abgang der Frucht geführt, kann sich deshalb grundsätzlich auch die Frau strafbar gemacht haben.62 Der Tatbestand lässt sich nicht dahin begrenzen, dass Schwangerschaftsabbruch nur vorliege, wenn die Frau ihr Überleben für denkbar gehalten hat.63 Dem ist schon deshalb nicht zuzustimmen, weil anderenfalls an der Tat teilnehmende Dritte mangels einer strafbaren Haupttat nicht wegen Anstiftung oder Beihilfe belangt werden könnten. Zu einer solchen Freistellung besteht aber kein Anlass.64 Dagegen sind bei der Schwangeren der Vorsatz und die Schuldfähigkeit (§§ 20, 21) besonders sorgfältig zu prüfen.65 Nach den Erkenntnissen der Medizin sind ernsthafte Selbsttötungsversuche Schwangerer äußerst selten.66 In Wirklichkeit wird ihr Verhalten daher häufig eine Appellhandlung mit unbeabsichtigtem Untergang der Frucht sein, unter Umständen auch der Versuch, „eine Indikation zu bekommen“; auch ein solches Vorgehen zielt noch nicht unmittelbar auf den Abbruch der Schwangerschaft ab. Bei echten Verzweiflungstaten bietet das Recht Abhilfe durch § 153b StPO und notfalls die Bedrängnisklausel des § 218a Abs. 4 Satz 2.67

c) Künstliche Einleitung der Geburt. Einigkeit besteht darüber, dass die künstliche Einlei- 16 tung der Geburt oder andere geburtshelferische Maßnahmen auch dann, wenn das Kind im Zusammenhang mit der Geburt verstirbt, nicht als Schwangerschaftsabbruch strafbar sind.68 Zum Teil wird das damit begründet, dass schon der objektive Tatbestand nicht gegeben sei, weil der Handlung die erforderliche Abbruchstendenz fehle69 und es sich somit um die Vollendung der Schwangerschaft gemäß ihrem natürlichen Ziel handele. Dies überzeugt aber deshalb nicht, weil Elemente des subjektiven Tatbestandes (was wird mit der Handlung beabsichtigt?) in den objektiven Tatbestand hineingetragen werden. Richtigerweise wird man hingegen, vorausgesetzt, es liegt überhaupt eine nach allgemeinen Grundsätzen zurechenbare Lebensverkürzung vor, den objektiven Tatbestand bejahen müssen.70 Es fehlt hingegen am Vorsatz, wenn der Arzt den Tod des 60 BGHSt 11 15; BGH NStZ 1996 276; BGH NStZ-RR 2006 168; LG Wuppertal Urteil v. 1.3.2006 – 25 Ks 26 Js 1403/98 – 1/ 05 V. 61 Vgl. Bockelmann ZStW 65 (1953) 573; Jescheck JZ 1958 749. 62 Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht §§ 218, 218a StGB Rdn. 11; Eschelbach BeckOK Rdn. 7; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 26; Gropp/Wörner MK Rdn. 16; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 6; Tsambikakis/Rostalski/Henking Rdn. 24; Rogall SK Rdn. 16. Merkel NK Rdn. 89, 109 ff. stimmt dem ebenfalls grds. zu, jedoch stelle sich eine solche Handlung im Hinblick auf den Fetus – nicht immer, aber häufig – als Unterlassungstat dar. 63 A.A. Bockelmann ZStW 65 (1953) 573; Jescheck JZ 1958 749. 64 BGHSt 11 15; RG DR 1940 26 gegen RGSt 41 328, 330; Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht §§ 218, 218a StGB Rdn. 11; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 26 (die u.U. sogar mittelbare Täterschaft in Betracht ziehen); Gropp S. 17; Ostendorf JuS 1982 200; Roxin JA 1981 542, 543; a.A. Schmidhäuser BT 3/15. 65 Ebso. Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht §§ 218, 218a StGB Rdn. 11; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 26; Gropp/Wörner MK Rdn. 25; s.a. Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf/Hilgendorf BT § 5 Rdn. 93. 66 Prill Prot. VI/2173; Schulte Prot. VI/2196; s. ferner Lau/Mende S. 111, 113. 67 Roxin JA 1981 542, 543; s.a. Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht §§ 218, 218a StGB Rdn. 11; Gropp/Wörner MK Rdn. 16; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf/Hilgendorf BT § 5 Rdn. 93. 68 Eschelbach BeckOK Rdn. 5; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 19; Fischer Rdn. 6; Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 480; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 5; Lackner NJW 1976 1233, 1235; Lüttger FS Sarstedt 169, 173 und ders. FS Heinitz 359, 371; Otto Jura 1996 135, 140; Ulsenheimer/Gaede/Ulsenheimer/Dießner Rdn. 928. 69 BTDrucks. VI/3434 S. 13; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 19; Merkel NK Rdn. 87; Rogall SK Rdn. 14; Wessels/Hettinger/ Engländer Rdn. 186. 70 Fischer Rdn. 6; Gropp/Wörner MK Rdn. 17; unentschieden Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht §§ 218, 218a StGB Rdn. 10; Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 480; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 5. 345

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§ 218

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Kindes nicht billigend in Kauf genommen hat, was insbesondere in der Nähe des natürlichen Endes der Schwangerschaft der Fall sein wird. Kann man aufgrund der medizinischen Gegebenheiten, etwa wegen des frühen Schwangerschaftsalters, nicht vom Fehlen des bedingten Vorsatzes ausgehen, so ist zu unterscheiden, ob die vorzeitige Entbindung zur Rettung von Mutter oder Kind erfolgt. Im ersten Fall ist sie durch die medizinische Indikation des § 218a Abs. 2, im zweiten Fall durch Notstand (§ 34) gerechtfertigt.

17 d) Geburt eines lebenden Kindes. Kommt infolge von Aborthandlungen ein lebendes und lebensfähiges Kind zur Welt, so ist der Schwangerschaftsabbruch endgültig gescheitert (Rdn. 13). Zu bestrafen ist die Tat wegen Versuchs nach § 218 Abs. 4. Ein neuer Angriff gegen das Leben des Kindes kann zusätzlich Strafe aus §§ 211 ff. nach sich ziehen.71 Ausschließlich nach §§ 211 ff. beurteilt sich die Tötung eines Kindes, das nach einem legalen Eingriff lebend zur Welt gekommen ist (LK § 218a Rdn. 4). Vollendet ist der Schwangerschaftsabbruch hingegen, wenn durch die Tathandlung ein leben18 des Kind zur Welt kommt, dieses aber stirbt, weil es wegen mangelnder Ausreifung nicht lebensfähig ist. Denn der erstrebte Erfolg ist damit eingetreten; der Zeitpunkt seines Eintritts ist unerheblich.72 Nur versuchter Schwangerschaftsabbruch liegt vor, wenn die Frau oder ein Dritter das man19 gels Ausreifung lebensunfähige Kind nach der Geburt tötet.73 Zwar ist die Ursächlichkeit der Abbruchshandlung für den Tod des Kindes nicht zu bestreiten, denn andernfalls wäre der erneute Angriff gegen das Leben des Kindes in der stattgehabten Form nicht möglich gewesen. Aber der Erfolg ist wegen einer wesentlichen Abweichung vom Kausalverlauf dem Täter nicht zurechenbar. Der konkrete Todeserfolg war als direkte Folge des Schwangerschaftsabbruchs geplant, er ist aber aufgrund einer zusätzlichen Tötungshandlung, die vorher auch nicht geplant gewesen sein muss, eingetreten. Die Frau bleibt wegen § 218 Abs. 4 Satz 2 allerdings dann straflos, wenn ein Dritter das Kind ohne Kenntnis der Frau tötet. 20 Ist das lebend geborene Kind zwar an sich genügend entwickelt, stirbt es aber an Schäden, die es durch die Aborthandlung davongetragen hat, ist § 218 gleichfalls erfüllt.74 Aber auch eine Vorschädigung, z.B. eine zum baldigen Tod führende Fehlbildung, befreit den Täter nicht von strafrechtlicher Haftung.75 Denn auch hier ergibt sich der Ursachenzusammenhang aus dem von ihm bestimmten konkreten Todeszeitpunkt. Dass das Kind später ohnehin gestorben wäre, ist eine nicht wirksam gewordene und daher unbeachtliche Reserveursache. Sie zu berücksichtigen verbietet zudem die gesetzliche Bestimmung des Tatobjekts; danach kann jede lebende, implantierte Leibesfrucht tauglicher Gegenstand eines Vergehens nach § 218 sein (Rdn. 6). Darunter fällt auch die geschädigte Frucht. 21 Nach der auch in der Vorauflage76 vertretenen Position der älteren höchstrichterlichen Rechtsprechung77 muss der Tod alsbald nach der Geburt eintreten. Dabei entzieht sich die Beantwortung der Frage, bis zu welchem Zeitpunkt der Todeseintritt noch im vorerwähnten Sinne „alsbaldig“ ist, in Anbetracht der Vielgestaltigkeit möglicher Abbruchsverläufe einer generalisierenden 71 BGHSt 13 21, 24; Eschelbach BeckOK Rdn. 4; Gropp/Wörner MK Rdn. 24; Rogall SK Rdn. 15; Roxin JA 1981 542, 546. 72 BGHSt 10 5; 10 291, 293; 13 21, 24; BGH bei Dallinger MDR 1953 597; RGSt 4 380, 381; 41 328, 329; RG GA 1919 331; s.a. Eschelbach BeckOK Rdn. 3; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 4; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf/Hilgendorf BT § 5 Rdn. 28; Matt/Renzikowski/Safferling §§ 218, 218a Rdn. 12. 73 BGHSt 13 21; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 24; Fischer Rdn. 6; Gropp/Wörner MK Rdn. 19; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 4; Roxin JA 1981 542, 545; a.A. BGHSt 10 291, 294. 74 Gropp S. 19; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 22; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 4; Lüttger JR 1971 133, 138; Rogall SK Rdn. 14; a.A. RG DRpfl. 1938 Nr. 668; Tepperwien S. 98 ff., 141. 75 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 22; Gropp S. 19; a.A. Rogall SK Rdn. 14. 76 Kröger LK12 Rdn. 15 f. 77 BGHSt 10 5 = NJW 1957 191; 10 291, 293; 13 21, 24; ebso. Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 4; Arzt/Weber/Heinrich/ Hilgendorf/Hilgendorf BT § 5 Rdn. 28; Tepperwien S. 109 ff.; i.Erg. auch Merkel NK Rdn. 72 f. Lindemann

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IV. Die Unterlassungsproblematik

§ 218

Festlegung;78 es soll vielmehr der individuelle Fall in den Blick zu nehmen und auf den Abschluss der durch den Abortversuch veranlassten Behandlung, bei der Frühgeburt also vor allem auf das Ende der intensivmedizinischen Behandlung abzustellen sein.79 BGHSt 10 5 hatte in dieser Hinsicht eine Zeitspanne von etwa 29 Stunden nach der Geburt ohne nähere Diskussion für ausreichend erachtet; nach BGH NStZ 2008 393, 395 m. Anm. Schroeder JR 2008 252 – wo die bisherige Rechtsprechungslinie obiter dictum infrage gestellt wurde – ist auch ein Versterben des zunächst lebend geborenen Kindes nach 16-tägiger Intensivbehandlung noch „alsbaldig“. Vorzugswürdig erscheint es demgegenüber, mit einer im Vordringen befindlichen Ansicht80 22 von der Forderung nach einem engen zeitlichen Zusammenhang abzusehen und stattdessen im Anschluss an die allgemeine Zurechnungslehre danach zu fragen, ob sich im postnatal eingetretenen Todeserfolg noch die durch die pränatale Einwirkung geschaffene Gefahr realisiert hat. Eine triftige Begründung für eine von den üblichen Gepflogenheiten (etwa bei § 227) abweichende Sonderdogmatik ist nicht ersichtlich; es erscheint auch in der Sache nicht angemessen, die Grenzziehung zwischen versuchter und vollendeter Abtreibung von den zeitlichen Dimensionen allfälliger intensivmedizinischer Bemühungen abhängig zu machen.81

IV. Die Unterlassungsproblematik 1. Der tatbestandsmäßige Erfolg Schwangerschaftsabbruch ist auch durch Unterlassen begehbar. Tatbestandsmäßig ist die Nicht- 23 hinderung des Fruchttodes bei gegebener Möglichkeit der Erfolgsabwendung. So tötet der Garant die Frucht, welcher gegen ein von Dritten aktiv ins Werk gesetztes Abtreibungsgeschehen nicht einschreitet. Unterlassungskausalität ist gegeben, wenn das Eingreifen des Garanten den konkreten Geschehensablauf verhindert hätte.82 Unerheblich ist, ob es später in anderer Weise gleichwohl zum Schwangerschaftsabbruch gekommen wäre, etwa weil die Schwangere an ihrem Vorhaben unbeirrbar festhielt.83 Im Prinzip dasselbe gilt, wenn nicht das Unterlassen der Verhinderung aktiver Abtreibungs- 24 handlungen anderer, sondern reine Unterlassung, z.B. die Unterlassung medizinischer Hilfeleistung, zu beurteilen ist (Rdn. 28 ff.). Tatbestandsmäßig ist die Nichthinderung des Todeseintritts, sofern ein Einschreiten des Garanten das Leben der Frucht als Nasciturus oder als Mensch verlängert hätte. Die Einbeziehung des Daseins nach der Geburt ergibt sich aus der Eigenart des Angriffsobjekts in den Fällen, in denen die vorzeitige oder operative Entbindung geboten ist (Rdn. 35 ff.). Eine Verlängerung fetalen Lebens kommt hier nicht in Betracht; verlangt ist vielmehr Hilfe zur Menschwerdung. Unterbleibt sie und führt das zum Fruchttod, tritt der nach § 218 verbotene Erfolg ein. Dass die Ermittlung des tatbestandsmäßigen Erfolges durch einen Blick über die Grenzlinie der Geburt geschehen muss, ist keine Besonderheit des Unterlassungsdelikts, sondern durch den Gesetzeszweck geboten.84

78 Zutr. Tsambikakis/Rostalski/Henking Rdn. 27. 79 Kröger LK12 Rdn. 16: Der Zeitraum des „alsbald“ ende mithin, wenn das Kind nach ärztlichem Urteil zu selbständiger Existenz in der Lage sei, sein Zustand also dem eines lebensfähigen Kindes entspreche. 80 Wie hier Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 23; Gropp/Wörner MK Rdn. 20; Tsambikakis/Rostalski/Henking Rdn. 27; das Alsbaldigkeitserfordernis abl. auch Lüttger JR 1971 133, 138; Rogall SK Rdn. 14; Roxin JA 1981 542, 545 Fn. 14. 81 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 23; Gropp/Wörner MK Rdn. 20; Tsambikakis/Rostalski/Henking Rdn. 27; a.A. Kröger LK12 Rdn. 15; Merkel NK Rdn. 73. Zu dem rechtlichen und ethischen Spannungsfeld, das sich in solchen Situationen für das Behandlungsteam eröffnet, vgl. Frey S. 39 ff. mit Nachw. 82 BGH bei Dallinger MDR 1973 369 m. Anm. Blei JA 1973 463; BGH NJW 1953 591. 83 BGH bei Dallinger MDR 1973 369; Sch/Schröder/Bosch Vor §§ 13 ff. Rdn. 142/143. 84 Hanack Gynäkologe 1982 96, 97. 347

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Allerdings begründet nicht bereits jede Möglichkeit einer Verlängerung des Lebens der Frucht den Vorwurf tatbestandsmäßiger Unterlassung. So fehlt es am Erfolg, wenn ein Handeln des Garanten den Tod zeitlich nur ganz unwesentlich hinausgeschoben hätte.85 Was hierunter zu begreifen ist, lässt sich nicht allgemein festlegen. In den ersten Stadien der Schwangerschaft wird die Frage mangels einer Garantenpflicht zum Tätigwerden auch kaum praktisch werden (Rdn. 34). Ist der Fötus bereits lebensfähig, spricht vieles dafür, die für den geborenen Menschen geltenden Regeln anzuwenden; eine Zeitspanne von mehreren Stunden ist jedenfalls erheblich.86

2. Tatvarianten der Unterlassung 26 a) Beteiligung am aktiven Tun Dritter. Strafbares Unterlassen ist in verschiedenen, im Unrechtsgehalt deutlich abgrenzbaren Tatvarianten möglich. Die schwerwiegendere Fallgestaltung ist durch Untätigkeit des Garanten im Angesicht aktiver Abtreibungshandlungen gekennzeichnet. Dass dieser Umstand eine Strafbarkeit nach den allgemeinen Grundsätzen auslösen kann, ist unbestritten; zweifelhaft ist allein, welche Personen Garant sein können (Rdn. 59 ff.). 27 Kein Unterlassen im Rechtssinne ist hierbei das Geschehenlassen des Eingriffs durch die Schwangere. Diese wirkt an dem Tatgeschehen schon durch die Einnahme der erforderlichen Körperhaltung aktiv mit und ist daher wegen Begehung durch Tun verantwortlich.87 Reines Unterlassen ist insoweit zwar nicht begrifflich ausgeschlossen, aber auf eher abseitige Fallgestaltungen beschränkt; so, wenn die Schwangere bei einer gynäkologischen Untersuchung bemerkt, dass der Arzt Abbruchhandlungen vornimmt und sich nicht wehrt.88

28 b) Unterlassen medizinischer Rettungsmaßnahmen. Strafbares Unterlassen ist auch denkbar, ohne dass zugleich aktive Angriffe gegen das Leben der Frucht geführt werden. Diese Unterlassungsproblematik betrifft in erster Linie, aber nicht allein, die Schwangere und den Arzt. Es gilt hierbei, die durch den medizinischen Fortschritt aufgeworfenen Fragen rechtlich zu bewältigen. Neue Methoden der Diagnose und Therapie haben die Möglichkeiten der Erhaltung bedrohter Schwangerschaften erheblich erweitert. Ob das Strafrecht dazu zwingt, sie zu nutzen, ist wenig geklärt. Die Frage ist aber im Grundsatz zu bejahen.89 Die Nichtverhinderung des Fruchttodes kann nicht mit dem Hinweis auf die frühere Gesetzes29 fassung („Abtöten“) als strafrechtlich irrelevant abgetan werden; der heutige, ungenaue Gesetzeswortlaut liefert ohnehin kein Argument. Vielmehr besteht für die Mutter nach der insofern maßgeblichen Rechtsprechung des BVerfG eine Pflicht zur Austragung der Schwangerschaft.90 Das schließt die Pflicht zur Abwehr von Gefahren für das Leben der Frucht ein. Für andere Garanten gilt derselbe Pflichtenkreis. Ihm entspricht die den Nichtgaranten treffende allgemeine Hilfeleis-

85 Gropp/Wörner MK Rdn. 53; s.a. Sch/Schröder/Bosch Vor §§ 13 ff. Rdn. 142/143. 86 Gropp/Wörner MK Rdn. 53 halten dagegen eine Lebensverkürzung um eine Woche noch nicht für erheblich. 87 RGSt 1 263, 265; 29 10; 61 361; Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht §§ 218, 218a StGB Rdn. 9; Sch/Schröder/Eser/ Weißer Rdn. 31; Gropp/Wörner MK Rdn. 52; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf/Hilgendorf BT § 5 Rdn. 33; Lackner/Kühl/ Heger/Heger Rdn. 3; Otto Jura 1996 135, 140; Roxin JA 1981 542 Fn. 3; Schöne S. 215; a.A. Lay LK9 Rdn. 32; Bernsmann JuS 1994 9; vgl. auch Rdn. 1 m.w.N. 88 Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht §§ 218, 218a StGB Rdn. 9; Gropp/Wörner MK Rdn. 40, 52; Hansen MDR 1974 797, 798. 89 Blei JA 1974 753, 754; Hanack Gynäkologe 1982 96, 97; Lüttger FS Heinitz 359, 368; Rogall SK Rdn. 24; a.A. Bockelmann BT 2 § 8 B I 4; Geilen Jura 1983 78, 81; Hansen MDR 1974 797; Schöne S. 214 ff., 218. Der Sache nach wie hier BGHSt 31 348. 90 BVerfGE 39 1, 44; 88 203, 253. Lindemann

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IV. Die Unterlassungsproblematik

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tungspflicht zugunsten des Nasciturus nach § 323c; wenn Schwangerschaftskomplikationen auftreten, die ein Eingreifen erforderlich machen, muss jedermann helfen.91 Die damit den Garanten treffende Pflicht zur Erfolgsabwendung – Verhinderung des Fruchtto- 30 des – ist in der Sache gerechtfertigt. Der Ehemann, der eine Fehlgeburt herbeiführt, indem er nach einem Unfall die Einlieferung der Schwangeren in ein Krankenhaus unterlässt, und der garantenpflichtige Arzt, der auf Drängen von Angehörigen trotz gegebener Rettungsmöglichkeiten die Geburt nicht einleitet, vernichten das geschützte Rechtsgut in gleicher Weise wie durch einen Eingriff. Warum das im Bereich der Tötungsdelikte selbstverständliche Gebot des Einsatzes der verfügbaren Rettungsmittel hier nicht gelten sollte, bedürfte angesichts des Werts des in § 218 geschützten Rechtsguts der Begründung. Sie fehlt. Auch i.Erg. lässt sich schwerlich dartun, warum die vorsätzliche Versagung von Geburtshilfe vor dem Einsetzen der Eröffnungswehen stets straffrei sein soll, während sie danach stets zur Bestrafung wegen Mordes oder Totschlags führt. Ein solches Gewicht gebührt der im Wesentlichen pragmatischen Zäsur des Beginns der Geburt nicht. Daher ist die Gleichstellung der Unterlassung mit aktivem Tun i.S. des § 13 geboten.92 Die notwendigen Begrenzungen der Strafbarkeit ergeben sich dann spätestens auf der Ebene der Rechtswidrigkeit.

3. Verantwortlichkeit der Frau Über die Behandlung einer drohenden Fehlgeburt oder sonstiger Schwangerschaftskomplikatio- 31 nen entscheidet die Schwangere. Fraglich ist die Entscheidung der Fälle, in denen die Schwangere sich weigert, eine nach dem Stand der ärztlichen Kunst für das ungeborene Kind lebensnotwendige Behandlung zu dulden und die Leibesfrucht infolgedessen abstirbt. In der Konsequenz der durch das BVerfG angenommenen Pflicht zur Austragung der Schwangerschaft einschließlich der Pflicht zur Abwehr von Gefahren für das Leben der Frucht läge es, in diesem Fall eine Strafbarkeit der Frau wegen Schwangerschaftsabbruchs anzunehmen. Andererseits erschöpft sich die Behandlung nicht in Einwirkungen auf die Frucht, sondern setzt in erster Linie am Körper der Frau an. Eine Strafbarkeit der Frau in diesem Fall hätte zur Konsequenz, dass zugunsten des Ungeborenen Nothilfe (§ 32) möglich wäre und medizinische Eingriffe ohne ihre Einwilligung möglich wären. Dies würde die Schwangere zum bloßen Objekt der Rettung der Leibesfrucht machen und gegen ihre Menschenwürde verstoßen.93 Eine so weitgehende Verpflichtung der Frau lässt sich auch nicht aus BVerfGE 39 1; 88 203 herleiten.94

4. Strafrechtliche Haftung des Arztes Wo die Frau die Erhaltung der Schwangerschaft wünscht oder – bei Unfähigkeit zur Willensbil- 32 dung oder Willensäußerung – wünschen würde, entfaltet sich die Garantenpflicht Dritter dagegen ungehindert. Grundlage ärztlicher Handlungspflicht ist dabei – sofern der Arzt Garant ist

91 RGSt 75 160, 162; Geilen Jura 1983 78, 80 f.; Hanack Gynäkologe 1982 96, 98; Sch/Schröder/Hecker § 323c Rdn. 6; Lackner/Kühl/Heger/Heger § 323c Rdn. 2. 92 Abw. Blei JA 1974 753, 754. 93 Vgl. aber den von Deutsch Medizinrecht (1999) Rdn. 452 berichteten Fall Jefferson v. Griffin Spalding County Hospital (Georgia 1981), in dem das Gericht gegen den Willen der Schwangeren einen Kaiserschnitt anordnete. 94 I.Erg. ebenfalls abl. Gropp/Wörner MK Rdn. 54; Tsambikakis/Rostalski/Henking Rdn. 12, 30; Rogall SK Rdn. 24; Saliger/Tsambikakis/Schweiger § 7 Rdn. 26; die „Gebotenheit“ der Nothilfe im Wege eines zwangsweisen Eingriffs des Arztes i.S.v. § 32 verneinend Merkel NK Rdn. 105, 107; a.A. Strohner S. 115 f. unter verfehlter Bezugnahme auf Kröger LK11 § 218a Rdn. 42 ff. 349

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(Rdn. 61) – die naturwissenschaftliche und medizinische Erkenntnis, aber auch das ärztliche Berufsrecht.95 Vor der Nidation und in der Frühschwangerschaft geht ein großer Teil der befruchteten Eizellen und Embryonen zugrunde (LK Vor §§ 218 ff. Rdn. 58). Von den in der sechsten Schwangerschaftswoche (= vierte Woche nach der Empfängnis, vgl. LK Vor §§ 218 ff. Rdn. 61) erkannten Schwangerschaften enden ca. 15–17 % mit einem Spontanabort bis zur 24. Woche;96 die Tendenz hierzu nimmt mit zunehmender Schwangerschaftsdauer ab. Ein Spontanabort (Fruchtabgang aus natürlicher Ursache) beruht in der Frühschwangerschaft zudem häufig auf der Entwicklung von Abortiveiern,97 Chromosomenanomalien oder Entwicklungsstörungen.98 Die therapeutischen Möglichkeiten sind infolgedessen begrenzt. Sie umfassen Bettruhe, Milieuberuhigung, Konfliktbeseitigung, Tokolyse (Gabe wehenhemmender Mittel), Antibiose, Gestagengabe und Cerclage (mechanischer Verschluss des Muttermundes), wobei zu den vorerwähnten Methoden im Einzelnen evidenzbasierte Daten zur Wirksamkeit fehlen.99 Nur in ca. 40 % der Fälle kann bei einer drohenden Fehlgeburt mit einer normalen Weiterentwicklung der Schwangerschaft gerechnet werden.100 Der skizzenhafte Überblick ergibt, dass die bedrohte Frühschwangerschaft zwar grundsätzlich der ärztlichen Fürsorge, dem Zugriff des Strafrechts jedoch nur sehr eingeschränkt zugänglich ist. So ist jedenfalls gegenwärtig keine hinreichend sichere Gewähr dafür gegeben, dass die ärztliche Behandlung zur Rettung der Frucht führt. Verneint man vor diesem Hintergrund nicht bereits die ärztliche Handlungspflicht,101 so dürften unausräumbare Zweifel an der Quasi-Kausalität des Unterlassens doch regelmäßig einer Zurechnung des Todeserfolges entgegenstehen.102 Anders kann es aber liegen, sofern nicht ein Spontanabort droht, sondern eine bestimmte Ursache bei ärztlichem Untätigbleiben zum Fruchttod führen würde, diese jedoch beseitigt werden kann. Ein Beispiel ist die Luesinfektion der Mutter, die behandelbar ist. Eine Übertragung der Krankheit auf das Kind ist in jeder Phase der Schwangerschaft möglich und tritt gehäuft in der 16. bis 18. Schwangerschaftswoche auf; sie bewirkt in vielen Fällen den intrauterinen Tod der Frucht.103 Die Infektion ist durch Gabe von Antibiotika behandelbar, die möglichst frühzeitig erfolgen sollte.104 Versagt sich in einem solchen Fall ein garantenpflichtiger Arzt dem Behandlungswunsch der Mutter in Kenntnis und mit Billigung des voraussichtlichen Fruchttodes, so werden gegen die Annahme strafbaren Unterlassens keine durchgreifenden Bedenken bestehen. Handeln müssen der Arzt oder andere Garanten auch, wenn die bedrohte Frucht bereits lebensfähig ist und durch Einleitung der Geburt mit hinreichend sicherer Aussicht auf Erfolg gerettet werden kann. Dies wird augenfällig bei einer übertragenen Schwangerschaft; bleiben die fälligen Wehen aus, ist die Einleitung der Geburt eine selbstverständliche ärztliche Maßnahme.105 Sie wird auch vom Recht gefordert.106 Das gilt aber auch dann, wenn medizinisch die Einleitung einer vorzeitigen Geburt indiziert ist.107 Die medizinischen Möglichkeiten der Ermittlung eines drohenden Fruchttodes gestat95 96 97 98

Weilert ZfL 2012 2. Schmidt-Matthiesen/Wallwiener S. 172. Nach Angaben von Schmidt-Matthiesen/Wallwiener S. 176 im 2. Schwangerschaftsmonat in 50–90 % der Fälle. Eingehend zu den Abortursachen Schneider/Husslein/Schneider/Pildner v. Steinburg S. 25 ff.; s.a. Schmidt-Matthiesen/ Wallwiener S. 175 f. Danach sind Fehlgeburten im 3. und 4. Schwangerschaftsmonat oft durch Kavumdeformationen (Myome, Fehlbildungen) oder Lageanomalien (Retroflexio uteri) bedingt; Spätaborte häufig durch eine Zervixinsuffizienz, die Leibesfrucht ist dann normal entwickelt. 99 Ausführl. dazu Dudenhausen S. 134 ff.; s.a. Schmidt-Matthiesen/Wallwiener S. 173. 100 Schmidt-Matthiesen/Wallwiener S. 173. 101 I.d.S. Kröger LK12 Rdn. 23; ebso. Gropp/Wörner MK Rdn. 56. 102 So insbes. Merkel NK Rdn. 117. 103 Dudenhausen S. 174; Wacker u.a./Heyl/Wacker S. 55. 104 Dudenhausen S. 176; Goerke/Valet S. 157 f.; Wacker u.a./Heyl/Wacker S. 55. 105 S. dazu Dudenhausen S. 145 f.; Schneider/Husslein/Schneider/Weiss/Abele/Schneider S. 767 ff. 106 Hanack Gynäkologe 1982 96, 97; Lüttger FS Heinitz 359, 368; Merkel NK Rdn. 116; Weilert ZfL 2012 2. 107 Dazu aus medizinischer Sicht Schneider/Husslein/Schneider/Surbek/Husslein/Egarter S. 749 ff. Lindemann

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IV. Die Unterlassungsproblematik

§ 218

ten häufig schon vor dem errechneten Geburtstermin die zuverlässige Stellung einer Indikation zur Einleitung der Geburt oder zur Schnittentbindung.108 Es besteht kein Grund, die Sachlage insoweit rechtlich anders als beim Ausbleiben der Wehentätigkeit zu beurteilen. In welchem Zeitpunkt der Schwangerschaft diese allgemeine Lebensrettungspflicht einsetzt, ist eine nach den vorhandenen Möglichkeiten zu beurteilende medizinische Frage. Derzeit liegt die Grenze der extrauterinen Lebensfähigkeit bei einem Geburtsgewicht von ca. 400 g, was etwa der 24. Schwangerschaftswoche und der 22. Woche seit der Empfängnis (LK Vor §§ 218 ff. Rdn. 61) entspricht.109 Bei einer Schwangerschaftsdauer von unter 28 Wochen und einem Geburtsgewicht von 500–1000 g ist aber auch heute noch und unter optimalen Rahmenbedingungen in einem Entbindungszentrum mit einer nicht unerheblichen perinatalen Sterblichkeit zu rechnen; bei etwa 35 % der „frühen“ Frühgeborenen ist zudem mit Folgen der Frühgeburtlichkeit (z.B. zerebrale Bewegungsstörung, mentale Retardierung, Seh- und Hörbeeinträchtigungen) zu rechnen. Danach fällt die perinatale Sterblichkeit deutlich ab.110 Ob Untätigkeit mit dem Ziel oder der Billigung des Todes des zu erwartenden Kindes Schwangerschaftsabbruch durch Unterlassen darstellt, hängt von den Umständen des Einzelfalls und von der Wahrscheinlichkeit der Rettung des Ungeborenen ab. Bei Feten an der Grenze der Lebensfähigkeit ist die (strafbewehrte) Handlungspflicht eher zu verneinen, ab der 28. Woche ist sie im Allgemeinen gegeben.

5. Einzelfälle Einen Sonderfall bildet hierbei der Kaiserschnitt an der Toten bzw. Sterbenden (sog. sectio 38 in mortua bzw. perimortem cesarean delivery, PMCD).111 Sind die Kreislaufverhältnisse einer Verstorbenen durch Reanimationsmaßnahmen stabil und waren die Kreislauffunktionen nur wenige Minuten unterbrochen, ist nicht nur eine ordnungsgemäße Feststellung des irreversiblen Hirnfunktionsausfalls (sog. Hirntod),112 sondern auch eine günstige Prognose für das zu entwickelnde Kind möglich. Ohne Reanimation der Mutter folgen dem Zusammenbruch ihres Kreislaufs hingegen nach 20 Minuten regelmäßig der Tod bzw. massive Schäden des Kindes nach.113 Diese Gegebenheiten bedingen einmal die ärztliche Pflicht zur Rettung und schränken sie im anderen Fall ein.114

108 Ausführl. zu den Methoden zur Überwachung des Fetalzustandes bei sog. Risikoschwangerschaften Dudenhausen S. 44 ff.; Wacker u.a./Heyl/Wacker S. 52 ff.

109 Schneider/Husslein/Schneider/Zimmermann/Schneider S. 1053; eingehend zur internationalen Studienlage mit Blick auf Mortalität und Morbidität unreifer Frühgeborener Bührer u.a. S. 5; Bührer Monatsschrift Kinderheilkunde 2021 1122 ff. 110 Schneider/Husslein/Schneider/Zimmermann/Schneider S. 1053. 111 Dazu aus rechtlicher Sicht Hanack Gynäkologe 1982 96; Kiesecker S. 182 ff.; aus ärztlicher Sicht Hiersche Gynäkologe 1982 89; Meinert GebFra 42 (1982) 310; Szalmay/Henner Gynäkologe 1979 131 sowie aus neuerer Zeit Langer S. 143 f. und Schneider/Husslein/Schneider/Langer S. 1155. 112 Exemplarisch Kredel u.a. AINS 2021 526, 527. Dazu allg. aus der Sicht der Transplantationsmedizin BÄK Richtlinie gem. § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TPG für die Regeln zur Feststellung des Todes nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TPG und die Verfahrensregeln zur Feststellung des endgültigen, nicht behebbaren Ausfalls der Gesamtfunktion des Großhirns, des Kleinhirns und des Hirnstamms nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 TPG, 4. Fortschreibung (im Internet abrufbar unter https:// www.bundesaerztekammer.de/fileadmin/user_upload/BAEK/Themen/Medizin_und_Ethik/RichtlinieIHA_FuenfteFortschreibung.pdf; zuletzt aufgerufen am 14.6.2023); Clausen/Schroeder-Printzen/Hellweg Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht3 (2020) § 18 Rdn. 25 ff.; Schroth/König/Gutmann/Oduncu/Oduncu TPG (2005) Einl. Rdn. 79 ff. 113 Langer S. 143 m.w.N. Anekdotisch wird allerdings auch ein schädigungsfreies Überleben von bis zu 30 Minuten trotz Herz-Kreislauf-Stillstandes der Mutter berichtet; vgl. Chu u.a. The Obstetrician & Gynaecologist 2018 151, 153; erwähnt auch bei Schneider/Husslein/Schneider/Langer S. 1155. Zum medizinischen Vorgehen s.a. Becke/Eich/Landsleitner Anästhesiologie & Intensivmedizin 2018 12 ff. 114 So auch schon Meinert GebFra 42 (1982) 310, 311. 351

Lindemann

§ 218

Schwangerschaftsabbruch

In Abweichung von der überkommenen medizinischen Lehrmeinung (der eher starr verstandenen 4 bzw. 5-Minuten-Regel)115 geht man heute davon aus, „dass es keine nachweisbare Schwelle für das Eintreten einer Hirnschädigung (des Kindes) und somit für oder gegen eine Notfallsectio bei 4–5 min gibt, sondern die Chancen für Mutter und Kind nach dem Herz/Kreislaufstillstand kontinuierlich mit der Zeit abnehmen“.116 Vor diesem Hintergrund wird auch noch im Zeitraum von 10 bis 15 Minuten nach erfolgloser Reanimation ein „rasches und beherztes Vorgehen i.S.e. schnellstmöglichen Notfallsektio“ und nach 15 Minuten eine Entscheidung auf der Grundlage aller in der Handlungssituation verfügbaren Parameter (u.a. Gestationsalter, feststellbare Herzfunktion des Kindes) für angezeigt gehalten; ergibt sich aus dieser Gesamtschau lediglich eine äußerst geringe Wahrscheinlichkeit für ein schadensfreies Überleben, so soll ein Verzicht auf die Schnittentbindung aus kindlicher Indikation in Betracht kommen.117 Dem ist auch aus juristischer Sicht zuzustimmen: Färbt sich die Prognose für ein schadensfreies Überleben des Kindes mit zunehmendem zeitlichen Abstand zum Herz-Kreislaufstillstand der Mutter deutlich negativ ein, so darf dem Arzt nicht mittels Strafdrohung angesonnen werden, gewissermaßen auf gut Glück eine Sectio einzuleiten; eine Handlungspflicht trifft ihn daher in diesen Fällen nicht (mehr).118 Ist das Neugeborene nicht zu retten, so darf der Arzt nach der Geburt vom Einsatz apparativer Möglichkeiten absehen.119 Ähnlich ist der Fall zu beurteilen, dass bei einer verstorbenen Frau eine Schwangerschaft 40 in einem so frühen Schwangerschaftsstadium vorliegt, dass ein Kaiserschnitt wegen fehlender extrauteriner Lebensfähigkeit des Ungeborenen das Kind nicht retten kann. Wegen der Selbständigkeit des Rechtsguts des werdenden Lebens kann nicht zweifelhaft sein, dass trotz des Todes der Mutter eine Schwangerschaft vorliegt, die abgebrochen werden kann.120 Hier stellt sich die Frage, ob bei der Toten – was intensivmedizinisch heute zumindest versucht werden kann – Herzund Kreislauffunktionen aufrechterhalten werden sollen, um die Schwangerschaft zu erhalten und die Leibesfrucht zu retten121 und ob das Unterlassen dieser Maßnahmen als Schwangerschaftsabbruch durch Unterlassen zu werten ist. Dies wird inzwischen mehrheitlich grundsätzlich 39

115 Diese sieht vor, dass die Schnittentbindung binnen vier Minuten nach dem Kreislaufstillstand eingeleitet und das Kind innerhalb von fünf Minuten entbunden werden müsse, da ansonsten schwere Hirnschäden des Kindes drohten; vgl. Katz u.a. Obstetrics and Gynecology 1986 571. 116 Langer S. 143 unter Bezugnahme auf Benson u.a. Obstetrics and Gynecology 2014 137S; s.a. Chu u.a. The Obstetrician & Gynaecologist 2018 151, 153. 117 Langer S. 143 f. unter Bezugnahme auf Drukker u.a. ACTA Obstetrica et Gynecologica Scandinavica 2014 965 sowie Lipman u.a. Anesthesia and Analgesia 2014 1003; s.a. Schneider/Husslein/Schneider/Langer S. 1155. 118 Hanack Gynäkologe 1982 96, 101; Kiesecker S. 189; i.Erg. auch Blei JA 1974 753, 754; Gropp/Wörner MK Rdn. 57; dezidiert krit. Merkel NK Rdn. 120 ff., der stattdessen § 218a Abs. 2 analog zugunsten der nach dem Tod der Mutter sorgepflichtigen Angehörigen anwenden will; ihm tendenziell folgend Biermann AINS 2021 544, 546; dagegen zu Recht Rogall SK Rdn. 25. 119 Hanack Gynäkologe 1982 96, 100; Arthur Kaufmann JZ 1982 481, 486; ebso. Ulsenheimer/Gaede/Ulsenheimer/Dießner Rdn. 928. 120 Beckmann MedR 1993 121, 123; Biermann AINS 2021 544, 545; Tsambikakis/Rostalski/Henking Rdn. 22; Hilgendorf JuS 1993 97, 99. 121 Vgl. dazu den Fall des sog. Erlanger Babys, dessen Mutter drei Tage nach einem Unfall am Ende der 14./Anfang der 15. Schwangerschaftswoche verstorben war. Die behandelnden Ärzte entschieden sich nach dem Hirntod der Mutter, die Intensivbehandlung, die im Wesentlichen aus künstlicher Beatmung bestand, bis zur extrauterinen Lebensfähigkeit des Fötus weiterzuführen. Nach fast 6-wöchiger Behandlung kam es zu einem Spontanabort, dessen Ursache für die behandelnden Ärzte im Nachhinein nicht feststellbar war. Der Fall hatte ein erhebliches Echo in der Öffentlichkeit, wobei die negativen Reaktionen überwogen, vgl. dazu und zu (erfolgreichen) Vergleichsfällen im In- und Ausland ausführl. Kiesecker S. 27 ff., 66 ff., 75 ff. Weitere Nachw. finden sich bei Erlinger Journal of Nursing Education and Practice 2017 86 sowie Kredel u.a. AINS 2021 526 Fn. 1–8, die selbst über einen Beispielsfall aus neuerer Zeit berichten, in dem ein Organspendewunsch der Schwangeren hinzukam, dem nach erfolgreicher vaginaler Entbindung von einem gesunden Kind entsprochen wurde. Die Schwangere war hier in der 9. SSW verunfallt; die Geburt erfolgte in der 31. SSW. Die Überlegungen des Behandlungsteams dokumentieren Reinhold u.a. AINS 2021 536 ff.; Einordnungen aus juristischer und ethischer Perspektive nehmen Biermann AINS 2021 544 und Neitzke AINS 2021 551 ff. vor; zur Möglichkeit einer Betreuerbestellung nach erfolgter Feststellung des irreversiblen Hirnfunktionsausfalls vgl. AG Würzburg Lindemann

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IV. Die Unterlassungsproblematik

§ 218

bejaht,122 es werden aber auch Vorbehalte im Hinblick auf die Würde der Frau, die es verbiete, ihren toten Körper „als Brutkasten“ zu benutzen,123 geltend gemacht.124 Dabei wird z.T. unterschiedlich differenziert, nach der extrauterinen Lebensfähigkeit im Zeitpunkt des Todes der Mutter125 und nach einer möglichen Schädigung des Kindes.126 Eine Handlungspflicht des Arztes ist nicht schon kategorisch im Hinblick auf den postmor- 41 talen Achtungsanspruch der Toten abzulehnen.127 Abgesehen davon, dass es nicht zwingend ist, die Hingabe des eigenen Körpers zur Rettung des Lebens des eigenen Kindes als würdelos zu betrachten, steht den postmortalen Persönlichkeitsrechten der Verstorbenen das höherwertige Lebensrecht des ungeborenen Kindes gegenüber. Im Hinblick auf die Verbundenheit von Mutter und Kind und die für den Schwangerschaftsabbruch erforderliche Einwilligung der Schwangeren, aber auch im Hinblick auf deren postmortale Persönlichkeitsrechte ist aber der wirkliche (vor dem Tod geäußerte) oder mutmaßliche Wille der Toten zu beachten.128 Häufig wird dieser mutmaßliche Wille nicht zu ermitteln sein, da es sich um eine Extremsituation handelt, die von der werdenden Mutter kaum je ins Auge gefasst worden sein wird.129 Allein aus der Tatsache, dass die Schwangere keinen Versuch des Schwangerschaftsabbruchs unternommen und sich auf ihr Kind gefreut hat, wird man dann allerdings nicht ohne weiteres schließen können, dass sie auch die Weiterentwicklung des Kindes in ihrem toten Körper und dessen mutterloses Aufwachsen gewollt hätte.130 Man wird vor diesem Hintergrund und im Hinblick auf das Lebensrecht der Leibesfrucht kein mutmaßliches Einverständnis der Toten fordern können,131 einen mutmaßlichen entgegenstehenden Willen der Toten jedoch, so er sich hinreichend sicher ermitteln lässt, zu respektieren haben.132 Ist kein entgegenstehender Wille der Toten bekannt, wird bei hinreichender Erfolgsaussicht eine Behandlungspflicht zu bejahen sein. Im Hinblick auf die dokumentierten MedR 2020 43 m. Bespr. durch Höfling MedR 2020 14. Implikationen entsprechender Fallgestaltungen für Hebammen und Pflegekräfte beleuchten Staff/Nash Women and Birth 2017 354. 122 Beckmann MedR 1993 121, 123 ff.; Biermann AINS 2021 544, 545 f.; Fischer Rdn. 3; Roxin/Schroth/Gruber Medizinstrafrecht2 (2001) S. 175, 198; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 4; Tsambikakis/Rostalski/Henking Rdn. 22; Hilgendorf JuS 1993 97, 103; NJW 1996 758; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf/Hilgendorf BT § 5 Rdn. 27; Kiesecker S. 194 ff., 270; Rogall SK Rdn. 25; a.A. Spickhoff/Knauer/Brose § 219 StGB Rdn. 6. 123 So Hochreuter KJ 1993 67, 74. 124 Frommel NKrimP 1993 9, 10; Giesen/Poll JR 1993 177; Koch FS Stepán 187, 195, 200, der eine Behandlungspflicht schon wegen des experimentellen Charakters ablehnt, eine Rettungspflicht nur für den Fall der extrauterinen Lebensfähigkeit der Leibesfrucht für gegeben hält (dann allerdings durch vorzeitige Entbindung) und eine Aufrechterhaltung der Herz- und Kreislauffunktionen der Toten allenfalls als kurzfristige Überbrückungsmaßnahme für vertretbar hält; gegen eine Behandlungspflicht auch Stellpflug DMW 1997 594. 125 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 27; Gropp/Wörner MK Rdn. 8 f. (vor diesem Zeitpunkt soll es auf den vor dem Tod geäußerten oder mutmaßlichen Willen der verstorbenen Schwangeren ankommen), Koch FS Stepán 187, 200. 126 Hilgendorf JuS 1993 97, 99; Kiesecker S. 265 ff. (zu § 218a Abs. 2 Nr. 1 i.d.F. des 15. StRÄndG). 127 Biermann AINS 2021 544, 545; Hilgendorf JuS 1993 97, 99; ausführl. v. Münch JuS 1997 248. 128 So mit im Einzelnen unterschiedlicher Akzentuierung Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 27; Hilgendorf JuS 1993 97, 100; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf/Hilgendorf BT § 5 Rdn. 27; Kiesecker S. 256 ff.; Ulsenheimer/Gaede/Ulsenheimer/Dießner Rdn. 928; aus medizinethischer Sicht auch Cartolovni/Habek International Journal of Gynecology and Obstetrics 2019 149, 154; Committee on Ethics of the American College of Obstetricians and Gynecologists Obstetrics & Gynecology 2015 261, 265; Schneider/Husslein/Schneider/Langer S. 1154; a.A. Beckmann MedR 1993 121, 125; Biermann AINS 2021 544, 546 f.; Tsambikakis/Rostalski/Henking Rdn. 22; Merkel NK Rdn. 120, 123; Rogall SK Rdn. 26. 129 Kiesecker S. 261; s.a. Schneider/Husslein/Schneider/Langer S. 1155; Neitzke AINS 2021 551, 553; a.A. Cartolovni/Habek International Journal of Gynecology and Obstetrics 2019 149, 154. 130 So aber AG Hersbruck NJW 1992 3245; dagegen Kiesecker S. 261; ebso. Schneider/Husslein/Schneider/Langer S. 1155. Vgl. zum sog. Erlanger-Schwangerschaftsfall weiter Bockenheimer-Lucius/Seidler; Coester-Waltjen FS Gernhuber 837; Kern MedR 1993 112; und von dem Fall ausgehend grds. zum Schwangerschaftsabbruch Hilgendorf NJW 1997 3074; Heuermann NJW 1996 3063; Hilgendorf NJW 1996 758; Hoerster NJW 1997 773; Weiß NJW 1996 3064 sowie die vorangegangene Diskussion von Hoerster JuS 1989 172, 1031; Heuermann u.a. JuS 1989 772 ff. 131 So aber Lackner/Kühl/Heger/Heger § 218a Rdn. 7. 132 Wie hier Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf/Hilgendorf BT § 5 Rdn. 27. 353

Lindemann

§ 218

Schwangerschaftsabbruch

Fälle133 ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Leibesfrucht eine Überlebenschance hat. Von den medizinisch zu beurteilenden Umständen des Einzelfalls (Schwangerschaftsdauer, Unterbrechung der Sauerstoffversorgung etc.) hängt es jedoch ab, ob auch im konkreten Fall eine Behandlungspflicht besteht. Dies ist nicht der Fall, wenn nur eine Verzögerung des Todes der Frucht zu erwarten, das Kind extrauterin nicht lebensfähig ist oder so schwer geschädigt sein wird, dass nach der Geburt ein Behandlungsverzicht zulässig ist.134 Beim Kaiserschnitt an einer Sterbenden bzw. einer im Rahmen eines Reanimationssze42 narios mit dem Tode Ringenden stellen sich neben den eingangs (Rdn. 39) bereits erörterten Fragen nach der kindlichen Indikation solche nach der Einwilligung der Patientin und nach den Auswirkungen eines Eingriffes auf den Sterbevorgang bzw. die Überlebenschancen der Patientin.135 Bei der Beurteilung entsprechender Fallgestaltungen sind zum einen die global besseren 43 Überlebenschancen Schwangerer im Vergleich zu Nicht-Schwangeren bei der Reanimation zu berücksichtigen; zum anderen sind in die Überlegungen Hinweise einzubeziehen, dass eine perimortale Sectio aufgrund der durch sie bewirkten Verkleinerung des Uterus und eines geringeren Bedarfs an Herzminutenvolumen die Überlebenschancen der Schwangeren zumindest in Fällen fortgeschrittener Schwangerschaft erhöhen kann.136 Von medizinischer Seite wird vor diesem Hintergrund dazu aufgefordert, einen Reanimationsverzicht bei Schwangeren nur im Falle des eindeutig feststellbaren Hirntodes in Betracht zu ziehen.137 Auch für die Vornahme eines (von der Patientin – mutmaßlich – konsentierten) Kaiserschnitts ergibt sich damit schon unter dem Gesichtspunkt des Eigenschutzes eine recht eindeutige Indikation, die nach dem oben (Rdn. 39) Ausgeführten in der Regel durch eine kindliche Indikation flankiert wird. Pflichtwidrige Untätigkeit des Arztes vermag in solchen Fällen mithin Relevanz sowohl mit Blick auf die §§ 211 ff. als auch mit Blick auf § 218 zu entfalten. Kann hingegen nicht ausgeschlossen werden, dass die Vornahme der perimortalen Sectio den Todeseintritt beschleunigt,138 oder ist ungewiss, ob ein noch aufzuhaltender Sterbevorgang vorliegt, der durch die Vornahme eines Kaiserschnitts aber unabänderlich würde,139 so besteht keine Pflicht des Arztes zur Vornahme des Eingriffs,140 bei (mutmaßlicher) Einwilligung der Schwangeren aber immerhin eine entsprechende Befugnis nach § 34. Verweigert die Frau ihre Einwilligung zur Einleitung der Geburt oder zur Schnittentbin44 dung, so ist diese Entscheidung maßgebend, selbst wenn dadurch der Fötus stirbt (Rdn. 31). Sie bleibt aber auch dann beachtlich, wenn das Verhalten der Frau ihr eigenes Leben gefährdet; eine allgemeine Pflicht (oder auch nur Befugnis) des Arztes zur Zwangsbehandlung kommt insoweit nicht in Betracht.141 Anders verhält es sich nur dann, wenn die Weigerung der Frau auf nicht freiverantwortlicher Willensbildung beruht (s.a. § 1906a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BGB a.F. bzw. seit dem 1.1.2023 § 1832 Abs. 1 Nr. 2 BGB);142 ihr freiverantwortlicher Entschluss zur Ablehnung der Behand-

133 Überblick bei Kiesecker S. 27 ff., 66 ff., 75 ff.; s.a. Kredel u.a. AINS 2021 526 ff. 134 Dazu allg. Schneider MK Vor § 211 Rdn. 181 f.; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Vor §§ 211 ff. Rdn. 32a; wie hier Biermann AINS 2021 544, 546; Rogall SK Rdn. 25.

135 Vgl. aus der Perspektive der Notfallmedizin Gill S. 365: „The management of a pregnant patient in cardiac arrest encountered in the out-of-hospital setting is a challenging event with two patients to consider, the mother and fetus.“. 136 Vgl. Langer S. 144 m.w.N.; s.a. Drukker u.a. ACTA Obstetrica et Gynecologica Scandinavica 2014 965, 966 f. Im einschlägigen Schrifttum ist vor diesem Hintergrund auch von einer „resuscitative hysterotomy“ die Rede; vgl. Chu u.a. The Obstetrician & Gynaecologist 2018 151, 152. 137 I.d.S. Langer a.a.O. 138 I.d.S. Hiersche Gynäkologe 1982 89, 92. 139 Vgl. den Fall bei Szalmay/Henner Gynäkologe 1979 131. 140 Ebso. Hanack Gynäkologe 1982 96, 102. 141 Saliger/Tsambikakis/Schweiger § 7 Rdn. 26; s.a. schon Hanack Gynäkologe 1982 96, 101; Eb. Schmidt ZStW 49 (1929) 350, 403; Weilert ZfL 2012 2. 142 Dazu Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Vor §§ 211 ff. Rdn. 40 m.w.N. Lindemann

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V. Täterschaft und Teilnahme

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lung ist hingegen – ebenso wie der freiverantwortliche Suizidentschluss143 – zu akzeptieren (vgl. § 1901a Abs. 3 BGB a.F. bzw. seit dem 1.1.2023 § 1827 Abs. 3 BGB). Dieselben Grundsätze gelangen im Falle eines wegen Lebensgefährdung der Frau notwendi- 45 gen Schwangerschaftsabbruchs zur Anwendung. Wünscht die Frau die Austragung der Schwangerschaft in der Gewissheit, damit ihren eigenen Tod zu bewirken, so darf und muss der Arzt ihren freiverantwortlich gefassten Entschluss respektieren. Umgekehrt ist er nicht gehalten, aktive Behandlungsmaßnahmen zu ergreifen, um einen drohenden Fruchtabgang, der für die Frau lebensrettend ist, zu verhindern. Dies wäre Beihilfe zur Selbsttötung, die die Schwangere von ihm nicht verlangen kann. Widerruft die Schwangere ihre Einwilligung zur Schnittentbindung oder zur Einleitung der 46 Geburt, wenn die Maßnahme nicht mehr gefahrlos abgebrochen werden kann, darf und muss der Arzt in seinem Tun fortfahren; er ist durch Notstand (§ 34) gerechtfertigt. Da die Frau ein Verfügungsrecht über den Nasciturus nicht hat, gilt dies auch, wenn die Gefahr nicht ihr, sondern dem Kind droht. Ebenso wenig liegt es in der Macht der Frau, einzelne Verrichtungen des Arztes abzulehnen, welche zur Erhaltung der Frucht notwendig sind und ihre Lage nicht zusätzlich beeinträchtigen.144 Ist sie mit bestimmten Maßnahmen nicht einverstanden, kann sie die Behandlung allenfalls insgesamt abbrechen. Sie hat es jedoch nicht in der Hand, den Arzt zur Begehung eines Behandlungsfehlers zu zwingen.

V. Täterschaft und Teilnahme 1. Beim Begehungsdelikt a) Täterschaft. Täter eines Schwangerschaftsabbruchs kann jedermann einschließlich der 47 Schwangeren selbst sein. Mittäterschaft und mittelbare Täterschaft sind möglich;145 die Mitwirkung an Vorbereitungshandlungen begründet in der Regel keine Mittäterschaft, sondern lediglich Teilnahme.146 Ein Unterschied zwischen Eigen- und Fremdabbruch besteht auf der Tatbestandsebene 48 nicht. Lediglich auf der Rechtsfolgenseite und durch persönliche Strafausschließungsgründe ist die Schwangere begünstigt. Die Vergünstigungen kommen aber nur ihr, nicht weiteren Beteiligten zugute (§ 28 Abs. 2).147 Die Schwangere ist Alleintäterin, wenn sie mechanische Manipulationen an sich vornimmt 49 oder Medikamente gebraucht. Wirkt an einem Eingriff ein Dritter mit, so spricht schon der äußere Hergang für Mittäterschaft, selbst wenn die Schwangere den Eingriff weder selbst ausführt noch verlangt, sondern lediglich zulässt. Denn ihre körperliche Mitwirkung bestimmt das Abtreibungsgeschehen,148 so dass die Tatherrschaft der Frau vorliegt. Selbst wenn man in dem Fall, dass 143 BGHSt 64 135, wo allerdings im LS missverständlich von einer Beendigung der Garantenstellung die Rede ist; zutr. wäre von einer Neuausrichtung der Garantenpflicht auf die Verhinderung von Leiden und Schmerzen während des Sterbeprozesses auszugehen (vgl. Lindemann AG Medizinrecht im DAV/IMR [Hrsg.] Aktuelle Entwicklungen im Medizinstrafrecht 10. Düsseldorfer Medizinstrafrechtstag [2020] S. 11, 18; ebso. Engländer JZ 2019 1049, 1051; Hillenkamp JZ 2019 1053, 1056). 144 Engisch ZStW 58 (1939) 1, 25. 145 BGHSt 1 139, 141; BayObLG HRR 1933 Nr. 1977; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 48, 55; Fischer Rdn. 9; Gropp/Wörner MK Rdn. 38; Merkel NK Rdn. 147; SSW/Momsen-Pflanz/Momsen Rdn. 19; Matt/Renzikowski/Safferling §§ 218, 218a Rdn. 34; zweifelhaft im konkreten Fall RG DR 1943 747. 146 Schünemann/Greco LK § 25 Rdn. 203 ff. mit eingehender Übersicht zum Streitstand; a.A. die Rechtsprechung (u.a. RGSt 74 21, 23; BGHSt 11 268, 271; 28 346, 348); dieser folgend noch Kröger LK11 Rdn. 30. 147 Roxin JA 1981 542. 148 RG Recht 10 (1906) Sp. 1151 Nr. 2779; RG LZ 1915 Sp. 821; s.a. Fischer Rdn. 9; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 15; Merkel NK Rdn. 148; Rogall SK Rdn. 22; Roxin JA 1981 542. Nach Gropp/Wörner MK Rdn. 40 soll danach zu differenzieren sein, von wem die Initiative zu dem Schwangerschaftsabbruch ausgeht; vgl. dazu bereits Rdn. 27. 355

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Einflüsse von nahestehenden Personen auf die Schwangere wirken, denen sie sich nicht entziehen kann, lediglich Beihilfe annehmen würde,149 wäre sie doch als Beschützergarantin täterschaftlich verantwortlich.150 50 Mittelbare Täterin ist die Schwangere, wenn sie einem Arzt vorspiegelt, die Voraussetzungen einer Indikation des § 218a seien gegeben und dieser darauf den Eingriff vornimmt,151 oder wenn sie einen gutgläubigen Arzt die angeblichen Folgen eines misslungenen Abortversuchs ausräumen lässt.152 Auch Dritte können mittelbare Täter sein. Alleintäter sind sie dann, wenn sie ohne oder 51 gegen den Willen der Schwangeren den Abbruch herbeiführen, so durch Täuschung über die Wirkung von Abortivmitteln oder auch durch Gewalt. Mittäterschaft kommt auch in Betracht, wenn der Dritte einen Arzt über Indikationsvoraussetzungen täuscht. Wirkt der Dritte hier mit der Schwangeren bewusst zusammen, hängt seine Täterstellung von der Art seines Tatbeitrages ab.153 Mittäterschaft des Dritten scheidet jedoch aus, wenn die Frau ihm eine Schwangerschaft 52 nur vorgetäuscht oder seinem Drängen zum Schwangerschaftsabbruch nur scheinbar nachgegeben hat.154 Mangels Tatherrschaft liegt bei dem Dritten nur Teilnahme vor, wegen des Fehlens einer Haupttat nur straflose versuchte Anstiftung. Ebenso scheidet § 218 für den Dritten aus, der dem Wunsch der Schwangeren nur scheinbar nachgibt und ihr ein unbrauchbares Abtreibungsmittel überlässt. Verkauft er es ihr, kann aber Betrug vorliegen.155 Lässt sich nicht feststellen, ob der Dritte das Abtreibungsmittel für tauglich gehalten hat, kann das nicht zu einer Wahlfeststellung zwischen versuchtem Schwangerschaftsabbruch und Betrug führen.156

53 b) Teilnahme. Für die Teilnahme gelten die allgemeinen Regeln. Dritte sind stets nach Absatz 1 strafbar, auch wenn die Schwangere wegen des Eingreifens eines persönlichen Strafausschließungsgrundes straflos bleibt. Versuchte Anstiftung ist straflos (§ 30; zum früheren Recht BGHSt 4 17). Durch nachfolgende Mittäterschaft werden Anstiftung und Beihilfe zu derselben Tat aufgezehrt.157 Verwirklicht jemand durch Anstiftung und Hilfe beide Teilnahmeformen bei demselben Schwangerschaftsabbruch, so zehrt die Anstiftung die Beihilfe stets, auch bei Tatmehrheit, auf.158 Anstiftung zur konkreten Tat ist noch möglich, wenn der Täter seine allgemeine Bereit54 schaft zu Schwangerschaftsabbrüchen bereits kundgetan hatte.159 Ebenso kann einer fest zur Abtreibung entschlossenen Frau Beihilfe geleistet werden, solange die Tat nicht ausgeführt ist und – wie durch die Überlassung von Geldmitteln – im konkreten Ablauf gefördert werden kann.160 Der Gehilfe muss aber den Willen zur Tatvollendung haben. Glaubt er nicht an die Schwangerschaft der Frau oder hält er seinen Tatbeitrag nicht für geeignet, einen Abbruch zu fördern – etwa das

149 Vgl. RGSt 70 107. 150 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 30 ff.; Sch/Schröder/Heine/Weißer Vor §§ 25 ff. Rdn. 96. 151 Sachverhalt BGHSt 2 381; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf/Hilgendorf BT § 5 Rdn. 32; Rogall SK Rdn. 22; Matt/Renzikowski/Safferling §§ 218, 218a Rdn. 35; Ulsenheimer/Gaede/Ulsenheimer/Dießner Rdn. 930.

152 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 30. 153 Überholt RGSt 72 402; 74 21, wo Eigenabtreibung als Sonderdelikt betrachtet wurde und daher täterschaftliche Fremdabtreibung und Beihilfe zur Eigenabtreibung angenommen wurde. BayObLG HRR 1933 Nr. 1977; RGSt 76 383. RGSt 44 230; Rogall SK Rdn. 28. BGH bei Dallinger MDR 1958 739. RGSt 64 148; RG JW 1924 1733; Roxin JA 1981 542. BGH bei Pfeiffer/Maul/Schulte Anm. 7; RGSt 62 74; RG HRR 1928 Nr. 1534; OLG Düsseldorf HESt 1 97; Roxin JA 1981 542 f.; überholt RGSt 72 402; 74 21 wegen Annahme verschiedener Delikte bei Eigen- und Fremdabtreibung, vgl. BGHSt 1 139; 1 249; 4 17; 3 228. 159 BGH bei Dallinger MDR 1957 395. 160 BGH bei Dallinger MDR 1975 542; RG HRR 1939 Nr. 1275.

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überlassene Mittel für untauglich –, liegt Beihilfe nicht vor.161 Andererseits ist ein bloßer Vorbehalt des Gehilfen, dass er die Tat nicht billige, unbeachtlich, wenn er tatsächlich hilft und den Willen zur Tatvollendung hat.162 Früher häufige Fälle der Beihilfe waren die Verschaffung von zur Anwendung bestimmten Abtreibungsmitteln,163 die Vermittlung von „Adressen“,164 die Hergabe von Geld zur Entlohnung des Abtreibers,165 die Beförderung der Schwangeren zum Ort des Eingriffs, die Überlassung von Räumlichkeiten,166 die Entgegennahme von „Kundenanrufen“ und die vor der Tat vereinbarte Teilhabe am Entgelt für die Abtreibung,167 die Beratung der Schwangeren über den zur Täuschung des Arztes geeigneten Weg.168 Durch die Regelung des § 218a Abs. 1 haben diese ihre praktische Relevanz weitgehend verloren.169 Auch die Verschaffung von Mitteln zur Selbsttötung der Schwangeren kann Beihilfe zum Schwangerschaftsabbruch sein.170 Keine Beihilfe ist dagegen die Veröffentlichung von Listen ausländischer Abtreibungskliniken oder von „Erfahrungsberichten“ mit eindeutiger Tendenz, weil ihnen der Bezug zur konkret geförderten Haupttat fehlt.171 Für die am Verfahren des legalen Schwangerschaftsabbruchs mitwirkenden Personen gelten keine Ausnahmen.172 Vermittelt der Berater in einer anerkannten Beratungsstelle Adressen von ausländischen Abtreibungskliniken, so kann er sich wie jeder andere strafbar machen.173 Auch wenn diese Kliniken bereits bekannt sind, liegt eine Förderungshandlung nach § 27 vor, weil Sachkunde und Vertrauenswürdigkeit der Auskunftsperson für die Schwangere größere Bedeutung haben als anonyme Quellen oder Zeitungsberichte.174 Derartige Beihilfetätigkeiten sind auch mit dem Argument, es müsse Schlimmeres verhütet werden,175 nicht zu rechtfertigen (Rdn. 67). Ärzte, die vorsätzlich eine unrichtige Bescheinigung über das Vorliegen einer Indikation (§ 218b Abs. 1 Satz 2) erteilen, sind wegen Beihilfe strafbar, sofern es zu dem in Aussicht genommenen Schwangerschaftsabbruch kommt;176 (ggf. gemeinschaftlicher) Abbruch in mittelbarer Täterschaft ist bei Ausnutzung der Unwissenheit des den Abbruch vornehmenden Arztes oder der Schwangeren vom Nichtvorliegen der Indikation möglich.177 Die Strafbarkeit nach §§ 218, 27 wegen der in § 218b geforderten besonderen subjektiven Voraussetzung der Wissentlichkeit auf wider besseres Wissen begangene Handlungen zu beschränken,178 geht nicht an. § 218b sichert das Ver161 BGH bei Dallinger MDR 1954 335; RGSt 56 168, 170; 77 350, 354 m. Anm. Mezger DR 1944 527; zur Frage, ob Betrug gegeben sein kann RGSt 44 230; zur Unzulässigkeit einer Wahlfeststellung zwischen Abtreibung und Betrug BGH bei Dallinger MDR 1958 739. 162 RGSt 56 168, 170. 163 BGHSt 1 249; 1 280; RGSt 56 168; 74 21; RG HRR 1935 Nr. 699; OLG Hamburg HESt 1 95. 164 BGHSt 1 139; BayObLGSt 1978 41. 165 BGH bei Dallinger MDR 1975 542; RG HRR 1939 Nr. 1275. 166 BGH GA 1967 115; Blei JA 1973 463. 167 BGH GA 1967 115. 168 BGHSt 2 381. 169 S. aber den vom OLG Oldenburg ZfL 2013 56 entschiedenen Fall der Nennung einer auch über das Internet zu ermittelnden Klinik in den Niederlanden für einen Spätabbruch m. Anm. Kudlich JA 2013 791. 170 RG DR 1940 26; s.a. Saliger/Tsambikakis/Schweiger § 7 Rdn. 34. 171 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 53. 172 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 53; Merkel NK Rdn. 150; Rogall SK Rdn. 28; a.A. Becker Med. Klinik 1978 1292, 1295. 173 BayObLGSt 1978 41; Darstellung aus der Sicht der Betroffenen bei König S. 151. 174 OLG Oldenburg ZfL 2013 56 m. Anm. Kudlich JA 2013 791 und Kraatz NStZ-RR 2014 65; ebso. SSW/Momsen-Pflanz/ Momsen Rdn. 20; Ulsenheimer/Gaede/Ulsenheimer/Dießner Rdn. 931; einschr. Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 53. 175 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 53; Gropp/Wörner MK Rdn. 43, die den Gedanken der Risikoverringerung bzw. § 34 bemühen. I.Erg. ebso. für den vermittelnden Arzt Saliger/Tsambikakis/Schweiger § 7 Rdn. 33 unter Bezugnahme auf „die von Seiten des Gesetzgebers der Schwangeren insoweit überlassene Selbstentscheidungshoheit“. 176 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 53; Gropp/Wörner MK Rdn. 43; SSW/Momsen-Pflanz/Momsen Rdn. 20; Rogall SK Rdn. 28; Saliger/Tsambikakis/Schweiger § 7 Rdn. 33. 177 So zutr. Merkel NK Rdn. 150; s.a. Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 53. 178 Rogall SK § 218b Rdn. 38; dagegen Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 53. 357

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fahren des legalen Schwangerschaftsabbruchs (LK Vor §§ 218 ff. Rdn. 37). Daraus lässt sich eine Begrenzung des Kreises der gegen die Leibesfrucht gerichteten strafbewehrten Verletzungshandlungen nicht ableiten.

2. Garantenstellungen beim Unterlassungsdelikt 59 Bei Unterlassungstaten ist die Schwangere Garantin des sich in ihr entwickelnden Lebens.179 Grundsätzlich hat auch der Erzeuger gegenüber der Frucht eine Garantenstellung auf Grund seiner natürlichen Verbundenheit mit ihr. Diese Verbindung ist darauf angelegt, mit der Geburt in umfassende elterliche Schutz- und Fürsorgepflichten einzumünden. Es wäre ein innerer Widerspruch im Recht, dürfte der Erzeuger sich des Gegenstands seiner Schutzpflicht dadurch entledigen, dass er ihn nicht zur Entstehung gelangen lässt.180 Ohne Einschränkungen gilt dies für Gefahren, die der Leibesfrucht von dritten Personen drohen.181 Im Verhältnis zur Schwangeren gilt die Garantenpflicht des Vaters hingegen ebenso wenig wie die des Arztes uneingeschränkt. Sind die Voraussetzungen des § 218a Abs. 1 erfüllt, muss dies von Dritten akzeptiert werden. Der Erzeuger kann also nicht mit dem Hinweis auf seine Garantenpflicht einen straflosen Schwangerschaftsabbruch verhindern. Dies ergibt sich auch aus BVerfGE 88 203, 279, wonach Nothilfe zugunsten des ungeborenen Kindes ausgeschlossen ist. Ebenso wenig muss und kann der Erzeuger die Schwangere zwingen, sich einer zur Rettung der Leibesfrucht erforderlichen Behandlung zu unterziehen.182 Das ergibt sich schon daraus, dass die schwangere Frau sich ihrerseits nicht strafbar macht, wenn sie eine nach dem Stand der ärztlichen Kunst zur Rettung des Lebens des ungeborenen Kindes erforderliche Behandlung ablehnt (vgl. Rdn. 31). Grundsätzlich zur Verhinderung des Abbruchs der Schwangerschaft verpflichtet ist der Erzeuger als Beschützergarant für das ungeborene Kind (auch im Fall der Ehe mit der Schwangeren nicht als deren Überwachungsgarant, vgl. Rdn. 60), wenn die Schwangere sich selbst wegen der Tat strafbar machen würde. Selbst in diesem Fall ist der Erzeuger aber, soweit er Angehöriger (§ 11 Abs. 1 Nr. 1) der Schwangeren ist, wegen § 139 Abs. 3 nicht verpflichtet, den geplanten Schwangerschaftsabbruch den Strafverfolgungsbehörden anzuzeigen, sondern nur dazu, sich ernsthaft zu bemühen, die Schwangere von der Tat abzuhalten.183 60 Inwieweit der Ehepartner, der nicht Erzeuger des Kindes ist, eine Garantenstellung zur Verhinderung von Abtreibungen seiner Frau hat, richtet sich nach den allgemeinen Regeln über die Pflicht zur Verhinderung strafbarer Handlungen und ist nach allgemeiner Auffassung zu verneinen.184 Ebenso verhält es sich bei dem oder der Verlobten und einer mit der Schwangeren in nichtehelicher Lebensgemeinschaft lebenden Person. Für das Nichtverhindern von Taten innerhalb der gemeinsamen bzw. (bei Getrenntlebenden) der eigenen Wohnung gilt entgegen der in 179 RGSt 61 361; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 31; Hansen MDR 1974 797, 798; Roxin JA 1981 542 Fn. 3; Schünemann Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte (1971) S. 342; krit. Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf/Hilgendorf BT § 5 Rdn. 33. 180 So i.Erg. BGH bei Dallinger MDR 1973 369 m. Anm. Blei JA 1973 463; OLG Oldenburg NdsRpfl. 1951 74, 75; Prütting/ Duttge/Kessler Medizinrecht §§ 218, 218a StGB Rdn. 12; Eschelbach BeckOK Rdn. 8; Gropp/Wörner MK Rdn. 51; Lackner/ Kühl/Heger/Heger Rdn. 3; Tsambikakis/Rostalski/Henking Rdn. 30; Spickhoff/Knauer/Brose § 219 StGB Rdn. 6; Lennartz MedR 1993 179; Merkel NK Rdn. 100, 124 ff.; Rogall SK Rdn. 23; Saliger/Tsambikakis/Schweiger § 7 Rdn. 30; Strohner S. 78; a.A. Jescheck LK11 § 13 Rdn. 22, der der Auffassung ist, der früheren Rechtsprechung sei durch die Neufassung der §§ 218 ff. wohl der Boden entzogen worden und dabei verkennt, dass es nicht um die Verhinderung eines straflosen, sondern eines strafbaren Schwangerschaftsabbruchs geht; mit anderer Begründung auch Jakobs AT Rdn. 29/61; Otto AT § 9 Rdn. 51; Weigend LK § 13 Rdn. 26. 181 Merkel NK Rdn. 125. 182 So auch Tsambikakis/Rostalski/Henking Rdn. 30; Merkel NK Rdn. 124; Otto Jura 1996 135, 140; Rogall SK Rdn. 24. 183 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 54. 184 Allg. Weigend LK § 13 Rdn. 28 m.w.N.; für den vorliegend erörterten Zusammenhang Gropp/Wörner MK Rdn. 44; Merkel NK Rdn. 100. Lindemann

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der Vorauflage185 vertretenen Ansicht nichts anderes.186 Hingegen sind Eltern,187 Betreuer und Pflegeeltern kraft ihrer Erziehungs- und Betreuungspflichten Garanten der Verhinderung von tatbestandsmäßigen und rechtswidrigen Abtreibungen der ihnen anvertrauten Personen.188 Der Arzt, den die Schwangere zum Zwecke der Schwangerschaftsvorsorge aufsucht, ist Ga- 61 rant kraft (faktischer) Übernahme der Behandlung.189 Die Garantenstellung kraft Behandlungsübernahme beruht auf dem Willen der Schwangeren, wirkt aber unmittelbar auch zugunsten des Nasciturus.190 Der Wille der Frau ist grundsätzlich auch die Grenze des Garantieverhältnisses (Rdn. 31, 44).191 Die Beratung nach § 219 begründet keine Garantenstellung des Arztes gegenüber der Schwangeren192 und damit auch nicht zugunsten der Frucht.

3. Beteiligung durch Unterlassen Beteiligt sich ein Garant durch Unterlassen an einem von Anderen aktiv bewirkten Schwanger- 62 schaftsabbruch, kann er grundsätzlich Täter oder Gehilfe sein. Dies führt zu der heftig umstrittenen Frage, ob das Nichteinschreiten eines Garanten gegen die Verletzungshandlung eines anderen als Beihilfe oder als Täterschaft durch Unterlassen zu bewerten ist.193 Während die Rechtsprechung auch hier auf den Täter- bzw. Teilnehmerwillen abstellt,194 grenzen Teile des Schrifttums nach der Tatherrschaft bzw. nach der Art der Garantenstellung195 ab. Zuzustimmen ist der Literaturansicht, welche den Garanten auch neben dem Handelnden grundsätzlich als Täter ansieht und eine Beihilfe durch Unterlassen nur dann in Betracht zieht, wenn der Garant entweder nicht alle persönlichen Strafbarkeitsvoraussetzungen in eigener Person erfüllt oder er lediglich die Beihilfehandlung eines anderen geschehen lässt.196 Bei der Schwangeren kommt eine Begehung durch Unterlassen in Betracht, wenn sie den von ihr nicht initiierten Abbruch lediglich „zulässt“, was eine eher theoretische denn praktisch relevante Fallgestaltung sein dürfte (Rdn. 27).

VI. Ausschluss des Tatbestandes Der Tatbestand des Schwangerschaftsabbruchs liegt nur vor, wenn der Ausschlusstatbestand des 63 § 218a Abs. 1 nicht eingreift. Schwangerschaftsabbrüche nach der Beratungsregelung erfüllen nach der durch das BVerfG inspirierten Konzeption des Gesetzes nicht den Tatbestand des § 218 (LK § 218a Rdn. 25 ff.).

185 Kröger LK12 Rdn. 37; ebso. Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 54 unter Bezugnahme auf BGH NJW 1953 591. 186 Grds. abl. auch Gaede NK § 13 Rdn. 51; Lackner/Kühl/Heger/Heger § 13 Rdn. 14; SSW/Kudlich § 13 Rdn. 19; Weigend LK § 13 Rdn. 28; wie hier Gropp/Wörner MK Rdn. 44. 187 BGH bei Dallinger MDR 1957 140; Gropp/Wörner MK Rdn. 50. 188 Ebso. Merkel NK Rdn. 100. 189 Gropp/Wörner MK Rdn. 50; s.a. Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht §§ 218, 218a StGB Rdn. 12; Eschelbach BeckOK Rdn. 8; Hanack Gynäkologe 1982 96, 97; Spickhoff/Knauer/Brose § 219 StGB Rdn. 6; Merkel NK Rdn. 115 ff.; Rogall SK Rdn. 23; Saliger/Tsambikakis/Schweiger § 7 Rdn. 30; Strohner S. 78 f. 190 Lüttger FS Heinitz 359, 368 Fn. 24, 27. 191 Merkel NK Rdn. 116. 192 BGH JZ 1983 151, 152 m. Anm. Geiger; Frister/Lindemann/Peters Kap. 1 Rdn. 157. 193 Ausführl. und m.w.N. zum Streitstand Schünemann/Greco LK § 25 Rdn. 229 ff.; s.a. Frister § 26 Rdn. 39 f. 194 Nachw. bei Roxin AT II § 31 Rdn. 125 ff.; Schünemann/Greco LK § 25 Rdn. 229 f. 195 Danach sind Beschützergaranten als Täter, Überwachungsgaranten hingegen als Gehilfen anzusehen. I.d.S. Schünemann/Greco LK § 25 Rdn. 235 f.; für den vorliegend erörterten Zusammenhang neben Kröger LK12 Rdn. 39 auch Sch/ Schröder/Eser/Weißer Rdn. 54; Gropp/Wörner MK Rdn. 44; Rogall SK Rdn. 28. 196 So zutr. Frister § 26 Rdn. 40 und § 28 Rdn. 53; s.a. Roxin AT II § 31 Rdn. 140 ff. 359

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§ 218

Schwangerschaftsabbruch

VII. Rechtswidrigkeit 64 Die Einwilligung der Schwangeren hat, da diese nicht über das geschützte Rechtsgut verfügen kann, für sich genommen keine rechtfertigende Kraft.197 Entfallen kann die Rechtswidrigkeit der in § 218 umschriebenen Rechtsgutverletzung aber nach § 218a Abs. 2, 3. Im Umfang seines Regelungsbereichs enthält § 218a Abs. 2, 3 eine abschließende Regelung, 65 welche grundsätzlich § 34 verdrängt.198 So sind die in den Indikationen niedergelegten Eingriffsbefugnisse zeitlich auf das Stadium der Schwangerschaft beschränkt. Wird nach einem erlaubten Schwangerschaftsabbruch ein lebensfähiges Kind geboren, darf es nicht etwa getötet werden, weil dies vor der Geburt zulässig gewesen wäre (BGHSt 65 163, 175 f.; dazu LK § 218a Rdn. 4). Allein den Indikationen des § 218a Abs. 2, 3 sind ferner die sachlichen Voraussetzungen eines zulässigen Abbruchs zu entnehmen. Eine Ausnahme besteht nur, sofern die materiellen Voraussetzungen eines Schwangerschaftsabbruchs wegen einer Gefährdung von Leib oder Leben der Schwangeren vorliegen, aber ein Arzt nicht rechtzeitig erreichbar ist. In einer solchen Lage – denkbar im Katastrophenfall – muss der Arztvorbehalt zurücktreten. Die Bestimmung, dass nur ein Arzt einen legalen Schwangerschaftsabbruch vornehmen kann, ist gesundheitsfürsorgerischer Natur und hat nicht den Sinn, die Schwangere zur Hinnahme von Beeinträchtigungen ihrer körperlichen Integrität zu zwingen. Steht der Arztvorbehalt dringend gebotenen Rettungsmaßnahmen im Wege, kann deshalb auf den allgemeinen Rechtfertigungsgrund des § 34 zurückgegriffen werden.199 Entgegen der Vorauflage200 besteht keine Veranlassung, diese Möglichkeit auf Fälle der Lebensgefahr zu beschränken.201 Wird eine Schwangere in Notwehr getötet, und führt die Tötung der Schwangeren zum Tod 66 der Leibesfrucht, ist auch deren Tötung gerechtfertigt, zwar nicht durch Notwehr, denn von der Leibesfrucht ist kein rechtswidriger Angriff ausgegangen, aber durch Notstand.202 Unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ist auch die Beihilfehandlung des Mitarbeiters einer 67 Beratungsstelle zulässig, der der fest zum Schwangerschaftsabbruch entschlossenen Schwangeren die Adresse eines zur Vornahme des Abbruchs bereiten Arztes in der Befürchtung nennt, sie werde sich sonst einem Kurpfuscher anvertrauen. Die Erwartung einer Straftat kann nicht Rechtfertigung dafür sein, eben diese Straftat zu fördern.203 Nothilfe zugunsten des ungeborenen Kindes ist ausgeschlossen, soweit seine Tötung nach 68 § 218a Abs. 1 nicht den Tatbestand des Schwangerschaftsabbruchs erfüllt oder nach § 218a Abs. 2, 3 bzw. § 34 gerechtfertigt ist.204 In den Fällen des § 218a Abs. 2, 3 fehlt es an einem rechtswidrigen Angriff. Ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung ist der Ausschluss der Nothilfe aber für den 197 RGSt 70 107, 108; Fischer Rdn. 13; SSW/Momsen-Pflanz/Momsen Rdn. 15; Otto Jura 1996 135, 141. 198 Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht §§ 218, 218a StGB Rdn. 19; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 37; Gropp/Wörner MK Rdn. 29; Rogall SK Rdn. 18; Matt/Renzikowski/Safferling §§ 218, 218a Rdn. 24; Saliger/Tsambikakis/Schweiger § 7 Rdn. 55. 199 BGHSt 1 329, 330; RGSt 62 137, 138 f.; RG JW 1934 905; wohl nur in der Formulierung anders BGHSt 2 242, 244; RGSt 72 59; RegE des 5. StrRG BTDrucks. VI/3434 S. 18; Gropp/Wörner MK Rdn. 30; Spickhoff/Knauer/Brose § 219 StGB Rdn. 28; Lackner NJW 1976 1233, 1237; Laufhütte/Wilkitzki JZ 1976 329, 333; SSW/Momsen-Pflanz/Momsen Rdn. 15; Otto Jura 1996 135, 141; Rogall SK Rdn. 18; Saliger/Tsambikakis/Schweiger § 7 Rdn. 55. 200 Kröger LK12 Rdn. 42. 201 Ebso. Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 37; Gropp S. 203, Gropp/Wörner MK Rdn. 30; noch weitergehend Merkel NK Rdn. 136 ff. 202 Vgl. dazu Mitsch JR 2006 450; Rogall NStZ 2008 1, 4; ebso. Gropp/Wörner MK Rdn. 30; a.A. (nur entschuldigender Notstand gem. § 35) Ladiges JR 2007 104. 203 A.A. Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 53, die mit Blick auf die nach ihrer Ansicht von § 218 mitgeschützte Gesundheit der Schwangeren (s. dazu LK Vor §§ 218 ff. Rdn. 31 f.) § 34 heranziehen wollen; die Strafbarkeit unter Zurechnungsgesichtspunkten abl. Gropp/Wörner MK Rdn. 43. 204 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 38; Satzger JuS 1997 800, ders. Jura 2012 504, demzufolge in diesem Fall als Schuldausschließungsgrund § 35 in Betracht kommt, wenn Angehörige oder nahestehende Personen Rettungshandlungen vornehmen; ebso. Schwabenbauer/Walter JA 2012 504. Lindemann

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VIII. Vorsatz. Schuld

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tatbestandslosen Schwangerschaftsabbruch nach § 218a Abs. 1 dogmatisch nicht völlig befriedigend zu begründen.205 Dieser soll nach dem Urteil des BVerfG rechtswidrig sein, ihm gegenüber soll aber trotzdem Nothilfe nicht zulässig sein.206 Man wird eine Lösung darin finden können, die Gebotenheit der Verteidigungshandlung im Hinblick auf die übergeordneten Gründe des Beratungsschutzkonzepts zu verneinen.207 Dem Erzeuger steht auch keine familienrechtliche Befugnis zu, sich dem Abbruch zu wider- 69 setzen.208 Die Frage, ob ein Dritter gegen illegale Schwangerschaftsabbrüche vorgehen darf, ist nicht einheitlich zu beantworten.209 Der Ehemann, der seine Frau daran hindert, den Ort des geplanten illegalen Abbruches aufzusuchen, ist gerechtfertigt. Blockieren Demonstranten den Zugang zu einer „Abtreibungsklinik“, verhält es sich anders, weil hier nicht die Rettung eines bestimmten Nasciturus, sondern die Anprangerung des Abtreibungsgeschehens das Ziel der Handlung ist. Ist sachlich eine Indikation zum Schwangerschaftsabbruch gegeben, fehlt es aber an der Einhaltung des Verfahrens durch die Schwangere, ist Nothilfe ausgeschlossen. Dasselbe gilt, wenn der Eingriff nicht am gehörigen Ort (§ 13 SchKG), also außerhalb einer Einrichtung, in der auch die notwendige Nachbehandlung gesichert ist, vorgenommen wird. Die Missachtung der entsprechenden Vorschriften verletzt keine notwehrfähigen Rechtsgüter (LK Vor §§ 218 ff. Rdn. 37; ebso. Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 39). Zur Perforation (Tötung eines in der Geburt befindlichen Kindes zur Rettung der Mutter) s. 70 Sch/Schröder/Eser/Weißer Vor §§ 218 ff. Rdn. 41; Frister Spätabtreibung S. 381, 386 f.; Gropp/Wörner MK Vor § 218 Rdn. 63; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf/Hilgendorf BT § 5 Rdn. 91; medizinisch Dudenhausen S. 441 ff. Hier handelt es sich, da die Geburt schon begonnen hat, nicht mehr um einen Schwangerschaftsabbruch. Anwendbar sind die §§ 212 ff. Die Rechtswidrigkeit von Unterlassungen bestimmt sich grundsätzlich nach der aus der Ga- 71 rantenstellung herzuleitenden Garantenpflicht. Hindert ein Garant nicht ein durch aktive Handlungen drohendes Abtreibungsgeschehen, verletzt er ohne weiteres seine Garantenpflicht. Zur Verantwortlichkeit bei reinen Unterlassungen s. Rdn. 28 ff.

VIII. Vorsatz. Schuld Schwangerschaftsabbruch ist nur als vorsätzliche Tat strafbar, bedingter Vorsatz genügt.210 Der 72 Vorsatz muss die Kenntnis der Schwangerschaft, die Tauglichkeit des Abtreibungsmittels sowie den Fruchttod211 einschließen. Der Täter kann den Tod der Frucht wahlweise im Mutterleib oder nach der Ausstoßung anstreben.212 Nicht vorsätzlich handelt der Arzt, der lediglich die Nidation

205 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 38; Lackner/Kühl/Heger/Heger Vor §§ 218–219b Rdn. 25; Rogall SK Rdn. 19. 206 BVerfGE 88 203, 279. 207 Sch/Schröder/Perron/Eisele § 32 Rdn. 19/20; Satzger JuS 1997 800, 803; ebso. Tsambikakis/Rostalski/Henking Rdn. 12; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf/Hilgendorf BT § 5 Rdn. 48; a.A. Lesch S. 55 ff., 64 ff.; ders. ZfL 2001 2, der darauf hinweist, dass in den Fällen, in denen Nothilfe geleistet werden soll, das Beratungskonzept gerade gescheitert sei und der eine Beschränkung des Notwehrrechts entsprechend § 34 (Angemessenheit der Verteidigung) sieht, aber Nothilfe des Erzeugers – nicht aber anderer, mit der Leibesfrucht nicht verbundener Personen – für gerechtfertigt hält. 208 Ebso. Rogall SK Rdn. 19. 209 Gropp/Wörner MK Rdn. 33; krit. zu der darin liegenden „Ignorierung des Mannes“ Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 38 m.w.N.; a.A. AG Köln NJW 1985 2201; Anm. Jagert FamRZ 1985 1173; Stürner Jura 1987 75, 80; EKMR EuGRZ 1981 20 zur MRK. 210 RGSt 56 168, 170; Eschelbach BeckOK Rdn. 9; Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 489; Spickhoff/Knauer/Brose § 219 StGB Rdn. 8; Ulsenheimer/Gaede/Ulsenheimer/Dießner Rdn. 929. 211 RGSt 77 350, 354 m. Anm. Mezger DR 1944 527; Matt/Renzikowski/Safferling §§ 218, 218a Rdn. 21. 212 BGH GA 1963 15; BGHSt 10 5, 6; Eschelbach BeckOK Rdn. 9; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 41; Lackner/Kühl/Heger/ Heger Rdn. 9; SSW/Momsen-Pflanz/Momsen Rdn. 13; Matt/Renzikowski/Safferling §§ 218, 218a Rdn. 21. 361

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Schwangerschaftsabbruch

verhindern will;213 hält er den Eingriff vor der Nidation für strafbar, liegt ein strafloses Wahndelikt vor.214 Straffrei bleibt der Gehilfe, der nicht an die Wirkung des verabreichten Mittels glaubt.215 Verkauft er es, kann aber Betrug vorliegen.216 Ein Selbsttötungsversuch der Schwangeren sollte Anlass zu eingehender Prüfung des Vorsatzes zur Tötung der Leibesfrucht geben; dieser kann insbesondere bei lediglich appellhaftem Charakter fraglich sein (Rdn. 15).217 Bei Unterlassungstaten muss der Täter seine Garantenstellung und die Möglichkeiten der Erfolgsabwendung kennen. Lässt sich Vorsatz des Täters nicht nachweisen, kann fahrlässige Körperverletzung der Schwangeren gegeben sein, so, wenn Massagen zur Zerstörung des Mutterkuchens führen.218 Will der Täter eine Frühgeburt herbeiführen, so handelt er nur dann vorsätzlich, wenn er den Tod des Kindes in Kauf genommen hat.219 Zu der Frage, ob es de lege ferenda eines Fahrlässigkeitstatbestandes bedarf, LK Vor §§ 218 ff. Rdn. 45. 73 Den Kausalverlauf braucht der Täter nicht in allen Einzelheiten vorherzusehen.220 Abweichungen des wirklichen vom vorgestellten Geschehensablauf sind nach allgemeinen Regeln unbeachtlich, wenn sie in den Grenzen des nach allgemeiner Lebenserfahrung Vorhersehbaren bleiben und keine andere Bewertung der Tat rechtfertigen.221 So liegt vollendeter Schwangerschaftsabbruch vor, wenn die Frau den Eingriff oder seine Folgen nicht überlebt und erst dadurch auch die Frucht zugrunde geht,222 wenn erst eine dem Eingriff nachfolgende allgemeine Blutvergiftung die Ausstoßung bewirkt223 oder durch den Abtreibungsversuch notwendig werdende operative Eingriffe den Fruchttod herbeiführen.224 Irrt der Täter über eines der seinen Tatvorsatz begründenden Merkmale, so ist er gem. § 16 74 Abs. 1 straffrei. Fahrlässiger Schwangerschaftsabbruch ist nicht strafbar. Für den Arzt kann das insbesondere in Betracht kommen, wenn er ein nidationshemmendes Mittel anwendet, dieses in Wirklichkeit aber bereits abortiv wirkt, oder wenn er in Anspruch genommen wird, um die angeblichen Folgen eines Laienaborts auszuräumen, in Wirklichkeit aber erst dadurch die Frucht tötet.225 Für die Schuld gelten die allgemeinen Regeln. Neben dem Vorsatz (Rdn. 72) wird regelmäßig 75 auch die Schuldfähigkeit zu prüfen sein, wenn die Schwangere Selbsttötungsabsichten geäußert hat (Rdn. 15).226 Für den schuldausschließenden Notstand ist aus Konkurrenzgründen kein Raum, soweit § 218a oder ggf. § 34 eingreifen.227 Ansonsten aber kommt auch die Anwendung des § 35 in Betracht,228 so, wenn der Ehemann die Schwangere unter Gewaltanwendung zur Einnahme eines Abtreibungsmittels nötigt. Außerhalb solch extremer Fallgestaltungen wird für eine Entschuldigung aber kaum je Raum sein.229 Zum Irrtum über die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen der Rechtfertigung s. LK § 218a Rdn. 86 ff.

213 Blei JA 1976 531; Eschelbach BeckOK Rdn. 9; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 42; Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 489; Gropp/Wörner MK Rdn. 27; Ulsenheimer/Gaede/Ulsenheimer/Dießner Rdn. 929. 214 Eschelbach BeckOK Rdn. 9; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 46; Gropp/Wörner MK Rdn. 47; Rogall SK Rdn. 17. 215 BGH bei Dallinger MDR 1954 335; RGSt 60 23, 24. 216 RGSt 44 230. 217 Gropp/Wörner MK Rdn. 25; Matt/Renzikowski/Safferling §§ 218, 218a Rdn. 21. 218 RG GA 1900 286. 219 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 41; Gropp/Wörner MK Rdn. 24; Rogall SK Rdn. 17. 220 BGHSt 1 278; Rogall SK Rdn. 17. 221 Dazu Vogel/Bülte LK § 16 Rdn. 55 ff. 222 BGHSt 1 278; 1 280; 2 111; BGH bei Pfeiffer/Maul/Schulte Anm. 3; RGSt 67 206; RG HRR 1939 Nr. 395. 223 BGH bei Dallinger MDR 1968 201. 224 BGH bei Dallinger MDR 1953 721. 225 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 42; Fischer Rdn. 11; Saliger/Tsambikakis/Schweiger § 7 Rdn. 28. 226 BGHSt 11 15, 17; SSW/Momsen-Pflanz/Momsen Rdn. 16. 227 Fischer § 34 Rdn. 33; Hirsch JR 1980 118; Sch/Schröder/Perron § 35 Rdn. 1. 228 BGHSt 2 242, 243, 245. 229 BGHSt 2 242, 245; RG HRR 1937 Nr. 133. Lindemann

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IX. Versuch. Rücktritt

§ 218

IX. Versuch. Rücktritt Der Versuch ist strafbar (Absatz 4 Satz 1), doch kommt der Schwangeren Straffreiheit nach Absatz 4 Satz 2 zugute. Die Vorschrift enthält lediglich einen persönlichen Strafausschließungsgrund; die Teilnahme am Abbruchsversuch der Schwangeren ist daher nicht straffrei.230 Versuch ist zu bejahen, wenn bei gegebenem Vorsatz die Tötung der Frucht scheitert oder zwischen dem Eingriff und dem Tod kein Ursachenzusammenhang besteht.231 So liegt es, wenn infolge des Eingriffs ein Kind geboren wird, das am Leben bleibt (näher Rdn. 17),232 oder sofern bereits ohne Zutun des Täters eine Fehlgeburt begonnen hatte.233 Um strafbaren untauglichen Versuch handelt es sich, wenn der gewollte Erfolg wegen Untauglichkeit des Objekts, des Mittels oder des Subjekts nicht eintreten konnte.234 Das ist der Fall bei dem Bemühen um Abtreibung einer in Wirklichkeit schon toten Frucht235 oder wo der Erfolg sonst nicht eintreten konnte.236 Der Täter bleibt daher auch strafbar, falls gar keine237 oder eine extrauterine Schwangerschaft238 bestand, ferner wenn er ein ungeeignetes Mittel239 – etwa einen bloßen Nidationshemmer240 – oder ein ungeeignetes Mittel bei einer Nichtschwangeren241 eingesetzt hat. Bei offensichtlich untauglichen Mitteln – z.B. der bloßen Einnahme einer Kochsalzlösung – ist allerdings das Vorliegen von „grobem Unverstand“ i.S.v. § 23 Abs. 3 in Betracht zu ziehen.242 Der Versuch beginnt nicht, bevor der Täter sich endgültig zur Tat entschlossen, also den Vollendungsvorsatz gefasst hat. Vollendungsvorsatz liegt auch vor, wenn der Täter sein Handeln nur noch vom Eintritt einer von seinem Willen unabhängigen Bedingung, z.B. vom Ergebnis einer vorangehenden Untersuchung abhängig macht (Tatentschluss auf unsicherer Tatsachengrundlage) oder sich vorbehält, für den Fall, dass eine fortgeschrittene Schwangerschaft vorliegt, vom Versuch, zu dem er schon unmittelbar angesetzt hat, zurückzutreten.243 Vollendungsvorsatz liegt auch vor, wenn der zum Abbruch entschlossene Arzt bei der Untersuchung eine fortgeschrittene Schwangerschaft feststellt und darauf sein Tun abbricht.244 Es fehlt hingegen am Vorsatz, wenn der Täter es nicht zur Vollendung kommen lassen will oder weiß, dass es dazu nicht kommen kann245 oder wenn der Täter davon ausgeht, dass die Nidation noch nicht abgeschlossen ist.246 Äußerlich ist die Schwelle von der Vorbereitung zum Versuch mit dem Beginn des Eingriffs überschritten.247 Nach ärztlichem Verständnis beginnt der Eingriff mit der körperlichen Untersuchung, die der Operation unmittelbar vorangeht, nicht hingegen schon mit der allgemeinen Unter230 BGH bei Dallinger MDR 1975 542; AG Albstadt MedR 1988 262 m. Anm. Mitsch Jura 1989 193; Sch/Schröder/Eser/ Weißer Rdn. 45; Fischer Rdn. 14; Gropp/Wörner MK Rdn. 48; Merkel NK Rdn. 144; Rogall SK Rdn. 30; Roxin JA 1981 542, 543; Matt/Renzikowski/Safferling §§ 218, 218a Rdn. 37. 231 BGH GA 1963 15; RGSt 4 380; 57 278; 61 361; 68 60, 61; Rogall SK Rdn. 30. 232 BGHSt 13 21, 24; Ulsenheimer/Gaede/Ulsenheimer/Dießner Rdn. 934. 233 BayObLGSt 1953 154; OLG Hamm DRZ 1950 236. 234 Fischer § 22 Rdn. 39 ff.; für den hier erörterten Zusammenhang Ulsenheimer/Gaede/Ulsenheimer/Dießner Rdn. 935. 235 BayObLGSt 1978 41; OLG Hamm HESt 2 11, 13; Gropp/Wörner MK Rdn. 46; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 46. 236 BGH bei Dallinger MDR 1975 542. 237 RGSt 8 198; OLG Hamm HESt 2 11, 13; AG Meschede ZfL 2008 89 m. Anm. Wiebe; Gropp/Wörner MK Rdn. 46; Sch/ Schröder/Eser/Weißer Rdn. 46; Merkel NK Rdn. 146. 238 Lüttger FS Sarstedt 169, 178 Fn. 49. 239 RGSt 17 158; 56 168, 170; OLG Hamburg HESt 1 95 m. Anm. Meister MDR 1948 27. 240 Lüttger FS Sarstedt 169, 179; Gropp/Wörner MK Rdn. 46. 241 RGSt 34 217; 47 65. 242 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 46; Gropp/Wörner MK Rdn. 46. 243 Allg. BGHSt 21 14, 17; Murmann LK § 22 Rdn. 28 ff. 244 BGH bei Dallinger MDR 1953 19. 245 BGH bei Dallinger MDR 1954 335; RGSt 44 230; 60 23, 24; 77 350, 354; BayObLG HRR 1933 Nr. 1977. 246 Blei JA 1976 531; Lüttger FS Sarstedt 169, 181. 247 RG HRR 1930 Nr. 1671. 363

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Schwangerschaftsabbruch

suchung der Schwangeren durch den abbruchbereiten Arzt.248 Das ist auch für die rechtliche Beurteilung maßgeblich.249 Zum Eingriff selbst gehört bereits das Einsetzen eines Gebärmutterspiegels, der das notwendige Blickfeld für einen Eihautstich verschaffen soll,250 eine Einspritzung in die Gebärmutter, welche eine spätere Ausschabung erforderlich machen soll251 oder das Einführen eines Gegenstandes in die Gebärmutter.252 Ebenso sind Scheidenspülungen Versuchshandlungen.253 Versuch ist ferner gegeben, sobald die Schwangere das Abtreibungsmittel einnimmt, das in ihrem Körper seine Wirkungen entfalten soll.254 Bloße Vorbereitungshandlungen sind dagegen die Aufnahme in ein Krankenhaus,255 die 80 Anamnese, das Erbieten zur Vornahme des Schwangerschaftsabbruchs,256 die Aufforderung dazu,257 die Fahrt zur Abtreiberin oder die Erkundigung nach einer „Adresse“.258 Auch das Verschaffen eines Abtreibungsmittels ist regelmäßig kein versuchter Schwangerschaftsabbruch,259 sondern nach § 219b strafbar. Anders kann es liegen, wo die Mitwirkung an Vorbereitungshandlungen bereits Mittäterschaft begründet (vgl. BGHSt 28 346; Rdn. 47), oder beim Überlassen des Mittels an eine Gutgläubige, das nach den Grundsätzen über den Versuchsbeginn bei Benutzung eines Tatmittlers zu beurteilen ist.260 Für den Rücktritt gelten die allgemeinen Regeln (§ 24). Hat der Täter nach seiner Vorstellung 81 noch nicht alles zur Abtötung der Leibesfrucht Erforderliche getan, ist der Versuch unbeendet und Straffreiheit tritt ein, wenn er die weitere Ausführung freiwillig aufgibt. Beendet ist der Versuch bereits, wenn der Täter es für möglich hält, dass die in Gang gesetzte Ursachenreihe bei normalem Verlauf ohne weiteres eigenes Zutun den Erfolg herbeiführen wird; hier muss er freiwillig die Vollendung verhindern.261 Unbeendet ist der Versuch, wenn die Schwangere das Mittel ausspeit, das sie hinunterschlu82 cken wollte.262 Ebenso liegt es bei dem Arzt, der trotz Durchstoßens der Gebärmutterwand glaubt, er müsse noch die Fruchtblase zerstören,263 oder der bei der Untersuchung eine zu weit fortgeschrittene Schwangerschaft264 oder eine beginnende Fehlgeburt265 bemerkt. Beendeter Versuch ist dagegen anzunehmen, falls der Täter glaubt, eine einzige Scheidenspülung genüge, und diese ausführt.266 Legt der Täter der Schwangeren einen Katheter, ist der Versuch beendet, sofern schon

248 Eine Darstellung der Vorgehensweise bei chirurgischem und medikamentösem Abbruch findet sich bei Schneider/ Husslein/Schneider/Fiala/Eppel S. 67 ff. sowie bei Rath/Gembruch/Schmidt/Strizek S. 186 ff. 249 BGH bei Dallinger MDR 1953 19; BGH bei Pfeiffer/Maul/Schulte Anm. 9; OLG Hamm DRZ 1950 236; Sch/Schröder/ Eser/Weißer Rdn. 47; Gropp/Wörner MK Rdn. 45; Merkel NK Rdn. 144; Rogall SK Rdn. 31; Ulsenheimer/Gaede/Ulsenheimer/Dießner Rdn. 935; nicht anders BGH GA 1963 126. 250 BayObLGSt 1953 154; Gropp/Wörner MK Rdn. 45. 251 RGSt 77 252, 253. 252 RGSt 57 278; RG JW 1939 90; BayObLGSt 1953 154. 253 BGH bei Dallinger MDR 1956 394. 254 RGSt 1 439; 34 217; 35 102; 47 65; 74 21; OLG Hamburg HESt 1 95. 255 RG HRR 1930 Nr. 1671; ebso. Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 47; Gropp/Wörner MK Rdn. 45; Merkel NK Rdn. 144; Rogall SK Rdn. 31. 256 RG HRR 1937 Nr. 1200; Rogall SK Rdn. 31; Ulsenheimer/Gaede/Ulsenheimer/Dießner Rdn. 935. 257 BGHSt 4 17; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 47; Merkel NK Rdn. 144. 258 RGSt 76 374, 378; Gropp/Wörner MK Rdn. 45. 259 RG HRR 1935 Nr. 699. 260 Allg. BGHSt 30 363; Murmann LK § 22 Rdn. 186 ff.; Schünemann/Greco LK § 25 Rdn. 170 ff.; für den hier erörterten Zusammenhang Gropp/Wörner MK Rdn. 45. 261 BGHSt 31 170 m. Anm. Küper JZ 1983 264. 262 RGSt 35 102. 263 BGH bei Dallinger MDR 1953 721; ebso. Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 49. 264 BGH bei Dallinger MDR 1953 19. 265 BayObLGSt 1953 154; OLG Hamm DRZ 1950 236. 266 BGH bei Dallinger MDR 1956 394. Lindemann

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X. Konkurrenzen

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das der entscheidende Akt sein soll. Er ist unbeendet, wenn erst längeres Tragen Erfolg verspricht, der Gegenstand sich aber schon vorher löst.267 Der unbeendete Versuch kann im Rahmen desselben Tatentschlusses fortgeführt, die Unterlas- 83 sung der Fortführung daher Rücktritt sein. Sollte die Schwangere den Katheter längere Zeit tragen, so ist es als Rücktritt zu werten, wenn der Täter ihn nicht wieder einführt, nachdem er entfernt war.268 Weiß der Täter hingegen, dass sein – unbeendeter oder beendeter – Versuch gescheitert ist, ist ein Rücktritt ausgeschlossen, weil man von einem fehlgeschlagenen Versuch nicht zurücktreten kann.269 So liegt es, wenn der Arzt sein Tun einstellt, weil die Frucht schon tot oder zwar noch nicht tot, aber im Abgang begriffen ist.270 Ebenso scheidet bei dem Kurpfuscher ein Rücktritt aus, der nach einer irrig als ausreichend angesehenen Scheidenspülung keine weitere vornimmt; er unterlässt es in diesem Fall lediglich, eine neue Straftat zu begehen.271 Ebenfalls nach der Vorstellung des Täters ist es zu beurteilen, ob der Rücktritt freiwillig ist. 84 Glaubt die Schwangere, das widerlich schmeckende Mittel nicht hinunterschlucken zu können,272 so fehlt es an der Freiwilligkeit ebenso, wie wenn ein Weiterhandeln wegen übermächtiger Schmerzen der Frau273 oder wegen Lebensgefahr274 ausgeschlossen erscheint. Unfreiwillig ist auch der Rücktritt des Abtreibers, der wegen eines Sinneswandels der Frau sein Tun einstellt. Freiwillig kann jedoch der Rücktritt des Arztes sein, der den Eingriff abbricht, weil ihm das Risiko wegen fortgeschrittener Schwangerschaft zu hoch erscheint.275

X. Konkurrenzen Die früher276 vertretene Auffassung, mehrere Versuche, ein und dieselbe Schwangerschaft abzubre- 85 chen, könnten miteinander in Fortsetzungszusammenhang stehen,277 kann nach der Entscheidung des Großen Senats des BGH für Strafsachen278 nicht mehr aufrechterhalten werden. Der Große Senat für Strafsachen hatte entschieden, dass nur, soweit es, gemessen am Straftatbestand, zur sachgerechten Erfassung des verwirklichten Unrechts und der Schuld unumgänglich ist, mehrere Einzelhandlungen noch zu einer fortgesetzten Handlung zusammengefasst werden dürfen. Das sei jedenfalls bei §§ 173, 174, 176 (jeweils a.F.) und § 263 nicht der Fall. Die im Anschluss an BGHSt 40 138 ergangene Rechtsprechung hat die Ablehnung der Rechtsfigur der fortgesetzten Handlung auf eine Reihe weiterer Straftatbestände ausgedehnt.279 Ein Grund dafür, dass der Sinn des Straftatbestandes des § 218 die Zusammenfassung mehrerer tatbestandlicher Verhaltensweisen zu einer Handlung im Rechtssinn erforderlich macht, ist nicht ersichtlich. Das spricht ebenso wie die Entwicklung der BGHSt 40 138 nachfolgenden Rechtsprechung dafür, dass die Annahme einer fortgesetzten Handlung auch für § 218 ausscheidet.280 Schon vor BGHSt 40 138 war im Übrigen anerkannt, dass wegen der höchstpersönlichen Natur des geschützten Rechtsguts die Annahme fortgesetzter Handlungen beim versuch267 268 269 270 271 272 273 274 275 276 277 278 279

RGSt 57 278, 280. RGSt 57 278, 280. Murmann LK § 24 Rdn. 71 ff. A.A. – fehlende Freiwilligkeit – BayObLGSt 1953 154; OLG Hamm DRZ 1950 236. BGH bei Dallinger MDR 1956 394; RGSt 39 220, 221; 57 278, 279; RG LZ 1922 165. RGSt 35 102, 103 zum früheren Recht. RG GA 1906 283; zust. Merkel NK Rdn. 145. BGH bei Dallinger MDR 1953 721; ebso. Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 49; Merkel NK Rdn. 145. BGH bei Dallinger MDR 1953 721; zweifelnd Merkel NK Rdn. 145. Jähnke LK10 Rdn. 51. BGH bei Dallinger MDR 1956 394; RGSt 39 220, 221; 64 148, 151; RG LZ 1922 165; RG JW 1924 1732. BGHSt 40 138; dazu eingehend Rissing-van Saan LK Vor §§ 52 ff. Rdn. 69 ff., 74 ff. Rissing-van Saan LK Vor §§ 52 ff. Rdn. 76, die daraus den Schluss zieht, dass es eine fortgesetzte Handlung herkömmlichen Verständnisses nicht mehr gibt (a.a.O. Rdn. 77). 280 Differenziert Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 67; Merkel NK Rdn. 152 (Maßgeblichkeit der in § 218a vorgesehenen Zeitgrenzen). 365

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§ 218

Schwangerschaftsabbruch

ten oder vollendeten Abbruch verschiedener Schwangerschaften derselben Frau281 oder mehrerer Frauen ausgeschlossen ist.282 Führt eine Abbruchshandlung unbemerkt zum Fruchttod, so werden anschließende weitere Versuche von der vollendeten Tat aufgezehrt.283 Zum Zusammentreffen mehrerer Teilnahmeformen s. Rdn. 53. 86 Für das Zusammentreffen mit anderen Gesetzesverletzungen gilt Folgendes: Mit einem vorsätzlichen Tötungsdelikt kann Schwangerschaftsabbruch tateinheitlich bei Tötung der Schwangeren284 zusammentreffen. Wird das infolge von Abbruchshandlungen lebend geborene Kind durch einen neuen Angriff getötet, soll nach verbreiteter, auch in der Vorauflage285 vertretener Ansicht danach zu differenzieren sein, ob das Kind lebensfähig ist (dann Tatmehrheit des Abtreibungsversuches mit den §§ 211 ff., s. aber auch § 218 Abs. 4 Satz 2) oder nicht (dann Tateinheit – nach BGHSt 10 291 von vollendeter Abtreibung und vollendetem Tötungsdelikt).286 Richtigerweise ist der Lebensfähigkeit für den vorliegend erörterten Zusammenhang jedoch keine Bedeutung beizumessen und auch im letztgenannten Fall gem. §§ 218, 22, 23 Abs. 1, 212, 53 zu bestrafen. Durch die nach der Geburt vorgenommene Tötungshandlung kommt der Täter dem Eintritt des Abtreibungserfolg i.S.e. Versterbens infolge mangelnder Ausreifung zuvor.287 Fehlt es hingegen an einem neuen Angriff, hat es mit der Strafbarkeit aus § 218 sein Bewenden. 87 Eine durch den Schwangerschaftsabbruch hervorgerufene Körperverletzung des Kindes ist begrifflich ausgeschlossen, weil die Körperverletzungstatbestände wie die Tötungsdelikte als Angriffsobjekt einen lebenden Menschen voraussetzen.288 Einen Straftatbestand, der die vorgeburtliche Schädigung unter Strafe stellt, kennt das geltende Recht nicht.289 Jedoch kann ein nach der Geburt gegen das Kind geführter neuer Angriff, der zu Gesundheitsschäden führt, Tatmehrheit nach denselben Grundsätzen begründen, welche im Falle der Tötung des Neugeborenen gelten, s.o. 88 Die im Schwangerschaftsabbruch notwendig enthaltene Körperverletzung der Schwangeren290 wird bei Tatvollendung durch § 218 aufgezehrt.291 Entgegen BGHSt 28 11, 16 m. Anm. Wagner JR 1979 295 gilt dies allerdings nicht ohne weiteres auch für die gefährliche Körperverletzung (§ 224).292 Tateinheit liegt vor, wenn die Körperverletzung über das zum Abbruch der Schwan281 RG HRR 1936 Nr. 75; 1938 Nr. 1209; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 67. 282 BGH bei Dallinger MDR 1966 727; RGSt 59 98, 99; RG Recht 25 (1921) Nr. 2474; RG HRR 1937 Nr. 1053; 1938 Nr. 779; RG DR 1943 579; OLG Kiel HESt 2 13, 14. 283 RGSt 59 423, 425. 284 BGH NStZ 1996 276; BGH NStZ-RR 2006 168; NStZ 2015 693; NStZ 2021 423; LG Wuppertal Urteil v. 1.3.2006 – 25 Ks 26 Js 1403/98 – 1/05 V; Rdn. 14; Eschelbach BeckOK Rdn. 19; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 68; Gropp/Wörner MK Rdn. 58; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf/Hilgendorf BT § 5 Rdn. 93; Rogall SK Rdn. 44; Matt/Renzikowski/Safferling §§ 218, 218a Rdn. 39. 285 Kröger LK12 Rdn. 56. 286 LG Görlitz ZfL 2003 87; Fischer Rdn. 6; Spickhoff/Knauer/Brose § 219 StGB Rdn. 39; Rengier BT 2 § 11 Rdn. 22; Roxin JA 1981 542, 546; Matt/Renzikowski/Safferling §§ 218, 218a Rdn. 39. 287 So zutr. Satzger Jura 2008 424, 428; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 197; für die Annahme von Tatmehrheit auch Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 24, 69; Gropp/Wörner MK Rdn. 60; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 21. 288 BGHSt 31 348; OLG Bamberg NJW 1988 2963; OLG Karlsruhe MDR 1984 686; Bruns FS Heinitz 317, 322 ff.; Eschelbach BeckOK Rdn. 21; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 69; Armin Kaufmann JZ 1971 569; Lüttger FS Heinitz 359, 360; ders. JR 1971 133, 138 ff.; Roxin JA 1981 542, 548; a.A. LG Aachen JZ 1971 507; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf/Hilgendorf BT § 5 Rdn. 98; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben § 223 Rdn. 1b, der den Zeitpunkt, zu dem sich die Handlung auszuwirken beginnt, für entscheidend hält (dagegen Roxin JA 1981 542, 549); Weiß GA 1995 373, 376 ff. 289 BGHSt 31, 348 hat dies als „rechtspolitisch bedenkliche Lücke“ bezeichnet; dazu LK Vor §§ 218 ff. Rdn. 42; zu den verfassungsrechtlichen Fragen BVerfG NJW 1988 2945; zu den zivilrechtlichen Fragen BGH NJW 1972 1126; OLG Düsseldorf NJW 1988 777; OLG Koblenz NJW 1988 2959; Rolfs JR 2001 140. 290 BGHSt 10 312, 314; 28 11, 13. 291 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 68; Merkel NK Rdn. 153. 292 So aber neben Kröger LK12 Rdn. 58 auch Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 21; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf/Hilgendorf BT § 5 Rdn. 95; für § 223a a.F. auch Roxin JA 1981 542, 547; wie hier BGH NJW 2007 2565 m. abl. Anm. Wiebe ZfL 2008 16; Eschelbach BeckOK Rdn. 20; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 68; Fischer Rdn. 21; Merkel NK Rdn. 153; Rogall SK Rdn. 40; für § 224 Abs. 1 Nr. 5 auch SSW/Momsen-Pflanz/Momsen Rdn. 24; Matt/Renzikowski/Safferling §§ 218, 218a Lindemann

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gerschaft Erforderliche hinausgeht, bspw. durch Tritte in den Bauch oder einen Behandlungsfehler.293 Angesichts der veränderten rechtlichen Rahmenbedingungen und der damit deutlich erweiterten Möglichkeiten, eine Schwangerschaft straffrei abbrechen zu lassen, ist die Entscheidung BGH GA 1966 399, wonach eine über den Abbruchszweck hinausgehende Misshandlung der Schwangeren nicht schon anzunehmen sei, wenn die angewandte Abbruchmethode, wie bei starken äußeren Einwirkungen auf den Leib der Frau, unüblich sei, überholt. Unter den heutigen rechtlichen und tatsächlichen Bedingungen wird man im Regelfall davon ausgehen können, dass in den Fällen des § 218 Abs. 2 Satz 2294 die Körperverletzung über das zum Abbruch der Schwangerschaft Erforderliche hinausgeht, unabhängig davon, ob eine einfache oder – wie regelmäßig – eine gefährliche Körperverletzung vorliegt.295 Auch fahrlässige Körperverletzung kann mit § 218 in Tateinheit stehen, sofern die Gesund- 89 heitsschädigung nicht Bestandteil der den Abort bezweckenden Eingriffshandlung ist.296 Ist ein Abtreibungsvorsatz nicht nachweisbar, kann allein eine Körperverletzung der Schwangeren vorliegen.297 Zwischen versuchtem Schwangerschaftsabbruch und Körperverletzung nach §§ 223, 224 besteht hingegen Tateinheit.298 Die §§ 226, 227 stehen mit § 218 in Tateinheit. Das hat der BGH bisher zwar nur für § 226 a.F. 90 (nunmehr § 227) ausgesprochen.299 Die Begründung, dass der als Vergehen ausgestaltete Tatbestand des § 218 nicht ein Verbrechen aufzehren könne, gilt aber auch für § 226.300 Dass hierdurch Spannungen in den Strafrahmen aufträten, die bei § 227 regelmäßig die Annahme eines minder schweren Falles verlangten,301 ist unzutreffend. Die Mindeststrafe des § 227 galt bei Abtreibung mit Todesfolge immer;302 und auch die Bewertung der Tat war schon bisher entscheidend durch § 227 (§ 226 a.F.) geprägt.303 Die Annahme von Tateinheit bedeutet damit keine Änderung oder sachwidrige Verschiebung des unteren Strafrahmens. Sie ermöglicht vielmehr eine angemessene Ahndung besonders gewissenloser Taten.304 – Die Teilnahme an einem Schwangerschaftsabbruch, der zu den in § 226 beschriebenen Folgen führt, ist ebenso zu beurteilen. Anstiftung zum Schwangerschaftsabbruch mit voraussehbar tödlichem Ausgang ist – bei Eintritt des qualifizierten Erfolges – als Anstiftung nach §§ 218, 227, 26 zu bestrafen.305 – § 222 kann hiernach nicht mehr mit § 218 zusammentreffen, da § 227 dem § 222 vorgeht.306 Denkbar ist aber zum Tode führende FahrRdn. 39. Dabei sind auch die Einschränkungen zu berücksichtigen, denen der Anwendungsbereich des § 224 mit Blick auf kunstgerechte medizinische Behandlungen unterworfen wird; vgl. Frister/Lindemann/Peters Kap. 1 Rdn. 7 ff.; zuletzt aber auch OLG Karlsruhe, Beschl. v. 16.3.2022 – 1 Ws 47/22 (bei einer Zahnextraktion verwendete Zange als gefährliches Werkzeug). 293 BGHSt 10 312, 315; BGH GA 1966 339; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 68; Gropp/Wörner MK Rdn. 58; Lackner/Kühl/ Heger/Heger Rdn. 21; Merkel NK Rdn. 153; Roxin JA 1981 542, 547 f. 294 Vgl. Wagner JR 1979 295, für den dies das entscheidende Abgrenzungskriterium ist. 295 So zutr. Gropp/Wörner MK Rdn. 58. 296 BGHSt 10 312, 315. 297 RG GA 1900 286. 298 BGHSt 28 11, 17; BGH bei Dallinger MDR 1971 895; BGH NJW 2007 2565; RG GA 1911 453; LG Wiesbaden ZfL 2006 103 m. Anm. Riemer ZfL 2006 106; AG Meschede ZfL 2008 89 m. Anm. Wiebe; Rogall SK Rdn. 44. 299 BGHSt 28 11, 17 m. Anm. Wagner JR 1979 295. Anders noch BGHSt 15 345; BGH GA 1965 206; RG HRR 1937 Nr. 1053; 1939 Nr. 395; RG DJ 1937 400. 300 Eschelbach BeckOK Rdn. 20; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 68; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf/Hilgendorf BT § 5 Rdn. 95; Fischer Rdn. 21; Gropp S. 27; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 21; Spickhoff/Knauer/Brose § 219 StGB Rdn. 39; Merkel NK Rdn. 153; Roxin JA 1981 542, 548; Rogall SK Rdn. 44; Matt/Renzikowski/Safferling §§ 218, 218a Rdn. 39; zum alten Recht (Tateinheit nur mit § 222) BGHSt 1 278; 1 280; 10 312, 315; 15 345; BGH GA 1965 206. 301 Wagner JR 1979 295 zu dem früheren § 226. 302 BGHSt 15 345. 303 Vgl. BGH bei Dallinger MDR 1973 193. 304 Vgl. den Sachverhalt des – glücklich verlaufenen – Falles BGH bei Dallinger MDR 1971 895 und BGHSt 15 345. 305 Anders zum früheren Recht BGH bei Dallinger MDR 1971 722; BGHSt 1 280: Anstiftung oder Beihilfe zum Schwangerschaftsabbruch in Tateinheit mit fahrlässiger Tötung. 306 BGHSt 8 54; 14 110, 113; Fischer § 222 Rdn. 34. 367

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Schwangerschaftsabbruch

lässigkeit nach § 222 außerhalb des eigentlichen Abbruchgeschehens. Sie kann auch vorliegen, wenn sich nicht die dem Eingriff eigentümliche Gefahr im Todeserfolg verwirklicht hat, § 227 also deshalb ausscheidet.307 91 Nötigt ein Dritter die Schwangere zum Abbruch, kann Idealkonkurrenz des § 218 mit § 240 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 vorliegen,308 und zwar in der Regel mit der Strafschärfung des Absatz 2 Satz 2 Nummer 1.309 – Betrug und Schwangerschaftsabbruch – etwa durch Verkauf eines untauglichen Abtreibungsmittels – schließen sich aus. Weiß der Täter, dass sein Mittel untauglich ist, handelt er ohne den Tatvorsatz des § 218.310 – Die §§ 218b Abs. 1 und 218c Abs. 1 sind kraft ausdrücklicher Vorschrift im Verhältnis zu § 218 subsidiär. Mit § 219b Abs. 1 kann Tatmehrheit bestehen.311 Er scheidet aus, wenn sich die Tathandlung auf einen bestimmten Schwangerschaftsabbruch bezieht und dieser in das Stadium einer rechtswidrigen Tat gediehen ist.

XI. Rechtsfolgen 92 Der Rechtsfolgenrahmen ist für jeden Beteiligten gesondert zu bestimmen.312 Für Dritte gilt der Regelstrafrahmen des Absatz 1, der von Geldstrafe bis zu Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren reicht. Beim Gehilfen ist aber § 27 Abs. 2 Satz 2, bei Beteiligung durch Unterlassen § 13 Abs. 2 zu beachten. Für besonders schwere Fälle gilt der durch Regelbeispiele erläuterte Strafrahmen des Absatz 2, der Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren vorsieht. – Die Schwangere ist dagegen mehrfach privilegiert. Sie ist nur nach Absatz 3 zu bestrafen, also mit Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr, wenn ihr nicht sogar der persönliche Strafausschließungsgrund des § 218a Abs. 4 Satz 1 zugutekommt (s. dazu LK § 218a Rdn. 90 f.). Einen besonders schweren Fall gibt es für sie nicht. Befand sie sich zur Zeit des Eingriffs in besonderer Bedrängnis, kann das Gericht vielmehr von Strafe absehen (§ 218a Abs. 4 Satz 2; dazu LK § 218a Rdn. 92). 93 Für die Strafzumessung selbst gilt § 46.313 Dabei können das Stadium der abgebrochenen Schwangerschaft Bedeutung erlangen, ebenso die Art der Tatausführung und die Folgen. So werden straferschwerend wirken wiederholte oder rohe Manipulationen, erhebliche gesundheitliche Beeinträchtigungen,314 anstößige Begleitumstände wie sexueller Missbrauch der Frau.315 Im subjektiven Bereich kommt es darauf an, ob der Tatbeteiligte seines Vorteils wegen oder aus Gefälligkeit oder Mitleid handelt, ob er nur an einer Tat mitwirkt oder darüber hinaus weiteres einschlägiges Tun des Täters oder dessen eigensüchtige Motive kennt.316 Dass ein Arzt entgegen seiner Pflicht, Leben zu erhalten, den Abbruch vorgenommen hat, darf – anders als in der Vorauflage317 vertreten – schon wegen des Verbots der Doppelverwertung (§ 46 Abs. 3) nicht strafschärfend zu seinen Lasten gewertet werden;318 etwas anderes gilt hingegen für den Umstand, dass ein Nichtarzt durch mangelnde medizinische Kenntnisse eine besondere Gefahr für die Frau herbeigeführt

307 Vgl. RG HRR 1929 Nr. 263; ohne Ausführungen zu § 227. LG Augsburg ZfL 2006 28; Geilen FS Welzel 655. 308 BGH GA 1966 339; Gropp/Wörner MK Rdn. 59; SSW/Momsen-Pflanz/Momsen Rdn. 24; Rogall SK Rdn. 44; a.A. (Konsumtion) Merkel NK Rdn. 154. 309 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 68; Fischer Rdn. 17; Matt/Renzikowski/Safferling §§ 218, 218a Rdn. 39. 310 BGH bei Dallinger MDR 1958 739; RGSt 44 230. 311 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 67; Fischer Rdn. 20; Merkel NK Rdn. 154; Rogall SK Rdn. 43; Matt/Renzikowski/Safferling §§ 218, 218a Rdn. 38. 312 BGH bei Dallinger MDR 1955 144. 313 Dazu BGHSt 4 8, 11. 314 BGH bei Dallinger MDR 1971 895; BGH bei Pfeiffer/Maul/Schulte Anm. 10. 315 RG HRR 1938 Nr. 1209. 316 BGH bei Dallinger MDR 1955 144. 317 Kröger LK12 Rdn. 62 im Anschluss an BGH bei Pfeiffer/Maul/Schulte Anm. 10. 318 So zutr. Merkel NK Rdn. 158. Lindemann

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hat.319 – Die Annahme mehrerer besonders schwerer Fälle steht der Bewilligung von Strafaussetzung zur Bewährung nicht zwingend entgegen.320 Für besonders schwere Fälle stellt Absatz 2 Regelbeispiele auf, die aber weder zwingend noch ausschließlich sind.321 Auch vorsätzliche Gefährdung von Leib oder Leben der Frau sowie gewerbsmäßiges Handeln (Rdn. 101) rechtfertigen in der Regel die Annahme eines besonders schweren Falles. Beim Handeln gegen den Willen der Schwangeren (Absatz 2 Satz 2 Nummer 1) liegt der Grund für die Änderung des Strafrahmens nicht in der Verletzung eines weiteren Rechtsgutes (LK Vor §§ 218 ff. Rdn. 36), sondern in der besonderen Verwerflichkeit der Tat.322 Fehlt sie – was etwa in Betracht kommen mag, wenn der Täter aus verständlichen Gründen glaubt, zum Besten der Frau so handeln zu sollen –, ist für erhöhte Strafe kein Raum. Andererseits schließt das Vorliegen einer der Indikationen des § 218a Abs. 2, 3 das Regelbeispiel nicht aus, sofern die Einwilligung der Schwangeren nicht vorliegt. Gegen den Willen der Frau handelt unzweifelhaft derjenige, der ihre der Frucht geltende Schutzbereitschaft durch Täuschung, Drohung oder Gewalt überwindet.323 Entgegen der in der Vorauflage vertretenen Ansicht324 ist das Regelbeispiel aber auch schon immer dann erfüllt, wenn die Frau ihren entgegenstehenden Willen ausdrücklich oder konkludent, aber in der Sache unmissverständlich artikuliert hat; einer nötigenden Willensbeugung bedarf es für § 218 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 nicht.325 Dabei ist in Erinnerung zu rufen, was das BVerfG zur Bewertung ärztlicher Zwangsmaßnahmen ausgeführt hat: „Die Eingriffsqualität entfällt nicht bereits dann, wenn der Betroffene der abgelehnten Behandlung keinen physischen Widerstand entgegensetzt (…). Eine Zwangsbehandlung i.S.e. medizinischen Behandlung, die gegen den Willen des Betroffenen erfolgt, liegt unabhängig davon vor, ob eine gewaltsame Durchsetzung der Maßnahme erforderlich wird oder der Betroffene sich, etwa weil er die Aussichtslosigkeit eines körperlichen Widerstandes erkennt, ungeachtet fortbestehender Ablehnung in die Maßnahme fügt und damit die Anwendung körperlicher Gewalt entbehrlich macht (…).“326 Lehnt also die Schwangere den Abbruch unmissverständlich ab, verzichtet aber aus einem Gefühl der Hilflosigkeit auf physischen Widerstand, so liegt im Lichte der vorstehend skizzierten Wertungen ein Handeln gegen ihren Willen vor. Anders ist hingegen der Fall zu beurteilen, dass die Schwangere lediglich innere Vorbehalte gegen den Abbruch hegt, die sie nicht nach außen kundtut; denn hier ist kein entgegenstehender Wille erkennbar, gegen den gehandelt würde.327 Aus dem gleichen Grund reicht es für § 218 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 (anders als für die Bewertung der Behandlung eines Untergebrachten als Zwangsbehandlung328) nicht aus, dass eine ausdrückliche Einwilligung der Schwangeren fehlt.329 Die neuere Zwangsbehandlungs-Rechtsprechung des BVerfG lässt es angebracht erscheinen, auch den (natürlichen) Willen der einwilligungsunfähigen Schwangeren im vorliegend erörter319 320 321 322 323

BGH bei Pfeiffer/Maul/Schulte Anm. 10. BGH GA 1979 313. Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht §§ 218, 218a StGB Rdn. 41; Gropp/Wörner MK Rdn. 62. S. dazu auch BGH NStZ 2021 423, 424. I.d.S. Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf/Hilgendorf BT § 5 Rdn. 35; s.a. Eschelbach BeckOK Rdn. 16; Rogall SK Rdn. 38; Matt/Renzikowski/Safferling §§ 218, 218a Rdn. 43. 324 Kröger LK12 Rdn. 64. 325 Wie hier Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht §§ 218, 218a StGB Rdn. 42; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 58; Gropp/ Wörner MK Rdn. 63; Rogall SK Rdn. 38. 326 BVerfGE 129 269, 280; s.a. BVerfGE 128 282, 300 f.; 133 112, 131 Rdn. 50; 146 294, 310 Rdn. 28; BVerfG medstra 2022 36, 42 Rdn. 57; zum Ganzen Kammeier/Pollähne/Lindemann Maßregelvollzugsrecht4 (2018) Kap. D Rdn. 153 ff. 327 Ebso. Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht §§ 218, 218a StGB Rdn. 42; Eschelbach BeckOK Rdn. 16; Sch/Schröder/ Eser/Weißer Rdn. 58; Fischer Rdn. 17; Gropp/Wörner MK Rdn. 63; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 19; Tsambikakis/Rostalski/Henking Rdn. 32; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf/Hilgendorf BT § 5 Rdn. 35; Spickhoff/Knauer/Brose § 219 StGB Rdn. 35; Matt/Renzikowski/Safferling §§ 218, 218a Rdn. 43. 328 Vgl. BVerfGE 128 282, 301; BVerfG medstra 2022 36, 42 Rdn. 57. 329 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 58; Fischer Rdn. 17. 369

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ten Zusammenhang für beachtlich zu erklären.330 Wie das Gericht zutreffend dargelegt hat, kann die krankheitsbedingte Einsichtsunfähigkeit des von einer medizinischen Zwangsmaßnahme Betroffenen dazu führen, dass dieser den gegen seinen natürlichen Willen vorgenommenen Eingriff als besonders bedrohlich erlebt, womit sich das Gewicht des ohnehin schon intensiven Eingriffes noch erhöhen kann.331 Mit Rogall (SK Rdn. 38) ist daher auch in den Fällen einer gesetzlichen Vertretung nicht auf die Erklärung des Vertreters, sondern auf die Willensäußerung der einwilligungsunfähigen Schwangeren abzustellen. Etwas anders gilt nur dann, wenn die Voraussetzungen des § 218a vorliegen und die in diesem Zusammenhang erforderliche Einwilligung der Schwangeren durch die ihres gesetzlichen Vertreters ersetzt wurde (s. zu den Grenzen allerdings LK § 218a Rdn. 8, 10); hier ist die Tat entweder tatbestandslos oder gerechtfertigt.332 Im Hinblick auf die Voraussetzungen des Regelbeispiels muss der Täter vorsätzlich han98 deln,333 eine etwaige Täuschung oder Drohung muss er jedoch nicht selbst verübt haben. – Für Fälle der Tateinheit zwischen § 211 (oder § 212) und § 218 hatte BGH NStZ 1996 276334 noch vertreten, dass die Annahme des Regelbeispiels des Absatz 2 Satz 2 Nummer 1 rechtlichen Bedenken begegne, da diese Strafzumessungsregel nicht auf den Fall der vorsätzlichen Tötung der Schwangeren zugeschnitten sei und das über den Schwangerschaftsabbruch hinausgehende Unrecht durch die Strafbarkeit nach den §§ 211 ff. bereits voll erfasst werde. Dem ist BGH NStZ 2021 423, 424 unter Verweis auf den auch hier (Rdn. 95) favorisierten Legitimationsansatz der besonderen Verwerflichkeit der Tat entgegengetreten – jedenfalls das versuchte Tötungsdelikt an der werdenden Mutter decke das in dem (versuchten) Schwangerschaftsabbruch liegende Unrecht nicht vollständig ab.335 99 Die leichtfertige Verursachung der Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung (Absatz 2 Satz 2 Nummer 2) ist (auch) anzunehmen, wo sich die bezeichneten Gefahren verwirklicht haben, also der Tod oder eine schwere Gesundheitsschädigung eingetreten ist336 und der Täter leichtfertig gehandelt hat. Ansonsten kann das Regelbeispiel beim Fehlen der für die Vornahme eines kunstgerechten Abbruches erforderlichen Kenntnisse und Fertigkeiten vorliegen; dies bedeutet jedoch nicht, dass in Fällen eines Laienabbruches ohne einzelfallbezogene Prüfung vom Vorliegen der erforderlichen konkreten Gefahr auszugehen ist.337 In Betracht kommt die Annahme von Absatz 2 Satz 2 Nummer 2 weiter wegen der Art des Eingriffs, so beim Einspritzen unsteriler Seifenlösung,338 bei fehlenden Hilfsmitteln oder unzureichender Nachsorge.339 Der

330 So i.Erg. auch Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 58; Tsambikakis/Rostalski/Henking Rdn. 32; Spickhoff/Knauer/Brose § 219 StGB Rdn. 35; Rogall SK Rdn. 38; a.A. Kröger LK12 Rdn. 64; Merkel NK Rdn. 160, der den natürlichen Willen (der für ihn freilich bereits jenseits der Grenze „wenigstens minimale[r] Einsichtsfähigkeit“ relevant wird) – wenig passend – in einen Zusammenhang mit den „Dispositionen höherer Tiere“ bringt. 331 BVerfGE 128 282, 301. 332 Rogall SK Rdn. 38; s.a. Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht §§ 218, 218a StGB Rdn. 42; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 58; Gropp/Wörner MK Rdn. 63. 333 Rogall SK Rdn. 39; vgl. BGHSt 26 176, 182; 26 244, 246. 334 Zust. Kröger LK12 Rdn. 64 sowie Gropp/Wörner MK Rdn. 64. 335 Zust. Eschelbach BeckOK Rdn. 16; Spickhoff/Knauer/Brose § 219 StGB Rdn. 39; für eine Übertragbarkeit der Argumentation auf Fälle des Zusammentreffens von vollendeter Tötung und vollendetem Schwangerschaftsabbruch Saliger/ Tsambikakis/Schweiger § 7 Rdn. 37. 336 So in dem vom LG Essen ZfL 2004 140 entschiedenen Fall, in dem es zu einer Uterusperforation mit Harnblasenund Sigmaverletzung kam; Fischer Rdn. 18. 337 So zutr. Fischer Rdn. 18; Tsambikakis/Rostalski/Henking Rdn. 33; SSW/Momsen-Pflanz/Momsen Rdn. 18; Rogall SK Rdn. 40; Matt/Renzikowski/Safferling §§ 218, 218a Rdn. 44; a.A. (Voraussetzungen beim Laienabtreiber „regelmäßig gegeben“) BTDrucks. 7/1981 (neu) S. 13; tendenziell auch Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 59; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf/Hilgendorf BT § 5 Rdn. 36. 338 BGHSt 28 11, 16. 339 Rogall SK Rdn. 40. Lindemann

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XII. Internationales Strafrecht. Verfahrensrechtliches

§ 218

drohende Gesundheitsschaden braucht nicht das in § 226 vorausgesetzte Ausmaß zu erreichen.340 Ohne Bedeutung ist, dass die Schwangere in die Gefährdung eingewilligt hat.341 Leichtfertigkeit bedeutet grobe Fahrlässigkeit. Nach der Neufassung des § 251 und der Ent- 100 scheidung BGHSt 39 100 wird man die von der früher h.M. unter Hinweis auf BGHSt 26 175 vertretene Auffassung, die vorsätzliche Herbeiführung der Gefahr falle nicht unter das Regelbeispiel,342 nicht mehr aufrechterhalten können.343 Nach BGH NStZ 2021 423, 424 kommt eine Annahme des Regelbeispiels auch bei versuchter Tötung der Schwangeren in Betracht; denn im Eintritt der in Absatz 2 Satz 2 Nummer 2 normierten konkreten Gefahr für Leib und Leben der Schwangeren liege ein zur versuchten Tötung hinzutretendes Unrecht, welches bei der Strafzumessung Berücksichtigung finden könne. Ob dies auch im Falle der vollendeten vorsätzlichen Tötung der Schwangeren gelten soll, hat der 3. StS in der genannten Entscheidung offen gelassen.344 Auch gewerbsmäßiges Handeln rechtfertigt, obwohl im Gesetz nicht ausdrücklich erwähnt, 101 im Regelfall höhere Strafe.345 Diese vom Gesetzgeber beabsichtigte Würdigung hat in den Gesetzestext nur aus der irrigen Erwägung keinen Eingang gefunden, dass auch rechtmäßiges Tun von Ärzten erfasst werden könnte.346 Gewerbsmäßig handelt, wer die Tat um des Erwerbs aus dieser oder einer anderen Abtreibung willen begeht und entschlossen ist, sich durch wiederholte Begehung solcher Abtreibungen eine Einnahmequelle von einer gewissen Dauer zu verschaffen.347 Den Teilnehmer trifft nach § 28 Abs. 2 höhere Strafe nur, wenn er selbst gewerbsmäßig vorgeht.348 Auch die Bemessung der Strafe der Frau bestimmt sich innerhalb des für sie geltenden Straf- 102 rahmens nach § 46. Besonderes Gewicht wird hier regelmäßig den persönlichen und häuslichen Verhältnissen und den Beweggründen für die Tat zukommen.

XII. Internationales Strafrecht. Verfahrensrechtliches Für im Ausland begangene Taten gilt, wenn der Schwangerschaftsabbruch dort mit Strafe be- 103 droht ist, zunächst § 7. Ist die Schwangere Deutsche, so ist auch der gegen die Leibesfrucht gerichtete Schwangerschaftsabbruch i.S.v. § 7 Abs. 1 gegen einen Deutschen gerichtet, weil es sich bei der Frucht um ein inländisches Individualrechtsgut handelt;349 darüber hinaus kommt deutsches Strafrecht nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 auch in Betracht, wenn der Täter zur Zeit der Tat Deutscher war 340 BTDrucks. VI/3434 S. 13; Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht §§ 218, 218a StGB Rdn. 43; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 59; Gropp/Wörner MK Rdn. 65.

341 Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht §§ 218, 218a StGB Rdn. 43; Eschelbach BeckOK Rdn. 17; Lackner/Kühl/Heger/ Heger Rdn. 20; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf/Hilgendorf BT § 5 Rdn. 36; Spickhoff/Knauer/Brose § 219 StGB Rdn. 36; Rogall SK Rdn. 40. 342 Blei JA 1976 531, 533; Gropp S. 31; Jähnke LK10 Rdn. 63; Lackner NJW 1976 1233, 1236; Laufhütte/Wilkitzki JZ 1976 329, 330. 343 So nunmehr auch BGH NStZ 2021 423, 424; ebso. Eschelbach BeckOK Rdn. 18; Fischer Rdn. 18; Saliger/Tsambikakis/ Schweiger § 7 Rdn. 38; a.A. Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht §§ 218, 218a StGB Rdn. 43; Gropp/Wörner MK Rdn. 67; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 20; Rogall SK Rdn. 41, die aber durch die Annahme eines unbenannten besonders schweren Falles ebenfalls zur Anwendung des erhöhten Strafrahmens kommen; insoweit unentschieden Sch/Schröder/ Eser/Weißer Rdn. 59; Spickhoff/Knauer/Brose § 219 StGB Rdn. 36. 344 BGH NStZ 2021 423, 424; i.Erg. abl. Saliger/Tsambikakis/Schweiger § 7 Rdn. 38. 345 Blei JA 1976 531, 534; Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht §§ 218, 218a StGB Rdn. 41; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 60; Fischer Rdn. 19; Gropp S. 31; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 18; Lackner NJW 1976 1233, 1236; Laufhütte/Wilkitzki JZ 1976 329, 330; Müller-Emmert DRiZ 1976 164, 165; Rogall SK Rdn. 42; Matt/Renzikowski/Safferling §§ 218, 218a Rdn. 45. 346 Bericht BTDrucks. 7/4696 S. 5. 347 RG HRR 1939 Nr. 1280; weitere Entscheidungen zum früheren Recht BGH MDR 1951 308; RG HRR 1936 Nr. 1599; 1937 Nr. 1053, 1200; 1938 Nr. 779; OLG Braunschweig MDR 1947 136. 348 So schon RG HRR 1931 Nr. 266. 349 Eser/Hirsch/Eser S. 245, 247 ff.; Sch/Schröder/Eser/Weißer § 7 Rdn. 11; Merkel NK Rdn. 168a; Mitsch Jura 1989 193, 195; a.A. Werle/Jeßberger § 7 Rdn. 65 ff.; zum früheren Recht BGHSt 18 283, 285. 371

Lindemann

§ 218

Schwangerschaftsabbruch

oder es nach der Tat geworden ist.350 Unabhängig vom Recht des Tatorts gilt ferner § 5 Nr. 9.351 Nach der Vorschrift, die durch das 49. StRÄndG352 in lit. a und b aufgespalten wurde, ist der nicht indizierte oder ohne Beratung im Ausland durchgeführte Abbruch auch strafbar, wenn das Recht des Tatorts ihn nicht mit Strafe bedroht. Voraussetzung ist allerdings grundsätzlich, dass der Täter Deutscher ist und seine Lebensgrundlage im Geltungsbereich des StGB hat (lit. b); in den Fällen des § 218 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 bzw. eines entsprechenden Versuchs353 reicht es hingegen nach der Neuregelung aus, dass der Täter zur Zeit der Tat Deutscher ist (lit. a).354 – Für im Inland begangene Taten und Teilnahmehandlungen gilt nach §§ 3, 9 Abs. 2 stets deutsches Recht.355 – Unerheblich sind nach der noch immer vorherrschenden Auffassung jegliche Irrtümer über die Geltung des deutschen Rechts und die Befugnis der deutschen Gerichte zur Ahndung von Auslandstaten.356 Verfahrensrechtlich gilt Folgendes: Im Urteil bedarf es keiner Darlegung aller Einzelheiten 104 des Tatablaufs, wenn sie sich nicht mehr ermitteln lassen. Erforderlich ist lediglich die Feststellung des ursächlichen Zusammenhangs zwischen dem Eingriff und dem Tod der Leibesfrucht.357 Lässt sich nicht feststellen, ob die Frau ein lebendes Kind geboren hat, wäre dieses aber 105 jedenfalls durch einen neuen selbständigen Angriff zu Tode gekommen, kann eine Wahlfeststellung zwischen vollendeter Abtreibung in Tatmehrheit mit Tötungsversuch einerseits und (versuchter, Rdn. 17 ff.) Abtreibung in Tateinheit mit vollendeter Tötung andererseits in Betracht kommen.358 Eine Wahlfeststellung zwischen Schwangerschaftsabbruch und Betrug bei Lieferung eines möglicherweise untauglichen Abtreibungsmittels ist unzulässig.359 Die Verjährung der Tat beginnt, da es sich um ein Erfolgsdelikt handelt, nach § 78a grund106 sätzlich mit dem Tod der Leibesfrucht,360 im Falle des vorangehenden Fetozids hingegen mit dem anschließenden Abort.361

350 Dazu Werle/Jeßberger LK § 5 Rdn. 130. 351 Eingehend Werle/Jeßberger LK § 5 Rdn. 128 ff. 352 Neunundvierzigstes Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches – Umsetzung europäischer Vorgaben zum Sexualstrafrecht vom 21.1.2015, BGBl. I 2015 S. 10. 353 Zu dieser Auslegung des unpräzisen Wortlauts BTDrucks. 18/2601 S. 21; Matt/Renzikowski/Basak § 5 Rdn. 19; SSW/ Satzger § 5 Rdn. 23. 354 Die Differenzierung dient der Umsetzung von Art. 44 Abs. 1 lit. d, Abs. 3 i.V.m. Art. 39 lit. a des Übereinkommens des Europarates zur Verhütung und Bekämpfung von Gewalt gegen Frauen und häuslicher Gewalt (sog. IstanbulKonvention), BTDrucks. 18/2601 S. 20 f. Dazu krit. SSW/Satzger § 5 Rdn. 25 („seltsam anmutende Sonderkonstruktion“); einschr. (Strafbarkeit des im EU-Ausland handelnden deutschen Arztes nur, wenn auch die Schwangere Deutsche ist) Böse NK § 5 Rdn. 26; noch weitergehend Matt/Renzikowski/Basak § 5 Rdn. 20; Merkel NK Rdn. 168. 355 Blei JA 1976 601, 604; RG HRR 1936 Nr. 1595. 356 BGHSt 27 30, 34; Werle/Jeßberger LK12 Vor §§ 3 ff. Rdn. 452 f.; a.A. nunmehr jedoch Werle/Jeßberger LK Vor §§ 3 ff. Rdn. 471 ff. m.w.N. zu der im Vordringen befindlichen, nach originärer und abgeleiteter Strafgewalt differenzierenden Gegenansicht. 357 BGH bei Dallinger MDR 1968 201. 358 BGHSt 10 291, 294; Fischer Rdn. 6; Gropp/Wörner MK Rdn. 71; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 21; Rogall SK Rdn. 45; krit. Matt/Renzikowski/Safferling §§ 218, 218a Rdn. 49. 359 BGH bei Dallinger MDR 1958 739; Gropp/Wörner MK Rdn. 71; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 21; Rogall SK Rdn. 45; Matt/Renzikowski/Safferling §§ 218, 218a Rdn. 49. 360 RG DR 1943 577. 361 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 71; Merkel NK Rdn. 170. Lindemann

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§ 218a Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruchs (1) Der Tatbestand des § 218 ist nicht verwirklicht, wenn 1. die Schwangere den Schwangerschaftsabbruch verlangt und dem Arzt durch eine Bescheinigung nach § 219 Absatz 2 Satz 2 nachgewiesen hat, dass sie sich mindestens drei Tage vor dem Eingriff hat beraten lassen, 2. der Schwangerschaftsabbruch von einem Arzt vorgenommen wird und 3. seit der Empfängnis nicht mehr als zwölf Wochen vergangen sind. (2) Der mit Einwilligung der Schwangeren von einem Arzt vorgenommene Schwangerschaftsabbruch ist nicht rechtswidrig, wenn der Abbruch der Schwangerschaft unter Berücksichtigung der gegenwärtigen und zukünftigen Lebensverhältnisse der Schwangeren nach ärztlicher Erkenntnis angezeigt ist, um eine Gefahr für das Leben oder die Gefahr einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des körperlichen oder seelischen Gesundheitszustandes der Schwangeren abzuwenden, und die Gefahr nicht auf eine andere für sie zumutbare Weise abgewendet werden kann. (3) Die Voraussetzungen des Absatzes 2 gelten bei einem Schwangerschaftsabbruch, der mit Einwilligung der Schwangeren von einem Arzt vorgenommen wird, auch als erfüllt, wenn nach ärztlicher Erkenntnis an der Schwangeren eine rechtswidrige Tat nach den §§ 176 bis 178 des Strafgesetzbuches begangen worden ist, dringende Gründe für die Annahme sprechen, dass die Schwangerschaft auf der Tat beruht, und seit der Empfängnis nicht mehr als zwölf Wochen vergangen sind. (4) 1Die Schwangere ist nicht nach § 218 strafbar, wenn der Schwangerschaftsabbruch nach Beratung (§ 219) von einem Arzt vorgenommen worden ist und seit der Empfängnis nicht mehr als zweiundzwanzig Wochen verstrichen sind. 2Das Gericht kann von Strafe nach § 218 absehen, wenn die Schwangere sich zur Zeit des Eingriffs in besonderer Bedrängnis befunden hat.

Schrifttum S. die Schrifttumsnachweise zu LK Vor §§ 218 ff.

Entstehungsgeschichte S. LK Vor §§ 218 ff. Fassung durch das SFHÄndG v. 21.8.1995 (BGBl. I S. 1050), in Kraft seit dem 1.10.1995. Ergänzende Vorschriften im Gesetz zur Vermeidung und Bewältigung von Schwangerschaftskonflikten (Schwangerschaftskonfliktgesetz – SchKG) v. 21.8.1995 (BGBl. I S. 1050), in Kraft seit dem 1.10.1995, zuletzt geändert durch Art. 3 G zur Änd. des Strafgesetzbuches und anderer Gesetze v. 11.7.2022 (BGBl. I S. 1082). § 12 Weigerung (1) Niemand ist verpflichtet, an einem Schwangerschaftsabbruch mitzuwirken. (2) Absatz 1 gilt nicht, wenn die Mitwirkung notwendig ist, um von der Frau eine anders nicht abwendbare Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung abzuwenden. § 13 Einrichtungen zur Vornahme von Schwangerschaftsabbrüchen (1) Ein Schwangerschaftsabbruch darf nur in einer Einrichtung vorgenommen werden, in der auch die notwendige Nachbehandlung gewährleistet ist. (2) Die Länder stellen ein ausreichendes Angebot ambulanter und stationärer Einrichtungen zur Vornahme von Schwangerschaftsabbrüchen sicher. (3) Die Bundesärztekammer führt für den Bund eine Liste der Ärztinnen und Ärzte sowie der Krankenhäuser und Einrichtungen, die ihr mitgeteilt haben, dass sie Schwangerschaftsabbrüche unter den Voraussetzungen des § 218a Absatz 1 bis 3 des Strafgesetzbuches durchführen, und darf die zu diesem Zwecke erhobenen personenbezogenen Daten verarbeiten. Die Liste enthält auch Angaben über die jeweils angewendeten Methoden zur Durchführung eines Schwangerschaftsabbruchs, soweit diese mitgeteilt werden. Die Bundesärztekammer aktualisiert die Liste monatlich auf der Grundlage der ihr mitgeteilten Informationen, veröffentlicht sie im Internet und

373 https://doi.org/10.1515/9783110490145-009

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§ 218a

Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruchs

stellt sie der Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung, dem Bundesamt für Familie und zivilgesellschaftliche Aufgaben und den Ländern zur Verfügung. § 13a Informationen über einen Schwangerschaftsabbruch (1) Die Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung veröffentlicht die von der Bundesärztekammer nach § 13 Absatz 3 geführte Liste und weitere Informationen über einen Schwangerschaftsabbruch, der unter den Voraussetzungen des § 218a Absatz 1 bis 3 des Strafgesetzbuches vorgenommen wird. (2) Der bundesweite zentrale Notruf nach § 1 Absatz 5 Satz 1 erteilt Auskunft über die in der Liste nach § 13 Absatz 3 enthaltenen Angaben. (3) Einrichtungen zur Vornahme von Schwangerschaftsabbrüchen, Krankenhäusern sowie Ärztinnen und Ärzten ist es gestattet, sachlich und berufsbezogen über die Durchführung eines Schwangerschaftsabbruchs, der unter den Voraussetzungen des § 218a Absatz 1 bis 3 des Strafgesetzbuches vorgenommen werden soll, zu informieren. § 14 Bußgeldvorschriften (1) Ordnungswidrig handelt, wer 1. entgegen § 2a Absatz 1 oder Absatz 2 keine Beratung der Schwangeren vornimmt; 2. entgegen § 2a Absatz 2 Satz 2 die schriftliche Feststellung ausstellt; 3. entgegen § 13 Absatz 1 einen Schwangerschaftsabbruch vornimmt; 4. seiner Auskunftspflicht nach § 18 Absatz 1 nicht nachkommt. (2) Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße von bis zu fünftausend Euro geahndet werden.

Übersicht I.

Allgemeines

II.

Reichweite der Wirkung des § 218a

III. 1.

Allgemeine Voraussetzungen 5 Einwilligung der Schwangeren 6 a) Die Einwilligungserklärung 7 b) Einwilligungsfähigkeit c) Verbindlichkeit von Einwilligung und Weige9 rung 11 d) Fehlerhafte Einwilligung 14 Arztvorbehalt 15 a) Persönliche Anforderungen 20 b) Umfang des Arztvorbehalts c) Beachtung der Regeln der ärztlichen 23 Kunst

2.

IV. 1. 2.

V. 1.

1 3

Der Tatbestandsausschluss des Absatz 1 25 Allgemeines 30 Voraussetzungen 31 a) Verlangen der Schwangeren 33 b) Nachweis der Beratung 35 c) Einhaltung der Frist 36 d) Subjektive Voraussetzungen Ausschluss der Rechtswidrigkeit in den Fällen 37 der Absätze 2 und 3 38 Die medizinisch-soziale Indikation 39 a) Allgemeines

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40 Begriff der Gefahr 43 Lebensgefahr Gesundheitsgefahr 44 aa) Begriff bb) Beeinträchtigung des Gesundheitszu46 standes 47 cc) Erscheinungsformen 49 dd) Schweregrad e) Subsidiarität des Schwangerschaftsab50 bruchs 54 f) Ärztliche Erkenntnis Die frühere embryopathische Indikation als Unterfall der medizinisch-sozialen Indika58 tion 66 Fetozid und Mehrlingsreduktion 70 Die kriminologische Indikation 78 Subjektive Rechtfertigungselemente 79 a) Tatsachenkenntnis, Rettungswille 82 b) Pflichtgemäße Prüfung c) Willentliche Herbeiführung einer Indika83 tion 86 d) Irrtumsfragen

b) c) d)

2.

3. 4. 5.

VI.

Strafausschließungsgründe

90

VII. Vornahme in einer geeigneten Einrich94 tung VIII. Das Weigerungsrecht und seine Grenzen

98

374

II. Reichweite der Wirkung des § 218a

§ 218a

I. Allgemeines § 218a ergänzt die Grundnorm des § 218 in verschiedener Weise. In Absatz 1 sind Voraussetzungen 1 normiert, bei deren Vorliegen schon der Tatbestand des Schwangerschaftsabbruchs ausgeschlossen ist (Fristenregelung mit Beratungspflicht). Der Tatbestandsausschluss ersetzt die Notlagenindikation des § 218a Abs. 2 Nr. 3 i.d.F. des 15. StRÄndG1 und die vom BVerfG für verfassungswidrig erklärte und nicht in Kraft getretene Regelung des § 218a Abs. 1 i.d.F. des SFHG v. 27.7.1992,2 der unter den gleichen Voraussetzungen wie Absatz 1 rechtfertigende Wirkung zukommen sollte. Absatz 2 und 3 enthalten besondere Rechtfertigungsgründe, nämlich die erweiterte medizinische bzw. medizinisch-soziale und die kriminologische Indikation. Ihre Rechtsnatur als Rechtfertigungsgründe kann angesichts des klaren Wortlauts des Gesetzes im Gegensatz zur früheren Rechtslage3 nicht mehr streitig sein.4 Eine embryopathische (kindliche) Indikation enthält die Vorschrift anders als § 218a i.d.F. des 15. StRÄndG nicht mehr; derartige Fallkonstellationen sollen von der medizinisch-sozialen Indikation aufgefangen werden (Bericht BTDrucks. 13/1850 S. 26; dazu Rdn. 58 ff.). Absatz 4 schließlich normiert Privilegierungstatbestände für die Schwangere; sie bleibt unter bestimmten Voraussetzungen auch dann straffrei, wenn der Schwangerschaftsabbruch nach Absatz 1 bis 3 tatbestandsmäßig und rechtswidrig ist. Die Vorschrift des § 218a bildet das eigentliche Kernstück der strafrechtlichen Regelungen zum Schwangerschaftsabbruch, durch das sich der Gehalt von § 218 erst erschließt. Auf diese Vorschrift konzentrierten und konzentrieren sich mannigfaltige und umstrittene Reformüberlegungen (LK Vor §§ 218 ff. Rdn. 5 ff., 14, 51 ff.). Gemeinsame Voraussetzung aller Fälle des § 218a ist die Einwilligung der Schwangeren (Ab- 2 satz 1 verlangt darüberhinausgehend, dass die Schwangere den Abbruch verlangt) und die Vornahme durch einen Arzt. Nur für den Fall der medizinischen Indikation ist die Einhaltung gewisser, im Einzelnen unterschiedlicher, Fristen entbehrlich. Absatz 4 Satz 2 erlaubt ein Absehen von Strafe, auch wenn diese Voraussetzungen nicht eingehalten worden sind (Rdn. 92).

II. Reichweite der Wirkung des § 218a Nach dem Wortlaut schließt § 218a lediglich die Strafbarkeit nach § 218 aus; durch Einwilligung 3 gerechtfertigt ist aber auch die in dem Schwangerschaftsabbruch notwendig enthaltene Körperverletzung der Frau. Handelt der Arzt nach den Regeln der ärztlichen Kunst, ist er ferner auch dann gerechtfertigt, wenn der (konsentierte) Eingriff infolge des ihm zwangsläufig innewohnenden Risikos tödlich endet oder zu einer über die unmittelbaren Eingriffsfolgen hinausgehenden Gesundheitsschädigung führt.5 Nicht erfasst werden von § 218a hingegen Verstöße gegen §§ 218b, 218c und § 14 SchKG, die sämtlich an dieselbe Handlung, nämlich den Abbruch der Schwangerschaft, anknüpfen. Das bestimmt für §§ 218b, 218c der ausdrückliche Wortlaut des Gesetzes. Sie greifen anders als in den Fällen des § 218a nur dort ein, wo eine Strafbarkeit nach § 218 nicht gegeben ist. Neben der sachlichen enthält § 218a auch eine zeitliche Begrenzung seines Geltungsbereichs. 4 Für den Tatbestandsausschluss des Absatz 1, die kriminologische Indikation des Absatz 3 und den persönlichen Strafaufhebungsgrund des Absatz 4 Satz 1 sind ausdrückliche, im Einzelnen unterschiedliche, Fristen gesetzlich festgeschrieben. Davon abgesehen ist zeitliche Grenze des Anwendungsbereichs des § 218a der Beginn der Geburt (LK Vor §§ 218 ff. Rdn. 40 ff.). Wird bei dem Versuch eines erlaubten Schwangerschaftsabbruchs ein lebendes Kind zur Welt gebracht, darf dieses nicht etwa getötet werden, weil die Frucht getötet werden durfte (LK § 218 Rdn. 17). Der Dazu Jähnke LK10 Rdn. 64 ff. BGBl. I S. 1398. Jähnke LK10 Vor §§ 218 ff. Rdn. 22. Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 21; Gropp/Wörner MK Rdn. 33; Rogall SK Rdn. 13. BGH bei Dallinger MDR 1953 722; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben § 223 Rdn. 36; zur vergleichbaren Lage bei Verwirklichung eines mit einer Notwehrhandlung verbundenen Risikos BGHSt 27 313.

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§ 218a

Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruchs

Arzt wird mit dem Beginn der Geburt vielmehr Lebensgarant.6 Er muss seine Handlungsrichtung von lebensvernichtendem zu lebenserhaltendem Tun umkehren und das Kind retten, sofern er nicht wegen Aussichtslosigkeit von einer Behandlung absehen darf (sog. passive Früheuthanasie).7 Genügt er dieser Pflicht nicht, begeht er ein Tötungsdelikt. Mit dieser Problematik beschäftigte sich der Einstellungsbescheid der StA Oldenburg,8 in dem es darum ging, ob durch unterlassene intensivmedizinische Versorgung des nach einem Schwangerschaftsabbruch in der 26. SSW lebend geborenen Kindes mit einem Down-Syndrom der Tatbestand der Körperverletzung gegeben war. Die Staatsanwaltschaft hatte dies verneint, weil nach den medizinischen Sachverständigengutachten nicht nachweisbar war, dass das Unterlassen der intensivmedizinischen Versorgung zu weiteren Gesundheitsschädigungen des Kindes geführt hatte.9 Der Fall zeigt eindringlich die bedrückende Problematik später, embryopathisch motivierter Schwangerschaftsabbrüche (Rdn. 58 ff.).10

III. Allgemeine Voraussetzungen 1. Einwilligung der Schwangeren 5 Notwendige, aber nicht hinreichende Bedingung aller Ausschlusstatbestände nach § 218a ist die Einwilligung der Schwangeren. Das Erfordernis spiegelt nicht ein selbständig in § 218 geschütztes Rechtsgut der Willensfreiheit wider, sondern ist Grundvoraussetzung für die Annahme einer zu lösenden Konfliktlage (LK Vor §§ 218 ff. Rdn. 36; s.a. Rogall SK Rdn. 23). Die rechtlichen Voraussetzungen einer wirksamen Einwilligung bestimmen sich, da im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt,11 nach allgemeinen Grundsätzen.12

6 a) Die Einwilligungserklärung. Zunächst muss die Einwilligung nach den nachfolgend dargestellten Grundsätzen erklärt sein; schlüssiges Verhalten genügt. Sie muss im Zeitpunkt des Eingriffs vorliegen, bis dahin ist sie frei widerruflich. Ferner kann sie nur einem bestimmten oder bestimmbaren Arzt erteilt werden; eine Pauschaleinwilligung ist unbeachtlich. – Ist die Schwangere zur Willensäußerung – etwa nach einem Unfall – außerstande, so genügt ihre mutmaßliche 6 Fischer Rdn. 22; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 16. 7 Weiterführend dazu Arthur Kaufmann JZ 1982 481; Merkel JZ 1996 1145; Neumann NK Vor § 211 Rdn. 136 ff.; Matt/ Renzikowski/Safferling § 212 Rdn. 54; Schneider MK Vor § 211 Rdn. 181 f.; Sowada GA 2011 389, 408 ff.; s.a. BÄK DÄBl. 2011 A-346, 348. 8 NStZ 1999 461 m. Anm. Tröndle. 9 Dagegen Tröndle NStZ 1999 462, dessen Beschwerde die Generalstaatsanwaltschaft stattgab; das erneute Ermittlungsverfahren der StA Oldenburg endete wieder mit einer Einstellung (vgl. dazu Foth JR 2004 367). 10 S. dazu auch Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 43; Frister Spätabtreibung S. 381 ff.; Gropp GA 2000 1 ff.; Gropp/Wörner MK Rdn. 64 ff.; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 16; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf/Hilgendorf BT § 5 Rdn. 64a; Hillenkamp S. 213 ff.; Rogall SK Rdn. 48 sowie jüngst monographisch Frey Spätabtreibung (2022); aus medizinischer Sicht (mit Bezügen zur aktuellen Reformdebatte) Rosenberg u.a. Der Frauenarzt 2023 210, 213 f.; Nachw. aus rechtsvergleichender Perspektive bei Schmoller FS Paarhammer 975, 990 ff. 11 Die gesetzliche Regelung unterblieb im 15. StRÄndG mit Rücksicht auf das Ziel einer einheitlichen Lösung im Recht der ärztlichen Heilbehandlung, Bericht BTDrucks. 7/4696 S. 5; Laufhütte/Wilkitzki JZ 1976 329, 331 Fn. 48; in den nachfolgenden Gesetzgebungsverfahren wurde diese Frage nicht mehr aufgegriffen. 12 Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht §§ 218, 218a StGB Rdn. 21; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 61; Gropp/Wörner MK Rdn. 18; Spickhoff/Knauer/Brose § 219 StGB Rdn. 19; Rogall SK Rdn. 24; Matt/Renzikowski/Safferling §§ 218, 218a Rdn. 27; für Maßgeblichkeit des Kastrationsgesetzes Henke NJW 1976 1773, 1776; Schwalm FS Küchenhoff 681, 689; „als vorsichtig zu handhabende Auslegungshilfe“ schlägt Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 7 die Heranziehung der einschlägigen, nicht Gesetz gewordenen Regelungen in den Entwürfen zum 5. StrRG und zum 15. StRÄndG vor (zust. Rogall SK Rdn. 24); zu den Voraussetzungen der Einwilligung allg. Rönnau LK Vor §§ 32 ff. Rdn. 146 ff.; zur Einwilligung von Minderjährigen in medizinische Eingriffe vgl. Hilgendorf/Kudlich/Valerius/Lindemann Handbuch des Strafrechts Bd. 6 (2022) § 53 Rdn. 78 ff. m.w.N. Lindemann

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III. Allgemeine Voraussetzungen

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Einwilligung, wenn Zuwarten bei medizinischer Indikation zum Tod oder zu schweren Gesundheitsschäden führen würde (vgl. § 630d Abs. 1 Satz 4 BGB; s. zu derartigen Fallgestaltungen auch LK § 218 Rdn. 38 ff.).13 Ist Abwarten möglich, muss die Entscheidung der Frau eingeholt werden. Kaum Raum für einen Eingriff auf Grund mutmaßlicher Einwilligung ist dagegen in den Fällen des Absatz 1 (Rdn. 32) und 3.14 Anlass für schnelles Handeln kann insoweit lediglich bei drohendem Ablauf der Fristen bestehen. Hatte hier die Schwangere ihre Entscheidung hinausgeschoben, weil sie unschlüssig war, steht dies der Annahme der Einwilligung entgegen.15 Vorstellbar ist allenfalls, dass die Schwangere den Eingriff bereits fest geplant hat und durch ein unvorhergesehenes Ereignis zur Willensäußerung außerstande ist, etwa auf dem Weg zu dem geplanten Abbruch einen Unfall erleidet. Hier ist aber Vorsicht geboten, da nicht in jedem Falle davon auszugehen ist, dass die Schwangere ihren Entschluss auch durchgeführt hätte.

b) Einwilligungsfähigkeit. Einwilligung und mutmaßliche Einwilligung setzen ferner Einwilli- 7 gungsfähigkeit der Schwangeren voraus. Maßgebend ist nicht die zivilrechtliche Geschäftsfähigkeit oder die strafrechtliche Schuldfähigkeit, sondern die natürliche Einsichts- und Urteilsfähigkeit.16 Die Schwangere muss also in der Lage sein, Bedeutung und Tragweite des Eingriffs zu erfassen und verstandesmäßig abzuwägen.17 Das ist bei volljährigen, nicht an geistigen Defekten leidenden Frauen anzunehmen, bei Kindern unter 14 Jahren zu verneinen. Jugendliche zwischen 16 und 18 Jahren ohne Entwicklungsrückstand werden die erforderliche Urteilskraft in der Regel haben. Im Alter zwischen 14 und 16 Jahren ist eine Einzelfallbeurteilung anhand des individuellen Reifegrades vorzunehmen.18 Fehlt der Schwangeren die Einwilligungsfähigkeit, entscheidet an ihrer Stelle der gesetzliche 8 Vertreter oder sonst Sorgeberechtigte;19 für krankheitsbedingt einwilligungsunfähige Schwangere kann ein Betreuer mit dem Aufgabenkreis der Entscheidung über den Schwangerschaftsabbruch bestellt werden, dem sodann die Entscheidung über die Einwilligung obliegt.20 Die intime Natur der zu treffenden Entscheidung schließt Stellvertretung nicht grundsätzlich aus; widerspricht allerdings die nicht einwilligungsfähige Schwangere dem von dem gesetzlichen Vertreter konsen-

13 Eschelbach BeckOK Rdn. 8; Fischer Rdn. 16a; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 7; Tsambikakis/Rostalski/Henking Rdn. 7; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen § 6 Rdn. 41; Jescheck/Weigend § 34 VII 1, 4; Eser/Hirsch/Lenckner S. 173, 186; Merkel NK Rdn. 45; Rogall SK Rdn. 28; einschr. Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 61: nur bei akuter Lebensgefahr; allg. Rönnau LK Vor §§ 32 ff. Rdn. 214 ff.; Roxin FS Welzel 447. 14 A.A. Eser/Hirsch/Lenckner S. 173, 186. 15 Ebso. Rogall SK Rdn. 28. 16 OLG Celle MDR 1960 136; LG Berlin FamRZ 1980 285; LG München I FamRZ 1979 850; AG Schlüchtern NJW 1998 832; Belling/Eberl FuR 1995 287, 291 ff.; Beulke FamRZ 1976 596, 597; Eschelbach BeckOK Rdn. 9; Sch/Schröder/Eser/ Weißer Rdn. 61; Fischer Rdn. 16; Gropp/Wörner MK Rdn. 19; Hirsch/Weißauer S. 50; Spickhoff/Knauer/Brose § 219 StGB Rdn. 19; Lackner NJW 1976 1233, 1237; Laufhütte/Wilkitzki JZ 1976 329, 331; Eser/Hirsch/Lenckner S. 173, 176; Matt/ Renzikowski/Safferling §§ 218, 218a Rdn. 27; Schier ZfL 2004 107; Roxin/Schroth/Schmidt S. 313, 327; Schwerdtner NJW 1999 1525; a.A. OLG Hamm JR 1999 333 m. Anm. Schlund; AG Celle NJW 1987 2307, 2308. 17 Vgl. Tsambikakis/Rostalski/Henking Rdn. 7; Roxin/Schroth/Merkel S. 342 f. 18 Eschelbach BeckOK Rdn. 9; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 61; Gropp/Wörner MK Rdn. 19; Tsambikakis/Rostalski/ Henking Rdn. 8; Spickhoff/Knauer/Brose § 219 StGB Rdn. 19; Rogall SK Rdn. 29; Matt/Renzikowski/Safferling §§ 218, 218a Rdn. 27. Zu den in diesem Zusammenhang maßgeblichen Kriterien Belling/Eberl FuR 1995 287, 294 f. 19 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 61; Gropp/Wörner MK Rdn. 19; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 7; Maurach/Schroeder/ Maiwald/Hoyer/Momsen § 6 Rdn. 41; Rogall SK Rdn. 29. S. für den Schwangerschaftsabbruch bei einwilligungsunfähigen Minderjährigen auch Belling/Eberl FuR 1995 295 f., die allerdings in Fällen, in denen die Minderjährige zwar die Fähigkeit zur medizinischen Selbstbestimmung, aber noch nicht die Fähigkeit zur Rechtsgüterabwägung im Hinblick auf das Lebensrecht der Leibesfrucht besitzt, von einer gemeinsamen Entscheidungszuständigkeit der Minderjährigen und ihrer Eltern ausgehen. 20 OLG Frankfurt a.M. NJW 2008 3790, 3791; Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht §§ 218, 218a StGB Rdn. 22; Lackner/ Kühl/Heger/Heger Rdn. 7; Matt/Renzikowski/Safferling §§ 218, 218a Rdn. 27. 377

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tierten Abbruch, so kommt eine zwangsweise Vornahme des Eingriffes nur bei akuter Lebensgefahr in Betracht (Rdn. 10).

9 c) Verbindlichkeit von Einwilligung und Weigerung. Hat die einwilligungsfähige Schwangere sich erklärt, so ist ihre Entscheidung zwar abänderbar, aber für Dritte verbindlich. Das gilt auch, wenn die Sorgeberechtigten der einwilligungsfähigen Minderjährigen der Ansicht sind, dass diese eine Fehlentscheidung getroffen hat; das Sorgerecht lebt dadurch nicht wieder auf.21 Nach der im Strafrecht vorherrschenden Auffassung benötigt die Minderjährige, bei der die Voraussetzungen der Einsichts- und Urteilsfähigkeit vorliegen, für die Vornahme des Schwangerschaftsabbruches ganz generell nicht die Zustimmung ihrer Sorgeberechtigten.22 Im Zivilrecht ist dies zwar umstritten;23 das OLG Hamm hat jedoch jüngst in einer ausführlich begründeten Entscheidung ein Zustimmungserfordernis bei Einwilligungsfähigkeit der minderjährigen Schwangeren verneint.24 Auch die Praxis scheint verbreitet die letztgenannte Position zugrunde zu legen.25 – Übt der gesetzliche Vertreter der einwilligungsunfähigen Minderjährigen seine Befugnisse missbräuchlich aus, indem er etwa einen zur Abwehr schwerer gesundheitlicher Folgen für die Schwangere erforderlichen Abbruch ablehnt oder seine Opposition zu dem Abbruch auf prinzipielle, z.B. religiöse Erwägungen stützt,26 so kann, wenn nicht der Eingriff gem. § 34 gerechtfertigt ist,27 das Familiengericht angerufen werden, das einen Pfleger bestellen oder eine verweigerte Einwilligung ersetzen kann (§ 1666 BGB, §§ 151 ff. FamFG).28 Beschwerdeberechtigt ist neben den Eltern auch das Kind.29 Bei einem Dissens zwischen der volljährigen einwilligungsunfähigen Schwangeren und ihrem Betreuer entscheidet das Betreuungsgericht (§ 1862 BGB, §§ 271 ff. FamFG).30

21 Beulke FamRZ 1976 596, 598 Fn. 15; Hirsch/Weißauer S. 54; Eser/Hirsch/Lenckner S. 173; Rogall SK Rdn. 29; abw. Lenckner ZStW 72 (1960) 446, 463; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Vor §§ 32 ff. Rdn. 42.

22 So ausdr. Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht §§ 218, 218a StGB Rdn. 21; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 61; Lackner/ Kühl/Heger/Heger Rdn. 7; Tsambikakis/Rostalski/Henking Rdn. 8; Spickhoff/Knauer/Brose § 219 StGB Rdn. 19; Merkel NK Rdn. 28 ff.; Rogall SK Rdn. 29; Saliger/Tsambikakis/Schweiger § 7 Rdn. 53; implizit auch Eschelbach BeckOK Rdn. 9; Gropp/Wörner MK Rdn. 19; abw. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben § 223 Rdn. 38e a.E., der das von Coester-Waltjen (MedR 2012 553, 559) formulierte Erfordernis eines Co-Konsenses zumindest für plausibel erachtet. 23 Überblick über den Meinungsstand bei Hinzpeter-Schmidt JA 2022 705, 708 f. Für ein Zustimmungserfordernis OLG Hamm NJW 1998 3424; OLG Naumburg FamRZ 2004 1806; OLG Hamburg FamRZ 2014 1213; Huber MK-BGB § 1626 Rdn. 48; einen Co-Konsens von (einsichtsfähigen) Minderjährigen und Sorgerechtsinhabern bei besonders gravierenden Eingriffen verlangt Coester-Waltjen MedR 2012 553, 559; ebso. für den hier in Rede stehenden Fall Staudinger/ Lettmaier § 1626 Rdn. 301; ein Zustimmungserfordernis abl. LG München NJW 1980 646; AG Schlüchtern FamRZ 1998 968; Amend-Traut/Bongartz FamRZ 2016 5, 5 ff.; Peschel-Gutzeit NZFam 2014 433, 436; Schwerdtner NJW 1999 1525, 1526; Wagner MK-BGB § 630d Rdn. 45. 24 OLG Hamm NZFam 2020 14, 16 ff. m. abl. Anm. Schmidt. Tendenziell positiv bewerten Lugani NJW 2020 1330, 1332 und Prütting/Friedrich JZ 2020 660, 662 ff. die Entscheidung, weisen jedoch auch auf das Folgeproblem der Wirksamkeit des Behandlungsvertrages hin. S. zum Ganzen auch Hinzpeter-Schmidt JA 2022 705, 708 ff.; Valerius medstra 2021 2, 6 f. 25 Vgl. OLG Hamm NZFam 2020 14, 16 unter Bezugnahme auf Amend-Traut/Bongartz FamRZ 2016 5, 9 und die Stellungnahme der Deutschen Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe v. 8.10.2019 zu Rechtsfragen bei der Behandlung Minderjähriger (im Internet abrufbar unter https://www.dggg.de/fileadmin/data/Stellungnahmen/DGGG/2019/Rechtsfra gen_bei_der_Behandlung_Minderjaehriger.pdf; zuletzt aufgerufen am 14.6.2023). 26 Beispiele bei Rogall SK Rdn. 30; s.a. Merkel NK Rdn. 30. 27 Dazu bereits Eser/Hirsch/Lenckner S. 173, 180. 28 So zutr. Rogall SK Rdn. 30; s.a. OLG Hamburg NZFam 2014 948; Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht §§ 218, 218a StGB Rdn. 22; Merkel NK Rdn. 29; Moritz ZfJ 1999 92, 98. Abw. soll nach Ansicht von Eser/Hirsch/Lenckner S. 173, 181 die im Widerspruch zum Wohl der Schwangeren stehende Zustimmung des gesetzlichen Vertreters eo ipso unbeachtlich sein. 29 Grüneberg/Götz § 1666 Rdn. 47. 30 Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht §§ 218, 218a StGB Rdn. 22. Lindemann

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Das Familiengericht hat der Sache nach auch dann zu entscheiden, wenn die einwilligungs- 10 unfähige Schwangere sich weigert, den Eingriff an sich vornehmen zu lassen. Problematisch bliebe dann freilich die Durchsetzung der Entscheidung. Die Vorstellung, eine heftig sich sträubende Schwangere dürfe zur Vornahme des Abbruchs mit Gewalt in ein Krankenhaus gebracht werden, erscheint unvereinbar mit dem Fürsorgecharakter, der dem Institut der stellvertretenden Einwilligung zugrunde liegt. Außer bei Lebensgefahr dürfte die Anwendung von Zwang daher auch sachlich-rechtlich unzulässig sein.31

d) Fehlerhafte Einwilligung. Schließlich muss die Schwangere nicht nur zu eigenem Urteil 11 befähigt sein; ihre Entscheidung muss auch auf im Einzelfall fehlerfreier Willensbildung beruhen. Das ist nicht der Fall bei einer Einwilligung, die von einem Irrtum über die Bedeutung und Tragweite des Eingriffs, einem rechtsgutbezogenen Irrtum, beeinflusst ist.32 Sonstige Irrtümer, etwa über die Bereitschaft des Partners zur Fortsetzung der Beziehung, berühren die Wirksamkeit der Erklärung dagegen nicht. Auch Drohungen und Gewaltanwendung können zur Unwirksamkeit der abgenötigten Ein- 12 willigung führen.33 Bei Gewalt ist dies stets der Fall; mit Blick auf gegenüber der Schwangeren geäußerte Drohungen wird allerdings zu Recht gefordert, dass die von ihnen veranlasste Einwilligung nach allgemeinen rechtlichen Regeln nicht mehr der Schwangeren, sondern dem Drohenden zuzurechnen sein muss.34 Dies ist bei Vorliegen einer Nötigung nach § 240 regelmäßig zu bejahen;35 der Herbeiführung einer Notstandssituation i.S.d. § 35 bedarf es hingegen nicht.36 Für die Beantwortung der Zurechnungsfrage ist mit Merkel37 nicht allein auf die Intensität des ausgeübten Drucks, sondern ganz maßgeblich auch auf die „Freiheits- und Zuständigkeitssphären“ abzustellen, welche die Rechtsordnung der Schwangeren und dem Drohenden zuweist. Bei Zugrundelegung dieses Maßstabes wird die Wirksamkeit der Einwilligung nicht bereits durch die Ankündigung nachteiliger Folgen tangiert, welche häufig mit der Einflussnahme von Angehörigen oder Bekannten auf die Schwangere verbunden ist.38 Gleiches gilt für die Drohung, eine bestehende Beziehung zu beenden,39 sowie für den Hinweis des Erzeugers, für das zu erwartende Kind nicht aufkommen zu wollen.40 Auch die Drohung mit Selbstmord tangiert – entgegen der in der Vorauflage41 vertretenen Ansicht – nicht die Wirksamkeit der Einwilligung.42 – Hat der Täter die Einwilli31 Ebso. Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht §§ 218, 218a StGB Rdn. 22; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 61; Gropp/Wörner MK Rdn. 19; Hirsch/Weißauer S. 58; Laufhütte/Wilkitzki JZ 1976 329, 332; Eser/Hirsch/Lenckner S. 173, 179; Rogall SK Rdn. 31; Matt/Renzikowski/Safferling §§ 218, 218a Rdn. 27; Satzger Jura 2008 424, 432; abw. wohl Beulke FamRZ 1976 596, 598; für Zulässigkeit einer Überwindung des natürlichen Willens auch bei drohenden gravierenden Gesundheitsschäden Tsambikakis/Rostalski/Henking Rdn. 9; Merkel NK Rdn. 26, 30; Rogall SK Rdn. 31. 32 Arzt Willensmängel bei der Einwilligung (1970) S. 30; Bichlmeier JZ 1980 53, 55; Hirsch/Weißauer S. 60; Eser/Hirsch/ Lenckner S. 173, 184; Merkel NK Rdn. 32; Rogall SK Rdn. 26; a.A. und mit ausführl. Darlegung des Streitstandes Rönnau LK Vor §§ 32 ff. Rdn. 198 ff., demzufolge Willensmängel dann zur Unwirksamkeit bzw. zum Fehlen der Einwilligung führen, wenn sie dem Täter zuzurechnen sind. 33 Eschelbach BeckOK Rdn. 10; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 61; Gropp/Wörner MK Rdn. 20; Merkel NK Rdn. 43; Rogall SK Rdn. 26. 34 I.d.S. Merkel NK Rdn. 43; Rogall SK Rdn. 26. 35 Allg. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Vor §§ 32 ff. Rdn. 48; Rönnau LK Vor §§ 32 ff. Rdn. 207; für den vorliegend erörterten Zusammenhang auch Merkel NK Rdn. 43; Rogall SK Rdn. 26. 36 A.A. RGSt 70 107, 108; Rudolphi ZStW 86 (1974) 68, 85. 37 Merkel NK Rdn. 43. 38 Ebso. Rogall SK Rdn. 26. 39 BGH NStZ 1982 287; Hirsch/Weißauer S. 60; Rogall SK Rdn. 26; grundlegend Roxin Strafrechtliche Grundlagenprobleme (1973) S. 184, 194. 40 Merkel NK Rdn. 44; Rogall SK Rdn. 26; a.A. Eser/Hirsch/Lenckner S. 173, 185; differenzierend Kröger LK12 Rdn. 11 (Drohung bei Abhängigkeit der Schwangeren von dem Mann ausnahmsweise relevant). 41 Kröger LK12 Rdn. 11; ebso. OLG Hamm NStZ 1995 548. 42 Merkel NK Rdn. 44; Rogall SK Rdn. 26. 379

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Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruchs

gung der Schwangeren im vorerwähnten Sinn erzwungen, handelt er zugleich unter den Voraussetzungen des Regelbeispiels nach § 218 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 (s. dazu LK § 218 Rdn. 95 ff.). Zudem verwirklicht er den Tatbestand eines besonders schweren Falles der Nötigung nach § 240 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1. 13 Mangelfreiheit der Willensbildung setzt gehörige Aufklärung voraus.43 Sie ist durch § 218c Abs. 1 Nr. 2 außerdem noch gesetzlich vorgeschrieben. Die Vorschrift betrifft nicht lediglich einen Ausschnitt der dem Arzt obliegenden Pflichten. Eine Unterscheidung in ärztliche Schwangerenberatung und allgemeine ärztliche Aufklärungspflicht ist nicht durchführbar und nicht erforderlich (s.a. LK § 218c Rdn. 8).44 Ist das Verfahren eingehalten, darf der Arzt daher annehmen, dass die Aufklärung ordnungsgemäß erfolgt ist; nur wenn die Schwangere wegen bestehender Unklarheiten weitere Unterrichtung wünscht, muss der Arzt sie geben. – Bislang nur im Ansatz diskutiert wurde die – auch im allgemeinen Arztstrafrecht heftig umstrittene45 – Bedeutung einer hypothetischen Einwilligung im vorliegend erörterten Zusammenhang.46 Die gegen eine schematische Übertragung der im zivilen Arzthaftungsrecht entwickelten Konstruktion in das Strafrecht vorgebrachten Einwände47 – die auch durch die Kodifikation der hypothetischen Einwilligung in § 630h Abs. 2 Satz 2 BGB nicht an Gewicht verloren haben48 – beanspruchen auch im vorliegend erörterten Zusammenhang Geltung; dem durchaus berechtigten Anliegen, die Konsequenzen der expansiven Rechtsprechung zu den ärztlichen Aufklärungspflichten für die Strafbarkeit des Arztes zu begrenzen, kann durch eine sachgerechte Einschränkung der strafrechtlich relevanten Aufklärungsinhalte auf solche Umstände Rechnung getragen werden, deren Kenntnis die Aufzuklärende vor einen ernsthaften Entscheidungskonflikt gestellt hätte.49

2. Arztvorbehalt 14 Der Eingriff muss von einem Arzt vorgenommen werden. Geschieht das nicht, greift der Tatbestandsausschluss des Absatz 1 ebenso wenig ein wie die rechtfertigenden Indikationen. Das ist nicht ohne weiteres einleuchtend. Zwar erfordert es der Schutz der Gesundheit der schwangeren Frau, dass ein Schwangerschaftsabbruch nur von einem Arzt vorgenommen wird. Dieses Erfordernis hätte aber ggf. auch (neben-)strafrechtlich abgesichert werden können. Dass die Straflosigkeit der Tötung der Leibesfrucht davon abhängt, dass sie von einem Arzt vorgenommen wird, versteht sich hingegen nicht von selbst, und ist zunächst im Wesentlichen historisch zur Abwehr des Laienaborts zu verstehen, der in der Vergangenheit im Einzelfall zu katastrophalen gesundheitlichen Folgen geführt hat.50 Einen darüber hinausgehenden Sinn erhält der Arztvorbehalt aber im Hinblick auf die Forderung des BVerfG an ein der Verfassung genügendes Beratungssystem. Danach hat die im Interesse der Frau erforderliche Beteiligung des Arztes am Schwangerschaftsab43 Eschelbach BeckOK Rdn. 10; Gropp/Wörner MK Rdn. 18; Spickhoff/Knauer/Brose § 219 StGB Rdn. 19; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen § 6 Rdn. 41; Rogall SK Rdn. 25.

44 Eschelbach BeckOK § 218c Rdn. 4; Lackner/Kühl/Heger/Heger § 218c Rdn. 3; Eser/Hirsch/Lenckner S. 173, 184 mit Fn. 54; Merkel NK § 218c Rdn. 9; a.A. Beulke FamRZ 1976 596, 600; Hirsch/Weißauer S. 61 ff.; Sch/Schröder/Eser/Weißer § 218c Rdn. 5 f. 45 Nachw. und Zusammenfassung der Argumente bei Kraatz Arztstrafrecht2 (2018) Rdn. 72 ff. 46 S. dazu mit differenzierendem Ansatz Merkel NK Rdn. 38 ff.; die Anwendbarkeit grds. befürwortend Rogall SK Rdn. 32. 47 Diese speisen sich bekanntlich vor allem aus dem Unbehagen, welches daraus resultiert, dass die potentiell mit der Anerkennung der hypothetischen Einwilligung verbundene Relativierung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten im Zivilrecht durch eine differenzierte Beweislastverteilung abgemildert wird, die wegen der Geltung des Zweifelssatzes (in dubio pro reo) nicht auf das Strafrecht übertragen werden kann; vgl. Frister/Lindemann/Peters Kap. 1 Rdn. 39 f. m.w.N. S. dazu und zu weiteren Einwänden auch Roxin medstra 2017 129, 130 ff. 48 So zutr. Frister § 15 Rdn. 36. 49 I.d.S. Roxin medstra 2017 129, 135 ff.; zust. Frister § 15 Rdn. 35. 50 Vgl. nur die Sachverhalte BGHSt 1 278, 280; BGH bei Dallinger MDR 1953 721. Lindemann

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bruch zugleich Schutz für das ungeborene Leben zu bewirken. Von dem Arzt kann erwartet werden, dass er den Schwangerschaftsabbruch nicht lediglich vollzieht, sondern ärztlich verantwortbar handelt (BVerfGE 88 203, 289; s.a. LK § 218c Rdn. 1).

a) Persönliche Anforderungen. Wer Arzt ist, bestimmt das Recht des Tatorts. In der Bundesre- 15 publik darf gem. § 2a BÄO die Berufsbezeichnung „Arzt“ oder „Ärztin“ nur führen, wer im Inland approbiert oder gem. § 2 Abs. 2, 3 oder 4 BÄO zur Ausübung des ärztlichen Berufs befugt ist. Voraussetzung für die Approbation ist u.a. ein Medizinstudium von mindestens sechs Jahren (§ 3 Abs. 1 Nr. 4 BÄO); Medizinstudierende im Praktischen Jahr, Heilpraktiker, Zahn- und Tierärzte genügen diesen Voraussetzungen nicht.51 Ärzte, die keine im Inland erworbene Approbation vorweisen können, können gem. § 2 Abs. 2, 3 und 4 BÄO zur Ausübung des ärztlichen Berufs befugt sein. Das betrifft die vorübergehende oder auf bestimmte Tätigkeiten beschränkte Ausübung des ärztlichen Berufs aufgrund einer Erlaubnis (§ 2 Abs. 2 i.V.m. § 10 BÄO),52 die Berufsausübung durch Ärzte, die Staatsangehörige eines Mitgliedstaates der EU, eines anderen Vertragsstaates des EWRAbkommens oder eines Vertragsstaates sind, dem die BRD und die EG bzw. EU vertraglich einen entsprechenden Rechtsanspruch eingeräumt haben oder die Ausübung des ärztlichen Berufs in Grenzgebieten durch im Inland nicht niedergelassene Ärzte (§ 2 Abs. 3 BÄO; § 2 Abs. 4 BÄO verweist hinsichtlich der Ausübung des ärztlichen Berufs durch im Inland nicht zugelassene Ärzte in Grenzgebieten auf die hierfür abgeschlossenen zwischenstaatlichen Verträge).53 Fraglich ist hingegen, was für einen Schwangerschaftsabbruch im Ausland gilt. Geht man 16 nach dem o.g. Grundsatz (Recht des Tatorts), müsste die Erlaubnis zur Ausübung des ärztlichen Berufs nach dem dortigen Recht genügen. Auch im Hinblick auf die gesundheitlichen Belange der Schwangeren bestehen keine Bedenken. Dagegen spricht aber, dass nach BVerfGE 88 203, 289 vom Arzt nicht nur gefordert wird, den Abbruch kunstgerecht vorzunehmen, sondern er soll im Hinblick auf den Schutz des ungeborenen Lebens verantwortlich handeln. Dieses „verfassungskonforme Verantwortungsbewusstsein“ und „die dafür erforderlichen (…) Rechtskenntnisse“54 können von einem ausländischen Arzt nicht ohne weiteres erwartet werden, so dass i.Erg. eine Zulassung nach ausländischem Recht nicht genügen wird.55 Der ausländische Arzt, der im Ausland einen nach dem dortigen Recht nicht strafbaren 17 Schwangerschaftsabbruch vornimmt, macht sich nach Maßgabe von §§ 7 Abs. 1, 5 Nr. 9 nicht nach deutschem Recht strafbar. Ist der Schwangerschaftsabbruch hingegen nach dem Recht des Tatortes strafbar, so kommt gem. § 7 Abs. 1 eine Strafbarkeit auch nach deutschem Recht in Betracht (LK § 218 Rdn. 103), doch wird dies in der Regel nicht zu einem konkreten Strafverfahren führen. Strafbar machen könnte sich aber auch die deutsche Schwangere. Ihr kommt zwar grundsätzlich der persönliche Strafausschließungsgrund des Absatz 4 Satz 1 zugute. Da aber anzunehmen ist, dass der im Inland tätige Arzt angesichts der weitreichenden Möglichkeiten eines legalen Schwangerschaftsabbruches in der Regel einen Abbruch ablehnen wird, der nicht den Voraussetzungen der Absätze 1 bis 3 entspricht und für ihn strafbar ist, dürfte der Hauptanwendungsfall des Absatz 4 Satz 1 der im Ausland vorgenommene Schwangerschaftsabbruch sein. Verlangte man hierbei die Vornahme durch einen im Inland approbierten Arzt, verbliebe Absatz 4 Satz 1 kaum

51 S.a. Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 58; Gropp/Wörner MK Rdn. 23. 52 Zu den für die Erteilung einer solchen Erlaubnis maßgeblichen Gesichtspunkten vgl. Haage NomosBundesrecht, BÄO § 10 Rdn. 1, 3. 53 S. dazu Haage NomosBundesrecht, BÄO § 2 Rdn. 3 ff. 54 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 58. 55 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 58; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 2; Lackner NJW 1976 1233, 1237; a.A. Fischer Rdn. 8; Gropp/Wörner MK Rdn. 23; Rogall SK Rdn. 33; ders. SK § 218b Rdn. 14 f., der jedoch darauf hinweist, dass der im Feststellungsverfahren tätige Arzt nur ein nach inländischem Recht approbierter Arzt sein kann und darin einen Widerspruch sieht. 381

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§ 218a

Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruchs

ein Anwendungsbereich. Deshalb sollte für Absatz 4 Satz 1 die Vornahme des Schwangerschaftsabbruches durch einen im Ausland zugelassenen Arzt genügen.56 18 Weitere Voraussetzungen hat der Arztvorbehalt nicht. Insbesondere ist nicht notwendig, dass ein Gynäkologe oder Chirurg tätig wird.57 Ein gewisses Korrektiv bildet die Einbindung des Arztes in das Standesrecht und in die Regeln der ärztlichen Kunst (Rdn. 23 ff.). Das BVerfG hat zum BaySchwHEG entschieden,58 dass weitergehende Qualifikationsanforderungen an den Arzt durch Landesrecht nur dann mit der Bundeskompetenz vereinbar sind, wenn es durch die Einführung eines Facharztvorbehaltes geschieht, wobei eine schonende Übergangsregelung erforderlich ist (dazu auch LK § 218c Rdn. 7 mit Nachw. in Fn. 18). Die Frage, ob Arzt und Schwangere verschiedene Personen sein müssen oder ob ein zum 19 Selbstabbruch berechtigendes „Ärztinnenprivileg“ besteht, hat nach der Zulassung des Präparats Mifegyne (LK § 218 Rdn. 10) an praktischer Bedeutung gewonnen. Einen kunstgerechten Schwangerschaftsabbruch kann eine Ärztin nämlich nur auf medikamentöse Art an sich selbst vornehmen. Ist aber auf diesem Wege die Einhaltung der Regeln der ärztlichen Kunst gewährleistet, so dürfte auch der weitere mit dem Arztvorbehalt verfolgte Zweck – die Sicherstellung eines vor den inmitten stehenden verfassungsrechtlichen Wertungen verantwortbaren ärztlichen Handelns (Rdn. 14) – der Subsumtion des Selbstabbruches nicht entscheidend entgegenstehen.59 Wie nicht zuletzt ihre Erwähnung an prominenter Stelle in § 1 Abs. 2 MBO-Ä verdeutlicht, ist die herausgehobene Bedeutung des Lebensschutzes dem ärztlichen Selbstverständnis in besonderem Maße eingeschrieben, weshalb viel dafür spricht, dass sie auch bei der Entscheidung über ein Handeln an sich selbst und der eigenen Leibesfrucht nicht aus dem Blick geraten wird.60 Eine noch weitergehende „Unvoreingenommenheit“ mit Blick auf die zugrunde liegende Konfliktlage wird auch für den Fremdabbruch vom Gesetz nicht verlangt.

20 b) Umfang des Arztvorbehalts. Tätigkeiten, die üblicherweise ärztlichem Hilfspersonal überlassen werden, darf der Arzt auch beim Schwangerschaftsabbruch delegieren. Im Kernbereich ärztlicher Tätigkeit61 aber findet vom Beginn bis zum Ende des Eingriffs eine Übertragung nicht statt. Zu den persönlich wahrzunehmenden Aufgaben des Arztes gehören daher vornehmlich Diagnose, körperliche Untersuchung (vgl. § 218c Abs. 1 Nr. 3), Eingriffsvorbereitungen (soweit sie nicht nach allgemeinen Grundsätzen als auf das ärztliche Hilfspersonal delegierbar anzusehen sind), aber auch das dem Eingriff vorangehende Gespräch mit der Schwangeren nach § 218c Abs. 1 Nr. 1, 2 und der eigentliche Eingriff bis zu seinem Abschluss. Beendet ist der Eingriff erst mit der vollständigen Ausräumung der Gebärmutter. Ein früherer Einschnitt – etwa die Entfernung des Fötus – lässt sich unter rechtlichen Gesichtspunkten nicht begründen, weil die ärztliche Operation eine Einheit ist. – Bei medikamentös bewirktem Abbruch (vgl. LK § 218 Rdn. 10) sollte die Einnahme von Mifepriston (Mifegyne) „unter Aufsicht“ in der ärztlichen Praxis erfolgen; für die 56 Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 2; Laufhütte/Wilkitzki JZ 1976 329, 330; s.a. Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 70 mit dem Hinweis darauf, dass der Abbruch nach Absatz 4 Satz 1 rechtswidrig ist und deshalb an den Arzt nicht die gleichen Anforderungen an die Rechtskenntnisse gestellt werden müssen wie bei einem Abbruch nach Absatz 1 bis 3. 57 Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht §§ 218, 218a StGB Rdn. 16; Fischer Rdn. 8; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 2; Tsambikakis/Rostalski/Henking Rdn. 6; Kraatz Arztstrafrecht2 (2018) Rdn. 212; Lackner NJW 1976 1233, 1237; Saliger/ Tsambikakis/Schweiger § 7 Rdn. 54; krit. dazu Gropp/Wörner MK Rdn. 22; Rogall SK Rdn. 33; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 58; a.A. wohl Hanack/Hiersche ArchGyn 228 (1979) 331, 340. 58 BVerfGE 98 265, 305 ff. 59 So aber Kröger LK12 Rdn. 16; a.A. – wie hier – Eschelbach BeckOK Rdn. 4; Gropp/Wörner MK Rdn. 24; Sch/Schröder/ Eser/Weißer Rdn. 58; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 2 (allerdings zweifelnd); Laufhütte/Wilkitzki JZ 1976 329, 331 Fn. 44; Rogall SK Rdn. 34; krit. Gössel JR 1976 1, 2. 60 Auch BVerfGE 88 203, 289 begründet den Arztvorbehalt im Übrigen gerade damit, dass der Arzt „schon durch Berufsethos und Berufsrecht darauf verpflichtet (ist), sich grundsätzlich für die Erhaltung menschlichen Lebens, auch des ungeborenen, einzusetzen“. 61 Dazu allg. Frister/Lindemann/Peters Kap. 1 Rdn. 108 f. m.w.N. Lindemann

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III. Allgemeine Voraussetzungen

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nachfolgende Prostaglandin-Einnahme ist ein entsprechender Vorbehalt inzwischen nicht mehr vorgesehen.62 Die Reaktion auf mögliche (in der Praxis allerdings eher seltene63) Komplikationen verbleibt gleichwohl in ärztlicher Verantwortung; birgt der Fruchtabgang besondere Gefahren für die Schwangere, so ist auch er ärztlich zu überwachen.64 Die Nachbehandlung der Frau gehört dagegen nicht mehr zum Schwangerschaftsabbruch, 21 weil sie erst nach dem Taterfolg einsetzt. Daher ist es auch keine Tathandlung nach § 218, wenn der Arzt bei Vornahme des Eingriffs eine ordnungsgemäße Nachbehandlung nicht geplant hat,65 allerdings liegt dann eine Ordnungswidrigkeit nach § 14 SchKG vor. Ist das Nachtatverhalten tatbestandslos, so kann eine auf seine Verwirklichung abzielende Verhaltenstendenz nicht strafbegründend sein. Bei Fehlern während der Nachbehandlung greifen deshalb allein die §§ 223 ff., 212 ff. ein, nicht aber § 218. Die Rechtsprechung zum früheren Recht ist darüber hinausgegangen. Nach ihrer Auffas- 22 sung war Schwangerschaftsabbruch aus medizinischer Indikation nicht nur die Tötung der Leibesfrucht, sondern die gesamte zur Erhaltung des Lebens und der Gesundheit der Frau erforderliche ärztliche Betreuung.66 Sie knüpfte das Rechtswidrigkeitsurteil über den Abbruch damit an Vorgänge, die sich erst nach seiner Beendigung zutrugen. Bis dahin blieb es in der Schwebe. Mit Recht ist diese Auffassung auf die Ablehnung des Schrifttums gestoßen.67

c) Beachtung der Regeln der ärztlichen Kunst. Der Arztvorbehalt erfährt gesetzgeberischen 23 Sinn u.a. durch die Pflicht des Arztes zur Beachtung der Regeln der ärztlichen Kunst. Dabei handelt es sich um ein notwendiges Korrektiv dafür, dass der Schwangerschaftsabbruch jedem Arzt möglich ist. Ohne die Pflicht zur Vornahme lege artis wäre die Zulassung eines jeden Arztes zu dem Abbruch ein Wagnis, das dem des Laienaborts nur wenig nachstünde. § 218a enthält sich hierzu zwar einer ausdrücklichen Aussage. Jede andere Auffassung würde aber dem Sinn des Arztvorbehalts widersprechen,68 außerdem erteilt die Schwangere auch nur zu einem kunstgerechten Eingriff ihre Einwilligung. Wäre dies anders zu sehen, hätte es im Hinblick auf die gefestigte Rechtsprechung zum früheren Recht, die die Beachtung der Kunstregeln verlangte,69 eines klaren Ausspruchs im Gesetz bedurft. – Hiernach kann der von einem Arzt vorgenommene Schwangerschaftsabbruch nur dann straffrei sein, wenn die Regeln der ärztlichen Kunst beachtet werden.70 Eine Unterscheidung danach, ob ein Abweichen von diesen Regeln zu mehr oder minder großer Gefährdung der Schwangeren führt,71 ist nicht durchführbar, aber auch entbehrlich. Nur die vorsätzliche Missachtung führt zur Strafbarkeit nach § 218, sie ist in einem solchen Fall wegen der stets gegebenen Gefährdung der Frau aber auch nicht unverdient.

62 Vgl. Wallwiener/Beckmann 218. Stellungnahme der Deutschen Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe zum Vorgehen beim medikamentösen Schwangerschaftsabbruch GebFra 75 (2015) 783. S. zum „Home-Use“ der blutungsinduzierenden Medikation auch Maeffert/Tennhardt S. 20 f. sowie Fiala GebFra 72 (2012) 24, 25. 63 Ein Überblick mit Kasuistiken findet sich bei Maeffert/Tennhardt S. 65 ff. 64 S. zum Vorstehenden auch Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 58; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 2; Rogall SK Rdn. 35. 65 So aber Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 59; Gropp/Wörner MK Rdn. 26. 66 BGHSt 1 329, 332; 2 111, 115; 14 1, 3; dazu Schäfer NJW 1960 87. 67 Eschelbach BeckOK Rdn. 3; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 60; Gropp/Wörner MK Rdn. 26; Lenckner Notstand S. 259; Rogall SK Rdn. 36; Eb. Schmidt NJW 1960 361; Schmidt-Leichner NJW 1959 1996. 68 Spickhoff/Knauer/Brose § 219 StGB Rdn. 13; Rogall SK Rdn. 36. 69 BGHSt 1 329, 331; 2 111, 115; 2 242, 244; 14 1, 2; Barnikel NJW 1960 1382; Lenckner Notstand S. 257. 70 Unklar die Materialien, s. RegE BTDrucks. VI/3434 S. 18 und Bericht BTDrucks. 7/1981 (neu) S. 7; Bericht BTDrucks. 13/1850 S. 25. Wie hier Eschelbach BeckOK Rdn. 3; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 59; Gropp/Wörner MK Rdn. 26; Rogall SK Rdn. 36; krit. Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 2a; a.A. Hanack/Hiersche ArchGyn 228 (1979) 331, 341; Arzt/Weber/ Heinrich/Hilgendorf/Hilgendorf BT § 5 Rdn. 55; Merkel NK Rdn. 9 ff.; Sax JZ 1977 326, 328. 71 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 59; Rogall SK Rdn. 36. 383

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Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruchs

Was zum Inhalt der ärztlichen Kunstregeln gehört, ist eine medizinische Frage und überdies dem Wandel entsprechend der fortschreitenden Erkenntnis unterworfen.72 So ist inzwischen anerkannt, dass ein komplikationsloser Eingriff in der Frühschwangerschaft kunstgerecht auch ambulant durchgeführt werden kann, wovon auch § 13 Abs. 2 SchKG ausgeht. Herrscht ein ernsthafter wissenschaftlicher Streit über die Kunstgerechtheit einer bestimmten Form des Abbruchs, so ist jedoch die dem wissenschaftlichen Gewissen verpflichtete Entscheidung des Arztes zu respektieren. Zum Irrtum über den Inhalt von Kunstregeln s. Rdn. 87.

IV. Der Tatbestandsausschluss des Absatz 1 1. Allgemeines 25 Nach Absatz 1 ist der Tatbestand des § 218 ausgeschlossen, wenn der Schwangerschaftsabbruch innerhalb von zwölf Wochen seit der Empfängnis nach Beratung durch einen Arzt auf Verlangen der Schwangeren vorgenommen wird. Das Schwangeren- und Familienhilfegesetz v. 27.7.199273 hatte die Beratungsregelung als Rechtfertigungsgrund ausgestaltet. Diese Regelung wurde vom BVerfG für verfassungswidrig erklärt.74 Das BVerfG stellte in seiner Entscheidung eine Reihe von Voraussetzungen für eine mit der Ver26 fassung in Einklang stehende Regelung auf, die im System des geltenden Rechts kaum ohne systematische Brüche zu verwirklichen sind; die Entscheidung wurde deshalb von vielen Seiten als widersprüchlich kritisiert.75 Ausgehend davon, dass weder die ursprüngliche strenge Abtreibungsregelung, die nur die enge medizinische Indikation kannte, noch das seit 1976 geltende Indikationenmodell es verhindert hätten, dass die Abtreibung eine Massenerscheinung geworden sei, billigte das Gericht grundsätzlich eine Regelung, die im Frühstadium der Schwangerschaft von Strafe absieht und das Schwergewicht auf die Beratung der Schwangeren legt, um sie für das Kind zu gewinnen.76 Diese Regelung dürfe aber mit keiner positiven Feststellung der Rechtmäßigkeit des Schwangerschaftsabbruchs verbunden werden, da einem Ausnahmetatbestand nur dann rechtfertigende Wirkung zukommen könne, wenn das Vorliegen seiner Voraussetzungen unter staatlicher Verantwortung festgestellt werde.77 Das Gericht zeigte als Lösung den vom Gesetzgeber dann auch gewählten Weg eines Tatbestandsausschlusses auf.78 Zur Begründung führte das BVerfG an, das allgemeine Rechtsbewusstsein müsse das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes im Strafrecht so verstehen, als sei das im Rechtfertigungstatbestand bezeichnete Verhalten erlaubt. Würden hingegen Schwangerschaftsabbrüche unter bestimmten Voraussetzungen aus dem Straftatbestand ausgeklammert, so bedeute dies lediglich, dass sie nicht mit Strafe bedroht seien. Eine Entscheidung darüber, ob der Schwangerschaftsabbruch in anderen Teilen der Rechtsordnung als rechtmäßig oder rechtswidrig anzusehen sei, bleibe damit offen, so dass in anderen Bereichen der Rechtsordnung noch eigenständige Regelungen getroffen werden könnten, die dort den Schwangerschaftsabbruch als rechtswidrig zugrunde legten.79 Nothilfe zugunsten des ungeborenen Kindes solle aber ausgeschlossen sein.80 Für die Vornahme eines Schwangerschaftsabbruchs, dessen Rechtmäßigkeit nicht festgestellt worden sei, dürfe 72 73 74 75

Weiterführend Maeffert/Tennhardt; s.a. Schneider/Husslein/Schneider/Fiala/Eppel S. 61 ff. BGBl. I S. 1398. BVerfGE 88 203. U.a. (vgl. die Schrifttumsnachweise LK Vor §§ 218 ff. unter I.): Eser JZ 1994 503; Frommel KJ 1993 324; Hartmann NStZ 1993 483, 484; Hermes/Walther NJW 1993 2337, 2344; Hoerster JuS 1995 192; Tröndle MedR 1994 356; Weiß JR 1994 315; anders Starck JZ 1993 816, 822. 76 BVerfGE 88 203, 264 f. 77 BVerfGE 88 203, 270 ff. 78 Krit. dazu u.a. Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 12 ff.; Gropp GA 1994 147, 158 ff.; Hermes/Walther NJW 1993 2337, 2340 f. 79 BVerfGE 88 203, 272 f. 80 BVerfGE 88 203, 279. Lindemann

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IV. Der Tatbestandsausschluss des Absatz 1

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kein Anspruch auf Leistungen der gesetzlichen Krankenkassen gewährt werden, wohl aber Ansprüche auf Gewährung von Sozialhilfe und Fortzahlung des Arbeitsentgelts; auch Arzt- und Krankenhausverträge über Schwangerschaftsabbrüche sollen nicht als rechtlich unwirksam angesehen werden.81 Eine rechtliche Regelung, die allen diesen Erfordernissen Rechnung trägt, führt notwendiger- 27 weise zu unauflösbaren Widersprüchen.82 Wenn der Schwangerschaftsabbruch ohne Feststellung einer Indikation für die gesamte Rechtsordnung als rechtswidrig anzusehen ist, müsste nach den allgemeinen Grundsätzen Nothilfe zugunsten des Ungeborenen möglich sein, denn für § 32 wird ein rechtswidriger, nicht aber ein strafrechtswidriger Angriff vorausgesetzt.83 Nicht überzeugend erklären lässt sich auch, warum zwar die Finanzierung von Schwangerschaftsabbrüchen ohne Feststellung einer Indikation durch gesetzliche Krankenkassen mit der Verfassung nicht zu vereinbaren sein soll, wohl aber die Finanzierung durch die Sozialhilfe. Schwer erträglich erscheint es auch, dass Schwangere und Arzt, die ein von der Rechtsordnung vorgegebenes Verfahren einhalten, sich dennoch rechtswidrig verhalten,84 und zwar selbst dann, wenn im Einzelfall die Schwangere zur Darlegung einer Konfliktlage, welche die Fortsetzung der Schwangerschaft als unzumutbar erscheinen lässt, bereit ist.85 Problematisch ist aber andererseits auch, dass der Staat Schwangerschaftsabbrüche, die nach Ansicht des BVerfG nicht als rechtmäßig angesehen werden dürfen, nicht nur duldet, sondern sich durch die Bereitstellung von Beratungsstellen und von Einrichtungen, in denen Schwangerschaftsabbrüche vorgenommen werden sowie durch die Finanzierung in Notlagen sogar an diesem rechtswidrigen Tun beteiligt.86 Diese Erwägung lag auch dem Konflikt um die Ausstellung von Beratungsbescheinigungen durch katholische Beratungsstellen zugrunde (LK § 219 Rdn. 14); der „Ausstieg“ aus der Schwangerschaftskonfliktberatung erscheint aus dieser Warte immerhin konsequent. Die Schwierigkeiten, die Entscheidung des BVerfG auszulegen und umzusetzen, ohne dass es 28 zu Widersprüchen kommt, resultieren aus dem Kernstück der Begründung des BVerfG, nämlich der Feststellung, dass Schwangerschaftsabbrüche nach der Beratungsregelung nicht als rechtmäßig betrachtet werden dürfen. Die Begründung des Gerichts dafür ist allerdings nicht überzeugend. Die Annahme des Gerichts, der Ausschluss der Rechtswidrigkeit müsse vom allgemeinen Rechtsbewusstsein als Erlaubnis des Verhaltens gewertet werden, ist nicht belegt. So weist schon das abweichende Votum der Richter Mahrenholz und Sommer87 darauf hin, dass praktisch sanktionslose Verfassungsnormen das Rechtsbewusstsein kaum prägen können, und dies gerade im Bereich des Schwangerschaftsabbruchs, wo das Rechtsbewusstsein aus individuellen sittlichen Überzeugungen, durch Erziehung, eigenes Schicksal und gesellschaftliche Wertvorstellungen geprägt wird.88 Zudem dürfte Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 18 zuzustimmen sein, dass das Gericht unzutreffend Rechtfertigung mit moralischer Billigung gleichgesetzt hat.

81 BVerfGE 88 203, 295, 312 ff. 82 Zusf. Berghäuser S. 541 ff.; Gropp GA 1994 147, 158; ders./Wörner MK Rdn. 8, wo die Regelung als eine „protestatio facto contraria“ bezeichnet wird; dem zust. Rogall SK Rdn. 2; s.a. Tsambikakis/Rostalski/Henking Rdn. 18 und § 218 StGB Rdn. 11; Saliger/Tsambikakis/Schweiger § 7 Rdn. 5 f. 83 Rönnau/Hohn LK § 32 Rdn. 110; so auch Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 14; Otto Jura 1996 135, 139; Schulz StV 1994 38, 45; Tröndle NJW 1995 3009, 3014; zu den Lösungsvorschlägen LK § 218 Rdn. 68 ff. 84 Ähnlich auch Hermes/Walther NJW 1993 2337, 2341. 85 Gropp GA 1994 147, 156 ff., 162, der für diese Fälle ein zusätzliches Verfahren zur Feststellung der Indikation vorgeschlagen hat. 86 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 14; Hermes/Walther NJW 1993 2337, 2341. 87 BVerfGE 88 340, 354 ff. 88 Ähnlich auch Hartmann NStZ 1993 483, 484 mit dem Hinweis auf die für die positive Generalprävention wichtige Appellfunktion gerade des Tatbestandes. Vgl. auch BGH NJW 2003 2011 und BGH NJW 2005 592, wonach der Vorwurf „rechtswidrige Abtreibungen“ durchzuführen, unwahr ist, wenn der Betroffene die gesetzlichen Bestimmungen zum Schwangerschaftsabbruch einhält; dazu Ulsenheimer/Gaede/Ulsenheimer/Dießner Rdn. 936 sowie krit. Büchner ZfL 2005 16. 385

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Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruchs

Überzeugend und widerspruchsfrei wird man das Urteil des Gerichts nicht auslegen können; die Schwierigkeiten können auch mit den in der Literatur diskutierten Lösungsversuchen nicht endgültig ausgeräumt werden. Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 17 versuchen diesen Unstimmigkeiten mit der Konstruktion eines Tatbestandsausschlusses eigener Art zu begegnen, der nur dann zum Tragen kommt, wenn eine nach § 218 tatbestandsmäßige Handlung nicht auch noch gerechtfertigt ist. In der Literatur gibt es Stimmen, die in die Richtung gehen, Absatz 1 als einen Rechtfertigungsgrund eigener Art zu verstehen.89 Problematisch an diesen Konzeptionen ist allerdings, wie sie in Einklang mit dem Wortlaut von BVerfGE 88 203 zu bringen sein sollen und welchen sachlichen Unterschied das geltende Recht in dieser Auslegung gegenüber dem SFHG aufweist. Allerdings wird man auch BVerfGE 88 203 schon kritisch entgegenhalten können, welchen Gehalt eine Rechtswidrigkeit noch hat, die die wesentlichen Folgen der Rechtswidrigkeit ausschließt.90 Erkennbar ging es dem BVerfG in erster Linie um eine „salomonische Lösung“, mit der Rechtsfrieden auf einem lange Zeit leidenschaftlich umkämpften Rechtsgebiet geschaffen werden sollte. Dieses Ziel wurde im Wesentlichen auch erreicht (LK Vor §§ 218 ff. Rdn. 51 ff., auch zu den aktuell wieder deutlicher artikulierten Reformforderungen). Der Preis dafür in Form einer juristisch angreifbaren Argumentation,91 deren Kern in einer nahezu leeren Hülle der Rechtswidrigkeit besteht, ist aber hoch. Die Stimmen derer, die das Beratungsschutzkonzept unverändert ablehnen und – entsprechend dem Urteil des BVerfG an die „Nachbesserungs- und Beobachtungspflicht“ des Gesetzgebers erinnern, sind auch dreißig Jahre nach dieser Entscheidung nicht verstummt.92 Die Frage sei erlaubt, ob eine weniger „salomonische“, aber argumentativ auch weniger angreifbare Entscheidung i.Erg. nicht auch von den Gegnern besser akzeptiert worden wäre. Es bleibt abzuwarten, ob es der von der Bundesregierung in der aktuellen Legislaturperiode eingesetzten Kommission zur reproduktiven Selbstbestimmung und Fortpflanzungsmedizin93 gelingt, hierzu einen überzeugenden Vorschlag vorzulegen.

2. Voraussetzungen 30 Neben den allgemeinen Voraussetzungen (Rdn. 2) erfordert der Tatbestandsausschluss des § 218a, dass die Schwangere den Eingriff verlangt und sie dem den Eingriff vornehmenden Arzt durch eine Bescheinigung nach § 219 Abs. 2 Satz 2 nachweist, dass sie sich mindestens drei Tage vor dem Eingriff hat beraten lassen, wobei der beratende und der den Eingriff vornehmende Arzt nicht identisch sein dürfen (§ 219 Abs. 2 Satz 3). Alle Voraussetzungen müssen nebeneinander gegeben sein; fehlt nur eine, ist der Tatbestand des § 218 verwirklicht.

31 a) Verlangen der Schwangeren. Der Schwangerschaftsabbruch nach Absatz 1 ist nur straffrei, wenn die Schwangere ihn verlangt. Damit weicht Absatz 1 von Absatz 2 und Absatz 3 ab, die die Einwilligung der Schwangeren genügen lassen. Der Wortlaut weist darauf hin, dass die subjektiven Voraussetzungen auf Seiten der Schwangeren über die für die Indikationen erforderliche Einwilligung hinausgehen, indem die Schwangere dem Abbruch nicht lediglich zustimmt, sondern 89 Vgl. Denninger/Hassemer KritV 1993 78, 99; Hermes/Walther NJW 1993 2337, 2341 („Rechtswidrigkeitsausschluss sui generis“); Arthur Kaufmann JZ 1992 984; Schulz StV 1994 38, 45; dagegen Eschelbach BeckOK Rdn. 12; Rogall SK Rdn. 4.

90 Hoerster JuS 1995 192; Jakobs JR 2000 404, 407; Laufs NJW 1995 3042. 91 S. dazu aus der Perspektive prozeduraler Gerechtigkeitstheorien Berdin BLJ 2010 39 ff.; für eine Versöhnung des in § 218a Abs. 1 verwirklichten prozeduralen Lösungsmodells mit den Anforderungen der Strafrechtsdogmatik hingegen Saliger/Tsambikakis/Schweiger § 7 Rdn. 45 ff. 92 U.a. Büchner ZfL 2002 49, 2005 52, 2007 72, 2013 53; Wiebe ZfL 2005 9. 93 Vgl. Pressemitteilung v. 31.3.2023: „Kommission zur reproduktiven Selbstbestimmung und Fortpflanzungsmedizin konstituiert sich“; im Internet abrufbar unter https://www.bmj.de/SharedDocs/Pressemitteilungen/DE/2023/0331_Kom mission_Selbstbestimmung.html; zuletzt aufgerufen am 14.6.2023). Lindemann

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IV. Der Tatbestandsausschluss des Absatz 1

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ihn letztlich selbst in reflektierter Weise begehrt.94 Dabei müssen zunächst die Voraussetzungen einer wirksamen Einwilligung vorliegen (Rdn. 5 ff.). Darüber hinaus muss die Schwangere nachdrücklich und ernsthaft gegenüber dem Arzt den Wunsch nach Abbruch ihrer Schwangerschaft geäußert haben.95 Die ursprüngliche Initiative muss nicht unbedingt von ihr ausgegangen sein;96 Abbrüche, die der Schwangeren nur aufgedrängt werden oder die sie nur duldet, sollen jedoch nicht von Absatz 1 erfasst werden.97 Schwangere und Arzt sollen eine verantwortliche Entscheidung im Hinblick auf den Schwangerschaftsabbruch treffen.98 Das hat zur Folge, dass eine mutmaßliche Einwilligung ausscheidet, es sei denn, die Schwan- 32 gere hätte, bevor sie einwilligungsunfähig geworden ist, schon ihr Verlangen geäußert und die Voraussetzungen für eine mutmaßliche Einwilligung lägen vor. Selbst in diesem Fall wäre Vorsicht geboten, da die Schwangere ihre Meinung auch zwischenzeitlich geändert haben könnte (Rdn. 6). Auch im Falle von minderjährigen oder einwilligungsunfähigen Schwangeren gelten die Ausführungen zur Einwilligung (Rdn. 7 ff.) entsprechend.99 Dies bedeutet, dass das Verlangen der einwilligungsunfähigen Person den Eingriff nicht trägt,100 und dass eine Ersetzung des Verlangens der Schwangeren durch eine entsprechende Erklärung des gesetzlichen Vertreters zwar (anders als bei § 216) grundsätzlich möglich ist,101 eine Durchsetzung dieser Entscheidung gegen den natürlichen Willen der Schwangeren aber ausscheidet.102 Für den Fall drohender Lebensgefahr bleibt die Möglichkeit eines durch den gesetzlichen Vertreter konsentierten Abbruches nach Absatz 2 (vgl. Rdn. 8, 10).103

b) Nachweis der Beratung. Die Schwangere muss sich mindestens drei Tage vor dem Eingriff 33 einer Beratung in einer anerkannten Schwangerschaftskonfliktberatungsstelle unterziehen, wobei der die Schwangerschaft abbrechende Arzt nicht als Berater fungieren darf (§ 219 Abs. 2 Satz 1, 3). Bei der Berechnung der Frist wird der Tag der Beratung nicht mitgerechnet (vgl. § 187 Abs. 1 BGB).104 Nach Abschluss der Beratung hat die Schwangerschaftskonfliktberatungsstelle der Schwangeren eine Bescheinigung über die Beratung auszustellen, die mit dem Namen der Schwan94 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 9; Satzger Jura 2008 242, 430; s. dazu auch Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht §§ 218, 218a StGB Rdn. 14; Eschelbach BeckOK Rdn. 13; Fischer Rdn. 12; Gropp/Wörner MK Rdn. 16; Lackner/Kühl/Heger/ Heger Rdn. 4; Tsambikakis/Rostalski/Henking Rdn. 14; Spickhoff/Knauer/Brose § 219 StGB Rdn. 11; Merkel NK Rdn. 69; Rogall SK Rdn. 7; Matt/Renzikowski/Safferling §§ 218, 218a Rdn. 16; Saliger/Tsambikakis/Schweiger § 7 Rdn. 53. 95 Eschelbach BeckOK Rdn. 13; Merkel NK Rdn. 70; Rogall SK Rdn. 7; die hier erhobene Forderung nach „Nachdrücklichkeit“ abl. hingegen Tsambikakis/Rostalski/Henking Rdn. 14. 96 So zutr. Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 9; Merkel NK Rdn. 69; SSW/Momsen-Pflanz/Momsen Rdn. 3; zurückhaltend Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht §§ 218, 218a StGB Rdn. 14; a.A. Spickhoff/Knauer/Brose § 219 StGB Rdn. 11. 97 Eschelbach BeckOK Rdn. 13; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 9; Gropp/Wörner MK Rdn. 16; Rogall SK Rdn. 7; s. aber auch Spickhoff/Knauer/Brose § 219 StGB Rdn. 11: Bloße „Überredung durch Dritte“ nicht ausreichend, „solange das Verlangen als solches auf (dem) freien Entschluss (der Schwangeren) beruht“. 98 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 9; Rogall SK Rdn. 7. 99 Ebso. Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 9; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 4. 100 Fischer Rdn. 8; Rogall SK Rdn. 8. 101 Abw. Merkel NK Rdn. 72 f., der aber für den über die (substituierbare) Einwilligung hinausgehenden „Verlangensüberschuss“ den natürlichen Willen ausreichen lässt, den auch die einwilligungsunfähige Schwangere bilden könne. Daran ist richtig, dass die Formulierung eines nachdrücklichen und ernsthaften Begehrens i.S.v. Rdn. 31 keine Einwilligungsfähigkeit voraussetzt; dafür, dass es sich auch um ein Begehren „in reflektierter Weise“ handelt (was das Gesetz anstrebt, ohne es freilich sicherstellen zu können), kann und muss jedoch in diesem Fall der gesetzliche Vertreter Sorge tragen. Letzterer ist daher auch (wie Merkel NK Rdn. 73 zutr. konstatiert) der primäre Adressat der Beratung nach § 219. Für ein Ergänzungsverhältnis von Verlangen der einwilligungsfähigen Schwangeren (nach deren adressatengerechter Beratung) und Einwilligung des gesetzlichen Vertreters spricht sich Tsambikakis/Rostalski/Henking Rdn. 15 aus. 102 So i.Erg. auch Moritz ZfJ 1999 92. 103 S. dazu auch Rogall SK Rdn. 8. 104 Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht §§ 218, 218a StGB Rdn. 15; Eschelbach BeckOK Rdn. 14; Rogall SK Rdn. 9. 387

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Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruchs

geren und dem Datum des letzten Beratungsgesprächs versehen ist (§ 219 Abs. 2 Satz 2). Zum Inhalt und zur Durchführung der Beratung sowie zu der Frage, ob eine Beratungsbescheinigung verweigert werden darf, wenn die Beratung nach Auffassung des Beraters nicht abgeschlossen ist, vgl. LK § 219 Rdn. 7 ff., 13. 34 Der den Schwangerschaftsabbruch vornehmende Arzt muss sich grundsätzlich nur eine den Anforderungen genügende Beratungsbescheinigung vorlegen lassen, um – soweit die sonstigen Voraussetzungen gegeben sind – straflos zu bleiben. Um die Frage, ob die Beratung den Anforderungen des § 219 entsprochen hat, braucht er sich grundsätzlich nicht zu kümmern.105 Weiß er hingegen positiv, dass eine Beratung trotz Vorlage der Bescheinigung nicht stattgefunden hat, etwa weil die Schwangere die Bescheinigung gefälscht hat, so macht er sich nach § 218 strafbar. Die Schwangere hat ihm dann nämlich die Beratung nicht nachgewiesen. Daran fehlt es auch, wenn die Beratung nicht stattgefunden hat, der Arzt aber aufgrund der vorgelegten Bescheinigung glaubt, sie habe stattgefunden. Der Arzt handelt aber ohne Vorsatz und bleibt, da fahrlässiges Handeln nicht strafbar ist, straffrei.106

35 c) Einhaltung der Frist. Der Tatbestandsausschluss des Absatz 1 ist zeitlich begrenzt bis zum Ende der zwölften Woche seit der Empfängnis. Zur Bestimmung des Schwangerschaftsalters LK Vor §§ 218 ff. Rdn. 61 f.

36 d) Subjektive Voraussetzungen. Der Arzt muss in Kenntnis der Voraussetzungen des Absatz 1 gehandelt haben. Überzeugt der Arzt sich nicht vom Alter der Schwangerschaft, ist davon auszugehen, dass er bedingt vorsätzlich in Bezug auf die Fristüberschreitung gehandelt hat. Er ist wegen versuchten Schwangerschaftsabbruchs zu bestrafen.

V. Ausschluss der Rechtswidrigkeit in den Fällen der Absätze 2 und 3 37 Der Schwangerschaftsabbruch ist nicht rechtswidrig bei Vorliegen der Voraussetzungen der Absätze 2 oder 3, also bei medizinisch-sozialer oder kriminologischer Indikation. Eine embryopathische oder kindliche Indikation kennt das Gesetz nicht mehr; diese Fälle können von der medizinisch-sozialen Indikation aufgefangen werden (dazu Rdn. 58 ff.). Da das Gesetz den Ausschluss der Rechtswidrigkeit ausdrücklich bestimmt, entfällt der frühere Streit über die Rechtsnatur der Indikationen.107 Die allgemeinen Voraussetzungen für den straflosen Schwangerschaftsabbruch gelten auch für die Absätze 2 und 3; der Abbruch muss mit Einwilligung der Schwangeren von einem Arzt durchgeführt werden (dazu Rdn. 5 ff.).

1. Die medizinisch-soziale Indikation 38 Die medizinisch-soziale Indikation (Absatz 2) gestattet den Abbruch der Schwangerschaft bei drohenden Gefahren für das Leben oder die Gesundheit der Schwangeren ohne zeitliche Befristung.108

105 Eschelbach BeckOK Rdn. 14; SSW/Momsen-Pflanz/Momsen Rdn. 4; Rogall SK Rdn. 9. 106 Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht §§ 218, 218a StGB Rdn. 15; Eschelbach BeckOK Rdn. 14; Lackner/Kühl/Heger/ Heger Rdn. 5; SSW/Momsen-Pflanz/Momsen Rdn. 4.

107 Jähnke LK10 Vor §§ 218 ff. Rdn. 12. 108 Zur geschichtlichen Entwicklung Herrlinger DÄBl. 1963 A-2081; aus rechtlicher Sicht bis RGSt 61 242: Wachinger FG Frank I 469. Lindemann

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a) Allgemeines. Die medizinisch-soziale Indikation umfasst zunächst das klassische Gebiet ärztli- 39 chen Handelns, ihr Anwendungsbereich ist aber wegen der Berücksichtigung der gegenwärtigen und zukünftigen Lebensverhältnisse der Schwangeren nicht darauf begrenzt. Der Wortlaut gestattet es, bei der Beurteilung der Gefährdung von Leben und Gesundheit der Schwangeren nicht nur den Zustand der Schwangerschaft selbst, sondern auch die nachgeburtlichen Belastungen durch die Versorgung des Kindes zu berücksichtigen. Damit können Fälle der früheren Notlagenindikation und der früheren embryopathischen Indikation, soweit die Belastung zu einer Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit der Schwangeren führen, unter Absatz 2 fallen.109 Es muss allerdings betont werden, dass nach der Rechtslage eine Lebens- oder schwerwiegende Gesundheitsgefahr erforderlich ist.110

b) Begriff der Gefahr. Gefahr ist ein Zustand, in dem aufgrund tatsächlicher Umstände die 40 Wahrscheinlichkeit des Eintritts eines schädigenden Ereignisses besteht, wobei unter Wahrscheinlichkeit die naheliegende Möglichkeit des Schadenseintritts zu verstehen ist.111 Die Wahrscheinlichkeit ist „nach ärztlicher Erkenntnis“ zu beurteilen; diese Formulierung – wie allgemein die deutliche Subjektivierung der in § 218a Abs. 2 normierten Indikation112 – legt es nahe, in Abweichung von den Grundsätzen der allgemeinen Rechtfertigungslehre nicht auf den tatsächlich vorliegenden Sachverhalt abzustellen,113 sondern ein nach ärztlichem Standard zu treffendes ex-ante-Urteil zugrunde zu legen,114 das im Nachgang lediglich einer eingeschränkten Vertretbarkeitskontrolle zu unterziehen ist (Rdn. 57). – Bei Zugrundelegung dieser Perspektive muss die Gefahr gegenwärtig sein.115 Eine künftige Gefahr ist begrifflich lediglich eine denkbare Sachverhaltsgestaltung, die nicht eintreten muss; sie kann zur Vernichtung keimenden Lebens nicht ausreichen. Doch ist gegenwärtig auch ein Zustand, der erfahrungsgemäß bei natürlicher Weiterentwicklung den Eintritt der Schädigung als sicher bevorstehend erscheinen lässt, falls nicht dagegen eingeschritten wird.116 Diese Formel der Rechtsprechung ist lediglich mit Blick auf die vorauszusetzende Schadenswahrscheinlichkeit zu eng; maßgebend ist die naheliegende Möglichkeit eines Schadens, die dem Arzt eine Entscheidung über den Eingriff abverlangt.117 Im Übrigen ist ihr zu folgen. Sachlich kommt es damit darauf an, ob der Schwangerschaftsabbruch im gegenwärtigen Zeitpunkt zur Abwendung eines Schadens erforderlich ist, der jetzt oder später einzutreten droht.118 Der Schaden muss deshalb und wegen der Berücksichtigung der zukünftigen Lebensverhältnisse der Schwangeren nicht während der Schwangerschaft selbst zu befürchten sein, sondern kann der Schwangeren auch während oder nach der Geburt drohen. Die praktischen Auswirkungen der abweichenden Auffassung dürften deshalb nur gering sein.119

109 Zu der Überschneidung mit der früheren Notlagenindikation vgl. Jähnke LK10 Rdn. 35, zu der früheren embryopathischen Indikation Bericht BTDrucks. 13/1850 S. 25 f. 110 Zur restriktiven Anwendung mahnend auch Hillenkamp S. 213, 228. 111 BGHSt 18 271, 272; 26 176, 179; 48 255, 258; BGH NStZ 1988 554; Zieschang LK § 34 Rdn. 57. 112 Dazu Merkel NK Rdn. 91. 113 Vgl. Frister § 14 Rdn. 8 ff.; Sch/Schröder/Perron § 34 Rdn. 13 mit Nachw. auch zur Gegenansicht. 114 Fischer Rdn. 19; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 10; Merkel NK Rdn. 135; SSW/Momsen-Pflanz/Momsen Rdn. 13; Rogall SK Rdn. 52. 115 A.A. Eschelbach BeckOK Rdn. 19; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 31; Fischer Rdn. 24; Gropp/Wörner MK Rdn. 46; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 12; Tsambikakis/Rostalski/Henking Rdn. 25; SSW/Momsen-Pflanz/Momsen Rdn. 10; Rogall SK Rdn. 44; Matt/Renzikowski/Safferling §§ 218, 218a Rdn. 31; Saliger/Tsambikakis/Schweiger § 7 Rdn. 58. 116 BGHSt 14 1, 3; RGSt 36 334, 338; 61 242, 255; RG JW 1934 905. 117 S.a. Frister § 17 Rdn. 5, nach dem auch dann von einer gegenwärtigen Gefahr i.S.d. § 34 auszugehen ist, „wenn die Rechtsgutsverletzung mit Sicherheit erst zu einem späteren Zeitpunkt eintreten wird“, soweit „die Gefahrverwirklichung nur zum gegenwärtigen Zeitpunkt abgewendet werden kann“. 118 Laufhütte/Wilkitzki JZ 1976 329, 332. 119 S.a. Merkel NK Rdn. 84: Bloßer „Streit um Worte“. 389

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Keine Gefahr in diesem Sinne sind die gewöhnlich mit Schwangerschaft und Geburt verbundenen Beschwerlichkeiten und Risiken120 oder normale Schwangerschaftsängste. Angezeigt ist der Eingriff nur, wenn er die Gefahr zu beseitigen vermag.121 Ein Leiden, dass durch Schwangerschaft nicht beeinflusst wird, kann keinen medizinischen Grund zur Beendigung der Schwangerschaft liefern. Ebenso ist der Schwangerschaftsabbruch unzulässig, wenn er größere Gefahren mit sich bringt als die Austragung des Kindes. Schließlich fehlt es auch an einer medizinischen Indikation, wenn nicht der durch die Schwangerschaft hervorgerufene Zustand selbst, sondern andere Ursachen Leben oder Gesundheit der Frau bedrohen. Maßstab für das Gefahrurteil ist die ärztliche Erkenntnis. Die Zweifelsfrage, wessen Kennt42 nisstand im Rahmen des § 34 maßgebend ist, ist für § 218a daher gegenstandslos. Jedoch ist ärztliche Erkenntnis nicht das Durchschnittswissen etwa eines Arztes für Allgemeinmedizin. Vielmehr ist dasjenige Spezialwissen der Beurteilung zugrunde zu legen, das gesicherter Standard des jeweils in Betracht kommenden Fachgebietes ist.122 Ob eine chronische Lungenerkrankung einen Abbruch rechtfertigt, kann daher kaum ohne Rücksicht auf den Stand der Pulmonologie festgestellt werden. Soweit allerdings nichtärztliche Prognosen – wie über die künftigen Lebensverhältnisse der Frau – zu stellen sind, geht es nicht um die Anwendung der medizinischen Wissenschaft, so dass die Wortwahl des Gesetzes hier ins Leere geht. Es stellt sich dabei die Frage, ob der Arzt verpflichtet ist, sich – über die Befragung der Schwangeren hinaus – sonstiger Erkenntnismöglichkeiten zu bedienen, wie etwa das Einholen von Auskünften bei Behörden oder Organisationen123 oder die Kontaktaufnahme mit dem sozialen Umfeld, z.B. mit den Eltern der Schwangeren oder dem Erzeuger. Das ist abzulehnen, der Erkenntniswert solcher Auskünfte ist nicht eben hoch und die Methode anfechtbar.124 41

43 c) Lebensgefahr. Lebensgefahr kommt, abgesehen von konstitutionell bedingten Schwangerschaftskomplikationen, vor allem bei Selbsttötungsabsicht der Frau in Betracht. Dass die Gefahr der Selbsttötung eine medizinisch-soziale Indikation zu begründen vermag, ist in der Rechtsprechung anerkannt.125 Beachtlich ist jedoch nur eine ernstzunehmende Suizidgefahr; bloße appellative Drohungen sind es nicht. Zur Feststellung der Eingriffsvoraussetzungen wird daher in der Regel ein Psychiater hinzuzuziehen sein. Zu prüfen bleibt in jedem Fall, ob der Selbsttötungsdrohung nicht eine anderweitige Störung zugrunde liegt, die mangels Behandlungsaussicht zum Abbruch nötigt.126

d) Gesundheitsgefahr 44 aa) Begriff. Den Begriff der Gesundheitsgefahr verwendet das Gesetz in zwei verschiedenen Bedeutungen. Nach § 12 SchKG ist die Befugnis, die Mitwirkung am Schwangerschaftsabbruch zu verweigern, im Falle der Gefahr einer schweren, nicht anders abwendbaren Gesundheitsschädigung ausgeschlossen. Im Gegensatz hierzu ist die medizinisch-soziale Indikation bereits gegeben 120 121 122 123 124

RGSt 36 334, 338; BVerfGE 88 203, 257. Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 12. Rogall SK Rdn. 50 f.; s.a. Merkel NK Rdn. 132. Dafür Hanack/Hiersche ArchGyn 228 (1978) 331, 334. BGH NJW 1992 762, 767; Eser JZ 1991 1003, 1010; Fischer Rdn. 18; Merkel NK Rdn. 132; SSW/Momsen-Pflanz/Momsen Rdn. 13; Rogall SK Rdn. 52. 125 BGHSt 2 111, 115; 3 7, 9; BGH JR 1952 482; RGSt 61 242. 126 S. zum Vorstehenden auch Eschelbach BeckOK Rdn. 18; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 28; SSW/Momsen-Pflanz/ Momsen Rdn. 8; Rogall SK Rdn. 40. Zurückhaltend, aber für Zulässigkeit des Schwangerschaftsabbruches in Fällen, in denen „die psychische Reaktion (der Schwangeren) in der Weise mit dem körperlichen Zustand der Schwangerschaft verknüpft ist, dass mit der Beendigung der Schwangerschaft auch die psychische Reaktion entfallen würde“, Frister Spätabtreibung S. 381, 388. Lindemann

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bei nicht anders abwendbarer Gefahr einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des körperlichen oder seelischen Gesundheitszustandes, bei deren Beurteilung zudem die gegenwärtigen und künftigen Lebensverhältnisse der Schwangeren zu berücksichtigen sind. Dieser Begriff des körperlichen und seelischen Gesundheitszustandes deckt sich zwar nicht 45 mit dem Gesundheitsverständnis der Weltgesundheitsorganisation, die auf das individuelle Wohlbefinden abstellt; er ist gleichwohl außerordentlich weit127 und geht über den Begriff des Gesundheitsschadens i.S.d. §§ 223 ff. hinaus.128

bb) Beeinträchtigung des Gesundheitszustandes. Eine Beeinträchtigung des Gesundheits- 46 zustandes setzt zunächst – entsprechend dem Wortteil „Zustand“ – eine Störung von einiger Dauer voraus. Regelwidrigkeiten, die nach ihrem Eintritt in absehbarer Zeit zu beheben sind, rechtfertigen daher einen Schwangerschaftsabbruch nicht.129 Aus den Materialien zum 5. StrRG ergibt sich zudem, dass Beeinträchtigungen des Gesundheitszustandes nicht mit dem Begriff Krankheit gleichzusetzen130 und umfassender zu verstehen sind.131 Der dortige Hinweis auf die Umschreibung in § 1 Abs. 1 BÄO132 führt aber nicht weiter. Eine Orientierung an der Minderung der Erwerbsfähigkeit133 erscheint ebenfalls als nicht sachgerecht, da diese völlig andere Lebenssachverhalte erfasst.134 Man wird deshalb über physische und psychische Krankheiten hinaus auch solche Zustände miteinbeziehen müssen, die zwar keinem medizinisch fest umrissenen Krankheitsbild entsprechen, aber im Wege einer die (gegenwärtigen und zukünftigen) Lebensverhältnisse der Schwangeren einbeziehenden Gesamtwürdigung eine feststellbare Verschlechterung ihrer körperlichen und seelischen Verfassung bedeuten.135

cc) Erscheinungsformen. Als ursächlich für die Notwendigkeit eines Abbruchs kommen zunächst 47 körperliche Leiden in Betracht. Der medizinische Fortschritt hat die Zahl der Krankheiten, die zu einem Schwangerschaftsabbruch nötigen, mittlerweile allerdings stark zurückgedrängt. Die Entwicklung ist keineswegs abgeschlossen. Welche körperlichen Leiden unter welchen Bedingungen eine Indikation des Abbruchs darstellen, steht daher nicht ein für allemal fest. Nach derzeitigem Erkenntnisstand kann ein Abbruch der Schwangerschaft angezeigt sein bei einem HELLP-Syndrom, organisch bedingten Herzfehlern bestimmten Schweregrades, Niereninsuffizienz, Zervix- und Ovarialkarzinomen; unter bestimmten erschwerenden Umständen Diabetes; dagegen sind Lungentuberkulose und Epilepsie heute keine Indikationen für einen Schwangerschaftsabbruch.136 127 Eschelbach BeckOK Rdn. 20; Gropp/Wörner MK Rdn. 20; krit. Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen § 6 Rdn. 34. 128 Dazu Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 29; Gropp/Wörner MK Rdn. 44; s.a. Rogall SK Rdn. 41. 129 Rogall SK Rdn. 42. 130 RegE BTDrucks. VI/3434 S. 20. 131 Laufhütte/Wilkitzki JZ 1976 329, 332; s.a. Gropp/Wörner MK Rdn. 20; scheinbar enger Spickhoff/Knauer/Brose § 219 StGB Rdn. 22: Verursachung oder Steigerung körperlicher oder psychischer Krankheiten; „Krankheitswert“ verlangen Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht §§ 218, 218a StGB Rdn. 24 (allerdings unter Bezugnahme auf den auch hier in Rdn. 49 verlangten, nicht zwangsläufig deckungsgleichen Gesundheitsbezug). 132 Danach dient „der Arzt (…) der Gesundheit des einzelnen Menschen und des gesamten Volkes“. Zur Konkretisierung dieser Aufgabe vgl. Bergmann/Pauge/Steinmeyer/Heyers/Bergmann Gesamtes Medizinrecht3 (2018) § 1 BÄO Rdn. 17 ff. 133 Vgl. Jähnke LK10 Rdn. 44 f. 134 So auch Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 30; Hiersche FS Tröndle 669, 674; Rogall SK Rdn. 42. 135 Fischer Rdn. 25; Gropp/Wörner MK Rdn. 20; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 12; SSW/Momsen-Pflanz/Momsen Rdn. 8; Otto Jura 1996 135, 142. 136 Ausführl. zur Diagnose und Therapie von Erkrankungen der Mutter während der Schwangerschaft Dudenhausen S. 95 ff.; Goerke/Valet S. 147 ff.; Schmidt-Matthiesen/Wallwiener S. 184 ff. sowie die Beiträge in Schneider/Husslein/Schneider S. 393 ff. 391

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Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruchs

Die Bedeutung psychischer Leiden hat dagegen stark zugenommen. Zwar fallen hierunter in der Regel nicht Psychosen, endogene Depressionen und Intelligenzminderung, weil diese von der Schwangerschaft und dementsprechend auch von ihrem Abbruch nicht beeinflusst werden.137 Aber Neurosen, reaktive Depressionen und sonstige psychische Beeinträchtigungen können auf die Frau so stark wirken, dass sie die Belastungen von Schwangerschaft und Kindererziehung unter ihren Lebensbedingungen nicht zu tragen vermag, ohne Schaden zu nehmen. Ein bestimmtes Krankheitsbild ist dazu nicht erforderlich.138 Deshalb können auch ständige Überforderung und ein langanhaltender Erschöpfungszustand die Geburt eines (weiteren) Kindes verbieten. Noch mehr als bei körperlichen Leiden unterliegt die ärztliche Entscheidung hier jedoch der Beurteilung des Einzelfalls. Zutreffend bezieht das Gesetz insoweit auch das soziale Umfeld der Frau in die Abwägung ein. In einer intakten Ehe mögen körperliche Erschöpfung, Versagensreaktionen und andere Spielarten menschlicher Bedrückung häufiger zu überwinden sein; eine vergleichbare Sachlage kann bei einer vom Ehemann misshandelten, ohne Hoffnung und Freude dahinlebenden Frau unerträglich werden.139

49 dd) Schweregrad. Nur schwerwiegende Beeinträchtigungen des Gesundheitszustandes vermögen eine medizinisch-soziale Indikation zu begründen. Schwerwiegend sind nach der Wertung des Strafgesetzes zunächst Körperschäden, deren vorsätzliche Zufügung in § 226 mit erhöhter Strafe bedroht ist. Der notwendige Schweregrad der Beeinträchtigung bemisst sich darüber hinaus an der Zumutbarkeit für die Schwangere und ist als normativer Begriff zu verstehen. Exakte Kriterien sind schwerlich aufzustellen; von Bedeutung ist, wie dargelegt (Rdn. 48), auch die individuelle Lebenssituation der Schwangeren, auf der anderen Seite ist aber auch die Dauer der Schwangerschaft in die Abwägung mit einzubeziehen.140 Keine schwerwiegende Beeinträchtigung liegt bei normalen Begleitumständen der Schwangerschaft vor, wie der Anpassung der bisherigen Lebensplanung an die veränderten Umstände.141 Eine allgemeine Notlagenindikation enthält Absatz 2 trotz der Berücksichtigung der gegenwärtigen und zukünftigen Lebensumstände der Schwangeren nicht,142 ein Gesundheitsbezug muss immer gegeben sein.

50 e) Subsidiarität des Schwangerschaftsabbruchs. Keine medizinische Indikation liegt vor, wenn die Gefahr anders abwendbar und die anderweitige Abwendung zumutbar ist.143 Abwendbar können Lebens- und Gesundheitsgefahren vor allem durch ärztliche Behandlung sein. Wo diese möglich, erfolgversprechend und nicht ihrerseits mit unverhältnismäßigen Risiken für die Schwangere verbunden ist (Rdn. 53), muss sie in aller Regel gesucht werden.144 Darin liegt keine „Zwangsbehandlung“. Da der Schwangerschaftsabbruch ein Rechtsgut vernichtet, über das die Schwangere nicht verfügen kann, darf und muss die Rechtsordnung die Bedingungen festlegen, unter denen sie das gestattet.145 Nicht vergleichbar hiermit ist die Frage, ob die Garantenpflicht der Frau bei drohender Fehl- oder Frühgeburt die Pflicht einschließt, sich in Behandlung zu 137 Mende S. 49, 52 ff. 138 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 29; Fischer Rdn. 25 (Abstellen auf die „psycho-physische Gesamtverfassung der Schwangeren“); Gropp/Wörner MK Rdn. 44; Rogall SK Rdn. 41 f.

139 Die Abgrenzung psychopathologischer von „normalen“ Belastungsreaktionen erleichtert das Konzept der „Schwangerschaft als Entwicklungskrise“; s. dazu Schneider/Husslein/Schneider/Langer S. 1115, 1116 f. 140 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 30. 141 BVerfGE 88 203, 257; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 30. 142 Fischer Rdn. 27. 143 Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht §§ 218, 218a StGB Rdn. 25; Eschelbach BeckOK Rdn. 21; Sch/Schröder/Eser/ Weißer Rdn. 33; Fischer Rdn. 28; Gropp/Wörner MK Rdn. 47; Merkel NK Rdn. 123; Rogall SK Rdn. 46; Matt/Renzikowski/ Safferling §§ 218, 218a Rdn. 32; Saliger/Tsambikakis/Schweiger § 7 Rdn. 59. 144 BGHSt 2 111, 114; 3 7, 12; 14 1, 2; Eschelbach BeckOK Rdn. 21; Rogall SK Rdn. 46. 145 BVerfGE 39 1, 43. Lindemann

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begeben (LK § 218 Rdn. 31).146 Dort geht es um die Abwendung schicksalhaft drohender Gefahren für die Frucht, hier um ihre willentliche Herbeiführung. Auch die Herabsetzung der Gefahr unter die einen Abbruch indizierende Relevanzschwelle ist Abwendung. Nicht abwendbar wird dagegen eine Gefahr sein, die ihre Ursache in der körperlichen Verfassung eines jungen Mädchens oder einer Frau in vorgerücktem Alter hat. Ebenso kann die Gewissheit, ein schwerstbehindertes Kind zur Welt bringen zu werden, zu schweren Dauerschäden führen, die wegen des unabänderlichen Zustands der Frucht nur den Abbruch der Schwangerschaft offenlassen. – Ein Mittel zur Abwendung der Gefahr kann auch die künstliche Einleitung einer Frühgeburt sein.147 Hat die Gesundheitsgefahr ihre Ursache in den äußeren Lebensumständen der Schwange- 51 ren, oder droht sie sich erst durch die Existenz des Kindes zu verwirklichen, etwa bei den oben (Rdn. 48) beschriebenen Überforderungs- und Erschöpfungsphänomenen, oder bei der zu erwartenden Geburt eines geschädigten Kindes, das besonderer Pflege bedürfen wird, die die Kräfte der Mutter übersteigt, so gilt folgendes: Nicht abwendbar ist die Gefahr, wenn die Tatsache der Schwangerschaft selbst die Notlage ausmacht. Das wird bei jungen Mädchen, die noch zur Schule gehen, anzunehmen sein und ebenso in dem Fall des nicht verkrafteten Fehltritts mit Folgen. Auch unerfreuliche eheliche Verhältnisse werden durch Hilfen nicht zu beeinflussen sein. Im Übrigen ist eine Gesundheitsgefahr, die sich erst in den Lebensverhältnissen der Schwangeren nach der Geburt des Kindes verwirklicht, rein tatsächlich in den meisten Fällen abwendbar. Die dazu möglichen Maßnahmen reichen von der Vermittlung und ggf. Bezahlung von Haushaltshilfen und Pflegekräften bis zur Adoption des Kindes.148 Gerade finanziell aufwendige Hilfen stehen aber häufig nicht zur Verfügung, so dass die Schwangere aus faktischen Gründen nur die Wahl zwischen der Freigabe des Kindes oder der Heimunterbringung und dem Abbruch der Schwangerschaft hat. Über die Frage, ob Adoption dann ein grundsätzlich zumutbarer Ausweg ist, ist in der Ver- 52 gangenheit durchaus gestritten worden.149 Rechtslogisch müsste er Vorrang haben, denn wenn Rechtsgüter oder Pflichten erst nach der Geburt kollidieren, oder wenn sonst sich die in Absatz 2 vorausgesetzte Gefahr erst später aktualisiert, dann ist die Freigabe des Kindes zur Adoption der Weg, der das Entstehen der Notlage mit Gewissheit verhindert. Zugleich wird der drohende Konflikt auf eine für die tangierten Rechtsgüter schonende Weise gelöst.150 Erwägungen dieser Art stoßen jedoch in der Realität an eine Schranke, die abstraktem Rechtsdenken den Zugang versperrt. Gemeint ist die Tatsache, dass Frauen es in der großen Mehrzahl als unerträglich ansehen, das Kind zunächst auszutragen, um es dann „wegzugeben“.151 Hinzu dürfte nach wie vor eine gesellschaftliche Stigmatisierung kommen, der sich abgebende Mütter ausgesetzt sehen, die den Vorgang der Adoption im Gegensatz zum Schwangerschaftsabbruch kaum oder nur unter erheblichen Schwierigkeiten verheimlichen können. Es mag aus der Perspektive des Lebensschutzes als beklagenswert angesehen werden, wenn schwangere Frauen, die sich nachgeburtlichen Sorgepflichten nicht gewachsen sehen es für unzumutbar halten, die Schwangerschaft mit dem Ziel einer Adoption fortzusetzen; für die Frage der Strafbarkeit ist solchen Erwägungen gleichwohl über das Kriterium der Zumutbarkeit Raum zu geben. Für die Beantwortung dieser Frage ist die

146 A.A. Merkel NK Rdn. 124. 147 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 33; Fischer Rdn. 28; Merkel NK Rdn. 123; Rogall SK Rdn. 46. 148 Maßnahmenkatalog in Kommissionsbericht BTDrucks. 8/3630 S. 152 (Würdigung S. 162); bei Koschorke/Sandberger/ Bach S. 65, 73. 149 Bejahend AG Celle NJW 1987 2307; Kluth FamRZ 1993 1382, 1388; Weiß JR 1993 449, 457; 1994 315, 318 f.; verneinend LG Memmingen NStZ 1989 227, 228; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf/Hilgendorf BT § 5 Rdn. 65; Merkel NK Rdn. 130; auf die Umstände des Einzelfalles abstellend BayObLG NJW 1990 2328, 2330; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 35; Gropp S. 210; ders./Wörner MK Rdn. 50; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 13; Tsambikakis/Rostalski/Henking Rdn. 26; Rogall SK Rdn. 47; Matt/Renzikowski/Safferling §§ 218, 218a Rdn. 32. 150 Ebso. Eschelbach BeckOK Rdn. 21. 151 Vgl. den Sachverhalt in BayObLGSt 1978 41; Fallschilderungen bei Oeter/Nohke S. 136 ff.; s. ferner Kommissionsbericht BTDrucks. 8/3630 S. 166; Eser/Hirsch/Frick-Bruder S. 144, 148. 393

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Haltung der schwangeren Frau zur Freigabe ihres Kindes zur Adoption entscheidend; i.Erg. kommt man daher unter diesem Gesichtspunkt nicht zu einer Strafbarkeit. 53 An die Zumutbarkeit ärztlicher Behandlung sind hingegen strengere Maßstäbe anzulegen.152 Die nichtschwangere Frau, die ihre Gesundheit bedroht sieht, wird im Allgemeinen die gebotenen Anstrengungen zur Genesung unternehmen. Dabei wird sie auch Beschwerlichkeiten und Risiken nicht scheuen, soweit diese in einem angemessenen Verhältnis zu dem mit der Behandlung verbundenen Nutzen stehen. Der Umstand, dass die Gesundheitsgefahr auf einer Schwangerschaft beruht, gibt dem Maß des Zumutbaren keine grundsätzlich andere Dimension. Eine erfolgversprechende Behandlung, deren Risiken hinter der indikationsbegründenden Gefahrenlage zurückbleiben,153 ist daher in der Regel zumutbar. Die Opfergrenze dürfte jedoch überschritten sein, wenn die Schwangere zur Abwendung einer bei ihr vorliegenden Suizidgefahr für die gesamte Dauer der Schwangerschaft zwangsweise in einem psychiatrischen Krankenhaus untergebracht werden müsste;154 demgegenüber ist die Zumutbarkeit einer stationären oder ambulanten Psychotherapie in weniger gravierenden Fällen eine Frage des Einzelfalls.155

54 f) Ärztliche Erkenntnis. Der Abbruch muss nach ärztlicher Erkenntnis zu Heilzwecken angezeigt sein. Ärztliche Erkenntnis bestimmt daher die Ermittlung des Sachverhalts, die Diagnose, die zu stellende Prognose und die Abwendbarkeit des Abbruchs (vgl. schon Rdn. 40). Setzt die Beurteilung Fachwissen voraus, über das der handelnde Arzt nicht verfügt, so sollte er Rat einholen.156 Diese Pflicht bezieht sich nicht allein auf die Diagnose, sondern bereits auf die Befunderhebung. In den Erkenntnisvorgang einfließen muss schließlich das Alter der Schwangerschaft, weil der Abbruch einer fortgeschrittenen Schwangerschaft seltener angezeigt ist; hier stehen lebenserhaltende Maßnahmen im Vordergrund.157 Ärztlicher Erkenntnis, d.h. der Beurteilung nach dem Stande der ärztlichen Wissenschaft im betroffenen Spezialgebiet, sind aber nur ärztliche Fragen zugänglich. Im Hinblick auf die Ermittlung der Lebensumstände der Schwangeren stehen dem Arzt keine ärztlichen Erkenntnismöglichkeiten zur Verfügung. Er ist auf die Angaben der Schwangeren angewiesen und kann aus ärztlicher Sicht lediglich den psychischen Zustand der Frau feststellen. 55 Fraglich ist, ob die ärztliche Beurteilung gerichtlich voll nachprüfbar ist, oder ob dem Arzt ein Beurteilungsspielraum zukommt, so dass seine Entscheidung nur noch auf ihre Vertretbarkeit geprüft werden kann. Dies wird vom BGH158 unter Berufung auf die Rechtsprechung seines VI. Zivilsenats159 angenommen. Danach ist die Beurteilung des Arztes zwar gerichtlich überprüfbar, der Überprüfung sind aber Grenzen gesetzt. Die richterliche Überprüfung, ob die ärztliche Entscheidung vertretbar war, habe festzustellen, ob die ärztliche Sachverhaltsaufklärung (dazu Rdn. 42) und die ärztliche Entscheidung zu beanstanden sind. Bei letzterer Überprüfung sei Zurückhaltung geboten. Zur Beurteilung, ob die Voraussetzungen des § 218a gegeben seien, stellten Gesetz, Rechtswissenschaft und ärztliche Wissenschaft nur „unzulängliches Rüstzeug“ zur Verfügung. Ob die Voraussetzungen gegeben seien, sei ärztlich nicht zuverlässig zu beurteilen. Würden 152 Rogall SK Rdn. 46 f. 153 So zutr. Merkel NK Rdn. 124; Rogall SK Rdn. 47. 154 Ebso. RegE BTDrucks. VI/3434 S. 21; Eschelbach BeckOK Rdn. 21; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 34; Gropp/Wörner MK Rdn. 49; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 13; Merkel NK Rdn. 126; teilw. abw. Fischer Rdn. 28 („wohl nur im Ausnahmefall zumutbar“). 155 Rogall SK Rdn. 47; generell abl. hingegen Merkel NK Rdn. 126. 156 BGHSt 3 11; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 36; Gropp/Wörner MK Rdn. 52. 157 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 34. 158 BGHSt 38 144 = NJW 1992 763; dazu Frommel StV 1992 114; Kluth JZ 1992 533; Lackner NStZ 1992 331; Otto JR 1992 210; Süfke S. 133 ff.; Vultejus NJ 1992 198; die gegen die Entscheidung des BGH eingelegte Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung angenommen worden (BVerfG NJW 2000 3557). A.A. LG Memmingen NStZ 1989 227; BayObLG NJW 1990 2328; dazu Eser JZ 1991 1003. 159 BGHZ 95 199; dazu krit. Kluth NJW 1986 2348; Philipp Jura 1987 86; Stürner JZ 1986 122; Tröndle MedR 1986 31; noch weitergehend OLG Düsseldorf NJW 1987 2306. Lindemann

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solche Fragen dennoch dem Arzt zur Entscheidung zugewiesen, müsse dessen Entscheidung akzeptiert werden. Zu bedenken sei auch, dass die Begriffe, unter die der Sachverhalt zu subsumieren sei, nicht eindeutig zu definieren seien.160 Dagegen wurde eingewandt, die Annahme eines Beurteilungsspielraumes sei im Hinblick 56 auf die Grundrechtsbetroffenheit verfassungsrechtlich bedenklich;161 außerdem stehe der Arzt bei Therapie und Aufklärung oft vor wertenden Entscheidungen, ohne dass ihm ein Beurteilungsspielraum zustehe, und er werde vor den strafrechtlichen Konsequenzen in Grenzfällen durch den unvermeidlichen Verbotsirrtum ausreichend geschützt.162 Dem wurde entgegengehalten, dass die Prognose über unter Berücksichtigung der zukünftigen Lebensverhältnisse bestehende Gesundheitsgefahren für die Schwangere naturgemäß mit einer gewissen Fehlerquote behaftet sei und es für den rechtsloyal eingestellten Arzt eine Zumutung sei, auf die „anrüchige Rechtswohltat“ eines Irrtums verwiesen zu werden.163 Weiterhin wurde (und wird) vorgebracht, die Annahme eines Beurteilungsspielraums widerspreche allgemein anerkannten, für die Begründung der Rechtmäßigkeit tatbestandsmäßiger Handlungen geltenden Regelungen.164 Dagegen wurde eingewandt, § 218a sei nicht einfach ein Unterfall des § 34, sondern ein eigenständiger Rechtfertigungsgrund, so dass auch die Frage der richterlichen Überprüfbarkeit einer eigenständigen Handhabung zugänglich sei.165 Richtig dürfte zunächst sein, dass die ärztliche Entscheidung nicht jeder Kontrolle entzogen 57 sein und die Indikationsfeststellung nicht ins freie Belieben Privater gestellt werden darf.166 Das sagt aber noch nichts über die notwendige Reichweite der Überprüfung.167 Angesichts der Tatsache, dass die ärztlichen Erkenntnismöglichkeiten beschränkt sind und dem Arzt, der auch die zukünftigen Lebensverhältnisse der Schwangeren in seine Beurteilung einzubeziehen hat, schwierige Prognoseentscheidungen abverlangt werden, bei denen realistischerweise von einer gewissen Irrtumsquote ausgegangen werden muss, wird man dem Arzt auch bei der Beurteilung des Sachverhalts, so wie er ihn ermitteln konnte (Rdn. 42, 54), einen gewissen Spielraum zubilligen müssen. Die Entscheidung wird man aber auf ihre Vertretbarkeit nachzuprüfen haben. Sie muss von einer ausreichenden tatsächlichen Grundlage ausgehen, von dem als Entscheidungsgrundlage vorliegenden Sachverhalt nachvollziehbar getragen werden und es dürfen nicht die Regeln der ärztlichen Kunst und auch sonst keine allgemein anerkannten wissenschaftlichen Erkenntnisse und Erfahrungssätze verletzt sein.168

2. Die frühere embryopathische Indikation als Unterfall der medizinisch-sozialen Indikation Schon die bis 1995 bestehende embryopathische Indikation nach § 218a Abs. 2 Nr. 1 a.F. galt als 58 Unterfall der medizinischen Indikation, dies wurde aber u.a. mit dem Argument bestritten, dass „drohendes seelisches Leid“ nicht mit Gesundheitsgefahr gleichzusetzen sei.169 Im Gesetzge160 BGH NJW 1992 762, 767; ähnlich BGHZ 95 199, 206, wo darauf verwiesen wurde, dass die Erhebung aller relevanten Faktoren und die daraus folgende Diagnose und Prognose zwangsläufig nicht durchweg objektivierbar seien. Kluth NJW 1986 2348; Kluth JZ 1992 533, 535 f.; Philipp Jura 1987 86, 88; Rogall SK Rdn. 54. Stürner JZ 1986 122, 123. Eser JZ 1991 1003, 1012 f. Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 10. Eser JZ 1991 1003, 1012. BVerfGE 88 203, 274, wonach die Entscheidung Dritter über das Vorliegen von Rechtfertigungsgründen nicht jeder staatlichen Überprüfung entzogen sein darf. 167 Eser JZ 1991 1003, 1008; eingehend dazu im Hinblick auf BVerfGE 39 1 Hülsmann StV 1992 78. 168 Ähnlich Eser JZ 1991 1003, 1011 f.; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 36; Fischer Rdn. 19; Gropp/Wörner MK Rdn. 53; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 10; Tsambikakis/Rostalski/Henking Rdn. 27; Merkel NK Rdn. 135; Satzger Jura 2008 424, 431. 169 Jähnke LK10 Rdn. 50.

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bungsverfahren zum SFHÄndG ist diese Indikation mit der Begründung nicht mehr in das Gesetz aufgenommen worden, es solle dem Missverständnis entgegengewirkt werden, die Rechtfertigung ergebe sich aus einer geringeren Achtung des Lebensrechts eines geschädigten Kindes, wie insbesondere von Behindertenverbänden vorgetragen. Fallkonstellationen der früheren embryopathischen Indikation könnten durch die Formulierung der medizinischen Indikation aufgefangen werden. Damit werde klargestellt, dass Behinderung niemals zu einer Minderung des Lebensschutzes führe.170 Verbreitet wird die Auffassung vertreten, damit seien die legalen Möglichkeiten zur Abtrei59 bung behinderter Feten ausgeweitet und die gesetzlichen Anforderungen minimiert worden. Mit dem Wegfall der embryopathischen Indikation sei auch die bisherige 22-Wochen-Frist weggefallen und deshalb sei es nunmehr möglich, wegen einer unbehebbaren Schädigung der Leibesfrucht diese bis kurz vor der Geburt abzutreiben.171 Ergänzend wird auf der Grundlage empirischer Daten zu Spätabbrüchen die Vermutung geäußert, § 218a Abs. 2 werde vom medizinischen Personal letztlich doch i.S.e. Fortbestehens der embryopathischen Indikation „missverstanden“.172 Insbesondere nach dem Bekanntwerden eines Falles, in dem ein an Trisomie 21 leidendes Kind einen Schwangerschaftsabbruch in der 26. Schwangerschaftswoche überlebte (Rdn. 4; s. zu den Grenzen der extrauterinen Lebensfähigkeit LK § 218 Rdn. 37), mehrten sich die Stimmen, die eine Befristung der medizinisch-sozialen Indikation in den Fällen embryopathisch motivierter Schwangerschaftsabbrüche fordern173 oder sogar den Anwendungsbereich der Tötungsdelikte auf den Zeitpunkt der extrauterinen Lebensfähigkeit vorverlegen wollen.174 60 Die Feststellung, die rechtlichen Anforderungen an die Abtreibung behinderter Ungeborener seien durch den Wegfall der embryopathischen Indikation verringert worden, ist allerdings zu hinterfragen.175 Tatsächlich ist die Rechtslage wegen der unterschiedlichen Voraussetzungen der medizinisch-sozialen und der früheren embryopathischen Indikation zwischen der dreizehnten und der zweiundzwanzigsten Woche seit der Empfängnis eher restriktiver geworden. Voraussetzung für einen rechtmäßigen Schwangerschaftsabbruch nach § 218a Abs. 2 Nr. 1 i.d.F. des 15. StRÄndG war, dass dringende Gründe für die Annahme sprachen, dass das Kind infolge einer Erbanlage oder schädlicher Einflüsse vor der Geburt an einer nicht behebbaren Schädigung seines Gesundheitszustandes leiden würde, die so schwer wiegen würde, dass von der Schwangeren die Fortsetzung der Schwangerschaft nicht erwartet werden konnte. Die Unzumutbarkeit musste sich nicht unbedingt in gesundheitlichen Beeinträchtigungen niederschlagen; zeitliche, kräftemäßige 170 Bericht BTDrucks. 13/1850 S. 25 f. 171 U.a. Beckmann MedR 1998 155, 157; Eschelbach BeckOK Rdn. 24; Fischer Rdn. 21; Helmke ZRP 1995 441; Hiersche Z. Geburtsh. Neonatol. 200 (1996) 36, 40; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf/Hilgendorf BT § 5 Rdn. 64 f.; Lackner/Kühl/Heger/ Heger Rdn. 16; Philipp Frauenarzt 1998 1504, 1511 f.; Rogall SK Rdn. 14; Tröndle NJW 1995 3009, 3014 f.; krit. auch Bockenheimer-Lucius EthikMed 1999 141, 142 f.; Otto Jura 1996 135, 141 f. 172 Frey S. 56, die in den von ihr untersuchten Abortbüchern Vermerke wie „Aborteinleitung aufgrund fetaler Anomalie“ oder „Einleitung wg. multipler Fehlbildungen“ fand. 173 Eine Ausnahme wird – abgesehen vom Vorliegen einer Lebensgefahr für die Schwangere – in der Regel für den Fall der Nichtüberlebensfähigkeit des Fetus gemacht; vgl. BÄK DÄBl. 1998 A-3013, 3015; Frey S. 179 ff.; Gropp FS Brauneck 285, 303; Hofstätter S. 203 f.; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 44; Schumann/Schmidt-Recla MedR 1998 497, 504; Schwarzenegger S. 151, 185. Ähnlich Frister Spätabtreibung S. 381, 391 (Begrenzung des Geltungsbereichs der – unbefristeten – medizinischen Indikation auf Gefahren für das Leben oder die Gesundheit der Schwangeren, die sich aus der Schwangerschaft selbst ergeben; Zulässigkeit von Abbrüchen zur Abwendung solcher Gefahren, die aus der Existenz des geborenen Kindes für das Leben oder die Gesundheit der Schwangeren resultieren, nur bis zum Eintritt der extrauterinen Lebensfähigkeit); zust. Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf/Hilgendorf BT § 5 Rdn. 64a; tendenziell („überlegenswert) auch Gropp/Wörner MK Rdn. 64; ähnlich Schmoller FS Paarhammer 975, 992 ff.; krit. Duttge Regelungskonzepte S. 86, 110 ff. 174 I.d.S. Gropp GA 2000 1, 7 ff.; Philipp Frauenarzt 1998 1504, 1513; zu der Frage, ob nicht de lege lata nach der Streichung von § 217 a.F. das Abgrenzungskriterium zwischen §§ 211 ff. und 218 ff. die extrauterine Lebensfähigkeit des Ungeborenen ist, vgl. LK Vor §§ 218 ff. Rdn. 42. 175 So auch Tsambikakis/Rostalski/Henking Rdn. 28, Hofstätter S. 262 ff.; Schumann/Schmidt-Recla MedR 1998 497, 499 f. Lindemann

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und finanzielle Überforderung bei Mitversorgung eines unheilbar geschädigten Kindes wurde als ausreichend angesehen.176 Dementsprechend kam es entscheidend auf den Schweregrad und die Wahrscheinlichkeit der Schädigung an.177 Lag eine schwere, unbehebbare Schädigung vor, wurde unwiderleglich vermutet, dass die Voraussetzungen der Indikation gegeben seien; Feststellungen zu einer Gefahr für Leben oder Gesundheit der Schwangeren bedurfte es nicht. Nach geltendem Recht scheiden nachgeburtliche Belastungen der Schwangeren, die nicht die Schwelle der Lebensoder Gesundheitsgefahr erreichen, hingegen aus. Zudem bestand auch nach früherem Recht die Möglichkeit, nach der zweiundzwanzigsten Woche seit der Empfängnis einen embryopathisch motivierten Schwangerschaftsabbruch aus medizinisch-sozialer Indikation vornehmen zu lassen. Die Abtreibung aus medizinisch-sozialer Indikation war auch nach § 218a Abs. 1 i.d.F. des 15. StRÄndG unbefristet möglich und der Wortlaut beider Fassungen ist nahezu identisch. Die embryopathische Indikation hatte auch in Bezug auf die medizinisch-soziale Indikation keine „Sperrwirkung“. Allerdings hatte die medizinisch-soziale Indikation vor der Gesetzesänderung wohl in diesem Bereich keinen nennenswerten bekannten Anwendungsbereich.178 Eine Befristung der medizinisch-sozialen Indikation erschiene wegen der Gefahr von Panikabbrüchen, die bei zureichender Überlegungsfrist unterblieben wären,179 bedenklich.180 Zudem würde sich eine Fristsetzung der Gefahr ausgesetzt sehen, von dem Fortschritt der medizinischen Wissenschaft, die die Grenze der extrauterinen Lebensfähigkeit immer weiter nach vorn verlegt, „überholt“ zu werden.181 Die häufig geäußerte Befürchtung, Absatz 2 lasse es zu, dass noch kurz vor der Geburt wegen banaler Schädigungen des Kindes die Schwangerschaft abgebrochen werde, dürfte dagegen weder rechtlich noch tatsächlich berechtigt sein. Rechtlich deswegen, weil in einem solchen Fall, insbesondere wenn die Schwangerschaft fortgeschritten ist,182 die Zumutbarkeit anderer Abwendungsmöglichkeiten183 häufig zu bejahen sein wird. In tatsächlicher Hinsicht ist zu beachten, dass ein Schwangerschaftsabbruch in einem späten Stadium – und das bei einem von ihr in der Regel gewünschten Kind – für die betroffene Frau eine schwere seelische und moralische Belastung ist, die sie kaum ohne für sie zwingende Gründe auf sich nehmen wird.184 Als verfassungswidrig ist die Regelung nicht zu bezeichnen.185 Das BVerfG hatte vor der Neufassung des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG („Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.“) entschieden, dass eine Abtreibung bei zu erwartender schwerer Behinderung der Leibesfrucht verfassungsrechtlich zulässig ist.186 Auch die Einfügung des Benachteiligungsverbots für Behinderte steht jedoch einer embryopathischen Indikation nicht entgegen. Die Schutzpflicht des 176 177 178 179

Schumann/Schmidt-Recla MedR 1998 497, 499. Jähnke LK10 Rdn. 50 ff. Jähnke LK10 Rdn. 51. Hanack GS Noll 197, 200; Tsambikakis/Rostalski/Henking Rdn. 21; Reichenbach Jura 2000 622, 627; a.A. Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 43, die de lege ferenda vom Zeitpunkt der extrauterinen Lebensfähigkeit an Schwangerschaftsabbrüche allenfalls noch bei embryopathischen Schädigungen oder Störungen zulassen wollen, die das Kind im Fall der Geburt nicht überleben würde. 180 Ein Ausweichen in die Illegalität befürchtet Hillenkamp S. 213, 227. 181 Heinemann Zentralbl Gynäkol 120 (1998) 598, 599. 182 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 34; Satzger Jura 2008 424, 431; krit. Tsambikakis/Rostalski/Henking Rdn. 25; Hillenkamp FS Amelung 425, 443. 183 Die Vereinbarkeit des Zumutbarkeitskriteriums mit den Bestimmtheitsanforderungen bezweifelnd Eschelbach BeckOK Rdn. 24. 184 A.A. Hiersche FS Tröndle 669, 677 mit der polemischen Zuspitzung, es gelte „in zunehmendem Maße, nicht mehr die Mutter vor einem geschädigten Kind, sondern umgekehrt, den Feten vor der anspruchsvollen Mutter zu schützen“. 185 A.A. Frey S. 149 (Verstoß gegen Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG); für partielle Verfassungswidrigkeit Frister Spätabtreibung S. 381, 391, der auf die Unvereinbarkeit mit den Grundprinzipien der Rechtfertigungslehre abhebt; eine „tendenzielle Kollision“ mit Art. 3 Abs. 3 GG sieht Eschelbach BeckOK Rdn. 24. 186 BVerfGE 39 1, 49 f.; 88 203, 257. 397

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Staates aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG stellt die „höhere Hürde“ dar, neben der Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG keine entscheidende rechtliche Bedeutung zukommen kann. Liegen Interessen vor, die eine Einschränkung der Schutzpflicht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG rechtfertigen, sind diese erst recht ausreichend, um eine Benachteiligung von Behinderten in Kauf zu nehmen.187 65 Insgesamt ist aber zu bedauern, dass der Gesetzgeber im SFHÄndG die embryopathische Indikation abgeschafft hat.188 Damit hat er Erwartungen in eine Änderung der Praxis geweckt, die schon ausweislich der Gesetzesbegründung niemals erfüllt werden sollten und auch nicht erfüllt wurden. Man wird angesichts der klaren Gesetzesbegründung,189 wonach Fälle der embryopathischen Indikation von der medizinischen Indikation aufgefangen werden sollen, nicht von einem „Akt gesetzgeberischer Verhüllungskunst“190 oder einer „Mogelpackung“191 sprechen können, wohl aber von einem Akt symbolischer Gesetzgebung, der Kritik gerade auf Seiten derjenigen hervorgerufen hat, deren Wünschen der Gesetzgeber entgegenkommen wollte192 und deren Erwartungen in eine Änderung der Praxis enttäuscht wurden und voraussehbar enttäuscht werden mussten. Die Kritik an dieser Regelung ist deshalb auch im Laufe der Zeit nicht verstummt.193 – Zu dem ursprünglichen Wegfall der Beratungspflicht und deren Wiedereinführung in § 2a SchKG (Aufklärung und Beratung in besonderen Fällen) durch das Gesetz zur Änderung des Schwangerschaftskonfliktgesetzes v. 26.8.2009 (BGBl. I S. 2990, in Kraft seit dem 1.1.2010) vgl. LK § 219 Rdn. 5 f.

3. Fetozid und Mehrlingsreduktion 66 Unter Fetozid versteht man die gezielte Tötung der Leibesfrucht im Mutterleib mittels Herzlähmung durch Injektion von Kaliumchlorid in die Nabelschnurvene oder das Herz des Ungeborenen.194 Die rechtliche Zulässigkeit als Mittel des Schwangerschaftsabbruchs ist umstritten.195 Es wird dagegen vor allem eingewandt, der Fetozid entspreche nicht dem Bild der klassischen medizinischen Indikation, bei welcher der Tod des Kindes allenfalls billigend in Kauf genommen

187 Zu der Frage, ob ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG vorliegt: Czerner ZRP 2009 333, 335; v. Dewitz ZfL 2009 74; ausführl. Hofstätter S. 67 ff., 132, der darauf hinweist, dass Anknüpfungspunkt nicht die Behinderung, sondern die sich daraus ergebende Belastung ist; Reichenbach Jura 2000 622 (jeweils i.Erg. abl.); a.A. Beckmann MedR 1998 155, 159 f.; Schumann/Schmidt-Recla MedR 1998 497, 502. 188 Krit. auch Czerner ZRP 2009 233, der ihre Wiedereinführung, verbunden mit einer Zumutbarkeitsklausel für die Schwangere, fordert; Gropp/Wörner MK Rdn. 61; Rogall SK Rdn. 13, der zutr. darauf hinweist, dass keineswegs in allen Fällen, in denen der Schwangeren die mit der Geburt eines behinderten Kindes verbundenen Belastungen nicht mehr zumutbar sind, eine Gefahr für ihr Leben oder ihre Gesundheit vorliegt; a.A. Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 38. 189 Bericht BTDrucks. 13/1850 S. 26. 190 Tröndle NJW 1995 3009, 3015. 191 Rogall SK Rdn. 14; ähnlich Eschelbach BeckOK Rdn. 24 („Kaschieren der embryopathischen Indikation“). 192 Hofstätter S. 267. 193 Deutsch ZRP 2003 332; Nicklas-Faust/Wagner-Kern GesR 2003 340; Weilert ZfL 2010 70; Weiß ZfL 2003 14; Wiebe ZfL 2005 9, der eine Pflichtberatung vor embryopathisch motivierten Schwangerschaftsabbrüchen für unzureichend hält. 194 S. dazu aus medizinischer Sicht Alfirevic/Suresh/Hyett S. 498 ff.; Schneider/Husslein/Schneider/Fiala/Eppel S. 61, 76; Rath/Gembruch/Schmidt/Strizek S. 186, 190; des Weiteren Gropp FS Brauneck 285, 301; Ollech S. 231. Einen (im konkreten Fall nicht beschrittenen) Sonderweg des „selektiven Fetozids“ beschreibt BGHSt 65 163, 164 f.; hier ist aufgrund des Umstandes, dass sich die eineiigen Zwillinge eine Plazenta teilen, die Tötung des einen (fehlgebildeten) Fetus mittels Kaliumchloridinjektion nicht ohne Gefährdung des anderen (gesunden) Fetus möglich, weshalb der Abbruch durch einen Verschluss der Nabelschnurgefäße des betroffenen Fetus herbeigeführt wird. 195 Vgl. dazu auch BÄK DÄBl. 1999 A-3013, 3015. Lindemann

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werde, aber nicht Ziel des Handelns sei.196 Mit Recht wird aber darauf hingewiesen,197 dass die Rechtsprechung zum rechtfertigenden Notstand beim Schwangerschaftsabbruch schon seit ihrem Beginn Suizidgefahr als ausreichende Begründung für eine medizinische Indikation anerkannt hat,198 und dass einziges Ziel eines wegen Suizidgefahr durchgeführten Schwangerschaftsabbruchs die Tötung der Leibesfrucht ist. Auch rechtlich ist diese Argumentation nicht überzeugend. Grundsätzlich ist für die Vollendung des Delikts unerheblich, mit welchen Mitteln der Tod der Leibesfrucht herbeigeführt wird (LK § 218 Rdn. 9; Hülsmann NJW 1992 2331, 2333). Die Rechtfertigung nach Absatz 2 ist auch nicht auf nur bedingt vorsätzliche Handlungen beschränkt. Rechtliche Probleme ergeben sich auch bei höhergradigen Mehrlingsschwangerschaften so- 67 wie bei Mehrlingsschwangerschaften, bei denen einzelne, aber nicht alle Feten voraussichtlich an der Gesundheit geschädigt sein werden. Hier erhebt sich die Frage, ob ein selektiver Schwangerschaftsabbruch rechtlich zulässig ist. Mittel dazu kann nur der Fetozid sein (oben Rdn. 66), der den übrigen Feten mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit199 das Überleben ermöglicht.200 Für die Lösung der Problematik wird man auf die allgemeinen Grundsätze zurückgreifen müssen. Auszuscheiden ist mangels eines tauglichen Angriffsobjekts (LK § 218 Rdn. 4 ff.) zunächst die selektive Beendigung einer extrauterinen Schwangerschaft.201 Letztlich kommt es entscheidend darauf an, ob eine medizinische Indikation zum Schwan- 68 gerschaftsabbruch vorliegt. Das kann vor allem bei höhergradigen Mehrlingsschwangerschaften sowohl im Hinblick auf gesundheitliche Risiken in der Schwangerschaft und bei der Geburt (Gestosen, Thrombo-Embolien, Präeklampsie und Eklampsie, atypische und pathologische Kindslagen202) als auch im Hinblick auf die nachgeburtlichen Belastungen durch Versorgung mehrerer Säuglinge und Kleinkinder zur gleichen Zeit mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit gegeben sein.203 Ist danach ein Schwangerschaftsabbruch gerechtfertigt, so ist erst recht ein Abbruch nur eines Teils der Schwangerschaft rechtmäßig.204 Einem Verweis der Schwangeren auf die Möglichkeit des selektiven Abbruchs wird man in Anbetracht des medizinischen Fortschritts inzwischen nicht mehr den experimentellen Charakter des Verfahrens entgegenhalten können.205 Bei der selektiven Abtreibung nur eines gesundheitlich geschädigten Kindes wird es wie 69 bei dem Abbruch einer Einlingsschwangerschaft mit einem geschädigten Kind entscheidend darauf ankommen, ob die Austragung der Schwangerschaft Leben oder Gesundheit der Mutter gefährden wird (hingegen ist der „selektive Kaiserschnitt“ zur Tötung eines fehlgebildeten Zwillings unter der Geburt als Tötungsdelikt i.S.d. §§ 211 ff. zu bewerten; vgl. BGHSt 65 163 sowie LK § 218 Rdn. 8). Problematischer als der Fall der selektiven Abtreibung bei einer hochgradigen Mehrlingsschwangerschaft ist dieser Fall dann, wenn auch das nicht geschädigte Kind abgetrieben wird, das an der Gefahr für Leben oder Gesundheit der Schwangeren keinen Anteil hat. Eine andere Lösung ist aber schwerlich vorstellbar, da andernfalls der Schwangeren zugemutet würde, unge196 Otto Jura 1996 135, 142; Schumann/Schmidt-Recla MedR 1998 497, 501. 197 Reichenbach Jura 2000 622, 627 f.; i.Erg. wie hier auch Tsambikakis/Rostalski/Henking Rdn. 29. 198 RGSt 61 242, 257 f.; BGHSt 3 7, 9; krit. Würdigung dieser Rechtsprechung aus der Perspektive der allg. Rechtfertigungslehre bei Frister Spätabtreibung S. 381, 384 ff. 199 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 41; s.a. Alfirevic/Suresh/Hyett S. 499 f. 200 S. dazu aus medizinischer Sicht Dudenhausen S. 350; Diedrich/Ludwig/Griesinger/Geipel/Gembruch/Berg S. 339 ff.; Schneider/Husslein/Schneider/Krampl-Bettelheim/Worda S. 883, 894 f. 201 Hülsmann NJW 1992 2331, 2333. 202 Dazu Dudenhausen S. 350 f.; s.a. Ollech S. 231 f. 203 Hülsmann NJW 1992 2331, 2334; empirische Erkenntnisse zu den postnatalen Konsequenzen von Mehrlingsschwangerschaften fassen Diedrich/Ludwig/Griesinger/Geipel/Gembruch/Berg S. 339, 340 zusammen. 204 Eberbach JR 1989 265, 271; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 41; Gropp/Wörner MK Rdn. 63; Tsambikakis/Rostalski/ Henking Rdn. 30. 205 So aber Eberbach JR 1989 265, 271; Hülsmann NJW 1992 2331, 2334; Kröger LK12 Rdn. 57; abw. wie hier Gropp/ Wörner MK Rdn. 49 Fn. 111; Merkel NK Rdn. 115; Rogall SK Rdn. 49; unentschl. Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 34. 399

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achtet der für ihr Leben oder ihre Gesundheit bestehenden Gefahr die Schwangerschaft auszutragen.206

4. Die kriminologische Indikation 70 Die kriminologische (ethische) Indikation207 des Absatz 3 untersteht nach dem Gesetzeswortlaut ebenfalls den Regeln ärztlicher Erkenntnis. Der Bereich ärztlicher Erkenntnismöglichkeiten ist mit ihr aber verlassen.208 Mit der medizinischen Indikation, als deren Unterfall sie gilt, hat sie wenig gemein.209 Der Schwangerschaftsabbruch auf Grund kriminologischer Indikation ist nur bis zum Ende 71 der 12. Woche seit der Empfängnis zulässig (zur Ermittlung der Frist s. LK Vor §§ 218 ff. Rdn. 61 f.).210 Die allgemeinen Voraussetzungen, nämlich die Einwilligung der Schwangeren und die Vornahme durch den Arzt (Rdn. 5 ff.), müssen auch hier vorliegen. Eine Subsidiaritätsklausel fehlt im Gesetz. Der Arzt braucht mithin nicht zu prüfen, ob die Möglichkeit anderweitiger Hilfen besteht, denn das Gesetz sieht (zu Recht) bereits die Austragung der aufgezwungenen Schwangerschaft als unzumutbar an.211 Mit der Neuregelung des Schwangerschaftsabbruchsrechts im Jahre 1995 hat die kriminologische Indikation neben der Beratungsregelung nur insoweit noch eigenständige Bedeutung, als sie im Gegensatz zu dieser einen Rechtfertigungsgrund darstellt. 72 Voraussetzung ist, dass an der Schwangeren eine rechtswidrige Tat nach den §§ 176 bis 178 begangen worden ist und dringende Gründe für die Annahme sprechen, dass die Schwangerschaft auf der Tat beruht. Der Katalog der Vortaten (sexueller Missbrauch von Kindern, schwerer sexueller Missbrauch von Kindern, sexueller Übergriff; sexuelle Nötigung; Vergewaltigung [§§ 176d, 178 entfallen wegen des Todes der Frau]) ist abschließend. Andere einschlägige Straftaten – in Frage kommen dafür die Missbrauchstatbestände der §§ 174 ff., sexueller Missbrauch von Jugendlichen gem. § 182 und Beischlaf zwischen Verwandten gem. § 173 – schaffen daher keinen Abbruchsgrund nach dieser Bestimmung.212 Der Begriff der rechtswidrigen Tat bestimmt sich nach § 11 Abs. 1 Nr. 5; schuldhaftes Handeln 73 des Vortäters ist danach nicht erforderlich.213 Ob zur rechtswidrigen Tat auch der Vorsatz gehört, ist in § 11 Abs. 1 Nr. 5 allerdings nicht geregelt,214 so dass sich daraus auch nicht ergibt, inwieweit ein Irrtum des Vortäters – etwa über das Alter des Kindes in § 176 oder das Einverständnis der Frau in § 177 – rechtserheblich ist. Dem Sinn des § 218a entspricht es jedoch, allein auf die Sicht der Frau abzustellen, denn ihre Konfliktlage ist Gegenstand der Regelung. An der Stärke dieses Konflikts ändert ein Irrtum des Täters der Vortat nichts. Es kommt daher für die Zulässigkeit des Schwangerschaftsabbruchs auf seinen etwaigen Irrtum auch nicht an.215

206 I.Erg. ebso. Gropp/Wörner MK Rdn. 63. 207 Eingehend zu Geschichte und Problematik, ferner rechtsvergleichend Lang-Hinrichsen JZ 1963 721. 208 Ähnlich Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht §§ 218, 218a StGB Rdn. 36; Merkel NK Rdn. 153; Rogall SK Rdn. 59; a.A. offenbar Tsambikakis/Rostalski/Henking Rdn. 32.

209 So auch Merkel NK Rdn. 143; a.A. Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf/Hilgendorf BT § 5 Rdn. 75. 210 Krit. zur Befristung des Abbruchsgrundes Merkel NK Rdn. 155 f. und – ihm folgend – Tsambikakis/Rostalski/ Henking Rdn. 34. 211 Dazu auch Gropp/Wörner MK Rdn. 72; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 20; Laufhütte/Wilkitzki JZ 1976 329, 332; Matt/Renzikowski/Safferling §§ 218, 218a Rdn. 33; krit. Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht §§ 218, 218a StGB Rdn. 32. 212 Fischer Rdn. 30; zur möglichen Anwendbarkeit der medizinisch-sozialen Indikation Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht §§ 218, 218a StGB Rdn. 33; Gropp/Wörner MK Rdn. 75; SSW/Momsen-Pflanz/Momsen Rdn. 11. 213 Hilgendorf LK § 11 Rdn. 79; Sch/Schröder/Hecker § 11 Rdn. 41. 214 Sch/Schröder/Hecker § 11 Rdn. 42. 215 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 48; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 19; Spickhoff/Knauer/Brose § 219 StGB Rdn. 24; Rogall SK Rdn. 57; krit. (eine Klarstellung durch den Gesetzgeber fordernd) Merkel NK Rdn. 151; s.a. Prütting/Duttge/ Kessler Medizinrecht §§ 218, 218a StGB Rdn. 33. Lindemann

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Im Übrigen aber ist die Verweisung auf die Tatbestände der §§ 176 bis 178 im technischen Sinne zu verstehen. Es müssen daher alle dort normierten Merkmale vorliegen. Ist das nicht der Fall, scheidet diese Indikation aus. Nach der Reform des § 177 durch das 33. StRÄndG v. 1.7.1997 fällt auch ein erzwungener ehelicher Beischlaf unter die Vortaten; bei § 176 ist ferner die Einwilligung des Kindes in die sexuelle Handlung unerheblich.216 Da es allein auf die Tat ankommt, ist schließlich auch ohne Belang, ob der Täter ermittelt werden konnte. Für die Herbeiführung der Schwangerschaft durch die rechtswidrige Tat müssen dringende Gründe sprechen. Erforderlich ist somit zwar subjektive Gewissheit des abbrechenden Arztes darüber, dass die Schwangere Opfer einer Tat nach den §§ 176 bis 178 geworden ist;217 für den Kausalzusammenhang zwischen der Vortat und dem Eintritt der Schwangerschaft bedarf es jedoch lediglich eines hohen Wahrscheinlichkeitsgrades.218 Irrt der Arzt über das Vorliegen einer Vortat oder den Ursachenzusammenhang, ist sein Handeln als nicht vorsätzlich anzusehen (Rdn. 86); spiegelt die Schwangere ihm die Voraussetzungen des Absatz 3 vor, so ist sie mittelbare Täterin, die freilich im Falle des Versuchs oder des § 218a Abs. 4 Satz 1 straflos bleibt. Für die Feststellung der Indikation hat der Arzt in der Regel lediglich die Schilderung der Schwangeren. Verletzungen liefern gewisse Anhaltspunkte für eine Gewalttat nur, wenn die Frau unmittelbar nach dem Geschehen den Arzt aufsucht. Dann aber kann dieser schon vorbeugend gegen eine Nidation tätig werden, so dass sich das Problem nicht stellt. – Nachforschungen muss der abbrechende Arzt nicht anstellen.219 Um zu einem zuverlässigen Bild über das Vorliegen einer Straftat nach den §§ 176 bis 178 zu gelangen, benötigte er einen polizeilichen Ermittlungsapparat, der die Sache bis zur Anklagereife klärt. Einen solchen Apparat hat er nicht; er muss sich auch nicht wie eine Ermittlungsbehörde betätigen und an andere Personen und Einrichtungen herantreten, als dies sonst zu seiner ärztlichen Meinungsbildung geschieht.220 Die Einholung einzelner Auskünfte, die – auch zeitlich – allenfalls möglich wäre, bietet ohnehin keine Gewähr für Richtigkeit und Vollständigkeit der Ergebnisse; hier ist auch die Persönlichkeitssphäre der Frau zu wahren. Keine rechtliche Voraussetzung für den Schwangerschaftsabbruch ist ferner, dass wegen der Vortat ein staatsanwaltschaftliches Ermittlungsverfahren läuft. Nach einer Vergewaltigung bedarf es daher nicht aus Rechtsgründen einer Strafanzeige der Frau.221 Auch das BVerfG verlangt sie nicht. Nach BVerfGE 88 203, 213 kann der Arzt etwa vorhandene Ermittlungsakten mit Einwilligung der Frau einsehen,222 eine Verpflichtung, Strafanzeige zu stellen, lässt sich daraus nicht entnehmen. Hat der Arzt durchgreifende Zweifel an der Darstellung der Schwangeren, sollte er sie auf die Beratungsregelung des Absatz 1 verweisen.223

216 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 47; Fischer Rdn. 30; Gropp/Wörner MK Rdn. 74; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 19. 217 Ebso. Satzger Jura 2008 424, 431; dagegen Tsambikakis/Rostalski/Henking Rdn. 33; Merkel NK Rdn. 152. 218 Eschelbach BeckOK Rdn. 27; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 49; Gropp/Wörner MK Rdn. 76; Matt/Renzikowski/Safferling §§ 218, 218a Rdn. 33; a.A. Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 19; Spickhoff/Knauer/Brose § 219 StGB Rdn. 24; Merkel NK Rdn. 152; SSW/Momsen-Pflanz/Momsen Rdn. 12; Rogall SK Rdn. 58, die es ausreichen lassen wollen, wenn ernsthaft mit der Möglichkeit gerechnet werden kann, dass die Schwangerschaft auf der rechtswidrigen Tat beruht. 219 Eschelbach BeckOK Rdn. 27; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 50; Fischer Rdn. 31; Gropp/Wörner MK Rdn. 77; Tsambikakis/Rostalski/Henking Rdn. 32; Merkel NK Rdn. 154; SSW/Momsen-Pflanz/Momsen Rdn. 13; Satzger Jura 2008 424, 431; Saliger/Tsambikakis/Schweiger § 7 Rdn. 63. 220 Bericht BTDrucks. 13/1850 S. 26. 221 Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht §§ 218, 218a StGB Rdn. 34; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 48; Fischer Rdn. 31. 222 Ebso. Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 19; Matt/Renzikowski/Safferling §§ 218, 218a Rdn. 33 (insbes. bei Zweifeln am Wahrheitsgehalt der Angaben); eine Einwilligung der Schwangeren nicht für erforderlich haltend Prütting/Duttge/ Kessler Medizinrecht §§ 218, 218a StGB Rdn. 36; krit. zu diesem Weg der Erkenntnisgewinnung Gropp/Wörner MK Rdn. 76 (kein Rückschluss aus der Beweislage im Strafverfahren auf die tatsächlichen Umstände); Hermes/Walter NJW 1993 2337, 2345 f.; Merkel NK Rdn. 154. 223 Ebso. Tsambikakis/Rostalski/Henking Rdn. 32. 401

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5. Subjektive Rechtfertigungselemente 78 Für die Rechtfertigung tatbestandsmäßigen Handelns genügt es nicht, dass die objektiven Voraussetzungen des betreffenden Rechtfertigungsgrundes gegeben sind. Es müssen auch subjektive Rechtfertigungselemente vorliegen.224

79 a) Tatsachenkenntnis, Rettungswille. Die allgemeinen Regeln über die subjektiven Voraussetzungen der Rechtfertigung gelten auch für § 218a.225 Danach müssen die Handelnden – Arzt und Schwangere – in Kenntnis der tatsächlichen Umstände vorgehen, die die Tat rechtfertigen. Fehlt es bei einem der Beteiligten daran, ist er wegen versuchten Schwangerschaftsabbruchs zu bestrafen.226 Nach h.M. gilt dies auch dann, wenn der Täter damit rechnet und es billigt, dass eine rechtfertigende Sachlage nicht gegeben ist; für die Strafbarkeit genügt danach auch hier dolus eventualis.227 Das ist bei konsequenter Anwendung dieses Ansatzes auch dann der Fall, wenn der Täter ohne Untersuchung der Schwangeren und ohne die Möglichkeit anderweitiger Hilfen zu erwägen den Abbruch vornimmt; insoweit ist BGH JZ 1977 139 zuzustimmen.228 Es gilt aber nicht, wenn der Täter lediglich Zweifel hat, ob die tatsächlichen Voraussetzungen der Eingriffsbefugnis gegeben sind, er aber deren Fehlen nicht i.S.d. bedingten Vorsatzes billigend in Kauf nimmt;229 denn unter diesen Voraussetzungen kann dem Täter allenfalls ein strafrechtlicher Vorwurf gemacht werden, welcher der Fahrlässigkeit entspricht und der im Rahmen des Schwangerschaftsabbruchs nicht strafbewehrt ist. Bei dem Eingriff assistierende Ärzte und das ärztliche Hilfspersonal bedürfen dieser umfas80 senden Kenntnis freilich nicht; wären sie gehalten, ihre Mitwirkung von eingehender Unterrichtung über die Tatumstände abhängig zu machen, so wäre, wenn der Eingriff in einem Krankenhaus vorgenommen wird, die Aufrechterhaltung des Krankenhausbetriebs nicht gewährleistet. Sie dürfen sich, da das Gesetz die Verantwortung für den Eingriff dem Operateur überträgt, deshalb darauf verlassen, dass dieser die Eingriffsvoraussetzungen geprüft und zutreffend beurteilt hat.230 Zur Rechtfertigung genügt, dass der Täter in Kenntnis der rechtfertigenden Sachlage und im 81 Rahmen der sich daraus ergebenden Befugnisse handelt. Eines darüberhinausgehenden Rettungswillens in dem Sinne, dass die rechtfertigende Sachlage für den Willensentschluss des Handelnden kausal geworden ist und die für sein Tun maßgebende Motivation hervorgerufen hat, bedarf es nicht.231 Allerdings wird die Kenntnis der Sachlage die erforderliche Handlungstendenz regelmäßig nach sich ziehen, wenn auch andere Motive daneben möglich sind. Umgekehrt wird fehlender Rettungswille im Allgemeinen die Annahme rechtfertigen, der Täter habe nicht mit dem Vorliegen der Voraussetzungen des § 218a gerechnet. Aber das muss nicht so sein. Dem allein um des Gewinns willen tätigen gewerbsmäßigen Abtreiber kann dieser Rettungswille fehlen, auch wenn er im Einzelfall in Kenntnis einer vorhandenen Indikation den Abbruch vornimmt.232 224 Frister § 14 Rdn. 16; Rönnau LK Vor §§ 32 ff. Rdn. 82. 225 Eschelbach BeckOK Rdn. 29; Merkel NK Rdn. 137; SSW/Momsen-Pflanz/Momsen Rdn. 15; Rogall SK Rdn. 61; a.A. Sax JZ 1977 326, 328. 226 Vgl. Frister § 14 Rdn. 28; Lackner/Kühl/Heger/Heger § 22 Rdn. 16; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Vor §§ 32 ff. Rdn. 14. 227 BGH NJW 1951 412, dazu Warda FS Lange 119, 128 Fn. 22; RGSt 61 242, 258; Lackner/Kühl/Heger/Heger § 17 Rdn. 18; Rönnau LK Vor §§ 32 ff. Rdn. 84; für den hier in Rede stehenden Zusammenhang auch Eschelbach BeckOK Rdn. 29; Rogall SK Rdn. 61; krit. zur Orientierung an der Abgrenzung von bedingtem Vorsatz und bewusster Fahrlässigkeit Merkel NK Rdn. 138; abw. für eine Differenzierung nach Fehlentscheidungsrisiken Frister § 14 Rdn. 20 ff. 228 BayObLGSt 1978 41; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 63; Rogall SK Rdn. 61. 229 Eschelbach BeckOK Rdn. 29; a.A. Jähnke LK10 Rdn. 23; Warda FS Lange 119, 141 ff. 230 Hirsch/Weißauer S. 24. 231 Ebso. Merkel NK Rdn. 137; SSW/Momsen-Pflanz/Momsen Rdn. 15; allg. Fischer § 34 Rdn. 27; ders. § 32 Rdn. 25; Frister § 14 Rdn. 25; Lackner/Kühl/Heger/Heger § 34 Rdn. 5; Sch/Schröder/Perron § 34 Rdn. 48; a.A. Jähnke LK10 Rdn. 25 sowie u.a. Jescheck/Weigend § 31 IV 1; Zieschang LK § 34 Rdn. 80 ff. 232 Eser JuS 1970 462. Lindemann

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b) Pflichtgemäße Prüfung. Eine darüberhinausgehende Pflicht zu gewissenhafter Prüfung 82 besteht nicht.233 Die frühere Rechtsprechung zur medizinischen Indikation hatte dem Arzt rechtfertigenden Notstand allerdings stets nur zugebilligt, wenn er dessen Voraussetzungen gewissenhaft geprüft hatte.234 Dazu hatte die Rechtsprechung ausgeführt, die Vernichtung des geschützten Rechtsguts sei nur als letzter Ausweg zulässig; daher müsse dem Schwangerschaftsabbruch eine sorgsame Prüfung vorausgehen, ob der Rettungszweck nicht auf andere Weise erreichbar ist.235 Damit sollte dem Leichtfertigen die Berufung darauf versagt werden, er habe auf das Vorliegen einer Indikation vertraut. Es haftete auch derjenige, der die tatsächlichen Voraussetzungen der Rechtfertigung fahrlässig verkannt hatte.236 Die Behandlung der fahrlässigen Verkennung der tatsächlichen Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes ist streitig; nach inzwischen überwiegender Ansicht entsprechen die Rechtsfolgen der Fahrlässigkeit dem Gerechtigkeitsgefühl am ehesten.237 Auch die Rechtsprechung folgt dem auf der Grundlage der eingeschränkten Schuldtheorie.238 Sie durchbricht ihre Linie aber beim Putativnotstand. Diese Durchbrechung der sonst für den Tatirrtum geltenden Grundsätze, die von den Anhängern der strengen Schuldtheorie für ihre Konzeption ins Feld geführt wurde,239 kann jedenfalls für § 218a keine Geltung beanspruchen.240 Tatsächlich handelt es sich bei der Konstruktion der Rechtsprechung um den inkonsequenten Versuch, die Ergebnisse der eingeschränkten Schuldtheorie im Falle des Notstandes zu vermeiden; überzeugend begründen lässt sich dies nicht.241 Dem Täter ist allenfalls ein Fahrlässigkeitsvorwurf zu machen,242 der aber beim Schwangerschaftsabbruch nicht zur Strafbarkeit führt.

c) Willentliche Herbeiführung einer Indikation. Abbruchsgründe treten nicht stets schick- 83 salhaft hervor. Keine Rechtfertigung für einen Schwangerschaftsabbruch kann es sein, wenn die Schwangere absichtlich einen Abbruchsgrund herbeiführt.243 Anderenfalls dürfte sie entgegen BVerfGE 39 1; 88 203 den Abbruchsgrund willentlich herbeiführen und so willkürlich über die Vernichtung des geschützten Rechtsguts entscheiden. Praktische Anwendungsfälle dürften selten sein. Das gilt insbesondere für den noch bei Jähnke LK10 Rdn. 28 angeführten Fall der Drohung mit einem freiverantwortlichen Suizid (so BGHSt 3 7, 10). Sofern die Drohung ernst gemeint ist (andernfalls wäre sie ohnehin unbeachtlich), dürfte der freiverantwortliche Entschluss der Schwangeren auf einem von ihr nicht zu vertretenen Umstand beruhen, und insoweit nicht mit dem Fall der absichtlichen Provokation einer Notstandslage vergleichbar sein.

233 Ebso. Merkel NK Rdn. 141; Rogall SK Rdn. 62. 234 RGSt 62 137, 138; BGHSt 1 329, 330; 2 111, 114; 3 7, 9; 14 1, 2; BGH JR 1952 482; weitere Nachw. bei Waider Die Bedeutung der Lehre von den subjektiven Rechtfertigungselementen für Methodologie und Systematik des Strafrechts (1970) S. 120. 235 BGHSt 3 7, 9. 236 Wachinger FG Frank I 516; a.A. Heinitz FS Eb. Schmidt 266, 282; Herdegen FS BGH 195, 208; R. Lange JZ 1953 9, 12; Lenckner Notstand S. 202; Eb. Schmidt ZStW 49 (1929) 350, 390; H. Schröder MDR 1953 70. 237 Dazu ausführl. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schuster § 16 Rdn. 14 ff.; Vogel/Bülte LK § 16 Rdn. 110 ff. 238 BGHSt 2 194, 211; 3 7; 12 91; 105 107; 31 264, 286. 239 Niese DRiZ 1953 20, 21; Welzel NJW 1952 564; ders. JZ 1955 142; s. ferner Sax JZ 1977 326, 329. 240 Zieschang LK § 34 Rdn. 85; s.a. Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 64; Lackner/Kühl/Heger/Heger § 17 Rdn. 17; Hirsch/ Weißauer S. 39; Küper Notstand S. 115, 118; Lackner NJW 1976 1233, 1241 Fn. 110; Roxin JA 1981 542, 544; Schaffstein FS Bruns 89, 103; Schmitt JZ 1975 356, 359; s.a. Süfke S. 42 ff., 51 mit ausführl. Begründung; a.A. BGH JZ 1977 139 m. Anm. F.-Chr. Schroeder; BayObLGSt 1978 41; Blei JA 1976 531, 601, 604; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen § 6 Rdn. 42. 241 Süfke S. 48. 242 Jescheck/Weigend § 31 IV 3. 243 Gropp S. 216 f.; vgl. auch Fischer § 34 Rdn. 11; Jescheck/Weigend § 32 III 3a; umfassend Küper Notstand S. 112 ff., 126. 403

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Handelt die Schwangere lediglich schuldhaft, aber nicht absichtlich, so schließt dies ebenso wenig wie die bedingt vorsätzliche Herbeiführung der Indikation eine Rechtfertigung aus,244 weil sonst der Verlauf der Schwangerschaft strafrechtlicher Kontrolle unterliegen müsste.245 Hängt der Eintritt der Indikationslage nicht allein vom Willensentschluss der Schwangeren 85 ab, ist ihr die Berufung auf eine Rechtfertigung nach § 218a gleichfalls eröffnet. In Betracht kommt dies vor allem, wenn sie sich zur Abwendung eines nach § 218a Abs. 2 beachtlichen Schadens in Behandlung begeben müsste. Die Mittel der Medizin ermöglichen vielfach, drohenden Gefahren für die Gesundheit der Mutter oder des ungeborenen Kindes zu begegnen. Nutzt die Schwangere sie, kann sie häufig verhindern, dass ein Abbruchsgrund entsteht. Dazu verpflichten kann sie das Strafrecht aber nicht. Auch wenn die Frau die erforderliche Behandlung mit dem Ziel ablehnt, sich so eines unerwünschten Kindes zu entledigen, verbleibt ihr die Freiheit, über Eingriffe in ihre körperliche Integrität selbst zu entscheiden. Das ist i.Erg. nicht anders als bei drohenden Fehlgeburten (LK § 218 Rdn. 31) oder der Einwilligung in einen Kaiserschnitt (LK § 218 Rdn. 44). Lehnt die Schwangere eine erfolgversprechende Behandlung ab, so ist es eine Frage der Zumutbarkeit anderweitiger Gefahrenabwendung, ob der Schwangerschaftsabbruch rechtmäßig ist (dazu Rdn. 53).

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86 d) Irrtumsfragen. Nimmt ein Beteiligter irrtümlich das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen des § 218a an, bleibt er – und nur er – wegen des Schwangerschaftsabbruchs straflos, weil er nach h.M. nicht wegen vorsätzlicher Tatbegehung zu bestrafen ist (Rdn. 82; dazu ausführl. Vogel/Bülte LK § 16 Rdn. 110 ff.) und fahrlässige Abtreibung nicht strafbar ist. Auch fahrlässige Körperverletzung (§ 229), begangen an der Frau, scheidet aus, wenn deren Einwilligung vorlag. Hat der Arzt aber gerade über die Voraussetzungen einer wirksamen Einwilligung geirrt, kann er nach § 229 strafbar sein. Dieser Tatbestand tritt nur aus Konkurrenzgründen hinter § 218 zurück (LK § 218 Rdn. 89); er bleibt anwendbar, wenn § 218 nicht eingreift.246 Gegenstand eines Erlaubnistatbestandsirrtums können alle Umstände sein, die zur Recht87 fertigung nach § 218a erforderlich sind. Der Behauptung eines Irrtums über leicht feststellbare medizinische Tatsachen wird aber mit Vorsicht zu begegnen sein. So ist das Alter der Schwangerschaft und damit die Wahrung der Frist des Absatz 3 mit großer Zuverlässigkeit zu ermitteln (LK Vor §§ 218 ff. Rdn. 61 f.); hat der Arzt das nicht getan, kommt bedingter Vorsatz (Rdn. 79) in Betracht. Ein Erlaubnistatbestandsirrtum ist auch der Irrtum des Arztes über die medizinisch-sozialen Voraussetzungen des Eingriffs und über die beste Art seiner Durchführung. Irrt der Arzt über die Schwere der Gesundheitsgefahr oder die Behandlungsmöglichkeiten, bleibt er deshalb straflos, selbst wenn er den Stand der ärztlichen Wissenschaft aus Nachlässigkeit nicht kennt. Ein § 17 unterfallender indirekter Verbotsirrtum oder Erlaubnisirrtum liegt dagegen vor, wenn er glaubt, ohne Rücksicht auf ärztliche Erkenntnis nach eigenem Ermessen handeln zu dürfen. Ebenso verhält es sich mit dem Erfordernis der Beachtung der ärztlichen Kunstregeln (Rdn. 23 f.). Erachtet der Arzt sein Vorgehen fälschlich für kunstgerecht, weil gefahrlos, wirksam und schonend, so irrt er über die tatsächlichen Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes (Erlaubnistatbestandsirrtum). Meint er hingegen, ohne Rücksicht auf diese Regeln handeln zu dürfen, befindet er sich in einem Erlaubnisirrtum. 88 Zum umgekehrten Fall – der Täter hält einen in Wirklichkeit vorliegenden rechtfertigenden Umstand irrig für nicht gegeben – vgl. Rdn. 79. Der Täter ist wegen Versuchs zu bestrafen.247 – Irrt der Täter über die Reichweite oder Bedeutung der einzelnen in § 218a aufgeführten Rechtfertigungsvoraussetzungen, liegt ein Wertungsirrtum vor. Ein solcher ist nach § 17 zu beurteilen. 244 So schon Eb. Schmidt ZStW 49 (1929) 350, 405; ebso. Fischer § 34 Rdn. 11; Gropp S. 216; Sch/Schröder/Perron § 34 Rdn. 42. 245 Vgl. Armin Kaufmann JZ 1971 569, 570 f. 246 Hirsch/Weißauer S. 65; a.A. Eser/Hirsch/Lenckner S. 173, 185. 247 Gropp/Wörner MK Rdn. 34; Merkel NK Rdn. 137; Rogall SK Rdn. 61. Lindemann

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VI. Strafausschließungsgründe

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Dasselbe kann bei der Verkennung von Verfahrensvorschriften gelten. Glaubt der operierende Arzt, das Vorliegen einer Bescheinigung nach § 218b Abs. 1 Satz 1 nehme ihm die eigene Prüfungsbefugnis, befindet er sich im Erlaubnisirrtum.248 Angesichts der dehnbaren Formulierungen des Gesetzes kann im Einzelfall zweifelhaft sein, 89 ob ein Erlaubnisirrtum vermeidbar war. Nach allgemeinen Grundsätzen führt Unklarheit der Rechtslage aber nicht ohne weiteres zur Entschuldigung des irrenden Täters; er hat sich vielmehr nach dem Inhalt der Rechtsnorm zu erkundigen.249 Die Handhabung der Praxis ist insoweit nicht maßgebend. Dagegen ist nach h.M. Unrechtseinsicht gegeben und fehlt es an einem Verbotsirrtum, wenn der Betreffende mit der Möglichkeit rechnet, Unrecht zu tun und dies billigend in Kauf nimmt;250 die gut begründete Gegenansicht lässt Zweifel an der Rechtswidrigkeit der Handlung für die Annahme eines Verbotsirrtums ausreichen.251

VI. Strafausschließungsgründe Zugunsten der Schwangeren sieht das Gesetz Straffreiheit nach Absatz 4 Satz 1 und für den 90 Versuch (§ 218 Abs. 4 Satz 2) vor. Die Regelungen enthalten persönliche Strafausschließungsgründe.252 Absatz 4 Satz 1 betrifft nicht die Schuld.253 Er soll die Schwangere zur Inanspruchnahme des Beratungssystems bewegen und Laienabbrüche zurückdrängen.254 Die Strafausschließungsgründe ändern an der Rechtswidrigkeit der Tat der Schwangeren und an der Strafbarkeit Drittbeteiligter nichts.255 Die Schwangere allerdings wird von Strafe auch insoweit verschont, als sie andere zu dem an ihr verübten Schwangerschaftsabbruch angestiftet hat.256 Andererseits bezieht sich die Strafbefreiung nur auf § 218. Verwirklicht die Schwangere, etwa durch Nötigung des Arztes, zugleich einen anderen Straftatbestand, bleibt sie insoweit strafbar.257 Die Vorschrift ist aus verfassungsrechtlichen und rechtsethischen Gründen heftig umstritten gewesen;258 sie ist gleichwohl in das SFHG und in das SFHÄndG aufgenommen worden. Dem BVerfG lag sie bisher nicht zur Prüfung vor, sie war in dem Verfahren 2 BvF 2/90 und 4,5/92 (BVerfGE 88 203) nicht angegriffen worden.259 Die praktische Bedeutung der Vorschrift ist angesichts des Strafbarkeitsrisikos für den Arzt gering; sie dürfte sich im Wesentlichen auf Auslandstaten beschränken (es genügt ein im Ausland approbierter Arzt, vgl. Rdn. 17). Im Einzelnen setzt Absatz 4 Satz 1 eine rechtswidrige und schuldhafte Tat der Schwangeren 91 voraus. Den Eingriff muss ein nach Tatortrecht approbierter Arzt vornehmen. Die weiter erforderliche Beratung nach §§ 218a Abs. 1 Nr. 1, 219 muss den dort aufgestellten Erfordernissen entspre248 Roxin JA 1981 542, 544. 249 Fischer § 17 Rdn. 8 f.; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schuster § 17 Rdn. 16 ff.; einschr. Vogel/Bülte LK § 17 Rdn. 39, denen zufolge eine „Rechtsvergewisserung“ nur aus besonderem „Anlass“ verlangt werden kann, der nicht bei jeder Tatbestandsverwirklichung ohne weiteres gegeben sei. 250 BGHSt 58 15, 27; BGH bei Holtz MDR 1978 108, 109; BGH NJW 1996 1604; dazu Lackner/Kühl/Heger/Heger § 17 Rdn. 4; Vogel/Bülte LK § 17 Rdn. 27 f.; Warda FS Welzel 499; Rdn. 64. 251 Frister § 19 Rdn. 5; ähnlich (Verbotsirrtum jedenfalls bei unbehebbaren Unrechtszweifeln) Roxin GA 2018 495, 500 ff.; ders./Greco AT I § 21 Rdn. 29 ff., jeweils mit Nachw. auch zu verschiedenen abw. Konzeptionen. 252 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 69; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf/Hilgendorf BT § 5 Rdn. 77; Fischer Rdn. 34; Gropp S. 222; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 23; Laufhütte/Wilkitzki JZ 1976 329, 330; Roxin JA 1981 542; Rogall SK Rdn. 71. 253 A.A. Schmidhäuser BT 3/15. 254 Bericht BTDrucks. 7/4696 S. 6. 255 Fischer Rdn. 34. 256 Fischer Rdn. 34. 257 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 74; Müller-Emmert DRiZ 1976 164, 165. 258 Bericht BTDrucks. 7/4649 S. 6; Gössel JR 1976 1, 5; Jähnke LK10 § 218 Rdn. 57; Lackner NJW 1976 1233, 1236, der sie als „verkappte Fristenregelung“ bezeichnet. 259 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 69. 405

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Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruchs

chen. So bedarf es der gesetzlichen Qualifikation der Berater und der Beachtung der personellen Unvereinbarkeit der Beratung mit dem Eingriff. Eine Beratung im Ausland genügt deshalb nicht. Zeitlich muss die Beratung nur dem Eingriff vorausgehen; der Frist von drei Tagen zwischen Beratung und Eingriff bedarf es in diesem Fall nicht. Ob die Frau vor der Beratung schon einen Arzt angestiftet hatte, ist unerheblich und begründet keine Strafbarkeit.260 Schließlich dürfen nicht mehr als 22 Wochen seit der Empfängnis verstrichen sein (zu Berechnung und Bestimmung des Schwangerschaftsalters LK Vor §§ 218 ff. Rdn. 61 f.). Ein Irrtum über das Vorliegen dieser Voraussetzungen ist rechtlich unbeachtlich; bei einem Strafausschließungsgrund kommt es auf die innere Tatseite nicht an.261 Ein Absehen von Strafe (Absatz 4 Satz 2) ist zulässig, wenn die Frau in besonderer Bedrängnis 92 war. In Frage kommt die Anwendung dieser Vorschrift erst dann, wenn weder die Voraussetzungen eines tatbestandslosen Schwangerschaftsabbruchs nach Absatz 1 noch die Rechtfertigungsgründe der Absätze 2 und 3 noch die Voraussetzungen für einen persönlichen Strafaufhebungsgrund nach Absatz 4 Satz 1 vorliegen. Das ist im Wesentlichen der Fall, wenn der Abbruch nicht durch einen Arzt vorgenommen worden ist oder keine Beratung stattgefunden hat. Gerade der nicht fachmännische Abbruch und der Abbruch ohne vorangegangene Beratung sollen aber durch die Lockerung des Abtreibungsverbots im geltenden Recht vermieden werden. Im Hinblick darauf ist die Vorschrift nicht unproblematisch.262 Um die wesentlichen Intentionen des geltenden Rechts, den Beratungsgedanken und die Verringerung der Gesundheitsgefahr durch die fachmännische Vornahme des Abbruchs nicht leer laufen zu lassen, sollte Absatz 4 Satz 2 insoweit restriktiv ausgelegt werden, als an das Vorhandensein einer besonderen Bedrängnis strenge Anforderungen gestellt werden.263 Von Strafe sollte nur dann abgesehen werden, wenn entweder das Aufsuchen einer Beratungsstelle oder die Hinzuziehung eines Arztes besonders erschwert war.264 Vorstellbar ist bspw. Druck seitens des Erzeugers, eine in hohem Maße mit Angst vor Entdeckung verbundene Schwangerschaft, so etwa einer unverheirateten jungen Frau aus einem anderen Kulturkreis, ggf. auch die durch einen längeren Auslandsaufenthalt bedingte Unmöglichkeit, eine Beratungsstelle aufzusuchen. Insgesamt dürfte der Anwendungsbereich der Vorschrift nur schmal sein. 93 Dem Wortlaut lässt sich nicht eindeutig entnehmen, ob nur bei der Schwangeren selbst oder auch bei den sonstigen Beteiligten von Strafe abgesehen werden darf. Dafür, Absatz 4 Satz 2 nur der Schwangeren zugutekommen zu lassen, sprechen insbesondere Sinn und Zweck der Regelung im Gesamtzusammenhang.265 Vor allem Abbrüche ohne Beratung und durch Nichtärzte sollen vermieden werden. Deshalb ist ebenso wie bei der Frage, was unter dem Begriff „besondere Bedrängnis“ zu verstehen ist, eine restriktive Auslegung angebracht.

VII. Vornahme in einer geeigneten Einrichtung 94 Nach § 13 Abs. 1 SchKG darf der Schwangerschaftsabbruch nur in einer Einrichtung vorgenommen werden, in der auch die notwendige Nachbehandlung gewährleistet ist. Wer hiergegen verstößt, handelt ordnungswidrig und kann mit einer Geldbuße bis zu fünftausend Euro belegt werden (§ 14 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 SchKG), doch gilt die Bußgeldandrohung nicht für die Schwangere. 260 261 262 263

Fischer Rdn. 34. BGHSt 23 281; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 23; Merkel NK Rdn. 160; a.A. Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 72. Gössel JR 1976 1, 6; Gropp/Wörner MK Rdn. 87; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 76; Rogall SK Rdn. 74. I.d.S. auch Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 76; Gropp/Wörner MK Rdn. 87; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 24; Arzt/ Weber/Heinrich/Hilgendorf/Hilgendorf BT § 5 Rdn. 78; Laufhütte/Wilkitzki JZ 1976 329, 330; Müller-Emmert DRiZ 1976 164, 165 f.; Rogall SK Rdn. 74; Saliger/Tsambikakis/Schweiger § 7 Rdn. 67. 264 Insofern wie hier Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 76; Gropp/Wörner MK Rdn. 87; nach Fischer Rdn. 39; Rogall SK Rdn. 74 ist hingegen die mangelnde Verfügbarkeit eines zur Abtreibung bereiten Arztes allein nicht ausreichend. 265 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 77; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 24; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf/Hilgendorf BT § 5 Rdn. 78; Rogall SK Rdn. 75; a.A. Otto Jura 1996 135, 143. Lindemann

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VII. Vornahme in einer geeigneten Einrichtung

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Damit sind die Krankenhauspflicht und das Zulassungserfordernis für sonstige Einrichtungen des Art. 3 Abs. 1 des 5. StrRG266 entfallen. Die Regelung stellt klar, dass die Zulassung ambulanter Einrichtungen zum Schwangerschaftsabbruch nicht generell verweigert werden kann.267 Die Länder sind nach § 13 Abs. 2 SchKG verpflichtet, ein ausreichendes Angebot ambulanter und stationärer Einrichtungen zur Vornahme von Schwangerschaftsabbrüchen sicherzustellen. Das BVerfG hatte die Regelung des Art. 4 des 5. StrRG i.d.F. des Art. 15 Nr. 2 SFHG insoweit für nichtig erklärt, als sie die zuständige oberste Landesbehörde als Träger der Verpflichtung benannt hatte.268 Das BVerfG hat weiterhin in seiner Entscheidung zum BaySchwHEG269 Landesrecht für verfassungswidrig erklärt, das den Fortbestand oder das Entstehen von auf Abbruch spezialisierten Einrichtungen durch Einnahmequotierungen zu verhindern versuchte (zu dieser Entscheidung LK § 218c Rdn. 7; s.a. Ulsenheimer/Gaede/Ulsenheimer/Dießner Rdn. 961). Von einem ausreichenden Angebot soll nach den Gesetzesmaterialien auszugehen sein, wenn ärztliche Hilfe zum Abbruch der Schwangerschaft in einer Entfernung erreichbar ist, die von der Frau keine über einen Tag hinausgehende Abwesenheit von ihrem Wohnort erfordert.270 Der Eingriff kann stationär oder ambulant durchgeführt werden, soweit es die Regeln der 95 ärztlichen Kunst im konkreten Fall erlauben (Rdn. 23 f.); erforderlich ist nur die Geeignetheit der Einrichtung auch zur Nachbetreuung. Damit soll auf die Gesundheit der abtreibenden Frau Rücksicht genommen und gewährleistet werden, dass der Eingriff lege artis erfolgt. Die ganz überwiegende Anzahl der Schwangerschaftsabbrüche erfolgt inzwischen ambulant; so wurden von den 103.927 Schwangerschaftsabbrüchen, die 2022 in Deutschland durchgeführt wurden, nur 3,0 % stationär, 14,2 % hingegen ambulant im Krankenhaus und 82,8 % in einer gynäkologischen Praxis vorgenommen.271 Die Tathandlung des § 14 Abs. 1 Nr. 3 SchKG besteht wie bei § 218 im Abbruch der Schwanger- 96 schaft. Sie ist tatbestandsmäßig, wenn sie außerhalb der in § 13 Abs. 1 SchKG bezeichneten Einrichtungen geschieht. Die Tat nach § 218 wird durch den Verstoß gegen § 13 SchKG nicht rechtswidrig, wenn die Voraussetzung eines Rechtfertigungsgrundes vorliegen bzw. (im Falle des Absatz 1) nicht tatbestandsmäßig, wenn die Voraussetzungen für den Tatbestandsausschluss vorliegen, sondern lediglich ordnungswidrig nach § 14 Abs. 1 SchKG. Durch Nothilfe (§ 16 OWiG entspricht § 34) gerechtfertigt ist die Vornahme eines Schwangerschaftsabbruches außerhalb einer geeigneten Einrichtung, wenn der zeitliche Aufschub Leben oder Gesundheit der Schwangeren gefährden würde;272 eine Sonderregelung dazu ist nicht erforderlich. Die Tat ist nur vorsätzlich begehbar (§ 14 Abs. 1 Nr. 3 SchKG i.V.m. § 10 OWiG). Täter kann an sich jedermann sein; die Vorschrift enthält kein Sonderdelikt. Doch verdrängt 97 strafbares Verhalten die darin enthaltene Ordnungswidrigkeit (§ 21 Abs. 1 OWiG). Hat sich der Täter durch den Schwangerschaftsabbruch strafbar gemacht, ist daher für die Anwendung des Bußgeldtatbestandes kein Raum. So ist der Nichtarzt nach § 218 strafbar, weil dem Arztvorbehalt des § 218a nicht genügt ist; für ihn als Täter des Abbruchs stellt sich die Frage eines Verstoßes gegen § 13 Abs. 1 Nr. 3 SchKG deshalb nicht. Praktisch richtet sich die Bußgelddrohung damit gegen Ärzte und ihr Hilfspersonal, wenn diese Personen einen indizierten Schwangerschaftsabbruch vornehmen und das Verfahren eingehalten worden ist. Zusätzlich können als Betroffene noch Dritte in Betracht kommen, die nach allgemeinem Strafrecht als Anstifter oder Gehilfen zu bezeichnen wären – so der Ehemann, der den Arzt zur Tat veranlasst oder die Formalitäten erledigt. Dazu Jähnke LK10 Rdn. 78. BTDrucks. 13/1850 S. 22. BVerfGE 88 203, 328. BVerfGE 98 313, 318. Bericht BTDrucks. 13/1850 S. 22. Berechnungsgrundlage: Statistisches Bundesamt (Hrsg.) Statistischer Bericht – Schwangerschaftsabbrüche – 2022; im Internet abrufbar unter https://www.destatis.de/DE/Themen/Gesellschaft-Umwelt/Gesundheit/Schwangerschaftsab brueche/_inhalt.html; zuletzt aufgerufen am 14.6.2023. 272 BGHSt 14 1, 3.

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Nach § 14 Abs. 1 OWiG gelten alle Beteiligte als Täter (Einheitstäter). Die Schwangere unterliegt der Bußgelddrohung dagegen als notwendige Teilnehmerin nicht.273

VIII. Das Weigerungsrecht und seine Grenzen 98 Nach § 12 Abs. 1 SchKG ist niemand verpflichtet, an einem rechtmäßigen Schwangerschaftsabbruch mitzuwirken.274 Die Vorschrift besagt aus strafrechtlicher Sicht nichts Neues.275 Niemand ist gezwungen, einen ihm zur Seite stehenden Rechtfertigungsgrund in Anspruch zu nehmen; Notwehr und Nothilfe dürfen geübt werden, es besteht aber keine Pflicht dazu. Die Bedeutung der Regelung entfaltet sich daher auf dienst-, privat- und organisationsrechtlichem Gebiet. Zivilrechtlich stellt sie ferner klar, dass es keinen einklagbaren Anspruch auf Vornahme des Eingriffs gibt.276 § 12 Abs. 2 SchKG begrenzt das Weigerungsrecht. In Fällen von Lebens- und schwerer Ge99 sundheitsgefahr (im engen medizinischen Sinne277) greift es nicht ein. Auch insoweit begründet die Bestimmung aber nicht unmittelbare strafrechtliche Rechte oder Pflichten, sondern zieht nur den Rahmen, innerhalb dessen strafbewehrte Pflichten bestehen können. Insbesondere begründet Absatz 2 keine Pflicht des Arztes, bei Lebens- oder Gesundheitsgefahr einen Schwangerschaftsabbruch vorzunehmen. Ob der Arzt den Eingriff vornehmen muss, bestimmt sich vielmehr nach den allgemeinen Regeln über die Garantenstellung beim Unterlassungsdelikt und, wo diese nicht eingreifen, nach § 323c.278 Unterlässt er bei bestehender Garantenpflicht den Abbruch, kann er sich freilich auch nach §§ 212, 222, 223 ff., 229 strafbar machen, wenn die Frau deshalb zu Schaden kommt.279 Die Einschränkung des Weigerungsrechts bei schwerer Gesundheitsgefahr ist nicht wegen 100 Verstoßes gegen das Grundrecht der Gewissensfreiheit verfassungswidrig.280 Sie entspricht der gesetzgeberischen Wertung eines Vorrangs der Gesundheit der Mutter vor dem Recht des Nasciturus; diese Wertung wurde vom BVerfG gebilligt.281 Die Gesundheit der Mutter ist grundrechtlich geschützt (Art. 2 Abs. 2 GG). Niemand kann verlangen, dass bei einer Kollision von Grundrechten

273 Ebso. Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 82; s.a. Gropp S. 238; Gropp/Wörner MK Rdn. 97; Hirsch/Weißauer S. 26; Laufhütte/Wilkitzki JZ 1976 329, 338 Fn. 157. 274 Dazu Büchner ZfL 2008 2; Koffka FS Heinitz 343; Wissenschaftliche Dienste des Bundestages Zum Weigerungsrecht von Krankenhäusern (2019) S. 5 ff.; zu der Frage, ob entsprechend § 12 SchKG ein Apotheker aus Gewissensgründen die Abgabe nidationshemmender Arzneimittel verweigern darf Büchner ZfL 2012 40; zu den vergleichbar ausgestalteten Weigerungsrechten gem. §§ 3a Abs. 5, 10 ESchG Rogall SK Rdn. 65 unter Bezugnahme auf Frister/Lehmann JZ 2012 659, 666. 275 Maier NJW 1974 1404, 1405. 276 Gropp/Wörner MK Rdn. 100; a.A. Eser/Hirsch/Gitter/Wendling S. 198, 200; Hirsch/Weißauer S. 78 f. mit Annahme einer Pflicht zur Vertragserfüllung, aber Möglichkeit der Erfüllungsverweigerung aus Gewissensgründen. Zu Schadensersatzpflichten wegen unterbliebenen Schwangerschaftsabbruchs s. u.a. BGH FamRZ 1983 373; BGHZ 143 389; 151 133; OLG Düsseldorf VersR 2003 1542; OLG München JZ 1981 586 m. Anm. H. Schünemann JZ 1981 574 und Fischer NJW 1981 1991; Schleswig-Holsteinisches OLG VersR 2001 343; OLG Zweibrücken 2000 307; LG Aachen VersR 1981 443; LG Köln VersR 1999 968 m. Anm. Büsken VersR 1999 1076; instruktiv auch die Entscheidung des Cour de Cassation Paris v. 17.11.2000, dazu Sonnenberger FamRZ 2001 1414. 277 Tsambikakis/Rostalski/Henking § 218 StGB Rdn. 6; Merkel NK Rdn. 165; Rogall SK Rdn. 68; Ulsenheimer/Gaede/Ulsenheimer/Dießner Rdn. 959. 278 Bericht BTDrucks. 7/1981 (neu) S. 19; Ellwanger § 12 Rdn. 4; Gropp S. 177 f.; Hirsch/Weißauer S. 74; Laufhütte/Wilkitzki JZ 1976 329, 337; Maier NJW 1974 1404, 1405. 279 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 86; Fischer Rdn. 11; Eser/Hirsch/Gitter/Wendling S. 198, 203; Merkel NK Rdn. 166; Rogall SK Rdn. 68; Ulsenheimer/Gaede/Ulsenheimer/Dießner Rdn. 959. 280 Ebso. Rogall SK Rdn. 68; a.A. Hanack/Hiersche ArchGyn 228 (1979) 331, 335; noch weitergehend Peters JZ 1972 86. 281 BVerfGE 39 1, 49. Lindemann

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VIII. Das Weigerungsrecht und seine Grenzen

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Dritter mit dem eigenen Gewissen die Entscheidungen des Gesetzgebers ihre Kraft verlieren.282 Notwendig ist die Mitwirkung nur dann, wenn kein anderer Arzt zur Vornahme des Schwangerschaftsabbruchs erreichbar ist.283 Einzelheiten. Ist Hilfe nur durch Abbruch der Schwangerschaft möglich, darf der Arzt sie hiernach stets verweigern, sofern nicht die in Absatz 2 bezeichneten Gefahren drohen. Insoweit begrenzt § 12 Abs. 2 SchKG etwaige Hilfspflichten.284 Das Weigerungsrecht erstreckt sich aber nicht auf die Untersuchung der Frau, wenn dadurch erst geklärt werden soll, ob eine Lebens- oder schwere Gesundheitsgefahr droht. Auch die Nachbehandlung wird davon nicht erfasst.285 Andererseits darf der Weigerungsberechtigte seine Mitwirkung nicht nur gegenüber der Schwangeren versagen, sondern auch gegenüber dem Arbeitgeber und Krankenkassen. Auch wenn der Arzt in abhängiger Stellung sich generell weigert, nicht medizinisch indizierte Schwangerschaftsabbrüche vorzunehmen, dürfen sich für ihn daraus regelmäßig keine beruflichen Nachteile ergeben; eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses kann auch dann nur ausnahmsweise in Betracht kommen, wenn der Arbeitgeber keine andere Möglichkeit hat, den Arzt zu beschäftigen.286 Das Weigerungsrecht kann deshalb grundsätzlich auch nicht davon abhängig gemacht werden, ob der Arzt in früheren Fällen zur Vornahme von Schwangerschaftsabbrüchen bereit war.287 Das ärztliche Hilfspersonal ist zur Verweigerung der Mitwirkung befugt, soweit es an dem Eingriff unmittelbar beteiligt ist, bspw. als operationstechnische Assistenzkraft. Zu diesem Personenkreis gehören nicht die in der Krankenhausverwaltung Tätigen oder Mitarbeiter der Versicherung, die mit der finanziellen Abwicklung befasst sind.288 Die Ausübung des Weigerungsrechts bedarf keiner Begründung; es kann auch aus anderen als Gewissensgründen in Anspruch genommen werden.289 Die Berücksichtigung von Gewissensgründen war allerdings der gesetzgeberische Grund für die Regelung.290 Daraus ergeben sich Grenzen, deren Überschreitung zu missbräuchlicher Inanspruchnahme führt. So steht das Weigerungsrecht demjenigen nicht zur Seite, der mit seiner Hilfe ein Sonderentgelt für die Mitwirkung beim Abbruch durchsetzen will.291 Um nicht auf dem Umweg über die Überschreitung des Weigerungsrechts doch noch zu einer Begründungspflicht zu gelangen, ist eine restriktive Handhabung (Beschränkung auf Ausnahmefälle) erforderlich. So ist die Grenze noch nicht erreicht, wenn der Arzt oder das Krankenhaus mit Rücksicht auf die übrigen Patienten die Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen zwar nicht generell ablehnt, aber auf schwerere Fälle oder bestimmte Fallgruppen beschränkt.292 Ob Krankenhausträger unter Berufung auf § 12 Abs. 2 SchKG befugt sind, Schwangerschaftsabbrüche aus nichtmedizinischer Indikation allgemein aus dem Leistungsangebot auszunehmen,

282 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Vor §§ 32 ff. Rdn. 120; vgl. Gropp S. 180 ff., der für ein Absehen von Strafe eintritt; anders aber Gropp/Wörner MK Rdn. 103.

283 Eser/Hirsch/Gitter/Wendling S. 198, 203; Rudolphi FS Welzel 605, 625; Rogall SK Rdn. 68; a.A. Jähnke LK10 Rdn. 83. 284 Hirsch/Weißauer S. 75, 76 mit Fn. 113. 285 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 86; Hirsch/Weißauer S. 73; Merkel NK Rdn. 164; Rogall SK Rdn. 68; Ulsenheimer/ Gaede/Ulsenheimer/Dießner Rdn. 959.

286 BVerfGE 88 203, 294; BVerwGE 89 260; VGH München DVBl. 1990 880; Bauer Gewissenschutz im Arbeitsverhältnis; Eser/Hirsch/Gitter/Wendling S. 198, 201 ff.; Jansen MedR 1992 293; Kluth MedR 1996 546; Maier NJW 1974 1404; MayerMaly JZ 1992 528; Schneider DB 1977 1702; Stoffels DB 1993 1718. 287 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 85; s.a. Eser/Hirsch/Gitter/Wendling S. 198, 201 f. (aber Begründungspflicht); Gropp/ Wörner MK Rdn. 102 (aber keine Entscheidung „von Fall zu Fall“); Hirsch/Weißauer S. 78; Sax JZ 1977 326, 336. 288 Maier NJW 1974 1404, 1406; Rogall SK Rdn. 66. 289 Tsambikakis/Rostalski/Henking § 218 StGB Rdn. 6, Sax JZ 1977 326, 336. 290 RegE BTDrucks. VI/3434, § 220b; Bericht BTDrucks. 7/1981 (neu) S. 18. 291 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 84; Gropp/Wörner MK Rdn. 102; um Restriktion bemüht auch Hillenkamp FS Schöch 511, 525 ff.; abw. gegen eine Missbrauchskontrolle Merkel NK Rdn. 167; Rogall SK Rdn. 67 (aber Strafbarkeit nach § 291 oder § 253 denkbar). 292 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 85; Gropp/Wörner MK Rdn. 102. 409

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§ 218a

Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruchs

kann zweifelhaft sein.293 Private können aber ihr Leistungsangebot grundsätzlich frei gestalten; öffentliche Förderung wird nicht davon abhängig gemacht werden dürfen, dass der Träger sich zur Vornahme von Schwangerschaftsabbrüchen bereitfindet.294 Für öffentlich-rechtliche Krankenhausträger passt die Vorschrift, die aus einer auf den Einzelnen zielenden Gewissensklausel hervorgegangen ist, dagegen nicht;295 es sei denn, es handele sich um kirchliche Träger.296

293 Für einen Überblick über den Meinungsstand vgl. Wissenschaftliche Dienste des Bundestages Zum Weigerungsrecht von Krankenhäusern (2019) S. 7 ff. 294 Eser/Hirsch/Gitter/Wendling S. 198, 204; Gropp NJW 1977 329, 331; Hirsch/Weißauer S. 99; Maier NJW 1974 1404, 1407; Rogall SK Rdn. 66; Ulsenheimer/Gaede/Ulsenheimer/Dießner Rdn. 959; ein Weigerungsrecht des Trägers (wegen Unvertretbarkeit von Gewissensentscheidungen) abl. hingegen Frommel NK 2021 474, 478 ff.; Hillenkamp FS Schöch 511, 528; Schmid KJ 2023 29, 32 f. 295 Deutscher Juristinnenbund Policy Paper (2022) S. 8 (mit generell krit. Tendenz); Gropp NJW 1977 329, 331; Hirsch/ Weißauer S. 98; Wilkitzki/Lauritzen S. 89; a.A. Ellwanger § 12 Rdn. 2; Eser/Hirsch/Gitter/Wendling S. 198, 205; Rogall SK Rdn. 66; differenzierend Maier NJW 1974 1404, 1408. 296 Wilkitzki/Lauritzen S. 89. Lindemann

410

§ 218b Schwangerschaftsabbruch ohne ärztliche Feststellung; unrichtige ärztliche Feststellung 1 Wer in den Fällen des § 218a Abs. 2 oder 3 eine Schwangerschaft abbricht, ohne dass ihm die schriftliche Feststellung eines Arztes, der nicht selbst den Schwangerschaftsabbruch vornimmt, darüber vorgelegen hat, ob die Voraussetzungen des § 218a Abs. 2 oder 3 gegeben sind, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in § 218 mit Strafe bedroht ist. 2Wer als Arzt wider besseres Wissen eine unrichtige Feststellung über die Voraussetzungen des § 218a Abs. 2 oder 3 zur Vorlage nach Satz 1 trifft, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in § 218 mit Strafe bedroht ist. 3Die Schwangere ist nicht nach Satz 1 oder 2 strafbar. (2) 1Ein Arzt darf Feststellungen nach § 218a Abs. 2 oder 3 nicht treffen, wenn ihm die zuständige Stelle dies untersagt hat, weil er wegen einer rechtswidrigen Tat nach Absatz 1, den §§ 218 oder 219b oder wegen einer anderen rechtswidrigen Tat, die er im Zusammenhang mit einem Schwangerschaftsabbruch begangen hat, rechtskräftig verurteilt worden ist. 2Die zuständige Stelle kann einem Arzt vorläufig untersagen, Feststellungen nach § 218a Abs. 2 oder 3 zu treffen, wenn gegen ihn wegen des Verdachts einer der in Satz 1 bezeichneten rechtswidrigen Taten das Hauptverfahren eröffnet worden ist.

(1)

Schrifttum S. die Schrifttumsnachweise zu LK Vor §§ 218 ff.

Entstehungsgeschichte S. LK Vor §§ 218 ff. Fassung durch Art. 1 Nr. 5 des 15. StRÄndG (§§ 219, 219a a.F.). Die Umstellung zu § 218b erfolgte durch das SFHG v. 27.7.1992 (BGBl. I S. 1398), anwendbar ab dem 16.7.1993 (BVerfGE 88 203, 209 ff.). Der jetzige Wortlaut beruht auf dem SFHÄndG v. 1.8.1995 (BGBl. I S. 1050), in Kraft seit dem 1.10.1995.

Übersicht I.

Allgemeines. Verhältnis zu § 218

II.

Abbruch der Schwangerschaft ohne ärztliche 3 Feststellung 4 Das Indikationsgutachten 7 Persönliche Qualifikation des Gutachters Rechtswirkungen des Indikationsgutach9 tens 10 Täterschaft und Teilnahme 11 Innere Tatseite 12 Rechtswidrigkeit. Schuld

1. 2. 3. 4. 5. 6.

1

14

7.

Konkurrenzen. Strafe

III. 1. 2. 3. 4.

Unrichtige ärztliche Feststellung 16 Objektiver Tatbestand 19 Täterschaft und Teilnahme 20 Innere Tatseite 21 Konkurrenzen. Strafe

IV.

Behördliche Untersagung von Feststellun24 gen 26 Voraussetzungen 28 Wirkungen

1. 2.

15

I. Allgemeines. Verhältnis zu § 218 § 218b dient dem Ziel, in den Indikationsfällen des § 218a Abs. 2 und 3 eine zutreffende Beurtei- 1 lung der sachlichen Voraussetzungen des rechtmäßigen Schwangerschaftsabbruchs und der Indikationsfristen zu gewährleisten. Absatz 1 enthält zwei in selbständige Strafdrohungen gekleidete Verfahrensregeln und ersetzt die früheren §§ 219, 219a. Nach Absatz 1 Satz 1 darf der abbrechende 411 https://doi.org/10.1515/9783110490145-010

Lindemann

§ 218b

Schwangerschaftsabbruch ohne ärztliche Feststellung; unrichtige ärztliche Feststellung

Arzt in den Indikationsfällen nur tätig werden, wenn er das Indikationsgutachten eines anderen Arztes in Händen hat. Absatz 1 Satz 2 betrifft nicht den Arzt, der den Abbruch vornimmt, sondern den Arzt, der das Indikationsgutachten stellt. Er macht sich strafbar, wenn er wider besseres Wissen eine unrichtige Feststellung über das Vorliegen einer Indikation getroffen hat. Absatz 2 ist keine Strafvorschrift, sondern enthält eine Ermächtigungsgrundlage für die zuständige Stelle, einem Arzt die Indikationsfeststellung endgültig oder vorläufig zu untersagen. Die Vorschrift ist an die Stelle von § 219 Abs. 2 i.d.F. des 15. StRÄndG getreten. 2 § 218b soll das Verfahren und die Neutralität der Indikationsfeststellung sichern. Rechtsgut ist das Verfahren, nicht das ungeborene Leben selbst,1 sein Schutz ist lediglich Regelungsmotiv (LK Vor §§ 218 ff. Rdn. 37). Soweit medizinische Fragen zu beurteilen sind, kann das Gutachtersystem als insgesamt noch sachgerecht gelten. Jedenfalls greifen Bedenken, die aus der Zulassung eines jeden Arztes zur Begutachtung hergeleitet werden,2 nicht durch. Ein Arzt, dem die notwendige Sachkunde für die Beurteilung der Indikation im Einzelfall fehlt, muss nach allgemeinen berufsrechtlichen Grundsätzen die Feststellung ablehnen; außerdem ginge der abbrechende Arzt, der sich auf das Gutachten eines medizinisch inkompetenten Kollegen stützte, ein hohes berufsund strafrechtliches Risiko ein.3 – Im Verhältnis zu § 218 sind die Bestimmungen des Absatz 1 subsidiär. Sie greifen nur ein, wenn der Täter nicht nach § 218 zu bestrafen ist. So liegt es vor allem, wenn die Voraussetzungen des § 218a Abs. 2 oder 3 gegeben sind, die Tötung der Leibesfrucht also gerechtfertigt ist.

II. Abbruch der Schwangerschaft ohne ärztliche Feststellung 3 Tathandlung des Absatz 1 Satz 1 ist der Abbruch der Schwangerschaft, ohne dass das Indikationsgutachten eines anderen Arztes vorliegt. Der Begriff des Schwangerschaftsabbruchs hat dieselbe Bedeutung wie in § 218 (LK § 218 Rdn. 4 ff.). Die Tat ist theoretisch auch durch Unterlassen begehbar. Dieser Möglichkeit dürfte aber keine praktische Bedeutung zukommen.

1. Das Indikationsgutachten 4 Sprachlich ungenau verlangt das Gesetz das Vorliegen einer „Feststellung, ob“ die Voraussetzungen des § 218a Abs. 2 oder 3 gegeben sind. Sachlich ist damit nicht die bloße Ermittlung entscheidungserheblicher Tatumstände, sondern ein Gutachten gemeint. Das Gesetz schreibt dafür ausdrücklich die Schriftform vor. Ferner muss der abbrechende Arzt das schriftliche Gutachten vor dem Beginn des Eingriffs in Händen haben.4 Sonstige förmliche Anforderungen bestehen nicht. Inhaltlich muss sich das Gutachten auf die sachlichen Voraussetzungen der Indikationen (§ 218a Abs. 2 und 3) beziehen, wozu in den Fällen des § 218a Abs. 3 auch das Alter der Schwangerschaft gehört. Der Wortlaut des § 218b sieht seit dem 15. StRÄndG nicht mehr die Feststellung vor, „dass“ die Voraussetzungen einer Indikation gegeben sind. Es stellt sich deshalb die Frage, ob auch ein ergebnisoffenes oder sogar die Indikationsvoraussetzungen verneinendes Gutachten ausreicht. Das ist der

1 Ebso. Merkel NK Rdn. 4; ähnlich Gössel JR 1976 1, 4; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 1; Lackner NJW 1976 1233, 1241; a.A. Eschelbach BeckOK Rdn. 1; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 1; Gropp/Wörner MK Rdn. 1; Arzt/Weber/Heinrich/ Hilgendorf/Hilgendorf BT § 5 Rdn. 81; Gropp S. 226; Rogall SK Rdn. 6. 2 Beulke FamRZ 1976 596, 602; Lackner NJW 1976 1233, 1242; zu weitgehend – Gutachten fachfremder Ärzte unbeachtlich – Hanack/Hiersche ArchGyn 228 (1979) 331, 341. 3 Vgl. zum Vorstehenden auch Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht Rdn. 3; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 10; Laufhütte/Wilkitzki JZ 1976 329, 335; Rogall SK Rdn. 13. 4 Wie hier Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht Rdn. 4; Eschelbach BeckOK Rdn. 16; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 13; Gropp/Wörner MK Rdn. 6; Rogall SK Rdn. 17; a.A. Merkel NK Rdn. 8 (Erhalt vor Abschluss noch ausreichend). Lindemann

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II. Abbruch der Schwangerschaft ohne ärztliche Feststellung

§ 218b

Fall.5 Zweck der Regelung ist, in den Indikationsfällen des § 218a Abs. 2 und 3 eine zutreffende Beurteilung der sachlichen Voraussetzungen des rechtmäßigen Schwangerschaftsabbruchs und der Indikationsfristen zu gewährleisten, indem neben dem abbrechenden Arzt, der nicht an die Feststellungen des Gutachtens gebunden ist (Rdn. 9), noch die Beurteilung eines weiteren Arztes vorliegt. Dies wird auch durch ein die Indikationsvoraussetzungen verneinendes Gutachten, mit dem der abbrechende Arzt sich auseinandersetzen muss, erreicht. Keiner Stellungnahme bedarf es zur Frage der Einwilligungsfähigkeit der Schwangeren und zur Einwilligung selbst; beides hat der abbrechende Arzt allein zu prüfen.6 Zweck des Indikationsgutachtens ist es, dem letztlich verantwortlichen Operateur eine Entschei- 5 dungshilfe zu geben. Diesem Zweck kann es nur gerecht werden, wenn es bestimmten inhaltlichen Mindestanforderungen genügt. Sind diese nicht erfüllt, liegt ein Gutachten i.S.d. § 218b nicht vor.7 Hierzu gehört zunächst die Mitteilung der erhobenen Befunde. Der Befund ist Grundlage jeder ärztlichen Beurteilung und muss daher dem abbrechenden Arzt für seine Meinungsbildung zur Verfügung stehen. Die Befunde braucht der Gutachter nicht selbst zu erheben; bei komplexen Krankheitsbildern kann er das gar nicht. Fremdes Wissen ist aber als solches zu kennzeichnen. Unter dieser Voraussetzung erscheint es auch zulässig, dass der Gutachter überhaupt keine eigenen Untersuchungen vornimmt, sondern damit jeweils Spezialisten betraut. In jedem Fall aber muss der Gutachter die Befunde im Hinblick auf die Voraussetzungen des § 218a auswerten; die bloße Übersendung der Untersuchungsergebnisse an den abbrechenden Arzt genügt nicht. Denn damit hat der Gutachter noch nicht zu der Frage Stellung genommen, ob ein Abbruchsgrund vorliegt. Angesichts des häufig weiten ärztlichen Entscheidungsspielraums ist die Würdigung des Sachverhalts durch den Gutachter aber von erheblicher Bedeutung. Ein Gutachten, das ohne jede ärztliche Untersuchung erstellt ist, genügt den Anforderun- 6 gen des § 218b dagegen nicht. Spiegelt der Gutachter Befunderhebungen vor, macht er sich sogar nach § 218b Abs. 1 Satz 2 oder wegen Beihilfe zum Schwangerschaftsabbruch nach § 218 strafbar (Rdn. 15, 21). Das Gutachten muss sich auf die Schwangerschaft beziehen, die abgebrochen werden soll. Dagegen ist nicht erforderlich, dass es zu der Indikation ausdrücklich Stellung nimmt, auf die der abbrechende Arzt sein Vorgehen schließlich stützt. In der Nichterörterung einer bestimmten Indikation liegt die Verneinung ihrer Voraussetzungen. Genügt das Gutachten im Übrigen den Mindestanforderungen, scheidet ein Formalverstoß gegen das vorgeschriebene Verfahren, wie ihn § 218b allein erfasst, aus.

2. Persönliche Qualifikation des Gutachters Verfahrensrechtlich ist grundsätzlich jeder Arzt zur Erstattung des Indikationsgutachtens befugt; 7 eine besondere Fachkunde in Gynäkologie, Frauenheilkunde oder Geburtshilfe oder überhaupt die fachliche Kompetenz zur Beurteilung des konkreten Einzelfalls setzt Absatz 1 nicht voraus (zu den berufsrechtlichen Implikationen und den Konsequenzen unzureichender Gutachtenqualität für den abbrechenden Arzt vgl. bereits Rdn. 2).8 Jedoch darf nur ein Arzt als Gutachter tätig

5 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 4; Fischer Rdn. 3; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf/Hilgendorf BT § 5 Rdn. 81; Spickhoff/ Knauer/Brose § 218c StGB Rdn. 3; Merkel NK Rdn. 18; Rogall SK Rdn. 5; krit. Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen § 6 Rdn. 57. 6 Wie hier Merkel NK Rdn. 13; Rogall SK Rdn. 9; a.A. Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 5; Gropp/Wörner MK Rdn. 10. 7 I.d.S. Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 5; Fischer Rdn. 3; Hanack/Hiersche ArchGyn 228 (1979) 331, 339; Lackner/Kühl/ Heger/Heger Rdn. 3; Rogall SK Rdn. 10. 8 Ebso. Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht Rdn. 3; Eschelbach BeckOK Rdn. 7; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 10; Tsambikakis/Rostalski/Henking Rdn. 4; Rogall SK Rdn. 13; a.A. Gropp/Wörner MK Rdn. 13; einschlägige fachärztliche Kompetenz fordern Hanack/Hiersche ArchGyn 228 (1979) 331, 340 f. 413

Lindemann

§ 218b

Schwangerschaftsabbruch ohne ärztliche Feststellung; unrichtige ärztliche Feststellung

werden, der in der Bundesrepublik zugelassen ist (dazu LK § 218a Rdn. 15 ff.).9 Das ergibt zwar nicht der Gesetzeswortlaut, wohl aber der Sinn des Absatz 2. Die dort geregelte verwaltungsrechtliche Befugnis, gutachterliche Feststellungen zu untersagen, setzt einen der deutschen Verwaltungshoheit unterworfenen Arzt voraus. Das Gutachten eines nicht im Inland approbierten Arztes ist daher rechtlich unbeachtlich. 8 Ausgeschlossen als Gutachter ist der abbrechende Arzt. Auch ein „Ärztinnenprivileg“ besteht nicht. Eine schwangere Ärztin, die ihre Schwangerschaft abbrechen will, kann sich daher nicht selbst begutachten.10 Rechtlich unbeachtlich sind ferner Indikationsgutachten von Ärzten, denen die Verwaltungsbehörde nach Absatz 2 untersagt hat, gutachterliche Feststellungen zu treffen (Rdn. 28), ferner Gutachten von mit Berufsverbot belegten Ärzten, wenn das Verbot die Gutachtenerstellung nach § 218b umfasst. Ebenso verhält es sich bei Medizinern, denen die Approbation entzogen ist,11 auch dann, wenn der Entzug der Approbation sofort vollziehbar, wenngleich noch nicht rechtskräftig ist.

3. Rechtswirkungen des Indikationsgutachtens 9 Liegt dem Operateur ein den Mindestanforderungen genügendes schriftliches Gutachten eines zur Erstellung befugten Arztes zeitgerecht vor, so ist der Tatbestand des Absatz 1 Satz 1 nicht erfüllt. Die Kenntnisnahme oder – was wichtiger wäre – die zutreffende Erfassung des Inhalts des Gutachtens ist mit strafrechtlichen Mitteln nicht erzwingbar.12 Bindungswirkung kommt dem Gutachten nicht zu; die verantwortliche Entscheidung über den Schwangerschaftsabbruch verbleibt vielmehr dem mit dem Eingriff betrauten Arzt.13 Dieser ist daher rechtlich nicht gehindert, den Abbruch auch vorzunehmen, wenn der Gutachter die Voraussetzungen einer Indikation verneint hat. – Nicht nach der Verfahrensregelung des § 218b bemisst es sich, ob der abbrechende Arzt in einem solchen Fall insgesamt straffrei bleibt. Die Tat des § 218 ist vielmehr nur gerechtfertigt, wenn ein Abbruchsgrund nach § 218a Abs. 2 oder 3 wirklich vorliegt. Insoweit ist also nicht das formelle Vorhandensein des Gutachtens, sondern die materielle Rechtslage entscheidend.14 Für deren Beurteilung kann das Indikationsgutachten aber erhebliche Bedeutung gewinnen. Setzt die Entscheidung Fachwissen voraus, über das nur der Gutachter, nicht aber der Operateur verfügt, darf sich dieser auf ein einwandfreies Gutachten verlassen. Besteht dessen ungeachtet kein Abbruchsgrund nach § 218a Abs. 2 oder 3, und verlässt sich der abbrechende Arzt auf das Gutachten, so irrt er über die tatsächlichen Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes, was allenfalls einen – beim Schwangerschaftsabbruch nicht strafbaren – Fahrlässigkeitsvorwurf begründen würde (vgl. LK § 218a Rdn. 82). Umgekehrt wird der einen Abbruch vornehmende Arzt gute Gründe haben müssen, die er im eigenen Interesse dokumentarisch festhalten sollte, wenn er gegen das Votum des Gutachters handelt.

9 Bericht BTDrucks. 7/4696 S. 11; Beulke FamRZ 1976 596, 601; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 8; Fischer Rdn. 3; Lackner/ Kühl/Heger/Heger Rdn. 3; Laufhütte/Wilkitzki JZ 1976 329, 335 f.; Müller-Emmert DRiZ 1976 164, 168; Rogall SK Rdn. 14, der aber die Frage aufwirft, ob diese Auslegung nicht gegen die europäischen Freiheiten, namentlich die Dienstleistungsfreiheit, verstößt. 10 So auch Eschelbach BeckOK Rdn. 8; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 12; Gössel JR 1976 1, 2; Merkel NK Rdn. 12, der auf die Möglichkeit des Zusammenwirkens zweier in derselben Praxis tätigen Ärzte („closed shop“) hinweist. 11 Bericht BTDrucks. 7/4696 S. 12. 12 Eschelbach BeckOK Rdn. 17; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 13; Fischer Rdn. 4; Gropp/Wörner MK Rdn. 7; Merkel NK Rdn. 9; Ulsenheimer/Gaede/Ulsenheimer/Dießner Rdn. 964; a.A. Beulke FamRZ 1976 596, 601; Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht Rdn. 2; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 3; Müller-Emmert DRiZ 1976 164, 168; Rogall SK Rdn. 16. 13 Bericht BTDrucks. 7/4696 S. 11; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 14, 16; Fischer Rdn. 4; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 2; Laufhütte/Wilkitzki JZ 1976 329, 336; Rogall SK Rdn. 12; Saliger/Tsambikakis/Schweiger § 7 Rdn. 71. 14 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 15; Roxin JA 1981 542, 544. Lindemann

414

II. Abbruch der Schwangerschaft ohne ärztliche Feststellung

§ 218b

4. Täterschaft und Teilnahme Absatz 1 Satz 1 wendet sich in erster Linie an den Arzt als den für die Einhaltung des Verfahrens 10 Verantwortlichen. Es handelt sich aber nicht um ein Sonderdelikt, das nur durch Ärzte begehbar wäre.15 Allerdings kommt als unmittelbarer Täter nur ein Arzt in Frage, da bei Abbruch durch einen Nichtarzt § 218 eingreift. Der Nichtarzt kann sich praktisch nach Absatz 1 Satz 1 nur als mittelbarer Täter oder als Teilnehmer strafbar machen.16 Als Fall mittelbarer Täterschaft ist die gewaltsame Nötigung eines Arztes zum indizierten Schwangerschaftsabbruch, bei dem das Indikationsgutachten fehlt, denkbar. Ferner ist mittelbarer Täter der Arzt, dem die Abgabe von Indikationsgutachten nach Absatz 2 verboten ist, der hierüber aber den Operateur täuscht. Ebenso liegt es bei dem Mediziner, der verschweigt, dass ihm die Approbation entzogen wurde, und bei dem Nichtarzt. Die Schwangere kann sich wegen des persönlichen Strafausschließungsgrundes in Absatz 1 Satz 3 nicht strafbar machen.

5. Innere Tatseite Die innere Tatseite verlangt Vorsatz; bedingter Vorsatz genügt.17 Bedingter Vorsatz ist regelmäßig 11 anzunehmen, wenn der Arzt trotz Zweifeln darüber handelt, ob das Indikationsgutachten von einem zur Erstattung befugten Arzt stammt oder auf Grund ärztlicher Untersuchung erstellt ist. Ein Irrtum hierüber schließt den Vorsatz aus (§ 16 Abs. 1).

6. Rechtswidrigkeit. Schuld Der Schwangerschaftsabbruch ohne Indikationsgutachten kann durch § 34 gerechtfertigt sein, 12 wenn der Schwangeren andernfalls Gefahr für Leib oder Leben droht.18 Auch hier reicht die Rechtfertigung aber nur so weit, wie der Rettungszweck es erfordert. Daraus kann sich ergeben, dass lediglich die Schriftform, nicht aber das ganze Gutachten entbehrlich ist.19 Für die Schuld gelten die allgemeinen Regeln. Einem Verbotsirrtum kann der Arzt erliegen, 13 dem die an das Gutachten zu stellenden Mindestanforderungen unbekannt sind. Ebenso kann es bei dem Arzt sein, der nicht weiß, dass im Ausland Approbierte im Allgemeinen als Gutachter ausscheiden, oder der die rechtlichen Wirkungen einer Untersagung nach Absatz 2 oder eines Berufsverbots verkennt.

7. Konkurrenzen. Strafe § 218b ist gegenüber § 218 subsidiär; das gilt auch im Falle des Versuchs.20 Nimmt der Täter 14 eine nach § 218a rechtfertigende Sachlage irrig an, so bleibt seine Strafbarkeit nach § 218b beste-

15 Eschelbach BeckOK Rdn. 20; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 20; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 6; a.A. SSW/MomsenPflanz/Momsen Rdn. 9; Rogall SK Rdn. 20.

16 Eschelbach BeckOK Rdn. 20; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 20 f.; Gropp/Wörner MK Rdn. 22; Merkel NK Rdn. 6; abw. (mittelbare Täterschaft ausschließend) SSW/Momsen-Pflanz/Momsen Rdn. 9; Rogall SK Rdn. 20. 17 Eschelbach BeckOK Rdn. 18; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 19; Rogall SK Rdn. 18. 18 Eschelbach BeckOK Rdn. 19; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 18; Gropp/Wörner MK Rdn. 20; Merkel NK Rdn. 20. 19 Hanack/Hiersche ArchGyn 228 (1979) 331, 339. 20 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 22; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 9; Rogall SK Rdn. 22. 415

Lindemann

§ 218b

Schwangerschaftsabbruch ohne ärztliche Feststellung; unrichtige ärztliche Feststellung

hen.21 Dasselbe gilt, wenn der Täter aus anderen sachlich-rechtlichen Gründen, etwa infolge unvermeidbaren Verbotsirrtums, wegen des Schwangerschaftsabbruchs straflos bleibt. Für den abbrechenden Arzt ist Tateinheit mit § 218c Abs. 1 möglich. Die Tat ist mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bedroht. Die Schwangere wird nach Absatz 1 Satz 3 nicht bestraft.

III. Unrichtige ärztliche Feststellung 15 Absatz 1 Satz 2 ersetzt § 219a i.d.F. des 15. StRÄndG. Tathandlung ist das Treffen einer unrichtigen ärztlichen Feststellung über die Voraussetzungen des § 218a Abs. 2 oder 3. Erforderlich ist danach die Abgabe eines inhaltlich falschen Indikationsgutachtens i.S.d. Absatz 1 Satz 1. Die Vorschrift ergänzt die vornehmlich den abbrechenden Arzt betreffende Bestimmung des Absatz 1 Satz 1 durch eine gegen den Indikationsgutachter gerichtete Strafdrohung. Sie soll aber nicht wie Absatz 1 Satz 1 das bloße Vorhandensein, sondern die sachliche Richtigkeit des Gutachtens gewährleisten. Der Gesetzgeber hat den Tatbestand dem § 278 nachgebildet;22 zur Auslegung von Absatz 1 Satz 2 können daher ungeachtet der zwischenzeitlich erfolgten Reform der Vorschrift23 auch weiterhin wesentliche zu § 278 entwickelte Grundsätze herangezogen werden.24

1. Objektiver Tatbestand 16 Getroffen ist die gutachterliche Feststellung nicht erst, wenn der abbrechende Arzt sie in Händen hat. Nach dem Gesetzeswortlaut ist die Tat vielmehr vollendet, sobald ein Gutachten „zur Vorlage nach Satz 1“ abgegeben ist; das setzt die Vorlage selbst noch nicht voraus. Andererseits reicht für die Vollendung nicht das Diktat oder die anschließende Verwahrung in den Akten. Der Gutachter muss sich des fertigen Schriftstücks vielmehr entäußert haben. Das ist bei der Übergabe an einen praxisfremden Dritten oder an einen Angestellten zur Versendung der Fall.25 Unrichtig ist ein Gutachten, das in einem wesentlichen Punkt – sei es im Befund oder in 17 der Beurteilung – den Tatsachen widerspricht.26 Wesentlich sind die Punkte, die nach § 218a für die Entscheidung des abbrechenden Arztes von Bedeutung sind und über die sich das Gutachten mindestens verhalten muss (Rdn. 4 f.). – Sofern der Gutachter nicht ausdrücklich etwas anderes vermerkt, behauptet er mit der Abgabe des Gutachtens, die darin mitgeteilten Befunde und Ergebnisse durch eigene Untersuchung und Beurteilung gewonnen zu haben. Hat er die Schwangere entgegen dieser Behauptung gar nicht untersucht, ist das Gutachten schon deshalb

21 Müller-Emmert DRiZ 1976 164, 168. 22 Bericht BTDrucks. 7/4696 S. 13; Laufhütte/Wilkitzki JZ 1976 329, 336. 23 § 278 wurde neu gefasst mit Wirkung v. 24.11.2021 durch das Gesetz zur Änderung des Infektionsschutzgesetzes und weiterer Gesetze anlässlich der Aufhebung der Feststellung der epidemischen Lage von nationaler Tragweite v. 22.11.2021, BGBl. I S. 4906. 24 S. dazu bereits Laufhütte/Wilkitzki JZ 1976 329, 336. 25 Ebso. Eschelbach BeckOK Rdn. 25; s.a. Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 28; Gropp/Wörner MK Rdn. 33; Merkel NK Rdn. 26; Müller-Emmert DRiZ 1976 164, 169; Rogall SK Rdn. 32; a.A. Fischer Rdn. 9 (keine Vollendung durch Übergabe zum Versand bei fortbestehender Zugriffsmöglichkeit). 26 RG GA 1907 292; OLG Oldenburg NJW 1955 761; Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht Rdn. 7; Sch/Schröder/Eser/ Weißer Rdn. 27; Fischer Rdn. 7; Gropp/Wörner MK Rdn. 32; Rogall SK Rdn. 29. Lindemann

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III. Unrichtige ärztliche Feststellung

§ 218b

falsch;27 auf das mitgeteilte Ergebnis kommt es dann nicht an, auch wenn dieses zufällig der wirklichen Sachlage entspricht. Ebenso verhält es sich, wenn er die Untersuchungsbefunde nicht selbst auswertet und würdigt; in diesem Sinne wirkt der vorsätzliche Verstoß gegen die Prüfungspflicht strafbegründend. Unvollständige Untersuchungen machen ein Gutachten unrichtig, wenn die unterlassenen Erhebungen nach ärztlicher Erkenntnis zum pflichtgemäßen Prüfungsumfang gehörten28 und die Unvollständigkeit nicht ausgewiesen wird. Dagegen begründet die Überschreitung der eigenen Fachkompetenz als solche – etwa die Beurteilung genetischer Fragen durch einen Chirurgen – noch keine Unrichtigkeit des Gutachtens.29 Denn der Gutachter bezeugt insoweit nur, was er getan und ermittelt hat. Anders liegt es, wenn der Gutachter über seine Fachkompetenz täuscht. In diesem Falle behauptet er eine sachkundige Prüfung, die nicht stattgefunden hat. Der Tatbestand des Absatz 1 Satz 2 ist nicht erfüllt, wenn das falsche Gutachten die Vorausset- 18 zungen des § 218a verneint.30 Zweck des vorgeschriebenen Verfahrens ist es, durch die sachkundige Prüfung eines anderen Arztes dem abbrechenden Arzt eine Entscheidungshilfe zu geben. Ist das Gutachten wertlos, weil ein Phantasieprodukt vorliegt, wird dieses Ziel verfehlt.31 Durch ein negatives Votum des Indikationsgutachters wird aber ungeborenes Leben nicht gefährdet. Zwar ist dieses nicht das hier geschützte Rechtsgut, sein Schutz ist aber Regelungsmotiv (LK Vor §§ 218 ff. Rdn. 37). Damit würde es sich nicht vertragen, die unrichtige Feststellung einer fehlenden Indikation – die i.Erg. den Abbruch der Schwangerschaft zumindest erschwert – im Gesamtzusammenhang der strafrechtlichen Vorschriften über den Schwangerschaftsabbruch mit Strafe zu bedrohen. Rechtliche Konsequenzen können sich für den falsch gutachtenden Arzt freilich daraus ergeben, dass die Aufrechterhaltung der Schwangerschaft Belange der betroffenen Frau tangiert.32 – Ohne Bedeutung ist es, ob der als Gutachter herangezogene Arzt eine etwa fehlende förmliche Befugnis (Rdn. 7) verschweigt. Diese betrifft nicht die Richtigkeit des Gutachtens, sondern seine Verwendbarkeit und ist in Satz 1 geregelt.

2. Täterschaft und Teilnahme Täter kann nur ein Arzt sein. Die Tat ist ein echtes Sonderdelikt;33 mittelbare Täterschaft und 19 Mittäterschaft eines Nichtarztes sind daher nicht möglich. Ein Nichtarzt kann nur Teilnehmer sein, für ihn gilt § 28 Abs. 1. – Der Täter muss nicht nur Arzt sein, er muss auch als solcher handeln, genauer als Indikationsgutachter. Da Ärzte, die nicht in der Bundesrepublik zur Berufsausübung zugelassen sind, Gutachten nicht abgeben können (Rdn. 7), scheiden sie als taugliche Täter nach § 218b aus.34 Für in der Bundesrepublik zugelassene Ärzte gilt der allgemeine Arztbegriff (LK § 218a Rdn. 15). Danach ist Arzt auch der Arzt, dem ein Berufsverbot auferlegt oder dem

27 Bericht BTDrucks. 7/4696 S. 12; BGHSt 6 90, 92; 10 157, 158; RGSt 74 229, 231; OLG Bremen GA 1955 277, 278; OLG Frankfurt a.M. NJW 1977 2128; OLG München NJW 1950 796; Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht Rdn. 7; Eschelbach BeckOK Rdn. 22; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 27; Laufhütte/Wilkitzki JZ 1976 329, 336; Müller-Emmert DRiZ 1976 164, 169; Rogall SK Rdn. 30; krit., der h.M. i.Erg. aber folgend Merkel NK Rdn. 25; einschr. in Bagatellfällen OLG Düsseldorf MDR 1957 372; für Zulässigkeit des Rückgriffs auf frühere Befunderhebungen, wenn diese noch Aussagekraft besitzen OLG Zweibrücken JR 1982 294 m. Anm. Otto; dem auch für den hier erörterten Zusammenhang folgend Eschelbach BeckOK Rdn. 22. 28 Otto JR 1982 297. 29 Ebso. Merkel NK Rdn. 24. 30 Eschelbach BeckOK Rdn. 23; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 26; Fischer Rdn. 7; Gropp/Wörner MK Rdn. 32; Rogall SK Rdn. 28; Saliger/Tsambikakis/Schweiger § 7 Rdn. 74; a.A. noch Kröger LK11 Rdn. 18. 31 Vgl. RGSt 74 229, 231; Otto JR 1982 297. 32 Saliger/Tsambikakis/Schweiger § 7 Rdn. 74. 33 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 30; Fischer Rdn. 6; Rogall SK Rdn. 27; Saliger/Tsambikakis/Schweiger § 7 Rdn. 73. 34 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 25; Laufhütte/Wilkitzki JZ 1976 329, 336 Fn. 135. 417

Lindemann

§ 218b

Schwangerschaftsabbruch ohne ärztliche Feststellung; unrichtige ärztliche Feststellung

die Abgabe von Gutachten gem. Absatz 2 untersagt ist.35 Denn die Eigenschaft als Arzt ist an die Approbation oder Tätigkeitserlaubnis geknüpft, die von den Berufsausübungsverboten unberührt bleibt. – Für die Teilnahme gelten die allgemeinen Regeln. Ist der Teilnehmer nicht Arzt, gilt für ihn die Strafrahmenmilderung nach § 28 Abs. 1.

3. Innere Tatseite 20 Entgegen der in der Vorauflage36 vertretenen Ansicht verlangt die innere Tatseite nicht die Absicht der Vorlage des Gutachtens beim abbrechenden Arzt; vielmehr liegt es nach dem Normzweck näher, in der Formulierung „zur Vorlage nach Satz 1“ eine konkretisierende Beschreibung des Tatobjektes, d.h. der „Feststellung über die Voraussetzungen des § 218a Abs. 2 oder 3“ zu sehen.37 Mit Blick auf die Vorlage der Stellungnahme bei dem abbrechenden Arzt ist mithin nach allgemeinen Grundsätzen Eventualvorsatz als ausreichend anzusehen.38 – In dem Bestreben, indikationsstellende Ärzte von einer Strafverfolgung wegen des allzu leicht erhobenen Vorwurfs abzuschirmen, „sie hätten mit bedingtem Vorsatz unrichtige Feststellungen getroffen“,39 fordert Absatz 1 Satz 2 hinsichtlich der Unrichtigkeit ein Handeln wider besseres Wissen. Wider besseres Wissen handelt der Gutachter, der die die Unrichtigkeit seines Gutachtens begründenden Umstände kennt. So genügt es für seine Strafbarkeit, wenn er weiß, dass er die Schwangere nicht untersucht hat, oder dass die mitgeteilten Befunde nicht stimmen. Dass er nur mit der Unrichtigkeit der Befunde oder des Ergebnisses rechnet, genügt hiernach nicht.40 – Die von Absatz 1 Satz 2 vorausgesetzte Vorsatzform gilt nur für diese Vorschrift. Kommt es zu dem Schwangerschaftsabbruch, für den das Gutachten bestimmt ist, so ist der Arzt entgegen einer im Schrifttum vertretenen Ansicht41 wegen der begangenen Beihilfehandlung nach allgemeinen Regeln schon bei bedingtem Vorsatz verantwortlich (LK § 218 Rdn. 58).42 Glaubt der Arzt, für die Bescheinigung nach Absatz 1 Satz 2 genüge eine Ferndiagnose, oder irrt er sonst über seine rechtlichen Pflichten bei der Erstellung des Gutachtens, so befindet er sich im Verbotsirrtum.

4. Konkurrenzen. Strafe 21 Gegenüber § 218 ist die Strafdrohung subsidiär. Dies nimmt ihr nahezu jede praktische Bedeutung. Kommt es zu dem rechtswidrigen Schwangerschaftsabbruch, für den das unrichtige Gutachten erstellt ist, so ist der Indikationsgutachter regelmäßig mindestens wegen Beihilfe zum Schwangerschaftsabbruch nach § 218 strafbar. Für § 218b verbleibt daher ein eigener Anwendungsbereich nur, wenn es nicht zum Versuch des beabsichtigten Schwangerschaftsabbruchs kommt43 oder wenn der durchgeführte Abbruch rechtmäßig ist.44 22 Tateinheit kann mit § 278 bestehen, da dort (auch nach der Reform; vgl. Rdn. 15) ein anderes Rechtsgut geschützt ist.45 Dient das falsche Gutachten dazu, die Kosten eines rechtswidrigen 35 36 37 38

Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 25; Fischer Rdn. 6; Müller-Emmert DRiZ 1976 164, 169. Kröger LK12 Rdn. 20. So überzeugend Merkel NK Rdn. 27 f. und auch Rogall SK Rdn. 34. H.M.; vgl. Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht Rdn. 8; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 29; Fischer Rdn. 8; Gropp/ Wörner MK Rdn. 34; SSW/Momsen-Pflanz/Momsen Rdn. 6; Rogall SK Rdn. 34; Matt/Renzikowski/Safferling Rdn. 6; direkten Vorsatz verlangt Eschelbach BeckOK Rdn. 28. 39 BTDrucks. 7/4696 S. 12. 40 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 29; Rogall SK Rdn. 34. 41 Vgl. Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen § 6 Rdn. 60; Merkel NK Rdn. 32; Rogall SK Rdn. 38. 42 Ebso. Sch/Schröder/Eser/Weißer § 218 Rdn. 53; s.a. Lackner NJW 1976 1233, 1242. 43 Lackner NJW 1976 1233, 1242; Rogall SK Rdn. 38. 44 Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht Rdn. 9; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 31. 45 Vgl. Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 9; Merkel NK Rdn. 34; zum Rechtsgut des § 278 Weidemann BeckOK § 278 Rdn. 3. Lindemann

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IV. Behördliche Untersagung von Feststellungen

§ 218b

Schwangerschaftsabbruchs auf die Krankenkasse überzuwälzen, so ist zu unterscheiden: Ist der rechtswidrige Schwangerschaftsabbruch zumindest in das Versuchsstadium gelangt, so scheidet eine Strafbarkeit nach Absatz 1 Satz 2 wegen Subsidiarität aus; § 278 steht in Tateinheit mit der durch den Arzt begangenen Beihilfe zum Betrug46 und zum Schwangerschaftsabbruch. Ist der rechtswidrige Schwangerschaftsabbruch nicht in das Versuchsstadium gelangt, besteht Tateinheit zwischen § 278 und Absatz 1 Satz 2. Eine Strafbarkeit wegen Beihilfe zum Betrug dürfte daran scheitern, dass die Haupttat noch nicht ins Versuchsstadium getreten ist.47 Ist der Schwangerschaftsabbruch aus anderen als in dem Gutachten erwähnten Gründen rechtmäßig, scheidet eine Strafbarkeit wegen Beihilfe zum Betrug und wegen Beihilfe zum Schwangerschaftsabbruch aus. Es kann Tateinheit zwischen Absatz 1 Satz 2 und § 278 bestehen. Der Strafrahmen reicht wegen des höheren Unrechtsgehalts über den des Absatz 1 Satz 1 23 hinaus und stimmt mit § 278 überein. Zugunsten der Schwangeren wirkt auch hier ein persönlicher Strafausschließungsgrund (Absatz 1 Satz 3), der jedoch nur die Strafbarkeit aus der Teilnahme am Delikt des § 218 beseitigt, nicht aus der Verwirklichung sonstigen Unrechts.

IV. Behördliche Untersagung von Feststellungen Absatz 2 (§ 219 Abs. 2 i.d.F. des 15. StRÄndG) ermächtigt die zuständige Verwaltungsbehörde, unzu- 24 verlässigen Ärzten die Abgabe von Indikationsgutachten zu untersagen. Die Untersagung kann mangels gegenteiliger Regelung für eine bestimmte Zeit oder für dauernd ausgesprochen, eine bestandskräftige Untersagung auch aufgehoben werden. Sie ist sachlich kein Teilentzug der Approbation; der Betroffene bleibt daher Arzt und kann sich nach Absatz 1 Satz 2, § 278 strafbar machen (Rdn. 19). Das Tätigkeitsverbot kann nur gegen den Inhaber einer Approbation (oder Tätigkeitserlaubnis) gerichtet werden; anderenfalls ginge es ins Leere. Von einem strafrechtlichen Berufsverbot ist die Untersagung nach Voraussetzungen und Inhalt verschieden. So erfordert sie, anders als § 70, keine konkrete Prognose, sondern nur eine Abwägung nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Eine Aussetzung zur Bewährung (§ 70a) gibt es nicht. Die Anordnung ist grundsätzlich ohne Rücksicht auf strafgerichtliche Maßnahmen zulässig.48 Zuständig für die Untersagung sind die nach Landesrecht bestimmten Behörden (Fundstel- 25 lennachweise s. LK § 219). Sie sprechen die Untersagung durch Verwaltungsakt aus. Für ihr Verfahren gelten die Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder, soweit nicht Sonderregelungen getroffen sind. Anfechtbar ist die Untersagung im Verwaltungsrechtsweg.

1. Voraussetzungen Voraussetzung für die Untersagung ist die rechtskräftige Verurteilung des Arztes wegen einer 26 rechtswidrigen Tat nach den in Absatz 2 aufgeführten §§ 218, 219b oder wegen einer im Zusammenhang mit einem Schwangerschaftsabbruch begangenen rechtswidrigen Tat. Im letzten Fall kann der Schwangerschaftsabbruch als solcher rechtmäßig gewesen sein.49 Wären nur rechtswidrige Schwangerschaftsabbrüche gemeint, bedürfte es einer besonderen Aufführung der Zusammenhangstaten im Gesetz nicht, weil sie bereits als Tat nach § 218 im Katalog enthalten wären. Als Zusammenhangstaten kommen nicht nur fahrlässige Behandlungsfehler des Arztes beim Schwangerschaftsabbruch (§ 229) in Betracht, sondern alle Gesetzesverletzungen, die in einer inneren Beziehung zu dem Abbruch stehen. Anlässlich seiner Vornahme begangene Sexualdelikte können dazu ebenso zählen wie Vermögensstraftaten, etwa Erpressungen wegen eines illegalen 46 47 48 49 419

A.A. Eschelbach BeckOK Rdn. 35; Fischer Rdn. 10: Tatmehrheit. A.A. Jähnke LK10 § 219a Rdn. 10. Vgl. Valerius LK § 70 Rdn. 57 ff. Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 34. Lindemann

§ 218b

Schwangerschaftsabbruch ohne ärztliche Feststellung; unrichtige ärztliche Feststellung

Abbruchs, Betrug oder Wucher.50 Notwendig ist die Verurteilung wegen einer rechtswidrigen Tat (§ 11 Abs. 1 Nr. 5), ungenügend ist daher ein wegen einer Ordnungswidrigkeit ergangenes Urteil.51 Doch bedarf es keiner Verurteilung zu Strafe. Ein Absehen von Strafe (§ 60) oder die selbständige Anordnung einer Maßregel (§ 71) genügen. Die vorläufige oder endgültige Einstellung des Verfahrens nach § 153a StPO ist dagegen keine Verurteilung. 27 Die Untersagung kann unter der Voraussetzung des Absatz 2 Satz 2 – Eröffnung des Hauptverfahrens wegen der Anlasstat – schon als vorläufige Maßnahme ergehen.

2. Wirkungen 28 Ein Indikationsgutachten, das ein hierzu nicht befugter Arzt abgegeben hat, ist unbeachtlich.52 Wäre es anders, hätten weder der Operateur noch der gutachtende Arzt strafrechtliche Folgen der Zuwiderhandlung gegen das Tätigkeitsverbot zu befürchten. Das kann nicht der Sinn einer berufsrechtlichen Regelung, die bewusst im Strafgesetz verankert wurde, sein.53 Ist das verbotswidrig erstellte Gutachten aber unbeachtlich, so macht sich der Arzt schon mit dem Verstoß gegen das Verbot des Absatz 2 strafbar. Denn er trägt damit zur Verwirklichung des Tatbestandes des Absatz 1 Satz 1 als mittelbarer Täter (Rdn. 10) oder Gehilfe des abbrechenden Arztes bei. Der abbrechende Arzt verstößt, wenn er die Untersagung kennt, ebenfalls gegen Absatz 1 Satz 1. Sonstige unmittelbare Rechtswirkungen sind an die Untersagung nach Absatz 2 nicht geknüpft.

50 Fischer Rdn. 11; Gropp/Wörner MK Rdn. 25; Laufhütte/Wilkitzki JZ 1976 329, 336 Fn. 126; Merkel NK Rdn. 36; Rogall SK Rdn. 41.

51 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 34; Gropp/Wörner MK Rdn. 25. 52 Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht Rdn. 10; Merkel NK Rdn. 35. 53 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 9. Lindemann

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§ 218c Ärztliche Pflichtverletzung bei einem Schwangerschaftsabbruch (1) Wer eine Schwangerschaft abbricht, 1. ohne der Frau Gelegenheit gegeben zu haben, ihm die Gründe für ihr Verlangen nach Abbruch der Schwangerschaft darzulegen, 2. ohne die Schwangere über die Bedeutung des Eingriffs, insbesondere über Ablauf, Folgen, Risiken, mögliche physische und psychische Auswirkungen ärztlich beraten zu haben, 3. ohne sich zuvor in den Fällen des § 218a Abs. 1 und 3 auf Grund ärztlicher Untersuchung von der Dauer der Schwangerschaft überzeugt zu haben oder 4. obwohl er die Frau in einem Fall des § 218a Abs. 1 nach § 219 beraten hat, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in § 218 mit Strafe bedroht ist. (2) Die Schwangere ist nicht nach Absatz 1 strafbar.

Schrifttum S. die Schrifttumsnachweise zu LK Vor §§ 218 ff.

Entstehungsgeschichte S. LK Vor §§ 218 ff. Eingefügt durch Art. 8 Nr. 5 des SFHÄndG v. 21.8.1995 (BGBl. I S. 1050); in Kraft seit 1.10.1995.

Übersicht V.

Identität zwischen beratendem und abbrechendem Arzt 13

Abbruch der Schwangerschaft ohne Gelegenheit 5 zur Darlegung der Gründe

VI.

Täterschaft und Teilnahme

III.

Abbruch der Schwangerschaft ohne ärztliche Be8 ratung

VII. Innerer Tatbestand. Rechtswidrigkeit und 15 Schuld

IV.

Abbruch der Schwangerschaft ohne ärztliche Un12 tersuchung

VIII. Konkurrenzen. Strafe

I.

Allgemeines, Verhältnis zu § 218

II.

1

14

16

I. Allgemeines, Verhältnis zu § 218 Die Regelungen des § 218c dienen in erster Linie der Umsetzung der Vorgaben des BVerfG 1 gemäß der Entscheidung 88 203, 289 ff.1 Der Zweite Senat des BVerfG hatte entschieden, dass die dem Staat obliegende Schutzpflicht für das ungeborene Leben es ihm nicht verwehre, zu einem Konzept überzugehen, das in der Frühphase der Schwangerschaft in Schwangerschaftskonflikten den Schwerpunkt auf die Beratung der schwangeren Frau legt, um sie für das Austragen des Kindes zu gewinnen, und dabei auf eine indikationsbestimmte Strafdrohung und die Feststellung von Indikationstatbeständen durch Dritte zu verzichten.2 Nach Ansicht des Senates müssen dafür aber bestimmte Rahmenbedingungen erfüllt sein. Neben dem obligatorischen Charakter der Beratung und den formalen und inhaltlichen Anforderungen an diese (vgl. die Erläuterungen zu § 219) müsse die im Interesse der Frau notwendige Beteiligung des Arztes zugleich Schutz für das 1 Bericht BTDrucks. 13/1850 S. 26. 2 BVerfGE 88 203, 264. 421 https://doi.org/10.1515/9783110490145-011

Lindemann

§ 218c

Ärztliche Pflichtverletzung bei einem Schwangerschaftsabbruch

ungeborene Leben bewirken.3 Der Arzt dürfe einen verlangten Schwangerschaftsabbruch nicht lediglich vollziehen, sondern habe sein ärztliches Handeln zu verantworten. Insbesondere dann, wenn die Rechtsordnung darauf verzichte, das Vorliegen eines den Schwangerschaftsabbruch rechtfertigenden Grundes im Einzelfall feststellen zu lassen, müsse der Arzt verpflichtet werden, die ihm zukommende Schutzaufgabe wahrzunehmen. Im Einzelnen habe er sich zunächst über die Voraussetzungen zu vergewissern, von denen der Ausschluss der Strafbarkeit abhänge (fristgerechte Beratung, Dauer der Schwangerschaft). Außerdem obliege es ihm, den Schwangerschaftskonflikt im Rahmen ärztlicher Entscheidungsmöglichkeiten zu erheben. Dazu habe er sich die Gründe, aus denen die Frau den Abbruch der Schwangerschaft erwäge, darlegen zu lassen. Er sei auch verpflichtet, seiner ärztlichen Aufklärungspflicht in einer Weise zu genügen, dass der Frau klar werde, dass der Schwangerschaftsabbruch menschliches Leben zerstöre. In den ersten zwölf Wochen der Schwangerschaft dürfe er keine Angaben über das Geschlecht des zu erwartenden Kindes machen. Diese ärztlichen Pflichten seien strafrechtlicher Sanktion zugänglich und im Rahmen des Beratungskonzepts auch bedürftig. 2 § 218c, der durch das SFHÄndG v. 21.8.1995 (BGBl. I S. 1050) mit Wirkung v. 1.10.1995 in das StGB eingefügt wurde, soll diese Verpflichtungen umsetzen.4 Die Vorschrift bedroht in Absatz 1 die Verletzung der vom BVerfG genannten ärztlichen Pflichten beim Abbruch der Schwangerschaft mit Strafe. Absatz 1 Nummer 2 entspricht dabei im Wesentlichen § 218b Abs. 1 Nr. 2 i.d.F. des 15. StRÄndG. Von einer Regelung, welche die Mitteilung des Geschlechts des Ungeborenen unter Strafe stellt, ist der Gesetzesbegründung zufolge wegen fehlender praktischer Relevanz in Deutschland abgesehen worden.5 Die Vorschrift ist im Verhältnis zu § 218 subsidiär (vgl. Rdn. 12 für den Fall, dass der Arzt sich nicht vom Alter der Schwangerschaft überzeugt hat). Sie ist nur dann anwendbar, wenn es zu einem vollendeten Schwangerschaftsabbruch gekommen ist, der trotz der Verletzung ärztlicher Pflichten nach § 218a straflos ist. Zu der Frage, ob es sich um abstrakte Gefährdungsdelikte6 handelt, vgl. LK Vor §§ 218 ff. Rdn. 37. 3 Ob die geltenden gesetzlichen Bestimmungen den durch das BVerfG formulierten verfassungsgerichtlichen Vorgaben im vollen Umfang genügen, ist zweifelhaft.7 Die Kritik allerdings, nicht das ungeborene Leben, sondern nur das Beratungskonzept selbst werde geschützt,8 ist nur insoweit zutreffend, als § 218c ebenso wie § 218b der Sicherung des vorgeschriebenen Verfahrens dient (LK Vor §§ 218 ff. Rdn. 37). Das Verfahren wird aber nicht um seiner selbst willen geschützt; Regelungsmotiv ist der Schutz des ungeborenen Lebens. Man kann deshalb durchaus von einem „Grundrechtsschutz durch Verfahren“9 sprechen. Kritisiert wurde auch, dass der Gesetzgeber sich für eine subsidiäre Strafbewehrung der Verletzung der ärztlichen Pflichten beim Schwangerschaftsabbruch entsprechend § 218b entschieden hat, und dass die Einhaltung der ärztlichen Verhaltensanforderungen keine Voraussetzung für einen straffreien Schwangerschaftsabbruch nach § 218a darstellt.10 Da das BVerfG nicht gefordert hatte, dass die Straffreiheit des Schwangerschaftsabbruchs von der Befolgung bestimmter ärztlicher Pflichten abhängig ist, sondern lediglich eine strafrechtliche Sanktionierung für erforderlich erachtet hatte,11 ist diese gesetzgeberische Entscheidung jedoch mit den Vorgaben des Gerichts vereinbar. Verfassungsrechtlich nicht unbedenklich ist allerdings Absatz 1 Nummer 1. Die Forderung des BVerfG, der Arzt habe sich die Abbruchsgründe darlegen zu lassen, um eine verantwortliche Entscheidung zu treffen, hat der Gesetzgeber in der Weise umgesetzt, dass der Arzt der Frau (lediglich) Gelegenheit geben muss, ihre Gründe 3 BVerfGE 88 203, 289 ff. 4 Bericht BTDrucks. 13/1850 S. 26. 5 Bericht BTDrucks. 13/1850 S. 26. 6 Rogall SK Rdn. 2. 7 Ebso. Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht Rdn. 2; Eschelbach BeckOK Vor § 218c Rdn. 1; Merkel NK Rdn. 2. 8 So v. Hippel FS Geerds 137, 147 Fn. 37, 155 Fn. 67. 9 Schulz StV 1994 38, 41; krit. Merkel NK Rdn. 2; zweifelnd auch Eschelbach BeckOK Rdn. 1. 10 Eser JZ 1994 503, 507; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 1; Rogall SK Rdn. 1. 11 BVerfGE 88 203, 293. Lindemann

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§ 218c

II. Abbruch der Schwangerschaft ohne Gelegenheit zur Darlegung der Gründe

darzulegen (Rdn. 5 ff.). – Die Entscheidung des Gesetzgebers, mangels praktischer Relevanz zunächst von einer Strafbewehrung der Mitteilung des Geschlechts des ungeborenen Kindes vor Ablauf von zwölf Wochen abzusehen, ist im Hinblick auf die schon innerhalb der ersten zwölf Wochen bestehende Möglichkeit einer pränatalen Geschlechtsdiagnostik durch Chorionbiopsie oder Untersuchung von fetaler DNA im mütterlichen Blut (sog. non-invasive Pränataldiagnostik, NIPD12) nicht unproblematisch.13 Immerhin gestattet aber § 15 Abs. 1 Satz 1 GenDG (strafbewehrt, vgl. § 25 Abs. 1 Nr. 3 GenDG) vorgeburtliche genetische Untersuchungen nur zu bestimmten, näher konkretisierten medizinischen Zwecken und schließt damit eine allein auf die Geschlechtsbestimmung abzielende Pränataldiagnostik grundsätzlich aus;14 überdies darf gem. § 15 Abs. 1 Satz 2 GenDG das anlässlich einer Untersuchung nach Satz 1 oder einer sonstigen vorgeburtlichen Untersuchung festgestellte Geschlecht eines Embryos oder Fötus der Schwangeren erst nach Ablauf der zwölften Schwangerschaftswoche mitgeteilt werden. Gleichwohl wird hier von einer Beobachtungspflicht des Gesetzgebers im Hinblick auf die Weiterentwicklung der faktischen Verhältnisse auf dem (sehr dynamischen) Markt der Pränataldiagnostik auszugehen sein. Voraussetzung einer Strafbarkeit nach § 218c ist, dass es zu einem vollendeten Schwanger- 4 schaftsabbruch gekommen ist. Das ergibt sich aus dem Wortlaut von Absatz 1 („Wer eine Schwangerschaft abbricht, …“). Zudem darf keine Strafbarkeit nach § 218 bestehen. Es muss sich also um einen straflosen Schwangerschaftsabbruch nach § 218a handeln.

II. Abbruch der Schwangerschaft ohne Gelegenheit zur Darlegung der Gründe Nach Absatz 1 Nummer 1 macht sich strafbar, wer eine Schwangerschaft abbricht, ohne der 5 Schwangeren Gelegenheit gegeben zu haben, ihm die Gründe für ihr Verlangen nach Abbruch der Schwangerschaft darzulegen. Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes ist es weder erforderlich, dass die Schwangere ihre Gründe tatsächlich darlegt, noch dass derjenige, der die Schwangerschaft abbricht – im Hinblick auf die Subsidiarität der Vorschrift kann das nur ein Arzt sein (Rdn. 14) – sie nachdrücklich dazu auffordert. Eine Strafbarkeit nach Absatz 1 Nummer 1 kommt somit praktisch nur dann in Frage, wenn die auskunftswillige Schwangere an der Darlegung ihrer Gründe gehindert wird oder der Abbruch ohne jede Nachfrage nach den Gründen vorgenommen wird.15 BVerfGE 88 203, 293 verlangt allerdings, dass der Arzt sich die Abbruchsgründe darlegen 6 lässt. Schon mit dem Wortlaut der verfassungsgerichtlichen Entscheidung ist das geltende Recht nur mühsam vereinbar,16 Zweifel ergeben sich aber auch im Hinblick auf den Sinn der verfassungsgerichtlichen Vorgabe.17 Die Beteiligung des Arztes am Schwangerschaftsabbruch soll auch dem Schutz des ungeborenen Lebens dienen. Die Darlegung der Gründe der Frau für den Abbruch würde den Arzt erst in die Lage versetzen, eine verantwortliche Entscheidung zu treffen. Nur dann kann er die Gewichtigkeit der Abbruchsgründe und die Freiwilligkeit und Ernsthaftigkeit des Verlangens einschätzen.

12 Vgl. Pschyrembel S. 615; eingehend zu den Methoden der PND Ollech S. 206 ff.; Schmidt-Recla HK-AKM 4230 Rdn. 3 ff. 13 Krit. auch Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht Rdn. 2; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 2; Lackner/Kühl/Heger/Heger Vor §§ 218–219b Rdn. 23b. 14 Zu den Ausnahmen aufgrund von Gefährdungen der Leibesfrucht durch geschlechtsgebundene Erkrankungen vgl. BTDrucks. 16/10532 S. 32 sowie Spickhoff/Fenger § 15 GenDG Rdn. 1; Ollech S. 285 ff. 15 So auch Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht Rdn. 4; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 4; Fischer Rdn. 3; Gropp/Wörner MK Rdn. 6; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 2; Lackner/Kühl/Heger/Heger Vor §§ 218–219b Rdn. 23; Merkel NK Rdn. 6; Rogall SK Rdn. 5. 16 Ebso. Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht Rdn. 2; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 4; Rogall SK Rdn. 5; s.a. Eschelbach BeckOK Rdn. 3 („entspricht … nicht in vollem Umfang den verfassungsrechtlichen Vorgaben“); Merkel NK Rdn. 6. 17 Lackner/Kühl/Heger/Heger Vor §§ 218–219b Rdn. 23; Otto Jura 1996 135, 143; Tröndle NJW 1995 3009, 3014. 423

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§ 218c

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Ärztliche Pflichtverletzung bei einem Schwangerschaftsabbruch

Für weitergehende landesrechtliche Regelungen ist aus kompetenzrechtlichen Gründen kein Raum, wie das BVerfG in seiner Entscheidung 98 265, 32318 ausführte. Es erklärte deshalb Art. 11 Nr. 1 lit. a des BaySchHEG, wonach der Arzt den Abbruch der Schwangerschaft ablehnen muss, wenn die Frau ihre Beweggründe nicht darlegt, wegen der Sperrwirkung der bundesrechtlichen Regelung für verfassungswidrig. Daraus wird man aber nicht schließen können, dass das BVerfG die geltende Regelung des Absatz 1 Nummer 1 für verfassungsrechtlich unbedenklich und ausreichend erachtet. Das Gericht sah sich nämlich im Rahmen der Verfassungsbeschwerde gegen ein Landesgesetz an der inzidenten Prüfung eines Bundesgesetzes gehindert, durch das der Bund im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung von seiner den Landesgesetzgeber ausschließenden Zuständigkeit Gebrauch gemacht hat. Klarheit könnte insoweit nur durch eine gegen Absatz 1 Nummer 1 gerichtete Normenkontrollklage erreicht werden.19 – Unberührt von den vorstehend skizzierten Erwägungen bleibt die berufsrechtliche Pflicht des Arztes, sich die Gründe für den Abbruch darlegen zu lassen; denn nur dies versetzt ihn in die Lage, die Verantwortbarkeit des Eingriffes pflichtgemäß zu beurteilen.20

III. Abbruch der Schwangerschaft ohne ärztliche Beratung 8 Die nach Absatz 1 Nummer 2 erforderliche ärztliche Beratung über die Bedeutung des Eingriffs, insbesondere über Ablauf, Folgen, Risiken, mögliche physische und psychische Auswirkungen entspricht im Wesentlichen § 218b Abs. 1 Nr. 2 i.d.F. des 15. StRÄndG. Sie ist nichts anderes als die vor jeder Operation zu erteilende ärztliche Aufklärung. Einen über diesen hinausgehenden Inhalt hat sie nicht (s.a. LK § 218a Rdn. 13).21 Denn die ärztlich bedeutsamen Gesichtspunkte, auf die sich die Beratung erstrecken muss – Vernichtung ungeborenen Lebens, für und gegen den Abbruch sprechende Umstände, künftige Situation der Frau –, machen gerade Bedeutung und Tragweite des Eingriffs aus. Diese müssen der Schwangeren daher nahegebracht werden, damit sie eine im Einzelfall fehlerfreie Entscheidung zu treffen vermag. Damit aber sind sie schon Gegenstand der für eine wirksame Einwilligung notwendigen Aufklärung.22 Eine Aufspaltung des vor dem Eingriff stattfindenden ärztlichen Gesprächs in Beratung nach § 218c und allgemeine medizinische Aufklärung mit unterschiedlichen Rechtsfolgen bei Unterrichtungsmängeln ist nicht möglich.23 Die Besonderheit des somit in Absatz 1 Nummer 2 geregelten Falles der ärztlichen Aufklärungspflicht liegt aber darin, dass sie unabdingbar ist.24 Die Schwangere ist auch zu beraten, wenn sie Bedeutung und Tragweite des Eingriffs schon kennt. In diesem Fall sollen ihr die maßgebenden Gesichtspunkte noch einmal in das Bewusstsein gerufen werden. 9 Fehlende oder unzulängliche ärztliche Beratung kann in verschiedener Weise zur Strafbarkeit führen. Ist die Schwangere über Bedeutung und Tragweite des Eingriffs im Unklaren, so fehlt 18 Zu dem BaySchHEG und BVerfGE 98 265 Beckmann MedR 1999 138; Büchner NJW 1999 833; Demel JA 1999 754; Frommel KJ 1996 362; Hillgruber MedR 1998 201; Oberlies ZRP 1997 149; Raasch KJ 1997 310; Sachs JuS 1999 908; Suerbaum NJW 2000 849. 19 Krit. dazu: Lackner/Kühl/Heger/Heger Vor §§ 218–219b Rdn. 23a. 20 Matt/Renzikowski/Safferling Rdn. 3; allg. zur ergänzenden Bedeutung im Verletzungsfalle möglicher berufsrechtlicher Sanktionen auch Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 2; Rogall SK Rdn. 1. 21 Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht Rdn. 5 (aber Beratung „mehr als eine bloße Informationsvermittlung“); Eschelbach BeckOK Rdn. 4; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 3; Eser/Hirsch/Lenckner S. 173, 184 mit Fn. 54; Matt/Renzikowski/Safferling Rdn. 4; Merkel NK Rdn. 9; a.A. Beulke FamRZ 1976 596, 600; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 6; Fischer Rdn. 4; Tsambikakis/Rostalski/Henking Rdn. 4; Hirsch/Weißauer S. 66. 22 Dazu ausführl. u.a. Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben § 223 Rdn. 40 ff. 23 A.A. Beulke FamRZ 1976 596, 600; Hirsch/Weißauer S. 63. 24 Eschelbach BeckOK Rdn. 5; Gropp/Wörner MK Rdn. 8; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 3; Hirsch/Weißauer S. 67; Matt/Renzikowski/Safferling Rdn. 4; ebso. Rogall SK Rdn. 7, der aber bei Weigerung der Schwangeren einen „ernsthaften Beratungsversuch“ ausreichen lässt; ihm darin folgend SSW/Momsen-Pflanz/Momsen Rdn. 3; zweifelnd mit dem Hinweis auf § 2a Abs. 3 SchKG Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht Rdn. 5. Lindemann

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V. Identität zwischen beratendem und abbrechendem Arzt

§ 218c

die nach § 218a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, 3 erforderliche Einwilligung in den Eingriff, und der Arzt ist u.U. wegen Schwangerschaftsabbruchs nach § 218, ggf. in Idealkonkurrenz zu §§ 223 ff., strafbar. Liegt eine wirksame Einwilligung vor, so bestimmt sich die Strafbarkeit nach § 218c, wenn der Arzt lediglich den verlangten Appell unterlassen hat. Anwendungsfall der Vorschrift ist somit die unterlassene Aufklärung, auf die die Frau verzichtet hat. – Aus diesem sachlichen Zusammenhang ergibt sich auch der jeweilige Mindestumfang der Beratung nach Absatz 1 Nummer 2. Sie hat sich am Kenntnisstand der Frau auszurichten. Ist diese voll unterrichtet, darf die Beratung entsprechend gedrängt ausfallen. Ihre nähere inhaltliche Bestimmung kann dann nicht Sache des Strafrechts sein. Die Grenze zu strafbarem Verhalten ist vielmehr erst mit der bloßen Scheinberatung überschritten.25 Eines förmlichen Nachweises der Beratung bedarf es nicht. Da die Beratung durch den abbrechenden Arzt durchgeführt werden muss, gelten die Aus- 10 führungen zu LK § 218a Rdn. 15. Anders als die Schwangerschaftskonfliktberatung nach § 219 unterliegt die ärztliche Beratung 11 keiner Karenzfrist. Sie kann deshalb auch unmittelbar vor dem Eingriff vorgenommen werden.26

IV. Abbruch der Schwangerschaft ohne ärztliche Untersuchung Nach Absatz 1 Nummer 3 macht sich strafbar, wer einen Schwangerschaftsabbruch in den Fällen 12 des § 218a Abs. 1 oder 3 durchführt, ohne sich zuvor durch ärztliche Untersuchung von der Dauer der Schwangerschaft überzeugt zu haben. Das betrifft den Schwangerschaftsabbruch nach der Beratungsregelung und aus kriminologischer Indikation, die beide innerhalb von zwölf Wochen seit der Empfängnis vorgenommen werden müssen. Es gehört ohnehin zu den Regeln der ärztlichen Kunst, vor einem Schwangerschaftsabbruch das Alter der Schwangerschaft zu bestimmen,27 schon weil die Abbruchsmethoden davon abhängig sind (LK Vor §§ 218 ff. Rdn. 63 f.). Einen eigenständigen Sinn hat Absatz 1 Nummer 3 im Hinblick auf die Fristen des § 218a Abs. 1 und 3. Zu beachten ist auch hier die Subsidiarität der Regelung; sie greift nur ein, wenn der Arzt die Untersuchung unterlässt, die Schwangerschaft aber trotzdem die Fristen des § 218a Abs. 1 und 3 nicht überschreitet und auch die weiteren Voraussetzungen für einen straffreien Schwangerschaftsabbruch gegeben sind. Hat der abbrechende Arzt sich nicht vor dem Eingriff von der Dauer der Schwangerschaft überzeugt und ist die Frist überschritten, so dürfte er hinsichtlich der Fristüberschreitung regelmäßig bedingt vorsätzlich handeln und sich nach § 218 strafbar machen.28

V. Identität zwischen beratendem und abbrechendem Arzt Absatz 1 Nummer 4 betrifft Schwangerschaftsabbrüche nach der Beratungsregelung des § 218a 13 Abs. 1. § 219 Abs. 2 Satz 3 bestimmt, dass der Arzt, der die Schwangere in einer Not- und Konfliktlage berät, nicht mit dem Arzt identisch sein darf, der die Schwangerschaft abbricht (LK § 219 Rdn. 9). Die Verletzung dieser Pflicht ist für den Fall, dass nicht schon Strafbarkeit nach § 218 gegeben ist, selbständig mit Strafe bedroht. Aus der Regelung des Absatz 1 Nummer 4 lässt sich schließen, dass die Identität zwischen beratendem und abbrechendem Arzt nicht schon zur Strafbarkeit nach § 218 führt, denn sonst liefe Absatz 1 Nummer 4 völlig leer, was schwerlich dem Willen des Gesetzgebers entsprechen würde.29 – Nach dem Wortlaut von Absatz 1 Nummer 4 ist 25 Eschelbach BeckOK Rdn. 5; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 3; Lackner NJW 1976 1233, 1241; Rogall SK Rdn. 7. 26 Eschelbach BeckOK Rdn. 7; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 8; Gropp/Wörner MK Rdn. 10; Merkel NK Rdn. 11; abw. Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht Rdn. 5; Fischer Rdn. 4. 27 Eschelbach BeckOK Rdn. 8; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 9; Rogall SK Rdn. 8; Matt/Renzikowski/Safferling Rdn. 5. 28 So zutr. Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 4, § 17 Rdn. 18; strenger Kröger LK12 Rdn. 12. 29 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 10; Gropp/Wörner MK Rdn. 13; Merkel NK Rdn. 14. 425

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§ 218c

Ärztliche Pflichtverletzung bei einem Schwangerschaftsabbruch

es einem Arzt untersagt, die Schwangerschaft abzubrechen, wenn er die Frau in einem Fall des § 218a Abs. 1 nach § 219 beraten hat. Sinn und Zweck der Regelung, nämlich eine unvoreingenommene und unparteiische Konfliktberatung sicherzustellen und Interessenkollisionen zu vermeiden,30 sprechen dafür, dass damit dieselbe Schwangerschaft einer Frau gemeint ist.31 Es gibt keinen Grund, einen Arzt dafür zu bestrafen, dass er die Schwangerschaft einer Frau abbricht, die er bei einem vorangegangenen Schwangerschaftsabbruch nach § 219 beraten hat. Eine Interessenkollision kann dadurch jedenfalls nicht ausgelöst werden.

VI. Täterschaft und Teilnahme 14 Als unmittelbarer Täter kommt wegen Subsidiarität nur der abbrechende Arzt in Betracht;32 denn bei einem Schwangerschaftsabbruch durch einen Nichtarzt liegt Strafbarkeit nach § 218 vor, wenn nicht in seltenen Fällen Rechtfertigung wegen Notstandes nach § 34 gegeben ist, die dann aber auch die Strafbarkeit nach § 218c ausschließt. Die Teilnahme ist unbeschränkt möglich; allerdings ist die Schwangere wegen der ausdrücklichen Regelung in Absatz 2 nicht strafbar.

VII. Innerer Tatbestand. Rechtswidrigkeit und Schuld 15 Für den inneren Tatbestand ist Vorsatz erforderlich; dolus eventualis genügt. So kann ein Arzt es billigend in Kauf nehmen, dass seine mangelnde Nachfrage oder Ungeduld eine Schwangere daran hindert, ihm die Gründe für ihr Abbruchverlangen darzulegen.33 – Für Rechtswidrigkeit und Schuld gelten keine Besonderheiten. So ist Rechtfertigung wegen Notstands gem. § 34 bei unmittelbarer Lebensgefahr für die Schwangere denkbar.

VIII. Konkurrenzen. Strafe 16 Die Strafbarkeit nach § 218c ist subsidiär; sie tritt zurück, wenn die Tat nach § 218 strafbar ist. Eine Strafbarkeit nach § 218c ist demnach nur möglich, wenn es sich um einen straffreien und vollendeten Schwangerschaftsabbruch gem. § 218a handelt. Idealkonkurrenz ist möglich mit § 218b Abs. 1 Satz 1, wenn in den Fällen des § 218a Abs. 2 oder 3 der Schwangerschaftsabbruch ohne ärztliche Feststellung vorgenommen und zusätzlich eine der oben beschriebenen Pflichten verletzt wurde.

30 BVerfGE 88 203, 267. 31 Eschelbach BeckOK Rdn. 13; Eschelbach BeckOK Rdn. 9; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 10; Fischer Rdn. 6; Lackner/ Kühl/Heger/Heger Rdn. 5; Merkel NK Rdn. 14; Rogall SK Rdn. 9; a.A. Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht Rdn. 7 (mit dem Telos der Vorschrift nicht vereinbar). 32 Fischer Rdn. 2; Gropp/Wörner MK Rdn. 15; Rogall SK Rdn. 2; krit. zur h.M. Merkel NK Rdn. 16. 33 Ebso. Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 11; Rogall SK Rdn. 10; Matt/Renzikowski/Safferling Rdn. 7. Lindemann

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§ 219 Beratung der Schwangeren in einer Not- und Konfliktlage 1 Die Beratung dient dem Schutz des ungeborenen Lebens. 2Sie hat sich von dem Bemühen leiten zu lassen, die Frau zur Fortsetzung der Schwangerschaft zu ermutigen und ihr Perspektiven für ein Leben mit dem Kind zu eröffnen; sie soll ihr helfen, eine verantwortliche und gewissenhafte Entscheidung zu treffen. 3Dabei muss der Frau bewusst sein, dass das Ungeborene in jedem Stadium der Schwangerschaft auch ihr gegenüber ein eigenes Recht auf Leben hat und dass deshalb nach der Rechtsordnung ein Schwangerschaftsabbruch nur in Ausnahmesituationen in Betracht kommen kann, wenn der Frau durch das Austragen des Kindes eine Belastung erwächst, die so schwer und außergewöhnlich ist, dass sie die zumutbare Opfergrenze übersteigt. 4Die Beratung soll durch Rat und Hilfe dazu beitragen, die in Zusammenhang mit der Schwangerschaft bestehende Konfliktlage zu bewältigen und einer Notlage abzuhelfen. 5Das Nähere regelt das Schwangerschaftskonfliktgesetz. (2) 1Die Beratung hat nach dem Schwangerschaftskonfliktgesetz durch eine anerkannte Schwangerschaftskonfliktberatungsstelle zu erfolgen. 2Die Beratungsstelle hat der Schwangeren nach Abschluss der Beratung hierüber eine mit dem Datum des letzten Beratungsgesprächs und dem Namen der Schwangeren versehene Bescheinigung nach Maßgabe des Schwangerschaftskonfliktgesetzes auszustellen. 3Der Arzt, der den Abbruch der Schwangerschaft vornimmt, ist als Berater ausgeschlossen.

(1)

Schrifttum S. die Schrifttumsnachweise zu LK Vor §§ 218 ff.

Entstehungsgeschichte S. LK Vor §§ 218 ff. Die Vorschrift ersetzt § 218b i.d.F. des Art. 1 Nr. 4 des 15. StRÄndG, Fassung durch das SFHÄndG v. 21.8.1995 (BGBl. I S. 1050), in Kraft seit dem 1.10.1995. § 219 i.d.F. des SFHG v. 27.7.1992 (BGBl. I S. 1398) wurde durch BVerfGE 88 203, 208 für verfassungswidrig und nichtig erklärt; v. 16.6.1993 bis zum 30.9.1995 galt die Übergangsregelung des BVerfG (BVerfGE 88 203, 209 ff.). § 219 i.d.F. des SFHG hatte folgenden Wortlaut: § 219 Beratung der Schwangeren in einer Not- und Konfliktlage (1) Die Beratung dient dem Lebensschutz durch Rat und Hilfe für die Schwangere unter Anerkennung des hohen Wertes des vorgeburtlichen Lebens und der Eigenverantwortung der Frau. Die Beratung soll dazu beitragen, die im Zusammenhang mit der Schwangerschaft bestehende Not- und Konfliktlage zu bewältigen. Sie soll die Schwangere in die Lage versetzen, eine verantwortungsbewusste eigene Gewissensentscheidung zu treffen. Aufgabe der Beratung ist die umfassende medizinische, soziale und juristische Information der Schwangeren. Die Beratung umfasst die Darlegung der Rechtsansprüche von Mutter und Kind und der möglichen praktischen Hilfen, insbesondere solcher, die die Fortsetzung der Schwangerschaft und die Lage von Mutter und Kind erleichtern. Die Beratung trägt auch zur Vermeidung künftiger ungewollter Schwangerschaften bei. (2) Die Beratung hat durch eine auf Grund Gesetzes anerkannte Beratungsstelle zu erfolgen. Der Arzt, der den Schwangerschaftsabbruch vornimmt, ist als Berater ausgeschlossen. (3) Die Beratung wird nicht protokolliert und ist auf Wunsch der Schwangeren anonym durchzuführen. Die Beratungsstelle hat über die Tatsache, dass eine Beratung gemäß Absatz 1 stattgefunden hat und die Frau damit die Informationen für ihre Entscheidungsfindung erhalten hat, sofort eine mit Datum versehene Bescheinigung auszustellen. Ergänzende Vorschriften zur Durchführung und zu den Inhalten der Beratung finden sich im Gesetz zur Vermeidung und Bewältigung von Schwangerschaftskonflikten (Schwangerschaftskonfliktgesetz – SchKG) v. 27.7.1992 (BGBl. I S. 1398), in Kraft seit dem 1.10.1995, zuletzt geändert durch Art. 3 G zur Änd. des Strafgesetzbuches und anderer Gesetze v. 11.7.2022 (BGBl. I S. 1082):

427 https://doi.org/10.1515/9783110490145-012

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§ 219

Beratung der Schwangeren in einer Not- und Konfliktlage

§ 2a Aufklärung und Beratung in besonderen Fällen (1) Sprechen nach den Ergebnissen von pränataldiagnostischen Maßnahmen dringende Gründe für die Annahme, dass die körperliche oder geistige Gesundheit des Kindes geschädigt ist, so hat die Ärztin oder der Arzt, die oder der der Schwangeren die Diagnose mitteilt, über die medizinischen und psychosozialen Aspekte, die sich aus dem Befund ergeben, unter Hinzuziehung von Ärztinnen oder Ärzten, die mit dieser Gesundheitsschädigung bei geborenen Kindern Erfahrung haben, zu beraten. Die Beratung erfolgt in allgemein verständlicher Form und ergebnisoffen. Sie umfasst die eingehende Erörterung der möglichen medizinischen, psychischen und sozialen Fragen sowie der Möglichkeiten zur Unterstützung bei physischen und psychischen Belastungen. Die Ärztin oder der Arzt hat über den Anspruch auf weitere und vertiefende psychosoziale Beratung nach § 2 zu informieren und im Einvernehmen mit der Schwangeren Kontakte zu Beratungsstellen nach § 3 und zu Selbsthilfegruppen oder Behindertenverbänden zu vermitteln. (2) Die Ärztin oder der Arzt, die oder der gemäß § 218b Absatz 1 des Strafgesetzbuches die schriftliche Feststellung über die Voraussetzungen des § 218a Absatz 2 des Strafgesetzbuches zu treffen hat, hat vor der schriftlichen Feststellung gemäß § 218b Absatz 1 des Strafgesetzbuches die Schwangere über die medizinischen und psychischen Aspekte eines Schwangerschaftsabbruchs zu beraten, über den Anspruch auf weitere und vertiefende psychosoziale Beratung nach § 2 zu informieren und im Einvernehmen mit der Schwangeren Kontakte zu Beratungsstellen nach § 3 zu vermitteln, soweit dies nicht auf Grund des Absatzes 1 bereits geschehen ist. Die schriftliche Feststellung darf nicht vor Ablauf von drei Tagen nach der Mitteilung der Diagnose gemäß Absatz 1 Satz 1 oder nach der Beratung gemäß Satz 1 vorgenommen werden. Dies gilt nicht, wenn die Schwangerschaft abgebrochen werden muss, um eine gegenwärtige erhebliche Gefahr für Leib oder Leben der Schwangeren abzuwenden. (3) Die Ärztin oder der Arzt, die oder der die schriftliche Feststellung der Indikation zu treffen hat, hat bei der schriftlichen Feststellung eine schriftliche Bestätigung der Schwangeren über die Beratung und Vermittlung nach den Absätzen 1 und 2 oder über den Verzicht darauf einzuholen, nicht aber vor Ablauf der Bedenkzeit nach Absatz 2 Satz 2. § 5 Inhalt der Schwangerschaftskonfliktberatung (1) Die nach § 219 des Strafgesetzbuches notwendige Beratung ist ergebnisoffen zu führen. Sie geht von der Verantwortung der Frau aus. Die Beratung soll ermutigen und Verständnis wecken, nicht belehren oder bevormunden. Die Schwangerschaftskonfliktberatung dient dem Schutz des ungeborenen Lebens. (2) Die Beratung umfasst: 1. das Eintreten in eine Konfliktberatung; dazu wird erwartet, dass die schwangere Frau der sie beratenden Person die Gründe mitteilt, derentwegen sie einen Abbruch der Schwangerschaft erwägt; der Beratungscharakter schließt aus, dass die Gesprächs- und Mitwirkungsbereitschaft der schwangeren Frau erzwungen wird; 2. jede nach Sachlage erforderliche medizinische, soziale und juristische Information, die Darlegung der Rechtsansprüche von Mutter und Kind und der möglichen praktischen Hilfen, insbesondere solcher, die die Fortsetzung der Schwangerschaft und die Lage von Mutter und Kind erleichtern; 3. das Angebot, die schwangere Frau bei der Geltendmachung von Ansprüchen, bei der Wohnungssuche, bei der Suche nach einer Betreuungsmöglichkeit für das Kind und bei der Fortsetzung ihrer Ausbildung zu unterstützen, sowie das Angebot einer Nachbetreuung. Die Beratung unterrichtet auf Wunsch der Schwangeren auch über Möglichkeiten, ungewollte Schwangerschaften zu vermeiden. § 6 Durchführung der Schwangerschaftskonfliktberatung (1) Eine ratsuchende Schwangere ist unverzüglich zu beraten. (2) Die Schwangere kann auf ihren Wunsch gegenüber der sie beratenden Person anonym bleiben. (3) Soweit erforderlich, sind zur Beratung im Einvernehmen mit der Schwangeren 1. andere, insbesondere ärztlich, fachärztlich, psychologisch, sozialpädagogisch, sozialarbeiterisch oder juristisch ausgebildete Fachkräfte, 2. Fachkräfte mit besonderer Erfahrung in der Frühförderung behinderter Kinder und 3. andere Personen, insbesondere der Erzeuger sowie nahe Angehörige, hinzuzuziehen. (4) Die Beratung ist für die Schwangere und die nach Absatz 3 Nr. 3 hinzugezogenen Personen unentgeltlich.

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Ergänzende Vorschriften der Bundesländer (Stand April 2023)

§ 219

§ 7 Beratungsbescheinigung (1) Die Beratungsstelle hat nach Abschluss der Beratung der Schwangeren eine mit Namen und Datum versehene Bescheinigung darüber auszustellen, dass eine Beratung nach den §§ 5 und 6 stattgefunden hat. (2) Hält die beratende Person nach dem Beratungsgespräch eine Fortsetzung dieses Gesprächs für notwendig, soll diese unverzüglich erfolgen. (3) Die Ausstellung einer Beratungsbescheinigung darf nicht verweigert werden, wenn durch eine Fortsetzung des Beratungsgesprächs die Beachtung der in § 218a Abs. 1 des Strafgesetzbuches vorgesehenen Fristen unmöglich werden könnte. § 8 Schwangerschaftskonfliktberatungsstellen Für die Beratung nach den §§ 5 und 6 haben die Länder ein ausreichendes plurales Angebot wohnortnaher Beratungsstellen sicherzustellen. Diese Beratungsstellen bedürfen besonderer staatlicher Anerkennung nach § 9. Als Beratungsstellen können auch Einrichtungen freier Träger sowie Ärztinnen und Ärzte anerkannt werden. § 9 Anerkennung von Schwangerschaftskonfliktberatungsstellen Eine Beratungsstelle darf nur anerkannt werden, wenn sie die Gewähr für eine fachgerechte Schwangerschaftskonfliktberatung nach § 5 bietet und zur Durchführung der Schwangerschaftskonfliktberatung nach § 6 in der Lage ist, insbesondere 1. über hinreichend persönlich und fachlich qualifiziertes und der Zahl nach ausreichendes Personal verfügt, 2. sicherstellt, dass zur Durchführung der Beratung erforderlichenfalls kurzfristig eine ärztlich, fachärztlich, psychologisch, sozialpädagogisch, sozialarbeiterisch oder juristisch ausgebildete Fachkraft hinzugezogen werden kann, 3. mit allen Stellen zusammenarbeitet, die öffentliche und private Hilfen für Mutter und Kind gewähren, und 4. mit keiner Einrichtung, in der Schwangerschaftsabbrüche vorgenommen werden, derart organisatorisch oder durch wirtschaftliche Interessen verbunden ist, dass hiernach ein materielles Interesse der Beratungseinrichtung an der Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen nicht auszuschließen ist. § 10 Berichtspflicht und Überprüfung der Schwangerschaftskonfliktberatungsstellen (1) Die Beratungsstellen sind verpflichtet, die ihrer Beratungstätigkeit zugrundeliegenden Maßstäbe und die dabei gesammelten Erfahrungen jährlich in einem schriftlichen Bericht niederzulegen. (2) Als Grundlage für den schriftlichen Bericht nach Absatz 1 hat die beratende Person über jedes Beratungsgespräch eine Aufzeichnung zu fertigen. Diese darf keine Rückschlüsse auf die Identität der Schwangeren und der zum Beratungsgespräch hinzugezogenen weiteren Personen ermöglichen. Sie hält den wesentlichen Inhalt der Beratung und angebotene Hilfsmaßnahmen fest. (3) Die zuständige Behörde hat mindestens im Abstand von drei Jahren zu überprüfen, ob die Voraussetzungen für die Anerkennung nach § 9 noch vorliegen. Sie kann sich zu diesem Zweck die Berichte nach Absatz 1 vorlegen lassen und Einsicht in die nach Absatz 2 anzufertigenden Aufzeichnungen nehmen. Liegt eine der Voraussetzungen des § 9 nicht mehr vor, ist die Anerkennung zu widerrufen.

Ergänzende Vorschriften der Bundesländer (Stand April 2023) Baden-Württemberg: Gesetz zur Ausführung des Schwangerschaftskonfliktgesetzes (AGSchKG) v. 12.7.2007 (GBl. S. 249), zuletzt geändert durch Art. 45 Achte Anpassungsverordnung v. 25.1.2012 (GBl. S. 65); Verwaltungsvorschrift des Sozialministeriums über die Anerkennung und Förderung der anerkannten Schwangerschaftsberatungsstellen (VwV SchKG) v. 21.12.2021, Az.: 21-5053.1-003/4 (GABl. S. 30). Bayern: Gesetz über die Schwangerenberatung (Bayerisches Schwangerenberatungsgesetz – BaySchwBerG) v. 9.8.1996 (GVBl. S. 320), zuletzt geändert durch § 1 Abs. 171 Verordnung v. 26.3.2019 (GVBl. S. 98); Durchführungsverordnung zum Bayerischen Schwangerenberatungsgesetz (BaySchwBerV) v. 28.7.2005 (GVBl. S. 350), zuletzt geändert durch § 1 Abs. 172 Verordnung v. 26.3.2019 (GVBl. S. 98). Berlin: Gesetz zur Regelung des Verfahrens zur Anerkennung von Beratungsstellen nach dem Schwangerschaftskonfliktgesetz und zur Meldung von Einrichtungen zur Vornahme von Schwangerschaftsabbrüchen (Schwangerenberatungsstellengesetz – SchwBG) v. 25.2.2004 (GVBl. S. 96), zuletzt geändert durch Art. 16 Gesetz v. 2.2.2018 (GVBl. S. 160). Brandenburg: Brandenburgisches Gesetz zur Ausführung des Schwangerschaftskonfliktgesetzes (BbgAGSchKG) v. 12.7.2007 (GVBl. I S. 118). zuletzt geändert durch Gesetz v. 17.12.2021 (GVBl. I Nr. 41); Verordnung über die öffentliche Förderung von Beratungsstellen nach dem Schwangerschaftskonfliktgesetz (SchKGFördVO) v. 23.4.2008 (GVBl. II S. 138).

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§ 219

Beratung der Schwangeren in einer Not- und Konfliktlage

Bremen: Gesetz über Schwangeren- und Schwangerschaftskonfliktberatungsstellen (Schwangerenberatungsgesetz – SchwBerG) v. 28.3.2006 (Brem. GBl. S. 147), zuletzt geändert durch Geschäftsverteilung des Senats v. 20.10.2020 (Brem.GBl. S. 1172). Hamburg: Hamburgisches Gesetz zur Förderung von Beratungsstellen nach dem Schwangerschaftskonfliktgesetz (Schwangerenberatungsstellenförderungsgesetz – SchFG) v. 14.12.2007 (HmbGVBl. S. 496), zuletzt geändert durch Art. 2 Gesetz v. 17.2.2014 (HmbGVBl. S. 66, 67); Hamburgisches Gesetz zur Durchführung der Kostenerstattung bei Schwangerschaftsabbrüchen in besonderen Fällen im Rahmen des Schwangerschaftskonfliktgesetzes (Hamburgisches Schwangerschaftskonflikt-Kostenerstattungsgesetz – HmbKESchKG) v. 20.12.2022 (HmbGVBl. S. 9). Hessen: Hessisches Ausführungsgesetz zum Schwangerschaftskonfliktgesetz (HAGSchKG) v. 14.12.2006 (GVBl. I S. 664), zuletzt geändert durch Art. 1 Drittes Änderungsgesetz v. 14.12.2021 (GVBl. S. 920); Verwaltungsvorschriften zur Anerkennung und Förderung von Beratungsstellen nach § 4 Abs. 3 des Schwangerschaftskonfliktgesetzes (SchKG) v. 27.7.1992 (BGBl. I S. 1398), zuletzt geändert durch Gesetz v. 20.10.2015 (BGBl. I S. 1722) und dem Hessischen Ausführungsgesetz zum Schwangerschaftskonfliktgesetz (HAGSchKG) v. 14.12.2006 (GVBl. I S. 664), zuletzt geändert durch Gesetz v. 19.12.2016 (GVBl. S. 320) v. 12.12.2017 – 18g3500-0001/2016/001 (StAnz. 2018 S. 28). Mecklenburg-Vorpommern: Gesetz zur Ausführung des Schwangerschaftskonfliktgesetzes (Schwangerschaftskonfliktgesetz-Ausführungsgesetz – SchKGAG M-V) v. 11.7.2016 (GVOBl. M-V 2016 S. 547), zuletzt geändert durch Art. 1 Änderungsgesetz v. 16.5.2018 (GVOBl. M-V S. 191); Verordnung zum Verfahren und zur Bemessung der Förderung von Beratungsstellen nach dem Schwangerschaftskonfliktgesetz (SchKG FörderVO) v. 27.9.2016 (GVOBl. M-V S. 810). Niedersachsen: Niedersächsisches Ausführungsgesetz zum Schwangerschaftskonfliktgesetz (Nds. AG SchKG) v. 9.12.2005 (Nds. GVBl. S. 401), zuletzt geändert durch Art. 2 § 8 Gesetz über die kommunale Neuordnung der Landkreise Göttingen und Osterode am Harz v. 12.11.2015 (Nds. GVBl. S. 307); Richtlinie für die Anerkennung von Schwangerschaftskonfliktberatungsstellen, RdErl. d. MS v. 7.12.2004 – 202-38382/3 – VORIS 24200. Nordrhein-Westfalen: Ausführungsgesetz des Landes Nordrhein-Westfalen zum Schwangerschaftskonfliktgesetz (Schwangerschaftskonfliktgesetz-Ausführungsgesetz – AG SchKG) v. 18.12.2014 (GV. NRW S. 881); Verordnung des Landes Nordrhein-Westfalen über die Finanzierungsbeteiligung an den Kosten für Beratungsstellen nach dem Schwangerschaftskonfliktgesetz (Verordnung zum Schwangerschaftskonfliktgesetz-Ausführungsgesetz – AG SchKG VO) v. 18.12.2014 (GV. NRW. 2014 S. 923). Rheinland-Pfalz: Landesgesetz zur Ausführung des Schwangerschaftskonfliktgesetzes und anderer Gesetze (AGSchKG) v. 14.3.2005 (GVBl. S. 77), zuletzt geändert durch Art. 2 Gesetz v. 20.12.2013 (GVBl. S. 533). Saarland: Gesetz Nr. 1597 zur Ausführung des Schwangerschaftskonfliktgesetzes v. 12.7.2006 (ABl. S. 1578), zuletzt geändert durch Art. 1 Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Ausführung des Schwangerschaftskonfliktgesetzes und zur Änderung des Ersten Gesetzes zur Ausführung des Kinder- und Jugendhilfegesetzes v. 14.9.2022 (Amtsbl. I S. 1264). Sachsen: Sächsisches Ausführungsgesetz zum Schwangerschaftskonfliktgesetz (SächsSchKGAG) v. 13.7.2008 (SächsGVBl. S. 330); Schwangerschafts- und Schwangerschaftskonfliktberatungsstellenförderverordnung (SächsSchKGAGFördVO) v. 23.12.2008 (SächsGVBl. 2009 S. 15), zuletzt geändert durch Art. 1, Art. 2 Vierte Verordnung zur Änderung der Schwangerschafts- und Schwangerschaftskonfliktberatungsstellenförderverordnung v. 13.7.2021 (SächsGVBl. S. 789). Sachsen-Anhalt: Ausführungsgesetz des Landes Sachsen-Anhalt zum Schwangerschaftskonfliktgesetz (SchKG-AG LSA) v. 24.1.2008 (GVBl. LSA S. 30), zuletzt geändert durch Art. 3 Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Familienförderung des Landes Sachsen-Anhalt und zur Neuordnung der Förderung sozialer Beratungsangebote v. 13.8.2014 (GVBl. LSA S. 396); Verordnung zur Durchführung des Ausführungsgesetzes des Landes Sachsen-Anhalt zum Schwangerschaftskonfliktgesetz (SchKVO LSA) v. 8.12.2008 (GVBl. LSA S. 407), zuletzt geändert durch § 1 Dritte Änderungsverordnung der Schwangerschaftskonfliktsverordnung v. 13.7.2021 (GVBl. LSA S. 433). Schleswig-Holstein: Richtlinien des Landes Schleswig-Holstein über die Anerkennung von Schwangerschafts- und Schwangerschaftskonfliktberatungsstellen nach dem Schwangerschaftskonfliktgesetz – SchKG (Gl.Nr. 4040.9, Amtsbl. Schl.-H. 2018 Nr. 37 S. 7569). Thüringen: Thüringer Gesetz zur Ausführung des Schwangerschaftskonfliktgesetzes (Thüringer Schwangerschaftskonfliktgesetz – ThürSchKG) v. 16.12.2005 (GVBl. S. 365, 381), zuletzt geändert durch Art. 1 Erstes Änderungsgesetz v. 2.7.2016 (GVBl. S. 225); Thüringer Verordnung über die Anforderungen an Schwangerschaftskonfliktberatungsstellen und deren Anerkennung (Thüringer Schwangerschaftskonfliktberatungsstellenverordnung – ThürSchKBVO) v. 31.5.2006 (GVBl. S. 303), zuletzt geändert durch Art. 1 Erste Änderungsverordnung v. 16.2.2017 (GVBl. S. 36).

Lindemann

430

§ 219

I. Allgemeines

Übersicht I.

Allgemeines

1

II.

Ziel und Inhalt der Beratung

III.

Durchführung der Beratung

7 9

13

IV.

Beratungsbescheinigung

V.

Schwangerschaftskonfliktberatungsstellen

VI.

Strafrechtliche Folgen

15

16

I. Allgemeines Die Vorschrift enthält keine Straftatbestände, sondern Leitlinien1 zum Inhalt und zur Durchfüh- 1 rung der Schwangerschaftskonfliktberatung, die eine der Voraussetzungen für die Straffreiheit des Schwangerschaftsabbruchs nach § 218a Abs. 1 ist. Sie ist an die Stelle von § 218b i.d.F. des 15. StRÄndG getreten und unterscheidet sich in mehrfacher Hinsicht von der Vorfassung. § 218b a.F. sah die Verpflichtung zu einer dem Schwangerschaftsabbruch vorangehenden familienfürsorgerischen Beratung (Beratung über die zur Verfügung stehenden öffentlichen und privaten Hilfen für Schwangere, Mütter und Kinder, insbesondere solche Hilfen, die die Fortsetzung der Schwangerschaft und die Lage von Müttern und Kindern erleichtern) für alle Indikationsfälle – ausgenommen die Fälle der medizinischen Indikation i.e.S. (eine durch körperliche Krankheit oder Körperschaden begründete Gefahr für Leben oder Gesundheit der Schwangeren) – vor. Allerdings war der Schwangerschaftsabbruch ohne familienfürsorgerische Beratung nicht nach § 218, sondern nach der subsidiären Strafvorschrift des § 218b a.F. strafbar. Nach heutiger Rechtslage ist die Schwangerschaftskonfliktberatung verpflichtend nur noch für die Fälle des § 218a Abs. 1 vorgeschrieben, hier bildet sie aber eine Voraussetzung für den Tatbestandsausschluss, der zur Straffreiheit führt. Damit ist die neue Rechtslage im Hinblick auf die Beratungspflicht sowohl enger als auch weiter als die frühere.2 Absatz 1 enthält Maßgaben für den Inhalt der Beratung. Er verweist ergänzend auf die 2 Regelungen des SchKG. Diese sind dadurch ebenfalls maßgebend für den Inhalt der Beratung.3 Sie lehnen sich – teils wörtlich – an die Übergangsanordnung Nummer II 3, 4 des BVerfG4 an. Das BVerfG hatte § 219 i.d.F. des SFHG v. 27.7.1992 (BGBl. I S. 1398) für mit dem Grundgesetz unvereinbar und nichtig erklärt und dies damit begründet, dass diese Bestimmung die nach dem Schutzkonzept erforderliche, auf den Lebensschutz ausgerichtete Beratung nicht durch ausreichende staatliche Befugnisse und Pflichten zur Organisation und Beaufsichtigung der Beratungsstellen sicherstelle. So sei weder gesichert, dass die Beratung nur solchen Einrichtungen anvertraut werde, die die Gewähr dafür böten, dass die Beratung i.S.d. verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Vorgaben erfolge und die ausreichend personell ausgestattet seien. Ebenso fehle es an Vorkehrungen, um sicherzustellen, dass Beratungsstellen mit Stellen, die Schwangerschaftsabbrüche vornähmen, nicht derart organisatorisch oder durch wirtschaftliche Interessen verbunden seien, dass nicht ausgeschlossen sei, dass die Beratungsstellen ein materielles Interesse an der Vornahme von Schwangerschaftsabbrüchen hätten.5 Außerdem müsse bei einer Neufassung des § 219 das Beratungsziel (Orientierung auf den Schutz des ungeborenen Lebens) insoweit deutlicheren Niederschlag finden, als die ergebnisoffene, aber zielorientierte Beratung über Information hinaus eine dem Lebensschutz dienende Konfliktberatung jedenfalls anzustreben und die dafür gebote-

1 Dezidiert krit. Rogall SK Rdn. 1 („Tiefpunkt der deutschen Strafgesetzgebungskunst“); s.a. Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht Rdn. 1 („gesetzessystematische Anomalie“). 2 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 1/2. 3 Bericht BTDrucks. 13/1850 S. 20. 4 BVerfGE 88 203, 209 ff. 5 BVerfGE 88 203, 208, 301 ff. 431

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§ 219

Beratung der Schwangeren in einer Not- und Konfliktlage

nen Möglichkeiten auszuschöpfen habe.6 Die vom BVerfG angemahnten formalen Voraussetzungen für eine verfassungskonforme Regelung enthält Absatz 2. – Das BVerfG hat erhebliche Kritik wegen der Detailliertheit seiner Vorgaben an eine verfassungskonforme Ausgestaltung der Beratung und wegen seiner Übergangsanordnung erfahren, die dem Gesetzgeber kaum noch gestalterischen Spielraum gelassen habe.7 3 Zu § 219 bzw. den Vorgaben des BVerfG, auf denen die Vorschrift beruht, wurde kritisch angemerkt, dass mit ihnen versucht würde, miteinander kaum in Einklang zu bringende Inhalte zu vereinbaren:8 einerseits der Vorrang des Lebensrechts des ungeborenen Kindes, deshalb zielorientiert – andererseits das Selbstbestimmungsrecht der schwangeren Frau, deshalb ergebnisoffen. Auch der Vorwurf, es werde nur pro forma das Lebensrecht des ungeborenen Kindes geschützt, tatsächlich habe das Selbstbestimmungsrecht der schwangeren Frau in jedem Fall Vorrang, wurde erhoben.9 Tatsächlich tritt hier das Spannungsfeld, in dem sich jede rechtliche Regelung zum Schwangerschaftsabbruch bewegt, klar zutage. Bei aller Kritik sollte man einerseits anerkennen, dass es sich bei den in Rede stehenden Interessen um solche handelt, die völlig widerspruchslos nicht miteinander in Einklang gebracht werden können, denen aber die jeweilige Berechtigung nicht abzusprechen ist. In dieser Situation stellt die geltende Regelung – und damit auch § 219 – einen Versuch dar, zu einem Schutz des ungeborenen Lebens mit der schwangeren Frau zu kommen, der auch aus der Erkenntnis erwächst, dass ein Schutz des ungeborenen Lebens gegen die schwangere Frau insbesondere unter den gegebenen Rahmenbedingungen kaum erfolgreich sein wird, wie die Erfahrungen der Vergangenheit gezeigt haben (LK Vor §§ 218 ff. Rdn. 1, 5; Eser/Koch S. 196). Die Kritik an dem Beratungsinhalt (s. Fn. 8) als paradox und widersprüchlich erscheint dagegen zumindest überzogen.10 Das Beratungskonzept beruht auf dem Gedanken, dass eine Beratung nur dann Erfolg haben kann, wenn die Person, die beraten werden soll, sich dieser Beratung öffnet. Sie wird die notwendige Offenheit nicht aufbringen können, wenn ein bestimmtes Ergebnis erzielt werden muss, etwa die Bescheinigung einer Indikation.11 Nicht überzeugend dargelegt wird, dass diese Ergebnisoffenheit der Beratung nicht damit in Einklang gebracht werden kann, der schwangeren Frau eindringlich das Lebensrecht des ungeborenen Kindes ins Bewusstsein zu rufen.12 So ist auch die Drogen- oder Erziehungsberatung nicht in dem Sinn neutral, als alle Handlungsmöglichkeiten, also auch der Drogenmissbrauch oder die Kindesmisshandlung, gleichwertig sind – auch hier gibt es eine Zielorientierung. Eine einfache Aufgabe dürfte dies für die Beratungsstellen freilich nicht sein.13 Empirische Erkenntnisse deuten zwar darauf hin, dass die Mehrzahl der Konfliktberaterinnen die eigene Tätigkeit i.S.e. „doppelten Advokatur“ für Mutter und Kind und insofern durchaus als widerspruchsfrei erlebt; diese Wahrnehmung wird jedoch offenbar auch dadurch begünstigt, dass die Befragten z.T. 6 BVerfGE 88 203, 270 f., 281 ff., 307 f. 7 Geiger/v. Lampe Jura 1994 20, 28 f. („Verstoß gegen das Gebot der richterlichen Selbstbeschränkung“); Hermes/Walther NJW 1993 2337, 2340 („Einschränkung der gesetzlichen Handlungsfreiheit“); Weiß JR 1994 315, 316, nach dem die Übergangsanordnung das im Rahmen des § 35 BVerfGG Mögliche übersteigt; a.A. Lerche FS Gitter 509, 515, der darauf hinweist, dass es verfehlt sei, aus dem Inhalt der gerichtlichen Anordnung zu schließen, das Gericht wolle rechtspolitisch diesen Inhalt auch für die gesetzgeberische Neuregelung empfehlen. 8 Frommel KJ 1993 324, 327 („widersprüchlich und zum Teil paradox“); Incesu JA 1993 313, 314 („Quadratur des Kreises“); Kausch ARSP 81 (1995) 496; krit. auch Berghäuser S. 627 ff.; Tsambikakis/Rostalski/Henking Rdn. 4; Merkel NK Rdn. 5 („Spiegel der Unehrlichkeit, die das ganze Recht des Schwangerschaftsabbruchs durchzieht“); Rogall SK Rdn. 1. 9 Hoerster JuS 1995 192, 194, wonach der Schwangerschaftsabbruch zwar als rechtswidrig bezeichnet, aber nicht als rechtswidrig behandelt werde; Laufs NJW 1995 3042 („Am Ende eine nur wenig verhüllte Fristenlösung“); Tröndle MedR 1994 356. 10 Schulz StV 1994 38, 40 f. („vorbildlicher Grundrechtsschutz durch Verfahren“ S. 41); Starck JZ 1993 816, 819 f. 11 BVerfGE 88 203, 271. 12 Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht Rdn. 2 f.; Ellwanger § 5 Rdn. 5; Gropp/Wörner MK Rdn. 8 f.; Rogall SK Rdn. 5; krit. v. Baross KritV Sonderheft 1 (1993) 116, 119; Bergmann KritV Sonderheft 1 (1993) 124, 127; Fischer Rdn. 3; Hassemer KritV Sonderheft 1 (1993) 156, 158; Kausch ARSP 81 (1995) 496, 501 ff., 508 ff., dem zufolge die Zielorientiertheit der Beratung den anerkannten Beratungsmethoden widerspreche; Wettig-Danielmeier KritV Sonderheft 1 (1993) 191, 194. 13 Diese Einschätzung findet sich auch im 2017 publizierten Hintergrundpapier von pro familia S. 33. Lindemann

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I. Allgemeines

§ 219

nicht zuverlässig über die dem Gesetz zugrunde liegenden verfassungsrechtlichen Wertungen informiert scheinen bzw. die daraus resultierende Zielsetzung nicht uneingeschränkt teilen (und den Beratungsauftrag entsprechend modifizieren).14 Dass das vorstehend skizzierte Konzept in jedem Fall aufgeht, kann bezweifelt werden.15 Davon 4 ist freilich auch das BVerfG nicht ausgegangen.16 Der feste Entschluss zu einem Schwangerschaftsabbruch wird kaum durch eine Beratung umgestoßen werden können. Anders kann es in den Fällen sein, in denen Ambivalenzen bestehen und die schwangere Frau zum Abbruch noch nicht fest entschlossen ist. Hier kann die Ergebnisoffenheit der Beratung, die Gewissheit, dass der eigene Entschluss respektiert wird, überhaupt erst die Voraussetzungen dafür schaffen, dass die Frau sich der Beratung öffnet und gemeinsam mit dem Berater eine praktikable Lösung für das Leben mit dem Kind überlegt.17 Darauf deuten auch die Erfahrungen konfessioneller Beratungsstellen hin.18 Die Entscheidung des Gesetzgebers, mit der Neuregelung 1995 auf eine verpflichtende Kon- 5 fliktberatung für die Indikationsfälle des § 218a Abs. 2 und 3 zu verzichten, erscheint mit Ausnahme der Fälle der kriminologischen Indikation nach § 218a Abs. 3, in denen eine Pflichtberatung unzumutbar sein dürfte, wenig durchdacht. Bis auf die Fälle der medizinischen Indikation i.e.S., nämlich eine durch körperliche Krankheit oder Körperschaden begründete Gefahr für Leben oder Gesundheit der Schwangeren (vgl. § 218b Abs. 3 a.F.), haben die Konflikte, die eine Schwangere den Abbruch der Schwangerschaft erwägen lassen, immer eine psychische und/oder soziale Komponente, die der Beratung zugänglich sein kann. Das gilt namentlich für die Fälle der (erweiterten) medizinisch-sozialen Indikation, soweit sie Fälle der früheren embryopathischen Indikation umfasst. Gerade dann, wenn bei dem ungeborenen Kind eine Behinderung oder Gesundheitsschädigung zu befürchten ist, wären eine Beratung über die Auswirkungen der Schädigung und die Möglichkeiten der Frühförderung sowie der Kontakt zu anderen Betroffenen sinnvoll. Verschiedene Studien scheinen die Bedeutung fachkundiger und sensibler Beratung im Zusammenhang mit Pränataldiagnostik zu belegen.19 So gibt es Hinweise darauf, dass die Entscheidung zum Schwangerschaftsabbruch von der Art und Weise, wie Patienten über Befunde aufgeklärt werden, abhängig ist. Dies lässt den Schluss zu, dass kompetente Beratung im Zusammenhang mit Pränataldiagnostik zur Verringerung der Zahl der embryopathisch motivierten Schwangerschaftsabbrüche beitragen könnte. Der Gesetzgeber hatte durch den Wegfall der Pflichtberatung in den Indikationsfällen auf die Durchsetzung dieser Möglichkeit verzichtet.20 Zwar ist auch ohne eine dazu beste14 Vgl. die empirischen Einblicke in das Beratungs- und Rollenverständnis der in der Konfliktberatung Tätigen bei Madeker/Jacobs/Simon Frauenarzt 2012 30 ff. S. dazu auch Helfferich u.a. S. 168 f. sowie die Analyse der von verschiedenen Trägern gesetzlich anerkannter Beratungsstellen publizierten Aussagen zu ihrem jeweiligen Beratungsverständnis bei Berghäuser S. 635 ff. 15 Rogall SK Rdn. 3; vgl. hierzu auch die empirischen Daten zu den Erfahrungen von Betroffenen und Beraterinnen bei Helfferich u.a. S. 158 ff. sowie die Ergebnisse einer qualitativen Befragungsstudie von Böhm Zeitschrift für Sexualforschung 2020 125, 129 f. (kaum Einfluss der Pflichtberatung auf die Entscheidungsfindung). 16 BVerfGE 88 203, 267. 17 Ebso. Eschelbach BeckOK Rdn. 5. Zu den Besonderheiten der Beratung von mit Blick auf den Abbruch ambivalenten Schwangeren vgl. Maeffert/Tennhardt S. 155 ff.; zweifelnd Böhm Zeitschrift für Sexualforschung 2020 125, 130 (aber auch 132: „Im besten Fall bietet die verpflichtende Beratung einen ergänzenden Möglichkeitsraum, die eigenen Gedanken zu sortieren und reflektieren.“). 18 Reiter/Maier S. 150, 162, wonach sich 25 % oder mehr Frauen, die sich in katholischen Beratungsstellen beraten lassen, für das Austragen des Kindes entscheiden. S. aber auch Madeker/Jacobs/Simon Frauenarzt 2012 30, 33 (Anteil der Frauen, die durch Beratung zum Austragen des Kindes bewegt werden konnten, unter 10 %). 19 Trautmann/Bahlmann/Langanki/Schwarz/Merz Erleben der pränatalen Diagnosestellung bei Eltern von Kindern mit einer Spina bifida, Psychosomatische Gynäkologie und Geburtshilfe, Beiträge der Jahrestagung 2000 der DGPGG und der OGPGG S. 163; Nippert Aufklärung und Beratung nach positivem Befund in der Pränataldiagnostik, Pränatale Medizin im Spannungsfeld von Ethik und Recht, 5. Med.-eth. Klausur und Arbeitstagung 3.–5. Okt. 1997 in Schwarzenfeld, Abstracts S. 77; Rohde/Woopen; Woopen/Rumme MedR 2009 130; allg. zur Aufklärungs- und Informationstätigkeit des Pränataldiagnostikers Rath/Gembruch/Schmidt/Dorn/Rohde S. 68 ff. sowie Pagels S. 17 f. 20 Krit. dazu Beckmann MedR 1998 155, 159; Schumann/Schmidt-Recla MedR 1998 497, 504; s.a. Sch/Schröder/Eser/ Weißer Rdn. 1/2; Gropp/Wörner MK Rdn. 6; Rogall SK Rdn. 2. 433

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§ 219

Beratung der Schwangeren in einer Not- und Konfliktlage

hende Pflicht eine Beratung keineswegs ausgeschlossen (so besteht nach § 2 Abs. 1 SchKG ein Anspruch auf Beratung, der nach dessen Absatz 2 Nummer 5 auch die Hilfsmöglichkeiten für behinderte Menschen und ihre Familien, die vor und nach der Geburt eines in seiner körperlichen, geistigen oder seelischen Gesundheit geschädigten Kindes zur Verfügung stehen, umfasst); allerdings bietet nur eine obligatorische Beratung die Gewähr dafür, dass die Entscheidung zum Schwangerschaftsabbruch in jedem Fall in Kenntnis und in Erwägung aller Umstände getroffen wird, die für die Entscheidung von Bedeutung sein können.21 Wenn man auch davon ausgehen kann, dass in den Fällen, in denen das erwartete Kind voraussichtlich gesundheitlich geschädigt sein wird, die Beratung über die Möglichkeiten des Lebens mit dem Kind unter Berücksichtigung der konkret zu erwartenden Schädigung in aller Regel von den Eltern freiwillig wahrgenommen werden wird22 und dies den Verzicht auf eine Pflichtberatung vertretbar erscheinen ließe, wäre eine Beratungspflicht in diesen Fällen zumindest gut begründbar gewesen. 6 Diese Erwägungen und die andauernde Kritik an dem Wegfall der Beratungspflicht insbesondere in Fällen der medizinisch-sozialen Indikation veranlassten den Gesetzgeber zumindest teilweise zur Rückkehr. Durch Gesetz v. 26.8.2009 wurde § 2a SchKG (Aufklärung und Beratung in besonderen Fällen) eingefügt, der am 1.1.2010 in Kraft trat. Die Vorschrift betrifft den Fall, dass nach den Ergebnissen pränataldiagnostischer Maßnahmen dringende Gründe für die Annahme sprechen, dass die körperliche oder geistige Gesundheit des ungeborenen Kindes geschädigt ist. Nach § 2a Abs. 1 SchKG hat der Arzt, der der Schwangeren die Diagnose mitteilt, sie über die medizinischen und psychosozialen Aspekte, die sich aus dem Befund ergeben, unter Hinzuziehung von Ärzten, die mit dieser Gesundheitsschädigung bei geborenen Kindern Erfahrung haben, zu beraten. Die Beratung soll umfassend und eingehend sein, und auch auf den Anspruch auf vertiefende psychosoziale Beratung hinweisen und – sofern gewünscht – Kontakte zu Beratungsstellen und zu Selbsthilfegruppen und Behindertenverbänden vermitteln. Nach § 2a Abs. 2 Satz 1 SchKG trifft dieselbe Pflicht auch den Arzt, der die Indikation stellt, soweit dies nicht bereits geschehen ist, und zwar vor der schriftlichen Feststellung nach § 218b Abs. 1. Nach § 2a Abs. 2 Satz 2 SchKG darf die schriftliche Feststellung nicht vor Ablauf von drei Tagen nach der Mitteilung der Diagnose oder nach der Beratung nach § 2a Abs. 2 Satz 1 SchKG erfolgen. Nach § 2a Abs. 3 SchKG hat der die Indikation stellende Arzt eine schriftliche Bestätigung der Schwangeren über die Beratung bzw. den Verzicht darauf einzuholen, aber nicht vor Ablauf der Bedenkzeit. Die Verletzung dieser Pflichten stellt für den Arzt eine Ordnungswidrigkeit dar (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 und 2 SchKG), die mit einer Geldbuße bis zu fünftausend Euro (§ 14 Abs. 2 SchKG) geahndet werden kann. Dem vorausgegangen war ein Gesetzgebungsverfahren, in dem insgesamt vier fraktionsübergreifende Gesetzentwürfe zur Diskussion standen, von denen auf Empfehlung des federführenden Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend drei sich nicht wesentlich unterscheidende Gesetzentwürfe zusammengeführt wurden, die im Bundestag eine Mehrheit fanden. Alle vier zur Diskussion stehenden Gesetzentwürfe strebten eine Änderung des SchKG an, obwohl im Vorfeld auch über eine Änderung von § 218a diskutiert worden war.23 Damit wurde eine Regelung getroffen, welche die mit der Abschaffung der embryopathischen Indikation verbundenen Nachteile insoweit ausgleicht, als sowohl eine Pflicht zur psychosozialen Beratung als auch eine Bedenkzeit zwischen Mitteilung der Diagnose und Schwangerschaftsabbruch wieder eingeführt wurden. Sachgerecht erscheint auch, nicht die Rechtmäßigkeit des Schwangerschaftsabbruchs von der Einhaltung dieser Erfordernisse abhängig zu machen, sondern sie als selbständige Pflichten des Arztes zu gestalten. Die Regelung im SchKG statt im Zusammenhang mit §§ 218 ff. ist allerdings zwar vertretbar, aber nicht zwingend.

21 Denninger/Hassemer KritV 1993 78, 106. 22 Entwurf der CDU/CSU-Fraktion BTDrucks. 13/285 S. 18. 23 Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend BTDrucks. 16/ 12970 sowie Hübner MedR 2009 390; Klinkhammer DÄBl. 2009 A-2352; krit. Büchner ZfL 2009 38; Duttge/Bernau ZfL 2009 42. Lindemann

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III. Durchführung der Beratung

§ 219

II. Ziel und Inhalt der Beratung Ziel der Beratung ist nach Absatz 1 der Schutz des ungeborenen Lebens, der dadurch erreicht 7 werden soll, dass die Frau zur Fortsetzung der Schwangerschaft ermutigt und ihr Perspektiven für ein Leben mit dem Kind eröffnet werden.24 Zu diesem Zweck sind ihr Rat und Hilfe zu gewähren, um die Konfliktlage zu bewältigen und einer Notlage abzuhelfen. Das wird durch § 5 Abs. 2 Nr. 2 und 3 SchKG dahingehend konkretisiert, dass die Beratung auch jede nach Sachlage erforderliche medizinische, soziale und juristische Information, die Darlegung der Rechtsansprüche von Mutter und Kind und der möglichen praktischen Hilfen, insbesondere solcher, die die Fortsetzung der Schwangerschaft und die Lage von Mutter und Kind erleichtern sowie das Angebot, die schwangere Frau bei der Geltendmachung von Ansprüchen, bei der Wohnungssuche, bei der Suche nach einer Betreuungsmöglichkeit für das Kind und bei der Fortsetzung ihrer Ausbildung zu unterstützen, sowie das Angebot einer Nachbetreuung umfasst.25 Am Lebensschutz orientiert ist auch die Regelung des Absatz 1 Satz 3. Sie macht klar, dass die Frau, die eine Schwangerschaft abbricht, nicht lediglich ihr Selbstbestimmungsrecht ausübt, sondern dass das ungeborene Kind ein Recht auf Leben auch ihr gegenüber hat, so dass der Abbruch der Schwangerschaft nur im Ausnahmefall in Betracht kommen kann. Die Beratung ist ergebnisoffen zu führen.26 Nach der Konzeption des Gesetzes bedeutet dies 8 nicht, dass die Beratung wertneutral zu führen ist,27 sondern die Ergebnisoffenheit der Beratung ist Teil des Schutzkonzepts, da sie notwendige Voraussetzung für die Mitwirkung der Frau an der Beratung ist, die dadurch für das Austragen des Kindes gewonnen werden soll. Die Sicherheit, dass auch ihre Entscheidung zum Abbruch akzeptiert wird, soll bei der Schwangeren die Bereitschaft entstehen lassen, auch Alternativen zu überdenken; eine Bevormundung oder gar manipulative Irreführung ist ausgeschlossen.28 Die praktische Arbeit in diesem Spannungsfeld ist nicht ohne Berechtigung als „Gratwanderung zwischen Legalität und Moral“29 bezeichnet worden.

III. Durchführung der Beratung Für die Durchführung der Beratung verweist § 219 im Wesentlichen auf die Vorschriften des 9 SchKG; Absatz 2 schreibt lediglich vor, dass die Beratung durch eine anerkannte Schwangerschaftskonfliktberatungsstelle zu erfolgen hat und dass die Beratungsstelle der Schwangeren nach Abschluss der Beratung hierüber eine mit dem Datum des letzten Beratungsgesprächs und dem Namen der Schwangeren versehene Bescheinigung auszustellen habe. Nach Absatz 2 Satz 3 ist der Arzt, der den Abbruch der Schwangerschaft vornimmt, als Berater ausgeschlossen. Bei Zuwiderhandlung macht er sich nach § 218c Abs. 1 Nr. 4 strafbar (LK § 218c Rdn. 13). Im Übrigen verweist das Gesetz auf die Vorschriften des SchKG. § 5 Abs. 2 SchKG stellt entsprechend den Vorgaben des BVerfG30 klar, dass ein substanzielles 10 Beratungsgespräch erwartet wird, auf das sich auch die Schwangere einlassen soll. Anders als nach § 218b a.F. erschöpft sich die Beratung nicht in der Darlegung von zur Verfügung stehenden

24 Eingehend hierzu Berghäuser S. 624 ff. Dazu, dass die Pflichtberatung nach §§ 218a Abs. 1 Nr. 1, 219 auch ermöglicht, „dass (insbesondere) die minderjährige Schwangere den Eingriff nicht unreflektiert vornimmt“, vgl. OLG Hamm NZFam 2020 14, 17. 25 Zu der Bedeutung, die den (wirtschaftlichen, familiären und sozialen) Lebensumständen der Schwangeren bei der Entscheidung über einen Schwangerschaftsabbruch zukommt, vgl. die empirischen Daten bei Minkus/Drobnič Zeitschrift für Soziologie 2021 259 ff. 26 S.a. dazu Berghäuser S. 626 ff. 27 Ellwanger § 5 Rdn. 5. 28 Eschelbach BeckOK Rdn. 5; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 2; Rogall SK Rdn. 11. 29 Eschelbach BeckOK Rdn. 5; s.a. Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 4 („schwieriger Balanceakt“); ebso. Rogall SK Rdn. 5. 30 BVerfGE 88 203, 307. 435

Lindemann

§ 219

Beratung der Schwangeren in einer Not- und Konfliktlage

Hilfen, sondern es wird von der Schwangeren erwartet, dass sie der sie beratenden Person die Gründe mitteilt, derentwegen sie einen Abbruch der Schwangerschaft erwägt. Von der Schwangeren wird also nicht nur passive Entgegennahme von Hilfsangeboten erwartet, sondern aktive Gesprächs- und Mitwirkungsbereitschaft, die allerdings nicht erzwungen werden kann (§ 5 Abs. 2 Nr. 1 SchKG).31 Zu der Frage, ob bei mangelnder Bereitschaft der Schwangeren die Beratungsbescheinigung verweigert werden kann oder muss vgl. Rdn. 13; zu der Unzulässigkeit weitergehender landesrechtlicher Regelungen LK § 218c Rdn. 7. 11 Nach § 5 Abs. 2 Nr. 2 SchKG umfasst die Beratung auch jede nach der Sachlage erforderliche medizinische, soziale und juristische Information. Da nach § 218c Abs. 1 Nr. 2 der abbrechende Arzt ohnehin bei Strafandrohung verpflichtet ist, die Schwangere über die Bedeutung des Eingriffs, insbesondere über Ablauf, Folgen, Risiken, mögliche physische und psychische Auswirkungen, ärztlich zu beraten, kann damit nicht die ärztliche Beratung im Hinblick auf den Schwangerschaftsabbruch gemeint sein.32 Sinnvoll kann das Erfordernis ärztlicher Beratung nach § 5 Abs. 2 Nr. 2 SchKG nur dann sein, wenn dem Schwangerschaftskonflikt ein medizinisches Problem zugrunde liegt, etwa bei einer zu erwartenden Gesundheitsstörung des ungeborenen Kindes oder gesundheitlichen Problemen der Schwangeren, die die Schwangerschaft oder die nachgeburtliche Versorgung des Kindes erschweren. Dann dürfte es sich aber in aller Regel um einen medizinischsozial indizierten Abbruch handeln, für den gerade keine Beratungspflicht vorgesehen ist, es sei denn, es handele sich um einen embryopathisch motivierten Schwangerschaftsabbruch; dann greift aber bereits die ärztliche Beratungspflicht nach § 2a SchKG ein (Rdn. 6). Insoweit lässt sich der Anwendungsbereich schwerlich bestimmen. Mit Blick auf juristische Inhalte wird zu Recht eine Beschränkung der Beratung auf realistische Möglichkeiten angemahnt, welche die praktische Durchsetzbarkeit bestehender Rechte reflektiert.33 – Auf Wunsch der Schwangeren unterrichten die Beratungsstellen auch über die Möglichkeiten, ungewollte Schwangerschaften zu vermeiden. Fraglich ist, ob die Beratungsstelle auch über Möglichkeiten, einen Schwangerschaftsabbruch vorzunehmen, aufklären darf. Eine ausdrückliche Regelung dazu trifft das Gesetz nicht. Verpflichtet sind die Beratungsstellen dazu in entsprechender Anwendung von § 12 Abs. 1 SchKG jedenfalls nicht.34 Solange der beabsichtigte Schwangerschaftsabbruch nicht strafbar ist, wird der Beratungsstelle die Beratung über die Möglichkeiten und Modalitäten eines legalen Schwangerschaftsabbruchs nicht verwehrt sein,35 soweit die Grenze sonstigen strafbaren Verhaltens (§ 219b Abs. 1) nicht überschritten wird. Davon kann aber bei einem vertraulichen Beratungsgespräch ausgegangen werden. Ist der beabsichtigte Schwangerschaftsabbruch tatbestandsmäßig und rechtswidrig, kann sich der Berater, der eine Abbruchmöglichkeit vermittelt, wegen Beihilfe zum Schwangerschaftsabbruch strafbar machen (LK § 218 Rdn. 57). 12 Hinsichtlich der formalen Erfordernisse für die Schwangerschaftskonfliktberatung ist § 6 SchKG zu beachten. Danach ist – im Hinblick auf das Fristerfordernis des § 218a Abs. 1 Nr. 3 – die Schwangere unverzüglich zu beraten. Sie soll die Möglichkeit erhalten, sich rechtzeitig und ohne unnötigen Zeitdruck – dieser ist im Hinblick auf die Fristen des § 218a Abs. 1 Nr. 3 in jedem Fall gegeben – informieren und beraten zu lassen.36 Die Beratung ist nach § 6 Abs. 4 SchKG unentgeltlich. Im Einvernehmen mit der Schwangeren können andere Fachkräfte und auch andere Personen, insbesondere der Erzeuger und nahe Familienangehörige, also Personen, die am Schwangerschaftskonflikt beteiligt sind, herangezogen werden. Die Schwangere kann gem. § 6 Abs. 2 SchKG 31 Vgl. dazu Berghäuser S. 629 ff.; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 7; Gropp/Wörner MK Rdn. 12; SSW/Momsen-Pflanz/ Momsen Rdn. 4; krit. Beckmann FS Tröndle 679, 696; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 4; Merkel NK Rdn. 9; Rogall SK Rdn. 7, 20. 32 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 8. 33 Vgl. Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 8: „Vermeidung von Scheinlösungen“ und Konzentration der Beratung auf „das faktisch in angemessener Zeit Erlangbare“. 34 Ellwanger § 5 Rdn. 11. 35 Ellwanger § 5 Rdn. 11; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 11. 36 S.a. Eschelbach BeckOK Rdn. 9. Lindemann

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IV. Beratungsbescheinigung

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gegenüber der sie beratenden Person anonym bleiben; sie muss, da die Beratungsbescheinigung mit Namen versehen sein muss, allerdings zumindest einem Mitarbeiter der Beratungsstelle, wenn auch nicht dem Berater selbst, ihre Identität offenlegen.37 Weitere Formerfordernisse gibt es nicht, insbesondere muss das Gespräch nicht in der Beratungsstelle stattfinden,38 wenn dies wohl auch regelmäßig der Fall sein wird. Aus dem Erfordernis des Eintretens in die Konfliktberatung wird man aber wohl schließen müssen, dass es sich um ein persönliches Gespräch im Sinne einer Faceto-Face-Kommunikation handeln muss, zu dessen Ermöglichung allerdings auch auf die Hilfe von Videotelefonie bzw. Videokonferenzsystemen zurückgegriffen werden kann, wenn persönliche Umstände oder strukturelle Hindernisse eine Präsenzberatung erschweren oder verunmöglichen.39 – Zum Schutz der Vertraulichkeit des Beratungsgesprächs ist auf § 203 Abs. 1 Nr. 5 hinzuweisen, nach dem sich Mitglieder oder Beauftragte einer anerkannten Beratungsstelle strafbar machen, wenn sie unbefugt ein fremdes Geheimnis, das ihnen bei ihrer Beratungstätigkeit anvertraut oder sonst bekannt geworden ist, offenbaren. Zudem steht ihnen und den an ihrer beruflichen Tätigkeit mitwirkenden Personen ein Zeugnisverweigerungsrecht nach §§ 53 Abs. 1 Nr. 3a, 53a StPO zu.40

IV. Beratungsbescheinigung Nach Absatz 2 Satz 2 sowie den ergänzenden Vorschriften in § 7 SchKG hat die Beratungsstelle 13 nach Abschluss der Beratung der Schwangeren eine mit Namen und Datum versehene Bescheinigung darüber auszustellen, dass eine Schwangerschaftskonfliktberatung stattgefunden hat. Aus § 7 Abs. 3 SchKG ergibt sich, dass die Bescheinigung auch dann ausgestellt werden muss, wenn die Beratung noch nicht abgeschlossen ist, aber durch eine Fortsetzung des Beratungsgesprächs die Beachtung der in § 218a Abs. 1 Nr. 3 vorgesehenen Fristen unmöglich werden könnte. Fraglich ist, ob die Bescheinigung verweigert werden kann, wenn die Schwangere nicht gesprächs- und mitwirkungsbereit ist. Eine ausdrückliche Regelung hierzu trifft das Gesetz nicht (zu dahingehenden landesrechtlichen Regelungen LK § 218c Rdn. 7). Sowohl § 5 Abs. 2 Nr. 1 SchKG als auch § 7 Abs. 3 SchKG sprechen dagegen.41 Nach § 5 Abs. 2 Nr. 1 SchKG wird die Gesprächs- und Mitwirkungsbereitschaft der Schwangeren zwar erwartet, kann aber nicht erzwungen werden. Genau dies wäre aber der Fall, wenn die Ausstellung der Beratungsbescheinigung von der Bereitschaft der Schwangeren abhängig gemacht würde, die Abbruchsgründe mitzuteilen. Nach § 7 Abs. 3 SchKG ist eine Beratungsbescheinigung auch auszustellen, wenn die Beratung noch nicht abgeschlossen ist, aber durch eine Fortsetzung der Beratung ein Abbruch innerhalb der Frist des § 218a Abs. 1 Nr. 3 unmöglich werden könnte. Das spricht dafür, dass die Bescheinigung, zumindest wenn die Frist des § 218a Abs. 1 Nr. 3 zu verstreichen droht, auch auszustellen ist, wenn die Schwangere ihrerseits nicht aktiv an der Beratung teilnimmt. Aus § 7 Abs. 2 SchKG wird man allerdings schlie-

37 Gropp/Wörner MK Rdn. 19; Rogall SK Rdn. 13. 38 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 15; Gropp/Wörner MK Rdn. 22. 39 Dabei muss dann freilich die Personenidentität zwischen beratener und schwangerer Frau geprüft werden, und die Anforderungen des (Gesundheits-)Datenschutzes müssen gewahrt bleiben. So zutr. Kubiciel in einem aus Anlass der COVID-19-Pandemie im Auftrag von donum vitae e.V. erstellten Rechtsgutachten (Schwangerschaftskonfliktberatung nach §§ 5, 6 SchKG und allgemeine Schwangerschaftsberatung nach § 2 SchKG in digitalen Beratungsformen, 2020, im Internet abrufbar unter https://donumvitae.org/service/rechtsgutachten; zuletzt aufgerufen am 14.6.2023). Unmittelbaren räumlichen Kontakt von Schwangerer und beratender Person verlangen hingegen Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 15; Gropp/Wörner MK Rdn. 22. 40 Näher zum Ganzen Rudolphi FS Bemmann 412; s.a. Rogall SK Rdn. 22 ff. 41 Eser JZ 1994 503, 509; Frommel KJ 1993 324, 328 f.; Merkel NK Rdn. 14; SSW/Momsen-Pflanz/Momsen Rdn. 8; Rogall SK Rdn. 20; Schulz StV 1994 38, 41; krit. dazu Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht Rdn. 5; Otto Jura 1996 135, 144; Tröndle NJW 1995 3009, 3014, der dies als „verfassungsrechtlich bedenkliche Abweichung von den Vorgaben des BVerfG“ bezeichnet; a.A. Ellwanger Einführung Rdn. 9. 437

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Beratung der Schwangeren in einer Not- und Konfliktlage

ßen müssen, dass die Beratungsbemühungen bis zum drohenden Fristablauf fortgesetzt werden müssen.42 14 Zeitweilig war die Frage relevant, ob eine Beratungsbescheinigung auch dann zum Nachweis der Beratung nach § 218a Abs. 1 Nr. 1 geeignet ist, wenn sie den Zusatz enthält: „Diese Bescheinigung kann nicht zur Durchführung straffreier Abtreibungen verwendet werden.“ Diese Fassung der Beratungsbescheinigung stand für katholische Beratungsstellen nach einem Beschl. der deutschen Bischöfe v. 23.6.1999 kurzfristig zur Diskussion,43 inzwischen werden von diesen Beratungsstellen keine Beratungsbescheinigungen mehr ausgestellt.44 Den formalen Voraussetzungen hätten diese Bescheinigungen genügt. Allerdings stellt sich die Frage, ob die bescheinigte Beratung den Vorgaben des § 219 und des SchKG genügt hätte. Da die Beratungsstelle es nicht gewünscht hätte, dass die Bescheinigungen zur Vornahme straffreier Abtreibungen verwendet würden, könnte es an der erforderlichen Ergebnisoffenheit der Beratung fehlen. Der Schutzzweck der §§ 218 ff. spricht aber dafür, dass auch diese Beratungsbescheinigungen hätten anerkannt werden müssen. Eine Beratung, die ihren Akzent noch deutlicher auf den Schutz des ungeborenen Lebens ausrichtet, kann nicht als ungeeignet für den Schutz des ungeborenen Lebens angesehen werden.45

V. Schwangerschaftskonfliktberatungsstellen 15 Absatz 2 Satz 1 bestimmt ausdrücklich, dass die Beratung nur durch anerkannte Schwangerschaftskonfliktberatungsstellen erfolgen kann. Das geltende Recht ist damit strenger als § 218b Abs. 2 i.d.F. des 15. StRÄndG. Zwar oblag auch nach dem früheren Recht die „familienfürsorgerische Beratung“ in erster Linie anerkannten Schwangerschaftskonfliktberatungsstellen. Zugelassen zur Beratung war aber nach § 218b Abs. 2 Nr. 2 lit. c a.F. auch ein Arzt, der sich durch Beratung mit einem Mitglied einer anerkannten Beratungsstelle, das mit der „familienfürsorgerischen Beratung“ betraut war, oder mit einer Sozialbehörde oder auf andere geeignete Weise über die im Einzelfall zur Verfügung stehenden Hilfen unterrichtet hatte, sofern er nicht selbst den Schwangerschaftsabbruch vornahm.46 Das Erfordernis staatlicher Anerkennung der Beratungsstellen entspricht den Vorgaben des BVerfG, wonach der Staat nur unter bestimmten Voraussetzungen zugunsten eines Beratungskonzepts in der Frühphase der Schwangerschaft auf eine indikationsbestimmte Strafdrohung und die Feststellung von Indikationstatbeständen durch Dritte verzichten kann. Nach den durch das BVerfG herausgearbeiteten verfassungsrechtlichen Vorgaben muss das Beratungskonzept Rahmenbedingungen genügen, die positive Voraussetzungen für ein Handeln der Frau zugunsten des ungeborenen Lebens schaffen, wofür der Staat die volle Verantwortung trägt.47 Folgerichtig ordnete das Gericht nach § 35 BVerfGG übergangsweise an,48 dass Stellen, die eine Schwangerschaftskonfliktberatung vornehmen, besonderer staatlicher Anerkennung bedürfen. Dem entspricht Absatz 2 Satz 1. § 9 SchKG stellt ergänzend die Voraussetzungen auf, unter denen eine Schwangerschaftskonfliktberatungsstelle anerkannt werden darf. Diese Vorschrift entspricht nahezu wörtlich der Übergangsanordnung des BVerfG.49 Beratungsstellen dürfen danach nur anerkannt werden, wenn sie die Gewähr für eine fachgerechte Schwangerschaftskonfliktberatung bieten und zu deren Durchführung in der Lage sind. In Frage kommen

42 Auch nach BVerfGE 88 203, 307 darf die Beratungsbescheinigung nicht ausgestellt werden, „(s)olange der Beraterin oder dem Berater die Möglichkeiten einer Konfliktlösung – gegebenenfalls unter Einbeziehung dritter Personen – nicht ausgeschöpft erscheinen“. 43 Zur Vorgeschichte und zur Diskussion Moritz ZfJ 1999 480; Reiter S. 34 ff. 44 Hierzu und zu den Konsequenzen für die Finanzierung Berghäuser S. 636 ff. 45 I.Erg. wie hier Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 16; Gropp/Wörner MK Rdn. 26; Kluth NJW 1999 2720, 2721 f.; Moritz ZfJ 1999 480, 482 f., 485. 46 Jähnke LK10 § 218b Rdn. 9. 47 BVerfGE 88 203, 204 (LS 11 und 12). 48 BVerfGE 88 203, 211. 49 BVerfGE 88 203, 209 ff. Lindemann

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VI. Strafrechtliche Folgen

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nach § 8 Satz 3 SchKG auch Einrichtungen freier Träger und Ärzte. Sie stehen neben den nicht ausdrücklich im Gesetzestext genannten, aber durch das Wort „auch“ im Gesetzestext stillschweigend vorausgesetzten50 Einrichtungen staatlicher oder kommunaler Träger entsprechend BVerfGE 88 203, 287. Sie müssen, um anerkannt zu werden, insbesondere folgende Voraussetzungen erfüllen: Sie müssen über hinreichend persönlich und fachlich qualifiziertes und der Zahl nach ausreichendes Personal verfügen; sie müssen sicherstellen, dass zur Durchführung der Beratung erforderlichenfalls kurzfristig eine ärztlich, fachärztlich, psychologisch, sozialpädagogisch, sozialarbeiterisch oder juristisch ausgebildete Fachkraft hinzugezogen werden kann; sie müssen mit allen Stellen zusammenarbeiten, die öffentliche und private Hilfen für Mutter und Kind gewähren und sie dürfen mit keiner Einrichtung, in der Schwangerschaftsabbrüche vorgenommen werden, derart organisatorisch oder durch wirtschaftliche Interessen verbunden sein, dass hiernach ein materielles Interesse der Beratungseinrichtung an der Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen nicht auszuschließen ist. Das letzte Erfordernis ist eine konsequente Fortführung von Absatz 2 Satz 3, wonach der Arzt, der den Schwangerschaftsabbruch vornimmt, als Berater ausgeschlossen ist. Die Regelungen des SchKG werden durch landesrechtliche Vorschriften ergänzt. In ihnen wird u.a. die für die Anerkennung der Beratungsstelle zuständige Behörde bestimmt.51

VI. Strafrechtliche Folgen Die Vorschrift enthält keine Strafbestimmungen. Allerdings kann ein Verstoß strafrechtlich rele- 16 vant werden. Falls überhaupt keine Beratung durch eine anerkannte Schwangerschaftskonfliktberatungsstelle stattgefunden hat oder die Karenzzeit von drei Tagen nicht eingehalten worden ist, können sich sowohl die Schwangere als auch der abbrechende Arzt nach § 218 strafbar machen.52 Dem abbrechenden Arzt fehlt allerdings der Vorsatz und damit entfällt die Strafbarkeit, wenn die Schwangere ihm eine den Erfordernissen des § 218a Abs. 1 Nr. 1 genügende Beratungsbescheinigung vorlegt und er auch nicht aus sonstigen Quellen weiß, dass keine fristgerechte Beratung in einer anerkannten Beratungsstelle stattgefunden hat. Ist eine Beratungsbescheinigung ausgestellt worden, obwohl keine Beratung stattgefunden hat, so kann sich die ausstellende Person wegen Beihilfe zum Schwangerschaftsabbruch strafbar machen; bei Ausnutzung der Unwissenheit des den Abbruch vornehmenden Arztes oder der Schwangeren vom Nichtvorliegen der Indikation kommt auch mittelbare Täterschaft in Betracht (s. zum Ganzen auch LK § 218 Rdn. 58).53 Sonstige Beratungsmängel – nicht abgeschlossene Beratung, mangelnde Gesprächs- und Mit- 17 wirkungsbereitschaft der schwangeren Frau, keine ausreichende Zielorientierung im Hinblick auf den Schutz des ungeborenen Lebens – führen hingegen nicht zur Strafbarkeit nach § 218.54 Das ergibt sich schon aus dem Beratungscharakter des deshalb notwendig vertraulichen Gesprächs, der mit einer gerichtlichen Nachprüfung des Inhalts der Beratung nicht vereinbar ist. Zum anderen spricht auch die Regelung des § 7 Abs. 3 SchKG für diese Auffassung. Danach darf die Beratungsbescheinigung nicht verweigert werden, wenn durch eine Fortsetzung des Beratungsgesprächs die Einhaltung der in § 218a Abs. 1 vorgesehenen Fristen unmöglich werden könnte. Das SchKG, auf das Absatz 1 Satz 5 verweist, nimmt eine unvollständige oder mangelhafte Beratung in Kauf, um der Schwangeren die Sorge zu nehmen, die Beratungsbescheinigung könne ihr verweigert und ein straffreier Schwangerschaftsabbruch nach § 218a Abs. 1 ihr unmöglich gemacht werden. – Der Arzt, der die Schwangerschaft abbricht, kann sich außerdem nach § 218c Abs. 1 Nr. 4 strafbar machen, wenn er die Schwangere zuvor beraten hat (vgl. LK § 218c Rdn. 13). 50 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 19. 51 Zum Widerruf der Anerkennung, wenn die Beratungsstelle nicht mehr bereit ist, Beratungsbescheinigungen auszustellen, vgl. OVG Lüneburg NJW 2002 2336 sowie die Schrifttumsnachweise zu LK Vor §§ 218 ff. unter K.).

52 Dazu Fischer Rdn. 6; Gropp/Wörner MK Rdn. 32; Merkel NK Rdn. 18. 53 So zutr. Merkel NK § 218 Rdn. 150; s.a. Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 53. 54 Ebso. Gropp/Wörner MK Rdn. 33; Merkel NK Rdn. 18. 439

Lindemann

§ 219a Werbung für den Abbruch der Schwangerschaft (aufgehoben) Die Vorschrift wurde aufgehoben mit Wirkung v. 19.7.2022 durch Art. 1 Nr. 3 des Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuches – Aufhebung des Verbots der Werbung für den Schwangerschaftsabbruch (§ 219a StGB), zur Änderung des Heilmittelwerbegesetzes, zur Änderung des Schwangerschaftskonfliktgesetzes, zur Änderung des Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch und zur Änderung des Gesetzes zur strafrechtlichen Rehabilitierung der nach dem 8. Mai 1945 wegen einvernehmlicher homosexueller Handlungen verurteilten Personen v. 11.7.2022, BGBl. I S. 1082. S. zur Vorgeschichte dieses Gesetzes im Einzelnen LK Vor §§ 218 ff. Rdn. 20 ff. Neben Änderungen des Heilmittelwerbegesetzes (HWG, Art. 2) und des Schwangerschaftskonfliktgesetzes (SchKG, Art. 3) wurde mit dem Art. 4 des Gesetzes folgender Artikel in das Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch (EGStGB) aufgenommen: Art 316n Übergangsvorschrift zum Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches – Aufhebung des Verbots der Werbung für den Schwangerschaftsabbruch (§ 219a StGB), zur Änderung des Heilmittelwerbegesetzes, zur Änderung des Schwangerschaftskonfliktgesetzes, zur Änderung des Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch und zur Änderung des Gesetzes zur strafrechtlichen Rehabilitierung der nach dem 8. Mai 1945 wegen einvernehmlicher homosexueller Handlungen verurteilten Personen (1) Strafgerichtliche Urteile, die aufgrund der folgenden Vorschriften nach dem 3. Oktober 1990 ergangen sind, werden aufgehoben: 1. aufgrund des § 219a des Strafgesetzbuches a) in der vom 16. Juni 1993 bis einschließlich 31. Dezember 1998 geltenden Fassung, b) in der vom 1. Januar 1999 bis einschließlich 28. März 2019 geltenden Fassung, c) in der vom 29. März 2019 bis einschließlich 31. Dezember 2020 geltenden Fassung oder d) in der seit dem 1. Januar 2021 geltenden Fassung sowie 2. aufgrund des § 219b des Strafgesetzbuches in der vom 1. Oktober 1987 bis einschließlich 15. Juni 1993 geltenden Fassung. (2) Die Verfahren, die den in Absatz 1 genannten Urteilen zugrunde liegen, werden eingestellt.

Lindemann https://doi.org/10.1515/9783110490145-013

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§ 219b Inverkehrbringen von Mitteln zum Abbruch der Schwangerschaft (1) Wer in der Absicht, rechtswidrige Taten nach § 218 zu fördern, Mittel oder Gegenstände, die zum Schwangerschaftsabbruch geeignet sind, in den Verkehr bringt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Die Teilnahme der Frau, die den Abbruch ihrer Schwangerschaft vorbereitet, ist nicht nach Absatz 1 strafbar. (3) Mittel oder Gegenstände, auf die sich die Tat bezieht, können eingezogen werden.

Schrifttum S. die Schrifttumsnachweise zu LK Vor §§ 218 ff.

Entstehungsgeschichte Die Bestimmung geht auf § 218 Abs. 4 a.F. zurück, der denjenigen mit Strafe bedrohte, der einer Schwangeren ein Mittel oder einen Gegenstand zur Abtötung der Leibesfrucht verschaffte. Der Wortlaut der geltenden Fassung beruht auf Art. 1 des 5. StrRG. Das 15. StRÄndG (Art. 1 Nr. 8) hat der Vorschrift die Bezeichnung als § 219c gebracht, durch das SFHG v. 27.7.19921 erfolgte die Umstellung zu § 219b (anwendbar seit dem 16.6.1993 gem. BVerfGE 88 203, 209 ff.). Das SFHÄndG v. 21.8.1995,2 in Kraft seit dem 1.10.1995, hat die Vorschrift unverändert übernommen.

Übersicht I.

Allgemeines

1

II. 1. 2.

2 Tathandlung Mittel oder Gegenstände 4 Inverkehrbringen

III.

Innerer Tatbestand

IV.

Kein strafbefreiender Rücktritt

V.

Konkurrenzen

VI.

Strafe. Einziehung

7

8

3 9

5

I. Allgemeines Während § 218 Abs. 4 a.F. einen Fall erfolgloser Beihilfe als selbständigen Vergehenstatbestand 1 ausgestaltet hatte, verlegt § 219b die Strafbarkeit weiter in das Vorfeld der Rechtsgutsverletzung, um den gefährlichen Laienabort möglichst wirksam zu bekämpfen.3 Rechtsgut ist das ungeborene Leben, das durch einen abstrakten Gefährdungstatbestand geschützt werden soll (LK Vor §§ 218 ff. Rdn. 39).

II. Tathandlung Tathandlung ist das Inverkehrbringen von Mitteln oder Gegenständen, die zum Schwanger- 2 schaftsabbruch geeignet sind. Anders als im 2022 gestrichenen § 219a sind Abbruchsverfahren hier nicht aufgeführt. Ebenfalls im Gegensatz zu § 219a a.F. ist ferner allein die Absicht einer Förderung rechtswidriger Schwangerschaftsabbrüche erheblich. 1 BGBl. I S. 1398. 2 BGBl. I S. 1050. 3 Bericht BTDrucks. 7/1981 (neu) S. 18; s.a. Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 538; Rogall SK Rdn. 1; Saliger/Tsambikakis/ Schweiger § 7 Rdn. 90. 441 https://doi.org/10.1515/9783110490145-014

Lindemann

§ 219b

Inverkehrbringen von Mitteln zum Abbruch der Schwangerschaft

1. Mittel oder Gegenstände 3 Mittel oder Gegenstände sind alle Hilfsmittel, deren Wirkung über die bloße Nidationsverhinderung hinausgeht (§ 218 Abs. 1 Satz 2).4 Auch hier ist gleichgültig, ob die abortive Wirkung nur bei bestimmungsgemäßem Gebrauch eintritt und ob das Mittel oder der Gegenstand auch andere Haupt- oder Nebenwirkungen hat.5 Die relative Eignung zum Schwangerschaftsabbruch genügt; sie muss aber objektiv gegeben sein. Glaubt der Täter irrig, ein geeignetes Abtreibungsmittel in den Verkehr zu bringen, begeht er nur einen straflosen Versuch.6 Weiß er um den Eignungsmangel, scheidet § 219b ebenfalls aus, doch kommt Strafbarkeit nach § 263 wegen Betrugs in Betracht.

2. Inverkehrbringen 4 Der Begriff des Inverkehrbringens hat nach den Gesetzesmaterialien denselben Inhalt wie im Arzneimittelgesetz.7 Das Arzneimittelgesetz ist aber während des Gesetzgebungsverfahrens geändert worden; das geltende AMG versteht nach seinem § 4 Abs. 17 unter Inverkehrbringen auch schon das Vorrätighalten zum Verkauf oder sonstiger Abgabe, das Feilbieten und die Abgabe an andere.8 Eine Übertragung dieser Begriffsdeutung auf den vorliegend erörterten Zusammenhang erscheint jedoch – in Ermangelung einer entsprechenden Legaldefinition im StGB – nicht zwingend;9 stattdessen liegt es nach dem allgemeinen Wortsinn näher, in Übereinstimmung mit der tradierten Auslegung des Merkmals bei § 146 nur dann von einem Inverkehrbringen auszugehen, wenn das Mittel oder der Gegenstand so aus dem Gewahrsam entlassen wurde, dass ein anderer in die Lage versetzt wird, die tatsächliche Sachherrschaft über das Mittel oder den Gegenstand zu erlangen und damit nach Belieben zu verfahren.10 Das kann auch geschehen, ohne dass das Tatobjekt körperlich bewegt wird; entscheidend ist der Wechsel der tatsächlichen Verfügungsgewalt.11 Zur Tatvollendung kann es mithin genügen, wenn der Täter ohne Einschränkung bereit ist, die Sache herauszugeben, etwa weil der Käufer bereits bezahlt hat. Hingegen genügt bloßes Feilhalten nicht. Auch das Verleihen fällt nicht unter § 219b, weil der Verleiher den Gegenstand damit nicht zu beliebiger Verfügung überlässt.12 Unerheblich ist hingegen, ob das Inverkehrbringen entgeltlich geschieht oder nicht; noch weniger ist gewerbsmäßiges Handeln erforderlich. Die Überlassung an eine bestimmte Person erfüllt den Tatbestand des § 219b, wie sein Absatz 2 ergibt.13

4 5 6 7 8

Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht Rdn. 1; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 2; Rogall SK Rdn. 4. Gropp/Wörner MK Rdn. 5; Rogall SK Rdn. 4. Gropp/Wörner MK Rdn. 6. RegE BTDrucks. VI/3434 S. 17; Bericht BTDrucks. 7/1981 (neu) S. 18. S. dazu BGHSt 59 16, 21; zur inhaltsähnlichen Legaldefinition des § 7 Abs. 1 VTabakG a.F. BGH NJW 2016 1251, 1254 sowie zum Ganzen Eschelbach BeckOK Rdn. 2. 9 So aber offenbar Matt/Renzikowski/Safferling Rdn. 3; dagegen wie hier Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht Rdn. 1; Eschelbach BeckOK Rdn. 2; Fischer Rdn. 3; Tsambikakis/Rostalski/Henking Rdn. 2; Rogall SK Rdn. 5; widersprüchlich (Orientierung an § 4 Abs. 17 AMG, aber Gewahrsamsverlust erforderlich) SSW/Momsen-Pflanz/Momsen Rdn. 2. 10 So in der Sache übereinstimmend Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht Rdn. 1; Eschelbach BeckOK Rdn. 2; Sch/ Schröder/Eser/Weißer Rdn. 3; Fischer Rdn. 3; Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 538; Gropp/Wörner MK Rdn. 4; Lackner/ Kühl/Heger/Heger Rdn. 3; Laufhütte/Wilkitzki JZ 1976 329, 337; Rogall SK Rdn. 5; Saliger/Tsambikakis/Schweiger § 7 Rdn. 90. 11 Vgl. BGH StV 1981 127, 128. 12 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 3; Gropp/Wörner MK Rdn. 4; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 3; Rogall SK Rdn. 5. 13 Fischer Rdn. 3. Lindemann

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IV. Kein strafbefreiender Rücktritt

§ 219b

III. Innerer Tatbestand Die innere Tatseite verlangt mindestens bedingten Vorsatz hinsichtlich aller Merkmale des objek- 5 tiven Tatbestandes, insbesondere bezüglich der Eignung des Mittels oder Gegenstandes zum Schwangerschaftsabbruch.14 Darüber hinaus bedarf es der Absicht, rechtswidrige Taten nach § 218 zu fördern. Der Gesetzeswortlaut spricht dafür, entgegen der in der Vorauflage vertretenen Ansicht15 für die Förderungsabsicht dolus directus 1. Grades zu verlangen,16 der sich allerdings nicht auf einen ganz bestimmten rechtswidrigen Schwangerschaftsabbruch beziehen muss17 und auch dann zu bejahen ist, wenn die in dem Inverkehrbringen liegende Förderung rechtswidriger Schwangerschaftsabbrüche lediglich ein Zwischenziel auf dem Weg zu dem vom Täter angestrebten (häufig pekuniären) Endziel darstellt.18 Bezüglich der Rechtswidrigkeit des geförderten Schwangerschaftsabbruchs genügt hingegen dolus eventualis.19 Nicht nur indizierte und damit rechtmäßige Schwangerschaftsabbrüche nach § 218a Abs. 2 und 3, sondern auch Schwangerschaftsabbrüche nach der Beratungsregelung des § 218a Abs. 1 fallen nicht darunter, da schon der Tatbestand des § 218 ausgeschlossen ist und jedenfalls keine rechtswidrige Tat nach § 218 vorliegt.20 Rechtswidrig ist hingegen die Tat der Schwangeren, die nach § 218a Abs. 4 Satz 1 straflos bleibt. Doch ist nicht erforderlich, dass der Täter konkrete Vorstellungen über die geförderte Tat hat, wenn er nur mit deren Rechtswidrigkeit rechnet.21 Eine solche tatbestandsmäßige Förderungsabsicht wird bei der Veräußerung von Abtreibungsmitteln an Laien regelmäßig schon deshalb anzunehmen sein, weil Laien dem Arztvorbehalt des § 218a nicht genügen können und ein beabsichtigter Abbruch aus diesem Grunde rechtswidrig ist. Ob es zu einem solchen Abbruch kommt, ist dagegen unerheblich. Irrt der Täter über die Rechtswidrigkeit des geförderten Schwangerschaftsabbruchs, kann 6 ein Tatbestandsirrtum vorliegen, weil die Rechtswidrigkeit hier Tatbestandsmerkmal ist.22 Voraussetzung ist aber, dass der Täter konkrete Vorstellungen über die geförderte Tat hat. Der Händler, der Prostaglandine an beliebige Personen verkauft, kann sich nicht darauf berufen, er habe an eine rechtlich unbedenkliche Verwendung geglaubt. Ferner bedarf es zur Annahme eines vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtums tatsächlicher Vorstellungen des Täters über die Umstände, die – lägen sie vor – den Schwangerschaftsabbruch nach § 218a rechtfertigen würden. Der Rechtsirrtum über den Inhalt des § 218a begründet dagegen einen Subsumtionsirrtum, der allenfalls nach § 17 als Verbotsirrtum beachtlich werden kann.

IV. Kein strafbefreiender Rücktritt Ist die Tat vollendet, kommt strafbefreiender Rücktritt in entsprechender Anwendung von § 31 7 auch dann nicht in Betracht, wenn das Mittel einem bestimmten Schwangerschaftsabbruch dienen sollte, dieser aber auf Betreiben des Täters unterbleibt. § 219b ist ein abstraktes Gefährdungsdelikt; 14 Gropp/Wörner MK Rdn. 7; Rogall SK Rdn. 7. 15 Kröger LK12 Rdn. 5; ebso. Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 5. 16 So die ganz h.M.; vgl. Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht Rdn. 1; Eschelbach BeckOK Rdn. 4; Fischer Rdn. 4; Sch/ Schröder/Eser/Weißer Rdn. 7; Gropp/Wörner MK Rdn. 7; SSW/Momsen-Pflanz/Momsen Rdn. 4; Rogall SK Rdn. 9; Ulsenheimer/Gaede/Ulsenheimer/Dießner Rdn. 980; krit., der h.M. aber i.Erg. folgend Merkel NK Rdn. 8 ff. 17 I.d.S. Prütting/Duttge/Kessler Medizinrecht Rdn. 1; Eschelbach BeckOK Rdn. 4; Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 7; Gropp/Wörner MK Rdn. 7; SSW/Momsen-Pflanz/Momsen Rdn. 4; Rogall SK Rdn. 9; Matt/Renzikowski/Safferling Rdn. 4; einschr. mit Blick auf die Zwischenzielproblematik Merkel NK Rdn. 9. 18 So zutr. Rogall SK Rdn. 9; krit. dazu Merkel NK Rdn. 9. 19 Eschelbach BeckOK Rdn. 4; Fischer Rdn. 4. 20 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 7; Fischer Rdn. 4; Gropp/Wörner MK Rdn. 1; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 1; a.A. Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen § 6 Rdn. 17, 64. 21 Herzberg JR 1977 469, 470; Merkel NK Rdn. 6. 22 Fischer Rdn. 4; s.a. Eschelbach BeckOK Rdn. 4. 443

Lindemann

§ 219b

Inverkehrbringen von Mitteln zum Abbruch der Schwangerschaft

mit dem Inverkehrbringen gibt der Täter seine Tat endgültig aus der Hand. Daher kann hier die Auffassung nicht zum Tragen kommen, wonach der Rücktritt vom versuchten Verletzungsdelikt zugleich Straffreiheit wegen der im Versuch enthaltenen konkreten Gefährdung bewirke.23

V. Konkurrenzen 8 Händigt der Täter das Abtreibungsmittel einem anderen für einen bestimmten rechtswidrigen Schwangerschaftsabbruch aus, so liegt darin eine Beihilfehandlung zu § 218, wenn die Abtreibung wenigstens in das Versuchsstadium gelangt. Dann tritt § 219b hinter die tateinheitlich verwirklichte Beihilfe zurück.24 Durch beide Tatbestandsverwirklichungen wird dasselbe Rechtsgut verletzt, und zur Kennzeichnung des begangenen Unrechts bedarf es in diesem Falle keiner Aufnahme des § 219b in den Urteilstenor. Das gilt auch, wenn die Anwendung eines vom Täter in den Verkehr gebrachten gefährlichen Mittels zum Tode der Schwangeren führt; § 219b tritt hinter die tateinheitlich verwirklichte Beihilfe zu §§ 227, 218 zurück. Anders liegt es, sofern das Mittel oder der Gegenstand nicht für einen bestimmten Schwangerschaftsabbruch in den Verkehr gebracht war. Mangels Vorsatzkonkretisierung scheidet hier Teilnahme am Schwangerschaftsabbruch und – im Todesfall – an der Körperverletzung mit Todesfolge aus. Daher ist Tateinheit von § 219b mit § 222, ggf. mit § 229, anzunehmen.25 – Tateinheit ist ferner möglich mit Verstößen gegen das Arzneimittelgesetz und das Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuch.

VI. Strafe. Einziehung 9 Die Strafe ist Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren26 oder Geldstrafe. Zugunsten der Schwangeren, die den Abbruch ihrer Schwangerschaft vorbereitet, greift der 10 persönliche Strafausschließungsgrund des Absatz 2 ein; sie ist daher nicht strafbar, wenn sie den Täter zur Abgabe eines Mittels an sie selbst anstiftet. Nach Absatz 3 unterliegen die in Verkehr gebrachten Mittel oder Gegenstände, bei denen es 11 sich nicht um Tatprodukte oder -mittel i.S.d. § 74 Abs. 1, sondern um Tatobjekte i.S.d. § 74 Abs. 227 handelt, der Einziehung; auf Taterlöse finden die §§ 73 ff. Anwendung.

23 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 10, die aber die Auffassung vertreten, etwas anderes könnte gelten, wenn das Abtreibungsmittel gerade zu einem bestimmten Abbruchversuch hingegeben worden sei; dann handele es sich um eine konkrete Gefährdung; tendenziell ebso. Rogall SK Rdn. 7; nach Gropp/Wörner MK Rdn. 9 soll in diesem Fall bereits die Absicht der Förderung rechtswidriger „Taten“ zu verneinen sein. 24 Fischer Rdn. 7; SSW/Momsen-Pflanz/Momsen Rdn. 6; a.A. (generell Tatmehrheit) Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 12; Gropp/Wörner MK Rdn. 10; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 8; Matt/Renzikowski/Safferling Rdn. 7. 25 Sch/Schröder/Eser/Weißer Rdn. 12; Fischer Rdn. 7; Gropp/Wörner MK Rdn. 11; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 8. 26 Dazu krit. Schroeder ZRP 1992 409, 410. 27 Vgl. zur Abgrenzung Lindemann/Bauerkamp NK-WSS § 74 Rdn. 9. Lindemann

444

§§ 219c, 219d, 220, 220a (weggefallen) § 221 Aussetzung (1) Wer einen Menschen 1. in eine hilflose Lage versetzt oder 2. in einer hilflosen Lage im Stich läßt, obwohl er ihn in seiner Obhut hat oder ihm sonst beizustehen verpflichtet ist, und ihn dadurch der Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung aussetzt, wird mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft. (2) Auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren ist zu erkennen, wenn der Täter 1. die Tat gegen sein Kind oder eine Person begeht, die ihm zur Erziehung oder zur Betreuung in der Lebensführung anvertraut ist, oder 2. durch die Tat eine schwere Gesundheitsschädigung des Opfers verursacht. (3) Verursacht der Täter durch die Tat den Tod des Opfers, so ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren. (4) In minder schweren Fällen des Absatzes 2 ist auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren, in minder schweren Fällen des Absatzes 3 auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren zu erkennen.

Schrifttum (vgl. zum älteren Schrifttum die 11. Aufl.) Chilecki Zur Dogmatik der Aussetzung (§ 221 StGB) nach dem sechsten Strafrechtsreformgesetz (2010); Ebel Die „hilflose Lage“ im Straftatbestand der Aussetzung, NStZ 2002 404; Freund/Timm Die Aussetzung durch „Im-Stich-Lassen in hilfloser Lage“ (§ 221 Abs. 1 Nr. 2 StGB) im Kontext der Unterlassungsdelikte, HRRS 2012 223; Hacker/Lautner Der Grundtatbestand der Aussetzung (§ 221 Abs. 1 StGB), Jura 2006 274; Heger Die Aussetzung als strafrechtsdogmatischer Mikrokosmos, ZStW 119 (2007) 593; S. Heinrich Die geschichtliche Entwicklung des Aussetzungsdelikts (2004); Hettinger/ Wielant Die Aussetzung – ein allgemeines Gefährdungsdelikt? Festschrift Herzberg (2008) 649; Hillenkamp Garantenpflichtwidriges Unterlassen nach vorsätzlichem Tatbeginn? Festschrift Otto (2007) 287; Jäger Die Delikte gegen Leben und körperliche Unversehrtheit nach dem 6. Strafrechtsreformgesetz, JuS 2000 31; Küper Grundfragen des neuen Aussetzungsdelikts, ZStW 111 (1999) 30; Ladiges Die Aussetzung nach § 221 StGB, JuS 2012 687; Laue Die Aussetzung – Eine Klarstellungsvorschrift (2002); Lautner Die Systematik des Aussetzungstatbestandes (2010); Lucks Der Aussetzungstatbestand nach dem 6. Strafrechtsreformgesetz – ein allgemeines Lebens- und Gesundheitsgefährdungsdelikt? (2003); Momsen Das Im-Stich-Lassen in hilfloser Lage i.S.v. § 221 Abs. 1 Nr. 2 StGB: Ein echtes Unterlassungsdelikt? StV 2013 54; Pfleiderer/Schubert Pflegemängel als Kausalitätsproblem, MedR 2005 591; Schroth Zentrale Interpretationsprobleme des 6. Strafrechtsreformgesetzes, NJW 1998 2861; I. Sternberg-Lieben/Fisch Der neue Tatbestand der (Gefahr-)Aussetzung (§ 221 StGB n.F.), Jura 1999 45; Stein Garantenpflichten aufgrund vorsätzlich-pflichtwidriger Ingerenz, JR 1999 265; Struensee Einführung 6. StrRG (1998) 29; Stuckenberg Von weggenommenen Rettungsringen, treulosen Bergführern und Lastwagen voll Sand – Probleme eines überflüssigen Tatbestands (§ 221 StGB), Festschrift Fischer (2018) 543; Wengenroth Grundprobleme der Aussetzung, JA 2012 584; Wielant Die Aussetzung nach § 221 Abs. 1 StGB (2009) (mit Rezension Küper GA 2010 228).

Entstehungsgeschichte1 Der gegenwärtige Text des § 221 geht auf das 6. StrRG zurück, das am 1.4.1998 in Kraft getreten ist (BGBl. I S. 164). Seine frühere Fassung, die in ihrem Schutz noch auf eine „wegen jugendlichen Alters, Gebrechlichkeit oder Krankheit hülflose Person“ beschränkt war, galt, sachlich im Wesentlichen unverändert, seit 1871. Redaktionelle Änderungen hatte Art. 19 Nr. 92 EGStGB gebracht. Die verschärfte Strafandrohung des vormaligen Absatzes 2 (nunmehr Absatz 2 Nr. 1) richtete sich zunächst bloß gegen leibliche Eltern; erst Art. 6 Nr. 5 AdoptionsG vom 2.7.1976 (BGBl. I S. 1749) hat auch Adoptiveltern einbezogen.

1 Ausführlich hierzu Chilecki S. 3 ff.; S. Heinrich passim; Wielant S. 43 ff. 445 https://doi.org/10.1515/9783110490145-015

Heinrich

§ 221

Aussetzung

Bestrebungen zur Änderung des – gesetzestechnisch missglückten2 und in der Praxis wenig bedeutsamen3 – § 221 reichen weit zurück, standen jedoch lange Zeit nicht im Mittelpunkt der rechtspolitischen Diskussion. Schon nach dem Entwurf 1913 sollte aber die Begrenzung des geschützten Personenkreises entfallen,4 und spätere Entwürfe folgten diesem Vorschlag.5 Es galt als unbefriedigend, dass etwa ein Bergführer, der einen unerfahrenen Bergsteiger in unwirtsamer Gegend verlässt, oder der Kapitän, der einen blinden Passagier aussetzt, nach damaliger Gesetzesfassung nicht von § 221 erfasst sein sollten. In der Großen Strafrechtskommission galt das Augenmerk der Perfektionierung des Tatbestands mit dem Ziel, Strafbarkeitslücken bei eher exotischen und seltenen Fallgestaltungen zu schließen.6 Der E 1962 folgte mit seinem § 139 im Wesentlichen der Großen Strafrechtskommission.7 Daran wurde in der Folgezeit angeknüpft (BTDrucks. 13/8587 S. 34), als § 221 dann größere Veränderungen durch das 6. StrRG vom April 1998 erfahren hat (BGBl. I S. 164). Neben nun endlich der Erstreckung des Schutzes ganz allgemein auf (alle) „Menschen“ hat es mittels Aufnahme des Gefahrerfordernisses („Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung“) die geschützten Rechtsgüter ausdrücklich festgelegt (s. Rdn. 1). Bei den Tathandlungen hat es das früher in der ersten Alternative explizit genannte „Aussetzen“ (einer hilflosen Person) – das noch immer im Gesetzeswortlaut im Kontext der Gefahr nachschwingt („der Gefahr … aussetzt“)8– preisgegeben und in das „Versetzen in eine hilflose Lage“ überführt (jetzt Absatz 1 Nr. 1). In der zweiten Variante (jetzt Absatz 1 Nr. 2) wird nunmehr vorausgesetzt, dass man das Opfer „in einer hilflosen Lage im Stich läßt“, während die frühere Fassung verlangt hat, dass man es „in hülfloser Lage verläßt“.

Übersicht I.

Rechtsgut und Systematik

II.

Tatopfer

III. 1. 2.

Tathandlung 6 Allgemeines 9 Versetzen in hilflose Lage (Absatz 1 Nr. 1) a) Hilflose Lage aa) Das Bestehen einer abstrakten Gefah10 renlage bb) Das Erfordernis der Schutzlosig15 keit cc) Die Maßgeblichkeit der konkreten Situ22 ation dd) Das Problem der Augenblicksge24 fahr 28 ee) Definition b) Versetzen durch aktives Tun aa) Keine Ortsveränderung erforder29 lich bb) Versetzen bei schon bestehender Ge31 fährdungslage?

cc)

1

5

3.

Das Verhindern des Beistands Drit34 ter dd) Der Abbruch eigener Rettungsmaßnah36 men ee) Nochmals: Das Problem der Augen37 blicksgefahr c) Versetzen durch Unterlassen aa) Das Entstehenlassen einer hilflosen 42 Lage bb) Die Aufkündigung zuvor gewährten 44 Beistands cc) Sonstige Erfordernisse der Unterlas49 sungsstrafbarkeit 52 dd) Definition Im-Stich-Lassen in hilfloser Lage (Absatz 1 Nr. 2) 53 a) Hilflose Lage b) Im-Stich-Lassen aa) Tathandlung und Deliktsstruk56 tur 67 bb) Pflichtenstellung 74 cc) Definition

2 Neumann/Saliger NK Rdn. 2; s.a. Struensee Rdn. 58: „schlimmer Missgriff“ des Gesetzgebers. 3 Hardtung MK Rdn. 3 (mit Gründen dafür); Wolters SK Rdn. 1. 4 Entwurf 1913, § 285 in Schubert (Hrsg.) Entwürfe der Strafrechtskommission zu einem Deutschen Strafgesetzbuch und zu einem Einführungsgesetz (1911–1914) (1990) 249, 325. 5 Entwurf 1925 § 230 in: Mat. z. Strafrechtsreform Bd. 3, Begründung S. 119; Entwurf 1927 § 257: in Mat. z. Strafrechtsreform Bd. 4, Begründung S. 129; Entwurf 1936, § 412 in: Schubert/Rogge/Rieß/Schmid (Hrsg.), Quellen zur Reform des Straf- und Strafprozeßrechts, II. Abt. 1. Bd. 1. Teil S. 409; Begründung 1. Bd. 2. Teil S. 247. 6 Vgl. Niederschriften Bd. VII S. 96, 282, 350 und sarkastisch dazu Küper ZStW 111 (1999) 30, 32. 7 E 1962 (BTDrucks. IV/650) § 139, Begründung S. 276. 8 Dazu BTDrucks. 13/9064 S. 14. Heinrich

446

I. Rechtsgut und Systematik

4.

Verhältnis von Nummer 1 und Nummer 2

IV. 1. 2. 3.

Konkrete Gefährdung 77 Gefahr Der Gefahr „aussetzt“ Gefahrzusammenhang

V.

Vollendung und Beendigung

VI.

Vorsatz

75

4.

97

Versuch

VIII. Rechtswidrigkeit 79 82

§ 221

99

IX. 1. 2.

Täterschaft und Teilnahme 101 Täterschaft 102 Teilnahme

X.

Konkurrenzen

XI.

Strafe

84 104

85

VII. Die Qualifikationen der Absätze 2 und 3 1. Die Qualifikation des Absatzes 2 Nr. 1 2. Die Erfolgsqualifikation des Absatzes 2 92 Nr. 2 3. Die Erfolgsqualifikation des Absatzes 3

87

109

XII. Prozessuales und Verjährung 114 1. Prozessuales 115 2. Verjährung

93

I. Rechtsgut und Systematik § 221 will das Opfer davor bewahren, in eine Situation gebracht oder in ihr belassen zu werden, 1 in der es besonderen Leibes- oder Lebensgefahren schutzlos ausgeliefert ist.9 Der Tatbestand stellt insoweit Verhaltensweisen unter Strafe, die in besonders krasser Weise dem in körperlicher Hinsicht bestehenden Schutzbedürfnis des Einzelnen widerstreiten, nämlich das „Versetzen“ eines anderen in eine hilflose Lage und das „Im-Stich-Lassen“ eines anderen in hilfloser Lage, beides unter vorsätzlicher Herbeiführung einer konkreten Gefahr entweder des Todes oder aber zumindest einer schweren Gesundheitsschädigung. Mit der Novellierung des Aussetzungstatbestands durch das 6. StrRG (vgl. Entstehungsgeschichte) hat der Gesetzgeber den zur alten Fassung bestehenden Streit, ob eine Leibesgefahr für die Gefährdung des Tatopfers ausreicht, mit der h.M. in eben diesem Sinne entschieden. Geschützte Rechtsgüter sind damit Leben und körperliche Unversehrtheit.10 Im Hinblick auf den leitenden Aspekt der Schutzbedürftigkeit von Leib und Leben bestehen 2 Parallelen zu § 323c, der denn auch als Auffangtatbestand regelmäßig zu prüfen ist, wenn die besonderen Voraussetzungen des § 221 nicht vorliegen11 (s.a. Rdn. 65). Die gegenüber § 323c erheblich höhere Strafandrohung rechtfertigt sich in den Fällen, in denen nicht gar in casu eine besondere Pflichtenstellung des Täters gegeben ist, daraus, dass die in Rede stehende Lebensoder Leibesgefahr gerade aus dem gefahrbegründenden Initialverhalten des Täters erwächst.12 Indem § 221 aufgrund des Erfordernisses der „hilflosen Lage“ eine besondere Gefahrkonstellation verlangt, wird er dadurch von einem allgemeinen Leibes- und Lebensgefährdungsdelikt abgegrenzt.13 Der als Vergehen konzipierte Grundtatbestand des Absatzes 1 ist ein Erfolgsdelikt in Form 3 eines konkreten Gefährdungsdelikts.14 Dabei ist Nummer 1 ein Allgemeindelikt, während Nummer 2 ein echtes Sonderdelikt darstellt, welches lediglich von demjenigen verwirklicht werden kann, der sich gegenüber dem Opfer in einer besonderen Pflichtenstellung befindet.15 In beiden 9 Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 148; Hardtung MK Rdn. 5; Matt/Renzikowski/Safferling Rdn. 1. 10 BTDrucks. 13/8587 S. 34; SSW/Momsen Rdn. 1; Fischer Rdn. 1; Rengier BT 2 § 10 Rdn. 1. 11 Vgl. BGH NStZ 1983 454; 1985 501. 12 SSW/Momsen Rdn. 1, 2. 13 Hardtung MK Rdn. 5; genaue Analyse bei Hettinger/Wielant FS Herzberg 649 ff.; krit. Stuckenberg FS Fischer 543, 550 ff.; Fischer Rdn. 10; Duttge/Wenkel HK-GS Rdn. 3; s.a. Mitsch ZIS 2019 234, 242.

14 Rengier BT 2 § 10 Rdn. 1; Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 143 m.w.N. 15 Fischer Rdn. 4; Matt/Renzikowski/Safferling Rdn. 1; Rengier BT 2 § 10 Rdn. 5. 447

Heinrich

§ 221

Aussetzung

Alternativen ist der Tatbestand zweistufig ausgestaltet (näher dazu Rdn. 14) im Sinne eines zusammengesetzten Delikts, das einen Handlungs- und einen Gefährdungsteil enthält:16 Erforderlich ist, dass die (konkrete) Gefahr für Leib oder Leben durch das „Versetzen“ des Opfers in eine hilflose Lage bzw. das „Im-Stich-Lassen“ des Opfers in einer solchen Lage herbeigeführt wird. 4 Mangels ausdrücklicher Anordnung ist der Versuch des Grunddelikts nicht strafbar (vgl. §§ 12 Abs. 2, 23 Abs. 1).17 Absätze 2 und 3 enthalten Qualifikationstatbestände, welche die Tat zum Verbrechen und damit auch zum Gegenstand einer Versuchsstrafbarkeit werden lassen (§§ 12 Abs. 1, 23 Abs. 1; vgl. Rdn. 97 f.). Dabei sind Absatz 2 Nr. 2 und Absatz 3 Erfolgsqualifikationen. Absatz 4 sieht für die Qualifikationstatbestände (und nur für diese!) minder schwere Fälle vor (vgl. Rdn. 113).

II. Tatopfer 5 Entgegen der bis 1998 geltenden Fassung ist der Opferkreis nicht mehr auf „wegen jugendlichen Alters, Gebrechlichkeit oder Krankheit hilflose Personen“ beschränkt. Taugliches Tatobjekt ist vielmehr jeder Mensch, auch ein gesunder Erwachsener,18 sodass nunmehr bspw. auch die im Abschnitt „Entstehungsgeschichte“ erwähnten Fälle des in der Wildnis zurückgelassenen Bergsteigers und des auf unbewohnter Insel abgesetzten blinden Passagiers erfassbar geworden sind. Solange das Neugeborene noch nicht vom Mutterleib getrennt ist, kann es sowohl von der Mutter, die ihm die erforderliche Zuwendung versagt, wie auch zusammen mit dieser von Dritten zum Opfer einer Aussetzung gemacht werden. Auch ein bereits Sterbender kann noch Tatopfer sein, wenn sich aus der Handlung eine zusätzliche Gefährdung für sein Leben oder seinen körperlichen Zustand ergibt;19 zum Aspekt der Lebensverkürzung vgl. Rdn. 80. Gleiches gilt für eine wegen Einnahme einer Überdosis Rauschgift todgeweihte Person (BGH NJW 1993 2628).

III. Tathandlung 1. Allgemeines 6 Die beiden Tathandlungen von Absatz 1 sind zunächst dahingehend abzugrenzen, dass Nummer 1 die Herbeiführung einer gefahrträchtigen Situation für das Opfer verlangt, während sich der Täter bei Nummer 2 einer bereits vorhandenen bedrohlichen Situation für das Opfer entzieht.20 Beides kann und wird häufig durch Ortsveränderung geschehen (in Nummer 1 durch Verbringen des Opfers, in Nummer 2 durch Sich-Entfernen des Täters). Notwendig ist dies seit der Reform indes nicht mehr (vgl. dazu Rdn. 30, 57). Zum grundsätzlichen Verhältnis der beiden Begehungsformen s. Rdn. 75 f. 7 Bei dem Tatbestand der Nummer 1 handelt es sich um ein gewöhnliches Begehungsdelikt, das durch Tun und Unterlassen begangen werden kann (s. Rdn. 42). Die Deliktsnatur der Nummer 2 ist hingegen umstritten. Richtigerweise handelt es sich um ein unechtes Unterlassungsdelikt; näher dazu Rdn. 59 f. 8 Problematisch sind in beiden Varianten vor allem die Interpretation der „hilflosen Lage“ und deren Verhältnis zur konkreten Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung. Der Gesetzeswortlaut spricht eindeutig für eine zweistufige Deliktsstruktur und damit für 16 17 18 19 20

Rengier BT 2 § 10 Rdn. 1; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 167. Krit. dazu Bussmann GA 1999 21. Dessen Schutzbedürftigkeit ausdrücklich hervorhebend BTDrucks. 13/7164 S. 34; 13/8587 S. 34. BGH NStZ 1985 501; RG JW 1931 1482. Wolters SK Rdn. 3; Duttge/Wenkel HK-GS Rdn. 4; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 161; Maurach/Schroeder/Maiwald/ Hoyer/Momsen Rdn. 5. Heinrich

448

III. Tathandlung

§ 221

eine Trennung der beiden Merkmale: Die Gefährdung muss Folge des „Versetzens“ in hilflose Lage bzw. des „Im-Stich-Lassens“ in hilfloser Lage sein („dadurch“), s. näher Rdn. 12 ff., 82.

2. Versetzen in hilflose Lage (Absatz 1 Nr. 1) Neben der grundsätzlichen Frage, wonach sich das Vorliegen einer „hilflosen Lage“ überhaupt 9 bemisst (Rdn. 10 ff.), ist insbesondere auch problematisch, ob für die hilflose Lage eine gewisse Dauer vorauszusetzen ist oder ob sog. Augenblicksgefahren ebenfalls erfasst sind (Rdn. 24 ff.). Beim „Versetzen“ wird darüber gestritten, ob eine hilflose Lage auch dann herbeigeführt wird, wenn sie lediglich an die Stelle einer anderen, zuvor bereits bestehenden tritt (dazu Rdn. 31), bzw. ob die Intensivierung oder Aufrechterhaltung einer Gefährdungslage ausreicht (Rdn. 32, 33). Vor allem aber geht es um die Frage, ob im Aufkündigen bisher erbrachten Beistands ein „Versetzen in hilflose Lage“ zu erblicken ist (Rdn. 44 ff.).

a) Hilflose Lage aa) Das Bestehen einer abstrakten Gefahrenlage. Eine Lage kann streng genommen nicht 10 hilflos sein, sondern bloß die darin befindliche Person.21 Eine hilflose Lage setzt mithin voraus, dass das Opfer sich in einer Situation befindet, in der es bestimmten benennbaren Gefahren (Gefahr des Erfrierens, des Verhungerns, des Herabstürzens, des Überfahrenwerdens etc.) hilflos gegenübersteht, diesen Gefahren also schutzlos ausgeliefert ist. Dabei ist zu beachten, dass in diesem Kontext der Begriff der „Hilflosigkeit“ kein absoluter, sondern ein relationaler ist:22 Ging es in § 221 a.F. noch um eine „wegen jugendlichen Alters, Gebrechlichkeit oder Krankheit“ per se „hilflose Person“, genügt nach heutiger Gesetzesfassung die bloße allgemeine (etwa alters- oder krankheitsbedingte) Hilfsbedürftigkeit als solche noch nicht. Das Opfer muss vielmehr im Hinblick auf seine Hilflosigkeit eine besondere situationsbedingte Schutzbedürftigkeit aufweisen.23 Dies wird naturgemäß bei schon allgemein hilfsbedürftigen Personen, wie kleinen Kindern, Gebrechlichen oder Kranken in aller Regel eher der Fall sein, als bei gesunden Erwachsenen, doch stets muss sich die Person auch in concreto in einer spezifischen Risikosituation befinden. Dabei ist in hilfloser Lage nicht schon derjenige, der bloß hypothetischen Gefahren (etwa des 11 Ertrinkens) gegenüber – im Sinne gewissermaßen eines Gedankenspiels – hilflos wäre;24 dem fernab des Wassers am Strand liegenden Nichtschwimmer den Schwimmring wegzunehmen, wäre selbstredend ebenso wenig ein „Versetzen in hilflose Lage“,25 wie das Schlafenlegen des Säuglings mit der allzeit friedlichen Hauskatze im Zimmer. Das Opfer muss sich vielmehr in einer tatsächlich gegebenen abstrakten Gefahrenlage befinden26 – wie etwa der auf einer Luftmatratze im Wasser treibende Nichtschwimmer, den man ins tiefe Wasser gezogen hat, oder der Säugling, der mit der ihm gegenüber aggressiven Katze allein gelassen wird. Es geht letztlich um „nahe liegende, weil für die Situation typische Gefahren“ (Neumann/Saliger NK Rdn. 7) im Sinne einer ErwartbarkeitsPrognose. Sinn und Zweck der Vorschrift ist es eben zu verhindern, dass jemand vorsätzlich in eine Situation der Schutzlosigkeit gebracht wird, in der die Möglichkeit des Eintritts einer körperli-

21 22 23 24 25 26

Wengenroth JA 2012 584, 585; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 4. Neumann/Saliger NK Rdn. 6. In diesem Sinne Neumann/Saliger NK Rdn. 8; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 2; Rengier BT 2 § 10 Rdn. 7. Hardtung MK Rdn. 5; aA Küper ZStW 111 (1999) 30, 48. Vgl. Hardtung MK Rdn. 5; Wolters SK Rdn. 3. BGHSt 52 153, 156; BGH NStZ 2008 395; 2018 209 und dazu Jäger JA 2018 230; Wengenroth JA 2012 584, 585; Hardtung MK Rdn. 5; Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 143; krit. Fischer Rdn. 7, 9; den Begriff der „abstrakten Gefahr“ als „abwegig“ ablehnend Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen Rdn. 5 Fn. 3. 449

Heinrich

§ 221

Aussetzung

chen Gefährdung nicht nur theoretisch denkbar, sondern unter den gegebenen Umständen auch ernsthaft in Rechnung zu stellen ist. 12 Zu berücksichtigen sind insoweit allerdings bloß abstrakte Gefahren für das Leben oder schwere Gesundheitsschädigungen.27 Gegen die Einbeziehung von Gefahren für andere Rechtsgüter spricht neben dem Wortlaut, der verlangt, dass ein Mensch in eine hilflose Lage versetzt wird, vor allem die Systematik des § 221: Ist der Begriff der „Hilflosigkeit“ kein absoluter, sondern ein relationaler (s. Rdn. 10), der stets durch die Angabe der Risiken, denen sich der Betroffene gegenübersieht, präzisiert werden muss,28 so ist insoweit die zweigliedrige Struktur des Tatbestands zu berücksichtigen, welche voraussetzt, dass sich aus der hilflosen Lage eine konkrete Gesundheits- oder Lebensgefahr entwickelt („dadurch“).29 Zwischen beiden Merkmalen besteht mithin ein funktionaler Bezug,30 die Entwicklung der konkreten Todes- oder (qualifizierten) Gesundheitsgefahr aus Risiken für andere Rechtsgüter, wie etwa für das Eigentum (man denke an das Risiko des insoweit „hilflosen“ Hauseigentümers, abwesenheitsbedingt zum Opfer eines Einbruchs zu werden), ist aber kaum vorstellbar. Überdies fehlte es in derartigen Fällen jedenfalls am Schutzzweckzusammenhang (Rdn. 83). Dementsprechend nicht ausreichend für eine „hilflose Lage“ sind auch abstrakte Gefahren für lediglich leichte Gesundheitsverletzungen:31 Selbst wenn der Wortlaut die Einbeziehung solcher Risiken möglicherweise zulässt, erscheinen Situationen, in denen sich aus abstrakten Risiken für nur leichte Verletzungen konkrete (qualifizierte) Leibes- und Lebensgefahren entwickeln, ebenfalls nur schwer vorstellbar, womit es wiederum in aller Regel am erforderlichen funktionalen Bezug zwischen „hilfloser Lage“ und konkreter Gefahr fehlt – und obendrein auch wieder am Schutzzweckzusammenhang. 13 Aus dem notwendigen Bezug zwischen hilfloser Lage und konkreter Gefahr lässt sich jedoch nicht ableiten, dass sie „untrennbar miteinander verzahnt“ wären.32 Sie stellen vielmehr zwei selbständige Tatbestandsmerkmale dar (Wielant S. 338) die auch in der Auslegung getrennt gehalten werden müssen.33 Eine allzu starke Annäherung oder gar ein Ineinssetzen von konkreter Gefahr und „hilfloser Lage“ liefe dem in der Entscheidung des BVerfG zur Untreue zum Ausdruck gebrachten Verschleifungsverbot zuwider.34 Bei einer Gleichsetzung würde § 221 zudem zu einem allgemeinen Gefährdungsdelikt, das jegliche Verursachung einer Lebensgefahr bzw. der Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung ohne konkrete Anforderungen an die Tathandlung erfassen würde.35 Dies widerspricht jedoch den bislang verwendeten Formulierungen zur Beschreibung von Gefährdungsdelikten, in denen die Gefahr als Taterfolg stets an ein genau bezeichnetes Verhalten anknüpft. Außerdem würde die Aussetzung bei einer Verschmelzung von Gefahr und hilfloser Lage zu einem Grundtatbestand für alle weiteren Gefährdungsdelikte, die als Taterfolg ebenfalls eine konkrete Gefahr für Leib oder Leben vorsehen:36 §§ 306a Abs. 2, 306b Abs. 2 Nr. 1 oder auch § 315 Abs. 1 wären damit gegenüber § 221 Abs. 1 qualifizierend, §§ 315a Abs. 1, 315b Abs. 1 bzw. § 315c Abs. 1 hingegen privilegierend. Ein derartiges Strafrahmenverständnis ist den Gesetzesmaterialien aber nicht zu entnehmen, es dem Gesetzgeber schlicht zu unterstellen, über27 28 29 30 31 32

Neumann/Saliger NK Rdn. 6; Hardtung MK Rdn. 5; Rengier BT 2 § 10 Rdn. 7; aA Wielant S. 339. Neumann/Saliger NK Rdn. 6. Küper ZStW 111 (1999) 30, 48; Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 143. Lautner S. 63; Neumann/Saliger NK Rdn. 6. Vgl. Rengier BT 2 § 10 Rdn. 7: „schwere Gesundheitsgefahren“; s.a. Hardtung MK Rdn. 7. So aber Jähnke LK11 Rdn. 7, 18; wie hier Hettinger/Wielant FS Herzberg 649, 658 ff.; Heger ZStW 119 (2007) 593, 601 ff.; Neumann/Saliger NK Rdn. 7. 33 Hardtung MK Rdn. 5; i.d.S. auch Hettinger/Wielant FS Herzberg 649, 659; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 9; Küper/Zopfs BT Rdn. 68; Rengier BT 2 § 10 Rdn. 25. 34 BVerfGE 126 170, 198 und dazu Krüger NStZ 2011 369, 372; vgl. auch BVerfGE 130 1, 43 f. sowie BVerfG JZ 2022 779, 781: „Einzelne Tatbestandsmerkmale dürfen … innerhalb ihres möglichen Wortsinns nicht so weit ausgelegt werden, dass sie vollständig in anderen Tatbestandsmerkmalen aufgehen, also zwangsläufig mit diesen mitverwirklicht werden“ (dazu s.a. Anm. Kubiciel JZ 2022 785, 787). 35 Ebel NStZ 2002 404; Wolters SK Rdn. 3. 36 Ebel NStZ 2002 404; Hettinger/Wielant FS Herzberg 649, 658. Heinrich

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schreitet die Grenze zulässiger Auslegung.37 Im Übrigen wäre es auch „sinnwidrig, im Rahmen der Nr. 2 die Handlungspflicht erst mit dem Eintritt der konkreten Gefahr entstehen zu lassen“.38 Mitunter ist zu lesen, dass zwischen hilfloser Lage und konkreter Gefahr ein Stufenverhält- 14 nis bestehe,39 es müsse „die potentielle Gefährlichkeit der Tathandlung … sich … zu einer konkreten Gefahr als Taterfolg ‚verdichten‘“.40 Das ist insofern zutreffend, als in Fällen des tatbestandlichen Vorliegens des § 221 tatsächlich zu konstatieren ist, dass „die hilflose Lage mit einer drohenden Gefahr (1. Stufe) sich zu einer (konkreten) Gefahr konkretisiert hat (2. Stufe)“.41 Es ist insofern nicht falsch, von einem graduellen Anwachsen von der hypothetischen (s. Rdn. 11) über die abstrakte hin zur konkreten Gefahr zu sprechen. Dieses Verständnis der „hilflosen Lage“ als Vorstufe zum darauf beruhenden Eintreten der betreffenden konkreten Gefahr ist aber nicht dahingehend misszuverstehen, dass in einer konkreten Gefahr das Vorliegen einer auf diese Gefahr bezogenen hilflosen Lage als gewissermaßen schwächerer Gefährdungsgrad bereits per se mitenthalten wäre.42 Wenn jemand zwar eine konkrete Gefahr für das Opfer herbeiführt, dieses sich aber der Gefahr ohne Weiteres entgegenzustellen vermag, befindet es sich keineswegs in hilfloser Lage.43 Der einfache Rückschluss von einer am Ende als Taterfolg vorgestellten konkreten Gefahr auf das vorherige Vorliegen auch einer dazu passenden „hilflosen Lage“ ist also nicht möglich, vielmehr ist das im Angesicht einer abstrakten Gefahr Sichbefinden in hilfloser Lage ein aus sich selbst heraus zu beurteilendes Aliud zum eventuellen (späteren) Bestehen einer einschlägigen konkreten Gefahr (vgl. dazu Rdn. 26).

bb) Das Erfordernis der Schutzlosigkeit. Hilflos (im Sinne von „hilfsbedürftig“, vgl. Rdn. 10) 15 ist eine Person, wenn sie sich nicht selbst zu schützen vermag, d.h. wenn sie auf die Hilfe anderer angewiesen ist.44 Demgegenüber befindet sich i.S.d. § 221 in einer hilflosen Lage, wer „der abstrakten Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsbeschädigung ohne die Möglichkeit eigener oder fremder Hilfe ausgesetzt ist“ (BGH NStZ 2008 395), wer sich also in der konkreten Situation weder selbst helfen, noch dafür auf geeignete Hilfsmittel (Rdn. 16) oder hilfswillige und hilfsfähige andere Personen (Rdn. 17 ff.) zurückgreifen kann.45 Worauf die hilflose Lage beruht, ist dabei gleichgültig; sie mag alters-, krankheits- oder unfallbedingt sein, einem Rauschzustand entspringen oder daraus resultieren, eingesperrt oder großer Hitze oder Kälte, wilden Tieren, aggressiven Menschen oder einer übermächtigen Naturgewalt ausgesetzt zu sein.46 Grundsätzlich ist das Vorliegen einer „hilflosen Lage“ anhand der objektiven Umstände zu bemessen, jedoch ist es zu berücksichtigen, wenn das Opfer tatsächlich gegebene Schutzmöglichkeiten nicht kennt oder gar vom Täter über ihr Vorhandensein getäuscht wird.47 Als technisches Hilfsmittel, das Hilflosigkeit auszuschließen vermag, kommt insbesondere 16 ein im Besitz des Opfers befindliches funktionstüchtiges Handy bzw. Smartphone in Betracht, 37 So ganz richtig Ebel NStZ 2002 404. 38 Rengier BT 2 § 10 Rdn. 26 im Anschluss an Struensee S. 39. 39 Matt/Renzikowski/Safferling Rdn. 13; Neumann/Saliger NK Rdn. 7; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 9; s.a. Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 167: „zweistufiges Delikt“.

40 Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 143; ebenso Wolters SK Rdn. 9. 41 Matt/Renzikowski/Safferling Rdn. 13. 42 So aber Laue S. 82: „… enthält der Begriff der konkreten Gefahr eine Bedrohungssituation, in der das Eingreifen vertrauenswürdiger Kausalfaktoren ausgeschlossen ist. Stehen dem Opfer keine vertrauenswürdigen Rettungsmöglichkeiten zur Verfügung, um sich der spezifischen Gefahrensituation zu entziehen, so ist es hilflos bzw. in hilfloser Lage und befindet sich in einem Vorstadium der konkreten Gefahr.“. 43 So ganz richtig Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 9; Matt/Renzikowski/Safferling Rdn. 13. 44 Vgl. Duden (online), Stichwort „hilflos“, Bedeutung a) „sich selbst nicht helfen könnend, auf Hilfe angewiesen“. 45 BGHSt 52 153, 156; BGH NStZ 2008 395; 2018 209, 210; Hardtung MK Rdn. 6 f.; Wolters SK Rdn. 3; s.a. Rdn. 17 mit Fn. 48. 46 Wolters SK Rdn. 3; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 4; Rengier BT 2 § 10 Rdn. 10. 47 Wolters SK Rdn. 3; s.a. Chilecki S. 180 ff. m.w.N. 451

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Aussetzung

sofern sich damit ohne Weiteres effektive Hilfe herbeirufen lässt. Es wird aber immer auf die Umstände im Einzelfall ankommen (vgl. Rdn. 22). Wenn das Opfer etwa zu einer einsamen Stelle ohne Handyempfang verbracht wird, der Akku schon schwach oder dem Opfer die Bedienung nicht möglich ist, steht der schlichte Besitz eines Handys der hilflosen Lage nicht entgegen. Ebenso wurde § 221 Abs. 1 Nr. 1 ungeachtet einsatzbereiten Handys angenommen, weil es dem Opfer zum einen nicht gelungen war, jemanden zu erreichen, und es überdies aufgrund seiner Alkoholisierung gar nicht wusste, wo es sich befand (BGH NStZ 2008 395). 17 Auch das Vorhandensein schutzbereiter Dritter vermag eine hilflose Lage auszuschließen, sofern diese fähig und willens sind, dem Opfer beizustehen (vgl. Rdn. 34).48 Nicht von vornherein abwegig wäre es zwar, angesichts der Ausgangsthese „hilflos ist, wer auf fremde Hilfe angewiesen ist“ (vgl. Rdn. 15), kurzerhand zu folgern: „In hilfloser Lage ist, wer in der konkreten Situation auf fremde Hilfe angewiesen ist“,49 doch würde dies weder dem Wortlaut des Gesetzes, noch der Intention des Gesetzgebers gerecht: Bei der Formel von der „hilflosen Lage“ soll es schließlich (vgl. Rdn. 10) nicht mehr um das Bestehen individueller Hilfsbedürftigkeit gehen,50 sondern um die Umschreibung einer Situation, in der das Opfer einer Gefahr in dem Sinne „hilflos“ gegenübersteht, dass es dieser Gefahr schutzlos ausgeliefert ist – was in Gegenwart schutzbereiter Anderer gerade nicht der Fall ist. Dementsprechend wäre es auch kaum vermittelbar, im Zuge eines alleinigen Abstellens auf die Selbstbehauptungsfähigkeit des Opfers etwa das vom mehrköpfigen Klinikpersonal betreute Unfallopfer oder den im Schoße der Familie wohlgeborgenen Säugling – ungeachtet der ad personam (allgemein oder situativ) bestehenden Hilfsbedürftigkeit – als „in hilfloser Lage“ befindlich anzusehen. Dies widerspräche der aus der Neufassung des Tatbestandes erwachsenden Einsicht, schon wegen Wegfalls der Beschränkung auf bestimmte Opfer (s. Rdn. 5) zwischen reiner „Hilflosigkeit“ und „hilfloser Lage“ unterscheiden zu müssen.51 Überdies wäre auch nicht erklärlich, warum die Möglichkeit des in eigener Person hilflosen Opfers, auf sachliche Hilfsmittel zurückzugreifen, geeignet sein sollte, eine hilflose Lage auszuschließen (Rdn. 15 f.), die Möglichkeit, sich der Unterstützung hilfsbereiter Personen zu bedienen, hingegen nicht. Bei alledem erschiene es durchaus sachdienlich, das Gesetz spräche nicht – in (wohl eher unreflektierter) Fortführung der früheren Formel von der „hilflosen Person“52 – vergleichsweise unscharf von „hilfloser Lage“, sondern von vornherein weit treffgenauer von „schutzloser Lage“; in diesem Sinne jedenfalls ist der Gesetzestext zu verstehen. 18 Sind somit auch Personen, die in der jeweiligen Risikosituation nicht im Stande sind, sich selbst zu schützen, wie insbesondere von der Situation überforderte konstitutionell unterlegene Personen, richtigerweise (da nicht „schutzlos“) nicht in hilfloser Lage, soweit (und solange) ihnen ein schutzbereiter Dritter zur Seite steht, so befinden sich der Patient auf einer Intensivstation, der von fachkundigem Pflegepersonal überwacht wird (Sternberg-Lieben/Fisch Jura 1999 45, 46), oder das Neugeborene, das in einer (mit entsprechenden Schutzmechanismen versehenen) „Babyklappe“ abgelegt wird (Neueheuser NStZ 2001 175, 177), nicht in hilfloser Lage. Wenn Pflegepatienten als in hilfloser Lage befindlich angesehen werden (Pfleiderer/Schubert MedR 2005 591, 594), kann dem bloß unter der – eher praxisfernen – Voraussetzung zugestimmt werden, dass sämtliche Pflegekräfte (einvernehmlich) den Patienten ausreichende Pflege verweigern bzw. vorenthalten (vgl. Rdn. 79). 19 Umstritten ist demgegenüber, ob auch die aktuell noch gegebene Hilfsbereitschaft des (späteren) Täters für das Vorliegen (bzw. Nichtvorliegen) einer hilflosen Lage mit zu berücksichtigen 48 BGHSt 52 153, 156; BGH NStZ 2008 395; 2018 209, 210; Stuckenberg FS Fischer 543, 554 f.; Sch/Schröder/Eser/SternbergLieben Rdn. 4; Hardtung MK Rdn. 6; Neumann/Saliger NK Rdn. 8; Rengier BT 2 § 10 Rdn. 7; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 162. 49 Ganz in diesem Sinne versteht Jäger JuS 2000 31, 32 die „hilflose Lage“ als „eine Situation, in der der Einzelne unfähig ist, sich aus eigener Kraft vor drohenden Gefahren zu schützen“ (ebenso S. 34 oben). 50 Dazu ganz richtig Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 162: notwendige, aber nicht hinreichende Bedingung. 51 Vgl. Rengier BT 2 § 10 Rdn. 7; Neumann/Saliger NK Rdn. 8. 52 In diesem Sinne auch Küper ZStW 111 (1999) 30, 47. Heinrich

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sei.53 Bejahendenfalls hätte dies zur Folge, dass etwa die alleinversorgende Mutter, die beschließt, sich nicht weiter um ihr Kind zu kümmern, dessen zuvor aufgrund ihrer bisherigen Fürsorge noch nicht hilflose Lage mit der Aufkündigung ihrer Schutzbereitschaft zu einer nunmehr hilflosen werden ließe.54 Nachdem dies ggf. als „Versetzen in hilflose Lage“ zu interpretieren sein könnte (näher hierzu Rdn. 44 ff.), wird der Streit um die Berücksichtigung des früheren Täterverhaltens oft in Verbindung gebracht mit der Frage, ob der (garantenpflichtige) Täter eine Aussetzung nach Nummer 1 oder aber nach Nummer 2 begeht, wenn er seine zuvor geleistete Beistandsleistung gegenüber dem ansonsten schutzlosen Opfer aufgibt (s. Rdn. 46).55 Demgemäß lässt die wohl überwiegende Auffassung56 bei der Bestimmung der „hilflosen Lage“ die noch bestehende Schutzbereitschaft des (späteren) Täters – anders als diejenige eines schutzbereiten Dritten (vgl. Rdn. 17 f.) – unberücksichtigt, um in solchen Fällen anstatt des „Versetzens“ nach Nummer 1 ein „Im-Stich-Lassen“ nach Nummer 2 begründen zu können.57 Dies vermag jedoch schon vom Ansatz her nicht zu überzeugen: Die Vertreter der geschil- 20 derten Auffassung verkennen, dass die Frage nach der Berücksichtigung der Hilfsbereitschaft des Täters zur Bestimmung der „hilflosen Lage“ losgelöst von der ganz anderen Frage nach der Subsumtion des Täterverhaltens unter die verschiedenen Begehungsalternativen zu beantworten ist (Wielant S. 328). Überdies vermögen sie dem weiteren Einwand, für eine Einbeziehung nicht nur hilfsbereiter Dritter, sondern auch des (zunächst noch) hilfsbereiten Täters spreche, dass dieser bei abstrakter Bewertung der Situation durch seine Hilfeleistung potenzielle Gefahren für das Opfer ebenso vermeiden könne, wie ein ggf. zur Verfügung stehender hilfsbereiter Dritter, letztlich nichts entgegenzusetzen. Tatsächlich erscheint eine Abgrenzung zwischen einem (insoweit unstreitig als berücksichtigungsfähig zu unterstellenden) hilfsbereiten Dritten und dem ebenfalls noch hilfsbereiten späteren Täter in einem Zeitpunkt vor Ausführung der Tat nicht möglich. Eine solche Unterscheidung wäre allenfalls denkbar, wenn man „das Wissen um die zukünftigen Abläufe bzw. die zukünftige Tatbegehung durch den Täter als Bewertungsgrundlage für die zeitlich vorgelagerte Situation“ heranziehen würde (Lautner S. 45), gemäß gewissermaßen dem Motto, die spätere Aufkündigung der Hilfswilligkeit desavouiere auch die zuvor noch bestehende. Eine derartige rückwirkende Betrachtung wäre indes höchst zweifelhaft, und auch der Umstand, dass man nicht weiß, bis zu welchem Zeitpunkt vor Tatbegehung die Hilfswilligkeit des späteren Täters noch bestand bzw. wann sie endete, rechtfertigt es nicht, die zuvor noch bestehende Hilfswilligkeit als per se unbeachtlich zu negieren – wobei im Übrigen die rein spekulative Unterstellung bereits frühzeitig eingetretener Hilfsunwilligkeit auch gegen den in-dubio-pro-reo-Grundsatz verstieße (näher Wielant S. 328 ff., 334). Im Ergebnis ist also festzuhalten, dass im Hinblick auf die Frage nach dem Bestehen einer 21 hilflosen Lage auch die noch gegebene Unterstützung durch den späteren Täter zu berücksichtigen ist, womit freilich noch nicht gesagt ist, ob – den Eintritt einer entsprechenden Lebensoder Leibesgefahr vorausgesetzt – das Aufkündigen der Unterstützung als „Versetzen in hilflose Lage“ nach Absatz 1 Nr. 1 oder als „Im-Stich-Lassen in hilfloser Lage“ nach Absatz 1 Nr. 2 zu bestrafen ist; vgl. hierzu Rdn. 44 ff.

53 Bejahend etwa Wielant S. 421 mit 407 ff.; Stuckenberg FS Fischer 543, 555 f.; Wengenroth JA 2012 584, 589; Rengier BT 2 § 10 Rdn. 8; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 166; ebenso Krüger LK12 Rdn. 33 f. 54 So explizit auch Rengier BT 2 § 10 Rdn. 8. 55 So bspw. noch Krüger LK12 Rdn. 33, wo von „logischer Konsequenz“ die Rede ist, und Hardtung MK Rdn. 16; s.a. Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 166; explizit gegen das Erfordernis einer solchen Verknüpfung Rengier BT 2 § 10 Rdn. 9. 56 Chilecki S. 170; Ebel NStZ 2002 404, 408; Hacker/Lautner Jura 2006 274, 277; Heger ZStW 119 (2007) 593, 596; Lucks S. 170; Hardtung MK Rdn. 16; Neumann/Saliger NK Rdn. 9; s.a. Jäger JuS 2000 31, 34. 57 Dass dies – wie hier vertreten (Rdn. 21, 44 ff., 47 f.) – nicht nötig ist, um Absatz 1 Nr. 2 anwenden zu können, erkennt auch Rengier BT 2 § 10 Rdn. 9. 453

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22 cc) Die Maßgeblichkeit der konkreten Situation. Nicht zuletzt die Erweiterung des Opferkreises auf Personen, die nicht schon bereits aus konstitutionellen Gründen per se hilflos sind (vgl. Rdn. 5), zeigt, dass die Hilflosigkeit stets anhand der konkreten Situation zu bestimmen ist, in der sich die Person befindet58 (vgl. Rdn. 16 zur Verfügbarkeit eines Handys). Unerheblich ist dabei, ob der Zustand der Hilflosigkeit verschuldet oder unverschuldet ist und auf welchen Ursachen er beruht (vgl. bereits Rdn. 15). Irrelevant ist ferner, ob das Opfer die drohende Gefährdung realisiert oder diesbezüglich ahnungslos ist.59 Ebenso wenig kommt es für das Vorliegen einer „hilflosen Lage“ (s. aber Rdn. 41 zum Aspekt des „Versetzens“ in hilflose Lage) darauf an, ob die zu erwartende konkrete Gefährdung überhaupt noch abwendbar erscheint.60 Gleichgültig ist zudem, ob die bisherige Lage des Opfers „legal“ war oder ob es – etwa beim Hinauswurf eines Einbrechers – ohnehin zur entsprechenden Ortsveränderung verpflichtet war.61 Diese Frage hängt mit der Notwehrbefugnis des Täters zusammen und ist von daher (erst) auf der Rechtswidrigkeitsebene zu beantworten (dazu Rdn. 100).62 23 Die in der alten Fassung des § 221 aufgeführten Fälle der Hilflosigkeit (jugendliches Alter, Gebrechlichkeit, Krankheit) – die übrigens § 225 noch immer als Fälle der Wehrlosigkeit benennt – können auch weiterhin Hinweise zur Auslegung des Merkmals geben (Jähnke LK11 Rdn. 18). Weitere Auslegungshilfe mag überdies ein Vergleich mit § 177 Abs. 5 Nr. 3 liefern, der davon spricht, dass „das Opfer der Einwirkung des Täters schutzlos ausgeliefert ist“, und dem früheren § 237 (Entführung gegen den Willen der Entführten), in dem ebenfalls auf die „hilflose Lage“ abgestellt worden war (vgl. BGH NStZ 1999 30).

24 dd) Das Problem der Augenblicksgefahr. Mitunter wird behauptet, die „hilflose Lage“ setze eine gewisse Dauer und Stabilität der Gefahrenlage voraus.63 Nicht erfasst seien deshalb Zustände, die bloß kurz, womöglich gar nur eine logische Sekunde bestehen, wie etwa beim Herunterwerfen eines Pflastersteines von einer Autobahnbrücke auf ein gerade darunter hindurch fahrendes Auto, beim Abfeuern eines Gewehres auf den ahnungslos auf einer Parkbank Sitzenden oder beim Stoßen eines Passanten vor einen vorbeifahrenden Lkw. Eine derartige Einschränkung bezüglich solcher sog. Augenblicksgefahren lasse sich schon dem Wortlaut des § 221 entnehmen,64 der eben von einer bereits sprachlich eine gewisse zeitliche Erstreckung erfordernden „Lage“ spreche.65 Vor allem aber sei eine solche Sicht auch der Systematik des Tatbestands geschuldet:66 Setze dessen zweigliedrige Struktur voraus, dass sich aus der hilflosen Lage die konkrete Gesundheits- oder Lebensgefahr entwickelt (Rdn. 8, 12), das Bestehen einer hilflosen Lage mithin als Vorstufe der dann eintretenden konkreten Gefahr zu begreifen ist (Rdn. 14), werde

58 Neumann/Saliger NK Rdn. 6. 59 Lautner S. 57; Wolters SK Rdn. 3; aA Ebel NStZ 2002 404, 406 f. 60 So jedoch Laue S. 83 und Wolters SK Rdn. 3 im Hinblick auf sog. Augenblicksgefahren (zu diesen Rdn. 24 ff.), da bei diesen die durch den Täter geschaffene Situation sich mangels zumindest hypothetisch noch bestehender Abwehrmöglichkeit nicht als das von ihnen für eine „hilflose Lage“ geforderte „gefestigte Zwischenstadium“ darstelle; ähnlich Sternberg-Lieben/Fisch Jura 1999 45, 46, die auf die Möglichkeit eines Befreiungsversuchs abstellen. Vgl. dazu aber Rdn. 25 mit Fn. 69. 61 Neumann/Saliger NK Rdn. 10; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 4a. 62 SSW/Momsen Rdn. 4; Neumann/Saliger NK Rdn. 10; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 4a. 63 Laue S. 83; Wolters SK Rdn. 3; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 2, 4b; Neumann/Saliger NK Rdn. 7; Lackner/ Kühl/Heger Rdn. 2; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen § 4 Rdn. 5; aA Hardtung JZ 2008 953, 956; Hardtung MK Rdn. 13; Eschelbach BeckOK Rdn. 1; ebenso Krüger LK12 Rdn. 19. 64 Laue S. 83; Wolters SK Rdn. 3; Eschelbach BeckOK Rdn. 6; aA insofern Wielant S. 283 f.; Hardtung JZ 2008 953, 956; Lautner S. 53; Wengenroth JA 2012 584, 585 f.; ebenso Krüger LK12 Rdn. 19. 65 Nach Eschelbach BeckOK Rdn. 6 bedarf es einer „Stabilisierung der Situation der Hilflosigkeit zur ‚Lage‘“. 66 Wielant S. 313 ff.; Wolters SK Rdn. 3; aA Hardtung JZ 2008 953, 956; Lautner S. 53; Wengenroth JA 2012 584, 585 f.; Krüger LK12 Rdn. 19. Heinrich

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ersichtlich, „dass die Situation ein in gewisser Weise gefestigtes Zwischenstadium darstellen muss“.67 Dem ist jedoch in dieser Form nicht zuzustimmen. So richtig es ist, in derartigen Fällen keine 25 Tatbestandlichkeit i.S.d. § 221 Abs. 1 anzunehmen (vgl. Rdn. 38 ff.), so wenig überzeugend ist dies über ein Kriterium der „Dauer und Stabilität der Gefahrenlage“ bei der Frage nach dem Bestehen einer hilflosen Lage zu erreichen.68 Denn geht es bei der „hilflosen Lage“ doch letztlich darum, dass das Opfer dem eventuellen Anbranden situationstypisch zu erwartender Gefahren schutzlos ausgeliefert ist (vgl. Rdn. 17), erscheint es nur schwer nachvollziehbar, eben dies aufgrund der Schnelligkeit des Geschehens bei dem unter einer Autobahnbrücke befindlichen Autofahrer im Hinblick auf den auf ihn herabgeworfenen Stein zu verneinen. Nichts anderes gilt für den auf der Parkbank Sitzenden, auf den mit einem Gewehr geschossen wird, oder dem auf die Straße Gestoßenen, der sich urplötzlich einem ihn in Sekundenschnelle erfassenden Lkw gegenüber sieht. Wie bzw. wann sollte man denn hilfloser sein, eine Lage aussichtsloser, als in einer Situation, in der es aufgrund der Blitzartigkeit des Geschehens keinerlei Möglichkeit zur Abwehr gibt? Dass die Gefahr, durch den herabfallenden Stein, die heranfliegende Kugel oder den herandonnernden Lkw getötet zu werden, erst unmittelbar zuvor durch das Herabwerfen des Steines, das Abfeuern des Gewehres oder das Stoßen auf die Straße entsteht, ändert nichts daran, dass der Autofahrer, der auf der Parkbank Sitzende oder der auf die Straße Gestoßene in der konkreten Situation der anbrandenden Gefahr nichts entgegenzusetzen vermag, ihr also bar jeden Schutzes ausgeliefert ist.69 Richtig ist freilich, dass es dennoch im Falle der sog. Augenblicksgefahren in aller Regel an 26 einer „hilflosen Lage“ fehlt. Denn deren Vorliegen ist unabhängig vom Eintritt oder Nichteintritt einer aktuellen konkreten Gefährdung stets am Bestehen einer abstrakten Gefahrenlage zu bemessen (vgl. Rdn. 11). Eine solche aber ist dadurch gekennzeichnet, dass das Opfer sich in einer Situation befindet, in der – im Sinne einer Erwartbarkeits-Prognose – der Eintritt „nahe liegender, weil für die Situation typischer Gefahren“ (Neumann/Saliger NK Rdn. 7) zu befürchten steht. Der tatbestandliche Vorwurf des § 221 Abs. 1 Nr. 1 geht im Kern nicht dahin, jemanden mit einer konkreten Lebens- oder Leibesgefahr zu überziehen, sondern dahin, ihn im Hinblick auf eine solche in eine entsprechend ausgerichtete abstrakt gefährliche Situation zu bringen (vgl. Rdn. 1), eine Situation also, in der nicht nur im Angesicht des vom Täter gezielt auf den Weg gebrachten Risikogeschehens (des Steinwurfes, des Schusses), sondern unabhängig davon bereits generell mit dem Eintritt einer derartigen konkreten Gefährdung zu rechnen ist. Während es nun bei dem von der Mutter unversorgt verlassenen Säugling oder dem gefesselt in den winterlichen Wald Verbrachten „nahe liegt“, in die konkrete Gefahr des Verhungerns bzw. des Erfrierens zu geraten, ist die höchst entfernte Möglichkeit, beim Hindurchfahren unter einer Autobahnbrücke oder gar beim Sitzen auf einer Parkbank in konkreter Leibes- oder Lebensgefahr zu schweben, alles andere als „für die Situation typisch“. Da es sich aufgrund der Zweistufigkeit des Tatbestandes schon allgemein – und erst recht bei einer vom Täter gezielt geschaffenen „Augenblicksgefahr“ – verbietet, aus dem in casu zu verzeichnenden Eintritt einer konkreten Gefahr für Leib oder Leben kurzerhand das (der Struktur des Tatbestandes nach: vorherige) Vorliegen einer „hilflosen Lage“ im Sinne einer abstrakten Gefahrenlage zu deduzieren (vgl. Rdn. 14), scheitert die Tatbestandlich67 So Wolters SK Rdn. 3, der für das Bestehen einer dergestalt „gefestigten“ Situation die zumindest hypothetische Abwendbarkeit der Gefahr verlangt, wie sie bei sog. Augenblicksgefahren jedoch nicht gegeben sei; ganz entsprechend Laue S. 83; vgl. noch Rdn. 41. 68 Ebenso wenig vermag es zu überzeugen, mit Ebel NStZ 2002 404, 407 f. auf die bei Augenblicksgefahren aufgrund der Schnelligkeit des Geschehens nicht gegebene Wahrnehmbarkeit des Eintritts der konkreten Gefahr abzustellen (vgl. bereits Rdn. 22 zur Irrelevanz der Ahnungslosigkeit). 69 Gerade dies als Hinderungsgrund für das Bestehen einer „hilflosen Lage“ heranzuziehen (so Laue S. 83; Wolters SK Rdn. 3; Sternberg-Lieben/Fisch Jura 1999 45, 46, vgl. Rdn. 22 mit Fn. 60), setzt bei grundsätzlich tauglicher Überlegung an der falschen Stelle an: Die Frage sollte vielmehr dahin gehen, ob bei so oder so bestehender Aussichtslosigkeit der Lage die Täterhandlung als tatbestandstaugliches „Versetzen“ angesehen werden kann; dazu Rdn. 41. 455

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keit im Steinwurf- und im Gewehrschussfall also tatsächlich bereits am Fehlen einer „hilflosen Lage“ – wenn auch nicht aufgrund mangelnder Dauer und Stabilität der Gefahrenlage (vgl. Rdn. 25), so doch mangels des Bestehens überhaupt einer abstrakten Gefahrenlage. 27 Dass es hinsichtlich des Erfordernisses der „hilflosen Lage“ bei der Bewertung sog. Augenblicksgefahren nicht entscheidend auf das Kriterium von Dauer und Stabilität ankommt, zeigt sich übrigens in aller Deutlichkeit anhand des dritten unserer in Rdn. 24 vorgestellten Beispielsfälle, der auch im (Zwischen-)Ergebnis anders zu behandeln ist, als die beiden eben besprochenen: Wird jemand unmittelbar vor einen heranbrausenden Lkw auf die Straße gestoßen, wird er damit nicht nur in die konkrete Gefahr gebracht, von eben diesem Lkw überfahren zu werden, sondern auch in die abstrakte Gefahrenlage, auf befahrener Straße dem naheliegenden, für die Situation typischen Risiko ausgesetzt zu sein, ggf. (wenn nicht von dem Lkw, der womöglich gerade noch ausweichen kann, so doch stattdessen) von einem (anderen) Fahrzeug erfasst zu werden (zur grundsätzlichen Möglichkeit des Zusammenfallens von Versetzen und Gefährdung in einer Handlung vgl. Rdn. 37). Ungeachtet der Schnelligkeit des Geschehens ist hier vom Vorliegen einer „hilflosen Lage“ auszugehen – wobei damit freilich hinsichtlich einer Tatbestandsverwirklichung das letzte Wort noch nicht gesprochen ist, dazu näher Rdn. 40 f.

28 ee) Definition. Nach dem zuvor Gesagten (Rdn. 10 bis 27) ist unter „hilfloser Lage“ eine abstrakt gefährliche Situation zu verstehen, in der das Opfer angesichts nicht hinreichender Selbstbehauptungsfähigkeit und zugleich auch fehlender Unterstützung durch Andere etwaigen konkreten Gefahren für Leib oder Leben schutzlos ausgeliefert ist, wobei der etwa (noch) gegebene Beistand des (späteren) Täters zu berücksichtigen ist.

b) Versetzen durch aktives Tun 29 aa) Keine Ortsveränderung erforderlich. Das „Versetzen“ (des Opfers in eine hilflose Lage) ist an die Stelle des früheren Tatbestandsmerkmals des „Aussetzens“ (einer hilflosen Person) getreten. Noch immer (gewissermaßen als „Normalfall“70) von Bedeutung sind dabei die Fälle des räumlichen Verbringens des Opfers: So ist das Hinausstoßen eines Vergewaltigungsopfers aus dem Pkw in einsamer Gegend ebenso erfasst, wie das Absetzen eines blinden Passagiers auf einer einsamen Insel. Polizisten, die einen infolge übermäßigen Alkoholkonsums nicht (mehr) im Vollbesitz seiner geistigen Kräfte befindlichen Heranwachsenden, der sich insbesondere örtlich und zeitlich desorientiert verhält, zunächst zur Ausnüchterung in Polizeigewahrsam verbringen wollen, ihn stattdessen aber auf einsamer Landstraße zum Aussteigen zwingen und ihn dort sich selbst überlassen, verwirklichen § 221 Abs. 1 Nr. 1 (BGH NStZ 2008 395). Wer ein spärlich bekleidetes, alkoholbedingt nicht (mehr) ansprechbares und zu koordiniertem Verhalten unfähiges Mädchen in den frühen Morgenstunden bei Außentemperaturen um den Gefrierpunkt in einen Hinterhof verbringt, versetzt es in eine hilflose Lage nach § 221 Abs. 1 Nr. 1 (BGH NStZ 2018 209 und dazu Jäger JA 2018 230). 30 Anders aber als beim früheren „Aussetzen“ ist für das heutige „Versetzen“ ein räumliches Verbringen des Opfers nicht mehr erforderlich: Einer Ortsveränderung bedarf es nicht.71 Es genügt vielmehr neben jenem gewissermaßen „klassischen“ Fall auch jede andere irgendwie geartete hilflos machende Veränderung der konkreten Situation. Schließlich verfolgt der Tatbestand den Zweck, eine Schutzlosstellung des Opfers zu verhindern, sodass es letztlich gleichgültig ist, auf welche Weise diese erfolgt.72 Dabei muss die Entstehung der hilflosen Lage freilich gerade vom 70 Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 162; s.a. Rengier BT 2 § 10 Rdn. 11: „für das Versetzen typisch“. 71 BGHSt 52 153, 156; Neumann/Saliger NK Rdn. 11 ff.; Wolters SK Rdn. 4; Rengier BT 2 § 10 Rdn. 12 f.; Wessels/Hettinger/ Engländer Rdn. 162; Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 147 ff. m.w.N.; aA Hohmann/Sander BT II 5/4. 72 Vgl. Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 148. Heinrich

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Täter zu verantworten sein, die hilflose Lage muss also aus einer täterschaftlich zurechenbaren Zustandsveränderung resultieren.73 Man denke etwa an Hilflosigkeit bewirkende Fälle des Niederschlagens, Einsperrens oder Fesselns des Opfers, des Verabreichens von Betäubungsmitteln bzw. des Betrunkenmachens oder auch des Entziehens von Nahrung, Kleidung oder lebenswichtigen Medikamenten.74 Bricht der Täter die einzige Brücke ab, die Zugang zum Opfer ermöglicht, oder wirft er den Schlüssel zu dem Raum weg, in dem es eingeschlossen ist, ist der Tatbestand gleichfalls verwirklicht.75 Relevant ist auch das Veranlassen des Opfers mittels Drohung oder Täuschung, sich selbst in eine hilflose Lage zu bringen, während demgegenüber bei freiverantwortlicher Entscheidung des Opfers,76 sich in eine hilflose Lage zu begeben, ein tatbestandliches Versetzen ausscheidet.77 Zu beachten ist, dass – gemäß den allgemeinen Regeln der Lehre von der objektiven Zurechnung78 – § 221 bloß eingreift, wenn der Täter unerlaubte Mittel einsetzt bzw. ein unerlaubtes Risiko schafft,79 sodass etwa das Alkoholausschenken im sozial üblichen Rahmen kein tatbestandsrelevantes Versetzen in eine hilflose Lage darstellt (und im Übrigen auch keine Ingerenzgarantenstellung i.S.v. Absatz 1 Nr. 2 begründet, vgl. Rdn. 69):80 Die Zurechnung eines Erfolges ist nicht möglich, wenn der Handelnde lediglich ein erlaubtes Risiko setzt. – Zur Beseitigung bzw. unterstützungsbeseitigenden Beeinflussung zunächst hilfsbereiter Dritter vgl. Rdn. 34 f., zum Versetzen durch Unterlassen vgl. Rdn. 42 ff.

bb) Versetzen bei schon bestehender Gefährdungslage? Aus dem Erfordernis des Verset- 31 zens „in“ eine hilflose Lage folgt zugleich, dass der Gesetzgeber mit der Tathandlung für den Regelfall die Vorstellung eines zuvor nicht in hilfloser Lage befindlichen Opfers verbunden hat. Aber das ist nicht zwingend. So können auch Personen, die sich im Tatzeitpunkt bereits in hilfloser Lage befinden, ggf. taugliche Opfer eines tatbestandlichen „Versetzens“ sein.81 Es wäre unverständlich, wenn sie per se von der Vorschrift nicht erfasst wären. Solche Personen sind vielmehr angesichts ihrer sowieso schon prekären Lage besonders schutzbedürftig. Die Herausnahme solcher Personen aus § 221 Abs. 1 Nr. 1 widerspräche den Absichten des Gesetzgebers, der eine Einschränkung des Kreises tauglicher Tatopfer gerade nicht mehr wollte,82 sowie dem systematischen Zusammenhang mit Absatz 1 Nr. 2. Der Wortlaut verlangt es gleichfalls nicht. In eine hilflose Lage wird demnach ebenso versetzt, wer in eine andere hilflose Lage gebracht wird,83 wie etwa der orientierungslos im Wald herumirrende Demenzkranke, dem nun auch noch die gegen das Erfrieren schützende Kleidung weggenommen wird. Dies gilt – in Übereinstimmung mit den allgemeinen Regeln der objektiven Zurechnung84 – in Fällen der Risikoersetzung selbst dann, wenn die neue hilflose Lage per Saldo weniger gefährlich ist als die zuvor bestehende – was bedeutet, dass die beiden Risiken nicht miteinander verrechnet werden dürfen, sondern ungeachtet des 73 Neumann/Saliger NK Rdn. 12; Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 148; Rengier BT 2 § 10 Rdn. 6; s.a. Matt/Renzikowski/ Safferling Rdn. 8: „unter dem bestimmenden Einfluss des Täters“. 74 Neumann/Saliger NK Rdn. 12; Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 148; Rengier BT 2 § 10 Rdn. 13. 75 Das RG hatte in diesem Fall Strafbarkeit nach der 2. Alternative angenommen: RGSt 8 343; 38 377; RG JW 1938 2334; dagegen van Els NJW 1967 966; Küper Jura 1994 513, 516. 76 Zur eigenverantwortlichen Selbstgefährdung eingehend Heinrich HK-GS Vor § 13 Rdn. 133 ff. 77 Neumann/Saliger NK Rdn. 12; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 4a. 78 Ausführlich hierzu Heinrich HK-GS Vor § 13 Rdn. 90 ff. 79 So ganz richtig Schroth NJW 1998 2861, 2863; a.A. Krüger LK12 Rdn. 29 unter Hinweis darauf, dass eine solche Einschränkung dem Gesetz nicht zu entnehmen sei. 80 Schroth NJW 1998 2861, 2863. 81 Heger ZStW 119 (2007) 593, 608; Lautner S. 81 f.; Stein JR 1999 265; Wielant S. 452; Neumann/Saliger NK Rdn. 15; Hardtung MK Rdn. 8 f.; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 3; Duttge/Wenkel HK-GS Rdn. 6; Wolters SK Rdn. 4; Rengier BT 2 § 10 Rdn. 10; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 162; aA Sternberg-Lieben/Fisch Jura 1999 45, 46. 82 BTDrucks. 13/8587 S. 34. 83 Neumann/Saliger NK Rdn. 15; Wolters SK Rdn. 4; Rengier BT 2 § 10 Rdn. 10; Theile ZJS 2012 389, 390. 84 Näher zur Risikoersetzung Heinrich HK-GS Vor § 13 Rdn. 95. 457

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Beendens des bisherigen Risikos die Schaffung des neuen Risikos als solche zu bewerten ist. Das macht auch Sinn, denn das Opfer wird in anderer Weise gefährdet, wodurch qualitativ andere Rettungsmaßnahmen nötig werden (Chilecki S. 55). 32 Soweit sie nicht ganz unerheblich ist, fällt auch die Intensivierung bzw. Steigerung einer bestehenden Gefährdungslage unter § 221 Abs. 1 Nr. 1,85 wie etwa das Übergießen des in winterlicher Kälte bewegungsunfähig auf dem Boden liegenden Opfers mit kaltem Wasser. Denn durch sie entsteht eine zumindest quantitativ andere hilflose Lage (Lautner S. 86), in unserem Beispiel: das Risiko, noch schneller zu erfrieren. Ob die Intensivierung darin besteht, dass der Täter (wie in unserem Beispiel) die Hilfsbedürftigkeit erhöht, indem er das Opfer in eine Lage bringt, in der es mehr oder schneller Hilfe benötigt, als zuvor, oder er nur einfach die Hilfsmöglichkeiten verringert, ist gleichgültig.86 Besonders zu beachten ist in all diesen Fällen freilich stets das Erfordernis der Kausalität zwischen hilfloser Lage und konkreter Gefahr: Die Gefahr darf nicht lediglich auf der bereits vorher bestehenden hilflosen Lage beruhen, sondern muss sich gerade (auch) aus der vom Täter hervorgerufenen Steigerung der hilflosen Lage ergeben,87 wobei eine bloße Änderung in der Beurteilung der Situation nicht zwangsläufig eine Steigerung der Gefahr bedeuten muss. – Zur Veranlassung in hilfloser Lage zunächst hilfsbereit hinzugetretener Dritter zum Abbruch bereits eingeleiteter Beistands- oder Rettungsleistungen s. Rdn. 34 f. 33 Das bloße Aufrechterhalten eines schon bestehenden hilflosen Zustands, wenn man etwa das Opfer dazu zwingt, in hilfloser Lage zu verharren,88 oder man das potentiell lebensrettende Herzmedikament, das dem kraftlos Zusammengebrochenen entglitten ist, nach dem Aufheben und Lesen der Aufschrift wieder auf den Boden zurücklegt, fällt dagegen mangels Zustandsveränderung (s. Rdn. 30) nicht unter Absatz 1 Nr. 1; vielmehr ist, soweit eine Pflichtenstellung des Täters vorliegt (s. Rdn. 67 ff.), Absatz 1 Nr. 2 einschlägig. Erst recht nicht relevant ist – wiederum in Übereinstimmung mit den allgemeinen Regeln der objektiven Zurechnung (Stichwort: Risikoverringerung)89 – eine reine Abmilderung der Gefährdungslage,90 etwa wenn dem in der Kälte hilflos auf dem Boden Liegenden eine wärmende Decke übergelegt wird.

34 cc) Das Verhindern des Beistands Dritter. Wer schutzbereite Dritte, die dem auf fremde Hilfe angewiesenen Opfer von vornherein zur Seite stehen (die Mutter ihrem Kind, der Arzt seinem Patienten), in zurechenbarer Weise (vgl. Rdn. 35) zur Aufgabe ihres Beistandes veranlasst, etwa die Mutter daran hindert, ihr Kind zu versorgen, oder den behandelnden Arzt dazu zwingt, seinen Patienten zu verlassen, versetzt das zuvor aufgrund der ihm bislang gewährten Fürsorge noch nicht schutzlose Opfer in eine hilflose Lage.91 Doch auch wer Dritte, die erst in schon bestehender hilfloser Lage schutzbereit hinzugetreten sind (wie etwa Ersthelfer am Unfallort) oder zumindest bereits dazu ansetzen, Hilfe zu erbringen (wie der Notarzt auf dem Weg zum Unfallort), zurechenbar (Rdn. 35) zur Abkehr von bereits eingeleiteten oder zur Nichtaufnahme sicher zu erwartender Beistands- oder Rettungsleistungen veranlasst (man denke an die Umleitung eines Rettungstrupps92), versetzt das Opfer durch Intensivierung der Gefährdungslage in eine (andere) hilflose Lage (vgl. Rdn. 32; man mag sagen: in eine noch hilflosere Lage),93 und zwar

85 BTDrucks. 13/9064 S. 14; BGHSt 52 153, 157 f.; BGH NStZ 2018 209, 210; Hardtung MK Rdn. 8 f.; Duttge/Wenkel HK-GS Rdn. 6; Matt/Renzikowski/Safferling Rdn. 8; Wolters SK Rdn. 4; Rengier BT 2 § 10 Rdn. 10; aA Chilecki S. 59; Neumann/ Saliger NK Rdn. 16 („mit dem Wortlaut nicht vereinbar“). 86 So ganz richtig Hardtung MK Rdn. 9; s.a. BGH NStZ 2018 209, 210. 87 Lautner S. 86; s.a. Eisele BT 1 Rdn. 248. 88 Hierzu RG GA Bd. 54 297; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 4a; aA Lautner S. 86. 89 Näher hierzu Heinrich HK-GS Vor § 13 Rdn. 92 ff. 90 Heger ZStW 119 (2007) 593, 608; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 4a. 91 Neumann/Saliger NK Rdn. 13. 92 Wolters SK Rdn. 4; Matt/Renzikowski/Safferling Rdn. 8; Rengier BT 2 § 10 Rdn. 13. 93 Neumann/Saliger NK Rdn. 14. Heinrich

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unabhängig davon, ob die Hilfsmaßnahmen das Opfer bereits erreicht hatten oder nicht.94 Denn so oder so wird das Opfer durch den Wegfall der Unterstützung in jenen Zustand noch größerer Hilflosigkeit zurückgeworfen, dem es angesichts der von dem Dritten ins Werk gesetzten Hilfsbemühungen vorübergehend entronnen war. Bei alledem ist freilich wieder eine Beschränkung auf die Fälle täterschaftlicher Bege- 35 hung zu beachten (vgl. Rdn. 30).95 Man denke hier neben der gewaltsamen Beendigung des Beistands Dritter (unmittelbare Täterschaft) und der bestimmenden Beeinflussung nicht Beistandspflichtiger (mittelbare Täterschaft hinsichtlich § 221 kraft tatbestandslosen Werkzeugs) vor allem an die Fälle des täuschenden oder drohenden Einwirkens auf Beistandspflichtige (mittelbare Täterschaft kraft Irrtums- oder Nötigungsherrschaft). Soweit sich hingegen der beistandspflichtige Dritte auf Grundlage freier Willensbildung dafür entscheidet, keine Unterstützung zu leisten bzw. die Unterstützung aufzugeben, ist mangels Täterschaftszurechnung für den Veranlasser keine nach Absatz 1 Nr. 1 tatbestandsmäßige Handlung anzunehmen, sondern allenfalls eine Anstiftung des Dritten zu einer von diesem begangenen Aussetzung.96 Davon unberührt bleibt freilich eine täterschaftliche Verwirklichung von Absatz 1 Nr. 2, soweit dessen Voraussetzungen erfüllt sind.

dd) Der Abbruch eigener Rettungsmaßnahmen. Für den, der in hilfloser Lage hinzukommt 36 und sich zunächst um Rettung bemüht (etwa dem in einen Abgrund Gestürzten ein Seil herablässt), dann aber seine eigene bereits eingeleitete Rettungsleistung abbricht (das Seil wieder hochzieht), bevor sie das Opfer erreicht, und damit im Ergebnis nur einfach den vor seinem Hinzutreten bestehenden Zustand aufrechterhält, kommt ein Versetzen in hilflose Lage schon mangels Zustandsveränderung nicht in Betracht (vgl. Rdn. 30), wobei beim Nichtbeistandspflichtigen noch hinzutritt, dass er anderenfalls schlechter gestellt wäre, als ein von vornherein untätiger und insoweit (d.h. nach § 221) jedenfalls strafloser Nichtgarant.97 Für den die Rettung abbrechenden (wie auch den sie gar nicht erst aufnehmenden) Beistandspflichtigen greift jedoch § 221 Abs. 1 Nr. 2; nicht hingegen gilt dies auch für den die bisher geleistete Unterstützung nur einfach beendenden Nichtgaranten, da für ihn keine Garantenpflicht zur Vollendung der begonnenen Hilfeleistung entsteht.98 Führen demgegenüber die eingeleiteten und sodann abgebrochenen Rettungsbemühungen zu einer (zwar ungewollten, aber doch aufgrund Fahrlässigkeit vorwerfbaren) Verschlechterung bzw. qualitativen Veränderung der Sicherheitslage für das Opfer, vermag dies auch bei dem zu Anfang Nichtbeistandspflichtigen eine Garantenstellung aus Ingerenz zu begründen, die ebenfalls zu einer Strafbarkeit nach § 221 Abs. 1 Nr. 2 bzgl. der veränderten „hilflosen Lage“ führen kann.99 Dagegen kommt hier im Hinblick auf den Abbruch der Rettungsbemühungen ein Versetzen durch Unterlassen – und damit Strafbarkeit nach §§ 221 Abs. 1 Nr. 1, 13 – mangels Kausalität nicht in Betracht, da die während der Rettungsbemühungen ungewollt entstandene veränderte „hilflose Lage“ bereits vor deren Abbruch vorliegt und somit nicht erst durch diesen hervorgerufen wird. – Zur Strafbarkeit durch Nichtfortführung bisher geleisteten Beistands s. Rdn. 44 ff.

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Zur Frage der Kausalität in solchen Fällen Heinrich HK-GS Vor § 13 Rdn. 32 f., 50. Neumann/Saliger NK Rdn. 13, 14; Chilecki S. 66. Neumann/Saliger NK Rdn. 13, 14. So ganz richtig Hoyer NStZ 1994 85. BGH NStZ 1994 84 m. Anm. Hoyer (dazu auch Jung JuS 1994 262; Krack JuS 1995 88; Mitsch JuS 1994 555); BGH NJW 2022 3656, 3657; OLG Stuttgart NStZ 2009 102 f.; Matt/Renzikowski/Safferling Rdn. 10; Neumann/Saliger NK Rdn. 30. 99 BGHSt 26 35, 39; BGH NStZ 1994 84 m. Anm. Hoyer; NJW 2022 3656, 3657; BayObLG NJW 1953 556; OLG Stuttgart NStZ 2009 102 f.; Matt/Renzikowski/Safferling Rdn. 10; Neumann/Saliger NK Rdn. 30; aA Chilecki S. 75, der ein „Versetzen“ annimmt, soweit die Rettungshandlung in die Sphäre des Opfers eingedrungen ist. 459

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37 ee) Nochmals: Das Problem der Augenblicksgefahr. Soweit dadurch (auch) eine „hilflose Lage“ des Opfers herbeigeführt wird, können vom „Versetzen“ ausnahmsweise auch Fälle der körperlichen Einwirkung erfasst sein, in denen mit lediglich einer Handlung neben der Schutzlosstellung gleichzeitig die konkrete Gefahr für Leib oder Leben verursacht wird,100 wie etwa, wenn jemand mit schwersten Verletzungen verprügelt und dann bewegungsunfähig zurückgelassen wird, um allmählich zu verbluten (vgl. den Fall BGHSt 52 153). Um dabei dem typischen Unrecht der Aussetzung zu entsprechen, welches nicht allein darin liegt, eine Gefahrenquelle zu erzeugen, sondern vor allem darin, eine andere Person einer Gefahr gegenüber schutzlos zu stellen, muss freilich das Erfordernis der Verknüpfung zwischen Handlung, hilfloser Lage und konkreter Gefahr ernst genommen werden:101 Die konkrete Gefahr muss sich gerade (zumindest: auch) aus der hilflosen Lage ergeben („dadurch“), diese also als gefahr(mit)begründender Zwischenerfolg der Aussetzung von eigenständiger Bedeutung sein. So genügt es aber auch, wenn „im Beispiel des Verblutens die Verletzungshandlung die gefahrträchtige Situation (lebensbedrohliche Verletzung) verursacht, diese die Hilflosigkeit (Bewegungsunfähigkeit) verursacht und dann das Opfer aufgrund dieser Bewegungsunfähigkeit der Lebensbedrohlichkeit der Verletzung hilflos ausgesetzt ist“ (Hardtung MK Rdn. 13). Beruht die konkrete Gefährdung hingegen vornehmlich auf der Verletzungshandlung, während die hilflose Lage des Opfers bloß eine im Hinblick auf die Gefahrentstehung unbedeutende Nebenfolge des Täterhandelns darstellt, wie etwa, wenn das Opfer auch bei Erhalt seiner Bewegungsfähigkeit der aus dem Verprügeln resultierenden Lebensbzw. Leibesgefahr nichts entgegenzusetzen hätte (bspw. bei irreversiblem Organversagen), scheidet Strafbarkeit nach Absatz 1 Nr. 1 aus (Lautner S. 76). 38 In diesem Sinne seien, so ist mitunter zu lesen,102 ebenfalls sog. Augenblicksgefahren zu behandeln (s. zu diesen bereits Rdn. 24 ff.). Werfe etwa der Täter einen Stein von einer Autobahnbrücke oder feuere er einen Gewehrschuss ab, befinde sich das avisierte Opfer zwar für (zumindest) eine logische Sekunde in „hilfloser Lage“, sodass ein tatbestandliches „Versetzen“ gegeben sei, die konkrete Gefahr entwickele sich jedoch nicht aus der „hilflosen Lage“, sondern beruhe vornehmlich auf der Handlung des Täters.103 Diesem Plädoyer für eine Straflosigkeit nach § 221 ist aber in den typischen Fällen der Augenblicksgefahr (Steinwurf, Gewehrschuss) nur im Ergebnis zuzustimmen, nicht jedoch in der Begründung. Denn entgegen der eben referierten Behauptung fehlt es in diesen Fällen nach hier vertretener Auffassung entweder – mangels Bestehens einer abstrakten Gefahrenlage (Rdn. 25 ff.) – bereits an einer „hilflosen Lage“ (Rdn. 26), jedenfalls aber an einem „Versetzen in hilflose Lage“. Denn unterstellt, der von dem Steinwurf bzw. von dem Gewehrschuss Betroffene befände sich tatsächlich in „hilfloser Lage“, so bestünde diese – mangels zwischenzeitlicher Zustandsveränderung – schon vor dem Herabwerfen des Steins bzw. vor dem Abfeuern des Schusses und entstünde nicht etwa erst mit diesen Handlungen oder gar erst in deren Folge. Der den Stein Werfende bzw. der das Gewehr Abfeuernde bewirkte nicht etwa erst die „hilflose Lage“ des Opfers, sondern handelte bei bereits bestehender „hilfloser Lage“, sodass von einem „Versetzen“ in eine hilflose Lage nicht die Rede sein könnte. Wollte man dessen ungeachtet das Entstehen der auf der fehlenden Ausweichmöglichkeit beruhenden situationsbezogenen Hilflosigkeit dessen, auf den nur einfach mit einem Gewehr geschossen wird, zum „Versetzen in eine hilflose Lage“ i.S.d. § 221 Abs. 1 Nr. 1 hochstilisieren, wäre dies auch insoweit in struktureller Hinsicht mit der Grundjustierung des Tatbestandes nicht kompatibel, als dies das „Versetzen in hilflose Lage“ zur unselbständigen Begleiterscheinung einer jeden in einen Gefahrerfolg mündenden Gefährdungshandlung degradieren würde. Das „Versetzen in hilflose Lage“ muss aber – um dem bereits (in Rdn. 13) erwähnten Verschleifungsverbot zu genügen – als eigenständige

100 BGHSt 52 153, 157; Neumann/Saliger NK Rdn. 7; ausführlich Hardtung MK Rdn. 12 f.; zu pauschal ablehnend Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 167.

101 Lautner S. 76; Hardtung MK Rdn. 12; s.a. Rengier BT 2 § 10 Rdn. 27. 102 So explizit noch (in der Vorauflage) Krüger LK12 Rdn. 28. 103 Krüger LK12 Rdn. 28; Hardtung MK Rdn. 12. Heinrich

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Vorstufe zum Eintritt einer konkreten Lebens- oder Leibesgefahr (s. Rdn. 14) mehr sein, als der unvermeidbare bloße Reflex des Auf-den-Weg-Bringens jener Gefahr. Die Problematik, ob derartige (wie es mitunter bildhaft heißt: „rechtwinklig einsetzende“104) 39 Augenblicksgefahren, wie etwa jener Gewehrschuss, der Steinwurf von einer Autobahnbrücke oder auch das gezielte Zufahren auf einen Polizisten105 Absatz 1 Nr. 1 unterfallen, ist daher richtigerweise schon mit Blick auf das als erste Stufe des Tatbestands (Rdn. 14) konzipierte Erfordernis des „Versetzens in eine hilflose Lage“ zu verneinen.106 Der Gefahr, bejahendenfalls § 221 zum allgemeinen Gefährdungsdelikt verkommen zu lassen, erst (aber immerhin) – wie in Rdn. 38 beschrieben (und noch in der Vorauflage vertreten107) – mittels der Überlegung zu begegnen, es komme bei Annahme einer hilflosen Lage doch entscheidend darauf an, ob sich die konkrete Gefahr aus dieser entwickelt hat („dadurch“) und nicht (wie in den fraglichen Fällen) lediglich auf der Gefährdungshandlung des Täters beruht,108 mag in Fällen wie dem Gewehrschuss- und dem Steinwurffall als Hilfsüberlegung – im Sinne gewissermaßen einer Notbremse – am Ende zum richtigen Ergebnis führen, wird dabei aber den strukturellen Gegebenheiten des Gesetzestextes nicht gerecht.109 Durchaus anders zu behandeln ist freilich der ebenfalls schon mehrfach angesprochene Fall 40 (Rdn. 24 ff., 27), dass jemand einen anderen vor einen vorbeifahrenden Lkw stößt. Denn bei ihm fehlt es (anders als im Steinwurf- und im Gewehrschussfall, s. Rdn. 38 f.) – zumindest nach hiesiger Auffassung – weder bereits am Bestehen einer „hilflosen Lage“ (s. Rdn. 27), noch – da er die prekäre Lage des Opfers mittels Zustandsveränderung herbeigeführt hat – an einem dem Täter zuzuordnenden „Versetzen“ in diese. Damit greift die Überlegung, ob die konkrete Gefährdung in casu gerade darauf beruhe, dass das Opfer in jene „hilflose Lage versetzt“ wurde (vgl. Rdn. 38 am Anfang), hier nun tatsächlich tatbestandssystematisch an der richtigen Stelle an. So ergibt sich im Lkw-Fall die angesichts der strukturellen Zweistufigkeit des Tatbestands (Rdn. 14) entscheidende Frage, ob das einer konkreten Gefährdung ausgelieferte Opfer denn auch (zuvor) vom Täter in eine i.S. des § 221 als eigenständige Vorstufe zu dieser Gefährdung zu verstehende hilflose Lage versetzt wurde (vgl. Rdn. 14). Denn muss sich – auch wenn Versetzen und konkretes Gefährden in einer Handlung zusammenfallen (vgl. Rdn. 37) – die konkrete Gefahr gerade (zumindest: auch) aus dem „Versetzen in hilflose Lage“ ergeben („dadurch“), so muss der Vorwurf, jemanden in eine hilflose Situation zu bringen, aus der heraus er sich dann einer konkreten Gefahr gegenübersieht, mehr sein, als der bloße Vorwurf, jemanden nur einfach einer unentrinnbaren Gefahr auszusetzen. So aber verhält es sich in unserem Fall des „Stoßens vor einen vorbeifahrenden Lkw“ gerade nicht. Dieses Geschehen lässt sich ohne Weiteres umschreiben als unmittelbares Bewirken einer Lebensgefahr, ohne dass es auch nur irgend auf eine Vorstufe des zwischenzeitlichen Herbeiführens einer „hilflosen Lage“ ankäme.110 Solche Geschehnisse unter § 221 Abs. 1 zu subsumieren, machte aus dem als zweistufiges Delikt konzipierten Tatbestand einen einstufigen, bei dem der Zwischenerfolg des zunächst erforderlichen Herbeiführens einer „hilflosen Lage“ ohne jegliche Bedeutung wäre – ein klarer Verstoß gegen das vom BVerfG postulierte Verschlei104 Laue S. 82 f., 105; Neumann/Saliger NK Rdn. 7. 105 Ebenfalls als Beispiel für eine „Augenblicksgefahr“ bei Neumann/Saliger NK Rdn. 7. 106 So gerade auch zum Steinwurf I. Sternberg-Lieben/Fisch Jura 1999 45, 46; Ladiges JuS 2012 687; Sch/Schröder/Eser/ Sternberg-Lieben Rdn. 2, 4b; Neumann/Saliger NK Rdn. 7; aA Hardtung MK Rdn. 12; Krüger LK12 Rdn. 19. 107 Krüger LK12 Rdn. 19 mit 28 im Anschluss an Wengenroth JA 2012 584. 108 Mitsch JuS 2000 848, 849; Ladiges JuS 2012, 687; Wengenroth JA 2012 584, 586; Hardtung MK Rdn. 12; Krüger LK12 Rdn. 19. 109 Genau umgekehrt argumentierend Hardtung MK Rdn. 13 Fn. 45. 110 Ob für den von Hardtung JZ 2008 951, 955 ein wenig abweichend gebildeten Fall, dass jemand einen anderen dergestalt auf die Straße stößt, dass dieser hinfällt und dort liegend binnen Sekunden von einem Lkw erfasst wird, dem er stehend hätte ausweichen können, etwas anderes gilt, ist zu bezweifeln. Denn auch wenn Hardtung hier eine Aussetzung nach Absatz 1 Nr. 1 bejahen möchte, da die Gefährdung in casu gerade darauf beruhe, dass das Opfer auf der Straße liege, so bleibt doch die Frage, ob das Hinstoßen gerade in die liegende Position nicht ebenso ein bloßes unmittelbares Bewirken einer Lebensgefahr im obigen Sinne darstellt. 461

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fungsverbot (s. Rdn. 13). Wie bereits dargelegt (Rdn. 38), muss das „Versetzen in hilflose Lage“ eben mehr sein, als der unvermeidbare bloße Reflex des Auf-den-Weg-Bringens der konkreten Gefahr. 41 In diesem Sinne mag es auch zu verstehen sein, wenn vereinzelte Stimmen im Schrifttum111 das Problem der Augenblicksgefahren in der Weise zu lösen gedenken, dass sie als tatbestandsverwirklichend nur solche Geschehensgestaltungen begreifen, bei denen im Angesicht der konkret herannahenden Gefahr (verkörpert in dem herabgeworfenen Stein, der abgefeuerten Gewehrkugel oder dem heranbrausenden Lkw) überhaupt noch eine Möglichkeit zur Hilfeleistung besteht112 – was tatsächlich weder der Fall ist beim Gewehrschuss, noch beim Steinwurf, noch beim Stoßen vor den Lkw. Das ist insofern nicht falsch, als der tatbestandliche Vorwurf des auf eine nachfolgende Gefährdung sich hin entwickelnden „Versetzens“ doch dahin geht, das Opfer gegenüber einer anbrandenden Gefahr schutzlos zu stellen (vgl. Rdn. 17), was denknotwendig mit einer Verschiebung vom geschützten in den ungeschützten Zustand einhergeht. Wollte man auf dieses Erfordernis verzichten, wäre das „Versetzen in hilflose Lage“ seines ureigenen Unrechtsgehalts beraubt und verlöre damit seine Daseinsberechtigung als eigenständiges Tatbestandsmerkmal. Muss also demgemäß dem Opfer eine zumindest denkbare Möglichkeit genommen sein, dem Anbranden der Gefahr etwas entgegenzusetzen, ist aber im Falle der Augenblicksgefahren (Steinwurf, Gewehrschuss, Stoßen vor den Lkw) diese nicht nur bereits auf dem Weg, sondern schon so nahe gerückt, dass es für das Opfer schlicht kein Entrinnen mehr gibt, so entbehrt das formal zu verzeichnende „Versetzen“ des Opfers in hilflose Lage der Eignung zur Verwirklichung des Tatbestands.

c) Versetzen durch Unterlassen 42 aa) Das Entstehenlassen einer hilflosen Lage. Die Aussetzung nach Absatz 1 Nr. 1 ist ein Begehungsdelikt, das in aller Regel durch aktives Tun verwirklicht wird. Es kann (als unechtes Unterlassungsdelikt) jedoch auch durch Unterlassen begangen werden,113 im Sinne des pflichtwidrigen Entstehenlassens einer hilflosen Lage.114 Wie bei allen unechten Unterlassungsdelikten bedarf es dazu einer Garantenstellung des Unterlassenden. Zum einen ist hier an den Fall zu denken, dass Sicherungs- bzw. Überwachungsgaranten (die Eltern eines Kindes oder der Betreiber einer gefahrträchtigen Anlage) es pflichtwidrig geschehen lassen, dass aus der von ihnen zu überwachenden Gefahrenquelle heraus (dem potentiell drittgefährdend agierenden Kind, der womöglich zum Schaden Anderer außer Kontrolle geratenen Anlage) ein Dritter in eine hilflose Lage gebracht wird. Zum anderen geht es um Obhutsgaranten (wiederum die Eltern, der Lehrer, die Krankenschwester etc.), die pflichtwidrig nicht verhindern, dass die ihnen anvertraute Person in eine hilflose Lage gerät, wobei es keinen Unterschied macht, worauf die Veränderung der Sicherheitslage letztlich beruht: auf der Verwirklichung bloßer Umgebungsgefahren, der Einflussnahme von Dritten oder aber auch dem (im Sinne gewissermaßen einer Selbstaussetzung zu verstehenden)115 Verhalten des unfrei handelnden Opfers selbst.116 111 Vgl. Laue S. 83, der verlangt, „dass nicht unmittelbar (räumlich/zeitlich) durch die Tathandlung eine Gefahrensituation geschaffen wird, die ohnehin schon dem Zufall überantwortet ist, sondern die mittels beherrschbaren, hypothetisch zur Verfügung stehenden Schutzmaßnahmen noch einer sicheren Abwendung zugänglich ist“; ebenso Wolters SK Rdn. 3; ähnlich Sternberg-Lieben/Fisch Jura 1999 45, 46, die auf die Möglichkeit eines Befreiungsversuchs abstellen. 112 Nicht zu überzeugen vermag es freilich, hier (mit Laue S. 83; Wolters SK Rdn. 3; Sternberg-Lieben/Fisch Jura 1999 45, 46) schon das Bestehen einer „hilflosen Lage“ zu verneinen; näher hierzu bereits Rdn. 25. 113 BGH BeckRS 2017 121833; Fischer Rdn. 8; Neumann/Saliger NK Rdn. 4; aA Schroth NJW 1998 2861, 2863: „Versetzen setzt sprachlich eine aktive Herbeiführung eines spezifischen Zustandes voraus“ (dies zu Recht verneinend Jäger JuS 2000 31, 33). 114 So höchst treffend Wielant S. 417. 115 Vgl. Eisele BT 1 Rdn. 241; Matt/Renzikowski/Safferling Rdn. 9. 116 Wolters SK Rdn. 5. Heinrich

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So kann es im Einzelfall genügen, dass es Beteiligte an einem (vorherigen) Begehungsdelikt 43 geschehen lassen, dass andere Beteiligte an der Begehungstat das Opfer nach der Tat in eine hilflose Lage verbringen.117 Die Veränderung der Lage kann aber ebenso vom Zufall ausgehen, wie etwa, wenn sich der Kinderwagen mit dem Kind selbständig in Bewegung setzt.118 Entfernt sich das Kind in einsamer Gegend vom Pkw des Sorgeberechtigten, der darin verharrt, ist Absatz 1 Nr. 1 durch Unterlassen verwirklicht.119 Die Veränderung der Situation des Opfers kann ferner darin bestehen, dass es – ohne Ortswechsel – den Zugang zu sich unmöglich macht, indem es etwa die einzige Brücke vernichtet, und der Obhutspflichtige tatenlos zusieht.120 Handelt das Opfer dabei eigenverantwortlich, ist die Selbstgefährdung allerdings strafrechtlich nicht fassbar (vgl. Rdn. 51). Verhindert der Täter nicht, dass er durch nicht selbst hilfsbereite oder -fähige Dritte von seinem Schützling getrennt wird, liegt darin – in den Grenzen der Zumutbarkeit (Rdn. 50) – ein „Versetzen“ durch Unterlassen. – Wird Absatz 1 Nr. 1 durch Unterlassen verwirklicht, findet § 13 Abs. 2 zwingend Anwendung.121

bb) Die Aufkündigung zuvor gewährten Beistands. Eine ganz andere, vieldiskutierte Frage 44 ist die, ob es sich auch um ein „Versetzen in eine hilflose Lage“ durch Unterlassen handelt, wenn ein Beistandspflichtiger seine zuvor gewährte Hilfe aufkündigt. Umstritten sind hier Fallgestaltungen, wie die des in den Gesetzesmaterialien zur Novellierung erwähnten bergunkundigen Bergsteigers, den der Bergführer (etwa nach einem heftigen Streit) im einsamen, pfadlosen Hochgebirge allein zurücklässt.122 Abstrakt geht es um Konstellationen, in denen der Täter zunächst eine Beistandsleistung gegenüber seinem Schützling erbringt, etwa die Mutter durch Versorgung ihres Säuglings oder eine Krankenschwester durch medizinisch-pflegerische Betreuung des Patienten, diese später jedoch einstellt. Die Gesetzesmaterialien enthalten keine explizite Aussage darüber, ob derlei Fälle unter Nummer 1 oder Nummer 2 fallen bzw. fallen sollen.123 Die wohl h.M. sieht in ihnen kein „Versetzen“ nach Nummer 1, sondern ein „Im-Stich-Las- 45 sen“ nach Nummer 2.124 Sie führt an, dass ansonsten die spezifischen Beistands- und Obhutspflichten der zweiten Tatvariante unterlaufen und insgesamt die zweite Begehungsalternative nahezu leerlaufen würde. Denn bei Subsumtion dieser Fälle unter Nummer 1 würden für das „Im-StichLassen“ lediglich Fälle verbleiben, in denen der garantenpflichtige Täter auf das bereits in hilfloser Lage befindliche Opfer trifft.125 Überdies „könnte man mit der Subsumtion unter die Nummer 1 die engere Regelung der Nummer 2 umgehen, die das Verlassen nur erfasst, wenn der Täter Garant ist“.126 Zudem sei der Wortlaut des „Im-Stich-Lassens“ gerade auf diese Fallkonstellationen zugeschnitten.127 117 BGH NStZ 2018 209 und dazu Jäger JA 2018 230. 118 Vgl. RGSt 38 377; Dreher JZ 1966 580; van Els NJW 1967 966; Matt/Renzikowski/Safferling Rdn. 9; Rengier BT 2 § 10 Rdn. 14. 119 Verkannt von BGHSt 38 78 und dazu Horn JR 1992 248; Küper Jura 1994 513, 521 Fn. 85, 524; Mitsch StV 1992 319; Schroeder JZ 1992 378; Walther NStZ 1992 231. 120 Küper ZStW 111 (1999) 30, 44. 121 Allgemeine Auffassung, vgl. nur Hardtung MK Rdn. 30; Neumann/Saliger NK Rdn. 17. 122 BTDrucks. 13/8587 S. 34; s.a. Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 160, 169, 171 mit Fall 18. 123 Insofern zutreffend Krüger LK12 Rdn. 31; zur Analyse Chilecki S. 161 f. sowie Wielant S. 408 ff. 124 Chilecki S. 170; Ebel NStZ 2002 404, 408; Hacker/Lautner Jura 2006 274, 277; Heger ZStW 119 (2007) 593, 596; Ladiges JuS 2012 687, 688; Lucks S. 170; Eisele BT 1 Rdn. 248; Rengier BT 2 § 10 Rdn. 22; Wolters SK Rdn. 4, 6; Neumann/Saliger NK Rdn. 9. 125 Dies konzedieren auch die Vertreter der Gegenauffassung, vgl. Wielant S. 395 f., der denn der Nummer 2 auch lediglich „eine Auffangfunktion“ zuerkennt (ebenso noch die Vorauflage, vgl. Krüger LK12 Rdn. 63). 126 Rengier BT 2 § 10 Rdn. 22; ebenso Eisele BT 1 Rdn. 248; dagegen zu Recht Wielant S. 417: „Bezüglich der Obhutsoder Beistandspflicht [in Absatz 1 Nr. 2] bzw. Garantenstellung [in Absatz 1 Nr. 1] sind die Voraussetzungen … identisch“. 127 Vgl. Lucks S. 170, 179; dazu s.a. Wielant S. 356. 463

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Andere hingegen wollen in diesen Fällen ein Versetzen nach Nummer 1 durch Unterlassen annehmen.128 Dies sei die logische Konsequenz daraus, die Unterstützung durch den noch hilfsbereiten späteren Täter bei der Bestimmung der „hilflosen Lage“ zu berücksichtigen (s. Rdn. 19 ff.) und damit davon auszugehen, dass in dem Moment, in dem die Beistandsleistung aufgegeben wird, eine hilflose Lage überhaupt erst entstehe. In der zweiten Tatbestandsalternative müsse eine „hilflose Lage“ hingegen schon vor dem Verhalten des Täters vorliegen.129 Zudem sei zu beachten, dass – jedenfalls nach h.M.130 – im Rahmen der Nummer 2 eine Strafrahmenmilderung nach § 13 Abs. 2 nicht möglich sei (vgl. Rdn. 61). Dies führe in den hiesigen Konstellationen zu massiven Wertungswidersprüchen. Es grenze an Willkür, dem Bergführer, der nichts dagegen tut, dass sein Schützling sich in eine (zu) gefährliche Felswand begibt, eine Milderungsmöglichkeit nach §§ 221 Abs. 1 Nr. 1, 13 einzuräumen, während dem Bergführer, der seinen Schützling zurücklässt, diese Möglichkeit verwehrt bleiben solle; denn ein wesentlicher Unterschied zwischen den Verhaltensweisen sei nicht ersichtlich (s. noch Rdn. 61).131 Wenn man überdies die h.M. konsequent zu Ende denke, laufe sie darauf hinaus, jedes Unterlassen von Hilfeleistung seitens eines Garanten als ein „Im-Stich-Lassen“ nach Nummer 2 anzusehen und jedes positive Tun als Versetzen nach Nummer 1 zu begreifen, und die Neuschaffung einer hilflosen Lage durch Unterlassen wäre damit für einen Garanten überhaupt nicht möglich.132 Zuzustimmen ist der h.M.133 Zunächst einmal ist der von der Gegenauffassung (Rdn. 46) 47 vorgebrachte Einwand einer zu besorgenden Beschränkung der Nummer 1 auf Fälle positiven Tuns entschieden zurückzuweisen: Selbstredend verbleiben für das „Versetzen durch Unterlassen“ auch nach h.M. sämtliche der zahlreichen oben in Rdn. 42, 43 genannten Fallgruppen, wie etwa das Nichthindern des Opfers, sich selbst in eine hilflose Lage zu bringen. Zum Zweiten ist richtigerweise auch für die Fälle der Nummer 2 von der Anwendbarkeit des § 13 Abs. 2 auszugehen (vgl. hierzu Rdn. 61). Und drittens schließlich spricht gerade der Haupteinwand der Gegenmeinung, dass Nummer 1 doch die Fälle der Herbeiführung einer hilflosen Lage erfasse, während bei Nummer 2 sich das Opfer bereits in einer solchen befinden müsse (vgl. Rdn. 6), nicht gegen, sondern ganz im Gegenteil für die h.M. Denn zwar befinden sich die in Rdn. 44 erwähnten Personen (der bergunkundige Bergsteiger, der Säugling und der betreuungsbedürftige Patient) anders als zuvor in einer „hilflosen Lage“, wenn der Bergführer, die Mutter oder die Krankenschwester fortgehen oder sich trotz ihres Dableibens nicht weiter um sie kümmern. Jedoch gelangen sie in diese Lage – kurz gesagt: mangels täterschaftlich zurechenbarer Zustandsveränderung (vgl. Rdn. 30) – nicht durch ein „Versetzen“ seitens dieser Personen. 48 Um dies besser zu verstehen, bedarf es zweier ineinandergreifender Überlegungen. Zum einen: Nimmt man die Ausgangsthese ernst, dass es für das Bestehen oder Nichtbestehen einer „hilflosen Lage“ (u.a. auch) darauf ankommt, ob dem Opfer eine aktuell hilfsbereite Person zur Seite steht (vgl. Rdn. 17), ist davon auszugehen, dass die Lage, in der sich das Opfer befindet, in exakt dem Augenblick, in dem die Hilfsbereitschaft entfällt, von einer nicht hilflosen zu einer hilflosen wird.134 Dies ist aber nicht erst dann der Fall, wenn – mit womöglich einiger Verzögerung – nach außen hin erkennbar wird, dass dem Opfer die Unterstützung mittlerweile entzogen ist, wenn also (aufgrund eben bereits nicht mehr gegebener Hilfsbereitschaft) der Bergführer sich entfernt, die Mutter den Säugling über Stunden hinweg nicht versorgt oder die am Intensivbett 46

128 Wielant S. 399 ff., 427; Lautner S. 45 ff.; Stuckenberg FS Fischer 543, 555 f.; Wengenroth JA 2012 584, 589; Gössel/ Dölling S. 106; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 163, 166; ebenso noch die Vorauflage, vgl. Krüger LK12 Rdn. 33 f.; s.a. Hardtung MK Rdn. 11. 129 Wielant S. 412, 427; Krüger LK12 Rdn. 33. 130 Vgl. Rdn. 61 mit Fn. 172; dort auch zur hier vertretenen Gegenauffassung. 131 Wielant S. 401 f., 417 f.; Neumann/Saliger NK Rdn. 27; Krüger LK12 Rdn. 33; ähnlich Lucks S. 77. 132 Wielant S. 399; Krüger LK12 Rdn. 34. 133 Anders noch die Vorauflage, vgl. Krüger LK12 Rdn. 30 ff., insb. Rdn. 33 f. 134 In diesem Sinne auch Küper/Zopfs Rdn. 358, die hier vom „schlichten“ Aufgeben der Hilfsbereitschaft sprechen; s.a. Rengier BT 2 § 10 Rdn. 8. Heinrich

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sitzende Krankenschwester trotz akuter Herz- oder Atembeschwerden des Patienten nicht eingreift. Denn all diesem äußeren Verhalten geht – und sei es mitunter nur im Sinne einer logischen Sekunde – eine innere Entscheidung voraus, sich in eben dieser Weise zu verhalten, und bereits mit dieser Entscheidung entfällt die Hilfsbereitschaft und geraten damit der Bergsteiger, der Säugling oder der Patient in eine hilflose Lage. Zum anderen: Das tatbestandsverwirklichende „Versetzen“ bedarf eines entsprechenden Außenweltgeschehens in Form entweder eines aktiven Tuns oder aber des Nichthandelns zu einem Zeitpunkt, zu dem ein Handeln erforderlich wäre. Das bloße Sich-Entschließen, dem Hilfsbedürftigen künftig keine Unterstützung mehr zu gewähren, kann demgegenüber als bloßer innerer Vorgang nicht als „Versetzen“ begriffen werden.135 In unserem Strafrecht bedarf es zur Anknüpfung einer Tatbestandlichkeit stets entweder eines aktiven Handelns oder aber – im Unterlassungsfall – einer enttäuschten Handlungserwartung; bloße Gedanken, Gesinnungen oder Einstellungen taugen als „Nichthandlungen“ dazu nicht.136 Beides zusammengefügt ergibt mithin: Die hilflose Lage des Opfers entsteht bereits mit dem Entschluss der bisher hilfsbereiten Person, fortan keine Unterstützung mehr zu gewähren, was jedoch als bloßer innerer Vorgang kein tatbestandsverwirklichendes „Versetzen“ darstellt; wenn aber, zeitlich nachfolgend, die nach außen hin erkennbare Umsetzung jenes Entschlusses, nicht mehr unterstützen zu wollen, zu Tage tritt, ist ein Versetzen in hilflose Lage nicht mehr möglich, da sich das Opfer bereits in einer solchen befindet – was wiederum gerade den tatbestandlichen Voraussetzungen der Nummer 2 entspricht (vgl. Rdn. 6, 56).137

cc) Sonstige Erfordernisse der Unterlassungsstrafbarkeit. Wie bei jedem Unterlassen muss 49 der untätig bleibende Täter im Rahmen von Absatz 1 Nr. 1 imstande sein, den Eintritt des Erfolgs (d.h. beim „Versetzen“: die Entstehung der hilflosen Lage) zu verhindern. Daran fehlt es, wenn er die Sicherheitslage des Opfers nicht beeinflussen kann, weil es bspw. aussichtslos ist, das Opfer noch rechtzeitig zu erreichen, oder der Vater des immer weiter ins offene Meer hinausschwimmenden Kindes als Nichtschwimmer nicht im Stande ist, dem ein Ende zu setzen. Schon keine Handlung im strafrechtlichen Sinne ist gegeben, wenn der Garant unverschuldet wegen Erschöpfung einschläft oder aus anderen Gründen seine Handlungsfähigkeit oder -möglichkeit verliert (Chilecki S. 80). Erfasst sind nach den Grundsätzen der omissio libera in causa138 jedoch Garanten, welche selbstverschuldet die Unmöglichkeit der Beistandsleistung herbeiführen, indem sie etwa Rauschmittel konsumieren.139 Die Handlungspflicht findet ferner eine Grenze in der normativen Zumutbarkeit. Konkrete 50 Lebensgefährdungen braucht selbst ein Garant grundsätzlich nicht auf sich zu nehmen.140 Das Versetzen muss ohne oder gegen den Willen des Opfers erfolgen. Begibt sich das Opfer 51 auf Grund frei gefassten Entschlusses in eine hilflose Lage, scheidet § 221 aus.141 Es gelten die Grundsätze der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung.142 An einer solchen fehlt es jedoch, wenn der Täter den Entschluss des anderen mittels Drohung oder durch die Erregung eines Irrtums hervorgerufen hat, oder wenn es aus anderen Gründen an einer autonomen Willensbildung fehlt (wie bspw. bei Betrunkenen oder bei Kindern) und damit die Voraussetzungen einer mittelbaren Täterschaft vorliegen. Erreicht die Einwirkung auf den Willen des Opfers die in § 234 vorausgesetzte Intensität, scheidet Freiverantwortlichkeit stets aus. 135 136 137 138 139 140 141

In diesem Sinne auch Küper/Zopfs Rdn. 358 Fn. 15. Vgl. nur Roxin/Greco AT I § 8 Rdn. 64. Ganz in diesem Sinne auch Küper/Zopfs Rdn. 358 mit Fn. 15. Näher hierzu Roxin AT II § 31 Rdn. 103 ff.; Weigend LK § 13 Rdn. 67. Wolters SK Rdn. 6; Wielant S. 159 f.; Chilecki S. 79. Sternberg-Lieben/Fisch Jura 1999 45, 48 und grundlegend dazu Sch/Schröder/Bosch Vor § 13 Rdn. 155 f. Wolters SK Rdn. 11; Matt/Renzikowski/Safferling Rdn. 8; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 163; s.a. Rengier BT 2 § 10 Rdn. 22. 142 Ausführlich hierzu Heinrich HK-GS Vor § 13 Rdn. 133 ff. sowie Heinrich LK § 222 Rdn. 44 ff. 465

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52 dd) Definition. „Versetzen“ ist nach dem in Rdn. 29 bis 51 Gesagten das täterschaftlich zurechenbare Hervorrufen, Ändern oder Intensivieren einer „hilflosen Lage“ durch aktives Tun oder Unterlassen; das bloße Aufkündigen bislang geleisteten Beistands genügt nicht.

3. Im-Stich-Lassen in hilfloser Lage (Absatz 1 Nr. 2) 53 a) Hilflose Lage. Umstritten ist, ob die „hilflose Lage“ im Rahmen von Nummer 2 in gleicher Weise zu interpretieren ist wie in Nummer 1. Dagegen wird angeführt, dass es strukturelle Differenzen zwischen beiden Alternativen geböten, die konkrete Gefährdung beim „Im-Stich-Lassen“ bereits in das Merkmal der „hilflosen Lage“ einzubeziehen: Die „hilflose Lage“ beschreibe die Situation, die eine nach Absatz 1 Nr. 2 strafbewehrte Handlungspflicht des Täters auslöse; eine solche Hilfspflicht könne es jedoch bei einer lediglich abstrakten Leibes- oder Lebensgefahr (noch) nicht geben.143 Nach anderer Ansicht sollen sich die „hilflose Lage“ und damit die Handlungspflicht des Täters anhand der konkreten Garantenpflicht des Täters bestimmen.144 Die parallele Verwendung des Begriffs „hilflose Lage“ in beiden Varianten des § 221 spricht 54 demgegenüber für seine einheitliche Auslegung. Der „hilflosen Lage“ kommt richtigerweise nicht die Funktion zu, die pflichtenauslösende Situation für die Handlung des Garanten zu beschreiben. Wie auch sonst bei unechten Unterlassungsdelikten (und um ein solches handelt es sich bei Absatz 1 Nr. 2, vgl. Rdn. 60), ist diese vielmehr aus der Pflicht zur Abwendung des tatbestandlichen Erfolgs (hier: des Eintritts der konkreten Lebens- bzw. Leibesgefahr) abzuleiten.145 Mit der h.M. ist die „hilflose Lage“ daher in beiden Tatbestandsvarianten identisch zu interpretieren.146 Die Ausführungen zu Nummer 1 (Rdn. 10 ff.) gelten insofern entsprechend. Die „hilflose Lage“ darf bei Nummer 2 dem Wortlaut nach nicht erst nach dem „Im-Stich55 Lassen“ eintreten, sondern muss schon vor der Tat bestanden haben („in“). Zudem muss die „hilflose Lage“ nach dem „Im-Stich-Lassen“ fortbestehen (Lautner S. 195) und sich damit die in der Lage des Opfers angelegte Hilflosigkeit fortlaufend aktualisieren (Fischer Rdn. 11).

b) Im-Stich-Lassen 56 aa) Tathandlung und Deliktsstruktur. Absatz 1 Nr. 2 erfasst das beistandspflichtwidrige „ImStich-Lassen“ des Opfers in hilfloser Lage bei einer daraus resultierenden konkreten Gefahr und ist an die Stelle der zweiten Alternative der vor 1998 geltenden Fassung („Verlassen in hilfloser Lage“) getreten (vgl. Entstehungsgeschichte). Das Merkmal des „Verlassens“ war seinerzeit umstritten. Zum einen wurde eine räumliche Trennung gefordert.147 Nach anderer Auffassung sollte das Wesen der Tat darin liegen, dass das hilfsbedürftige Opfer im Stich gelassen wird.148 Praktisch bedeutsam wurde die Unterscheidung, wenn der Obhutspflichtige, der seinen Schützling befugtermaßen verlassen hat, nicht zu diesem zurückkehrt, wie etwa bei Sachverhaltsgestaltungen, in denen die sich aus dem Haus begebende Mutter ihre Kinder nur eine gewisse Zeit alleine zu

143 Küper ZStW 111 (1999) 30, 54; Fischer Rdn. 17; ebenso noch Küper/Zopfs BT Rdn. 348; näher dazu und i.E. dagegen Neumann/Saliger NK Rdn. 21.

144 Struensee Rdn. 39. 145 Laue S. 104; Lautner S. 179; Neumann/Saliger NK Rdn. 21. 146 Hacker/Lautner Jura 2006 274, 277; Heger ZStW 119 (2007) 593, 606; Laue S. 103 ff.; Lucks S. 121 ff.; Neumann/Saliger NK Rdn. 21; Wolters SK Rdn. 3; jetzt auch Küper/Zopfs Rdn. 358; s.a. Ladiges JuS 2012 687, 688; Hardtung MK Rdn. 16 mit Fn. 71. 147 BGHSt 38 78; Dreher JZ 1966 578; van Els NJW 1967 966; Geilen JZ 1973 324; Horn JR 1992 248; Küper Jura 1994 513, 523; Mitsch StV 1992 319; ders. JuS 1994 555, 557. 148 Schroeder JZ 1992 378; Walther NStZ 1992 232. Heinrich

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lassen gedenkt, schließlich aber entgegen der ursprünglichen Absicht tagelang fernbleibt,149 da im Unterlassen der rechtzeitigen Rückkehr zwar kein „Verlassen“, sehr wohl aber ein „Im-StichLassen“ zu erblicken ist. Die nunmehr seit 1998 geltende Gesetzesfassung ist von vornherein weiter konzipiert. Sie 57 schließt jetzt zweifelsfrei das frühere Merkmal des – als Ortsveränderung verstandenen – Verlassens ein, ohne jedoch darauf beschränkt zu sein (BTDrucks. 13/8587 S. 34). Nicht anders als in Absatz 1 Nr. 1 (s. Rdn. 29 f.) ist auch in Absatz 1 Nr. 2 eine Ortsveränderung zwar typisch, für die Tatbestandsverwirklichung jedoch nicht mehr zwingend erforderlich.150 Ein „Im-Stich-Lassen“ nach Nummer 2 bezieht daher nicht nur die Fälle des schlichten pflichtwidrigen Nichterscheinens (etwa des telefonisch herbeigerufenen Notarztes) ein,151 sondern eindeutig auch jene ehedem strittigen Fälle (s. Rdn. 56), in denen der Obhutspflichtige nicht zurückkehrt, nachdem er das Opfer befugtermaßen verlassen hat.152 Demgemäß lässt die Mutter das Kind im Stich, wenn sie es zwar zunächst unbeanstandbar zu Hause lässt, um bspw. Einkäufe zu erledigen, anschließend aber entgegen der ursprünglichen Absicht tagelang nicht heimkehrt.153 Ebenso liegt es beim Bergführer, der nach einem Unfall absteigt, um Hilfe für den zurückgelassenen Verunglückten zu organisieren, dies aber später nicht mehr tut. In dem Verlassen, um einkaufen zu gehen oder um Hilfe zu organisieren, liegt mangels Pflichtwidrigkeit noch kein „Im-StichLassen“ und damit noch keine Tatbestandlichkeit nach Absatz 1 Nr. 2 (und erst recht nicht eine solche nach Absatz 1 Nr. 1, vgl. Rdn. 44 ff.). Gleichwohl müssen Mutter bzw. Bergführer – in den Grenzen der Zumutbarkeit (Rdn. 50) – zum Schützling zurückkehren; dass das Verlassen rechtmäßig war, ändert daran nichts. Denn schließlich sind die genannten Personen nicht Garanten kraft – bei rechtmäßigem Vorverhalten nicht gegebener – Ingerenz, sondern Obhutsgaranten i.S.v. Absatz 1 Nr. 2. Darüber hinaus ist es vom Wortlaut des „Im-Stich-Lassens“ nunmehr auch erfasst, seinen Schützling vor dem Herannahen einer von diesem (noch) nicht erkannten konkreten Gefahr nicht zu warnen oder sein draußen spielendes Kind bei unvermittelt aufgekommenem Sturm nicht hereinzuholen.154 Strittig ist demgegenüber, ob auch – über die eben (Rdn. 57) behandelten Fälle des Nicht- 58 Zurückkehrens hinaus – ganz allgemein im Aufkündigen bisher geleisteten Beistands ein „ImStich-Lassen“ nach Absatz 1 Nr. 2 zu erblicken ist, so etwa, wenn die Mutter die Versorgung ihres Säuglings bzw. die Krankenschwester die ihr obliegende medizinisch-pflegerische Betreuung des Patienten einstellt oder der Bergführer den ihm anvertrauten Laien-Bergsteiger (etwa nach einem heftigen Streit) im einsamen, pfadlosen Hochgebirge allein zurücklässt und dabei von vornherein nicht vor hat zurückzukehren. Entgegen einer mitunter vertretenen Gegenmeinung (Rdn. 46) wird dies von der h.M. bejaht (Rdn. 45); dem ist, wie bereits ausgeführt (Rdn. 47 f.) uneingeschränkt zuzustimmen. Tatsächlich hatte der Gesetzgeber bei der Neugestaltung des § 221 gerade diese Geschehnisse als typische Fälle des „Im-Stich-Lassens“ und damit der Anwendbarkeit des Absatzes 1 Nr. 2 vor Augen.155 Umstritten ist auch, ob das „Im-Stich-Lassen“ ausschließlich durch Unterlassen begangen wer- 59 den kann oder aktives Tun ebenfalls in Betracht kommt. Damit eng verknüpft ist die Frage nach der Deliktsstruktur von § 221 Abs. 1 Nr. 2 und der Anwendbarkeit von § 13 Abs. 2 (dazu Rdn. 61). Aus dem Umstand, dass die zweite Tatbestandsalternative – nach wie vor – durch das räumliche

149 BGHSt 21 44; BGH NStZ 1983 454; Hirsch ZStW 84 (1972) 381; Küper Jura 1994 513, 524; Mitsch JuS 1996 407, 409. 150 BGHSt 52 153, 158; Neumann/Saliger NK Rdn. 22; Wolters SK Rdn. 6; Rengier BT 2 § 10 Rdn. 16, 18; Wessels/Hettinger/ Engländer Rdn. 164. 151 Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 164. 152 Eisele BT 1 Rdn. 246; Neumann/Saliger NK Rdn. 23; Wolters SK Rdn. 6. 153 Vgl. Küper ZStW 111 (1999) 30, 64; Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 144, 157 (mit Fall 14). 154 Vgl. Wolters SK Rdn. 6 zum Nicht-Warnen. 155 Vgl. Lucks S. 170, 179; dazu s.a. Wielant S. 356. 467

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Verlassen einer hilfsbedürftigen Person begangen werden kann,156 wird teilweise gefolgert, bei Absatz 1 Nr. 2 handele es sich um einen Begehungstatbestand, der wie Absatz 1 Nr. 1 sowohl durch positives Tun, wie auch durch pflichtwidriges Unterlassen verwirklicht werden könne.157 Das ist jedoch unzutreffend. Eine solche Interpretation scheint offensichtlich der alten Gesetzesfassung geschuldet, findet in der geltenden Fassung indes keine Stütze mehr (Neumann/Saliger NK Rdn. 19). Zum einen stellt das Verlassen des Opfers bloß noch einen faktischen Anwendungsfall des „ImStich-Lassens“ dar.158 Zum anderen liegt darin im normativen Sinne nicht zwangsläufig ein aktives Tun. Denn das Weggehen des Täters bzw. sein Verbleiben vor Ort ändert für sich betrachtet nichts an der Situation des Opfers;159 dass man vor Ort ist, führt gerade nicht automatisch zum Hilfeleisten und damit zum Wegfall der „hilflosen Lage“. Der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit (und damit die normative Relevanz160) liegt in diesen Konstellationen nicht im räumlichen Sich-Entfernen, sondern vielmehr im Unterlassen der Beistandsleistung.161 Einzig richtig ist es deshalb, § 221 Abs. 1 Nr. 2 als Unterlassungsdelikt zu qualifizieren.162 Dabei 60 handelt es sich – entgegen der überwiegenden Auffassung163 – um ein unechtes Unterlassungsdelikt.164 Für ein echtes Unterlassungsdelikt165 spricht zwar, dass Absatz 1 Nr. 2 „selbst die Gebotsnorm aufstellt“,166 d.h. sämtliche tatbestandlichen Voraussetzungen selbst umschreibt, sodass ein Rückgriff auf § 13 Abs. 1 nicht erforderlich ist.167 Strukturell entspricht die zweite Begehungsalternative allerdings einem unechten Unterlassungsdelikt. Eine Strafbarkeit nach Absatz 1 Nr. 2 knüpft gerade an den Eintritt einer konkreten Gefahr an und nicht lediglich an das reine Nichtausüben einer Tätigkeit.168 Neben dem Erfordernis eines (im Eintritt einer konkreten Gefahr liegenden) konkreten Erfolgs169 und dem Unterlassen einer gebotenen Handlung setzt die Tatbestandsverwirklichung zudem die Verletzung von Obhuts- bzw. Beistandspflichten voraus. Täter kann damit gerade nicht jedermann sein, wie es bei klassischen echten Unterlassungsdelikten (§§ 138, 323c) sonst der Fall ist.170 Bei § 221 Abs. 1 Nr. 2 handelt es sich daher um ein (speziell vertatbestandlichtes) unechtes (Garanten-)Unterlassungsdelikt.171

156 Vgl. nur Wolters SK Rdn. 6, der hier von „einer Art ‚omissio libera in causa‘“ spricht, weil der Täter sich durch das räumliche Verlassen außer Stande setzt, die ggf. erforderlichen Beistandsleistungen zu erbringen.

157 Jähnke LK11 Rdn. 22; Heger ZStW 119 (2007) 593, 599 ff.; Momsen StV 2013 54, 58; SSW/Momsen Rdn. 6; ebenso noch Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben 292014 Rdn. 7. – Vgl. insg. zum Streitstand um die Deliktsstruktur Wielant S. 112 ff. BGHSt 57 28, 31; Neumann/Saliger NK Rdn. 19; Fischer Rdn. 12. Wielant S. 422; so auch BGHSt 57 28, 30; Wolters SK Rdn. 6. So sehr treffend Hardtung MK Rdn. 17. BGHSt 57 28, 31; Jäger JA 2012 154, 155; Krüger/Wengenroth NStZ 2013 102; Fischer Rdn. 12; Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 150; Rengier BT 2 § 10 Rdn. 15. 162 Vgl. Fn. 159,161; ebenso Küper ZStW 111 (1999) 30, 55, 58; Neumann/Saliger NK Rdn. 4, 19 und jetzt auch Sch/ Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 7. 163 Vgl. die Nennungen in Fn. 165. 164 Chilecki S. 94; Krüger/Wengenroth NStZ 2013 102; Küper ZStW 111 (1999) 30, 55, 58; Wengenroth JA 2012 584, 588; Wielant S. 165 f.; Roxin AT II, § 31 Rdn. 18. 165 Für die Annahme eines solchen BGHSt 57 28, 31 m. Bespr. Jäger JA 2012 154, 156 und Theile ZJS 2012 389, 392; Hardtung MK Rdn. 2, 17; Neumann/Saliger NK Rdn. 20; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 7; Wolters SK Rdn. 6; Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 150; Rengier BT 2 § 10 Rdn. 5. 166 Rengier BT 2 § 10 Rdn. 5. 167 Lautner S. 199 m.w.N.; Neumann/Saliger NK Rdn. 20; s.a. Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 150. 168 Chilecki S. 91 f.; Lautner S. 199; Wielant S. 166. 169 Das Erfordernis eines tatbestandlichen Erfolges (angesichts des im Gesetzestext verankerten Gefährdungserfordernisses schwer nachvollziehbar) ablehnend (und dabei wohl auf die Idee eines Verletzungserfolges fixiert) BGHSt 57 28, 31; s.a. Wolters SK Rdn. 6. 170 Wielant S. 166; Krüger/Wengenroth NStZ 2013 102. 171 Küper ZStW 111 (1999) 31, 58 f.; Wielant S. 165 f.; Freund/Timm HRRS 2012 223, 234; s.a. Roxin AT II § 31 Rdn. 18.

158 159 160 161

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Nicht anders als bei Absatz 1 Nr. 1 (vgl. Rdn. 43) sollte – entgegen der h.M.172 – auch bei Absatz 1 Nr. 2 eine Strafrahmenmilderung gemäß § 13 Abs. 2 in Betracht gezogen werden.173 Dafür sprechen die Einordnung als unechtes Unterlassungsdelikt (Rdn. 60) und der systematische Zusammenhang mit Absatz 1 Nr. 1: Wird Absatz 1 Nr. 1 durch Unterlassen begangen, findet § 13 Abs. 2 unbestrittenermaßen Anwendung. Es erschiene nun (so bereits die Argumentation in Rdn. 46 konkret zum Bergführer-Fall) widersprüchlich, dem Garanten die Milderung nach § 13 Abs. 2 zu gewähren, der seinen Schützling durch seine Untätigkeit im Sinne von Absatz 1 Nr. 1 in eine noch nicht bestehende „hilflose Lage“ versetzt und dadurch einer konkreten Gefahr aussetzt, nicht jedoch demjenigen, welcher es im Rahmen von Absatz 1 Nr. 2 unterlässt, bei einer bereits bestehenden hilflosen Lage die benötigte Hilfe aufzuwenden, um den Eintritt der konkreten Gefahr zu verhindern.174 Schon sprachlich lässt sich aus dem Begriff „Im-Stich-Lassen“ ableiten, dass es sich um ein pflichtwidriges Verhalten handeln muss,175 sprich: Ein Nichthelfen trotz Helfenkönnens und Helfenmüssens (Hardtung MK Rdn. 17). Eine Strafbarkeit nach Absatz 1 Nr. 2 setzt daher voraus, dass die unterbliebene Hilfeleistung des Täters notwendig, möglich und zumutbar war.176 Die Ausführungen zum Unterlassen bei Absatz 1 Nr. 1 (Rdn. 49 ff.) gelten insoweit entsprechend; insbesondere sind die Grundsätze der omissio libera in causa zu berücksichtigen (vgl. Rdn. 49).177 Teilweise wird eine weitergehende Einschränkung des Merkmals durch das ungeschriebene Erfordernis einer besonderen (räumlichen oder psychologisch-sozialen) Nähebeziehung zwischen Täter und Opfer verlangt.178 Dahinter steht die Überlegung, „Zufallsgaranten“, wie etwa den zu spät auf einen Notruf reagierenden Feuerwehrmann oder den erst verzögert eingreifenden Notarzt, aus dem Tatbestand herauszunehmen. Die insbesondere bei den Verbrechenstatbeständen des § 221 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 gegenüber einer fahrlässigen Körperverletzung bzw. Tötung erhöhte Strafandrohung wird in Fällen von Berufsrettern als unangemessen erachtet.179 Dies vermag jedoch nicht zu überzeugen.180 Weder den Gesetzesmaterialien noch dem Wortlaut vom „Im-Stich-Lassen“ lässt sich eine entsprechende Einschränkung entnehmen. Sie widerspricht der Tendenz der Neufassung, auf eine räumliche Komponente bei der Tatbestandsverwirklichung zu verzichten.181 Zudem rechtfertigt der im Rahmen von § 221 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 ebenfalls notwendige Gefährdungsvorsatz mit Blick auf den Grundtatbestand des § 221 Abs. 1 eine erhöhte Strafandrohung gegenüber einer fahrlässigen Körperverletzung bzw. Tötung.182 Im Übrigen wird die Kritik dadurch marginalisiert, dass die kritisierten Strafrahmensprünge jedenfalls nicht in der postulierten Schärfe bestehen, wenn man mit der hier vertretenen Ansicht (vgl. Rdn. 61) § 13 Abs. 2 StGB im Rahmen von Absatz 1 Nr. 2 für anwendbar erachtet (s. noch Chilecki S. 104). Schlussendlich ist das Verhältnis von Täter und Opfer richtigerweise nicht beim „Im-Stich172 BGHSt 57 28 m. zust. Bespr. Theile ZJS 2012 389, 391 f.; Laue S. 110, 115 f.; Lucks S. 180; Hardtung MK Rdn. 2, 17 mit Rdn. 30; Wolters SK Rdn. 6 a.E.; Neumann/Saliger NK Rdn. 4, 20, 27; Rengier BT 2 § 10 Rdn. 5; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 161. 173 Freund/Timm HRRS 2012 223, 234; Jäger JA 2012 154, 156; Ladiges JuS 2012 689; Wengenroth JA 2012 584; Krüger/ Wengenroth NStZ 2013 102; Krüger LK12 Rdn. 46; s.a. Neumann/Saliger NK Rdn. 20a: „Der Vorschlag einer analogen Anwendung des § 13 Abs. 2 erscheint insofern plausibel.“. 174 Chilecki S. 97; Jäger JA 2012 154, 156; s.a. Wielant S. 401 f., 417 f., der freilich eine Anwendbarkeit des § 13 Abs. 2 für die Fälle des § 221 Abs. 1 Nr. 2 ablehnt und, um dem Wertungswiderspruch zu entgehen, die betreffenden Fälle Absatz 1 Nr. 1 unterstellen möchte (vgl. Rdn. 46). 175 Hardtung MK Rdn. 17. 176 Lautner S. 187; Wolters SK Rdn. 6. 177 Wolters SK Rdn. 6; Neumann/Saliger NK Rdn. 23. 178 Jähnke LK11 Rdn. 29; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen § 4 Rdn. 12; ebenso offenbar Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 36 Rdn. 7; s.a. Neumann/Saliger NK Rdn. 24. 179 Vgl. Jähnke LK11 Rdn. 29; Neumann/Saliger NK Rdn. 24, 27; explizit dagegen Rengier BT 2 § 10 Rdn. 20. 180 Wie hier Wengenroth JA 2012 584, 588 f.; Hardtung MK Rdn. 18; Wolters SK Rdn. 6; Rengier BT 2 § 10 Rdn. 20. 181 Wolters SK Rdn. 6; s.a. Hardtung MK Rdn. 18. 182 Chilecki S. 103; Wielant S. 146; s.a. Hardtung MK Rdn. 18. 469

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Lassen“, sondern allenfalls bei der Konkretisierung der vom Tatbestand geforderten Beistandspflicht zu berücksichtigen,183 s. dazu Rdn. 72 f. 65 § 221 Abs. 1 Nr. 2 hat strukturelle Ähnlichkeit mit § 323c (Lautner S. 188; s. bereits Rdn. 2). Daraus lässt sich allerdings nicht etwa schlussfolgern, dass § 221 Abs. 1 Nr. 2 eine Qualifikation des § 323c darstellt.184 Die „hilflose Lage“ ist als abstrakte Gefahr für das Opfer (Rdn. 11) nicht deckungsgleich mit einem „Unglücksfall“ i.S.d. § 323c. Denn dieser erfordert nach allgemeiner Meinung das Vorliegen einer konkreten Gefahr,185 die „hilflose Lage“ des § 221 Abs. 1 hingegen gerade nicht. Mithin kann allenfalls die sich (erst) aus der „hilflosen Lage“ entwickelnde konkrete Gefahr einen „Unglücksfall“ darstellen. Im Zeitpunkt, in dem die Hilfe des Täters bei § 221 Abs. 1 Nr. 2 unterbleibt und dadurch die „hilflose Lage“ aufrechterhalten wird, liegt mithin (noch) kein Unglücksfall vor. Nicht jeder Fall des „Im-Stich-Lassens“ ist folglich eine unterlassene Hilfeleistung, und § 221 Abs. 1 Nr. 2 kann deshalb keine Qualifikation der unterlassenen Hilfeleistung sein (Wielant S. 123). Einer Aussetzung nach Absatz 1 Nr. 2 wird aber regelmäßig eine unterlassene Hilfeleistung nachfolgen. Von daher ist § 323c als Auffangtatbestand zu prüfen. 66 Auf den Willen des Hilfsbedürftigen kommt es nur bedingt an: Der nicht eingreifende Täter lässt den Hilfsbedürftigen auch dann im Stich, wenn dieser aufgrund mangelnden Gefahrbewusstseins Hilfe ablehnt, und zwar selbst dann, wenn es zur Beseitigung der Gefahr nötig ist, den etwaigen Widerstand des Hilfsbedürftigen durch tätiges Handeln zu überwinden, den Betrunkenen also ggf. mit Gewalt davon abzuhalten, sich in Gefahr zu begeben.186 Völlig anders liegt es jedoch, sofern der sich aufgrund der Zurückweisung Abwendende damit einen freiverantwortlich gebildeten Entschluss des Hilfsbedürftigen befolgt:187 Wie bei der ersten Alternative (Rdn. 51) kann auch beim Im-Stich-Lassen die Selbstgefährdung strafrechtlich nicht erfasst werden, wenn sie auf defektfreier (d.h. insbesondere in Kenntnis aller relevanten Umstände erfolgten)188 Willensbildung beruht.189 Anderenfalls würde über § 221 die Straflosigkeit der Beteiligung an fremder Selbsttötung unterlaufen.190 Anders als bei dem insoweit neutral gehaltenen „Versetzen“ in Absatz 1 Nr. 1 findet diese Sichtweise auch unmittelbaren Widerhall in der Formulierung von Absatz 1 Nr. 2, da beim Befolgen der freiveranwortlich getroffenen Entscheidung des Hilfsbedürftigen, auf Hilfe zu verzichten, schon sprachlich nicht davon die Rede sein kann, dass der demgemäß untätig Bleibende den auf Hilfe Verzichtenden „im Stich lässt“.

67 bb) Pflichtenstellung. Anders als das Allgemeindelikt nach Absatz 1 Nr. 1, jedenfalls soweit dieses nicht durch Unterlassen begangen wird, setzt das „Im-Stich-Lassen“ eine besondere Pflichtenstellung des Täters voraus. Der Täter muss das Opfer in seiner Obhut haben oder ihm sonst beizustehen verpflichtet sein. Gemeint sind damit allerdings bloß Obhuts- und Beistandspflichten im Hinblick auf Leib oder Leben; dies ergibt sich aus dem entsprechend ausgerichteten Merkmal der konkreten Gefahr.191 Insofern besteht, nicht anders als beim „Versetzen“ in Absatz 1 Nr. 1 (vgl. Rdn. 12), ebenfalls ein funktioneller Zusammenhang. Die „Verpflichtung“ in Absatz 1 Nr. 2 ist mit dem Bestehen einer Garantenpflicht bei unechten Unterlassungsdelikten gleichzusetzen,192 sodass hinsichtlich der Pflichtenstellung die dortigen Grundsätze über die Entstehung

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In diesem Sinne denn auch Neumann/Saliger NK Rdn. 24. So aber Laue S. 129; in diesem Sinne auch Wolters SK Rdn. 6, 12. BGHSt 6 147, 152; Fischer § 323c Rdn. 3a. BGHSt 26 35, 39; RGSt 8 205. Zu den Grundsätzen der freiverantwortlichen Selbstgefährdung eingehend Heinrich HK-GS Vor § 13 Rdn. 133 ff. Vgl. Heinrich HK-GS Vor § 13 Rdn. 144 f., insbesondere 145. Roxin FS Gallas, S. 241 ff.; Wolters SK Rdn. 11. Dazu Roxin GA 2013 313 ff. Hardtung MK Rdn. 14; Wolters SK Rdn. 8. Vgl. nur Matt/Renzikowski/Safferling Rdn. 10; s.a. Neumann/Saliger NK Rdn. 25: jedenfalls keine größere Ausdehnung. Heinrich

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der Garantenstellung gelten.193 Die Garantenstellung muss bereits vor dem Im-Stich-Lassen bestanden haben (Mitsch JuS 1996 407, 408). Obhut meint dabei ein bereits bestehendes tatsächliches Schutz- und Betreuungsverhältnis 68 (BTDrucks. 13/8587 S. 34), wie es bei Beschützer- bzw. Obhutsgaranten gegeben ist.194 Eltern etwa sind stets obhutspflichtig gegenüber eigenen (minderjährigen) Kindern (BGHSt 38 78), ggf. sind es aber auch Kinder gegenüber ihren Eltern (vgl. BGH NStZ 2022, 601 mit Anm. Kudlich). Obhutspflichtig ist auch, wer sich vertraglich zur Obhut verpflichtet und (unverzichtbar!) die tatsächliche Fürsorge übernommen hat, etwa der Bergführer gegenüber seinem Schützling (BTDrucks. 13/8587 S. 34) oder der Taxifahrer gegenüber seinem (volltrunkenen) Fahrgast (LG Zweibrücken DAR 2000 226) sowie Pflegepersonal gegenüber den von diesem zu betreuenden Patienten (OLG Zweibrücken NJW 1998 841). Auch im Rahmen einer Gemeinschaft kann bei erkennbarer Übernahme einer besonderen Schutzfunktion gegenüber Hilfsbedürftigen aus dieser Gruppe in bestimmten Gefahrenlagen eine Beistandspflicht erwachsen (BGH NStZ 2008 276; NJW 2022 3656, 3657 m. zust. Anm. Mitsch; s.a. Anm. Drees NStZ 2023 100 sowie Bespr. Eisele JuS 2023 182). Zu denken ist hier insbesondere an Gefahrengemeinschaften (etwa im Rahmen einer gemeinsamen Klettertour), während bei losen Zusammenschlüssen etwa zum gemeinsamen Konsum von Alkohol oder Drogen (vgl. BGH NJW 1954 1047 zur bloßen Zechgemeinschaft), bei Wohngemeinschaften (BGH NJW 1987 850), bei Fahrgemeinschaften (OLG Hamm NZV 2005 427) und bei Personen, die sich lediglich zufällig in derselben Gefahrensituation befinden (BGH BeckRS 2019 34879 Rdn. 12), das Bestehen einer Beistandspflicht regelmäßig nicht anzunehmen sein wird (näher zu alledem BGH NJW 2022 3656, 3657 m.w.N. und m. zust. Anm. Mitsch). Dabei können die aus Garantenstellung kraft tatsächlicher Übernahme resultierenden Pflichten grundsätzlich aufgekündigt oder widerrufen werden, die Beistandspflicht erlischt aber erst, wenn der auf den Schutz Vertrauende anderweitig eine Gefahrenvorsorge treffen kann, sich nicht mehr in hilfloser Lage befindet oder die Hilfe erkennbar nicht mehr will (BGH NJW 2022 3656, 3657 m. zust. Anm. Mitsch; zu Recht ein daraus resultierendes „dem Rechtsgüterschutz eher abträgliches Vermeidungsverhalten“ besorgend Drees NStZ 2023 100, 101). Sonstige Beistandspflichten sind Pflichten, die sich typischerweise aus einer Überwacherga- 69 rantenstellung ergeben, insbesondere einer solchen aus pflichtwidrigem Vorverhalten (Ingerenz).195 Wenn man eine Person unerlaubt in eine gefährliche bzw. hilflose Lage gebracht hat, darf man den Hilfsbedürftigen nicht seinem Schicksal überlassen.196 Beispielsweise erlangt ein Gastwirt, der dem erkennbar nicht mehr zu eigenverantwortlichem Handeln fähigen Gast weiter Alkohol ausschenkt, dadurch gegenüber dem Volltrunkenen eine Garantenstellung.197 Wenn aber der BGH dies auch auf den privaten Gastgeber überträgt,198 erscheint das keinesfalls zwingend und zwangsläufig, sondern bedarf ggf. der gesonderten Prüfung im jeweiligen Einzelfall. Immerhin hat der BGH in einem anderen Fall eine Rückkehrpflicht zu einer hilflosen Person, nachdem sie befugtermaßen verlassen worden ist, nicht auf eine bloße Zechgemeinschaft stützen wollen.199 Wie auch sonst bei unechten Unterlassungsdelikten200 genügt auch bei § 221 rechtmäßiges Vorverhalten für die Entstehung einer Ingerenzgarantenpflicht nicht.201 So erwächst z.B. dem Auto193 BGHSt 26 35, 37; BGH NJW 2022 3656, 3657; Hörnle Jura 1998 169, 176; Küper ZStW 111 (1999) 30, 49; SternbergLieben/Fisch Jura 1999 45, 47; Lautner S. 201; Wielant S. 83; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 10; Krey/Hellmann/ Heinrich BT 1 Rdn. 151; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 165; s.a. BTDrucks. 13/8587 S. 34 mit BTDrucks. 13/9064 S. 14. 194 Wolters SK Rdn. 8; Hardtung MK Rdn. 14; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 165. 195 Hardtung MK Rdn. 15; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 165. 196 BGHSt 26 35, 39; 34 82, 85; BGH NJW 1992 583, 584. 197 BGHSt 26 35, 38; Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 151. 198 BGHSt 26 35, 36; Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 151. 199 BGH NStZ 1983 454; ebenso OLG Stuttgart NStZ 2009 102, 103; Neumann/Saliger NK Rdn. 25; Sch/Schröder/Eser/ Sternberg-Lieben Rdn. 10. 200 Vgl. dazu nur BGH NStZ 1998 83 f.; Krey/Esser AT Rdn. 1148, 1150 f. m.w.N. 201 BGH NStZ 2018 84, 85 und dazu Kudlich JA 2018 149; Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 149; ebenso zu § 221 a.F. bereits BGHSt 25 218 mit Anm. Rudolphi JR 1974 159; Otto NJW 1974 528; einschr. BGHSt 34 82; 37 106. 471

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fahrer, der sich vollkommen regelkonform verhalten hat, keine Garantenpflicht gegenüber dem ihm unvermittelt vor das Auto laufenden Fußgänger;202 es besteht hier bloß die allgemeine Hilfspflicht aus § 323c. Nichts anderes gilt mangels Pflichtwidrigkeit für den im sozial üblichen Rahmen Alkohol ausschenkenden Gastwirt (vgl. schon Rdn. 30: kein „Versetzen“ nach Absatz 1 Nr. 1) gegenüber dem unversehens in hilflose Berauschtheit geratenen Gast. Die allgemeine Hilfeleistungspflicht aus § 323c genügt nicht als sonstige Beistandspflicht i.S.v. § 221.203 Wer auf einsamer Landstraße einen Verunglückten findet und keine Hilfe leistet, begeht eine unterlassene Hilfeleistung, jedoch keine Aussetzung nach § 221 Abs. 1 Nr. 2 (Hardtung MK Rdn. 15). Ein Kraftfahrer, der – wie in dem Fall des Fußgängers in Rdn. 69 – trotz pflichtgemäßen Fahrverhaltens einen Unfall verursacht und unter Zurücklassung des schwer verletzten Unfallgegners einfach weiterfährt, kann nach §§ 142, 323c strafbar sein, nicht aber aus § 221 Abs. 1 Nr. 2 (und, im Hinblick auf die Unfallverursachung, mangels Vorsatzes auch nicht aus Absatz 1 Nr. 1). Beendet ein Nichtgarant seinen bisher geleisteten Beistand, entsteht ihm daraus keine Garantenpflicht zur Vollendung der begonnenen Hilfeleistung.204 Zum Garanten wird er jedoch, wenn die bereits erbrachten Beistandsbemühungen zu einer zwar ungewollten, aber doch aufgrund Fahrlässigkeit vorwerfbaren Verschlechterung bzw. qualitativen Veränderung der Sicherheitslage für das Opfer geführt haben (vgl. bereits Rdn. 36 mit Fn. 99). Darüber hinaus führt die volldeliktische Verwirklichung von Absatz 1 Nr. 1 nach – zutreffender – h.M. stets zu einer sonstigen Beistandspflicht kraft Ingerenz;205 näher dazu und auch zur Gegenauffassung Rdn. 75. Keine Garantenstellung soll hingegen erlangen, wer das Opfer zunächst vorsätzlich zu Tode bringen will, dann jedoch den Tötungsvorsatz aufgibt und das Opfer verlässt.206 Zu Konkurrenzen mit den Tötungsdelikten vgl. Rdn. 105 f. Mit der gleichen Intention wie beim Merkmal des „Im-Stich-Lassens“ (Rdn. 63) wird im Hinblick auf die notwendige Pflichtenstellung des Täters mitunter ebenfalls eine Einschränkung dahingehend gefordert, dass eine besondere Nähebeziehung zwischen Täter und Opfer bestehen müsse, um insbesondere Berufsretter aus dem Tatbestand auszuschließen.207 Diese soll jedoch hier nicht auf einer räumlichen Komponente beruhen, sondern in einem psychologisch-sozialen bzw. normativen Sinne zu bestimmen sein.208 Zu verlangen sei eine Vertrauensbeziehung, die über die Erwartung der Erfüllung institutionell begründeter Hilfspflichten, wie sie bei Berufsrettern typischerweise vorliegen, hinausgehe. Sie müsse sich gerade auf eine persönliche Beziehung zwischen den Beteiligen zurückführen lassen.209 Teilweise wird für eine „enge persönliche Beziehung“ eine vertragliche Beziehung verlangt (Lucks S. 206 f.). Gegen eine solche Einschränkung sprechen zunächst die bereits beim „Im-Stich-Lassen“ angeführten Argumente (s. Rdn. 64): Die angemahnten Strafrahmensprünge bestehen bei der hier befürworteten Anwendung des § 13 Abs. 2 im Rahmen von Absatz 1 Nr. 2 (vgl. Rdn. 61) jedenfalls nicht in der postulierten Schärfe. Zudem ist eine erhöhte Strafandrohung gegenüber Fahrlässigkeitsdelikten jedenfalls aufgrund des für § 221 Abs. 1 notwendigen Gefährdungsvorsatzes gerechtfertigt. Insbesondere überzeugt aber eine vornehmlich auf persönlichen Beziehungen fußende Nähebeziehung als Abgrenzungskriterium nicht. Eine Aussetzung gegenüber einer Person, die ein besonders enges Verhältnis zum Täter aufweist, ist in Absatz 2 Nr. 1 aufgrund des gesteigerten 202 Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 149. 203 BTDrucks. 13/8587 S. 34 mit BTDrucks. 13/9064 S. 14; BGH NJW 2022 3656, 3657; OLG Stuttgart NStZ 2009 102; Matt/ Renzikowski/Safferling Rdn. 10; Neumann/Saliger NK Rdn. 25; Wolters SK Rdn. 8; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 165.

204 BGH NStZ 1994 84 m. Anm. Hoyer; NJW 2022 3656, 3657; OLG Stuttgart NStZ 2009 102 f.; Matt/Renzikowski/Safferling Rdn. 10; Neumann/Saliger NK Rdn. 30. 205 Vgl. nur Matt/Renzikowski/Safferling Rdn. 21; s.a. Fn. 212. 206 BGH StV 1996 131 m. abl. Bespr. Stein JR 1999 265; s. dazu ausführlich Wielant S. 379 ff. 207 Neumann/Saliger NK Rdn. 27 ff.; explizit gegen eine solche Einschränkung Wolters SK Rdn. 8. 208 Neumann/Saliger NK Rdn. 28 f. 209 Eingehend Neumann/Saliger NK Rdn. 29. Heinrich

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Unrechts als Qualifikation ausgestaltet. Ein zumindest ähnliches Verhältnis in Absatz 1 Nr. 2 ebenfalls zu fordern, würde damit in gewisser Weise die Systematik der Vorschrift unterlaufen. Zudem genießen Berufsretter in der Bevölkerung ein besonderes Vertrauen. Daraus resultiert regelmäßig eine zumindest vergleichbare Erwartung hinsichtlich der Erfüllung entsprechender Hilfspflichten, wie gegenüber persönlich bekannten Garanten aus dem Privatbereich. § 35 Satz 2 stellt deshalb an die Entschuldigung von Berufsrettern erhöhte Anforderungen. Sie aus dem Anwendungsbereich des § 221 Abs. 1 Nr. 2 herauszunehmen, erscheint von daher nicht geboten (Wielant S. 142). Auf eine vertragliche Beziehung abzustellen, überzeugt insoweit nicht, als eine Garantenstellung nach allgemeiner Ansicht nicht durch vertragliche Verpflichtungen begründet wird, sondern durch die tatsächliche, faktische Übernahme von (Schutz-)Pflichten.210 Das Kriterium der persönlichen Beziehung führt insgesamt zu nicht erklärbaren Abgrenzungsfragen und damit zu Rechtsunsicherheit. Eine unterschiedliche Behandlung einerseits des dem Patienten unbekannten Bereitschaftsarztes und andererseits des ihm persönlich bekannten Hausarztes, der seinen Patienten vielleicht bloß wenige Male im Jahr behandelt, wäre beispielsweise nicht zu erklären (Chilecki S. 105).

cc) Definition. „Im-Stich-Lassen“ ist nach dem in Rdn. 56 bis 73 Gesagten jedes Nicht-Vornehmen 74 einer nötigen Beistandsleistung des Garanten gegenüber seinem zuvor bereits hilflosen Schützling trotz Möglichkeit und Zumutbarkeit. 4. Verhältnis von Nummer 1 und Nummer 2 Weil bei Absatz 1 Nr. 1 die hilflose Lage erst geschaffen wird, sie bei Absatz 1 Nr. 2 hingegen die Aus- 75 gangssituation bildet, in der das Opfer im Stich gelassen wird, besteht nach allgemeiner Meinung keine Möglichkeit der gleichzeitigen Verwirklichung beider Tathandlungen.211 Nicht unumstritten ist das Verhältnis der beiden Handlungsmodalitäten hingegen, soweit es um ein Nacheinander von „Versetzen“ und „Im-Stich-Lassen“ geht. Nach zutreffender h.M. führt eine Aussetzung nach Absatz 1 Nr. 1 zu einer Garantenstellung aus Ingerenz (s. Rdn. 71), sodass dem „Versetzen“ nach Nummer 1 stets ein „Im-Stich-Lassen“ gemäß Nummer 2 nachfolgt, wenn der Täter nunmehr ihm noch mögliche Beistandshandlungen unterlässt.212 Anderenorts geht man demgegenüber von einem Exklusivitätsverhältnis aus, sodass bei Vorliegen eines Versetzens nach Nummer 1 ein nachfolgendes tatbestandsverwirklichendes Im-Stich-Lassen gemäß Nummer 2 nicht mehr in Betracht komme.213 Auf Ebene der Täterschaft ist dieser Streit nun freilich von nur geringer praktischer Relevanz, geht doch die h.M. auf der Konkurrenzebene von einem Vorrang der Nummer 1 aus (s. Rdn. 104) und erlangt damit Nummer 2 in solchen Konstellationen auch für sie keine eigenständige Bedeutung.214 Praktische Relevanz erlangt der Streit jedoch für den Fall, dass ein Dritter nach der Tathand- 76 lung gemäß Nummer 1 hinzukommt und den Täter der Nummer 1 von seiner Hilfeleistung durch Anstiftung abbringt. Eine Beteiligung des Dritten an Nummer 2 als Anstifter ist hier nach h.M. 210 211 212 213 214

BGHSt 47 224, 229; Roxin AT II § 32 Rdn. 13. Lautner S. 228; Laue S. 69; Hacker/Lautner Jura 2006 278; Ebel NStZ 2002 408; Wielant S. 363. Jäger JuS 2000, 33; Hacker/Lautner Jura 2006, 278; Hardtung MK Rdn. 49; Rengier BT 2 § 10 Rdn. 44. Wielant S. 379 ff.; Wengenroth JA 2012 584; ebenso noch in der Vorauflage Krüger LK12 Rdn. 61. Nun soll zwar (unter der Annahme, eine Strafrahmenmilderung gemäß § 13 Abs. 2 sei bei Absatz 1 Nr. 2 nicht möglich, vgl. Rdn. 61 mit Fn. 172) nach Auffassung einiger Autoren (Neumann/Saliger NK Rdn. 45; Heger ZStW 119 [2007] 593, 625) davon eine Ausnahme zu machen und ein Vorrang von Nummer 2 anzunehmen sein, wenn Nummer 1 durch Unterlassen verwirklicht worden ist. Wenn man aber bei Nummer 2 ebenfalls, wie hier vertreten (vgl. Rdn. 61), von der Möglichkeit einer Strafrahmenmilderung gemäß § 13 Abs. 2 ausgeht, verliert der Streit um das Verhältnis von Nummer 2 zu Nummer 1 selbst insofern an Bedeutung. 473

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unproblematisch möglich, nicht aber bei Annahme eines auf die Verwirklichung lediglich der Nummer 1 beschränkten Exklusivitätsverhältnisses. Eine befriedigende Lösung unter der Ägide der Exklusivitätsthese scheint nicht in Sicht: Weder der Vorschlag, an eine sukzessive Beteiligung des Dritten bezüglich Nummer 1 oder einen zu täterschaftlicher Verwirklichung führenden Abbruch rettender Kausalverläufe seitens des Dritten zu denken,215 vermag hier zu überzeugen, noch der Hinweis auf die täterschaftliche Verwirklichung jedenfalls des § 323c216 dem Strafbedürfnis gerecht zu werden. Tatsächlich also gebührt der Annahme der h.M. eines Nacheinanders von Nr. 1 und Nr. 2 nicht nur in konstruktiver, sondern auch in materieller Hinsicht der Vorzug.

IV. Konkrete Gefährdung 1. Gefahr 77 Beide Varianten von § 221 Abs. 1 setzen den Eintritt einer konkreten Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung voraus, ohne dass ein entsprechender Schaden verlangt wird. Eine konkrete Gefahr ist – wie auch sonst im Strafrecht – die nahe liegende Möglichkeit des Schadenseintritts, die im Wege eines nachträglichen Wahrscheinlichkeitsurteils zu ermitteln ist. Es ist zu verlangen, dass die Tathandlung über die ihr innewohnende Gefährlichkeit hinaus zu einer kritischen Situation für das geschützte Rechtsgut führt. In dieser Situation muss die Sicherheit des in hilfloser Lage befindlichen Opfers derart stark beeinträchtigt sein, dass es bloß vom Zufall abhängt, ob das Rechtsgut verletzt wird oder nicht.217 Dabei kommt es auf die Einzelumstände der konkreten Situation des Opfers in seiner Beziehung zur Umwelt an.218 Wie bei anderen Erfolgsdelikten ist auf den Erfolg in seiner ganz konkreten Gestalt abzustellen.219 Trifft der Täter Vorsorge gegen mögliche Gefährdungen des Schützlings, muss sie geeignet und wirksam sein. 78 Beispiele: Wird ein Kleinkind an einer Straße oder vor einem Haus sich selbst überlassen, kann eine Gefahr gegeben sein, denn es hängt vom Zufall ab, ob sich ein Passant oder Hausbewohner des Kindes annimmt und rechtzeitig Hilfe leistet.220 Hält sich der Täter dagegen beobachtend und eingriffsbereit in der Nähe auf, sodass er jederzeit Verletzungen abwehren kann, ist das Kind nicht gefährdet (RGSt 2 15; 7 111). Das Abstellen eines Kinderwagens im Flur eines großen Mietshauses oder im Wartesaal eines Bahnhofs wird regelmäßig eine Gefährdung des Kindes bedeuten, weil Hilfe ungewiss ist; derselbe Vorgang kann jedoch beim Abstellen vor der Tür eines Einfamilienhauses oder wenn das Kind bestimmten Menschen zur Obhut übergeben wird, die sich der Hilfeleistung nicht entziehen, anders zu beurteilen sein. Dass die künftige Beseitigung der Gefahr für den Hilfsbedürftigen möglich oder wahrscheinlich ist, steht der Strafbarkeit nicht entgegen.221 Wer also ein spärlich bekleidetes, alkoholbedingt nicht (mehr) ansprechbares und zu koordiniertem Verhalten unfähiges Mädchen in den frühen Morgenstunden bei Außentemperaturen um den Gefrierpunkt in einen Hinterhof verbringt, verwirklicht § 221 Abs. 1 Nr. 1, wenn es dadurch eine Unterkühlung erleidet, selbst wenn es an einem Werktag passiert und es sich um den Hinterhof eines „belebten“ Wohnhauses handelt.222 Verlässt der Täter das Opfer in winterlicher Kälte, schafft er die Gefahr des Erfrierens unabhängig davon, ob das Opfer daran verstirbt oder es zweifelhaft So noch Krüger LK12 Rdn. 62. Ebenfalls Krüger LK12 Rdn. 62. Vgl. Matt/Renzikowski/Safferling Rdn. 16; Eisele BT 1 Rdn. 250; Rengier BT 2 § 10 Rdn. 24. In diesem Sinne auch Rengier BT 2 § 10 Rdn. 30. Ausführlich dazu Heinrich HK-GS Vor § 13 Rdn. 21 ff.; s.a. Roxin/Greco AT I § 11 Rdn. 21. RGSt 7 111; RG JW 1938 2334. Vgl. davon abweichend für einen verletzten Erwachsenen BGH NStZ 1985 501 mit Anm. Ulsenheimer StV 1986 201. 221 BGHSt 21 44, 47; OLG Zweibrücken NStZ 1997 601. 222 BGH NStZ 2018 209 und dazu Jäger JA 2018 230.

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IV. Konkrete Gefährdung

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bleibt, ob eine andere Ursache zum Tod geführt haben kann.223 Ob Pflegemängel unter § 221 fallen können (vgl. dazu bereits Rdn. 18, auch zur sog. „Babyklappe“),224 ist eine Frage des Einzelfalls, wird aber, außer in krassen Extremfällen, eher zu verneinen sein. Fraglich wird insbesondere sein, ob die Mängel die Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung begründen können, vom entsprechenden Gefährdungsvorsatz einmal völlig abgesehen.

2. Der Gefahr „aussetzt“ Der Tatbestand des § 221 Abs. 1 verlangt für beide Verwirklichungsvarianten, dass der Täter das 79 Opfer der Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung „aussetzt“, was nichts anderes bedeutet, als dass er durch sein Verhalten das Opfer in eine solche Gefahr bringt. Dabei genügt es, wenn eine bereits bestehende Gefahr (nicht unerheblich) verstärkt wird.225 An einer derartigen Gefahrschaffung fehlt es, wenn der Eintritt des zu befürchtenden Erfolges von vornherein nicht vom Tun oder Lassen des Täters abhängig, sondern (zumindest für diesen) schlicht unabwendbar ist.226 Wenn bspw. das für fremde Hilfe unerreichbar im brennenden Auto eingeklemmte Unfallopfer zu ersticken oder zu verbluten droht, kann ersichtlich nicht die Rede davon sein, dass der nur einfach Zusehende oder gar den Unfallort Verlassende durch sein Untätigbleiben das Opfer einer Lebensgefahr „aussetzt“. Insofern ist es richtig, wenn es mitunter heißt,227 es sei „bei einem ‚unrettbar tödlich Verletzten‘, der so schwere Verletzungen erlitten hat, dass es keine Hilfsmöglichkeit gibt“, eine konkrete (Lebens-)Gefährdung i.S. des § 221 I StGB zu verneinen. Man wird bereits darüber streiten können, ob in derlei Fällen das gewissermaßen „dem Tode geweihte“ Opfer sich überhaupt (noch) in einer Lebens„gefahr“ befindet, denn wo Gewissheit herrscht, ist es für die Gefahr zu spät (weil bei dieser per definitionem der Ausgang noch offen ist; vgl. Rdn. 77: er vom Zufall abhängt).228 Jedenfalls aber fehlt es an einer dem Täter zurechenbaren Schaffung einer konkreten Lebensgefahr, wenn das Opfer so oder so bereits dem sicheren Tod ins Auge blickt.229 Zu beachten ist hierbei jedoch, dass (vgl. Rdn. 77) auf den Erfolg in seiner ganz konkreten 80 Gestalt abzustellen ist, was im Hinblick auf die „Gefahr des Todes“ nichts anderes bedeutet, als dass es nicht einfach um den Tod als solchen bzw. die Gefahr des Versterbens als solche geht, sondern es ganz entscheidend auf die Art und Weise und vor allem auch auf den Zeitpunkt des zu erwartenden Todes ankommt.230 Von daher werden pauschale Aussagen wie die, es müsse der Tatbestand des § 221 Abs. 1 verneint werden, „wenn der vom Kraftfahrer schuldhaft angefahrene und liegengelassene Fußgänger schon unrettbar tödlich verletzt gewesen ist“,231 dem Tatbestand der Aussetzung nicht gerecht: Auch wenn der Verunglückte nicht mehr zu retten ist, macht es doch einen signifikanten Unterschied, ob er seinen Verletzungen (ohne Hilfe) früher oder (dank fremder Hilfe) später erliegt; und ebenso ist – übertragen in den Tatbestand des § 221 Abs. 1 – die Gefahr, bereits zu einem früheren Zeitpunkt zu sterben (bspw. um 15.30 Uhr), eine andere, als die, erst zu einem späteren Zeitpunkt (bspw. um 16.00 Uhr) die Augen zu schließen. Tötung ist eben nicht einfach zu verstehen als „Herbeiführung des Todes“ (wir alle sind sterblich), 223 BGH NJW 1993 2628; Krack JuS 1995 88. 224 Näher dazu Pfleiderer/Schubert MedR 2005 591, 594. 225 BTDrucks. 13/9064 S. 14; BGHSt 52 153, 157 mit zust. Bespr. Hardtung JZ 2008 953, 954; BGH NStZ 2018 209, 210; OLG Zweibrücken NStZ 1997 601, 602; Fischer Rdn. 15; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 5; Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 154; Rengier BT 2 § 10 Rdn. 24; a.A. Neumann/Saliger NK Rdn. 31. 226 Vgl. OLG Zweibrücken NStZ 1997 601, 602: „völlige Aussichtslosigkeit der Rettung“. 227 Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 154; s.a. Rengier BT 2 § 10 Rdn. 30. 228 In diesem Sinne auch Matt/Renzikowski/Safferling Rdn. 14. 229 OLG Zweibrücken NStZ 1997 601, 602; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 8; Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 154; Rengier BT 2 § 10 Rdn. 30; Neumann/Saliger NK Rdn. 31; ausführlich dazu Wielant S. 446 ff. 230 Heinrich HK-GS Vor § 13 Rdn. 22 ff. 231 Rengier BT 2 § 10 Rdn. 30. 475

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sondern im Sinne von Lebensverkürzung.232 In Fällen also, in denen der Tod per se zwar unabwendbar, der Zeitpunkt des Todes aber durch Gewährung oder Nichtgewährung von Hilfe beeinflussbar ist, begründet der untätig Bleibende die konkrete Gefahr für das Opfer, zu einem früheren Zeitpunkt zu sterben, als es bei Erbringung der möglichen Hilfe der Fall wäre – mit der Folge, dass die für den Aussetzungstatbestand erforderliche Schaffung einer konkreten „Gefahr des Todes“ (im Beispiel: des Todes um 15.30 Uhr) zu bejahen ist.233 Entsprechendes gilt für die Art und Weise des Todeseintritts: Wer den bewegungsunfähig im brennenden Unfallwagen Sitzenden durch Öffnen der Tür davor bewahren könnte, demnächst im Rauch zu ersticken, setzt ihn im Falle des Untätigbleibens in tatbestandsverwirklichender Weise der konkreten Gefahr aus, an Rauchvergiftung zu sterben, und zwar unabhängig davon, ob das Opfer ansonsten unverhinderbar an zu hohem Blutverlust versterben würde. – Nicht tatbestandsmäßig ist hingegen das Unterlassen bloßer (d.h. nicht lebensverlängernder) Schmerzlinderung;234 ein solches mag ethischmoralisch verwerflich sein, doch ist „Zweck der Aussetzung … nicht die Bestrafung von denjenigen Pflichtverletzungen, die sich nur aus Humanität und Anstand ergeben“.235 Die Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung liegt jedenfalls dann vor, wenn die Ge81 fahr derart beschaffen ist, dass sie in eine Lebensgefahr umschlagen kann (H. Schröder JR 1973 72). Sonstige bedrohliche Lagen genügen ebenfalls, wenn sie Gesundheitsschäden der in § 226 beschriebenen oder vergleichbarer Schwere erwarten lassen.236 Der Begriff ist § 218 Abs. 2 Nr. 2 und § 330a Abs. 1 entnommen und wird seit dem 6. StrRG (vgl. Entstehungsgeschichte) in zahlreichen weiteren Vorschriften verwendet (z.B. auch in §§ 113 Abs. 2 Nr. 2, 121 Abs. 3 Nr. 3, 125a Nr. 3, § 176c Abs. 1 Nr. 4, Alt. 1, 177 Abs. 7 Nr. 3, 225 Abs. 3 Nr. 1, 239 Abs. 3 Nr. 2, 306b Abs. 1, 315d Abs. 5). Seine Voraussetzungen liegen insbesondere auch dann vor, wenn das Opfer in eine ernste, langwierige Krankheit zu verfallen droht oder seine Arbeitskraft erheblich beeinträchtigt werden kann.237 Individuelle Schadensdispositionen sind dabei zu berücksichtigen.238

3. Gefahrzusammenhang 82 Nach dem Gesetzeswortlaut bedarf es einer kausalen Verknüpfung zwischen Tathandlung, „hilfloser Lage“ und Gefährdungserfolg. Das scheint selbstverständlich, darf aber nicht verdunkeln, dass es im Bereich der Gefährdung – ähnlich wie beim Unterlassen – naturwissenschaftliche Kausalität nicht gibt. Die Annahme einer Gefahr beruht auf einer Beurteilung tatsächlicher Umstände, spiegelt aber kein reales Geschehen wider (BGHSt 26 176, 181). Gleichwohl gelten die Kausalitätskriterien.239 Die Gefährdung des Opfers muss sich auf das Täterverhalten zurückführen lassen und als eine diesem Verhalten eigentümliche Folge erscheinen. Derjenige, der einen anderen bei winterlicher Kälte aussetzt, schafft die Möglichkeit des Erfrierens. Für Gefahren, die auf Grund unvorhersehbar abweichender Kausalverläufe eintreten (Extrembeispiel: Flugzeugabsturz in der Nähe), haftet man nicht. Dabei beseitigen Ersatzursachen die Strafbarkeit nach § 221 Abs. 1 nicht, wenn etwa das bei Kälte ausgesetzte Opfer eine Überdosis Rauschgift einnimmt und 232 Heinrich HK-GS Vor § 13 Rdn. 23 m.w.N. 233 In diesem Sinne bereits RG JW 1931 1482; BGH v. 20.10.1965 – 2 StR 343/65, S. 3 [unveröffentlicht]. 234 So ganz richtig Wielant S. 447 ff., 450; anders offenbar Sch/Schröder/Bosch § 250 Rdn. 8; Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 154. 235 Welzel Niederschr. Bd. 7 (1959) 101 (zitiert nach Wielant S. 450). 236 Rengier BT 2 § 10 Rdn. 32; Hellmann JuS 2003 17, 18; Sander MK § 250 Rdn. 48; Sch/Schröder/Bosch § 250 Rdn. 21; aA (zu § 250 Abs. 1 Nr. 1c) BGH NJW 2002 2043; Schroth NJW 1998, 2865; Wallschläger JA 2002, 395; Chilecki S. 193 ff. 237 BTDrucks. 13/8587 S. 27 f.; ausführlich Eisele BT 1 Rdn. 251; zu möglichen Ausweitungen auf Verletzungsfolgen, deren Schwere unterhalb der Ebene des § 226 liegt, Rengier BT 2 § 10 Rdn. 34 f. m.w.N. 238 Eisele BT 1 Rdn. 251; Rengier BT 2 § 10 Rdn. 36; in diesem Sinne zu § 226 etwa BGHSt 51 252, 255, zu § 250 Abs. 1 Nr. 1 lit c) BGH NJW 2002 2043 m. Anm. Baier JA 2003 107; Degener StV 2003 332; Hellmann JuS 2003 17; Schroth JR 2003 250. 239 Sternberg-Lieben/Fisch Jura 1999 45, 49. Heinrich

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VI. Vorsatz

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letztlich daran verstirbt.240 Die Erwägung, dass das Opfer ohnehin gestorben wäre,241 verfehlt daher (schon unabhängig von der Frage nach Zeitpunkt und Art und Weise des Sterbens, vgl. hierzu Rdn. 80) die Problematik und ist bestenfalls für § 221 Abs. 3 von Relevanz. Ebenso unerheblich ist es, wenn die Gefahr nachträglich durch das Eingreifen eines Dritten wieder beseitigt wird (OLG Zweibrücken NStZ 1997 601, 602). Nicht nach § 221 strafbar ist dagegen das Hervorrufen einer konkreten Gefahr, ohne das Opfer zuvor in eine hilflose Lage versetzt zu haben (Fischer Rdn. 17), wie dies u.a. bei der Schaffung sog. Augenblicksgefahren in aller Regel der Fall ist (vgl. Rdn. 26). Gleiches gilt für das „Im-Stich-Lassen“ einer in „hilfloser Lage“ befindlichen Person, wenn dadurch keine oder lediglich die Gefahr einer nicht schweren Gesundheitsschädigung verursacht wird. Es muss zudem ein Schutzzweckzusammenhang bestehen. Daran fehlt es, wenn lediglich 83 andere Rechtsgüter als das Leben oder die körperliche Unversehrtheit durch die Handlung des Täters gefährdet werden, etwa das Eigentum. Er besteht jedoch wiederum, wenn durch Einwirkungen auf andere Rechtsgüter zumindest mittelbar eine Gefährdung für Leben oder Gesundheit gegeben ist, z.B. bei Entwendung des überlebensnotwendigen Asthmasprays.

V. Vollendung und Beendigung Die Tat ist in beiden Tatbestandsvarianten mit Entstehung der konkreten Gefahr vollendet,242 84 in Absatz 1 Nr. 2 aber erst mit deren Beseitigung beendet,243 wobei das Ausbleiben eines entsprechenden Verletzungserfolgs nichts an der bereits verwirklichten Strafbarkeit nach § 221 ändert.244 Im Fall des Absatzes 1 ist der Versuch mangels ausdrücklicher Anordnung nicht strafbar, sodass auch bei Vorliegen einer hilflosen Lage bis zum Eintritt einer konkreten Gefahr noch keine Strafbarkeit besteht.245 Lässt also bspw. die Mutter ihr Kind unversorgt zurück, so bleibt sie bis zum Eintritt einer konkreten Lebens- oder Leibesgefahr noch straflos. Zur Versuchsstrafbarkeit bei Absatz 2 und 3 s. Rdn. 97 f.

VI. Vorsatz Der Vorsatz muss alle Tatbestandsmerkmale umfassen, sich insbesondere auch auf den Eintritt 85 der konkreten Gefährdung erstrecken.246 Bedingter Vorsatz genügt.247 Der Täter muss insbesondere eine Veränderung der Situation des Opfers in seinen Willen aufgenommen haben (BGH NStZ 1985 501). Den gedanklichen Schluss auf eine dadurch bewirkte Lebens- oder Gesundheitsgefahr braucht er jedoch nicht zu ziehen, ausreichend ist vielmehr die Kenntnis der gefahrbegründenden Umstände.248 Aussetzungsvorsatz kann neben Tötungs- oder Verletzungsvorsatz bestehen. Die Lösung geschieht auf Konkurrenzebene dergestalt, dass das vollendete oder versuchte Verletzungsdelikt den bloßen Gefährdungstatbestand verdrängt (BGHSt 4 113, 116), vgl. Rdn. 105.

240 BGH NJW 1993 2628 m. abl. Anm. Hoyer NStZ 1994 85; Krack JuS 1995 88; aA Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/ Momsen § 4 Rdn. 11. 241 Vgl. Mitsch JuS 1994 555, 557; Ulsenheimer StV 1986 202. 242 BGHSt 4 113, 115; 21 44; Fischer Rdn. 18; Hardtung MK Rdn. 20. 243 Hardtung MK Rdn. 27. 244 Wolters SK Rdn. 9. 245 Wolters SK Rdn. 9. 246 Näher Wolters SK Rdn. 10; s.a. Rengier BT 2 § 10 Rdn. 37 zur Abgrenzung von Gefährdungs- und Verletzungsvorsatz. 247 BGHSt 4 113, 116; Fischer Rdn. 19; Matt/Renzikowski/Safferling Rdn. 17; anders zum „Versetzen“ Joecks/Jäger Rdn. 21. 248 BGHSt 19 352; 36 1, 15; BGH NStZ 2008 395. 477

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Bei Absatz 1 Nr. 2 sowie im Fall des Unterlassens bei Absatz 1 Nr. 1 bedarf es der Kenntnis der Umstände, welche die Stellung des Täters als Hilfspflichtigen begründen. Die Kenntnis von Inhalt, Umfang und Dauer der daraus entspringenden Hilfeleistungspflicht gehört hingegen zur Verbotskenntnis. Die Grundsätze über die Behandlung der subjektiven Seite von Garantenstellung und Garantenpflicht249 finden damit Anwendung.250 Daher ist der Irrtum über die Stellung als Hilfspflichtiger nach § 16 zu behandeln, der Pflichtenirrtum nach § 17.

VII. Die Qualifikationen der Absätze 2 und 3 1. Die Qualifikation des Absatzes 2 Nr. 1 87 Absatz 2 Nr. 1 nimmt den früheren Absatz 2 auf und erweitert bzw. gestaltet diesen zu einem Verbrechen mit einem Regelstrafrahmen von ein bis zehn Jahren Freiheitsstrafe um. Hintergrund ist die Unrechtssteigerung einer Aussetzung gegenüber Opfern, die zum Täter in einem besonderen Schutz- und Abhängigkeitsverhältnis stehen (Chilecki S. 219). „Tat“ meint in diesem Zusammenhang eine Aussetzung nach Absatz 1, wobei es insoweit nicht auf Begehungsform bzw. -alternative ankommt. Elternschaft und Betreuungsverhältnis sind besondere persönliche Merkmale i.S.d. § 28 (vgl. Rdn. 103). 88 Kind ist im personenstandsrechtlichen Sinne gemeint und damit – ganz im Sinne des § 174 Abs. 1 Nr. 3 („leiblicher oder rechtlicher Abkömmling“, vgl. Rdn. 89 f.) – das biologisch eigene Kind sowie das Adoptivkind.251 In Entsprechung zum Personenkreis der zweiten Qualifikationsalternative des „Anvertrautseins“ ist erforderlich, dass der Täter die Personensorge gemäß §§ 1626, 1631 BGB über das Kind ausübt.252 Eine ausdrückliche Altersbeschränkung enthält Absatz 2 Nr. 1 nicht. Eine solche ist mit Blick 89 auf seine Ratio jedoch zu fordern.253 Die hohe Strafandrohung lässt sich nicht allein aus dem personenstandsrechtlichen Verhältnis ableiten. Es wäre einigermaßen widersprüchlich, einen 80jährigen Vater, der seinen 50jährigen Sohn aussetzt, der Qualifikation zu unterwerfen, nicht aber den Sohn gegenüber seinem gebrechlichen Vater.254 Vorzugswürdig ist es, mit der wohl überwiegenden Ansicht auf Volljährigkeit abzustellen,255 denn mit Eintritt der Volljährigkeit endet die Pflicht zur Personensorge gegenüber Kindern gem. §§ 1626, 1631 BGB (mit §§ 1626a, 1754).256 Die besondere Pflichtenstellung weicht der Eigenverantwortlichkeit des nunmehr Erwachsenen. In normativer Hinsicht kann man für eine solche Altersbeschränkung eine Parallele zu § 174 Abs. 1 Nr. 3 bemühen, der insofern sachlich mit § 221 Abs. 2 Nr. 1 übereinstimmt und hinsichtlich des eigenen (leiblichen oder angenommenen) Kindes auf Volljährigkeit abstellt. Sie liegt deshalb nahe, weil bei der anderen Variante des § 221 Abs. 2 Nr. 1 bereits der Gesetzgeber auf den damit korrespondierenden § 174 Abs. 1 Nr. 1 verweist.257 Wenn er dabei auf eine Altersgrenze verzichten will (s. Rdn. 91), ist daraus nicht zwangsläufig der systematische Schluss zu ziehen, dass es sich beim „Kind“ ebenso verhalten muss. Vielmehr kann man als arg. e contrario geltend machen, dass sie beim „Kind“ gerade gezogen werden muss. Unerträgliche Strafbarkeitslücken entstehen dadurch 249 Näher dazu Krey/Esser AT Rdn. 1175. 250 Vgl. BGHSt 16 155 und zum Streitstand näher Jescheck/Weigend AT § 59 VI 1. 251 BTDrucks. 13/8587, S. 82; Hardtung MK Rdn. 32; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen Rdn. 17; Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 160. 252 Hardtung MK Rdn. 32; s.a. Matt/Renzikowski/Safferling Rdn. 23. 253 Hardtung MK Rdn. 32; Fischer Rdn. 21; Wolters SK Rdn. 14; Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 160; Ladiges JuS 2012, 687, 688; Sternberg-Lieben/Fisch Jura 1999 45, 49. 254 Fischer Rdn. 21; SSW/Momsen Rdn. 12; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 14. 255 Laue S. 132; Neumann/Saliger NK Rdn. 37; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen Rdn. 17; Wolters SK Rdn. 14; Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 160; Sternberg-Lieben/Fisch Jura 1999 45, 49. 256 Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 160. 257 Vgl. BTDrucks. 13/9064 S. 15. Heinrich

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VII. Die Qualifikationen der Absätze 2 und 3

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nicht: Volljährige Kinder mit besonderem Schutzbedürfnis, etwa behinderte Personen, sind in der Regel von der zweiten Qualifikationsalternative umfasst (Chilecki S. 217). Eine Altersgrenze von 14 Jahren überzeugt dagegen nicht. Wenn dafür auf die Legaldefiniti- 90 on von „Kind“ in § 176 Abs. 1 verwiesen wird (Fischer Rdn. 21), ist in systematischer Hinsicht zu erwidern, dass (wie in Rdn. 89 dargetan) ungeachtet dieser Regelung bereits innerhalb der Sexualdelikte eine von ihr abweichende Altersgrenze für den Schutz der – in § 221 Abs. 2 Nr. 1 mit „sein Kind“ gemeinten – „leiblichen oder rechtlichen Abkömmlinge“ vorgesehen ist, nämlich im bereits erwähnten § 174 Abs. 1 Nr. 3 die von 18 Jahren. Dem zu folgen ist auch sachgerecht, da bei einer Altersgrenze von 14 Jahren der Schutzbereich von § 221 Abs. 2 Nr. 1 zu sehr eingeengt würde. Denn gerade Jugendliche sind besonders schutzwürdig (Chilecki S. 219). Zu den – in Anküpfung an § 174 Abs. 1 Nr. 1258 (vgl. Rdn. 89) – genannten Personen, die dem 91 Täter zur Erziehung oder zur Betreuung in der Lebensführung anvertraut sind, gehören insbesondere die nicht unter die erste Qualifikationsvariante „Kind“ fallenden Pflege- und Stiefkinder.259 Eine Altersbegrenzung existiert hier (anders als dort, s. Rdn. 89) jedoch nicht, wobei diese Abkehr von § 174 Abs. 1 Nr. 1 im Unterschied zur ersten Qualifikationsalternative durch den Gesetzgeber expressis verbis gewollt war.260 Eine Reduktion auf Minderjährige, wie in der ersten Alternative, würde diesen gesetzgeberischen Willen unterlaufen.261 Gesetzliche Fälle des „Anvertrautseins“ sind demgemäß auch die Vormundschaft, die Pflegschaft und die Betreuung Volljähriger. Darüber hinaus sind rein faktische Fälle ebenfalls erfasst, die allerdings eine gewisse Dauer der Beziehung voraussetzen.262 Zur Auslegung der Vorschrift hat der Gesetzgeber im Übrigen ausdrücklich auf Rechtsprechung und Literatur zu § 174 Abs. 1 Nr. 1 verwiesen (BTDrucks. 13/9064 S. 15).

2. Die Erfolgsqualifikation des Absatzes 2 Nr. 2 Die Regelung des Absatzes 2 Nr. 2 übernimmt die frühere Erfolgsqualifikation, löst sie aber vom 92 Tatbestand der schweren Körperverletzung (§ 226). Wie bei anderen Erfolgsqualifikationen (auch der des Absatzes 3, s. Rdn. 94) ist hinsichtlich der Erfolgsverursachung gemäß § 18 mindestens Fahrlässigkeit erforderlich und muss sich im besonderen Erfolg gerade die im Grundtatbestand bereits angelegte Gefahr niederschlagen.263 Zum Begriff der schweren Gesundheitsschädigung s. Rdn. 81.

3. Die Erfolgsqualifikation des Absatzes 3 Ungeachtet der hohen Mindeststrafdrohung (Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren) hat der Ge- 93 setzgeber darauf verzichtet, hinsichtlich der Todesfolge Leichtfertigkeit zu verlangen.264 Die damit lediglich erforderliche einfache Fahrlässigkeit (§ 18) wird angesichts der mit Gefährdungsvorsatz erfolgenden Verwirklichung des Grundtatbestands regelmäßig gegeben sein.265 Das hat zur Folge, dass in der Praxis letztlich die Zufälligkeit des Erfolgseintritts darüber entscheidet, ob die 258 259 260 261

Vgl. BTDrucks. 13/9064 S. 15. BTDrucks. 13/9064 S. 14 f.; Hardtung MK Rdn. 33; Wolters SK Rdn. 14. Vgl. BTDrucks. 13/9064 S. 15. Für eine Altersgrenze der Volljährigkeit in der zweiten Qualifikationsalternative aber Sternberg-Lieben/Fisch Jura 1999 45, 49; differenzierend Neumann/Saliger NK Rdn. 38. 262 Chilecki S. 220; Hardtung MK Rdn. 33 m.w.N.; aA Heger ZStW 119 (2007) 593, 619 f. 263 Matt/Renzikowski/Safferling Rdn. 26; Rengier BT 2 § 10 Rdn. 39. 264 Anders noch in BTDrucks. 13/8587 S. 35: Es sei angesichts der hohen Strafdrohung „geboten“, Leichtfertigkeit zu verlangen. 265 Fischer Rdn. 24; Matt/Renzikowski/Safferling Rdn. 26; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schuster § 18 Rdn. 5. 479

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hohe Strafe des Absatzes 3 oder die weitaus geringere des Absatzes 1 verwirkt ist; was durchaus bedenklich erscheint.266 Liegt Vorsatz hinsichtlich der schweren Folge vor, tritt § 221 hinter § 212 zurück (s. Rdn. 105). Bezüglich der inneren Tatseite des Grunddelikts macht Absatz 3 keinen Unterschied zwischen vorsätzlicher Herbeiführung von Lebensgefahr und schwerer Gesundheitsgefahr. Der Täter ist damit selbst für den Fall nach Absatz 3 zu bestrafen, dass er bloß die Gefahr schwerer Gesundheitsschäden des Opfers schaffen wollte, soweit hinsichtlich der Todesfolge (vgl. § 18) mindestens Fahrlässigkeit vorliegt. 94 Es muss sich (wie auch bei Absatz 2 Nr. 2, vgl. Rdn. 92) in der schweren Folge die dem Grundtatbestand eigentümliche bzw. ihm immanente Gefahr niedergeschlagen haben.267 Der Schutzzweckzusammenhang besteht, wenn die besondere Folge auf dem Aussetzungserfolg beruht, es genügt hingegen nicht, dass sie allein durch die Aussetzungshandlung herbeigeführt wird.268 Tritt der Erfolg vor Herbeiführung der konkreten Gefahr ein, etwa auf dem Weg zum Ort der Aussetzung, käme versuchte Aussetzung mit Todesfolge in Betracht, die aber nach den in Rdn. 98 dargestellten Grundsätzen von § 221 nicht erfasst ist. Dadurch, dass die schwere Folge zeitlich nicht unmittelbar an die Tathandlung anschließt, sondern an den Gefahreneintritt, können sich Berührungen des Absatzes 3 mit § 227 ergeben, etwa wenn der Täter sein Opfer bewusstlos schlägt, auf der Fahrbahn liegen lässt und es aufgrund dessen überfahren wird;269 s. zu Konkurrenzen noch Rdn. 104 ff. Absatz 3 ist erfüllt, wenn ein Sterbender ausgesetzt wird und die Tat den Todeseintritt beschleunigt (RG JW 1931 1482); zur Relevanz des Todeszeitpunktes vgl. bereits Rdn. 80. 95 Tritt die besondere Folge durch ein selbstschädigendes Verhalten des Opfers oder durch einen Dritten ein, ist der Schutzzweckzusammenhang gegeben, wenn die fehlende Eigenverantwortlichkeit des Opfers oder die Handlung des Dritten zumindest auch auf dem Gefährdungserfolg des Grunddelikts fußt, wenn etwa das ausgesetzte Opfer beim Versuch verstirbt, sich in Sicherheit zu bringen.270 Selbst vernunftwidriges und (grob) fahrlässiges selbstgefährdendes Verhalten des Opfers lässt den Zurechnungszusammenhang nicht zwangsläufig entfallen, soweit dem Täter ein zur Einschränkung der Entscheidungsfähigkeit führender Zustand bekannt ist (BGH NStZ 2008 395: Alkoholisierung des Opfers). Selbstschädigendes Verhalten des Opfers, das nicht auf dem Grunddeliktserfolg beruht, führt hingegen zum Ausschluss der Zurechnung, um nicht unzulässigerweise an die Aussetzungshandlung anzuknüpfen.271 96 Liegt der Schutzzweckzusammenhang vor, ist § 222 in der Regel ebenfalls erfüllt. Allerdings liegt nicht bei jedem Zusammentreffen von § 222 und § 221 zugleich eine Erfolgsqualifikation nach Absatz 3 vor.272 Verlässt der Täter sein Opfer etwa mit Rückkehrwillen, ist er mangels Vorsatzes hinsichtlich des Grunddelikts nicht nach § 221 strafbar, wenn er auf der Rückfahrt zum Opfer einen Unfall erleidet, daraufhin in ein Krankenhaus eingeliefert wird und das Opfer während dieses Aufenthalts verstirbt.273 § 222 kommt hingegen in Betracht.

4. Versuch 97 Da es sich bei den Qualifikationen der Absätze 2 und 3 um Verbrechen handelt, ist gem. §§ 12 Abs. 1, 23 Abs. 1 bei ihnen – anders als beim Grunddelikt (vgl. Rdn. 4) – Versuchsstrafbarkeit gegeben. Unstrittig ist dabei jedenfalls ein strafbarer Versuch in Form der versuchten Erfolgsqualifikationen bei Absatz 2 Nr. 2 und Absatz 3 – ebenso wie der Versuch des Absatzes 2 Nr. 1 – nach 266 267 268 269 270 271 272 273

In diesem Sinne kritisch Struensee S. 42 ff.; Fischer Rdn. 24; s.a. Matt/Renzikowski/Safferling Rdn. 26. BGHSt 33 322; BGH NStZ 1985 501; 2008 395; Eisele BT 1 Rdn. 259. Chilecki S. 238 ff.; Hardtung MK Rdn. 40. Geilen FS Welzel, S. 655, 681 und zur Abgrenzung Küpper JuS 1990 184, 186. Hardtung MK Rdn. 41. aA Hardtung MK Rdn. 41. BGH NStZ 1985 501; Fischer Rdn. 23; SSW/Momsen Rdn. 14. SSW/Momsen Rdn. 14.

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IX. Täterschaft und Teilnahme

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allgemeinen Grundsätzen möglich.274 Die fehlende Versuchsstrafbarkeit des Grunddelikts steht nicht entgegen, weil der Tatbestand wie eine normale Vorsatzqualifikation zu behandeln ist, soweit sich der Vorsatz auf die qualifizierte Folge erstreckt.275 Der Rücktritt vom Versuch der Erfolgsqualifikation ist grundsätzlich möglich.276 Nach zutreffender h.M. ist dagegen ein erfolgsqualifizierter Versuch gemäß Absatz 2 Nr. 2 98 bzw. Absatz 3 nicht möglich, da § 18 die Strafbarkeit des Grunddelikts voraussetzt, der Versuch von § 221 Abs. 1 jedoch gerade nicht strafbar ist; allein die Herbeiführung der schweren Folge kann nicht strafbegründend wirken.277 Die Frage ist dabei nicht nur von „eher akademischer Natur“;278 man denke nur etwa an den Fall, dass das Opfer bereits ob der damit verbundenen Strapazen auf der Fahrt zum Aussetzungsort schweren Schaden nimmt oder gar verstirbt279 oder den Fall, dass es sich mit eben diesen Folgen gegen die Aussetzung wehrt. Was in solchen Fällen bleibt, ist (nur, aber immerhin) eine Strafbarkeit nach §§ 226 und 227 bzw. jedenfalls nach §§ 222 und 229.

VIII. Rechtswidrigkeit Eine Einwilligung in die Aussetzung ist nach allgemeinen Regeln möglich.280 Soweit nicht die 99 Grenze des § 228 überschritten wird, ist auch die Einwilligung in eine konkrete Lebensgefährdung wirksam (BGHSt 53 55). Bereits am Tatbestand fehlt es hingegen, wenn im Rahmen der Nummer 1 das Opfer sich aufgrund defektfreier Willensbildung selbst in Gefahr begibt (vgl. Rdn. 43) oder der Garant im Rahmen der Nummer 2 den Hilflosen aufgrund dessen freiverantwortlich-defektfreien Entschlusses keinen Beistand leistet (vgl. Rdn. 66). Neben der Einwilligung kommen insbesondere Notwehr und Notstand als Rechtfertigungs- 100 gründe in Betracht. Die Kollision von Notwehr mit der tatbestandsmäßigen Handlung des § 221 (wie etwa beim Hinauswerfen eines Einbrechers, vgl. Rdn. 22) ist aus dem Inhalt des Notwehrrechts zu lösen.281 Aus einer gerechtfertigten Aussetzung nach Absatz 1 Nr. 1 entsteht auch regelmäßig keine Garantenstellung für eine Aussetzung nach Absatz 1 Nr. 2,282 wobei freilich der Wirt, der einen betrunkenen, randalierenden und sein Hausrecht verletzenden Gast an die frische Luft setzt, diesen nicht ohne Weiteres in Gefahr bringen darf.283 Ein anderer Entstehungsgrund für eine (Obhuts-)Garantenstellung i.S.v. Absatz 1 Nr. 2 bleibt von alledem unberührt.

IX. Täterschaft und Teilnahme 1. Täterschaft Täter nach Absatz 1 Nr. 1 kann jedermann sein. Mittäterschaft und mittelbare Täterschaft sind 101 möglich (BGHSt 4 113). Für die Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme gelten die allge274 Vgl. Rengier BT 2 § 10 Rdn. 41; Neumann/Saliger NK Rdn. 42; Wolters SK Rdn. 16; s.a. Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 171 mit Fall 18. 275 Rengier BT 2 § 10 Rdn. 41; aA Neumann/Saliger NK Rdn. 42. 276 BGHSt 42 158 und dazu Jäger NStZ 1998 161. 277 Ulsenheimer GA 1966 257, 269, 272; Wolter GA 1984 443, 445; Eisenberg Jura 1989 41, 48; Neumann/Saliger NK Rdn. 42; Rengier BT 2 § 10 Rdn. 43; aA Heger ZStW 119 (2007) 593, 620 f.; Laubenthal JZ 1987 1065, 1067; Wolters SK Rdn. 16; offengelassen von BGH NStZ 1985 501 mit Anm. Ulsenheimer StV 1986 202. 278 So noch (in der Vorauflage) Krüger LK12 Rdn. 84. 279 Beispiel von Wolters SK Rdn. 16. 280 Hardtung MK Rdn. 26; aA Jähnke LK11 Rdn. 35. 281 Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 4a. 282 BGHSt 23 327; BGH NStZ 2018 84. 283 KG JR 1973 72 mit Anm. H. Schröder; vgl. ferner noch BGH NStZ 1987 171 m. Bespr. Ranft JZ 1987 865. 481

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meinen Regeln. Das „Im-Stich-Lassen“ gemäß Absatz 1 Nr. 2 ist dagegen ein Sonderdelikt. Täter kann bloß sein, wer im Verhältnis zum Opfer eine besondere Pflichtenstellung innehat (s. dazu Rdn. 67 ff.). Auch die Taten nach Absatz 2 Nr. 2 und Absatz 3 sind Vorsatztaten (§ 11 Abs. 2). Die Zurechnung der schweren Folge bei ihnen bestimmt sich nach § 18: Jedem Beteiligten muss hinsichtlich der schweren Folge wenigstens Fahrlässigkeit zur Last fallen.

2. Teilnahme 102 Strittig ist, bis zu welchem Zeitpunkt eine Teilnahme in Betracht zu ziehen ist. Mitunter wird vertreten, eine (sukzessive) Beteiligung sei auch nach Eintritt der Gefahr noch bis zu deren Beseitigung möglich, weil die Tat zwar in beiden Alternativen mit Eintritt der tatbestandsmäßigen Gefahr vollendet sei (Rdn. 84), materiell aber in der Zeit andauere und sich sogar bis zum Eintritt der in Absatz 2 Nr. 2 oder Absatz 3 bezeichneten Folgen noch steigern könne.284 § 221 sei kein Zustandsdelikt, dessen Unrecht mit dem Erfolgseintritt abgeschlossen vorläge, vielmehr sei der Erfolg zeitlich gestreckt und die fortdauernde Gefahr bedrohe das geschützte Rechtsgut immer aufs Neue. Richtigerweise ist jedoch eine sukzessive Beteiligung bei Absatz 1 Nr. 1 abzulehnen, da hier mit der Herbeiführung der konkreten Gefahr die Tatbegehung i.S. des § 8 vollständig abgeschlossen ist und ein danach hinzutretender Dritter dem nichts Tatbestandsrelevantes mehr hinzuzufügen vermag.285 Anders verhält es sich hingegen bei Absatz 1 Nr. 2, da bei Unterlassungsdelikten der Zeitraum des Begehens bis hin zu dem Zeitpunkt reicht, zu dem das Handeln aussichtslos wäre oder für den Täter unmöglich wird;286 bei Absatz 1 Nr. 2 ist Beihilfe also möglich bis zum Ende der konkreten Gefahr.287 103 Die Pflichtenstellung bei Absatz 1 Nr. 2 ist ein besonderes persönliches Merkmal im Sinne des § 28.288 Ebenso verhält es sich hinsichtlich der qualifizierten Pflichtenstellungen aus Absatz 2 Nr. 1.289 Für Teilnehmer an Absatz 1 Nr. 2 gilt damit § 28 Abs. 1 (vgl. noch Rdn. 109),290 für Teilnehmer an Absatz 2 Nr. 1 hingegen § 28 Abs. 2.291

X. Konkurrenzen 104 Im Verhältnis von Absatz 1 Nr. 1 zu Absatz 1 Nr. 2, für den Fall also, dass der Täter das Opfer zunächst in eine hilflose Lage versetzt und dann als Ingerenz-Garant (vgl. Rdn. 71) die zur Abwendung der Gefahr erforderliche Hilfe nicht leistet, geht nach überwiegender Auffassung Nummer 1 vor, tritt mithin Nummer 2 im Wege der Konsumtion zurück.292 Werden mehrere Personen durch dieselbe Handlung ausgesetzt, liegt gleichartige Tateinheit vor (BGHSt 21 44). Wenn So noch in der Vorauflage Krüger LK12 Rdn. 88; ebenso offenbar Fischer Rdn. 26. So ganz richtig Hardtung MK Rdn. 27; s.a. Matt/Renzikowski/Safferling Rdn. 19. Fischer § 8 Rdn. 4; Ambos MK § 8 Rdn. 13. Ebenso Hardtung MK Rdn. 27 (mit dem zutreffenden Hinweis, dass es hier der Konstruktion der „sukzessiven Beihilfe“ gar nicht bedarf) und Matt/Renzikowski/Safferling Rdn. 19. 288 Fischer Rdn. 26; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 11; aA Lackner/Kühl/Heger Rdn. 4; differenzierend nach Beschützer- und Überwachergarant Hardtung MK Rdn. 28 und Ladiges JuS 2012 687, 690; vgl. allgemein zur Garantenstellung und § 28 Schünemann/Greco LK § 28 Rdn. 61 Fn. 149. 289 Hardtung MK Rdn. 34; aA Wolters SK Rdn. 14; vgl. aber BGHSt 39 326. 290 Sternberg-Lieben/Fisch Jura 1999 45, 47; Fischer Rdn. 26; Neumann/Saliger NK Rdn. 44; demgegenüber befürwortet Wolters SK Rdn. 12 die Anwendung des § 28 Abs. 2, da er Absatz 1 Nr. 2 als Qualifikation des § 323c betrachtet (zur Ablehnung dieser Auffassung oben Rdn. 65). 291 Hardtung MK Rdn. 34. 292 Jäger JuS 2000 32, 33 f.; Laue S. 118; Matt/Renzikowski/Safferling Rdn. 21; einschränkend Neumann/Saliger NK Rdn. 45: Bei Verwirklichung der Nummer 1 durch Unterlassen komme Nummer 2 der Vorrang zu, da hier eine Strafrahmenmilderung nach § 13 Abs. 2 nicht möglich sei (näher hierzu bereits oben Fn. 214).

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X. Konkurrenzen

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im Rahmen qualifizierter Begehung beide Modalitäten nach Absatz 2 zusammen gegeben sind, kann dies bei der Strafzumessung straferschwerend Berücksichtigung finden.293 Absatz 3 verdrängt per Gesetzeskonkurrenz Absatz 1 sowie Absatz 2 Nr. 2, während mit Absatz 2 Nr. 1 Tateinheit (§ 52) gegeben ist, weil aufgrund der Täter-Opfer-Beziehung ein zusätzlicher Unwertgehalt besteht.294 Im Verhältnis zu gleichzeitig begangenen (vollendeten oder versuchten) vorsätzlichen Tö- 105 tungsdelikten besteht nach h.M. Gesetzeskonkurrenz zugunsten der Tötungsdelikte.295 Wenn man den äußeren Tatbestand der Aussetzung mit Tötungsvorsatz verwirklicht, wird man nach der Rspr. lediglich wegen vollendeter oder versuchter Tötung bestraft, nicht aber wegen Aussetzung, weil dem Aussetzungsvorsatz des Gefährdungsdelikts eine eigenständige Bedeutung neben dem zugleich gegebenen Tötungsvorsatz des Erfolgsdelikts nicht zukommen soll.296 Lässt sich nicht feststellen, ob der Täter mit Tötungs- oder Gefährdungsvorsatz gehandelt hat, ist hinsichtlich der Konkurrenzfrage zu seinen Gunsten (in dubio pro reo) bloß von Gefährdungsvorsatz auszugehen.297 Entgegen der h.M. sollte man jedoch zumindest zwischen § 221 Abs. 3 und §§ 211 bzw. 212 StGB Tateinheit annehmen da nur hierdurch der zusätzliche Unrechtsgehalt der Aussetzung zum Ausdruck gelangt;298 nichts anderes gilt aber letztlich auch für § 221 Abs. 2 Nr. 2,299 und auch (wegen der besonderen Beziehung zwischen Täter und Opfer) für § 221 Abs. 2 Nr. 1.300 Der Aussetzung nachfolgende, aufgrund neu gefassten Tatentschlusses begangene Tötungs- oder sonstige Gewalthandlungen führen zu Tatmehrheit (§ 53).301 Wenn das Opfer nach einer Körperverletzung aufgrund eines neuen Tatentschlusses in eine 106 „hilflose Lage“ verbracht wird, liegt Tatmehrheit mit Absatz 1 Nr. 1 vor (BGH NStZ 2002 432). Die Fortdauer der Gefahrenlage führt zudem nicht zu Tateinheit mit nachfolgenden, ebenfalls auf neuem Tatentschluss beruhenden Körperverletzungs- oder Tötungsdelikten (BGH NStZ 2002 432). Bei Körperverletzungen, die mit der Aussetzung einhergehen, ist aus Klarstellungsgründen von Tateinheit auszugehen.302 Tateinheit ist auch anzunehmen, wenn sich die Tathandlungen nicht decken und bloß der Erfolg die Tatbestände miteinander verbindet. Dies kommt insbesondere in Betracht, wenn der Täter das Opfer niederschlägt und liegenlässt, sodass es schweren Schaden nimmt oder gar verstirbt. In diesen Fällen ist Tateinheit mit § 226 bzw. § 227 gegeben,303 ohne diese Erfolgsqualifikation dagegen Tatmehrheit. Beim Rücktritt vom Tötungsversuch lebt eine durch die Tat begangene Aussetzung wieder 107 auf.304 Eine Gegenmeinung möchte die Rücktrittswirkungen dagegen nicht auf den gesetzlichen Tatbestand, sondern auf die im Tötungsversuch liegende Rechtsgutsgefährdung beziehen und daher das verwirklichte konkrete Gefährdungsdelikt des § 221 trotz Vollendung straffrei lassen.305 Diese Auffassung vernachlässigt aber den Wortlaut von § 24 und die bewusste Entscheidung des Gesetzgebers zur Vorverlagerung des Strafrechtsschutzes im Bereich der Lebensgefährdung. Sie

293 Vgl. allg. dazu Theune LK § 46 Rdn. 130. 294 Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 163. 295 BGHSt 4 113, 116; BGH bei Holtz MDR 1983 797; RGSt 68 407; aA (Tateinheit mit versuchtem Tötungsdelikt) Neumann/Saliger NK Rdn. 47; Hardtung MK Rdn. 51; Wolters SK Rdn. 13. BGH NStZ 2017 90 mit krit. Anm. Bock; Matt/Renzikowski/Safferling Rdn. 21. BGHSt 34 82, 85; Neumann/Saliger NK Rdn. 47. Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 164; Wolters SK Rdn. 17. Wolters SK Rdn. 17. Matt/Renzikowski/Safferling Rdn. 21. BGH NStZ 2002 432, 433; Matt/Renzikowski/Safferling Rdn. 21; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 172. Hardtung MK Rdn. 50; Neumann/Saliger NK Rdn. 46; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Rdn. 18; Wolters SK Rdn. 13. 303 Eingehend Stein JR 1999 265 gegen BGH StV 1996 131. 304 Fischer Rdn. 28; Matt/Renzikowski/Safferling Rdn. 21. 305 Zaczyk NK § 24 Rdn. 127.

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ist zudem inkonsequent, wenn sie bloß die konkreten, nicht aber die weniger gravierenden abstrakten Gefährdungstaten straffrei lassen will.306 108 Bei fahrlässiger Tötung tritt § 222 hinter dem spezielleren Delikt des Absatzes 3 zurück;307 dasselbe gilt bei fahrlässiger Körperverletzung für § 229 im Falle von Absatz 2 Nr. 2 bzw. Absatz 3.308 Bemächtigt sich der Täter zunächst des Opfers im Sinne von § 234 und verwirklicht er anschließend eine Aussetzung, liegt Tateinheit vor, weil § 234 als Delikt gegen die persönliche Freiheit ein anderes Rechtsgut als § 221 schützt.309 Nichts anderes gilt für § 240310 und alle anderen Delikte gegen die persönliche Freiheit. Ebenso ist Tateinheit mit § 142,311 mit § 169312 und mit § 171313 denkbar. § 323c tritt dagegen im Wege der Konsumtion hinter § 221 zurück.314

XI. Strafe 109 Der Strafrahmen des Grundtatbestands sieht Freiheitsstrafe zwischen drei Monaten und fünf Jahren vor. Bei entsprechend geringem Unrechtsgewicht kommt im Falle des § 47 Abs. 2 eine Geldstrafe zwischen 90 und 179 Tagessätzen in Betracht.315 Ist ein Beteiligter allein deshalb als Gehilfe zu verurteilen, weil er bei Absatz 1 Nr. 2 nicht in der vorausgesetzten besonderen Pflichtenstellung (einem besonderen persönlichen Merkmal i.S. des § 28, vgl. Rdn. 103) steht und somit nicht Täter sein kann, ist seine Strafe nach § 28 Abs. 1 zu mildern. Die Milderung findet aber bloß einmal statt und nicht zugleich nochmals gemäß § 27 Abs. 2 Satz 2.316 Wenn dagegen Beihilfe vorliegt, weil der Tatbeitrag des Außenstehenden von vornherein nicht täterschaftliche Qualität erreicht, steht einer doppelten Strafrahmenmilderung rechtlich nichts im Wege.317 § 13 Abs. 2 findet jedenfalls bei Absatz 1 Nr. 1 Anwendung (Rdn. 43), richtigerweise (entgegen der h.M.) aber auch bei Absatz 1 Nr. 2 (vgl. Rdn. 61). 110 Die Strafandrohung des Absatzes 2 entspricht der von § 226 und die des Absatzes 3 der von § 227 Abs. 1. Weil der Grundtatbestand des Absatzes 1 Gefährdungsvorsatz verlangt, wird bei Gefahrverwirklichung regelmäßig Fahrlässigkeit vorliegen (Rdn. 93). Überwiegend wird die hohe Strafandrohung von Absatz 2 Nr. 2 und Absatz 3 gegenüber § 229 bzw. § 222 als unbillig empfunden.318 Strukturelle Unterschiede zur fahrlässigen Körperverletzung bzw. Tötung bestünden lediglich im Gefährdungsvorsatz. Dieser vermöge einen Regelstrafrahmen zwischen ein und zehn Jahren bzw. drei bis zehn Jahren Freiheitsstrafe hier gegenüber einer Strafandrohung von bis zu drei bzw. fünf Jahren Freiheitsstrafe dort jedoch nicht zu erklären. Führt der Täter durch aktives Tun mit Gefährdungsvorsatz eine schwere Gesundheitsschädigung oder den Tod einer Person herbei, erscheint die erhöhte Strafandrohung indes nicht unangemessen.319 111 Die Mindeststrafe von Absatz 3 scheint Probleme zu bereiten, wenn zugleich ein Totschlag durch Unterlassen vorliegt, weil dessen Mindeststrafe (nach § 212 Abs. 1 fünf Jahre) bei Milde306 BGHSt 39 128 m. Anm. Geppert JR 1994 72; Berz Formelle Tatbestandsverwirklichung und materialer Rechtsgüterschutz (1986) S. 81; Kindhäuser Gefährdung als Straftat (1989) S. 219; Tiedemann FS Baumann 7, 17. BGH NStZ 1983 424; Matt/Renzikowski/Safferling Rdn. 21; Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 163. Hardtung MK Rdn. 50, 51; Wolters SK Rdn. 17. Anders Wolters SK Rdn. 13: Subsidiarität gegenüber § 234. So auch Wolters SK Rdn. 13. BGHSt 34 82, 85; BGH NJW 1992 583, 584; Matt/Renzikowski/Safferling Rdn. 21; Wolters SK Rdn. 13. Matt/Renzikowski/Safferling Rdn. 21; Sch/Schröder/Lenckner/Bosch/Schittenhelm § 169 Rdn. 12; aA Frommel NK § 169 Rdn. 13. 313 Matt/Renzikowski/Safferling Rdn. 21; Wolters SK Rdn. 13. 314 Matt/Renzikowski/Safferling Rdn. 21. 315 Wolters SK Rdn. 18; näher Heger ZStW 119 (2007) 593, 629 f. 316 BGHSt 26 53 m. Anm. Bruns JR 1975 509. 317 BGH bei Holtz MDR 1979 105; Blei JA 1975 447; Bruns JR 1975 509. 318 Vgl. insb. Struensee Rdn. 56 („groteske Regelung“); Fischer Rdn. 24. 319 In diesem Sinne Matt/Renzikowski/Safferling Rdn. 26: immerhin „Vorstufe eines vorsätzlichen Tötungsdelikts“.

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XII. Prozessuales und Verjährung

§ 221

rung gemäß §§ 13 Abs. 2, 49 Abs. 1 Nr. 3 mit lediglich zwei Jahren unter der von § 221 Abs. 3 (mit drei Jahren) liegt. Der BGH nimmt insofern eine Sperrwirkung aus § 221 Abs. 3 und damit auch für § 212 Abs. 1 eine Strafrahmenuntergrenze von drei Jahren an.320 Wenn man freilich, wie hier befürwortet (s. Rdn. 61, 109), § 13 Abs. 2 in sämtlichen Unterlassungskonstellationen von § 221 anwendet, stellt sich das Problem von vornherein nicht. Ungereimtheiten treten jedoch im Verhältnis von Absatz 3 und 4 zu § 213 auf. Die vorsätzli- 112 che Tötung eines Neugeborenen durch die Mutter ist etwa als (sonstiger) minder schwerer Fall nach § 213 ebenso zu bestrafen, wie eine minder schwere Aussetzung mit fahrlässiger Todesfolge. Andererseits wird nach Absatz 2 Nr. 1 derjenige, der sein Kind bedingt vorsätzlich einer Lebensgefahr aussetzt, ebenso bestraft wie der Täter, der unter den Voraussetzungen des § 213 vorsätzlich tötet. Eine gerechte Gewichtung des Unrechts kann darin schwerlich erblickt werden.321 Absatz 4 (für den übrigens § 12 Abs. 3 gilt)322 sieht für minder schwere Fälle der Qualifikati- 113 onen nach Absatz 2 und 3 – und nur für diese – eine Strafrahmenmilderung vor. Ein minder schwerer Fall ist etwa angenommen worden bei einem Taxifahrer, der einen provozierenden und beleidigenden Betrunkenen mit tödlicher Folge ausgesetzt hat (LG Zweibrücken DAR 2000 226). Anders als beim Grundtatbestand (s. Rdn. 109) kommt angesichts der Regelung des § 47 Abs. 2 selbst beim minder schweren Fall einer Qualifikation eine Geldstrafe nicht in Betracht.323

XII. Prozessuales und Verjährung 1. Prozessuales Strafprozessuale Besonderheiten bestehen bei § 221 nicht. Für Taten nach Absatz 3 ist gem. § 74 114 Abs. 2 Nr. 6 GVG das Schwurgericht zuständig. Bei Vergehen nach Absatz 1 ist gem. § 407 Abs. 1 S. 1 StPO das Strafbefehlsverfahren zulässig. Das Aussetzungsopfer ist zur Nebenklage berechtigt, § 395 Abs. 1 Nr. 3 StPO; ist das Opfer durch eine Tat nach Absatz 3 verstorben, sind die in § 395 Abs. 2 StPO genannten Personen zur Nebenklage berechtigt. Bei einem Übergang von § 221 Abs. 3 zu § 222 bzw. von § 221 Abs. 2 Nr. 2 zu § 229 ist ein Hinweis nach § 265 StPO erforderlich.324 Vorführungen von Bild-Ton-Aufzeichnungen sind nach § 255a Abs. 2 StPO möglich.325

2. Verjährung Die Verjährungsfrist beträgt beim Grundtatbestand des Absatzes 1 gemäß § 78 Abs. 3 Nr. 4 fünf 115 Jahre, bei den Qualifikationen des Absatzes 2 gemäß § 78 Abs. 3 Nr. 3 zehn Jahre und bei Absatz 3 gemäß § 78 Abs. 3 Nr. 2 zwanzig Jahre; ein Eingreifen des Absatzes 4 ändert gemäß § 78 Abs. 4 daran nichts.

320 321 322 323 324 325 485

BGHSt 57 28, 31; BGH NStZ 2022 601, 603 mit Anm. Kudlich; ebenso Lackner/Kühl/Heger Rdn. 9. Sternberg-Lieben/Fisch Jura 1999 45, 50; Fischer Rdn. 24; s.a. Lackner/Kühl/Heger Rdn. 9. Matt/Renzikowski/Safferling Rdn. 20; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 170. Wolters SK Rdn. 19. BGH NStZ 1983 424; Hardtung MK Rdn. 53; Wolters SK Rdn. 15. Vgl. dazu Krüger/Wengenroth StV 2012 451 sowie Krüger MK-StPO § 255a Rdn. 15 ff. Heinrich

§ 222 Fahrlässige Tötung Wer durch Fahrlässigkeit den Tod eines Menschen verursacht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

Schrifttum (vgl. zum älteren Schrifttum die 11. Aufl.) Backmann Fahrlässige Körperverletzung und Tötung im Straßenverkehr als Straftat? NZV 2013 465; Beckemper Unvernunft als Zurechnungskriterium in den „Retterfällen“, Festschrift Roxin (2011) 397; Beulke/Swoboda Beschützergarant Jugendamt – Zur Strafbarkeit von Mitarbeitern des Jugendamtes bei Kindestod, Kindesmisshandlung oder -missbrauch innerhalb der betreuten Familie, Festschrift Gössel (2002) 73; Bönke Die fahrlässige Körperverletzung im Straßenverkehr, NZV 2012 1; Burgert Die Entwicklung der ärztlichen Aufklärungspflicht im Lichte höchstrichterlicher Rechtsprechung, JA 2016 246; Burgstaller Erfolgszurechnung bei nachträglichem Fehlverhalten eines Dritten oder des Verletzten selbst, Festschrift Jescheck (1985) 357; Cierniak Fahrlässige Körperverletzung und Tötung im Straßenverkehr als Straftat? SVR 2012 127; Dölling Fahrlässige Tötung bei Selbstgefährdung des Opfers, GA 1984 71; Dorn-Haag Exkulpationsund Einwilligungslösung in Fällen der Selbstschädigung und Selbstgefährdung, JA 2021 26; Duttge Fahrlässige Tötung bei illegalem Autorennen, NStZ 2009 690; Eser Zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Sportlers, insbesondere des Fußballspielers, JZ 1978 368; Esser/Keuten Strafrechtliche Risiken am Bau – Überlegungen zum Tatbestand der Baugefährdung (§ 319 StGB) und seinem Verhältnis zu §§ 222, 229 StGB, NStZ 2011 314; Fahl Die Strafbarkeit des Verkaufens von Waffen im Darknet wegen fahrlässiger Tötung, JuS 2018 531; Fehn Strafbarkeitsrisiken für Notärzte und Aufgabenträger in einem Telenotarzt-System, MedR 2014 543; Frisch Das Fahrlässigkeitsdelikt und das Verhalten des Verletzten (1973); ders. Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs (1988); ders. Selbstgefährdung im Strafrecht, NStZ 1992 1, 62; Fromm/Saevecke Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei Verletzung der Verkehrssicherungspflicht für Straßenbäume, NuR (= Natur und Recht) 2010 320; Georgy Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Amtsträgern für Arzneimittelrisiken (2011); Greger Haftungsfragen beim automatisierten Fahren, NZV 2018 1; Hecker/Witteck Fahrlässige Tötung oder straflose Mitwirkung am Selbstmord bei Vornahme einer vom Suizidenten gesteuerten Tötungshandlung? JuS 2005 397; Hellmann Einverständliche Fremdgefährdung und objektive Zurechnung, Festschrift Roxin (2001) 271; Hilgendorf Strafrechtliche Produzentenhaftung in der „Risikogesellschaft“ (1993); ders. Fragen der Kausalität bei Gremienentscheidungen am Beispiel des Lederspray-Urteils, NStZ 1994 561; Hotz Die Strafbarkeit des Verbreitens von Krankheitserregern am Beispiel der Corona-Krise, NStZ 2020, 320; Hsu Zurechnungsgrundlage und Strafbarkeitsgrenze der Fahrlässigkeitsdelikte in der modernen Industriegesellschaft (2009); Jäger Too Fast and Furious – Die Todesraser vom Kurfürstendamm, JA 2017 786; Janke Die strafrechtliche Verantwortung des Zahnarztes (2005); Kaspar Grundprobleme der Fahrlässigkeitsdelikte, JuS 2012 16, 112; Koch Die Entkriminalisierung im Bereich der fahrlässigen Körperverletzung und Tötung (1998); Kraatz Zur Strafhaftung der Beteiligten am Bau, JR 2009 182; Krüger Haftungsfragen im Rahmen der integrierten Versorgung, VersR 2006 192; ders. Strafrechtliche Compliance in der Lebensmittelindustrie, LMuR (Lebensmittel & Recht) 2013 1; Kubiciel/Hoven Die Strafbarkeit illegaler Straßenrennen mit Todesfolge, NStZ 2017 439; Kuhlen Fragen einer strafrechtlichen Produkthaftung (1989); Landau Das strafrechtliche Risiko der am Bau Beteiligten, wistra 1999 47; Lange/Wagner Fremdtötung oder eigenverantwortliche Selbstschädigung? NStZ 2011 67; Matthes-Wegfraß Der Konflikt zwischen Eigenverantwortung und Mitverantwortung im Strafrecht (2013); Mitsch Erfolgszurechnung bei tödlichem Wettrennen im Straßenverkehr, JuS 2013 20; Montiel Drei Thesen zum Fahrlässigkeitsdelikt, Festschrift Kindhäuser (2019) 323; Neelmeier Organisationsverschulden patientenferner Entscheider und einrichtungsbezogene Aufklärung (2014); Nehm Die Strafbarkeit fahrlässiger Körperverletzung und Tötung im Straßenverkehr auf dem Prüfstand, ZRP 2012 70; Oswald Die strafrechtlichen Beschränkungen der klinischen Prüfung von Arzneimitteln und ihr Verhältnis zu § 228 StGB (2014); Otto Grenzen der Fahrlässigkeitshaftung im Strafrecht – OLG Hamm NJW 1973, 1422, JuS 1974 702; ders. Eigenverantwortliche Selbstschädigung und -gefährdung sowie eigenverantwortliche Fremdschädigung und -gefährdung, Festschrift Tröndle (1989) 157; Preuß Die Strafbarkeit nicht genehmigter Kraftfahrzeugrennen de lege lata und de lege ferenda, NZV 2017 105; Pruin Die Fahrlässigkeitsstrafbarkeit von Anstaltsleitern bei vollzugsöffnenden Entscheidungen im Strafvollzug, ZfIStw 2022 116; Rössner Fahrlässiges Verhalten im Sport als Prüfstein der Fahrlässigkeitsdogmatik, Festschrift Hirsch (1999) 311; Rostalski Vernunft und Unvernunft in der (höchstrichterlichen) Rechtsprechung zum Fahrlässigkeitskriterium der Vorhersehbarkeit, JZ 2017 560; Roxin Zum Schutzzweck der Norm bei fahrlässigen Delikten, Festschrift Gallas (1973) 241; ders. Retterschäden als Fahrlässigkeitstaten des Gefahrverursachers – eine Bilanz, Festschrift Kindhäuser (2019) 407; Roxin Nachträgliches Mitverschulden des Opfers, GA 2020 183; Rudolphi Vorhersehbarkeit und Schutzzweck der Norm in der strafrechtlichen Fahrlässigkeitslehre, JuS 1969 549; Sander/Hollering Strafrechtliche Verantwortlichkeit im Zusammenhang mit automatisiertem Fahren, NStZ 2017 193; Sauerwein Strafbarkeitsrisiken für Trainer und Übungsleiter, SpuRT 2017 55; Schaffstein Handlungsunwert, Erfolgsunwert und Rechtfertigung bei den Fahrlässigkeitsdelikten, Festschrift Welzel (1974)

Heinrich https://doi.org/10.1515/9783110490145-016

486

Übersicht

§ 222

557; Schatz Der Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim fahrlässigen Erfolgsdelikt und die Relevanz hypothetischer Kausalverläufe ‒ Zum Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens bei fehlgeschlagener Lockerungsgewährung, NStZ 2003 581; Schmidt-Salzer Strafrechtliche Produktverantwortung, NJW 1988 1937; Schmoller Fahrlässigkeit als „subjektive Erkennbarkeit“ der Tatbestandsverwirklichung – Das Pendant zum Vorsatz, Festschrift Kindhäuser (2019) 441; Schroth Die Einwilligung in eine nicht-indizierte Körperbeeinträchtigung zur Selbstverwirklichung – insbesondere die Einwilligung in Lebendspende, Schönheitsoperation und Piercing, Festschrift Volk (2009) 719; Schünemann Moderne Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlässigkeits- und Gefährdungsdelikte, JA 1975 435, 511, 575, 647, 715, 787; ders. Fahrlässige Tötung durch Abgabe von Rauschmitteln? NStZ 1982 60; ders. Die Regeln der Technik im Strafrecht, Festschrift Lackner (1987) 367; Staudt Medizinische Richt- und Leitlinien im Strafrecht (2012); Stoffers Die strafrechtliche Relevanz pflichtwidrig-unzureichender Überprüfung von Begutachtungsobjekten durch Sachverständige, DS (Der Sachverständige) 2010 260; Strasser Die Zurechnung von Retter-, Flucht- und Verfolgerverhalten im Strafrecht (2008); Ulsenheimer Arztstrafrecht in der Praxis, 5. Aufl. (2013); ders. Pflichtwidrigkeitszusammenhang und Vertrauensgrundsatz in ihrer praktischen Bedeutung für die strafrechtliche Haftung des Arztes, Festschrift Weißauer (1986) 164; Valerius Strafrechtliche Grenzen lernender Künstlicher Intelligenz, GA 2022 121; Veit Die Rezeption technischer Regeln im Strafrecht und Ordnungswidrigkeitenrecht unter besonderer Berücksichtigung ihrer verfassungsrechtlichen Problematik (1989); Walter Zurechnung als Gerechtigkeit, JR 2022 224; Weber Einwände gegen die Lehre von der Beteiligung an eigenverantwortlicher Selbstgefährdung im Betäubungsmittelstrafrecht, Festschrift Spendel (1992) 371; ders. Objektive Grenzen der strafbefreienden Einwilligung in Lebens- und Gesundheitsgefährdungen, Festschrift Baumann (1992) 43; Wegener Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Psychotherapeuten, JZ 1980 590; Weigend Selbst schuld? Zur Zurechnung von Tatfolgen, an deren Entstehung der Verletzte mitgewirkt hat, Festschrift Rengier (2018) 135; Wiebauer Strafbarkeit und bußgeldrechtliche Ahndung von Arbeitsschutzverstößen, ArbRAktuell 2017 562; Wolfslast Zur Haftung für Suizide während klinisch-psychiatrischer Therapie, NStZ 1984 105.

Entstehungsgeschichte Die Vorschrift ist, abgesehen von der Strafandrohung, seit 1871 unverändert in Geltung. Ursprünglich enthielt die Norm in einem Absatz 2 einen Qualifikationstatbestand, der bei Verletzung von Amts-, Berufs- oder gewerblichen Pflichten erhöhte Strafe vorsah; er ist dann aber – unter gleichzeitiger Erweiterung des allgemeinen Strafrahmens – durch VO im April 1940 (RGBl. I S. 606) beseitigt worden. Die wahlweise Androhung von Geldstrafe beruht auf Art. 12 EGStGB.

Übersicht I.

Abgrenzung zur Vorsatztat

II. 1. 2.

3 Tatbestand 4 Kausalität 8 Objektive Zurechnung 10 a) Sorgfaltspflichtverletzung 12 aa) Spezielle Sorgfaltspflichten bb) Sorgfaltspflichten aus Sondernor15 men 19 cc) Allgemeine Sorgfaltspflichten 21 b) Vorhersehbarkeit des Erfolgs aa) Schon nicht hinreichende Risikosteige22 rung bb) Trotz Gefahrschaffung inadäquater Ge23 schehensverlauf cc) Anormale Konstitution des Verletz26 ten dd) Zur Erwartbarkeit schadensverursa27 chenden Drittverhaltens ee) Probleme fremden oder eigenen Nach31 tatverhaltens 33 c) Pflichtwidrigkeitszusammenhang 36 d) Schutzzweckzusammenhang

487

e) f)

1

3.

Eintritt Dritter ins Geschehen 38 Eigenverantwortliche Selbstgefährdung 44 aa) Ausgangspunkt bb) Maßstab der Eigen- bzw. Freiverant48 wortlichkeit cc) Vernunftwidriges Verhalten des Getöte52 ten 54 dd) Retter- und Verfolgerfälle 57 ee) Unterlassungshaftung ff) Abgrenzung zur einverständlichen 60 Fremdgefährdung 63 Subjektiver Tatbestand

III.

Lebensbereiche nach Stichworten (alphabetisch 64 und nicht abschließend)

IV.

Konkurrenzen

V.

Rechtsfolgen

126

VI.

Prozessuales

131

122

VII. Reformüberlegungen

132 Heinrich

§ 222

Fahrlässige Tötung

I. Abgrenzung zur Vorsatztat 1 § 222 verlangt den „Tod eines Menschen“, der vom Täter „durch Fahrlässigkeit verursacht“ worden ist. Ungeachtet der unterschiedlichen Formulierung ist damit im Hinblick auf das äußere Geschehen nichts anderes gemeint als in § 212, der denjenigen unter Strafe stellt, der (vorsätzlich) „einen Menschen tötet“. Beide Male geht es – ausschließlich – um die zurechenbare Herbeiführung des Todes eines anderen Menschen, nur dass diese bei § 222 (dem Wortlaut nach) „durch Fahrlässigkeit“ geschehen muss, während sie bei § 212 (als Vorsatzdelikt) mittels vorsätzlicher Begehung zu erfolgen hat. Wie aus der allgemeinen Fahrlässigkeitslehre bekannt, „entsprechen die objektiven Voraussetzungen des Fahrlässigkeitsdelikts dem objektiven Tatbestand des Vorsatzdelikts“,1 weswegen die Unterscheidung zwischen § 212 einerseits und § 222 andererseits allein in der unterschiedlichen subjektiven Disposition des Täters zu finden ist. Strittig ist dabei weniger, ob es (entsprechend dem Vorsatzerfordernis beim Vorsatzdelikt) auch beim Fahrlässigkeitsdelikt (hier: des § 222) der Annahme eines wie auch immer gearteten subjektiven Fahrlässigkeitselements bedarf,2 als – angesichts der fast ausnahmslosen Bejahung dieser Frage3 – vielmehr, ob man dieses (mit einer Mindermeinung4) bereits im Tatbestand oder aber erst (entsprechend der ganz überwiegenden Auffassung5) im Rahmen der Schuld zu verorten habe (näher zu alledem noch Rdn. 63). Geht man zu Recht von Letzterem aus, unterscheidet sich der Tatbestand des Fahrlässigkeitsdelikts von dem des Vorsatzdelikts nur einfach dadurch, dass bei Vorliegen des (identischen) objektiven Tatbestandes eben kein Vorsatz zu verzeichnen ist.6 Nicht also das Hinzutreten eines eigenständig zu prüfenden subjektiven Tatbestandselements, sondern allein das Fehlen des Vorsatzes kennzeichnet den Tatbestand des Fahrlässigkeitsdelikts gegenüber dem des Vorsatzdelikts.7 Die mithin (allein) anhand des Vorliegens oder Nichtvorliegens von Tötungsvorsatz zu bemes2 sende Abgrenzung vom Vorsatzdelikt ist nun, insbesondere bei bewusster Fahrlässigkeit, nicht immer einfach und dogmatisch umstritten. Entscheidend ist die innere Haltung des Täters zu der ihm zurechenbaren Herbeiführung des tödlichen Erfolgs. Bei äußerst gefährlichen Gewalthandlungen liegt es dabei nahe, dass der Täter mit der Möglichkeit des Todes rechnet und, weil er sein gefährliches Handeln gleichwohl fortsetzt, sich damit abfindet bzw. einen solchen Erfolg billigend in Kauf nimmt. Dennoch muss immer auf den jeweiligen Einzelfall abgestellt und eine Gesamtschau aller objektiven und subjektiven Tatumstände vorgenommen werden. Dabei ist es vor allem bei der Würdigung des voluntativen Vorsatzelements regelmäßig erforderlich, dass sich der Tatrichter mit der Persönlichkeit des Täters auseinandersetzt und seine psychische Verfassung bei der Tatbegehung sowie seine Motivation und die zum Tatgeschehen bedeutsamen Umstände – insbesondere die konkrete Angriffsweise – mit in Betracht zieht.8 Weil vor dem Tötungsvorsatz eine viel höhere Hemmschwelle steht, als vor bloßem Lebensgefährdungsvorsatz (BGHSt 57 183), kann es sich nämlich dergestalt verhalten, dass der Täter ernsthaft und nicht bloß vage darauf vertraut, dass der als möglich erkannte Todeserfolg nicht eintritt.9 Die schlichte Existenz von § 224 Abs. 1 Nr. 5 zeigt, dass aus mit entsprechendem Vorsatz vorgenommenen lebensgefährdenden Körperverletzungshandlungen nicht zwangsläufig auf Tötungsvorsatz geschlossen 1 So in aller Klarheit Murmann Grundkurs Strafrecht, 6. Aufl. (2021) § 30 Rdn. 8 m.w.N. 2 Dies verneinend Hardtung MK Rdn. 1, 83, 90 f. 3 Vgl. nur Murmann Grundkurs Strafrecht, 6. Aufl. (2021) § 30 Rdn. 12: „Einigkeit besteht über das Erfordernis einer subjektiven (oder individuellen) Fahrlässigkeit.“. Vgl. die Nachw. in Fn. 213. Vgl. die Nachw. in Fn. 217. In diesem Sinne auch Roxin/Greco AT I § 24 Rdn. 10, 79 f. Was nichts anderes bedeutet, als dass § 222 gegenüber § 212 das Grunddelikt ist bzw. § 212 eine durch vorsätzliche Begehung geprägte Qualifikation des § 222, vgl. Hardtung MK Rdn. 1, 2. 8 BGH NStZ-RR 2016 79; NStZ 2018 409; 2020 218; BeckRS 2020 46139 Rdn. 16; NStZ-RR 2021 134. 9 S. neben BGHSt 57 183 noch BGH NStZ 1983 407; vgl. zur Hemmschwellentheorie nach BGHSt 57 183 etwa Puppe JR 2012 477; Trück JZ 2013 179.

4 5 6 7

Heinrich

488

II. Tatbestand

§ 222

werden darf. Dabei kann ein Vertrauen auf das Ausbleiben des tödlichen Erfolgs zu verneinen sein, wenn der vorgestellte und als möglicherweise tödlich endend erkannte Ablauf des Geschehens kaum kontrollierbar ist und bloß glücklicher Zufall den Tod verhindert. Weitere theoretische Einzelheiten gehören in den Allgemeinen Teil;10 zum Tötungsvorsatz bei Teilnahme an einem verbotenen Kraftfahrzeugrennen gemäß § 315d vgl. Rdn. 108.

II. Tatbestand § 222 setzt voraus, dass jemand „durch Fahrlässigkeit den Tod eines Menschen verursacht“, wobei 3 der Tatbestand nicht bloß durch aktives Tun verwirklicht werden kann, sondern ebenso durch schlichtes Unterlassen, sofern man gemäß § 13 als Garant „rechtlich dafür einzustehen hat, daß der Erfolg nicht eintritt“. In die Terminologie der heutigen Zurechnungslehre „übersetzt“, meint § 222 damit nichts anderes, als dass es im objektiven Tatbestand – wie bei jedem Erfolgsdelikt11 – der kausalen und objektiv zurechenbaren Herbeiführung des Erfolges12 (hier: des Todeserfolges) bedarf, um dem Täter den Tod des Opfers als sein Werk zuordnen und ihm diesen strafrechtlich in Rechnung stellen zu können.13 Sind damit aber die Formeln „durch Fahrlässigkeit“ und „objektiv zurechenbar“ insoweit deckungsgleich, kommt es letztlich nicht darauf an, ob man sich im Anschluss an die Kausalitätsfeststellung (zu dieser Rdn. 5 ff.) der Überlegung zuwendet, ob der Erfolg auch „fahrlässig“ herbeigeführt worden ist, oder ob man – inhaltlich denselben Fragen nachgehend – allein auf das Vorliegen der objektiven Zurechnung abstellt. So ließe sich die Prüfung der Fahrlässigkeitsstrafbarkeit von vornherein im Rahmen der Kategorien von Gefahrschaffung, Gefahrverwirklichung und Reichweite des Tatbestands vornehmen,14 während freilich in den meisten Lehrbüchern und Kommentaren – ungeachtet meist weitgehender Hinwendung an die Lehre von der objektiven Zurechnung15 – noch immer ein im Wesentlichen an den „klassischen“ Kriterien von Sorgfaltspflichtverletzung, Vorhersehbarkeit des Erfolges, Pflichtwidrigkeitszusammenhang und Schutzzweckzusammenhang orientierter Prüfungsaufbau anzutreffen ist. Im Zuge dieser Darstellung soll nun ebenfalls, um unnötige Brüche mit der überkommenen Terminologie (insbesondere der noch immer dem klassischen Fahrlässigkeitsdenken verhafteten Rechtsprechung) zu vermeiden, zwar strukturell dem Ansatz der Zurechnungslehre gefolgt, in diesem Rahmen aber an der nach wie vor gängigen Orientierung an den Kategorien von Sorgfaltspflichtverletzung (Rdn. 10 ff.) und Vorhersehbarkeit des Erfolges (Rdn. 21 ff.) festgehalten werden.

1. Kausalität Kausalität bedeutet „Ursächlichkeit“ (s. § 222: „den Tod eines Menschen verursacht“) im Sinne 4 eines gesetzmäßigen Zusammenhangs zwischen Ursache und Wirkung, wobei bloße Mitursächlichkeit genügt.16 Als empirisch fassbare Kategorie der „Voraussagbarkeit oder Erklärbarkeit auf-

10 11 12 13

S. Vogel/Bülte LK § 15 Rdn. 96 ff. Vgl. hierzu allgemein Heinrich HK-GS Vor § 13 Rdn. 1 ff. Ausf. zu beidem Heinrich HK-GS Vor § 13 Rdn. 9 ff., 71 ff.; Walter LK Vor § 13 Rdn. 72 ff., 89 ff. sowie Hsu S. 215 ff. Krey/Esser Rdn. 302, 326; Roxin/Greco AT I § 11 Rdn. 1; Heinrich HK-GS Vor § 13 Rdn. 2; s.a. Walter JR 2022 224, 225: „Objektive Zurechnung heißt objektive Fahrlässigkeit.“. 14 Vgl. Roxin/Greco AT I § 11 Rdn. 14, 53 ff., 69 ff., 106 ff.; Heinrich HK-GS Vor § 13 Rdn. 90, 91 ff., 113 ff., 131 ff. 15 So nimmt Kaspar AT § 9 Rdn. 11 ff. nach Abhandlung von Objektiver Sorgfaltspflichtverletzung und Objektiver Vorhersehbarkeit die Prüfung von Pflichtwidrigkeits- und Schutzzweckzusammenhang unter der Überschrift „Objektive Zurechnung“ vor und fasst Rengier AT § 52 Rdn. 11 f. nach Feststellung der Objektiven Sorgfaltspflichtverletzung die Problematiken von Vorhersehbarkeit des Erfolges, Pflichtwidrigkeitszusammenhang und Schutzzweckzusammenhang unter der Rubrik „Objektive Zurechnung“ zusammen. 16 Näher Heinrich HK-GS Vor § 13 Rdn. 9, 13. 489

Heinrich

§ 222

Fahrlässige Tötung

einander folgender Ereignisse“17 liegt dabei die Feststellung von Kausalität letztlich nicht beim wertenden Juristen, sondern „in der Hand des empirisch arbeitenden Naturwissenschaftlers oder sonstigen Fachmanns“,18 und muss deshalb in schwierig zu beurteilenden Fällen ein Sachverständiger dem Gericht zu entsprechender Erkenntnis verhelfen.19 Nach heute in Wissenschaft und Rechtsprechung gleichermaßen herrschender Auffassung20 bestimmt sich die Ursächlichkeit zwischen Täterhandlung und Todeserfolg anhand der sog. Äquivalenztheorie,21 die auf dem Gedanken gründet, dass alle Bedingungen eines Erfolges äquivalent, d.h. gleichwertig sind: Auch entfernte, zeitlich zurückliegende und unwesentliche Umstände können kausal sein, und auch atypischen Geschehensentwicklungen ermangelt es nicht aufgrund ihrer Unwahrscheinlichkeit eines Kausalzusammenhanges.22 Bei der Ermittlung der Kausalität geht es – ungeachtet der Vorzugswürdigkeit der sog. Formel 5 von der gesetzmäßigen Bedingung23 – nach der bis heute von der Rechtsprechung zugrunde gelegten, aber auch im Schrifttum noch immer geschätzten sog. conditio-sine-qua-non-Formel darum, dass die in Rede stehende Handlung nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der Erfolg entfiele, wobei stets auf den Erfolg in seiner konkreten Gestalt abzustellen ist.24 Bei Unterlassungen (vgl. Rdn. 3) kommt es demgegenüber darauf an, ob die unterbliebene Handlung nicht hinzugedacht werden kann, ohne dass der (konkrete) Erfolg – hier nun: mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit – entfiele.25 Beide Male ist also zu fragen, welchen Verlauf das weitere Geschehen genommen hätte, wenn der Täter das ihm vorgeworfene Verhalten nicht an den Tag gelegt hätte, wobei aber über das Hinweg- bzw. Hinzudenken des einschlägigen Täterverhaltens hinaus an der konkreten Tatsituation nichts verändert werden, d.h. im Hinblick auf das äußere Gefüge des Geschehens weder etwas weggelassen noch etwas hinzugedacht werden darf. Insoweit ist stets auf den wirklichen und nicht auf einen wie auch immer modifizierten, hypothetischen Geschehensablauf abzustellen; potentiell ebenfalls zum Tod des Opfers führende „Ersatzursachen“ müssen unberücksichtigt bleiben.26 Es muss letztlich feststehen, dass das Opfer unter den gegebenen Rahmenbedingungen ohne das in Rede stehende Täterverhalten sicher bzw. (bei Unterlassungen) mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit den Todeszeitpunkt überlebt hätte.27 An dieser Stelle sei noch einmal eigens darauf hingewiesen, dass es bei den Tötungsdelikten 6 zwar bei oberflächlicher Betrachtung nur einfach darum zu gehen scheint, dass jemand zu Tode gebracht wird, von entscheidender Bedeutung dabei aber – angesichts des bedauerlichen Umstands, dass wir alle sterblich sind – stets der Aspekt der Lebensverkürzung ist. Kommt es damit also bei der Kausalitätsfeststellung darauf an, ob der Tod des Opfers aufgrund des Täterverhaltens früher eingetreten ist, als es ohne dieses der Fall gewesen wäre, so ist Kausalität auch dann zu bejahen, wenn bei Hinwegdenken (bzw. bei Unterlassungen: bei Hinzudenken) des entsprechenden Verhaltens der tatbestandliche Erfolg zwar auch, aber erst später eingetreten wäre.28 Maßgeblicher Aspekt ist mithin die vom Täter bewirkte Vorverlagerung des Todeszeitpunkts, sodass auch das Töten eines bereits im Sterben Liegenden (oder aus anderen Gründen dem Tod ins Auge Blickenden) erfasst wird. Ob auch kurze und kürzeste Verschiebungen genügen, oder ob es zumindest bei Unterlassungen einer „wesentlichen“ Lebensverkürzung bedarf, mag fraglich sein, 17 18 19 20

Roxin/Greco AT I § 11 Rdn. 4; s.a. Hilgendorf GA 1995 515, 525: „empirisch gesicherte Gesetzmäßigkeit“. Kühl AT § 4 Rdn. 6. Krey/Esser Rdn. 302. Roxin/Greco AT I § 11 Rdn. 11: „ganz überwiegend anerkannt“; abl. jedoch Aichele ZStW 123 (2011) 260 ff.; Gössel GA 2015 18, 19 ff. 21 Eingehend Heinrich HK-GS Vor § 13 Rdn. 10 ff., 19 ff.; s.a. Walter LK Vor § 13 Rdn. 73 ff. 22 Kühl § 4 Rdn. 7: „Verzicht auf eine Gewichtung der möglichen Ursachen“; näher Heinrich HK-GS Vor § 13 Rdn. 11 ff. 23 Zu dieser (und den Schwächen der Conditio-Formel) eingehend Heinrich HK-GS Vor § 13 Rdn. 20 ff., 44 ff. 24 Heinrich HK-GS Vor § 13 Rdn. 19, 21 ff.; s.a. OLG Düsseldorf OLGSt StGB § 222 Nr. 10. 25 Heinrich HK-GS Vor § 13 Rdn. 67 ff. 26 Eingehend Heinrich HK-GS Vor § 13 Rdn. 28 ff., 68. 27 BGHR StGB § 222 Kausalität 2, 3, 4; BGH StV 1994 425. 28 Näher Heinrich HK-GS Vor § 13 Rdn. 22 f. Heinrich

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II. Tatbestand

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als ausreichend wird aber auch in letzteren Fällen jedenfalls die Verkürzung „um mehrere Stunden“ angesehen.29 Die Ursächlichkeit wird, weil hypothetische Geschehensabläufe außer Betracht bleiben 7 (Rdn. 5), nicht dadurch ausgeschlossen, dass (möglicherweise) das Verhalten eines Dritten denselben Erfolg herbeigeführt hätte.30 Ebenfalls wird, weil Mitursächlichkeit genügt (Rdn. 4), die Kausalität nicht dadurch obsolet, dass es zum eigenverantwortlichen Eingreifen eines Dritten in den Geschehensablauf kommt, sofern der Dritte jedenfalls an die durch die Ersthandlung geschaffene Kausalkette anknüpft und nicht einen gänzlich neuen Kausalverlauf in Gang setzt.31 Dass man das Opfer einer Bedrohungssituation (etwa einer Brandstiftung) aus eigenem Entschluss retten will und dabei zu Tode kommt, lässt die Kausalität der Handlung des Verursachers jener Situation (hier: des Brandstifters) für den Tod des Retters ebenfalls unberührt32 (s. zu den „Retterfällen“ noch Rdn. 54 f.).

2. Objektive Zurechnung In all den als ursächlich erkannten Fällen kann es aber am sog. Zurechnungszusammenhang 8 fehlen. Neben der Kausalität ist nämlich, um die Weite der Äquivalenztheorie (Rdn. 4) einzuschränken,33 noch zusätzlich die objektive Zurechenbarkeit des Erfolgs erforderlich. Erst dann kann die Rede davon sein, dass der Tod „durch Fahrlässigkeit“ herbeigeführt worden ist (vgl. Rdn. 3). Dabei ist der Erfolg dem Täter – nach dem heute überwiegend befürworteten zweistufigen Zurechnungsmodell34 – nur dann zurechenbar, wenn erstens der den Erfolg kausal Verursachende (Rdn. 4 ff.) mit seinem Handeln oder Unterlassen (im Sinne einer Sorgfaltspflichtverletzung, vgl. Rdn. 10 ff.) eine unerlaubte Gefahr für den Erfolgseintritt geschaffen und sich zweitens diese Gefahr im konkreten Erfolg verwirklicht hat.35 Man mag bei Letzterem für eine mögliche Verneinung der Zurechenbarkeit unterscheiden36 zwischen den Fällen des inadäquaten Geschehensverlaufs (wenn bspw. der durch einen Messerstich Verletzte einem Krankenhausbrand zum Opfer fällt, vgl. Rdn. 23), den Fällen der Unvermeidbarkeit des konkreten Erfolges (wenn bspw. der Unfall auch bei vollkommen regelkonformer Fahrweise geschehen wäre) und den Geschehnissen außerhalb des Schutzzwecks der Sorgfaltsnorm (so ist dem zum Zeitpunkt des Unfalls mit zulässiger Geschwindigkeit Fahrenden nicht vorzuwerfen, irgendwann zuvor zu schnell gefahren zu sein, da es nicht Sinn und Zweck des § 3 Abs. 3 StVO ist, mittels Vorgabe einer zulässigen Höchstgeschwindigkeit zu erreichen, dass ein Kfz sich zu einem bestimmten Zeitpunkt an einem bestimmten Ort befindet oder nicht befindet; abzustellen ist vielmehr stets auf die „kritische Verkehrssituation“37). In die Sprache der „klassischen“ Fahrlässigkeitsdogmatik übersetzt, geht es insoweit um die Vorhersehbarkeit des Erfolges (hierzu Rdn. 21 ff.), den Pflichtwidrigkeitszusammenhang (Rdn. 33 ff.) und den Schutzzweckzusammenhang (Rdn. 36 f.).38 29 30 31 32 33 34

BGH NStZ 1985 26 m.w.N.; um „einen Tag“ ging es bei BGH NStZ 1981 218 mit Anm. Wolfslast. BGHSt 30 228; eingehend Heinrich HK-GS Vor § 13 Rdn. 28 ff. Vgl. dazu BGHSt 4 360, 362; Heinrich HK-GS Vor § 13 Rdn. 52 f. Vgl. BGHSt 39 322; Heinrich HK-GS Vor § 13 Rdn. 52. Näher Heinrich HK-GS Vor § 13 Rdn. 11 ff., 14, 71. Dazu, dass es aus strukturellen Überlegungen heraus vorzugswürdig erscheint, unter Einbettung auch jenseits der Aspekte der Gefahrschaffung und Gefahrverwirklichung liegender Zurechnungsvoraussetzungen noch drittens zu verlangen, dass das Geschehen innerhalb der Reichweite des betreffenden Deliktstatbestandes liegt, Roxin/Greco AT I § 11 Rdn. 48 f.; Heinrich HK-GS Vor § 13 Rdn. 86 ff., 90, 131 ff.; s.a. Kühl § 4 Rdn. 44 f. sowie SSW/Kudlich StGB Vor §§ 13 ff. Rdn. 55. In diesem Sinne denn auch nachfolgend Rdn. 9. 35 Heinrich HK-GS Vor § 13 Rdn. 85. 36 In diesem Sinne Heinrich HK-GS Vor § 13 Rdn. 113 ff.; ähnlich Roxin/Greco AT I § 11 Rdn. 69 ff. 37 Vgl. nur etwa BGHSt 33 61, 64; BGH VRS 1978 436, 437. 38 Vgl. allg. zu den Fallgruppen der objektiven Zurechnung Heinrich HK-GS Vor § 13 Rdn. 90 ff.; s.a. Walter LK Vor § 13 Rdn. 89 ff. 491

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Drittens schließlich kann – unter dem Gesichtspunkt der „Reichweite des Straftatbestandes“ (vgl. Rdn. 3) – die strafrechtliche Fahrlässigkeitshaftung aber auch in bestimmten Fällen, in welchen ein Dritter in den pflichtwidrig geschaffenen Kausalverlauf eingreift und dadurch für den Erfolg mitursächlich wird, kraft Zuordnung zu fremdem Verantwortungsbereich entfallen (vgl. Rdn. 38 ff.), und ebenso in den hinsichtlich der Entlastung des Erfolgsverursachers durchaus ähnlich gelagerten Fällen, dass das Opfer sich eigenverantwortlich selbst gefährdet und dabei zu Tode kommt (Rdn. 44 ff.).39 Beide Fallgruppen werden übrigens auch von den meisten Befürwortern des „klassischen“ Fahrlässigkeitsverständnisses von vornherein als Probleme der Objektiven Zurechnung begriffen.40

10 a) Sorgfaltspflichtverletzung. Erstes Element der objektiven Zurechnung und damit grundlegende Voraussetzung (auch) für jede Fahrlässigkeitshaftung ist die dem Täter anzulastende Schaffung einer unerlaubten Gefahr für das Leben des Opfers, wobei die allgemein hierzu entwickelten Regeln (etwa zur Risikoverminderung, zur nicht hinreichenden Risikosteigerung oder zur Schaffung lediglich einer erlaubten Gefahr)41 auch im Rahmen des § 222 Geltung beanspruchen. Dabei bedeutet Schaffung einer unerlaubten Gefahr in den Worten der klassischen Fahrlässigkeitsdogmatik nichts anderes, als dass der Täter eine objektive Pflichtwidrigkeit bzw. eine Sorgfaltspflichtverletzung begangen haben muss (vgl. Rdn. 3, 8). „Dabei bestimmen sich Art und Maß der anzuwendenden Sorgfalt nach den Anforderungen, die bei objektiver Betrachtung der Gefahrenlage ex ante an einen besonnenen und gewissenhaften Menschen in der konkreten Lage und sozialen Rolle des Handelnden zu stellen sind.“42 11 Um eine Sorgfaltspflichtverletzung feststellen zu können, bedarf es zuvor der Bestimmung des maßgeblichen Sorgfaltsmaßstabs. Dabei können sich spezielle Sorgfaltspflichten aus Gepflogenheiten des jeweiligen Geschäfts- und Rechtsverkehrs ergeben (Rdn. 12 ff.). Sorgfaltspflichten können ferner aus sog. Sondernormen erwachsen (Rdn. 15 ff.). Darüber hinaus statuiert unsere Rechtsordnung noch allgemeine Sorgfaltspflichten, deren Verletzung im Einzelfall eine strafrechtliche Fahrlässigkeitshaftung begründen kann (Rdn. 19 f.). Bei alledem können hinsichtlich des objektiven Sorgfaltsmaßstabs auch zivilrechtliche Entscheidungen von Bedeutung sein,43 zumal strafgerichtliche Entscheidungen zu § 222 – vom Arzt- und Straßenverkehrsrecht einmal abgesehen – eher spärlich anzutreffen sind. Dabei ist freilich zu bedenken, dass die Übernahme (strengerer) zivilrechtlicher Haftungsgrundsätze im Strafrecht wegen der unterschiedlichen Ziel- und Zwecksetzung von Strafund Zivilrecht im Einzelfall sorgfältiger Überprüfung bedarf (dazu noch Rdn. 16, 18).44

12 aa) Spezielle Sorgfaltspflichten. Derjenige, der sich amtlich, beruflich oder gewerblich betätigt, hat die für seinen Amts-, Berufs- oder Gewerbekreis geltenden Rechtssätze (etwa die landesgesetzlichen Regelungen zur Gewährung von Lockerungen im Strafvollzug45) und Verkehrsgepflogenheiten zu beachten. Maßgebend hinsichtlich Letzterer sind dabei die Verkehrsgepflogenheiten der 39 Eingehend zu beidem – unter dem Stichwort „Reichweite des Tatbestandes“ (dazu bereits Fn. 34) – Heinrich HKGS Vor § 13 Rdn. 133 ff., 152 ff.

40 Vgl. nur etwa Rengier AT § 13 Rdn. 46 ff., der beides in einem Abschnitt „Abgrenzung nach Verantwortungsbereichen“ behandelt.

41 Näher hierzu Heinrich HK-GS Vor § 13 Rdn. 92 ff., 96 ff., 103 ff. 42 BGHSt 64 217, 222 f. mit Anm. Schiemann NStZ 2020 417; ebenso schon BGH NJW 2015 96, 98. 43 Vgl. nur BGHSt 53 38, 41 f. zur Verkehrssicherungspflicht: „Diese in der zivilrechtlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze sind maßgebend auch für die Bestimmung der strafrechtlichen Anforderungen an die im Einzelfall gebotene Sorgfaltspflicht.“. 44 Zum Verhältnis von zivil- und strafrechtlicher Fahrlässigkeit Vogel/Bülte LK § 15 Rdn. 206 f. 45 Vgl. BGHSt 64 217, 223 ff. zu den Sorgfaltsanforderungen bei der Entscheidung über Vollzugslockerungen; dazu Anm. Bachmann/Neubauer NStZ 2021 518; eingehend zur Problematik von Vollzugslockerungen Schatz NStZ 2003 581 sowie Pruin ZfIStw 2022 116. Heinrich

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gewissenhaften und verständigen Angehörigen des Verkehrskreises; in einschlägigen Situationen ggf. zu verzeichnende Missbräuche sind unbeachtlich, selbst wenn sie weit verbreitet sind.46 Dabei bestehen zunächst Sorgfaltspflichten des Arbeitgebers gegenüber seinen Arbeitnehmern (vgl. dazu noch Rdn. 65), deren Grundlage § 618 BGB sein kann. Es ist aber zu differenzieren: Wenn es schon an der arbeitsrechtlichen Grundlage für eine entsprechende Schutzpflicht aus § 618 BGB fehlt, kommt eine Fahrlässigkeitsstrafbarkeit nicht in Betracht, will man die Formel vom Strafrecht als ultima ratio nicht ad absurdum führen. Umgekehrt reicht es – vor diesem Hintergrund – nicht eo ipso für § 222, dass eine Schutzpflicht aus § 618 BGB verletzt wird und daraus der Tod resultiert. Aufgrund ihrer Einrichtung zu befürchtende Störungen des Betriebs entbinden nicht von der Pflicht zur Anbringung notwendiger Schutzvorrichtungen (RGSt 10 6). Jedoch kann die Installation einzelner Vorrichtungen bzw. die Einhaltung bestimmter Vorkehrungen unzumutbar sein, wenn sie die Arbeitsvorgänge übermäßig erschweren. Im Verhältnis zu externen Dritten gilt mit Blick auf § 241 Abs. 2 BGB das soeben (Rdn. 12) 13 zu § 618 BGB Gesagte entsprechend. Im Übrigen stellt sich die Frage, welche Person strafrechtlich dafür haftet, dass insofern bestehende (Sorgfalts-)Pflichten nicht eingehalten werden und der Dritte dadurch Körper- bzw. Gesundheitsschäden erleidet. Im Ausgangspunkt gilt, dass die strafrechtliche Haftung die Person trifft, die tatsächlich die Ursache für den Erfolg gesetzt hat. Wenn nach öffentlichem Recht für eine bestimmte Maßnahme ein Leiter mit besonderer Fachkunde zu bestellen ist, bedeutet dies nicht zwangsläufig eine absolute „Verantwortlichkeitskonzentration“ auf diesen (BGHSt 37 184, 189). Ob zivilrechtlich nach außen bloß eine bestimmte Person verantwortlich ist und diese im Innenverhältnis Hilfspersonen zugezogen hat, ist unter strafrechtlichen Gesichtspunkten ohne Belang (BGH VRS 29 23; MDR 1978 504). Arbeitsteiliges Vorgehen entbindet jedoch nicht von der Haftung für Organisations-, Auswahl- und Überwachungsverschulden der übergeordneten Ebene. Werden examinierte Hilfspersonen beschäftigt, sind die beruflichen Mindestkenntnisse vorauszusetzen und der Anwendung des Fahrlässigkeitsbegriffs zugrunde zu legen (BGHSt 3 91, 96; OLG Köln NJW 1969 1586). Im Medizinstrafrecht haben sich insofern die Grundsätze über die horizontale und vertikale Arbeitsteilung etabliert (s. dazu näher Rdn. 70 ff.; zur Arbeitsteilung am Bau vgl. Rdn. 86). Damit im Zusammenhang steht die Frage der Relevanz außerstrafrechtlicher Rechtsakte 14 für die strafrechtliche Fahrlässigkeitshaftung. Durch eine schriftliche Freizeichnungsklausel kann man sich grundsätzlich nicht seiner strafrechtlichen Verantwortlichkeit entziehen (RGSt 66 279; OLG Karlsruhe OLGSt § 222 S. 35: „Reiten auf eigene Gefahr“). Der Eigentümer eines Betriebs kann den Betriebsleiter nicht durch ein Verbot der Anbringung von Schutzvorrichtungen von dessen strafrechtlicher Verantwortlichkeit entbinden (RGSt 10 6). Ein Generalunternehmer kann aber durch Rechtsgeschäft die Verantwortung für die Einhaltung von Sicherheitsvorschriften auf nachgeordnete (Sub-)Unternehmer übertragen, vgl. dazu noch Rdn. 87.

bb) Sorgfaltspflichten aus Sondernormen. Wenn es Rechtsvorschriften gibt, die Gefahren 15 für Leib und Leben anderer vorbeugen wollen, indiziert deren Verletzung zugleich strafrechtliche Fahrlässigkeitshaftung. Das prominenteste und praktisch relevanteste Beispiel bilden insofern die Straßenverkehrsvorschriften. Aber auch in nahezu jedem anderen Rechtsgebiet ‒ wie beispielsweise dem Lebensmittelstrafrecht47 ‒ gibt es inzwischen solche für das Fahrlässigkeitsstrafrecht relevanten Vorschriften zum Schutz vor Gefahren von Leib und Leben. Im Einzelfall können die Sorgfaltspflichten über die allgemeinen gesetzlichen (Verhaltens-)Normen hinausgehen. Unter den besonderen Umständen des konkreten Falles, insbesondere bei außergewöhnlichen Gefährdungssachverhalten, können an die zur Vermeidung von Leibes- und Lebensgefahr zu erfüllende Sorgfaltspflicht höhere Anforderungen gestellt werden, als es sonst in Vorschriften und Regeln vorgesehen ist (BGHSt 37 184, 189). 46 RGSt 67 12, 19 und ferner noch BGHSt 3 91. 47 Hierzu Krüger LMuR 2013 1, 5. 493

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Neben gesetzlichen Sondernormen gibt es Regelwerke ohne Rechtsnormqualität, die zumindest faktisch einen allgemeinen Sicherheitsstandard erzeugen. Hierzu zählen etwa Unfallverhütungsvorschriften der Berufsgenossenschaften, Wettkampf- und Veranstaltungsregeln von Sportverbänden, bestimmte Dienst- und Verwaltungsvorschriften der staatlichen Verwaltung sowie technische Normen (DIN, VDE, VDI usw.). Für diese Regelwerke gilt grundsätzlich, dass sie ohne rechtsverbindliche Kraft gegenüber der Allgemeinheit sind. Sie geben dem Strafrichter aber wichtige Anhaltspunkte dafür, welche sichernden Maßnahmen zur Vermeidung von Unfällen nach der allgemeinen Lebenserfahrung notwendig erscheinen, und über den Inhalt der Pflichten, die unabhängig von den erwähnten Regelwerken bestehen und deren Erfüllung im konkreten Kontext geboten ist.48 Insofern haben sie eine gewisse Indizwirkung und bieten wichtige Anhaltspunkte dafür, welche sichernden Maßnahmen zur Vermeidung von (ggf. tödlich endenden) Unfällen nach allgemeiner Lebenserfahrung notwendig erscheinen und insoweit geboten sind (s. OLG Hamburg NStZ-RR 2015 209 zu Verhaltensregeln von Sportverbänden). Wenn der BGH in Zivilsachen urteilt, dass DIN-Normen den Sorgfaltsmaßstab nicht zwangsläufig abschließend bestimmen, sondern die allgemein bestehende Verkehrssicherungspflicht im Einzelfall darüber hinausgehen kann (BGH NJW 1984 801), lässt sich dies mit dem im Zivilrecht strengeren Fahrlässigkeitsmaßstab erklären (Rdn. 10), der im Strafrecht als ultima ratio allerdings nicht unreflektiert zur Anwendung kommen darf. 17 Demgegenüber von größerer normativer Relevanz sind Leitlinien medizinischer Fachgesellschaften.49 Richtigerweise ist zu differenzieren: Das Absehen von der Leitlinie im konkreten Einzelfall ist allenfalls ein Indiz für eine mögliche (Fahrlässigkeits-)Haftung. Andererseits bilden Leitlinien, wenn es sich im Sinne der qualitätsabhängigen Leitlinienklassifikation der AWMF (Arbeitsgemeinschaft der Wissenschaftlichen Medizinischen Fachgesellschaften)50 um sog. evidenzbasierte und regelmäßig aktualisierte Konsensusleitlinien der Stufe 3 handelt,51 entweder den Verhaltens- und Pflichtenmaßstab ab, sodass man bei deren Einhaltung nicht pflichtwidrig im Sinne der Fahrlässigkeitsdogmatik agiert; oder aber es fehlt jedenfalls am Verschulden, egal ob man es versubjektiviert wie im Strafrecht oder eher objektiv handhabt wie im Zivilrecht. 18 In der (straf-)gerichtlichen Praxis ist die Frage noch nicht abschließend behandelt worden.52 Der BGH in Strafsachen gibt aber im sog. Zitronensaft-Fall zu erkennen,53 dass er Leitlinien eine gewisse juristische Relevanz nicht von vornherein absprechen will. Der Gesetzgeber sieht es wohl ebenso. Mit dem Patientenrechtegesetz kam es zu § 630a Abs. 2 BGB, wonach man sich als Behandelnder verpflichtet (vgl. ferner § 76 Abs. 4 SGB V), die Behandlung des Patienten nach den allgemein anerkannten fachlichen Standards vorzunehmen. Die Regelung versteht sich als Ergänzung zum allgemeinen Sorgfaltsmaßstab des § 276 Abs. 2 BGB. Soweit es wiederum den Inhalt der anerkannten fachlichen Standards und die diesbezügliche Rolle von Leitlinien betrifft, spricht der Gesetzgeber eine deutliche Sprache (BTDrucks. 17/10488 S. 19): „Maßgeblich sind insoweit regelmäßig Leitlinien, die von wissenschaftlichen Fachgesellschaften vorgegeben werden.“ Wenngleich damit zunächst bloß der zivilrechtliche Fahrlässigkeitsmaßstab normiert wird, ist dies nicht (völlig) irrelevant für die strafrechtliche Fahrlässigkeitshaftung, wenngleich (vgl. Rdn. 10) wegen der unterschiedlichen Zwecke von Straf- und Zivilrecht durchaus Unterschiede bestehen (können).54 Grundkonsens dürfte aber darin herrschen, dass ein Ausschluss zivilrechtlicher Haftung 16

48 Vgl. für Unfallverhütungsvorschriften der Berufsgenossenschaften etwa BGH bei Dallinger MDR 1969 194; OLG Braunschweig GA 1957 274; OLG Hamm NJW 1971 442 sowie für Sport- und Wettkampfregeln etwa Lenckner FS Engisch 490; Schünemann FS Lackner 367, 380. 49 Vgl. hierzu etwa die Beiträge von Höfling und Spickhoff in: Lilie/Bernat/Rosenau (Hrsg.) Standardisierung in der Medizin als Rechtsproblem, S. 105 ff. und S. 119 ff. 50 Näher zu den Leitlinien der AWMF unter https://www.awmf.org/leitlinien. 51 Näher unter https://www.awmf.org/regelwerk/regeln-fuer-das-ll-register. 52 Vgl. aus dem Schrifttum aber Staudt S. 137 ff., 181 ff. 53 BGH NStZ 2011 343. 54 Vgl. dazu näher Vogel/Bülte LK § 15 Rdn. 206 f. Heinrich

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bei Beachtung der Leitlinien, will man die Formulierung vom Strafrecht als ultima ratio nicht ad absurdum führen, zugleich den strafrechtlichen Fahrlässigkeitsvorwurf entfallen lässt. OLG Dresden StV 2015 120 hat jedenfalls eine Hebamme vom Vorwurf gemäß §§ 222, 13 freigesprochen, weil sie den Anforderungen einer Leitlinie der entsprechenden fachmedizinischen Gesellschaft entsprochen hat.

cc) Allgemeine Sorgfaltspflichten. Daneben kann strafrechtliche Fahrlässigkeitshaftung aus 19 der Verletzung allgemeiner Sorgfaltspflichten erwachsen. In diesen Fällen bestimmt sich der Inhalt der Sorgfaltspflicht aus den Gesamtumständen des Einzelfalls, insbesondere nach dem Grad der voraussehbaren Gefahr.55 Unabhängig von vorhandenen Normen oder Regeln können außergewöhnliche Gefährdungssachverhalte höhere Anforderungen an die zu leistende Sorgfalt begründen.56 Hauptanwendungsfall einer allgemeinen Sorgfaltspflicht ist dabei die Verkehrssicherungspflicht; sie ist, unabhängig von speziellen Rechtspflichten, wie der Pflicht des Arbeitgebers zur arbeitsvertragsgemäßen Fürsorge (BayObLGSt 1953 226), zugleich eine strafrechtliche Garanten- und Sorgfaltspflicht.57 Zur Verkehrssicherungspflicht führt BGHSt 53 38, 41 f. aus: „Nach anerkannten Rechtsgrund- 20 sätzen hat jeder, der Gefahrenquellen schafft oder unterhält, die nach Lage der Verhältnisse erforderlichen Vorkehrungen zum Schutz anderer Personen zu treffen. Diese Sicherungspflicht wird indes nicht bereits durch jede bloß theoretische Möglichkeit einer Gefährdung ausgelöst; da eine absolute Sicherung gegen Gefahren und Schäden nicht erreichbar ist und auch die berechtigten Verkehrserwartungen nicht auf einen absoluten Schutz ausgerichtet sind, beschränkt sich die Verkehrssicherungspflicht auf das Ergreifen solcher Maßnahmen, die nach den Gesamtumständen zumutbar sind und die ein verständiger und umsichtiger Mensch für notwendig und ausreichend hält, um Andere vor Schäden zu bewahren. Haftungsbegründend wirkt demgemäß die Nichtabwendung einer Gefahr erst dann, wenn sich vorausschauend für ein sachkundiges Urteil die nahe liegende Möglichkeit ergibt, dass Rechtsgüter anderer Personen verletzt werden können. Diese in der zivilgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze sind maßgebend auch für die Bestimmung der strafrechtlichen Anforderungen an die im Einzelfall gebotene Sorgfaltspflicht. Ausgangspunkt dafür ist jeweils das Maß der Gefahr mit der Folge, dass die Sorgfaltsanforderungen umso höher sind, je größer bei erkennbarer Gefährlichkeit einer Handlung die Schadenswahrscheinlichkeit und Schadensintensität sind.“ Nach diesen Kriterien beurteilt sich in jedem Einzelfall die Fahrlässigkeitsstrafbarkeit wegen Verletzung einer allgemeinen Verkehrssicherungspflicht.

b) Vorhersehbarkeit des Erfolgs. Der richtigerweise ebenfalls im Rahmen der objektiven Zu- 21 rechnung – an durchaus unterschiedlichen Stellen58 – zu verortende Aspekt der Vorhersehbarkeit des Erfolgs (der bei Vorsatzdelikten noch immer auch unter dem Gesichtspunkt des abweichenden Kausalverlaufs als Vorsatzproblem diskutiert wird59) erscheint – ohne dass sich daraus inhaltliche Abweichungen ergäben (vgl. Rdn. 3) – in der klassischen Fahrlässigkeitsdogmatik als eigenständiger Prüfungsgegenstand.60 Der Rechtsprechung dient das Kriterium mittlerweile als wichtiges Instrument der Haftungsbegrenzung. Während sie es zuvor eher zurückhaltend anwandte, bemüht sich die Judikatur seit geraumer Zeit verstärkt darum, gerade mit seiner Hilfe zu 55 56 57 58

BGHR StGB § 222 Kausalität 4; OLG Stuttgart OLGSt StGB § 222 Nr. 6. BGHSt 37 184, 187 (Schädlingsbekämpfung mit Gift); OLG Köln VRS 93 334 (Schulbus). OLG Hamm NJW 1971 442; OLG Karlsruhe OLGSt § 222 S. 29. Man mag hier unterscheiden zwischen den Fällen schon nicht hinreichender Risikosteigerung und denjenigen des trotz Gefahrschaffung inadäquaten Geschehensverlaufs, vgl. Heinrich HK-GS Vor § 13 Rdn. 96 ff., 114 ff. sowie nachfolgend Rdn. 22 ff. 59 Vgl. dazu Vogel/Bülte LK § 16 Rdn. 55 ff. 60 Allgemein dazu BGHSt 12 75; BGH VRS 45 181. 495

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sinnvollen Ergebnissen zu gelangen (OLG Stuttgart JZ 1980 618). Dabei knüpft sie die Vorhersehbarkeit nicht allein an die allgemeine Lebenserfahrung an, sondern ebenso an die Schadensgeneigtheit der pflichtwidrigen Handlung und an das Ausmaß des Verschuldens.61 Allgemein gilt, dass Auswirkungen der Tat genügen, die nach Art, Umfang und Ausmaß erkennbar waren. Nicht erforderlich ist dagegen, dass der Täter sie in sämtlichen Einzelheiten voraussehen konnte;62 insbesondere brauchen auch Einzelheiten des durch das pflichtwidrige Verhalten in Gang gesetzten Kausalverlaufs nicht vorhersehbar zu sein.63 Wenn lediglich eine Körperverletzung, nicht aber der Tod des Opfers vorhersehbar war, kann bloß eine Verurteilung wegen § 229 erfolgen.64

22 aa) Schon nicht hinreichende Risikosteigerung. Zum einen geht es um die Fälle einer aufgrund der (nahezu) „völlig unwahrscheinlichen Möglichkeit des Erfolgseintritts“ (Frister AT Kap. 10 Rdn. 5) von vornherein nur sehr geringen – insbesondere das allgemeine Lebensrisiko nicht übersteigenden65 – Todesgefahr und damit die Schaffung lediglich einer rechtlich nicht erheblichen Gefahr des Erfolgseintritts.66 Das „klassische“ Beispiel hierfür liefert der im Schrifttum vielfach erwähnte Fall, dass jemand einen Anderen zum Spaziergang ins Gewitter hinaus schickt und dieser dann vom Blitz getroffen wird:67 Natürlich besteht immer die entfernte Möglichkeit und damit ein gewisses Grundrisiko, während eines Gewitters vom Blitz erschlagen zu werden, doch ist es nur außerordentlich gering und steht ein aus ihm resultierender Erfolgseintritt vernünftigerweise nicht zu erwarten, so dass bei ausnahmsweiser Risikoverwirklichung der Tod als Werk des Zufalls, als Unglück, gelten kann, nicht aber dem Veranlasser als „sein Werk“ zuzurechnen ist.68 Ganz in diesem Sinne gestattet demgegenüber die Missachtung von (Straßenverkehrs-)Vorschriften häufig – wenn auch nicht immer – den Schluss auf die Vorhersehbarkeit eines Unfalls.69 Wer Unfallverhütungsvorschriften oder besondere zur Unfallverhütung erlassene Weisungen nicht beachtet, wird sich in der Regel nicht darauf berufen können, der Unfall sei nicht vorhersehbar gewesen.70

23 bb) Trotz Gefahrschaffung inadäquater Geschehensverlauf. Zum anderen geht es um Fälle, in denen zwar ein hinreichend erhebliches Todesrisiko geschaffen wurde, letztlich aber der Weg vom schadensursächlichen Ereignis hin zum konkret eingetretenen tatbestandlichen Erfolg alles andere als „normal“, sondern ein gänzlich unwahrscheinlicher war.71 Insofern gilt: „Die Verantwortlichkeit des Täters entfällt […] für solche Ereignisse, die so sehr außerhalb der gewöhnlichen Erfahrung liegen, dass der Täter auch bei der nach den Umständen des Falles gebotenen und ihm nach seinen persönlichen Fähigkeiten und Kenntnissen zuzumutenden Sorgfalt nicht mit ihnen zu rechnen braucht.“72

61 Kritisch dazu Rudolphi JuS 1969 549; Wolter GA 1977 257. 62 BGHSt 12 75, 77; 37 179, 180; 39 322, 324; BGH NStZ 2008 395; BayObLG JZ 1982 731, 732; OLG Düsseldorf NStZ 1991 531; weitere Einzelheiten bei Vogel/Bülte LK § 15 Rdn. 250 ff. 63 BGHSt 48 34, 39; 53 55, 58. 64 RGSt 28 273 und ferner noch BGH JR 1979 429 mit Anm. Hirsch. 65 Wessels/Beulke/Satzger Rdn. 264; Gropp/Sinn AT § 4 Rdn. 89. 66 Näher hierzu Heinrich HK-GS Vor § 13 Rdn. 96 ff. 67 So der (freilich mit Blick auf vorsätzliche Begehung behandelte) sog. Erbonkelfall, vgl. Heinrich HK-GS Vor § 13 Rdn. 12, 52, 76, 97. 68 So auch Krey/Esser Rdn. 334, wenn auch wenig überzeugend in Vermengung mit dem dort vertretenen Kriterium der „Beherrschbarkeit“. 69 BGHSt 4 182, 185; 12 75, 78; BayObLG VRS 76 284. 70 BGH bei Dallinger MDR 1951 274; 1969 194; OLG Karlsruhe VRS 57 411. 71 Näher hierzu Heinrich HK-GS Vor § 13 Rdn. 114 ff. 72 BGHSt 64 217, 232 m.w.N. Heinrich

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Man denke etwa an den Fall, dass jemand einen anderen sorgfaltswidrig schwer verletzt, das 24 in die Klinik gebrachte Opfer dann aber im Zuge eines Krankenhausbrandes ums Leben kommt. Hier fehlt es an der Vorhersehbarkeit der Kausalkette und damit an der Verwirklichung der vom Verursacher geschaffenen unerlaubten Gefahr im konkreten Erfolg. Denn in Wahrheit hat sich im konkreten Todeserfolg – jenseits jeder rechtlich relevanten Erwartbarkeit – nicht das vom Verursacher geschaffene Risiko, an den unmittelbaren oder mittelbaren Folgen der zugefügten Verletzung zu sterben, verwirklicht, sondern ein ganz anderes, vorab durchaus abwegig erscheinendes Risiko, hier nämlich das (rechtlich vernachlässigbare) allgemeine Lebensrisiko, einem Gebäudebrand zum Opfer zu fallen (aber s.a. Rdn. 25).73 Ganz Entsprechendes gilt für den Fall der Gewährung eines sog. „Dauerausgangs“, in dessen Zuge der Strafgefangene heimlich mit einem nicht zugelassenen Kfz und ohne Fahrerlaubnis am öffentlichen Straßenverkehr teilnimmt:74 Hier muss der über die Vollzugslockerung Entscheidende „nicht damit rechnen, dass der Gefangene bei einer Polizeikontrolle und einer nachdrücklichen Verfolgung bewusst eine ‚Geisterfahrt‘ mit deren extrem hohen Gefährdungspotential für alle Verkehrsteilnehmer, einschließlich seiner selbst, unternehmen und dadurch die Tötung einer Verkehrsteilnehmerin verursachen würde“; auch hier verwirklicht sich letztlich nicht das in der Gewährung des Ausgangs liegende Risiko, sondern das ganz allgemein gegebene (ausgesprochen geringe und damit rechtlich irrelevante) Risiko „völlig atypischen“, ja mehr noch: „gänzlich vernunftwidrigen Verhaltens“ anderer.75 Dabei ist freilich die Abgrenzung nicht immer einfach. Stirbt etwa, in Abwandlung des in 25 Rdn. 24 besprochenen Beispiels, der Verletzte bei einem Unfall des ihn in die Klinik bringenden Krankenwagens, kommt es u.a. darauf an, ob dieser aufgrund des Eile gebietenden Zustands des Patienten mit Blaulicht und erhöhter Geschwindigkeit fuhr und gerade deswegen in einen sonst vermeidbaren Unfall geriet. Denn während bei „normaler“, d.h. nicht erhöhter Fahrgeschwindigkeit mit einem Unfall nicht mehr und nicht weniger zu rechnen gewesen wäre, als auch sonst bei jeder anderen Teilnahme am Straßenverkehr, ist mit der verletzungsbedingt erhöhten Geschwindigkeit die Wahrscheinlichkeit und damit die Erwartbarkeit eines Unfalls gestiegen; und da im Angesicht der Schwere der Verletzung auch mit einem solch – gegenüber „normaler“ Fahrweise – erhöht risikoträchtigen Fahrverhalten zu rechnen war, ist hier von strafrechtlich relevanter Vorhersehbarkeit zu sprechen. In diesem Sinne ist es – als übliches Verhalten – auch vorhersehbar, dass Kinder in einem Bachbett spielen und bei Regen Schutz unter einer Brücke suchen (OLG Düsseldorf OLGSt StGB § 222 Nr. 10).

cc) Anormale Konstitution des Verletzten. Insbesondere fraglich erscheint mitunter die Vor- 26 hersehbarkeit bei besonderen Umständen in der Person des Opfers. So lassen sich – wiederum unter dem Gesichtspunkt fehlender Schaffung einer rechtlich relevanten unerlaubten Gefahr (vgl. bereits Rdn. 22) – all jene atypischen, gänzlich unwahrscheinlichen Geschehensabläufe, bei denen das verursachende Verhalten schon im Hinblick auf eine nicht vorherzusehende anormale Konstitution des Verletzten von vornherein nicht die Erwartbarkeit eines Erfolgseintritts in sich trägt, als nicht objektiv zurechenbar ausscheiden.76 Doch hier ist durchaus Vorsicht geboten: So ist es von RGSt 54 349 als unerheblich angesehen worden, dass das Opfer ein Bluter war, weil der schädigende Steinwurf allgemein zur Tötung geeignet gewesen sei. Ebenso wenig schließe eine infolge Leberleidens herabgesetzte Blutgerinnungsfähigkeit des Opfers die Zurechnung bzw. die Vorhersehbarkeit aus.77 Ohne Bedeutung ist ferner, dass die schädigende Handlung ein Kind unerwartet schwer trifft, selbst wenn im Allgemeinen Kinder Verletzungen der konkreten Art gegen73 Vgl. Sch/Schröder/Eisele Vor §§ 13 ff. Rdn. 95a; Krey/Esser Rdn. 343; Rengier AT § 13 Rdn. 64; näher noch Heinrich HK-GS Vor § 13 Rdn. 114 ff. BGHSt 64 217, 231 ff. (Zitat 234) mit Anm. Schiemann NStZ 2020 417. Beide Einstufungen so explizit auch bei BGHSt 64 217, 233. Vgl. Heinrich HK-GS Vor § 13 Rdn. 98. BGH/Dallinger MDR 1976 16 und ferner noch BGH/Dallinger MDR 1971 16.

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über widerstandsfähiger sind als Erwachsene. Die Rückgratversteifung eines Radfahrers lässt dessen Tod bei einem Sturz nicht als außerhalb der Lebenserfahrung liegend erscheinen (BGH LM § 222 Nr. 1). Vgl. zu weiteren Fällen 11. Aufl. Rdn. 8.

27 dd) Zur Erwartbarkeit schadensverursachenden Drittverhaltens. Ein weiterer Problempunkt ist auch die Vorhersehbarkeit schadensverursachenden Verhaltens anderer Personen. Insofern von Interesse ist hier die schon für die Bestimmung des erlaubten Risikos bedeutsame Reichweite des sog. Vertrauensgrundsatzes,78 nach welchem „jeder grundsätzlich auf normgerechtes Verhalten anderer vertrauen darf, weil das Gesetz auch diesen ein verantwortliches Verhalten unterstellt“;79 er endet nach h.M. erst dort, wo gegenteilige Anhaltspunkte erkennbar sind.80 Der damit für die „Vorhersehbarkeit des Erfolges“ mitunter entscheidende Aspekt findet seinen zentralen Anwendungsbereich im Straßenverkehr (dazu noch Rdn. 39), für den er ursprünglich auch entwickelt wurde, wird aber mittlerweile auch auf andere Lebensbereiche, etwa die Fälle arbeitsteiligen Zusammenwirkens, insbesondere bei ärztlichen Heileingriffen (Rdn. 70 f.), ausgedehnt.81 Wichtig erscheint er aber auch im Hinblick – ganz allgemein – auf die Geneigtheit anderer zur vorsätzlichen Missachtung ausdrücklicher Verbote (vgl. Rdn. 28) oder gar – speziell – auf die Erwartbarkeit vorsätzlicher Straftaten anderer (näher Rdn. 28 ff., 31 f.). Soweit nun der Vertrauensgrundsatz reicht, wird man nicht von „Vorhersehbarkeit des Erfolges“ sprechen bzw. wird man dem unter seinem Schutz Agierenden nicht die Schaffung einer unerlaubten Gefahr anlasten können. 28 So kann etwa ein Vorarbeiter darauf vertrauen, dass die ihm unterstellten Arbeiter seine Anweisungen befolgen; mit Unvorsichtigkeiten muss er zwar rechnen (RG GA 1920 273), nicht aber mit der vorsätzlichen Missachtung etwa des ausdrücklichen Verbots, ein erkennbar noch nicht fertiggestelltes Baugerüst zu betreten, oder des expliziten Gebots, schadhaftes Material auszusondern (OLG Düsseldorf NJW-RR 1999 318). Ebenso kann aufgrund des Vertrauensgrundsatzes die Fahrlässigkeitsstrafbarkeit entfallen,82 wenn ein Dritter überraschenderweise vorsätzlich und eigenmächtig in den Geschehensablauf eingreift, so etwa, wenn ein Unbefugter eine falsche Blutkonserve eigenmächtig anschließt;83 demgemäß braucht auch der Hersteller eines Chemie-Bastelkastens – oder eines sonstigen Produkts – nicht mit dessen mutwilliger, bewusst missbräuchlicher oder leichtfertiger Benutzung zu rechnen (OLG Stuttgart OLGSt StGB § 222 Nr. 6). Insbesondere aber gilt der Grundsatz, dass man „im Regelfall darauf vertrauen darf, dass andere keine vorsätzlichen Straftaten begehen“.84 So muss etwa ein Vermieter nicht einkalkulieren, dass im Hauseingang gestapelte Abfälle aus einer Renovierung zur Brandstiftung genutzt werden (OLG Stuttgart NStZ 1997 190 mit Anm. Gössel JR 1997 519). 29 Wer mithin – jenseits der Fälle positiven Wissens um das deliktische Verwendungsziel des Erwerbers, die per se als Fälle unerlaubter Gefahrschaffung und damit vorsätzlicher Beihilfe einzustufen sind85 – „gefährliche“ Gegenstände, wie Messer, Äxte oder Feuerzeuge verkauft, schafft (jedenfalls i.d.R.) mangels rechtlich relevanter Vorhersehbarkeit keine „unerlaubte“ Gefahr dahingehend, dass der Käufer damit Straftaten oder sonstige drittschädigende Handlungen begeht: „Es handelt sich auch insoweit um einen Fall des erlaubten Risikos: Die unvermeidlichen

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Vgl. Heinrich HK-GS Vor § 13 Rdn. 111 f. OLG Stuttgart NStZ 1997 190. Vgl. Roxin/Greco AT I § 24 Rdn. 21; Hoyer SK StGB Anh. zu § 16 Rdn. 39 ff. Näher Roxin/Greco AT I § 24 Rdn. 21 ff.; zurückhaltend bis ablehnend zur Anwendung auf die Arbeitsteilung am Bau BGHSt 47 224 und BGHSt 53 38 mit Besprechung Renzikowski StV 2009 443 (vgl. Rdn. 86); näher zu beiden Entscheidungen Roxin/Greco a.a.O. Rdn. 25a ff.; s.a. BGHSt 66 270 zum Einsturz des Kölner Stadtarchivs (näher hierzu Rdn. 86). 82 Vgl. dazu allg. Walter LK Vor § 13 Rdn. 103 ff. 83 BGH GA 1969 246 und ferner bereits GA 1960 111. 84 Roxin/Greco AT I § 24 Rdn. 26; s.a. OLG Stuttgart NStZ 1997 190. 85 Vgl. nur BGHSt 46 107; BGH NStZ 2017 337; 2017 461; 2018 328. Heinrich

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Gefahren werden um der individuellen und gesellschaftlichen Vorteile willen hingenommen, die der Vertrauensgrundsatz auch in diesem Bereich bietet“ (Roxin/Greco AT I § 24 Rdn. 26). Freilich gilt der Vertrauensgrundsatz auch hier nicht unbegrenzt, sondern weist, wie immer, die immanente Schranke des Nichtvorliegens „gegenteiliger Anhaltspunkte“ auf (s. Rdn. 27), was sich im Hinblick auf die Möglichkeit vorsätzlicher Straftatbegehung anderer dahingehend konkretisieren lässt, dass man sich auf den Vertrauensgrundsatz nur berufen kann, solange nicht die „erkennbare Tatgeneigtheit“ eines anderen im Raume steht (sog. „eingeschränktes Regressverbot“).86 Das Überlassen eines gefährlichen Gegenstandes wird also dann zur Schaffung einer unerlaubten Gefahr, wenn Anhaltspunkte dafür erkennbar sind, dass der Empfänger damit eine Straftat begehen will. Zu denken ist an den Fall, dass jemand „dem Kombattanten einer erbitterten Schlägerei auf dessen Aufforderung hin ein Messer reicht“ (Roxin/Greco AT I § 24 Rdn. 28), dass jemand dem erklärtermaßen über die Tötung seiner Frau nachdenkenden Ehemann Gift zur Verfügung stellt (RGSt 64 370) oder dass – wie beim Amoklauf von Winnenden (BGH JR 2013 34; dazu noch Rdn. 116) – ein mit seinem psychisch auffälligen, erkanntermaßen Tötungsphantasien hegenden Sohn zusammenlebender Sportschütze Waffen und Munition für diesen frei zugänglich aufbewahrt;87 zur Strafbarkeit des Verkaufens von Waffen im Darknet wegen fahrlässiger Tötung vgl. Rdn. 117. Richtigerweise wird man diese Überlegung auf die Fälle zwar nicht (konkret) erkennbarer, 30 aber doch anhand der äußeren Umstände erwartbarer Tatgeneigtheit ausdehnen müssen: Wenn der unvermittelt aus der Küche herausgerufene Kneipenwirt sein dabei mitgebrachtes langes Küchenmesser offen auf dem Tresen liegen lässt, kann er angesichts der Vielzahl ständig wechselnder, mitunter angetrunkener und nicht selten streitsüchtiger Gäste nicht einfach blauäugig auf das Ausbleiben von Missbrauch vertrauen; ein solcher ist vorhersehbar. Ergreift also ein Gast im Streit das Messer und tötet damit seinen Kontrahenten, ist dies mangels Eingreifens des Vertrauensgrundsatzes und damit angesichts rechtlich relevanter Vorhersehbarkeit des Erfolges dem Wirt aufgrund des Schaffens einer unerlaubten Gefahr objektiv zuzurechnen.88

ee) Probleme fremden oder eigenen Nachtatverhaltens. Fraglich ist auch, ob bzw. inwie- 31 weit bei einer Körperverletzung vorhersehbar ist, d.h. in ihr die Gefahr bereits mit angelegt ist, dass nach Weggang des Täters ein später hinzukommender Dritter „die Gelegenheit nutzt“ und nun an dem Vorgeschädigten (gar bewusstlos am Boden Liegenden) zu Ende führt, was der Vorverursacher begonnen hat. Dies ist immer dann zu bejahen, wenn zwischen der „Vorgabe“ des Vorverursachers und dem Handeln des Dritten „ein nachvollziehbarer Zusammenhang besteht“ (SSW/ Kudlich Vor §§ 13 ff. Rdn. 64), genauer: ein Erwartbarkeitszusammenhang zu verzeichnen ist. Ein solcher liegt z.B. vor, wenn der zur Beseitigung des vermeintlich Getöteten Hinzugezogene dem zu seiner Überraschung noch lebenden Opfer den „Gnadenstoß“ versetzt,89 keine Erwartbarkeit jedoch (entgegen BGH NStZ 1992 333) in dem Fall, in welchem der zur Spurenbeseitigung Losgeschickte den ersichtlich durch Hammerschläge [!] Niedergestreckten und von ihm für tot Gehaltenen zur Vorspiegelung einer Selbsttötung [?] mit tödlicher Wirkung aufhängt.90 Die Grenze der Zurechenbarkeit ist stets überschritten, wenn der Fortgang des Geschehens – bemessen auch am Vertrauensgrundsatz (s. Rdn. 27) und der zu ihm entwickelten Regeln (Stichwort: erkennbare bzw. erwartbare Tatgeneigtheit, s. Rdn. 28, 30) – außerhalb vernünftiger Erwartbarkeit 86 Vgl. Roxin FS Tröndle 190 ff.; Roxin/Greco AT I § 24 Rdn. 28 ff. m.w.N.; ebenso Duttge MK § 15 Rdn. 149 ff.; Gropp/ Sinn AT § 12 Rdn. 68; Kühl AT § 4 Rdn. 49; a.A. Hoyer SK StGB Anh. zu § 16 Rdn. 55 ff.

87 Zu kurz greift es, wenn BGH JR 2013 34, 36 f. allein auf die unzulängliche Sicherung als solche abstellt; wie hier Roxin/Greco AT I § 24 Rdn. 33a. 88 Im Ergebnis ebenso Krey/Esser Rdn. 353 f.; Rengier AT § 52 Rdn. 59; in diesem Sinne auch Puppe NK Vor § 13 Rdn. 170; a.A. jedoch Roxin/Greco AT I § 24 Rdn. 33. 89 BGH NStZ 2001 29, 30; Wessels/Beulke/Satzger Rdn. 285; Rengier AT § 13 Rdn. 89. 90 Vgl. Roxin/Greco AT I § 11 Rdn. 81: „absurde Kausalverknüpfung“. 499

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liegt. So ist i.d.R. (d.h. ohne Vorliegen konkreter gegenteiliger Anhaltspunkte) nicht damit zu rechnen, dass der nach einer Misshandlung Zurückgelassene von einem (anders als im o.g. „Gnadenstoß-Fall“) zufällig hinzukommenden Dritten weiter misshandelt oder gar getötet wird; ob dies auch im Hinblick auf das nachträgliche Hinzutreten des Auftraggebers der Misshandlung gilt, erscheint zumindest fraglich.91 32 Zu möglicher Zurechenbarkeit aufgrund Vorhersehbarkeit führen diese Grundsätze auch beim „Dazwischentreten des Täters in seine eigene Tat“.92 So kann dem Täter, der bei Begehung der von ihm vorsätzlich begangenen Körperverletzung in einen schuldausschließenden Blutrausch gerät und nunmehr das Opfer zu Tode bringt, der Erfolg zurechenbar sein, soweit die (gewissermaßen durch das Hinzutreten eines „anderen Ichs“ verwirklichte) Exzesstat vorhersehbar und damit in dem noch schuldhaft ausgeführten Vorverhalten bereits als hinreichend relevantes Risiko mit enthalten war.93 Aber auch im „Normalfall“ des an eine Vorschädigung sich anschließenden nochmaligen Schädigens durch dieselbe (hier nun noch immer unverändert schuldfähige) Person führt – angesichts prinzipieller Erwartbarkeit solchen Folgeverhaltens – nicht zum Ausschluss der Zurechnung des Erfolges (auch) zum Erstverhalten.94

33 c) Pflichtwidrigkeitszusammenhang. Auch bei Vorliegen einer Sorgfaltspflichtverletzung (Rdn. 10 ff.) und Feststellung der objektiven Vorhersehbarkeit des Erfolges (Rdn. 21 ff.) bedarf es noch einer Prüfung des sog. Pflichtwidrigkeitszusammenhangs. In den Augen der klassischen Fahrlässigkeitsdogmatik ist dies Erfordernis als essenzieller Bestandteil der strafrechtlichen Fahrlässigkeit bereits unmittelbar dem Wortlaut des § 222 zu entnehmen: „Wer durch Fahrlässigkeit […]“ Demgegenüber geht es – in der Sache durchaus entsprechend (vgl. Rdn. 3) – im Denken der Zurechnungslehre unter dem Stichwort des „rechtmäßigen Alternativverhaltens“95 bzw. dem der „Unvermeidbarkeit des konkreten Erfolgs“96 um eine Fallgruppe der möglicherweise fehlenden Verwirklichung der vom Täter geschaffenen unerlaubten Gefahr im konkreten Erfolg.97 Denn von einer solchen kann nicht gesprochen werden, wenn der konkrete Erfolg selbst bei erlaubtem Verhalten eingetreten wäre, da sich in einem solchen Fall „das zusätzliche Risiko, das die reale, unerlaubt riskante Handlung gegenüber einer hypothetischen, erlaubt riskanten Handlung bedeutete, nicht im Erfolgseintritt niedergeschlagen“ hat (Hoyer AT I, S. 43). 34 Das klassische Beispiel für das Fehlen des erforderlichen Pflichtwidrigkeitszusammenhangs ist der sog. Ziegenhaar-Fall (RGSt 63 211), in welchem der Leiter einer Pinselfabrik vorschriftswidrig nichtdesinfizierte chinesische Ziegenhaare an seine Arbeiterinnen zur Verarbeitung ausgegeben hatte und diese an einer durch die den Haaren anhaftenden Milzbranderreger ausgelösten Infektion starben. Wenn sich nun (was in casu freilich nicht sicher zu ermitteln war, vgl. Rdn. 35) ergibt, dass das vorgeschriebene Desinfektionsmittel angesichts der dagegen resistenten, in Europa bislang unbekannten Erreger wirkungslos geblieben wäre, ist dem Fabrikanten der Tod der Arbeiterinnen – mangels Pflichtwidrigkeitszusammenhangs – nicht objektiv zurechenbar. Denn zwar hat er durch Ausgabe des Materials ihren Tod verursacht und durch Ausgabe vorschriftswidrig nichtdesinfizierten Materials die in rechtlich relevanter Weise erhöhte und damit unerlaubte

91 So aber BGH NStZ 2022 163 (mit Bespr. Eisele JuS 2022 176 und Jäger JA 2022 512); s.a. Rengier AT § 13 Rdn. 68a, § 52 Rdn. 67. 92 So formulierend B. Heinrich FS Geppert 171, 183. 93 Vgl. hierzu den sog. Blutrausch-Fall BGHSt 7 325 ff., bei dem freilich die Täterin von Anfang an Tötungsvorsatz hatte; ganz ähnlich der Fall BGHSt 23 133, 136; s.a. Roxin/Greco AT I § 11 Rdn. 70. 94 So auch Jäger AT Rdn. 112 (mit ausführlicher Falllösung); Rengier AT § 13 Rdn. 97; zu demselben Ergebnis gelangen BGH NStZ 2016 721 und Wessels/Beulke/Satzger Rdn. 386, dabei aber mit einer wesentlichen Abweichung vom vorgestellten Kausalverlauf argumentierend; abl. Eisele JuS 2016 368; Bechtel JA 2016 907; Hehr/Scharbius HRRS 2016 553. 95 Vgl. nur Kaspar AT § 9 Rdn. 49 ff.; s.a. Rengier AT § 52 Rdn. 12, 26 ff.: „pflichtgemäßes Alternativverhalten“. 96 So die Abschnittsüberschrift bei Heinrich HK-GS Vor § 13 Rdn. 119. 97 Eingehend Heinrich HK-GS Vor § 13 Rdn. 119 ff. Heinrich

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Gefahr einer tödlichen Ansteckung geschaffen, doch hat sich nicht gerade das in der Nichtdesinfektion liegende Risiko verwirklicht, sondern das auch bei Vornahme der vorgeschriebenen Desinfektion bestehende Restrisiko einer Infektion mittels von vornherein nicht abtötbarer Keime. Bei dergestalt auch bei rechtmäßigem Alternativverhalten unvermeidbarer Erfolgsherbeiführung ist sein Verhalten zwar als solches vorschriftswidrig (und kann ggf. selbständig als Ordnungswidrigkeit geahndet werden), nicht jedoch erscheint der zu beklagende Erfolg als sein Werk. Dies ist im Wesentlichen anerkannt, kann man doch niemandem einen Vorwurf daraus machen, etwas nicht vermieden zu haben, was auch bei völlig legalem Verhalten nicht vermeidbar war – was letztlich schon aus dem Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 GG abzuleiten ist.98 Eine andere, höchst problematische Frage ist jedoch die, wie es sich verhält, wenn sich (wie tat- 35 sächlich in dem in Rdn. 34 besprochenen Ziegenhaar-Fall) nicht sicher sagen lässt, ob die Einhaltung des erlaubten Risikos den Erfolgseintritt verhindert (im Ziegenhaar-Fall: die vorgeschriebene Desinfektion die Erreger unschädlich gemacht) hätte oder nicht. Hier scheiden sich die Geister. Während überwiegend vertreten wird,99 in derlei Fällen sei in dubio pro reo von Unvermeidbarkeit auszugehen (sog. Vermeidbarkeitstheorie) – mit der Folge fehlender Zurechenbarkeit des Erfolges –, wird es zu Recht von einer starken Strömung im Schrifttum für ausreichend gehalten, wenn der Verursacher mit seinem Fehlverhalten zumindest eine gegenüber regelgerechtem Verhalten zu verzeichnende Risikoerhöhung bewirkt hat (so überzeugend die von Roxin begründete100 sog. Risikoerhöhungslehre).101 Die Einzelheiten hierzu gehören aber in die allgemeine Fahrlässigkeitslehre und sind damit Gegenstand des Allgemeinen Teils des Strafrechts.102

d) Schutzzweckzusammenhang. Unter dem Aspekt des Schutzzweckzusammenhangs sind 36 Fälle zu betrachten, bei denen eine zurechnungsrelevante Gefahrverwirklichung nur dem Buchstaben der verletzten Sorgfaltsnorm, nicht aber ihrem Sinn nach gegeben ist,103 mit anderen Worten: die Sorgfaltsnorm einem solchen Geschehen ihrer Zielsetzung nach gar nicht entgegenwirken will.104 Klassisches Beispiel für ein dergestalt nicht vom Schutzzweck der betreffenden Sorgfaltsnorm erfasstes Geschehen ist hier neben dem bereits in Rdn. 8 erwähnten Fall aufgrund vorheriger Geschwindigkeitsüberschreitung vorzeitigen Erreichens der Unfallstelle105 der sog. Radfahrerfall (RGSt 63 392), in dem zwei Radfahrer auf dunkler Straße ohne Beleuchtung hintereinander fahren und der vordere aufgrund der fehlenden Beleuchtung mit einem entgegenkommenden Radfahrer zusammenstößt: Auch wenn dies hätte vermieden werden können, wenn auch nur der hintere Fahrer seine Beleuchtung eingeschaltet gehabt hätte, ist diesem der Erfolg nicht zurechenbar, da es nicht Sinn und Zweck der straßenverkehrsrechtlichen Beleuchtungsvorschriften ist, die Erkennbarkeit unbeleuchtet fahrender anderer Verkehrsteilnehmer zu gewährleisten.106 Ebenso ist es nicht Sinn der Straßenverkehrsregeln zu verhindern, dass jemand, der

98 Roxin ZStW 1962 432, 437 f.; Roxin/Greco AT I § 11 Rdn. 74; gegen diese Begründung Küper FS Lackner 255 f. 99 BGHSt 11 1, 4; 24 31, 34; 33 61, 63; 49 1 = StV 2004 484 mit Anm. Roxin; Duttge MK § 15 Rdn. 181 f.; Jäger SK Vor § 1 Rdn. 112, 119; Walter LK Vor § 13 Rdn. 99 ff., 101; Krey/Esser Rdn. 1358 ff.; weitere Nachweise bei Roxin/Greco AT I § 11 Rdn. 90 Fn. 283. 100 In ZStW 1962 411 ff.; 1966 214 ff. 101 Vertreten u.a. von Hoyer SK StGB Anh. zu § 16 Rdn. 73 ff.; s.a. Roxin/Greco AT I § 11 Rdn. 88 ff. m.w.N. in Fn. 281. 102 Eingehend dazu Heinrich HK-GS Vor § 13 Rdn. 121 ff. 103 Roxin/Greco AT I § 11 Rdn. 85: „erscheint eine Erfolgszurechnung als sinnwidrig“; man mag hier mit Krümpelmann FS Bockelmann 443, 453 von einem – die Zurechnung nicht begründenden –„bloßen Schutzreflex“ der verletzten Sorgfaltspflicht sprechen. 104 Vgl. nur Ebert AT, C II 2 d; Kühl AT § 4 Rdn. 74: „Verwirklichung einer anderen als der tatbestandlichen Gefahr“; s.a. Gropp/Sinn AT § 4 Rdn. 91: „fehlender Risikozusammenhang“; Jäger AT Rdn. 34: „fehlender Pflichtwidrigkeitszusammenhang“. 105 Ausführlich zu diesem Heinrich HK-GS Vor § 13 Rdn. 130; Kaspar AT § 9 Rdn. 57. 106 Wie hier Roxin/Greco AT I § 11 Rdn. 85; Wessels/Beulke/Satzger Rdn. 263. 501

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falsch überholt oder Opfer eines leichten Auffahrunfalls wird,107 aus Schreck darüber einen Herzschlag erleidet.108 37 Auch außerhalb des Straßenverkehrs kann der Schutzzweckgedanke zur Ablehnung von Zurechenbarkeit bzw. Fahrlässigkeit führen, wie etwa im Fall BGHSt 21 59, in welchem ein Zahnarzt ohne vorherige internistische Untersuchung seiner ihm bekanntermaßen unter Herzschwäche leidenden Patientin eine zu Herzversagen führende Narkose verabreicht: Wenn auch bei erfolgter internistischer Untersuchung der verdeckte Herzfehler nicht hätte erkannt werden können (ein Fall der Unvermeidbarkeit, vgl. Rdn. 33), kann eine Verurteilung wegen § 222 nicht mit der Begründung erfolgen, dass bei Durchführung der Untersuchung die tödlich verlaufende Narkose erst später vorgenommen worden wäre und ihr Unterlassen damit den Todeszeitpunkt vermeidbar vorverlagert hat, da es Sinn und Zweck einer internistischen Untersuchung bzw. deren Veranlassung ist, erkennbare Eingriffsrisiken aufzudecken, nicht aber, die Vornahme eines medizinisch nicht erkennbar contraindizierten Eingriffs hinauszuzögern und damit eine Lebensverlängerung zu bewirken.109 Wenig nachvollziehbar erscheint demgegenüber die Auffassung des OLG Oldenburg, das Erstellen eines unzutreffenden Arbeitszeugnisses für einen der Tötung von Patienten verdächtigen Krankenpfleger durch Verschweigen von Verdachtsmomenten entfalte keine strafbegründende Wirkkraft hinsichtlich etwaiger beim neuen Arbeitgeber begangener Tötungen, da die Verpflichtung zur Erstellung eines vollumfänglichen Arbeitszeugnisses allein arbeitsrechtliche Interessen betreffe und nicht dem Schutz von Dritten diene.110 Vgl. zum Schutzzweckzusammenhang in den Fällen des sog. Organspende-Skandals Heinrich HK-GS Vor § 13 Rdn. 129.

38 e) Eintritt Dritter ins Geschehen. aa) Für die womöglich zurechnungsausschließende Wirkung eines in das Geschehen hineinwirkenden vorsätzlichen Verhaltens Dritter von besonderer Bedeutung ist der sog. Vertrauensgrundsatz. Zu ihm und seiner schon für die Bestimmung des erlaubten Risikos, jedenfalls aber die Vorhersehbarkeit des Erfolges, bedeutsamen Reichweite gerade auch im Hinblick auf die Geneigtheit anderer zur vorsätzlichen Missachtung ausdrücklicher Verbote oder gar die Erwartbarkeit vorsätzlicher Straftaten anderer war bereits die Rede (vgl. Rdn. 27, 28 ff.): Solange es keine Anhaltspunkte für das Gegenteil gibt, braucht niemand mit einem vorsätzlich schadenverursachendem Verhalten anderer Personen zu rechnen. bb) Im Ausgangspunkt ohne Konsequenz für das eigene Fehlverhalten ist dagegen die Fahr39 lässigkeit anderer Personen: Wenn zugleich noch eine andere Person durch Verletzung der erforderlichen Sorgfalt zum Erfolg beiträgt, haften – bei beiderseitigem Vorliegen von Kausalität und objektiver Zurechnung – beide Beteiligte für die jeweils eigene Fahrlässigkeit als Nebentäter (vgl. hierzu LK § 229 Rdn. 13). In der Praxis geht es etwa um Fälle wie den, dass es nach einem Verkehrsunfall zu einem Folgeunfall im Straßenverkehr kommt und sich damit die Frage der Zurechnung von Verletzungen durch den zweiten Unfall zum Verursacher des ersten Unfalls stellt. In derlei Fällen zeitlich versetzter Kausalbeiträge mehrerer ist – unter den Voraussetzungen des in Rdn. 31 beschriebenen Erwartbarkeitszusammenhangs – eine gewissermaßen „gestaffelte“ Zurechnung ein und desselben Erfolges sowohl zum Vorverursacher, wie auch zum Letztverursacher anzunehmen.111 Dass Unfallhelfer von dritten Verkehrsteilnehmern überfahren werden, ist dabei aber nicht zwangsläufig dem ursprünglichen Unfallverursacher vorwerfbar.112 So ist dem Verursacher eines Verkehrsunfalls (auch angesichts des gerade im Straßenverkehr geltenden Vertrauensgrundsatzes, vgl. Rdn. 27) nicht zurechenbar, dass ein dritter Kraftfahrer deutlich sichtba107 108 109 110 111

Vgl. die Fälle OLG Stuttgart VRS 1960 356 und OLG Karlsruhe NJW 1976 1853. Vgl. Roxin/Greco AT I § 11 Rdn. 77; Jakobs AT § 7 Rdn. 65; Krey/Esser Rdn. 345. So auch Roxin/Greco AT I § 11 Rdn. 85; Joecks/Jäger StGB Rdn. 25. Vgl. OLG Oldenburg StV 2023 12 mit zu Recht ablehnender Anm. Puppe JZ 2023 359. Von vornherein auf Verantwortungsbereiche abstellend und von daher z.T. im Ergebnis anders B. Heinrich FS Geppert 171, 176 ff., 182 f. 112 BGHSt 3 62 und dazu ferner Schünemann JA 1975 721. Heinrich

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re Warnzeichen missachtet, grob verkehrswidrig in den Unfallbereich hineinfährt und an der Unfallstelle einen weiteren Unfall verursacht (BayObLG JZ 1982 731). Gänzlich verfehlt wäre es jedoch, in sachwidriger Überdehnung des Verantwortungs- bzw. Autonomieprinzips unter Hinweis auf eine die Verantwortlichkeit monopolisierende „Zuständigkeit“ des unmittelbaren Unfallverursachers – und damit im Sinne der verfehlten Lehre vom „Regressverbot“113 – die Zurechnung eines Unfallerfolgs an den mittelbaren (Erst-)Verursacher stets dann als ausgeschlossen anzusehen, wenn der unmittelbare (Zweit-)Verursacher eigenverantwortlich handelt.114 cc) Eine den Erstverursacher entlastende Zuordnung zu fremdem Verantwortungsbereich 40 ist freilich dann gegeben, wenn der der ursprünglichen Gefahrschaffung zeitlich nachfolgende Erfolgseintritt (insbesondere in den Fällen noch möglicher Erfolgsverhinderung) aufgrund des zwischenzeitlichen Hinzutretens eines die Verantwortung übernehmenden Anderen nicht mehr in den Verantwortungsbereich des Erstverursachers fällt, sondern nunmehr in eben denjenigen des Hinzugetretenen.115 So ist der Lkw-Fahrer, der wegen nächtlichen Fahrens mit unbeleuchteter Rückseite von der Polizei angehalten und gebührenpflichtig verwarnt wird, gewiss Verursacher des Auffahrunfalls, der deswegen geschieht, weil ein nachkommender Kfz-Fahrer den jetzt unbeleuchtet am Straßenrand stehenden Lkw erst zu spät bemerkt (vgl. BGH 4 360, 361 f.); auch verwirklicht sich in der Schädigung des Auffahrenden gerade jene vom Lkw-Fahrer geschaffene unerlaubte Gefahr unzureichender Beleuchtung, d.h. Sorgfaltspflichtverletzung, Vorhersehbarkeit und Risikozusammenhang sind zweifelsfrei gegeben. Wenn jedoch einer der Polizisten zur Sicherung gegen herankommende Fahrzeuge in hinreichendem Abstand hinter dem Lkw eine Taschenlampe auf die Straße gelegt, er diese dann aber wieder entfernt hat und das nachkommende Kfz auf den nunmehr wieder ungesicherten Lkw aufprallt, ist (entgegen BGHSt 4 360, 362 ff.) die Annahme einer fahrlässigen Tötung des Beifahrers jenes Kfz durch den Lkw-Fahrer nicht richtig, da doch der Polizeibeamte die Verkehrssicherung übernommen hat (so in casu auch die Vorinstanz) und damit die Verantwortung für das weitere Geschehen vom Lkw-Fahrer auf ihn übergegangen ist.116 Ganz allgemein spricht einiges dafür, den Erstverursacher, dem von einem Berufsgefahren- 41 träger die Verantwortung für das weitere Geschehen aus den Händen genommen wird, jedenfalls nicht uneingeschränkt für dessen Fehler bei der Bewältigung der kritischen Situation haften zu lassen. In Betracht kommen hier in erster Linie Geschehnisse, in denen die Verantwortung für den weiteren Lauf der Dinge kraft amtlicher, dienstlicher oder vergleichbarer Zuständigkeit auf Polizisten, Feuerwehrleute, Soldaten oder Angehörige von Rettungsdiensten übergeht, insbesondere bei „Tätigkeiten, die der Gefahrenbekämpfung dienen“,117 sowie vor allem auch die Fälle, in denen das vom Erstverursacher verletzte Opfer aufgrund ärztlichen Fehlverhaltens („Kunstfehler“) weiteren Schaden nimmt (näher noch Rdn. 42), wobei Entsprechendes auch für etwaiges Fehlverhalten nichtärztlichen Pflegepersonals gelten muss. In all diesen Fällen liegt „die Ratio der Zurechnungsausschließung […] darin, dass bestimmte Berufsträger im Rahmen ihrer Kompetenz für die Beseitigung und Überwachung von Gefahrenquellen in einer Weise zuständig sind, dass Außenstehende ihnen nicht hineinzureden haben. Die kriminalpolitisch sinnvolle Konsequenz einer solchen Kompetenzzuweisung ist es dann aber, den Erstverursacher von den Folgen zu entlasten, die durch ein schädigendes Verhalten des Berufsträgers herbeigeführt werden“.118 Im Beispiel des Lkw-Fahrers (Rdn. 40) liegt es nach Eingreifen der Polizei aus Gründen einer keineswegs zufälligen oder gar vom Erstverursacher willkürlich herbeigeführten, sondern von der 113 Näher hierzu Heinrich HK-GS Vor § 13 Rdn. 158. 114 So aber OLG Stuttgart JR 2012 163 mit abl. Anm. Puppe; zust. Eisele FS Kühl 159, 167 ff., 169; ebenso noch (in der Vorauflage) Krüger LK12 Rdn. 10; s.a. Fn. 111; zu Recht a.A. OLG Celle StV 2013 27, 30 mit insoweit zust. Anm. Rengier; zu beiden Entscheidungen zutreffend Roxin/Greco AT I § 11 Rdn. 144a ff. 115 Vgl. Roxin/Greco AT I § 11 Rdn. 137. 116 Roxin/Greco AT I § 11 Rdn. 137. 117 Roxin/Greco AT I § 11 Rdn. 138. 118 Roxin/Greco AT I § 11 Rdn. 138. 503

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Rechtsordnung gerade als so gewollt geregelten Kompetenzverschiebung nicht mehr in seinen Händen, den weiteren Geschehensablauf verantwortlich zu gestalten. Wenn ihm aber damit die Rechtsordnung gewissermaßen das Heft aus der Hand nimmt, wäre es wertungswidersprüchlich, ihm dann selbst schwere Fehler des die Verantwortung Übernehmenden in Rechnung zu stellen. 42 dd) Von großer praktischer Relevanz für § 222 ist insoweit die Zurechnung ärztlicher Kunstbzw. Behandlungsfehler, etwa zum Unfallverursacher, der pflichtwidrig durch einen Unfall eine Verletzung des Opfers herbeigeführt hat, bei dessen Behandlung dem Arzt ein tödlicher Fehler unterläuft. Dabei bietet sich hinsichtlich der Frage, für welches Fehlverhalten die daraus resultierenden Drittschädigungen dem Erstverursacher nicht mehr zurechenbar sein sollen, eine am Maßstab der Erwartbarkeit zu bemessende Differenzierung an:119 Leichte und mittlere Sorgfaltsverstöße liegen – wegen der hohen Fehleranfälligkeit ärztlichen Tuns – im Bereich der gewöhnlichen, statistisch belegbaren und damit hinlänglich bekannten (Lebens-)Erfahrung, nicht aber schwere bzw. grobe ärztliche Kunstfehler.120 Eine Lungenentzündung, an der ein (Unfall-)Patient nach Einlieferung im Krankenhaus verstirbt, ist zurechenbar (BGH VRS 20 278), weil sich darin ein mit nahezu jedem stationären Aufenthalt verbundenes Risiko realisiert. Anders stellt es sich dar, wenn sich eine solche Entzündung nach völliger Beseitigung des ursprünglichen Krankheitsbilds und damit des Ausgangsrisikos einstellt, weil sich der Patient beim Essen verschluckt hat (OLG Stuttgart JR 1982 419 mit Anm. Ebert). Wiederum zurechenbar ist, dass nach einer Schlägerei eine Hirnblutung von Ärzten zu spät erkannt wird oder eine tödliche Wundinfektion entsteht (BGH bei Dallinger MDR 1971 16). Die verspätete Aufdeckung eines Hirnödems vermag die Haftung des Unfallverursachers gleichfalls nicht zu beseitigen (OLG Stuttgart JZ 1980 618). Selbst der Todeseintritt infolge einer durch Bluttransfusionen im Krankenhaus hervorgerufenen Serumhepatitis nach schwersten Unfallverletzungen wurde als zurechenbar erachtet (OLG Hamm NJW 1973 1422 und dazu Otto JuS 1974 702). Umgekehrt soll nach OLG Köln NJW 1956 1848 der Tod infolge einer Grippeinfektion in der (Kinder-)Klinik nicht zugerechnet werden können, wenn die Einlieferung durch eine Vitaminvergiftung auf Grund einer Verwechslung von Tabletten veranlasst war. Vgl. zur Zurechenbarkeit von Narkosezwischenfällen OLG Hamm VRS 18 356. 43 ee) In den Fällen eines für die konkrete Erfolgsverursachung mitkausalen Organisationsverschuldens findet sich demgegenüber der Grundsatz beiderseitiger Zurechenbarkeit: Verursacht etwa der aufgrund zu langen Fahrens völlig übermüdete Lkw-Fahrer einen tödlichen Verkehrsunfall, ist der Spediteur, der seinen Betrieb so organisiert hat, dass die angestellten Fahrer regelmäßig die zulässigen Lenkzeiten überschreiten, nicht nur mitkausal für den Erfolg geworden, sondern ist ihm dieser – unbeschadet der eigenen Verantwortlichkeit des Fahrers – auch objektiv zuzurechnen.121 Nichts anderes kann gelten im Falle eines auf Gewinnmaximierung zielenden Einrichtens risikobehafteter Organisationsstrukturen durch patientenferne Entscheider (etwa kaufmännische Leiter von Kliniken) in Gesundheitseinrichtungen bei organisationsbedingten Patientenschäden, auch wenn der in concreto fehlerhaft behandelnde Arzt den Schaden (ebenfalls) zu verantworten hat.122

f) Eigenverantwortliche Selbstgefährdung 44 aa) Ausgangspunkt. Wie unstreitig die Selbstverletzung und die Selbsttötung, unterfällt auch die vom Opfer eigenverantwortlich gewollte und verwirklichte Selbstgefährdung nicht den 119 Näher hierzu Heinrich HK-GS Vor § 13 Rdn. 156 f. 120 OLG Celle NJW 1958 271, 272; Burgstaller FS Jescheck 357, 364 ff.; Krey/Esser Rdn. 344; weitere Nachweise bei Roxin/Greco AT I § 11 Rdn. 141 Fn. 448. 121 LG Nürnberg-Fürth NJW 2006 1824 ff.: Der Schwerpunkt strafrechtlicher Vorwerfbarkeit liege in der Organisation dieses rechtswidrigen Systems. 122 Kudlich/Schulte-Sasse NStZ 2011 241, 246. Heinrich

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Körperverletzungs- bzw. Tötungsdelikten,123 selbst wenn sich am Ende das vom Opfer mit der Gefährdung bewusst eingegangene Risiko realisiert. Mithin ist die freiwillige Selbstgefährdung mit tödlichem Ausgang unter dem Aspekt des § 222 tatbestandslos. Wer nun eine solche straflose Selbstgefährdung veranlasst, ermöglicht oder fördert, kann – jedenfalls grundsätzlich, vgl. aber noch Rdn. 65 – ebenfalls nicht wegen Tötung oder Körperverletzung verurteilt werden,124 da die bloße Mitwirkung an strafrechtlich irrelevantem Handeln nicht selbst strafbar sein kann. Auch also, wenn jemand eine Erfolgsbedingung setzt, die im Zuge relevanter Gefahrschaffung und -verwirklichung zum Tod eines anderen führt, kann ihm – unbeschadet der Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens – dieser Erfolg billigerweise nicht als „sein Werk“ zur Last gelegt werden, wenn der andere das betreffende Risiko „sehenden Auges“ selbst eingegangen ist.125 Anders gesagt: Wenn sich das Opfer in Gefahr begibt, muss es niemand daran hindern, solange es auf Grund freiverantwortlicher Willensbildung handelt.126 Denn der Schutzbereich einer Norm, die (wie insbesondere bei den Tötungsdelikten) „den Rechtsgutsinhaber nur vor Eingriffen Dritter bewahren soll, […] endet […] dort, wo der eigene Verantwortungsbereich des Betroffenen eröffnet ist“ (Wessels/Beulke/Satzger Rdn. 267). Letztlich wird in den Fällen der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung – aufgrund des sog. Verantwortungsprinzips – die dem Fremdverursacher anzulastende Gefahrschaffung und -verwirklichung durch das Opferverhalten „in ihrer Wirksamkeit überlagert“ (Gropp/Sinn AT § 4 Rdn. 101), ist somit dem Fremdverursacher der Erfolg unter dem Gesichtspunkt der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung des Opfers nicht objektiv zurechenbar, die „Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung“ mithin nicht tatbestandsmäßig.127 Die den Fremdverursacher entlastende Anwendbarkeit der eben beschriebenen Grundsätze der 45 eigenverantwortlichen Selbstgefährdung gerade auch im Rahmen des § 222 ist freilich nicht von vornherein selbstverständlich. Denn angesichts des in § 216 verankerten Grundsatzes, dass niemand mit strafbefreiender Wirkung in seine Tötung einwilligen kann, mag es ja sein, dass auch das Einverstandensein mit einem lebensgefährlichen und schließlich tödlich endenden Geschehensverlauf im Hinblick auf die Frage der Zurechenbarkeit von vornherein unbeachtlich ist. So hat denn auch in einer frühen Entscheidung der BGH die für einen Teilnehmer tödlich endende Motorradwettfahrt dem Überlebenden insbesondere deswegen als fahrlässige Tötung in Rechnung gestellt,128 weil aufgrund des § 216 trotz Inkaufnahme der Gefahr durch den Getöteten „die darin etwa liegende Einwilligung […] für die Tötungshandlung ohne Rechtswirkung“ sei. Dies vermag jedoch nicht zu überzeugen. Zum einen liegt es nicht auf der Linie der bis dahin zu verzeichnenden Rechtsprechung: So wurde für die Aussetzung (§ 221) bereits frühzeitig entschieden, dass der Dritte straflos bleibt, wenn das Opfer sein Schicksal in freier Entschließung selbst bestimmt (RG GA 1897 357), und hat man in Fortführung dessen einen Fährmann ohne strafrechtlichen Vorwurf belassen, der auf ausdrücklichen Wunsch der Passagiere eine gefährliche Flussüberfahrt gewagt hatte.129 Zum anderen lässt sich, wenn man die Frage der allgemeinen Rechtfertigungslehre nach Wesen bzw. Wirkgrund der Einwilligung nicht zugunsten der Rechtsgutsverzichtstheorie, sondern vielmehr der Normen- bzw. Rechtsschutzverzichtstheorie beantwortet,130 – gerade auch angesichts der systematischen Stellung 123 Vgl. nur Hardtung MK Rdn. 21 m.w.N. 124 BGHSt 32 262; 36 1, 17; 39 322, 325; 49 34, 39; 53 55, 60; 59 150, 167; BGH NStZ 1986 266; 1987 406; 2011 341; BayObLG NStZ 1990 81; 1995 188. 125 Deswegen – damit aber ohne Not die Ausdifferenzierung der Kriterien objektiven Zurechnung verengend – bereits die Schaffung einer unerlaubten Gefahr ablehnend Grünewald GA 2012 364, 369. 126 BGH NStZ 1985 25; BayObLG NStZ 1990 81. 127 Allgemeine Auffassung, vgl. BGHSt 32, 262 mit Anm. Roxin NStZ 1984 411; 59 150, 167 m.w.N.; SSW/Kudlich StGB Vor §§ 13 ff. Rdn. 67; Walter LK Vor § 13 Rdn. 112 m.w.N.; vgl. jedoch OLG Naumburg NStZ-RR 1996 229, 231 (dazu näher Rdn. 65). 128 BGHSt 7 112 in Anknüpfung an RG JW 1925 2250. Vgl. dazu ferner BGH DAR 1959 300 sowie aus dem Schrifttum etwa Otto JuS 1974 702, 710; Schaffstein FS Welzel 557, 573; Weber FS Baumann 43; Roxin FS Gallas 241. 129 RGSt 57 172 (sog. Memel-Fall) und ferner noch OGHSt 3 101, 107. 130 Vgl. nur Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Vor §§ 32 ff. Rdn. 33: „durch das Selbstbestimmungsrecht legitimierter Verzicht auf Rechtsschutz“; s.a. Rönnau LK Vor § 32 Rdn. 149 ff. (151). 505

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des § 222 nach § 216 – sehr wohl vertreten, dass § 216 bloß den Verzicht auf den Schutz durch die vorsätzlichen Tötungsdelikte für unwirksam erklärt, nicht aber auch den Verzicht auf den Schutz des § 222. Damit ist es ohne Weiteres möglich, unter Ablehnung einer „Sperrwirkung“ des § 216 den Fremdverursacher bei eigenverantwortlicher Selbstgefährdung auch im Falle lebensgefährlicher und schließlich tödlich endender Geschehnisse zu entlasten. 46 In erster Linie geht es bei der Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung um die Veranlassung eines Anderen zu selbstgefährdendem Verhalten. Soweit dabei freilich argumentiert wird, angesichts der Straflosigkeit der Mitwirkung an einer Selbstschädigung (etwa der Suizidbeihilfe) könne die Mitwirkung an einer Selbstgefährdung doch erst recht nicht strafbar sein,131 ist dies „nur eine vordergründige Erklärung“.132 Durchschlagend ist vielmehr der letztlich dahinter stehende Gedanke, dass hier wie dort die Eigenverantwortlichkeit des Betroffenen für sein Wohlergehen die Inanspruchnahme eines veranlassenden Dritten ausschließt.133 Eigene Relevanz erlangt der Gedanke eigenverantwortlicher Selbstgefährdung insbesondere dort, wo die veranlasste Tätigkeit selbst bereits verboten ist,134 wie etwa in dem Fall, dass jemand (unter Verstoß gegen §§ 29, 29a, 30 BtMG) einem Betäubungsmittel-Konsumenten den benötigten „Stoff“ verschafft bzw. überlässt, und dieser aufgrund des Genusses des Rauschmittels verstirbt. Soweit er dabei das Risiko im Zuge einer eigenverantwortlichen Entscheidung „sehenden Auges“ eingeht (was freilich bei Drogenabhängigen stets in besonderem Maße hinterfragungsbedürftig ist, vgl. Rdn. 49), liegt die Verantwortung für das weitere Geschehen bei ihm, und ist für den Beschaffer eine Strafbarkeit – jedenfalls im Hinblick auf §§ 211 ff. StGB (zur Überlassens-Strafbarkeit nach §§ 29, 29a, 30 BtMG vgl. Heinrich HK-GS Vor § 13 Rdn. 141) – zu verneinen, denn (so der BGH im sog. Heroinspritzen-Fall): „Wer lediglich den Akt der eigenverantwortlich gewollten und bewirkten Selbstgefährdung (vorsätzlich oder fahrlässig) veranlasst, ermöglicht oder fördert, nimmt an einem Geschehen teil, das – soweit es um die Strafbarkeit wegen Tötung oder Körperverletzung geht – kein tatbestandsmäßiger und damit kein strafbarer Vorgang ist“;135 vgl. näher noch Rdn. 93. Nicht anders verhält es sich in dem bereits (in Rdn. 45) erwähnten Fall, dass bei einem Motor47 radrennen auf öffentlicher Straße einer der Kontrahenten tödlich verunglückt:136 Kann man auch hier zwar von der Verwirklichung einer (auch) vom Überlebenden geschaffenen unerlaubten Todesgefahr ausgehen, ist diesem gemäß dem Verantwortungsprinzip (vgl. Rdn. 44) der Erfolg dennoch nicht zuzurechnen,137 da dem Verunglückten die Risiken einer solchen Wettfahrt nicht minder bekannt waren und er somit gewissermaßen „sehenden Auges“ in den Tod gefahren ist – und der Sinn des Tötungsdelikts (hier: des § 222) nicht auch den Schutz des Getöteten vor sich selbst umfasst.138 Klarstellend sei aber vermerkt, dass es hinsichtlich einer etwaigen unfallbedingten Schädigung Dritter bei der uneingeschränkten Zurechenbarkeit (auch) zu dem die Selbstge131 Roxin/Greco AT I § 11 Rdn. 48, 107. 132 Sch/Schröder/Eisele Vor § 13 Rdn. 92b; ebenso Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 141; instruktiv Herzberg FS Puppe 497, 499 ff.; s.a. Luzón Peña GA 2011 295, 303: von vornherein nicht tauglich, wenn – wie in Spanien – Suizidbeihilfe strafbar ist. 133 Vgl. Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 142; ausführlich Matthes-Wegfraß S. 75, 195 ff. 134 Zu anderen Fallkonstellationen, bei denen es schon aufgrund der fehlenden Schaffung einer unerlaubten Gefahr bzw. mangels Vorhersehbarkeit des Erfolges zumindest überflüssig ist, den Gedanken der Eigenverantwortlichkeit zu bemühen, vgl. Heinrich HK-GS Vor § 13 Rdn. 134. 135 BGHSt 32 262, 265 (s.a. Ls.) m.w.N. mit Anm. Roxin NStZ 1984 411; 59 150, 167 m.w.N. (sog. Methadon-Fall); BGH StV 2020 373, 376; allg. Auffassung, vgl. Kühl AT § 4 Rdn. 86; Roxin/Greco AT I § 11 Rdn. 110 ff. 136 Vgl. BGHSt 7 112 ff. sowie Fall 13 bei Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 138 ff.; s.a. BayObLG NStE StGB § 222 Nr. 9 mit Anm. Molketin NZV 1989 80 zum Fall eines Motorradfahrers, der unter Missachtung von Verkehrsregeln einen Skateboardfahrer zieht, der dabei tödlich verunglückt; vgl. ferner noch OLG Stuttgart OLGSt StGB § 222 Nr. 3; BayObLGSt 1996 96. 137 Anders i.E. (mit Blick auf § 216, vgl. Rdn. 45) BGHSt 7 112 ff.; Bindokat JZ 1986 423; Günter JuS 1988 386; wie hier jedoch Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 140, 142; Puppe § 6 Rdn. 1 ff.; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schuster § 15 Rdn. 167. 138 Vgl. Roxin/Greco AT I § 11 Rdn. 108; eingehend Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 138 ff. mit Fall 13. Heinrich

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fährdung Veranlassenden bzw. an ihr Mitwirkenden verbleibt; ihn auch insoweit aus der Haftung zu entlassen, wäre eine inakzeptable Überdehnung des Verantwortungsprinzips (s. bereits Rdn. 39 a.E.);139 zur überdies ggf. bestehenden Strafbarkeit nach § 315d vgl. Rdn. 108.

bb) Maßstab der Eigen- bzw. Freiverantwortlichkeit.140 Das Vorliegen einer nach der Idee 48 der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung grundsätzlich die Strafbarkeitsgrenze markierenden Eigen- bzw. Freiverantwortlichkeit des Selbstgefährdungsentschlusses ist anhand eines normativen Maßstabs zu bemessen. Dabei setzt die Annahme von Eigenverantwortlichkeit jedenfalls voraus, dass (ganz im Sinne der sog. Exkulpationslösung141) der sich selbst Gefährdende im Zeitpunkt seiner Entscheidung überhaupt in der Lage ist, von sich aus eine entsprechende Risikoabwägung vorzunehmen, er sich also nicht in einem defizitären Zustand gemäß §§ 19, 20, 35 StGB bzw. § 3 JGG befindet (näher Rdn. 49). Strittig ist jedoch, ob damit der Bereich der Eigenverantwortlichkeit bereits abschließend umrissen ist.142 Zu Recht geht, dies verneinend, die h.M. gemäß der sog. Einwilligungslösung davon aus, dass über die anhand der (an sich für Fremdbeeinträchtigungsfälle konzipierten) Exkulpationskriterien gezogenen äußerste Grenze hinaus die Annahme von Freiverantwortlichkeit auch noch anhand der strengeren (d.h. den Fremdverursacher stärker in die Verantwortung nehmenden) Regeln der Einwilligungslehre zu bemessen ist.143 Nachdem auch beim Eingehen einer sich am Ende verwirklichenden Todesgefahr richtigerweise keine Sperrwirkung des § 216 anzunehmen ist (vgl. Rdn. 45), gilt dies uneingeschränkt auch für die gerade bei § 222 relevanten Fälle tödlichen Geschehens, so dass auch hier nichts dagegen spricht, auf die Wirksamkeitsvoraussetzungen der Einwilligung abzustellen. Demgemäß ist – unstreitig144 – das Vorliegen einer eigenverantwortlichen Selbstgefährdung 49 zunächst zu verneinen bei einem (nach § 19 schuldunfähigen) Kind,145 bei einem Unzurechnungsfähigen (etwa einem bereits hochgradig Berauschten,146 s. § 20) und ggf. auch bei einem gem. § 21 erheblich vermindert Zurechnungsfähigen,147 ebenso aber bei Vorliegen erheblicher krankheitsbedingter Verantwortungsdefizite (wie im Fall einer lebensbedrohenden Essstörung148). Bei einem Jugendlichen kommt es (in Anlehnung an § 3 JGG) darauf an, ob er „nach seinen geistigen Fähigkeiten und nach seiner sittlichen Reife im konkreten Fall in der Lage war, die Bedeutung der Handlung und ihrer möglichen Folgen zu erkennen und zu bewerten“ (BGH NStZ 1985 25, 26); Maßstab ist dabei das konkret eingegangene Risiko. Speziell zu Suizid-Fällen nennt der BGH „insbesondere Minderjährigkeit […] oder krankheits- sowie intoxikationsbedingte Defizite“ als Ausschlusskriterien sowie den Fall, dass der Selbsttötungsentschluss „einer bloßen depressiven Augenblicksstimmung entspringt, mithin nicht von innerer Festigkeit und Zielstrebigkeit getragen ist“.149 Im Hinblick auf Betäubungsmittel-Konsumenten (vgl. hierzu schon Rdn. 46 sowie noch Rdn. 94) besteht kein allgemeiner Erfahrungssatz dahingehend, dass sie zu eigenverantwortlicher Entscheidung nicht fähig wären, vielmehr „bedarf es der Feststellung konkreter die Eigenverant-

139 140 141 142 143

Vgl. hierzu Heinrich HK-GS Vor § 13 Rdn. 107, 158 (m.w.N. in Fn. 858). Instruktiv hierzu Dorn-Haag JA 2021 26. Vehement vertreten etwa von Roxin AT II § 25 Rdn. 144 ff. Vgl. nur Walter LK Vor § 13 Rdn. 113; Wessels/Beulke/Satzger Rdn. 272 ff. Dafür Krey/Esser Rdn. 363 f. m.w.N.; Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 216 f.; s.a. Wessels/Beulke/Satzger Rdn. 272,

274.

144 Vgl. Wessels/Beulke/Satzger Rdn. 274: „allgemeine Ansicht“. 145 Vgl. AG Saalfeld NStZ 2006 100, 101: Alkoholverkauf an 13jährigen. 146 Vgl. BGH NStZ 2011 341, 342; zu Trunkenheit und Drogensucht vgl. auch BGHSt 7 112; 29 6, 11; 32 262, 265; BGH NStZ 1983 72; 1985 319. 147 Differenzierend Roxin/Greco AT I § 11 Rdn. 114. 148 Unerfindlicherweise in einem solchen Fall von eigenverantwortlicher Selbstgefährdung ausgehend BGH NStZ 2017 219, 221 f.; wie hier jedoch Anm. Jäger a.a.O. 222 f.; s.a. Fahl GA 2018 418, 434 ff. 149 BGH NStZ 2019 662, 664 sowie BGH NStZ 2019 666, 668. 507

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wortlichkeit einschränkender Umstände“.150 Weiter ist für die Annahme von Eigenverantwortlichkeit stets erforderlich, dass der Gefahrtragende sich frei von gravierenden äußeren Zwängen für die Eingehung des Risikos entscheidet, er sich also nicht im entschuldigenden Notstand des § 35 befindet.151 50 Voraussetzung für die Bejahung eines auf eigenverantwortlicher Selbstgefährdung beruhenden Zurechnungsausschlusses ist aber nicht zuletzt auch, dass der Fremdverursacher nicht etwa über umfassendere einschätzungsrelevante Kenntnisse hinsichtlich der konkreten Risiken verfügt.152 Demgemäß beginnt seine Strafbarkeit grundsätzlich dort, wo er „kraft überlegenen Sachwissens das Risiko besser erfasst, als der sich selbst Gefährdende“.153 Begibt sich also das spätere Opfer in eine Gefahrensituation, ohne die Tragweite seines Entschlusses zu überblicken, und erkennt der Dritte dessen Mangelhaftigkeit, haftet er strafrechtlich auf Grund seines überlegenen Sachwissens. Denn diesem steht auf Seiten des Opfers ein entsprechender, strafrechtserheblicher Irrtum über wesentliche Tatumstände gegenüber. Überlegenes Sachwissen hat beispielsweise der HIV-Infizierte, der geschlechtlichen Verkehr mit nichtsahnenden Partnern pflegt (BGHSt 36 1, 17), solange er sie nicht aufklärt (BayObLG NStZ 1990 81). 51 Dabei erfordert die Beurteilung der Überlegenheit des Sachwissens stets (vergleichende) „Feststellungen zum Wissensstand sowohl des die Selbstverletzung Fördernden als auch des sich selbst Gefährdenden“.154 So wäre dem Überlebenden der in Rdn. 46 erwähnten Motorradwettfahrt der Tod des Verunglückten zuzurechnen, wenn er im Gegensatz zu diesem gewusst hätte, dass in der fraglichen Kurve eine Ölspur die Rutschgefahr erhöht hat; nicht anders verhält es sich bei der Überlassung von Drogen, wenn nur der Dealer weiß, in welch gravierendem Maße „der Stoff verschnitten“ ist.155 Denn verwirklicht sich gerade ein solches dem Selbstgefährder nicht ersichtliches Zusatzrisiko im konkreten Erfolg, spricht auch der Gesichtspunkt der Reichweite des Tatbestands nicht gegen eine Zurechenbarkeit, da hier nun nicht mehr die Rede davon sein kann, der Geschädigte sei das (Gesamt-)Risiko „sehenden Auges“ eingegangen. Hier ist das Geschehen nicht als (in vollem Umfang) seinem eigenen Verantwortungsbereich unterfallend, sondern im Ganzen als „Werk“ des anderen Beteiligten anzusehen.156 Etwas anderes gilt freilich dann, wenn der sich selbst Gefährdende ungeachtet seines Informationsdefizits doch immerhin genug weiß, um das Risiko eigenverantwortlich einschätzen zu können, denn: „Entscheidend ist in Wahrheit nicht das überlegene Wissen beim Hintermann, sondern alleine, ob beim Vordermann genug Wissen gegeben ist“.157 Strittig ist die Frage eines Zurechnungsausschlusses in Fällen, in denen beide Beteiligte gleichermaßen die Gefahr nicht in vollem Umfange überblicken (etwa beide nichts von der Ölspur oder dem Verschnitt des Rauschgifts wissen), wenn der Fremdverursacher das erhöhte Gefahrpotenzial zwar nicht erfasst hat, aber es doch (etwa im Falle des Dealers) besser als der Geschädigte hätte erfassen können bzw. müssen.158 Zweifelsfrei zurechenbar handelt jedoch, wer bloß vorgibt, überlegenes Sachwissen zu haben und einen anderen damit zu einer irrtümlichen Selbstgefährdung veranlasst (OLG Karlsruhe VRS 92 110).

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BGH StV 2014 601, 603; zustimmend Kaspar HRRS 2014 436, 438 f.; Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 217. Vgl. Rengier AT § 13 Rdn. 80; Wessels/Beulke/Satzger Rdn. 272, 274. Nach SSW/Kudlich StGB Vor §§ 13 ff. Rdn. 67 darf „kein Wissensgefälle zwischen Täter und Opfer“ bestehen. BGHSt 32 262, 265; 36 1, 17; 59 150, 167 m.w.N.; BGH StV 2020 373, 376; Hardtung MK Rdn. 23; Roxin/Greco AT I § 11 Rdn. 113 f.; Wessels/Beulke/Satzger Rdn. 276. 154 BGH StV 2014 601, 602; s.a. Kaspar HRRS 2014 436, 438 f. 155 Beispiel 1 bei Wessels/Beulke/Satzger Rdn. 276. 156 Wessels/Beulke/Satzger Rdn. 276: Einsatz des Geschädigten als Werkzeug gegen sich selbst. 157 Roxin/Greco AT I § 11 Rdn. 113a; in diesem Sinne letztlich auch BGH StV 2014 601 (vgl. Roxin/Greco a.a.O.). 158 Für Zurechenbarkeit Frisch Tatbestandsmäßiges Verhalten S. 154 ff.; Hardtung NStZ 2001 206, 207; Hardtung MK Rdn. 23; Rönnau LK Vor § 32 Rdn. 167 sowie BGHSt 53 288, 292 für den Fall der versehentlichen Überlassung reinen Heroins anstatt eines vermeintlichen (weniger gefährlichen) Kokaingemischs: „Prüfungspflicht“; differenzierend Wessels/Beulke/Satzger Rdn. 278 f.; s.a. Roxin/Greco AT I § 11 Rdn. 113b. Heinrich

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cc) Vernunftwidriges Verhalten des Getöteten. Gänzlich unvernünftige Verhaltenswei- 52 sen des Getöteten können der objektiven Zurechnung des Erfolgs entgegenstehen.159 Besonders deutlich wird dies in jenen Fällen, in denen der Geschädigte sich einer zumutbaren Schadensverhinderung bzw. -begrenzung widersetzt, etwa der körperlich Verletzte die notwendige Bluttransfusion, die rettende Operation oder sonst die Annahme ärztlicher Hilfe ablehnt:160 Wenn dergestalt „das Opfer den tabestandsmäßigen Erfolg durch grob unvernünftiges Verhalten mitverschuldet“ (Krey/Esser Rdn. 349), ist dem Erstverursacher nach zutreffender h.M. der daraus entstehende Schadenserfolg nicht objektiv zurechenbar;161 so ist ihm etwa nicht anzulasten, dass sich das Opfer nicht an die vom Arzt vorgegebene Medikation hält.162 Wenn das nach erfolgter Operation bewusstlose und dauerhaft nicht mehr ansprechbare 84jährige Opfer einer Körperverletzung aufgrund einer vorab verfassten Patientenverfügung nur noch palliativ weiterbehandelt wird und deswegen alsbald verstirbt, ist der Tod dem Verletzungsverursacher grundsätzlich zurechenbar, da bei einem betagten Opfer „mit dem Vorliegen einer Patientenverfügung oder dem sonst von dem Patienten geäußerten Willen, nicht an lebenserhaltende Apparate angeschlossen zu werden“, zu rechnen ist;163 keine Zurechenbarkeit des behandlungsabbruchsbedingten Todes dürfte jedoch anzunehmen sein, wenn die dokumentierte Willensäußerung grob unvernünftig ist.164 Dabei sind freilich strenge Anforderungen sowohl an die Annahme, wie auch an die Berück- 53 sichtigung unvernünftigen Verhaltens zu stellen:165 So erscheint es schon nicht „offenkundig unvernünftig“, eine Operation bei einer Mortalitätsquote von 5 bis 15 % zu verweigern.166 Und trotz Unvernunft ist kein Entfallen der objektiven Zurechnung anzunehmen bei einem alkoholkranken schwerverletzten Opfer, das die lebensrettende stationäre Behandlung verweigert, um zu Hause weiter zu trinken; denn ein solches Verhalten „widerspricht […] nicht jeder Erfahrung“.167 Dasselbe gilt, wenn sich ein misshandeltes Opfer in Panik aus dem Fenster stürzt oder an den Verletzungen verstirbt, die es dadurch erleidet, dass es auf der Flucht vor seinen Peinigern durch eine geschlossene Glastür springt, sofern es sich dabei um eine nahe liegende und nachvollziehbare Reaktion auf einen massiven Angriff handelt.168 Für eine Beschränkung des Zurechnungsausschlusses auf Fälle vorsätzlichen und bewusst fahrlässigen Fehlverhaltens Roxin GA 2020 183, 188, während Weigend FS Rengier 135, 144 die Zurechnung nur bei vorsätzlichen Selbstschädigungen ohne inneren Zusammenhang mit der erlittenen Verletzung verneinen möchte. Vgl. noch Rdn. 55 zu „unvernünftigem“ Retterverhalten.

159 BGHSt 3 218; 4 182, 187; 12 75, 78; KG NStZ-RR 2014 321; s.a. OLG Hamm NZV 2016 242: vorsätzliche Begehung eines qualifizierten Rotlichtverstoßes als gänzlich vernunftwidriges Verhalten des verstorbenen Unfallopfers; vgl. näher noch Rostalski JZ 2017 560. 160 Ausführlich Krey/Esser Rdn. 347 ff. 161 Vgl. Krey/Esser Rdn. 349; Kühl AT § 4 Rdn. 52; Rengier AT § 13 Rdn. 85 f.; Sch/Schröder/Eisele Vor § 13 Rdn. 102b; s.a. Wessels/Beulke/Satzger Rdn. 282. 162 BayObLG StV 1997 307 mit Anm. Otto JZ 1997 522. 163 BGH NJW 2020 3669, 3671 mit Anm. Mitsch; dazu auch Eisele JuS 2021 86; Jäger JR 2021 271; Kudlich JA 2021 169; Sowada NStZ 2021 233; s.a. Jansen ZfIStw 2022 289. 164 So Rengier AT § 13 Rdn. 86a; explizit offen gelassen von BGH NJW 2020 3669, 3671 mit insofern krit. Anm. Mitsch; abl. jedoch Jansen ZfIStw 2022 289, 297: „ist eine Vernunftkontrolle weder praktikabel durchführbar noch in dieser Konstellation begründbar“. 165 Vgl. Krey/Esser Rdn. 349 ff.; i.d.S. auch Roxin/Greco AT I § 11 Rdn. 144. 166 OLG Celle NJW 2001 2816; ebenso Rengier AT § 13 Rdn. 86a; Wessels/Beulke/Satzger Rdn. 282. 167 BGH NStZ 1994 394; s.a. Krey/Esser Rdn. 347 ff., 350: Tod der Verstorbenen „nicht primär unmittelbare Folge ihrer Unvernunft“. 168 BGH NStZ 1992 335 (Fenstersturzfall) mit Anm. Graul JR 1992 344 und Mitsch Jura 1993 18 sowie BGHSt 48 34 (Gubener Verfolgungsfall) mit Anm. Hardtung NStZ 2003 261; vgl. noch abw. BGH NJW 1971 152. 509

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54 dd) Retter- und Verfolgerfälle. Praktisch relevant wird die Frage der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung auch in Fällen, in denen Retter verunglücken.169 Wer unter Missachtung der gängigen Sorgfaltsregeln bei einer Bergtour oder einer Wildwasserfahrt sich oder andere in Berg- oder Wassernot bringt oder wer gar vorsätzlich einen Brand legt,170 schafft damit eine unerlaubte Gefahr für etwaige Retter. Verwirklicht sich diese Gefahr, ist ihm der Tod der helfend hinzugetretenen Person zwar nicht per se,171 aber jedenfalls – mangels Freiwilligkeit der Hilfeleistung172 – dann zurechenbar, wenn es sich um einen rettungspflichtigen Helfer handelt, der (wie Polizisten, Feuerwehrleute etc.) schon aufgrund seiner Amts- oder Berufstätigkeit oder aus § 323c bzw. gar (als Garant) aus § 13 heraus zur Hilfeleistung verpflichtet ist.173 Fraglich ist jedoch, ob dies auch für Nicht-Rettungspflichtige gilt, letztlich aber kommt es auch hier darauf an, ob bzw. inwieweit bei ihnen tatsächlich von „freiwillig“ erbrachter Hilfeleistung gesprochen werden kann. Demgemäß ist mit der h.M. (zumindest grundsätzlich, vgl. Rdn. 55) darauf abzustellen, ob der die Rettungssituation Verursachende „ohne Mitwirkung und ohne Einverständnis des Opfers [d.h. des Retters] eine erhebliche Gefahr für ein Rechtsgut des Opfers oder ihm nahe stehender Personen begründet und damit für dieses ein einsichtiges Motiv für gefährliche Rettungsmaßnahmen schafft“.174 55 Darüber hinaus wird jedenfalls in Fällen, in denen sich (wie in BGHSt 39 322 bei einer Brandstiftung) das betreffende Vorverhalten im deliktischen Bereich bewegt, die Zurechenbarkeit ggf. (d.h. wenn es um die Rettung wichtiger Güter, etwa eines Kindes aus einem brennendem Haus, geht) sogar bei Rettungsbemühungen unbeteiligter Dritter zu bejahen sein.175 Auf der anderen Seite ist die Grenze der Zurechenbarkeit (auch bei berufsmäßigen Helfern176) in aller Regel überschritten, wenn es um die Folgen eines „von vornherein sinnlosen oder mit offensichtlich unverhältnismäßigen Wagnissen verbundenen und damit offensichtlich unvernünftigen“ Rettungsversuchs geht (vgl. zum Aspekt der Unvernunft bereits Rdn. 52),177 wobei sich jedoch die Frage stellt, wie es insoweit um den auch jenseits jeder „vernünftigen Abwägung“ verzweifelt um das Leben seines Kindes kämpfenden Vater oder178 auch nur einfach den angesichts des Geschehens in Panik Geratenen steht.179 In diesen Fällen wird man dem Erstverursacher den Tod des (durchaus ja nicht unerwartbar) „unvernünftig“ Handelnden ebenso zuzurechnen haben, wie es ihn auch nicht zu entlasten vermag, wenn der Rettungseinsatz wegen grober Fahrlässigkeit anderer Beteiligter insgesamt unvernünftig war.180 169 Ausführlich Strasser, insb. S. 158 ff.; lehrreich Satzger Jura 2014 695 ff. 170 So im sog. Retterfall BGHSt 39 322 mit Anm. Derksen NJW 1995 240; Alwart NStZ 1994 84; Sowada JZ 1994 663; zu ihm auch Puppe § 6 Rdn. 10 ff.; vgl. ferner noch OLG Stuttgart NStZ 2009 331. 171 So aber Amelung NStZ 1994 338, der den Retter pauschal als in eine Zwangslage versetzten unfreiwillig Handelnden betrachtet; dagegen Roxin FS Kindhäuser 407, 420 f. 172 Diesen Mangel jedoch bestreitend Strasser S. 208 ff., 411, 423. 173 Ganz h.M., vgl. schon BGHSt 39, 322, 325 und OLG Stuttgart NStZ 2009 331, 332; jetzt auch BGHSt 66 119, 122 f. mit Anm. Czimek/Schefer NStZ 2022 104 sowie Bspr. Eisele JuS 2021, 1194, Jäger JA 2022 168 und Walter JR 2022 224; Roxin FS Kindhäuser 407, 413 ff.; Hoyer SK StGB Anh. zu § 16 Rdn. 44; Jäger SK Vor § 1 Rdn. 145 f.; Krey/Esser Rdn. 365 f.; insoweit ebenso Roxin/Greco AT I § 11 Rdn. 117, dabei aber eine Zurechnungsverneinung wegen „Zuordnung zu fremdem Verantwortungsbereich“ in den Blick nehmend (hierzu Rdn. 40 f.). 174 So BGHSt 39 322, 325; 66 119, 122; dem folgend OLG Stuttgart NStZ 2009 331, 332 mit zust. Anm. Puppe; Freund MK Vor § 13 Rdn. 425; Puppe NK Vor § 13 Rdn. 186 f.; Krey/Esser Rdn. 365. 175 Krey/Esser Rdn. 366; Walter LK Vor § 13 Rdn. 117. 176 OLG Stuttgart NStZ 2009 331, 332; Krey/Esser Rdn. 365; Jäger SK vor § 1 Rdn. 146. 177 BGHSt 39 322, 326; OLG Stuttgart NStZ 2009 331, 332; Kühl AT § 4 Rdn. 96; Krey/Esser Rdn. 365; i.d.S. auch SSW/ Kudlich StGB vor § 13 Rdn. 64; allein auf die Vorhersehbarkeit des Erfolges abstellend aber Furukawa GA 2010 169, 177 ff. 178 Zu Recht auch hier zurechnend Puppe NK vor § 13 Rdn. 186a. 179 Von vornherein zu kurz greift es, wenn Beckemper FS Roxin (2011) 397, 407 ff., 410 schon per se jedes nicht durch eine Berufspflicht bzw. durch § 323c zwingend auferlegte Rettungsverhalten als unvernünftig disqualifiziert. 180 Puppe NK vor § 13 Rdn. 186a; a.A. OLG Stuttgart NStZ 2009 331, 332; s.a. Walter JR 2022 224, 231: Zurechnungsunterbrechung bei gemeinschaftlichem Rettungsversuch, „sobald einer der Helfer einen Retterschaden leichtfertig mitverursacht“. Heinrich

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Was nun die prinzipiell ähnlich gelagerten sog. Verfolgerfälle anlangt,181 ist nun freilich – 56 soweit es sich um das Entkommen vor polizeilicher Verfolgung handelt – hinsichtlich des drittschadenbegründenden Fluchtverhaltens in aller Regel schon die zulasten des Verfolgers gehende Schaffung einer unerlaubten Gefahr (s. Rdn. 10 ff.) zu verneinen.182 Denn aufgrund des – das gesamte Strafrecht durchziehenden – Grundsatzes der Selbstbegünstigungsfreiheit ist das „schlichte“ Fliehen (aber auch nur dieses!) von vornherein nicht untersagt, wäre seine (auch nur mittelbare) Bestrafung vielmehr ein Verstoß gegen den Nemo-tenetur-Grundsatz.183 Etwas anderes muss freilich gelten, wenn der Fliehende zur Schädigung führende zusätzliche Risikofaktoren setzt, er etwa den verfolgenden Polizeiwagen abdrängt, dem Verfolger Hindernisse bereitet oder ihn gezielt in eine Falle lockt.184 Ebenso wenig entfällt die Zurechenbarkeit in Fällen, in denen es dem Fliehenden von vornherein nicht darum geht, sich der Strafverfolgung zu entziehen, sondern er etwa nach einer Raubtat davon läuft, um sich im Besitz der Beute zu halten: Wenn der um Wiedererlangung bemühte Beraubte bei der Verfolgung stürzt, ist sein Tod dem Räuber zuzurechnen (BGHSt 22 362).

ee) Unterlassungshaftung. Während Konsens über die Straflosigkeit der Beteiligung an einer 57 eigenverantwortlichen Selbstgefährdung besteht, ist umstritten, ob daraus im Verhältnis zum sich selbst Gefährdenden eine Stellung als Lebensgarant resultiert, sofern und sobald dem infolge der Selbstgefährdung am Ende verstorbenen Opfer das Geschehen entgleitet.185 Man denke etwa an den Fall, dass jemand einem eigenverantwortlich handelnden Drogenkonsumenten den benötigten „Stoff“ – in aufgrund dessen Eigenverantwortlichkeit nicht zurechenbarer Weise (vgl. Rdn. 46) – überlässt und dann nach Eintritt einer konkreten unmittelbaren Lebensgefahr keine Rettungsmaßnahmen ergreift. Hier ist richtigerweise eine Unterlassungsstrafbarkeit gem. §§ 222, 230 für den an der Selbstgefährdung Beteiligten zu verneinen. Denn will man sich nicht in Widerspruch zur Bewertung der Überlassens-Problematik setzen, kann für den Überlassenden auch keine aus der Überlassung resultierende (Ingerenz-)Garantenpflicht angenommen werden.186 Das Argument, die Eigenverantwortlichkeit erstrecke sich nur auf die (vom Konsumenten gewollte) Gefährdung, nicht aber auf einen etwaigen (von ihm nicht gewollten) Erfolgseintritt (BGH NStZ 1984 452 f.), da „eine Hinnahme des als möglich erkannten Erfolgseintritts bei Realisierung des eingegangenen Risikos […] mit der Vornahme der Selbstgefährdung gerade nicht notwendig verbunden“ sei (BGHSt 61 21, 27), verfängt demgegenüber nicht. Denn die – insofern freilich umstrittene – Einwilligungsdogmatik besagt, dass man bereits in die riskante Handlung als solche einwilligt und damit zugleich in die mit der Handlung zwangsläufig verbundenen für den Rechtsgutsinhaber nachteiligen Folgen bzw. Gefahren,187 selbst wenn er auf deren Ausbleiben hofft, sofern er sich jedenfalls der diesbezüglichen Risikogeneigtheit der Handlung bewusst ist. Für diese Sichtweise zum Wirkgrund der Einwilligung spricht schon das Koinzidenzprinzip. Des Weiteren stellt BGHSt 61 21, 27 auch noch auf die Erwartungswidrigkeit des (tödlich 58 endenden) Geschehensablaufs ab: „Entwickelt sich das allein auf Selbstgefährdung angelegte Geschehen erwartungswidrig in Richtung auf den Verlust des Rechtsguts, umfasst die ursprüngliche Entscheidung des Rechtsgutsinhabers für die (bloße) Gefährdung seines Rechtsguts nicht zugleich den Verzicht auf Maßnahmen zum Erhalt des nunmehr in einen Zustand konkreter Gefahr 181 Ausführlich zu ihnen Strasser S. 256 ff. 182 Roxin FS Puppe 909, 926: „erlaubtes Risiko“. 183 I.d.S. Roxin AT I4 § 11 Rdn. 140; Krey/Esser Rdn. 368; ausführlich Strasser S. 277 f., 287 f.; a.A. Roxin/Greco AT I § 11 Rdn. 140; Walter LK Vor § 13 Rdn. 119.

184 Vgl. Puppe § 6 Rdn. 40 ff.; Roxin FS Puppe 909, 926 f.; Stuckenberg FS Puppe 1039, 1047 m.w.N. 185 BGH NStZ 1984 452 mit Anm. Fünfsinn StV 1985 57; BGH NStZ 1985 319 mit Anm. Roxin; BGHSt 61 21 mit Anm. Schiemann NJW 2016 178. 186 Vgl. Roxin/Greco AT I § 11 Rdn. 112; Kindhäuser/Zimmermann § 11 Rdn. 33 f. 187 Nachweise zum Streitstand bei Rönnau LK Vor § 32 Rdn. 164 ff. 511

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geratenen Rechtsguts.“ Im Falle einer Erwartungswidrigkeit lässt sich aber bereits nicht von einer eigenverantwortlichen Selbstgefährdung sprechen. In solchen Fällen bedarf damit das jeweilige Vorstellungsbild der Beteiligten vom erwarteten Geschehensablauf der Selbstgefährdung genauer Prüfung, um ggf. den Fahrlässigkeitsvorwurf an das entsprechende Tun zu knüpfen, ohne auf Unterlassungsstrafbarkeit ausweichen zu müssen. 59 Schließlich ist noch zu bemerken, dass man sich in einen Wertungswiderspruch begibt,188 wenn man das Vorverhalten nach den Grundsätzen über die eigenverantwortliche Selbstgefährdung als straflos und damit nicht pflichtwidrig ansieht, gleichwohl aber das anschließende Unterlassen zum Anknüpfungspunkt für eine (Fahrlässigkeits-)Strafbarkeit macht. Dafür spricht bereits der in § 13 Abs. 2 zum Ausdruck gebrachte Gedanke vom Unterlassungsunrecht als geringerem Unrecht.189 Insofern mutet es einigermaßen merkwürdig bis widersprüchlich an, dass im Falle einer eigenverantwortlichen Selbstgefährdung die aktive Beteiligung daran als positives Tun straflos bleibt, das anschließende Unterlassen aber strafbar sein soll, ohne dass weitere normative Gesichtspunkte hinzutreten würden. Damit ist freilich zugleich gesagt, dass eine abweichende Sichtweise geboten sein kann, wenn die untätig bleibende Person im Verhältnis zu dem sich selbst Gefährdenden unabhängig von der Beteiligung an der Selbstgefährdung bereits aus anderen Gründen zum Einschreiten als Garant verpflichtet ist (vgl. etwa BGH NStZ 2017 219: Untätigbleiben des Ehemanns im Verhältnis zur sich fast zu Tode hungernden Ehefrau). Dadurch erklärt sich etwa der Unterschied zu BGHSt 26 35 (Garantenstellung des Gastwirts gegenüber erkennbar infolge Trunkenheit zurechnungsunfähigem und daraufhin verstorbenem Gast).

60 ff) Abgrenzung zur einverständlichen Fremdgefährdung. Von den Fällen der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung zu unterscheiden sind die Fälle, in welchen – vom Opfer aus gesehen – „jemand sich nicht selbst vorsätzlich gefährdet, sondern sich im Bewusstsein des Risikos von einem anderen gefährden lässt“,190 bzw. – vom Täter aus betrachtet – „jemand einen anderen gefährdet, […] dieser andere sich aber der Gefährdung im vollen Bewusstsein des Risikos aussetzt“.191 Zu denken ist hier unter der Überschrift der einverständlichen Fremdgefährdung an Fälle wie den,192 dass jemand sich als Beifahrer der verkehrsordnungswidrigen Fahrweise des Kfz-Führers (überhöhte Geschwindigkeit, Fahren unter Alkoholeinfluss) in voller Kenntnis des damit verbundenen Risikos aussetzt oder diesen gar (um einen Termin zu erreichen oder um nach Hause gebracht zu werden)193 zu einem solchen Verhalten veranlasst. Üblicherweise wird zwischen Selbst- und Fremdgefährdung danach abgegrenzt, bei wem die „Herrschaft über den Geschehensablauf“ (sprich: die Tatherrschaft) liegt: beim Opfer, dann Selbst-, bei einem anderen (wie beim Mitfahren in fremdem Auto: beim Fahrer), dann Fremdgefährdung.194 Auf Schwierigkeiten stößt dies freilich in Fällen „quasi-mittäterschaftlicher“ gemeinschaftlicher Geschehensbeherrschung durch beide Beteiligte195 (wie etwa beim einverständlichen Geschlechtsverkehr mit einem HIV-Infizierten oder beim freiwilligen Zusammenleben mit einem SARS-CoV-2-Infizierten196), da man hier entweder auf die Herrschaft des Gefährdeten abstellen kann197 oder aber auf 188 189 190 191 192 193 194

Ebenso Schiemann NJW 2016 178; Jäger NStZ 2017 222. Dazu in anderem Zusammenhang bereits Krüger ZIS 2011 1, 2. Roxin/Greco AT I § 11 Rdn. 121. Roxin GA 2012 655 f.; s.a. Joecks/Jäger Rdn. 16. Im Anschluss an den entsprechend gelagerten (in Rdn. 45 erwähnten) Fährmann-Fall RGSt 57 172. Vgl. die Beispiele bei Roxin/Greco AT I § 11 Rdn. 121. Vgl. BGHSt 53 55, 61; BGH StV 2020 373, 376; OLG Celle StV 2013 27, 29 mit Anm. Rengier; i.d.S. auch Rengier AT § 13 Rdn. 81; Wessels/Beulke/Satzger Rdn. 275; Rönnau LK Vor § 32 Rdn. 167 m.w.N.; kritisch Puppe GA 2009 486, 492 ff. 195 Vgl. Rönnau LK Vor § 32 Rdn. 167; Duttge NStZ 2009 690, 691 f.; in Fällen der „Mitherrschaft“ stets für Selbstgefährdung Eisele JuS 2012 577, 582. 196 Zur Strafbarkeit des Verbreitens von Krankheitserregern instruktiv Hotz NStZ 2020, 320. 197 So im sog. Aids-Fall BayObLG NStZ 1990 81, 82: Selbstgefährdung; ebso. zur Ansteckung mit dem Corona-Virus Hotz NStZ 2020, 320, 323. Heinrich

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die des Gefährdenden.198 Zu Recht ist daher mit Roxin199 „unabhängig von allen Herrschaftserwägungen“ darauf abzuheben, von wem „die unmittelbar zur tatbestandsmäßigen Gefährdung führende Handlung“ ausgeht,200 wobei es in dieselbe Richtung weist, wenn der BGH klarstellt, es komme „bei der Prüfung, wer die Gefährdungsherrschaft innehat, […] dem unmittelbar zum Erfolgseintritt führenden Geschehen besondere Bedeutung zu“.201 Wenn nun in unserem Beispiel der Rdn. 60 aufgrund des vom Beifahrer akzeptierten oder 61 gar initiierten Fehlverhaltens das zu befürchtende Ereignis eintritt und er dabei Schaden nimmt, fragt es sich, ob dem Fahrer dieser von ihm unter den Gesichtspunkten von Gefahrschaffung und -verwirklichung kausal herbeigeführte Erfolg zurechenbar ist. Da die Beantwortung dieser ausgesprochen umstrittenen Frage in den Allgemeinen Teil gehört, hier nur kurz:202 Richtigerweise ist differenzierend darauf abzustellen, ob „die einverständliche Fremdgefährdung einer Selbstgefährdung unter allen relevanten Aspekten gleichsteht“,203 was letztlich davon abhängt, ob der Gefährdete für das Entstehen der Gefährdungssituation „dieselbe (oder gar eine größere) Verantwortung trägt wie der Gefährder“.204 Dann nämlich kann davon ausgegangen werden, dass der sich der Gefährdung Aussetzende „das Risiko ‚übernommen‘“ hat205 und dieses sich nunmehr in seinem eigenen Verantwortungsbereich befindet, so dass bei einer Verwirklichung des Risikos nichts geschieht, was noch innerhalb der Reichweite eines zur Verhinderung von Fremdschädigungen aufgestellten Tatbestands liegt. Jenes nach dieser Lösung erforderliche „Gleichstehen“ wird immer dann anzunehmen sein, wenn (wie im Beifahrer-Beispiel der Rdn. 60 zum einen „das Risiko in vollem Umfang vom Einverständnis des Geschädigten gedeckt ist“,206 zum anderen „der Schaden die Folge des eingegangenen Risikos und nicht hinzukommender anderer Fehler [des Schädigers] ist“207 und zum dritten (wie bei der einverständlichen Selbstgefährdung, s. Rdn. 48 ff., 50 f.) der sich der Fremdgefährdung Aussetzende zurechnungsfähig ist, nicht genötigt wird und das Risiko in demselben Maße übersieht wie der ihn Gefährdende.208 Damit besteht letztlich „der Grund für den Zurechnungsausschluss – wie bei der Selbstgefährdung – in der Eigenverantwortlichkeit des Verletzten“.209 Nicht unerwähnt darf in diesem Zusammenhang bleiben, dass der BGH bei Fällen der einver- 62 ständlichen Fremdgefährdung eine Entlastung des Fremdgefährders jedenfalls dort nicht mehr zu gewähren bereit ist, wo angesichts des Zusammenspiels von § 228 und § 216 von einer Wirkungslosigkeit der Einwilligung in eine Fremdgefährdung auszugehen sei, nämlich „dort, wo die Grenze zur Sittenwidrigkeit überschritten ist, also bei konkreter Todesgefahr“.210 Ausgehend von der insoweit gefestigten Rechtsprechung, dass „bei einer Einwilligung in die (vorsätzliche) Körperverletzung die Grenze zur Sittenwidrigkeit jedenfalls dann überschritten sei, wenn bei vorausschau198 I.d.S. im sog. Beschleunigungstest-Fall BGHSt 53 55, 61: Fremdgefährdung; i.d.S. auch BGH StV 2020 373, 376; vgl. Roxin GA 2012 655, 659.

199 Entsprechend Sch/Schröder/Lenckner/Sternberg-Lieben Vor § 32 Rdn. 107. 200 So zum Beschleunigungstest-Fall Roxin GA 2012 655, 660 und Roxin/Greco AT I § 11 Rdn. 134a f.: vom Fahrer; ebenso zum Aids-Fall Roxin JZ 2009 399, 401 und Roxin/Greco AT I § 11 Rdn. 133: vom Infizierten. 201 BGHSt 53 55, 61 im Anschluss insb. an Dölling GA 1984 71, 76, 78 und Puppe ZIS 2007 247, 249. 202 Vgl. ergänzend Heinrich HK-GS Vor § 13 Rdn. 148, 150 f. 203 So Roxin/Greco AT I § 11 Rdn. 123; Roxin JZ 2009 399, 400 ff.; prinzipiell ebenso Hellmann FS Roxin 271, 280 ff.; für vorbehaltlose Gleichbehandlung Schünemann JA 1975 250, 254; zu weiteren Zurechnungslösungen s. den Überblick bei Roxin/Greco AT I § 11 Rdn. 135. 204 Roxin GA 2018 250, 254. 205 Roxin/Greco AT I § 11 Rdn. 124. 206 Roxin JZ 2009 401. 207 Roxin/Greco AT I § 11 Rdn. 124; jedenfalls hieran fehlte es im Fall BGHSt 53 55, 58: „zu starke Lenkbewegung“ des Fahrers. 208 Roxin/Greco AT I § 11 Rdn. 124; ähnlich Luzón Peña GA 2011 295, 308: Entscheidend sei „die objektive Kontrolle über das Risiko durch das Opfer“. 209 So zu Recht Hellmann FS Roxin 271, 285. 210 BGHSt 53 55, 61; dazu Mitsch JuS 2013 20; Preuß NZV 2017 105, 107. 513

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ender objektiver Betrachtung aller maßgeblichen Umstände der Tat der Einwilligende durch die Körperverletzungshandlung in konkrete Todesgefahr gebracht werde“, wofür „sowohl der Normzweck des § 228 StGB als auch die aus der Vorschrift des § 216 StGB abzuleitende gesetzgeberische Wertung“ spreche,211 sei dies „auf die Fälle [zu] übertragen, in denen das spätere Opfer in das Risiko des eigenen Todes eingewilligt und sich dieses anschließend – im Rahmen des von der Einwilligung ‚gedeckten‘ Geschehensablaufs – verwirklicht hat“.212 Damit gelte gerade auch für lebensgefährliches Verhalten im Straßenverkehr, dass nach Verdichtung des Geschehens zu einer konkreten Lebensgefahr ein dem Fremdgefährder zugute kommendes strafbarkeitsausschließendes Einverständnis des sich der Gefahr Aussetzenden nicht mehr möglich sei. Dass der BGH zu diesem Ergebnis im Zuge gewissermaßen eines „Etikettenschwindels“ gelangt, indem er erst nach Bejahung fahrlässiger Todesverursachung und nach Ablehnung einer der Selbstgefährdung gleichzustellenden Fremdgefährdung nach der „rechtfertigenden Wirkung der Einwilligung in riskantes Verkehrsverhalten“ fragt, ändert im Hinblick auf die von ihm vorgenommene Invalidierung des Eigenverantwortlichkeitsgedankens nichts.

3. Subjektiver Tatbestand 63 Während im Schrifttum einige Autoren von vornherein (im Rahmen eines „einstufigen Fahrlässigkeitsmodells“) von der Existenz auch eines subjektiven Tatbestands ausgehen213 oder doch bereit sind, zumindest bei der bewussten Fahrlässigkeit „als Pendant zum Vorsatz beim dolus eventualis“ einen subjektiven Tatbestand anzuerkennen, „der in der Vorstellung aller Tatumstände wie einer unerlaubten Gefahr und dem Vertrauen auf das Ausbleiben der Tatbestandsverwirklichung besteht“,214 geht die ganz h.M. zu Recht davon aus, dass es „im Rahmen des Fahrlässigkeitstatbestandes keinen subjektiven Tatbestand gibt“,215 und das (von den meisten als erforderlich erachtete216) subjektive Fahrlässigkeitselement im Sinne eines „zweistufigen Fahrlässigkeitsmodells“ erst im Bereich der Schuld angesiedelt und dementsprechend dort zu prüfen ist.217

III. Lebensbereiche nach Stichworten (alphabetisch und nicht abschließend)218 64 Apotheker. Apotheker haben zu prüfen, ob sie das richtige Medikament aushändigen (BGH NStZ 2009 504). Zur Vorhersehbarkeit des Todes bei Medikamentenverwechslung und im Krankenhaus zugezogener Infektion vgl. OLG Köln NJW 1956 1848. 65 Arbeitgeber (s. bereits Rdn. 12). Der Arbeitgeber muss Arbeitnehmer vor den Gefahren eigener Unvorsichtigkeit bewahren, aber nicht vor jeder denkbaren Gefährdung (BayObLGSt 1953 226 betr. Unfall einer Putzfrau). Wenn der Verstoß eines Arbeitgebers gegen Unfallverhütungsvorschriften zum Tode oder zur Verletzung eines in seinem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmers führt, entfällt seine strafrechtliche Verantwortlichkeit für die Unfallfolgen nicht deshalb, weil dem Arbeitnehmer die Nichteinhaltung der Unfallverhütungsvorschriften bekannt war und er in Kenntnis der hieraus 211 So BGHSt 53 55, 61 unter Hinweis auf BGHSt 49 34, 42, 44 und BGHSt 49 166, 173f mit Anm. Hirsch JR 2004 472 und Anm. Arzt JZ 2005 100.

212 So BGHSt 53 55, 61 unter Hinweis auf BGHSt 49 166, 175. 213 Vgl. Kindhäuser/Zimmermann § 33 Rdn. 57 f.; ebenso Maurach/Gössel/Zipf § 43 Rdn. 167; Frisch AT Kapitel 12 Rdn. 8; Schmoller FS Frisch 253 ff.; Wolter FS GA 269, 279 f. 214 Roxin/Greco AT I § 24 Rdn. 73; zustimmend Hoyer SK StGB Anh. zu § 16 Rdn. 11. 215 So in aller Deutlichkeit Rengier AT § 52 Rdn. 6; s.a. Kaspar AT § 9 Rdn. 13: „führt das Fehlen eines Vorsatzelements dazu, dass die Prüfung des subjektiven Tatbestands entfällt“. 216 Ein solches gänzlich verneinend jedoch verneinend Hardtung MK Rdn. 1, 83, 90 f. 217 Vgl. nur BGHSt 3 62, 64; 12 75, 78; 40 341, 348; Jescheck/Weigend S. 594 ff.; Kühl AT § 17 Rdn. 8, 90 ff.; Wessels/Beulke/ Satzger Rdn. 1103, 1143 ff.; Lackner/Kühl/Kühl § 15 Rdn. 49; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schuster § 15 Rdn. 190, 194 ff. 218 Vgl. im Übrigen noch in der 11. Aufl. Rdn. 10 ff. sowie in dieser Aufl. § 229 Rdn. 15 ff. Heinrich

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entspringenden Gefahren für Leib und Leben seine Arbeitsleistung erbrachte. In diesem Sinne bedarf nach OLG Naumburg NStZ-RR 1996 229, 231 der Grundsatz der Straflosigkeit des Veranlassens, Ermöglichens oder Förderns einer eigenverantwortlichen Selbstgefährdung (vgl. Rdn. 44) „innerhalb bestimmter rechtlicher bzw. tatsächlicher Beziehungen einer Einschränkung […], weil in diesen Beziehungen das Prinzip der Fremdverantwortung für die Rechtsgüter des Dritten dessen Selbstverantwortlichkeit bei wertender Betrachtung überlagert“. OLG Rostock AuR 2006 128 verneint dagegen eine solche Einschränkung. Mit dem OLG Naumburg spricht indes § 618 BGB für entsprechende Einschränkungen im Falle von speziellen Besonderheiten im jeweiligen Einzelfall, die einer umfassenden Gesamtbetrachtung und -abwägung zu unterziehen sind. Zur Pflicht eines Spediteurs für die Fahrtauglichkeit seiner Angestellten vgl. LG Nürnberg- Fürth NJW 2006 1824. Zur Garantenstellung und Garantenpflicht des Mitarbeiters einer Kfz-Werkstatt in Bezug auf Gefahren, die aus technischen Mängeln eines seiner Kontrolle unterliegenden Fahrzeugs bei dessen Betrieb erwachsen, vgl. BGHSt 52 159. Vgl. ferner noch Wiebauer ArbRAktuell 2017 562 zur Strafbarkeit und bußgeldrechtlichen Ahndung von Arbeitsschutzverstößen. Arzt (s.a. Rdn. 121 zum Zahnarzt). Ein ärztlicher Eingriff mit tödlichem Ausgang erfüllt nicht 66 schon deshalb § 222, weil er mit der Gefahr eines solchen Ausgangs verknüpft war, vielmehr kommen die allgemeinen Grundsätze zum ärztlichen Heileingriff zur Anwendung (vgl. dazu Grünewald LK § 223 Rdn. 63 ff.). Der Arzt kann strafrechtlich für einen Behandlungs- oder einen Aufklärungsfehler zur Rechenschaft gezogen werden. War der Eingriff ärztlich angezeigt und wurde er nach den Regeln der ärztlichen Kunst bzw. gemäß § 630a Abs. 2 BGB unter Beachtung der „zum Zeitpunkt der Behandlung bestehenden, allgemein anerkannten fachlichen Standards“ durchgeführt, scheidet – von einem Aufklärungsmangel abgesehen (Rdn. 78) – strafrechtliche Verantwortlichkeit wegen des tödlichen Ausgangs aus. Wenn es dagegen an einer medizinischen Indikation fehlt, ist der Arzt – außerhalb der Fälle eigenverantwortlicher Selbstgefährdung (vgl. Rdn. 44, bspw. im Rahmen vom Patienten gewünschter Schönheitsoperationen, zu diesen Rdn. 68) strafrechtlich verantwortlich, selbst wenn er im Übrigen die Regeln der ärztlichen Kunst bzw. fachlichen Standards beachtet hat. Sein Verschulden ist in diesem Falle darin zu sehen, dass er den Patienten ohne Not in (Todes-)Gefahr gebracht hat. Vergleichbares gilt bei Behandlung ohne ärztliche Diagnose und damit auf bloßes Hörensagen hin, sie ist grundsätzlich pflichtwidrig (BGHSt 3 91, 96). Die an Ärzte zu stellenden Sorgfaltsanforderungen orientieren sich gemäß § 630a Abs. 2 67 BGB an „den zum Zeitpunkt der Behandlung bestehenden, allgemein anerkannten fachlichen Standards“. Bei deren Bestimmung können Leitlinien medizinischer Fachgesellschaften im Einzelfall von Relevanz sein (vgl. dazu näher Rdn. 17 f.). Ein Patient, der sich in die Fachklinik eines Krankenhauses begibt, hat Anspruch auf ärztliche Behandlung, welche dem Standard eines erfahrenen Facharztes entspricht (sog. Facharztstandard). Selbst an den sich noch in der Facharztausbildung befindlichen Arzt sind gewisse Qualitätsanforderungen zu stellen, insbesondere wenn er unter Aufsicht eines qualifizierten Facharztes operiert (OLG Hamm MedR 2006 358). Ebenso haftet der Arzt für das erhöhte Risiko, das eine Falschoperation für den nachfolgenden, an sich ordnungsgemäßen Eingriff bedeutet (BGHR StGB § 222 Kausalität 1 mit Bespr. Krümpelmann JR 1989 353), und für die Nichtbeachtung atypischer Krankheitsverläufe (BGH NStZ 1981 218; 1985 26). Kommt es durch unzureichende Überwachung des (narkotisierten) Patienten zu dessen Tod, trifft den Arzt der Vorwurf fahrlässiger Tötung (BGH GesR 2008, 104). Unerfahrenheit verpflichtet einen Arzt, Rat einzuholen oder die Behandlung abzulehnen (BGH NJW 1979 1258), um nicht wegen eines möglichen Übernahmeverschuldens strafrechtlich verantwortlich zu sein. Eingriffe, die bloß vorsorglich vorgenommen werden, erfordern ein höheres Maß an Sorgfalt 68 als medizinisch indizierte Eingriffe (BGHSt 12 379 und zur begrifflichen Abgrenzung BGH NJW 1978 1206 mit Anm. Bichlmeier JZ 1980 53). Gleiches gilt bei der sog. wunscherfüllenden Medizin, d.h. insbesondere im Hinblick auf Schönheitsoperationen;219 zur Strafbarkeit eines Schönheitschirurgen, der es vorübergehend unterlassen hat, seine wegen eines Aufklärungsmangels rechtswid219 Dazu näher Schroth FS Volk 719 ff.; Krüger/Helml GesR 2011 584. 515

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rig operierte komatöse Patientin zur cerebralen Reanimation in ein Krankenhaus einzuweisen, vgl. BGHSt 56 277 mit Bespr. Kudlich NJW 2011 2856. Die Anwendung ärztlicher Außenseitermethoden bzw. die Vornahme eines individuellen Heilversuchs, etwa mit einem noch nicht zugelassenen Arzneimittel, ist nicht per se ein Kunstbzw. Behandlungsfehler (BGH[Z] JZ 2007 1104; Hart MedR 2007 631). Wenn allerdings bei einer bestimmten Krankheit ein Mittel besonders wirksam ist und deshalb einen solchen Vorrang genießt, dass andere Behandlungsmethoden zurücktreten, muss der Arzt – bzw. der Behandelnde i.S.d. § 630a Abs. 1 BGB – es jedoch grundsätzlich anwenden (RGSt 74 60) bzw. wenigstens den Patienten hierüber aufklären, wenn er gleichwohl davon absehen will (vgl. hierzu BGH NStZ 2011 343 und NJW 2013 1688). Zur medizinischen Forschung vgl. Oswald S. 293 ff.; Georgy S. 51 ff. Zwischen mehreren den Patienten behandelnden Personen kommen die Grundsätze zur horizontalen oder vertikalen Arbeitsteilung zur Anwendung. Im Ausgangspunkt gilt der Vertrauensgrundsatz (vgl. Rdn. 27). Ohne besonderen Anlass muss ein Arzt die Arbeit eines Kollegen nicht nachprüfen (vgl. näher Krüger VersR 2006 192). Die Abgrenzung der Verantwortlichkeiten für die vorzunehmenden Maßnahmen bestimmt sich in erster Linie nach den getroffenen Absprachen bzw. beim Fehlen solcher nach allgemeinen Organisationsakten. Wenn es daran wiederum fehlt, kann dies ein Organisationsverschulden darstellen und führt dazu, dass jeder für seinen Fachbereich zuständig ist, etwa der Chirurg und nicht der Anästhesist für Nachblutungen außerhalb der Betäubungsphase (BGH NJW 1980 650). Bei kumulativer Verantwortlichkeit (diensthabender Arzt und Arzt in Rufbereitschaft) darf sich der rufbereite Arzt grundsätzlich auf die Mitteilungen des diensthabenden Arztes verlassen (BGH NStZ 1983 263). Innerhalb von Ärzteteams gilt der Vertrauensgrundsatz ebenfalls (sog. horizontale Arbeitsteilung). Die an einer Operation beteiligten Fachärzte dürfen sich auf die im jeweiligen Aufgabenbereich entsprechend fehlerfreie Mitwirkung des Kollegen der anderen Fachrichtung verlassen. Daher kann der Narkosearzt Befund und Diagnose, die er vom Operateur mitgeteilt bekommt, seinen Verrichtungen ungeprüft zugrunde legen (BGH NJW 1980 649). Ein Arzt, welcher die Vorbereitung eines bestimmten, zur Inhalation vorgesehenen Narkosemittels für eine Operation veranlasst hat, muss eingreifen, wenn er bemerkt, dass der Operateur eine intravenöse Narkose verabreicht; er darf sich nicht damit beruhigen, dass der Operateur vielleicht eine Auswechslung des Narkosemittels veranlasst haben könnte (BGH bei Dallinger MDR 1972 384).220 Zur Fahrlässigkeitsstrafbarkeit eines Chefarztes wegen Organisationsverschuldens vgl. LG Augsburg ArztR 2005 205, zur Sorgfalt eines Leitenden Arztes im Verhältnis zu einem zuverlässigen Assistenzarzt BGH StV 1988 251. Gesteigerte Sorgfaltspflichten des Arztes bestehen dagegen im Rahmen der sog. vertikalen Arbeitsteilung im Verhältnis zum nichtärztlichen Personal. Der zuständige Arzt muss bei einer Operation die für eine Blutübertragung vorgesehene Blutkonserve frühzeitig überprüfen (BGH GA 1969 246). Bei nicht aufeinander eingespielten Operationsteams und wechselndem, unerfahrenem Hilfspersonal kann es im Einzelfall die Pflicht des Operateurs sein, für eine Nachprüfung der verwendeten Instrumente auf Vollständigkeit zu sorgen (Abgleiten von Operationshaken in den Körper des Patienten – BGH LM § 222 Nr. 30), sowie darauf zu achten, dass es nicht zu Verwechslungen von Gefäßen und Arzneimitteln kommt. Umgekehrt kann medizinisches Hilfspersonal eher vom Fahrlässigkeitsvorwurf befreit werden. Eingerissene Nachlässigkeiten im Krankenhaus, die einen Arzt nicht entschuldigen, können demgegenüber für das Verschulden des Pflegepersonals im Einzelfall von Bedeutung sein (BGHSt 3 91, 98). Überdies braucht es die Verordnung des Arztes grundsätzlich nicht nachzuprüfen (BGHSt 3 91, 98; 6 282, 288). Die Aufschrift auf (Flaschen-)Etiketten genau zu lesen, ist dagegen seine selbstverständliche Pflicht (OLG Köln NJW 1969 1586). Ebenso gehört das eigenverantwortliche Verabreichen von Medikamenten nach Maßgabe ärztlicher Verordnungen zu den Kernaufgaben einer Gesundheits- und Krankenpflegerin, bei der eine besonnene und gewissenhafte Pflegekraft 220 Vgl. zu strafrechtlichen Fragen arbeitsteiliger Medizin ferner Kudlich/Schulte-Sasse NStZ 2011 241; Duttge ZIS 2011 349; Beck MedR 2011 471; Neelmeier S. 142 ff. Heinrich

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sich besonders sorgfältig verhalten muss, um Medikamentenverwechslungen mit potenziell tödlichen Auswirkungen zu vermeiden (LG Frankfurt RDG 2017 250). Selbst wenn der Vertrag, durch den sich ein Pfleger zur Krankenpflege verpflichtet hat, abgelaufen ist, besteht aus tatsächlicher Obhut eine Rechtspflicht zur Weiterbetreuung (RGSt 17 260). Zur Verantwortlichkeit des Pflegepersonals in einem Altenheim für den Tod eines Heimbewohners vgl. AG Bühl PflR 2004 375. Der Krankenhausarzt muss Hörfehler bei mündlich gegebenen Anweisungen in Rechnung stellen (BGHSt 3 91, 95; 6 282, 286). Der aufgezogenen Spritze beigefügte Ampullen muss er darauf prüfen, ob seine Anordnung eingehalten worden ist (BGHSt 6 282, 287). Der Arzt darf grundsätzlich davon ausgehen, dass geprüfte Medizinalpersonen diejenigen Kenntnisse besitzen, die in der Prüfung nachzuweisen sind (BGHSt 3 91, 96). Dass sie darüber hinaus über besondere Gefahren einzelner Krankheiten unterrichtet sind, darf er dagegen nicht ohne Weiteres unterstellen (BGHR StGB § 222 Pflichtverletzung 1: Epilepsie). Ein Bereitschaftsarzt ist grundsätzlich zur Übernahme der Behandlung und ggf. zum Hausbesuch verpflichtet (OLG Köln NJW 1991 764; s.a. OLG Hamm NJW 1975 604). Nach den Umständen des Einzelfalls richtet es sich, wann er sich mit fernmündlichem Rat begnügen darf (BGHSt 7 211 mit Anm. Eb. Schmidt JR 1955 270). Zur Abgrenzung der Zuständigkeiten vgl. OLG Karlsruhe JR 1980 295 mit Anm. Bruns. Ein Notarzt hat seinen Überlegungen bzw. Handlungen bei unklarer Diagnose die vital bedrohlichste Erkrankung zugrunde zu legen. Fahrlässig handelt ferner der Arzt, der einen Patienten bei unsicherer Diagnose nicht unter Annahme der vital bedrohlichsten Erkrankung in eine Spezialklinik einweist, wenn hierdurch der Tod des Patienten früher eintritt (LG Potsdam ArztR 2010 25). Vgl. ferner Fehn MedR 2014 543 zu Strafbarkeitsrisiken für Notärzte und Aufgabenträger in einem Telenotarzt-System sowie ders. MedR 2017 453 zu Strafbarkeitsrisiken für Notfallsanitäter. Bei ambulanter Behandlung gehört es im Einzelfall zu den Sorgfaltspflichten des Arztes, nach einer missglückten Behandlung oder einem Zwischenfall für eine sofortige Klinikeinweisung des Patienten zu sorgen (BGHR StGB § 222 Strafzumessung 1; BGH bei Dallinger MDR 1956 144). Gleiches gilt bei Lebensgefahr, ohne dabei zuwarten zu dürfen, ob sich seine Diagnose bestätigt (BGH bei Dallinger MDR 1955 270). Anzeichen dafür, dass die gestellte Diagnose falsch ist, darf er nicht übergehen (RG LZ 1926 701). Unabhängig von möglichen Behandlungsfehlern kann ein Arzt darüber hinaus wegen Verletzung der ärztlichen Aufklärungspflicht strafrechtlich zur Rechenschaft gezogen werden.221 Wenn der Arzt infolge sorgfaltswidriger Diagnose nicht auf eine durchaus gleichwertige Behandlungsalternative hinweist, liegt darin ein Aufklärungsfehler, der eine Verurteilung nach § 222 rechtfertigt, sofern die alternative Behandlung zu einer Lebensverlängerung geführt hätte (BGH JR 1994 514 mit Anm. Puppe). Im Übrigen gelten die Grundsätze zur sog. hypothetischen Einwilligung.222 Ärzte unterliegen selbst im nicht unmittelbar medizinischen Bereich besonderen Sorgfaltspflichten. Zur Verantwortlichkeit eines im Beweissicherungsdienst tätigen Arztes für einen tödlich verlaufenden Brechmitteleinsatz s. BGHSt 55 121 und dazu Krüger/Kroke Jura 2011 289. Die Gewährung unbeaufsichtigten Ausgangs auf dem ungesicherten Klinikgelände bei psychiatrischer Unterbringung kann eine objektiv pflichtwidrige Handlung des Arztes sein (BGHSt 49 1). Im Hinblick auf die Strafbarkeit des Arztes beim freiverantwortlichen Suizid seines Patienten223 geht es im Wesentlichen um die mögliche Strafbarkeit des in der Sterbephase zwar 221 Einzelheiten dazu bei Grünewald LK § 223 Rdn. 76 ff., 85 ff. sowie Burgert JA 2016 246. 222 Vgl. dazu BGH NJW 2013 1688; Krüger medstra 2017 12; Roxin medstra 2017 129 sowie eingehend Roxin/Greco AT I § 13 Rdn. 119 ff.

223 Dabei sind (vgl. BGH NJW 2003 2326; OLG Nürnberg NJW 2003 45) hinsichtlich der Abgrenzung zwischen strafloser Suizidbeteiligung und mittelbarer Fremdtötung dieselben Grundsätze anzuwenden, wie die in Rdn. 60 zur Abgrenzung zwischen Selbst- und Fremdgefährdung beschriebenen; zu den maßgeblichen Kriterien der Eigenverantwortlichkeit vgl. Rdn. 48 ff. sowie ferner OLG Hamburg medstra 2017 45, 48; Eidam medstra 2017 182, 185. 517

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anwesenden, aber wunschgemäß nicht eingreifenden Arztes, jedoch ist die damit zu thematisierende Frage nach vorsätzlicher Beteiligung am Suizid224 für den Tatbestand der fahrlässigen Tötung nicht von Interesse. Für § 222 verbleiben damit Fälle, in denen der Arzt einen Suizid sorgfaltswidrig nicht verhindert, indem er unzureichende Suizidprävention beim suizidwilligen Patienten betreibt, weil er den Suizidwillen entweder nicht erkennt oder nicht lege artis behandelt. Im Ausgangspunkt bleibt es aber dabei, dass auch hier der Arzt im Falle eines freiverantwortlichen Suizids straflos bleibt. Ganz in diesem Sinne hat LG Gießen NStZ 2013 43 eine Strafbarkeit des zuständigen Arztes einer psychiatrischen Klinik gemäß §§ 222, 13 verneint, der einen freiverantwortlich begangenen Selbstmord eines Patienten durch vorsorgliche Präventivmaßnahmen nicht verhindert hat, selbst wenn der Patient wegen Suizidgefahr eingewiesen wurde. Aus der Straflosigkeit der vorsätzlichen Suizidbeteiligung folgt zwingend, dass erst recht straffrei bleibt, wer sorgfaltswidrig und damit fahrlässig einen freiverantwortlichen Suizid befördert bzw. nicht verhindert (Hecker/Witteck JuS 2005 397). 81 Raum für Strafbarkeit des Arztes wegen fahrlässigen Nichtverhinderns ist dagegen bei einem Suizid im Zustand mangelnder Eigenverantwortlichkeit, wobei sich eine Parallele zum Unterbringungs- bzw. Betreuungsrecht anbietet, weil dieses u.a. dazu berufen ist, psychisch Kranke vor Selbstgefährdungen durch Unterbringung zu schützen, wenn mit dem Eintritt der Selbstschädigung ernstlich zu rechnen ist und diese nicht durch andere Mittel als die Unterbringung abgewendet werden kann. Die entsprechenden Landesgesetze bzw. § 1906 Abs. 1 Nr. 1 BGB erlauben die Unterbringung zum Wohl der davon betroffenen Person, wenn auf Grund einer psychischen Krankheit oder geistigen oder seelischen Behinderung die Gefahr besteht, dass sie sich selbst tötet. Allgemein gesprochen muss sich der Patient für § 222 in einem die freie Willensbildung und damit strafrechtliche Eigenverantwortlichkeit ausschließenden Zustand befunden haben. Darüber hinaus müssen objektivierbare konkrete Anhaltspunkte für eine akute Suizidgefahr vorliegen. Anhaltende Basissuizidalität reicht dagegen nicht (s. Rdn. 83), solange nicht eine krisenhafte Zuspitzung mit erkennbarer akuter Suizidalität vorliegt. Von Bedeutung sind suizidale Gedanken, Todeswünsche und -sehnsucht, Suiziddrohungen, frühere Suizidversuche und damit die gesamte suizidale Entwicklung, insbesondere das sog. präsuizidale Syndrom, sowie schließlich noch als Indiz die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Risiko- bzw. Diagnosegruppe. 82 Diese – aus § 1906 Abs. 1 Nr. 1 BGB bekannten225 – Kriterien im vorliegenden Kontext fruchtbar zu machen, bietet sich an, weil Unterbringung effektive Suizidprävention gewährleistet und damit dem Arzt kaum ein strafrechtlicher Vorwurf gemacht werden kann, wenn nicht einmal die dafür erforderlichen Voraussetzungen vorliegen. Damit macht sich der behandelnde Arzt nach §§ 222, 13 strafbar, wenn er diese Voraussetzungen und/oder das akute Suizidrisiko sorgfaltswidrig verkennt und untätig bleibt, obwohl er hätte tätig werden und eine Unterbringung bzw. Betreuung in die Wege leiten können, wozu er als Garant im Verhältnis zu seinem nicht freiverantwortlich handelnden Patienten verpflichtet und im Verhältnis zu Behörden und Gerichten berechtigt ist, weil die Schweigepflichtverletzung insofern durch § 34 gerechtfertigt ist.226 Mit vergleichbaren Überlegungen und Anleihen beim Unterbringungsrecht hat OLG Bremen medstra 2018 52 eine Strafbarkeit nach §§ 222, 13 verneint, weil sich der Suizid im konkreten Fall als „raptusartiges (schicksalhaftes) Ereignis“ dargestellt hat, wohingegen „konkrete Hinweise auf eine akute Suizidgefährdung“ und das „Vorliegen konkret erkennbarer Anhaltspunkte für die Voraussetzungen einer solchen [Unterbringungs-]Entscheidung“ für die behandelnden Ärzte nicht mit der für hinrei-

224 Vgl. hierzu einerseits BGHSt 32 367 (sog. Wittig- oder Peterle-Entscheidung) und OLG Hamburg NStZ 2016 530 mit abl. Anm. Miebach (abl. auch Kraatz JR 2017 299; ders. NStZ-RR 2018 4; Rosenau medstra 2017 54) sowie andererseits LG Hamburg NStZ 2018 281 mit zust. Anm. Hoven, BGHSt 64 121 mit Bespr. Kudlich JA 2019 867 und BGHSt 64 135 mit Bespr. Kubiciel NJW 2019 3033; s.a. Heinrich HK-GS Vor § 13 Rdn. 143. 225 S. dazu etwa BGH NJW 2000 3426 und OLG Koblenz MedR 2000 136 sowie weitere Nachw. zur Rspr. bei Marschner/ Volckart/Lesting/Marschner6 § 1906 BGB Rdn. 13 bzw. bei Palandt/Götz § 1906 BGB Rdn. 10. 226 Vgl. dazu Hilgendorf LK § 203 Rdn. 198. Heinrich

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chenden Tatverdacht erforderlichen Wahrscheinlichkeit einer späteren Verurteilung erkennbar waren. Wenn dagegen sog. Basissuizidalität ohne erkennbare krisenhafte Zuspitzung (vgl. Rdn. 81) zum Suizid führt, scheidet § 222 aus. Aus strafrechtlicher Perspektive kann man insofern von einem (noch) freiverantwortlichen Suizid sprechen. Unabhängig davon begründet ein solcher Fall nicht einmal zivilrechtliche Fahrlässigkeitshaftung, vgl. für den Fall eines misslungenen Suizids etwa OLG Frankfurt[Z] BtPrax 2010 41: „Eine latent vorhandene Selbstmordgefahr verlangt es nicht, jede Gelegenheit zu einer Selbstschädigung auszuschließen.“ Wenn man die Formulierung vom Strafrecht als ultima ratio nicht ad absurdum führen will, ist damit zugleich die Grundlage für Fahrlässigkeitsstrafbarkeit entzogen.227 Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Psychotherapeuten für den Selbstmord seines Patienten beurteilt sich ohne Unterschied in der Sache nach den vorstehend entwickelten Kriterien (vgl. dazu bereits Wegener JZ 1980 590). Sie unterliegen schließlich denselben Haftungsmaßstäben, vgl. BTDrucks. 17/10488, S. 19 sowie ferner Rdn. 105 a.E. Badebetrieb. Das Badepersonal haftet nicht für unbekannte Mängel der baulichen Anlage, deren Beseitigung der Zuständigkeit nach einer staatlichen Behörde obliegt (BGHR StGB § 222 Kausalität 4). Der Haustechniker eines Schwimmbads, der erwachsenen Personen nachts Zutritt zum Hallenbad verschafft, haftet nicht gegenüber einem alkoholisierten Gruppenmitglied, das in der unbeleuchteten Badehalle mit einem Kopfsprung in das Nichtschwimmerbecken springt und dabei mit dem Kopf auf den Beckenboden aufprallt (OLG Stuttgart NJW-RR 2011 313). Zu Aufsichtsund Schutzpflichten der Aufsichtspersonen beim Schwimmbadbesuch mit Kindern vgl. OLG Celle BeckRS 2019 44461. Vgl. zu Sorgfaltspflichten der Badeaufsicht ferner BGH[Z] NJW 2018 301: Sie „hat zwar […] nicht die Verpflichtung zur lückenlosen Beobachtung eines jeden Schwimmers […]. Es kann und muss im Schwimmbadbetrieb nicht jeder abstrakten Gefahr durch vorbeugende Maßnahmen begegnet werden, da eine Sicherheit, die jeden Gefährdungsfall ausschließt, nicht erreichbar ist […]. Die Schwimmaufsicht ist jedoch verpflichtet, den Badebetrieb und damit auch das Geschehen im Wasser zu beobachten und mit regelmäßigen Kontrollblicken daraufhin zu überwachen, ob Gefahrensituationen für Badegäste auftreten. Dabei ist der Beobachtungsort so [zu] wählen, dass der gesamte Schwimm- und Sprungbereich überwacht und auch in das Wasser hineingeblickt werden kann, was gegebenenfalls häufigere Standortwechsel erfordert. […] Zu den Aufgaben der Aufsichtspersonen in einem Schwimmbad gehört es weiter, in Notfällen für rasche und wirksame Hilfeleistung zu sorgen.“ Dabei müssen sie selbst klären, ob ein Notfall vorliegt, ohne Dritte dafür bemühen zu dürfen. Bauarbeiten.228 Wenn es im Rahmen von – typischerweise arbeitsteilig erfolgenden – Bauarbeiten zu tödlichen Unfällen kommt, stellt sich im besonderen Maße die Frage der strafrechtlichen Fahrlässigkeitszurechnung zu den verschiedenen Ebenen. Im Ausgangspunkt haftet man bloß für eigene Sorgfaltspflichtverletzungen, deren genaue Abgrenzung und Bestimmung beim arbeitsteiligen Bauen aber erhebliche Probleme praktischer und theoretischer Natur aufwirft. Was den bereits erwähnten Vertrauensgrundsatz (Rdn. 27) anlangt, scheint laut BGHSt 53 38 „für das Bauwesen eine Art ‚halber Vertrauensgrundsatz‘ zu gelten: Anders als im Straßenverkehr oder beim ärztlichen Eingriff, darf man nicht pauschal vom rechtmäßigen Verhalten anderer Beteiligter ausgehen; vielmehr gilt es zunächst, demgegenüber misstrauisch zu sein und sich positiv zu vergewissern, etwa durch Nachfragen. Erst nach Erfüllung dieser Pflicht ist Vertrauen angezeigt.“229 BGHSt 66 270 (zum Einsturz des Kölner Stadtarchivs) konkretisiert bzw. ergänzt dies nun wie folgt: Bei horizontaler Arbeitsteilung dürfe zwar – bei eigenem sorgfaltsgerechtem Verhalten – „grundsätzlich auf die Zuverlässigkeit der anderen Beteiligten vertraut werden“, und Überwachungspflichten der Beteiligten untereinander bestünden nicht, sehr wohl aber bestehe „eine 227 Vgl. ferner OLG Stuttgart[Z] NJW-RR 1995 662 unter Rekurs auf das Unterbringungsrecht sowie Wolfslast NStZ 1984 105.

228 Vgl. ferner LK § 229 Rdn. 17 sowie zum Ganzen näher Kraatz JR 2009 182; Esser/Keuten NStZ 2011 314. 229 So treffend Roxin/Greco AT I § 24 Rdn. 25c; s.a. Rdn. 27 mit Fn. 81. 519

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Verpflichtung zu wechselseitiger Koordination und Information“;230 komme es nicht von vornherein zu einer solchen, so seien „alle verpflichtet, sich von der Güte von Vorleistungen eines Mitwirkenden, die für die gefahrlose Umsetzung der eigenen Arbeitsleistung von Bedeutung sind – jedenfalls bei Vorliegen erkennbarer Unzulänglichkeiten – im Rahmen des Zumutbaren zu vergewissern“.231 Bei vertikaler Arbeitsteilung „bestehen neben der Pflicht einer sorgfältigen Auswahl und Instruktion zur Erfüllung der übertragenen Aufgabe allgemeine – jedenfalls stichprobenartige – Überwachungspflichten, die dabei umso strenger sind, desto höher die drohende Gefahr ist. Auch wird der Umfang solcher Kontrollpflichten […] im Einzelfall davon abhängen, inwieweit dem Delegaten bei der Ausführung seiner Tätigkeit Eigenverantwortlichkeit zukommt“;232 dabei „verbleiben umso mehr Pflichten […] bei dem Delegierenden, desto weniger demjenigen, dem eine Aufgabe übertragen worden ist, Handlungsspielraum zukommt.“ Bei alledem wird strafrechtliche Haftung nicht bereits durch die bloße ungenehmigte Errichtung eines Baus begründet (sog. formelle Baurechtswidrigkeit), sondern erst durch einen materiellen Verstoß gegen anerkannte Regeln der Baukunst (OLG Hamm NJW 1969 2211). Vgl. ferner BGH MDR 1978 504 zum Brückenbau. Die Verantwortung für die Bauausführung trägt, sofern sich der Bauherr nicht ausnahmsweise die Bauaufsicht ganz oder teilweise vorbehalten hat, der Bauunternehmer (BGHSt 19 286). Er ist Garant für die Unversehrtheit der durch Baugefahren bedrohten Personen (OLG Hamm NJW 1971 442). Der Bauunternehmer kann seinerseits die Verantwortlichkeit für die korrekte Bauausführung delegieren. Durch die Übertragung wird der Unternehmer seiner allgemeinen Aufsichtspflicht aber nicht völlig entledigt. Er haftet vielmehr für Auswahlverschulden, für Verschulden bei der Zuteilung von Aufgaben oder bei der notwendigen Oberaufsicht oder wenn er trotz Kenntnis von bestehenden Missständen oder Gefahren nicht einschreitet. Ebenso verhält es sich, wenn der (General-)Unternehmer einen Subunternehmer heranzieht (OLG Karlsruhe NJW 1977 1930). Zur Abgrenzung der Verantwortlichkeiten für einen Gebäudeeinsturz bei arbeitsteiliger Erledigung der Bauleistungen durch verschiedene Gewerke vgl. bereits Rdn. 86. Der Bauherr selbst haftet, wenn er sich nicht die Bauaufsicht vorbehalten hat, im Regelfall bloß subsidiär. Der Haftungsübergang auf den Bauunternehmer verliert aber seine Wirkung, sobald der Bauherr wahrnimmt, dass der Bauunternehmer nachlässig arbeitet oder eine neue Gefahrenquelle entsteht, welcher der Unternehmer möglicherweise nicht gewachsen ist. In solchen Fällen darf der Bauherr nicht untätig bleiben (BGHSt 19 286; OLG Karlsruhe NJW 1977 1930). In der Regel erschöpft sich die Verkehrssicherungspflicht des Bauherrn aber in der sorgfältigen Auswahl eines Unternehmers für die Durchführung der Arbeiten und – in gewissem Umfang – in dessen Überwachung (RGSt 19 204; OLG Hamm NJW 1969 2211; 1971 442). Ohne besondere Anhaltspunkte für Mängel in der Bauausführung ist der Bauherr aber nicht verpflichtet, das ausgewählte Unternehmen zu überwachen. Der Bauherr wird jedoch selbst (wieder) verkehrssicherungspflichtig, wenn er feststellt, dass der Bauunternehmer nachlässig arbeitet (OLG Stuttgart NJW 2005 2567). Der bauleitende Architekt haftet strafrechtlich für Fehler, die er erkennen konnte. Das Maß der erforderlichen Sorgfalt wird insoweit aber durch das Baurecht umgrenzt (BGH MDR 1966 160). Selbst wenn die Sicherung der Baustelle in erster Linie dem Unternehmer obliegt, muss der mit der Bauleitung betraute Architekt selbst für Sicherungsmaßnahmen sorgen, wenn er die Gefahr erkennt (OLG Hamm NJW 1971 442). Für die Sicherheit der am Bau eingesetzten Arbeiter soll aber ausschließlich der Bauunternehmer verantwortlich sein (OLG Stuttgart NJW 1984 2897 mit abl. Anm. Henke NStZ 1985 124). Neben dem bauleitenden Architekten haftet der Bauherr bloß für ein diesbezügliches Auswahlverschulden (OLG Hamm NJW 1971 442). Bedient sich der Bauherr eines Oberbauleiters (vgl. zum Begriff OLG Hamm NJW 1969 2211), etwa eines Architekten, zur Erfüllung seiner eigenen Garantenpflichten, die sich daraus ergeben 230 BGHSt 66 270, 280 f. mit Anm. Brune/Schulte-Rudzio NStZ 2022 675. 231 BGHSt 66 270, 281 im Anschluss an BGHSt 53 38, 43 f. 232 Hier und nachfolgend BGHSt 66 270, 281. Heinrich

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können, dass sich der Unternehmer seiner Aufgabe nicht gewachsen zeigt oder unvorhergesehene Lagen eintreten, die ohne planendes Eingreifen nicht zu meistern sind, haftet der Oberbauleiter grundsätzlich genauso wie der Bauherr. Das soll aus Rechtsgründen eine Haftung des Oberbauleiters für Unfälle der vom Unternehmer eingesetzten Arbeiter ausschließen (OLG Stuttgart NJW 1984 2897 mit abl. Anm. Henke NStZ 1985 124). Die Überwachungspflicht nach den berufsgenossenschaftlichen Unfallverhütungsvorschriften richtet sich bloß an die Personen, denen die Bauleitung obliegt (BGH NZBau 2009 178). Anders kann es sich verhalten, wenn der Oberbauleiter gerade zu dem Zweck angestellt ist, abweichend vom üblichen Schema zusätzliche Aufsichts- oder Sicherungsaufgaben zu übernehmen (BGHSt 19 286). Der Bauleiter des Generalunternehmers haftet strafrechtlich, wenn er erkennt, dass der Subunternehmer entgegen vertraglicher Verpflichtungen die Baustelle unzureichend sichert (OLG Karlsruhe NJW 1977 1930). Wird ein Fußgänger im unzureichend gesicherten Baustellenbereich durch einen Bagger erfasst und getötet, macht sich der Bauleiter wegen fahrlässiger Tötung strafbar (AG Erfurt IBR 2004 604). Zur Strafbarkeit des verantwortlichen (kommunalen) Bauleiters wegen Verletzung von Verkehrssicherungspflichten am Bau vgl. OLG Karlsruhe IBR 2002 648. Schlussendlich haftet der (einfache) Bauarbeiter selbst für eigene Sorgfaltspflichtverletzun- 91 gen. Ein Bauarbeiter, der zur Sicherung einer Baugrube bestellt ist und diese Pflicht tatsächlich übernimmt, haftet neben dem Bauunternehmer strafrechtlich. Stellt er Unregelmäßigkeiten fest, muss er diese beseitigen, selbst wenn seine Aufgabe bloß in regelmäßigen Kontrollen besteht. Dass er sich auf dem Heimweg von der Arbeit befindet, schließt seine Pflicht zum Eingreifen nicht aus (BGH VRS 29 23). Ein Vorarbeiter muss mit Unvorsichtigkeiten der unterstellten Arbeiter rechnen (RG GA 1920 273). Mitarbeiter von Baugenehmigungsbehörden können strafrechtlich verantwortlich sein 92 (BayObLGSt 1964 1), wenn trotz unzureichender statischer Unterlagen Baugenehmigungen erteilt oder im Rahmen der Bauaufsicht bei der Bauausführung erkennbare Gefährdungen nicht unterbunden werden. Gleiches gilt, wenn ein Regenüberlaufbecken genehmigt wird, das infolge seiner Konstruktion gefährliche Flutwellen verursacht (OLG Düsseldorf OLGSt StGB § 222 Nr. 10). Einem Bezirksbaumeister, dem als Leiter des Gebäudemanagements der städtischen Gebäude, darunter eine Schule, die Verkehrssicherungspflicht für die in seine Zuständigkeit fallenden Gebäude obliegt, ist ein strafrechtlicher Fahrlässigkeitsvorwurf zu machen, wenn er nicht sicherstellt, dass Schulhausmeister regelmäßig auf deren Verpflichtungen hingewiesen und auf deren Einhaltung hin kontrolliert werden (LG Saarbrücken NStZ-RR 2006 75). Vgl. ferner zum Love Parade-Verfahren OLG Düsseldorf BeckRS 2017 110244 und hierzu Grosse-Wilde ZIS 2017 638. Betäubungsmittel (s. dazu bereits Rdn. 46). Bei der einvernehmlichen, zum Tode führenden 93 Drogenabgabe hat die Rechtsprechung lange Zeit dem Gedanken der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung keinen Raum gegeben und nicht bloß eine Strafbarkeit nach dem BtMG (s. §§ 29, 29a, 30 BtMG) angenommen, sondern darüber hinaus auch aus den Tötungs- und Körperverletzungsdelikten verurteilt (vgl. hierzu etwa BGHSt 37 179, 181 ff.). Einer möglichen Einwilligung des Süchtigen wurde § 228 sowie der Schutzzweck der (Straf-)Vorschriften des Betäubungsmittelrechts entgegengehalten und von daher ohne Weiteres eine Strafbarkeit des Drogenhändlers nach § 222 angenommen, wenn der Drogenkonsument an den Drogen starb.233 In der Folge wurde dann BGHSt 32 262 (sog. Heroinspritzen-Fall, vgl. schon Rdn. 46) vielfach als Abkehr hiervon verstanden (s.a. BGH NStZ 1985 319), auch wenn die Entscheidung nicht die Überlassung von Betäubungsmitteln, sondern die Verschaffung einer Spritze betraf und für die Fälle der Drogenabgabe einen ausdrücklichen Vorbehalt enthielt (BGHSt 32 262, 266; vgl. später noch BGHSt 37 179, 181). Die endgültige Kehrtwende brachte aber schließlich BGHSt 49 34 mit der Festlegung, dass aus dem BtMG-Verstoß nicht eo ipso Sittenwidrigkeit im Sinne von § 228 folge und dieser damit der Heranziehung des Eigenverantwortlichkeitsgedankens nicht im Wege stehe. Dass es in dieser Entscheidung nicht um eine eigenverantwortliche Selbstgefährdung, sondern eine einverständli233 BGH bei Holtz MDR 1980 985; BGH NStZ 1981 350 mit Bespr. Schünemann NStZ 1982 60 und Anm. Loos JR 1982 342; BGH NStZ 1983 72; BayObLG StV 1982 73. Vgl. zur Vorhersehbarkeit insofern BGH NStZ 1984 452. 521

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che Fremdgefährdung ging, ist insofern unschädlich, als doch die Erkenntnis, dass § 228 nicht allein deshalb zur Anwendung gelangt, weil man sich durch die Tathandlung zugleich wegen eines BtM-Delikts strafbar macht, hier wie dort zum Tragen kommt. 94 Jedoch wird bei Drogenabhängigen infolge der Sucht die Freiverantwortlichkeit regelmäßig zweifelhaft sein und bedarf jedenfalls genauer Prüfung.234 Eine Opiatabhängigkeit führt aber nicht automatisch zum Ausschluss der Eigenverantwortlichkeit, und ein allgemeiner Erfahrungssatz, dass Drogenkonsumenten zu eigenverantwortlicher Entscheidung unfähig sind, besteht gleichfalls nicht. Vielmehr bedarf es der Feststellung konkreter die Eigenverantwortlichkeit einschränkender bzw. ausschließender Umstände, etwa einer akuten Intoxikation, eines entzugsbedingten akuten Suchtdrucks, verbunden mit der Angst vor körperlichen Entzugserscheinungen, oder konsumbedingter schwerer Persönlichkeitsveränderungen, die zum Verlust der Eigenverantwortlichkeit führen können. Dabei sind insbesondere eine lange Suchtkarriere des sich selbst gefährdenden Drogenkonsumenten sowie seine (Un-)Kenntnis der grundlegenden Risiken des Betäubungsmittelkonsums einschließlich des Risikos einer Überdosierung zu berücksichtigen (BGH medstra 2015 41 mit Anm. Greco). Danach ist Eigenverantwortlichkeit ausgeschlossen, wenn der sich selbst Gefährdende oder Verletzende infolge einer Intoxikation bzw. Intoxikationspsychose nicht (mehr) zu hinreichender Risikobeurteilung und -abwägung fähig ist (BGHSt 59 150, 168). 95 Nicht vorwerfbar ist im Einzelfall der Tod eines Betäubungsmittelabhängigen für den Dealer, wenn diesem bei der Drogenabgabe die für den Tod mitursächliche Alkoholisierung des Opfers unbekannt geblieben ist (BGHSt 37 179, 180; BGH NStZ 1981 18; BayObLG StV 1982 73). Ein Arzt oder Therapeut, der bei einer Gruppensitzung im Rahmen einer wissenschaftlich nicht als Therapiemethode anerkannten sog. „Psycholyse“ drogenerfahrenen Patienten Drogen zur eigenverantwortlichen Einnahme zur Verfügung stellt, erlangt strafbegründende Handlungsherrschaft, wenn er entweder kraft überlegenen Fachwissens das mit dem Drogenkonsum verbundene Risiko besser erfasst, als die sich selbst gefährdenden Patienten oder diese infolge einer (bereits bestehenden) Intoxikation zu einer Risikoabwägung nicht mehr in der Lage sind (BGH NStZ 2011 341). Vgl. ferner BGHSt 53 288 zur „Art und Zusammensetzung eines Betäubungsmittels betreffenden Sorgfaltspflicht desjenigen, der dieses einem anderen unerlaubt zum unmittelbaren Verbrauch überlässt“ (Leitsatz), sowie BGH NStZ 2018 223 zu Vorsatz und Fahrlässigkeit bezüglich der Betäubungsmitteleigenschaft. 96 Ist nunmehr die Verschaffung von Drogen bei Eigenverantwortlichkeit des Konsumenten kein für den Dealer nach § 222 tatbestandsmäßiger Vorgang, stellt sich angesichts der daneben bestehenden Überlassens-Strafbarkeit nach §§ 29, 29a, 30 BtMG die Frage, ob nicht wenigstens in diesem Rahmen dem Überlassenden die von ihm verursachte Gesundheitsgefährdung gem. § 29 Abs. 3 Nr. 2 BtMG bzw. die leichtfertige Tötung gem. § 30 Abs. 1 Nr. 3 BtMG zugerechnet werden kann. Teils wird dies – unter Berufung auf den bes. „Schutzzweck der Vorschriften des BtmRechts“ (Schutzgut: „Volksgesundheit“)235 – bejaht, da der Gesetzgeber in diesen beiden Normen habe zum Ausdruck bringen wollen, dass insoweit selbst bei eigenverantwortlichem Konsum ausnahmsweise die obj. Zurechenbarkeit nicht entfallen solle (BGHSt 37 179, 181 f.; 46 279, 284). Eine solche unterschiedliche Wertung in den beiden Strafbarkeitsbereichen überzeugt jedoch nicht;236 richtig erscheint es vielmehr, die objektive Zurechenbarkeit hier wie dort abzulehnen.237 234 BGHSt 29 6, 11; BGH NStZ 1983 72; Amelung NJW 1996 2393. Vgl. ferner noch BGH NStZ 1985 319 sowie für Patienten einer Entzugsbehandlung BayObLG StV 1997 307 mit Anm. Otto JZ 1997 522; vgl. insofern spiegelbildlich zur Schuldfähigkeit von Süchtigen Verrel/Linke/Korany LK § 20 Rdn. 116 ff. 235 BGHSt 37 179, Leitsatz und 182. 236 Vgl. Roxin/Greco AT I § 11 Rdn. 112: „wenig sinnvoll, eine Tötung i.S. des § 222 abzulehnen, sie im Sinne des BtMG aber zu bejahen“. 237 So Roxin/Greco AT I § 11 Rdn. 112; ganz im Gegenteil für objektive Zurechenbarkeit in beiden Bereichen hingegen Hardtung NStZ 2001 206, 207 f.; Kindhäuser/Zimmermann § 11 Rdn. 35; Puppe NK Rdn. 192; Sternberg-Lieben FS Puppe 1283 ff., 1300. Heinrich

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Ein (tödlicher) Betäubungsmittelentzug begründet Fahrlässigkeitshaftung für die daran mitwirkenden Ärzte, sofern ein entsprechender Sorgfaltsverstoß vorliegt, der nicht bereits in der Suchtmittelsubstitution selbst gesehen werden kann, solange sie medizinisch indiziert war, selbst wenn sie formellen Vorgaben des Betäubungsmittelgesetzes widersprochen hat, deren Verletzung selbständig geahndet werden kann, wenn die Voraussetzungen dafür vorliegen, ohne dass sie für sich von Relevanz für die Strafbarkeit wegen fahrlässiger Tötung oder Körperverletzung sind.238 Vgl. zu den Sorgfaltspflichten eines Substitutionsarztes sowie zur Frage der Eigen- bzw. Freiverantwortlichkeit von Substitutionspatienten näher BGH medstra 2015 41 mit Anm. Greco und BGHSt 59 150 mit Anm. Patzak NStZ 2014 715 – jeweils unter Aufgabe von BGH JR 1979 429 – sowie zu einem sog. Turboentzug BGH StV 2008 464 mit Anm. Rönnau. Doping. Die unerlaubte Abgabe von Dopingmitteln kann nicht bloß nach § 4 AntiDopG strafbar sein,239 sondern im Einzelfall ebenso den Tatbestand eines (fahrlässigen) Tötungs- oder Körperverletzungsdelikts erfüllen, insbesondere wenn Minderjährige gedopt werden.240 Bei der Dopingeinnahme kann es sich aber um eine eigenverantwortliche Selbstgefährdung handeln, die im Übrigen jedenfalls gerechtfertigt sein kann. An § 228 scheitert die Wirksamkeit der Einwilligung nicht (mehr) zwangsläufig, nachdem die Rspr. insofern nicht mehr maßgeblich darauf abstellt, ob ein unlauterer Zweck verfolgt wird. Feuerwehr. Die Befreiung von konkreten Vorschriften des Straßenverkehrsrechts beim Fahren mit Sonderzeichen entbindet den Fahrer eines Feuerwehrwagens nicht von der Einhaltung der allgemeinen Sorgfalt (vgl. näher Pießkalla NZV 2007 438). Dass er weisungsgemäß fährt, lässt seine eigene Verantwortung für die Art der Ausführung der Weisung unberührt (RGSt 65 158). Zur Zurechnung von Retterschäden zum Erstverursacher (bspw. dem Brandstifter), insbesondere auch bei überobligatorischen und damit über die berufsbedingte Handlungspflicht hinausgehenden Rettungshandlungen von Feuerwehrleuten vgl. Rdn. 54 f. sowie OLG Stuttgart NStZ 2009 331. Fußballsport. Ein an belebter Straße gelegener Fußballplatz muss zum Schutz des Verkehrs und der Spieler durch einen genügend hohen Zaun abgeschirmt werden. Verantwortlich ist in erster Linie der Vorsitzende des Sportvereins (BGH MDR 1960 239). Die Sorgfaltspflichten eines ehrenamtlichen Übungsleiters sind anhand von Verhaltensregeln der Sportverbände, des geistig-sittlichen Reifegrades der Teilnehmer und den zeitlichen und örtlichen Gegebenheiten sowie mit Blick darauf zu bestimmen, dass der Übungsleiter ehrenamtlich eine dem Gemeinwohl dienende Tätigkeit entfaltet.241 Vgl. noch Eser JZ 1978 368 zur Strafbarkeit tödlicher Verletzungen beim Fußball sowie allgemein Rössner FS Hirsch 311 ff. zu fahrlässigem Verhalten im Sport als Prüfstein der Fahrlässigkeitsdogmatik. Gastwirt. Ein Gastwirt, der seinem Gast alkoholische Getränke verabreicht, hat eine Pflicht zur Verhinderung von durch dessen Trunkenheit verursachten Gefährdungen, wenn der Gast nicht mehr Herr seiner Entschlüsse ist.242 Zum tödlichen Wetttrinken eines Gastronoms mit einem minderjährigen Gast s. LG Berlin ZJJ 2010 78. Der private Gastgeber (Wohnungsinhaber) ist verpflichtet, gefährliche Flüssigkeiten aus der Reichweite seiner Gäste zu entfernen, damit es nicht zu Verwechslungen mit Getränken kommt (OLG Hamm OLGSt § 222 S. 41). Vgl. ferner noch AG Saalfeld NStZ 2006 100 zur Abgabe von Alkohol an Minderjährige. Gebäudeunterhaltspflicht. Der Gebäudeunterhaltspflichtige (§§ 836 ff. BGB) muss vom Haus ausgehende Gefahren insoweit verhüten, als dies die billige Rücksichtnahme auf die Interessen anderer verlangt. Er braucht aber nicht ständig Schnee vom Dach zu räumen oder den Bürgersteig 238 Vgl. zum Ganzen BGHSt 29 6; 37 383; BGH JR 1979 429 mit Anm. Hirsch; BayObLG StV 1993 641; 1997 307; NJW 2003 371; OLG Zweibrücken JR 1995 304 mit Anm. Horn und Körner MedR 1995 332 sowie ferner noch BGH MedR 2015 350. 239 Vgl. hierzu Heger medstra 2017 205 sowie BGH PharmR 2018 343 mit Anm. Krüger. 240 S. zum Ganzen näher Valerius FS Rissing-van Saan 717 ff. sowie ferner Turner MDR 1991 569, 572; Linck MedR 1993 55; Otto SpuRt 1994 10 und (zu § 228) Weber FS Baumann 43, 54. 241 OLG Hamburg NStZ-RR 2015 209; vgl. ferner OLG Hamm SpuRt 2016 214 und dazu Sauerwein SpuRt 2017 55. 242 BGHSt 19 152 mit Bespr. Geilen JZ 1965 469 (Abgrenzung zu BGHSt 4 20); 26 35; BGH bei Dallinger MDR 1954 334. 523

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zu sperren, weil die Möglichkeit von Dachlawinen besteht (RG DR 1942 1759). Vgl. ferner Fromm/ Saevecke NuR 2010 320 zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit bei Verletzung der Verkehrssicherungspflicht für Bäume sowie LG Trier AuR 2015 184 zu Verkehrssicherungspflichten im Rahmen der kommunalen Baumkontrolle. Vgl. zur Streupflicht BGH [Z] NJW-RR 2018 726; OLG Celle NJW 1961 1939; speziell zu unzureichendem Winterdienst am Bahnhof BeckRS 2018 36888. Geburtshilfe. Eine Hebamme muss die Betreuung der Schwangeren rechtzeitig übernehmen (OLG Düsseldorf NStZ 1991 531 mit Anm. Meurer JR 1992 38). Im Übrigen verpflichten landesrechtliche Hebammengesetze dazu, diesen Beruf gewissenhaft und entsprechend dem jeweiligen Stand der medizinischen Wissenschaft auszuüben. Dazu gehört u.a. die Vorbereitung der Geburt, das Anlegen des CTG sowie dessen laufende Kontrolle und generell die Beobachtung der Schwangeren. Dabei wiederum wird die Schwangere von der Hebamme durchaus in eigener Verantwortung betreut. Gleichwohl ist sie Erfüllungs- und Verrichtungsgehilfin des Arztes und damit verpflichtet, diesen unverzüglich über Schwangerschafts- oder Geburtsrisiken zu unterrichten (OLG Dresden StV 2015 120). Wenn sie etwa bei einer Steißlage keinen Arzt zuzieht, handelt sie fahrlässig (RG LZ 1917 549). Das Gleiche gilt, wenn sie nicht für die Entfernung der Nachgeburt sorgt (RGSt 15 181). Vgl. ferner BGH JR 1986 248; StV 1988 251 zur ärztlichen Sorgfaltspflicht bei der Geburtshilfe. Heilpraktiker und nichtärztliche Behandler. Grundsätzlich besteht keine Pflicht, bestimmte Mittel oder Verfahren der anerkannten (Schul-)Medizin anzuwenden, wenn der Behandelnde seine Methoden und Mittel aus wohlerwogenen Gründen für überlegen hält. Erkennt aber ein nichtärztlicher Heilkundiger oder kann er erkennen, dass seine Fähigkeiten und Mittel nicht ausreichen, muss er einen Arzt hinzuziehen oder die Behandlung ablehnen.243 Ob seine Kenntnisse und Fähigkeiten für Diagnose und Behandlung ausreichen, muss der nichtärztliche Heilbehandler prüfen (RG DR 1944 330). Will er ein von der ärztlichen Wissenschaft überwiegend abgelehntes Verfahren anwenden, muss er den Patienten darüber aufklären (RGSt 67 12, 24). Liegt ersichtlich ein ernsteres Leiden vor, darf sich ein Heilpraktiker nicht auf eine Irisdiagnose beschränken (RG DR 1942 1785). Ein Heilmittelhändler, der medizinische Ratschläge erteilt, hat alles zu unterlassen, woraus Gefahren für das Leben des Empfängers des Rats erwachsen könnten (RGSt 66 279). Zum Gesundbeten (Christian Science) vgl. RGSt 50 37; 59 355 sowie BVerfGE 32 98 im Hinblick auf Art. 4 GG. Das Patientenrechtegesetz auferlegt Heilpraktikern im Übrigen denselben Sorgfaltsmaßstab, dem Ärzte unterliegen, weil § 630a Abs. 1 BGB nicht vom Arzt, sondern vom „Behandelnden“ spricht. In den Motiven heißt es – unter Berufung auf strafgerichtliche Rechtsprechung – darüber hinaus unmissverständlich, dass „Heilpraktiker sowie die Angehörigen der übrigen Gesundheitsfachberufe dieselben Voraussetzungen fachgemäßer Behandlung beachten [müssen] und […] verpflichtet [sind], dieselben Sorgfaltspflichten zu erfüllen wie ein Arzt, der sich einer bestimmten Behandlungsmethode bedient“ (BTDrucks. 17/10488 S. 19); vgl. ferner noch Palandt/Weidenkaff § 630a BGB Rdn. 11 zum Psychotherapeuten. Hundehalter (s.a. LK § 229 Rdn. 43). Der Halter von (undressierten) Wachhunden kann fahrlässig handeln, wenn er unzureichende Vorkehrungen gegen deren Entweichen getroffen hat, sofern er um die Gefährlichkeit der Tiere wusste bzw. wissen konnte (OLG Stuttgart NJW 1976 1852). Kennt der Hundehalter die Gewohnheit seines Hundes, mit Wucht Menschen anzuspringen, die dadurch stürzen können, muss er Vorkehrungen dagegen treffen (RGSt 35 131). Vgl. ferner OLG Köln NStZ-RR 2002 304 zum Pflichtwidrigkeitszusammenhang bei mehreren Pflichtverletzungen des Hundehalters sowie OLG Karlsruhe NStZ-RR 2014 276 zur erforderlichen Sorgfalt bei Kampfhunden. Für Kinderspielplätze besteht eine allgemeine Verkehrssicherungspflicht, die regelmäßig der Stadt obliegt und von dem für Einrichtung und Sicherheit der Kinderspielplätze zuständigen Leiter des (Garten-)Bauamts wahrzunehmen ist. Spielplätze müssen besonders wirksam dagegen gesichert werden, dass Kinder an Gefahrenstellen gelangen (OLG Karlsruhe OLGSt § 222 S. 29: 243 RGSt 64 263, 270; 67 12, 23; RG HRR 1938 Nr. 1022; 1941 Nr. 737; 1942 Nr. 557 und 558. Heinrich

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vorbeiführende Eisenbahnlinien). Überträgt eine Gemeinde die Verkehrssicherungspflicht für Spielplatzgeräte einem Dritten, muss sie bei dessen Auswahl besondere Sorgfalt walten lassen (AG Offenbach DVP 2006 347). Bei tödlich endenden Kraftfahrzeugrennen ist zu unterscheiden zwischen Fällen, in denen 108 einer der Teilnehmer selbst zu Tode kommt und solchen, in denen dies Schicksal einen am Rennen unbeteiligten Dritten ereilt: Während ersterenfalls dem Überlebenden der Tod des anderen gemäß den Grundsätzen über die eigenverantwortliche Selbstgefährdung regelmäßig nicht in Rechnung zu stellen ist (vgl. hierzu Rdn. 47), vermag bei der Tötung anderer Verkehrsteilnehmer das Verantwortungsprinzip zu keiner Entlastung der am Rennen Beteiligten zu führen (vgl. Rdn. 47 a.E.); insoweit haftet jeder Teilnehmer nicht nur für sein eigenes, sondern auch für das im Risikorahmen der vereinbarten Wettfahrt liegende drittschädigende Verhalten des anderen Teilnehmers.244 Ob dabei freilich Strafbarkeit wegen (bedingt) vorsätzlicher Tötungsdelikte oder „nur“ wegen fahrlässiger Tötung begründet ist, beurteilt sich im Einzelfall anhand einer Gesamtschau der dafür relevanten objektiven und subjektiven Tatumstände (vgl. dazu Rdn. 2). Dabei wird die mögliche Eigengefährdung als vorsatzkritischer Gesichtspunkt zu einem nicht unwesentlichen Faktor in der Gesamtabwägung. Bei riskanten Verhaltensweisen im Straßenverkehr, die nicht von vornherein auf Verletzung anderer Personen oder Herbeiführung eines Unfalls angelegt sind, kann die vom Täter als solche erkannte Eigengefährdung dafür sprechen, dass er auf einen guten Ausgang vertraut, ohne dass dieser Schluss aber immer zwingend ist. Vielmehr kommt es auf die wesentlichen Indizien im konkreten Tatgeschehen an, namentlich auf das vom Täter genutzte Verkehrsmittel, die konkret drohenden Unfallszenarien sowie darauf, ob Kollisionen mit anderen motorisierten Straßenverkehrsteilnehmern, die Raser regelmäßig eher vermeiden wollen, oder solche mit Fußgängern oder Radfahrern drohen.245 Im Übrigen muss § 315d Abs. 5 bedacht werden,246 der vorsätzliche Tötungsdelikte sicher nicht sperrt (Eisele JZ 2018 549, 555), wohl aber von diesen verdrängt wird. Damit hätte der Gesetzgeber eine praktisch weitgehend irrelevante Norm geschaffen (arg. ad absurdum), wenn man in Raserfällen allzu großzügig Tötungsvorsatz annehmen würde; tatsächlich stellt § 315d sicher, „dass Raser auch dann gerecht bestraft werden können, wenn ihnen kein Tötungsvorsatz nachzuweisen ist“ (so ganz richtig Walter NStZ 2018 412, 413). ‒ Verhalten sich außerhalb eines illegalen Wettrennens bei einem „normalen“ Überholvorgang sowohl der überholende, wie auch der überholte Fahrzeugführer pflichtwidrig und veranstalten spontan eine einem illegalen Rennen zumindest vergleichbare „Kraftprobe“, wird die Zurechnung des unfallbedingten Todes des Beifahrers eines der beiden Kfz-Führer (auch) zum Führer des anderen Kfz nicht durch das sog. Verantwortungsprinzip ausgeschlossen, wenn der geschädigte Beifahrer ohne beherrschenden Einfluss auf das Geschehen war.247 Lebensgefahr für (nahe) Angehörige, insbesondere Kinder. Ein Elternteil muss bei einem 109 Wohnungsbrand sein Kind aus dem Fenster in die Arme hilfsbereiter Dritter werfen, wenn dadurch zwar Verletzungen eintreten können, der Tod aber nicht anders abwendbar ist. Verkennt er diese Rettungsmöglichkeit, ist er der fahrlässigen Tötung durch Unterlassen schuldig (BGH JZ 1973 173; LG Stuttgart bei Dallinger MDR 1972 385). Besteht die Gefahr, dass ein Elternteil das 244 Vgl. BGHSt 53 55, 58 ff.; Rengier StV 2013 30 ff.; Rengier AT § 52 Rdn. 71; zur Frage mittäterschaftlicher Begehung im „Berliner Raserfall“ BGHSt 63 88, 92 f.; 65 42, 45 f. (insoweit kritisch Grünewald NJW 2020 2906, 2907; s.a. Hörnle NJW 2018 1576, 1577; Puppe JR 2018 323, 326). 245 Vgl. näher BGHSt 63 88 mit Anm. Walter NStZ 2018 412, Bespr. Eisele JuS 2018 492 und Bespr. Jäger JA 2018 468; s.a. BGHSt 65 42, 46 f. mit Anm. Walter NStZ 2018 412, Bespr. Eisele JuS 2020 892 und Bespr. Kubiciel JZ 2020 1109; ferner BGH NStZ-RR 2018 154; NStZ 2018 416 und dazu Eisele JZ 2018 549; Puppe JR 2018 323. Die Annahme bedingten Vorsatzes durch BGHSt 65 42 im „Berliner Raserfall“ nicht beanstandend BVerfG NStZ 2023 215 mit Bespr. Jahn JuS 2023 272. 246 Zu § 315d vgl. BGHSt 66 27 mit Anm. Renzikowski/Berndt JZ 2021 794, Anm. Zieschang JR 2021 282, Bespr. Hecker JuS 2021 700, Bespr. Jäger JA 2021 777; BGHSt 66 294 mit Anm. Zieschang JZ 2022 101; BGH NStZ 2023 108 mit Anm. Kulhanek; s.a. Zieschang GA 2021 313 sowie BVerfGE 160 284 mit Anm. Kubiciel JZ 2022 785 und Bespr. Bülte/Krell GA 2022 601. 247 OLG Celle NStZ-RR 2012 247 (Leitsatz) = (mit Gründen) BeckRS 2012 11358. 525

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gemeinsame Kind tötet, muss der andere Elternteil geeignete Maßnahmen dagegen ergreifen (BGHSt 7 268; BGH NStZ 2017 410). Eltern eines an Diabetes erkrankten Kindes sind verpflichtet, sich über die Gefahren einer Überzuckerung und Unterzuckerung sowie über die entsprechenden Symptome zu informieren, durch hinreichende Insulingaben einen Insulinmangel (Überzuckerung) zu verhindern sowie eine massive Überzuckerung (Ketoazidose) zu erkennen und in einem solchen Fall unverzüglich ärztliche Hilfe herbeizuholen. Um diesen Pflichten zu genügen, sind sie verpflichtet, das Kind regelmäßig mehrmals im Jahr einem Facharzt vorzustellen, um den Langzeitblutzuckerwert bestimmen zu lassen und sich im Rahmen einer solchen engmaschigen Kontrolle oder anderweitig über die Anforderungen an die Betreuung eines diabeteskranken Kindes hinreichend zu informieren. Wenn sie eine massive Überzuckerung des Kindes aufgrund unzureichenden Wissens darüber nicht erkennen und deswegen ärztliche Hilfe nicht herbeirufen, machen sie sich wegen § 222 strafbar, wenn das Kind daran verstirbt (LG Hannover BeckRS 2015 05385). Zum pflichtwidrigen Verhalten beim Zurücklassen von Kleinkindern in einer Wohnung nach Bewirtung stark rauchender Gäste vgl. BGH NStZ 2005 446. Mitarbeiter von Jugendämtern und Sozialdiensten haben – bei begründetem Verdacht – dafür zu sorgen, dass (betreute) Kinder nicht durch Eltern oder Dritte misshandelt oder vernachlässigt werden.248 Wenn ein Kind infolge elterlicher Vernachlässigung verstirbt, ist der zuständige Mitarbeiter der Kinder- und Jugendhilfe der fahrlässigen Tötung durch Unterlassen schuldig, wenn er Kenntnis von konkreten und gravierenden Alarmzeichen einer massiven Kindeswohlgefährdung hatte und es gleichwohl unterließ, den Schutzauftrag bei Kindeswohlgefährdung gemäß § 8a Abs. 1 Satz 2 SGB VIII und die damit verbundenen Aufgaben sorgfältig wahrzunehmen (AG Medebach NZFam 2017 703). Neugeborene. Beim „blauen Scheintod“ des Neugeborenen oder wenn sonst seine Atmung nicht einsetzt, kann Fahrlässigkeit der Eltern in der unterlassenen Hinzuziehung von Hilfspersonen gefunden werden.249 Gleiches gilt für den Tod des Neugeborenen bei Verzicht auf Geburtshilfe durch erstgebärende und hinsichtlich des Geburtsverlaufs völlig unerfahrene sowie – als gefahrerhöhender Umstand – an einer Blutgerinnungsstörung leidende Mutter (BGH BeckRS 2016 6523). Großeltern und andere nahe Verwandte des Kindes können nach §§ 222, 13 strafbar sein, wenn sie hätten erkennen können, dass die Eltern das eigene Kind töten wollen, und gleichwohl untätig bleiben (RGSt 64 316). Sie müssen ebenso einschreiten, wenn sie erkennen können, dass die Gebärende durch Hilflosigkeit oder bewusste oder unbewusste Vernachlässigung des Neugeborenen dessen Tod herbeiführen könnte (BGH bei Dallinger MDR 1957 140). Notwehr. Eine durch Notwehr gerechtfertigte Handlung macht den Täter nicht zum Garanten aus vorangegangenem Tun (BGHSt 23 327; BGH NStZ 2000 414 und dazu Weigend LK § 13 Rdn. 45). Dürfte der Täter einen Angreifer durch einen gezielten Schuss töten, ist er nicht deshalb strafbar, weil er auf das Bein zielt, aber fahrlässig eine empfindliche Körperpartie trifft und dadurch den Tod verursacht (BGHSt 25 229 mit krit. Bespr. Schwabe NJW 1974 670). Die einem zulässigen Verteidigungsmittel anhaftenden Gefahren können als solche keinen Fahrlässigkeitsvorwurf begründen (BGHSt 27 313). Vgl. ferner Rönnau/Hohn LK § 32 Rdn. 191 ff. sowie zur Fahrlässigkeitshaftung bei Notwehrüberschreitung Zieschang LK 12. Aufl. § 33 Rdn. 20 ff., 24 ff., 49 ff.; zur Fahrlässigkeit bei Verletzung Unbeteiligter durch Notwehrfehlschlag vgl. RGSt 58 27. Produkthaftung. Spätestens mit dem sog. Lederspray-Urteil in BGHSt 37 106 ist die strafrechtliche Produkthaftung in den Fokus des Interesses gerückt.250 Danach muss derjenige, der ein für den Durchschnittsverbraucher gefährliches Produkt auf den Markt gebracht hat, die je nach dem 248 Vgl. dazu OLG Oldenburg NStZ 1997 238 mit Anm. Cramer und zuvor LG Osnabrück NStZ 1996 437 mit Anm. Bringewat; OLG Stuttgart NJW 1998 3131; OLG Düsseldorf NStZ 2001 199 und aus dem Schrifttum etwa Beulke/Swoboda FS Gössel, S. 73 ff. 249 RG LZ 1917 1267; RG HRR 1939 Nr. 593 und zur Abgrenzung von Vorsatz und bewusster Fahrlässigkeit insofern BGH GA 1979 106 sowie oben Rdn. 2. 250 Vgl. dazu etwa Hilgendorf NStZ 1994 561; Kuhlen JZ 1994 1142; Schmidt-Salzer NJW 1994 1305 sowie zu Händlerpflichten insofern OLG Karlsruhe NJW 1981 1054. Heinrich

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III. Lebensbereiche nach Stichworten (alphabetisch und nicht abschließend)

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betroffenen Rechtsgut und dem Grad der Gefahr notwendigen Maßnahmen zur Schadensverhütung treffen. Notwendig können neben der Einstellung des Vertriebs insbesondere öffentliche Warn- und Rückrufaktionen sein. Die Sorgfaltspflichten des Herstellers bestehen unabhängig davon, welche Auffassung die zuständigen Behörden vertreten. Verantwortlich ist bei juristischen Personen jeder für seinen Geschäftsbereich (sog. Ressortprinzip). Für Entscheidungen, welche das Unternehmen als Ganzes betreffen – und dazu zählt die Entscheidung über einen möglichen Rückruf, gilt aber der Grundsatz der Gesamtverantwortung bzw. Allzuständigkeit. Davon befreit sich ein Geschäftsführer bloß dadurch, dass er alles Mögliche und Zumutbare getan hat, um die gebotenen Maßnahmen durchzuführen (BGHSt 37 106, 126). Vgl. zu Gremienentscheidungen näher Hsu S. 261 ff. sowie zu den beweismäßigen Anforderungen an die Feststellung der Kausalität zwischen fehlerhaftem Produkt und eingetretenen Gesundheitsschäden BGHSt 41 206.251 Wirtschaftliche Erwägungen rechtfertigen grundsätzlich nicht das Unterlassen notwendiger Maßnahmen zum Schutz Dritter vor gefährlichen Produkten (BGHSt 37 106, 122). Zu den Sorgfaltspflichten des Herstellers lernender Künstlicher Intelligenz Valerius GA 2022 121, 126 ff. Schule. Bei einem Badeausflug mit Nichtschwimmern muss der Lehrer auf die Eignung des Gewässers zum Baden achten. OLG Köln NStE StGB § 222 Nr. 1 verlangt darüber hinaus, Erlaubniserklärungen von Eltern inhaltlich zu prüfen. Ein Schulbusfahrer haftet nicht, wenn Kinder dadurch zu Tode kommen, dass sie sich unvorsichtig an den Bus drängeln, während dieser noch fährt. Erforderlich sind aber entsprechende Schutzvorrichtungen an der Haltestelle und ein der Situation angemessenes und angepasstes Fahrverhalten (OLG Koblenz NJW 1977 60). Während des Aus- und Einsteigens trifft den Fahrer eine erhöhte Sorgfaltspflicht (OLG Köln VRS 93 334). Vgl. zur Verantwortlichkeit des Aufsichtslehrers insofern OLG Oldenburg VRS 56 442. Zur Fahrlässigkeits- bzw. Unterlassungsstrafbarkeit des Schulhausmeisters bei Verletzung von – sich auf dem Schulgelände unbefugt verhaltenden – Schülern infolge Verstoßes gegen Verkehrssicherungspflichten vgl. LG Saarbrücken NStZ-RR 2006 75. Schusswaffen. OLG Nürnberg NJW 2003 454 sieht § 222 als gegeben an, wenn man sein Opfer erschießt, nachdem man von diesem bewusst zur Fehlannahme verleitet wurde, dass die Waffe ungeladen ist. Ein Polizeibeamter ist aufgrund seiner dienstlichen Stellung verpflichtet, sein privat erlangtes Wissen darüber zu offenbaren, dass sich ein Waffenbesitzer gegen die polizeiliche Sicherstellung seiner Waffen massiv mit Gewalt wehren wird. Voraussetzung für seine Bestrafung wegen fahrlässiger Tötung oder Körperverletzung ist aber die hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass seine Information den Tod bzw. die Verletzung anderer Polizisten beim Einsatz verhindert hätte (Jahn JuS 2018 181); darüber hinaus bedarf die Vorhersehbarkeit des tödlichen Schusswechsels genauer Prüfung. Vgl. ferner noch LG Nürnberg-Fürth BeckRS 2007 13108 zu den Anforderungen an die jagdliche Sorgfaltspflicht in unübersichtlichem Gelände. Hinsichtlich des sog. Amoklaufs von Winnenden behandelt BGH JR 2013 34 die Strafbarkeit des Schusswaffenbesitzers wegen § 222 bei einer von Dritten zur (fahrlässigen) Tötung ausgenutzten Unachtsamkeit beim Umgang mit Schusswaffen (vgl. bereits RGSt 34 91). Konkret wurde dem Vater eines psychisch auffälligen Jugendlichen, der dann als Amokläufer mit Schusswaffen des Vaters (versuchte) Tötungsdelikte begangen hat, Fahrlässigkeit vorgeworfen, weil er zum einen entgegen therapeutischem Rat trotz wieder deutlicher Verschlechterung des psychischen Zustands nicht für eine Weiterbehandlung seines Sohns gesorgt, vor allem aber, weil er zum anderen ‒ ungeachtet dessen erkennbarer Tatgeneigtheit (hierzu vgl. Rdn. 29) ‒ Waffen und Munition unter Verstoß gegen das Waffenrecht unzureichend gesichert hat. S.a. LK § 229 Rdn. 45. Von daher ist der – zudem illegale und seinerseits strafbare – Verkauf von Waffen und Munition im Darknet an einen späteren Amokläufer ebenso nach § 222 strafbar.252 Wenn bereits die Verletzung bußgeldbewehrter Aufbewahrungspflichten den Vorwurf der fahrlässigen Tötung nach sich zu ziehen vermag (Rdn. 116), liegt Fahrlässigkeit unter dem Gesichtspunkt erkennbarer 251 Eingehend zu alledem auch Heinrich HK-GS Vor § 13 Rdn. 56 ff., 59 f., 61 ff. 252 Vgl. LG München I BeckRS 2018 5795 Rdn. 620, 661 ff.; Eisele JuS 2019 1122; Wagner ZJS 2019 436; Rengier AT § 52 Rdn. 62. 527

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Tatgeneigtheit (Rdn. 29) erst recht vor, wenn die Übergabe einer waffenrechtlichen Vorschriften unterliegenden Waffe samt Munition eine vorsätzliche Straftat nach dem Waffengesetz ist, insbesondere wenn sie zu einem unüblich hohen Kaufpreis an einen psychisch kranken Heranwachsenden erfolgt, der dabei erkennbar nervös bzw. unruhig war und Mordgelüste äußerte, und man dafür das Darknet wählt, um bewusst den grundsätzlich möglichen legalen Waffenerwerb und die damit verbundenen hohen gesetzlichen Hürden zu umgehen.253 Auch unter dem Aspekt des vorsätzlichen Dazwischentretens eines Dritten steht einer Strafbarkeit des Verkäufers nach § 222 nichts entgegen, denn dass der Amokläufer selbst strafrechtlich zur Rechenschaft gezogen werden könnte, verhindert nicht die Zurechnung zum Erstverursacher. Dies anzunehmen bedeutete eine sachwidrige Überdehnung des Verantwortungs- bzw. Autonomieprinzips (vgl. hierzu bereits Rdn. 39 a.E.), das ersichtlich gerade in Fällen wie dem vorliegenden, in denen sich im pflichtwidrigen Verhalten des Dritten gerade das Risiko der Pflichtwidrigkeit des Täters selbst realisiert, keine Geltung beanspruchen kann: Sinn und Zweck der waffenrechtlichen Vorschriften ist gerade die Verhinderung des Waffenbesitzes von Personen, die hierfür nicht geeignet sind, um einen vorsätzlichen Missbrauch der Waffen durch diese auszuschließen. Damit verstieß der Verkäufer gegen eine Sorgfaltspflicht, die gerade dem Schutz der beeinträchtigten Rechtsgüter diente und den eingetretenen tatbestandlichen Todeserfolg hätte verhindern sollen.254 Was den Betreiber der Darknet-Plattform anlangt, über den der Waffenverkauf getätigt wurde, so ist auch für ihn eine Strafbarkeit nach § 222 anzunehmen, wenn er über die (als „neutrale“ Handlung noch nicht strafbarkeitsbegründende) bloße Erstellung, Inbetriebnahme und Aufrechterhaltung der Diskussionsplattform hinaus noch zusätzlich verkaufsermöglichend bzw. -fördernd tätig geworden ist, wie etwa durch das Erstellen der vom Verkäufer genutzten Unterkategorie „Waffen“.255 Straßenverkehr (s.a. LK § 229 Rdn. 21 ff.). Wenn ein LKW-Fahrer, der seine Übermüdung 118 erkannt hat, infolge Sekundenschlafs ungebremst in ein Stauende fährt und Verkehrsteilnehmer tötet bzw. verletzt, kann Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr nicht mit der Erwägung ausgeschlossen werden, eine derart hohe Strafe komme in der Regel bloß bei Unfällen auf Grund alkoholbedingter Fahruntüchtigkeit in Betracht (BayObLG NJW 2003 3499). Zur Strafbarkeit bei dichtem Auffahren auf der Autobahn zur Erzwingung eines Fahrbahnwechsels durch das vorausfahrende Fahrzeug vgl. LG Karlsruhe NJW 2005 915. Zur Fahrlässigkeitshaftung bei einem tödlichen Unfall infolge eines alkoholbedingten Verwirrtheitszustands bei einem schwer alkoholabhängigen Fahrzeugführer vgl. OLG Nürnberg NStZ-RR 2006 248. Zur Zurechnung tödlicher Unfallfolgen bei einer Geschwindigkeitsüberschreitung auf einer Vorfahrtsstraße vgl. OLG Karlsruhe DAR 2006 340. Zur Sorgfaltspflicht des Kraftfahrers bei Erkennbarwerden eines auf der Landstraße unmittelbar am Fahrbahnrand laufenden Kindes vgl. OLG Jena OLG-NL 2006 115. Zu den Sorgfaltspflichten bei Sichtbehinderung durch aufgeblendete Scheinwerfer entgegenkommender Fahrzeuge vgl. AG Landstuhl MDR 1976 66. Zu den Anforderungen an das Gebot des „Fahrens auf Sicht“ im Hinblick auf das nächtliche Überfahren eines auf der Straße liegenden Lebensmüden vgl. AG Emmendingen NStZ 2008 633; zum Auffahren auf ein unbeleuchtetes Fahrzeug auf der Autobahn vgl. LG Freiburg SVR 2009 192. Vgl. ferner zur (straf-)rechtlichen Verantwortlichkeit im Zusammenhang mit automatisiertem Fahren Sander/Hollering NStZ 2017 193; Greger NZV 2018 1; zu tödlich endenden Kraftfahrzeugrennen vgl. Rdn. 108. 119 Werkstatt. Wenn es für den Leiter einer Werkstatt, welchem die Instandhaltung des Fuhrparks einer Straßenbahn obliegt, erkennbar wird, dass das gelieferte Material Konstruktionsfehler aufweist, muss er die zuständige Stelle des Unternehmens darauf hinweisen (BGH LM § 222 Nr. 39). In einer Kfz-Werkstatt muss geprüft werden, ob abgenommene Räder wieder ordnungsgemäß montiert sind; Drängen des Kunden befreit nicht davon (OLG Köln NJW 1966 1468 mit Anm. Schweichel). Vgl. ferner BGHSt 52 159 zur Garantenstellung und Garantenpflicht des Mitarbeiters

253 In eben diesem Sinne argumentierend LG München I BeckRS 2018 5795 Rdn. 669 ff. 254 LG München I BeckRS 2018 5795 Rdn. 675 ff.; dazu Fahl JuS 2018 531. 255 LG Karlsruhe StV 2019 400, 403 ff.; dazu Eisele JuS 2019 1122. Heinrich

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IV. Konkurrenzen (s.a. LK § 229 Rdn. 46 f.)

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einer Kfz-Werkstatt in Bezug auf Gefahren, die aus technischen Mängeln eines seiner Kontrolle unterliegenden Fahrzeugs bei dessen Betrieb erwachsen. Wintersport (s.a. LK § 229 Rdn. 44). Der Bergbahnunternehmer, der in größerem Umfang 120 Skiläufer befördert, übernimmt damit die Verantwortung, dass die Läufer auf den Pisten nicht überraschenden und unvermeidlichen Gefahren begegnen, die nicht dem Skisport als solchem eigen sind; verantwortlich kann daneben ferner der Betriebsleiter der Bergbahn sein. Für das Verhalten der Skiläufer selbst gelten grundsätzlich die FIS-Regeln (OLG München SpuRt 1994 36). Wenn die Schlüsselstelle einer Piste derart vereist ist, dass der (gestürzte) Skiläufer sich nicht mit Hilfe der Skikanten nach einigen Metern fangen kann, kann das eine atypische und damit zur Sicherung verpflichtende Gefahr darstellen.256 Grundsätzlich genügen Warnungen und Hinweise. Über den Zustand der Pisten muss sich der Verantwortliche jeweils rechtzeitig unterrichten. Wenn es bei einer Sportveranstaltung im hochalpinen Gelände (hier: Zugspitz-Extrem-Berglauf) zu Todesfällen infolge von Erfrierungen kommt, obwohl der Veranstalter die Teilnehmer in den Teilnahmebedingungen und nochmals unmittelbar vor dem Start auf die geringen Temperaturen aufmerksam gemacht hat, ist eine mögliche Verkehrssicherungspflichtverletzung hinsichtlich jedes Getöteten oder Verletzten gesondert zu prüfen. Aber selbst bei Annahme einer Pflichtverletzung durch den Veranstalter kann § 222 bzw. § 229 wegen eigenverantwortlicher Selbstgefährdung der getöteten bzw. verletzten Teilnehmer entfallen, vgl. dazu AG Garmisch-Partenkirchen SpuRt 2011 128 sowie zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit des ehrenamtlichen Tourenführers bei einem Lawinenunfall AG Laufen SpuRt 2006 210. Zahnarzt. Zu den Sorgfaltsanforderungen bei einer Vollnarkose (Untersuchung des Patienten, 121 ggf. Hinzuziehung eines Anästhesisten) vgl. BGHSt 21 59 mit Anm. Wessels JZ 1967 449 und Hardwig JZ 1968 289. Zur Verurteilung eines Zahnarztes und eines Anästhesisten wegen fahrlässiger Tötung eines Patienten aufgrund mangelhafter Praxisorganisation und groben Verstoßes gegen die Sorgfaltspflichten bei der postnarkotischen Überwachung vgl. AG Limburg ArztR 2011 232; zur unterlassenen internistischen Untersuchung einer herzkranken und deswegen aufgrund der Narkose verstorbenen Patientin im Fall BGHSt 21 59 vgl. bereits Rdn. 37. Umfassend zur strafrechtlichen Verantwortung des Zahnarztes vgl. Janke S. 67 ff., 89 ff.

IV. Konkurrenzen (s.a. LK § 229 Rdn. 46 f.) Vgl. zum Verhältnis von (versuchten) Tötungsdelikten zu § 222 etwa BGHSt 7 287. Bei alternati- 122 ver Kausalität ist die Fahrlässigkeitstat gegenüber dem Vorsatzdelikt subsidiär (BGHSt 39 195, 198 f. mit Anm. Rogall JZ 1993 1066 und Toepel JuS 1994 1009). Kommt bei einem Schwangerschaftsabbruch die Schwangere infolge von Fahrlässigkeit zu Tode, liegt Tateinheit zwischen § 218 und § 227 vor. § 222 scheidet daneben aus (BGHSt 28 11 unter Abkehr von BGHSt 15 345). Beim Zusammentreffen mit (todes-)erfolgsqualifizierten Delikten besteht regelmäßig Ge- 123 setzeskonkurrenz mit Subsidiarität von § 222 (BGHSt 8 54; BGH NStZ 1983 424). Für Subsidiarität von § 222 insofern nicht erforderlich ist, dass zunächst eine selbständig abgrenzbare Körperoder Gesundheitsschädigung eintritt und der Tod auf diese zurückzuführen ist. Es genügt vielmehr, dass die Handlung zugleich eine Körperverletzung und unmittelbar die Tötung bewirkt (BGHSt 14 110; BGH JZ 1970 788). Wenn es dagegen an der Unmittelbarkeit fehlt, etwa wenn der Tod durch das Eingreifen eines Dritten oder das Verhalten des Opfers selbst herbeigeführt wird, liegen § 223 und – vorbehaltlich der objektiven Zurechnung (Rdn. 8 ff.) – in Tateinheit dazu § 222 vor (BGH JZ 1970 788; s.a. BGHSt 33 322, 325). Gleiches gilt, wenn es bei sonstigen todeserfolgsqualifizierten Delikten daran fehlt, dass sich im Todeserfolg gerade die dem jeweiligen Grundtatbestand immanente (oder eigentümliche) deliktsspezifische Gefahr realisiert hat. Kommt etwa das Opfer beim Raub nicht durch Gewalt, sondern auf andere Weise zu Tode (Sturz bei der Verfolgung des 256 Vgl. zum Ganzen BGH NJW 1971 1093 und NJW 1973 1379 m. Anm. Hepp NJW 1973 2085 sowie Hummel NJW 1974 170. 529

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Täters), scheidet § 251 aus; es ist vielmehr Raub in Tateinheit mit fahrlässiger Tötung gegeben (BGHSt 22 362). Gesetzeskonkurrenz liegt ferner bei fahrlässiger Brandstiftung mit Todesfolge gemäß § 306c vor, wenn der Tod spezifische Brandfolge ist. Anderenfalls besteht Tateinheit (BGH NStZ 1989 431). Gleiches gilt bei tödlich endenden Kraftfahrzeugrennen (§ 315d Abs. 5). Vgl. ferner BGH StV 2001 680 zur Abgrenzung zwischen § 227 und § 222 bei (leichtem) Schlag bzw. Stoß vor die Brust. 124 Gefährdungsdelikte, namentlich Straßenverkehrsdelikte (§§ 315 ff.), stehen mit § 222 regelmäßig in Tateinheit. Gleiches gilt für Vorschriften, welche die Herbeiführung einer Todesgefahr als Qualifizierung eines Unrechtstatbestands vorsehen, etwa § 250 Abs. 2 Nr. 3 b), sowie im Verhältnis zu § 319. Wenn abweichend davon Gesetzeskonkurrenz mit Vorrang von §§ 222, 229 angenommen wird,257 ist dies – angesichts der Strafrahmen – jedenfalls im Verhältnis von § 319 Abs. 1 zu § 229 zweifelhaft. Von Subsidiarität des § 323c ist wiederum im Falle einer den Unglücksfall herbeiführenden 125 Begehungsstraftat gemäß § 222 auszugehen. Im Übrigen ist vorsätzliche Unterlassungsstrafbarkeit aus Ingerenz denkbar. Wenn § 222 unaufgeklärt bleibt, lebt § 323c aber wieder auf.258 Vgl. ferner noch BGH NStZ-RR 2009 349 zum Konkurrenzverhältnis von § 229 und anschließender Unterlassungsstrafbarkeit gemäß §§ 222, 13. Dagegen besteht wegen der zu § 222 verschiedenen Schutzrichtung Tateinheit mit § 115 Abs. 3, wenn die Behinderung von Rettungskräften – vergleichbar mit dem Abbruch eines rettenden Kausalverlaufs (Paeffgen NK § 114 Rdn. 11a) – zum Tode eines verunfallten Menschen führt.

V. Rechtsfolgen 126 Als Strafe sieht § 222 Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe vor. Bei der Strafzumessung gilt § 46. Als „Maß der Pflichtwidrigkeit“ wird dabei insbesondere der Grad der Fahrlässigkeit relevant sein, d.h. ob es sich um eine schwerwiegende oder eher leichte Pflichtverletzung, etwa um ein sog. „Augenblicksversagen“, handelt. Das Alter des Opfers bleibt dagegen außen vor, weil das Gesetz jedem Menschen gleichen Schutz gewährt.259 Bestehen Anhaltspunkte für ein Mitverschulden des Opfers, bedürfen sie grundsätzlich der Würdigung im Strafurteil (BGHSt 3 218). Bei fahrlässiger Tötung durch Unterlassen ist die fakultative Strafrahmenmilderung nach § 13 Abs. 2 zu beachten. Zur Strafzumessung beim Tod Unbeteiligter durch Kraftfahrzeugrennen vgl. BGH NJW 2017 3011. 127 Absehen von Strafe gemäß § 60 ist denkbar,260 insbesondere wenn das eigene Kind durch einen von den Eltern (leicht) fahrlässig verursachten Verkehrsunfall verstirbt. Das Absehen von Strafe kann für eine Handlung bei Tötung mehrerer Menschen bloß einheitlich geschehen (BayObLG VRS 42 191). Zur Verwarnung mit Strafvorbehalt gemäß § 59 vgl. eingehend LK § 229 Rdn. 48 sowie speziell bei leichter Fahrlässigkeit eines bis dahin zuverlässigen Kraftfahrers und grobem Mitverschulden des verstorbenen Unfallopfers AG Landstuhl MDR 1976 66 Nr. 72. Dieselben Kriterien und Grundsätze wie bei § 222 anzuwenden, ist durchaus angezeigt, wenngleich § 59 bei § 222 wegen der Todesfolge eher entfallen wird als bei § 229. 128 Ob Bewährung denkbar ist, beurteilt sich nach § 56 und obliegt den Tatgerichten, deren diesbezügliche Entscheidung einem eigeschränkten Prüfungsmaßstab in der Revision unterliegt (vgl. näher Hubrach LK § 56 Rdn. 30 ff.). Vgl. ferner BGH NJW 2017 3011 mit Anm. Esposito zu Bewährungsfragen bei tödlich endenden Kraftfahrzeugrennen, insbesondere zu § 56 Abs. 3. 129 Weitere Rechtsfolgen können verhängt werden, sofern im Einzelfall die dafür gesetzlich vorgesehenen Voraussetzungen erfüllt sind und der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht entgegen257 258 259 260

OLG Zweibrücken BeckRS 2016 02644; Esser/Keuten NStZ 2011 314, 322. Vgl. hierzu allg. BGHSt 3 65; 39 166; BGH NStZ 1997 127. BayObLG NJW 1974 250 mit Anm. Schroeder; OLG Frankfurt/M. JR 1980 76. Vgl. BGH NStZ 1997 121 mit Anm. Stree sowie BGH NStZ-RR 2015 109 (Tötung eines Säuglings durch „Schütteln“).

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VII. Reformüberlegungen

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steht. Als Nebenstrafe kann etwa ein Fahrverbot gemäß § 44 verhängt werden. Ferner kommen Maßregeln der Besserung und Sicherung gemäß §§ 69, 70 in Betracht. Schlussendlich sind als außerstrafrechtliche Konsequenzen noch, ohne dass das Verbot der 130 Doppelbestrafung greift (vgl. hierzu Krüger PharmR 2018 344, 346), Maßnahmen bzw. Sanktionen des Disziplinar- und Berufs- bzw. Standesrechts denkbar; vgl. etwa BVerwG BeckRS 2017 134397 zur Entfernung aus dem (Soldaten-)Dienst wegen fahrlässiger Tötung im Straßenverkehr. Wenn sie bei der – regelmäßig vorgreiflichen – strafgerichtlichen Verurteilung nicht bedacht werden, kann dies strafzumessungsfehlerhaft sein (OLG Frankfurt/M. NStZ 2018 414).

VI. Prozessuales Taten nach § 222 verjähren nach fünf Jahren (§ 78 Abs. 3 Nr. 4). Beim Übergang von § 221 auf § 222 131 kann nicht auf einen Hinweis nach § 265 StPO verzichtet werden (BGH NStZ 1983 424). Die nebenklageberechtigten Angehörigen gemäß § 395 Abs. 2 StPO sind zugleich Verletzte im Sinne von § 172 Abs. 1 Satz 1 StPO (OLG Celle NStZ-RR 2011 280). Bei §§ 69, 70 sind §§ 140 Abs. 1 Nr. 3, 407 Abs. 2 Nr. 2 StPO zu beachten. Vgl. ferner Cierniak SVR 2012 127 zu § 153a StPO.

VII. Reformüberlegungen Immer mal wieder wird eine Entkriminalisierung der (leicht) fahrlässigen Tötung im Straßen- 132 verkehr bzw. der entsprechenden fahrlässigen Körperverletzung diskutiert (vgl. etwa Bönke NZV 2012 1 und dazu Backmann NZV 2013 465), überwiegend aber abgelehnt.261 Sie könnte als Aufforderung (miss-)verstanden werden, noch risikobereiter zu fahren. Insofern trägt der Staat mit der Strafandrohung seiner grundrechtlichen Schutzpflicht Rechnung, für hinreichenden Schutz existenzieller Rechtsgüter, nämlich Leib und Leben potenzieller Opfer zu sorgen. An der herkömmlichen Systematik staatsanwaltschaftlicher Ermittlungen und gerichtlicher Ahndung von Fahrlässigkeitsdelikten im Straßenverkehr sollte im Interesse einer nachdrücklichen Mahnung, die Verkehrsregeln im eigenen und fremden Interesse ernst zu nehmen, von daher grundsätzlich nicht gerüttelt werden (Nehm ZRP 2012 70). Gegen eine (völlige) Entkriminalisierung spricht ferner, dass im Einzelfall durchaus ein hoher Handlungsunwert bestehen kann, etwa bei Leichtfertigkeit (Cierniak SVR 2012 127). Im Übrigen sorgen §§ 59, 60 bzw. §§ 153, 153a, 153b StPO für in der Praxis sachgerechte Ergebnisse bei leichter Fahrlässigkeit bzw. geringer Strafwürdigkeit.

261 Vgl. umfassend zur Entkriminalisierung de lege lata et ferenda Koch S. 158 ff., 172 ff., 217 ff. 531

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SIEBZEHNTER ABSCHNITT Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit Vorbemerkungen zu den §§ 223 ff. I. Struktur der gesetzlichen Regelung 1 Gegenstand des 17. Abschnitts sind die Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit. Diese Überschrift hat der 17. Abschnitt durch das 6. Strafrechtsreformgesetz (StrRG) vom 30.1.1998 erhalten (BGBl. I S. 164). Zuvor lautete die Überschrift „Körperverletzung“. Mit der Umbenennung ist sachlich keine Änderung verbunden;1 es sollte lediglich eine terminologische Anpassung an die Überschriften des 15. Abschnitts (Verletzung des persönlichen Lebens- und Geheimbereichs) und des 16. Abschnitts (Straftaten gegen das Leben) erreicht werden (BTDrucks. 13/8587 S. 35).2 In den 1990er Jahren wurden ferner durch das Verbrechensbekämpfungsgesetz vom 28.10.1994 (BGBl. I S. 3186) und das 6. StrRG (BGBl. I S. 164) die Strafrahmen angehoben und in § 223 Abs. 2 die Versuchsstrafbarkeit eingeführt, um bestehende Wertungswidersprüche zu den Vermögensdelikten zu beseitigen.3 Weitere Erläuterungen zur Entstehungsgeschichte finden sich in der Kommentierung der jeweiligen Tatbestände.4 2 § 223 ist der Grundtatbestand der vorsätzlichen Körperverletzung, § 229 sanktioniert die fahrlässige Körperverletzung. Die vorsätzliche Körperverletzung (§ 223) ist qualifiziert in § 224, sofern die Art und Weise der Tatbegehung besonders gefährlich ist. Das Handlungsunrecht ist in diesen Fällen also erhöht. §§ 226, 226a, 227 enthalten Erfolgsqualifikationen (§§ 226 Abs. 1, 227) oder gewöhnliche Qualifikationstatbestände (§§ 226 Abs. 2, 226a). Sie setzen voraus, dass eine besonders schwere Verletzungsfolge eintritt, und zeichnen sich somit durch ein gesteigertes Erfolgsunrecht aus. § 225 ist zum größten Teil ein Qualifikationstatbestand zu § 223, jedoch Grundtatbestand, soweit beim Quälen rein seelische Beeinträchtigungen erfasst werden. Die Vorschrift ist ein Sonderdelikt, weil sie das Bestehen eines besonderen Schutz- bzw. Pflichtverhältnisses voraussetzt. § 228 beschränkt die Dispositionsbefugnis des Rechtsgutsinhabers. § 230 statuiert ein Strafantragserfordernis für die einfache vorsätzliche Körperverletzung nach § 223 und die fahrlässige Körperverletzung nach § 229. § 231 schließlich regelt in einer Sondernorm die Beteiligung an einer Schlägerei (s. Popp LK § 231 Rdn. 1 ff.).

II. Kriminologie 3 Die Körperverletzungsdelikte haben einen beachtlichen Anteil an der Gesamtkriminalität. Die Strafverfolgungsstatistik des Jahres 2020 weist 55.136 Verurteilte nach §§ 223 bis 231 auf, davon 34.210 nach § 223 und 17.737 nach § 224.5 Bei insgesamt 699.269 Verurteilten beträgt der Anteil an

1 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1–3; Paeffgen/Böse NK Rdn. 2. 2 Lilie LK11 Rdn. 1. 3 Rengier ZStW 111 (1999) 1, 2 ff.; Zöller/Petry AnwK § 223 Rdn. 1; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 1; krit. hierzu Paeffgen/Böse NK Rdn. 1 sowie § 223 Rdn. 1; Hettinger GA 1995 399, 401 ff., 420 ff. 4 Zur historischen Entwicklung der Körperverletzungsdelikte Günther Hauptstadien der geschichtlichen Entwicklung des Verbrechens der Körperverletzung und seiner Bestrafung (1884); Korn Körperverletzungsdelikte – §§ 223 ff., 340 StGB. Reformdiskussion und Gesetzgebung von 1870 bis 1933 (2003); Gröning Körperverletzungsdelikte – §§ 223 ff., 340 StGB. Reformdiskussion und Gesetzgebung seit 1933 (2004); ferner Tag Der Körperverletzungstatbestand im Spannungsfeld zwischen Patientenautonomie und Lex artis (2000) 48 ff.; Schroeder FS Hirsch (1999) 725 ff. 5 Statistisches Bundesamt Rechtspflege. Strafverfolgung 2020 S. 24 f., 34 f. Die Strafverfolgungsstatistik ist abrufbar unter: https://www.destatis.de/DE/Themen/Staat/Justiz-Rechtspflege/Publikationen/Downloads-Strafverfolgung-Strafvoll zug/strafverfolgung-2100300207004.pdf?__blob=publicationFile. Grünewald https://doi.org/10.1515/9783110490145-017

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II. Kriminologie

Vor §§ 223 ff.

Verurteilten nach §§ 223 bis 231 somit 7,8 %. Hinter den Straßenverkehrsdelikten, den Diebstahlstaten und der Unterschlagung sowie dem Betrug und der Untreue rangieren die Körperverletzungsdelikte auf einem der vorderen Ränge in der Häufigkeitstabelle der Straftaten des Strafgesetzbuchs. Seit etwa zehn Jahren ist die Zahl der wegen Körperverletzung Verurteilten nahezu konstant rückläufig.6 Die verhängten Strafen bestehen überwiegend in Geldstrafen. Freiheitsstrafen werden in 29,5 % der Fälle verhängt. Bei der einfachen Körperverletzung wird eine Freiheitsstrafe in 14 %, bei § 224 in 69,4 %, bei § 225 in 85 % und bei §§ 226 und 227 in 100 % der Fälle ausgesprochen. Nach der Polizeilichen Kriminalstatistik wurden im Berichtsjahr 2020 insgesamt 530.087 4 Fälle von Körperverletzungen (§§ 223 bis 231) erfasst.7 Das sind 10,0 % aller erfassten Straftaten. Hiervon entfielen 373.206 Fälle auf die einfache Körperverletzung (§ 223) und 130.453 Fälle auf die gefährliche und schwere Körperverletzung (§§ 224, 226). Dagegen wurde kein Fall einer Verstümmelung weiblicher Genitalien (§ 226a) erfasst. 91 Fälle betrafen die Körperverletzung mit Todesfolge (§ 227). Hinzu kamen 4.918 Fälle der Misshandlung von Schutzbefohlenen (§ 225), worunter 3.758 Kindesmisshandlungen waren. Die Aufklärungsquote war bei den Körperverletzungsdelikten insgesamt mit 89,1 % recht hoch. Im Einzelnen wurden 91,2 % der Fälle des § 223, 83,7 % der Straftaten nach §§ 224, 226, 90,1 % der Fälle einer Körperverletzung mit Todesfolge und 95,6 % der Fälle des § 225 aufgeklärt. Was die Altersstruktur der Tatverdächtigen betrifft, waren Erwachsene bei § 223 zu 82,8 %, bei §§ 224, 226 zu 71,5 %, bei § 227 zu 90,4 % und bei § 225 zu 97,7 % vertreten; Heranwachsende bei § 223 zu 7,0 %, bei §§ 224, 226 zu 11,3 %, bei § 227 zu 3,8 % und bei § 225 zu 1,9 %; Jugendliche bei § 223 zu 7,0 %, bei §§ 224, 226 zu 12,4 %, bei § 227 zu 5,7 % und bei § 225 zu 0,4 %. Kinder, die nicht strafmündig sind (§ 19), waren bei Körperverletzungen nach § 223 zu 3,0 % und solchen nach §§ 224, 226 zu 4,6 % vertreten. Bei § 227 wurden keine Kinder und bei § 225 vier Kinder erfasst. In Bezug auf das Geschlecht der Tatverdächtigen ergibt sich: Nimmt man alle Körperverletzungsdelikte zusammen, waren die Tatverdächtigen zu 79,4 % männlich und zu 20,6 % weiblich. Eine erhebliche Abweichung findet sich bei der Misshandlung von Schutzbefohlenen. Hier lag der Anteil an weiblichen Tatverdächtigen bei 44,2 %, speziell bei der Kindesmisshandlung bei 44,8 %. Der Anteil nichtdeutscher Tatverdächtiger betrug bei den Körperverletzungsdelikten insgesamt 32,4 %. Die Opfer der Körperverletzung waren insgesamt zu 61,1 % männlich und zu 38,9 % weiblich. Bei § 225 lag der Anteil an weiblichen Opfern mit 48,6 % am höchsten. Zugleich waren Kinder mit einem Anteil von 78,1 % bei diesem Tatbestand am häufigsten Opfer. Ein bedeutendes kriminalpolitisches Problem liegt bei den fahrlässigen Körperverletzun- 5 gen. So fungiert § 229, obgleich nicht dafür gedacht, als eine der wichtigsten rechtlichen Normen für die Gewährleistung verkehrsrichtigen Verhaltens im Straßenverkehr. Nur relativ wenige dieser Täter können als kriminell im eigentlichen Sinn bezeichnet werden. Insbesondere für den Bereich leichter Fahrlässigkeit liegt das sehr fern.8 Das betrifft jedoch nicht nur den Bereich des Straßenverkehrs, sondern gilt generell. Daher wäre eine bloß bereichsbezogene Einschränkung der Fahrlässigkeitsstrafbarkeit keine überzeugende Lösung.

6 Statistisches Bundesamt Verurteilte aufgrund von Mord und Totschlag sowie Körperverletzung im Zeitablauf, abrufbar unter: https://www-genesis.destatis.de/genesis/online?operation=abruftabelleBearbeiten&levelindex=1&levelid=1681 728777436&auswahloperation=abruftabelleAuspraegungAuswaehlen&auswahlverzeichnis=ordnungsstruktur&auswahlzi el=werteabruf&code=24911-0001&auswahltext=&werteabruf=starten#abreadcrumb. 7 Bundeskriminalamt PKS 2020 – Falltabellen, abrufbar unter: https://www.bka.de/DE/AktuelleInformationen/Statisti kenLagebilder/PolizeilicheKriminalstatistik/PKS 2020/PKSTabellen/ThematischeGliederung/tabellenthema_node.html. 8 Eingeh. Koch Die Entkriminalisierung im Bereich der fahrlässigen Körperverletzung und Tötung (1998) bes.S. 246 f. 533

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§ 223 Körperverletzung (1) Wer eine andere Person körperlich mißhandelt oder an der Gesundheit schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Der Versuch ist strafbar.

Schrifttum Ahlers Doping und strafrechtliche Verantwortung – Zum strafrechtlichen Schutz der Sportler vor Körperschäden durch Doping, 2. Aufl. (1998); Albrecht Die „hypothetische Einwilligung“ im Strafrecht (2010); Amelung/Lorenz Mensch und Person als Schutzobjekte strafrechtlicher Normen, insbesondere bei der Körperverletzung, Festschrift Otto (2007) 527; Antomo Der Gesetzentwurf der Bundesregierung über den Umgang der Personensorge bei einer Beschneidung des männlichen Kindes, Jura 2013 425; Arzt Willensmängel bei der Einwilligung (1974); ders. Heileingriff aufgrund einer Blanko-Einwilligung bezüglich der Person des Arztes, Festschrift Baumann (1992) 201; Beauchamps/Childress Principles of Biomedical Ethics, 7. Aufl. (2013); Beck Krankheitsbegriff im Kontext der Körperverletzungsdelikte, in: dies. (Hrsg.) Krankheit und Recht (2017) 101; dies. Was ist das Hypothetische an der hypothetischen Einwilligung? Festschrift Tröndle (2019) 389; dies. Fiktion vs. Realität. Warum nicht alle Fälle der „hypothetischen Einwilligung“ gleich zu behandeln sind, Festschrift Merkel, Teilband II (2020) 761; Beling Die Lehre vom Verbrechen (1906); ders. Die strafrechtliche Verantwortung des Arztes bei Vornahme und Unterlassung operativer Eingriffe, ZStW 44 (1920) 220; Beulke Züchtigungsrecht – Erziehungsrecht – strafrechtliche Konsequenzen der Neufassung des § 1631 Abs. 2 BGB, Festschrift Hanack (1999) 539; ders. Neufassung des § 1631 Abs. 2 BGB und Strafbarkeit gemäß § 223 StGB, Festschrift Schreiber (2003) 29; ders. Die hypothetische Einwilligung im Arztstrafrecht – Eine Zwischenbilanz, medstra 2015 67; Beulke/Dießner „(…) ein kleiner Schnitt für einen Menschen, aber ein großes Thema für die Menschheit“, ZIS 2012 338; Birck/Solscheid Einwilligungszuständigkeit bei der Behandlung Minderjähriger, MedR 2021 970; Blättner/Waller Gesundheitswissenschaft. Eine Einführung in Grundlagen, Theorie und Anwendung, 5. Aufl. (2011); Bloy Der strafrechtliche Schutz der psychischen Integrität, Festschrift Eser (2005) 233; Bockelmann Operative Eingriffe und Einwilligung des Verletzten, JZ 1962 525; ders. Das Strafrecht des Arztes, in: Ponsold (Hrsg.) Lehrbuch der gerichtlichen Medizin, 3. Aufl. (1967) 1; Böse Zur Rechtfertigung von Zwangsbehandlungen einwilligungsunfähiger Erwachsener, Festschrift Roxin (2011) 523; ders. Unrechtsausschluss durch hypothetische Disposition über das geschützte Rechtsgut? Zum Verhältnis von formellen und materiellen Voraussetzungen der Rechtfertigung, ZIS 2016 495; Bott/Mitsch Sinn und Unsinn der Strafbarkeit des Dopings – Eine Analyse, KriPoZ 2016 159; Brachthäuser/Richarz Der rechtsfreie Raum zwischen den Geschlechtern – Gewalt an intergeschlechtlichen Menschen und resultierender Bedarf an Schutznormen, KritV 2014 292; Brumlik Die Beschneidungsdebatte: Grenz- und Bewährungsfall einer advokatorischen Ethik, in: Andresen et al. (Hrsg.) 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Stellungnahme (2012); Dias Hypothetische Einwilligung und Patientenautonomie, Festschrift Sancinetti (2020) 253; Doepner Krankheitsbegriff im Arznei- und Heilmittelwerberecht Krankenversicherungsrecht, in: Beck (Hrsg.) Krankheit und Recht (2017) 81; Dörries Die medizinische Indikation: Begriffsbestimmung und Rahmenbedingungen, in: dies./Lipp (Hrsg.) Medizinische Indikation (2015) 13; Dreher Objektive Erfolgszurechnung bei Rechtfertigungsgründen (2003); Drescher Beginn des Menschseins im Sinne der §§ 211 ff. StGB nach Fortfall des § 217 StGB a.F. (2004); Duttge Die „hypothetische Einwilligung“ als Strafausschlußgrund: wegweisende Innovation oder Irrweg? Festschrift Schroeder (2006) 179; Eberbach Die Verbesserung des Menschen, MedR 2008 325; ders. Wird die ärztliche Aufklärung zur Fiktion? MedR 2019 1 (Teil 1) und 111 (Teil 2); Edlbauer Die hypothetische Einwilligung als arztstrafrechtliches Haftungskorrektiv (2009); Engländer Die Anwendbarkeit von § 34 StGB auf intrapersonale Interessenkonflikte, GA 2010 15; Eser Das Humanexperiment, Gedächtnisschrift Schröder (1978) 191; ders. Medizin und Strafrecht: Eine schutzorientierte Problemübersicht, ZStW 97 (1985) 1; Exner Sozialadäquanz im Strafrecht. Zur Knabenbeschneidung (2011); Fahl Wird das Beschneidungsverbot kommen? Zur „Sozialadäquanz“ von Beschneidungen, Festschrift Beulke (2015) 81; Fateh-Moghadam Religiöse Rechtfertigung? Die Beschneidung von Knaben zwischen Strafrecht, Religionsfreiheit und elterlichem Sorgerecht, RW 2010 115; ders. Grundstrukturen des englischen Arztstrafrechts, in: Roxin/Schroth (Hrsg.) Handbuch des Medizinstrafrechts, 4. Aufl. (2010) 888; Fegert Die Beschneidung aus ärztlicher Sicht und aus Sicht des Gesetzgebers, MMW-Fortschr. Med. 2012 47; Fehr Mobbing am Arbeitsplatz

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Schrifttum

§ 223

(2005); Fiedler Das Doping minderjähriger Sportler (2014); Frances Normal. Gegen die Inflation psychiatrischer Diagnosen (2013); Freund Der Entwurf eines 6. Gesetzes zur Reform des Strafrechts, ZStW 109 (1997) 455; Freund/Heubel Der menschliche Körper als Rechtsbegriff, MedR 1997 194; Frisch Die strafrechtliche AIDS-Diskussion: Bilanz und neue empirische Entwicklungen, Festschrift Szwarc (2009) 495; Froese Männlich, weiblich oder „weder noch“? AöR 140 (2015) 599; Gaede Limitiert akzessorisches Medizinstrafrecht statt hypothetischer Einwilligung (2014); Garbe Wille und Hypothese – Zur Rechtsfigur der hypothetischen Einwilligung im Zivil- und Strafrecht (2011); Gerke Hypnose als Straftat, HRRS 2009 393; German Die Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes über den Umfang der Personensorge bei der Beschneidung des männlichen Kindes vom 20.12.2012, MedR 2013 412; Glocker Die strafrechtliche Bedeutung von Doping de lege lata und de lege ferenda (2009); Götz et al. Medizinisch nicht indiziertes Röntgen, MedR 1998 505; Greco Zur Strafwürdigkeit des Selbstdopings im Leistungssport, GA 2010 622; Gropp Der Embryo als Mensch: Überlegungen zum pränatalen Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit, GA 2001 1; ders. Hypothetische Einwilligung im Strafrecht, Festschrift Schroeder (2006) 194; Grundmann et al. Kurzlehrbuch Pathologie, 13. Aufl. (2018); Grünewald Erlaubter Schwangerschaftsabbruch oder strafbare Tötung? Der Berliner Zwillingsfall, ZfL 2020 419; dies. 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(2019); Hiort Störungen der Geschlechtsentwicklung: Konsequenzen der neuen Nomenklatur und Klassifikation, Zeitschrift für Sexualforschung 2007 99; Hochmayr Die Strafbarkeit der schlichten körperlichen Misshandlung im Rechtsvergleich, ZStW 130 (2018) 55; Hörnle Kultur, Religion, Strafrecht – Neue Herausforderungen in einer pluralistischen Gesellschaft, Band I, Gutachten C zum 70. Deutschen Juristentag (2014) (zit. Hörnle Gutachten C); Hörnle/Huster Wie weit reicht das Erziehungsrecht der Eltern? Am Beispiel der Beschneidung von Jungen, JZ 2013 328; Huber Die medizinische Indikation als Grundrechtsproblem (2020); Huster Die Bedeutung des Krankheitsbegriffs für das Krankenversicherungsrecht, in: Beck (Hrsg.) 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Elterliches Züchtigungsrecht und Notwehr unter Ehegatten, Jura 2014 254; Köhler Integrität des Kindes und religiöses Gemeinschaftsethos – Zum Rechtsstreit um die „Beschneidung“, Festschrift Kühl (2014) 295; Kolbe Intersexualität. Zweigeschlechtlichkeit und Verfassungsrecht (2010); Kölch/Izat Ästhetisch-plastische Operationen bei Kindern – Sicht der Kinder- und Jugendpsychiatrie und -psychotherapie, HaMiPla 47 (2015) 343; Kraatz Aus der Rechtsprechung zum Arztstrafrecht 2010/2011 Teil 1: Ärztliche Aufklärungspflichten, NStZ-RR 2012 1; ders. Aus der Rechtsprechung zum Arztstrafrecht 2011/2012 Teil 1: Zum ärztlichen (Heil-)Ein-

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§ 223

Körperverletzung

griff, NStZ-RR 2012 361; ders. Aus der Rechtsprechung zum Arztstrafrecht 2012/2013 – Teil 1: Zum ärztlichen (Heil-)Eingriff, NStZ-RR 2014 36; ders. Aus der Rechtsprechung zum Arztstrafrecht 2014/2015. Die Grundsätze der Einwilligung in den ärztlichen Eingriff – 1. Teil, NStZ-RR 2016 233; ders. Einige kritische Bemerkungen zum neuen § 226a StGB, JZ 2015 246; Kratzer-Ceylan Finalität, Widerstand, „Bescholtenheit“. Zur Revision der Schlüsselbegriffe des § 177 StGB (2015); Krüger Rechtliche Fragen der Intersexualität bei Minderjährigen, in: Finke/Höhne, Intersexualität bei Kindern (2008) 55; ders. Zur hypothetischen Einwilligung – Grund, Grenzen und Perspektiven einer verkannten Zurechnungsfigur, Festschrift Beulke (2015) 137; Kudlich/Neelmeier Organisationsverschulden im Arztrecht, NJW 2021 1185; Kuhlen Ausschluss der objektiven Zurechnung bei Mängeln der wirklichen und der mutmaßlichen Einwilligung, Festschrift Müller-Dietz (2001) 431; ders. Objektive Zurechnung bei Rechtfertigungsgründen, Festschrift Roxin (2001) 331; ders. Ausschluss der objektiven Erfolgszurechnung bei hypothetischer Einwilligung des Betroffenen, JR 2004 227; ders. Hypothetische Einwilligung und „Erfolgsrechtfertigung“, JZ 2005 713; Küntzel Die Bedeutung des Krankheitsbegriffs für das Steuerrecht, in: Beck (Hrsg.) Krankheit und Recht (2017) 53; Kunz AIDS, Festschrift Frisch (2013) 757; Küper Mensch oder Embryo? Der Anfang des „Menschseins“ nach neuem Strafrecht, GA 2001 515; Laufs/Katzenmeier/ Lipp Arztrecht, 8. Aufl. (2021); Laufs/Kern/Rehborn Handbuch des Arztrechts, 5. Aufl. (2019); Lindenberg Rechtsfragen medizinischer Intervention bei intersexuell geborenen Minderjährigen (2020); Lindner „Neuro-Enhancement“ als Grundrechtsproblem, MedR 2010 463; Lorenz/Bade Zwischen Spätabbruch und Früheuthanasie. Überlegungen zu den Stufen des strafrechtlichen Schutzes von Leben und körperlicher Unversehrtheit, ZfL 2020 429; Lorz Arzthaftung bei Schönheitsoperationen (2007); Lugani Aktuelle Entwicklungen im Schutz von Kindern mit Varianten der Geschlechtsentwicklung, NZFam 2021 281; Magnus Die Strafbarkeit von Sport- und Minddoping bei Minderjährigen, ZStW 124 (2012) 907; dies. Patientenautonomie im Strafrecht (2015); Mandla Gesetz über den Umfang der Personensorge bei der Beschneidung des männlichen Kindes, FPR 2013 244; Merkel Früheuthanasie (2001); ders. Neuartige Eingriffe ins Gehirn, ZStW 111 (2009) 919; Merkel/Putzke After Cologne: male circumcision and the law. Parental right, religious liberty or criminal assault? Med Ethics 39 (2013) 444; G. Merkel Prinzipielles und Prozessuales zur hypothetischen Einwilligung in ärztliche Heileingriffe, JZ 2013 975; Meyer Strafbarkeit und Strafwürdigkeit von „Stalking“ im deutschen Recht, ZStW 115 (2009) 249; Mitsch Strafrechtlicher Schutz gegen medizinische Behandlung (2000); ders. Rechtfertigung und Opferverhalten (2004); ders. Die „hypothetische“ Einwilligung im Arztstrafrecht, JZ 2005 279; ders. Die mutmaßliche Einwilligung, ZJS 2012 38; ders. Abtreibung oder Tötung eines Zwillings bei Kaiserschnitt, HRRS 2021 297; Mühe Mobbing am Arbeitsplatz – Strafbarkeitsrisiko oder Strafrechtslücke? (2006); Murmann Die Selbstverantwortung des Opfers im Strafrecht (2001); ders. Die „üble, unangemessene Behandlung“, Jura 2004 102; ders. Zur Einwilligungslösung bei der einverständlichen Fremdgefährdung, Festschrift Puppe (2011) 767; Neumann Der „Berliner Zwillingsfall“ – Anlass für eine Neubestimmung der Grenzen zwischen Tötungs- und Abtreibungstatbeständen, StV 2021 462; Neuner Natürlicher und freier Wille, AcP 218 (2018) 1; Niedermair Körperverletzung mit Einwilligung und die Guten Sitten. Zum Funktionsverlust einer Generalklausel (1999); Nisco Psychische Integrität als strafrechtlich zu schützendes Rechtsgut, ZIS 2021 1; Noak Zur „Abschaffung“ des elterlichen Züchtigungsrechts aus strafrechtlicher Sicht, JR 2002 402; Nordenfelt Die Begriffe der Gesundheit und der Erkrankung: Eine erneute Betrachtung, in: Schramme (Hrsg.) Krankheitstheorien (2012) 223; Nowrousian Zur Wirksamkeit der Einwilligung eines Patienten bei verschwiegenen Gesundheitsproblemen des Arztes, JR 2020 364; Oetker Implikationen des arbeitsrechtlichen Krankheitsbegriffs, in: Beck (Hrsg.) Krankheit und Recht (2017) 197; Otto Einwilligung, mutmaßliche, gemutmaßte und hypothetische Einwilligung, Jura 2010 679; Otto/Albrecht Die Bedeutung der hypothetischen Einwilligung für den ärztlichen Heileingriff, Jura 2010 264; Prittwitz Beschneidung männlicher Kinder als Strafrechtsproblem, Festschrift Kühne (2013) 121; Prütting Die Indikation im Bereich wunschmedizinischer Maßnahmen – Gegenstand und verfassungsrechtlicher Hintergrund, medstra 2016 78; Puppe Die strafrechtliche Verantwortung des Arztes bei mangelnder Aufklärung über eine Behandlungsalternative – Zugleich Besprechung von BGH, Urteile vom 3.3.1994 und 29.6.1995, GA 2003 764; dies. Die hypothetische Einwilligung und das Selbstbestimmungsrecht des Patienten, ZIS 2016 366; Putzke Die strafrechtliche Relevanz der Beschneidung von Knaben, Festschrift Herzberg (2008) 669; ders. Recht und Ritual – ein großes Urteil einer kleinen Strafkammer, MedR 2012 625; Rackow Die „Körperliche Misshandlung“ als Erfolgsdelikt, GA 2003 135; Rädler Das dritte Geschlecht (2019); Renzikowski Die hypothetische Einwilligung, Festschrift G. Fischer (2010) 365; Richter Indikation und nichtindizierte Eingriffe als Gegenstand des Medizinrechts (2018); Riedelmeier Ärztlicher Heileingriff und allgemeine Strafrechtsdogmatik (2004); Ringel/Meyer § 226a StGB – Sonderstraftatbestand der Frauenbeschneidung und verfassungswidrige Ungleichbehandlung (2014); Ritter Phimose, in: Michel et al. (Hrsg.) Die Urologie (2016) 1455; Rixen Lebensschutz am Lebensende (1999); ders. Das Gesetz über den Umfang der Personensorge bei einer Beschneidung des männlichen Kindes, NJW 2013 257; Rohe Islamisierung des deutschen Rechts? JZ 2007 801; Roller Die Rechtsfähigkeit des Nasciturus (2013); Rönnau Willensmängel bei der Einwilligung im Strafrecht (2001); ders. Grundwissen – Strafrecht: hypothetische Einwilligung, JuS 2014 882; Rosenau Begrenzung der Strafbarkeit bei medizinischen Behandlungsfehlern, in: ders./Hakeri (Hrsg.) Der medizinische Behandlungsfehler (2008) 215; Rosenke Female genital mutilation. Die rechtlichen Probleme im Zusammenhang mit der weiblichen Genitalverstümmelung (FGM), 2. Aufl. (2010); Roxin Hypotheti-

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Schrifttum

§ 223

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Gutachten A zum 63. Deutschen Juristentag (2000) (zit. Taupitz Gutachten A); Tauschwitz Die Dopingverfolgung in Deutschland und Spanien (2015); Tepperwien Praenatale Einwirkungen als Tötung oder Körperverletzung? (1973); Theilen Intersexualität, Personenstandsrecht und Grundrechte, StAZ 2014 1; Tolmein Die drohende Zunahme von Demenz-Erkrankungen als Rechtfertigungsgrund für Körperverletzungen durch fremdnützige Forschung? KritV 1998 52; Tönsmeyer Die Grenzen der elterlichen Sorge bei intersexuell geborenen Kindern de lege lata und de lege ferenda (2012); Ulsenheimer/Gaede Arztstrafrecht in der Praxis, 6. Aufl. (2021); Utsch Strafrechtliche Probleme des Stalking (2007); Valerius Die Berücksichtigung kultureller Wertvorstellungen im Strafrecht, JA 2010 481; Voß Vernichtung tief gefrorenen Spermas als Körperverletzung? Deliktsrechtliche Probleme ausgelagerter Körpersubstanzen des Menschen (1997); Wagner Die Schönheitsoperation im Strafrecht (2015); Walter Feministische Kriminalpolitik? ZStW 129 (2017) 492; Wapler Kinderrechte und Kindeswohl (2015); Wasserburg Heilbehandlung, Heilversuch und Humanexperiment, Akt Urol 26 (1995) 211; Weinschenk § 217 StGB – Folgen des Wegfalls einer Norm (2003); Weißauer Aufklärungspflicht des Chirurgen, Langenbecks, Arch. Chir. 345 (1977) 47; Westenfelder „Intersexualität“ – wo stehen wir heute? Uro-News 2014 (18/6) 20; Wienke Juristische Aspekte der Otopexie im Kindesalter, J Ästhet Chir 6 (2013) 2440; ders. Was ist erlaubt? – Ästhetische Eingriffe bei Kindern und Jugendlichen, HaMiPla 47 (2015) 348; Wiesner Die hypothetische Einwilligung im Medizinstrafrecht (2010); Wohlers/Godenzi Die Knabenbeschneidung – ein Problem des Strafrechts? (2014); Wolfslast Psychothe-

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§ 223

Körperverletzung

rapie in den Grenzen des Rechts (1985); Wolters Der kleine Unterschied und seine strafrechtlichen Folgen, GA 2014 556; Wünsch/Wessel Chirurgische Strategien bei Störungen der Geschlechtsentwicklung, Monatsschr Kinderheilkd 156 (2008) 234; Zabel Die Einwilligung als Bezugspunkt wechselseitiger Risikoverantwortung. Haftungsbegrenzungen und Opferschutz in der aktuellen Rechtfertigungsdogmatik, GA 2015 219; ders. Der Krankheitsbegriff des § 20 StGB. Entwicklungen im Spannungsfeld von Psychiatrie, Philosophie und Strafrecht, in: Beck (Hrsg.) Krankheit und Recht (2017) 135; Zähle Religionsfreiheit und fremdschädigende Praktiken. Zu den Grenzen des forum externum, AöR 134 (2009) 434.

Entstehungsgeschichte Die Vorschrift ist aus §§ 187, 190, 191 preuß. StGB hervorgegangen. Zur Entstehung der Tatbestandsfassung siehe §§ 195, 196 Entwurf I und § 218 Entwurf II nordd. StGB. Bis zur Strafgesetznovelle vom 26.2.1876 (RGBl. S. 25) umfasste der Tatbestand auch die seither in der qualifizierenden Strafbestimmung, § 224, geregelten Fälle gefährlicher Körperverletzung. Die durch das EGStGB 1974 (BGBl. I S. 469, 488) erfolgten Änderungen des Absatzes 1 a.F. sind nur technischer Natur: Das Wort „vorsätzlich“ ist im Hinblick auf die in § 15 n.F. erfolgte allgemeine Erwähnung des Vorsatzerfordernisses gestrichen (BTDrucks. 7/550 S. 191, 245) und der Passus „wegen Körperverletzung“ aus Absatz 1 a.F. in die Überschrift der Vorschrift verschoben worden. Das Verbrechensbekämpfungsgesetz 1994 (BGBl. I S. 3186) hat die Strafrahmenobergrenze der einfachen Körperverletzung (§ 223 Abs. 1 a.F.) auf fünf Jahre angehoben. Angesichts dessen wurde die in § 223 Abs. 2 a.F. geregelte Aszendentenkörperverletzung als überflüssig angesehen (BTDrucks. 12/6853 S. 26) und ersatzlos gestrichen. Mit dem 6. Strafrechtsreformgesetz (StrRG) vom 30.1.1998 (BGBl. I S. 1998 164) wurde die Versuchsstrafbarkeit eingeführt.

Übersicht I. 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Deliktsstruktur und Schutzgut 1 3 Körper 5 Gesundheit 8 Verhältnis der Schutzgüter zueinander 9 Verletzungen der psychischen Integrität Selbstbestimmungsfreiheit als weiteres Schutz13 gut? 14 Nebengesetze

II. 1. 2.

15 Andere Person 16 Beginn des Schutzes 19 Ende des Schutzes

III.

Körperliche Misshandlung und Gesundheitsschä20 digung 21 Körperliche Misshandlung 22 a) Verletzungen der Körpersubstanz b) Schädigungen von Körperfunktio23 nen 24 c) Körperliches Wohlbefinden 25 d) Das Kriterium der Erheblichkeit aa) Beispiele aus der Rechtspre26 chung 28 bb) Gesinnungskomponente? 29 e) Üble, unangemessene Behandlung 30 Gesundheitsschädigung a) Krankheitserreger, insbesondere 31 HIV b) Strahlentherapie und Röntgenaufnah32 men 33 c) Mobbing, Stalking

1.

2.

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d) e) f) g)

Sucht-, Rausch-, Schlafmittel, mentale En34 hancements 35 Doping (im Sport) 37 Schwangerschaft Gesundheitsschädigung durch Unterlas38 sen 39

IV.

Subjektiver Tatbestand

V. 1.

2.

41 Rechtswidrigkeit 42 Knabenbeschneidung a) Verstoß gegen das Gleichheitsprin43 zip? b) Stellvertretende Einwilligung in medizinisch nicht indizierte Beschneidun44 gen? 50 Körperliches Züchtigungsrecht

VI.

Schuld

VII. Versuch

56 57

59 VIII. Konkurrenzen 1. Zusammentreffen von Körperverletzun60 gen 2. Zusammentreffen mit Delikten des Kernstraf61 rechts 3. Zusammentreffen mit Delikten des Nebenstraf62 rechts

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I. Deliktsstruktur und Schutzgut

IX. 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Ärztliche Heilbehandlungen und andere Behandlungsmaßnahmen 63 Einführung Heilbehandlung und sogenannte Wunschmedi65 zin 67 Tatbestandslösungen 71 Rechtfertigungslösung 72 Stellungnahme 76 Einwilligung a) Einwilligung nach erfolgter Aufklärung (in77 formed consent) 78 aa) Dispositionsbefugnis

b) c)

§ 223

bb) Einwilligungsfähigkeit und -berechti79 gung cc) Ausschluss von Willensmän84 geln dd) Form, Inhalt und Umfang der Aufklä85 rung 99 Mutmaßliche Einwilligung 101 Hypothetische Einwilligung 102 aa) Ansicht der Rechtsprechung bb) Auffassungen im strafrechtlichen 103 Schrifttum 109 cc) Konsequenzen

I. Deliktsstruktur und Schutzgut § 223 erfasst die einfache Körperverletzung. Die Vorschrift ist der Grundtatbestand der vorsätzli- 1 chen Körperverletzungstatbestände;1 es handelt sich um ein gewöhnliches Erfolgs- bzw. Verletzungsdelikt.2 Schutzgut der Körperverletzungstatbestände ist laut Überschrift des 17. Abschnitts die körperliche Unversehrtheit. Diese Bezeichnung ist ungenau.3 So schützen manche Tatbestände des 17. Abschnitts expressis verbis neben der körperlichen auch die seelische Integrität. Das betrifft § 225 Abs. 3 Nr. 2 („erhebliche Schädigung der körperlichen und seelischen Entwicklung“) und ebenso § 226 Abs. 1 Nr. 3, da unter dem Begriff der geistigen Krankheit krankheitswertige Schäden an der psychischen Gesundheit zu verstehen sind (§ 226 Rdn. 26). Darüber hinaus umfasst nach ganz h.M. das Tatbestandsmerkmal „quälen“ in § 225 Abs. 1 seelische Beeinträchtigungen (§ 225 Rdn. 2, 10). Ob die Herbeiführung ausschließlich psychischer Schäden überdies in den Schutzbereich des § 223 Abs. 1 fällt, ist indes umstritten (siehe dazu Rdn. 9 ff.). Dem Wortlaut des § 223 Abs. 1 lässt sich entnehmen, dass eine Verletzung der körperlichen 2 Unversehrtheit sowohl durch eine körperliche Misshandlung als auch durch eine Schädigung der Gesundheit möglich ist. Insofern lassen sich als Schutzgüter der §§ 223 ff. Körper und Gesundheit ausmachen.4 Beide Begriffe haben einen deskriptiven Gehalt, sind aber zugleich normativ überformt.5 Letzteres mag offensichtlicher sein beim Gesundheits- als beim Körperbegriff, weil der Körper unmittelbar wahrnehmbar und greifbar ist. Aber auch beim Körper schwinden Evidenzen zunehmend angesichts der Möglichkeiten der modernen Medizin.

1. Körper Zweifelhaft ist insbesondere, ob (und ggf. inwieweit) abgetrennte Körperteile oder dem Körper 3 vorübergehend entnommene Substanzen noch zum Körper gehören und somit vom Schutz des § 223 umfasst werden. Zunächst fallen unproblematisch solche Fälle nicht mehr in den Anwen1 AA Hardtung MK Rdn. 4: Die Vorschrift sei nicht das Grunddelikt der Körperverletzung, sondern eine Qualifikation der fahrlässigen Körperverletzung. 2 Wessels/Beulke/Satzger Rdn. 37 f., 41; Heghmanns BT Rdn. 397; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 3; Hardtung MK Rdn. 3. 3 Krit. zur Terminologie insbes. Schroeder FS Hirsch 725, 734 ff.; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen I § 8 Rdn. 1; Lilie LK11 Vor § 223 Rdn. 1. 4 Kindhäuser/Hilgendorf Vor §§ 223–231 Rdn. 1; Kindhäuser/Schramm § 7 Rdn. 1; Tag S. 62 ff. (die diesen Gütern jedoch noch das Selbstbestimmungsrecht hinzufügt; s. dazu noch Rdn. 13); Klesczewski BT § 3 Rdn. 2 („Menschenrecht auf Gesundheit und körperliche Unversehrtheit“); Gössel/Dölling § 11 Rdn. 1; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1; SSW/ Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 2; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 2; Paeffgen/Böse NK Rdn. 2; vHH/Eschelbach Rdn. 1; Fischer Rdn. 2; krit. Hardtung MK Rdn. 1 mit Fn. 2 (geschützte Rechtsgüter seien „Körper und Psyche“). 5 Tag S. 44 ff.; Mühe S. 101. Zu den Begriffen Gesundheit und Krankheit als soziale Konstruktionen Blättner/Waller S. 58; Haffke MedR 1990 243. 539

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§ 223

Körperverletzung

dungsbereich der Körperverletzungstatbestände, in denen Körpersubstanzen oder -teile dem Körper dauerhaft entnommen werden (z.B. Blut für eine Blutspende, Niere für eine Nierenspende). Sofern diese Substanzen oder Teile nach ihrer Entnahme beschädigt oder zerstört werden (z.B. das Blut wird verunreinigt oder die Niere derart beschädigt, dass sie nicht mehr brauchbar ist), scheidet eine Körperverletzung nach § 223 schon deshalb aus, weil die Zuordnung zum Körper des Spenders bereits dauerhaft aufgehoben und zum Körper des Empfängers noch nicht hergestellt wurde. In Betracht kommen dann nur noch Eigentumsdelikte.6 Weniger eindeutig stellen sich hingegen Fälle dar, in denen entnommene Substanzen und Teile dem Körper derselben Person wieder zugeführt werden sollen (z.B. Eigenblutspende vor einer Operation; Haut, die an einer Körperstelle entnommen wird, um sie an einer anderen Körperstelle einzufügen). In der Literatur findet sich die Auffassung, dass Körpersubstanzen oder -teile, die innerhalb derselben Behandlung dem Körper entnommen und in einem engen zeitlich-räumlichen Zusammenhang demselben Körper wieder eingefügt werden (wie im Beispiel der Hauttransplantation), auch während der Zeit der Entfernung oder Abtrennung vom Körper vom Schutz des § 223 umfasst sein sollen.7 Bei einer Beschädigung oder Zerstörung der vorübergehend entnommenen Substanzen oder Teile wäre demnach eine Verletzung des Guts „Körper“ nach § 223 anzunehmen. Normativ, so ließe sich diese Position begründen, bleibe die Zuordnung zum (Entnahme-)Körper bestehen. Die Auffassung ist vertretbar, führt jedoch zu zweifelhaften Differenzierungen. Geht etwa bei einem Autounfall ein Finger verloren, der wenig später in einer Klinik wieder angenäht werden könnte, ist der zeitlichräumliche Zusammenhang nicht eng genug, um § 223 Abs. 1 anzuwenden.8 Vorzugswürdig dürfte daher eine einheitliche Lösung sein, nach der der Begriff des Körpers restriktiv auszulegen ist. Danach sind abgetrennte Körperteile oder dem Körper entnommene Substanzen – sei es dauerhaft oder vorübergehend – nicht mehr als dem Gut „Körper“ nach § 223 Abs. 1 zugehörig einzustufen.9 Demzufolge lässt sich keine Körperverletzung annehmen, wenn einer Frau zur extrakorporalen Befruchtung eine weibliche Eizelle entnommen und vor der Reimplantation zerstört wird.10 Ebenso wenig wird es vom Schutzbereich des § 223 Abs. 1 erfasst, wenn Sperma vernichtet wird, welches ein Spender sich wegen einer vorhersehbaren Unfruchtbarkeit hat einfrieren lassen, um sich die Möglichkeit zu erhalten, eigene Nachkommen zu haben.11 Weiterhin stellt sich die Frage, wie mit künstlichen Teilen zu verfahren ist, die in den Körper 4 eingefügt oder an ihm angebracht werden, namentlich Implantate oder Prothesen. Zur erstgenannten Kategorie gehören z.B. Brust- oder Zahnimplantate, Herzschrittmacher, künstliche Hüftgelenke. Derartige Implantate zeichnen sich dadurch aus, dass sie dauerhaft oder doch für einen längeren Zeitraum fest in den Körper eingefügt werden und nur durch einen invasiven Eingriff wieder entfernt werden können. Dagegen werden Prothesen, wie etwa Unterschenkel-, Arm- oder Zahnprothesen, am Körper befestigt und können im Unterschied zu Implantaten jederzeit vom Träger ab- oder herausgenommen werden. Mit der ganz h.M.12 ist davon auszugehen, dass Prothe6 Tag S. 98 f., 112 ff.; Hardtung MK § 223 Rdn. 10; Staudinger/Hager (2017) § 823 BGB Rdn. B 19. 7 Tag S. 105 ff.; Freund/Heubel MedR 1997 194, 198; Hardtung MK Rdn 21 f.; Staudinger/Hager (2017) § 823 BGB Rdn. B 19; wohl ebenso Kindhäuser/Hilgendorf Vor §§ 223–231 Rdn. 1. 8 Tag S. 106; abw. Hardtung JuS 2008 864, 865; ders. MK Rdn. 22. 9 Paeffgen/Böse NK Rdn. 2; Zöller/Petry AnwK Rdn. 9; für das Zivilrecht ebenso Wagner MK-BGB § 823 Rdn. 196; tendenziell auch Fischer Rdn. 2; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 3a. 10 Soergel/Spickhoff § 823 BGB Rdn. 34; ausführl. Tag S. 107 ff. AA BGHZ 124 52, 54 ff.; Staudinger/Hager (2017) § 823 BGB Rdn. B 19. 11 Hardtung MK Rdn. 21 f.; Paeffgen/Böse NK Rdn. 2; Voß S. 190. AA BGHZ 124 52, 54 ff.; Freund/Heubel MedR 1995 194, 196 f. Die Entscheidung wird von der h.M. im Zivilrecht ebenfalls abgelehnt; s. Wagner MK-BGB § 823 Rdn. 196; Soergel/ Spickhoff § 823 BGB Rdn. 34; Staudinger/Hager (2017) § 823 BGB Rdn. B 19. 12 Eine Auseinandersetzung mit abweichenden Positionen und eine eingehende und überzeugende Begründung der h.M. findet sich bei Tag S. 119 ff. Weitere Vertreter der h.M. sind vHH/Eschelbach Rdn. 15 f.; Zöller/Petry AnwK Rdn. 9; Hardtung MK Rdn. 10 ff. AA insbes. Freund/Heubel MedR 1997 194, 198, mit dem Argument, Prothesen gehörten zum „Kernbestand des Freiheitsentfaltungspotentials einer Person“. Den Wortlaut strapaziert es indes arg, etwa ein Hörgerät als Bestandteil des menschlichen Körpers i.S.d. §§ 223 ff. anzusehen. Grünewald

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I. Deliktsstruktur und Schutzgut

§ 223

sen vom Schutz der §§ 223 ff. nicht umfasst werden, weil ihre Verbindung mit dem Körper wegen der Möglichkeit, sie jederzeit abzunehmen, nicht hinreichend fest und dauerhaft ist. Prothesen können daher anderen künstlichen Hilfsmitteln, die nur lose und vorübergehend mit dem Körper in Verbindung gebracht werden (z.B. Lesebrille, Gehstock), gleichgestellt werden. Etwas anderes gilt für in den Körper eingefügte und somit fest und dauerhaft oder zumindest langzeitig mit ihm verbundene Implantate. Diese werden vom Schutz der Körperverletzungstatbestände umfasst, da sie nur durch operative Eingriffe und medizinisch qualifiziertes Personal fachgerecht wieder entfernt werden können. Hierdurch ergibt sich eine langfristige und hinreichend enge Verbindung mit dem Körper. Werden die Implantate wieder aus dem Körper entfernt, endet zugleich der Schutz der Körperverletzungstatbestände (entsprechend den Erläuterungen Rdn. 3). Vergleichbares gilt für körperfremde natürliche Implantate (z.B. gespendetes Blut, gespendete Niere).13 Mit der Einführung in den Körper des Empfängers gehören diese zu dessen Körper und fallen in den Schutzbereich der §§ 223 ff.

2. Gesundheit Noch problematischer als der Körper- ist der Gesundheitsbegriff.14 Die Weltgesundheitsorganisati- 5 on (WHO) definiert diesen Terminus in der Präambel ihrer Satzung als einen Zustand völligen körperlichen, seelischen und sozialen Wohlbefindens und nicht allein als Abwesenheit von Krankheit und Gebrechen.15 Dieses enorm anspruchsvolle Verständnis von Gesundheit zeichnet einen Idealzustand, in dem sich die meisten Menschen allenfalls für kurze Phasen ihres Lebens befinden werden.16 Genau genommen dürfte die Definition der WHO, die auf einen Zustand absoluten Wohlergehens abstellt, eher so etwas wie Glück beschreiben.17 Für das Strafrecht ist diese Definition nicht hilfreich.18 Wendete man sie an, führte das zu einer uferlosen Ausweitung des Anwendungsbereichs des § 223 (sowie § 229), zumal neben dem seelischen auch das soziale Wohlbefinden einbezogen wird. Die Kündigung eines Arbeitnehmers könnte danach zu einer tatbestandsmäßigen Körperverletzung in Form einer Gesundheitsschädigung führen, sofern durch diese das soziale Wohlergehen erheblich beeinträchtigt wird.19 Vergleichbares könnte unter anderem für intensivere, aber rein verbale Nachbarschaftsstreitigkeiten gelten. Deutlich weniger voraussetzungsreich ist dagegen der Gesundheitsbegriff, der üblicherweise 6 in der Medizin verwendet wird. Anders als in der Definition der WHO wird Gesundheit nicht positiv, sondern negativ mit Hilfe des Komplementärbegriffs Krankheit bestimmt: Gesundheit gilt als Abwesenheit von Krankheit(en);20 wobei der zugrunde gelegte Krankheitsbegriff „defektorientiert“ und nicht auf das Wohlbefinden ausgerichtet ist.21 Im Pschyrembel wird Krankheit beschrieben als „Störung der Lebensvorgänge in Organen oder im gesamten Organismus mit der Folge von subjektiv empfundenen und/oder objektiv feststellbaren körperlichen, geistigen oder seelischen 13 Tag S. 123 f. 14 Nordenfelt in: Schramme S. 223: „Die formidable Aufgabe zu klären, wie Gesundheit eigentlich zu verstehen ist, harrt aber immer noch der Bewältigung.“. 15 Im Original lautet die Formulierung: „Health is a state of complete physical, mental and social well-being and not merely the absence of disease or infirmity“ (BGBl. II 1974 S. 41, 45). Zu diesem Gesundheitsbegriff etwa Callahan in: Schramme S. 191 ff. 16 Schramme in: Beck S. 3, 7 ff.; Tag S. 84 ff.; Blättner/Waller S. 59 ff. 17 Zutr. Schramme in: Beck S. 8. 18 Tag S. 86 ff.; Magnus S. 23 f.; Suhr S. 13; tendenziell anders Wolfslast S. 10 ff. Darüber hinaus gilt diese Definition auch in der Medizin als ungeeignet; s. Kirchner in: Grundmann et al., S. 2. 19 S. auch Paeffgen/Böse NK Rdn. 3. 20 Blättner/Waller S. 59; differenzierter Kirchner in: Grundmann et al., S. 2; vertiefend Schramme in: Beck S. 9 ff. 21 S. Merkel ZStW 121 (2009) 919, 929 f.; Suhr S. 11 f. sowie Kirchner in: Grundmann et al., S. 2 (Krankheit als fehlende oder ungenügende Anpassungsreaktion auf eine Einflussänderung, die zum Verlust der Integrität oder der Homöostase von Geweben und Organen führen kann). 541

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§ 223

Körperverletzung

Veränderungen“.22 Ergänzend lässt sich auf die Internationale statistische Klassifikation der Krankheiten und verwandter Gesundheitsprobleme verweisen (ICD-11). Indes kann das nicht darüber hinwegtäuschen, dass man auch in der Medizin von einem durchweg anerkannten Krankheitsbegriff weit entfernt ist.23 Die dazu geführte Diskussion kann an dieser Stelle nicht nachgezeichnet werden. Für hiesige Zwecke genügt es festzuhalten, dass in der Medizin rein seelische Störungsbilder in den Krankheitsbegriff einbezogen werden. Demgegenüber wird die Herbeiführung ausschließlich seelischer Verletzungen nach ganz überwiegender Auffassung im Strafrecht von § 223 nicht erfasst.24 Ob dieser Auffassung zu folgen ist, ist sogleich noch zu erörtern (vgl. Rdn. 9 ff.). Schon hier zeigt sich jedoch, dass es offenbar zu kurz greift, den medizinisch gängigen Krankheitsbegriff schlichtweg in das Strafrecht zu übertragen. 7 Krankheitsbegriffe finden sich auch im Rechtssystem.25 Dabei zeigt bereits die Wahl des Plurals, dass sich dort ebenfalls kein einheitliches Begriffsverständnis ausmachen lässt. Von einem feststehenden oder zumindest weitgehend konsentierten juristischen Krankheitsbegriff lässt sich folglich nicht reden. Vielmehr wird der Krankheitsbegriff kontextabhängig interpretiert (grundlegend BGHSt 11 304, 308 f.) und hängt vom Regelungszweck der jeweiligen Rechtsmaterie ab.26 Beispielhaft: Das Bundessozialgericht sieht in ständiger Rechtsprechung „als Krankheit einen regelwidrigen Körper- oder Geisteszustand [an], der ärztlicher Behandlung bedarf oder – zugleich oder ausschließlich – Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat“ (BSGE 35 10, 12; BSG NZS 2009 95).27 Übernähme das Strafrecht diese Begriffsbestimmung, wäre eine heftigere Ohrfeige, die keiner ärztlichen Behandlung bedarf und auch nicht zur Arbeitsunfähigkeit führt, keine Körperverletzung.28 Im Recht der unerlaubten Handlungen tauchen als geschützte Rechtsgüter Körper und Gesundheit auf (§ 823 Abs. 1 BGB). Zur Bestimmung einer Gesundheitsverletzung wird dort auf den medizinischen Krankheitsbegriff (Rdn. 6) Bezug genommen.29 Im Privatrecht besteht Einigkeit darüber, dass Schädigungen der Gesundheit sowohl somatische Beeinträchtigungen als auch „psychische Störungen aller Art“ sein können.30 Der im zivilrechtlichen Deliktsrecht vertretene Krankheitsbegriff schließt somit ebenfalls rein psychische Schädigungen ein.31 Schließlich geht auch das Strafrecht nicht von einem einheitlichen Krankheitsverständnis aus. Das zeigt ein Blick auf § 20. Die in dieser Vorschrift geregelte Schuldunfähigkeit wegen seelischer Störungen umfasst auch ausschließlich psychologisch bedingte Krankheitszustände,32 die wiederum § 223 Abs. 1 nach ganz überwiegender Meinung nicht einschließt (Rdn. 9 ff.). Insofern muss im Rahmen der Körperverletzungstatbestände ein Begriff von Krankheit bzw. Schädigung der Gesundheit zugrunde gelegt wer-

22 Pschyrembel 268. Aufl. (2020) Stichwort: Krankheit. 23 Vgl. nur Harney et al. MedR 2021 603, 604; Hess/Herrn Der Nervenarzt 2015 9, 12 ff.; Merkel ZStW 121 (2009) 919, 929: zwar gebe es in Philosophie und Medizin seit Jahrzehnten eine umfangreiche Diskussion um den Krankheitsbegriff, aber „nicht den Schatten eines allgemeinen Konsenses“. 24 Vgl. nur den knappen Überblick zum Meinungsstand bei Knauer S. 52 f. 25 Zur philosophischen Auseinandersetzung mit dem Krankheitsbegriff s. die Beiträge im Sammelband von Schramme (Hrsg.) Krankheitstheorien (2012). 26 Harney et al. MedR 2021 603, 604 ff. und ebd. 698, 700 f. 27 Vgl. auch Huster in: Beck S. 41 ff. 28 Es bleibt allerdings anzumerken, dass die Verabreichung einer Ohrfeige regelmäßig nicht zu einer Gesundheitsschädigung führt, sondern als körperliche Misshandlung angesehen wird (s. Rdn. 26). Insoweit wird vereinzelt gefordert, solche (reinen) Tätlichkeiten, die keine Körper- und/oder Gesundheitsschädigung zur Folge haben, de lege ferenda vom Körperverletzungstatbestand (§ 223) auszunehmen (s. Hochmayr ZStW 130 [2018] 55, 70 ff., 77 ff.). 29 Wagner MK-BGB § 823 Rdn. 204. 30 Wagner MK-BGB § 823 Rdn. 205; ders. NJW 2021 897; Soergel/Spickhoff § 823 BGB Rdn. 38, 43 f.; Staudinger/Hager (2017) § 823 BGB Rdn. B 7, B 26 ff. 31 Zu weiteren Krankheitsbegriffen im Recht s. die folgenden Beiträge in: Beck (Hrsg.) Krankheit und Recht (2017): Küntzel S. 53 ff. (Steuerrecht); Doepner S. 81 ff. (Arznei- und Heilmittelwerberecht); Oetker S. 197 ff. (Arbeitsrecht); Spickhoff S. 215 ff. ([Privat-]Versicherungsrecht) sowie den knapperen Überblick bei Suhr S. 14 ff. 32 Instruktiv zum Krankheitsbegriff in § 20 Zabel in: Beck S. 135 ff. Grünewald

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den, der dieser Deliktsmaterie adäquat ist.33 Da hierbei sowohl dogmengeschichtliche als auch strafrechtssystematische und -funktionale wie zudem kriminalpolitische Erwägungen eine Rolle spielen, liegt es auf der Hand, dass unterschiedliche Ansichten vertreten werden (können). Es dürfte aber zumindest auch klar sein, dass die Begriffsbildung nicht völlig losgelöst von medizinisch gesicherten Erkenntnissen erfolgen kann.34 Ansonsten mutierte das Strafrecht zur Esoterik und verlöre seine Anschlussfähigkeit. Schließlich: Ein theoretisch überzeugendes Konzept des Krankheitsbegriffs in §§ 223 ff. gibt es nicht;35 allerdings wurde bislang, soweit ersichtlich, auch nicht versucht, ein solches zu entwickeln; im Übrigen bleibt es fraglich, ob ein solches Vorhaben gelingen könnte.

3. Verhältnis der Schutzgüter zueinander Der Tatbestand des § 223 Abs. 1 ist erfüllt, wenn eine Verletzung des Gutes „Körper“ oder eine 8 Schädigung der Gesundheit vorliegt. Denn eine körperliche Misshandlung und eine Gesundheitsschädigung werden alternativ und nicht additiv vorausgesetzt („oder“). Dessen ungeachtet sind in den allermeisten Fällen einer tatbestandlich vorliegenden Körperverletzung beide Tatbestandsalternativen verwirklicht.36 Jede Variante kann aber auch alleine einschlägig sein. Beispielhaft: Das Abschneiden der Haare,37 die Rasur beim Barbier, das Abbrechen und Ausfallen von Haaren durch eine Dauerwellenbehandlung38 stellen Eingriffe in das Gut des Körpers dar; sie führen jedoch nicht zu einer Schädigung der Gesundheit. Andererseits bewirkt die Infektion z.B. mit dem HIVirus eine Schädigung der Gesundheit,39 impliziert aber keine körperliche Misshandlung. Eine exakte Abgrenzung beider Schutzgüter bzw. ihres Anwendungsbereichs ist insofern entbehrlich, als es genügt, wenn eines der beiden Güter verletzt wird.40 Eine Wahlfeststellung zwischen beiden Tatmodalitäten ist möglich.41 Ist sowohl eine körperliche Misshandlung als auch eine Gesundheitsschädigung gegeben, so liegt nur eine Körperverletzung (und nicht etwa Idealkonkurrenz) vor.42

4. Verletzungen der psychischen Integrität Psychische Einwirkungen43 auf eine andere Person, die sich nicht nur psychisch, sondern auch 9 körperlich manifestieren und zu einem somatisch objektivierbaren, pathologischen Zustand führen, erfüllen ebenso wie entsprechende physische Einwirkungen den objektiven Tatbestand des

33 Dafür spricht sich Beck in: dies.S. 101, 118 ff., aus, die andernfalls eine „Selbstentmachtung der Juristen“ befürchtet; in diese Richtung, wenngleich allgemeiner auch Suhr S. 22. 34 Für das Zivilrecht fordert Wagner MK-BGB § 823 Rdn. 204 zur Bestimmung des Krankheitsbegriffs bzw. einer Gesundheitsschädigung eine Anbindung an den modernen Stand der medizinischen Wissenschaft. 35 Beck in: dies.S. 101, 116 ff., sieht hierin ein erhebliches Defizit und den Grund für sich widersprechende Ergebnisse. 36 Kindhäuser/Hilgendorf Rdn. 1; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 5; Zöller/Petry AnwK Rdn. 6; Paeffgen/Böse NK Rdn. 7; SSW/Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 4. 37 BGH NStZ-RR 2009 50; Hardtung MK Rdn. 36; abl. Paeffgen/Böse NK Rdn. 8 (da es nur um das ästhetische Selbstwertgefühl bzw. die Ehre, nicht aber um Körperintegrität gehe). 38 Lilie LK11 Rdn. 7; vgl. auch AG Köln NJW-RR 2001 1675 f. zu § 823 Abs. 1 BGB. 39 BGHSt 36 1, 6; Wolters SK Rdn. 30; Kindhäuser/Hilgendorf Rdn. 4; evtl. enger vHH/Eschelbach Rdn. 10 („gegebenenfalls schon vor dem Krankheitsausbruch“). 40 Paeffgen/Böse NK Rdn. 7; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 2. 41 Hardtung MK Rdn. 23; Zöller/Petry AnwK Rdn. 6; Paeffgen/Böse NK Rdn. 7; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 2. 42 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 2; Paeffgen/Böse NK Rdn. 7. 43 Krit. zu dieser Terminologie Bublitz RW 2011 28, 49: Rein seelische Einwirkungen gebe es ebenso wenig wie rein seelische Leiden; es gebe nur körperlich-kognitive und rein körperliche Einwirkungen. 543

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§ 223 Abs. 1. Darüber besteht Einigkeit.44 Das ist etwa anzunehmen, wenn monatelang ständige Anrufe des ehemaligen Lebenspartners zur Tages- und zur Nachtzeit („Telefonterror“) zu erheblichen Schlafstörungen und zu starker Abmagerung bis hin zu einer krankhaften Unterernährung führen. Hingegen genügt es nach h.A. nicht, wenn ebendieses Verhalten lediglich Ängste oder eine leichte depressive Verstimmung auslöst, ein spezifisch körperlicher Befund aber nicht feststellbar ist.45 Denn § 223 schütze – so die überwiegende Meinung – bloß die körperliche und nicht auch die psychische Integrität.46 Folglich reichten rein psychische Beeinträchtigungen oder Schäden nicht aus, um den Tatbestand einer Körperverletzung zu begründen. 10 Für diese restriktive Sicht der h.M. lassen sich mehrere Argumente anführen. Dazu gehört zunächst die historische Entwicklung dieser Deliktsgruppe.47 Ferner sprechen für diese Auslegung die auf das Körperliche begrenzten Formulierungen in den Überschriften des 17. Abschnitts („körperliche Unversehrtheit“) sowie des § 223 („Körperverletzung“).48 Denkt man an den geläufigen Dualismus von Körper und Seele, dann beziehen sich die Körperverletzungstatbestände offenbar nur auf erstgenannte Komponente. Hinzu kommt, dass seelische Schädigungen neben solchen des Körpers explizit in § 225 Abs. 3 Nr. 2 hervorgehoben werden. Hieraus lässt sich der Schluss ziehen, dass seelische Verletzungen nur dann erfasst sind, wenn sie ausdrücklich aufgeführt werden.49 Allerdings findet sich insoweit auch die gegenteilige These: Durch die Erwähnung seelischer Schäden in § 225 Abs. 3 Nr. 2 sowie in § 226 Abs. 1 Nr. 3 („geistige Krankheit“) werde deutlich, dass diese bei den Körperverletzungstatbeständen inkludiert seien.50 Es ist jedenfalls einzuräumen, dass der Wortlaut des § 223 Abs. 1 nicht eindeutig ist und die Einbeziehung rein psychischer Verletzungen zuließe. Denn als Gesundheitsschädigung versteht man nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch wie dem medizinischen Jargon (Rdn. 6) zweifellos auch Verletzungen der psychischen Integrität.51 11 Die Gegenposition weist zudem zu Recht darauf hin, dass eine exakte Scheidung von Körper und Psyche nicht möglich ist.52 Ein entsprechendes dualistisches Verständnis stünde vielmehr in Widerspruch zu gesicherten Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft.53 Auch können psychische Störungen vielfach mit einer vergleichbaren Verlässlichkeit wie körperliche Krankheiten diagnostiziert werden.54 Solche Diagnosen gehören zum Alltag der für die Psyche zuständigen medizinischen Fachgruppen (also insbesondere der Psychiatrie oder auch der klinischen Psychologie).55 Insoweit lässt sich auf die International Statistical Classification of Diseases and related health problems (ICD-11; s. Rdn. 6) oder auf das Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disor-

44 BGH NStZ 1997 123; BGH NStZ-RR 2000 106; BGHSt 48 34, 36 f.; BGH NStZ-RR 2012 340, 341; BGH NJW 2013 3383; BGH NStZ 2015 269; Paeffgen/Böse NK Rdn. 3; vHH/Eschelbach Rdn. 2; Kindhäuser/Hilgendorf Rdn. 4; Fischer Rdn. 12; Zöller/Petry AnwK Rdn. 4; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 2; Wolters SK Rdn. 11. 45 Vgl. im Gegensatz hierzu etwa BGH NStZ 2000 25: Körperverletzung durch über drei Jahre andauernde Nachstellungen und Bedrohungen, die zu einer massiven depressiven Verstimmung führten, die wiederum mit Schlaf- und Konzentrationsstörungen sowie Selbstmordgedanken verbunden war. 46 BGH NStZ 2015 269; BGH NStZ-RR 2012 340, 341; Paeffgen/Böse NK Rdn. 3; Zöller/Petry AnwK Rdn. 4; vHH/Eschelbach Rdn. 1; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 2; Fischer Rdn. 12; Wolters SK Rdn. 11. AA Wolfslast S. 19 ff.; Küper/Zopfs BT Rdn. 270; Mühe S. 105 f.; Fehr S. 80 ff.; diff. Hardtung JuS 2008 864, 867; ders. MK Rdn. 61 ff.; Steinberg S. 128; Sch/ Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1, 6; Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 193. 47 Eingeh. Mühe S. 83 f., 96 ff.; Tag S. 165 ff.; krit. Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen I § 8 Rdn. 3 („Die h.M. beharrt konservativ auf dem materialistischen Standpunkt des 19. Jhdts.“); Bublitz RW 2011 28 f. („anachronistisch“). 48 vHH/Eschelbach Rdn. 1; Bloy FS Eser 233, 235. 49 Lilie LK11 Vor § 223 Rdn. 2; Wolfslast S. 18 f. 50 Hardtung MK Rdn. 62; Küper/Zopfs BT Rdn. 270. 51 Bloy FS Eser 233, 235; Mühe S. 101 f.; Hardtung JuS 2008 864, 867; ders. MK Rdn. 54; Knauer S. 35; Küper/Zopfs BT Rdn. 270; Merkel ZStW 121 (2009) 919, 949; ferner Wolfslast S. 7; Fehr S. 81; Utsch S. 36 f. 52 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1; Lilie LK11 Vor § 223 Rdn. 2; Merkel ZStW 121 (2009) 919, 947 f.; Wolfslast S. 8 f.; Bloy FS Eser 233, 235; Knauer S. 199; Steinberg S. 128. 53 S. nur Merkel ZStW 121 (2009) 919, 947 f.; Bublitz RW 2011 28, 35 f. 54 Hardtung MK Rdn. 63; zu verbleibenden Divergenzen Bublitz RW 2011 28, 45 ff. 55 Wolfslast S. 20 f.; ferner Knauer S. 146 f., 191 f., 199 f. Grünewald

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I. Deliktsstruktur und Schutzgut

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ders (DSM-5) der American Psychiatric Association (APA) verweisen. Darüber hinaus kann man es als einen fragwürdigen Umweg begreifen, wenn die aus einer primär seelischen Verletzung resultierenden körperlichen Symptome, nicht aber die psychischen Schädigungen selbst von § 223 erfasst werden. So werden im oben angeführten Beispiel des „Telefonterrors“ (Rdn. 9) nicht die Ängste und die depressive Verstimmung als Körperverletzung eingeordnet, sondern erst die Schlafstörungen und die gesundheitsschädigende Gewichtsabnahme. Das erscheint merkwürdig, vor allem wenn die körperlichen Symptome bloß „Nebeneffekte“ der vorrangig geschädigten Psyche sind bzw. wenn der seelische Zustand wesentlich stärker und nachhaltiger in Mitleidenschaft gezogen wird als der körperliche.56 Insoweit ist es nicht verwunderlich, wenn die herrschende restriktive Position zunehmend in Zweifel gezogen wird, nach der ausschließlich somatisch objektivierbare, pathologische Zustände als Körperverletzung einzuordnen sind. Trotz durchaus gewichtiger Gegenargumente sprechen die besseren Gründe dafür, an dem 12 herkömmlichen „materialistischen“ Ansatz festzuhalten.57 Demnach ist bei § 223 von einem somatologischen Krankheitsbegriff auszugehen. Wenngleich das Vorliegen einer psychischen Störung nämlich anhand der genannten Klassifikationssysteme (Rdn. 11) weitgehend verlässlich diagnostizierbar ist, so wäre doch eine umfassende und unkritische Bezugnahme auf die ICD-11 oder das DSM-5 kaum zu befürworten.58 Insoweit sei erinnert an die Einführung des DSM-5 (2013), die von teils scharfer Kritik der (Fach-)Mediziner begleitet wurde. Insbesondere wurde die nicht unerhebliche und vielfach problematische Ausweitung psychischer Störungsbilder durch das DSM-5 moniert.59 Eine Einbeziehung rein seelischer Verletzungen hätte zudem schwierige Zurechnungsfragen zur Folge (Kausalität und objektive Zurechnung).60 Insgesamt würde der Anwendungsbereich des § 223 erheblich ausgedehnt. Eine Öffnung des Tatbestandsmerkmals der Gesundheitsschädigung für rein psychische Störungen in § 223 Abs. 1 hätte im Weiteren Auswirkungen auf die fahrlässige Körperverletzung (§ 229), da diese von der Erweiterung ebenfalls betroffen wäre.61 Und hierin dürfte dann ein zentraler Einwand liegen: Konfliktfreie zwischenmenschliche Beziehungen sind rar. Zumal mit dem Eingehen engerer Beziehungen ist man vielfach auch gewissen seelischen Verletzungen ausgesetzt.62 Schon aus kriminalpolitischen Gründen wäre es nun aber verfehlt, zwischenmenschliche Beziehungen derart intensiv mit den Mitteln des Strafrechts zu regulieren. Daher bedürfte es auf jeden Fall klarer Eingrenzungskriterien, die bislang noch nicht entwickelt wurden.63 Einem stärkeren bzw. gezielteren Schutz der Psyche im Strafrecht (an anderer Stelle

56 Bloy FS Eser 233, 234; krit. Bublitz RW 2011 28, 42 f. („grotesk“); ferner Hardtung MK Rdn. 59; vHH/Eschelbach Rdn. 27. 57 Vgl. auch Merkel ZStW 121 (2009) 919, 947. 58 S. Beck in: dies.S. 101, 118 ff.; Zabel in: Beck S. 135, 149 ff.; ferner Suhr S. 12. 59 Hierzu Frances (2013); knapp Heinz Der Nervenarzt 2015 7. Diagnosen eröffnen den Zugang zur medizinischen Versorgung. Insofern kann in der Anerkennung eines psychopathologischen Befunds auch und besonders für Patienten ein Vorteil liegen, da ihnen in diesem Fall ärztliche und/oder psychologische Leistungen gewährt werden. Eine Ausdehnung psychischer Störungsbilder mag zudem eine Entstigmatisierung in diesem Bereich begünstigen. Hinter der Ausweitung von Krankheitsdiagnosen stehen aber ebenso wirtschaftliche Interessen der Pharmaindustrie sowie wohl auch von Einrichtungen im Gesundheitssystem. Ansätze, die für eine Körperverletzung nach § 223 neben einer körperlichen Schädigung einen „psychisch-pathologischen Zustand“ bzw. eine psychische Verletzung mit Krankheitswert genügen lassen und damit auf den „medizinischen Krankheitsbegriff“ verweisen (vertreten z.B. von Krey/Hellmann/ Heinrich BT 1 Rdn. 193; Hardtung JuS 2008 864, 867; ders. MK Rdn. 63; Utsch S. 40 f.; Mühe S. 106; Murmann Grundkurs § 22 Rdn. 9; diff. Lilie LK11 Vor § 223 Rdn. 2; Bublitz RW 2011 28, 47), greifen daher insofern zu kurz, als man es mit unterschiedlichen Funktionssystemen zu tun hat. S. auch Hess/Herrn Der Nervenarzt 2015 9, 14; allgemein zum Problem der Diagnosebildung in der Psychiatrie Skuban-Eiseler Ethik Med 33 (2021) 353 ff., bes. 364 ff. 60 Eingeh. Wolfslast S. 170 ff.; Mühe S. 106 f.; Knauer S. 166 ff., 200; positive Einschätzung hierzu bei Hardtung MK Rdn. 64. 61 Knauer S. 200 ff. („Entgrenzung des Fahrlässigkeitsdelikts“) sowie bereits Lilie LK11 Vor § 223 Rdn. 2. 62 Bloy FS Eser 233. 63 Erste Ansätze finden sich jedoch bei Bublitz RW 2011 28, 51 ff.; s. ferner Nisco ZIS 2021 1 ff. 545

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oder in anderer Form) soll deshalb keineswegs eine Absage erteilt werden.64 Die Diskussionen hierzu sind im Gange und noch lange nicht abgeschlossen.

5. Selbstbestimmungsfreiheit als weiteres Schutzgut? 13 In der Literatur findet sich die Auffassung, Schutzgüter der Körperverletzung seien nicht nur Körper und Gesundheit (Rdn. 2), sondern ebenso die Selbstbestimmungsfreiheit bzw. personale Verfügungsbefugnis über den eigenen Körper.65 Die Selbstbestimmungsfreiheit ist Grundlage sämtlicher Individualrechte bzw. -güter.66 Denkt man diesen Ansatz konsequent zu Ende, müsste die Selbstbestimmungsfreiheit allen Delikten als weiteres Gut hinzugefügt werden, die dem Schutz von Individualrechtsgütern dienen.67 Die einzelnen Straftatbestände bewegen sich jedoch nicht auf einem solchen Abstraktionsniveau. Richtig ist freilich, dass es einen immanenten Zusammenhang zwischen Selbstbestimmungsfreiheit und Individualrechtsgütern gibt. Straftatbestände, die individuelle Güter und Rechte schützen (also etwa Leben, Ehre, Vermögen, körperliche Integrität), enthalten konkrete Ausprägungen des individuellen Freiheitsschutzes. Die Selbstbestimmungsfreiheit realisiert sich in der Verfügungsbefugnis des Einzelnen über seine individuellen Güter und Rechte und kann Eingriffe Dritter in diese legitimieren.68 Begründungsbedürftig sind in einem auf Freiheit des Einzelnen angelegten Rechtssystem Begrenzungen dieser Dispositionsbefugnis (siehe §§ 216, 228) und nicht deren Gewährung. So gesehen, lässt sich die Dispositionsbefugnis bzw. Selbstbestimmungsfreiheit als ein integraler Bestandteil individuellen Rechtsgüterschutzes begreifen.69 Hieraus folgt aber nicht, dass die Selbstbestimmungsfreiheit zu einem zusätzlichen und eigenständigen Schutzgut bei Individualdelikten erhoben werden müsste.70 Insbesondere ist die Etablierung der Selbstbestimmungsfreiheit als eigenständiges Schutzgut der §§ 223 ff. nicht erforderlich, um eigenmächtige ärztliche Heileingriffe als tatbestandsmäßiges Verhalten zu erfassen. So braucht man, wenn eine medizinisch indizierte und lege artis durchgeführte Operation ohne Einwilligung des Patienten vorgenommen wird, nicht auf „das Rechtsgut der körperbezoge64 Für die Einführung eines entsprechenden Straftatbestands plädieren Steinberg JZ 2009 1053, 1059 f.; ders. S. 121 ff. und Bublitz RW 2011 28, 59 („Strafbar ist, wer durch körperliche Eingriffe oder unerlaubte psychische Einwirkungen die psychische Integrität eines anderen schwerwiegend verletzt.“); Merkel ZStW 121 (2009) 919, 950 ff., fordert einen strafrechtlichen Schutz der mentalen Selbstbestimmung. Sympathie für diese Vorschläge äußern Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1; Paeffgen/Böse Rdn. 11b; abl. jedoch Knauer S. 230 ff.; Bloy FS Eser 233, 248. 65 Die Position wird insbes. von Tag vertreten und eingehend begründet (S. 63 ff.); ähnlich Kargl GA 2001 538, 540, 550 f. („Körperinteresse“); ihm folgend Roxin/Schroth/Joost S. 383, 403 ff., sowie Wagner (ehemals Joost) S. 109 ff., 116 f. („körperbezogenes Selbstbestimmungsrecht“); Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 238; ferner Wolters SK Rdn. 52, 55 ff.; Tolmein KritV 1998 52, 6. 66 Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 2 Fn. 3 („Legitimationsgrund“); Zabel GA 2015 219, 231. 67 Fischer Rdn. 20. Das erkennt im Grunde auch Tag S. 64, 71. 68 Vgl. auch Amelung/Lorenz FS Otto 527, 528 f.; Hardtung MK Rdn. 2; Hengstenberg S. 355 f. 69 So Tag S. 179; s. auch Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 6 Rdn. 99; Sowada NStZ 2012 1, 8; Swoboda ZIS 2013 18, 30; Hardtung MK Rdn. 2, 76. 70 Murmann Grundkurs § 22 Rdn. 55; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 31. Die Ablehnung der Selbstbestimmungsfreiheit als eigenständiges Rechtsgut der §§ 223 ff. hat nicht zur Folge, dass „das Rechtsgut ‚Körper‘ um seiner selbst willen als objektive[r] Wert“ geschützt wird (so aber Wagner S. 108). Niemand bestreitet, dass dem Rechtsgutsinhaber eine weitgehende Dispositionsbefugnis zukommt, begrenzt lediglich durch die durchaus problematische Norm des § 228. Die entscheidende strafrechtsdogmatische Kategorie, die Auskunft darüber gibt, ob ein Verhalten erlaubt oder verboten ist, ist das Unrecht und nicht schon der Tatbestand. Deshalb gibt es auch keinen zwingenden Grund, die Selbstbestimmungsfreiheit bereits auf Tatbestands- und nicht erst auf Rechtswidrigkeitsebene zu berücksichtigen (zur begrenzten Bedeutung dieser Debatte zutr. Sternberg-Lieben S. 59 f.). Insbesondere impliziert die Berücksichtigung der Selbstbestimmungsfreiheit erst auf der zweiten Prüfungsstufe keine Degradierung dieses grundlegenden Freiheitsrechts. Denn hierbei handelt es sich vor allem um eine Frage übersichtlicher Strukturierung (weiterführend zu dieser Debatte Murmann FS Puppe 767, 789; ders. Grundkurs § 25 Rdn. 123; eingeh. ders. S. 369 ff., 374 ff.; s. auch Sturm S. 60 ff.). Grünewald

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II. Andere Person

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nen Verfügungsfreiheit“ zu rekurrieren, um das Verhalten als tatbestandsmäßig darzutun.71 Denn die Operation stellt bereits per se – sei es mit, sei es ohne Einwilligung – einen tatbestandsmäßigen Eingriff in die körperliche Unversehrtheit dar (zum ärztlichen Heileingriff Rdn. 63 ff.).72

6. Nebengesetze Der Schutz der körperlichen Integrität wird nicht nur durch die Körperverletzungstatbestände im 14 StGB gewährleistet, sondern es finden sich in zahlreichen Nebengesetzen ebenfalls Vorschriften, die dem Schutz der körperlichen Unversehrtheit dienen. Dazu gehören unter anderem das Arzneimittelgesetz, Arbeitsschutzgesetz, Kastrationsgesetz, Transfusionsgesetz und Transplantationsgesetz.73

II. Andere Person Tatobjekt der Körperverletzung kann nur eine andere Person sein. Selbstverletzungen erfüllen 15 den Tatbestand nicht. Eine mittelbare Täterschaft (§ 25 Abs. 1, 2. Alt.) ist aber möglich, wenn die sich an ihrem Körper oder an ihrer Gesundheit selbst schädigende Person von einem mittelbaren Täter als tatbestandslos handelndes Werkzeug eingesetzt wird (zur Abgrenzung von Selbst- und Fremdschädigung BGH NStZ 2011 341; BGH NStZ 2009 504).74 Erörterungsbedürftig ist, wann der Schutz der Körperverletzungstatbestände beginnt (Rdn. 16 ff.) und wann er endet (Rdn. 19). Diese Frage ist bei der Körperverletzung genauso zu beantworten wie bei den Tötungsdelikten (s. Rosenau LK Vor §§ 211 ff. Rdn. 4 ff.).75 Denn das Schutzobjekt ist in beiden Fällen identisch: eine andere Person oder ein anderer Mensch.76

1. Beginn des Schutzes Damit fällt vorgeburtliches Leben nicht in den Schutzbereich der Körperverletzungstatbestände; 16 Embryonen und Föten sind keine anderen Personen gemäß § 223 Abs. 1. Das ergibt sich aus der Systematik des Gesetzes. Vorgeburtliches Leben wird durch die Regelung des Schwangerschaftsabbruchs geschützt (§§ 218 ff.). Der Schwangerschaftsabbruch nach § 218 Abs. 1 stellt ein Pendant zu den Tötungsdelikten dar. Ebenso wie § 218 Abs. 1 dem Schutz des pränatalen Lebens dient, dienen die §§ 211 ff. dem Schutz des postnatalen Lebens. Beide Delikte stehen in einem Exklusivitätsverhältnis. Das Schutzobjekt ist also entweder ungeborenes oder geborenes Leben; beides gleichzeitig ist nicht möglich.77 Als Erfolg setzen Schwangerschaftsabbruch und Tötungsdelikt die Abtötung des vorgeburtlichen Lebens bzw. die Vernichtung des lebenden Menschen voraus. Darüber hinaus gibt es für pränatales Leben keinen mit §§ 223 ff. vergleichbaren Schutz. Das betrifft fahrlässiges wie vorsätzliches Verhalten gleichermaßen (beispielhaft: Schädigung des Fötus durch fahrlässiges 71 72 73 74

So aber Tag S. 184, 188. Ebenso Murmann Grundkurs § 22 Rdn. 55; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 6 Rdn. 100; Hengstenberg S. 356. Vgl. Hardtung MK Rdn. 150; Zöller/Petry AnwK Rdn. 3. vHH/Eschelbach Rdn. 16; Paeffgen/Böse NK Rdn. 4; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 9 f.; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 4; Rengier BT 2 § 13 Rdn. 5 ff.; Gössel/Dölling § 12 Rdn. 27; Zöller/Petry AnwK Rdn. 5. 75 Küper GA 2001 515 ff.; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen § 8 Rdn. 6; vHH/Eschelbach Rdn. 12; ferner Tepperwien S. 15 ff., 18. 76 Die Formulierung in §§ 211 f. ist jedoch anders als in § 223 Abs. 1 nicht klar, weil nur von der Tötung eines Menschen und nicht eines anderen Menschen die Rede ist. Es entspricht aber nahezu einhelliger Ansicht und zudem den Vorstellungen des historischen Gesetzgebers, dass §§ 211 f. nur Fremdtötungen erfassen sollte. Ausführl. Grünewald Das vorsätzliche Tötungsdelikt (2010) S. 289 ff., 293 ff. 77 Merkel NK § 218 Rdn. 30; Küper GA 2001 515, 534. 547

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Verhalten des Gynäkologen oder vorsätzliche Schädigung des Ungeborenen durch Alkoholkonsum oder Rauchen der Schwangeren). Der pränatale Lebensschutz im Strafrecht ist also auf das Abtöten der Leibesfrucht beschränkt; und erfasst wird dieses Verhalten auch nur, wenn es vorsätzlich geschieht. Wegen dieses erheblich voneinander abweichenden Schutzes für vorgeburtliches Leben einerseits und Personen bzw. Menschen im Sinne des StGB andererseits ist mit der Geburt ein „fundamentaler Statuswechsel“ verbunden (Merkel NK § 218 Rdn. 29). Damit stellt sich die Frage, wann aus dem vorgeburtlichen Leben eine andere Person nach § 223 Abs. 1 wird. 17 Wie bei der Abgrenzung der Anwendungsbereiche von Schwangerschaftsabbruch und Tötungsdelikten sind vor allem zwei Zeitpunkte diskutabel: der Beginn und der Abschluss der Geburt.78 Für die letztgenannte Sicht lässt sich auf das Zivilrecht verweisen. Nach § 1 BGB beginnt die Rechtsfähigkeit eines Menschen mit der Vollendung der Geburt.79 Dementsprechend wird im Strafrecht vertreten, ein Mensch bzw. eine Person nach §§ 211 ff. und §§ 223 ff. sei erst mit dem vollständigen Austritt des Kindes aus dem Mutterleib vorhanden.80 Die zivilrechtliche Regelung in § 1 BGB ist für die strafrechtliche Abgrenzung freilich nicht bindend,81 und die weit überwiegende Meinung teilt diesen Standpunkt auch nicht. Vielmehr setzt sie die Zäsur, die den Rechtsgutwechsel herbeiführt, deutlich früher an, nämlich mit dem Beginn der Geburt.82 Bei einer vaginalen Geburt ist das der Beginn der Eröffnungswehen,83 bei der Sectio (Kaiserschnitt) das Öffnen des Uterus zum Zweck der Beendigung der Schwangerschaft durch Entnahme des Kindes aus dem Mutterleib.84 Der Meinungsstreit über diese Frage ist erst wieder entflammt, als im Jahr 1998 durch das 6. Strafrechtsreformgesetz (BGBl. I S. 164) § 217 a.F. gestrichen wurde. Nach dieser Vorschrift wurde eine Mutter privilegiert, welche ihr nichteheliches Kind „in oder gleich nach der Geburt“ tötet.85 Hieraus wurde hergeleitet, dass die Tötungsdelikte bereits in der Geburt und nicht erst mit deren Abschluss Anwendung finden. Durch die Streichung dieser Norm 1998 ist der positivrechtliche Anknüpfungspunkt dieser Argumentation indes entfallen.86 Gleichwohl hat dies nach vorwiegender Betrachtung nicht zur Folge, dass sich hierdurch am Zeitpunkt des Statuswechsels vom Ungeborenen zur Person/zum Menschen etwas geändert hat. Dafür wird angeführt, dass der Gesetzgeber durch die Streichung des § 217 a.F. keine Änderung dieser Grenzziehung herbeiführen wollte.87 Für die h.M. lassen sich aber vor allem kriminalpolitische Gründe geltend machen: Schädigungen des Kindes durch fehlerhaftes Verhalten des medizinischen Personals wäh78 Ausführl. hierzu Merkel S. 100 ff.; Ingelfinger S. 123 ff.; Tag S. 125 ff.; Weinschenk S. 169 ff.; Drescher S. 132 ff. 79 Dazu (aus zivilrechtlicher Sicht) Roller S. 182 ff. 80 Herzberg/Herzberg JZ 2001 1106, 1110, 1112; zustimmend Neumann NK Vor § 211 Rdn. 10; Merkel NK § 218 Rdn. 40; Hoven medstra 2020 65, 66; Lorenz/Bade ZfL 2020 429, 436 ff. 81 Vgl. schon RG DR 1939 365. Im Übrigen genießt der Nasciturus auch im Zivilrecht den Schutz des § 823 Abs. 1 BGB und damit unabhängig von seiner Rechtsfähigkeit nach § 1 BGB; s. nur Soergel/Spickhoff § 823 BGB Anh. I Rdn. 196. 82 BGHSt 31 348, 350; BGH NJW 2021 645, 646 f.; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Vor §§ 211 ff. Rdn. 13; Weinschenk S. 175; so auch noch Merkel S. 103 ff. Weitergehend hat Gropp GA 2001 1, 7 ff., vorgeschlagen, ungeborenes Leben mit dem Beginn der Lebensfähigkeit, spätestens mit Ablauf der 20. Woche seit der Empfängnis, als Mensch bzw. Person anzusehen und somit dem Regime der §§ 211 ff. und §§ 223 ff. zu unterstellen. 83 BGHSt 32 194, 196; noch nicht hinreichend klar BGHSt 31 348, 356 (der Rechtsgutwechsel beginne frühestens mit den Eröffnungswehen); Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Vor §§ 211 ff. Rdn. 13; Schneider MK Vor § 211 Rdn. 11; Ingelfinger S. 129 ff.; Tag S. 131 ff.; Weinschenk S. 175. 84 So BGH NJW 2021 645, 647 f.; dazu Grünewald NJW 2021 649, 650; dies. ZfL 2020 419 ff.; Duttge MedR 2020 846, 847; Mitsch HRRS 2021 297 ff.; Neumann StV 2021 462 ff.; s. ferner Sinn SK § 212 Rdn. 4; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Vor §§ 211 ff. Rdn. 13; Ingelfinger S. 134 ff.; abw. Tag S. 136 f. und Schneider MK Vor § 211 Rdn. 12, die auf das Öffnen der Bauchdecke abstellen. 85 Die Vorschrift galt als nicht mehr zeitgemäß, s. BTDrucks. 13/8587 S. 34; dazu Grünewald Reform der Tötungsdelikte (2016) S. 20 ff. 86 Küper GA 2001 515, 524 ff.; Mitsch HRRS 2021 297, 299; Grünewald ZfL 2020 419, 424; Neumann NK Vor § 211 Rdn. 7; vgl. auch die auf § 217 a.F. abstellende Argumentation in BGHSt 31 348, 351 ff. 87 Paeffgen/Böse NK Rdn. 4; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Vor §§ 211 ff. Rdn. 13; zustimmend insoweit Herzberg/ Herzberg JZ 2001 1106, 1107; krit. zu dieser Argumentation Küper GA 2001 515, 529 ff.; Neumann NK Vor § 211 Rdn. 7; Lorenz/Bade ZfL 2020 429, 440 ff. Grünewald

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II. Andere Person

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rend der Geburt kommen vergleichsweise häufig vor.88 Wäre der Schutzbereich der §§ 223 ff. erst mit Vollendung der Geburt (§ 1 BGB) eröffnet, würde der Nasciturus in dieser besonders verletzungsanfälligen Phase nahezu schutzlos gestellt, da lediglich seine vorsätzliche Abtötung als Schwangerschaftsabbruch bestraft würde.89 Sofern diese Auffassung dennoch zugrunde gelegt wird, ist das Strafrecht wegen des zu geringen Schutzes in der Geburtsphase zumindest als dringend reformbedürftig anzusehen.90 Angesichts der seit dem Fortfall des § 217 a.F. bestehenden Unklarheiten wäre eine gesetzliche Klarstellung in jedem Fall wünschenswert.91 Pränatale Einwirkungen, die dazu führen, dass der Fötus bzw. Embryo schon im Mutterleib 18 geschädigt wird und mit ebendieser Schädigung zur Welt kommt, sind nach mittlerweile fast allgemeiner Meinung nicht tatbestandsmäßig.92 Zwar ist postnatal durchaus eine verletzte Person vorhanden. Es wurde aber nicht, wie es für § 223 Abs. 1 erforderlich wäre, eine andere Person geschädigt. Denn die Schädigung ist pränatal eingetreten und nach der Geburt lediglich bestehen geblieben. Anders ist es hingegen zu beurteilen, wenn pränatale Einwirkungen sich erst nach der Geburt und nicht schon im Mutterleib auswirken. In diesen Fällen wird eine andere Person im Sinne von § 223 Abs. 1 bzw. § 229 geschädigt.93 Entscheidend ist demnach der Zeitpunkt, in dem die Handlung sich auswirkt.94 Wirkt sie sich schon im Mutterleib auf den Fötus aus, scheiden die §§ 223 ff. aus. Wirkt sie sich erst nach der Geburt auf die dann lebende Person aus, sind die §§ 223 ff. einschlägig. Darüber hinaus ist es im erstgenannten Fall ebenfalls nicht möglich, die pränatale Schädigung des Fötus als Körperverletzung der Mutter zu begreifen. Denn die Schwangere und das Ungeborene bilden „zwei unterschiedliche biologische Systeme“.95

2. Ende des Schutzes Der Schutz der Körperverletzungstatbestände endet mit dem Tod der Person. Schädigungen, die 19 an bereits toten Personen vorgenommen werden, können von § 168 erfasst werden, eine Körperverletzung können sie dagegen nicht mehr sein.96 Die Frage nach dem Ende des Schutzes der körperlichen Integrität ist wie die Frage nach dessen Beginn (Rdn. 16 ff.) analog zu den Tötungsdelikten, mithin dem Beginn und dem Ende des Lebensschutzes, zu beantworten. Nach ganz überwiegender Meinung ist ausschlaggebendes Kriterium der Hirntod (s. Rosenau LK Vor §§ 211 ff. Rdn. 18 ff.).97 Werden einer schwerkranken und sterbenden Person in ihrer letzten Lebensphase schmerzlindernde Mittel verweigert, stellt das daher eine Körperverletzung durch Unterlassen dar.98

88 Küper GA 2001 515, 536 f.; Ulsenheimer/Gaede Einleitung Rdn. 13. 89 Schneider MK Vor § 211 Rdn. 8; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Vor §§ 211 ff. Rdn. 13. 90 Herzberg/Herzberg JZ 2001 1106, 1113, die §§ 223 ff. und §§ 211 f. mit Verweis auf § 1 BGB erst ab Vollendung der Geburt anwenden wollen, schlagen deshalb vor, für die gefahrträchtige Geburtsphase neue Straftatbestände einzuführen; ebenso nun auch Lorenz/Bade ZfL 2020 429, 450 ff.; s. ferner Hoven medstra 2020 65, 66. 91 Küper GA 2001 515, 537. 92 Lilie LK11 Vor § 223 Rdn. 7; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1b; Hardtung MK Rdn. 9; Paeffgen/Böse NK Rdn. 5a („Skandal sondergleichen“); Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 4; vHH/Eschelbach Rdn. 12; Rengier BT 2 § 13 Rdn. 2 f.; Kindhäuser/Schramm § 7 Rdn. 3; Klesczewski BT § 3 Rdn. 2; Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 204 f.; aA LG Aachen JZ 1971 597 (Contergan-Fall). 93 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1b; Hardtung MK Rdn. 9; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 4; Kindhäuser/ Schramm § 7 Rdn. 3; vHH/Eschelbach Rdn. 12; Zöller/Petry AnwK Rdn. 5. 94 Kindhäuser/Schramm § 7 Rdn. 3; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1b; ausführl. Merkel NK § 218 Rdn. 51 ff. 95 Schneider MK Vor § 211 Rdn. 13. 96 vHH/Eschelbach Rdn. 13; Paeffgen/Böse NK Rdn. 4. 97 Eingeh. Merkel S. 111 ff.; Ingelfinger S. 37 ff., 146 ff.; Tag S. 137 ff., 145 ff.; Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben Vor §§ 211 ff. Rdn. 16 ff.; Schneider MK Vor § 211 Rdn. 14 ff. sowie die Monografie von Rixen (1999). 98 vHH/Eschelbach Rdn. 13, 17. 549

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III. Körperliche Misshandlung und Gesundheitsschädigung 20 Der objektive Tatbestand setzt voraus, dass eine andere Person (Rdn. 15 ff.) körperlich misshandelt (Rdn. 21 ff.) oder an der Gesundheit geschädigt wird (Rdn. 30 ff.). Hieraus leiten sich die beiden Schutzgüter der Körperverletzung, Körper und Gesundheit, ab (Rdn. 2 ff.). Die Schädigung des Körpers oder der Gesundheit muss kausal und objektiv zurechenbar durch den Täter herbeigeführt worden sein. Insoweit gelten die allgemeinen Voraussetzungen zur Kausalität und objektiven Zurechnung. Zu verweisen ist daher auf Walter LK Vor § 13 Rdn. 72 ff. sowie 89 ff. Selbstverletzungen erfüllen den Tatbestand nicht (Rdn. 15).

1. Körperliche Misshandlung 21 Eine körperliche Misshandlung ist nach ganz überwiegender Ansicht eine üble, unangemessene Behandlung, durch die das körperliche Wohlbefinden oder die körperliche Unversehrtheit nicht nur unerheblich beeinträchtigt wird.99 Erfasst werden Verletzungen der Körpersubstanz (Rdn. 22), Schädigungen der Körperfunktion (Rdn. 23) sowie des körperlichen Wohlbefindens (Rdn. 24), sofern sie mehr als unerheblich sind (Rdn. 25 ff.). Die genannten Tatbestandsvarianten schließen sich wechselseitig nicht aus, es können also mehrere erfüllt sein;100 ebenso wie es möglich ist und vielfach auch der Fall sein wird, dass neben der körperlichen Misshandlung eine Gesundheitsschädigung vorliegt (Rdn. 8, 30 ff.). Ob Schmerzen zugefügt werden, ist nicht entscheidend.101 Zudem können selbstverständlich auch Personen körperlich misshandelt werden, die bereits körperlich versehrt sind oder deren körperliches Wohlbefinden stark reduziert ist. Maßgebend ist allein, ob der durch die „Behandlung“ herbeigeführte Körperzustand negativ von dem Körperzustand davor abweicht. Verglichen mit der vorherigen körperlichen Verfassung muss also eine Verschlechterung eingetreten sein.102 Das ist auch durch garantenpflichtwidriges Unterlassen möglich (§ 13): etwa wenn ein Patient in einem Krankenhaus oder in einer Pflegeeinrichtung zu lange unversorgt bleibt und dadurch eine erhebliche Verschlechterung seines körperlichen Zustandes eintritt; oder wenn Eltern ihrem Kind nichts oder zu wenig zu essen geben oder im Falle einer behandlungsbedürftigen Verletzung des Kindes keinen Arzt herbeirufen (OLG Düsseldorf NStZ 1989 269). Zweifelhaft ist insbesondere die Beurteilung von Fällen im unteren Grenzbereich, in dem es um die Abgrenzung hinreichend erheblicher von unerheblichen Beeinträchtigungen geht (Rdn. 25 ff.).103

22 a) Verletzungen der Körpersubstanz. Schädigungen der Körpersubstanz sind regelmäßig tatbestandsmäßig. Eine Tatbestandsverwirklichung kann in diesen Fällen nur an der Erheblichkeit scheitern (Rdn. 25 ff.). Eine besonders schwerwiegende Substanzverletzung stellt z.B. der Verlust eines wichtigen Glieds des Körpers nach § 226 Abs. 1 Nr. 2 dar. Gehen durch die Einwirkung andere 99 BGHSt 14 269, 271; BGHSt 25 277, 278; Küper/Zopfs BT Rdn. 378; Rengier BT 2 § 13 Rdn. 9; Murmann Grundkurs § 22 Rdn. 7; Paeffgen/Böse NK Rdn. 8, 13; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 3; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 5; vHH/ Eschelbach Rdn. 17; Zöller/Petry AnwK Rdn. 7; Hardtung JuS 2008 864, 865; ders. MK Rdn. 26. 100 Küper/Zopfs BT Rdn. 379. 101 RGSt 19 136, 137 ff.; BGHSt 25 277, 278; Lilie LK11 Rdn. 7; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 5; Paeffgen/Böse NK Rdn. 8; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 3; vHH/Eschelbach Rdn. 18; Rackow GA 2003 135, 140. AA Kindhäuser/Hilgendorf Rdn. 3 (jedenfalls kurz anhaltendes Schmerzempfinden nötig) und möglicherweise BGH NStZ-RR 2014 11: „Bei einem Schlag in das Gesicht ist als körperliche Wirkung jedenfalls ein – wenn auch nur kurz anhaltendes – Schmerzempfinden zu verlangen.“. 102 Hardtung MK Rdn. 31; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 5; Zöller/Petry AnwK Rdn. 8. 103 vHH/Eschelbach Rdn. 22; Paeffgen/Böse NK Rdn. 10. Hardtung JuS 2008 864, 866, meint: „Zwischen der ‚unerheblichen‘ Beeinträchtigung und einer ‚erheblichen‘ gibt es noch die ‚normale‘, die ‚nicht unerhebliche‘; sie genügt für § 223.“ Die Abgrenzungsprobleme werden durch diese subtile sprachliche Abstufung nicht gelöst, was Hardtung auch erkennt. Grünewald

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III. Körperliche Misshandlung und Gesundheitsschädigung

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Teile des Körpers oder aber Glieder des Körpers verloren, welche nach den Wertungen des § 226 Abs. 1 Nr. 2 nicht so wichtig sind, dass der Tatbestand erfüllt ist (§ 226 Rdn. 12 ff.), bleibt der Grundtatbestand (§ 223 Abs. 1) einschlägig (z.B. Verlust einer Ohrmuschel oder eines Teiles davon, Verlust des kleinen Fingers oder eines seiner Glieder, Ausschlagen eines Zahnes). Außerdem kommen Schwellungen, Beulen oder Prellungen in Betracht.104 Die Entfernung der Vorhaut von Klitoris (sog. milde sunna) und Penis (sog. Knabenbeschneidung) stellen Verletzungen der Körpersubstanz dar und sind zweifellos tatbestandsmäßig.105 Gleiches gilt für geschlechtszuweisende Operationen bei intergeschlechtlichen Personen (s. auch Rdn. 66) oder geschlechtsanpassende Operationen bei transsexuellen Personen. Gravierendere Eingriffe an den äußeren weiblichen Genitalien werden darüber hinaus als Genitalverstümmelung von § 226a erfasst (§ 226a Rdn. 25 ff.). Insbesondere lässt sich im Falle der Knabenbeschneidung nicht vertreten, es handele sich um sozialadäquates Verhalten106 oder um einen bloß geringfügigen Eingriff, weshalb bereits der Tatbestand abzulehnen sei.107 Denn invasive Eingriffe in die Körpersubstanz, die zudem mit stärkeren Schmerzen verbunden sind, lassen sich nicht als unerheblich oder sozialadäquat bezeichnen. Im Weiteren stellen z.B. das Stechen von Ohrlöchern und Piercings sowie das Anfertigen eines Tattoos ebenfalls tatbestandsmäßige Körperverletzungen dar. Da die Zufügung von Schmerzen keine Voraussetzung für das Vorliegen einer körperlichen Misshandlung ist, sind auch schmerzlose Substanzbeeinträchtigungen erfasst. Das betrifft etwa das Abschneiden von Haaren oder Fingernägeln.108 Es ist insoweit nicht nötig, dass der Eingriff eine verunstaltende oder entstellende Wirkung hat.109 Daher können auch Eingriffe, die das äußere Erscheinungsbild nach gängigen ästhetischen Vorstellungen verbessern, Körperverletzungen sein (beispielhaft: die übermäßig langen und ungepflegten Fingernägel werden gegen den Willen des Betroffenen tadellos manikürt).110 Einer körperlichen Misshandlung steht auch nicht entgegen, dass Haare und Fingernägel wieder wachsen. Denn die körperliche Misshandlung verlangt keine dauerhaften Veränderungen des Körpers (auch Hämatome verschwinden wieder). Ein tatbestandsmäßiges Verhalten scheidet nur aus, wenn der Eingriff geringfügig und damit als unerheblich zu qualifizieren ist (z.B. Abschneiden nur sehr weniger Haare; s. Rdn. 25 ff.).111

104 Lilie LK11 Rdn. 7; Hardtung MK Rdn. 35. 105 LG Köln NJW 2012 2128; Putzke FS Herzberg 669, 673 ff.; ders. MedR 2012 (30) 621 f.; Jerouschek NStZ 2008 313, 317; ders. FS Dencker 171, 176 f.; Fateh-Moghadam RW 2010 115, 121; Isensee JZ 2013 317, 319 f.; Herzberg JZ 2009 332; Beulke/ Dießner ZIS 2012 338, 343; Scheinfeld HRRS 2013 268, 273 f.; Köhler FS Kühl 295, 299 f.; vHH/Eschelbach Rdn. 9.3.; Fischer Rdn. 11, 44. – Zur Zirkumzision aus medizinischer Sicht Stehr et al. Klin Pädriatr 213 (2001) 50 ff.; Schäfer/Stehr in: Franz S. 109 ff.; Kleine-Doepke/Oesterhelweg Rechtsmedizin 24 (2014) 193 ff.; Dettmeyer et al. ArchKrim. 2011 85 ff. 106 So aber Exner S. 168 ff., 187 f.; s. auch Goerlich/Zabel JZ 2012 1058, 1059 f., denen zufolge eine verfassungskonforme Reduktion zum Ausschluss des Tatbestandes des § 223 führen soll. 107 Zutr. Fateh-Moghadam RW 2010 115, 122; Putzke MedR 2012 621 f.; Isensee JZ 2013 317, 319 f.; Scheinfeld HRRS 2013 268, 273 f.; vHH/Eschelbach Rdn. 9.3. 108 Murmann Grundkurs § 22 Rdn. 7; Hardtung MK Rdn. 36; vHH/Eschelbach Rdn. 21. Eine Körperverletzung lehnen in diesen Fällen Paeffgen/Böse NK Rdn. 8 grundsätzlich ab, da solche Eingriffe zwar die allgemeine Handlungsfreiheit, das ästhetische Selbstwertgefühl und ggf. die Ehre beeinträchtigten, nicht aber die Körperintegrität. Es lässt sich jedoch schwerlich bestreiten, dass ein Eingriff in die Körpersubstanz vorliegt. 109 So aber wohl BGH NJW 1953 1440; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 3; ähnlich OLG München StraFo 2011 102 (nur „unangemessenes“ Abschneiden von Haaren). Wie hier dagegen Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 6 Rdn. 23: jeder dem Betroffenen unwillkommene Eingriff in die körperliche Integrität genügt. 110 Das entspricht der Behandlung sog. Reparaturfälle im Rahmen der Sachbeschädigung (§ 303 Abs. 1); s. Rengier BT 1 § 24 Rdn. 14. Die Lösung dieser Fälle ist bei § 303 Abs. 1 allerdings ebenso umstritten wie bei § 223 Abs. 1; aA etwa Wessels/Hillenkamp/Schuhr Rdn. 34. Wegen § 303 Abs. 2 ist der Meinungsstreit dort aber weniger bedeutsam. Zu dieser Fragestellung instruktiv Mitsch (2000) S. 26 f. 111 Murmann Grundkurs § 22 Rdn. 7; Hardtung MK Rdn. 36. 551

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23 b) Schädigungen von Körperfunktionen. Ferner sind dauerhafte oder vorübergehende Schädigungen von Körperfunktionen tatbestandsmäßig, wobei diese insbesondere in der letztgenannten Alternative wiederum erheblich sein müssen. Funktionsbeeinträchtigungen oder -ausfälle, die als besonders gravierend angesehen werden, stellen eine (erfolgs-)qualifizierte Körperverletzung nach § 226 Abs. 1 dar (Verlust der Fortpflanzungsfähigkeit, des Sprechvermögens usw.). Schädigungen von Körperfunktionen, die dort nicht aufgeführt werden bzw. den qualifizierten Anforderungen nicht genügen, erfüllen jedenfalls den Grundtatbestand (z.B. Verlust oder Einschränkung des Geruchs- oder Geschmackssinns, vorübergehende Beeinträchtigung des Sehvermögens durch einen Faustschlag aufs Auge).112 Eine körperliche Misshandlung scheidet aber aus, wenn es an einer erheblichen Beeinträchtigung fehlt (z.B. kurzzeitige Desensibilisierung des Geruchssinns durch Besprühen mit Parfum113 oder kurzzeitige Herabsetzung des Sehvermögens durch Anstrahlen mit starkem Scheinwerferlicht; vgl. Rdn. 25 ff.).

24 c) Körperliches Wohlbefinden. Eingriffe in die Körpersubstanz (Rdn. 22) und Schädigungen von Körperfunktionen (Rdn. 23) stellen Verletzungen der körperlichen Unversehrtheit dar.114 Eine körperliche Misshandlung kommt aber ebenso in Betracht, wenn (nicht die körperliche Unversehrtheit, sondern) das körperliche Wohlbefinden erheblich geschädigt wird (vgl. die Begriffsbestimmung Rdn. 21).115 Zunächst ist dafür eine Beeinträchtigung oder Verletzung allein des psychischen Wohlbefindens nicht ausreichend, mag diese auch erheblich sein. Denn psychische (oder auch physische) Einwirkungen, die sich nicht körperlich, sondern ausschließlich psychisch manifestieren, erfüllen den Tatbestand nicht (BGHSt 48 34, 36 f.; Rdn. 9 ff.). In diesem Fall fehlt es an einer körperbezogenen Reaktion oder Auswirkung.116 Beim Sexualverkehr ist der Körperbezug hingegen evident. Deshalb ist das körperliche Wohlbefinden bei der Vornahme von nicht einvernehmlichem Sexualverkehr stets beeinträchtigt (zur Frage der Erheblichkeit Rdn. 25).117 Darüber hinaus kommt es nicht darauf an, ob der nicht einvernehmliche Sexualverkehr zusätzlich noch sichtbare Spuren am Körper hinterlassen hat (mithin ob etwa eine Substanzbeeinträchtigung feststellbar ist [Rdn. 22])118 oder ob seine Durchführung mit starken und länger anhaltenden Schmerzen verbunden war. Letzteres dürfte zwar regelmäßig der Fall sein. Beide angeführten Kriterien sind aber keine Voraussetzung für eine Verletzung des körperlichen Wohlbefindens.119

25 d) Das Kriterium der Erheblichkeit. Das Erfordernis einer erheblichen Verletzung dient dazu, bagatellhafte Beeinträchtigungen der körperlichen Integrität aus dem Tatbestand auszusondern, da diese zu geringfügig sind, um strafrechtliches Unrecht zu begründen (z.B. Abschneiden von fünf

112 Hardtung MK Rdn. 37. 113 Wohl weitergeh. Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 6 Rdn. 23 (Besprühen mit Eau de Cologne als Körperverletzung).

114 Hardtung MK Rdn. 29 ff.; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 5. 115 Hochmayr ZStW 130 (2018) 55, bes. 70 ff., tritt dafür ein, bloße „Tätlichkeiten“ oder „schlichte körperliche Misshandlungen“, die weder zu einer Körper- noch zu einer Gesundheitsschädigung führen, aus dem Körperverletzungstatbestand (§ 223) auszuschließen, da der Unrechtsgehalt zu gering sei. Das dürfte vor allem Fälle einer Schädigung des körperlichen Wohlbefindens betreffen. 116 Vgl. Hardtung MK Rdn. 41. Demgegenüber führte das Bespritzen des Opfers mit abgefülltem Sperma in einem Fall, den das AG Lübeck zu entscheiden hatte, zu erheblichen Beeinträchtigungen des körperlichen Wohlbefindens; zum Fall Hecker JuS 2012 179 f. 117 Hörnle LK12 § 177 Rdn. 257; Paeffgen/Böse NK Rdn. 10 mit Fn. 76; Jerouschek JZ 1992 227, 229 f. 118 So aber BGH NStZ 2007 218; für die Defloration RGSt 56 64; OLG Frankfurt NJW 1967 2075, 2076; BGH NStZ 2011 456, 457; Lilie LK11 Rdn. 7. 119 Hörnle LK12 § 177 Rdn. 257; zur Schmerzzufügung auch Hardtung MK Rdn. 38; vHH/Eschelbach Rdn. 19; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 5. Grünewald

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III. Körperliche Misshandlung und Gesundheitsschädigung

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Haaren, selbst dann, wenn nur noch fünf Haare vorhanden sind).120 Die Abgrenzung zwischen hinreichend erheblichen und unerheblichen Eingriffen ist in Einzelfällen schwierig. Eine klare Trennungslinie lässt sich kaum ziehen. Ob ein Eingriff in die körperliche Integrität erheblich genug ist, um als körperliche Misshandlung eingestuft zu werden, hängt deshalb – sieht man einmal von offensichtlichen Fallkonstellationen ab – mitunter auch von der (zufälligen) Bewertung des jeweiligen Rechtsanwenders ab.121 Exemplarisch lässt sich das am Fall des nicht einverständlichen Geschlechtsverkehrs aufzeigen. Hierzu wird vertreten, dieser sei keineswegs schon per se eine üble, unangemessene Behandlung des Opfers und somit als körperliche Misshandlung anzusehen.122 Nach vorzugswürdiger Ansicht ist der nicht einverständliche Sexualverkehr dagegen stets eine körperliche Misshandlung, da er zumindest einen massiven Eingriff in das körperliche Wohlbefinden der betroffenen Person darstellt, der angesichts der Eingriffsintensität nicht als unerheblich angesehen werden kann (s. Rdn. 24).123 Auf Konkurrenzebene kann die Körperverletzung jedoch hinter die Vergewaltigung zurücktreten.124 Als maßgebliche Kriterien zur Beurteilung der Erheblichkeit eines Eingriffs fungieren die Dauer und die Intensität.125 Darüber hinaus wird vorgeschlagen, sich bei der Interpretation der Erheblichkeit an der Sachbeschädigung (§ 303 Abs. 1) zu orientieren.126 So setzt die Beschädigung einer Sache nach § 303 Abs. 1 ebenfalls eine erhebliche Einwirkung auf die Sache voraus. Als unerheblich gilt eine Einwirkung hingegen, wenn deren Folgen ohne einen nennenswerten Aufwand an Mühe, Zeit und Kosten beseitigt werden können.127 Überträgt man diesen Maßstab auf § 223 Abs. 1, lässt sich eine Körperverletzung ablehnen, wenn dem Betroffenen ins Gesicht gespuckt wird (OLG Zweibrücken NJW 1991 240, 241; anders noch RG GA 1911 184, 185). Zwar ist der erforderliche Körperbezug gegeben und das körperliche Wohlbefinden wird auch beeinträchtigt; allerdings kann der Speichel durch Abwischen rasch beseitigt werden, sodass sich die Verletzung des körperlichen Wohlbefindens als unerheblich ansehen lässt. Führt das Anspucken jedoch zu länger anhaltendem Brechreiz, ist die Beeinträchtigung des körperlichen Wohlbefindens als erheblich anzusehen und eine körperliche Misshandlung anzunehmen (BGH NStZ 2016 27). Unerheblich ist die Beeinträchtigung des körperlichen Wohlbefindens wiederum, wenn Farbe in das Gesicht geschmiert wird, die ohne Weiteres wieder abgewaschen werden kann.128 Schließlich sind individuelle Faktoren für die Beurteilung der Erheblichkeit nur insofern von Belang, als sie objektivierbar sind.129 „Unterempfindlichkeiten“ stehen der Verwirklichung des Tatbestands nicht entgegen (Lilie LK11 Rdn. 7);130 ebenso wenig können ausgeprägte Überempfindlichkeiten den Tatbestand begrün-

120 Murmann Grundkurs § 22 Rdn. 7; Zöller/Petry AnwK Rdn. 11; Hardtung MK Rdn. 32. 121 Joecks (Hardtung) MK3 Rdn. 22; Paeffgen/Böse NK Rdn. 10; vHH/Eschelbach Rdn. 22. 122 BGH NStZ 2007 218 lehnt eine körperliche Misshandlung im konkreten Fall ab, weil sich bei der Geschädigten nach der Tat „weder körperliche Auffälligkeiten noch Verletzungen abgesehen von einer leichten Rötung im Vorhof der Scheide“ fanden (zust. Fischer Rdn. 6; Zöller/Petry AnwK Rdn. 11; Lilie LK11 Rdn. 6). Für eine körperliche Misshandlung jedenfalls im Falle der Defloration RGSt 56 64; OLG Frankfurt NJW 1967 2075, 2076; Lilie LK11 Rdn. 7; Matt/Renzikowski/ Engländer Rdn. 5; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 3; krit. zu diesem „Erfordernis“ Jerouschek JZ 1992 227, 228 f.; Kratzer-Ceylan S. 381 f. 123 Zutr. Paeffgen/Böse NK Rdn. 10 mit Fn. 76; Jerouschek JZ 1992 227, 229 f.; eingehender Hörnle LK § 177 Rdn. 277; Kratzer-Ceylan S. 382; s. auch – passt das noch zu einer elf Jahre alten Entscheidung? BGH NStZ 2011 456, 457; kaum überzeugend OLG München NStZ 2008 632. 124 Das gilt vor allem für Verletzungen des körperlichen Wohlbefindens, die zwangsläufig mit einer Vergewaltigung verbunden sind; s. Hörnle LK § 177 Rdn. 277. 125 Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 6; vHH/Eschelbach Rdn. 18, 22; Hardtung MK Rdn. 34; Sch/Schröder/SternbergLieben Rdn. 4a. 126 Paeffgen/Böse NK Rdn. 9; Wolters SK Rdn. 7. 127 S. nur BGHSt 13 207, 208 f.; Rengier BT 1 § 24 Rdn. 11. 128 Anders jedoch, wenn das wie beim Bemalen eines Gesichts mit Ölfarbe nicht der Fall ist; s. Lilie LK11 Rdn. 7. 129 Lilie LK11 Rdn. 7, 9; vHH/Eschelbach Rdn. 18, 22; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 4a; Paeffgen/Böse NK Rdn. 8; Hardtung MK Rdn. 34; Rackow GA 2003 135, 140; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 6; OLG Düsseldorf NJW 1991 2918, 2919; s hierzu den von Hecker besprochenen Fall des AG Lübeck in JuS 2012 179 f. 130 RGSt 19 136, 137; zw. daher OLG München NStZ 2008 632. 553

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den. Die bloße Erregung von Angst und Schrecken131 oder das Auslösen einer Aufgeregtheit genügen ebenso wenig wie das Hervorrufen starker Ekelgefühle (nochmals OLG Zweibrücken NJW 1991 240, 241), um eine körperliche Misshandlung anzunehmen.

26 aa) Beispiele aus der Rechtsprechung. Eine erhebliche Beeinträchtigung und damit eine körperliche Misshandlung liegen vor, wenn ein Täter bei einem Banküberfall eine scheinbar geladene Schusswaffe einsetzt und ein Bankangestellter hierdurch einen Schock mit anschließendem Herzinfarkt erleidet (BGH NStZ 1986 166); ebenso wurden eine psychisch starke Beeinträchtigung und mehrwöchige Krankschreibung als Folgen eines Banküberfalls mit scheinbar geladenen Waffen als ausreichend erachtet (BGH NStZ-RR 2010 106). Ferner genügt das Umkippen eines Autos, welches auf der Seite liegen bleibt, um für die Beifahrerin eine erhebliche Beeinträchtigung ihres Wohlbefindens anzunehmen, ohne dass es auf das Ausmaß einer Verwundung „entscheidend“ ankommt (OLG Stuttgart NJW 1959 831 f.). BGH NStZ 2007 701 bejaht eine körperliche Misshandlung durch Übergießen mit Brennspiritus, wenn dadurch Haare und Oberbekleidung bis auf die Haut durchnässt werden;132 anders wird es hingegen beurteilt, wenn die Bekleidung mit Benzin bespritzt wird und Haare und Gesicht nur „von zwei Spritzern getroffen werden“ (BGH NJW 1995 2643). Darüber hinaus wird es als nicht genügend angesehen, wenn der Täter sein Opfer in Panik versetzt und zum Weinen und Zittern bringt, indem er es an einen Stuhl fesselt und ihm droht, die Finger zu brechen, ohne diese Drohung zu realisieren (BGH NStZ-RR 2012 340); anders wird es wiederum bewertet, wenn das Opfer gefesselt und geknebelt und mit dem Gesicht auf den Boden zurückgelassen wird (BGH NStZ 2007 404). Erleidet jemand einen „so großen Schreck, daß es ihm schwarz vor den Augen [wird] und noch nach 20 Minuten das Blut aus der Gesichtshaut gewichen [ist]“, liegen ebenfalls eine erhebliche Beeinträchtigung und eine körperliche Misshandlung vor (OLG Hamm GA 1973 347 f.).133 Gleiches gilt für das Festhalten im „Schwitzkasten“, jedenfalls wenn es zu Nackenschmerzen führt (BGH NStZ-RR 2010 374). Als unerhebliche körperliche Beeinträchtigung stuft der BGH ein „Kribbeln in den Beinen und Füßen“ ein, welches der Täter bei seinen Töchtern dadurch auslöst, dass er einen Föhn in die mit Wasser gefüllte Badewanne fallen lässt (BGH NStZ 1997 123);134 unerheblich ist ferner die „bloße Rötung der Haut“ infolge eines Unfalls (OLG Karlsruhe VRS 108 [2005] 428). Für eine körperliche Misshandlung soll ferner ein „mit voller Kraft“ ausgeführter heftiger Schlag gegen den Oberkörper des Opfers nicht ausreichen, der dazu führt, dass es gegen ein Auto „geschleudert“ wird (OLG Köln StV 1985 17; vergleichbar BGH StV 2001 680). Diese Bewertung überzeugt schon deshalb nicht,135 weil andererseits zu Recht eine Ohrfeige auch ohne festgestellte Verletzungsfolgen als körperliche Misshandlung eingeordnet wird (BGH NJW 1990 3156, 3157). Gleichfalls nicht überzeugend ist es, wenn das OLG Düsseldorf NJW 1991 2918, 2919, bei einem Tritt in die Seite eines bereits am Boden liegenden Opfers eine erhebliche Beeinträchtigung des körperlichen Wohlbefindens ablehnt.136 Die dargestellten Ergebnisse sind zu einem großen Teil als relativ beliebig einzustufen.137 27 Abschließend sei dazu exemplarisch noch eine Begründung des OLG Köln NJW 1997 2191 f. herausgegriffen. Danach sollen „Schreck, Angst und Aufregung häufig zu Schweißausbruch, Herzklopfen und verstärkter Verdauungstätigkeit [führen].“ Das seien aber „lediglich […] Symptome psychosomatischer Vorgänge, die […] im allgemeinen […] vom gesunden Menschen ohne weiteres vertragen und allenfalls als lästig empfunden werden“. Anders sei dies aber etwa bei „Magenschmerzen, Übelkeit, Erbrechen, Schlaflosigkeit oder Schwindelgefühl“. Diese Differenzierungen sind schwer 131 132 133 134 135 136 137

BGHSt 48 34, 36 f.; BGH NStZ 1997 123; BGH NStZ-RR 2012 340 sowie schon RGSt 32 113, 114 f. Abl. Hardtung MK Rdn. 43. Krit. Lilie LK11 Rdn. 7. Krit. vHH/Eschelbach Rdn. 22. S. auch Paeffgen/Böse NK Rdn. 10. Rengier BT 2 § 13 Rdn. 10; Paeffgen/Böse NK Rdn. 10. Joecks (Hardtung) MK3 Rdn. 19; zurückhaltender nunmehr Hardtung MK Rdn. 45.

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nachvollziehbar.138 Auch Magenschmerzen, Übelkeit, Erbrechen, Schwindelgefühle und Schlaflosigkeit können Folgen von Schreck, Angst und Aufregung sein. Sofern sie nicht in ausgeprägter Form und als passagere Erscheinung vorliegen, lassen sie sich zudem als „Symptome psychosomatischer Vorgänge“ einordnen, die vom (ansonsten) gesunden Menschen ohne Weiteres vertragen und allenfalls als lästig empfunden werden.

bb) Gesinnungskomponente? In der Literatur findet sich darüber hinaus die Auffassung, eine 28 objektiv unerhebliche Einwirkung auf eine andere Person (z.B. Tritt auf den Fuß, Anrempeln) könne eine körperliche Misshandlung sein, wenn sie von einer Gesinnung getragen werde, die den Vorgang als üble, unangemessene (sozialwidrige) Behandlung erscheinen lasse, was etwa der Fall sei, wenn Absicht vorliege (Wolters SK Rdn. 10). Diese Auffassung ist abzulehnen. Ein Verhalten, welches objektiv zu geringfügig ist, um strafrechtliches Unrecht zu begründen, kann nicht allein dadurch zu einem strafbaren Verhalten werden, dass es mit einer qualifizierten Vorsatzform oder einer (sonst) zu missbilligenden Einstellung vorgenommen wird. Denn damit begibt man sich in den Bereich eines Gesinnungsstrafrechts.139 Lilie weist in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hin, dass „die ‚Gesinnung‘ kein tragfähiges unrechtsbegründendes Element“ ist (LK11 Rdn. 6). e) Üble, unangemessene Behandlung. Die körperliche Misshandlung setzt laut herkömmli- 29 cher Definition eine üble, unangemessene Behandlung voraus (Rdn. 21). Die Relevanz sowie die strafrechtsdogmatisch exakte Einordnung dieses Kriteriums sind zweifelhaft.140 Nach vorzugswürdiger Auffassung ist dieses Definitionselement Teil der objektiven Zurechnung. Rekonstruiert man die „üble, unangemessene Behandlung“ als Kriterium der objektiven Zurechnung, so folgt daraus: Eine Behandlung ist übel und unangemessen, wenn durch sie eine rechtlich relevante Gefahr für das geschützte Gut der körperlichen Integrität geschaffen wurde und diese Gefahr sich im Weiteren im Erfolg (in Form einer erheblichen Verletzung der körperlichen Unversehrtheit oder des körperlichen Wohlbefindens) realisiert hat.141 Demgegenüber vermengt die eingangs geschilderte Begriffsbestimmung der körperlichen Misshandlung (Rdn. 21) Handlungs- und Erfolgsmomente.

2. Gesundheitsschädigung Eine Gesundheitsschädigung ist das Hervorrufen, Steigern oder Aufrechterhalten eines krankhaften 30 körperlichen Zustands.142 Der Zustand kann dauerhaft sein, muss dies aber nicht; vorübergehende, auch kurzzeitige Schädigungen der Gesundheit genügen (s. schon RGSt 19 226, 227).143 Einer Gesundheitsschädigung steht es deshalb nicht entgegen, wenn die Gesundheit nach einem bestimmten Zeitablauf wieder vollständig hergestellt ist und die Schädigung keine weiteren Spuren hinterlassen hat. Für das Vorliegen des Merkmals ist es zudem irrelevant, ob der Heilungsprozess einer ärztlichen oder medikamentösen Behandlung bedarf oder ohne eine solche auskommt (z.B. Hämatome oder

138 139 140 141

Paeffgen/Böse NK Rdn. 11a mit Fn. 97 („wenig klar in der Grenzziehung“). Rackow GA 2003 135, 140 f., 143; vHH/Eschelbach Rdn. 23. Instruktiv Murmann JURA 2004 102 ff.; zur historischen Einordnung Hardtung MK Rdn. 48 ff. Murmann JURA 2004 102 ff.; ders. Grundkurs § 22 Rdn. 8; ebenso Hardtung JuS 2008 864, 866; ders. MK Rdn. 53; Putzke FS Herzberg 669, 673. 142 Paeffgen/Böse NK Rdn. 14; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 5; vHH/Eschelbach Rdn. 24; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 7; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 5; Zöller/Petry AnwK Rdn. 12; Hardtung MK Rdn. 56 (krit. zum Kriterium des Aufrechterhaltens). 143 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 5; Paeffgen/Böse NK Rdn. 14; vHH/Eschelbach Rdn. 24. 555

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Prellungen, die sich von selbst zurückentwickeln).144 Darüber hinaus lässt sich entsprechend den Ausführungen zur körperlichen Misshandlung (Rdn. 21 ff.) für die Gesundheitsschädigung festhalten: Es reicht, wenn der gesundheitliche Zustand einer bereits an der Gesundheit geschädigten Person weiter verschlechtert wird.145 Zu vergleichen ist also der Gesundheitszustand der betroffenen Person vor dem Täterverhalten mit dem Gesundheitszustand danach. Ergibt sich hierbei eine negative Abweichung, die kausal und objektiv zurechenbar auf die Einwirkung des Täters zurückzuführen ist, ist der objektive Tatbestand erfüllt. Unerhebliche Beeinträchtigungen der Gesundheit scheiden aber ebenso wie bei der körperlichen Misshandlung aus (Rdn. 25 ff.).146 Des Weiteren ist es nicht erforderlich, dass die Herbeiführung oder Steigerung der Gesundheitsschädigung mit Schmerzen verbunden ist;147 wenngleich dies häufig der Fall sein wird. So sind Gesundheitsschädigungen wie Knochenbrüche, Hämatome, Beulen oder Vergiftungen durchweg mit Schmerzen verbunden. Weitere Beispiele für eine Gesundheitsschädigung sind das Stechen eines Tattoos,148 ferner Eingriffe an den äußeren Genitalien von Kindern, wie sie im Falle einer sog. Knabenbeschneidung oder einer Beschneidung bzw. Verstümmelung von Mädchen vorgenommen werden149 sowie geschlechtszuordnende Operationen bei intergeschlechtlichen Kindern (s. auch Rdn. 66). Die übermäßige Aufnahme gewöhnlicher Lebensmittel (s. BGHSt 51 18 [Kochsalz]) kann ebenso wie die Verwendung giftiger Stoffe (BGHSt 41 206 [Holzschutzmittel]) zu einer Gesundheitsschädigung führen. Rein psychische Beeinträchtigungen oder Schädigungen, die keinen somatisch objektivierbaren Zustand begründen, genügen nicht (s. Rdn. 9 ff. sowie Rdn. 33).150

31 a) Krankheitserreger, insbesondere HIV. Die Ansteckung mit dem HI-Virus führt zu einer Schädigung der Gesundheit.151 Insoweit gilt für die HIV-Infektion nichts anderes als für die Ansteckung mit anderen nicht ganz unerheblichen Krankheitserregern.152 Demgegenüber ist bei einer Ansteckung mit deutlich weniger gravierenden Krankheitserregern eine Gesundheitsschädigung zwar eingetreten (z.B. leichter Magen-Darm-Infekt oder grippaler Infekt). Die objektive Zurechnung scheidet aber aus, weil es sozialadäquat ist, etwa mit einer gewöhnlichen Erkältung öffentliche Räume (z.B. Bibliotheken, Museen) zu betreten oder Veranstaltungen (Vorlesungen, Theateraufführungen usw.) zu besuchen.153 Das mit diesem Verhalten gesetzte Risiko ist folglich erlaubt. Die Ansteckung mit HIV oder anderen schwerwiegenderen Krankheitserregern liegt dagegen nicht

144 S. nur Tag S. 192. 145 RGSt 19 226; BGH NJW 1960 2253; Paeffgen/Böse NK Rdn. 14; Hardtung MK Rdn. 55; Wolters SK Rdn. 24; Matt/ Renzikowski/Engländer Rdn. 7; Zöller/Petry AnwK Rdn. 12; vHH/Eschelbach Rdn. 26. 146 Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 8; Paeffgen/Böse NK Rdn. 15, 16; Zöller/Petry AnwK Rdn. 15; Wolters SK Rdn. 23; Hardtung MK Rdn. 57. 147 vHH/Eschelbach Rdn. 24; Paeffgen/Böse NK Rdn. 14; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 7; Zöller/Petry AnwK Rdn. 12. 148 OLG Hamm NJW-RR 2014 717 f.; AG Rosenheim NStZ 2009 216; AG München NJW 2012 2452 (Eingriff in die körperliche Unversehrtheit); Götz JR 2013 289, 293. Darüber hinaus kann auch die Entfernung eines Tattoos zu einer Gesundheitsschädigung führen, s. LG Essen BeckRS 2013 16103. 149 Paeffgen/Böse NK Rdn. 17; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 7; Fateh-Moghadam RW 2010 115, 121 (für die Zirkumzision). 150 Die Abgrenzung ist nicht immer klar; s. einerseits BGH NStZ 1997 123: Keine Gesundheitsschädigung dadurch, dass der Angeklagte einen Föhn in die mit Wasser gefüllte Badewanne fallen ließ, in der sich die beiden Töchter seiner Ehefrau befanden, für die das ein „schockartiges Erlebnis“ war und die daraufhin Angst vor dem Angeklagten hatten; andererseits BGH NJW 1996 1068 f: Die Aufforderung zu sexuellen Handlungen per Telefon unter der Vorspiegelung, ansonsten nahestehende Personen (Töchter) zu vergewaltigen, führt bei den Betroffenen unter anderem zu Angstzuständen und Schlafstörungen. Der BGH sieht hierin eine Gesundheitsschädigung. Zum Ganzen auch Paeffgen/ Böse NK Rdn. 15; vHH/Eschelbach Rdn. 27; Lilie LK11 Rdn. 15. 151 BGHSt 36 1, 6; BGHSt 36 262, 265; BGH NStZ-RR 2008 194. 152 BGHSt 36 1, 6; BGH NStZ-RR 2008 194. Weitergehende Vorschriften zum Schutz vor übertragbaren Krankheiten enthält das Infektionsschutzgesetz. 153 vHH/Eschelbach Rdn. 29. Grünewald

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mehr im Bereich des erlaubten Verhaltens.154 Der Verwirklichung des Tatbestands steht es im Falle von HIV auch nicht entgegen, dass der Betroffene zunächst nichts spürt, eine von ihm wahrnehmbare Beeinträchtigung oder Schädigung der Gesundheit also nicht vorliegt. Denn Schmerzen sind, wie schon erwähnt, keine Voraussetzung für eine Körperverletzung (Rdn. 21, 22, 24, 30). Eine Körperverletzung in Form einer Gesundheitsschädigung liegt bereits vor, wenn das Virus übertragen wurde bzw. im Körper der anderen Person nachgewiesen werden kann. Denn schon die festgestellte HIV-Infektion führt zu einer signifikanten Verschlechterung des Gesundheitszustands.155 Insbesondere lässt sich eine HIV-infizierte Person nicht als gesund bezeichnen;156 vielmehr begründet die Infektion einen krankhaften und im Übrigen auch behandlungsbedürftigen Zustand. Um eine Gesundheitsschädigung anzunehmen, ist es deshalb nicht erforderlich, dass die Krankheit (Aids) ausgebrochen ist.157 Andererseits kann eine vollendete Körperverletzung nicht schon darin gesehen werden, dass es zu einem gefährlichen Sexualverkehr mit einer HIV-infizierten Person gekommen ist, bei dem eine Übertragung des Virus jedoch ausgeblieben ist.158 In diesem Fall ist der Körperverletzungserfolg nicht eingetreten. In Betracht kommt allenfalls eine versuchte Körperverletzung (§§ 223 Abs. 2, 22). Wurde bei einer HIV-infizierten Person die antiretrovirale Therapie erfolgreich durchgeführt, sodass die Viruslast auf null gesenkt werden konnte bzw. das Virus im Körper nicht mehr nachweisbar ist,159 ist eine Versuchsstrafbarkeit freilich zweifelhaft. Sie ist abzulehnen, wenn die HIV-infizierte Person darüber informiert wurde, dass nunmehr kein Ansteckungsrisiko mehr besteht.160 Liegt die letztgenannte Voraussetzung nicht vor, kommt ein untauglicher Versuch in Frage.161 (Zur HIV-Thematik s. auch Rdn. 39.)

b) Strahlentherapie und Röntgenaufnahmen. Die Behandlung mit Gammastrahlen zur Ver- 32 nichtung eines Tumors ist nach Ansicht des BGH als Gesundheitsschädigung anzusehen, weil durch sie „zwangsläufig stets gesundes Gewebe mitbestrahlt werden muß, dessen Zellen durch die Strahlen verändert und geschädigt werden“ (BGHSt 43 306, 308). Dem lässt sich folgen, wenn die Bestrahlung zu einer krankhaften und erheblichen, insbesondere folgenreichen Schädigung des Gewebes führt. Das im Einzelfall festzustellen, ist indes kaum möglich.162 Treten bei einer solchen Behandlung allerdings Nebenwirkungen auf – z.B. Rötung der Haut, Übelkeit oder Erbrechen (s. BGHSt 43 306, 308) –, so begründen zumindest diese eine Gesundheitsschädigung, vorausgesetzt, sie sind als erheblich anzusehen. Liegt eine medizinische Indikation für die Strahlenbehandlung vor und wird diese nach den zum Behandlungszeitpunkt bestehenden, allgemein anerkannten fachlichen Standards durchgeführt (was in BGHSt 43 306 ff. nicht der Fall war), entfällt beim Vorliegen einer Einwilligung die Rechtswidrigkeit. Im Weiteren ordnet der BGH exzessives Röntgen als Gesundheitsschädigung ein (BGHSt 43 346, 353 ff.). Soweit die Einwirkung 154 Lilie LK11 Vor § 223 Rdn. 12. Ob bereits eine Ansteckung mit SARS-CoV-2 genügt, um eine Gesundheitsschädigung anzunehmen, ist umstritten (vgl. Hardtung MK Rdn. 65 m.w.N.).

155 BGHSt 36 1, 6; BGHSt 36 262, 265; BGH NStZ 2009 34 f.; BGH NStZ-RR 2008 194; AG Hamburg NJW 1989 2071; Sch/ Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 7; Kunz FS Frisch 757, 764; Paeffgen/Böse NK Rdn. 25. 156 S. schon AG Hamburg NJW 1989 2071 sowie Lilie LK11 Vor § 223 Rdn. 10. 157 AG Hamburg NJW 1989 2071; Lilie LK11 Vor § 223 Rdn. 10; Wolters SK Rdn. 30; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 7; Zöller/Petry AnwK Rdn. 13; vHH/Eschelbach Rdn. 29.1; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 5, 7. 158 Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 7; Zöller/Petry AnwK Rdn. 13; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 7. AA Herzberg in: Szwarc S. 61, 84 ff. Herzberg lehnt zwar mit der allgemeinen Ansicht eine vollendete Gesundheitsschädigung ab, plädiert aber dafür, eine (vollendete) körperliche Misshandlung anzunehmen. 159 Dazu insbes. Stellbrink Der Internist (jetzt: Die Innere Medizin) 53 (2012) 1157 ff.; Stöckle et al. Der Internist (jetzt: Die Innere Medizin) 53 (2012) 1151. 160 AG Nürtingen StV 2009 418; Paeffgen/Böse NK Rdn. 18; Hardtung MK Rdn. 65; andere Einschätzung noch bei Frisch FS Szwarc 495, 505 ff. 161 AG Nürtingen StV 2009 418, 419; Fischer Rdn. 14. 162 S. dazu näher Jerouschek JuS 1999 746 f.; Jung/Wigge MedR 1998 329, 330 f.; Götz et al. MedR 1998 505, 509 ff.; Wolters SK Rdn. 26. 557

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der Röntgenstrahlen unmittelbar zu somatisch fassbaren und als pathologisch einzustufenden Veränderungen führt, lässt sich dem, wie soeben ausgeführt, beipflichten; wiederum vorausgesetzt, die Veränderungen sind nicht bloß unerheblich. Dagegen lässt sich eine Gesundheitsschädigung nicht darauf stützen, dass durch die Röntgenstrahlen Langzeitschäden eintreten können, die statistisch zwar vorhersehbar, im Einzelfall aber nicht nachweisbar sind (so aber BGHSt 43 346, 353 ff.). Stellt man auf mögliche Langzeitschäden ab, deren Eintritt wahrscheinlich ist, dann lässt sich ein Schädigungserfolg erst bejahen, wenn er im konkreten Fall feststeht. Andernfalls ließe sich das Verhalten nur mit einem Gefährdungstatbestand erfassen. Der BGH verwischt diese Grenze zwischen Erfolgs- und Gefährdungshaftung.163 So soll es ausreichen, dass „die Gefahr des Eintritts von Langzeitschäden nicht nur unerheblich erhöht“ wurde, um das Verhalten als „rechtlich relevant im Sinne der §§ 223 ff. StGB zu bewerten“ (BGHSt 43 346, 355).

33 c) Mobbing, Stalking. Mobbing und Stalking (hierzu auch § 238) sind keine Rechtsbegriffe; sie beschreiben vielmehr diverse, nicht weiter spezifizierte Verhaltensweisen, die zu schweren Belastungen und auch Gesundheitsschädigungen führen können – abhängig insbesondere von ihrer Dauer und Intensität sowie der psychischen Stabilität der davon betroffenen Person.164 Das Tatbestandsmerkmal der Gesundheitsschädigung erfüllen diese Verhaltensweisen nicht schon per se, sondern nur wenn Störungen des Gesundheitszustands eintreten, die erheblich sind. Das ist etwa anzunehmen bei starken Schlafstörungen oder Magenbeschwerden, lang anhaltenden oder ständig wiederkehrenden Kopfschmerzen, gravierenden Konzentrationsstörungen.165 Bei weniger erheblichen Symptomen scheidet eine Gesundheitsschädigung hingegen aus (s. Rdn. 25 ff.).166

34 d) Sucht-, Rausch-, Schlafmittel, mentale Enhancements. Das Herbeiführen einer Suchtmittelabhängigkeit167 erfüllt ebenso wie das Aufrechterhalten einer Sucht durch Verschreiben von Suchtmitteln168 das Tatbestandsmerkmal der Gesundheitsschädigung.169 Eine Gesundheitsschädigung liegt ferner in der Verursachung eines Rauschzustands.170 Das gilt zumal, wenn der Rauschzustand zur Bewusstlosigkeit führt.171 Aber auch geringere Störungen des gesundheitlichen Zustands genügen, wie beispielsweise häufiges Erbrechen infolge von Alkoholkonsum172 oder andere vergleichbare Beeinträchtigungen (Schwindel, Übelkeit oder Kopfschmerzen als Folge des Rausches).173 Vorausgesetzt ist aber stets, dass sie eine gewisse Stärke und Dauer aufweisen (entsprechend den Erläuterungen in Rdn. 25 ff.), da sie andernfalls nicht erheblich sind. Darüber hinaus stellt schon das Herbeiführen eines erheblichen Rauschzustands, ohne dass weitere gesundheitli163 Krit. hierzu Wolfslast NStZ 1999 133 f.; Götz et al. MedR 1998 505, 509 f.; Wolters SK Rdn. 26; vHH/Eschelbach Rdn. 28.1.

164 In diesen Kontext lassen sich auch ältere Fälle der Rspr. einordnen; vgl. LG Hamburg MDR 1954 630 (wiederholte nächtliche Anrufe, durch die die Nachtruhe empfindlich gestört wurde; vom LG Hamburg als körperliche Misshandlung eingestuft); BayObLG JZ 1974 303 (wiederholte Anrufe mit derben Beschimpfungen führten zu einer erheblichen Verschlechterung des Gesundheitszustands); BGH MDR 1975 22 (erhebliche Magenschmerzen wegen einer Verfolgung durch mehrere Personen). 165 Meyer ZStW 115 (2009) 249, 261; Paeffgen/Böse NK Rdn. 15; zu den sich im Weiteren ergebenden Zurechnungsfragen ausführl. Mühe S. 107 ff. 166 BGH NJW 2013 3383 f.; BGHSt 48 34, 36 f.; OLG Düsseldorf NJW 2002 2118 (anders und damit opferfreundlicher noch LG Hamburg MDR 1954 630 in einem gleich gelagerten Fall); Meyer ZStW 115 (2009) 249, 261. 167 BayObLG NJW 2003 371 (Benzodiazepine). 168 RGSt 77 17, 18; OLG Frankfurt NJW 1988 2965 (Lexotanil); OLG Frankfurt NJW 1991 763. 169 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 5; vHH/Eschelbach Rdn. 25, 26; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 7. 170 Zöller/Petry AnwK Rdn. 12; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 7; Hardtung MK Rdn. 65. 171 RG DR 1942 333; BGH NStZ 1986 266; BGH NJW 1983 1745. 172 BGH NJW 1983 462; AG Saalfeld NStZ 2006 100, 101. 173 Vgl. BGH NJW 1983 1745. Grünewald

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III. Körperliche Misshandlung und Gesundheitsschädigung

§ 223

che Störungen auftreten, eine Gesundheitsschädigung dar.174 Bei einem nur leichten Rausch scheidet eine Gesundheitsschädigung mangels Erheblichkeit aus.175 Im Weiteren hat der BGH das Verabreichen eines Schlafmittels als Körperverletzung eingeordnet, da dieses unmittelbar nach seiner Einnahme zu einem starken Schwindel führte (BGH NStZ 1992 490).176 Dagegen stellt allein das Verabreichen eines Schlafmittels noch keine Schädigung der Gesundheit dar.177 Das gilt ebenso für die Verwendung mentaler Enhancements.178 Solche Mittel, die etwa zur kognitiven Leistungssteigerung eingenommen werden („Hirndoping“), verwirklichen den Tatbestand der Körperverletzung für sich genommen noch nicht179 – einmal abgesehen davon, dass Selbstverletzungen vom Tatbestand ohnehin nicht erfasst werden, weshalb zudem noch ein fremdschädigendes Verhalten nötig wäre. Der Tatbestand kann aber dadurch erfüllt sein, dass mentale Enhancements zu Nebenwirkungen führen, die ihrerseits als Gesundheitsschädigung anzusehen sind. Dieses Ergebnis mag unbefriedigend sein, wenn derartige Mittel dem Opfer heimlich beigebracht oder aufgezwungen werden. Abhilfe schaffen könnte hier ein Tatbestand zum Schutz der mentalen Selbstbestimmung (dafür Merkel ZStW 121 [2009] 919, 950 ff.).

e) Doping (im Sport).180 Grundsätzlich nicht anders zu beurteilen ist die Verabreichung von Subs- 35 tanzen oder die Vornahme von Methoden zur Steigerung der körperlichen Leistungsfähigkeit im Hochleistungs- und Freizeitsport.181 Wie soeben für mentale Enhancements ausgeführt (Rdn. 34), stellt allein die erreichte körperliche Leistungssteigerung noch keine Gesundheitsschädigung dar. Eine Gesundheitsschädigung kann jedoch in den mit diesen Mitteln regelmäßig verbundenen gesundheitlichen Nebenwirkungen liegen.182 Das betrifft lang- wie kurzfristig auftretende erhebliche Störungen des Gesundheitszustands gleichermaßen. Insbesondere wenn Dopingmittel den Sportlern ohne deren Wissen und damit auch Einwilligung zugeführt werden und langfristig nachweisbar zu gesundheitlichen Schäden führen (z.B. Leberschädigungen oder Herzerkrankungen), liegt eine Körperverletzung vor (BGH NJW 2000 1506: Vergabe anaboler Steroide an Schwimmerinnen). Gleiches gilt für kurzfristig auftretende Gesundheitsschäden, sofern diese hinreichend erheblich sind (wie z.B. starke Übelkeit, Muskelkrämpfe, Fieber, Erbrechen, Akne).183 Soweit durch die leistungssteigernden Substanzen jedoch nur die Gefahr von Gesundheitsschäden erhöht wird, ohne dass diese konkret nachgewiesen werden können, lässt sich eine vollendete Körperverletzung nicht annehmen (weitergehend wohl BGH NJW 2000 1506, 1507: somatisch fassbare Veränderung von Hormonhaushalt und Fettstoffwechsel als solche genügt). Es fehlt in diesem Fall am Eintritt einer Verletzung.184 Denn ein Körperverletzungserfolg ist erst eingetreten, wenn ein Gesundheitsschaden feststellbar

174 Paeffgen/Böse NK Rdn. 17 mit Verweis auf die mit dem Rauschzustand einhergehende Vergiftung. 175 Wolters SK Rdn. 25; Paeffgen/Böse NK Rdn. 16. 176 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 6; Paeffgen/Böse NK Rdn. 17. Zur Frage, ob die Hypnose eine Körperverletzung darstellt, Gerke HRRS 2009 373 f. 177 Wolters SK Rdn. 25; Zöller/Petry AnwK Rdn. 12. 178 Eingeh. Merkel ZStW 121 (2009) 919 ff. sowie nunmehr Suhr (2016). 179 Merkel ZStW 121 (2009) 919, 949. 180 Zum Begriff des Dopings Ahlers S. 21 f.; Tauschwitz S. 9 ff. 181 Zu den empirischen Grundlagen s. Glocker S. 7 ff.; Fiedler S. 19 ff. Es sei ausdrücklich hervorgehoben, dass die Grenze zwischen dem hier erläuterten Sportdoping und dem zuvor (Rdn. 34) dargestellten „Hirndoping“ fließend ist (s. Magnus ZStW 124 [2012] 907, 911). Zum Doping sowie zu anderen selbstoptimierenden Maßnahmen und Eingriffen als „Human-Enhancement“ s. Lindner MedR 2010 463, 464. 182 Zu möglichen Nebenwirkungen Kargl JZ 2002 389, 390 f.; Glocker S. 219 ff.; Ahlers S. 33 ff.; ferner Fiedler S. 47 ff. 183 Schild S. 142 f.; Tauschwitz S. 32. 184 AA Heger JA 2003 76, 78, der es für eine vollendete Körperverletzung bzw. Gesundheitsschädigung genügen lässt, wenn Wirkstoffe beigebracht oder Behandlungsmethoden vorgenommen werden, bei denen schwerwiegende Spätfolgen wahrscheinlich sind, ohne dass diese eingetreten sein müssen. 559

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§ 223

Körperverletzung

ist,185 und nicht schon dann, wenn die (auch große) Gefahr besteht, dass ein solcher Schaden eintreten wird (insoweit gelten die Ausführungen in Rdn. 32 entsprechend). Erwägenswert bleibt in diesen Fällen jedoch eine versuchte Körperverletzung.186 Im Weiteren stellt sich die Frage, inwiefern eine Einwilligung das Körperverletzungsunrecht auszuschließen vermag. Die Beantwortung dieser Frage richtet sich nach allgemeinen Grundsätzen. Besonderheiten im Bereich des Dopings sind also nicht anzuerkennen. Eine rechtfertigende Einwilligung in eine Körperverletzung ist demnach prinzipiell möglich und nur in den engen Grenzen des § 228 ausgeschlossen. Voraussetzung einer wirksamen Einwilligung ist insbesondere eine hinreichende Aufklärung des Sportlers über die Nebenwirkungen und Risiken der ihm verabreichten Substanzen. Als besonders problematisch erweist sich in diesem Kontext die präzise Bestimmung der Anforderungen an eine wirksame Einwilligung bei minderjährigen (Leistungs-)Sportlern (s. § 228 Rdn. 34).187 Das Ende des Jahres 2015 eingeführte Gesetz zur Bekämpfung von Doping im Sport (Anti36 DopG)188 ändert nichts an der Strafbarkeit oder auch Straflosigkeit dieses Verhaltens nach §§ 223 ff. Das AntiDopG verfolgt den Zweck, den Einsatz von Dopingmitteln und -methoden im Sport zu bekämpfen, um die Gesundheit der Sportlerinnen und Sportler zu schützen, die Fairness und Chancengleichheit bei Sportwettbewerben zu sichern und damit zur Erhaltung der Integrität des Sports beizutragen (§ 1 AntiDopG). Wie unschwer zu erkennen ist, reicht die Schutzfunktion des AntiDopG weit über die dem Individualschutz dienenden §§ 223 ff. hinaus. Das zeigt sich nicht zuletzt daran, dass sogar das Selbstdoping pönalisiert wird, sofern es im Rahmen eines Wettbewerbs des organisierten Sports erfolgt (§ 3 AntiDopG).189 Diese Regelung hat indes keine Auswirkungen auf die strafrechtliche Bewertung von Doping nach §§ 223 ff. Im Rahmen der Körperverletzungstatbestände gilt vielmehr, dass Selbstdoping als selbstgefährdendes bzw. auch -schädigendes Verhalten einzuordnen ist und den Tatbestand der §§ 223 ff. nicht erfüllt (Rdn. 15); denn dieser setzt eine Fremdverletzung voraus („eine andere Person“). Im Falle einer Selbstverletzung scheidet zudem eine Strafbarkeit von Teilnahmebeiträgen aus, da keine Haupttat vorhanden ist (§§ 26, 27). Zu beachten bleibt freilich, dass über die Regeln der mittelbaren Täterschaft eine Fremdschädigung vorliegen kann (Rdn. 15), wenn der Sportler/die Sportlerin sich die leistungssteigernde Substanz selbst zuführt oder Dopingmethoden vornimmt.190

37 f) Schwangerschaft. Das Herbeiführen einer ungewollten Schwangerschaft soll nicht zu einer Gesundheitsschädigung führen, da die Schwangerschaft ein „natürlicher Vorgang“ sei.191 Möchte M also unbedingt, dass seine Freundin F schwanger wird, und tauscht die „Pille“ gegen ein Placebo aus, scheidet eine Körperverletzung von F aus, wenn diese daraufhin ungewollt schwanger wird. An dieser Auffassung dürfte richtig sein, dass sich die Schwangerschaft als solche nicht als pathologisches Phänomen begreifen lässt.192 Allerdings hat bereits RGSt 54 273 f. zu Recht darauf hingewiesen, dass die Geburt sich selbst bei einem regelrechten Verlauf als eine starke Störung und Beeinträchtigung des Gesundheitszustands darstellt, und diese durchweg als Krankheit eingeord185 Zum Problem des Nachweises eines Zurechnungszusammenhangs Ahlers S. 50 ff.; ferner Fiedler S. 48 (zu Spätfolgen).

186 187 188 189

Schild S. 143; vgl. auch BGHSt 43 346, 356. Mit dieser Problematik befasst sich vor allem Fiedler S. 55 ff.; zuvor schon Glocker S. 232 ff. Gesetz vom 10.12.2015, BGBl. I S. 2210. Krit. dazu Bott/Mitsch KriPoZ 2016 159, 160 f. Instruktiv zu den Möglichkeiten einer Begründung der Strafbarkeit des Selbstdopings Greco GA 2010 622 ff. 190 Dazu, wann eine freiverantwortliche Selbstschädigung nicht mehr angenommen werden kann, s. Fiedler S. 43 ff., 116 ff.; Schild S. 144 ff. 191 vHH/Eschelbach Rdn. 24; Zöller/Petry AnwK Rdn. 12; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 5; SSW/Momsen/MomsenPflanz Rdn. 11. Anders im Zivilrecht, wo eine Körperverletzung beim Herbeiführen einer ungewollten Schwangerschaft unproblematisch bejaht wird; s. nur Soergel/Spickhoff § 823 BGB Anh. I Rdn. 53, 185; Wagner MK-BGB § 823 Rdn. 229 sowie BGH NJW 1980 1452, 1453 (Verletzung des Rechts am eigenen Körper); BGH NJW 1995 2407, 2408. 192 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 5; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 7. Grünewald

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IV. Subjektiver Tatbestand

§ 223

net. RGSt 77 68, 70 hat es dann jedoch abgelehnt, die Schwangerschaft als Krankheit einzustufen, weil diese ein „natürlicher Zustand“ sei. Lehnt man es jedoch ab, die Schwangerschaft als Krankheit anzusehen, weil sie ein „natürlicher“ Zustand ist, dann müsste konsequenterweise auch die Geburt aus dem Krankheitsbegriff ausscheiden, weil auch sie ein „natürlicher“ Vorgang ist. Wenngleich die Schwangerschaft als solche (noch) keine Krankheit ist, so führen aber die mit der Schwangerschaft verbundenen körperlichen Beschwerden in aller Regel zu Störungen des Gesundheitszustands und erfüllen bei hinreichender Erheblichkeit die Voraussetzungen einer Gesundheitsschädigung. Dagegen spricht nicht, dass sie typischerweise mit einer Schwangerschaft einhergehen und insofern „natürlich“ sind;193 zumal die Beschwerden oft auch behandlungsbedürftig sind. Die Herbeiführung einer ungewollten Schwangerschaft dürfte aber regelmäßig das Merkmal der körperlichen Misshandlung erfüllen. Um beim oben genannten Beispiel zu bleiben: Indem M die „Pille“ gegen ein Placebo austauscht, schafft er eine rechtlich missbilligte Gefahr zumindest für das körperliche Wohlbefinden von F. Hierin liegt zugleich eine „üble, unangemessene Behandlung“ (zur Rekonstruktion dieses Merkmals als Kriterium der objektiven Zurechnung Rdn. 29). In der ungewollten Schwangerschaft realisiert sich diese von M geschaffene Gefahr sodann. Und da eine Schwangerschaft (auch) zu einer erheblichen Störung des körperlichen Wohlbefindens führt, sind die Voraussetzungen erfüllt.194 Darüber hinaus stellt allein die zeitliche Verschiebung des Geburtsvorgangs aber noch keine Gesundheitsschädigung dar.195

g) Gesundheitsschädigung durch Unterlassen. Ebenso wie die körperliche Misshandlung 38 (Rdn. 21) kann auch die Gesundheitsschädigung durch garantenpflichtwidriges Unterlassen verwirklicht werden (§§ 223 Abs. 1, 13 Abs. 1).196 Das ist anzunehmen, wenn ein (Beschützer-)Garant es unterlässt, eine bereits eingetretene Gesundheitsschädigung zu beseitigen (OLG Düsseldorf NStZ 1989 269; vgl. auch BGH NJW 1960 2253) oder eine unmittelbar bevorstehende abzuwenden. Eine Körperverletzung durch Unterlassen liegt auch bei einer verweigerten oder nicht hinreichenden Schmerzlinderung durch den hierzu verpflichteten Arzt vor (OLG Hamm NJW 1975 604, 605), und ebenso wenn der Hersteller es unterlässt, ein Produkt vom Markt zu nehmen, welches bei vorschriftsmäßiger Verwendung zu Gesundheitsschäden führt (BGHSt 37 106, 116 ff.).

IV. Subjektiver Tatbestand In subjektiver Hinsicht erfordert die Körperverletzung Vorsatz. Dolus eventualis genügt. Die Kör- 39 perverletzung braucht also nicht Endzweck der Handlung zu sein.197 Jedoch muss der Vorsatz wie stets sämtliche Merkmale des objektiven Tatbestands umfassen, folglich auch den Eintritt des Körperverletzungserfolgs.198 Feststellungen zur subjektiven Seite bedürfen der ausdrücklichen Darlegung.199 Umstritten ist der Körperverletzungsvorsatz besonders in den HIV-Fällen.200 Die Rechtsprechung nimmt Vorsatz an, wenn ein HIV-Infizierter den Geschlechtsverkehr mit seinem

193 194 195 196

Hardtung MK § 225 Rdn. 4; Wolters SK Rdn. 28. Für das Zivilrecht ebenso Soergel/Spickhoff § 823 BGB Anh. I Rdn. 185; Wagner MK-BGB § 823 Rdn. 229. BGHSt 31 348, 357; Wolters SK Rdn. 28; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 7. Wolters SK Rdn. 35; vHH/Eschelbach Rdn. 30; Hardtung MK Rdn. 24 f.; Paeffgen/Böse NK Rdn. 22; Sch/Schröder/ Sternberg-Lieben Rdn. 8; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 9; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 3. 197 RGSt 24 369; RG GA 1903 274. 198 BGH StV 1994 303; BGH NStZ-RR 2000 106; BGH NStZ-RR 2020 212; SSW/Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 60. 199 BGH NStZ 1987 362 f.; BGH NStZ 2004 35, 36; BGH StV 2009 473, 474; BGH NStZ-RR 2016 79, 80 f.; s. auch SSW/ Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 60, 78. 200 Eingeh. zur Thematik „HIV und Körperverletzungsdelikte“, auch zur älteren Literatur, Lilie LK11 Vor § 223 Rdn. 10 ff. und speziell zum Vorsatz ebd. Rdn. 14; ferner Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 7a. 561

Grünewald

§ 223

Körperverletzung

Partner ungeschützt201 und ohne über seine Infektion aufzuklären vollzieht.202 Sofern der Sexualpartner über die HIV-Infektion aufgeklärt wurde, liegt bereits der objektive Tatbestand der Körperverletzung nicht vor. Die objektive Zurechnung scheidet wegen eigenverantwortlicher Selbstgefährdung aus.203 Die Position des BGH und somit die Bejahung des Vorsatzes ist vor allem bei einem nur geringen Ansteckungsrisiko Bedenken ausgesetzt (ausführlicher Lilie LK11 Vor § 223 Rdn. 14). Ein Körperverletzungsvorsatz lässt sich zumindest dann nicht mehr annehmen, wenn bei einer HIV-infizierten Person eine antiretrovirale Therapie erfolgreich durchgeführt wurde, mit der Folge, dass die Viruslast auf null gesenkt werden konnte bzw. das Virus im Körper nicht mehr nachweisbar ist,204 und die HIV-infizierte Person zudem darüber informiert wurde, dass nunmehr kein Ansteckungsrisiko mehr besteht (s. Rdn. 31). Damit scheidet auch eine Versuchsstrafbarkeit aus.205 Falls der Sexualpartner in einem solchen Fall gleichwohl infiziert wird, ist auch die Fahrlässigkeitshaftung sehr fraglich, da und soweit man davon ausgehen darf, dass bei einer auf null reduzierten Viruslast kein Ansteckungsrisiko mehr vorhanden ist. Der ungeschützte Sexualverkehr lässt sich dann kaum noch als ein sorgfaltswidriges bzw. unerlaubtes Verhalten ansehen. Das gilt freilich nur, wenn die infizierte Person die antiretrovirale Therapie auch konsequent und ordnungsgemäß durchführt. 40 Auf eine verwerfliche Gesinnung kommt es nicht noch zusätzlich an.206 Deshalb steht es dem Vorsatz nicht entgegen, wenn die Körperverletzung gut gemeint ist und nach objektiven Kriterien bemessen dem Wohl des Betroffenen dient, wie das bei einer medizinisch indizierten, nach allgemein anerkannten fachlichen Standards durchgeführten und von einem Heilungswillen getragenen ärztlichen Behandlungsmaßnahme der Fall ist (s. Rdn. 63 ff.).207 Ist die eingetretene Verletzung eine andere, als der Täter sich vorgestellt hat, kommt es nach h.M. darauf an, ob die Abweichung vom Kausalverlauf als wesentlich oder unwesentlich einzuordnen ist.208 Es genügt nicht, wenn der mit Körperverletzungsvorsatz handelnde Täter irgendeine Verletzung hervorgerufen hat (s. dazu BGHSt 48 34 [Gubener Hetzjagd]). Eine unwesentliche Abweichung wird angenommen, wenn diese sich noch im Rahmen des Voraussehbaren hält und der eingetretene Erfolg von gleicher Art und Schwere wie der vorgestellte ist. Hieran und somit am Vorsatz fehlt es, wenn ein Schlag fehlgeht und das Opfer nur durch die Splitter einer dabei ungewollt zertrümmerten Fensterscheibe verletzt wird (RG DR 1943 576). Um eine wesentliche Abweichung handelt es sich ferner, wenn das Opfer, weil es flieht, nicht zusammengeschlagen werden kann, jedoch vor Angst erhebliche Magenschmerzen bekommt.209 Eine wesentliche Abweichung ist ebenfalls anzunehmen, wenn der Täter dem Opfer einen Schlag mit dem Pistolenknauf zufügen will, sich dabei aber versehentlich ein zu einer Schussverletzung führender Schuss löst.210 Wenn der Täter in eine Menschenmenge schießt, um irgendeine Person aus der Menge zu treffen, so begeht er eine vorsätzliche Körperverletzung an dem Getroffenen; ebenso wenn er jeden, der ihm zufällig in den Weg tritt, verletzen möchte.

201 Wird der Geschlechtsverkehr geschützt vollzogen (also mit einem Kondom), scheidet jedenfalls der Vorsatz aus (Paeffgen/Böse NK Rdn. 24). Möglicherweise ist hier aber schon die objektive Zurechnung abzulehnen, weil das geschaffene Risiko als erlaubt einzustufen ist. 202 BGHSt 36 1, 9 ff.; BGHSt 36 262, 267. 203 Paeffgen/Böse NK Rdn. 24. Die Lösung über die objektive Zurechnung ist umstritten. Ein Teil der Literatur nimmt eine Fremdgefährdung bzw. -schädigung an und löst diese Fälle über die Einwilligung (vgl. Paeffgen/Zabel NK § 228 Rdn. 108; Walter LK Vor § 13 Rdn. 130 ff.). 204 Dazu insbes. Stellbrink Der Internist 53 (2012) 1157 ff.; Stöckle et al. Der Internist 53 (2012) 1151. 205 AG Nürtingen StV 2009 418; Paeffgen/Böse NK Rdn. 18; andere Einschätzung noch bei Frisch FS Szwarc 495, 505 ff. 206 Lilie LK11 Rdn. 19; s. schon im Haupttext Rdn. 28. 207 vHH/Eschelbach Rdn. 31 f.; Fischer Rdn. 52. 208 Ausführl. hierzu Vogel/Bülte LK § 16 Rdn. 55 ff. 209 Lilie LK11 Rdn. 19; Hardtung MK Rdn. 82; vHH/Eschelbach Rdn. 32; aA BGH 1 StR 303/74 bei Dallinger MDR 1975 22; Paeffgen/Böse NK Rdn. 23. 210 Vgl. den Sachverhalt in BGHSt 14 110. Grünewald

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V. Rechtswidrigkeit

§ 223

V. Rechtswidrigkeit In Betracht kommen zunächst die allgemeinen Rechtfertigungsgründe, wie insbesondere Not- 41 wehr (§ 32), Notstand (§ 34) und Einwilligung. Letztere wird begrenzt durch § 228 und ist vor allem im Bereich ärztlicher Behandlungsmaßnahmen von Bedeutung (s. Rdn. 76 ff.). Sondervorschriften finden sich in § 8 TPG, §§ 2 ff. KastrG.211 Eingriffe in die körperliche Unversehrtheit können ferner durch staatliche Zwangsbefugnisse gerechtfertigt sein, wie bei einer von § 127 StPO gedeckten Festnahme (BGHSt 45 378, 381 f.). Im Weiteren rechtfertigt § 81a StPO ärztliche Eingriffe wie beispielsweise eine Blutentnahme, und auch nach § 81b StPO können Eingriffe in die körperliche Integrität erlaubt sein (BVerfGE 47 108, 117 [Veränderung der Haar- und Barttracht]).212 Darüber hinaus hat der Gesetzgeber die Beschneidung des männlichen Kindes durch Einführung des § 1631d BGB erlaubt (Rdn. 42 ff.), wohingegen ein körperliches Züchtigungsrecht gegenüber Kindern (und Jugendlichen) nicht mehr anzuerkennen ist (Rdn. 50 ff.).

1. Knabenbeschneidung Mit Gesetz vom 20.12.2012 (BGBl. I 2749 f.) wurde § 1631d BGB eingefügt, der die Beschneidung des 42 männlichen Kindes (Zirkumzision) für zulässig erklärt, sofern die in der Vorschrift aufgeführten Voraussetzungen erfüllt sind. Danach können Eltern in eine medizinisch nicht indizierte Beschneidung ihres nicht einsichts- wie urteilsfähigen männlichen Kindes wirksam einwilligen, sofern diese nach den Regeln der ärztlichen Kunst213 durchgeführt wird (§ 1631d Abs. 1 Satz 1 BGB). Ob § 1631d BGB bloß klarstellt, dass eine mit Einwilligung der Eltern vorgenommene Knabenbeschneidung gerechtfertigt ist (nunmehr jedoch nur noch unter den dort genannten einschränkenden Bedingungen), oder ob der Norm eine konstitutive und damit legalisierende Funktion zukommt, ist umstritten.214 Überzeugender ist letztgenannte Position.215 Anlass zur Einführung des § 1631d BGB war ein Urteil des LG Köln (NJW 2012 2128 f.), welches der Einwilligung von Eltern in eine medizinisch nicht indizierte, wenngleich lege artis durchgeführte Beschneidung ihres vierjährigen Sohnes die rechtfertigende Wirkung absprach.216 Das Gericht konnte sich hierbei auf eine in der Literatur vertretene Ansicht stützen.217 Das Urteil des LG Köln hat hohe Wellen geschlagen und eine kontroverse, emotional aufgeladene rechtspolitische Debatte ausgelöst,218 die der Gesetzgeber in erstaunlich kurzer Zeit219 mit Einführung des § 1631d BGB beendet hat oder jedenfalls beenden wollte.220

211 S. dazu Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 53 ff. 212 Vgl. Zöller/Petry AnwK Rdn. 27; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 14/15; vHH/Eschelbach Rdn. 36. 213 Krit. zu diesem „eher antiquierten Begriff“ Spickhoff FamRZ 2013 337, 340; vorzugswürdig wäre es gewesen, eine Behandlung nach „allgemein anerkannten fachlichen Standards“ zu fordern (s. § 630a Abs. 2 BGB). 214 Von einer klarstellenden Funktion gehen aus: BTDrucks. 17/11800 S. 2; BTDrucks. 17/11295 S. 10; Huber MK-BGB § 1631d Rdn. 1; Bamberger/Roth/Veit § 1631d BGB Rdn. 3. Für eine legalisierende Funktion hingegen Isensee JZ 2013 317, 325; Fahl FS Beulke 81, 82 ff., bes. 87; vHH/Eschelbach Rdn. 9. 215 Zur näheren Begründung vgl. Isensee JZ 2013 317, 325; Fahl FS Beulke 81, 82 ff., bes. 87; vHH/Eschelbach Rdn. 9. 216 Das LG Köln ist gleichwohl nicht zu einer Verurteilung gelangt, weil es mit überzeugenden Gründen von einem unvermeidbaren Verbotsirrtum der Angeklagten nach § 17 Satz 1 ausgegangen ist (NJW 2012 2128, 2129); gleiche Einschätzung bei Putzke MedR 2012 621, 624; Zweifel hingegen bei Beulke/Dießner ZIS 2012 338, 340. 217 Namentlich Jerouschek NStZ 2008 313, 317 ff.; Putzke FS Herzberg 669, 682 ff.; Herzberg JZ 2009 332 ff. sowie monografisch Schneider bes.S. 109 ff. 218 S. Prittwitz FS Kühne 121, 124 f., 133 ff.; Staudinger/Salgo (2020) § 1631d BGB Rdn. 2 ff. 219 Prittwitz FS Kühne 121, 125, 131 ff.; vHH/Eschelbach Rdn. 9 („überhastet“); Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 12a („in irritierender Eile“). 220 Isensee JZ 2013 317, 318 („Die Unklarheit hält an.“); Fahl FS Beulke 81, 86; Spickhoff FamRZ 2013 337, 343; dagegen Wolters SK Rdn. 20 („klare rechtliche Verhältnisse“). 563

Grünewald

§ 223

Körperverletzung

43 a) Verstoß gegen das Gleichheitsprinzip? In nicht geringem Maße hat zur Heftigkeit, mit der die Diskussion um die rechtliche Bewertung der Knabenbeschneidung geführt wurde, beigetragen, dass wenig später als neuer Verbrechenstatbestand die Verstümmelung weiblicher Genitalien in das StGB aufgenommen wurde (§ 226a).221 Beide Vorschriften zeichnen sich durch einen geschlechtsspezifischen Zuschnitt aus. Während § 1631d BGB die Beschneidung nur des männlichen Kindes expressis verbis erlaubt, erfasst § 226a, ebenfalls expressis verbis, die Verstümmelung bloß der äußeren weiblichen Genitalien. Damit drängt sich schon prima facie der Vorwurf der Gleichheitswidrigkeit beider Normen auf (s. auch § 226a Rdn. 14).222 Denn das Grundgesetz gibt die Gleichbehandlung aller Personen vor (Art. 3 Abs. 1 GG) und verbietet eine Benachteiligung oder Bevorzugung wegen des Geschlechts (Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG). Zwar lässt sich darauf verweisen, dass in der Lebenswirklichkeit schwerwiegendere und an § 226a heranreichende Eingriffe an den äußeren männlichen Genitalien jedenfalls in Deutschland (und Europa) kaum anzutreffen sind.223 Und bei Eingriffen an den äußeren weiblichen Genitalien sind die bloße Entfernung der Klitorisvorhaut oder noch geringfügigere Eingriffe wie das Einstechen oder Einritzen dieser Vorhaut ausgesprochen selten;224 in der ganz überwiegenden Zahl der Fälle finden wesentlich weitreichendere Eingriffe statt (Klitoridektomie, Exzision und Infibulation; s. § 226a Rdn. 5).225 Diese unterschiedliche Lebenswirklichkeit, so könnte man argumentieren, reflektieren beide Vorschriften.226 Im Ergebnis greifen diese Erwägungen jedoch nicht durch (s. § 226a Rdn. 17 f.). Denn Gesetze sollten möglichst allgemein und damit so formuliert sein, dass sie auch Sachverhalte adäquat erfassen, die zwar selten vorkommen mögen, aber durchaus vorkommen (können). Diesem Anspruch wird weder § 226a noch § 1631d BGB gerecht. Beide Vorschriften enthalten punktuelle, einem politischen Impuls geschuldete Regelungen, die insofern zu kurz greifen, als sie die Komplexität der Lebenswirklichkeit, mithin die verschiedenen Eingriffsformen an den äußeren männlichen und weiblichen Genitalien, nicht angemessen abbilden. Statt nach Tiefe und Intensität der jeweiligen Eingriffe zu unterscheiden, differenzieren beide Normen gleichheitswidrig nach dem Geschlecht. Wenn der Gesetzgeber schon der Meinung war, eine Erlaubnisnorm für die Knabenbeschneidung schaffen zu müssen, hätte er vergleichbare Eingriffe an den äußeren weiblichen Genitalien (namentlich die Entfernung der Klitorisvorhaut) in diesen Erlaubnistatbestand (§ 1631d BGB) aufnehmen müssen.227 Umgekehrt hätte in § 226a die Verstümmelung äußerer männlicher Genitalien berücksichtigt werden müssen.228

221 Fischer Rdn. 46a („Ablauf, Argumentationen und Ergebnisse [erscheinen] ziemlich irrational“). Jerouschek NStZ 2008 313, 316, weist zutreffend darauf hin, dass die Bestrafung der männlichen im Gegensatz zur weiblichen Beschneidung „fast wie von einem Tabu umgeben“ sei; ebenso Hörnle Gutachten C 48; vHH/Eschelbach Rdn. 44.1; Walter JZ 2012 1110, 1111 („asymmetrisches Tabu“). Walter ZStW 129 (2017) 492, 493 ff., sieht in der unterschiedlichen Behandlung einen Beleg für „feministische Kriminalpolitik“, die dem Credo folge, Frauen seien „wertvoller“ als Männer. 222 Von einer Gleichheitswidrigkeit gehen aus: Walter JZ 2012 1110, 1111 ff.; ders. ZStW 129 (2017) 492, 497; Scheinfeld HRRS 2013 268, 270; Isensee JZ 2013 317, 321 f.; Mandla FPR 2013 244, 247; Stumpf DVBl 2013 141, 145 f.; Herzberg ZIS 2012 486, 491; ders. JZ 2009 332, 333; Fischer § 226a Rdn. 4 ff.; vHH/Eschelbach § 226a (im Überblick); Hardtung MK § 226a Rdn. 109 ff.; zurückhaltender, „Wertungswidersprüche“ monierend Zöller AnwK § 226a Rdn. 6; Wolters SK § 226a Rdn. 6 ff.; Hörnle Gutachten C 49, 53 f., 55 f., 57. AA im Ergebnis Kraatz JZ 2015 246, 250 f. 223 So argumentierend Lackner/Kühl/Kühl § 226a Rdn. 1. 224 Ringel/Meyer S. 52; skeptisch Rosenke S. 3 (nach ihrem Forschungsstand kommen diese milderen Eingriffsformen überhaupt nicht vor). 225 Ringel/Meyer S. 36; Wolters GA 2014 556, 567; ders. SK § 226a Rdn. 2. 226 Vgl. Hörnle Gutachten C 53. 227 Ringel/Meyer S. 74. S. demgegenüber BTDrucks. 17/11295 S. 14, wonach eine rechtfertigende Einwilligung bei Eingriffen an den äußeren weiblichen Genitalien „in keinem Fall“ in Betracht kommen und sich „eine Unterscheidung nach Art der Verstümmelung (Klitorisbeschneidung, Excision oder Infibulation)“ verbieten soll. Wie diese Auffassung mit Art. 3 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1 GG zu vereinbaren ist, ist nicht ersichtlich. 228 Zu den „extremen Formen der Knabenbeschneidung“ zählen Ringel/Meyer die Infibulation, Subinzision und Penektomie (S. 3, 13 f., 30, 79 f.). Entsprechend der Terminologie in § 226a wäre insoweit allerdings von männlicher Genitalverstümmelung zu reden. Grünewald

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V. Rechtswidrigkeit

§ 223

b) Stellvertretende Einwilligung in medizinisch nicht indizierte Beschneidungen? Abge- 44 sehen davon stellt sich die Frage, ob Eltern überhaupt stellvertretend in eine Beschneidung der Penis- oder Klitorisvorhaut ihres nicht einsichts- und urteilsfähigen Kindes einwilligen können. Mit § 1631d BGB hat der Gesetzgeber eine Erlaubnisnorm für die Beschneidung des männlichen Kindes geschaffen.229 Diese Vorschrift wird von einem Teil des Schrifttums für verfassungswidrig gehalten, und zwar nicht nur wegen Verstoßes gegen den Gleichheitsgrundsatz (Rdn. 43).230 Mehrheitlich geht die Literatur jedoch davon aus, dass es im Ermessen des Gesetzgebers liege, die Knabenbeschneidung unter bestimmten Voraussetzungen, namentlich einer Behandlung nach allgemein anerkannten fachlichen Standards einschließlich einer hinreichenden Schmerztherapie, zu gestatten.231 Zunächst ist festzuhalten, dass es für eine Beschneidung der Penisvorhaut in aller Regel keine medizinische Indikation gibt. Etwas anderes gilt allenfalls bei einer Phimose. Aber auch bei dieser Diagnose ist ein operativer Eingriff im Säuglings- oder Kindesalter aus medizinischen Gründen „nur sehr selten“ nötig.232 Eine Zirkumzision ist zudem nicht aus präventiven Gründen angezeigt; denn mit dem Eingriff geht kein hygienischer oder medizinischer Benefit einher.233 Und selbst wenn es präventive Gründe gäbe, die sich für den Eingriff geltend machen ließen, so wäre damit noch nicht dargetan, dass und weshalb der Eingriff ausgerechnet bei einem nicht einsichts- und urteilsfähigen Säugling oder Kind vorzunehmen ist.234 In den Fällen nun, in denen eine medizinische Indikation ausnahmsweise vorhanden ist, greift § 1631d BGB nicht ein. Der Wortlaut der Vorschrift ist eindeutig: Gegenstand der Regelung sind ausschließlich medizinisch nicht indizierte Beschneidungen.235 Die Zulässigkeit medizinisch erforderlicher Zirkumzisionen bei nicht einsichts- wie urteilsfähigen Kindern wird durch § 1631d BGB also nicht berührt; und ebenso wenig die Zulässigkeit von Beschneidungen einsichts- und urteilsfähiger Jugendlicher, seien sie medizinisch indiziert oder nicht.236 Auf solche Eingriffe finden vielmehr die allgemein geltenden Regeln Anwendung (vgl. Rdn. 76 ff.).237 Soweit medizinisch nicht notwendige Zirkumzisionen bei nicht einsichts- und urteilsfähigen 45 Kindern mit stellvertretender Einwilligung der Eltern für erlaubt gehalten werden, verweisen die Befürworter zur Begründung ihrer Position vorrangig entweder auf die Religionsfreiheit der Eltern238 oder auf das elterliche Erziehungsrecht. Ersteres scheidet jedoch aus, weil die Religionsfrei-

229 Prinzipiell befürwortend zuvor bereits Rohe JZ 2007 801, 802 mit Fn. 7; Fateh-Moghadam RW 2010 115, 127 ff.; Valerius JA 2010 481, 485; Schramm S. 229 ff. 230 Paeffgen/Zabel NK § 228 Rdn. 103d; vHH/Eschelbach Rdn. 44; Bedenken auch bei Spickhoff FamRZ 2013 337, 339; Dreier/Brosius-Gersdorf Art. 6 GG Rdn. 163. Als weitere Grundrechte sind insbesondere das Recht auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) sowie das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) des Kindes betroffen. 231 Rixen NJW 2013 257, 259, 262; Wolters SK Rdn. 20 („verfassungsrechtlich vertretbar“); Hörnle Gutachten C 46 ff.; Hörnle/Huster JZ 2013 328, 337 ff.; Köhler FS Kühl 295, 308 ff., 313 ff.; Staudinger/Salgo (2020) § 1631d BGB Rdn. 12 ff., bes. 23 ff.; s. auch die Mahnung bei Wohlers/Godenzi S. 68. 232 Ritter in: Michel et al. S. 1455, 1456; Dettmeyer et al. ArchKrim. 2011 85, 87. Andererseits ist die Zirkumzision weltweit die am häufigsten durchgeführte Operation im Kindesalter, s. Schröder in: Michel et al. S. 1907. 233 Ritter in: Michel et al. S. 1455, 1457 f.; Stehr et al. Klin Pädiatr 213 (2001) 50, 52, 54; Jerouschek NStZ 2008 313, 314 f.; Fegert MMW-Fortschr.Med 2012 47, 48. AA und die Vorzüge des Eingriffs betonend Fateh-Moghadam RW 2010 115, 135 ff.; Schramm S. 225, 229. 234 Merkel/Putzke Med Ethics 39 (2013) 444, 445; Isensee JZ 2013 317, 320 f: „Die Prophylaxe kann warten, bis die Person selbst einsichts- und urteilsfähig geworden ist.“. 235 Staudinger/Salgo (2020) § 1631d BGB Rdn. 8; Bamberger/Roth/Veit § 1631d BGB Rdn. 4; OLG Hamm FamRZ 2013 1818, 1819. 236 BTDrucks. 17/11295 S. 17; Staudinger/Salgo (2020) § 1631d BGB Rdn. 32. 237 Spickhoff FamRZ 2013 337, 339; Bamberger/Roth/Veit § 1631d BGB Rdn. 4; Staudinger/Salgo (2020) § 1631d BGB Rdn. 31. 238 Schwarz JZ 2008 1125, 1128; Zähle AöR 134 (2009) 434, 444 ff., 454; German MedR 2013 412, 414 f.; noch anders Dürig/ Herzog/Scholz/Badura Art. 6 GG Rdn. 114 („im Kernpunkt nach der Religionsfreiheit der Religionsgemeinschaften“). 565

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Körperverletzung

heit keinen Eingriff in die körperliche Integrität Dritter legitimieren kann.239 Darüber hinaus findet diese Auffassung auch keinen Rückhalt im Gesetz, da ein religiöses Motiv gerade nicht vorausgesetzt wird.240 In der Gesetzesbegründung wird zudem erläutert, dass § 1631d BGB „keine Sonderregelung für religiös motivierte Beschneidungen“ enthalte, sondern dass diese auch aus „anderen Zwecken“ vorgenommen werden könnten.241 Somit kann die Rechtfertigung des Eingriffs bzw. die Wirksamkeit der Einwilligung nicht davon abhängen, ob die Zirkumzision aus einer religiösen Motivation erfolgt.242 Zur Begründung bleibt folglich nur das elterliche Erziehungsrecht.243 Dieses schließt zwar das religiöse Erziehungsrecht ein.244 Die Einbettung der Zirkumzision in ein religiöses Erziehungskonzept ist aber ebenfalls keine conditio sine qua non für die Rechtswirksamkeit der Einwilligung.245 Vielmehr erlaubt § 1631d BGB Beschneidungen der Penisvorhaut aus jedem Grund.246 Hierge46 gen lässt sich nicht § 1631d Abs. 1 Satz 2 BGB ins Feld führen. Danach ist eine wirksame Einwilligung in eine medizinisch nicht indizierte Beschneidung zwar ausgeschlossen, sofern diese „auch unter Berücksichtigung ihres Zwecks das Kindeswohl gefährdet“. In der Gesetzesbegründung werden als Beispiele hierfür Beschneidungen aus ästhetischen Gründen oder zur Erschwerung der Masturbation genannt.247 Schlüssig sind diese Ausführungen nicht. Denn an das Vorliegen einer Kindeswohlgefährdung werden hohe Anforderungen gestellt. Vorausgesetzt wird „eine gegenwärtige, in einem solchen Maße vorhandene Gefahr, daß sich bei der weiteren Entwicklung eine erhebliche Schädigung mit ziemlicher Sicherheit voraussagen läßt“.248 Nun aber anzunehmen, eine solche Kindeswohlgefährdung könne sich allein aus einem zweifelhaften Motiv bei objektiv gleichbleibender Eingriffstiefe ergeben, leuchtet nicht ein. Der Gesetzgeber ist mit Einführung des § 1631d BGB augenscheinlich davon ausgegangen, dass sich in der medizinisch nicht indizierten Beschneidung als solcher keine Gefährdung des Kindeswohls sehen lässt, jedenfalls wenn sie lege artis durchgeführt wird.249 Legt man diese Wertung zugrunde, lässt sich schwerlich vertreten, dass eine „nachhaltige und schwerwiegende“250 Kindeswohlgefährdung eintritt, sobald nur das Motiv, aus dem sie vorgenommen wird, gemeinhin negativ konnotiert ist. Hierin liegt eine Überschätzung der Bedeutung von Motiven für das Tatunrecht bei gleichzeitiger Unterschätzung der Bedeutung des Eingriffs.251 Maßgebend für die Bewertung muss daher die Intensität des Eingriffs in die körperliche Unversehrtheit sein. Allein die Dignität des Motivs kann einen verbotenen nicht 239 Hörnle/Huster JZ 2013 328, 330; Hörnle Gutachten C 46; Isensee JZ 2013 317, 319, 323; Spickhoff/Knauer/Brose § 223 StGB Rdn. 60. 240 Walter JZ 2012 1110, 1112; Wolters GA 2014 556, 569 f.; Staudinger/Salgo (2020) § 1631d BGB Rdn. 34 (aber auch Rdn. 21); Rakete-Dombek NK-BGB § 1631d Rdn. 3. 241 BTDrucks. 17/11295 S. 16. 242 S. auch Isensee JZ 2013 317, 325. 243 Hierauf abstellend, mit eingehender Begründung Hörnle/Huster JZ 2013 328, 330 ff.; Hörnle Gutachten C 46; Köhler FS Kühl 295, 300 ff.; Wapler S. 541; Jestaedt/Reimer BK Art. 6 Abs. 2 und 3 GG Rdn. 283 (erwägen sogar, „Tätowierungen mit einem religiösen Symbol“ der Knabenbeschneidung gleichzustellen); vergleichbar argumentierend schon FatehMoghadam RW 2010 115, 131 ff.; Valerius JA 2010 481, 485. 244 Insofern hat die Religionsfreiheit eine „Ausstrahlungswirkung“ auf das Elternrecht, s. Isensee JZ 2013 317, 321; Hörnle/Huster JZ 2013 328, 330 (Religionsfreiheit als „sekundäres Phänomen“); Hörnle Gutachten C 47 (mittelbare Rolle); Köhler FS Kühl 295, 303 ff., 306. 245 Der Einbindung der Beschneidung in ein „Gesamtpaket an Vorstellungen über das ‚gute Leben‘“ messen demgegenüber Hörnle/Huster JZ 2013 328, 334, 338; Hörnle Gutachten C 51 f., eine entscheidende Bedeutung bei; ähnlich zuvor bereits Schramm S. 230 f. Ein vergleichbar anspruchsvolles Begründungsmodell findet sich bei Köhler FS Kühl 295, 303 ff. 246 Walter JZ 2012 1110, 1112; vgl. auch Fateh-Moghadam RW 2010 115, 139. 247 BTDrucks. 17/11295 S. 18. 248 BVerfG NJW 2015 223; BGH FamRZ 1956 350; BGH FamRZ 2010 720, 721; Staudinger/Coester (2020) § 1666 BGB Rdn. 82; Olzen MK-BGB § 1666 Rdn. 50. 249 S. auch BTDrucks. 17/11295 S. 18. 250 Zu den Kriterien Olzen MK-BGB § 1666 Rdn. 52. 251 Vgl. auch Herzberg ZIS 2012 486, 487. AA insbes. Hörnle/Huster JZ 2013 328, 334, 338. Grünewald

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zu einem erlaubten Eingriff machen; ebenso wenig wie ein verwerfliches Motiv einen erlaubten Eingriff zu einem verbotenen Eingriff machen kann. Zu Recht wurde darauf hingewiesen, dass für § 1631d Abs. 1 Satz 2 BGB kein nennenswerter Anwendungsbereich mehr bleibt.252 An eine Gefährdung des Kindeswohls im Sinne des § 1631d Abs. 1 Satz 2 BGB ist vor allem zu denken, wenn der entgegenstehende Wille des Kindes missachtet wird. Hierfür kommt es auf die Einsichtsund Urteilsfähigkeit des Kindes nicht an; denn der Wille des Kindes ist unabhängig von diesen Fähigkeiten beachtlich.253 Im Ergebnis sind die von § 1631d BGB erfassten, medizinisch nicht indizierten Beschneidun- 47 gen ästhetischen Operationen gleichzustellen.254 Für deren Vornahme besteht nämlich aus medizinischer Sicht ebenfalls keine Notwendigkeit; sie fallen wie die in § 1631d BGB geregelten Zirkumzisionen in den Bereich der sogenannten Wunschmedizin (s. Rdn. 65). So liegt in diesen Fällen weder ein krankhafter Zustand vor, noch werden medizinische Ziele verfolgt.255 Die Eingriffe werden vielmehr aus medizinfremden Gründen vorgenommen.256 Das führt zu der grundsätzlichen Frage, ob und inwieweit es Eltern gestattet ist oder sein sollte, in medizinisch nicht indizierte, invasive Eingriffe an ihren nicht einsichts- und urteilsfähigen Kindern einzuwilligen. Hierzu wird vertreten, dass eine rechtfertigende Einwilligung der Sorgeberechtigten in eine medizinisch nicht erforderliche Behandlung prinzipiell ausgeschlossen sei.257 Zur Begründung wird angeführt, dass derartige Eingriffe dem Wohl des Kindes abträglich seien.258 Der am häufigsten aus ästhetischen Gründen bei einsichts- und urteilsunfähigen Kindern durchgeführte Eingriff ist die Korrektur abstehender Ohrmuscheln. Soweit diese körperliche Normabweichung nicht mit einer funktionellen oder psychischen Störung einhergeht,259 liegt eine medizinische Indikation nicht vor. Das Anlegen der Ohrmuschel ist dann ausschließlich ästhetisch bedingt.260 Unklar ist, wie ein solcher Eingriff zu bewerten ist, wenn er aus präventiven Gründen vorgenommen wird, um das Kind vor zu erwartenden Hänseleien zu schützen, die wahrscheinlich eine psychische Belastung darstellen würden und im schlimmsten Fall zu einer psychischen Störung führen können.261 Insofern ist es fraglich, ob ästhetisch bedingte, medizinisch nicht notwendige Eingriffe einer stellvertretenden Einwilligung der Eltern kategorisch entzogen sein sollten.262 Hinzu kommt, dass die Unterscheidung zwischen medizinisch indizierten und medizinisch nicht indizierten Eingriffen zweifelhaft sein kann, wie das angeführte Beispiel zeigt. In Österreich ist am 1.1.2013 das Gesetz über die 252 253 254 255 256

Staudinger/Salgo (2020) § 1631d BGB Rdn. 44. Fateh-Moghadam RW 2010 115, 138 f.; Staudinger/Salgo (2020) § 1631d BGB Rdn. 35, 43. S. auch Jerouschek NStZ 2008 313, 314, wenngleich aus einer anderen Perspektive. S. zu diesen Kriterien Harney et al. MedR 2021 603, 607. Im Falle von Schönheitsoperationen ist Zweck der Eingriffe eine Verbesserung der äußeren Erscheinung aus Patientensicht (s. Lorz S. 34). Im Falle von Beschneidungen der Penisvorhaut kommen unterschiedliche Zwecke in Betracht (religiöse, rituelle, hygienische, aber auch ästhetische). 257 Wienke J Ästhet Chir 6 (2013) 240 ff.; ders. HaMiPla 47 (2015) 348, 349 f., 352; Kern NJW 1994 753, 754 sowie Hartmann Stellungnahme vor dem Rechtsausschuss des Deutschen Bundestags am 26.11.2022, S 3, https://die-betroffe nen.de/static/media/uploads/stellungnahme_hartmann.pdf (abgerufen am: 19.8.2022). 258 Vgl. Herzberg ZIS 2012 486, 487 ff.; ders. JZ 2009 332, 333 ff.; i.E. auch Putzke FS Herzberg 669, 707. Demgegenüber schließt Valerius JA 2010 481, 484, aus der Existenz des § 1631c BGB, der eine Einwilligung der Eltern in eine Sterilisation ihres Kindes ausschließt, dass Eltern in medizinisch nicht indizierte Eingriffe einwilligen können, da die Norm ansonsten überflüssig wäre. 259 Im Falle einer psychischen Störung aufgrund der Deformität lässt sich fragen, ob diese Störung nicht primär durch eine psychotherapeutische oder ggf. psychiatrische Behandlung statt durch einen chirurgischen Eingriff zu beheben wäre (vgl. Wienke J Ästhet Chir 6 [2013] 240, 242). Im Ergebnis überzeugt eine solche Position aber nicht ohne Weiteres (s. hierzu Kölch/Izat HaMiPla 47 [2015] 343, 345 f.). 260 Eingeh. dazu Wienke J Ästhet Chir 6 (2013) 240 ff.; Kölch/Izat HaMiPla 47 (2015) 343 ff. 261 Vgl. Kölch/Izat HaMiPla 47 (2015) 343, 345 f.; Wagner S. 337 f. (spricht von einem „schwer aufzulösenden Graubereich“). 262 Vgl. auch Wagner S. 329. Demgegenüber hält Wienke HaMiPla 47 (2015) 348, 349, sogar „banale Eingriffe“ wie das Stechen von Ohrlöchern für verboten; aA Putzke FS Herzberg 669, 696, mit Verweis auf die Sozialadäquanz: Das Tragen von Ohrschmuck sei gesellschaftlich anerkannt. 567

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Körperverletzung

Durchführung von ästhetischen Behandlungen und Operationen (öÄsthOpG) in Kraft getreten.263 Wie sich aus § 1 Abs. 1 öÄsthOpG ergibt, dient das Gesetz „dem vorbeugenden Schutz der Gesundheit und körperlichen Unversehrtheit […] sowie dem Schutz vor Komplikationen und unerwünschten Folgen bei der Durchführung von ästhetischen Behandlungen und Operationen ohne medizinische Indikation“. Der Anwendungsbereich des Gesetzes beschränkt sich also auf medizinisch nicht indizierte Behandlungsmaßnahmen. § 7 Abs. 1 öÄsthOpG untersagt ästhetische Behandlungen oder Operationen an Personen, die das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, ohne Einschränkung. Gleichwohl wird mehrheitlich davon ausgegangen, dass operative Eingriffe zum Anlegen abstehender Ohren, die allein deshalb durchgeführt werden, um das Kind vor künftigen Hänseleien zu schützen, vom Verbot des § 7 Abs. 1 öÄsthOpG nicht erfasst werden. Hier soll eine medizinische Indikation vorliegen.264 Folgt man dieser Auffassung, lassen sich auch andere ästhetisch bedingte Behandlungsmaßnahmen als medizinisch indiziert ansehen265 und die ohnehin nicht klar zu ziehende Grenze zwischen kosmetischen und medizinisch notwendigen Eingriffen verschwimmt weiter.266 Eine medizinische Indikation im strengen Sinn liegt in diesen Fällen jedenfalls nicht vor,267 und es stellt sich die Frage, inwieweit solche Behandlungsmaßnahmen an einsichts- und urteilsunfähigen Kindern noch erlaubt sind oder sein sollten. Intensität, Risiken und Erfolgsaussichten des Eingriffs dürften hierbei wichtige Entscheidungsfaktoren sein. Das Anlegen der Ohrmuschel beispielsweise ist kein Eingriff, der durchweg erfolgreich verläuft und komplikationsarm ist.268 Als ausschlaggebendes Kriterium zur Beurteilung der Unzulässigkeit rein ästhetischer Eingrif48 fe bei nicht einsichts- wie urteilsfähigen Kindern mit stellvertretender Einwilligung der Eltern gilt die Gefährdung des Kindeswohls.269 Diesen Maßstab gibt auch § 1631d Abs. 1 BGB vor. Verallgemeinert man den Aussagegehalt dieser Norm, ergibt sich, dass medizinisch nicht indizierte (also wunschmedizinische) Behandlungsmaßnahmen an einsichts- und urteilsunfähigen Kindern sehr wohl erlaubt sind, vorausgesetzt, diese erfolgen lege artis. Eine Grenze ist erst erreicht, wenn das Kindeswohl gefährdet wird. Die fehlende medizinische Indikation führt per se noch nicht zu einer Gefährdung des Kindeswohls. Zu einem wesentlich restriktiveren Resultat gelangt man, wenn man das Kindeswohl an objektiven Kriterien ausrichtet.270 Diese Auffassung läuft auf den oben erwähnten indikationsgebundenen Ansatz hinaus, der ästhetische Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Kindern durchweg für verboten hält (Rdn. 47). Diese Position ist wegen der eingenommenen rein objektiven Perspektive nicht unproblematisch.271 Erwägenswert ist es aber, jedenfalls bei Eingriffen in elementare Rechtspositionen des Kindes, wie vor allem das Leben und die körperliche Integrität (hier zumindest bei erheblicheren Eingriffen), eine Dispositionsbefugnis der Eltern abzulehnen und den Inhalt des Kindeswohls insoweit objektiv zu bestimmen.272

263 S. Bundesgesetzesblatt für die Republik Österreich, Teil I, Nr. 80 vom 14.8.2012. 264 S. nur Grünherz/Lindenblatt Pädiatrie 2018 4 ff.; gleiche Bewertung bei Putzke FS Herzberg 669, 697; krit. Klingenschmid S. 27 ff.

265 Als weitere invasive Eingriffe, die bei Kindern zur Korrektur von körperlichen Auffälligkeiten oder Normabweichungen vorgenommen werden, ohne dass eine medizinische Indikation im eigentlichen Sinn gegeben ist bzw. gegeben sein muss, lassen sich z.B. anführen: Entfernung von Muttermalen (Naevi), von Schwimmhäuten (Syndaktylien), von Fettgeschwülsten (Lipomen); s. hierzu Wienke J Ästhet Chir 6 (2013) 240, 241; Kölch/Izat HaMiPla 47 (2015) 343; Grünherz/Lindenblatt Pädiatrie 2018 4, 6 ff. 266 Klingenschmid S. 32; zum Problem der Grenzziehung auch Wagner S. 34 ff. und Tag S. 199 ff. 267 Zutr. Klingenschmid S. 32. 268 Vgl. zu den Risiken bzw. den Früh- und Spätkomplikationen ausführl. Staindl/Sielek Laryngo-Rhino-Otol 86 (2007) 110 ff. Zu den verschiedenen Operationsmethoden Bumm (Hrsg.) Korrektur und Rekonstruktion der Ohrmuschel (2017). 269 Wapler S. 540 ff.; Fateh-Moghadam RW 2010 115, 131 ff.; Hörnle/Huster JZ 2013 328, 331 ff. 270 In diesem Sinne Putzke FS Herzberg 669, 687. 271 Zur Kritik Fateh-Moghadam RW 2010 115, 131 f.; Hörnle/Huster JZ 2013 328, 330 f.; Wapler S. 173 ff., 541 ff.; ferner Jestaedt/Reimer BK Art. 6 Abs. 2 und 3 GG Rdn. 82. 272 In diesem Sinne Uhle BeckOK-GG Art. 6 Rdn. 57. Grünewald

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V. Rechtswidrigkeit

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Bei der Knabenbeschneidung handelt es sich um einen invasiven Eingriff im absoluten In- 49 timbereich des Kindes.273 Der Eingriff berührt neben der körperlichen Integrität auch das Sexualempfinden.274 Das ist ein wesentlicher Unterschied zu anderen operativen Behandlungsmaßnahmen, die üblicherweise aus rein ästhetischen Gründen bei nicht einsichts- und urteilsfähigen Kindern vorgenommen werden – soweit man derartige Eingriffe als zulässig erachtet (Rdn. 47 f.). Hinzu kommt, dass die Entfernung der Penisvorhaut vielfach bereits bei Säuglingen durchgeführt wird. So ist der Eingriff nach jüdischer Tradition am achten Tag nach der Geburt vorzunehmen.275 Hier stellt sich die Frage, ob es eine Schmerztherapie für Säuglinge gibt,276 die einerseits effizient, andererseits risikoarm ist. Mit Verweis auf die Stellungnahme von Hartmann, die dieser als Vertreter sämtlicher pädiatrischer Verbände Deutschlands im Gesetzgebungsverfahren abgegeben hat, ist das klar abzulehnen.277 Als besonders problematisch erweist sich insoweit § 1631d Abs. 2 BGB, der es sogar zulässt, dass der Eingriff in den ersten sechs Monaten nach der Geburt von Personen durchgeführt wird, die keine Ärzte sind. Da solche Personen keinen Zugang zu Narkosemitteln haben, ist eine hinreichende Anästhesie von vornherein ausgeschlossen.278 Vorzugswürdig wäre es gewesen, die Zulässigkeit von Beschneidungen bei nicht einsichts- und urteilsfähigen männlichen (wie weiblichen) Kindern mit stellvertretender Einwilligung der Eltern abzulehnen. Die rechtspolitische Dimension einer solchen Entscheidung ist angesichts der deutschen Vergangenheit sowie der Tatsache, dass es offenbar kein Land auf der Welt gibt, in dem die Knabenbeschneidung untersagt wäre,279 gewiss kein geringes Problem.280 Andererseits geht es um gravierende Eingriffe in die körperliche wie sexuelle, ggf. auch seelische Integrität der schwächsten Mitglieder der Gesellschaft. Es bleibt zu hoffen, dass die zunehmende Sensibilisierung für die Rechte und Belange von Kindern bald einen Wandel der herrschenden Auffassung zur Folge haben wird.281

2. Körperliches Züchtigungsrecht Ein Recht des Vaters, später auch der Mutter, zur körperlichen Züchtigung ihres Nachwuchses 50 wurde lange anerkannt.282 Im Strafrecht wirkte dieses Recht als Rechtfertigungsgrund;283 im Schrifttum wurde teilweise sogar schon der Tatbestand der Körperverletzung als nicht erfüllt angesehen.284 Das körperliche Züchtigungsrecht galt als Ausfluss des elterlichen Erziehungsrechts

273 Zur Dimension des Eingriffs Wapler S. 540; Scheinfeld HRRS 2013 268, 269; vHH/Eschelbach Rdn. 9.6 und 35.3. 274 Hartmann Stellungnahme vor dem Rechtsausschuss des Deutschen Bundestags am 26.11.2012, S. 3 f., 5 f., https:// die-betroffenen.de/static/media/uploads/stellungnahme_hartmann.pdf (abgerufen am 19.8.2022). 275 Jerouschek NStZ 2008 313; Schild FS Brudermüller 653, 655. 276 Zur Relevanz dieses Aspekts Wapler S. 543; Hörnle Gutachten C 50 f.; Hörnle/Huster JZ 2013 328, 333, 334, 339. 277 Hartmann Stellungnahme vor dem Rechtsausschuss des Deutschen Bundestags am 26.11.2012, S. 3 f., https://diebetroffenen.de/static/media/uploads/stellungnahme_hartmann.pdf (abgerufen am 19.8.2022). 278 Hörnle/Huster JZ 2013 328, 339; Köhler FS Kühl 295, 314; Spickhoff FamRZ 2013 337, 341. 279 BTDrucks. 17/11295 S. 10. 280 Walter JZ 2012 1110, 1115 f.; Zöller/Petry AnwK Rdn. 25. Isensee JZ 2013 317, 327, hält § 1631d BGB aus diesem Grund trotz erheblicher verfassungsrechtlicher Bedenken noch für akzeptabel und sieht in ihm sogar „ein Stück politische Weisheit“, da er einem „Kampf mit der jüdischen Kultur“ in Deutschland vorbeuge. 281 S. auch die Einschätzung von Fahl FS Beulke 81, 93 f.; in der Tendenz ebenso Zöller/Petry AnwK Rdn. 25. 282 Nach § 1631 Abs. 2 BGB vom 18.8.1896 (RGBl. 195) war es dem Vater gestattet, „kraft des Erziehungsrechts angemessene Zuchtmittel gegen das Kind anzuwenden“. § 1631 Abs. 2 BGB wurde zwar durch das Gleichberechtigungsgesetz vom 18.7.1957 (BGBl. I S. 609) gestrichen. Das körperliche Züchtigungsrecht wurde dadurch aber nicht in Frage gestellt (vgl. BGHSt 11 241, 248 f.), sondern neben dem Vater nunmehr auch der Mutter zugestanden. Zur historischen Entwicklung vgl. BGHSt 6 263, 264 ff.; Staudinger/Salgo (2020) § 1631 BGB Rdn. 66; Heinrich ZIS 2011 431, 433 f.; BTDrucks. 12/ 6343 S. 4. 283 St. Rspr., s. BGH NJW 1953 1440; BGHSt 6 263, 264; BayObLG NJW 1955 1848; OLG Hamm NJW 1956 1960; BGH NJW 1958 799; BGHSt 11 241, 243; BGHSt 12 62, 63; BGH NStZ 1987 173. 284 Zur älteren Rechtslage Lilie LK11 Rdn. 10; Paeffgen/Böse NK Rdn. 28. 569

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Körperverletzung

und wurde unter der Voraussetzung anerkannt, dass es in angemessener Weise durch einen Erziehungsberechtigten ausgeübt und von einem bestimmten Erziehungszweck getragen wurde.285 Diese Auffassung lässt sich überzeugend nicht mehr vertreten (Rdn. 51 ff.). Das bedeutet aber nicht, dass es keine Widerstände gibt, dies zu akzeptieren (Rdn. 53 f.).286 Vergleichbares gilt für ein körperliches Züchtigungsrecht von Lehrern oder Erziehern in Kinder- und Jugendeinrichtungen.287 Dass diesen Personen kein körperliches Züchtigungsrecht (mehr) zukommt, ist mittlerweile in zahlreichen Landesgesetzen geregelt (detaillierte Nachweise bei Lilie LK11 Rdn. 10).288 Bereits seit den 1970er Jahren wurde die Aufnahme eines expliziten körperlichen Züchti51 gungsverbots für Eltern in das BGB diskutiert. Entsprechende Vorschläge vermochten sich jedoch zunächst nicht durchzusetzen. Mit dem Gesetz zur Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge vom 18.7.1979 (BGBl. I S. 1061) wurde § 1631 Abs. 2 BGB vielmehr wie folgt formuliert: „Entwürdigende Erziehungsmaßnahmen sind unzulässig.“ Wegen ihrer Unbestimmtheit war diese Formulierung der Kritik ausgesetzt; zumal sich dem Wortlaut nicht entnehmen ließ, dass jegliche Misshandlung als Erziehungsmittel unzulässig sein sollte.289 Durch das Gesetz zur Reform des Kindschaftsrechts vom 15.12.1997 (BGBl. I S. 2942), das am 1.7.1998 in Kraft getreten ist, wurde die Vorschrift modifiziert. In § 1631 Abs. 2 BGB hieß es nun: „Entwürdigende Erziehungsmaßnahmen, insbesondere körperliche und seelische Misshandlungen, sind unzulässig.“ In der Sache lag hierin lediglich eine Präzisierung.290 Die im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens erhobene Forderung, ein absolutes Gewaltverbot aufzunehmen, konnte sich indes nicht durchsetzen.291 Dazu kam es erst in der 14. Legislaturperiode. Durch das Gesetz zur Ächtung der Gewalt in der Erziehung vom 2.11.2000 (BGBl. I S. 1479) erhielt § 1631 Abs. 2 BGB die Fassung: „Kinder haben ein Recht auf gewaltfreie Erziehung. Körperliche Bestrafungen, seelische Verletzungen und andere entwürdigende Maßnahmen sind unzulässig.“ Am 1.1.2023 ist das Gesetz zur Reform des Vormundschaftsund Betreuungsrecht vom 4.5.2021 in Kraft getreten (BGBl. I S. 882). Seither lautet § 1631 Abs. 2 BGB: „Das Kind hat ein Recht auf Pflege und Erziehung unter Ausschluss von Gewalt, körperlichen Bestrafungen, seelischen Verletzungen und anderen entwürdigenden Maßnahmen.“ 52 § 1631 Abs. 2 BGB sichert Kindern ein Recht auf gewaltfreie Erziehung zu. Es handelt sich hierbei nicht bloß um eine unverbindliche Leitmaxime,292 vielmehr ist § 1631 Abs. 2 BGB eine echte Verbotsnorm.293 Zugleich werden damit die erzieherischen Handlungsoptionen der Eltern eingeschränkt. Das Grundgesetz gewährt den Eltern zwar einen Vorrang bei der Bestimmung der Erziehungsmittel und -methoden (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG).294 Hieraus resultiert aber kein unbegrenzter Machtanspruch der Eltern gegenüber ihren Kindern. Denn das den Eltern in Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG eingeräumte Erziehungsrecht wird ihnen „nicht primär um ihrer selbst willen gewährt, sondern um der Kinder willen“.295 Vom Schutzbereich des Elternrechts sind solche Maßnahmen nicht mehr erfasst, die die körperliche oder seelische Integrität des Kindes verletzen, da solche Maßnahmen das Kindeswohl gefährden.296 Die Festschreibung eines ausdrücklichen Gewaltver285 Vgl. die Nachweise bei Lilie LK11 Rdn. 10; Paeffgen/Böse NK Rdn. 28; Wolters SK Rdn. 14. 286 S. Staudinger/Salgo (2020) § 1631 BGB Rdn. 72 ff., 83 ff. mit zutr. Kritik. 287 Anerkannt noch in RGSt 5 129; BGHSt 3 105; BGHSt 6 263 (aber sehr zurückhaltend; S. 268 heißt es dort: „Dem Senat ist zweifelhaft, ob die Erziehung in der Schule überhaupt jemals die körperliche Züchtigung eines Schülers notwendig macht.“); BGHSt 11 241; BGH NJW 1958 799; OLG Köln NJW 1952 479; OLG Hamm NJW 1956 1960. 288 Dazu etwa BGH NStZ 1993 591; LG Berlin BeckRS 2010 2070. 289 Vgl. BTDrucks. 12/6343 S. 4, 7. 290 BTDrucks. 13/8511 S. 65. 291 S. BTDrucks. 13/8511 S. 65. 292 AA Heinrich ZIS 2011 431, 437 („Appellfunktion“); Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 11. 293 Staudinger/Salgo (2020) § 1631 BGB Rdn. 67; Hamdan jurisPK-BGB § 1631 Rdn. 28. 294 Eingeh. zum Erziehungsrecht der Eltern und dessen Vorrang Jestaedt/Reimer BK Art. 6 Abs. 2 und 3 GG Rdn. 67 ff., 94 ff., 374 ff.; s. ferner Dürig/Herzog/Scholz/Badura Art. 6 GG Rdn. 107; v. Münch/Kunig/Heiderhoff Art. 6 GG Rdn. 140 f. 295 Jestaedt/Reimer BK Art. 6 Abs. 2 und 3 GG Rdn. 89, s. ferner ebd. Rdn. 364, 367. 296 Dürig/Herzog/Scholz/Badura Art. 6 GG Rdn. 114; Dreier/Brosius-Gersdorf Art. 6 GG Rdn. 163; Staudinger/Salgo (2020) § 1631 BGB Rdn. 69, 72. Grünewald

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V. Rechtswidrigkeit

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bots in § 1631 Abs. 2 BGB erfolgte, weil Gewalt in der Familie und insbesondere gegen Kinder in Deutschland weit verbreitet ist.297 Ferner konnten empirische Untersuchungen zeigen, dass Gewalt als Mittel der Erziehung keine positive, sondern lediglich schädliche Wirkung hat.298 Da Gewalt, die Eltern gegenüber ihren Kindern zu erzieherischen Zwecken ausüben, mit dem Kindeswohl nicht zu vereinbaren ist, gibt § 1631 Abs. 2 BGB als Erziehungsmodell nunmehr die gewaltfreie Erziehung vor.299 In der Gesetzesbegründung wird herausgestellt, dass der Schutz der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) sowie das Recht auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) auch für Kinder gilt und dass diese als Personen mit eigener Würde und als Träger von Rechten und Pflichten die Achtung ihrer Persönlichkeit auch von ihren Eltern verlangen können.300 Das sollte eine Selbstverständlichkeit sein. In § 1631 Abs. 2 BGB geht es daher – wie Staudinger/Salgo (2020) § 1631 BGB Rdn. 69 treffend schreibt – „um nichts anderes als um die Wahrung der Grundrechte des Kindes“. Nicht zuletzt vor diesem Hintergrund erweist sich die Legalisierung der Beschneidung des männlichen Kindes (§ 1631d BGB) als problematische und inkonsistente Regelung (Rdn. 42 ff., bes. 45 ff.). Im strafrechtlichen Schrifttum werden teils erhebliche Anstrengungen unternommen, um 53 „angemessene“ und leichtere körperliche Züchtigungen weiterhin (und ungeachtet des § 1631 Abs. 2 BGB) vom Körperverletzungsunrecht auszunehmen.301 Sämtliche dieser Vorschläge konfligieren indes mit den soeben genannten Prämissen (Rdn. 52).302 Hierzu zählt die Auffassung, ein absolutes Gewaltverbot entfalte im Zivilrecht seine Wirkung, während das Strafrecht als eigenständige Rechtsmaterie dem nicht folgen müsse.303 In der Gesetzesbegründung wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Eltern, die den Tatbestand der Körperverletzung erfüllen, sich nicht auf ein elterliches Züchtigungsrecht berufen können.304 Außerdem kann das Strafrecht zivilrechtliche Änderungen in diesem Bereich schon deshalb nicht ausblenden, weil der Rechtfertigungsgrund des körperlichen Züchtigungsrechts dem Zivilrecht doch gerade entnommen wird.305 Eine weitere Ansicht, die ebenfalls zwischen zivilrechtlicher und strafrechtlicher Bewertung differenziert, nimmt bei körperlichen Züchtigungen einen Strafunrechtsausschließungsgrund an.306 Die Lehre vom Strafunrechtsausschluss vermag jedoch schon aus grundsätzlichen Erwägungen nicht zu überzeugen. Denn sie führt dazu, dass Gerichte die Entscheidung des Gesetzgebers darüber, welches Verhalten strafbar sein soll, durch die Annahme eines Strafunrechtsausschließungsgrunds unterlaufen können. Hierdurch entstünde eine erhebliche Rechtsunsicherheit.307 Im Weiteren wird vorgeschlagen, die Problematik auf die Tatbestandsebene zu verlagern. Nach dieser Ansicht wird zwar prinzipiell anerkannt, dass das körperliche Züchtigungsrecht abgeschafft worden ist. Die körperliche Bestrafung nach § 1631 Abs. 2 BGB sei aber ein Unterfall des Merkmals der ande297 BTDrucks. 14/1247 S. 3, 4 m.w.N. zu entsprechenden empirischen Studien. 298 Vgl. bes. Staudinger/Salgo (2020) § 1631 BGB Rdn. 71; ferner v. Münch/Kunig/Heiderhoff Art. 6 GG Rdn. 141. 299 § 1631 Abs. 2 BGB halten jedoch wegen Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 2 GG für verfassungswidrig: Murmann Grundkurs § 25 Rdn. 153; Noak JR 2002 402, 406 ff.; v. Mangoldt/Klein/Starck/Robbers Art. 6 Abs. 2 GG Rdn. 154; Hardtung MK Rdn. 128 ff.; ferner Heinrich ZIS 2011 431, 437 („nicht unerhebliche Bedenken“); Jestaedt/Reimer BK Art. 6 Abs. 2 und 3 GG Rdn. 288. AA hingegen z.B. v. Münch/Kunig/Heiderhoff Art. 6 GG Rdn. 141; Uhle BeckOK-GG Art. 6 Rdn. 62; Wapler S. 259; vHH/Eschelbach Rdn. 44; Matt/Renzikowski/Engländer Vor §§ 32 ff. Rdn. 35. 300 BTDrucks. 14/1247 S. 5. 301 Weil, wie es bei Jäger FS Spellenberg 687, 691, heißt, „die Konsequenzen der zivilrechtlichen Regelung für das Strafrecht als unglücklich empfunden werden“. 302 S. auch Knauer Jura 2014 254, 257; Zöller/Petry AnwK Rdn. 28; Fischer Rdn. 38a; Wolters SK Rdn. 16. AA Lackner/ Kühl/Kühl Rdn. 11; Murmann Grundkurs § 25 Rdn. 153; Schramm S. 190; Paeffgen/Böse NK Rdn. 29; v. Mangoldt/Klein/ Starck Art. 2 Abs. 2 GG Rdn. 239. 303 Moritz JA 1998 704, 709; Paeffgen/Böse NK Rdn. 29. 304 BTDrucks. 14/1247 S. 6. 305 Lilie LK11 Rdn. 10; Beulke FS Hanack 539, 541 f.; Jäger FS Spellenberg 687, 689; Wolters SK Rdn. 16; Hardtung MK Rdn. 126 f. 306 Günther FS Lange 877, 891 ff.; Matt/Renzikowski/Engländer Vor §§ 32 ff. Rdn. 36. 307 Beulke FS Hanack 539, 544; Lilie LK11 Rdn. 10; Wolters SK Rdn. 16; Heinrich ZIS 2011 431, 438 f. 571

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§ 223

Körperverletzung

ren entwürdigenden Maßnahmen. Bei maßvoller und angemessener körperlicher Züchtigung sei der Tatbestand der Körperverletzung abzulehnen, weil diese nicht entwürdigend sei und deshalb auch keine unangemessene Behandlung vorliege.308 Ein Verhalten, das gegenüber Dritten eine tatbestandsmäßige Körperverletzung darstellt, vom Tatbestand auszunehmen, falls es gegenüber dem eigenen Kind vorgenommen wird, überzeugt jedoch nicht. Legitimes Ziel des Gesetzgebers war es, Gewalt in der Familie, die sich typischerweise gegen körperlich schwache und unterlegene Familienmitglieder richtet, zu unterbinden. Dieses Anliegen wird konterkariert, wenn die Verwirklichung von Straftatbeständen im familiären Bereich gegenüber den betroffenen Personengruppen von höheren Anforderungen abhängig gemacht wird („entwürdigende Maßnahme“) als im außerfamiliären Bereich. Insofern läuft diese Auffassung den mit § 1631 Abs. 2 BGB explizit verfolgten gesetzgeberischen Bestrebungen zuwider, jede körperliche Misshandlung als Erziehungsmittel zu untersagen.309 Das gilt nicht minder für den Vorschlag, in Fällen einer körperlichen Züchtigung durch Anwendung des § 34 zu einer Rechtfertigung zu gelangen, „wenn sich die konkrete Zwangsmaßnahme im Rahmen dessen bewegt, was nach überkommener Auffassung als vom Rechtfertigungsgrund des elterlichen Züchtigungsrechts umfasst gegolten hat“.310 Hiernach können selbst heftigere Ohrfeigen und ein kräftiger Schlag auf das Gesäß des Kindes eine gerechtfertigte Körperverletzung sein.311 Schließlich wird angeregt, die Lösung auf die Ebene der Schuld zu verlagern. Der Vorzug 54 eines solchen Ansatzes soll darin liegen, einerseits den Wertungen des Gesetzgebers Rechnung zu tragen, nach denen jede körperliche Züchtigung als Unrecht einzustufen sei, andererseits aber einer „Kriminalisierung der Familie“ zu entgehen. So soll sich aus Art. 6 Abs. 2 GG ein „Verantwortungsausschluss“ ergeben für geringe körperliche Eingriffe wie leichte Ohrfeigen, wenn diese angemessen seien.312 Es ist allerdings nicht ersichtlich, wie sich aus Art. 6 Abs. 2 GG ein solcher Schuldausschlussgrund ergeben könnte, zumal die in § 1631 Abs. 2 BGB normierte gewaltfreie Erziehung eine verfassungsgemäße Beschränkung des elterlichen Erziehungsrechts darstellt. Fälle, in denen Eltern mit körperlicher Gewalt gegen ihre Kinder vorgehen, die ihnen physisch in aller Regel hoffnungslos unterlegenen sind, zeichnen sich vor allem durch eine „lebensumständliche, persönlichkeitsbezogene, situative Überforderung“ aus.313 Hierbei handelt es sich um einen Aspekt, der auf Strafzumessungsebene berücksichtigt werden kann – sofern er überhaupt zu berücksichtigen ist. 55 Eine strafbare Körperverletzung durch körperliche Züchtigung setzt allererst voraus, dass der Tatbestand der Körperverletzung erfüllt ist. Es muss also eine körperliche Misshandlung (Rdn. 21 ff.) oder eine Gesundheitsschädigung (Rdn. 30 ff.) vorliegen, wobei unerhebliche Beeinträchtigungen ausscheiden (Rdn. 25 ff.). Insoweit gelten die allgemeinen Voraussetzungen; Besonderheiten sind nicht anzuerkennen. Insbesondere ist zu beachten, dass nicht schon jede zu Erziehungszwecken vorgenommene, körperbezogene Handlung den Tatbestand des § 223 Abs. 1 erfüllt. Das gilt etwa für den viel zitierten leichten Klaps auf den Po oder auf die Hand, der allenfalls mit geringen Schmerzen verbunden ist und eine kurzzeitige körperliche Beeinträchtigung darstellt. Etwas anderes gilt für Ohrfeigen, leichte wie schwere gleichermaßen, Schläge in das Gesicht, auf den Kopf, auf das Gesäß oder andere Körperteile. Nicht tatbestandsmäßig ist es, wenn ein Kind durch einen festen Griff am Oberarm davon abgehalten wird, über eine befahrene Straße zu laufen (vgl. auch LG Berlin BeckRS 2010 2070). Sollte der Körperverletzungstatbestand in einem solchen Fall erfüllt sein, kommt § 34 in Betracht, da es um Gefahrenabwehr geht. Erzieherische 308 309 310 311

Wessels/Beulke/Satzger Rdn. 606; Beulke FS Schreiber 29, bes. 31 f., 37 ff.; i.E. ebenso Heghmanns BT Rdn. 429. Jäger FS Spellenberg 687, 688, 690; Murmann Grundkurs § 25 Rdn. 152; Wolters SK Rdn. 16. Heinrich ZIS 2011 431, 440 ff. Zu weiteren Einwänden gegen diesen Ansatz Jäger FS Spellenberg 687, 690 f. Heinrich ZIS 2011 431, 442; i.E. auch Wessels/Beulke/Satzger Rdn. 606, denen zufolge eine „situationsbezogene Züchtigung“ auch „intensiv spürbar ausfallen“ könne wie in Form einer „schmerzhaften ‚Backpfeife‘“; zutr. dagegen Schramm S. 215. 312 Jäger FS Spellenberg 687, 693 ff. 313 S. hierzu Fischer Rdn. 38a. Grünewald

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VII. Versuch

§ 223

Maßnahmen können neben § 223 Abs. 1 auch andere Straftatbestände erfüllen, z.B. §§ 239, 240.314 Beispielhaft: Das Kind wird gezwungen, zu Hause zu bleiben und seine Hausaufgaben zu erledigen statt spielen zu gehen, am Abend seine Zähne zu putzen, sich zu waschen und ins Bett zu gehen statt fernzusehen. § 1631 Abs. 2 BGB verbietet keineswegs jede Zwangsmaßnahme. Verboten wäre es aber, das Kind unter Anwendung von Schlägen dazu zu bringen, seine Hausaufgaben zu erledigen, sich zu waschen, ins Bett zu gehen.

VI. Schuld Im Rahmen der Schuld ergeben sich keine Besonderheiten. In Betracht kommen häufiger als sonst 56 Irrtümer über Rechtfertigungsgründe (Lilie LK11 Rdn. 22). Nimmt der Täter irrig einen rechtlich nicht oder nicht mehr bestehenden Rechtfertigungsgrund an, handelt es sich um einen Fall des § 17.315 Wer also davon ausgeht, seine Kinder oder seine Schüler körperlich züchtigen zu dürfen (s. Rdn. 50 ff.), befindet sich in einem Verbotsirrtum (§ 17).316 Gleiches gilt bei einem Irrtum über die rechtlichen Grenzen eines anerkannten Rechtfertigungsgrundes (z.B. über den Umfang der Notwehr- oder Notstandsbefugnis nach §§ 32, 34). Hält der Täter hingegen irrtümlich die tatsächlichen Voraussetzungen eines anerkannten Rechtfertigungsgrundes für gegeben (z.B. Irrtum über das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen einer Notwehrlage), wendet die h.M. § 16 an; bei Vermeidbarkeit des Irrtums greift § 229 ein.317 Nach anderer Ansicht erfolgt die Lösung über § 17; denn nach der sog. strengen Schuldtheorie ist dieser Irrtum als Verbotsirrtum einzustufen.318

VII. Versuch Aus § 223 Abs. 2 ergibt sich die Strafbarkeit des Versuchs.319 Es gelten die allgemeinen Grundsätze 57 (§ 22).320 Der Gesetzgeber verfolgte mit der Einführung der Versuchsstrafbarkeit das Ziel, Wertungswidersprüche, die sich aus der Strafbarkeit des Versuchs bei den Eigentums- und Vermögensdelikten ergaben (§§ 242 Abs. 2, 246 Abs. 3, 263 Abs. 2, 303 Abs. 2), zu beseitigen.321 Nach der Werteordnung des Grundgesetzes liege es nämlich nahe, „dem höchstpersönlichen Rechtsgut der körperlichen Unversehrtheit […] den gleichen – hier in das Versuchsstadium vorverlagerten – Strafschutz […] zukommen zu lassen“.322 Die Versuchsstrafbarkeit erlangt praktische Bedeutung unter anderem in Fällen, in denen sich 58 die Kausalität der Handlung für den Körperverletzungserfolg nicht feststellen lässt.323 Ein Versuch lässt sich zudem erwägen, wenn eine Tätlichkeit erfolgt ist, die die Erheblichkeitsschwelle der Körperverletzung (Rdn. 25 ff.) nicht überschritten hat.324 Voraussetzung ist aber, dass die Vorstellung sich auf eine erhebliche Verletzung bezogen hat. Da ein Ausholen mit der Hand auch eine bloße Bedrohung bzw. Machtdemonstration darstellen kann, kann sich der Nachweis eines unmittelbaren Ansetzens (§ 22) in der Praxis als schwierig erweisen.325 Insoweit wird vorgeschlagen, einen strafbaren Versuch erst anzunehmen, wenn der Körperverletzungsakt unmittelbar fehl314 315 316 317 318 319 320 321 322 323 324 325 573

S. nur Matt/Renzikowski/Engländer Vor §§ 32 ff. Rdn. 34. S. BGH NJW 1976 1949. Vgl. BGHSt 3 105, 108; BGH NJW 1976 1949, 1950. Vgl. BGHSt 3 105; BGHSt 14 52; BGH NStZ 1983 500; BGH NJW 1989 3028. Dafür Lilie LK11 Rdn. 22. Die Versuchsstrafbarkeit wurde durch das 6. StrRG v. 30.1.1998 (BGBl. I S. 164) eingeführt. Hardtung MK Rdn. 139; Paeffgen/Böse NK Rdn. 34; Wolters SK Rdn. 36. BTDrucks. 13/8587 S. 36. BTDrucks. 13/8587 S. 36. Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 14; Rengier ZStW 111 (1999) 1, 4; Wolters SK Rdn. 36. BGH NStZ 1997 123; Lilie LK11 Rdn. 23. vHH/Eschelbach Rdn. 46. Grünewald

§ 223

Körperverletzung

schlägt.326 Die mit den genannten Fallkonstellationen einhergehenden Probleme waren dem Gesetzgeber allerdings bekannt. So wurde vorgebracht, es sei übertrieben, dass man nun prüfen müsse, ob die erhobene Hand nach einer verbalen Auseinandersetzung schon den Beginn der Versuchsstrafbarkeit markiere und das Ausbleiben des Schlages einen freiwilligen Rücktritt darstelle.327 Die Lösung liegt in den beschriebenen Fällen darin, dass die Tat entweder doch zur Vollendung gelangt oder der Körperverletzungsvorsatz nach dem Grundsatz in dubio pro reo abzulehnen ist; oder es ist ein strafbefreiender Rücktritt vom Versuch anzunehmen.328

VIII. Konkurrenzen 59 Bei der Körperverletzung handelt es sich nicht um ein Dauer-, sondern um ein Zustandsdelikt.329

1. Zusammentreffen von Körperverletzungen 60 Im Falle der Verletzung mehrerer Personen durch eine Handlung liegt gleichartige Idealkonkurrenz (§ 52 Abs. 1) vor.330 Erfolgen die Verletzungen mehrerer Personen durch verschiedene Handlungen, liegt wegen der Beeinträchtigung individueller Rechtsgüter regelmäßig Tatmehrheit (§ 53) vor.331 Zwischen vorsätzlicher und fahrlässiger Körperverletzung ist bei einer gegen dieselbe Person durch eine Handlung verübten Tat das Vorliegen von Tateinheit ausgeschlossen;332 Tateinheit ist aber möglich, wenn die weiteren Verletzungen nicht durch eine Handlung des Täters, sondern durch selbstschädigendes Verhalten des Opfers auf der Flucht (Opfer springt zur Flucht aus dem Fenster und bricht sich die Füße) entstehen.333 § 224 verdrängt § 223 im Wege der Gesetzeskonkurrenz (Spezialität).334 Hingegen besteht zwischen § 223 und §§ 224, 22 aus Klarstellungsgründen Tateinheit, da eine Vollendung des Grunddelikts nicht zwingend ist.335 Grundsätzlich verdrängt auch § 225 die einfache Körperverletzung (§ 223). Allerdings besteht zwischen der Körperverletzung nach § 223 und der Misshandlung von Schutzbefohlenen durch Quälen Tateinheit,336 da ansonsten der „über § 223 […] hinausgehende zusätzliche Unrechtsgehalt der Mißhandlung Schutzbefohlener, der sich zum einen aus der abhängigen Stellung des Opfers gegenüber dem Täter ergibt, zum anderen […] aus der das Opfer besonders belastenden Form der Körperverletzung,“ nicht erfasst würde.337 § 223 tritt im Wege der Gesetzeskonkurrenz hinter § 226 zurück;338 zwischen vollendeter Körperverletzung (§ 223 Abs. 1) und versuchter schwerer Körperverletzung (§§ 226, 22) ist aus Klarstellungsgründen Tateinheit anzunehmen.339 § 226a verdrängt § 223 im Wege der

326 Paeffgen/Böse NK Rdn. 34. 327 Vgl. Weber in Anlagen zum Protokoll der 88. Sitzung des Rechtsausschusses v. 4.6.1997 S. 61 und Schäfer a.a.O. S. 40.

328 Rengier ZStW 111 (1999) 1, 4. 329 BGH NStZ-RR 2013 10, 11; LG Frankfurt NStZ 1990 592, 593; Hardtung MK Rdn. 3, 146; Wolters SK Rdn. 37. 330 BGH Beschl. v. 19.1.2007 – 2 StR 498/06, Rdn. 4 (juris); Fischer Rdn. 56; Hardtung MK Rdn. 142; Paeffgen/Böse NK Rdn. 36; Wolters SK Rdn. 37. 331 BGH NStZ 2003 366, 367; vHH/Eschelbach Rdn. 50. 332 RGSt 16 129; BGH NStZ 1997 493 m. Bespr. Paul JZ 1998 297; Fischer § 229 Rdn. 4; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 15. 333 BGH NStZ 1997 493; Paeffgen/Böse NK Rdn. 36; vHH/Eschelbach Rdn. 50. 334 vHH/Eschelbach Rdn. 51. 335 Paeffgen/Böse NK Rdn. 36. 336 vHH/Eschelbach Rdn. 51. 337 BGHSt 41 113, 115 f.; BGH NJW 1999 72. 338 Fischer § 226 Rdn. 20; vHH/Eschelbach § 226 Rdn. 49. 339 vHH/Eschelbach Rdn. 42; aA Lilie LK11 Rdn. 25. Grünewald

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VIII. Konkurrenzen

§ 223

Gesetzeskonkurrenz (Spezialität).340 § 340 Abs. 1 verdrängt § 223 Abs. 1 ebenfalls (s. § 340 Rdn. 19).341

2. Zusammentreffen mit Delikten des Kernstrafrechts Hinter das vollendete Tötungsdelikt nach §§ 211 f. tritt § 223 Abs. 1 als subsidiäres Delikt zurück,342 61 denn die Körperverletzung ist notwendiges Durchgangsstadium für die Tötung.343 Versuchtes Tötungsdelikt und vollendete Körperverletzung stehen hingegen in Tateinheit zueinander.344 Das versuchte Tötungsdelikt verdrängt aber die versuchte Körperverletzung.345 Zwischen § 223 Abs. 1 und § 222 ist Tateinheit möglich, soweit nicht die Voraussetzungen des § 227 vorliegen (zum Zusammentreffen von Körperverletzungs- und Tötungsdelikten s. auch Rissing-van Saan/Zimmermann LK § 212 Rdn. 82).346 Im Falle einer mit dem Schwangerschaftsabbruch notwendig verbundenen Köperverletzung tritt § 223 Abs. 1 hinter § 218 im Wege der Gesetzeskonkurrenz zurück.347 Demgegenüber besteht zwischen § 223 Abs. 1 und dem Versuch des Schwangerschaftsabbruchs (§ 218 Abs. 4) Tateinheit.348 Gleiches gilt für Beeinträchtigungen der körperlichen Unversehrtheit, die über das für den vollendeten Abbruch notwendige Maß hinausgehen.349 Zwischen § 221 und § 223 ist Tateinheit möglich,350 denn die „Gefährdungsstraftat der Aussetzung wird […] nicht durch die Verletzungsstraftat der Körperverletzung ‚aufgezehrt‘“.351 Beruht die Aussetzung hingegen auf einem der Körperverletzung nachfolgenden neuen Tatentschluss, ist Tatmehrheit anzunehmen.352 Tateinheit besteht zwischen § 223 und § 109 Alt. 2353 sowie zwischen § 113 Abs. 1 (tätlicher Angriff) und § 223.354 Zwischen § 223 und § 239 ist Tateinheit möglich.355 Ferner besteht Tateinheit zwischen § 223 und § 240, soweit die Körperverletzung als Nötigungsmittel dient.356 Auch zwischen § 177 und § 223 ist Tateinheit möglich,357 sofern das Unrecht nicht bereits durch § 177 Abs. 5 Nr. 1, Abs. 7 Nr. 3, Abs. 8 Nr. 2a erfasst wird.358 Die im Vollzug des Geschlechtsverkehrs selbst liegende Körperverletzung tritt hinter die Vergewaltigung zurück, falls dem Opfer nicht noch sonstige Verletzun-

340 341 342 343 344

BTDrucks. 17/13707 S. 6; vHH/Eschelbach Rdn. 51. Kuhlen NK § 340 Rdn. 15; Sch/Schröder/Hecker § 340 Rdn. 14; SSW/Kudlich § 340 Rdn. 15. BGHSt 16 122, 123; 21 265, 266. RGSt 28 200, 212; BGHSt 44 321, 323; BGHSt 16 122, 123; BGHSt 22 248; Paeffgen/Böse NK Rdn. 36; Wolters SK Rdn. 37. BGHSt 44 196, 198; Dölling HK-GS Rdn. 12; vHH/Eschelbach Rdn. 43; Paeffgen/Böse NK Rdn. 36; Wolters SK Rdn. 37; Maatz NStZ 2005 209, 211; aA BGHSt 16 122; BGH NStZ-RR 1998 42; ausführl. dazu Lilie LK11 Vor § 223 Rdn. 15 ff. 345 Paeffgen/Böse NK Rdn. 36; Wolters SK Rdn. 37. 346 BGH NJW 1995 3194, 3195; vHH/Eschelbach Rdn. 52 (dort auch zu weiteren Konstellationen). 347 BGHSt 10 312, 314; BGHSt 28 11, 16; Fischer Rdn. 56; Gropp/Wörner MK § 218 Rdn. 58 (Begleittat); Lilie LK11 Rdn. 26; Merkel NK § 218 Rdn. 153; Paeffgen/Böse NK Rdn. 36 (Spezialität); Sch/Schröder/Eser/Weißer § 218 Rdn. 68 (Begleittat). 348 BGHSt 28 11, 17; Merkel NK § 218 Rdn. 153; Gropp/Wörner MK § 218 Rdn. 58; Rogall SK § 218 Rdn. 44; Sch/Schröder/ Eser/Weißer § 218 Rdn. 68. 349 Sch/Schröder/Eser/Weißer § 218 Rdn. 68; Gropp/Wörner MK § 218 Rdn. 58; Merkel NK § 218 Rdn. 153; Paeffgen/Böse NK Rdn. 36. 350 BGHSt 4 113, 115 f.; Lilie LK11 Rdn. 26; vHH/Eschelbach Rdn. 52. 351 BGHSt 4 113, 117. 352 BGH NStZ 2002 432, 433. 353 Schroeder LK12 § 109 Rdn. 23; Kargl NK § 109 Rdn. 16; Fischer § 109 Rdn. 9; Lackner/Kühl/Kühl § 109 Rdn. 7; Sch/ Schröder/Eser § 109 Rdn. 22; aA Lilie LK11 Rdn. 26 (Gesetzeskonkurrenz zugunsten von § 109). 354 RGSt 41 82, 84; Paeffgen NK § 113 Rdn. 94; Wolters SK Rdn. 39 f.; Fischer § 113 Rdn. 40; eingeh. Zopfs GA 2000 527, 529, 540 ff. 355 Hardtung MK Rdn. 145; vHH/Eschelbach Rdn. 51. 356 BGH NStZ-RR 1997 34; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 15; Hardtung MK Rdn. 145; s. zuvor schon RGSt 33 339, 340. 357 vHH/Ziegler § 177 Rdn. 72; vgl. auch BGH NStZ-RR 2013 10, 11; Fischer § 177 Rdn. 186; vHH/Eschelbach Rdn. 51. 358 Renzikowski MK § 177 Rdn. 193; vgl. auch BGH NStZ 2017 84, 85 (§ 177 Abs. 4 Nr. 2a a.F. verdrängt § 223 Abs. 1). 575

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§ 223

Körperverletzung

gen beigebracht werden (s. schon Rdn. 24 f.).359 § 223 Abs. 1 und die (einfache) Beleidigung nach § 185 Halbs. 1 stehen in Tateinheit zueinander.360 Das Verhältnis zwischen tätlicher Beleidigung (§ 185 Halbs. 2) und Körperverletzung ist umstritten; vorzugswürdig ist es, mit der h.M. von Tateinheit auszugehen.361 § 242 steht mit § 223 Abs. 1 in Tateinheit, wenn eine Verurteilung wegen § 249 unterbleibt, weil die erforderliche Verknüpfung von Nötigungsmittel und Wegnahme nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden kann.362 Mit § 249 besteht Tateinheit, da nicht jede Gewalt im Sinne des § 249 zugleich eine Körperverletzung darstellt.363 Mit § 303 besteht ebenfalls Tateinheit, wenn die Verletzung zu einer vorsätzlichen Beschädigung der Kleidung geführt hat.364 § 323c ist gegenüber einer Körperverletzung durch Unterlassen (§§ 223 Abs. 1, 13 Abs. 1) subsidiär.365

3. Zusammentreffen mit Delikten des Nebenstrafrechts 62 § 223 tritt im Wege der Gesetzeskonkurrenz (in Form der Spezialität) hinter § 25 WStG zurück.366 Gleiches gilt für das Verhältnis zu § 30 WStG367 und § 19 Abs. 1 TPG.368 §§ 6, 7 GeschlKrG waren als Gefährdungstatbestände gegenüber § 223 subsidiär.369 Infolge der Neuordnung seuchenrechtlicher Vorschriften durch das SeuchenRNeuG v. 20.7.2000 (BGBl. I S. 1045) ist das GeschlKrG durch das IfSG abgelöst worden.370 Letzteres bezweckt, Leben und Gesundheit des Einzelnen wie der Gemeinschaft vor den Gefahren durch Infektionskrankheiten zu schützen.371 Der Schutzumfang reicht folglich über den von § 223 abgedeckten (s. Rdn. 1 ff.) hinaus. Daher besteht Tateinheit mit §§ 74, 75 IfSG.372 Ein überindividueller Schutz ist in § 74 IfSG insofern angelegt, als ein Verbreiten nach dieser Norm vorliegt, wenn die Krankheit oder der Erreger auf einen anderen unter Umständen übertragen wird, die die unkontrollierte Ansteckung einer unbestimmten Anzahl von Personen erwarten lassen.373 Entsprechendes gilt auch für das Verhältnis von § 75 IfSG zu § 223; insbesondere ist auch zwischen § 75 Abs. 3 IfSG und § 223 Tateinheit anzunehmen, da die in § 75 Abs. 3 IfSG angeordnete gesetzliche Subsidiarität wegen des geringeren Strafrahmens des § 223 Abs. 1 nicht greift. Mit § 13 Abs. 1 i.V.m. § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 BtMG besteht Tateinheit.374 Zu weiteren Konkurrenzverhältnissen vHH/Eschelbach Rdn. 51.

359 BGH NJW 1963 1683; BGH NStZ 2011 456, 457; Fischer § 177 Rdn. 188; vHH/Ziegler § 177 Rdn. 72. 360 RGSt 64 113, 118; BGH NStZ 2000 25; Paeffgen/Böse NK Rdn. 36. 361 RGSt 64 113, 118; BGH NStZ 2000 25; Fischer § 185 Rdn. 20; Lackner/Kühl/Kühl § 185 Rdn. 14; Sch/Schröder/SternbergLieben Rdn. 70; Wolters SK Rdn. 38; Zöller/Petry AnwK Rdn. 30. AA Lilie LK11 Rdn. 27; abw. auch Paeffgen/Böse NK Rdn. 36. 362 BGH NStZ 1983 364, 365; BGH StV 1984 242; SSW/Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 74. 363 BGH NStZ-RR 1999 173, 174; Fischer § 249 Rdn. 24; Kindhäuser NK § 249 Rdn. 36. 364 RG GA 1913 66; Hardtung MK Rdn. 145. 365 OLG Hamm NJW 1975 604, 605. 366 OLG Frankfurt NJW 1970 1333; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 13; Dölling HK-GS Rdn. 12; vHH/Eschelbach Rdn. 51; Matt/ Renzikowski/Engländer Rdn. 15; Paeffgen/Böse NK Rdn. 36; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 70; Zöller/Petry AnwK Rdn. 27; aA Erbs/Kohlhaas/Dau § 25 WStG Rdn. 9; Fischer Rdn. 56; ferner OLG Braunschweig NJW 1963 2182 (Tateinheit zwischen § 223a a.F. und § 25 WStG). 367 BTDrucks. II/3040 S. 36 f.; BGHSt 53 145, 168 m. Anm. Dau NStZ 2009 292; BGH NJW 1970 1332; Erbs/Kohlhaas/Dau § 30 WStG Rdn. 18; Fischer Rdn. 56. 368 Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 13; Niedermair S. 230; aA Erbs/Kohlhaas/Häberle § 19 TPG Rdn. 23 (Tateinheit); eingeh. Schroth/König/Gutmann/Oduncu § 19 TPG Rdn. 163 ff. sowie ferner BTDrucks. 13/8017 S. 44. 369 Lilie LK11 Rdn. 26. 370 Zur Rechtsentwicklung Erbs/Kohlhaas/Lutz IfSG Vorbem. Rdn. 1b ff. 371 BTDrucks. 14/2530 S. 43. 372 Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 13. 373 Erbs/Kohlhaas/Lutz § 74 IfSG Rdn. 4. 374 RGSt 77 17, 20 (zu § 10 Abs. 1 Nr. 6 OpG). Grünewald

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IX. Ärztliche Heilbehandlungen und andere Behandlungsmaßnahmen

§ 223

IX. Ärztliche Heilbehandlungen und andere Behandlungsmaßnahmen 1. Einführung Die strafrechtsdogmatisch korrekte Erfassung ärztlicher Heileingriffe oder -behandlungen375 wirft 63 Schwierigkeiten auf und ist umstritten. Unstrittig ist jedoch, dass die medizinisch indizierte, nach allgemein anerkannten fachlichen Standards durchgeführte und von einer Einwilligung des Patienten getragene Heilbehandlung kein (Körperverletzungs-)Unrecht darstellt.376 Keine Einigkeit besteht indes darüber, auf welcher Prüfungsstufe das Unrecht ausscheidet. Die zu dieser Thematik veröffentlichte Literatur ist kaum noch überschaubar.377 Grob gesagt stehen sich zwei Meinungsstränge gegenüber, die Tatbestandslösungen (Rdn. 67 ff.) und die Rechtfertigungslösung (Rdn. 71).378 Bevor auf diese beiden Lösungskonzeptionen eingegangen wird, ist zunächst darzulegen, welche ärztlichen Behandlungsmaßnahmen von dem Meinungsstreit nicht betroffen sind (Rdn. 64 ff.). Die Problematik der dogmatisch richtigen Einordnung ärztlicher Heileingriffe stellt sich nur, 64 wenn im Rahmen einer ärztlichen Heilbehandlung Maßnahmen durchgeführt werden, die sich prinzipiell als ein von § 223 erfasster Eingriff in die körperliche Unversehrtheit des Patienten bewerten lassen. Das scheidet aus, wenn durch die Behandlung die körperliche Integrität bloß geringfügig tangiert wird, da es in diesem Fall am Erfordernis der Erheblichkeit fehlt (Rdn. 25 ff.).379 Als unerhebliche Beeinträchtigungen der körperlichen Integrität sind zahlreiche minimal-diagnostischen Maßnahmen einzuordnen, die üblicherweise im Rahmen von ärztlichen Untersuchungen durchgeführt werden, wie z.B. das Abtasten des Bauches, das Auslösen des Kniesehnenreflexes, das Messen des Blutdrucks, das Abhören der Atmungsorgane.

2. Heilbehandlung und sogenannte Wunschmedizin Darüber hinaus stellt sich die Frage nach einer dogmatisch überzeugenden Einordnung von ärztli- 65 chen Heilbehandlungen nicht, wenn zwar eine medizinische Behandlungsmaßnahme vorliegt, diese sich aber nicht als Heilbehandlung klassifizieren lässt. Wann eine ärztliche Behandlung als Heilbehandlung anzusehen ist, ist zum Teil schwierig zu beurteilen und nicht hinreichend geklärt (siehe auch Rdn. 47, 66).380 Grundsätzlich lässt sich jedoch festhalten, dass solche Maßnahmen aus dem Bereich der ärztlichen Heilbehandlung ausscheiden, die nicht der Diagnose, Heilung (Therapie), Vorbeugung (Prophylaxe) oder Linderung einer Krankheit dienen.381 Als Kriterium zur Ab375 Die Verwendung der beiden Begriffe ist uneinheitlich. Als ärztlicher Heileingriff werden für gewöhnlich von außen in den Körper eindringende medizinische Maßnahmen angesehen, wohingegen der Begriff der Heilbehandlung umfassender ist und auch nicht invasive Maßnahmen erfasst. Demnach fungiert die ärztliche Heilbehandlung als Oberbegriff. Zur Terminologie Tag S. 38, 39 f., 40. 376 Tag S. 13; Wagner S. 139; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen I § 8 Rdn. 22. 377 Das ist auch auf die „Betagtheit des Problems“ (Mitsch [2000] S. 8) zurückzuführen. 378 Darüber hinaus wird seit mehr als hundert Jahren immer wieder vorgeschlagen, eigenmächtige ärztliche Heileingriffe vom Körperverletzungsunrecht auszunehmen und in einem gesonderten Straftatbestand zu erfassen. Bislang sind diese Versuche gescheitert. Hinter den Bemühungen, eine Sonderregelung für ärztliches Handeln zu schaffen, steht die zweifelhafte Annahme, dass medizinische (Heil-)Eingriffe, deren Defizit allein darin besteht, dass sie ohne Aufklärung bzw. wirksame Einwilligung durchgeführt werden, nicht in die von §§ 223 ff. geschützten Güter eingreifen. Sie sollen vielmehr nur die Selbstbestimmungsfreiheit des Patienten betreffen. S. zuletzt Kriminalpolitischer Kreis medstra 2021 65 ff.; zur Historie Schroeder S. 9 ff.; ein Überblick über Reformentwürfe zur Einführung einer besonderen Strafvorschrift findet sich bei Riedelmeier S. 20 ff. Zur Bedeutung der Selbstbestimmungsfreiheit bei Individualgütern s. Rdn. 13. 379 Tag S. 187 f. 380 Tag S. 199 ff. und bes. 207 ff.; Wagner S. 34 ff., 40 ff.; Eberbach MedR 2008 325, 326 f. 381 Tag S. 31 ff.; Wagner S. 41; Eberbach MedR 2008 325, 326; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 34; Zöller/Petry AnwK Rdn. 16, 19; s. auch BGH NJW 1978 1206. 577

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§ 223

Körperverletzung

grenzung ärztlicher Heilmaßnahmen von sonstigen ärztlichen Behandlungsmaßnahmen fungiert die medizinische Indikation.382 Sofern eine Behandlung medizinisch indiziert ist, handelt es sich um eine Heilbehandlung.383 Ist der ärztliche Eingriff hingegen medizinisch nicht angezeigt, ist er vielfach der sogenannten wunscherfüllenden Medizin zuzuordnen384 oder er fällt in den Bereich der Humanexperimente.385 Das breitgefächerte Feld wunschmedizinischer Behandlungen ist in einem rasanten und wohl unaufhaltsamen Wachstum begriffen.386 Hierzu gehören etwa der medizinisch nicht indizierte Schwangerschaftsabbruch sowie der aus medizinischen Gründen nicht notwendige Kaiserschnitt (die sog. Wunschsectio), die Knabenbeschneidung (Rdn. 44) sowie der weite Bereich kosmetischer bzw. ästhetischer Operationen oder Behandlungen.387 Diese Maßnahmen zeichnen sich dadurch aus, dass sie keinen Krankheitsbezug aufweisen.388 Daher geht es bei ihnen auch nicht um Heilung oder Therapie. Zwar finden die Behandlungen unter Anwendung medizinischer Methoden statt. Ihnen liegt aber kein regelwidriger Körper- oder Geisteszustand zugrunde, weshalb mit ihnen auch keine medizinischen Ziele verfolgen werden (können).389 Vielmehr sollen andere Ziele erreicht werden. Medizinisch nicht indizierte Eingriffe können altruistische Zwecke verfolgen (wie etwa die Lebendorganspende)390 oder selbstbezogene Ziele haben. Im letztgenannten Fall geht es vor allem um Verbesserungen des eigenen körperlichen oder geistigen Zustands, also um Enhancement oder Selbstoptimierung.391 Für ärztliche Eingriffe, die der wunscherfüllenden Medizin zuzuordnen sind, gelten keine Besonderheiten. Sie stellen nach allen Ansichten eine tatbestandsmäßige Körperverletzung dar392 – vorausgesetzt, deren (allgemein geltenden) Anforderungen sind erfüllt. Die Debatte um die dogmatisch korrekte Einordnung ärztlicher Heilmaßnahmen (Rdn. 63, 67 ff.) wirkt sich also auf bloß wunscherfüllende bzw. medizinisch nicht indizierte Eingriffe nicht aus. Das bedeutet nicht, dass solche Maßnahmen unzulässig sind oder ein Unrecht darstellen. Vielmehr kann eine wirksame Einwilligung zu einer Rechtfertigung führen. Eine Begrenzung der Dispositionsbefugnis folgt jedoch aus § 228; und auch insofern gelten keine Besonderheiten (Rdn. 78).393 Eine problematische Fallgruppe stellen die bis vor wenigen Jahren üblichen geschlechtszu66 weisenden Operationen und Hormonbehandlungen an intergeschlechtlichen Kindern dar (s. 382 Eingeh. Wagner S. 31 ff.; Roxin/Schroth/Joost S. 383, 395; Damm/Schulte in den Bäumen KritV 2005 101, 104 ff.; Dörries in: dies./Lipp S. 13, 14; ferner Magnus S. 324 sowie BGHSt 32 379, 382. 383 Laufs/Kern/Rehborn/Kern § 53 Rdn. 1: „Jeder Heileingriff und jede Heilbehandlung muss grundsätzlich indiziert, d.h. angezeigt sein.“ Zum (teils umstrittenen) Begriff und zur Bedeutung der medizinischen Indikation s. die Beiträge in Dörries/Lipp (Hrsg.) Medizinische Indikation (2015). 384 Zum Begriff „Wunschmedizin“ s. Eberbach MedR 2008 325 ff.; Wagner S. 57 ff. 385 Eser GS Schröder 191, bes. 198 ff.; Wasserburg Akt. Urol. 26 (1995) 211, 212 ff. 386 Wagner S. 67 ff.; Magnus S. 325 f. 387 Eine Aufzählung medizinisch nicht indizierter Eingriffe findet sich bei Hilgendorf 2. Kap. Rdn. 19. 388 Hiervon ist der Bereich der plastischen Chirurgie abzugrenzen, der der Beseitigung oder Abmilderung von schweren Entstellungen nach einem Unfall oder der Rekonstruktion nach Krankheit dient. Denn in diesen Fällen wird eine medizinische Indikation bejaht; s. Laufs/Kern/Rehborn/Kern § 53 Rdn. 10; Spickhoff Lifestyle-Medizin S. 11, 13; ausführl. Schmidt ZfmE 66 (2020) 195 ff. 389 Zu diesen Kriterien Harney et al. MedR 2021 603, 607. 390 Ob die Lebendorganspende der Wunschmedizin zuzuordnen oder als medizinisch indizierte Maßnahme anzusehen ist, ist aber strittig. Aus Sicht des Organspenders ist der Eingriff jedenfalls medizinisch nicht angezeigt, sondern nur aus Sicht des Organempfängers. Zum Problem Damm/Schulte in den Bäumen KritV 2005 101, 127 f.; gegen die Einordnung als ärztliche Heilbehandlung bezogen auf den Organspender zutr. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn 34; Laufs/Kern/Rehborn/Kern § 53 Rdn. 7 (nach dem diese Konstellationen fremdnütziger Eingriffe eine eigene Fallgruppe bilden); aA Eberbach MedR 2008 325 f. 391 Zu selbstoptimierenden medizinischen Maßnahmen s. Eberbach MedR 2008 325, 327 ff. sowie ferner die Sammelbände von Wienke et al. (Hrsg.) Die Verbesserung des Menschen (2009); Kettner (Hrsg.) Wunscherfüllende Medizin (2009); Schöne-Seifert et al. (Hrsg.) Neuro-Enhancement (2009); Viehöver/Wehling (Hrsg.) Entgrenzung der Medizin (2011). 392 S. nur Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 22; Zöller/Petry AnwK Rdn. 19. 393 Tag S. 187. Grünewald

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IX. Ärztliche Heilbehandlungen und andere Behandlungsmaßnahmen

§ 223

Rdn. 22, 30).394 Diese Behandlungsmaßnahmen wurden standardmäßig mit Einwilligung der Eltern an intersexuell geborenen Kindern durchgeführt, zumeist schon in den ersten beiden Lebensjahren. Ziel war es, den Körper des intergeschlechtlichen Kindes so gut wie möglich an einen typisch männlichen oder typisch weiblichen Körper anzupassen. Nach damaligem Verständnis galten diese Eingriffe als indiziert. Intergeschlechtlichkeit wurde als psychosozialer Notfall eingestuft.395 Diese Einordnung und der Umgang mit intergeschlechtlichen Kindern in der Medizin sind seit den 1990er Jahren zunehmender Kritik ausgesetzt.396 Nach heutigem Stand von Medizin, (Medizin-)Ethik und Recht lässt sich die Ansicht, dass geschlechtsbestimmende Eingriffe an unter zweijährigen oder auch älteren, nicht einwilligungsfähigen Kindern ohne Weiteres bzw. allein aufgrund deren Intergeschlechtlichkeit indiziert seien, wohl nicht mehr vertreten.397 Durch den am 25.5.2021 in Kraft getretenen § 1631e BGB398 wurde diese Problematik nun auch gesetzlich geregelt. Nach Absatz 1 dieser Vorschrift umfasst die Personensorge nicht das Recht, in eine Behandlung eines nicht einwilligungsfähigen Kindes mit einer Variante der Geschlechtsentwicklung399 einzuwilligen, die allein in der Absicht erfolgt, das äußere Erscheinungsbild des Kindes an das des männlichen oder an das des weiblichen Geschlechts anzugleichen.400 Der Regelung kommt eine bloß klarstellende Funktion zu.401 So wurden geschlechtszuweisende Behandlungsmaßnahmen auch schon vor dem Inkrafttreten dieser Norm kaum noch als erlaubt angesehen – vorausgesetzt eine medizinische Indikation im engen Sinn lag nicht vor.402 Allein die Einwilligung der Eltern in solche tiefgreifenden Behandlungsmaßnahmen an ihren noch nicht einwilligungsfähigen Säuglin-

394 S. Toensmeyer S. 38 ff.; Kolbe S. 134 ff.; Grünewald FS Merkel 1203, 1215 ff.; Lindenberg S. 51 ff.; knapp Rädler S. 102 ff. Die Problematik dieser Fälle ist vor allem durch die Stellungnahme „Intersexualität“ des Deutschen Ethikrates aus dem Jahr 2012 in den Fokus der Öffentlichkeit geraten. Schätzungen zufolge werden in Deutschland jährlich zwischen 150 und 350 intersexuelle Kinder geboren; s. Helms S. 14; Kolbe S. 29. Zu weiteren Zahlen s. BTDrucks. 19/24686 S. 15, 21 f. 395 So noch nach der inzwischen nicht mehr verfügbaren, da überholten AWMF-Leitlinie „Störungen der Geschlechtsentwicklung“ der Gesellschaft für Kinderheilkunde und Jugendmedizin (DGKJ) aus dem Jahr 2011; dazu Lindenberg S. 66, 145 ff., 155 ff.; Tönsmeyer S. 49 f., 61. 396 Zu den Hintergründen Toensmeyer S. 47 ff.; Grünewald FS Merkel 1203, 1212 ff.; Lindenberg S. 60 ff. 397 Vgl. Deutscher Ethikrat S. 145 ff., bes. 152 f.; AWMF-Leitlinie „Varianten der Geschlechtsentwicklung“ der Deutschen Gesellschaft für Urologie, der Deutschen Gesellschaft für Kinderchirurgie und der Deutschen Gesellschaft für Kinderendokrinologie und –diabetologie vom Juli 2016, AWMF-Register Nr. 174/001 Klasse S 2k, https://www.aem-online.de/filead min/user_upload/Publikationen/S 2k_Geschlechtsentwicklung-Varianten_2016-08_01_1_.pdf (abgerufen am 8.4.2022); Grünewald FS Merkel 1203, 1219 ff.; aA noch Schramm FS Kühl 603, 632; Schmidt am Busch AöR 137 (2012) 441, 454 ff.; Krüger in: Finke/Höhne S. 55, 57 sowie Westenfelder Uro-News 2014 (18/6) 20, 24. 398 Durch das Gesetz zum Schutz von Kindern mit Varianten der Geschlechtsentwicklung vom 12.5.2021 (BGBl. I S. 1082). 399 Diese Bezeichnung nimmt auf die medizinische Fachterminologie Bezug (s. BTDrucks. 19/24686 S. 25). Varianten der Geschlechtsentwicklung steht dort für „eine heterogene Gruppe von Abweichungen der Geschlechtsdeterminierung und -differenzierung“; erfasst werden „angeborene Variationen der genetischen, hormonalen, gonadalen und genitalen Anlagen eines Menschen mit der Folge […], dass das Geschlecht einer Person nicht mehr eindeutig den biologischen Kategorien ‚männlich‘ oder ‚weiblich‘ entspricht“ (so die Stellungnahme der Bundesärztekammer „Versorgung von Kindern, Jugendlichen und Erwachsenen mit Varianten/Störungen der Geschlechtsentwicklung [Disorders of Sex Development, DSD]“, Deutsches Ärzteblatt vom 30.1.2015 S. 1, 2). Die Bezeichnung geht aus einer im Jahr 2005 geänderten Nomenklatur und Klassifikation hervor (dazu Hiort Zeitschrift für Sexualforschung 2007 99 ff.). Seither werden intersexuelle Erscheinungsformen nämlich in der Kategorie DSD erfasst. Das Akronym stand zunächst für disorders of sex development (Störungen der Geschlechtsentwicklung). Inzwischen wird die neutralere und von den Betroffenen als weniger diskriminierend empfundene Bezeichnung differences of sex development (Varianten oder Differenzen der Geschlechtsentwicklung) bevorzugt. Vgl. Grünewald FS Merkel 1203, 1213 ff. sowie BGH NJW 2020 1955, 1956 ff. (zu § 45b PStG); zu den einzelnen DSD-Formen Deutscher Ethikrat S. 35 ff. 400 S. im Einzelnen Veit BeckOK-BGB § 1631e Rdn. 17 ff. 401 Unklar BTDrucks. 19/24686 S. 17, 19, 25. 402 Eingeh. Toensmeyer S. 103 ff.; Kolbe S. 155 ff.; Lindenberg S. 124 ff.; Grünewald FS Merkel 1203, 1215 ff.; ferner Spickhoff FS Koch 529, 531. 579

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gen oder (Klein-)Kindern vermochte ein Körperverletzungsunrecht, das in aller Regel in qualifizierter Form verwirklicht wurde,403 also nicht auszuschließen (s. hierzu LK12 Rdn. 66). Hormonelle oder operative Behandlungsmaßnahmen an intergeschlechtlichen Kindern sind jedoch medizinisch indiziert und im Ergebnis erlaubt, wenn sie vorgenommen werden, um eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit des Kindes abzuwenden.404 Mit dem aus sechs Absätzen bestehenden § 1631e BGB hat der Gesetzgeber eine komplizierte Regelung geschaffen, die unklare und problematische Einschränkungen des Verbots enthält.405 Insofern bestehen erhebliche Zweifel daran, ob das erklärte Ziel des Gesetzgebers, intergeschlechtliche Kinder „vor unnötigen Behandlungen an den inneren und äußeren Geschlechtsmerkmalen [zu bewahren]“,406 mit den Vorgaben des § 1631e BGB erreicht werden kann.

3. Tatbestandslösungen 67 Als Tatbestandslösungen lassen sich Positionen einordnen, die die ärztliche Heilbehandlung unter bestimmten Voraussetzungen bereits tatbestandlich von der Körperverletzung ausnehmen wollen.407 Tatbestandslösungen wurden vor allem in der älteren Literatur vertreten.408 Heute lässt sich diese Auffassung auch im Schrifttum kaum noch als herrschend bezeichnen.409 Ein einheitliches Konzept der Tatbestandslösung gibt es nicht. Vielmehr bestehen unter den Befürwortern dieser Richtung erhebliche Meinungsdivergenzen darüber, welche Anforderungen die ärztliche Heilbehandlung erfüllen muss, um den Tatbestand einer Körperverletzung auszuschließen. Als Kriterien, von denen die Ablehnung des Körperverletzungstatbestands abhängig gemacht wird, fungieren die medizinische bzw. ärztliche Indikation,410 die Behandlung nach dem allgemein anerkannten fachlichen Standard, der Behandlungserfolg und der Heilungszweck. Vor allem zwei Grundrichtungen lassen sich bei den Tatbestandslösungen ausmachen: zum einen erfolgsorientierte und zum anderen handlungsorientierte Ansätze. Diese werden im Folgenden bloß kursorisch nachgezeichnet.411 68 Nach erstgenannter, erfolgsorientierter Sicht ist es für die Tatbestandslosigkeit der ärztlichen Heilbehandlung entscheidend, dass diese insgesamt gelungen ist.412 Ob das der Fall ist, beurteilt sich ex post anhand einer Gesamt- bzw. ganzheitlichen Betrachtung.413 Demgegenüber ist es irrelevant, ob durch die Behandlung oder einzelne Behandlungsakte vorübergehend eine Verschlechterung des gesundheitlichen Zustands eintritt, wie das vielfach vorkommt (z.B. bei operativen Eingriffen). Maßgebend ist allein, dass die Heilbehandlung, abschließend bewertet, zu einer Verbesserung oder Heilung (oder jedenfalls nicht zu einer Verschlechterung) führt. Einige 403 Bei Vornahme geschlechtszuweisender Operationen und anderer Behandlungsmaßnahmen dürfte von einer Verwirklichung der §§ 223, 224 Abs. 1 Nr. 2 (gefährliches Werkzeug), ggf. auch §§ 225, 226 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 (Verlust der Fortpflanzungsfähigkeit) sowie § 226a (s. dazu § 226a Rdn. 29) auszugehen sein. 404 S. § 1631e Abs. 3 BGB; ferner Grünewald FS Merkel 1203, 1218 f.; ausführl. Lindenberg S. 137 ff. 405 S. zur Kritik an der Norm Lugani NZFam 2021 281 ff.; Coester-Waltjen/Henn FamRZ 2021 1589, 1591 ff.; ferner Schrott medstra 2021 358 ff. 406 So BTDrucks. 19/24686 S. 1. 407 Ein guter Überblick über die Tatbestandslösungen findet sich bei Tag S. 18 ff.; s. ferner Wagner S. 140 ff. 408 S. die Nachweise bei Tag S. 18 ff.; Lilie LK11 Vor § 223 Rdn. 3 Fn. 16 sowie Hirsch LK10 Vor § 223 Rdn. 1, 3. 409 Gleiche Einschätzung bei Hardtung MK Rdn. 74; Rengier BT 2 § 13 Rdn. 26. Eine Tatbestandslösung befürworten gegenwärtig noch Lilie LK11 Vor § 223 Rdn. 3; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 8; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen I § 8 Rdn. 24; Gössel/Dölling § 12 Rdn. 73; Heghmanns BT Rdn. 387 f.; Beulke medstra 2015 67, 69. 410 Teilweise wird zwischen medizinischer und ärztlicher Indikation unterschieden, s. Wagner S. 32 f.; anders jedoch Damm/Schulte in den Bäumen KritV 2005 101, 104 ff. 411 Ein genauerer Überblick findet sich bei Tag S. 18 ff. 412 Beling S. 154 f.; Welzel Strafrecht8 § 38; Bockelmann JZ 1962 525, 527; Hirsch LK10 Vor § 223 Rdn. 1, 3; Gössel/Dölling § 12 Rdn. 73 ff.; zu dieser Strömung in der älteren Literatur auch Tag S. 25 ff. m.w.N. 413 Binding Lehrbuch I S. 56; Bockelmann JZ 1962 525, 527; Hirsch LK10 Vor § 223 Rdn. 1; Gössel/Dölling § 12 Rdn. 76. Grünewald

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IX. Ärztliche Heilbehandlungen und andere Behandlungsmaßnahmen

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Vertreter dieser Richtung halten es zudem für belanglos, ob die Behandlung lege artis durchgeführt wird.414 Hiernach ist auch ein Eingriff tatbestandslos, der nicht nach dem allgemein anerkannten fachlichen Standard durchgeführt wird, sofern er nur im Ergebnis erfolgreich verläuft. Für diesen auf das Gesamtergebnis abzielenden Ansatz wird geltend gemacht, dass ein Abstellen auf zunächst körper- und gesundheitsschädigende Einzelakte die soziale Bedeutung ärztlichen Handelns verfehle.415 So sei die Tätigkeit von Ärzten nicht auf die Schädigung von Patienten, sondern auf deren Heilung oder zumindest die Verbesserung ihres gesundheitlichen Zustands ausgerichtet. Misslinge der Eingriff, scheide eine vorsätzliche Körperverletzung gleichwohl aus, weil es am Vorsatz fehle.416 Eine Fahrlässigkeitshaftung (§ 229) sei hingegen möglich, falls dem Arzt ein sorgfaltswidriges Verhalten vorgeworfen werden könne. Erfolgte die Behandlung lege artis, scheide das allerdings aus.417 Nach anderer, handlungsorientierter Auffassung ist es für die Tatbestandslosigkeit der ärztlichen Heilbehandlung indes nötig, dass aus einer Ex-ante-Perspektive eine medizinische Indikation vorliegt und die Behandlung nach den Regeln der ärztlichen Kunst durchgeführt wird. Ob die Behandlung im Ergebnis erfolgreich ist, spielt hingegen keine Rolle.418 Sind die beiden genannten Anforderungen – medizinische Indikation wie Legeartis-Behandlung – nicht erfüllt, ist der Tatbestand der Körperverletzung verwirklicht und es stellt sich in einem zweiten Schritt die Frage, ob eine wirksame Einwilligung vorliegt. Beide Varianten der Tatbestandslösung zeichnen sich dadurch aus, dass die eigenmächtige 69 und damit ohne oder gegen den Willen des Patienten durchgeführte Heilbehandlung kein Körperverletzungsunrecht darstellt – sofern nur die aufgeführten Kriterien (Rdn. 68) jeweils gegeben sind. Da bei deren Vorliegen schon der Tatbestand entfällt, kommt es auf eine Einwilligung des Patienten nicht mehr an. In Ermanglung eines gesonderten Straftatbestands der eigenmächtigen Heilbehandlung419 bleibt dann nur noch eine Strafbarkeit nach §§ 239, 240 möglich.420 Beide Vorschriften werden indes dem Unrecht solcher Taten nicht gerecht,421 und sie sind im Übrigen auch nur in Ausnahmefällen verwirklicht.422 Aus diesem Grund führen die Tatbestandslösungen zu erheblichen Strafbarkeitslücken.423 Um dieses unbefriedigende Resultat zu vermeiden, vertritt Sternberg-Lieben (im Anschluss an 70 Eser424) eine differenzierende Position, die einerseits dem Selbstbestimmungsrecht des Patienten eine größere Bedeutung zuerkennt, andererseits aber auch der ärztlichen Profession entgegenkommen soll (Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 31 ff.). Hiernach stellen gelungene Heilbehandlungen, die ohne wesentliche Substanzbeeinträchtigung zu einer Wiederherstellung, Verbesserung oder jedenfalls keiner Gesundheitsverschlechterung führen, schon tatbestandlich keine Körperverletzung dar. Es fehle am Erfolgsunwert. Bei einer Bluttransfusion ohne Einverständnis des Patienten und 414 Beling S. 154 f.; ders. ZStW 44 (1924) 220, 228; Kaufmann ZStW 73 (1961) 341, 372 f. Demgegenüber ist das Kriterium einer medizinischen Indikation nicht verzichtbar (s. aber Zöller/Petry AnwK Rdn. 17), da im Falle des Fehlens einer medizinischen Indikation schon keine Heilbehandlung vorliegt (vgl. oben Rdn. 65 sowie Mitsch [2000] S. 18). 415 Binding Lehrbuch I S. 56 f.; Gössel/Dölling § 12 Rdn. 76; Lilie LK11 Vor § 223 Rdn. 3. 416 Welzel Strafrecht8 § 38; Gössel/Dölling § 12 Rdn. 84; Lilie LK11 Vor § 223 Rdn. 5. 417 Kohlrausch/Lange § 223 II A 3; Welzel Strafrecht8 § 38; Lilie LK11 Vor § 223 Rdn. 5. 418 Binding Lehrbuch I S. 55 ff.; modifizierend Welzel Strafrecht8 § 38; eingehender zu dieser Richtung Tag S. 22 ff. m.w.N. 419 Zu entsprechenden Reformvorschlägen Tag S. 31 ff., 445 ff.; Schroeder S. 19 ff.; Riedelmeier S. 20 ff.; zuletzt Kriminalpolitischer Kreis medstra 2021 65 ff.; s. auch Rdn. 63 mit Fn. 378. 420 S. nur Welzel Strafrecht8 § 38; Gössel/Dölling § 12 Rdn. 73. 421 vHH/Eschelbach Rdn. 6; Rengier BT 2 § 13 Rdn. 27; Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 235; Fischer Rdn. 17. 422 Lilie LK11 Vor § 223 Rdn. 6; Heghmanns BT Rdn. 386; Kargl GA 2001 538, 541. 423 S. auch Lilie LK11 Vor § 223 Rdn. 6; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 30; Mitsch (2000) S. 22 ff. Wolters SK Rdn. 52 sowie Paeffgen/Zabel NK § 228 Rdn. 57 plädieren deshalb dafür, der Ansicht der Rechtsprechung und damit der Rechtfertigungslösung zu folgen, solange es keinen speziellen Tatbestand gibt, der die eigenmächtige Heilbehandlung hinreichend pönalisiert. Andererseits hält Wolters SK Rdn. 45 jedoch den Meinungsstreit um die Tatbestands- und Rechtfertigungslösung „hinsichtlich ihrer praktischen Auswirkung [für] ‚nahezu bedeutungslos‘“. 424 Vgl. Sch/Schröder/Eser29 Rdn. 31 ff. 581

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Körperverletzung

grundsätzlich sogar bei deren nicht kunstgerechter Durchführung soll deshalb der Tatbestand des § 223 nicht verwirklicht sein. Demgegenüber sei bei wesentlichen Substanzveränderungen (wie etwa der Amputation eines Beines) der Ausschluss des Tatbestands von einem Einverständnis des Patienten abhängig. Bei gesundheitsverschlechternden Eingriffen jeder Art wiederum lasse sich der Erfolgsunwert zwar nicht bestreiten. Der Handlungsunwert entfalle jedoch, sofern ein Einverständnis des Patienten vorliege, die Behandlung lege artis durchgeführt und von einem Heilungswillen des Arztes getragen werde. Mit Lilie (LK11 Vor § 223 Rdn. 4) kann man diesen Ansatz als „eine eingeschränkte Form“ der Tatbestandslösungen bezeichnen. Darüber hinaus ist Lilie auch in seiner Kritik an dieser Position zu folgen (LK11 Vor § 223 Rdn. 4): Wenn die Selbstbestimmung des Patienten für das Vorliegen des Tatbestands der Körperverletzung relevant sein soll, dann muss das grundsätzlich gelten und nicht nur für bestimmte Eingriffe. Entweder nämlich stellt man bei allen Heileingriffen darauf ab, dass der Körperverletzungstatbestand erst entfällt, wenn eine Einwilligung bzw. ein Einverständnis vorliegt, oder man lehnt, unabhängig vom Vorhandensein einer Einwilligung, bei jedem gelungenen bzw. lege artis durchgeführten Heileingriff die Verletzung des Rechtsguts der §§ 223 ff. ab.

4. Rechtfertigungslösung 71 Den Tatbestandslösungen steht die Rechtfertigungslösung gegenüber.425 Danach sind ärztliche Heilbehandlungen auch dann als tatbestandsmäßige Körperverletzungen zu bewerten, wenn sie medizinisch indiziert sind, nach allgemein anerkannten fachlichen Standards durchgeführt werden und insgesamt betrachtet erfolgreich sind. Schon das Reichsgericht hielt fest, dass das Körperverletzungsunrecht nicht dadurch ausgeschlossen sei, „daß der Zweck oder gar der Erfolg der Körperverletzung sich als dem Verletzten heilsam, als vernünftig darstelle“; und auch nicht dadurch, dass „jemand nach eigener Überzeugung oder nach dem Urteil seiner Berufsgenossen die Fähigkeit besitzt, das wahre Interesse seines Nächsten besser zu verstehen, als dieser selbst, dessen körperliches oder geistiges Wohl […] vernünftiger fördern zu können, als dieser es vermag“ (RGSt 25 375, 378). Somit steht es einer strafbaren vorsätzlichen Körperverletzung nicht entgegen, dass die ärztliche Behandlungsmaßnahme nach dem Berufsrecht geboten (und somit medizinisch indiziert) ist, sachgerecht durchgeführt wird, erfolgreich verläuft und von einem Heilungswillen begleitet wird (RGSt 25 375, 379). Maßgebend ist vielmehr der Wille des Patienten; nur dieser vermag das Körperverletzungsunrecht auszuschließen (RGSt 25 375, 380 ff.). Der BGH hat sich der reichsgerichtlichen Judikatur angeschlossen und vertritt diese Position konsequent bis heute426 – unbeeindruckt von kritischen Stimmen aus der Literatur (Rdn. 67 ff.). Mittlerweile folgt das Schrifttum mehrheitlich der Ansicht der Rechtsprechung.427

425 Eingehender zur Rechtfertigungslösung mit zahlreichen Nachweisen Tag S. 14 ff. 426 S. nur BGHSt 11 111, 113 f.; BGH NStZ 1996 34; BGHSt 45 219, 221; BGH NJW 2011 1088, 1089; BGH NJW 2013 1688, 1689.

427 Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 6 Rdn. 99; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 21; vHH/Eschelbach Rdn. 6; Fischer Rdn. 17; Zöller/Petry AnwK Rdn. 18; Paeffgen/Zabel NK § 228 Rdn. 57 f.; Kindhäuser/Schramm § 8 Rdn. 27; Klesczewski BT § 3 Rdn. 27; Rengier BT 2 § 13 Rdn. 27; Hardtung JuS 2008 864, 868 f.; ders. MK Rdn. 75 ff.; Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 235 ff.; Mitsch (2000) S. 33; Sowada NStZ 2012 1, 8; Sturm S. 11 ff. – Hier lässt sich auch die „‚zweispurige‘ Lösung“ von Wolters (SK Rdn. 54 ff.) einordnen (vgl. Lilie LK11 Vor § 223 Rdn. 4 [„dogmatische Modifizierung des Rspr.Standpunktes“] sowie Paeffgen/Zabel NK § 228 Rdn. 56): Bei eigenmächtigen Eingriffen in die körperliche Unversehrtheit liege zumindest eine Verletzung des körperbezogenen Selbstbestimmungsrechts vor. Verwirklicht sein soll § 223 in Form einer körperlichen Misshandlung. Da das Selbstbestimmungsrecht nicht quantifizierbar sei, komme nur der Grundtatbestand der Körperverletzung in Frage. Qualifikationstatbestände schieden hingegen aus. Führe eine ärztliche Heilbehandlung zu einer Gesundheitsverschlechterung, liege (ggf. zusätzlich zur ersten auch) die zweite Tatbestandsalternative vor. Diese Auffassung setzt voraus, dass das Selbstbestimmungsrecht ein eigenständiges Schutzgut des § 223 ist. Insofern ist auf die bereits gegen diese Auffassung geltend gemachten Einwände zu verweisen (s. Rdn. 13). Grünewald

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5. Stellungnahme Man kann dem Reichsgericht zugutehalten, dass es, indem es den Willen des Patienten als ent- 72 scheidenden unrechtsausschließenden Faktor benennt, dem erst in den letzten Jahrzehnten den medizinrechtlichen und -ethischen Diskurs beherrschenden Begriff der Patientenautonomie avant la lettre den gebührenden Stellenwert eingeräumt hat. Allerdings sei klarstellend erneut darauf hingewiesen, dass nicht jede ärztliche Behandlungsmaßnahme schon per se den Tatbestand einer Körperverletzung erfüllt (vgl. auch Rdn. 64). Vielmehr muss in jedem Einzelfall geprüft werden, ob die allgemein geltenden Tatbestandsvoraussetzungen auch verwirklicht sind, mithin ob eine körperliche Misshandlung oder eine Gesundheitsschädigung eingetreten ist (Rdn. 20 ff.). Ist dies nicht der Fall, sondern verletzt eine gegen oder ohne den Willen des Patienten durchgeführte ärztliche Behandlung allein dessen Selbstbestimmungsrecht, lässt sich kein Körperverletzungsunrecht annehmen.428 Um festzustellen, ob eine körperliche Misshandlung oder Gesundheitsschädigung vorliegt, ist jedoch, anders als es die Vertreter der Tatbestandslösungen favorisieren, nicht eine den Heileingriff abschließend bewertende Gesamtbetrachtung vorzunehmen (Rdn. 68). Vielmehr sind die einzelnen Akte zu beurteilen.429 Führen diese zu Verletzungen der Körpersubstanz, zu Schädigungen der Körperfunktionen oder des körperlichen Wohlbefindens, liegt bei hinreichender Erheblichkeit (Rdn. 25 ff.) eine körperliche Misshandlung vor (zu deren generellen Voraussetzungen Rdn. 21 ff.). Insbesondere ist es nicht erforderlich, dass die eingetretene Verletzung oder Schädigung dauerhaft besteht; es genügt, wenn es sich um eine passagere Erscheinung handelt (siehe Rdn. 22). Entsprechendes gilt für die Gesundheitsschädigung (zu deren Voraussetzungen Rdn. 30 ff.). Im Weiteren leuchtet es nicht ein, das Merkmal der körperlichen Misshandlung deshalb abzulehnen, weil hierfür eine üble, unangemessene Behandlung erforderlich sei und man eine lege artis durchgeführte ärztliche Heilbehandlung schwerlich als übel oder unangemessen bezeichnen könne.430 Rekonstruiert man dieses Definitionselement der körperlichen Misshandlung als Kriterium der objektiven Zurechnung (Rdn. 29), so lässt sich daraus kein durchschlagender Einwand gegen die Rechtfertigungslösung herleiten.431 Ebenso wenig lässt sich behaupten, dass die Rechtfertigungslösung zu einer Benachteiligung der ärztlichen Berufsgruppe führe; viel eher implizieren die Tatbestandslösungen doch ein die Ärzte begünstigendes Sonderstrafrecht.432 Denn auch andere Berufsgruppen wie Richter oder Polizisten können bei gesetzeskonformer Durchführung ihrer Tätigkeit Straftatbestände erfüllen.433 Ferner: Reißt ein Handwerker eine vom Einsturz bedrohte Mauer ab, begeht er eine Sachbeschädigung, sofern der Eigentümer nicht eingewilligt hat. Hieran ändert es nichts, wenn er gleichzeitig eine neue Mauer anfertigt.434 In diesen und anderen vergleichbaren Fällen wird ebenfalls keine Gesamtbetrachtung nach dem sozialen Sinn der jeweiligen Tätigkeit vorgenommen, die einen Tatbestandsausschluss zur Folge hätte.435 Auch bedeutet die Verwirklichung eines Straftatbestands bekanntlich noch nicht, dass das Verhalten verboten ist. Nur wenn kein Rechtfertigungsgrund – im Falle der ärztlichen Heilbehandlung

428 Mitsch (2000) S. 24 sowie – wenngleich von einer anderen Grundkonzeption ausgehend (s. Rdn. 13) – Tag S. 187 f.; Roxin/Schroth/Schroth S. 21, 29.

429 S. Mitsch (2000) S. 19 ff. (Gesamtbetrachtung „eher systemfremd“); ferner Paeffgen/Zabel § 228 Rdn. 58. AA Tag S. 194 f. Die Befürchtung von Tag, der Einzelaktansatz begünstige eine „dem Patientenwohl häufig abträgliche Defensivmedizin“ (S. 195), dürfte eher fernliegen. Angesichts der mehr als 100-jährigen Rechtsprechung müsste sich die Medizin längst zu einer reinen Defensivmedizin entwickelt haben. 430 Zu diesem Einwand u.a. Bockelmann in: Ponsold S. 1, 19; ders. JZ 1962 525, 527; Welzel Strafrecht8 § 38. 431 Weiterführend hierzu Hardtung JuS 2008 864, 869; ferner ders. MK Rdn. 77. 432 Zutr. bereits, obgleich überzogen, RGSt 25 375, 379; Fischer Rdn. 20; Hardtung JuS 2008 864, 869 („unbegründete Sonderkonstellation“); ders. MK Rdn. 75 ff.; Roxin/Schroth/Joost S. 383, 409 („strafrechtliche[] Privilegierung des Arztes“). 433 Schroeder S. 15; Mitsch (2000) S. 22; Hardtung JuS 2008 864, 868; ders. MK Rdn. 75; Paeffgen/Zabel NK § 228 Rdn. 58; Hilgendorf Medizinstrafrecht 2 Kap. Rdn. 9. 434 Diese Frage ist allerdings umstritten; wie hier Rengier BT 1 § 24 Rdn. 14; aA Wessels/Hillenkamp/Schuhr Rdn. 34. 435 Hardtung JuS 2008 864, 868 f.; ders. MK Rdn. 76. 583

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also vor allem keine wirksame Einwilligung – vorliegt, stellt das Verhalten ein Unrecht dar.436 Als nicht stichhaltig erweist sich schließlich der Einwand, die Bewertung eines medizinisch indizierten, fachgerecht durchgeführten und erfolgreichen, aber eigenmächtigen Heileingriffs als strafbare Körperverletzung sei unpassend, weil dieses Verhalten an sich „nur“ einen Verstoß gegen das Selbstbestimmungsrecht bzw. den Willen des Patienten darstelle.437 Denn beides lässt sich bei Individualgütern nicht derart losgelöst voneinander betrachten (Rdn. 13).438 Tag (S. 184) weist zutreffend darauf hin, dass die Körperverletzungstatbestände nicht unter dem Motto stehen: „Wer heilt, hat recht.“ 73 Hinzu kommt, dass die einzelnen Aspekte, von denen der Ausschluss des Tatbestands abhängig gemacht wird, nicht zu überzeugen vermögen. Stellt man – erstens – auf das Gesamtergebnis ab, lässt sich bei der Vornahme der ärztlichen Heilbehandlung nicht beurteilen, ob es sich um ein tatbestandsmäßiges Verhalten handelt oder nicht. Darüber könnte unter Umständen erst Wochen oder Monate später entschieden werden.439 Hierzu bemerkt schon RGSt 25 375, 379 treffend: „Vollends untauglich für das Strafrecht gestaltet sich aber der Gesichtspunkt nach den unberechenbaren Zufälligkeiten des Erfolges, also nach den der That in unbestimmter Zukunft nachfolgenden Eventualitäten begrifflich unterscheiden zu wollen, ob eine an sich alle gesetzlichen Merkmale […] tragende Körperverletzung ein Delikt darstellt oder nicht.“ Zweitens lässt sich dem Kriterium der medizinischen oder ärztlichen Indikation schwerlich eine derart entscheidende, nämlich tatbestandslimitierende Bedeutung einräumen. Hierbei handelt es sich um ärztliches Berufsrecht, bei dem schon fraglich ist, ob es den Anforderungen des Bestimmtheitsgebots (Art. 103 Abs. 2 GG) genügt.440 Darüber hinaus hätte ein solcher Ansatz zur Folge, dass die Ärzteschaft selbst über die Tatbestandsmäßigkeit ihres Verhaltens entscheiden könnte, wohingegen es doch Aufgabe des Gesetzgebers ist, die Grenzen strafbaren Verhaltens festzulegen.441 Zu Problemen führt die Anerkennung einer tatbestandsbegrenzenden Funktion der medizinischen Indikation auch, weil es vornehmlich in modernen Bereichen der Medizin – wie der Fortpflanzungsmedizin, der Gendiagnostik, aber ebenso der plastischen Chirurgie – oftmals keine klaren Antworten mehr auf die Frage gibt, ob eine Behandlung medizinisch indiziert ist und einen Krankheitsbezug aufweist oder ob sie bloß der Verbesserung einer gesunden Person bzw. eines relativen Normalzustands dient.442 Der zentrale Einwand gegen die Tatbestandslösungen dürfte jedoch sein, dass sie nicht mehr 74 zeitgemäß sind; sie verfehlen den state of the art. Das betrifft sowohl die Medizin als auch das Recht. So ist es gewiss kein Zufall, dass Tatbestandslösungen vornehmlich in der älteren Literatur vertreten wurden und somit zu einer Zeit, in der das Verhältnis zwischen Arzt und Patient von einem benevolenten Paternalismus geprägt war. Auf der Grundlage eines fürsorglich-bevormundenden ärztlichen Berufsverständnisses lässt sich der medizinischen Indikation einschließlich einer Behandlung nach allgemein anerkannten fachlichen Standards in der Tat eine derart tragende Bedeutung zuerkennen. Ergänzend mag man noch auf das dem hippokratischen Eid entnommene Schädigungsverbot („primum non nocere“) verweisen.443 Allerdings ist eine solche Auffassung nicht in der Lage, den Paradigmenwechsel, der sich in den letzten Jahrzehnten wirkmächtig voll436 Mitsch (2000) S. 22; Krey/Hellmann/Heinrich BT I Rdn. 236; Paeffgen/Zabel NK § 228 Rdn. 58; Hardtung JuS 2008 864, 868. 437 So aber Lilie LK11 Rdn. 1 und zuvor schon Hirsch LK10 Rdn. 1; Rosenau in: ders./Hakeri S. 215, 217, 219. 438 Murmann Grundkurs § 22 Rdn. 55; Mitsch (2000) S. 27 f.; Swoboda ZIS 2013 18, 30; Hardtung MK Rdn. 76; wohl auch Paeffgen/Zabel NK § 228 Rdn. 58. 439 Tag S. 194 („weder normtheoretisch haltbar noch mit dem Regelungsprogramm der Körperverletzungsdelikte vereinbar“). 440 Niedermair S. 193 f.; Tag S. 185 f.; Roxin/Schroth/Joost S. 383, 409; Magnus S. 328. 441 Magnus S. 328 (bezogen auf eine „eigenständige Rechtfertigungsfunktion“ der medizinischen Indikation); s. auch Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 31, der eine Legitimierung von Heilmaßnahmen allein aus dem ärztlichen Berufsrecht ebenfalls ablehnt. 442 Damm/Schulte in den Bäumen KritV 2005 101, 110 ff.; Wagner S. 35, 41 f., 47 f.; s. ferner Dörries in: dies./Lipp S. 13 ff.; Huber S. 54 ff. sowie Wiesing Indikation (2017). 443 Hierzu auch Beauchamps/Childress S. 150 sowie Roxin/Schroth/Joost S. 383, 394. Grünewald

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zogen hat, adäquat abzubilden.444 Hiernach rangiert, verfassungsrechtlich abgesichert, die Patientenautonomie an oberster Stelle („voluntas aegroti suprema lex“).445 Ärztliches Handeln setzt eine Einwilligung voraus (siehe § 630d Abs. 1 Satz 1 BGB), auf die nur in Notfällen verzichtet werden kann, in denen der mutmaßliche Wille des Patienten entscheidet (§ 630d Abs. 1 Satz 4 BGB). Dieser autonomieorientierte Ansatz würde ausgehöhlt, wenn der Körperverletzungstatbestand beim Vorliegen einer medizinisch indizierten und lege artis durchgeführten oder einer erfolgreichen und vom Heilungswillen des Arztes getragenen Behandlung nicht mehr als einschlägig erachtet wird. In einem Rechtssystem, in dem die Selbstbestimmung der Person einen zentralen Stellenwert einnimmt, sollte es selbstverständlich sein, dass auch eine gut gemeinte wie gut gemachte, medizinisch indizierte Zwangsbehandlung unerlaubt ist und in die körperliche Unversehrtheit des Patienten eingreift und ein Unrecht darstellen kann. Das gilt auch dann, wenn der Patient die Einwilligung aus höchst unvernünftigen Gründen verweigert (vgl. bereits RGSt 25 375, 378). Gänzlich belanglos sind medizinische Indikation und Lege-artis-Behandlung in einem primär durch die Selbstbestimmung des Patienten geprägten Konzept jedoch nicht. Insbesondere im Rahmen der Aufklärung kommt ihnen eine mittelbare Bedeutung zu (siehe noch Rdn. 89).446 Konsequenz dieser Position ist es, dass sich eine kategoriale Trennung zwischen ärztlichen 75 Heilbehandlungen und medizinisch nicht indizierten Eingriffen nicht mehr anerkennen lässt (Rdn. 65).447 In beiden Fällen kommt eine tatbestandsmäßige Körperverletzung gleichermaßen in Betracht, die wiederum durch Einwilligung gerechtfertigt sein kann (Rdn. 76 ff.). Ein Unterschied bleibt jedoch vor allem insofern bestehen, als der behandelnde Arzt verpflichtet ist, einen notwendigen medizinischen Eingriff durchzuführen, in den der Patient eingewilligt hat. Unterlässt er die Behandlung und führt dies zu einer Schädigung des Körpers oder der Gesundheit, ist eine Strafbarkeit wegen Unterlassens anzunehmen (§§ 223 ff., 13). Für medizinisch nicht indizierte Behandlungen gilt das hingegen nicht. Vielmehr steht es dem Arzt frei, ob er Behandlungsmaßnahmen, die aus medizinischen Gründen nicht angezeigt sind, vornehmen möchte. Da eine rechtliche Verpflichtung zur Durchführung der Maßnahme nicht besteht, kommt eine Strafbarkeit wegen Unterlassens nicht in Betracht (siehe auch Rdn. 79). Von medizinisch nicht indizierten sind absolut kontraindizierte Behandlungen abzugrenzen.448 Im Unterschied zu nicht indizierten darf der Arzt absolut kontraindizierte Maßnahmen nicht durchführen.449

6. Einwilligung Ärztliche Behandlungsmaßnahmen, die den Tatbestand der Körperverletzung erfüllen (Rdn. 63 ff.), 76 können durch Einwilligung gerechtfertigt sein.450 Das Erfordernis einer Einwilligung vor jeglichem medizinischen Eingriff lässt sich nunmehr auch § 630d Abs. 1 Satz 1 BGB entnehmen. Diese Vorschrift ist Teil des Behandlungsvertrags, der durch das Patientenrechtegesetz vom 20.2.2013, welches am 26.2.2013 in Kraft getreten ist (BGBl. I S. 277), in das BGB aufgenommen wurde (§§ 630a bis 630h BGB). Mit diesem Gesetz wurde das zu § 823 Abs. 1 BGB entwickelte umfangreiche Richter444 S. auch Roxin/Schroth/Joost S. 383, 389 ff., 398 f.; Wagner S. 33. 445 Zu einer möglichen Ersetzung der medizinischen Indikation durch die Patientenautonomie s. nur Wagner S. 36 ff., 47.

446 Sternberg-Lieben S. 195; Wagner S. 47; Roxin/Schroth/Joost S. 383, 414. 447 Tag S. 186 f.; Roxin/Schroth/Joost S. 383, 413 f.; Magnus S. 328. 448 Die Terminologie ist uneinheitlich, wodurch die Diskussion einzelner Fallgruppen teils erheblich erschwert wird (vgl. Wagner S. 50 ff.). In dieser Kommentierung wird das Begriffsverständnis von Wagner S. 54 ff. zugrunde gelegt. 449 Zur Kontraindikation Richter S. 186 ff.; Huber S. 36 f. Ein solcher Fall lässt sich in BGH NJW 1978 1206 (Zahnextraktionsfall) erwägen. Dazu mit ausführlicher Erörterung auch der abweichenden Auffassungen Wagner S. 55, 295 ff.; Huber S. 224 ff. 450 Demgegenüber wird die Einwilligung in der Literatur von manchen Autoren auch als tatbestandsausschließend angesehen; s. Rönnau LK Vor §§ 32 ff. Rdn. 147 ff.; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 37 („gleichbedeutend“ im vorliegenden Zusammenhang); Hardtung MK Rdn. 73; Wagner S. 160 ff. 585

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recht zur zivilrechtlichen Haftung von Ärzten als Materie des Vertragsrechts kodifiziert.451 Diese Regelungen bzw. das zuvor von den Zivilgerichten erarbeitete Arzthaftungsrecht sind auch für das Strafrecht von Bedeutung. Das gilt insbesondere für die in § 630e BGB normierten Aufklärungspflichten. Deren Erfüllung soll den Patienten wegen des typischerweise im Verhältnis von Arzt und Patient bestehenden Wissensgefälles in die Lage versetzen, eine informierte Einwilligung in die ärztliche Behandlungsmaßnahme abzugeben (sog. informed consent) und somit sein Selbstbestimmungsrecht kompetent auszuüben. Die dem medizinischen Eingriff vorausgegangene Aufklärung des Patienten dient damit dem Schutz der Autonomie, weshalb sich von einer Selbstbestimmungsaufklärung sprechen lässt.452 Auf der anderen Seite lassen sich die zivilrechtlichen Aufklärungspflichten nicht unhinterfragt in das Strafrecht übernehmen, da das Zivilrecht andere Zwecke erfüllt und anderen Prinzipien folgt als das Strafrecht. Im Zivilrecht geht es um Schadensausgleich und Verteilungsgerechtigkeit. Darauf ist das zivilrechtliche Pflichtenprogramm abgestimmt; einen strafrechtlichen Unrechtsvorwurf trägt das nicht ohne Weiteres.453 Noch nicht hinreichend geklärt ist freilich, anhand welcher Kriterien eine sachgerechte Abstufung im Einzelnen vorzunehmen ist und welches Aufklärungsniveau im Strafrecht vorauszusetzen ist (Rdn. 84 ff.).454 Neben einer Einwilligung nach Aufklärung des Patienten (Rdn. 77 ff.) kommt bei medizinischen Behandlungsmaßnahmen eine Rechtfertigung durch mutmaßliche Einwilligung in Betracht (Rdn. 99 f.). Darüber hinaus anerkennt vor allem die strafrechtliche Rechtsprechung in Anlehnung an die zivilrechtliche Judikatur eine hypothetische Einwilligung (Rdn. 101 ff.).

77 a) Einwilligung nach erfolgter Aufklärung (informed consent). Die Einwilligung ist nicht formgebunden. Sie kann ausdrücklich oder konkludent erklärt werden.455 Sofern in der Praxis eine schriftliche Einwilligung eingeholt wird, dient das ausschließlich Beweiszwecken.456 Jederzeit und ebenfalls formlos kann eine erteilte Einwilligung widerrufen werden.457 Die Einwilligung in eine Behandlungsmaßnahme ergibt sich nicht schon, auch nicht konkludent, aus dem Abschluss eines Behandlungsvertrags; denn die Einwilligung muss bezogen auf einen konkreten Eingriff erteilt werden.458 Darüber hinaus rechtfertigt die Einwilligung grundsätzlich nur eine Behandlung, die nach den allgemein anerkannten fachlichen Standards (vgl. § 630a Abs. 2 BGB) durchgeführt wird.459 Solche Standards gibt es auch bei medizinisch nicht indizierten Behandlungen wie

451 BTDrucks. 17/10488 S. 9; Wagner MK-BGB § 823 Rdn. 1071 sowie Vor § 630a Rdn. 2 ff. 452 Die Selbstbestimmungs- oder Eingriffsaufklärung ist stets auf eine konkrete medizinische Maßnahme bezogen (§§ 630d, 630e BGB) und lässt sich von der therapeutischen Aufklärung bzw. Sicherungsaufklärung (§ 630c BGB) abgrenzen, die zur Erreichung der Therapieziele vor allem auf eine Verhaltensanpassung bzw. -änderung des Patienten gerichtet ist. S. Wagner MK-BGB § 630c Rdn. 12 ff. sowie § 630e Rdn. 2 ff.; Spickhoff/Spickhoff § 630c BGB Rdn. 8 ff.; aus strafrechtlicher Sicht Albrecht S. 515. 453 Hirsch LK11 § 228 Rdn. 19; Sternberg-Lieben MedR 2019 185, 188 ff.; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 40b; Hardtung MK Rdn. 94; Rosenau in: ders./Hakeri S. 215, 219 ff.; Paeffgen/Zabel NK § 228 Rdn. 77; Tag ZStW 127 (2015) 523, 544; Sturm S. 172 f.; eingehender Albrecht S. 523 ff., bes. 549 ff.; ferner Hengstenberg S. 343 ff., die es aber ablehnt, divergierende Anforderungen an eine Aufklärungspflichtverletzung im Zivil- und Strafrecht zu stellen (a.a.O. S. 346 ff.); allgemein zum unterschiedlichen Aufgabenspektrum von Zivil- und Strafrecht auch Grünewald Zivilrechtlich begründete Garantenpflichten im Strafrecht? (2001) S. 65 ff. 454 S. nur Paeffgen/Zabel NK § 228 Rdn. 77 sowie Rosenau in: ders./Hakeri S. 215, 219 ff. Eine Abstufung anhand eines qualitativen Kriteriums ablehnend Gaede S. 61 („nicht sinnvoll zu leistende Abgrenzungsproblematik“). 455 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 43; Paeffgen/Zabel NK § 228 Rdn. 63; Tag S. 304; abw. Hardtung MK Rdn. 92. 456 Wagner MK-BGB § 630d Rdn. 16. 457 Roxin/Greco AT I § 13 Rdn. 79; Wolters SK § 228 Rdn. 17. Vgl. auch § 630d Abs. 3 BGB: „Eine Einwilligung kann jederzeit und ohne Angabe von Gründen widerrufen werden.“ Eingeh. zum Widerruf einer Einwilligung Rönnau LK Vor §§ 32 ff. Rdn. 173 ff. 458 Paeffgen/Zabel NK § 228 Rdn. 63; Wolters SK § 228 Rdn. 17. 459 BGHSt 43 306, 309; BGH StV 2008 189, 190; BGH NStZ 2008 278; Niedermair S. 195. Grünewald

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Schönheitsoperationen.460 Um eine wirksame und damit rechtfertigende Einwilligung annehmen zu können, muss der Einwilligende dispositionsbefugt (Rdn. 78) und einwilligungsfähig wie -berechtigt sein (Rdn. 79 ff.). Die Einwilligung muss außerdem frei von Willensmängeln (Drohung, Zwang, Täuschung) sein (Rdn. 84) und ihr muss eine hinreichende Aufklärung über die konkrete Behandlungsmaßnahme vorausgegangen sein, sodass ein die Wirksamkeit ausschließender Irrtum nicht vorliegt (Rdn. 85 ff.).

aa) Dispositionsbefugnis. § 228 begrenzt die Dispositionsbefugnis des Rechtsgutsinhabers, so- 78 fern die Tat trotz der Einwilligung gegen die guten Sitten verstößt. Die Vorschrift ist auch im medizinischen Kontext anwendbar, namentlich bei Eingriffen, die aus medizinischen Gründen nicht angezeigt und dem Feld der Wunschmedizin zuzuordnen sind (Rdn. 65). Insoweit gelten keine Besonderheiten. In wunschmedizinische Behandlungen kann der Betroffene „nur“ in den Grenzen des § 228 einwilligen. Folglich wird die Dispositionsbefugnis des Gutsinhabers eingeschränkt durch Kriterien, die allgemein und damit auch in anderen Zusammenhängen gelten (siehe § 228 Rdn. 6, 12, 27 f.). Medizinisch indizierte Behandlungsmaßnahmen sind hingegen in einem weiteren Maße zulässig als andere Schädigungen der körperlichen Unversehrtheit. § 228 kommt insofern keine begrenzende Funktion zu (§ 228 Rdn. 26).461 Beispielhaft: Die Einwilligung in eine schwere Körperverletzung nach § 226 Abs. 1 (z.B. Amputation des Armes) ist zulässig, wenn sie medizinisch erforderlich ist, um eine Lebensgefährdung abzuwenden. Desgleichen ist die Vornahme einer lebensgefährlichen Operation, selbst wenn es nur geringe oder unklare Erfolgsaussichten geben mag, mit Einwilligung des Patienten erlaubt, wenn die Operation die einzige Möglichkeit darstellt, den Zustand des schwerkranken Patienten zu verbessern bzw. dessen Tod abzuwenden. § 228 vermag die Handlungsoptionen in diesen Fällen nicht einzuschränken. Vielmehr sind derart schwerwiegende Eingriffe durch die Einwilligung des Gutsinhabers gerechtfertigt. Zur Begründung lässt sich auf den mit den Eingriffen verfolgten positiven Zweck (Heilung oder Besserung) abstellen. Vor allem aber lässt sich darauf verweisen, dass die Durchführung der Eingriffe den langfristigen Präferenzen des Gutsinhabers entspricht (§ 228 Rdn. 26).

bb) Einwilligungsfähigkeit und -berechtigung. Die Einwilligungsfähigkeit ist sowohl von der 79 Geschäfts- als auch der Delikts- bzw. Zurechnungsfähigkeit zu unterscheiden (BGHSt 4 88, 90). Maßgebend ist allein die „natürliche“ Einsichts- und Urteilsfähigkeit der jeweils betroffenen Person.462 Bei Erwachsenen ist Einwilligungsfähigkeit regelmäßig anzunehmen und nur bei gegenteiligen Anhaltspunkten in Frage zu stellen.463 Liegt Einwilligungsfähigkeit vor, ist die nach hinreichender Aufklärung erfolgte Entscheidung des Patienten hinzunehmen, auch wenn diese Entscheidung unvernünftig ist.464 Daher stellt die Vornahme eines vital indizierten Eingriffs ohne Einwilligung des einwilligungsfähigen Patienten eine strafbare Körperverletzung dar (BGHSt 11 111, 113 f.). Denn Zwangsbehandlungen sind nicht zulässig, mögen sie auch noch so vernünftig und sinnvoll sein. Umgekehrt besteht für den Arzt allerdings keine Pflicht, medizinisch nicht indizierte, gänzlich unvernünftige Eingriffe durchzuführen (z.B. hochproblematische, rein ästhetische Behandlungen), sofern der einwilligungsfähige und aufgeklärte Patient deren Vornahme unbedingt wünscht (Rdn. 75). Dem Arzt ist es aber gestattet, derartige Eingriffe vorzunehmen. Eine Begren460 BGH StV 2008 189 f.; Harney et al. MedR 2021 603, 607. 461 Nach Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 45 scheidet § 228 hier schon begrifflich aus; ferner Niedermair S. 195; Matt/Renzikowski/Engländer § 228 Rdn. 6.

462 Rönnau LK Vor §§ 32 ff. Rdn. 161, 191 ff.; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Vor §§ 32 ff. Rdn. 40; Paeffgen/Zabel NK § 228 Rdn. 65; für das Zivilrecht ebenso Soergel/Spickhoff § 823 BGB Rdn. 122 f. sowie § 823 BGB Anh. I Rdn. 106 f.; Wagner MK-BGB § 630d Rdn. 21, 37. 463 Rönnau LK Vor §§ 32 ff. Rdn. 194; Taupitz Gutachten A 52; Roxin/Greco AT I § 13 Rdn. 86. 464 Taupitz Gutachten A 56 f.; Coester-Waltjen MedR 2012 553, 555; Rönnau LK Vor §§ 32 ff. Rdn. 194. 587

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zung ergibt sich lediglich aus § 228 (s. Rdn. 65, 78 und § 228 Rdn. 27 f.) sowie im Fall absolut kontraindizierter Eingriffe (Rdn. 75). Die Einwilligungsfähigkeit einer erwachsenen Person kann überdies situativ ausgeschlossen sein. Das gilt z.B., wenn ein Patient unter Schmerzen leidet oder unter dem Einfluss von Betäubungsmitteln steht und seine Aufnahmefähigkeit dadurch derart herabgesetzt ist, dass er der Aufklärung nicht mehr folgen kann.465 Bei einer zurechnungsunfähigen erwachsenen Person ist die Einwilligungsfähigkeit zwar nicht prinzipiell ausgeschlossen. Die Zurechnungsunfähigkeit dürfte aber auf die Einwilligungsunfähigkeit hindeuten.466 Das befreit jedoch nicht davon, die Einsichts- und Urteilsfähigkeit der zurechnungsunfähigen Person konkret festzustellen. 80 Da die Einwilligungsfähigkeit nicht an die Geschäfts- oder Zurechnungsfähigkeit gekoppelt ist, können auch Minderjährige einwilligungsfähig sein (Rdn. 79).467 Während bei erwachsenen Personen grundsätzlich von deren Einwilligungsfähigkeit auszugehen ist (Rdn. 79), bedarf es bei Minderjährigen allerdings einer positiven Feststellung.468 Entscheidend ist – in der Sache nicht anders als bei erwachsenen Personen –, ob hinsichtlich der konkret bevorstehenden Behandlungsmaßnahme eine Einsichts- und Urteilsfähigkeit vorhanden ist.469 Es ist also nicht eine generelle Einsichts- und Urteilsfähigkeit des Minderjährigen zu prüfen; vielmehr kommt es ausschließlich auf die Einsichts- und Urteilsfähigkeit bezogen auf den jeweils in Frage stehenden Eingriff an.470 Eine starre Altersgrenze, bis zu der die Einsichts- und Urteilsfähigkeit von Minderjährigen auf jeden Fall ausgeschlossen sind bzw. ab der diese durchweg angenommen werden können, ist abzulehnen.471 Als absolute Untergrenze werden zwar das 14. oder 16. Lebensjahr diskutiert;472 insbesondere soll bei Minderjährigen unter 14 Jahren die Einsichts- und Urteilsfähigkeit „kaum“ anzunehmen sein.473 Als Richtschnur mag diese Altersgrenze durchaus tauglich sein. Sie sollte aber nicht den Blick darauf verstellen, dass nicht ein formelles Kriterium ausschlaggebend ist, wie dies etwa bei § 19 oder § 5 KErzG der Fall ist. Vielmehr ist im Einzelfall festzustellen, ob der Minderjährige bezogen auf die in Rede stehende Behandlung eine hinreichende Einsichts- und Urteilsfähigkeit besitzt. Hierfür ist entscheidend, ob er Art, Bedeutung und Tragweite des Eingriffs sachgerecht einschätzen kann.474 Das setzt an erster Stelle voraus, dass er der (Selbstbestimmungs-)Aufklärung hinreichend folgen kann. Darüber hinaus muss er in der Lage sein, Nutzen und Risiken des Eingriffs gegeneinander abzuwägen.475 Je schwerwiegender der Eingriff ist, desto höher ist das Alter anzusetzen.476 Sind gravierende Risiken mit dem Eingriff verbunden oder sind physisch, ggf. auch psychisch irreversible Folgen zu erwarten, die die zukünftige Lebensgestaltung

465 BGH NStZ 2012 205, 206; OLG Frankfurt MedR 1984 194, 196 (keine Einwilligungsfähigkeit wegen zu starker Schmerzen); ggf. restriktiver OLG Koblenz NJW 2015 79; Kraatz NStZ-RR 2016 233, 234; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 38a; Rönnau LK Vor §§ 32 ff. Rdn. 194; Paeffgen/Zabel NK § 228 Rdn. 65. 466 Rönnau LK Vor §§ 32 ff. Rdn. 193. 467 BGHSt 12 379, 382 f.; Paeffgen/Zabel NK § 228 Rdn. 66; Rönnau LK Vor §§ 32 ff. Rdn. 195; aus dem Zivilrecht Taupitz Gutachten A 57 f.; Soergel/Spickhoff § 823 BGB Rdn. 122 f. sowie § 823 BGB Anh. I Rdn. 106 f.; Wagner MK-BGB § 630d Rdn. 21, 37. 468 Rönnau LK Vor §§ 32 ff. Rdn. 195. 469 S. nur Taupitz Gutachten A 62. 470 Tag S. 310; Soergel/Spickhoff § 823 BGB Anh. I Rdn. 106 ff.; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Vor §§ 32 ff. Rdn. 40. 471 Zutr. Tag S. 310; Schramm S. 217; Rönnau LK Vor §§ 32 ff. Rdn. 195. 472 S. Coester-Waltjen MedR 2012 553, 558 m.w.N. 473 So Soergel/Spickhoff § 823 BGB Anh. I Rdn. 107; s. aber auch ders. AcP 208 (2008) 345, 387; ferner Roxin/Greco AT I § 13 Rdn. 85; Spickhoff/Knauer/Brose § 223 StGB Rdn. 57; Kern NJW 1994 753, 755; Taupitz Gutachten A 60 f. 474 Rönnau LK Vor §§ 32 ff. Rdn. 193; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Vor §§ 32 ff. Rdn. 40; Taupitz Gutachten A 58. 475 Vgl. BGHSt 12 379, 382 f.; Coester-Waltjen MedR 2012 553; Wagner MK-BGB § 630d Rdn. 21; Taupitz Gutachten A 58. 476 Rönnau LK Vor §§ 32 ff. Rdn. 195; Wagner MK-BGB § 630d Rdn. 43; Böse FS Roxin (2011) 523, 524 f.; Kern NJW 1994 753, 755. Grünewald

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nachhaltig beeinträchtigen, ist ein höheres Alter zu verlangen als bei Routineeingriffen.477 Sofern Einsichts- und Urteilsfähigkeit gegeben sind, kommt es auf eine zusätzliche Einwilligung der Sorgeberechtigten nicht mehr an.478 Zwar wird mitunter vorgeschlagen, bei besonders schwerwiegenden und folgenreichen Eingriffen neben der Einwilligung des Minderjährigen zusätzlich die Einwilligung des Sorgeberechtigten zu fordern (sog. Co-Konsens).479 Überzeugender ist es jedoch, solche Fälle über die Einwilligungsfähigkeit zu regulieren und die Anforderungen an die Einsichtsund Urteilsfähigkeit des Minderjährigen bei erheblicher Eingriffsschwere und -tiefe entsprechend zu erhöhen.480 Dementsprechend ist vor dem 18. Lebensjahr eine hinreichende Einsichts- und Urteilsfähigkeit Minderjähriger prinzipiell abzulehnen, wenn es um medizinisch nicht indizierte, eingriffsintensive, ggf. sogar irreversible Behandlungsmaßnahmen geht. Das betrifft vornehmlich reine Schönheitsoperationen (z.B. Nasenkorrekturen, Brust- oder Penisvergrößerungen).481 Gleiches gilt für Tätowierungen. Aus § 1631c Satz 2 BGB geht ferner hervor, dass Minderjährige nicht in ihre Sterilisation einwilligen können (s. Rdn. 82).482 Darüber hinaus werden in Spezialgesetzen gesonderte Anforderungen an die Einwilligungsfähigkeit gestellt (z.B. § 40b AMG, § 28 MPDG, § 2 KastrG),483 die nicht analogiefähig sind.484 Ist der Patient nicht einsichts- und urteilsfähig, braucht es eine stellvertretende Einwilligung 81 der hierfür jeweils vorgesehenen Person(en).485 Welche Personen vertretungsberechtigt sind, ergibt sich unter Rückgriff auf zivilrechtliche Normen. Bei einwilligungsunfähigen erwachsenen Personen ist für die Einwilligung in aller Regel ein Betreuer zuständig (§§ 1814 ff., 1825 Abs. 1 BGB).486 Sind medizinische Eingriffe mit erheblichen Gefahren für den Patienten verbunden (namentlich Todesrisiko oder Gefahr eines schweren sowie länger dauernden gesundheitlichen Schadens), bedarf es der Genehmigung des Betreuungsgerichts (§ 1829 Abs. 1 Satz 1 BGB); es sei denn, der Aufschub der Behandlungsmaßnahme geht mit weiteren Gefahren einher (§ 1829 Abs. 1 Satz 2 BGB). Das Betreuungsgericht ist ebenfalls einzuschalten, sofern der Betreuer die Einwilligung in eine medizinisch notwendige Behandlung versagt oder widerruft und der Patient (Betreute) hierdurch in eine Gefahrenlage der soeben beschriebenen Art gerät (§ 1829 Abs. 2 BGB).487 Eine Sterilisation einwilligungsunfähiger erwachsener Personen ist nur unter den engen Voraussetzungen des § 1830 BGB zulässig. Insbesondere bedarf die Einwilligung in einen solchen Eingriff ebenfalls der Genehmigung des Betreuungsge477 Zur Problematik, die Einwilligungsfähigkeit im Einzelfall zu bestimmen, Taupitz Gutachten A 59. Taupitz moniert das Fehlen normativer Vorgaben durch den Gesetzgeber. Hierdurch falle die Bestimmung der Einwilligungsfähigkeit „weithin der individuellen Beliebigkeit des im Einzelfall entscheidenden Arztes anheim“. 478 Rönnau LK Vor §§ 32 ff. Rdn. 195; Paeffgen/Zabel NK § 228 Rdn. 66; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Vor §§ 32 ff. Rdn. 42; Roxin/Greco AT I § 13 Rdn. 92; Kern NJW 1994 753, 755; Taupitz Gutachten A 64 ff.; Spickhoff AcP 208 (2008) 345, 389 f.; Spickhoff/Knauer/Brose § 223 StGB Rdn. 57. Im Zivilrecht ist diese Frage anders als im Strafrecht aber umstritten, weil teilweise zwischen Einwilligungsfähigkeit und -zuständigkeit unterschieden wird (s. eingeh. Birck/Solscheid MedR 2021 970 ff.). 479 Coester-Waltjen MedR 2012 553, 559; ebenso schon BGHSt 12 379, 383 (für einen aus medizinischer Sicht unnötigen und zugleich nicht ungefährlichen Eingriff). 480 Rönnau LK Vor §§ 32 ff. Rdn. 195; Spickhoff/Spickhoff § 630d BGB Rdn. 8; Wagner MK-BGB § 630d Rdn. 43. 481 Ebenso Wagner MK-BGB § 630d Rdn. 44. Demgegenüber halten Paeffgen/Zabel NK § 228 Rdn. 66 sowie Schramm S. 218 eine Einwilligung des Minderjährigen in diesen Fällen für möglich. 482 Im Gesetz heißt es zwar, „das Kind“ könne nicht in seine Sterilisation einwilligen. Es besteht aber ein Konsens darüber, dass die Sterilisation Minderjähriger gänzlich ausgeschlossen ist (Rakete-Dombek/Berning NK-BGB § 1631c Rdn. 5; Staudinger/Salgo (2020) § 1631c BGB Rdn. 1, 4). Weder der Minderjährige selbst noch seine Eltern bzw. vertretungsberechtigte Personen (Vormund, Pfleger) können somit in diese Maßnahme einwilligen. 483 Vgl. auch § 630d Abs. 1 Satz 3 BGB, der festlegt, dass weitergehende Anforderungen an die Einwilligung aus anderen Vorschriften unberührt bleiben. 484 S. auch Rönnau LK Vor §§ 32 ff. Rdn. 184, 197. 485 S. § 630d Abs. 1 Satz 2 BGB, wonach im Falle der Einwilligungsunfähigkeit des Patienten eine Einwilligung des Berechtigten einzuholen ist, sofern nicht eine Patientenverfügung nach § 1827 Abs. 1 S. 1 BGB vorliegt. 486 Rönnau LK Vor §§ 32 ff. Rdn. 186; Coester-Waltjen MedR 2012 553; ausführl. Spickhoff AcP 208 (2008) 345, 399 ff. 487 Zu den Möglichkeiten einer ärztlichen Zwangsbehandlung gegen den „natürlichen Willen“ des Betreuten s. § 1831 BGB und ferner BVerfGE 142 313 ff.; Neuner AcP 218 (2018) 1, 14 ff. 589

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richts (§ 1830 Abs. 2 BGB). Wurde die (erforderliche) Zustimmung des Gerichts nicht eingeholt, fehlt es an einer wirksamen Einwilligung.488 Zu beachten sind weiterhin gesonderte Vorschriften in Spezialgesetzen.489 Bei einwilligungsunfähigen erwachsenen Personen ist es zudem vielfach möglich, deren Willen bezogen auf die bevorstehende Behandlungsmaßnahme zu eruieren, weil er vor Eintritt der Einwilligungsunfähigkeit schriftlich fixiert oder mündlich geäußert wurde oder weil er sich jedenfalls aus der Einstellung des Patienten, seinen ethischen Überzeugungen und persönlichen Wertvorstellungen, erschließen lässt (§ 1827 Abs. 1 und 2 BGB sowie ferner § 630d Abs. 1 Satz 2 BGB). Der Wille des nunmehr einwilligungsunfähigen Patienten ist ausschlaggebend, sofern er feststellbar ist (vgl. auch § 1829 Abs. 3 BGB). Selbstbestimmung hat stets Vorrang vor Fremdbestimmung.490 Es gilt das Prinzip „so viel Autonomie wie möglich, so viel Heteronomie wie nötig“ (Spickhoff AcP 208 [2008] 345, 354 f., 394). An erster Stelle stehen nunmehr die Wünsche des Patienten (§ 1821 Abs. 2 BGB),491 denen nur in Ausnahmefällen keine Bedeutung beizumessen ist (§ 1821 Abs. 3 BGB). Im Weiteren ist der mutmaßliche Wille des Patienten zu ermitteln (§ 1821 IV BGB).492 Einwilligungsunfähigen, aber vetofähigen Patienten ist ein Vetorecht zuzuerkennen. Zu den Anforderungen an dieses Recht und den Konsequenzen bei seiner Ausübung gelten die folgenden Ausführungen (Rdn. 83) entsprechend. 82 Bei einsichts- wie urteilsunfähigen Minderjährigen entscheiden die Eltern, soweit sie Inhaber des Sorgerechts sind (§ 1626 Abs. 1 BGB), wie dies üblicherweise der Fall ist.493 Beide Elternteile üben das Sorgerecht gemeinsam und in gegenseitigem Einvernehmen zum Wohle des Kindes aus (§ 1627 BGB).494 Ausnahmen hiervon gelten vor allem bei Gefahr im Verzug (§ 1629 Abs. 1 Satz 4 BGB) sowie bei geringfügigen (Routine-)Eingriffen. In diesen Fällen kann ein Elternteil allein entscheiden.495 Für Behandlungen schwerer Erkrankungen, die mit erheblichen Risiken einhergehen, gilt das nicht. Hier muss die Einwilligung beider Elternteile eingeholt werden.496 Die Entscheidung der Eltern ist nur insoweit frei, als sie dem Wohl des Kindes nicht entgegensteht (§ 1627 Satz 1 BGB).497 Weigern Eltern sich, in eine medizinisch indizierte Behandlung einzuwilligen, und werden hierdurch die Interessen des Kindes gefährdet, dürfen Ärzte sich in Not- und Eilfällen über die Entscheidung der Eltern hinwegsetzen (§ 34).498 Abgesehen davon kann das Familiengericht einen Pfleger bestellen, der anstelle der Eltern entscheidet, bzw. selbst entscheiden (§§ 1666, 1809 Abs. 1 BGB).499 Eine stellvertretende Einwilligung in eine Sterilisation Minderjähriger ist ausgeschlossen (§§ 1631c Satz 1 und 3, 1795 Abs. 1 Satz 3 BGB). Da auch der Minderjährige selbst in einen solchen Eingriff nicht einwilligen kann (§ 1631c Satz 2 BGB, s. auch Rdn. 80), sind Sterilisationen

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Paeffgen/Zabel NK § 228 Rdn. 68. Wie z.B. §§ 8 ff. TPG; § 40b AMG; § 28 MPDG; eingeh. Rönnau LK Vor §§ 32 ff. Rdn. 180 ff. Vertiefend Taupitz Gutachten A 69 ff. S. schon Böse FS Roxin (2011) 523, 525 f. („Recht auf Mitwirkung“); Taupitz Gutachten A 69 ff.; ferner Rönnau LK Vor §§ 32 ff. Rdn. 179; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Vor §§ 32 ff. Rdn. 41c, 41e; vertiefend Spickhoff AcP 208 (2008) 345, 360 ff., 390 ff. 492 Vgl. auch Spickhoff AcP 208 (2008) 345, 395 f. 493 Von diesem Grundsatz gibt es Ausnahmen insbes. für den Fall, dass die Eltern getrennt leben (§ 1671 BGB) oder bei der Geburt des Kindes nicht miteinander verheiratet sind (§ 1626a BGB), dass ein Elternteil geschäftsunfähig oder in der Geschäftsfähigkeit beschränkt ist (§ 1673 BGB), dass ein Pfleger bestellt ist (§ 1630 BGB) oder Vormundschaft besteht (§ 1793 BGB); s. auch Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Vor §§ 32 ff. Rdn. 41a. 494 Sollte sich in einer Angelegenheit, die „für das Kind von erheblicher Bedeutung“ ist, eine Einigung nicht herstellen lassen, kann das Familiengericht das Sorgerecht einem Elternteil übertragen (§ 1628 BGB). 495 Wagner MK-BGB § 630d Rdn. 38. 496 BGH NJW 2007 217, 218; zum Ganzen Kern NJW 1994 753, 756; Rönnau LK Vor §§ 32 ff. Rdn. 179; Wagner MK-BGB § 630d Rdn. 38; Spickhoff/Knauer/Brose § 223 StGB Rdn. 58. 497 Taupitz Gutachten A 74 f.; Wagner MK-BGB § 630d Rdn. 39. 498 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Vor §§ 32 ff. Rdn. 41e; Rönnau LK Vor §§ 32 ff. Rdn. 185; Spickhoff/Spickhoff § 630d BGB Rdn. 7; Roxin/Greco AT I § 13 Rdn. 92. 499 Rönnau LK Vor §§ 32 ff. Rdn. 185; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Vor §§ 32 ff. Rdn. 41e; Paeffgen/Zabel NK § 228 Rdn. 71; Spickhoff/Knauer/Brose § 223 StGB Rdn. 59. Grünewald

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Minderjähriger durchweg unzulässig. Hinzuweisen ist außerdem auf besondere Vorschriften in Spezialgesetzen.500 Darüber hinaus wird dem Minderjährigen in Anlehnung an die Grundsätze des Betreuungs- 83 rechts nach ganz überwiegender Ansicht ein Vetorecht zuerkannt.501 Aus diesem Recht folgt – entsprechend der Rechtslage bei nicht einwilligungsfähigen Erwachsenen (Rdn. 81)502 – die Pflicht, Wünsche und Vorstellungen des Minderjährigen einzubeziehen.503 Die Vetofähigkeit des Minderjährigen (wie auch erwachsener Personen) wird unterhalb der Schwelle der Einwilligungsfähigkeit angesiedelt.504 Wäre sie nämlich mit dieser identisch, liefe sie ins Leere, da dem einwilligungsfähigen Minderjährigen die alleinige Entscheidungsbefugnis zukommt (Rdn. 80). Von welchen Voraussetzungen die Vetofähigkeit sowie die Wirksamkeit des Vetos im Einzelfall abhängen, ist nicht hinreichend geklärt.505 Fest steht aber, dass die Fähigkeit, einen natürlichen Willen zu bilden, nicht ausreichen kann. Denn dazu sind auch kleine Kinder in der Lage. Es dürfte jedoch evident sein, dass deren „natürliches“ Abwehrverhalten gegen einen medizinisch indizierten Eingriff nicht genügen kann, um darin ein wirksames Veto zu sehen. Als nicht ausreichend gelten zudem Spontanreaktionen. Gemeinhin wird für ein wirksames Veto eine gewisse Ernsthaftigkeit und Kontinuität der Entscheidung sowie eine gewisse Nachvollziehbarkeit aus der subjektiven Sicht des einwilligungsunfähigen Minderjährigen (oder Erwachsenen) verlangt.506 Sofern ein wirksames Veto vorliegt, soll die Einwilligung der Sorgeberechtigten in einen medizinischen Eingriff grundsätzlich507 keine rechtfertigende Wirkung entfalten.508 Im Ergebnis läuft das auf das Erfordernis eines Co-Konsenses von Sorgeberechtigten und Minderjährigen hinaus, sofern letztere veto-, aber noch nicht einwilligungsfähig sind.509

cc) Ausschluss von Willensmängeln. Die Einwilligung in einen medizinischen Eingriff ist zu- 84 dem nur wirksam, wenn sie frei von beachtlichen Willensmängeln ist. So lässt sich eine Einwilligung, der erhebliche Willensmängel zugrunde liegen, nicht als autonome Entscheidung des Patienten einstufen. Es ist jedoch stark umstritten, welche Willensmängel einer selbstbestimmten Disposition über den Körper oder die Gesundheit entgegenstehen. Hierbei ist man sich ganz überwiegend noch darüber einig, dass eine durch Zwang (Gewalt oder Drohung) erreichte Einwilligung, jedenfalls wenn dadurch das Unrecht des § 240 verwirklicht wird, keine selbstbestimmte Entscheidung darstellt und daher auch keine rechtfertigende Wirkung entfalten kann.510 Fälle, in 500 Ausführl. Rönnau LK Vor §§ 32 ff. Rdn. 180 ff. 501 Spickhoff/Spickhoff § 630d BGB Rdn. 7; vgl. auch BGH NJW 2007 217, 218 (für einen nur relativ indizierten Eingriff bei einer 15-Jährigen mit der Möglichkeit erheblicher Folgen für deren künftige Lebensgestaltung). Diff. Gutmann MedR 2021 949, 956, der Vetorechte einwilligungsunfähiger Personen nur anerkennt, wenn diese gesetzlich explizit angeordnet sind oder wenn es sich um Eingriffe handelt, die durch menschenwürdeverletzende Modalitäten geprägt werden; ebenso bereits Taupitz Gutachten A 76. 502 Ausführl. dazu Böse FS Roxin (2011) 523 ff. 503 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 38a; Spickhoff/Spickhoff § 630d BGB Rdn. 7. 504 Böse FS Roxin (2011) 523, 530; zurückhaltend zu einer Kategorie der Vetofähigkeit Wagner MK-BGB § 630d Rdn. 42; s. auch Taupitz Gutachten A 77. 505 S. nur Spickhoff/Spickhoff § 630d BGB Rdn. 7. 506 So Spickhoff/Spickhoff § 630d BGB Rdn. 7; i.E. auch Böse FS Roxin (2011) 523, 530; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 38a. 507 Ausnahmen bilden § 1825 Abs. 1 Satz 1 BGB sowie §§ 1829, 1831 BGB; dazu Böse FS Roxin (2011) 523, 527 f., 535, 536; Taupitz Gutachten A 72 f., 78 f.; Spickhoff AcP 208 (2008) 345, 394 f. 508 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 38a; Böse FS Roxin (2011) 523, 527, 530 f.; abw. Spickhoff/Spickhoff § 630d BGB Rdn. 7 (keine Wirksamkeit des Vetos im Außenverhältnis); s. aber auch dens. AcP 208 (2008) 345, 403. 509 S. auch Taupitz Gutachten A 65. 510 Tag S. 366; Roxin/Greco AT I § 13 Rdn. 113 ff.; eingeh. Rönnau LK Vor §§ 32 ff. Rdn. 207 ff. sowie ders. S. 436 ff.; aus zivilrechtlicher Sicht Spickhoff AcP 208 (2008) 345, 385. Dazu, dass sich die zivilrechtlichen Vorgaben nicht ohne Weiteres in das Strafrecht übertragen lassen, s. nur Rönnau S. 176 ff. 591

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denen Patienten zu einer Einwilligung in eine medizinische Behandlung genötigt werden, dürften aber eher selten sein.511 Dagegen dürften Fälle, in denen der Einwilligung eine Täuschung oder ein Irrtum zugrunde liegt, im Bereich ärztlichen Handelns weitaus häufiger vorkommen. In der allgemeinen Einwilligungsdogmatik besteht ein reger Meinungsstreit darüber, welche täuschungsund irrtumsbedingten Wissensdefizite die Einwilligung unwirksam machen und welche unbeachtlich sind.512 Im medizinischen Kontext wird diese allgemeine Kontroverse überlagert von Aufklärungspflichten, die Ärzte treffen. Deren Erfüllung hat der Einwilligung in einen medizinischen Eingriff vorauszugehen (vgl. § 630d Abs. 2 BGB sowie § 630e Abs. 2 Nr. 2 BGB) und verfolgt gerade den Zweck, irrtumsbedingte Verfügungen des Patienten über seinen Körper und seine Gesundheit zu vermeiden. Ziel der Aufklärung ist es, Patienten ein hinreichendes Wissen über die bevorstehende Behandlungsmaßnahme zu vermitteln und sie dadurch in die Lage zu versetzen, von ihrem Selbstbestimmungsrecht in einer kompetenten Weise Gebrauch zu machen (Rdn. 76).513 Im Weiteren stellt sich dann aber die Frage, wie ausführlich die Aufklärung sein und welche weiteren Anforderungen sie erfüllen muss, damit sich die Einwilligung des Patienten als wirksam ansehen lässt (Rdn. 85 ff.). Zu klären ist also, welche täuschungs- und irrtumsbedingten Willensdefizite beachtlich sind.

85 dd) Form, Inhalt und Umfang der Aufklärung. Zu Form, Inhalt und Umfang der Aufklärung haben vor allem die Zivilgerichte eine umfangreiche und nur noch schwer überschaubare Kasuistik entwickelt.514 Diese Rechtsprechung steht in der Kritik; ihr wird vorgeworfen, die Anforderungen an die ärztliche Aufklärung zu überspannen.515 Die monierte Ausuferung der Aufklärungspflichten im Zivilrecht wird jedoch zu einem beachtlichen Teil durch die Figur der hypothetischen Einwilligung wieder eingefangen (Rdn. 101 ff.).516 Abgesehen davon löst allerdings die Verletzung zivilrechtlich etablierter Aufklärungspflichten zunächst einmal nur die im Zivilrecht vorgesehenen Rechtsfolgen aus. Nicht jede zivilrechtliche Aufklärungspflicht ist zwangsläufig strafrechtlich abzusichern. Andernfalls nämlich würde man das zwischen Zivil- und Strafrecht bestehende (Eingriffs-)Gefälle einebnen. Beide Rechtsregime erfüllen unterschiedliche Funktionen und haben andere (auch prozessuale) Rahmenbedingungen. Auf der anderen Seite ist das Strafrecht bei der Festlegung strafrechtsrelevanter Aufklärungspflichten jedoch darauf angewiesen, auf die im Zivilrecht normierten Aufklärungspflichten zurückzugreifen.517 Es wurde schon darauf hingewiesen (Rdn. 76), dass nicht hinreichend geklärt ist, welche zivilrechtlichen Aufklärungspflichten in das Strafrecht übertragen werden sollten bzw. anhand welcher Kriterien eine Abstufung zwischen zivilrechtlichen und strafrechtlichen Pflichten vorzunehmen ist. Sofern eine strafrechtsspezifische Aufklärungspflicht verletzt wurde, führt das zur Unwirksamkeit der Einwilligung. Damit liegt Körperverletzungsunrecht vor. Zu einem anderen Resultat gelangt man allenfalls, wenn man mit der strafrechtlichen Judikatur eine hypothetische Einwilligung anerkennt (Rdn. 101 ff.). Vorzugswürdig ist es indes, das im Zivilrecht entwickelte Konstrukt der hypothetischen Einwilligung nicht

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Magnus S. 165. S. Roxin/Greco AT I § 13 Rdn. 97 ff.; Rönnau LK Vor §§ 32 ff. Rdn. 198 ff. sowie ders. S. 264 ff.; Mitsch (2004) S. 507 ff. Laufs/Katzenmeier/Lipp/Katzenmeier Teil V/Rdn. 6; Wagner MK-BGB § 630e Rdn. 2, 4. Wagner MK-BGB § 630e Rdn. 1; Spickhoff/Spickhoff § 630e BGB Rdn. 1; s. ferner Soergel/Spickhoff § 823 BGB Anh. I Rdn. 117 ff.; Laufs/Katzenmeier/Lipp/Katzenmeier Teil V/Rdn. 14 ff. 515 Eingeh. Eberbach MedR 2019 1, 5 f. sowie 111 ff., bes. 116; Ulsenheimer/Gaede/Biermann Rdn. 361; Laufs/Katzenmeier/ Lipp/Katzenmeier Teil V/Rdn. 4, 75 ff.; Wagner MK-BGB § 630e Rdn. 83. 516 Vgl. § 630h Abs. 2 Satz 2 BGB: „Genügt die Aufklärung nicht den Anforderungen des § 630e, kann der Behandelnde sich darauf berufen, dass der Patient auch im Falle einer ordnungsgemäßen Aufklärung in die Maßnahme eingewilligt hätte.“. 517 S. Renzikowski FS G. Fischer 365; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 40b und 40i. Grünewald

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in das Strafrecht zu übernehmen (Rdn. 104 ff.) und stattdessen bei der Festlegung strafrechtlich bedeutsamer Aufklärungspflichten restriktiv zu verfahren.518 Mit § 630e BGB enthält das Zivilrecht eine Vorschrift, die sich eigens mit Aufklärungspflichten 86 befasst. Die Vorschrift benennt Anforderungen an Form, Inhalt und Umfang der Aufklärung. Wenngleich nicht jeder zivilrechtlich begründeten Aufklärungspflicht eine strafrechtliche Relevanz zuzusprechen ist (Rdn. 76, 85), ist diese Regelung als Ausgangspunkt für die Bestimmung strafrechtsspezifischer Aufklärungspflichten bedeutsam und hilfreich.519 Für die Klärung der Frage, welche zivilrechtlichen Aufklärungspflichten auch strafrechtlich relevant sein sollten, kommt es entscheidend darauf an, welches Aufklärungsniveau vorauszusetzen ist, damit sich eine autonome Entscheidung des Patienten über seinen Körper und seine Gesundheit noch anerkennen lässt. Es dürfte allgemein auf Zustimmung stoßen, dass jedenfalls basale Informationen, die den medizinischen Eingriff betreffen, dem Patienten auch aus strafrechtlicher Perspektive mitgeteilt werden müssen – mit der Folge, dass deren Vorenthaltung zur Unwirksamkeit der Einwilligung führt. Folglich bedarf es zumindest einer Grundaufklärung (Rdn. 87 ff.).520 Strittig ist aber, welche inhaltlichen Anforderungen an eine Grundaufklärung aus strafrechtlicher Sicht zu stellen sind. Für das Zivilrecht folgt aus § 630e Abs. 1 BGB, dass die Aufklärung sich auf „sämtliche für die Einwilligung wesentlichen Umstände“ zu erstrecken hat (§ 630e Abs. 1 Satz 1 BGB); dass sie „Art, Umfang, Durchführung, zu erwartende Folgen und Risiken der Maßnahme sowie ihre Notwendigkeit, Dringlichkeit, Eignung und Erfolgsaussichten im Hinblick auf die Diagnose oder die Therapie“ umfasst (§ 630e Abs. 1 Satz 2 BGB); und dass zudem „auf Alternativen zur Maßnahme hinzuweisen [ist], wenn mehrere medizinisch gleichermaßen indizierte und übliche Methoden zu wesentlich unterschiedlichen Belastungen, Risiken und Heilungschancen führen können“ (§ 630e Abs. 1 Satz 3 BGB). Die genannten Aspekte werden verbreitet in eine Diagnose-, Verlaufs- und Risikoaufklärung eingeteilt.521 Erstere impliziert eine Aufklärung über den ärztlichen Befund und somit darüber, an welcher Krankheit der Patient leidet.522 Die Aufklärung über den Verlauf betrifft Art, Umfang, Durchführung und Folgen des Eingriffs. Der Patient ist hiernach über den prognostischen Verlauf der Krankheit zu informieren, wie er sich darstellt, wenn der Eingriff durchgeführt wird, und wie er sich darstellt, wenn der Eingriff unterbleibt.523 Die Risikoaufklärung umfasst unter anderem Informationen über die Schwere möglicher Schäden sowie über alternative Behandlungsmethoden und ihre Erfolgs- oder Misserfolgsaussichten.524 Soweit im strafrechtlichen Schrifttum gefordert wird, die zivilrechtlich anerkannten Aufklä- 87 rungspflichten nicht sämtlich in das Strafrecht zu übernehmen, sondern diese zu reduzieren und lediglich eine Grundaufklärung vorauszusetzen (Rdn. 86), ist man sich uneins darüber, wie dieses Ziel am besten zu erreichen ist. Rosenau hat vorgeschlagen, die Grundaufklärung auf „die Art 518 In diesem Sinne äußern sich inzwischen zahlreiche Vertreter des Schrifttums: Sternberg-Lieben StV 2008 190, 193; ders. FS Beulke 299, 306 ff.; ders. MedR 2019 185, 188 ff.; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 40b und 40i; Edlbauer S. 471 ff.; Albrecht S. 507 ff., 525 ff., 549 ff.; Wiesner S. 139 ff., bes. 144 ff., 178; Renzikowski FS G. Fischer 365, 377 f.; Sowada NStZ 2012 1, 10; Swoboda ZIS 2013 18, 29; Saliger FS Beulke 257, 268 ff.; Gaede S. 46 ff.; Tag ZStW 127 (2015) 523, 543 ff.; Rönnau JuS 2014 882, 885; ders. LK Vor §§ 32 ff. Rdn. 231 ff. (anders noch ders. JZ 2004 801, 804); wohl auch G. Merkel JZ 2015 975, 977 f., 979; Zabel GA 2015 219, 235; Roxin medstra 2017 129, 133, 135 ff.; für das Zivilrecht etwa Eberbach MedR 2019 111, 116 f.; abl. aber u.a. Hengstenberg S. 346 ff. (mit beachtlichen Argumenten). 519 Kraatz NStZ-RR 2012 1, 3; Spickhoff/Spickhoff § 630e BGB Rdn. 1. 520 Zu diesem Begriff s. BGH NStZ 1996 34, 35; BGH NJW 2011 188, 189; vgl. auch BVerfGE 52 131, 167 f., sowie außerdem Kraatz NStZ-RR 2012 1, 4. 521 Zu dieser Strukturierung Laufs/Kern/Rehborn/Kern § 66 Rdn. 1 ff.; Ulsenheimer/Gaede/Biermann Rdn. 368 ff.; Laufs/ Katzenmeier/Lipp/Katzenmeier Teil V/Rdn. 14 f.; Albrecht S. 515 ff.; Schwill S. 48 ff.; Kraatz NStZ-RR 2012 361, 362; ders. NStZ-RR 2014 36, 37; Sturm S. 22 f. 522 Laufs/Katzenmeier/Lipp/Katzenmeier Teil V/Rdn. 14; Spickhoff/Knauer/Brose § 223 StGB Rdn. 28; Ulsenheimer/Gaede/ Biermann Rdn. 368. 523 Laufs/Katzenmeier/Lipp/Katzenmeier Teil V/Rdn. 14; Spickhoff/Knauer/Brose § 223 StGB Rdn. 29. 524 Eingeh. Spickhoff/Knauer/Brose § 223 StGB Rdn. 30 ff.; Laufs/Kern/Rehborn/Kern § 66 Rdn. 15 ff.; Ulsenheimer/Gaede/ Biermann Rdn. 372 ff. (mit teils abweichender Einteilung). 593

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sowie den Schweregrad des Eingriffs und die schwerstmögliche Beeinträchtigung“ zu beschränken, wohingegen der „fehlende Hinweis auf gleichwertige Behandlungsalternativen […] keine strafrechtliche Haftung auslösen“ soll.525 Demnach wäre die in § 630e Abs. 1 Satz 3 BGB normierte Aufklärungspflicht für das Strafrecht belanglos. Auf gleichwertige alternative Behandlungsmethoden müsste der Patient auch dann nicht hingewiesen werden, wenn diese mit deutlich geringeren Belastungen und Risiken als die vom Arzt vorgeschlagene Maßnahme verbunden wären. Die Selbstbestimmung des Patienten über seinen Körper sowie seine Gesundheit wird dadurch jedoch erheblich eingeschränkt, weshalb der Vorschlag kaum zu überzeugen vermag.526 Zur Begründung seiner Position rekurriert Rosenau auf das englische common law, nach dem es genüge, wenn „der Patient in genereller Weise über die Natur des beabsichtigten Eingriffs informiert wurde“. Hiernach wird kein „informed consent“ (Selbstbestimmungsaufklärung), sondern nur ein „real consent“ angestrebt.527 Der Verweis auf das common law ist schon insofern problematisch, als die Patientenautonomie dort in Abweichung zum deutschen Recht nur schwach ausgeprägt ist und bloß eine untergeordnete Funktion einnimmt.528 Fateh-Moghadam spricht dem englischen Einwilligungsmodell eine „paternalistische und rechtsmoralistische Grundstruktur“ zu bzw. bezeichnet es als „hart paternalistisch“.529 Im Ansatz ebenso wie Rosenau plädiert auch Gaede für einen „lediglich limitiert akzessorischen Anschluss an die [zivilrechtlichen] Aufklärungspflichten“.530 Gaede hat zur Festlegung der strafrechtsrelevanten Aufklärungspflichten ein klares, differenziertes und konsistentes Konzept vorgelegt. Seiner Ansicht nach soll der Strafrechtsschutz auf die Verletzung von Aufklärungspflichten begrenzt werden, die Umstände des Eingriffs und seine möglichen Folgen betreffen.531 Strafrechtlich bedeutsam wären danach nur eine fehlende oder defizitäre Eingriffs- und Folgenaufklärung.532 Als entscheidendes Kriterium fungiert für Gaede der Eingriffsbezug.533 Der Aufklärung über Art, Umfang, typische Risiken und Verlauf des Eingriffs wird ein Eingriffsbezug zugesprochen.534 Folge hiervon ist, dass eine mangelhafte Aufklärung in diesen Bereichen zur Unwirksamkeit der Einwilligung führt. Hingegen soll ein Eingriffsbezug fehlen, „soweit es um die Diagnose und damit um die für den Eingriff ausschlaggebende medizinische Indikation geht (sog. Befundaufklärung)“.535 Eine fehlende oder fehlerhafte Diagnoseaufklärung ist folglich im Strafrecht irrelevant und steht einer wirksamen Einwilligung nicht entgegen. Irre der Patient diesbezüglich, handele es sich um einen unbeachtlichen Motivirrtum.536 Auch bei der zivilrechtlich anerkannten Pflicht, auf Behandlungsalternativen hinzuweisen, falls diese zu erheblich voneinander abweichenden Belastungen, Risiken oder Heilungschancen führen (§ 630e Abs. 1 Satz 3 BGB), sei kein Eingriffsbezug zu erkennen.537 Gleiches soll für Informationen zur Eignung der Behandlungsmaßnahme gelten.538 Allerdings bestehe in den genannten Fällen ein Eingriffsbezug, sofern der Patient über die jeweiligen Umstände (also vor allem die Diagnose sowie anderweitige Behandlungsmöglichkeiten) vom behandelnden Arzt aktiv getäuscht worden

525 526 527 528 529 530 531 532

Rosenau in: ders./Hakeri S. 215, 222. Zutr. Tag ZStW 127 (2015) 523, 544 f. Rosenau in: ders./Hakeri S. 215, 223 f.; ausführl. zum englischen Recht Roxin/Schroth/Fateh-Moghadam S. 888, 908 f. Roxin/Schroth/Fateh-Moghadam S. 888, 906 f. Roxin/Schroth/Fateh-Moghadam S. 888, 901 ff. Gaede S. 48 und öfter. Gaede S. 52. Vgl. Gaede S. 54 (unwirksame Einwilligung bei einem Irrtum des Patienten über den „tatsächlichen Eingriff oder die mit ihm drohenden Belastungen“). 533 Gaede S. 51 ff., 63 ff. 534 Gaede S. 63. 535 Gaede S. 65. 536 Gaede S. 51 ff., 65; i.E. vergleichbar Sternberg-Lieben MedR 2019 185 190 f.; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 41f m.w.N. 537 Gaede S. 65. Gaedes Position deckt sich in diesem Punkt mit der oben aufgeführten von Rosenau. 538 Gaede S. 66. Grünewald

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sei.539 Das setzt einen inneren Zusammenhang zwischen aktiver Täuschung und Eingriffsbezug voraus, der sich nicht ohne Weiteres erschließt.540 Vor allem aber ist die für diesen Ansatz zentrale Unterscheidung zwischen eingriffsbezogenen und nicht eingriffsbezogenen Aufklärungspflichten durchgreifenden Bedenken ausgesetzt. So ist es schwer nachvollziehbar, weshalb die Diagnoseaufklärung nicht eingriffsbezogen sein soll. Denn die Diagnose bildet die Grundlage der ärztlichen Behandlung. Wie einem verständigen Patienten Relevanz und Dringlichkeit eines Eingriffs vermittelt werden sollen und können, ohne dass ihm die Diagnose mitgeteilt wird, ist nicht ersichtlich.541 Gaede hält seinen Vorschlag „mit einer gehaltvoll verstandenen Patientenautonomie“ für vereinbar.542 Wenn der Arzt dem Patienten aber zudem aus strafrechtlicher Perspektive verschweigen darf, dass alternativ zu der von ihm anvisierten Behandlung eine wesentlich schonendere mit vergleichbaren Erfolgsaussichten zur Verfügung stünde (namentlich etwa eine konservative Behandlung statt einer Operation),543 bleibt insgesamt von der Patientenautonomie kaum noch etwas übrig.544 Als Fazit lässt sich festhalten, dass den beiden vorgestellten Auffassungen zunächst insofern 88 zu folgen ist, als einer Hypertrophie von Aufklärungspflichten im Strafrecht durch eine Einschränkung dieser Pflichten und nicht durch eine Übernahme des zivilrechtlichen Konstrukts der hypothetischen Einwilligung zu begegnen ist. Es ist jedoch nicht überzeugend, die Lösung in einer bereichsspezifischen Begrenzung zivilrechtlicher Aufklärungspflichten zu suchen. Hiernach wären insbesondere die Diagnoseaufklärung, die Informationen zur Eignung des Eingriffs und der Hinweis auf gleichwertige, aber erheblich weniger eingriffsintensive Behandlungsmaßnahmen vom Strafrechtsschutz ausgenommen (Rdn. 87). Demgegenüber ist es vorzugswürdig, strafrechtsrelevante Aufklärungspflichten in sämtlichen Bereichen – mithin sowohl die Diagnose als auch den Verlauf und die Risiken der Behandlung betreffend – anzuerkennen, ihren Umfang aber zu reduzieren.545 Maßstab sollte sein, ob die Aufklärung so umfangreich war, dass eine selbstbestimmte Entscheidung über Körper und Gesundheit noch anzuerkennen ist.546 Den Kritikern dieses Lösungswegs ist zuzugeben, dass dies im Einzelnen zu schwierigen Abgrenzungsfragen führt.547 Auch fehlt es bislang noch an einem hinreichend ausgearbeiteten Konzept.548 Der Ansatz weist aber in die richtige Richtung.549 Und § 630e BGB liefert unter Einbeziehung des Konzepts der Stufenaufklärung550 einen geeigneten Anknüpfungspunkt für die Festlegung und Strukturierung auch strafrechtlich bedeutsamer Aufklärungspflichten. Im Weiteren lassen sich der strafrechtlichen Rechtsprechung passable Anforderungen an In- 89 halt, Umfang und Form der Aufklärung entnehmen: Verlangt wird eine Aufklärung, „die den Patien539 Gaede S. 56 f., 65 f. 540 Kuhlen GA 2015 709, 710 f. 541 Tag ZStW 127 (2015) 523, 545; Kuhlen GA 2015 709, 710; Puppe ZIS 2016 366, 372; Roxin medstra 2017 129, 135; s. ferner Paeffgen/Zabel NK § 228 Rdn. 76; Roxin/Greco AT I § 13 Rdn. 112; Sturm S. 20; Schwill S. 49 sowie schon Hirsch LK11 § 228 Rdn. 24. Die grundlegende Bedeutung der Diagnose erkennt auch Gaede S. 65 an, indem er zutreffend darauf hinweist, es sei „gerade nicht zu erwarten, dass sich Patienten ohne jede Begründung einem Eingriff hingeben“. 542 Gaede S. 48. 543 Vgl. auch Paeffgen/Zabel NK § 228 Rdn. 82a; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 41a. 544 Puppe ZIS 2016 366, 372; Kuhlen GA 2015 709, 710; s. Laufs/Katzenmeier/Lipp/Katzenmeier Teil V/Rdn. 34. 545 Tag ZStW 127 (2015) 523, 544 f.; Saliger FS Beulke 257, 269 f. 546 In diesem Sinne Tag ZStW 127 (2015) 523, 545, und Saliger FS Beulke 257, 269 f. 547 Hengstenberg S. 348 moniert Unklarheiten, Unsicherheiten und das Fehlen eines objektivierbaren Kriteriums; Gaede S. 61 spricht von einer nicht zu leistenden Abgrenzungsproblematik; vgl. auch Zabel GA 2015 219, 235. 548 S. hierzu aber den Vorschlag von Roxin medstra 2017 129, 135 ff., der das in der Zivilrechtsprechung entwickelte Kriterium des Entscheidungskonflikts für eine Präzisierung strafrechtsspezifischer Aufklärungspflichten fruchtbar macht. Hiernach gilt (a.a.O. S. 136): „Hätte der Patient bei sachgerechter Aufklärung vor einem Entscheidungskonflikt gestanden, führt die Verletzung der Aufklärungspflicht zu einer strafbaren Körperverletzung.“. 549 Ebenso Tag ZStW 127 (2015) 523, 543 ff.; Saliger FS Beulke 257, 268 ff. 550 Dafür insbes. Tag ZStW 127 (2015) 523, 544 f.; s. ferner Wagner MK-BGB § 630e Rdn. 84. Näher zur Stufenaufklärung Weißauer Langenbecks Arch. Chir. 345 (1977) 471 ff., auf den dieses Konzept auch zurückgeht. 595

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ten Wesen, Bedeutung und Tragweite des Eingriffs und seiner Gestaltung in den Grundzügen erkennen lassen und ihn in die Lage versetzen, das Für und Wider des Eingriffs abschätzen zu können“ (BGH NStZ 1981 351).551 BGH NStZ 1996 34, 35 hält eine „Grundaufklärung über Art sowie Schweregrad des Eingriffs (…) und auch über die schwerstmögliche Beeinträchtigung“ für notwendig552 und erwägt, den Schutzzweckzusammenhang zu verneinen, wenn sich bei dem Eingriff ein Risiko realisiert hat, das nicht in den Schutzbereich der verletzten Aufklärungspflicht fällt.553 Die Aufklärungspflicht erstreckt sich ferner auf eine möglicherweise erforderlich werdende Erweiterung des Eingriffs (BGHSt 11 111; BGH NJW 2011 1088, 1889 f.). Eine allein durch diese Information eintretende Beunruhigung des Patienten macht diese Aufklärungspflicht nicht entbehrlich (BGHSt 11 111, 115 f.). Aus der Aufklärung muss sich ferner ergeben, ob der Eingriff medizinisch indiziert ist oder ob seine Durchführung zumindest aus präventiven Gründen noch vertretbar erscheint (BGHSt 12 379, 383 [operative Entfernung eines nicht entzündeten Wurmfortsatzes lediglich um künftig prinzipiell denkbare Blinddarmentzündungen zu vermeiden]). Darüber hinaus ist zu verlangen, dass dem Patienten mitgeteilt wird, ob der Eingriff absolut oder nur relativ indiziert ist;554 und ferner ob der Eingriff aus diagnostischen, experimentellen, wissenschaftlichen oder therapeutischen Gründen erfolgt.555 Grundsätzlich bezieht sich die Einwilligung nur auf eine Behandlung, die den allgemein anerkannten fachlichen Standards entspricht (BGH StV 2008 189, 190; BGH NStZ 2008 278).556 Handelt es sich dagegen um einen allenfalls aus präventiven Gründen noch vertretbaren Eingriff, bedarf es einer besonders eingehenden Aufklärung – im Gegensatz zu einer Situation, in der das Leben des Kranken augenblicklich und unmittelbar bedroht ist (BGHSt 12 379, 382 f.).557 Die Aufklärung muss es dem Patienten ermöglichen, das Für und Wider sorgfältig und in Ruhe abzuwägen (BGHSt 12 379, 382 f.). Abstriche hiervon sind in Dringlichkeits- und Notfällen möglich.558 Setzt der Arzt eine sogenannte Außenseitermethode ein, ist der Patient darüber aufzuklären, dass der Eingriff medizinischem Standard nicht entspricht und unbekannte Risiken nicht auszuschließen sind (BGH NJW 2011 1088, 189 f. [Zitronensaft-Fall]; BGH NStZ 2008 150, 151 [Turboentzug-Fall]). Im sogenannten Zitronensaft-Fall (BGH NJW 2011 188, 189) finden sich zu den Aufklärungspflichten die folgenden zusammenhängenden Erläuterungen: „Inhaltlich ist der Patient über die Chancen und Risiken der Behandlung im ‚Großen und Ganzen‘ aufzuklären, ihm muss ein zutreffender Eindruck von der Schwere des Eingriffs und von der Art der Belastung vermittelt werden, die für seine körperliche Integrität und seine Lebensführung auf ihn zukommen können. Eine solche ‚Grundaufklärung‘ hat regelmäßig auch einen Hinweis auf das schwerste, möglicherweise in Betracht kommende Risiko zu beinhalten; einer exakten medizinischen Beschreibung all dessen bedarf es jedoch nicht (…). Der konkrete Umfang der Aufklärungspflicht bestimmt sich in Abhängigkeit von der jeweiligen Behandlungsmaßnahme und unter Berücksichtigung der Dringlichkeit des Eingriffs. Je weniger ein sofortiger Eingriff medizinisch geboten ist, umso ausführlicher und eindrücklicher ist der Patient, dem der Eingriff angeraten wird oder der ihn selbst wünscht, über die Erfolgsaussichten und etwaige schädliche Folgen zu informieren (…).“ Die Aufklärung umfasst außerdem „die Erläuterung des sicher oder regelmäßig zu erwartenden 551 Ebenso Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 40c und vergleichbar BVerfGE 52 131, 166 (allerdings zum Umfang zivilrechtlicher Aufklärungspflichten), wo eine Aufklärung „über die für [die Einwilligung] wesentlichen Gesichtspunkte, in der Regel also über den ärztlichen Befund und die danach drohenden Folgen für Leib und Leben, über die Art des vorgesehenen Eingriffs, über die dadurch erwarteten Heilungschancen und über die mit dem Eingriff verbundenen Gefahren und Risiken“ für nötig gehalten wird. 552 An letzterem und damit an einer hinreichenden Grundaufklärung dürfte es entgegen der Ansicht des BGH in der Entscheidung BGH JZ 1964 231 f. gefehlt haben. 553 Letzteres abl. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 40j. 554 BGH (Z) NJW 1997 1637; zur Unterscheidung von absoluter und relativer Indikation s. Ulsenheimer/Gaede/Biermann Rdn. 391 f.; Richter S. 131 ff.; Huber S. 29. 555 Hardtung MK Rdn. 100; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 41a. 556 Das setzt voraus, dass Ausstattung und Infrastruktur so beschaffen sind, dass eine Behandlung nach allgemein anerkannten fachlichen Standards möglich ist (s. Kudlich/Neelmeier NJW 2021 1185, 1188). 557 S. auch Paeffgen/Zabel NK § 228 Rdn. 81; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 40d. 558 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 40d; Hardtung MK Rdn. 101. Grünewald

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postoperativen Zustands“, ausnahmsweise auch Hinweise auf „schwerwiegende Risiken einer Folgenbehandlung (…), die trotz kunstgerechter Operation nötig werden kann, weil sich eine mit dieser verbundene Komplikationsgefahr verwirklicht“ (BGH NJW 2011 188, 189). Was alternative Behandlungsmaßnahmen betrifft, braucht der Arzt über diese grundsätzlich nicht aufzuklären, da ihm die Wahl der Behandlungsmethode obliegt (BGH NStZ 1996 34). Etwas anderes gilt indes, wenn mögliche Behandlungsmethoden zu erheblich voneinander abweichenden Belastungen des Patienten führen oder mit stark divergierenden Risiken und Erfolgsaussichten verbunden sind.559 Schließlich sind Ärzte verpflichtet, über Risiken aufzuklären, die in ihrer Person liegen und Einfluss auf eine sachgerechte Durchführung der ärztlichen Behandlung haben können.560 Legt man die letztgenannte Prämisse zur Aufklärung über alternative Behandlungsmethoden 90 zugrunde, dürfte es überzeugender sein, in BGH NStZ 1996 34 (Surgibone-Dübel-Fall) die Verletzung einer strafrechtsrelevanten Aufklärungspflicht abzulehnen. Zwar gingen beide Behandlungsmethoden mit unterschiedlichen Belastungen und Risiken einher; in der Schwere waren diese aber vergleichbar. An diesem Ergebnis ändert sich auch nichts dadurch, dass nach dem gewählten Verfahren ein zulassungspflichtiges, in Deutschland jedoch nicht zugelassenes Arzneimittel verwendet wurde, nämlich die aus aufbereitetem Rinderknochen bestehenden Surgibone-Dübel (aA BGH NStZ 1996 34).561 Verstöße gegen Nebengesetze sind nach ebendiesen Gesetzen zu ahnden; eine Strafbarkeit nach § 223 folgt daraus nicht zwangsläufig. Zumal der Einsatz des Arzneimittels auch in mehreren anderen Ländern (wie z.B. Kanada, Großbritannien, Frankreich, Italien und Skandinavien) üblich war und möglicherweise sogar einem international anerkannten Standard entsprochen hat. Daher hätte es in BGH NStZ 1996 34 eines Rückgriffs auf die Figur der hypothetischen Einwilligung nicht bedurft. Im Weiteren spricht viel dafür, dass in BGH NJW 2013 1688 („Neulandmethode“) eine hinreichende Aufklärung durchgeführt wurde.562 Das gilt jedenfalls, wenn man im Strafrecht eine Grundaufklärung als ausreichend erachtet (Rdn. 86). So wurde der Patient über die Diagnose und die Risiken der Behandlungsmethode in Kenntnis gesetzt. Er war ferner damit einverstanden, dass die Behandlung „trotz der geringen Erfahrungswerte“ vorgenommen wird, weil er diese als „seinen ‚letzten Rettungsanker‘“ ansah. Darüber hinaus schließt es die Wirksamkeit der Einwilligung entgegen der Ansicht des BGH nicht aus, wenn die behandelnden Ärzte einige relevante Faktoren für die Beurteilung des medizinischen Nutzens „nicht in ausreichender Tiefe“ erörtert haben. Der BGH lehnt dagegen die Wirksamkeit der Einwilligung wegen unzureichender Aufklärung ab und zieht stattdessen das Konstrukt der hypothetischen Einwilligung heran. Auf diesem Weg gelangt der BGH zu einem Freispruch vom Vorwurf der Körperverletzung mit Todesfolge und der gefährlichen Körperverletzung (BGH NJW 2013 1688 f.). Überzeugender ist es jedoch, von einer wirksamen Einwilligung auszugehen. Den Entscheidungen des BGH lässt sich weiterhin entnehmen, dass das Aufklärungsge- 91 spräch in der Regel der behandelnde Arzt führen muss (BGH NStZ 1981 351). Überträgt er diese Pflicht einem anderen Arzt,563 ist er verpflichtet, sich zu vergewissern – sei es durch ein Gespräch mit dem Patienten oder durch Überprüfen der schriftlichen Erklärung in den Krankenakten –, dass dieser die Aufklärung ordnungsgemäß durchgeführt hat (BGH NJW 2011 1089, 1090). Denn der behandelnde Arzt trägt die Verantwortung einer irrtumsfreien Einwilligung in die Behandlung (BGH NStZ 1981 351).564 Dagegen ist es nicht erforderlich – und wird von § 630e Abs. 2 Nr. 1 BGB auch nicht vorausgesetzt –, dass die Aufklärung von einem Facharzt übernom-

559 BGH JR 1994 514, 515; BGH NStZ 1996 34; BGH StV 2008 189, 190; BGH NStZ 2008 278; BGH NJW 2011 1088, 1089; ebenso Paeffgen/Zabel NK § 228 Rdn. 82a; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 41a. S. LG Kempten medstra 2021 322 ff. (m. Anm. Sternberg-Lieben); Nowrousian JR 2020 364 ff. Wie hier Albrecht S. 557 f.; Otto/Albrecht Jura 2010 264, 271; Kuhlen FS Roxin (2001) 331, 344; Gaede S. 68. Im Ergebnis ebenso Gaede S. 69 f. S. § 630e Abs. 2 Nr. 1 BGB, wonach die Aufklärung neben dem behandelnden Arzt durch eine Person vorgenommen werden darf, „die über die zur Durchführung der Maßnahme notwendige Ausbildung verfügt“. 564 Eingeh. Ulsenheimer/Gaede/Biermann Rdn. 428 ff.; s. auch Paeffgen/Zabel NK § 228 Rdn. 81.

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men wird.565 Darüber hinaus willigt der Patienten grundsätzlich nur in eine medizinische Behandlung durch einen approbierten Arzt ein.566 Ausnahmen hiervon gelten lediglich für „zweifelsfrei“ einfache Eingriffe oder Wundversorgungen, die typischerweise auch von anderen medizinisch geschulten und hinreichend qualifizierten Personen, wie Krankenpflegern oder Heilgehilfen, durchgeführt werden und auch durchgeführt werden dürfen (BGHSt 16 309, 312 ff. [Famuli-Fall]).567 Geht der Patient in einem solchen Fall davon aus, ein ausgebildeter Arzt führe die Behandlung durch, ist dieser Irrtum unbeachtlich und steht der Wirksamkeit der Einwilligung nicht entgegen (BGHSt 16 309, 310 f.).568 Anders verhält es sich jedoch, wenn der Patient explizit darauf besteht, dass ein Arzt die Behandlung durchführt (BGHSt 16 309, 313). Vergleichbares hat zu gelten, wenn Patienten in eine Operation nur unter der Bedingung einwilligen, dass diese von einem bestimmten Arzt (Oberarzt oder Chefärztin) durchgeführt wird.569 Wird die Operation von einem anderen Arzt ausgeführt, fehlt es an einer wirksamen Einwilligung. Das entspricht der Behandlung von Fällen außerhalb des medizinischen Kontextes: Beauftragt X den Y, einen Baum in seinem Garten zu fällen, dann ist X regelmäßig nicht damit einverstanden, dass sein Nachbar N den Baum fällt. Daher rechtfertigt seine Einwilligung auch nur das Fällen des Baumes durch X und nicht durch N.570 Nach § 630e Abs. 2 Nr. 1 BGB hat die Aufklärung mündlich in einem Gespräch zwischen Arzt 92 und Patient zu erfolgen.571 Allenfalls bei ganz geringfügigen Eingriffen mag es genügen, wenn dem Patienten nur ein schriftlicher Aufklärungsbogen zum Durchlesen und Unterschreiben überreicht wird.572 Hierbei ist jedoch vorauszusetzen, dass es sich um einen Patienten handelt, der emotional und kognitiv in der Lage ist, die schriftlichen Informationen aufzunehmen und zu verarbeiten. Als ein hilfreicher Ansatz dürfte sich überdies das Konzept der Stufenaufklärung erweisen.573 Hiernach kann dem verständigen Patienten in einem ersten Schritt eine Aufklärungsbroschüre ausgehändigt werden, mit deren Hilfe er sich eine Basisaufklärung verschaffen kann. In einem zweiten Schritt erfolgt dann das grundsätzlich unverzichtbare Gespräch mit einem Arzt (zur Stufenaufklärung insbesondere Weißauer Langenbecks Arch. Chir. 345 [1977] 471, 474 f.). Es ist stets darauf zu achten, dass die Aufklärung für den jeweiligen Patienten verständlich ist (§ 630e Abs. 2 Nr. 3 BGB); sie ist also auf den individuellen Patienten zuzuschneiden und hat sich am Empfängerhorizont auszurichten.574 Eine Aufklärung, die inhaltlich zwar vollkommen korrekt sein mag, für den Patienten aber unverständlich ist, etwa weil sie zu sehr aus medizinischem Fachvokabular besteht, genügt daher nicht. Gleiches ist anzunehmen, wenn der Patient durch eine übermäßige Aufklärung, mithin durch eine detailgenaue Schilderung des Verlaufs sowie sämtlicher Risiken der Maßnahme, mehr verwirrt und verunsichert als sachgerecht aufgeklärt wird. In beiden Fällen wird das mit der Aufklärung verfolgte Ziel verfehlt, den Patienten in die Lage zu versetzen, eine selbstbestimmte Entscheidung über seinen Körper und seine Gesundheit zu treffen.575 Wünscht der Patient eine tiefergehende Aufklärung und stellt weitere Fragen zur Diagnose sowie dem Verlauf und den Risiken der Behandlung, hat der Arzt darauf einzugehen und die Fragen korrekt 565 566 567 568

Wagner MK-BGB § 630e Rdn. 41; Ulsenheimer/Gaede/Biermann Rdn. 430; Spickhoff/Spickhoff § 630e BGB Rdn. 4. Spickhoff/Knauer/Brose § 223 StGB Rdn. 83. Paeffgen/Zabel NK § 228 Rdn. 73; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 39; Spickhoff/Knauer/Brose § 223 StGB Rdn. 83. Hardtung MK Rdn. 104; Roxin/Greco AT I § 13 Rdn. 101 (mit dem Argument, die Körperintegrität werde nicht mehr gefährdet, als sie gefährdet worden wäre, wenn ein Arzt die Behandlung durchgeführt hätte). 569 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 39; Hardtung MK Rdn. 103; aA Arzt FS Baumann 201, 208, der meint, die hier vertretene Lösung sei radikal und praxisfremd; diff. Tag S. 370. 570 Instruktiv zur Funktion der Einwilligung Murmann S. 357 f.; ders. Grundkurs § 25 Rdn. 116. 571 S. zum Folgenden auch Kraatz NStZ-RR 2016 233, 234 f.; ders. NStZ-RR 2014 36, 37; Ulsenheimer/Gaede/Biermann Rdn. 466 f. 572 OLG Koblenz NJW-RR 2015 795, 796. 573 Tag ZStW 127 (2015) 523, 544; Wagner MK-BGB § 630e Rdn. 84. 574 Gaede S. 47 f.; Wagner MK-BGB § 630e Rdn. 54, 84; Spickhoff/Spickhoff § 630e BGB Rdn. 6; Ulsenheimer/Gaede/Biermann Rdn. 398. 575 Vgl. auch Ulsenheimer/Gaede/Biermann Rdn. 383. Grünewald

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zu beantworten.576 Sofern für einen Patienten bestimmte körperliche Fähigkeiten von besonderer Bedeutung sind (z.B. Hörfähigkeit einer Musikerin, Artikulationsfähigkeit eines Lehrers oder Schauspielers), die durch einen Eingriff beeinträchtigt oder geschädigt werden können, ist er auch darüber zu informieren.577 Bei Patienten, die die deutsche Sprache nicht verstehen, ist ein Dolmetscher bzw. eine andere sprachkundige Person hinzuzuziehen.578 Gleiches gilt umgekehrt, wenn der Arzt die deutsche Sprache nicht hinreichend beherrscht, um ein Aufklärungsgespräch zu führen.579 Die Aufklärungspflicht kann ferner entfallen oder eingeschränkt sein. Drei Sachverhalts- 93 konstellationen sind hierbei auseinanderzuhalten: zum einen Fälle, in denen der Patient bereits informiert ist; zum anderen Fälle, in denen die Aufklärung aus therapeutischen Gründen problematisch ist; drittens Fälle eines Aufklärungsverzichts durch den Patienten. Zur erstgenannten Fallgruppe: Patienten, die bereits hinreichend informiert sind, müssen nicht mehr aufgeklärt werden;580 ihren Einwilligungen in die Behandlung können keine beachtlichen Willensmängel mehr zugrunde liegen.581 Hier ist an Fälle zu denken, in denen Patienten, weil sie selbst Ärzte sind, über genügend Fachkenntnisse verfügen. Außerdem können sich Patienten, auch wenn sie keine Ärzte sind, bereits auf anderem Weg zuverlässig über den Eingriff informiert haben.582 Zweitens ergibt sich aus § 630e Abs. 3 BGB, dass die Aufklärung „ausnahmsweise aufgrund besonderer Umstände entbehrlich“ sein kann. Damit sind Fälle gemeint, in denen die Aufklärung als „kontraindiziert“ bzw. als aus therapeutischen Gründen nicht angezeigt gilt.583 Bei der Anwendung dieser Fallgruppe ist jedoch Zurückhaltung geboten.584 Insbesondere sollten Ärzte nicht voreilig auf diese Regelung zurückgreifen, um sich ihrer Aufklärungspflicht zu entledigen. Vielmehr ist stets die (auch verfassungsrechtlich) herausragende Bedeutung des Selbstbestimmungsrechts im Blick zu behalten. Dieses hat prinzipiell Vorrang. Es ist daher eine einfühlsame und möglichst schonende Aufklärung zu versuchen, bevor diese aus therapeutischen Gründen gänzlich unterlassen wird. Sollte eine vollständige Aufklärung aus den genannten Gründen nicht angebracht sein, ist eine Teilaufklärung in Betracht zu ziehen. Allenfalls in eng begrenzten Ausnahmefällen, in denen das Leben oder die Gesundheit des Patienten ernsthaft gefährdet ist,585 lässt sich ein Wegfall der Aufklärungspflicht erwägen. Es wäre insbesondere nicht überzeugend, von einer Aufklärung des Patienten abzusehen, weil die Mitteilung einer schweren, unter Umständen unheilbaren Erkrankung Verzweiflung und Hoffnungslosigkeit auslöst. Denn es wäre geradezu erstaunlich, wenn das nicht der Fall wäre – vorausgesetzt, man hat es mit einer psychisch weitgehend intakten, lebensbejahenden Person zu tun. Erst recht genügt es zur Ablehnung einer Aufklärungspflicht nicht, wenn die Erkrankung einen tiefen Einschnitt im Leben des Patienten herbeiführen wird. Denn auch das ist eine naheliegende, „normale“ Folge von gravierenden Erkrankungen. Die beschriebenen (Gemüts-)Zustände und Folgen sprechen deshalb auch weniger dafür, von einer Aufklärung des Patienten abzusehen, als mehr dafür, dem Patienten die nötige 576 Paeffgen/Zabel NK § 228 Rdn. 81; Wagner S. 272 f. 577 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 41d; Wagner S. 271 f. 578 OLG Köln BeckRS 2016 6133; Laufs/Katzenmeier/Lipp/Katzenmeier Teil V/Rdn. 56; Wagner MK-BGB § 630e Rdn. 55; Ulsenheimer/Gaede/Biermann Rdn. 469.

579 Ulsenheimer/Gaede/Biermann Rdn. 469. 580 Laufs/Katzenmeier/Lipp/Katzenmeier Teil V/Rdn. 39; Ulsenheimer/Gaede/Biermann Rdn. 477; Paeffgen/Zabel NK § 228 Rdn. 81; Kraatz NStZ-RR 2014 36, 39. 581 S. auch Hardtung MK Rdn. 106. 582 Gaede S. 47 f.; Spickhoff/Spickhoff § 630e BGB Rdn. 12. 583 Ulsenheimer/Gaede/Biermann Rdn. 481; Kraatz NStZ-RR 2016 233, 237. 584 S. Wagner MK-BGB § 630e Rdn. 67. Andere Akzentsetzung bei Hirsch LK11 § 228 Rdn. 25; Laufs/Katzenmeier/Lipp/ Katzenmeier Teil V/Rdn. 43 f.; Laufs/Kern/Rehborn/Kern § 68 Rdn. 11 f.; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 42a („Fürsorgeprinzip“); Paeffgen/Zabel NK § 228 Rdn. 79 f. (durchaus erkennend, dass „diese verbreitet akzeptierte ‚fromme Lüge‘ […] tief in das Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen [eingreift]“, und auf „Notstandserwägungen“ abstellend); zusf. Schwill S. 76 ff. 585 Zu diesem Maßstab BGHZ 29 46, 56 f.; BGHZ 29 176, 185 (spricht von einer „ernsten und nicht behebbaren Gesundheitsschädigung“); BGHZ 90 103, 109 f.; ferner Zöller/Petry AnwK § 228 Rdn. 16. 599

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Zuwendung und Unterstützung zuteilwerden zu lassen und ihn mit seiner Erkrankung nicht allein zu lassen. Sollte die Aufklärungspflicht gleichwohl ausnahmsweise entfallen, kommen die Regeln der mutmaßlichen Einwilligung zur Anwendung (Rdn. 99 f.).586 Eine Ausnahme von der Aufklärungspflicht ist zudem in der drittgenannten Fallkonstellation anzuerkennen, wenn der Patient explizit auf die Aufklärung verzichtet (§ 630e Abs. 3 BGB)587 – sei es, weil er sich nicht weiter belasten und mit seiner Lage auseinandersetzen möchte, sei es, weil er dem Arzt vertraut.588 In diesen Fällen wird eine Einwilligung jedoch erteilt, allerdings ohne vorher aufgeklärt worden zu sein.589 Die Möglichkeit eines Aufklärungsverzichts steht dem Patienten im Rahmen seines Selbstbestimmungsrechts zu.590 Ein solcher Verzicht darf indes nicht vorschnell angenommen oder dem Patienten sogar unterstellt werden.591 Vielmehr bedarf es einer expliziten Erklärung oder zumindest einer unmissverständlichen Äußerung; bloßes Schweigen genügt nicht.592 Darüber hinaus ist ein sogenannter Blanko- oder Totalverzicht ausgeschlossen.593 Denn der Patient muss mindestens eine Vorstellung vom Gegenstand seines Verzichts haben.594 Unklar und umstritten ist noch, wie viele Informationen dem auf seine Aufklärung verzichtenden Patienten mitzuteilen sind. Die wohl überwiegende Auffassung geht davon aus, dass der Patient darüber zu unterrichten ist, welche Art von Eingriff ihm bevorsteht, weshalb dieser erforderlich ist und dass er mit Risiken einhergeht.595 Schließlich können sowohl Aufklärung als auch Einwilligung in Dringlichkeits- bzw. Notfällen entbehrlich sein (§§ 630e Abs. 3, 630d Abs. 1 Satz 4 BGB).596 Hierbei handelt es sich um Fälle einer mutmaßlichen Einwilligung (Rdn. 99 f.). 94 Die Aufklärung muss rechtzeitig erfolgen. Auf jeden Fall muss sie vor dem Eingriff und vor der Einwilligung durchgeführt werden (§ 630d Abs. 1 und 2 BGB); das dürfte sich jedoch von selbst verstehen. Für die Beurteilung der Rechtzeitigkeit der Aufklärung kommt es entscheidend darauf an, ob der individuelle Patient anschließend noch imstande ist, eine wohlüberlegte Entscheidung zu treffen (§ 630e Abs. 2 Nr. 2 BGB).597 Eine zu kurzfristig vor dem Eingriff durchgeführte Aufklärung führt zur Unwirksamkeit der Einwilligung, sofern eine autonome Entscheidung des Patienten nicht mehr angenommen werden kann (BGH NJW 1998 2734). Wie lange vor dem Eingriff die Aufklärung zu erfolgen hat, lässt sich hingegen nicht generell festlegen, sondern hängt von den Umständen des konkreten Falls ab. Maßgebende Faktoren zur Bestimmung der Rechtzeitigkeit sind die Schwere und die Dringlichkeit der Behandlungsmaßnahme.598 Bei geringfügigen und risikoarmen Eingriffen genügt eine Aufklärung am Tag des Eingriffs, gegebenenfalls sogar unmittelbar vor dessen Durchführung. Bei größeren Operationen mit höheren Risiken und möglichen einschneidenden Folgen für die künftige Lebensgestaltung genügt diese kurze Zeitspanne demgegenüber nicht. Vielmehr muss die Aufklärung so zeitig vorgenommen werden, dass der Patient das Für und Wider, den Nutzen und die Risiken der Behandlung hinreichend abwägen und sich 586 S. Hirsch LK11 § 228 Rdn. 35; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 42a. 587 Laufs/Katzenmeier/Lipp/Katzenmeier Teil V/Rdn. 42; Ulsenheimer/Gaede/Biermann Rdn. 578 f.; Spickhoff/Spickhoff § 630e BGB Rdn. 11; Hardtung MK Rdn. 98; eingeh. Schwill bes.S. 96 ff. – Zur Möglichkeit eines konkludenten Aufklärungsverzichts zutreffend kritisch und restriktiv Schwill S. 122 ff.; ferner Paeffgen/Zabel NK § 228 Rdn. 81; Sch/Schröder/ Sternberg-Lieben Rdn. 42c. 588 Zu den Gründen eines Aufklärungsverzichts s. Schwill S. 72. 589 Wagner MK-BGB § 630e Rdn. 63 („Einwilligung ohne Aufklärung“). 590 Paeffgen/Zabel NK § 228 Rdn. 74; Wagner MK-BGB § 630e Rdn. 63; s. Ulsenheimer/Gaede/Biermann Rdn. 362. 591 Vgl. Wagner MK-BGB § 630e Rdn. 63; Spickhoff/Spickhoff § 630e BGB Rdn. 11. 592 Spickhoff/Spickhoff § 630e BGB Rdn. 11; Wagner MK-BGB § 630e Rdn. 63; ausführl. Begründung bei Schwill S. 119 ff. 593 Ulsenheimer/Gaede/Biermann Rdn. 479; vgl. auch BGH (Z) NJW 1973 556, 558; eingeh. Schwill S. 137 ff. 594 Schwill S. 73. 595 Ulsenheimer/Gaede/Biermann Rdn. 479; Laufs/Kern/Rehborn/Kern § 68 Rdn. 9; Laufs/Katzenmeier/Lipp/Katzemeier Teil V/Rdn. 42. Dagegen erkennt Schwill S. 137 ff. mit beachtlichen Argumenten einen Aufklärungsverzicht, der darüber hinausgeht, an. 596 Laufs/Katzenmeier/Lipp/Katzenmeier Teil V/Rdn. 29; Spickhoff/Spickhoff § 630e BGB Rdn. 10; Wagner MK-BGB § 630e Rdn. 65. 597 Tag S. 339; Laufs/Katzenmeier/Lipp/Katzenmeier Teil V/Rdn. 59; Ulsenheimer/Gaede/Biermann Rdn. 456. 598 Tag S. 339; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 43b; Wagner MK-BGB § 630e Rdn. 44. Grünewald

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gegebenenfalls mit vertrauten und ihm nahestehenden Personen austauschen kann.599 Leitender Gedanke hat stets zu sein, dass es dem Patienten noch möglich sein muss, eine selbstbestimmte und damit wohlüberlegte Entscheidung zu fällen (BGH NJW 1998 2734). Das setzt voraus, dass er genügend Zeit hat, die Informationen, die ihm im Aufklärungsgespräch vermittelt werden, kognitiv und emotional zu verarbeiten. Daher genügt eine Aufklärung am Abend vor der Operation nicht, wenn mit dieser das Risiko einer Erblindung verbunden ist (BGH NJW 1998 2734). Andererseits kann im Einzelfall eine kürzere Zeitspanne als üblich genügen. Das gilt insbesondere, wenn die Vornahme des Eingriffs dringend erforderlich ist und die Verzögerung der Behandlung eine erhebliche und nachhaltige Verschlechterung des Gesundheitszustands zur Folge hätte.600 Wird der Patient über einen aufklärungsrelevanten Umstand (Rdn. 89 ff.) vom Arzt falsch 95 unterrichtet und somit aktiv und bewusst getäuscht, liegt ein beachtlicher Wissensmangel vor. Die Einwilligung ist folglich unwirksam. Denn der Arzt trägt die Verantwortung für eine ordnungsund wahrheitsgemäße Aufklärung des Patienten; ihn trifft eine rechtliche Pflicht, diese durchzuführen.601 Für die aktive Täuschung kann insoweit nichts anderes gelten als für eine unvollständige oder gänzlich fehlende Aufklärung über Umstände, die von der Aufklärungspflicht umfasst werden.602 Geht man im bekannten Zahnextraktionsfall (BGH NJW 1978 1206) davon aus, ein Zahnarzt hätte der Patientin vorgespiegelt, sie könne durch das Ziehen sämtlicher Zähne von ihren sie seit Jahren plagenden Kopfschmerzen befreit werden,603 wäre die Einwilligung wegen Täuschung bzw. fehlerhafter Aufklärung unwirksam gewesen. Eine unwirksame Einwilligung ist ferner anzunehmen, wenn der behandelnde Arzt den Patienten über den Grund und damit die Indikation eines operativen Eingriffs bewusst wahrheitswidrig informiert. Solche Sachverhalte lagen den Entscheidungen BGH StV 2004 376 f. und BGH NStZ 2004 442 zugrunde. In beiden Fällen wurde eine zweite Operation durchgeführt bzw. erforderlich, weil den Ärzten während der ersten Operation ein (Kunst-)Fehler unterlaufen war. Um den Patienten das Missgeschick nicht offenlegen zu müssen, wurde diesen eine nicht zutreffende Indikation für den zweiten Eingriff angegeben und der wahre Grund verschwiegen. Eine wegen eines Willensmangels unwirksame Einwilligung liegt ebenfalls vor, wenn die Patientin darüber getäuscht wird, dass bei einer mehrstündigen Operation entsprechend dem allgemein anerkannten medizinischen Standard ein Anästhesist anwesend sei (BGHSt 56 277, 283 f.); wenn dem Patienten wahrheitswidrig mitgeteilt wird, dass bislang alle Eingriffe dieser Art komplikationslos verlaufen seien, insbesondere noch nie jemand anlässlich der Behandlung verstorben sei, und dass die Überwachung des Patienten durch eine Nachtschwester sichergestellt sei (BGH NStZ 2008 150 [Turboentzug-Fall]). Informiert der Arzt den Patienten hingegen falsch über die Kosten der Behandlung oder 96 deren Erstattungsfähigkeit, steht dieser vermögensbezogene Irrtum der Wirksamkeit der Einwilligung in einen Eingriff in die körperliche Integrität nach ganz überwiegender Ansicht nicht entgegen.604 Geht man mit einer verbreiteten Auffassung davon aus, dass nur rechtsgutsbezogenen Täuschungen wie Irrtümern eine Relevanz zuzusprechen ist,605 ergibt sich das bereits aus dem fehlenden Rechtsgutsbezug der Täuschung. Diese kann allenfalls zu einer Strafbarkeit wegen eines 599 Kraatz NStZ-RR 2012 1, 3 sowie 361 f.; Ulsenheimer/Gaede/Biermann Rdn. 457; Laufs/Katzenmeier/Lipp/Katzenmeier Teil V/Rdn. 60 ff.

600 Laufs/Katzenmeier/Lipp/Katzenmeier Teil V/Rdn. 62; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 43b. 601 Wagner S. 293; Tag S. 368; Sturm S. 18; s. allg. zum Kriterium der Zuständigkeit für den Willensmangel Rönnau LK Vor §§ 32 ff. Rdn. 198 ff.

602 Tag S. 369; s. auch BGH (Z) NJW 1994 793 f. 603 Abwandlung nach Roxin/Greco AT I § 13 Rdn. 102. 604 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 39; Tag S. 370, 373 f.; Paeffgen/Zabel NK § 228 Rdn. 73; Hardtung MK Rdn. 104; Spickhoff/Knauer/Brose § 223 StGB Rdn. 27. 605 Arzt S. 17 ff.; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Vor §§ 32 ff. Rdn. 46; zu dieser Position ferner Roxin/Greco AT I § 13 Rdn. 98 ff. Zu einem anderen Ergebnis gelangt man, wenn man jede durch Täuschung erreichte Einwilligung für unwirksam hält, und möglicherweise auch, wenn man nicht rechtsgutsbezogene Täuschungen und Irrtümer für bedeutsam hält. Im Einzelnen ist hier jedoch vieles umstritten; s. nur Mitsch (2004) S. 533 ff.; Rönnau S. 410 ff.; SternbergLieben S. 532 ff. sowie knapper Kühl AT § 9 Rdn. 37 ff. 601

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Vermögensdelikts führen.606 Gleiches gilt, wenn jemandem ein Entgelt für eine Blutspende versprochen wird, dieses anschließend aber nicht gezahlt wird.607 Zudem ist es grundsätzlich unbeachtlich, wenn der Patient über den Beginn seiner Operation getäuscht wird und diese nicht wie angekündigt um 10.00 Uhr, sondern schon um 8.00 Uhr stattfindet.608 Demgegenüber wird ein Rechtsgutsbezug in Fällen eines heimlichen HIV-Tests bejaht, mithin wenn dem Patienten Blut zur Feststellung bestimmter Blutwerte entnommen wird, er aber darüber im Unklaren gelassen wird, dass mit seinem Blut auch ein HIV-Test durchgeführt werden soll.609 Im Weiteren bleibt zu beachten: Täuscht ein Arzt einen Patienten über Umstände, die nicht 97 in seinen bzw. überhaupt einen medizinischen Zuständigkeitsbereich fallen, steht das der Wirksamkeit der Einwilligung in eine Behandlungsmaßnahme nicht entgegen.610 Beispielhaft: Ein Schönheitschirurg veranlasst einen Patienten, sich das Bauchfett absaugen zu lassen, indem er ihm klarmacht, dass er dadurch seine Chancen auf eine passende Partnerin und ein glückliches Privatleben erheblich steigern könne. Willigt der Patient im festen Glauben an die Richtigkeit dieser Vorhersage in den Eingriff ein, ist diese Einwilligung wirksam – vorausgesetzt, er wurde im Übrigen hinreichend über den Umfang und die Risiken der Behandlung sowie die fehlende medizinische Indikation aufgeklärt.611 Es gilt insoweit nichts anders als für den Fall, dass eine Patientin eine Schönheitschirurgin aufsucht, um sich die Nase verkleinern zu lassen, in der festen Überzeugung, dadurch ihre Aussichten auf einen beruflichen Aufstieg signifikant zu erhöhen.612 Selbst wenn die Patientin der Chirurgin ihre Motive eingehend erläutert, braucht diese der Patientin ihre entgegenstehende, durchaus realitätsgerechtere Einschätzung nicht zu offenbaren; erst recht braucht sie nicht darauf hinzuwirken, dass die Patientin von dem Eingriff Abstand nimmt. Andererseits ist der Arzt für die Beseitigung auch selbsterzeugter Irrtümer von Patienten verantwortlich, soweit diese von seiner Aufklärungspflicht umfasst werden (Rdn. 89 ff.).613 Letzteres setzt aber zumindest voraus, dass es sich um die Klärung von Fragen handelt, die in seinen Kompetenzbereich fallen. Die Erreichung eines glücklichen Privatlebens und die Verbesserung von Karrierechancen gehören nicht dazu. 98 Adressat der Aufklärung ist regelmäßig der Patient. Bei nicht einwilligungsfähigen Patienten richtet sich die Aufklärung an die vertretungsberechtigte Person, die für den Patienten in die Behandlung einwilligt (§ 630e Abs. 4 BGB; Rdn. 79 ff.). Aufklärung und Einwilligung sind also insofern aneinandergekoppelt, als jeweils die Person aufzuklären ist, die auch für die Erteilung der Einwilligung zuständig ist. Darüber hinaus sind einwilligungsunfähige Patienten, soweit dies nur möglich ist, in die Aufklärung einzubeziehen und über den Eingriff zu informieren (§ 630e Abs. 5 BGB); das gilt zumal, soweit eine Vetofähigkeit anzuerkennen ist.614

99 b) Mutmaßliche Einwilligung. Ärztliche Behandlungsmaßnahmen können neben der Einwilligung (Rdn. 76 ff.) durch mutmaßliche Einwilligung gerechtfertigt sein.615 Die mutmaßliche Einwilli-

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Tag S. 373 f.; Roxin/Greco AT I § 13 Rdn. 99. Roxin/Greco AT I § 13 Rdn. 98 ff.; Kühl AT § 9 Rdn. 38. S. Tag S. 370 f. sowie im Weiteren differenzierend S. 381 f. Roxin/Greco AT I § 13 Rdn. 103; Hardtung MK Rdn. 104; eingeh. Tag S. 379 ff. („wesentlicher Teilaufklärungsmangel“). AA Hirsch LK11 § 228 Rdn. 26; Sternberg-Lieben S. 533 f. 610 S. hierzu – wenngleich in einem anderen Kontext – Merkel NK § 218a Rdn. 33 f. 611 Wagner S. 294 f. weist zutreffend darauf hin, dass die Aufklärung über die fehlende Indikation einen rechtsgutsbezogenen Umstand betrifft und an die Stelle der Diagnoseaufklärung bei indizierten Eingriffen tritt. Zum Aufklärungsinhalt und -umfang bei medizinisch nicht indizierten Eingriffen sei ebenfalls verwiesen auf die weitgehend überzeugenden Ausführungen von Wagner insbes.S. 273 ff. 612 S. auch Tag S. 381. 613 Roxin/Greco AT I § 13 Rdn. 112; Kühl AT § 9 Rdn. 40. 614 Ausführl. dazu Böse FS Roxin (2011) 523 ff. 615 Zur mutmaßlichen Einwilligung s. auch die umfangreiche Kommentierung von Rönnau LK Vor § 32 ff. Rdn. 214 ff. Grünewald

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gung ist ein subsidiäres Rechtsinstitut.616 Auf sie darf daher nur zurückgegriffen werden, wenn eine tatsächliche Einwilligung nicht vorliegt und es zudem nicht möglich ist, eine solche einzuholen.617 Da die mutmaßliche Einwilligung die echte Einwilligung ersetzt, müssen auch deren weiteren Voraussetzungen erfüllt sein.618 Als Musterbeispiele einer mutmaßlichen Einwilligung lassen sich die Einlieferung eines bewusstlosen und dringend behandlungsbedürftigen Unfallopfers in ein Krankenhaus anführen sowie eine Operation, die vorher zwar geplant war, bei der aber eine nicht vorhergesehene Ausweitung des Eingriffs nötig wird.619 Eil- und Notfälle bilden im medizinischen Kontext also den Anwendungsbereich der mutmaßlichen Einwilligung. Dementsprechend regelt § 630d Abs. 1 Satz 4 BGB: „Kann eine Einwilligung für eine unaufschiebbare Maßnahme nicht rechtzeitig eingeholt werden, darf sie ohne Einwilligung durchgeführt werden, wenn sie dem mutmaßlichen Willen des Patienten entspricht.“ Das Institut der mutmaßlichen Einwilligung steht folglich nur zur Verfügung, wenn ein Aufschub der Behandlung nicht möglich ist, weil hierdurch das Leben oder die Gesundheit des Patienten erheblich gefährdet wird.620 Jedoch müssen Ärzte auch vorausschauend agieren. Deshalb sind sie dazu angehalten, Aufklärung und Einwilligung gegebenenfalls vorzuverlegen.621 Das gilt etwa, wenn absehbar ist, dass der Patient in einen einwilligungsunfähigen Zustand gerät (z.B. durch Narkose während einer Operation) und eine weiterreichende Behandlungsmaßnahme als ursprünglich geplant erforderlich werden könnte.622 Lehnt der Patient, mit dem die Möglichkeit einer Erweiterung der Operation hinreichend erörtert wurde, diese Option allerdings ab, dann ist dieser ausdrücklich erklärte Wille für die Ärzte bindend;623 er darf nicht unter Rückgriff auf eine mutmaßliche Einwilligung umgangen werden.624 Denn es ist unzulässig, sich über einen tatsächlich vorliegenden Patientenwillen hinwegzusetzen, weil dieser nach objektiven Kriterien als unvernünftig anzusehen ist. Die mutmaßliche Einwilligung ist kein Korrektiv für unvernünftige, aber freiverantwortliche Entscheidungen; vielmehr ist sie lediglich ein Surrogat für eine in der konkreten Situation nicht zu erreichende aktuelle Entscheidung.625 Liegt eine Patientenverfügung vor (§ 1827 Abs. 1 BGB), ist diese ebenfalls bindend.626 Auf einen mutmaßlichen Willen kommt es in diesem Fall nicht mehr an, es sei denn, die Festlegungen in der Patientenverfügung erfassen die aktuelle Lebens- und Behandlungssituation nicht (§ 1827 Abs. 2 BGB). 616 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Vor §§ 32 ff. Rdn. 54; Kühl AT § 9 Rdn. 46; Rönnau LK Vor § 32 ff. Rdn. 221. 617 Jakobs AT 15/16; Roxin/Greco AT I § 18 Rdn. 10; Murmann Grundkurs § 25 Rdn. 145. Die Entscheidung BGH NStZ 2021 164 (m. krit. Anm. G. Merkel) ist aus diesem Grund zweifelhaft. Denn es war wohl möglich, eine Einwilligung des Patienten einzuholen; der Patient war ansprechbar und reagierte (s. a.a.O. S. 116). Darüber hinaus genügte die Stunden zuvor verabreichte Dosis von 5 mg Morphin, um die beabsichtigte Schmerzlinderung herbeizuführen (a.a.O. S. 116). Die Verabreichung von 10 mg Morphin war also ggf. nicht erforderlich. 618 Murmann Grundkurs § 25 Rdn. 144; Roxin/Greco AT I § 18 Rdn. 4; Wessels/Beulke/Satzger Rdn. 590; eingeh. Rönnau LK Vor §§ 32 ff. Rdn. 220. Dazu, dass § 228 auch im Falle einer mutmaßlichen Einwilligung gilt, s. Mitsch ZJS 2012 38, 41; ders. NJW 2019 3255, 3256; Hardtung medstra 2020 137, 138; offengelassen von BGHSt 64 69, 64. 619 Wessels/Beulke/Satzger Rdn. 582; Hardtung MK Rdn. 111; vHH/Eschelbach § 228 Rdn. 28. 620 Näheres zu den Anforderungen in BGHSt 35 246, 249 und bes. BGHSt 45 219, 222 f. („erhebliche Gefahr für Leben oder Gesundheit“). In BGHSt 35 246 lagen diese Voraussetzungen entgegen der Ansicht des BGH nicht vor (ebenso Rönnau LK Vor §§ 32 ff. Rdn. 221; Roxin/Greco AT I § 18 Rdn. 12). Vor allem war die Sterilisation nicht – wie die behandelnden Ärzte meinten (a.a.O. 247) – vital indiziert, da sie ohne Weiteres zu einem späteren Zeitpunkt mit der Patientin hätte besprochen und durchgeführt werden können; vorausgesetzt, die Patientin hätte eingewilligt. 621 Wagner MK-BGB § 630d Rdn. 51 f. 622 So lag es in BGHSt 11 111, 113 f. 623 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Vor §§ 32 ff. Rdn. 57 sowie Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 38g; Rengier AT § 23 Rdn. 57; Hardtung MK Rdn. 109. 624 In BGHSt 45 219, 220 lag ein ausdrücklich geäußerter, die Operationserweiterung (Sterilisation) ablehnender Wille der Patientin vor. Insofern konnte sich nur die Frage stellen, ob sich die Sterilisation durch die während der Operation auftretenden Komplikationen, die vorher nicht erkennbar waren, als erlaubt ansehen lässt. Das hat der BGH zu Recht verneint. Für eine mutmaßliche Einwilligung war kein Raum, weil es möglich gewesen wäre, die Sterilisation aufzuschieben und mit der Patientin zu erörtern, ohne dass ihr dadurch gesundheitliche Nachteile entstanden wären. 625 S. auch Rönnau LK Vor §§ 32 ff. Rdn. 220; Mitsch ZJS 2012 38, 41; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Vor §§ 32 ff. Rdn. 54. 626 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 38j; Wessels/Beulke/Satzger Rdn. 584. 603

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Ob eine Behandlungsmaßnahme durch mutmaßliche Einwilligung gerechtfertigt ist, beurteilt sich nach dem hypothetischen Willen des Patienten.627 Die mutmaßliche Einwilligung ist keine nachträgliche Genehmigung und muss von dieser unterschieden werden.628 Es ist daher unerheblich, wie der Patient den Eingriff ex post beurteilt und ob er ihn nun gutheißt. Entscheidend ist allein, ob der Eingriff ex ante dem zu vermutenden Willen des Patienten entsprach. Hieraus folgt, dass die Körperverletzung gerechtfertigt ist, wenn im Zeitpunkt der Vornahme des Eingriffs davon ausgegangen werden muss, dass sie dem hypothetischen Willen des Patienten entspricht. Das gilt selbst dann, wenn sich im Nachhinein herausstellen sollte, dass der tatsächliche Wille ein anderer war (was in der Behandlungssituation aber nicht zu erkennen war).629 Entspricht der Eingriff ex ante hingegen nicht dem mutmaßlichen Willen des Patienten, kann auch dessen nachträgliche Genehmigung nicht zu einer Rechtfertigung führen. Da das ausschlaggebende Kriterium der mutmaßlichen Einwilligung der hypothetische Patientenwille ist, muss dieser in der Behandlungssituation ermittelt werden. Die Möglichkeit der Fehleinschätzung dieses Willens ist der mutmaßlichen Einwilligung immanent und lässt sich selbst bei äußerst sorgfaltsgemäßem Vorgehen nicht völlig ausschließen.630 Entscheidungsleitend sind die Wertvorstellungen, Wünsche und Interessen des jeweiligen Patienten (vgl. auch § 1827 Abs. 2 Satz 2 und 3 BGB).631 Ein objektiver Beurteilungsmaßstab scheidet aus. Es kommt also nicht darauf an, wie eine Normal- oder Durchschnittsperson in der Lage des Patienten entscheiden oder wie sich ein vernünftiger Patient verhalten würde. Sind indes keine Anhaltspunkte für den mutmaßlichen Willen eines Patienten ersichtlich, bleibt nichts anderes übrig, als auf objektive Kriterien zurückzugreifen.632 Die Lösung ist in diesem Fall in einer entsprechenden Anwendung des § 34 zu suchen.633

101 c) Hypothetische Einwilligung. Neben der Einwilligung (Rdn. 76 ff.) und der mutmaßlichen Einwilligung (Rdn. 99 f.) anerkennt vor allem die Rechtsprechung eine sogenannte hypothetische Einwilligung. Man darf insoweit von einer gefestigten Rechtsprechung ausgehen (Rdn. 102),634 wenngleich noch keineswegs sämtliche Einzelfragen geklärt sind. Das Konstrukt der hypothetischen Einwilligung stammt aus dem Zivilrecht635 und wurde von der strafrechtlichen Judikatur jedenfalls für den Bereich des Arztstrafrechts übernommen.636 Relevant wird eine hypothetische Einwilligung nur, wenn weder eine tatsächliche Einwilligung vorliegt noch eine mutmaßliche

627 Rönnau LK Vor §§ 32 ff. Rdn. 217; Kühl AT § 9 Rdn. 47; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Vor §§ 32 ff. Rdn. 56; Roxin/ Greco AT I § 18 Rdn. 5.

628 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Vor §§ 32 ff. Rdn. 54. 629 Wessels/Beulke/Satzger Rdn. 589; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Vor §§ 32 ff. Rdn. 58; Rönnau LK Vor §§ 32 ff. Rdn. 217. Mitsch ZJS 2012 38, 41; Murmann Grundkurs § 25 Rdn. 143. Kühl AT § 9 Rdn. 47; Murmann Grundkurs § 25 Rdn. 143; Mitsch ZJS 2012 38, 42. In der Sache ebenso BGHSt 35 246, 249 f.; Roxin/Greco AT I § 18 Rdn. 5; vHH/Eschelbach § 228 Rdn. 29. Otto Jura 2004 679, 682; ferner Jakobs AT 15/16. Paeffgen/Zabel NK § 228 Rdn. 86; Kraatz NStZ-RR 2012 361, 364 ff.; ders. NStZ-RR 2014 36, 39 f.; ders. NStZ-RR 2016 233, 237 f. – Das AG Moers medstra 2016 123, 124 f., kam jedoch zu dem Schluss, dass „der im zivilrechtlichen Arzthaftungsrecht entwickelten Rechtsfigur der hypothetischen Einwilligung für den Bereich des Strafrechts […] die Anerkennung zu versagen“ ist. Im konkreten Fall wirkte sich die abweichende Rechtsauffassung des AG Moers nicht aus, weil die Voraussetzungen einer hypothetischen Einwilligung nicht vorlagen. 635 Eingeh. Nachweise zur Zivilrechtsprechung und zivilrechtlichen Literatur finden sich bei Hengstenberg S. 7 ff.; Garbe S. 68 ff.; Wiesner S. 21 ff.; Edlbauer S. 241 ff.; Albrecht S. 63 ff.; knapper Gaede S. 5 ff.; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 40g. 636 Ob sich die hypothetische Einwilligung auch auf andere Bereiche (etwa § 266) übertragen lässt – vorausgesetzt man hält dieses Institut im Strafrecht für anwendbar –, ist derzeit noch unklar (s. Krüger FS Beulke 137, 148 ff.). Dafür sprechen sich aus: Kuhlen FS Müller-Dietz 431, 444, 451; Dreher S. 110 f.; Hengstenberg S. 416 (aber nur unter Einhaltung der von ihr postulierten restriktiven Anwendungskriterien); krit. hingegen Böse ZIS 2016 495 ff.; Beck FS Tröndle 389 ff.; dies. FS Merkel 761 ff.

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Einwilligung angenommen werden kann. Von der mutmaßlichen unterscheidet sich die hypothetische Einwilligung dadurch, dass es vor der Behandlungsmaßnahme ohne Weiteres möglich gewesen wäre, eine Einwilligung des Patienten einzuholen.637 Das haben die Ärzte pflichtwidrig unterlassen. Dieses Versäumnis soll sich jedoch dann nicht zu ihren Lasten auswirken, wenn der Patient, hätte man ihn vor dem Eingriff gefragt, eine Einwilligung erteilt hätte. Die hypothetische Einwilligung zeichnet sich also durch einen Aufklärungs- und daraus folgenden Einwilligungsmangel aus.

aa) Ansicht der Rechtsprechung. Zunächst sei die Rechtsprechung der Strafsenate des BGH zur 102 hypothetischen Einwilligung in groben Zügen nachgezeichnet:638 Anlässlich der Surgibone-DübelEntscheidung im Jahr 1995 weist der BGH (NStZ 1996 34, 35) darauf hin, dass „Aufklärungsmängel […] eine Strafbarkeit des Arztes wegen Körperverletzung nur begründen [können], wenn der Patient bei einer den Anforderungen genügenden Aufklärung in den Eingriff nicht eingewilligt hätte […].“ Der BGH beruft sich hierbei explizit auf die zivilrechtliche Judikatur zur hypothetischen Einwilligung und stellt außerdem heraus, dass sich im Strafrecht anders als im Zivilrecht verbleibende Zweifel zugunsten des Angeklagten auswirken. Im Strafrecht gilt das In-dubio-pro-reo-Prinzip (BGH NStZ-RR 2004 16, 17). In der Bandscheiben-Entscheidung 2003 (BGH NStZ-RR 2004 16) unterlief den Ärzten ein Kunstfehler. Sie operierten bei einer Patientin das falsche Bandscheibenfach. Hierdurch wurde eine zweite Operation am richtigen Bandscheibenfach notwendig, da es dort einen schweren Bandscheibenvorfall gab. Um den Fehler nicht offenbaren zu müssen, teilten die Ärzte der Patientin den wahren Grund für den zweiten Eingriff nicht mit, sondern gaben eine falsche Indikation an. Dieser Aufklärungsmangel (Mitteilung einer falschen Diagnose für den zweiten Eingriff) führte zur Unwirksamkeit der Einwilligung, womit der Eingriff an sich rechtswidrig war. Nach Ansicht des BGH soll die Rechtswidrigkeit aber auch entfallen, „wenn der Patient bei wahrheitsgemäßer Aufklärung in die tatsächlich durchgeführte Operation eingewilligt hätte“ (BGH NStZ-RR 2004 16, 17). Der BGH moniert, dass die Vorinstanz die „Kausalität des Aufklärungsmangels“ nicht geprüft habe, und betont, dass bei deren Feststellung auf „das konkrete Entscheidungsergebnis des jeweiligen Patienten abzuheben“ sei und nicht darauf, ob ein vernünftiger Patient eingewilligt hätte (BGH a.a.O.). Bleibe unklar, ob die Patientin eingewilligt hätte, sei in dubio pro reo von einer hypothetischen Einwilligung auszugehen (BGH a.a.O.). Ein vergleichbarer Sachverhalt lag dem Bohrerspitzen-Fall (BGH NStZ 2004 442) zugrunde: Bei einer Schulteroperation brach die Bohrerspitze ab und blieb im Schulterblatt (Acromion) des Patienten stecken. Dem operierenden Arzt gelang es nicht, die Spitze während der Operation zu bergen. Da die Bohrerspitze auf einem Röntgenbild zu erkennen gewesen wäre, wurde eine zweite Operation durchgeführt, um sie aus dem Schulterblatt zu entfernen. Dem Patienten wurde der wahre Sachverhalt nicht offengelegt. Im Unterschied zum zuvor erläuterten Bandscheiben-Fall lag hier für den zweiten Eingriff keine Indikation vor. Der BGH hält die Einwilligung des Patienten wegen „Willensmängeln“ für unwirksam. Für eine hypothetische Einwilligung sieht er keinen Raum, weil aufgrund „der eindeutigen Feststellungen“ der Patient „zur Entfernung der Bohrerspitze keine Einwilligung gegeben hätte“ (BGH a.a.O.). Im Liposuktion-Fall (BGH NStZ-RR 2007 340) führte ein Arzt bei einem Patienten zum zweiten Mal eine Fettabsaugung durch. Diese Behandlung wurde allerdings anders als die erste Liposuktion aus mehreren Gründen nicht fachgerecht durchgeführt, worüber der Patient nicht aufgeklärt worden war. Der BGH bekräftigt zunächst seine Position, dass die Rechtswidrigkeit eines medizinischen Eingriffs auch bei hypothetischer Einwilligung entfallen könne – vorausgesetzt, der Patient hätte bei ordnungsgemäßer Aufklärung in die Operation eingewilligt (BGH a.a.O. 341). Diese Voraussetzung hält der BGH für nicht gegeben, da das Vorgehen des Arztes gravierende Fehler aufwies. Es müsse, wenn eine weitergehende Aufklärung fehle, davon ausgegangen werden, 637 Wessels/Beulke/Satzger Rdn. 593; Rönnau LK Vor §§ 32 ff. Rdn. 230b. 638 Zu früheren als den im Folgenden aufgeführten Entscheidungen, in denen bereits erste Anhaltspunkte für eine hypothetische Einwilligung erkennbar werden, s. Hengstenberg S. 75 ff.; Schwartz S. 8 ff.; Hardtung MK Rdn. 119 mit Fn. 338. 605

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dass Patienten nur in eine lege artis durchgeführte Operation einwilligten.639 Das gelte zumal, wenn es sich wie im vorliegenden Fall weder um eine eilbedürftige, noch medizinisch indizierte, sondern lediglich um eine kosmetische Maßnahme handele (BGH a.a.O. 341). Im Speiseröhren-Fall (BGH NStZ 2012 205) führte ein Gastroenterologe bei einem Patienten im Anschluss an eine Darm- eine Magenspiegelung durch. Zu der Magenspiegelung entschloss der Arzt sich spontan, nachdem die Koloskopie keinen Befund ergeben hatte. Der Patient war über die Gastroskopie nicht aufgeklärt worden und hatte folglich in diese auch nicht eingewilligt. Insbesondere weil die sofortige Durchführung der Magenspiegelung im Anschluss an die Koloskopie medizinisch nicht indiziert war, lehnte der BGH eine hypothetische Einwilligung ab. Im Leberzelltransplantation-Fall (BGH NStZ 2013 1688) nahm der BGH eine hypothetische Einwilligung dagegen an: Der an Leberzirrhose leidende Patient, der bereits mehrere lebensbedrohliche Krankheitsschübe mit komatösen Phasen durchlitten hatte und eine Lebertransplantation ablehnte, entschied sich für die alternative Leberzelltransplantation, eine sog. Neulandmethode. Der BGH geht zunächst davon aus, dass die Einwilligung des Patienten unwirksam gewesen sei, „weil er jedenfalls nicht hinreichend über den potenziellen Nutzen der ‚Neulandmethode‘ aufgeklärt worden war“. Eine Strafbarkeit der Ärzte lehnt der BGH aber unter Verweis auf eine hypothetische Einwilligung ab, da sich nicht ermitteln lasse, ob der Patient bei vollständiger Aufklärung in die Behandlung eingewilligt hätte (BGH a.a.O. 1689). In dubio pro reo war daher eine Strafbarkeit abzulehnen. Zu einem anderen Ergebnis hätte man nach Ansicht des BGH gelangen können, wenn der Patient von den Ärzten gezielt getäuscht worden wäre, wofür es jedoch keine Anhaltspunkte gab (BGH a.a.O. 1689). – So weit die Position des BGH, bei der viele Fragen offenbleiben.640 Das betrifft vor allem die präzise dogmatische Verankerung wie Konturierung der hypothetischen Einwilligung. In BGH NStZ-RR 2004 16, 17 sowie BGH NStZ-RR 2007 340, 341 heißt es, dass beim Vorliegen einer hypothetischen Einwilligung die Rechtswidrigkeit „entfällt“.641 Eine weitere dogmatische Aufschlüsselung findet nicht statt. Die Entscheidungen lassen vielmehr Raum für verschiedene Interpretationen. Hengstenberg (S. 156 ff.) resümiert ganz treffend, dass der BGH mit der hypothetischen Einwilligung zwar „eine einheitliche Formel“ entwickelt habe, dass die Judikate bislang aber „in ihrer Gesamtheit keinen roten Faden“ und ebenso „kein eindeutiges und stringentes dogmatisches Gerüst“ erkennen ließen.642

103 bb) Auffassungen im strafrechtlichen Schrifttum. In der Literatur ist es dagegen sehr umstritten, ob das aus dem Zivilrecht stammende Konstrukt der hypothetischen Einwilligung im Strafrecht zur Anwendung gelangen kann. Sofern das für möglich gehalten wird,643 bemüht man sich um eine präzisere dogmatische Verortung und um eine Konkretisierung der Anwendungsvoraussetzungen. Die dazu vorgelegten Lösungsvorschläge sind vielfältig und können hier nicht en détail nachgezeichnet werden.644 Die überwiegende Ansicht ordnet die Thematik in der Zurechnungsdogmatik

639 Auf dieser Linie liegt ferner BGH NStZ 2008 150 (Turboentzug-Fall) und davor schon BGH NStZ 2004 442. 640 Zu den offenen Fragen Sturm S. 39 ff. 641 Hieraus wird hergeleitet, dass es sich bei der hypothetischen Einwilligung um einen eigenständigen Rechtfertigungsgrund handele; so Kraatz NStZ-RR 2012 361, 365; ders. NStZ-RR 2014 36, 39; ders. NStZ-RR 2016 233, 237; Haas GA 2015 147, 148 f.; dahin tendierend auch Beulke medstra 2015 67, 71; aA etwa Rönnau LK12 Vor §§ 32 ff. Rdn. 230 (Ausschluss normativer [Erfolgs-]Zurechnung auf der Ebene der Rechtswidrigkeit); Roxin/Greco AT I § 13 Rdn. 122; Jäger JA 2012 70, 72; zu Unklarheiten in der Rspr. ferner Zabel GA 2015 219, 222, 226. 642 Vergleichbare Bewertungen bei Wiesner S. 96 ff.; Sturm S. 39 ff.; ferner Duttge FS Schroeder 179, 183. 643 Befürworter sind Kuhlen FS Müller-Dietz 431 ff.; ders. FS Roxin (2001) 331 ff.; ders. JR 2004 227 ff.; ders. JZ 2005 713 ff.; Beulke medstra 2015 67, 72 ff.; Lackner/Kühl/Kühl § 228 Rdn. 17a; Wiesner S. 166 ff.; Garbe S. 309 ff.; Murmann Grundkurs § 25 Rdn. 132; Hengstenberg S. 380 ff.; Spickhoff/Knauer/Brose § 223 StGB Rdn. 99 ff.; Rönnau LK12 Vor § 32 Rdn. 230 f.; ders. JR 2004 227, 228; anders aber jetzt ders. JuS 2014 882, 884; ders. LK Vor §§ 32 ff. Rdn. 231 ff. 644 S. den Überblick bei Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 40g; eingeh. Wiesner S. 98 ff.; Hengstenberg S. 159 ff.; Sturm S. 59 ff. Grünewald

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ein.645 Danach handelt es sich bei der hypothetischen Einwilligung nicht um einen weiteren Rechtfertigungsgrund,646 sondern um eine Haftungsbegrenzung auf der Stufe der Rechtswidrigkeit.647 Hierzu werden die aus dem Bereich des Tatbestands bekannten Prinzipien der objektiven Zurechnung auf die Rechtswidrigkeitsebene übertragen. Im Falle der hypothetischen Einwilligung findet ein Rückgriff auf den Gedanken des pflichtgemäßen Alternativverhaltens statt. So wie dem Täter der eingetretene Erfolg im Tatbestand nicht zugerechnet wird, wenn er ihn bei rechtmäßigem Alternativverhalten nicht hätte vermeiden können, so soll die normative Erfolgszurechnung auf der Ebene der Rechtswidrigkeit ausscheiden, wenn davon auszugehen ist bzw. in dubio pro reo zumindest nicht auszuschließen ist, dass der Patient auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung in den Eingriff eingewilligt hätte.648 Es fehle dann der Pflichtwidrigkeitszusammenhang.649 Da nach dieser Ansicht nur der Erfolgsunwert und damit das Unrecht eines vollendeten Delikts entfallen, bleibt eine Versuchsstrafbarkeit möglich.650 Und der grundlegende Unterschied zwischen hypothetischer Einwilligung einerseits und tatsächlicher wie mutmaßlicher Einwilligung andererseits liegt darin, dass die beiden letztgenannten Einwilligungsformen die Gesamttat rechtfertigen.651 Wegen dieser divergierenden Rechtsfolgen ist die hypothetische Einwilligung für den Täter ungünstiger als eine tatsächlich erteilte oder mutmaßliche Einwilligung.652 Mehrheitlich wird die hypothetische Einwilligung im strafrechtlichen Schrifttum jedoch abge- 104 lehnt.653 Die gegen diese Rechtsfigur vorgebrachten Einwände sind zahlreich, wobei das mit ihr verfolgte Ziel, eine Begrenzung der strafrechtlichen Haftung für ärztliche Aufklärungsmängel zu erreichen, ganz überwiegend gutgeheißen bzw. aus kriminalpolitischen Erwägungen für notwendig erachtet wird.654 Ob sich die aus dem Zivilrecht übernommene Figur der hypothetischen Einwilligung als ein akzeptables und überzeugendes Haftungskorrektiv im Strafrecht erweist, darf man in der Tat bezweifeln.

645 Kuhlen FS Müller-Dietz 431 ff.; ders. FS Roxin (2001) 331 ff.; ders. JR 2004 227 ff.; Rönnau LK12 Vor § 32 Rdn. 230 f.; ders. JZ 2004 801 f.; Roxin/Greco AT I § 13 Rdn. 120 ff.; Hengstenberg S. 394 ff.; Murmann Grundkurs § 25 Rdn. 132; Spickhoff/Knauer/Brose § 223 StGB Rdn. 99. 646 AA Beulke medstra 2016 67, 73 ff.; Ulsenheimer/Gaede/Biermann Rdn. 492. 647 Abw. Hengstenberg S. 380 ff. Die Autorin ordnet die hypothetische Einwilligung auf der Ebene des Tatbestands ein (S. 397) und begrenzt deren Anwendung auf Fälle einer fahrlässigen Verletzung der Aufklärungspflicht (S. 383 ff.). Demgegenüber wird eine Einschränkung der hypothetischen Einwilligung auf medizinisch indizierte Eingriffe oder lege artis durchgeführte Behandlungen abgelehnt (S. 381 f.). Weitere Voraussetzungen der hypothetischen Einwilligung sind nach Hengstenberg, dass eine Einwilligung auch tatsächlich erteilt wurde (S. 398 ff.), dass der Einwilligende dispositionsbefugt und einwilligungsfähig ist (S. 400 ff.) und dass keine anderen Einwilligungsmängel vorliegen (S. 402 f.). 648 Kuhlen JR 2004 227 f.; Rönnau LK12 Vor § 32 Rdn. 230 f.; ders. JZ 2004 801 f. Im Ansatz auch noch Roxin AT I4 § 13 Rdn. 120 ff., der jedoch die Risikoerhöhungslehre anwendet. Hiernach entfällt die Zurechnung nur, wenn bei einer Expost-Betrachtung die Einwilligung im Falle einer vollständigen Aufklärung mit Sicherheit erteilt worden wäre, und sie bleibt bestehen, wenn auch nur die Möglichkeit gegeben ist, dass der Patient bei sachgerechter Aufklärung die Einwilligung verweigert hätte (a.a.O. Rdn. 125). 649 Kuhlen FS Müller-Dietz 432, 434, 436; ders. FS Roxin (2001) 331, 338 ff.; ders. JR 2004 227, 228. 650 Kuhlen FS Müller-Dietz 432, 441 f.; ders. JR 2004 227, 229. 651 Kuhlen FS Müller-Dietz 432, 442; Rönnau LK12 Vor § 32 Rdn. 230. 652 Zur Relevanz dieses Aspekts Kuhlen FS Müller-Dietz 431, 443 f.; ders. FS Roxin (2001) 331, 332 f.; ders. JR 2004 227, 229 f. 653 Puppe GA 2003 764, 767 ff.; dies. AT § 11 Rdn. 18 ff.; dies. JR 2004 470 ff.; dies. ZIS 2016 366 ff.; Jäger FS Jung 345 ff.; ders. JA 2012 70, 72; Duttge FS Schroeder 179 ff.; Gropp FS Schroeder 197 ff.; Edlbauer S. 469 ff.; Albrecht S. 499 ff.; Otto/ Albrecht Jura 2010 264 ff.; Renzikowski FS G. Fischer 365 ff.; Sowada NStZ 2012 1, 6 ff., 10; Swoboda ZIS 2013 18 ff.; G. Merkel JZ 2013 975, 977 f.; Gaede S. 16 ff.; Saliger FS Beulke 257 ff.; Sternberg-Lieben FS Beulke 299 ff.; ders. StV 2008 190, 193; ders. MedR 2019 185 ff.; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 40h; Haas GA 2015 147 ff., 158; Zabel GA 2015 219, 235; Tag ZStW 127 (2015) 523, 529 ff.; Sturm S. 198; Paeffgen/Zabel NK § 228 Rdn. 86; Hardtung MK Rdn. 124; Roxin medstra 2017 129 ff.; Roxin/Greco AT I § 13 Rdn. 119 ff.; Rönnau JuS 2014 882, 885; ders. Vor §§ 32 ff. Rdn. 231 ff. (anders noch ders. JZ 2004 801, 804); Schlehofer FS Merkel 745 ff. 654 Tag ZStW 127 (2015) 523, 543; Roxin medstra 2017 129, 134 ff.; Hardtung MK Rdn. 124. 607

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Im Zivilrecht kommt der hypothetischen Einwilligung ebenfalls eine haftungseinschränkende Funktion zu. Mit Einführung des Patientenrechtegesetzes im Jahr 2013655 hat dieses Konstrukt nunmehr auch Eingang in das Gesetz gefunden. In § 630h Abs. 2 Satz 2 BGB heißt es hierzu: „Genügt die Aufklärung nicht den Anforderungen des § 630e, kann der Behandelnde sich darauf berufen, dass der Patient auch im Falle einer ordnungsgemäßen Aufklärung in die Maßnahme eingewilligt hätte.“ Der Wortlaut der Regelung bleibt hinter den ausdifferenzierten Grundsätzen, die die Zivilrechtsprechung bereits zuvor zur hypothetischen Einwilligung herausgearbeitet hat, zurück. Dass diese etablierten Rechtsprinzipien weiterhin maßgebend sind, wird nicht bestritten.656 Auch im Zivilrecht werden die Aufklärungspflichten von Ärzten häufig als zu umfangreich empfunden.657 Hinzu kommt, dass Patienten ihre Klage oftmals zusätzlich auf Aufklärungsmängel stützen, um Schadensersatz auch dann zu erhalten, wenn ihnen der Nachweis eines (echten) Behandlungsfehlers nicht gelingt.658 Hierdurch ist die Aufklärungsrüge im Zivilprozess zu einem Auffang- bzw. Ersatztatbestand geworden.659 Der Vorzug einer Aufklärungsrüge liegt aus Patientensicht darin, dass der Arzt beweisen muss, den Patienten den Anforderungen entsprechend aufgeklärt zu haben (§ 630h Abs. 2 Satz 1 BGB). Dieser Beweis ist nicht so leicht zu führen.660 Misslingt er, kann der Arzt sich auf eine hypothetische Einwilligung des Patienten berufen; mithin darauf, „dass der Patient auch im Falle einer ordnungsgemäßen Aufklärung in die Maßnahme eingewilligt hätte“ (§ 630h Abs. 2 Satz 2 BGB). Die hypothetische Einwilligung erfüllt im Zivilrecht daher den Zweck, einem Missbrauch des Aufklärungsrechts entgegenzuwirken,661 wobei gleichzeitig an einem hohen Aufklärungsniveau festgehalten werden kann. Sofern der Patient nachvollziehbar darlegen kann, dass er sich bei vollständiger Aufklärung in einem „ernsthaften Entscheidungskonflikt“ befunden hätte, muss der Arzt wiederum konkret nachweisen, dass der Patient sich gleichwohl für den Eingriff entschieden hätte – ein Nachweis, der selten gelingt.662 Die hypothetische Einwilligung ist im zivilrechtlichen Verfahren also in ein fein ausbalanciertes System von Behauptungs-, Darlegungs- und Beweislasten eingebettet,663 durch welches ein angemessener Interessenausgleich im Verhältnis zwischen Arzt und Patient erreicht werden soll.664 106 Das Strafrecht hat hingegen andere prozessuale Rahmenbedingungen.665 Dort hat die In-dubio-pro-reo-Maxime666 zur Folge, dass die hypothetische Einwilligung zu einer weitgehenden Straflosigkeit von Ärzten führt, die Patienten unzureichend aufgeklärt haben.667 Aufklärungsdefizite würden sich also im Strafrecht nur noch selten auswirken. Demgegenüber greift dieses Institut im Zivilrecht nur unter den soeben beschriebenen, einschränkenden Regeln zugunsten von Ärzten durch (Rdn. 105). Das Zivilrecht ist deshalb wesentlich „patienten- und selbstbestimmungsfreundlicher“, als es das Strafrecht bei Übernahme dieser Rechtsfigur wäre.668 Um zu einer Strafbarkeit zu 105

655 Gesetz vom 20.2.2013, welches am 26.2.2013 in Kraft getreten ist (BGBl. I S. 277). 656 S. Wagner MK-BGB § 630h Rdn. 44; Ulsenheimer/Gaede/Biermann Rdn. 494. 657 Ulsenheimer/Gaede/Biermann Rdn. 361; Laufs/Katzenmeier/Lipp/Katzenmeier Teil V/Rdn. 4, 75 ff.; Wagner MK-BGB § 630e Rdn. 83. 658 Sternberg-Lieben FS Beulke 299 f.; Gaede S. 5 f.; Hengstenberg S. 13. 659 Ulsenheimer/Gaede/Biermann Rdn. 361; Laufs/Katzenmeier/Lipp/Katzenmeier Teil V/Rdn. 84; Hengstenberg S. 14 f. 660 S. Hengstenberg S. 14; Einzelheiten bei Wagner MK-BGB § 630h Rdn. 36 ff. 661 Renzikowski FS G. Fischer 365, 367; Haas GA 2015 147. 662 Wagner MK-BGB § 630h Rdn. 52; Sternberg-Lieben FS Beulke 299, 300; Haas GA 2015 147; Saliger FS Beulke 257, 263; s. zuletzt BGH JZ 2022 417 ff. (m. Anm. Spickhoff). 663 Haas GA 2015 147; Saliger FS Beulke 257, 263; Sturm S. 181; ausführl. hierzu Wagner MK-BGB § 630h Rdn. 46 ff. 664 Zabel GA 2015 219, 223; Gaede S. 33; Sturm S. 180. 665 Vgl. auch Saliger FS Beulke 257, 263 („nicht vergleichbar“). 666 Gegen deren Anwendbarkeit in solchen Konstellationen Puppe GA 2003 764, 768 f.; dies. JR 2004 470; Paeffgen/ Zabel NK § 228 Rdn. 86. 667 Sternberg-Lieben FS Beulke 299, 305 („Freispruchautomatik“); Saliger FS Beulke 257, 262 („enorme[s] Strafbarkeitseinschränkungspotential der hypothetischen Einwilligung“); Puppe GA 2003 764, 768 ff.; dies. ZIS 2016 366 f.; Otto JURA 2004 679, 683; Duttge FS Schroeder 179, 183 f. 668 Saliger FS Beulke 257, 263. Grünewald

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gelangen, müsste dem Arzt nachgewiesen werden, dass der Patient bei pflichtgemäßer Aufklärung nicht in den Eingriff eingewilligt hätte.669 Bei medizinisch indizierten und nach allgemein anerkannten fachlichen Standards durchgeführten Eingriffen dürfte dieser Nachweis kaum gelingen. Konsequent zu Ende gedacht setzt sich damit der Grundsatz „salus aegroti suprema lex“ durch und verdrängt das mittlerweile (jedenfalls idealiter) die Beziehung von Arzt und Patient beherrschende Prinzip „voluntas aegroti suprema lex“ (zutreffend Joecks [Hardtung] MK3 Rdn. 119).670 Das impliziert eine massive Beschneidung der Selbstbestimmungsfreiheit.671 Bedenken an einer Übernahme der hypothetischen Einwilligung in das Strafrecht ergeben 107 sich zudem in materiellrechtlicher Hinsicht. Abgesehen von grundsätzlichen Einwänden, die sich gegen eine Übertragbarkeit der tatbestandlichen Zurechnungsprinzipien auf die Rechtswidrigkeitsebene geltend machen lassen,672 ist problematisch, ob der Rekurs auf das Kriterium des rechtmäßigen Alternativverhaltens tragfähig ist. Bei einer nicht ordnungsgemäßen Aufklärung wäre das rechtmäßige Alternativverhalten des Arztes ein Unterlassen des Eingriffs gewesen.673 Als ein weiteres rechtmäßiges Alternativverhalten kommt eine ordnungsgemäße Aufklärung in Frage.674 Akzeptiert man diese Verhaltensalternative,675 muss aber zusätzlich zur pflichtgemäßen Aufklärung durch den Arzt noch ein weiteres Verhalten hinzugedacht werden, nämlich die Entscheidung des Patienten für oder gegen die Behandlungsmaßnahme.676 Erhebliche dogmatische Unstimmigkeiten ergeben sich jedoch vor allem mit Blick auf die mutmaßliche Einwilligung sowie die (nachträgliche) Genehmigung. Im Ergebnis unterminiert die hypothetische Einwilligung sowohl die Subsidiarität der mutmaßlichen Einwilligung677 als auch die (prinzipielle) Unbeachtlichkeit der Genehmigung.678 Ebenso nämlich wie die mutmaßliche ist die hypothetische Einwilligung ausschließlich am hypothetischen Willen des Patienten auszurichten. Maßgebend ist in beiden Fällen der hypothetische Patientenwille bei Vornahme des Eingriffs. Folglich ist eine Ex-ante-Perspektive zugrunde zu legen. Ein Unterschied besteht aber insofern, als diese Ex-ante-Sicht des Patienten bei der hypothetischen Einwilligung ex post durch Befragung des Patienten ermittelt wird, wohingegen bei der mutmaßlichen Einwilligung keine Ex-post-Befragung stattfindet.679 Bei der mutmaßlichen Einwilligung ist also allein die Ex-ante-Prognose entscheidend (s. Rdn. 100). Bei der „echten“ mutmaßlichen Einwilligung handelt es sich somit um eine prospektive mutmaßliche Einwilligung, während die hypothetische Einwilligung eine retrospektive mutmaßliche Einwilligung ist.680 Sieht man einmal davon ab, dass Ex-post-Rückschlüsse, wie sie bei der hypothetischen

669 Anders noch Roxin AT I4 § 13 Rdn. 120 ff. unter Anwendung der Risikoerhöhungslehre; grundsätzliche Einwände gegen die anzustellende hypothetische Erwägung bei Puppe GA 2003 766 ff.; dies. JR 2004 470; dies. ZIS 2016 366 ff.

670 Ähnlich Duttge FS Schroeder 179, 181, der hierin einen „bereichsspezifischen Rückfall in ‚paternalistische Strukturen‘“ sieht. 671 Duttge FS Schroeder 179, 181, 182; Saliger FS Beulke 257, 263 („selbstbestimmungsfeindlich“); Puppe ZIS 2016 366, 372 („Paralysierung des Selbstbestimmungsrechts“); Renzikowski FS G. Fischer 365, 370; Sowada NStZ 2012 1, 7; Paeffgen/ Zabel NK § 228 Rdn. 86. 672 S. dazu Duttge FS Schroeder 179, 185 ff.; ferner Eisele FS Strätz 163, 174 f.; Gropp FS Schroeder 194, 200 f.; Renzikowski FS G. Fischer 365, 369; Swoboda ZIS 2013 18, 21 f.; ausführl. Auseinandersetzung mit der Fragestellung bei Hengstenberg S. 320 ff. 673 Jäger JA 2012 70, 72; ders. FS Jung 345, 351; ders. JA 2012 70, 72; Schwartz S. 218 ff.; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 40h; Swoboda ZIS 2013 18, 22; Gaede S. 21 f. 674 Haas GA 2015 147, 154; Sturm S. 144; diff. Hengstenberg S. 260 ff., 262 ff. 675 Abl. Jäger FS Jung 345, 350 f.; Schwartz S. 218 ff. 676 Swoboda ZIS 2013 18, 22; Sternberg-Lieben FS Beulke 299, 302 f.; Gaede S. 22 f.; Gropp FS Schroeder 194, 201 ff.; Roxin medstra 2017 129, 132; gegen dieses Argument Haas GA 2015 147, 154 f. und eingeh. Hengstenberg S. 277 ff. 677 Eisele FS Strätz 163, 173; Renzikowski FS G. Fischer 365, 370; Saliger FS Beulke 257, 260 f.; Haas GA 2015 147, 151; Puppe ZIS 2016 366, 368 f. 678 Saliger FS Beulke 257, 260 f.; Roxin medstra 2017 129, 130 f. Dogmatische Brüche räumt auch Rosenau in: ders./ Hakeri S. 215, 220 (Fn. 27) ein. 679 Instruktiv Mitsch JZ 2005 279, 281; Eisele FS Strätz 163, 170; Haas GA 2015 147, 150. 680 Zutr. Haas GA 2015 147, 150; ferner Mitsch JZ 2005 279, 281. 609

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Körperverletzung

Einwilligung erforderlich werden, dem Strafrecht fremd sind,681 ist das ein hauchdünnes Unterscheidungsmerkmal. Haas bezeichnet die hypothetische Einwilligung daher keinesfalls zu Unrecht als „inoffizielle mutmaßliche Einwilligung“.682 Insofern ist es ziemlich euphemistisch, der hypothetischen Einwilligung ein höheres Maß an „Selbstbestimmungsverträglichkeit“ als der mutmaßlichen Einwilligung zuzusprechen.683 Gegen diese Einschätzung spricht insbesondere die völlig andere Ausgangssituation: Die mutmaßliche Einwilligung ist ein subsidiäres Institut mit restriktivem Anwendungsbereich; auf sie darf nur in Eil- und Notsituationen zurückgegriffen werden, wenn eine tatsächliche Einwilligung des Patienten nicht (mehr) eingeholt werden kann (Rdn. 99).684 Der mutmaßlichen Einwilligung liegen daher typischerweise Situationen großer Bedrängnis zugrunde. Demgegenüber hätte in Fällen einer hypothetischen Einwilligung eine echte Einwilligung eingeholt werden können; dies zu tun wurde jedoch aus freien Stücken und vor allem pflichtwidrig unterlassen.685 Daher ist der Ausgangslage der hypothetischen Einwilligung ein „selbstbestimmungsfeindliches“ Moment immanent, welches bei der mutmaßlichen Einwilligung gerade fehlt.686 Darüber hinaus konfligiert die hypothetische Einwilligung mit der (nachträglichen) Genehmigung. Diese ist – von wenigen Ausnahmen abgesehen687 – im Strafrecht bedeutungslos. Denn sie verträgt sich nicht mit der Funktion des Strafrechts, einen staatlichen Strafanspruch durchzusetzen.688 Bei der hypothetischen Einwilligung hängt die Strafbarkeit des Arztes wie bei der Genehmigung von einer nachträglichen Äußerung des Patienten ab. Die Strafbarkeit steht deshalb zur Zeit der Tat nicht fest, da es erst einer entsprechenden Erklärung des Patienten bedarf.689 Die Willensäußerung des Patienten wäre sodann nur „korrekt“, also im Sinne der hypothetischen Einwilligung, wenn es gelänge, ex post eine reine Ex-ante-Betrachtung vorzunehmen. Hierzu müssten Patienten sämtliche Umstände ausblenden, die erst nach der Tat aufgetreten oder bekannt geworden sind. Man darf bezweifeln, dass dies möglich ist.690 Hierdurch gerät die hypothetische Einwilligung in die Nähe der Genehmigung691 und changiert insgesamt unklar zwischen Genehmigung und mutmaßlicher Einwilligung. Vor allem aber stellt sie als nachträglich festzustellende Entscheidung kein Äquivalent für eine vor dem Eingriff einzuholende Einwilligung dar.692 Denn die „Möglichkeit der Autonomieaktualisierung […] bei Vornahme der Heilbehandlung [ist] unwiederbringlich verloren“.693 Schließlich folgt kein Argument für eine Berücksichtigung der hypothetischen Einwilli108 gung im Strafrecht aus der gesetzlichen Verankerung dieses Rechtsinstituts in § 630h Abs. 2 Satz 2 BGB694 und ebenso wenig aus dem Topos „Einheit der Rechtsordnung“.695 Dagegen spricht der Regelungsgehalt des § 630h Abs. 2 Satz 2 BGB.696 Die Vorschrift ist eine zivilrechtliche Beweislastre681 682 683 684 685

Conrad/Koranyi JuS 2013 979, 984; Jäger FS Jung 345, 359 f. („Rückwirkungsfiktionen“); Saliger FS Beulke 257, 261. Haas GA 2015 147, 150. So aber Rosenau FS Maiwald 683, 697 und Wiesner S. 169. Mitsch JZ 2005 279, 282; Sturm S. 159. G. Merkel JZ 2013 975, 979 hebt zu Recht hervor, dass dem Arzt „ja nicht mehr zugemutet wird, als den Patienten richtig aufzuklären“. 686 Sowada NStZ 2012 1, 7. 687 Z.B. § 331 Abs. 3; s. Saliger FS Beulke 257, 260; Roxin medstra 2017 129, 130. 688 Saliger FS Beulke 257, 260; Puppe ZIS 2016 366; Roxin medstra 2017 129, 130 f.; vgl. auch Jäger FS Jung 345, 355 f. 689 Conrad/Koranyi JuS 2013 979, 984; Roxin medstra 2017 129, 130 f. Dass dieses Erfordernis zu (weiteren) Ungereimtheiten führt, wenn Patienten verstorben sind, liegt auf der Hand; s. nur Jäger JA 2012 70, 72. 690 S. Swoboda ZIS 2013 18, 22 f.; ausführl. Edlbauer S. 425 ff. (zum psychologischen Phänomen des „hindsight bias“). 691 Sowada NStZ 2012 1, 6; Swoboda ZIS 2013 18, 23; Roxin medstra 2017 129, 130. 692 Zutr. lehnt Sowada NStZ 2012 1, 7 die funktionale Gleichwertigkeit der hypothetischen Einwilligung ab; ebenso Roxin medstra 2017 129, 134. 693 Sturm S. 158; zust. Rönnau LK Vor §§ 32 ff. Rdn. 231f. Vertiefend zur Frage der Autonomie vor dem Hintergrund der Determinismus- und Indeterminismus-Diskussion Dias FS Sancinetti 253, 262 ff. 694 AA Kraatz NStZ-RR 2016 233, 238. 695 Eingeh. Sturm S. 183 ff., bes. 187 ff. und Gaede S. 33 ff.; ferner Saliger FS Beulke 257, 267. 696 Conrad/Koranyi JuS 2013 979, 984 f. Grünewald

610

IX. Ärztliche Heilbehandlungen und andere Behandlungsmaßnahmen

§ 223

gelung.697 Die Norm trifft insbesondere keine Aussage darüber, ob ein Verhalten erlaubt ist oder nicht; die hypothetische Einwilligung im Zivilrecht ist kein Rechtfertigungsgrund.698 Daher verfängt auch der Hinweis auf die „Einheit der Rechtsordnung“ nicht; denn divergierende Verhaltensanforderungen bestehen nicht.

cc) Konsequenzen. Die hypothetische Einwilligung ist nach allem im Strafrecht abzulehnen. Im 109 Weiteren stellt sich dann jedoch die Frage, wie das hinter dieser Rechtsfigur stehende Sachproblem zu lösen ist. So ist das mit der hypothetischen Einwilligung verfolgte Anliegen berechtigt, die strafrechtliche Haftung von Ärzten wegen der Verletzung von zivilrechtlich begründeten Aufklärungspflichten zu begrenzen, da diese – jedenfalls aus strafrechtlicher Perspektive – zu weitgehend anerkannt werden. Während die Übernahme sämtlicher zivilrechtlichen Aufklärungspflichten eine zu weitreichende strafrechtliche Haftung von Ärzten zur Folge hat, führt die Anwendung der hypothetischen Einwilligung einschließlich der In-dubio-pro-reo-Maxime wiederum zu einer zu weiten Zurücknahme dieser Haftung.699 Zur Lösung des Problems werden im strafrechtlichen Schrifttum mehrere alternative Strategien zur Anwendung der hypothetischen Einwilligung diskutiert, von denen sich bislang allerdings noch keine durchzusetzen vermochte. Dazu gehören insbesondere die Vorschläge, die hypothetische Einwilligung als Strafaufhebungsgrund auszugestalten,700 eine strafprozessuale Lösung über die Einstellungsvorschriften (§§ 153, 153a StPO) anzustreben701 sowie eine richterrechtliche spezielle Verwerflichkeitsprüfung in den Tatbestand des § 223 zu integrieren (vergleichbar §§ 240, 253, 237).702 Eine Einordnung der hypothetischen Einwilligung als Strafaufhebungsgrund703 bleibt größtenteils den gleichen Einwänden ausgesetzt, wie sie oben gegen die hypothetische Einwilligung formuliert wurden (Rdn. 106 f.). Auch als Strafaufhebungsgrund impliziert die hypothetische Einwilligung eine Verkürzung der Selbstbestimmung und eine Entwertung von Einwilligung wie mutmaßlicher Einwilligung.704 Gegen eine prozessuale Lösung spricht, dass es um elementare Fragen des strafrechtlichen Unrechts geht. Um diese zu klären, dürften die am Opportunitätsprinzip ausgerichteten Einstellungsregeln kaum der passende Ort sein.705 Für eine richterrechtliche Verwerflichkeitsklausel enthält der Gesetzestext keine Anhaltspunkte.706 Am naheliegendsten ist es, die Lösung dort zu suchen, wo sie entsteht – und das bedeutet, die im Zivilrecht anerkannten ärztlichen Aufklärungspflichten im Strafrecht zu reduzieren (s. Rdn. 76, 85).707

697 Hierzu sowie dem Folgenden bes. Roxin medstra 2017 129, 133; Sternberg-Lieben FS Beulke 299, 305; Saliger FS Beulke 257, 267; Sturm S. 168 ff., 179.

698 Vgl. Sturm S. 186: „Solange die hypothetische Einwilligung nicht zivilrechtlich als Rechtfertigungsgrund anerkannt ist, besteht schon kein Widerspruch zwischen Zivil- und Strafrecht, der auflösungsbedürftig ist.“. 699 Roxin medstra 2017 129, 131 beklagt in diesem Fall zu Recht eine „Marginalisierung“ der Aufklärungspflichten. 700 Böcker JZ 2005 925, 927; ferner Mitsch JZ 2005 718. 701 Puppe GA 2003 764, 776. 702 Swoboda ZIS 2013 18, 30 ff. 703 Zweifel daran, dass diese Einordnung korrekt wäre, bei Hengstenberg S. 334 („Strafausschließungsgrund“). 704 Die Einwände formuliert Böcker JZ 2005 925, 927 selbst. 705 Rönnau JZ 2004 801, 802; Sternberg-Lieben FS Beulke 299, 306; Saliger FS Beulke 257, 269; Sturm S. 57. 706 Gaede S. 58 f.; Beulke medstra 2015 67, 72. 707 Für diesen Lösungsweg plädieren Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 40b sowie 40h; ders. StV 2008 190, 193; ders. FS Beulke 299, 306 ff.; Edlbauer S. 471 ff.; Albrecht, S. 507 ff., 525 ff., 549 ff.; Wiesner S. 139 ff., bes. 144 ff., 178; Renzikowski FS G. Fischer 365, 377 f.; Sowada NStZ 2012 1, 10; Swoboda ZIS 2013 18, 29; Saliger FS Beulke 257, 268 ff.; Gaede S. 46 ff.; Tag ZStW 127 (2015) 523, 543 ff.; Rönnau JuS 2014 882, 885; ders. LK Vor §§ 32 ff. Rdn. 231g (anders noch ders. JZ 2004 801, 804); wohl auch G. Merkel JZ 2015 975, 977 f., 979; Hardtung MK Rdn. 124; Roxin medstra 2017 129, 133, 135 ff.; Roxin/Greco AT I § 13 Rdn. 128; Zabel GA 2015 219, 235 (der „eleganteste Weg“ für das Strafrecht). 611

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§ 224 Gefährliche Körperverletzung (1) Wer die Körperverletzung 1. durch Beibringung von Gift oder anderen gesundheitsschädlichen Stoffen, 2. mittels einer Waffe oder eines anderen gefährlichen Werkzeugs, 3. mittels eines hinterlistigen Überfalls, 4. mit einem anderen Beteiligten gemeinschaftlich oder 5. mittels einer das Leben gefährdenden Behandlung begeht, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft. (2) Der Versuch ist strafbar.

Schrifttum Beck „Leben“ – Das Rechtsgut im Hintergrund? Ein Beitrag zur Auslegung von § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB, ZIS 2016 692; Eckstein Das gefährliche Werkzeug als Mittel zum Zweck der Körperverletzung, NStZ 2008 125; Ellbogen Die Strafbarkeit von Masernpartys, medstra 2016 273; Fischer Waffen, gefährliche und sonstige Werkzeuge nach dem Beschluss des Großen Senats, NStZ 2003 569; Gallas Abstrakte und konkrete Gefährdung, Festschrift Heinitz (1972) 171; Gerhold Zur Notwendigkeit einer telelogisch-restriktiven Auslegung der gemeinschaftlich begangenen gefährlichen Körperverletzung nach § 224 I Nr. 4 StGB, Jura 2010 379; Graul Abstrakte Gefährdungsdelikte und Präsumtionen im Strafrecht (1991); Heinrich Die gefährliche Körperverletzung – Bestandsaufnahme einer Neuorientierung (1993); ders. Die gefährliche Körperverletzung – Versuch einer Neuorientierung, JA 1995 601 und 718; ders. Die gefährliche Körperverletzung nach dem 6. StrRG, Festschrift Imme Roxin (2012) 241; Hilgendorf Körperteile als „gefährliche Werkzeuge“, ZStW 112 (2000) 811; Hirsch Hauptprobleme einer Reform der Delikte gegen die körperliche Unversehrtheit, ZStW 83 (1971) 140; Hotz Die Strafbarkeit des Verbreitens von Krankheitserregern am Beispiel der Corona-Krise, NStZ 2020 320; Jäger Die Delikte gegen Leben und körperliche Unversehrtheit nach dem 6. Strafrechtsreformgesetz, JuS 2000 31; Jesse Das Pfefferspray als alltägliches gefährliches Werkzeug, NStZ 2009 364; Joerss Die gefährliche Körperverletzung, Diss. Kiel 1969; Küper Die gemeinschaftliche Körperverletzung im System der Konvergenzdelikte, GA 1997 301; ders. Lebensgefährdende Behandlung, Festschrift Hirsch (1999) 596; ders. Das „Gemeinschaftliche“ an der gemeinschaftlichen Körperverletzung, GA 2003 363; Löffler Körperverletzung, in: Birkmeyer et al. (Hrsg.) Vergleichende Darstellung des deutschen und ausländischen Strafrechts. Besonderer Teil V. Band (1905) 205; Rengier Die Reform und Nicht-Reform der Körperverletzungsdelikte durch das 6. Strafrechtsreformgesetz, ZStW 111 (1999) 1; Schiebel Zur Problematik um die Reformbedürftigkeit des Tatbestandes der Vergiftung (§ 229 StGB), Diss. Köln 1995; Schröder Abstrakt-konkrete Gefährdungsdelikte? JZ 1967 522; ders. Die Gefährdungsdelikte im Strafrecht, ZStW 81 (1969) 5; Stam Die Körperverletzung „mittels“ eines gefährlichen Werkzeugs – Zugleich Besprechung von BGH, Beschl. v. 4.11.2014, Az. 4 StR 200/14 (= BGH NStZ-RR 2015, 244), NStZ 2016 713; Stree Gefährliche Körperverletzung, Jura 1980 281; Tag Der Körperverletzungstatbestand im Spannungsfeld zwischen Patientenautonomie und Lex artis (2000); Triantafyllou Das Delikt der gefährlichen Körperverletzung als Gefährdungsdelikt (1996); Wengenroth Die Verwirklichung der gefährlichen Körperverletzung durch Unterlassen, JA 2014 428; Wolski Zur Typizität des „gefährlichen Werkzeuges“ im Sinne des § 223a StGB, GA 1987 527; Wolter Objektive und personale Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Verletzung in einem funktionalen Straftatsystem (1981); Wolters Die Neufassung der Körperverletzungsdelikte, JuS 1998 582; Zieschang Die Gefährdungsdelikte (1998).

Entstehungsgeschichte Der heutige § 224 beruht auf dem bis 31.3.1998 geltenden § 223a und ist an dessen Stelle getreten. § 223a Abs. 1 war ursprünglich durch die Strafgesetznovelle vom 26.2.1876 (RGBl. S. 25, 27) eingeführt worden.1 Der Strafrahmen betrug Gefängnisstrafe von zwei Monaten bis zu fünf Jahren. Das EGStGB 1974 (BGBl. I S. 469, 488) hatte ihn auf Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe ermäßigt, bei gleichzeitiger Streichung der bis dahin in § 228 a.F. bestehenden Sonderregelung für minder schwere Fälle.2 Außerdem hat es den Versuch unter Strafe gestellt (Absatz 2). Zu den Gründen für die Einführung der Versuchsstrafbarkeit siehe BTDrucks. V/4095 S. 49. Durch das EGStGB 1974 war der Wortlaut aber im Übrigen nicht geändert worden. Durch das VerbrBekG vom 28.10.1994 (BGBl. I S. 3186) wurde die

1 Zur Geschichte der Vorschrift Heinrich S. 13 ff. 2 Bei diesen war Freiheitsstrafe von einem Tag bis zu drei Jahren oder Geldstrafe vorgesehen; vgl. BGH NJW 1973 376. Grünewald https://doi.org/10.1515/9783110490145-019

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I. Qualifikationsgrund und Deliktsstruktur

§ 224

Mindeststrafe auf drei Monate angehoben; von der Möglichkeit der Geldstrafe wurde abgesehen. Durch das 6. StrRG vom 26.1.1998 (BGBl. I S. 164) ist zum 1.4.1998 § 223a zu dem geltenden § 224 geworden. Absatz 1 wurde inhaltlich neu ausgestaltet und zum Teil erweitert. Insbesondere ist § 224 Abs. 1 Nr. 1 an die Stelle des bis dahin geltenden § 229 getreten. Der Strafrahmen der gefährlichen Körperverletzung ist auf sechs Monate bis zu zehn Jahren erhöht worden. Der bisherige Strafrahmen von drei Monaten bis zu fünf Jahren gilt für die wieder eingeführten minder schweren Fälle. Zu den Gesetzesmaterialien zur Neugestaltung von § 224 durch das 6. StrRG vgl. BTDrucks. 13/7164 S. 18 f., 35 ff.; 13/8587 S. 35 f., 37, 60 f., 82 f.; 13/8991 S. 17; 13/9064 S. 15 f.; BRDrucks. 164/7/97 S. 46; 931/97 S. 21. Die Pläne des Regierungsentwurfes (BTDrucks. 13/8587 S. 35 ff.), die Tatbestandsmerkmale des § 223a a.F. in einen Katalog von Regelbeispielen für besonders schwere Fälle gem. § 223 Abs. 3 Satz 2 StGB E aufzunehmen, wurden nicht realisiert.3

Übersicht I. 1. 2. 3. II. 1.

2.

bb) Zusammenhang zwischen dem eingesetzten Werkzeug und der Körperver23 letzung 24 cc) Waffen 25 dd) Unterlassen 26 c) Hinterlistiger Überfall d) Mit einem anderen Beteiligten gemeinschaftlich 28 aa) Allgemeine Voraussetzungen 30 bb) Das Zwei-Personen-Erfordernis 31 cc) Anstiftung und Beihilfe dd) Wahrnehmung des zweiten Beteilig32 ten 33 ee) Unterlassen e) Mittels einer das Leben gefährdenden Behandlung 34 aa) Allgemeine Voraussetzungen 35 bb) Krankheitserreger (HIV) 36 cc) Das Kriterium „mittels“ 37 dd) Rechtsprechung 38 ee) Unterlassen 39 Subjektiver Tatbestand

III.

Versuch

IV.

Konkurrenzen

V.

Strafzumessung

VI.

Strafprozessuales

Qualifikationsgrund und Deliktsstruktur 1 Besonders gefährliche Begehungsweise Abstraktes oder konkretes Gefährdungsun3 recht 4 Ausmaß der Handlungsgefährlichkeit 5 Tatbestand 6 Objektiver Tatbestand a) Beibringung von Gift oder anderen gesund7 heitsschädlichen Stoffen aa) Gift und andere gesundheitsschädliche 8 Stoffe bb) Anforderungen an die Gesundheits10 schädlichkeit der Stoffe 11 cc) Tathandlung: Beibringen 13 dd) Zur Rechtsprechung ee) Mittelbare Täterschaft und Unterlas14 sen b) Begehen mittels einer Waffe oder eines an15 deren gefährlichen Werkzeugs 16 aa) Gefährliches Werkzeug 17 (1) Körperteile 18 (2) Schuhe am Fuß 19 (3) Tiere (4) Flüssigkeiten, Gase, Strahlen, Na20 turelemente (5) Bewegbare und nicht bewegbare 21 Gegenstände 22 (6) Ärztlicher Heileingriff

40 42 44 45

I. Qualifikationsgrund und Deliktsstruktur 1. Besonders gefährliche Begehungsweise § 224 Abs. 1 setzt eine vorsätzliche vollendete Körperverletzung nach § 223 Abs. 1 voraus. Die fünf 1 Tatvarianten zeichnen sich sämtlich durch eine besonders gefährliche Begehungsweise aus. § 224 Abs. 1 enthält somit einen Gefährdungstatbestand, der auf einem Verletzungsdelikt (§ 223 Abs. 1) 3 Dazu Paeffgen/Böse NK Rdn. 1. 613

Grünewald

§ 224

Gefährliche Körperverletzung

aufbaut.4 Die Vorschrift ist ein Qualifikationstatbestand zu § 223, wobei Qualifikationsgrund des § 224 allein die gefährliche Art und Weise der Tatbegehung ist. Daher ist es unerheblich, ob ein gravierender Körperverletzungserfolg eingetreten ist oder nicht. Für den Verletzungserfolg genügt vielmehr eine einfache Körperverletzung.5 Grund für die gegenüber § 223 erhöhte Strafandrohung des § 224 Abs. 1 ist die erhöhte Gefahr erheblicher Verletzungen des Opfers bzw. eine Einschränkung seiner Verteidigungsmöglichkeiten durch die Vorgehensweise des Täters.6 § 224 ist zudem kein eigenhändiges Delikt, weshalb mittelbare Täterschaft möglich ist.7 Heinrich sieht hinsichtlich der ursprünglichen Varianten des heutigen § 224 Abs. 1 (Nr. 2 bis 2 5) den „bewußten Einsatz eines in besonderem Maße die Wirkungsmacht des Angriffs erhöhenden Faktors zum Zwecke der Körperverletzung“ als gemeinsamen Leitgedanken.8 Diese Beschreibung ist hilfreich und passt zu § 224 Abs. 1 Nr. 1 bis 4, nicht jedoch ohne Weiteres zu § 224 Abs. 1 Nr. 5. Subjektiv verlangt das Kriterium zu viel („zum Zweck der Körperverletzung“), da grundsätzlich dolus eventualis genügt.9 Für Klesczewski (BT § 3 Rdn. 73) liegt der Qualifikationsgrund des § 224 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 darin, „dass der Täter über die Verletzung des Opfers hinaus dessen Körperintegrität in erheblicher Weise gerade dadurch […] gefährdet, dass er eine spezifische strukturelle Überlegenheit gegenüber dem Opfer missbraucht“. Der Aspekt der strukturellen Überlegenheit liefert ebenso wie das Kriterium von Heinrich ein im Ansatz hilfreiches Erklärungsmuster; er ist jedoch insofern zu unspezifisch, als sich eine strukturelle Überlegenheit auch in den Fällen des § 225 annehmen lässt (§ 225 Rdn. 2). Bei § 224 Abs. 1 Nr. 5 kommt für Klesczewski im Einklang mit der h.M. neben dem Angriff auf die körperliche Integrität eine Gefahr für das Gut Leben hinzu.10 Ein einheitliches Leitprinzip oder ein griffiges Erklärungskonzept, welches § 224 Abs. 1 zugrunde liegt und über den Topos der Gefährlichkeit der Begehungsweise hinausreicht, wird sich wegen der Inhomogenität der einzelnen Ausführungsmodalitäten kaum finden lassen.

2. Abstraktes oder konkretes Gefährdungsunrecht 3 Strittig ist, ob die Vorschrift insgesamt oder auch nur einige Tatvarianten ein abstraktes oder konkretes Gefährdungsunrecht darstellen. Die hierzu vertretenen Auffassungen sind vielfältig, und die Darstellung des Meinungsstands wird dadurch erschwert, dass die Verwendung der Begriffe abstrakte und konkrete Gefahr uneinheitlich ist.11 Darüber hinaus hat sich die Einteilung in abstrakte und konkrete Gefährdungstatbestände als ein zu grobes Raster erwiesen, weshalb sich Zwischenformen herausgebildet haben, wie die sog. abstrakt-konkreten oder potentiellen Gefährdungsdelikte bzw. Eignungsdelikte oder auch konkrete Gefährlichkeitsdelikte.12 Als klassisches konkretes Gefährdungsdelikt lässt sich § 224 Abs. 1 jedenfalls nicht deuten.13 Denn das setzte einen konkreten Gefahrerfolg voraus, wofür der Gesetzeswortlaut jedoch keine Anhaltspunkte liefert.14 Maßgeblich kann nur die Handlungsgefährlichkeit sein.15 Daher müssen, soweit argumentativ 4 Hardtung MK Rdn. 1; Joecks/Jäger Rdn. 1; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen I § 9 Rdn. 11; vHH/Eschelbach Rdn. 6. BGH VRS 32 355; RG HRR 1935 Nr. 979; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1; Paeffgen/Böse NK Rdn. 2. BGHSt 5 344, 345 f.; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 1. Heinrich S. 575 ff., 612 ff.; ders. JA 1995 718, 719 ff.; ders. FS Imme Roxin 241, 248; ebso. Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 263; vHH/Eschelbach Rdn. 1; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 1; Gössel/Dölling § 13 Rdn. 8. 9 Zieschang S. 291 Fn. 355; Hardtung MK Rdn. 7; Paeffgen/Böse NK Rdn. 2. 10 Klesczewski BT § 3 Rdn. 73; vHH/Eschelbach Rdn. 1; Hardtung MK Rdn. 7; Beck ZIS 2016 692, 696. 11 Klesczewski BT § 3 Rdn. 69 („verwirrend“); Küper/Zopfs BT Rdn. 101, sowie bereits Heinrich S. 44 ff.; instruktiv Küper FS Hirsch 595 ff.; Gallas FS Heinitz 171 ff. 12 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1a sowie bereits Schröder JZ 1967, 522 ff. und ZStW 81 (1961) 7, 18 ff. 13 Küper/Zopfs BT Rdn. 101; siehe aber Paeffgen/Böse NK Rdn. 3; Hirsch LK10 § 223a Rdn. 3, 8, 16, 20. 14 Wolters SK Rdn. 3; Hardtung MK Rdn. 8; Zieschang S. 297; Triantafyllou S. 249. 15 Küper/Zopfs BT Rdn. 100.

5 6 7 8

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614

I. Qualifikationsgrund und Deliktsstruktur

§ 224

vom konkreten Gefährdungsdelikt ausgegangen wird, Modifikationen vorgenommen werden. In Abgrenzung zum konkreten Gefährdungsdelikt lässt sich von einem konkreten Gefährlichkeitsdelikt sprechen.16 Überzeugender dürfte es dagegen sein, mit der mittlerweile h.M. von einem abstrakten Gefährdungsunrecht auszugehen.17 Allerdings sind auch in diesem Fall Modifikationen erforderlich. Diese bestehen darin, konkrete Umstände des Einzelfalles in die Bewertung einzubeziehen.18 Um ein rein abstraktes Gefährdungsunrecht handelt es sich also ebenfalls nicht. Vielmehr laufen die hierzu vertretenen Lösungsvorschläge mit jeweils unterschiedlichen Akzentuierungen auf die genannten Zwischenformen hinaus. Insoweit finden sich bezogen auf § 224 Abs. 1 Bezeichnungen wie konkret-abstrakte Gefährdung19 oder abstrakte Gefährdung unter Ausschluss konkreter Ungefährlichkeit.20 Wenngleich somit Terminologie, Systematisierung und inhaltliche Ausgestaltung der Gefährdungsdelikte in der Literatur stark variieren, lässt sich als Gemeinsamkeit dieser Ansätze festhalten, dass es um Einschränkungen des abstrakten Gefährdungsdelikts durch die Berücksichtigung konkreter Umstände geht. Begrifflich wird das mit dem Kriterium der Eignung zum Ausdruck gebracht, welches indes ebenfalls nicht einheitlich interpretiert wird.21 Weiteres hierzu findet sich bei der Kommentierung der jeweiligen Tatbestandsmerkmale (Rdn. 10, 16, 27, 29, 34).

3. Ausmaß der Handlungsgefährlichkeit Darüber hinaus ist die potentielle Verletzungsintensität der Handlung umstritten, mithin die Fra- 4 ge, welches Ausmaß die Handlungsgefährlichkeit aufweisen muss. Einzig bei § 224 Abs. 1 Nr. 5 lässt sich dem Gesetz entnehmen, dass die Behandlung – gleich mit welchem Mittel und auf welche Weise sie durchgeführt wird – eine das Leben gefährdende sein muss. Hieraus wird der Schluss gezogen, aus Gründen norminterner Konsistenz seien vergleichbar schwere (Gefahr-)Folgen auch bei allen anderen Ausführungsvarianten vorauszusetzen. Demnach dürfen dann nur Gefahren „von einer Intensität in Betracht gezogen werden, die dem Todeserfolg wenigstens in etwa gleichkommen“, was allenfalls bei Körperschäden anzunehmen sei, „wie sie in § 226 genannt sind“ (Wolters SK Rdn. 4). Für eine derart weitgehende Angleichung des Unrechtsgehalts der einzelnen Tatvarianten in § 224 Abs. 1 gibt es jedoch keine zwingenden Gründe.22 Angesichts des weiten Strafrahmens, den die Vorschrift zur Verfügung stellt (sechs Monate bis zehn Jahre, in minder schweren Fällen drei Monate bis fünf Jahre), kann Unrechtsdifferenzen auch noch auf diese Weise Rechnung getragen werden. Gegen die vorgeschlagene restriktive Interpretation spricht aber vor allem, dass bei § 224 Abs. 1 Nr. 1 nunmehr die Beibringung gesundheitsschädlicher Stoffe genügt, während § 229 a.F., der ehemalige Vergiftungstatbestand, die Eignung zur Gesundheitszerstörung verlangte.23 Darüber hinaus sind selbst für die Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung (§§ 225 Abs. 3 Nr. 1 oder 221 Abs. 1) oder deren Herbeiführung (§ 221 Abs. 2 Nr. 2) Verletzungen, wie § 226 Abs. 1 sie vorsieht, nicht nötig (vgl. § 225 Rdn. 30).24 Daher überzeugt es nicht, bei § 224 Abs. 1 Nr. 1 schwere Folgen im Sinne des § 226 Abs. 1 zum Maßstab zu erheben.25 Andererseits führte es jedoch ebenso zu Wertungswidersprüchen, wenn die Handlungsgefährlich16 So Zieschang S. 297 ff.; abw. hingegen Paeffgen/Böse NK Rdn. 3 ff.; Küper/Zopfs BT Rdn. 103. 17 Zur h.M. Kindhäuser/Schramm § 9 Rdn. 1, 5, 11, 22; Hardtung MK Rdn. 8; Klesczewski BT § 3 Rdn. 69; Gössel/Dölling § 13 Rdn. 12 ff.; Triantafyllou S. 245 ff.; Wolter S. 268 ff.; ferner vHH/Eschelbach Rdn. 7.

18 Küper/Zopfs BT Rdn. 100; Triantafyllou S. 245 ff. 19 Gössel/Dölling § 13 Rdn. 12. 20 Hardtung MK Rdn. 8; ferner Triantafyllou S. 249 f. („abstraktes Gefährdungsdelikt mit eingeschränkter Anwendung“). Instruktiv zu grundsätzlich möglichen Interpretationsvarianten Graul S. 116 ff., bes. 119 ff. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1b sowie Stree Jura 1980 281, 286. Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 3; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 1a; Küper/Zopfs BT Rdn. 112. S. nur Küper/Zopfs BT Rdn. 271 f. BGHSt 51 18, 22; Hardtung MK Rdn. 7.

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§ 224

Gefährliche Körperverletzung

keit zu gering veranschlagt wird, wenn also jegliche Gesundheitsschädigung genügte.26 Denn § 223 Abs. 1 Alt. 2 setzt schon eine Gesundheitsschädigung voraus. Würde für § 224 Abs. 1 Nr. 1 nun jede Körperverletzung ausreichen, die durch die Beibringung eines Stoffes herbeigeführt wird und die die Erheblichkeitsschwelle gerade überschreitet (z.B. heimliches Verabreichen eines leichteren Rauschmittels), ließen sich Grund- und Qualifikationstatbestand nicht mehr voneinander abstufen.27 Deshalb können solche Gesundheitsschädigungen nicht genügen. Vielmehr braucht es eine mittlere Ebene zwischen einfacher Gesundheitsschädigung (§ 223 Abs. 1) einerseits und schwerer Gesundheitsschädigung und auch schwerer Körperverletzung andererseits.28 Diese mittlere Ebene präzise zu bestimmen ist nicht zuletzt deshalb schwierig, vielleicht sogar unmöglich, weil auch das Merkmal der schweren Gesundheitsschädigung noch keine hinreichenden Konturen aufweist (siehe aber § 225 Rdn. 30).29 Weitgehende Einigkeit besteht nur darüber, dass die Gefahr erheblicher Verletzungen nötig ist.30 Was darunter genau zu verstehen ist, ist wiederum weniger klar. Hardtung (MK Rdn. 8) hat vorgeschlagen, hierunter Körperverletzungen zu fassen, die „nach Intensität oder Dauer überdurchschnittlich“ sind.31 Das wirft freilich die Frage auf, was eine „durchschnittliche“ Körperverletzung ist.32 Festhalten lässt sich: Für den Qualifikationstatbestand des § 224 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 ist die Gefahr gravierender Verletzungen erforderlich, da einfache Körperverletzungen bereits durch den Grundtatbestand abgedeckt werden. Gefahren von Verletzungen im Sinne des § 226 Abs. 1 sind hingegen ebenso wenig nötig wie die Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung (§§ 225 Abs. 3 Nr. 1 oder 221 Abs. 1).

II. Tatbestand 5 Der Tatbestand des § 224 Abs. 1 setzt voraus, dass der Täter einen anderen vorsätzlich durch Beibringung von Gift oder anderen gesundheitsschädlichen Stoffen (Nummer 1), mittels einer Waffe oder eines anderen gefährlichen Werkzeugs (Nummer 2), mittels eines hinterlistigen Überfalls (Nummer 3), mit einem anderen Beteiligten gemeinschaftlich (Nummer 4) oder mittels einer das Leben gefährdenden Behandlung (Nummer 5) körperlich misshandelt oder an der Gesundheit schädigt.

1. Objektiver Tatbestand 6 Zur Verwirklichung des objektiven Tatbestandes muss daher neben den objektiven Tatbestandvoraussetzungen des Grundtatbestands (§ 223 Abs. 1) eine der Ausführungsvarianten des § 224 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 erfüllt sein. Ist der objektive Grundtatbestand nicht verwirklicht, kommt nur ein Versuch in Betracht. Sind mehrere Qualifikationsvarianten des § 224 Abs. 1 erfüllt, kann das bei der Strafzumessung von Bedeutung sein (vgl. Rdn. 42).

26 In diesem Sinn jedoch Zöller AnwK Rdn. 5. 27 Lilie LK11 Rdn. 11; Rengier BT 2 § 14 Rdn. 15 f.; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen I § 9 Rdn. 13; Gössel/ Dölling § 13 Rdn. 18; Eisele BT 1 Rdn. 327; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 3; vHH/Eschelbach Rdn. 16; Hardtung MK Rdn. 7. 28 vHH/Eschelbach Rdn. 20; Heghmanns BT Rdn. 405. 29 Küper/Zopfs BT Rdn. 272; Heghmanns BT Rdn. 405 („kaum noch sachgerecht definierbar“); vHH/Eschelbach Rdn. 20 („unklar“). 30 S. nur BGHSt 51 18, 22; Hardtung MK Rdn. 7. 31 Zust. SSW/Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 10; vHH/Eschelbach Rdn. 20. 32 Vgl. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1b. Grünewald

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II. Tatbestand

§ 224

a) Beibringung von Gift oder anderen gesundheitsschädlichen Stoffen. Erster Qualifika- 7 tionsgrund ist die Beibringung von Gift oder anderen gesundheitsschädlichen Stoffen (§ 224 Abs. 1 Nr. 1). Eingefügt wurde § 224 Abs. 1 Nr. 1 durch das 6. StrRG. Die Nummer 1 ersetzt § 229 a.F., der bis dahin die Vergiftung selbständig unter Strafe stellte. Die Integration der Vergiftung in den Tatbestand der gefährlichen Körperverletzung war Folge einer langanhaltenden Kritik an § 229 a.F.33 Mit der Aufnahme des Vergiftungstatbestands in § 224 Abs. 1 wurden auch die inhaltlichen Voraussetzungen geändert.34 Die wesentlichen Unterschiede seien kurz skizziert: Nach § 229 a.F. musste das dem Opfer beigebrachte Gift bzw. der andere Stoff geeignet sein, die Gesundheit zu zerstören. Ein Verletzungserfolg war nicht erforderlich. § 224 Abs. 1 Nr. 1 verlangt nun lediglich die Beibringung eines gesundheitsschädlichen Stoffes, setzt aber einen Körperverletzungserfolg voraus (§ 223 Abs. 1). Subjektiv war für § 229 a.F. die Absicht einer Gesundheitsbeschädigung nötig, § 224 Abs. 1 Nr. 1 stellt hingegen keine besonderen subjektiven Anforderungen. Insgesamt waren die tatbestandlichen Voraussetzungen bei § 229 a.F. also höher. Die Vorschrift war ein Verbrechen, § 224 Abs. 1 ist ein Vergehen.35

aa) Gift und andere gesundheitsschädliche Stoffe. Gift als spezielles Beispiel gesundheits- 8 schädlicher Stoffe ist jeder anorganische oder organische Stoff, der unter bestimmten Bedingungen durch chemische oder chemisch-physikalische Wirkung die Gesundheit zu schädigen vermag (OLG Hamm HESt 2 292; Ohm Der Giftbegriff im Umweltstrafrecht [1985]). Zu den Giften gehören z.B. Arsen, Strychnin, Zyankali, Morphium, Heroin, Opium, Bleiverbindungen, Leuchtgas (LG Berlin MDR 1964 1023), Pilzgift (RG JW 1936 513), Stechapfelsamen,36 Blausäure, Salzsäure.37 Ebenfalls gehört zu den Giften übertragbares, physiologisch wirkendes Krankheitsgift (z.B. bei Pocken, Syphilis). Als andere gesundheitsschädliche Stoffe kommen vor allem solche in Betracht, die mecha- 9 nisch oder thermisch wirken (z.B. gestoßenes Glas, zerkleinerte Rosshaare, heißes Wasser), auch Brennspiritus mit 94 Vol% (BGH v. 5.2.1980 – 1 StR 726/79), außerdem Bakterien, Trichinen und sonstige Krankheitserreger, soweit sie nicht schon zu den Giften zu rechnen sind. Die Abgrenzung mag „müßig“ sein:38 Ist ein gesundheitsschädlicher Stoff nicht als Gift einzuordnen, kommt ein anderer Stoff in Betracht. Das gilt etwa für SARS-CoV-239 und für das HI-Virus, das ein krankheitserregender Mikroorganismus ist (zum HI-Virus noch Rdn. 35).40 Auch an sich unschädliche Stoffe des täglichen Bedarfs können unter bestimmten Bedingungen gesundheitsschädliche Stoffe sein, etwa Zucker bei Zuckerkranken oder stark überdosiertes Kochsalz (BGHSt 51 18, 22).41 Des Weite33 Ausdrückl. BTDrucks 13/8587 S. 36; krit. äußerten sich u.a. Bottke NStZ 1984 166; Hirsch LK10 § 229 a.F. Rdn. 4; Schall JZ 1984 337, 339; Schiebel S. 62 ff., 127 ff.; Sch/Schröder/Stree25 § 229 a.F. Rdn. 1; Stree JR 1984 335 ff. 34 Zum Gesetzgebungsverfahren s. Rengier ZStW 111 (1999) 1, 6 f. 35 Zu den Unterschieden auch vHH/Eschelbach Rdn. 10; Paeffgen/Böse NK Rdn. 7. 36 BGH NJW 1979 556; BGH NStZ 1985 25, 26. 37 BGHSt 15 113, 114; BGHSt 32 130 (mit Anm. Bottke NStZ 1984 166; Schall JZ 1984 337; Stree JR 1994 335); BGH NJW 1976 1851; RGSt 53 210. 38 So Hardtung MK Rdn. 4; desgleichen Rengier BT 2 § 14 Rdn. 9, 11; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 2b. 39 Hotz NStZ 2020 310, 324 f.; Wenglarczyk BRJ 2020 95, 98. 40 So auch die überwiegende Ansicht in der Lit. (zum HI-Virus): Hardtung MK Rdn. 9; Jäger JuS 2000 31, 36; Joecks/ Jäger Rdn. 8; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 1a; Küper/Zopfs BT Rdn. 111; Küpper/Börner § 2 Rdn. 8; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 2; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen I § 9 Rdn. 13; Paeffgen/Böse NK Rdn. 9; Rengier BT 2 § 14 Rdn. 9; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 2c; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 288; aA Wolters SK Rdn. 9 sowie § 223 Rdn. 30 („Gift“); zweifelnd bzw. diff. vHH/Eschelbach Rdn. 14, 18; SSW/Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 11. – Zu Masern Ellbogen medstra 2016 273, 274. 41 H.M., s. Eisele BT 1 Rdn. 325; Fischer Rdn. 3a; Joecks/Jäger Rdn. 8; Kindhäuser/Hilgendorf Rdn. 4; Kudlich BT II S. 51; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 1a; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 2; Rengier BT 2 § 14 Rdn. 10; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 2a; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 287; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen I § 9 Rdn. 13; krit. Murmann Grundkurs § 22 Rdn. 12. 617

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§ 224

Gefährliche Körperverletzung

ren können zu hoch oder falsch dosierte Medikamente (z.B. Diazepam und Flunitrazepam [BGH NJW 1998 2266]), Alkohol sowie andere Rausch- und Betäubungsmittel gesundheitsschädliche Stoffe sein,42 ferner ebenso strahlenkontaminierte Stoffe.43 Strahlen selbst werden von der Vorschrift jedoch nicht erfasst, da sie keine Stoffe sind. Der Missbrauch und das Freisetzen ionisierender Strahlen sind in §§ 309, 311 geregelt.44 Die Durchführungen medizinisch nicht indizierter Röntgenaufnahmen kann nach Auffassung des BGH den Tatbestand von § 224 Abs. 1 Nr. 5 erfüllen (BGHSt 43 346, 353 ff. [exzessives Röntgen]). Hinsichtlich des Mittels, Gift oder anderer gesundheitsschädlicher Stoff, ist Wahlfeststellung zulässig.45

10 bb) Anforderungen an die Gesundheitsschädlichkeit der Stoffe. Umstritten ist, welche Anforderungen an die Gesundheitsschädlichkeit der Gifte und anderen Stoffe zu stellen sind. Das im Vergiftungstatbestand (§ 229 a.F.) noch vorgesehene Kriterium der Eignung des Stoffes, die Gesundheit zu zerstören, wurde vom Gesetzgeber nicht in § 224 Abs. 1 Nr. 1 übernommen (siehe schon Rdn. 7). Weiterhin wurde darauf verzichtet, einschränkend die Herbeiführung der Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung zu verlangen (BTDrucks. 13/9064 S. 15). Nimmt man allein den Wortlaut des § 224 Abs. 1 Nr. 1, genügt die Beibringung jeglichen gesundheitsschädlichen Stoffes. Dass eine solche extensive Interpretation nicht überzeugend ist, wurde bereits erwähnt (Rdn. 4; eingeh. Lilie LK11 Rdn. 11); denn sie führt zu normativen Unstimmigkeiten mit dem Grundtatbestand (§ 223 Abs. 1). Wird nämlich die Körperverletzung durch einen gesundheitsschädlichen Stoff herbeigeführt (z.B. Alkohol), wäre § 224 Abs. 1 Nr. 1 bei entsprechend weiter Auslegung stets erfüllt – unabhängig vom Ausmaß der Gefahr für die körperliche Integrität. Da Strafgrund des § 224 Abs. 1 eine gegenüber § 223 Abs. 1 erhöhte Handlungsgefährlichkeit ist, ist zu verlangen, dass durch die Beibringung des Giftes oder der anderen gesundheitsschädlichen Stoffe die Gefahr erheblicher Verletzungen besteht (BGHSt 51 18, 22). Obschon die präzise Bestimmung dieses Begriffs schwierig ist (siehe Rdn. 4), geht es im Kern um einen mittleren Schweregrad von Gefahren für das Rechtsgut, der zwischen der einfachen Körperverletzung und einer schweren Gesundheitsschädigung anzusiedeln ist.46 Die Voraussetzungen sind erfüllt, sofern das Gift oder die Stoffe die Funktionen oder das Erscheinungsbild des Körpers so einschneidend und nachhaltig beeinträchtigen würden, dass der Betroffene schwer getroffen ist und beträchtlich darunter zu leiden hat.47 Dagegen ist es nicht erforderlich, dass das Gift oder der andere gesundheitsschädliche Stoff einen erheblichen Körperverletzungserfolg auch herbeigeführt hat;48 § 224 Abs. 1 Nr. 1 ist also kein Verletzungsdelikt.49 Es genügt vielmehr, wenn das Gift oder der andere gesundheitsschädliche Stoff – das bzw. der dem Opfer freilich beigebracht werden muss (dazu Rdn. 11) – unter den konkreten Umständen als geeignet anzusehen ist, erhebliche Verletzungen im oben genannten Sinn zu bewirken (BGHSt 51 18, 22 f.).50 Zu berücksichtigen sind hierbei die Menge und die Konzentration des zugeführten Stoffes sowie die Konstitution und das Alter des Opfers (BGHSt 51 18, 22 f.).51 Eine andere Ansicht vertritt Wolters (SK Rdn. 9): zum einen verlangt er schwerwiegendere (Gefahr-)Folgen als nur erhebliche Verletzungen (dazu bereits Rdn. 4); zum anderen möchte er „bestimmte 42 43 44 45 46 47 48

BGH NStZ 1986 266 (Obstschnaps); BGH StV 2009 408, 409 (K.O.-Tropfen); vHH/Eschelbach Rdn. 17. Paeffgen/Böse NK Rdn. 9; Hardtung MK Rdn. 5; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 2c. Hardtung MK Rdn. 5; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 2c; Fischer Rdn. 4; überholt deshalb BGHSt 15 113, 115. Fischer Rdn. 3; vHH/Eschelbach Rdn. 9. vHH/Eschelbach Rdn. 20; Heghmanns BT Rdn. 405. Stree Jura 1980 281, 287; Küper/Zopfs BT Rdn. 767; Hardtung MK Rdn. 7; Otto BT § 16 Rdn. 5. AA Küper/Zopfs BT Rdn. 112; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 224; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 1a; Maurach/Schroeder/ Maiwald/Hoyer/Momsen I § 9 Rdn. 13; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 5. 49 AA Lilie LK11 Rdn. 11 sowie die in Fn. 48 Genannten. 50 Gössel/Dölling § 13 Rdn. 14, 23; Hardtung MK Rdn. 8; vHH/Eschelbach Rdn. 13; SSW/Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 10; abw. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 2a; Otto BT § 16 Rdn. 3, Fischer Rdn. 7, die die konkrete Gefahr einer erheblichen Gesundheitsschädigung für erforderlich halten. 51 Lilie LK11 Rdn. 11; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 1a; Paeffgen/Böse NK Rdn. 7; Fischer Rdn. 4. Grünewald

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II. Tatbestand

§ 224

Eigenschaften des Opfers“ wie sein Alter und seinen Gesundheitszustand nicht berücksichtigen und auf ein „Durchschnittsopfer“ abstellen. Das entspricht dem rein abstrakten Ansatz Wolters. Da das Alter nicht zu berücksichtigen sein soll, aber etwa im Fall einer erhöhten Aufnahme von Kochsalz durchaus bedeutsam ist (BGHSt 51 18 ff.), stellt sich die Frage, was hinsichtlich des Alters von Personen als „Durchschnitt“ anzusehen ist. – Für das Erfordernis der Eignung des Giftes bzw. Stoffes, erhebliche Verletzungen zu bewirken, spricht nicht zuletzt der Vergleich des § 224 Abs. 1 Nr. 1 mit § 224 Abs. 1 Nr. 2 (Lilie LK11 Rdn. 11).52 In § 224 Abs. 1 Nr. 2 ist nämlich explizit von einem „gefährlichen“ Werkzeug die Rede. Um die gesteigerte Handlungsgefährlichkeit dieser Variante zu bejahen, muss der Gegenstand bzw. das Werkzeug ebenfalls geeignet sein, erhebliche Verletzungen herbeizuführen (dazu Rdn. 16).

cc) Tathandlung: Beibringen. Tathandlung des § 224 Abs. 1 Nr. 1 ist das Beibringen des Giftes 11 bzw. des sonstigen gesundheitsschädlichen Stoffes. Beigebracht sind die Stoffe, wenn sie mit dem Körper dergestalt in Verbindung gebracht werden, dass sie ihre gesundheitsschädliche Wirkung entfalten können.53 Bedarf es hierzu wiederholter Verabreichung des Stoffes, ist das Tatbestandsmerkmal erst verwirklicht, wenn die ausreichende Stoffmenge zugeführt ist. Beigebracht werden Gifte oder andere gesundheitsschädliche Stoffe zumeist direkt in den Körper. Dazu gehören Verschlucken,54 Einspritzen, Einatmen, Einführen in Körperöffnungen. Zu letzterem zählt auch die Übertragung des HI-Virus durch Sexualkontakte. § 224 Abs. 1 Nr. 1 ist unproblematisch erfüllt, wenn das Gift oder der andere gesundheitsschädliche Stoff in das Innere des Körpers eingeführt wird. Umstritten ist hingegen, ob es genügt, wenn der Stoff nur mit der Körperoberfläche in Verbindung gebracht wird. Diese Frage betrifft das systematische Verhältnis, in welchem § 224 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 zueinanderstehen (Lilie LK11 Rdn. 15). So ließe sich ein gewisses Exklusivitätsverhältnis zwischen beiden Ausführungsvarianten herstellen, wenn § 224 Abs. 1 Nr. 1 auf ein Einführen des Stoffes in das Körperinnere begrenzt wird, wohingegen bei einem rein äußerlichen Körperkontakt nur § 224 Abs. 1 Nr. 2 zur Anwendung kommt. Der Unterschied zwischen § 224 Abs. 1 Nr. 1 und § 224 Abs. 1 Nr. 2 ließe sich dann mit dem Begriffspaar „innen/außen“ beschreiben.55 Es muss jedoch noch präziser zwischen der Anwendung und der Wirkung des Giftes bzw. gesundheitsschädlichen Stoffes differenziert werden (Lilie LK11 Rdn. 14). Denn die Befürworter einer systematisch klaren Abgrenzung von § 224 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 nach dem genannten Schema ordnen Sachverhalte, in denen der Stoff zwar nur äußerlich am Körper aufgetragen wird, seine Wirkung aber (auch) im Körperinneren entfaltet, § 224 Abs. 1 Nr. 1 zu (Lilie LK11 Rdn. 15).56 Folglich ist § 224 Abs. 1 Nr. 1 nach dieser Ansicht nur dann nicht einschlägig, wenn die Anwendung des gesundheitsschädlichen Stoffes äußerlich erfolgt und die Wirkung sich ebenfalls ausschließlich am äußeren Körper manifestiert. Im Ergebnis ist somit die Wirkungsweise entscheidend. Überschneidungen von § 224 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 können nach diesem Unterscheidungsmodus erheblich eingeschränkt werden. Zudem erhält § 224 Abs. 1 Nr. 1 einen von § 224 Abs. 1 Nr. 2 begrifflich klar abgegrenzten Anwendungsbereich.57

52 Jäger BT § 2 Rdn. 75; Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 268, 269; Rengier BT 2 § 14 Rdn. 15 ff.; Eisele BT 1 Rdn. 327; Hardtung MK Rdn. 7; Paeffgen/Böse NK Rdn. 7; Fischer Rdn. 7.

53 BGHSt 15 113, 114 f.; BGHSt 32 130, 132 f.; BGH NJW 1976 185 f.; RG JW 1936 513; BayObLG NJW 1998 3366 f.; Küpper/ Börner § 2 Rdn. 10; Rengier BT 2 § 14 Rdn. 19; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 223.

54 BGH Beschl. v. 26.11.1985, 5 StR 717/85 bei Holtz MDR 1986 272, 273 (Trinken von Oleandertee, Schlaftabletten in hoher Dosis und blutdrucksenkenden Mitteln bei niedrigem Blutdruck); BayObLG NJW 1998 3366 (Trinken von Orangensaft mit überhöhter Dosis Diazepam und Flunitrazepam). 55 Murmann Grundkurs § 22 Rdn. 15; Rengier BT 2 § 14 Rdn. 21. 56 Ebso. Jäger BT § 2 Rdn. 76; Joecks/Jäger Rdn. 14 f.; Murmann Grundkurs § 22 Rdn. 15; Wolters SK Rdn. 10; Paeffgen/ Böse NK Rdn. 10. 57 So das Anliegen und die Begründung von Wolters SK Rdn. 10 und Jäger BT § 2 Rdn. 76. 619

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§ 224

12

Gefährliche Körperverletzung

Demgegenüber ist es nach inzwischen überwiegender Ansicht gleichgültig, ob der gesundheitsschädliche Stoff seine Wirkung bloß auf der Körperoberfläche oder (auch) im Körperinneren entfaltet.58 Hierfür spricht, dass es im Einzelfall nicht immer klar bestimmbar ist, ob sich die Wirkung eines Stoffes auf den äußeren Körper beschränkt oder ob der Stoff in das Körperinnere eingedrungen ist.59 Außerdem können die Gesundheitsschäden, die ein nur äußerlich wirkender Stoff herbeiführt, ebenso schwerwiegend sein wie Gesundheitsschäden, die ein im Körperinneren wirkender Stoff verursacht. Das belegt eindrücklich der von Paeffgen/Böse (NK Rdn. 10) gebildete Beispielsfall: Bestreichen des ganzen Körpers mit luftundurchlässiger Farbe, was zum Tod des Betroffenen führen kann. Unterschiede im Unrechtsgehalt lassen sich daher nicht ohne Weiteres ausmachen.60 Vorausgesetzt ist jedoch selbstverständlich, dass die Gesundheitsschädlichkeit des Stoffes feststeht, mithin seine konkrete Eignung, erhebliche Verletzungen herbeizuführen (Rdn. 10). Eine andere Auslegung (wie in Rdn. 11) mag bei dem früheren Vergiftungstatbestand (§ 229 a.F.) angezeigt gewesen sein. Denn diese Vorschrift war ein Verbrechen und musste zum geringeren Unrecht des § 223a a.F. abgegrenzt werden (vgl. Lilie LK11 Rdn. 14; Küper/Zopfs BT Rdn. 110). Durch die Eingliederung des § 229 a.F. in den § 224 Abs. 1 (also § 223a a.F.) sind diese Argumente aber entfallen.61 Das Anliegen, dem § 224 Abs. 1 Nr. 1 einen originären Anwendungsbereich zuzuweisen, ist dagegen nicht völlig von der Hand zu weisen. Daran fehlt es jedenfalls dann weitgehend, wenn zusätzlich noch das Merkmal des gefährlichen Werkzeugs in § 224 Abs. 1 Nr. 2 derart extensiv ausgelegt wird, dass Gifte und Stoffe durchweg ebenfalls erfasst werden.62 Konsequenz dieser Auffassung ist es, in § 224 Abs. 1 Nr. 1 eine lex specialis zu § 224 Abs. 1 Nr. 2 zu sehen.63 Für die Vertreter dieser Position steht die Harmonisierung des Unrechtsgehalts von § 224 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 ganz im Vordergrund.64 Diese Forderung ist ebenfalls berechtigt, weshalb für die Gesundheitsschädlichkeit des Stoffes in § 224 Abs. 1 Nr. 1 die konkrete Eignung vorauszusetzen ist, erhebliche Verletzungen herbeizuführen (Rdn. 10). Schließlich: Die Anwendungsbereiche beider Ausführungsmodalitäten könnten auch dadurch klarer konturiert werden, dass das Merkmal des gefährlichen Werkzeugs restriktiver ausgelegt wird, als es vielfach geschieht.65

13 dd) Zur Rechtsprechung. Die Rechtsprechung macht die Verwirklichung des Merkmals des Beibringens eines gesundheitsschädlichen Stoffes bei einer äußerlichen Anwendung davon abhängig, ob „die Schwere der Gefahr (einer Gesundheitsschädigung) derjenigen bei einer innerlichen Anwendung gleichkommt“.66 Diese Äquivalenzformel ist wenig überzeugend (krit. daher Hardtung MK Rdn. 10). Lässt man für ein Beibringen des gesundheitsschädlichen Stoffes nach § 224 Abs. 1 Nr. 1 den Kontakt mit der Körperoberfläche (ohne eine Wirkung im Körperinneren) genügen – wofür es gute Gründe gibt (Rdn. 12) –, dann sollte es ausreichen, wenn der Stoff bei rein äußerlicher Anwendung konkret geeignet ist, erhebliche Verletzungen hervorzurufen.

58 Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 6 Rdn. 53; Eisele BT 1 Rdn. 328; Gössel/Dölling § 13 Rdn. 23; Kindhäuser/ Schramm § 9 Rdn. 7; Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 271; Otto BT § 16 Rdn. 5; Fischer Rdn. 8; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 1b; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 2d; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 4; Hardtung MK Rdn. 10. 59 Fischer Rdn. 8; Rengier BT 2 § 14 Rdn. 20; Hardtung MK Rdn. 10. 60 Hardtung MK Rdn. 10; Rengier BT 2 § 14 Rdn. 21. 61 Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 223; Küper/Zopfs BT Rdn. 110; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 2d. 62 Vgl. Rengier ZStW 111 (1999) 1, 9. Für § 224 Abs. 1 Nr. 1 bleiben Krankheitserreger, die noch nicht als gefährliches Werkzeug eingestuft wurden. 63 Küper/Zopfs BT Rdn. 110; Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 269; Rengier BT 2 § 14 Rdn. 23. 64 S. die Argumentation von Rengier ZStW 111 (1999) 1, 6 ff.; Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 269. 65 S. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 6; Paeffgen/Böse NK Rdn. 15. 66 BGH NStZ-RR 2018 209; OLG Dresden NStZ-RR 2009 337, 338; OLG Zweibrücken NStZ-RR 2012 371 mit Verweis auf Entscheidungen des BGH zu § 229 a.F. (BGHSt 15 113, 115; BGHSt 32 130, 133). Grünewald

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II. Tatbestand

§ 224

ee) Mittelbare Täterschaft und Unterlassen. Das Beibringen kann heimlich oder gewaltsam 14 erfolgen, häufig auch in mittelbarer Täterschaft durch das Opfer als gutgläubig oder unfrei handelndes Werkzeug, das den Stoff auf Grund eines Irrtums67 bzw. einer Drohung (vorausgesetzt das Opfer ist durch sie nur Tatmittler) selbst zu sich nimmt. Möglich ist ferner strafbares Beibringen durch Unterlassen, falls jemand es trotz Garantenstellung unterlässt, bei einem anderen den Eintritt der Verbindung des Stoffes mit dem Körper abzuwenden (z.B. Eltern lassen es geschehen, dass ihr Kind herumliegende Tabletten isst, die aufgrund der konkreten Umstände gesundheitsschädlich sein könnten).68 b) Begehen mittels einer Waffe oder eines anderen gefährlichen Werkzeugs. Zweiter 15 Qualifikationsgrund des § 224 Abs. 1 ist das Begehen der Körperverletzung mittels einer Waffe oder eines anderen gefährlichen Werkzeugs. Das 6. StrRG hat § 223a Abs. 1 Alt. 1 a.F., der die Körperverletzung mittels einer Waffe, insbesondere eines Messers oder eines anderen gefährlichen Werkzeugs umfasste, im Wortlaut geändert. Durch die Änderung hat der Gesetzgeber klargestellt, dass die Waffe nur ein Beispiel für ein gefährliches Werkzeug ist und das gefährliche Werkzeug den Oberbegriff bildet.69 Damit hat er den bis dahin bestehenden Streit über das Verhältnis von Waffe und gefährlichem Werkzeug gelöst.70 aa) Gefährliches Werkzeug. Als gefährliches Werkzeug wird ein Gegenstand bezeichnet, der 16 unter Berücksichtigung seiner objektiven Beschaffenheit und der Art seiner Benutzung konkret geeignet ist, erhebliche körperliche Verletzungen bei dem Angegriffenen hervorzurufen.71 Legt man diese Definition zugrunde, könnte man meinen, der Gegenstand müsste sowohl nach seiner objektiven Beschaffenheit als auch seiner konkreten Verwendung geeignet sein, erhebliche Verletzungen hervorzurufen. Dann käme es auf die zweite Komponente, die konkrete Eignung, nicht mehr an, wenn bereits die erste nicht erfüllt ist.72 Maßgebend ist für die ganz h.M. allerdings allein der zweitgenannte Aspekt. Daher wurden in der Rechtsprechung als gefährliche Werkzeuge angesehen: ein Rohrstöckchen bei einem kräftigen Stoß in den Rachen oder ins Auge (RGSt 33 32); Mistgabeln (RGSt 59 389, 390); Pflastersteine, Feld- und Ziegelsteine (BGH NJW 1975 985); ein Kleiderbügel bei Schlägen ins Gesicht (BGH Urt. v. 18.12.1974, 2 StR 572/74 bei Dallinger MDR 1975 367); ein Schal, der zum Drosseln verwendet wird (BGHR § 223a Abs. 1 Werkzeug 4); Zigaretten73 (BGH NStZ 2002 30; BGH NStZ 2002 86; BGH NStZ-RR 2017 251).74 Auch im Schrifttum wird überwiegend nur auf die konkrete Eignung abgestellt.75 Treffender wäre es deshalb, gefährliche Werkzeuge als Gegenstände zu definieren, die nach der Art und Weise ihrer konkreten Verwendung geeig-

67 BGHSt 4 278; RGSt 59 1; RG JW 1936 513; vgl. auch BGHSt 43 177, 180; BayObLG NJW 1998 3366. 68 Wolters SK Rdn. 11; Kindhäuser/Hilgendorf Rdn. 6; Kindhäuser/Schramm § 9 Rdn. 7; vHH/Eschelbach Rdn. 24; Hardtung MK Rdn. 48; Wengenroth JA 2014 428.

69 Gössel/Dölling § 13 Rdn. 25; Hilgendorf ZStW 112 (2000) 811; vHH/Eschelbach Rdn. 25; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 2; Küper/Zopfs BT Rdn. 764; Paeffgen/Böse NK Rdn. 13; Rengier ZStW 111 (1999) 1, 9. 70 Zu diesem Streit Heinrich S. 61 ff., 393 ff.; Hirsch LK10 § 223a Rdn. 6; vgl. auch BGHSt 22 235, 236; BGHSt 44 103, 105 (zu § 250 Abs. 1 Nr. 1). 71 RGSt 4 397; BGHSt 3 105, 109; BGHSt 14 152, 154 f.; BGHSt 30 375, 377; BGH NStZ 2010 151; BGH NStZ 2010 512, 513; BGH NStZ 2012 563; Eisele BT 1 Rdn. 330; Dölling HK-GS Rdn. 3; Rengier BT 2 § 14 Rdn. 27; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 5. 72 Lilie LK11 Rdn. 21; Wolters SK Rdn. 18. 73 Abl. Gössel/Dölling § 13 Rdn. 29. 74 Weitere Beispiele aus der älteren Rechtsprechung bei Lilie LK11 Rdn. 23. 75 Lilie LK11 Rdn. 21; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 7; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 4; Hardtung MK Rdn. 20; vHH/Eschelbach Rdn. 25, 28; Fischer Rdn. 14; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen I § 9 Rdn. 15; Rengier BT 2 § 14 Rdn. 28 ff.; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 231. 621

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net sind, erhebliche Verletzungen herbeizuführen.76 Denn entscheidend ist vor allem, gegen welchen Körperteil und mit welcher Intensität das Werkzeug eingesetzt wird und wie die Konstitution des Opfers ist.77 Beispiel: Eine Schere ist, wenn mit ihr die Haare geschnitten werden, kein gefährliches Werkzeug (s. BGH NJW 1966 1763); wird die Schere hingegen eingesetzt, um jemandem ins Auge zu stechen, ist sie ein gefährliches Werkzeug.78 Bei einer konsequent funktionalen Betrachtung ist eine denkbar weite Auslegung des Merkmals gefährliches Werkzeug geboten, nach der jeglicher Gegenstand erfasst wird, sofern er nur im konkreten Fall so verwendet wird, dass er geeignet ist, erhebliche Verletzungen hervorzurufen.79 Dieses Begriffsverständnis ist aber problematisch, weil § 224 Abs. 1 Nr. 2 nicht generell Körperverletzungen unter Strafe stellt, die mit „irgendeinem“ Gegenstand begangen werden, falls er nur konkret so verwendet wird, dass er erhebliche Verletzungen verursachen kann.80 Dem Terminus Werkzeug wird bei dieser extensiven Auslegung kein dem geläufigen Sprachempfinden entsprechender Bedeutungsgehalt mehr zugewiesen.81 Das führt zu Konflikten mit dem Bestimmtheitsgrundsatz (Art. 103 Abs. 2 GG).82 Andererseits ist zuzugeben, dass die Einschränkungsbemühungen normativ oftmals zu nicht überzeugenden Resultaten führen.83 Eine befriedigende Interpretation des Merkmals gibt es nicht. – Die konkrete Eignung, erhebliche Verletzungen hervorzurufen, ist entsprechend den Erläuterungen zu § 224 Abs. 1 Nr. 1 zu bestimmen (Rdn. 4 und 10).

17 (1) Körperteile. Körperteile können keine gefährlichen Werkzeuge sein, und zwar auch dann nicht, wenn sie von einer im Kampfsport erfahrenen Person derart effizient eingesetzt werden, dass sie geeignet sind, erhebliche Verletzungen herbeizuführen.84 Es fehlt in diesen Fällen, mit den Worten Lilies, an einem gegenständlichen Plus (LK11 Rdn. 25).85 § 224 Abs. 1 Nr. 2 setzt nämlich 76 So Kindhäuser/Schramm § 9 Rdn. 10; Otto BT § 16 Rdn. 7; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 6 Rdn. 54; Hilgendorf ZStW 112 (2000) 811; aA Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 5.

77 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 4; vHH/Eschelbach Rdn. 25, 28; Fischer Rdn. 15; aA Paeffgen/Böse NK Rdn. 15. 78 Weitere Beispiele aus der jüngeren Rechtsprechung: ein dünner Ledergürtel, mit dem ein Ehemann seiner Ehefrau „leichte Schläge“ versetzt, die zu „feinstreifige[n] Hautrötungen“ führen, ist kein gefährliches Werkzeug (BGH NStZ 2007 95); etwas anderes gilt, wenn dem Opfer mit einer Gürtelschnalle auf den Kopf geschlagen wird (BGH NStZ-RR 2017 271); kein gefährliches Werkzeug ist ein locker um den Hals gelegtes Elektrokabel, mit dem der Täter eine Strangulierung nur inszenieren möchte (BGH NStZ 2010 512, 513); Quarzhandschuhe sind in der Regel ein gefährliches Werkzeug, weil der in den Handschuh eingenähte Sand deren Schlagwirkung verstärkt (BGH NStZ 2012 563; BGH NStZ-RR 2017 336). 79 Beispielhaft: Zahnstocher oder spitze Bleistifte, mit denen jemandem in die Augen gestochen wird (Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 231); Gipsarm, mit dem jemand geschlagen wird (OLG Schleswig SchlHA 1978 185); eine Plastiktüte, die jemandem über den Kopf gestülpt wird, sodass er keine Luft mehr bekommt (BGH NStZ 2002 594, im konkreten Fall aber verneinend); Krawatte, die zum Drosseln verwendet wird (Rengier BT 2 § 14 Rdn. 28); brennende Zigarette, die an einer empfindlichen Stelle des Körpers ausgedrückt wird (BGH NStZ 2002 30; BGH NStZ 2002 86) u.s.w. 80 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 7. 81 Rengier BT 2 § 14 Rdn. 39 löst das Problem kurzerhand dadurch, dass er Gegenstände, die zur Herbeiführung der Körperverletzung verwendet werden, als „Verletzungswerkzeuge“ bezeichnet, womit sie dann gleichsam automatisch als Werkzeuge angesehen werden können. 82 Kritik deshalb bei Gössel/Dölling § 13 Rdn. 27; Paeffgen/Böse NK Rdn. 14a, 15; Hardtung MK Rdn. 14, der jedoch gleichzeitig den Gesetzeswortlaut kritisiert: die „gesetzliche Verengung [sei aber] trotz ihrer kriminalpolitischen Bedenklichkeit für den Rechtsanwender bindend“ (Rdn. 14), auch wenn sie „zu unter Unrechtsgesichtspunkten nicht begründbaren (Art. 3 GG) Differenzierungen [führe]“ (Rdn. 18). 83 Restriktionsvorschläge stammen vor allem von Paeffgen NK4 Rdn. 15 (das Werkzeug müsse „schon phänotypisch einer Waffe ähneln“); Gössel/Dölling § 13 Rdn. 28 (Beschränkung auf Leistungswerkzeuge); Hardtung MK Rdn. 17 ff. (mit der Unterscheidung zwischen „geborenen“ und „gekorenen“ Werkzeugen). 84 AA Hilgendorf ZStW 112 (2000) 811, 822 ff. 85 I.E. ebso. Küper/Zopfs BT Rdn. 769; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 3a; Wolters SK Rdn. 15; Paeffgen/Böse NK Rdn. 14; Hardtung MK Rdn. 15; Rengier BT 2 § 14 Rdn. 36; Kindhäuser/Schramm § 9 Rdn. 12; Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 275; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 230; wohl auch Fischer Rdn. 13 („zweifelhaft“). Grünewald

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ein vom Körper trennbares Mittel voraus. Daher kann die Handkante des Karateschlägers ebenso wenig ein gefährliches Werkzeug sein wie der von einem geübten Boxer geführte Faustschlag ins Gesicht des Opfers. Eine andere Auslegung überschreitet die Wortlautgrenze.86 In Betracht kommt in solchen Fällen aber eine das Leben gefährdende Behandlung nach § 224 Abs. 1 Nr. 5 (BGH StV 2013 439). Teilweise anders beurteilt werden Fälle, in denen der Täter Körperteile von anderen Personen zur Körperverletzung einsetzt, also etwa den Arm oder die Faust (Lilie LK11 Rdn. 25); oder in denen der Täter z.B. die Köpfe zweier Kinder kräftig gegeneinanderschlägt (so das Beispiel von Hilgendorf ZStW 112 [2000] 811, 825; ebenso Wolters SK Rdn. 15). In diesen Fällen sei ein gefährliches Werkzeug anzunehmen, weil durch den Einsatz einer weiteren Person das erforderliche gegenständliche Plus vorhanden sei. Es strapaziert den Wortlaut aber arg, in einer anderen Person ein „gegenständliches Plus“ oder eben ein Werkzeug zu sehen (zutr. Hardtung MK Rdn. 14). Dagegen spricht nicht die Verwendung dieses Begriffs bei der mittelbaren Täterschaft, da dort von einem Werkzeug nur in einem übertragenen Sinn die Rede ist. In Betracht kommt aber eine das Leben gefährdende Behandlung (OLG Hamm NStZ-RR 2009 15 f.).

(2) Schuhe am Fuß. Ein gefährliches Werkzeug können aber Schuhe am Fuß des Täters sein 18 (Fälle des sog. „beschuhten Fußes“87). Dabei kommt es auf die konkreten Tatumstände an, mithin auf die Beschaffenheit der Schuhe, die betroffenen Körperteile, die Heftigkeit der Fußtritte sowie die Konstitution des Opfers (erwachsene Person oder Säugling).88 Entscheidend ist, ob die Tritte mit dem Schuh konkret geeignet sind, erhebliche Verletzungen bei der betroffenen Person hervorzurufen (BGHSt 30 375, 376). Wer etwa einer erwachsenen Person mit schweren Schuhen (Springerstiefeln) leicht auf die Füße tritt, begeht noch keine gefährliche Körperverletzung (Fischer Rdn. 18). Leichtere Schuhe können hingegen ein gefährliches Werkzeug sein, wenn sie massiv gegen empfindliche Körperteile oder gegen einen Säugling eingesetzt werden. „Straßenschuhe von üblicher Beschaffenheit“ sowie „feste Turnschuhe der heute üblichen Art“ sollen nach Auffassung des BGH „regelmäßig als gefährliches Werkzeug anzusehen“ sein, wobei wiederum einschränkend hinzugefügt wird, „jedenfalls [bei] Tritten in das Gesicht des Opfers“ (NStR-RR 2011 337).89 Demgegenüber dürften Ballettschuhe als gefährliches Werkzeug nicht in Betracht kommen (s. auch OLG Köln NStZ 2011 477 f. [Birkenstock-Hausschuhe sind auch bei Tritten ins Gesicht kein gefährliches Werkzeug]). (3) Tiere. Gefährliche Werkzeuge können jedoch nach einhelliger Auffassung Tiere sein, wenn 19 sie vom Täter als Tatmittel eingesetzt werden, wie etwa der gehetzte Hund oder eine auf das

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Küper/Zopfs BT Rdn. 769; Wolters SK 15; Kindhäuser/Schramm § 9 Rdn. 12. Zur Ungenauigkeit der Formulierung Wolters SK Rdn. 16; Joecks/Jäger Rdn. 22. vHH/Eschelbach Rdn. 30. Vgl. aber auch BGH NStZ-RR 2015 309 f: Drückt der Täter seinen Fuß, an dem er Halbschuhe trägt, gegen den Hals des Opfers, liegt darin nicht ohne Weiteres eine Tatbegehung mit einem gefährlichen Werkzeug, auch dann nicht, wenn sich der Druck der Schuhe am Hals abbildet. Das ist nicht unproblematisch; denn der Täter hielt sich an zwei Stämmen fest, zwischen denen das Opfer lag, um fester zudrücken zu können; außerdem wird die Notwehrhandlung des Opfers in die Bewertung einbezogen, hier der Versuch, mit beiden Händen den Fuß des Täters nach oben zu drücken, wodurch es den Druck abschwächen konnte (vgl. dagegen etwa BGH NStZ-RR 2010 176). Fraglich dürfte hier aber sein, ob die spezifische Gefahr für das Opfer nicht primär aus dem Körpergewicht des Täters resultierte und weniger aus dessen Schuhen. In BGH NStZ 2017 164 f. wird eine Körperverletzung mittels eines gefährlichen Werkzeugs bei wuchtigen Tritten mit einem Turnschuh auf den auf dem Straßenasphalt liegenden Kopf des Opfers abgelehnt mit der Begründung, angesichts der Folgenlosigkeit der Tritte sei es für das Revisionsgericht nicht nachvollziehbar, dass die konkrete Tatausführung geeignet gewesen sein soll, nicht unerhebliche Verletzungen herbeizuführen. Hier wird aus den verursachten Verletzungsfolgen, um die es in § 224 Abs. 1 nicht geht, auf die Gefährlichkeit der Handlung geschlossen. Die Gefährlichkeit der Handlung beurteilt sich aber nicht ex post. 623

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Opfer geschleuderte Katze.90 Diese Deutung ist möglich, weil Tiere zwar keine Sachen sind, diesen gesetzlich aber gleichgestellt werden (s. § 90a BGB sowie § 324a Abs. 1 Nr. 1). Zugleich folgt hieraus, dass der Werkzeugbegriff nicht auf leblose Gegenstände beschränkt wird.

20 (4) Flüssigkeiten, Gase, Strahlen, Naturelemente. Flüssigkeiten und Gase scheiden als gefährliches Werkzeug aus.91 Gleiches gilt für Strahlen.92 Etwas anderes gilt jedoch, wenn sie durch einen Gegenstand auf den Körper gerichtet und mit diesem in Verbindung gebracht werden.93 Eine mechanische Wirkung ist nicht erforderlich. Die ältere Judikatur, die noch eine mechanische Einwirkung des Werkzeugs auf den Körper verlangte (vgl. RGSt 4 298; RGSt 8 315, 316; RG DR 1940 1937), ist überholt. Daher wird auch eine chemische oder thermische Wirkung erfasst.94 Hier kann es zu Überschneidungen mit § 224 Abs. 1 Nr. 1 kommen, der dann als lex specialis fungiert. Demgegenüber lassen sich Naturelemente nicht als ein gefährliches Werkzeug ansehen, auch dann nicht, wenn sie im konkreten Fall geeignet sind, ganz erhebliche Verletzungen herbeizuführen und zu diesem Zweck vom Täter eingesetzt werden.95 Beispiele: Das Opfer wird in der Wüste ohne Schutz der heißen Sonne ausgesetzt, im Hochgebirge ohne Ausrüstung und Nahrung sich selbst überlassen, in einen eiskalten Gebirgsbach oder in einen Abgrund gestoßen u.s.w. Mit dem Wortlaut ist es nicht mehr zu vereinbaren, natürliche Elemente als gefährliches Werkzeug zu bezeichnen. Ein gefährliches Werkzeug ist etwas anderes als eine gefährliche Situation oder ein „gefährliches Arrangement“.96 Soweit § 224 Abs. 1 Nr. 5 nicht einschlägig ist, mag das im Einzelfall wiederum zu normativ wenig einleuchtenden Ergebnissen führen.97 Um dieses Defizit zu beheben, ist aber weniger der Rechtsanwender als der Gesetzgeber gefragt. So wäre es prinzipiell möglich, einen Tatbestand der gefährlichen Körperverletzung – ohne eine Konkretisierung der Tatmittel vorzunehmen – allein darauf zu stützen, dass die Körperverletzung auf eine Art und Weise begangen wird, die konkret geeignet ist, erhebliche Verletzungen hervorzurufen.98 Die teils wenig plausiblen Abgrenzungen würden dann verzichtbar. Eine solche Lösung sieht das Gesetz derzeit aber nicht vor.

90 BGHSt 14 152; BGHSt 22 235, 237; Murmann Grundkurs § 22 Rdn. 18; vHH/Eschelbach Rdn. 30; Hardtung MK Rdn. 15; diff. Paeffgen/Böse NK Rdn. 18: das Tier müsse zur Verwendung als Waffe bzw. Werkzeug (z.B. Jagdhund) bestimmt sein und vom Täter zu Beginn der Handlung intentional eingesetzt werden. AA noch RGSt 8 315. 91 BGH StV 2009 408 f. (K.O.-Tropfen sind kein gefährliches Werkzeug, aber ein anderer gesundheitsschädlicher Stoff nach § 224 Abs. 1 Nr. 1); OLG Dresden NStZ-RR 2009 337 f. (heiße Flüssigkeiten wie Kaffee stellen aufgrund ihrer Konsistenz kein gefährliches Werkzeug dar); BGH JR 2015, 207 f. (definiert das gefährliche Werkzeug als einen „festen“ Gegenstand, woraus sich ableiten lässt, dass Flüssigkeiten und Gase ausscheiden). In der Lit. ebso.: Eckstein NStZ 2008 125, 126; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 6; Hardtung MK 15; vHH/Eschelbach Rdn. 31; Maurach/Schroeder/Maiwald/ Hoyer/Momsen I § 9 Rdn. 15; Gössel/Dölling § 13 Rdn. 33; Kindhäuser/Schramm § 9 Rdn. 10. AA hingegen Jäger BT § 2 Rdn. 78; Rengier BT 2 § 14 Rdn. 32; Wolters SK Rdn. 16. 92 Gössel/Dölling § 13 Rdn. 33; Hardtung MK Rdn. 15; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 6. 93 BGH NStZ-RR 2012 308 f. (Pfefferspray); Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 6; Gössel/Dölling § 13 Rdn. 33; Hardtung MK Rdn. 15, 26. 94 Jesse NStZ 2009 364, 366 (Pfefferspray); Murmann Grundkurs § 22 Rdn. 18; vHH/Eschelbach Rdn. 29; Hardtung MK Rdn. 16. 95 Küper/Zopfs BT Rdn. 766; Paeffgen/Böse NK Rdn. 15; Hardtung MK Rdn. 15; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 7; aA Wolters SK Rdn. 19 f: gefährliche Situationen seien als gefährliches Werkzeug anzusehen, sofern der Täter sie bewusst einsetze, um eine erhebliche Körperverletzung zu erreichen. 96 Zutr. Küper/Zopfs BT Rdn. 766. 97 Paeffgen/Böse NK Rdn. 15; ferner Hardtung MK Rdn. 14, 18. 98 Vgl. Rengier ZStW 111 (1999) 1, 15 und Hilgendorf ZStW 112 (2000) 811, 833, die aber auf die Eignung abstellen, die Person in eine Todesgefahr oder die Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung zu bringen. Grünewald

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(5) Bewegbare und nicht bewegbare Gegenstände. Darüber hinaus ist es umstritten, ob 21 als gefährliche Werkzeuge nur bewegliche bzw. jedenfalls ohne Weiteres bewegbare Gegenstände oder auch unbewegliche bzw. nicht bewegbare in Betracht kommen. Eine rein funktionale Betrachtung spräche erneut für eine extensive Auslegung. Ein gefährliches Werkzeug wäre dann jeder bewegbare oder unbewegbare Gegenstand, sofern er nur geeignet ist, erhebliche Verletzungen zu verursachen (Lilie LK11 Rdn. 20, 27). Gegen diese Auffassung, die zum Teil im Schrifttum vertreten wird,99 spricht nicht zwangsläufig schon der Wortlaut.100 So stellen beispielsweise fest montierte Sägemesser ebenso wie andere arretierte Arbeitsgeräte nach allgemeinem Sprachgebrauch Werkzeuge dar.101 Die Gegenüberstellung von beweglichen (bzw. bewegbaren) und unbeweglichen (bzw. nicht bewegbaren) Gegenständen ist daher im Ansatz nicht überzeugend. Vielmehr können nicht bewegbare Gegenstände, die (Arbeits-)Werkzeuge darstellen, durchaus gefährliche Werkzeuge sein (Gössel/Dölling § 13 Rdn. 31). Das gilt etwa für die viel zitierte Herdplatte (and. RGSt 24 372, 374 f.). Daher ist es nicht entscheidend, ob das Opfer zum Werkzeug oder das Werkzeug zum Opfer bewegt wird (insoweit ebenso RGSt 24 372, 373).102 Keine Werkzeuge sind dagegen eine Wand, eine Mauer oder ein Fußboden.103

(6) Ärztlicher Heileingriff. Soweit der auch medizinisch indizierte, lege artis durchgeführte und 22 gelungene ärztliche Heileingriff als tatbestandsmäßige Körperverletzung angesehen wird, wie es hier vertreten wird (s. § 223 Rdn. 63 ff., 72 ff.), stellt sich die Frage, ob die dazu eingesetzten ärztlichen Instrumente (wie z.B. Injektionsspritzen, Skalpelle, Zahnextraktionszangen) als gefährliche Werkzeuge im Sinne des § 224 Abs. 1 Nr. 2 einzustufen sind. Dieses Problem tritt freilich nur auf, wenn die Instrumente so eingesetzt werden, dass sie konkret geeignet sind, erhebliche Verletzungen herbeizuführen. Ansonsten liegt, ungeachtet der Werkzeugqualität des Instrumentariums, bereits die erforderliche Handlungsgefährlichkeit nicht vor.104 Die h.M. vertritt die Auffassung, dass der ärztliche Heileingriff zwar den Tatbestand des § 223 Abs. 1 erfülle, § 224 Abs. 1 Nr. 2 aber ausscheide. So sollen die von einem Arzt lege artis verwendeten Instrumente keine gefährlichen Werkzeuge darstellen, weil sie nicht als Angriffs- oder Verteidigungsmittel eingesetzt würden.105 Deshalb fehle es an der erhöhten Gefährlichkeit.106 Die Position der h.M. ist inkonsequent (zutr. Lilie LK11 Rdn. 24). Sofern bei einem ärztlichen Heileingriff der Grundtatbestand bejaht wird, erschließt sich nicht, weshalb etwa bei einem gravierenden operativen Eingriff mittels eines Skalpells kein gefährliches Werkzeug vorliegen soll.107 Die Ablehnung des § 224 Abs. 1 Nr. 2 resultiert 99 Neben Lilie LK11 Rdn. 27 von vHH/Eschelbach Rdn. 31; Otto BT § 16 Rdn. 7; Rengier BT 2 § 14 Rdn. 39. 100 So aber die h.M., s. Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 4; Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 279; Jäger BT § 2 Rdn. 78; Joecks/ Jäger Rdn. 25; Murmann Grundkurs § 22 Rdn. 18; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 7; SSW/Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 18; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 230; für eine Beschränkung auf bewegbare Gegenstände i.E. auch Küper/ Zopfs BT Rdn. 766. 101 Zutr. Gössel/Dölling § 13 Rdn. 31; vergleichbar Hardtung MK Rdn. 16; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen I § 9 Rdn. 15; i.E. wohl auch Kindhäuser/Hilgendorf Rdn. 10; Heghmanns BT Rdn. 411. 102 Paeffgen/Böse NK Rdn. 14; Kindhäuser/Schramm § 9 Rdn. 13; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 230. 103 BGHSt 22 235, 236 f.; BGH NStZ 1988 361, 362; BGH NStZ-RR 2005 75; BGH Beschl. v. 12.7.1979, 1 StR 349/79 bei Holtz MDR 1979 987 (fest montierter Zeltpfosten); aA Lilie LK11 Rdn. 27, sofern eine „Widmung zum Werkzeug“ erfolgt ist; Rengier BT 2 § 14 Rdn. 37 ff. 104 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 8. 105 BGH Urt. v. 24.5.1960, 5 StR 521/59 bei Pfeiffer/Maul/Schulte § 223a Anm. 3 (Skalpell); BGH NJW 1978 1206 (zahnärztliche Zange); BGH NStZ 1987 174 (Blutabnahme durch Venenpunktion, im entschiedenen Fall aber durch einen Unzuständigen); das Kriterium abl. jedoch OLG Karlsruhe NStZ 2022 687. Aus dem Schrifttum: Eisele BT 1 Rdn. 332; Dölling HK-GS Rdn. 3; Gössel/Dölling § 13 Rdn. 36; Jäger BT § 2 Rdn. 78; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 5; Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 275; Murmann Grundkurs § 22 Rdn. 19; Rengier BT 2 § 14 Rdn. 35; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 231. 106 Küper/Zopfs BT Rdn. 764. 107 OLG Karlsruhe NStZ 2022 687; vHH/Eschelbach Rdn. 28.1 ff.; Hardtung MK Rdn. 50; Fischer Rdn. 15; Sch/Schröder/ Sternberg-Lieben Rdn. 8; ferner Hilgendorf Einführung in das Medizinstrafrecht, 2. Aufl. (2019) 2/17. 625

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Gefährliche Körperverletzung

daraus, dass normative Bewertungskriterien an die Vorschrift herangetragen werden. Wendete man diese mutatis mutandis bereits auf den Grundtatbestand an, wäre dieser ebenfalls nicht erfüllt.108 Es ist aber selbstverständlich eine Rechtfertigung möglich, so insbesondere, wenn eine Einwilligung vorliegt oder eine mutmaßliche Einwilligung angenommen werden kann (siehe § 223 Rdn. 76 ff.). Wird der Heileingriff ohne die notwendige Approbation durchgeführt, soll § 224 Abs. 1 Nr. 2 nach h.M. hingegen wieder einschlägig sein.109 Hieran zeigt sich erneut die Unstimmigkeit dieser Position. Denn nichtapprobierte Personen setzen ärztliche Instrumente nicht schon zwangsläufig als Angriffs- oder Verteidigungsmittel ein. Ebenso wenig lässt sich pauschal von einer erhöhten Gefährlichkeit ausgehen, wenn nichtapprobierte Personen medizinische Eingriffe vornehmen. Vielmehr ist im Einzelfall festzustellen, ob die Behandlung konkret geeignet war, erhebliche Verletzungen herbeizuführen (Lilie LK11 Rdn. 24).110 Das kann bei einer nichtapprobierten Person ausgeschlossen sein, wenn sie talentiert und erfahren ist.

23 bb) Zusammenhang zwischen dem eingesetzten Werkzeug und der Körperverletzung. In den letzten Jahren ist, bedingt durch mehrere Entscheidungen des BGH, die Frage in den Fokus getreten, wie der Zusammenhang zwischen dem eingesetzten Werkzeug und der Körperverletzung beschaffen sein muss. Tatbestandlicher Anknüpfungspunkt dieser Debatte ist das Merkmal „mittels“. Nach Ansicht des BGH ist hierfür erforderlich, dass die Körperverletzung unmittelbar durch ein von außen auf den Körper des Tatopfers einwirkendes gefährliches Tatmittel verursacht wird.111 § 224 Abs. 1 Nr. 2 scheidet demnach aus bei einem Schuss auf die Reifen eines fahrenden Fahrzeugs, weil die Insassen nach der Vorstellung des Täters nicht unmittelbar durch den Schuss hätten verletzt werden sollen, sondern erst durch den darauffolgenden Unfall (BGH NStZ 2006 572, 573). BGH NStZ 2007 405 verneint das Merkmal „mittels“ bei einem Sturz des Opfers aus einem Pkw, den der Täter in Gang gesetzt hat, als das Opfer quer im vorderen Innenraum lag. Es sei nicht erwiesen, dass das Opfer sich die Verletzungen durch eine unmittelbare Einwirkung des Pkw oder erst durch den Aufprall am Boden zugezogen habe.112 In BGH NStZ 2012 697, 698 wird zunächst festgehalten, dass das gezielte Anfahren einer Person, die dadurch zu Fall gebracht wird, eine gefährliche Körperverletzung nach § 224 Abs. 1 Nr. 2 sein könne. Vorausgesetzt sei aber, dass eine Körperverletzung nach § 223 Abs. 1 bereits durch den Anstoß eingetreten sei. Seien die Verletzungen dagegen erst durch den anschließenden Sturz entstanden, genüge das nicht; denn dann seien sie nicht auf den unmittelbaren Kontakt des Pkw mit dem Körper zurückzuführen.113 Eine Körperverletzung mittels eines gefährlichen Werkzeugs soll ferner ausscheiden, wenn das Opfer stundenlang auf den vorderen Fußballen stehen muss, weil der Täter Reißzwecken unter seine Fersen geklebt hat. Denn die hierdurch eingetretene Körperverletzung sei Folge des langen Stehens auf den Fußballen und nicht einer Einwirkung der Reißzwecken auf den Körper (BGH StraFo 2011 104). Zusammenfassend kann man festhalten, dass es für den BGH nicht genügt, wenn zwischen dem eingesetzten Werkzeug und der Körperverletzung ein kausaler und objektiv zurechenbarer Zusammenhang besteht. Vielmehr braucht es zudem einen Unmittelbarkeitszusammenhang. Eine solche restriktive Interpretation wird jedoch weder vom Wortlaut noch vom Normzweck

108 Zutr. weist vHH/Eschelbach Rdn. 28.3 darauf hin, dass Grund- und Qualifikationstatbestand nur einheitlich bejaht oder verneint werden können. 109 BGH NStZ 1987 174; Eisele BT 1 Rdn. 332; Gössel/Dölling BT 1 § 13 Rdn. 36; Dölling HK-GS Rdn. 3; Kindhäuser/ Schramm § 9 Rdn. 11; Rengier BT 2 § 14 Rdn. 35; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 231. 110 Tag S. 425; Hilgendorf ZStW 112 (2000) 811, 818; Paeffgen/Böse NK Rdn. 17; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 8. 111 BGH NStZ 2006 572, 573; BGH NStZ 2007 405; BGH NStZ 2016 724; BGH NStZ-RR 2020 281; BGH JZ 2022 364, 365. 112 Vergleichbar OLG Jena NStZ-RR 2008 74, 75. 113 Ebso. BGH NStZ 2016 724; BGH NStZ-RR 2020 281; BGH JZ 2022 364, 365. Grünewald

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II. Tatbestand

§ 224

vorgegeben.114 Verlangt man dagegen einen entsprechenden Unmittelbarkeitszusammenhang, ist aber zu beachten, dass das eingesetzte Tatmittel nur eine einfache Körperverletzung nach § 223 Abs. 1 verursachen muss, nicht hingegen eine erhebliche. Es genügt nämlich die konkrete Eignung des Tatmittels, erhebliche Verletzungen zu bewirken,115 denn § 224 Abs. 1 Nr. 2 ist ein Gefährdungstatbestand. Die Entscheidungen des BGH sind nicht immer frei von Ungereimtheiten.116 So ist die eingetretene Körperverletzung durch das lange Stehen auf den Fußballen in BGH StraFo 2011 104 durchaus unmittelbar auf die Reißzwecken zurückzuführen. Denn die Reißzwecken wirken unmittelbar von außen auf den Körper ein, indem sie an den Fersen befestigt sind;117 sie dringen nur nicht in den Körper ein. Im Weiteren käme es darauf an, ob erhebliche Verletzungen zu erwarten gewesen wären, wenn das Opfer sich auf den gesamten Fuß gestellt hätte.118 Letzteres betrifft die Gefahrkomponente, die von der eingetretenen Körperverletzung zu unterscheiden ist. Wirkt sich in BGH NStZ 2007 405 bei dem Sturz aus dem Auto der Beschleunigungseffekt aus, was doch sehr naheliegt, ist § 224 Abs. 1 Nr. 2 ebenfalls erfüllt.119 Vergleichbares gilt für BGH NStZ 2012 697, 698; außerdem wirkt die dort vorgenommene Unterscheidung – Körperverletzung durch das Anfahren oder den dadurch unmittelbar herbeigeführten Aufprall – doch etwas überdifferenziert.120

cc) Waffen. Waffen im herkömmlichen und technischen Sinn sind nur solche Gegenstände, die 24 generell dazu bestimmt sind, andere zu verletzen, wie Hieb-, Stoß-, Stich- oder Schusswaffen (RGSt 74 281, 282; RGSt 75 243, 244 f.). Das kann sowohl auf mechanischem als auch auf chemischem Weg geschehen (BGHSt 4 125, 127). Zwar lässt sich als Interpretationshilfe auf das WaffG und das KriegswaffKG zurückgreifen. Da diese Gesetze aber andere Zwecke verfolgen, kann der dort zugrunde gelegte Waffenbegriff nicht einfach übernommen werden;121 er ist zu weitgehend.122 Geladene Gaspistolen (BGHSt 45 92, 93) und inzwischen ebenso Schreckschusswaffen (BGHSt 48 197, 201 ff.) sieht die Rechtsprechung als Waffen an, wenn beim Abfeuern der Gas- bzw. Explosionsdruck nach vorne austritt. Die Einordnung von Schreckschusswaffen unter den Waffenbegriff ist auf Kritik gestoßen, weil sie nicht generell dazu bestimmt sind, Verletzungen herbeizuführen.123 Diese Kritik trifft zu. Im Ergebnis hat der Meinungsstreit aber keine nennenswerten Konsequenzen: Sieht man Schreckschusswaffen nämlich nicht als Waffen an, kommt ein gefährliches Werkzeug in Betracht.124 Da außerdem das gefährliche Werkzeug den Oberbegriff bildet, muss auch die Waffe auf eine Art und Weise verwendet werden, die (konkret) geeignet ist, erhebliche Verletzungen herbeizuführen (Lilie LK11 Rdn. 30).125 Das kann bei Schreckschusswaffen ebenso wie bei anderen Waffen im Einzelfall ausgeschlossen sein. Ein leichter Schlag mit einer Pistole auf den

114 Zutr. Kritik bei Böse ZJS 2017 110, 111 f.; Fahl JZ 2022 366, 368; Hardtung MK Rdn. 21 f.; Stam NStZ 2016 713 f.; OLG Hamm NStZ-RR 2014 141; diff. auch Küper/Zopfs BT Rdn. 768. Dem Ansatz des BGH zust. Zöller AnwK Rdn. 11; Fischer Rdn. 10 f.; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 4; Eckstein NStZ 2008 125, 127 f.; Rengier BT 2 § 14 Rdn. 41 f.; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 10. 115 Küper/Zopfs BT Rdn. 768; Böse ZJS 2017 110, 112 f.; Hardtung MK Rdn. 21. 116 Vgl. Paeffgen/Böse NK Rdn. 14c; Küper/Zopfs BT Rdn. 678; ferner Hardtung MK Rdn. 23 ff. 117 AA Rengier BT 2 § 14 Rdn. 42; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 10. 118 Ähnlich Paeffgen/Böse NK Rdn. 14c mit Fn. 125. 119 Eckstein NStZ 2008 125, 128; Küper/Zopfs BT Rdn. 678; Rengier BT 2 § 14 Rdn. 42; Hardtung MK Rdn. 24. 120 Zur Kritik bes. Hardtung MK Rdn. 24. 121 vHH/Eschelbach Rdn. 26 f.; Paeffgen/Böse NK Rdn. 13; Fischer Rdn. 19. 122 S. z.B. die Kriegswaffenliste in der Anlage zu § 1 Abs. 1 KriegswaffKG, wo unter den „biologischen Waffen“ Viren und Bakterien aufgeführt werden. Zum WaffG Hardtung MK Rdn. 19. 123 Fischer NStZ 2003 569, 574 ff.; Küper/Zopfs BT Rdn. 746; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 4. 124 S. nur Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 4. 125 Murmann Grundkurs § 22 Rdn. 21; Küper/Zopfs BT Rdn. 740, 764; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 3. 627

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§ 224

Gefährliche Körperverletzung

Rücken beispielsweise reicht nicht.126 Eine präzise Abgrenzung zum anderen gefährlichen Werkzeug ist nicht erforderlich, weil Waffen nur ein spezieller Fall des gefährlichen Werkzeugs sind.127

25 dd) Unterlassen. Eine Körperverletzung mittels einer Waffe oder eines gefährlichen Werkzeugs durch Unterlassen ist möglich. Da die Körperverletzung mittels dieser Gegenstände begangen werden muss, soll das Unterlassen der Verwirklichung durch ein Tun aber nicht entsprechen, wenn ein Beschützergarant lediglich untätig bleibt.128 Beispielhaft: Der Vater sieht, wie ein führerloses Kfz auf seinen kleinen Sohn zurollt, und unternimmt nichts. Die Ablehnung des § 224 Abs. 1 Nr. 2 durch Unterlassen überzeugt nicht ohne Weiteres, denn die Körperverletzung wird mittels des Kfz begangen (Rdn. 23) und diese Begehungsweise ist auch vom Vorsatz des Vaters umfasst.129 Paeffgen/Böse (NK Rdn. 21) argumentieren: Der Vater habe nur eine „Situations-Herrschaft“ (also die Fähigkeit zur Erfolgsabwendung), es bestehe zwischen ihm und dem Bedrohungsgeschehen aber keine spezifische Beherrschungsbeziehung. Da es jedoch um eine Beschützergarantenpflicht des Vaters geht, kommt es auf eine spezifische Beherrschungsbeziehung hinsichtlich des Kfz nicht an. Die Situation wiederum beherrscht der Vater, sofern er in der Lage ist, den Erfolg abzuwenden. Der Hinweis auf die Modalitätenäquivalenz in § 13 Abs. 1, die zusätzlich zur Garantenpflicht in § 13 Abs. 1 zu beachten sei, führt ebenfalls nicht weiter. So ist es bis heute nicht gelungen, diesem Kriterium Substanz zu verleihen und ihm einen überzeugenden Bedeutungsgehalt zuzuweisen.130 § 224 Abs. 1 Nr. 2 durch Unterlassen wird demgegenüber auch von der h.M. bejaht, wenn ein Wachhund nicht angeleint wird, damit er eine Person beißt, oder wenn der Wachhund sich in eine Person verbissen hat und der Hundehalter nicht eingreift.131 Von diesen Fällen eines täterschaftlichen Unterlassens sind Fälle abzugrenzen, in denen ein anderer durch aktives Tun eine Tat nach § 224 Abs. 1 Nr. 2 begeht und der Garant nicht helfend eingreift. Hier stellt sich die Frage, ob das Unterlassen als Täterschaft oder Teilnahme (Beihilfe) einzustufen ist.132 Beispielhaft: Ein Vater lässt seine Messersammlung offen herumliegen und sieht, wie sein 16-jähriger Sohn ein Messer ergreift und auf eine andere Person einsticht. Oder: Ein Vater sieht zu, wie ein anderer mit einem Messer auf seinen kleinen Sohn einsticht und unternimmt nichts.

26 c) Hinterlistiger Überfall. Dritter Qualifikationsgrund des § 224 ist die Begehung der Körperverletzung mittels eines hinterlistigen Überfalls. Ein Überfall ist ein unvorhergesehener Angriff, auf den sich das Opfer nicht vorbereiten kann.133 Zugleich wird dadurch seine Abwehr gegen den Angriff erschwert. Hinterlistig ist der Überfall, wenn der Täter planmäßig und seine wahren Absicht verdeckend, also mit List, vorgeht.134 Das Merkmal geht über das Mordmerkmal Heimtücke noch hinaus.135 Ein hinterlistiger Überfall liegt vor, wenn der Täter dem Opfer mit vorgetäuschter Friedfertigkeit entgegentritt, sich vor dem Opfer verbirgt, ihm auflauert oder sich an-

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Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 228; Murmann Grundkurs § 22 Rdn. 21. Rengier BT 2 § 14 Rdn. 43; Hardtung MK Rdn. 19. Wolters SK Rdn. 24; Paeffgen/Böse NK Rdn. 21; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 9; Wengenroth JA 2014 428, 429 f. Hardtung MK Rdn. 48. S. Weigend LK § 13 Rdn. 77 und bes. Nitze Die Bedeutung der Entsprechensklausel beim Begehen durch Unterlassen (§ 13 StGB) (1989), bes.S. 26 ff., 110 f., 188 f. 131 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 3; Paeffgen/Böse NK Rdn. 21; Wengenroth JA 2014 428, 430. 132 Dazu Weigend LK § 13 Rdn. 89 ff. m.w.N. 133 RGSt 65 65, 66; BGH GA 1961 241. 134 RGSt 65 65, 66; RGSt 2 74; BGH GA 1969 61; BGH Beschl. v. 6.9.1988, 5 StR 387/88 bei Holtz MDR 1989 111; BGH NStZ 1992 490; BGH NStZ-RR 2020 42 f.; BGH BeckRS 2020 42048 Rdn. 4; Wolters SK Rdn. 25; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 10; Hardtung MK Rdn. 33. 135 Allg. M., s. nur Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 6; Küper/Zopfs BT Rdn. 501; Murmann Grundkurs § 22 Rdn. 23; Rengier BT 2 § 14 Rdn. 44. Grünewald

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II. Tatbestand

§ 224

schleicht.136 Das heimliche Beibringen von K.O.-Tropfen in einem Getränk, das zu einer ca. dreistündigen Bewusstlosigkeit führt, erfüllt diese Voraussetzungen (BGH StV 2009 404, 409). Ein hinterlistiger Überfall ist ebenso möglich, wenn dem Opfer planmäßig und heimlich Schlaf- oder Betäubungsmittel verabreicht werden.137 Das Qualifikationsmerkmal kommt hingegen nicht in Betracht, wenn der Täter dem Opfer offen feindlich gegenübertritt.138 Das soll auch gelten, wenn der Täter sich zuvor durch List Zugang zur Wohnung des Opfers verschafft hat.139 Anders wird entschieden, wenn das Opfer vom Täter zuvor in eine Falle gelockt wurde.140 Das bloße Ausnutzen eines Überraschungsmoments genügt ebenfalls nicht (BGH NStZ-RR 2010 46, 47), auch nicht bei einem plötzlichen Angriff von hinten.141 In diesen Fällen liegt zwar ein Überfall vor, dieser wird aber nicht als hinterlistig eingestuft. Desgleichen genügt ein Angriff aufgrund eines plötzlich gefassten Entschlusses nicht; denn der Täter müsste auch planmäßig und unter Verdeckung der wahren Ziele gehandelt haben.142 Strafgrund der Nummer 3 ist nach h.M. allein eine generell erhöhte Gefährlichkeit, die in 27 der Begehungsweise des hinterlistigen Überfalls begründet liegt.143 Daher soll es nicht erforderlich sein, dass die Tatausführung zusätzlich noch konkret geeignet ist, erhebliche Verletzungen hervorzurufen, wie es bei Nummer 1 und Nummer 2 verlangt wird (Rdn. 10, 16). Damit genügt z.B. die planmäßige wie heimliche Verabreichung eines leichteren Rauschmittels, auch wenn dieses konkret nicht geeignet ist, erheblichere Verletzungen herbeizuführen. Diese Auslegung ist möglich, weil der Wortlaut anders als bei Nummer 1 und Nummer 2 keinen Anhaltspunkt für eine restriktivere Deutung enthält;144 sie ist aber nicht zwingend. Vielmehr sprechen die besseren Gründe, wie insbesondere die normative Angleichung an die ersten beiden Varianten des § 224, dafür, auch bei Nummer 3 die konkrete Eignung, erhebliche Verletzungen hervorzurufen, zu verlangen.145

d) Mit einem anderen Beteiligten gemeinschaftlich aa) Allgemeine Voraussetzungen. § 224 Abs. 1 Nr. 4 nennt als vierte Tatbestandsvariante die 28 mit einem anderen Beteiligten gemeinschaftlich begangene Körperverletzung. Bis zum 30.3.1998 qualifizierte § 223a Abs. 1 Var. 3 die von mehreren gemeinschaftlich begangene Körperverletzung. Hierbei war in Rechtsprechung und Lehre umstritten, ob die gemeinschaftliche Begehung auf Mittäter beschränkt ist oder ob auch Gehilfen oder Anstifter in die gemeinschaftliche Tatbegehung einbezogen werden können.146 Dieser Streit dürfte sich mit der Neufassung des § 224 Abs. 1 Nr. 4 erledigt haben.147 Denn der nun im Gesetz stehende Begriff des Beteiligten umfasst nach der 136 137 138 139

BGH NStZ 2004 93; BGH NStZ 2005 40; BGH NStZ-RR 2009 77; BGH BeckRS 2020 42048 Rdn. 4. BGH NStZ 1992 490; BGH NStZ-RR 1996 100, 101; aA Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen I § 9 Rdn. 16. BGH Urt. v. 26.11.1980, 3 StR 378/80 bei Holtz MDR 1981 267. BGH NStZ-RR 2020 42, 43. Für das Qualifikationsmerkmal des hinterlistigen Überfalls gilt Ähnliches wie für das Mordmerkmal Heimtücke: Unter normativen Gesichtspunkten überzeugen beide Merkmale nur begrenzt. S. zur Heimtücke Grünewald Das vorsätzliche Tötungsdelikt (2010) 123 ff. 140 BGH NStZ-RR 2011 337, 338; BGH BeckRS 2020 42048 Rdn. 4 f.; Fischer Rdn. 10. 141 BGH GA 1961 241; BGH GA 1968 370; BGH GA 1969 61; BGH NStZ-RR 2009 77. 142 BGH GA 1968 370; BGH GA 1969 61; Küper/Zopfs BT Rdn. 501. 143 Lilie LK11 Rdn. 32; vHH/Eschelbach Rdn. 36; Hardtung MK Rdn. 33; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 6; Kindhäuser/Schramm § 9 Rdn. 17; Klesczewski BT § 3 Rdn. 78; Gössel/Dölling § 13 Rdn. 41; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 10. 144 Hardtung MK Rdn. 33. 145 Ähnlich Paeffgen/Böse NK Rdn. 22 (aus Planung und Tatvollzug müsse hervorgehen, dass die Verkürzung der Verteidigungsmöglichkeiten mit „einer gesteigerten Gesundheitsgefahr“ verbunden sei); Wolters SK Rdn. 26 (objektive Sorgfaltswidrigkeit hinsichtlich des Erfolges erheblicher Verletzungen); vgl. auch schon Hirsch LK10 § 223a Rdn. 16. 146 S. Küper GA 1997 301, 307 ff.; Küper/Zopfs BT Rdn. 93 f.; Paeffgen/Böse NK Rdn. 23. 147 BGHSt 47 383, 386; Lilie LK11 Rdn. 34; Fischer Rdn. 23; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 237; zurückhaltendere Einschätzung bei Küper GA 2003 363, 373 f. (mit Hinweis auf die „Zufallsfassung des Gesetzes“) und Wolters SK Rdn. 28; Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 285. 629

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§ 224

Gefährliche Körperverletzung

Legaldefinition in § 28 Abs. 2 neben dem (Mit-)Täter auch den Teilnehmer.148 Daher kommt bei Nummer 4 grundsätzlich jede Beteiligungsform in Frage.149 Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Terminus gemeinschaftlich. Insbesondere spricht dieser Begriff nicht für eine Beschränkung auf die Mittäterschaft. Zwar ist Mittäterschaft nach § 25 Abs. 2 definiert als die gemeinschaftliche Tatbegehung. Bei der Begründung von Mittäterschaft geht es aber um eine andere Frage als bei der Bestimmung eines sachgerechten Anwendungsbereichs von Nummer 4:150 § 25 Abs. 2 ist eine Zurechnungsnorm des Allgemeinen Teils, die die Voraussetzungen mittäterschaftlicher Verantwortung benennt. Bei Nummer 4 geht es demgegenüber um die adäquate Konkretisierung einer besonders gefährlichen Tatausführung. Beides mag sich zu einem großen Teil decken;151 ein Dogma ist das aber nicht. Vielmehr kann eine kontextbezogene Auslegung des Merkmals gemeinschaftlich zu anderen Ergebnissen führen. Beschränkte man § 224 Abs. 1 Nr. 4 auf die Mittäterschaft, wäre der Begriff des Beteiligten bedeutungslos. Durch die Verwendung beider Termini – gemeinschaftlich und Beteiligte – mag das Gesetz „etwas mißverständlich“ formuliert sein.152 Der Vorschrift lässt sich aber ein sachgerechter und dem Normzweck entsprechender Bedeutungsgehalt zuweisen (s. Rdn. 29 f.). Obschon somit im Rahmen der Nummer 4 auch eine Teilnahme in Betracht kommt, bedeutet das nicht, dass der Teilnehmer durch die gemeinschaftliche Tatausführung im Sinne des § 224 Abs. 1 Nr. 4 zugleich Täter der Körperverletzung wird.153 Beide Fragen – zum einen ob jemand Täter oder Teilnehmer einer Körperverletzung nach §§ 223 Abs. 1 oder 224 Abs. 1 ist, zum anderen ob eine mit einem anderen Beteiligten gemeinschaftlich begangene Körperverletzung gemäß § 224 Abs. 1 Nr. 4 vorliegt – sind vielmehr voneinander zu scheiden. 29 Strafgrund der Nummer 4 – wie aller anderen Ausführungsvarianten des § 224 Abs. 1 – ist die erhöhte Gefährlichkeit der Begehungsweise. Durch die gemeinschaftlich mit einem anderen Beteiligten begangene Körperverletzung werden die Verteidigungsmöglichkeiten des Opfers erschwert bzw. eingeschränkt. Gleichzeitig resultiert hieraus die Gefahr einer höheren Verletzungsintensität.154 Nach h.M. bildet § 224 Abs. 1 Nr. 4 ein abstraktes Gefährdungsunrecht ab, bei dem es nicht auf die konkrete Eignung ankommt, erhebliche Verletzungen herbeizuführen.155 Bereits die mit einem anderen Beteiligten gemeinschaftlich begangene Körperverletzung begründe die erhöhte Gefährlichkeit. Dass eine solche Begehungsweise typischerweise die Gefahr gravierenderer Verletzungen zur Folge hat, ist nicht zu bestreiten. Bedenken an dieser Auslegung ergeben sich jedoch 148 BGHSt 47 303, 386; BGH NStZ 2003 86, 87; Hörnle Jura 1998 169, 178; Hardtung MK Rdn. 35; Gössel/Dölling § 13 Rdn. 43; Joecks/Jäger Rdn. 39, 41; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 7; Küper/Zopfs BT Rdn. 95; Murmann Grundkurs § 22 Rdn. 24; Rengier BT 2 § 14 Rdn. 47; ders. ZStW 111 (1999) 1, 10; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 11a; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 237. 149 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 11a; Hardtung MK Rdn. 35. AA Paeffgen/Böse NK Rdn. 24, die das Erfordernis einer Mittäterschaft aus dem Strafrahmen herleiten, der sich verglichen mit § 223a a.F. verdoppelt habe. Die Argumentation überzeugt nicht. Die reguläre Mindeststrafe liegt bei sechs Monaten Freiheitsstrafe, in minder schweren Fällen bei drei Monaten. Dabei entspricht die Strafandrohung für minder schwere Fälle (drei Monate bis fünf Jahre Freiheitsstrafe) der Strafandrohung der Vorgängervorschrift (§ 223a a.F.). Anders als § 224 Abs. 1 kannte § 223a a.F. minder schwere Fälle nicht. Das Strafmaß ist daher, wenn man so will, sogar erhalten geblieben, nur eben in einem gestuften Strafrahmenkonzept, welches es in § 223a a.F. noch nicht gab. 150 Hierzu und dem Folgenden instruktiv Küper GA 1997 301, 309 ff., der beide Fragen zutreffend als auf verschiedenen Ebenen (in „einer anderen ‚Normwelt‘“) liegend bezeichnet. 151 Von Deckungsgleichheit gehen aus: Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 286; Gössel/Dölling § 13 Rdn. 45; i.E. auch Klesczewsksi BT § 3 Rdn. 92. 152 So BGHSt 47 383, 386; BGH NStZ 2003 86, 87; ferner vHH/Eschelbach Rdn. 38 („in der Formulierung widersprüchlich wirkend“); Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 7 („mehrdeutiger Wortlaut“); den Einwand abschwächend Paeffgen/Böse NK Rdn. 24. 153 BGH NStZ-RR 2009 10; Rengier BT 2 § 14 Rdn. 48; Hardtung MK Rdn. 35; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 11c; Wolters SK Rdn. 33. 154 BGHSt 47 383, 386 f.; Lilie LK11 Rdn. 35; SSW/Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 24; vHH/Eschelbach Rdn. 37; Wolters SK Rdn. 29; Hardtung MK Rdn. 36. 155 Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 7; Hardtung MK Rdn. 36; vHH/Eschelbach Rdn. 40; Gössel/Dölling § 13 Rdn. 44; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 11. Grünewald

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II. Tatbestand

§ 224

in Fällen, in denen erhebliche Verletzungen nicht zu erwarten oder sogar ausgeschlossen sind. Beispielhaft: X hält O fest, damit Y dessen Pferdeschwanz abschneidet. Der h.M. ist zuzugeben, dass der Wortlaut der Nummer 4 – ebenso wie der der Nummer 3 (Rdn. 27) – keine restriktivere Auslegung verlangt oder auch nur nahelegt. Normativ ist es jedoch überzeugender, Fälle von Nummer 4 auszunehmen, in denen die mit einem anderen Beteiligten gemeinschaftlich begangene Körperverletzung ausnahmsweise nicht geeignet ist, erhebliche Verletzungen hervorzurufen.156 In diese Richtung tendiert auch der BGH, wenn er die Verwirklichung der Nummer 4 davon abhängig macht, „dass ein am Tatort anwesender Tatgenosse die Wirkung der Körperverletzungshandlung des Täters bewusst in einer Weise verstärkt, welche die Lage des Verletzten zu verschlechtern geeignet ist“ (BGH NStZ 2016 595).157

bb) Das Zwei-Personen-Erfordernis. Aus dem Wortlaut geht hervor, dass auf der Seite des 30 Täters mindestens zwei Personen agieren müssen. Um eine erhöhte Gefährlichkeit anzunehmen (Rdn. 29), müssen diese in aller Regel158 am Tatort präsent sein und dem Opfer im Ausführungsstadium der Tat gegenüberstehen.159 Deshalb genügt es nicht, wenn am Tatort nur der Täter anwesend ist und eine weitere Person an der Tat zwar beteiligt ist – sei es als Mittäter, Anstifter oder Gehilfe –, ohne jedoch in der Ausführungsphase mit dem Täter zusammenzuwirken. Vielmehr braucht es ein einvernehmliches Zusammenwirken von mindestens zwei Tatbeteiligten bei Begehung der Tat.160 Daher reicht für Nummer 4 eine mittäterschaftliche Begehungsweise nicht schon per se aus, da und soweit der Tatbeitrag in der Vorbereitungsphase erbracht werden kann und Anwesenheit am Tatort nicht nötig ist.161 Ein gemeinschaftliches Zusammenwirken liegt ebenfalls nicht vor, wenn der Täter nur auf die Unterstützung von anwesenden Tatgenossen vertraut, diese aber keine Unterstützungsbeiträge erbringen (BGH NStZ-RR 2012 341). Hieraus folgt zugleich, dass bei bloßer Anwesenheit von Tatbeteiligten am Tatort die Voraussetzungen noch nicht erfüllt sind.162 Andererseits ist es aber nicht notwendig, dass der Tatbeteiligte unmittelbar eine Verletzungshandlung vornimmt (BGH NStZ 2006 572, 573). § 224 Abs. 1 Nr. 4 ist im Weiteren abzulehnen, wenn zwei Personen sich auf „Täterseite“ sowie auf „Opferseite“ gegenüberstehen und wechselseitig attackieren.163 Hier fehlt es am nötigen Übergewicht auf Täterseite, durch welches die Verteidigungsoptionen des Opfers reduziert werden und die Gefahr erheblicher Verletzungen besteht. Gleiches gilt, wenn mehrere Täter mehrere Opfer verletzen, ohne dass einem Opfer im Laufe der Auseinandersetzung zwei Täter gegenüberstehen.164 Das Opfer muss also mindestens phasenweise zwei Gegnern ausgesetzt sein. Eine mit einem anderen Beteiligten gemeinschaftliche Tatbegehung ist schließlich nicht dadurch ausgeschlossen, dass ein Beteiligter schuldunfähig ist.165

156 Für eine restriktivere Auslegung ebenfalls Wolters SK Rdn. 29, 31; Paeffgen/Böse NK Rdn. 24; abl. Hardtung MK Rdn. 36 und die h.M. (Nachw. in Fn. 155).

157 Ferner BGH NStZ-RR 2007 65, 67; BGH NStZ 2003 86, 87; BGH NStZ-RR 2017 339; BGH NStZ 2019 612, 613. 158 Zu möglichen Ausnahmekonstellationen, in denen der Tatbeteiligte am Tatort zwar nicht anwesend ist, aber dennoch bei der Begehung der Tat mit dem Täter in Verbindung steht (z.B. per Mobiltelefon) und einen Tatbeitrag erbringt, Hardtung MK Rdn. 37. 159 BGHSt 47 383, 387; BGH NStZ-RR 2006 37 f.; vHH/Eschelbach Rdn. 38; Küper/Zopfs BT Rdn. 94; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 7; Kindhäuser/Schramm § 9 Rdn. 19. 160 Küper/Zopfs BT Rdn. 94; vHH/Eschelbach Rdn. 38; Paeffgen/Böse NK Rdn. 25; Hardtung MK Rdn. 36; Fischer Rdn. 23. 161 Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 288; Wolters SK Rdn. 30. Ob und inwieweit Mittäterschaft in diesen Fällen möglich ist, ist strittig; s. hierzu Schünemann/Greco LK § 25 Rdn. 203 ff. m.w.N. 162 BGH NStZ 2016 595; BGH NStZ 2017 640 m. krit. Anm. Bock; Hardtung MK Rdn. 38; vHH/Eschelbach Rdn. 38; Paeffgen/Böse NK Rdn. 24; Dölling HK-GS Rdn. 5. 163 Vgl. Gerhold Jura 2010 379 f. 164 Lilie LK11 Rdn. 35; Hardtung MK Rdn. 38. 165 BGHSt 23 122 f.; Fischer Rdn. 23; Wolters SK Rdn. 30; Hardtung MK Rdn. 36. 631

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§ 224

Gefährliche Körperverletzung

31 cc) Anstiftung und Beihilfe. Die Beteiligungsform der Anstiftung genügt den Anforderungen der Nummer 4 insofern nicht, als der Anstifter allein durch seine Anwesenheit am Tatort den Angriff auf das Opfer nicht zusätzlich, also über seine Anstiftungshandlung hinaus, beeinflusst (Rdn. 30).166 Damit fehlt es an dem nötigen Verstärkungsfaktor. Etwas anderes gilt jedoch, wenn der Anstifter in der Ausführungsphase der Tat einen weiteren (Beihilfe-)Beitrag erbringt.167 Hinsichtlich der Beihilfe ist umstritten, welche Beiträge bei einer physischen Beihilfe die Voraussetzungen erfüllen, und bei der psychischen Beihilfe, ob sie prinzipiell geeignet ist, den Qualifikationstatbestand zu verwirklichen (bejahend BGH NStZ 2006 572, 573). Entsprechend den allgemeinen Anforderungen (Rdn. 30) ist es zunächst nötig, dass der Gehilfe im Ausführungsstadium der Tat einen Beitrag leistet. Handelt es sich hierbei um einen materiellen Tatbeitrag wie Festhalten des Opfers, Versperren des Fluchtwegs, Verschaffen eines Tatwerkzeugs (sog. physische Beihilfe), liegt Nummer 4 nach h.M. stets vor.168 Hiergegen wird geltend gemacht, es genüge nicht, wenn der Gehilfe dem Täter während seiner Tat etwa ein Messer reiche, da er diesen Beitrag ebenso gut zwei Tage vor der Tat hätte erbringen können.169 Es dürfte für die rechtliche Bewertung jedoch weniger darauf ankommen, was ebenfalls hätte sein können, als mehr darauf, was sich tatsächlich ereignet hat. Und daran, dass hier zwei Beteiligte am Tatort zusammenwirken und dadurch die erforderliche Übermacht gegenüber dem Opfer herstellen, besteht kein Zweifel (vgl. Küper GA 2003 363, 380). Der h.M. ist also zu folgen. Zweifelhafter ist es hingegen, ob eine psychische Beihilfe genügen kann. Hierbei scheiden von vornherein Beiträge aus, die sich noch nicht einmal als psychische Beihilfe ansehen ließen; wie etwa das untätige Verweilen am Tatort einschließlich eines bloß inneren Gutheißens der Tat, auch wenn der Betreffende seine Sympathie für den Täter und dessen Tat durch einen begeisterten Gesichtsausdruck zu erkennen geben mag. Darüber hinaus hält die h.M. aber auch deutlichere Sympathiebekundungen wie Anfeuern und Zureden nicht für ausreichend.170 Signalisiert der Betreffende jedoch seine Eingriffsbereitschaft, dann muss damit gerechnet werden, dass er sich über das bloße Anfeuern hinaus aktiv beteiligen wird. In diesem Fall ist Nummer 4 anzunehmen.171 Denn hierdurch werden die Verteidigungsoptionen des Opfers bereits beeinträchtigt und es besteht die Gefahr gravierender Verletzungen. Nummer 4 ist ebenso erfüllt, wenn der Beteiligte dem Täter während der Tatbegehung einen technischen Rat erteilt, der geeignet ist, Verletzungen des Opfers zu verstärken.172

32 dd) Wahrnehmung des zweiten Beteiligten. Sofern der Haupttäter den anderen Beteiligten nicht wahrnimmt, soll Nummer 4 ausscheiden (Fall der aufgedrängten oder heimlichen Beteiligung).173 Daran ist problematisch, dass objektiv die erhöhte Gefährlichkeit, die Strafgrund des § 224 Abs. 1 ist, in diesem Fall durchaus vorliegt. Nimmt das Opfer den Tatbeteiligten zudem wahr, besteht diese auch aus seiner Sicht. Nummer 4 lässt sich jedoch insofern ablehnen, als es an einem einvernehmlichen Zusammenwirken beider Tatbeteiligten fehlt (Rdn. 30). Das Problem braucht nicht weiter vertieft zu werden, da Nummer 4 im Ergebnis jedenfalls daran scheitert, dass der Haupttäter bei einer von ihm nicht bemerkten Beteiligung keinen Vorsatz haben kann, 166 Küper GA 1997 301, 321; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 7; Hardtung MK Rdn. 38; Jäger JuS 2000 31, 36; abw. Gössel/Dölling § 13 Rdn. 45. 167 Fischer Rdn. 25; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 13. 168 Küper GA 2003 363, 380 („klassischer Fall“); Lilie LK11 Rdn. 35; Jäger BT § 2 Rdn. 81; ders. JuS 2000 31, 36; Lackner/ Kühl/Kühl Rdn. 7; Fischer Rdn. 24; Gössel/Dölling § 13 Rdn. 45; vHH/Eschelbach Rdn. 38; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 13. 169 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 11b; diff. Hardtung MK Rdn. 38. 170 Jäger JuS 2000 31, 36; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 7; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 13; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 237. AA Heghmanns BT Rdn. 415. 171 Küper GA 1997 301, 325; ders. GA 2003 363, 381 f.; Fischer Rdn. 24.; Joecks/Jäger Rdn. 41; Murmann Grundkurs § 22 Rdn. 25; i.E. ebso. – möglicherweise aber auch darüber hinausgehend – BGHSt 47 383, 387. 172 Küper GA 2003 363, 380; diff. Hardtung MK Rdn. 38; abl. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 11b. 173 Rengier BT 2 § 14 Rdn. 49; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 7. Grünewald

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II. Tatbestand

§ 224

eine Tat nach § 224 Abs. 1 Nr. 4 zu begehen.174 Strittig ist ferner, ob das Opfer den zweiten Beteiligten wahrnehmen muss oder ob Nummer 4 auch dann vorliegt, wenn dies nicht der Fall ist. Stellt man auf den Einschüchterungseffekt bzw. eine Beschränkung der Verteidigungsoptionen ab, wäre vorauszusetzen, dass das Opfer den anderen Tatbeteiligten auch als solchen erkennen muss.175 BGH NStZ 2006 572, 573 lehnt das mit dem plausiblen Argument ab, dass der Grad der Gefährlichkeit von der objektiven Tatsituation und nicht von der Vorstellung des Opfers abhänge.176 Andererseits spräche das Argument freilich dafür, Nummer 4 auch in Fällen einer aufgedrängten und heimlichen Beteiligung anzunehmen.

ee) Unterlassen. Eine Tatbeteiligung durch ein (Garanten-)Unterlassen scheidet grundsätzlich 33 aus. Reicht nämlich die bloße Anwesenheit eines Tatbeteiligten am Tatort nicht aus (Rdn. 30), kann auch das Unterlassen eines Garanten nicht genügen, den Qualifikationstatbestand zu begründen. Unterlässt der Garant es einzuschreiten, fehlt zudem das für Nummer 4 charakteristische Übergewicht auf Täterseite. Hiervon zu unterscheiden sind Fallkonstellationen, in denen bereits zwei Tatbeteiligte zusammenwirken und Nummer 4 erfüllen. In diesem Fall ist eine Unterlassungsstrafbarkeit gemäß § 224 Abs. 1 Nr. 4 nach allgemeinen Regeln möglich.177

e) Mittels einer das Leben gefährdenden Behandlung aa) Allgemeine Voraussetzungen. Für die fünfte Begehungsform muss die Körperverletzung 34 mittels einer das Leben gefährdenden Behandlung begangen sein. Es handelt sich hierbei um einen Lebensgefährdungstatbestand.178 Strafgrund des § 224 Abs. 1 ist allein die Handlungsgefährlichkeit, weshalb die Gefährlichkeit der tatsächlich eingetretenen Körperverletzung irrelevant ist. Als Erfolg genügt demnach bei Nummer 5 (wie auch sonst bei § 224 Abs. 1) eine einfache Körperverletzung i.S.d. § 223 Abs. 1, während die körperverletzende Handlung lebensgefährdend sein muss.179 Eine Körperverletzungshandlung ist lebensgefährdend nach Nummer 5, wenn sie nach den konkreten Umständen generell geeignet ist, das Opfer in eine Lebensgefahr zu bringen.180 Da § 224 Abs. 1 kein konkretes Gefährdungsdelikt ist (s. Rdn. 3), muss es im Einzelfall auch nicht zu einer konkreten Lebensgefahr gekommen sein.181 Der Gesetzgeber ist mit dem 6. StrRG der Auffassung, die den Eintritt einer konkreten Lebensgefährdung verlangt,182 nicht 174 Joecks/Jäger Rdn. 43 f. 175 I.d.S. Lilie LK11 Rdn. 35; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 7; Paeffgen/Böse NK Rdn. 25a; Wolters SK Rdn. 31. 176 Zust. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 11b; Joecks/Jäger Rdn. 46; Fischer Rdn. 25; Kindhäuser/Schramm § 9 Rdn. 19; Hardtung MK Rdn. 36. 177 Küper/Zopfs BT Rdn. 96; Kindhäuser/Schramm § 9 Rdn. 19; vHH/Eschelbach Rdn. 39; Hardtung MK Rdn. 38, 48; krit. Paeffgen/Böse NK Rdn. 26; diff. Wolters SK Rdn. 35 (nur für den Überwacher-, nicht für den Beschützergaranten). 178 Küper/Zopfs BT Rdn. 100. 179 RGSt 6 396 f.; RGSt 10 1 ff.; BGHSt 2 160, 163; BGHSt 36 1, 9; BGHSt 36 262, 265; BGH NStZ-RR 2010 176; Küper/Zopfs BT Rdn. 100; Hardtung MK Rdn. 40. Ist ein lebensgefährdender Taterfolg jedoch eingetreten, dürften die tatbestandlichen Voraussetzungen regelmäßig erfüllt sein (s. Hardtung MK Rdn. 40). Denn die Herbeiführung einer Lebensgefahr ohne lebensgefährdende Behandlung ist nicht vorstellbar. Sofern eine Lebensgefahr kausal herbeigeführt wurde durch eine nicht lebensgefährdende Behandlung, fehlt es an der objektiven Zurechnung. 180 BGHSt 2 160, 163; BGHSt 36 1, 9; BGHSt 36 262, 265; BGH NStZ 2018 209, 210; NStZ 2021 107; vHH/Eschelbach Rdn. 42; Hardtung MK Rdn. 42; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 8; Fischer Rdn. 27; Dölling HK-GS Rdn. 6; Rengier BT 2 § 14 Rdn. 50; Murmann Grundkurs § 22 Rdn. 26; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 238. 181 BGH NStZ-RR 2004 618; BGH NStZ-RR 2010 176; BGH NStZ 2018 209, 210; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 12; Wolters SK Rdn. 36; Fischer Rdn. 27; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 8; unklar vHH/Eschelbach Rdn. 41. 182 Paeffgen/Böse NK Rdn. 28; Hirsch LK10 § 223a Rdn. 3, 21; ferner Küper/Zopfs BT Rdn. 106. Eine mittlere Position entwirft Beck ZIS 2016 692, 698: abstrakte Lebensgefahr einerseits, aber zusätzlich konkrete Gefahr einer erheblichen Verletzung. 633

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§ 224

Gefährliche Körperverletzung

gefolgt.183 Es genügt daher die (generelle) Eignung der Handlung, eine Lebensgefahr herbeizuführen. Um zu beurteilen, ob das der Fall ist, sind jedoch die konkreten Tatumstände einzubeziehen (bereits RGSt 6 396 f.; RGSt 10 1 ff.). Dazu gehört die Konstitution des Opfers (z.B. Säugling, ältere und schwache oder gesunde und robuste Person) ebenso wie die Intensität der Behandlung (also Stärke, Dauer und Art der Einwirkung oder auch Außentemperaturen).184

35 bb) Krankheitserreger (HIV). Bei einer Ansteckung mit lebensgefährlichen Krankheitserregern kommt Nummer 5 ebenfalls in Betracht.185 Für eine Ansteckung mit HIV hat der BGH das in zwei Entscheidungen Ende der 1980er Jahre bejaht (BGHSt 36 1, 6 f.; BGHSt 36 262, 265 f.). Dem Kenntnisstand der medizinischen Forschung jener Zeit entsprechend, ging der BGH davon aus, dass es sich bei einer HIV-Infektion um eine unheilbare und bei Ausbruch regelmäßig tödlich verlaufende Immunschwächekrankheit (AIDS) handelt (BGHSt 36 1, 6). Ob sich heute noch an dieser Position festhalten lässt, ist angesichts der medizinischen Erfolge bei der Behandlung HIVInfizierter,186 bedingt durch die hochaktive antiretrovirale Therapie (HAART), ausgesprochen fragwürdig. Nach wie vor ist die HIV-Infektion jedoch nicht heilbar,187 und ein Impfstoff gegen HIV ist gegenwärtig ebenfalls nicht in Sicht.188 HIV-Patienten sind auf eine lebenslange medikamentöse Behandlung angewiesen, die derzeit noch aus einer Kombinationstherapie mit drei Substanzen besteht.189 Bei HIV handelt es sich demnach um eine chronische Infektionskrankheit, die inzwischen unter Anwendung der antiretroviralen Therapie aber nur noch selten tödlich endet.190 Daher lässt sich die vom BGH im 36. Band vorgenommene Einordnung einer HIV-Infektion als eine das Leben gefährdende Behandlung wohl nicht mehr aufrechterhalten.191 In den Fällen, in denen eine HIV-Infektion unmittelbar zum Tode führt, sind weitere Risikofaktoren vorhanden (wie bes. Drogensucht, zusätzliche Hepatitis-C-Infektion, späte Diagnose und damit auch später

183 BTDrucks. 13/8587 S. 83, sowie BTDrucks. 13/8587 S. 82; BTDrucks. 13/9064 S. 15; ausführl. Lilie LK11 Rdn. 36; ferner Rengier ZStW 111 (1999) 1, 11. 184 BGH NStZ 2013 345 f.; BGH NStZ-RR 2006 11, 12; BGH NStZ-RR 2005 44; BGH NStZ-RR 2010 176; Murmann Grundkurs § 22 Rdn. 26; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 12. 185 BGHSt 36 1, 6; Paeffgen/Böse NK Rdn. 30. Ob § 224 Abs. 1 Nr. 5 bei einer Ansteckung mit SARS-CoV-2 angenommen werden kann, ist strittig; bejahend Hardtung MK Rdn. 47; Hotz NStZ 2020 320, 325; Pörner JuS 2020 498, 500; verneinend Makepeace ZJS 2020 189, 193 f. Die Frage lässt sich pauschal, also ohne Berücksichtigung der konkreten Tatumstände, wohl nicht beantworten. So lag die Letalität in der ersten Welle Anfang 2020 insgesamt bei nur 6,2 %, variierte aber erheblich in den einzelnen Altersgruppen (s. https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steck brief.html). 186 Stöckle et al. Der Internist (jetzt: Die Innere Medizin) 53 (2012) 1151 bezeichnen die Fortschritte in der HIV-Medizin als „einmalig in der Medizingeschichte“. 187 Stellbrink Der Internist (jetzt: Die Innere Medizin) 53 (2012) 1157, 1166; Stöckle et al. Der Internist (jetzt: Die Innere Medizin) 53 (2012) 1151; Behrens Der Internist (jetzt: Die Innere Medizin) 53 (2012) 1187, 1192. 188 Behrens Der Internist (jetzt: Die Innere Medizin) 53 (2012) 1187 f., 1194. 189 Eingeh. Stellbrink Der Internist (jetzt: Die Innere Medizin) 53 (2012) 1157, 1160, 1162, 1166; ferner Behrens Der Internist (jetzt: Die Innere Medizin) 53 (2012) 1187, 1193. 190 Zu einem letalen Verlauf durch AIDS-definierende Erkrankungen kommt es noch in einem Zehntel der Fälle; s. Stöckle et al. Der Internist (jetzt: Die Innere Medizin) 53 (2012) 1151; Behrens Der Internist (jetzt: Die Innere Medizin) 53 (2012) 1187. Daher konstatieren Bickel/Vernazza Der Internist (jetzt: Die Innere Medizin) 53 (2012) 1179, dass die antiretrovirale Therapie, rechtzeitig eingesetzt, „die AIDS-Sterblichkeit praktisch auf null senken [kann]“; vergleichbar Stöckle et al. Der Internist (jetzt: Die Innere Medizin) 53 (2012) 1151 f., die HIV-infizierten Personen eine ähnliche Lebenserwartung zusprechen wie der Allgemeinbevölkerung. S. auch Robert Koch-Institut, Epidemiologisches Bulletin 2015 239, 248, 249. 191 Ebso. bereits Frisch FS Szwarc 495, 520 („überholt“); desgleichen Kunz FS Frisch 757, 765; aA – jedoch ohne auf das Problem einzugehen – Wolters SK § 223 Rdn. 30; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 12b; Zweifel aber bei Hardtung MK Rdn. 47 mit Fn. 293. Grünewald

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II. Tatbestand

§ 224

Therapiebeginn).192 Hieraus ergibt sich aber gerade nicht, dass eine Ansteckung mit HI-Viren generell geeignet ist, eine Lebensgefahr herbeizuführen (zutr. Frisch FS Szwarc 495, 520). Zwar steigt mit zunehmender Dauer der HIV-Infektion und -Therapie typischerweise das Risiko gesundheitlicher Beschwerden und Beeinträchtigungen.193 Hierauf lässt sich das Vorliegen der Nummer 5 aber ebenfalls nicht stützen. Die Ansteckung mit HI-Viren bleibt indes eine gefährliche Körperverletzung, da Nummer 1 einschlägig ist (vgl. Rdn. 9). So lässt sich wegen der lebenslangen medikamentösen Behandlung samt Nebenwirkungen und Folgeerkrankungen davon ausgehen, dass eine HIVInfektion geeignet ist, eine erhebliche Gesundheitsschädigung herbeizuführen (zu diesem Maßstab Rdn. 10). Wollte man das chronische Krankheitsbild und die sich aus der medikamentösen Behandlung ergebenden gesundheitlichen Beschwerden bzw. typischen Begleiterkrankungen darüber hinaus erfassen, wäre an § 226 Abs. 1 zu denken.194 Diese Vorschrift wäre, systematisch gesehen, hierfür der passende Ort, da sie schwere Langzeitschäden erfasst.

cc) Das Kriterium „mittels“. Da die Körperverletzung mittels einer lebensgefährdenden Be- 36 handlung begangen sein muss, genügt es nicht, wenn diese erst mittelbare und nicht unmittelbare Folge der Körperverletzung ist.195 Nach Auffassung des BGH soll Nummer 5 aus diesem Grund ausscheiden bei einem Stoß auf eine Autobahn, weil nicht der Stoß selbst lebensgefährdend war (BGH NStZ 2007 34, 35).196 Da der Stoß des Opfers auf eine „viel befahrene Bundesautobahn“ dazu führte, dass „mehrere nachfolgende Pkw mit hoher Geschwindigkeit dicht an seinem Kopf vorbei[fuhren]“, war die Fahrbahn zum Tatzeitpunkt offenbar stark frequentiert. Dann aber sprechen die konkreten Tatumstände dafür, dass die Handlung (Stoß auf die Autobahn) generell geeignet war, um eine unmittelbare Lebensgefahr für das Opfer zu begründen.197 Die Lebensgefahr resultiert nur nicht unmittelbar aus dem Körperverletzungserfolg, was aber auch nicht erforderlich ist (Rdn. 34).

dd) Rechtsprechung. Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung für eine das Leben gefährdende 37 Behandlung sind: Schläge mit der Hand gegen den Kopf eines sechs bis sieben Monate alten Kindes (RGSt 6 396, 397); zwei Kinder im Winter in einen „eiskalten“ Bach werfen (LG Saarbrücken NStZ 1983 414); schwungvolles Setzen eines 128 kg schweren Mannes auf den Brustkorb seiner mit dem Rücken am Boden liegenden Frau (BGH NStZ 2009 92); ein mit Wucht gegen den Kopf des Opfers geführter Kopfstoß (OLG Hamm NStZ-RR 2009 15 f.); Stiche mit einem 7 cm langen, harten, spitzkantigen Schraubendreher in Richtung des Brustbereichs (BGH NStZ-RR 2010 176); mehrere heftige Schläge, die dazu führen, dass das Opfer wiederholt auf das Straßenpflaster stürzt (BGHSt 19 352). Ein heftiger Schlag gegen die Schläfe des Opfers und wuchtige Tritte gegen seinen Oberkörper können eine lebensgefährdende Behandlung sein (BGH NStZ 2013 342). Hingegen lehnt der BGH eine das Leben gefährdende Behandlung bei heftigen Schlägen in das Gesicht und auf den Kopf einer 16-Jährigen ab (BGH NStZ 2013 345 f.); und ebenso sollen mehrfache Tritte gegen den Kopf der Geschädigten nicht ausreichen (BGH NStZ-RR 2012 340). Bei „massiven“ Tritten gegen den Kopf bejaht der BGH eine lebensgefährdende Behandlung aber immerhin (BGH NStZ-RR 2017 192 Vgl. Stöckle et al. Der Internist (jetzt: Die Innere Medizin) 53 (2012) 1151; ferner Robert Koch-Institut, Epidemiologisches Bulletin 2015 239, 248. 193 Eingeh. Bogner Der Internist (jetzt: Die Innere Medizin) 53 (2012) 1169 ff. zu den Komorbiditäten (wie etwa kardiovaskuläre Beeinträchtigungen, Niereninsuffizienz, Veränderungen im Knochenstoffwechsel). 194 S. Schünemann FS Eser 1141, 1150; Brand/Lotz JR 2011 513, 514. 195 Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 8; Fischer Rdn. 28; Hardtung MK Rdn. 43. 196 Ähnliche Fallkonstellationen in BGH NStZ 2010 276; BGH NZV 2006 483, 484; BGH JZ 2022 364 f. (Nähere Angaben zum Verkehrsaufkommen fehlen dort aber). 197 Zutr. Bosch JA 2006 900, 902; s. auch Fahl JZ 2022 366, 368; dem BGH zust. jedoch Hardtung MK Rdn. 43; Fischer Rdn. 28. 635

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§ 224

Gefährliche Körperverletzung

339, 340) und ebenso bei Schlägen mit einem Knüppel und Tritten gegen Kopf und Oberkörper (BGH NStZ 2004 618). Wird das Opfer am Hals gewürgt, kann Nummer 5 vorliegen;198 entscheidend sind die konkreten Tatumstände. Abgelehnt wurde Nummer 5 bei einem kurzfristigen Würgen bis zum Eintritt der Luftnot, wenn der Geschädigte durch einfaches Zurückstoßen des Täters die Tat beenden konnte und nur eine leichte Rötung und keine Würgemale zu sehen waren (BGH StV 2015 111, 112; vergleichbar BGH NStZ 2011 90 f.; BGH NStZ-RR 2005 44). Eine das Leben gefährdende Behandlung stellt ferner exzessives, medizinisch nicht indiziertes Röntgen dar (BGHSt 43 346, 356 jedoch ohne hinreichende Begründung199). Weitere Nachweise zur älteren Rechtsprechung bei Lilie LK11 Rdn. 37.

38 ee) Unterlassen. Eine Tatbegehung durch ein Garantenunterlassen ist möglich.200 Beispielhaft: Unterlassene Versorgung (Ernährung) eines Kleinkindes durch seine Eltern; unterlassener Rückruf eines Produkts, das zu gravierenden Gesundheitsschäden bis hin zu einer Lebensgefahr führen kann (BGHSt 37 106, bes. 113 ff., 132).

2. Subjektiver Tatbestand 39 Der subjektive Tatbestand erfordert Vorsatz, wobei dolus eventualis genügt (§ 15). Dieser muss sich auf sämtliche Tatumstände beziehen, aus denen sich das Vorliegen des objektiven Grundtatbestandes (§ 223 Abs. 1) sowie des Qualifikationstatbestandes bzw. einer der (Qualifikations-)Varianten des § 224 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 ergibt (§ 16 Abs. 1 Satz 1).201 Das bedeutet für das Beibringen von Gift oder anderen gesundheitsschädlichen Stoffen, dass der Täter die Umstände kennt, die die Eigenschaft des Stoffes als Gift oder sonst gesundheitsschädlich ausmachen. Er muss auch damit rechnen, dass das Beibringen des Stoffes konkret geeignet ist, erhebliche Verletzungen hervorzurufen.202 Für die Körperverletzung mittels eines gefährlichen Werkzeugs ist es nötig, dass der Täter die Eigenschaft des benutzten Gegenstands als gefährlich erkennt und ebenso dessen Eignung, erhebliche Verletzungen herbeizuführen. Bei § 224 Abs. 1 Nr. 3 muss der Täter alle tatsächlichen Umstände erfassen, die einen hinterlistigen Überfall begründen. Da ein hinterlistiges Vorgehen ein planmäßiges, auf Verdeckung der wahren Absicht gerichtetes Verhalten voraussetzt, ist insoweit Absicht nötig.203 Daraus folgt aber nicht zwangsläufig, dass der Täter (durchgehend) mit Verletzungsabsicht vorgehen müsste.204 Bezüglich § 224 Abs. 1 Nr. 4 ist das Bewusstsein des Täters notwendig, mit einem anderen gemeinschaftlich zu handeln (BGHSt 19 352, 353). Bei der Körperverletzung mittels einer das Leben gefährdenden Behandlung schließlich muss der Täter neben dem bedingten Verletzungsvorsatz Kenntnis von den Umständen haben, aus denen sich die Lebensgefährlichkeit seines Tuns für das Opfer ergibt.205 Dass der Täter außerdem die von ihm erkannten Umstände als lebensgefährdend bewerten muss, wird teilweise abgelehnt.206 Sofern der Begriff „bewertet“ hier möglicherweise das Vorliegen eines Bewertungsirrtums im Sinne des 198 BGH GA 1961 241; BGH JZ 1986 963; BGH NStZ 1988 310; BGH NStZ 1988 361, 362; BGH NStZ-RR 1997 67; BGH NStZRR 2006 11, 12; BGH StV 2017 532 f.

199 Vgl. die Kritik bei Lilie LK11 Rdn. 37. 200 S. BGH NStZ 2017 219 ff. mit Anm. Jäger; Fischer Rdn. 29; Hardtung MK Rdn. 48. 201 BGHSt 2 160, 163; 19 352, 353; 28 11, 17; 36 1, 15; BGH NJW 1990 3156 f.; bereits RGSt 2 278; 26 61; Wolters SK Rdn. 37; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 9; Fischer Rdn. 32. 202 Hardtung MK Rdn. 52. 203 vHH/Eschelbach Rdn. 47; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 16. 204 S. hierzu BGH BeckRS 2020 42048 Rdn. 6 ff.; abw. Hardtung MK Rdn. 53; vHH/Eschelbach Rdn. 47. 205 BGHSt 36 1, 15; BGH NStZ 2021 107, 108; Hardtung MK Rdn. 52; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 240; Murmann Grundkurs § 22 Rdn. 27. 206 BGHSt 19 352, 353; 36 1, 15; BGH NStZ 1986 166; BGH NJW 1990 3156 f.; BGH NStZ 2021 107, 10; Lilie LK11 Rdn. 38; Wolters SK Rdn. 37. Grünewald

636

III. Versuch

§ 224

§ 17 suggeriert (wohl BGHSt 19 352, 353), ist er missverständlich. Wenn der Täter nämlich seine Vorgehensweise nicht für geeignet hält, eine Lebensgefahr für das Opfer herbeizuführen, dann fehlt ihm nach allgemeinen Regeln der Vorsatz hinsichtlich der Tatbestandsvoraussetzungen (hier eben hinsichtlich der Lebensgefährlichkeit).207 Der weitere Hinweis darauf, dass durch dieses („zusätzliche“) Erfordernis der Täter begünstigt werde, der sich weniger Gedanken mache, gegenüber dem Opfer gleichgültig sei und deshalb kein hinreichendes Gefahrbewusstsein habe (BGHSt 19 352, 353 f.), mag in der Sache zwar durchaus richtig sein, greift aber ebenfalls nicht durch. Denn hierbei handelt es sich um das bekannte Phänomen einer „Privilegierung des Tatsachenblinden“ (dazu Jakobs AT 8/5a; ders. FS Rudolphi 107 ff.). Diese Problematik dürfte sich jedoch dadurch entschärfen (lassen), dass sich bei Kenntnis des Täters von den gesamten Tatumständen in aller Regel aus der lebensgefährdenden Begehungsweise auf einen entsprechenden Vorsatz schließen lässt.208 Der Vorsatz hinsichtlich der lebensgefährdenden Begehungsweise ist ferner etwas anderes bzw. ein Minus gegenüber dem Tötungsvorsatz.209 Beim Tötungsvorsatz braucht der Täter die Kenntnis, dass er einen anderen Menschen durch sein Verhalten tötet. Bei § 224 Abs. 1 Nr. 5 genügt hingegen der Vorsatz, das Opfer einer Lebensgefahr auszusetzen. Im Einzelfall kann diese Abgrenzung sehr schwierig sein.210

III. Versuch Der Versuch der gefährlichen Körperverletzung ist seit dem 1.4.1975, also seit dem EGStGB 1974, 40 strafbar (Absatz 2). Der Gesetzgeber ist damit einer wiederholt erhobenen Reformforderung211 gefolgt. Ein Versuch ist bei allen fünf Begehungsvarianten denkbar. Im Vordergrund stehen Fälle, in denen bei einer mit Vorsatz hinsichtlich des § 224 begangenen Handlung der Körperverletzungserfolg ausbleibt (z.B. der Schlag mit dem gefährlichen Werkzeug geht fehl). Möglich ist es aber auch, dass ein Körperverletzungserfolg zwar verursacht, aber nicht durch das eingesetzte Tatmittel herbeigeführt wird (z.B. der Täter trifft das Opfer beim Zuschlagen nicht mit dem Werkzeug, sondern mit der Faust); oder dass der Körperverletzungserfolg aus einem atypischen Kausalverlauf resultiert (z.B. der Täter will dem Opfer mit einem Messer in den Arm stechen, das fliehende Opfer wird von einem Auto angefahren). Der Versuch kann auch ein untauglicher sein, sowohl wegen Untauglichkeit des Objekts (z.B. das Opfer ist bereits tot) als auch des Mittels (z.B. die Pistole, mit welcher der Täter schießen will, ist in Wahrheit ungeladen).212 Zur Tat wird erst dann unmittelbar angesetzt, wenn der Täter nach seiner Vorstellung von 41 der Tat zu der erhöht gefährlichen Handlung ansetzt. Beginnt der Täter die Ausführung einer Körperverletzungshandlung mit dem Eventualvorsatz, nötigenfalls im weiteren Verlauf ein in der Tasche mitgeführtes Messer zu benutzen, so wird – nach allgemeinen Regeln der Versuchslehre213 – die Tat erst in dem Augenblick zum Versuch einer gefährlichen Körperverletzung, wenn der Täter zu dieser ansetzt, nämlich z.B. zum Messer greift. Ein HIV-Infizierter hat noch nicht unmittelbar zur gefährlichen Körperverletzung angesetzt, wenn er aus einer Entfernung von ca. 3 bis 4 m Blut verspritzt und droht, den Beamten, der ihn festnehmen will, anzustecken (AG München AIFO 1990 248 – allerdings noch bezogen auf § 224 Abs. 1 Nr. 5). Gleiches gilt, wenn ein Infizierter Prostituierte fragt, ob sie ungeschützten Geschlechtsverkehr mit ihm vornehmen, diese das aber ablehnen (BayObLG NJW 1990 781 [ebenfalls noch zu § 224 Abs. 1 Nr. 5]). Sind mehrere an 207 208 209 210 211 212

Hardtung MK Rdn. 52; ferner Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 16; Paeffgen/Böse NK Rdn. 35. S. BGH NStZ-RR 2013 169 f.; Hardtung MK Rdn. 52. BGH NStZ-RR 2013 169 f.; Hardtung MK Rdn. 52; Murmann Grundkurs § 22 Rdn. 27. S. BGH NStZ 2020 349 sowie Schneider ebd. 350, 351 f. Vgl. Binding Lehrbuch I S. 51 f.; Löffler VDB V S. 277; Hirsch ZStW 83 (1971) 140, 162 f. sowie E 1962 § 148 Abs. 3. S. auch Wolters SK Rdn. 23, 38; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 14; Hardtung MK Rdn. 58; vHH/Eschelbach Rdn. 50. 213 Dazu z.B. Murmann LK § 22 Rdn. 110 ff. 637

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§ 224

Gefährliche Körperverletzung

der Tat beteiligt, gelten die allgemeinen Zurechnungsregeln. Zur mittäterschaftlichen gefährlichen Körperverletzung gem. § 224 Abs. 1 Nr. 4 haben z.B. alle Mittäter unmittelbar angesetzt, wenn einzelne Gruppenmitglieder entsprechend dem gemeinsamen Tatplan Molotow-Cocktails werfen, um die vorgesehenen Tatopfer zum Verlassen des Hauses zu drängen, um sie dann auf der Straße gemeinsam körperlich zu misshandeln.214 Rücktritt ist nach allgemeinen Regeln möglich (§ 24).

IV. Konkurrenzen 42 Mehrere Qualifikationsgründe der Vorschrift können gleichzeitig vorliegen, ihr Zusammentreffen ist dann in der Strafzumessung zu berücksichtigen.215 Das gilt etwa für das Verhältnis des Beibringens von Gift oder anderen gesundheitsschädlichen Stoffen und der Körperverletzung mittels eines hinterlistigen Überfalls. Während bei Nummer 1 die Gesundheitsschädlichkeit sowie zum Teil zumindest auch die unkontrollierte Wirkung der Stoffe die erhöhte Strafandrohung begründen, liegt deren Grund bei Nummer 3 in den eingeschränkten Verteidigungsmöglichkeiten des Opfers. Mithin lässt sich die Gefahrkomponente beider Begehungsweisen voneinander unterscheiden. Natürliche Handlungseinheit bei mehreren in enger räumlicher und zeitlicher Verbindung stehenden gefährlichen Körperverletzungen gegenüber unterschiedlichen Personen kommt auch bei einheitlichem Tatentschluss kaum in Betracht, in aller Regel besteht zwischen den Taten Realkonkurrenz.216 43 Gesetzeskonkurrenz besteht zur einfachen Körperverletzung, die von der gefährlichen Körperverletzung verdrängt wird (Spezialität). Ist die gefährliche Körperverletzung jedoch nur versucht, die einfache dagegen vollendet, ist wegen der notwendigen Klarstellung Idealkonkurrenz anzunehmen.217 Im Verhältnis zu §§ 225 bis 227 kommt ebenfalls Idealkonkurrenz in Betracht. Denn § 224 kommt selbständiges (Handlungs-)Unrecht zu.218 Idealkonkurrenz ist ferner möglich mit § 231219 und § 229;220 ebenso mit § 315b (BGH VRS 48 18; BGH VRS 56 141) sowie § 177, § 239,221 § 240 (BGH NStZ 1990 490), § 249 und § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3a WaffG.222 Dem Streit, inwieweit mit § 340 Idealkonkurrenz möglich ist, ist durch das 6. StrRG die Grundlage entzogen worden.223 Dadurch, dass gem. § 340 Abs. 3 unter anderem auch § 224 für die Körperverletzung im Amt gem. § 340 Abs. 1 entsprechend gilt, stellt sich diese Frage nicht mehr.224 Zwischen einem Schwangerschaftsabbruch (§ 218) und einer gefährlichen Körperverletzung ist Tateinheit möglich.225 In aller Regel besteht zwischen § 224 und § 323c Gesetzeskonkurrenz, sodass die unterlassene Hilfeleistung hinter der gefährlichen Körperverletzung im Wege der Subsidiarität zurücktritt.226 Hinter eine 214 BGH NStZ 2000 422, 423; zur sog. Gesamtlösung vgl. nur BGHSt 11 268; BGHSt 36 249; BGH NStZ 1999 609, 610; Krack ZStW 110 (1998) 611; Küper Versuchsbeginn und Mittäterschaft (1978) 60 ff. 215 BGHSt 1 152, 155 f.; BGHSt 30 166, 167 f.; BGH NJW 1994 2034, 2035; BGH NStZ 2007 702; vHH/Eschelbach Rdn. 54; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 15. 216 Vgl. BGHSt 2 246; 16 397; BGH NStZ 1996 129; BGH NStZ 1998 476 f.; Hardtung MK Rdn. 59. 217 Wolters SK Rdn. 5. 218 S. Schröder JR 1967 146; ders. JZ 1967 368; Hardtung MK Rdn. 59; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 16 (aber nicht hinsichtlich § 227); aA BGHSt 21 194, 195; BGH NJW 1967 297; RGSt 74 309, 311; Hirsch LK10 Rdn. 26. 219 BGHSt 33 100, 104; RGSt 32 33; 59 107 zu § 227 a.F.; Sch/Schröder//Sternberg-Lieben Rdn. 16; aA Montenbruck JR 1986 138, 141 f., der sich für Gesetzeskonkurrenz mit dem Vorrang der gefährlichen Körperverletzung ausspricht. 220 Vgl. BGH NJW 1990 2567; BGH NStZ 1997 493 m. Anm. Carsten JZ 1998 297 f.; Paeffgen/Böse NK Rdn. 42; Hardtung MK Rdn. 59. 221 BGHR § 239 Abs. 1 Konkurrenzen 9; zur Tateinheit zwischen §§ 224, 177, 240 und 239, wenn alle Teilakte durch die Dauerstraftat des § 239 verbunden sind BGHR § 52 Abs. 1 Handlung, dieselbe 16. 222 BGH NStZ 1985 414; vHH/Eschelbach Rdn. 54; Hardtung MK Rdn. 59. 223 Zum alten Streit vgl. RGSt 12 223; RGSt 75 355, 359; OGHSt 1 260, 263; Hirsch LK10 § 223a Rdn. 16. 224 Hardtung MK Rdn. 59; vHH/Eschelbach Rdn. 54; Paeffgen/Böse NK Rdn. 42. 225 BGH NStZ 2008 32; vHH/Eschelbach Rdn. 54; Hardtung MK Rdn. 59. 226 BGHSt 3 65, 68; BGHSt 39 164, 166; Hardtung MK Rdn. 59. Grünewald

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VI. Strafprozessuales

§ 224

vollendete vorsätzliche Tötung (§§ 212, 211) tritt § 224 zurück. Wurde die Tötung nur versucht, steht § 224 in Tateinheit zu §§ 212, 211, 22, 23.227

V. Strafzumessung Im Rahmen der Strafzumessung ist zu berücksichtigen, wenn der Täter mehrere Tatbestandsvari- 44 anten erfüllt hat.228 Dabei weist der BGH aber ausdrücklich darauf hin, dass „die bloße Bejahung einer weiteren Tatbestandsvariante für sich wenig bedeutet“; zu erfassen sei vielmehr der konkrete Sachverhalt (BGHR § 223a Konkurrenzen 4). Die brutale Vorgehensweise bei der Verwendung eines gefährlichen Werkzeugs kann sich strafschärfend auswirken. Es muss sich aber um ein „rohes, gefühlloses, gewalttätiges“ Vorgehen handeln (BGHR § 223a Abs. 1 Strafzumessung 3). Darüber hinaus darf bei § 224 Abs. 1 Nr. 4 strafschärfend berücksichtigt werden, dass mehr als zwei Personen an der Körperverletzung mitwirken und dass dadurch die Gefahr für das Opfer im Vergleich zum Regeltatbild deutlich erhöht wird.229 Auch ein nachhaltiges Würgen des Opfers, obwohl von dritter Seite versucht wurde, den Täter wegzuziehen, ist im Rahmen der Strafzumessung einer gefährlichen Körperverletzung strafschärfend zu berücksichtigen. Insoweit handelt es sich nicht um Merkmale des Tatbestandes, sondern um Modalitäten der Tatausführung, die nach § 46 Abs. 2 Gesichtspunkte der Strafzumessung sind (BGH NStZ 1988 310). Tatfolgen sind bei der Strafzumessung gem. § 46 Abs. 2 nur zu berücksichtigen, wenn die Täter diesen Erfolg als Folge ihres Handelns hätten voraussehen können (BGH NStE Nr. 22 zu § 46). Bei Bemessung einer Jugendstrafe darf der pauschal erwähnte Erziehungsgedanke nicht zur Überschreitung der schuldangemessenen Strafe führen (BGH MDR 1997 22, 23). Das Vorliegen der Voraussetzungen des § 213 begründet in der Regel einen minder schwerer Fall nach § 224 Abs. 1 Halbs. 2.230 Ein minder schwerer Fall der gefährlichen Körperverletzung wird auch vorliegen, wenn der Täter vom Versuch der Tötung auf Verlangen strafbefreiend zurückgetreten, jedoch der Tatbestand der gefährlichen Körperverletzung erfüllt ist.231 Zu erwägen ist in diesen Fällen freilich, ob die Tat nicht durch Einwilligung des Opfers gerechtfertigt ist.

VI. Strafprozessuales Die Strafverfolgung wegen einer gefährlichen Körperverletzung setzt keinen Strafantrag voraus 45 (vgl. § 230). Seit dem 6. StrRG handelt es sich auch nicht mehr um ein Privatklagedelikt. Die gefährliche Körperverletzung wurde aus § 374 Abs. 1 Nr. 4 StPO gestrichen. Der Verletzte kann sich gem. § 395 Abs. 1 Nr. 3 StPO der erhobenen öffentlichen Klage als Nebenkläger anschließen (vgl. auch BGHSt 33 114). Das Gericht muss gem. § 265 Abs. 1 StPO bei Abweichung von der Anklage den Hinweis geben, welche mögliche Begehungsweise es annehmen will, da bei § 224 Abs. 1 die einzelnen Begehungsmodalitäten ihrem Wesen nach unterschiedlich sind.232 Kommt das Gericht dieser Verpflichtung nicht nach, handelt es sich gem. § 337 StPO um einen revisiblen Verfahrensfehler, wenn das vorinstanzliche Urteil auf diesem beruht. Mit dem 6. StrRG ist die gefährliche Körperverletzung außerdem in den Kreis der Straftaten aufgenommen worden, bei denen gem. § 112a StPO ein sonstiger Haftgrund vorliegen kann. Dieser besteht gemäß Absatz 1 Nummer 2, wenn der Be227 BGH NStZ-RR 2010 176; Paeffgen/Böse NK Rdn. 42; vHH/Eschelbach Rdn. 54; Hardtung MK Rdn. 59. 228 BGHSt 1 152, 155 f.; BGHSt 30 166, 167 f.; BGH NStE Nr. 42 zu § 267 StPO; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 15; Hardtung MK Rdn. 60; dazu auch Altenhain ZStW 107 (1995) 382, 395 f.

229 Kett-Straub NStZ 2017 279, 280. 230 Vgl. BGH NStZ 1988 498; BGH NStZ-RR 2010 176, 177; BGH NStZ 2012 277 und 308 (nicht zwingend, aber naheliegend); BGH NStZ-RR 2017 270; Deckers FS Rieß 670 ff.; Mitsch NStZ 2019 400, 401 f.

231 S. auch Jäger JuS 2000 31, 37; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 15. 232 BGH NStZ 1984 328, 329; BGH StV 1997 237; Küpper NStZ 1986 249, 251. 639

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§ 224

Gefährliche Körperverletzung

schuldigte dringend verdächtig ist, wiederholt oder fortgesetzt eine die Rechtsordnung schwerwiegend beeinträchtigende Straftat z.B. nach § 224 begangen zu haben und bestimmte Tatsachen die Gefahr begründen, dass er vor rechtskräftiger Aburteilung weitere erhebliche Straftaten gleicher Art begehen oder die Straftat fortsetzen werde, die Haft zur Abwendung der drohenden Gefahr erforderlich und eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr zu erwarten ist.

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640

§ 225 Mißhandlung von Schutzbefohlenen (1) Wer eine Person unter achtzehn Jahren oder eine wegen Gebrechlichkeit oder Krankheit wehrlose Person, die 1. seiner Fürsorge oder Obhut untersteht, 2. seinem Hausstand angehört, 3. von dem Fürsorgepflichtigen seiner Gewalt überlassen worden oder 4. ihm im Rahmen eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses untergeordnet ist, quält oder roh mißhandelt, oder wer durch böswillige Vernachlässigung seiner Pflicht, für sie zu sorgen, sie an der Gesundheit schädigt, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft. (2) Der Versuch ist strafbar. (3) Auf Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr ist zu erkennen, wenn der Täter die schutzbefohlene Person durch die Tat in die Gefahr 1. des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung oder 2. einer erheblichen Schädigung der körperlichen oder seelischen Entwicklung bringt. (4) In minder schweren Fällen des Absatzes 1 ist auf Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren, in minder schweren Fällen des Absatzes 3 auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zu erkennen.

Schrifttum Achenbach Historische und dogmatische Grundlagen der strafrechtssystematischen Schuldlehre (1974); Bloy Der strafrechtliche Schutz der psychischen Integrität, Festschrift Eser (2005) 233; Egle et al. Sexueller Missbrauch, Misshandlung, Vernachlässigung, 4. Aufl. (2016); Grünewald Zur Strafbarkeit eines Mordes durch Unterlassen – erläutert an den sogenannten tatbezogenen Mordmerkmalen der zweiten Gruppe, Jura 2005 519; dies. Das vorsätzliche Tötungsdelikt (2010); dies. Reform der Tötungsdelikte. Plädoyer für ein Privilegierungskonzept (2016); Haas Strafbegriff, Staatsverständnis und Prozessstruktur (2008); ders. Zur Notwendigkeit einer Reform der Tötungsdelikte. Zugleich eine kritische Würdigung des Abschlussberichts der Expertengruppe, ZStW 128 (2016) 316; Hagemeier/Bülte Zum Vorschlag eines neuen § 226a StGB zur Bestrafung der Genitalverstümmelung, JZ 2010 406; Heine Tötung aus „niedrigen Beweggründen“ (1988); Hörnle Tatproportionale Strafzumessung (1999); dies. Das antiquierte Schuldverständnis der traditionellen Strafzumessungsrechtsprechung und -lehre, JZ 1999 1080; dies. Zur Relevanz von Beweggründen für die Bewertung von Tötungsdelikten – am Beispiel sog. „Ehrenmorde“, Festschrift Frisch (2013) 653; dies. Kriminalstrafe ohne Schuldvorwurf (2013); dies. Kultur, Religion, Strafrecht – Neue Herausforderungen in einer pluralistischen Gesellschaft. Gutachten C zum 70. Deutschen Juristentag (2014) (zit. Hörnle Gutachten C); Kelker Zur Legitimität von Gesinnungsmerkmalen im Strafrecht (2007); Knauer Der Schutz der Psyche im Strafrecht (2013); Küper Das Verbrechen am Seelenleben. Feuerbach und der Fall Kaspar Hauser in strafgeschichtlicher Betrachtung (1991); Meurer Probleme des Tatbestandes der Mißhandlung Schutzbefohlener (§ 223b StGB), Diss. Köln 1997; Müssig Mord und Totschlag (2005); Rissing-van Saan Die Behandlung rechtlicher Handlungseinheit in der Rechtsprechung nach Aufgabe der fortgesetzten Handlung, Festgabe BGH 50 (2000) 475; Schmidhäuser Gesinnungsmerkmale im Strafrecht (1958); Schneider Körperliche Gewaltanwendung in der Familie (1987); Schramm Ehe und Familie im Strafrecht (2011); Schroth Zentrale Interpretationsprobleme des 6. Strafrechtsreformgesetzes, NJW 1998 2861; Seeger Die Misshandlung von Schutzbefohlenen nach § 225 StGB (2014); Steinberg Strafe für das Versetzen in Todesangst (2014); Timm Gesinnung und Straftat (2012); Warda Konstruktive Möglichkeiten und Grenzen der Zusammenfassung eines mehraktigen Geschehens zu einer Tat, dargestellt am Beispiel des Tatbestandsmerkmals „quälen“ in § 225 StGB, Festschrift Hirsch (1999) 391; Werle Justiz-Strafrecht und polizeiliche Verbrechensbekämpfung im Dritten Reich (1989); Wolfslast Psychotherapie in den Grenzen des Rechts (1985). Hinweise zur älteren Literatur finden sich bei Hirsch LK11 § 225.

641 https://doi.org/10.1515/9783110490145-020

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§ 225

Mißhandlung von Schutzbefohlenen

Entstehungsgeschichte Die Vorschrift ist durch Gesetz vom 19.6.1912 (RGBl. I S. 395) als § 223a Abs. 2 eingeführt worden.1 Durch Gesetz vom 26.5.1933 (RGBl. I S. 295) wurde sie inhaltlich neu gefasst und als § 223b verselbständigt.2 Eine sprachliche Änderung erfolgte durch das 4. StrRG vom 23.11.1973 (BGBl. I S. 1725). Die Worte „Kinder, Jugendliche“ wurden durch die gleichbedeutende Formulierung „Personen unter achtzehn Jahren“ ersetzt. Durch das EGStGB vom 2.3.1974 wurden ferner die bis dahin in § 228 geregelten minder schweren Fälle als 2. Halbsatz in § 223b Abs. 2 eingefügt. Das VerbrBekG vom 28.10.1994 (BGBl. I S. 3186) erhöhte die Untergrenze des Regelstrafrahmens (von drei auf sechs Monate Freiheitsstrafe), die Obergrenze der Strafrahmen für minder schwere Fälle (von drei auf fünf Jahre) sowie den Strafrahmen für besonders schwere Fälle (von fünf auf zehn Jahre). Außerdem wurden der Generalklausel der besonders schweren Fälle zwei Regelbeispiele beigefügt. Zudem verlegte man die Regelung der minder schweren Fälle in den Absatz 1. Durch das 6. StrRG vom 26.1.1998 (BGBl. I S. 164) hat die Strafbestimmung als § 225 die jetzige Fassung erhalten (zur Begründung siehe BRDrucks. 164/97 S. 128). In Absatz 1 ist eine Nummerierung der Begehungsformen erfolgt, wobei im Fall der Nummer 4 der Wortlaut geringfügig geändert worden ist. Neben der Einführung der Versuchsstrafbarkeit (Absatz 2) wurden die bisherigen beiden Regelbeispiele in qualifizierte Tatbestandsmerkmale umgewandelt. Nachdem bereits durch das VerbrBekG die oben erwähnte Anhebung der Strafrahmen stattgefunden hatte, enthalten die durch das 6. StrRG eingeführten jetzigen Strafrahmen eine weitere Verschärfung. Was die minder schweren Fälle angeht, so sind sie aus dem Absatz 1 herausgenommen und in Absatz 4 geregelt worden, da nunmehr zwischen dem Tatbestand des Absatzes 1 und dem qualifizierten Tatbestand des Absatzes 3 zu differenzieren ist. Bei minder schweren Fällen ist jetzt ausschließlich Freiheitsstrafe angedroht.

Übersicht I.

Deliktsstruktur und Schutzgüter

II.

Geschützte Personen und besonderes Schutzverhältnis 3 Geschützte Personen 4 Besonderes Schutzverhältnis a) Fürsorge- oder Obhutsverhältnis (Absatz 1 5 Nr. 1) b) Dem Hausstand angehörende Personen (Ab6 satz 1 Nr. 2) c) Vom Fürsorgepflichtigen der Gewalt des Täters überlassene Personen (Absatz 1 7 Nr. 3) d) Im Rahmen eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses untergeordnete Personen (Ab8 satz 1 Nr. 4)

1. 2.

III. 1. 2. 3.

1

9 Tathandlungen 10 Quälen 14 Rohes Misshandeln Gesundheitsschädigung durch böswilliges Ver18 nachlässigen der Sorgepflicht

IV. 1. 2. 3.

Subjektiver Tatbestand und Rechtswidrigkeit 22 Vorsatz 23 Gesinnung 24 Rechtfertigung

V. 1. 2.

Versuchsstrafbarkeit (Absatz 2) und Beteiligung 25 Versuch (Absatz 2) 26 Beteiligung

VI. 1. 2. 3.

Qualifikation (Absatz 3) 27 Konkreter Gefährdungstatbestand 29 Gefahr des Todes (Nummer 1) Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung 30 (Nummer 1) Gefahr einer erheblichen Schädigung der körperlichen oder seelischen Entwicklung (Num31 mer 2) 32 Vorsatz

4.

5.

VII. Minder schwere Fälle (Absatz 4) VIII. Konkurrenzen

33

34

I. Deliktsstruktur und Schutzgüter 1 Die Vorschrift stellt zum überwiegenden Teil einen Qualifikationstatbestand zu § 223 Abs. 1 dar. Anders als § 223 Abs. 1 erfasst § 225 auch ein rein seelisches Leiden, namentlich durch die Tathand1 Zur Entstehungsgeschichte Küper S. 247 ff.; Meurer S. 2 ff.; Wolfslast S. 16 ff.; Seeger S. 7 ff. 2 Vgl. Werle S. 77 ff., bes.S. 81. Grünewald

642

I. Deliktsstruktur und Schutzgüter

§ 225

lung des Quälens. Insofern scheidet § 223 Abs. 1 als Grunddelikt aus und § 225 Abs. 1 fungiert als eigenständiger (Grund-)Tatbestand.3 Voraussetzung einer Strafbarkeit nach § 225 ist das Bestehen eines besonderen Schutzverhältnisses, in dem der Täter zum Opfer steht. § 225 ist folglich kein Allgemeindelikt, da erst die Verletzung der aus diesem Verhältnis resultierenden (Schutz-)Pflicht zu einer Strafbarkeit führt. Die Vorschrift ist damit zugleich ein unechtes Sonderdelikt, soweit sie Körperverletzungen entsprechend § 223 Abs. 1 zum Gegenstand hat; und sie ist ein echtes Sonderdelikt, soweit sie Verletzungen der psychischen Integrität pönalisiert, die von § 223 Abs. 1 nicht (mehr) erfasst werden (s. Rdn. 10 sowie § 223 Rdn. 9 ff.).4 Die Schutzpflicht ist zudem ein besonderes persönliches Merkmal (§ 28), was Auswirkungen auf die Strafbarkeit von Beteiligten hat (Rdn. 26). Absatz 1 der Vorschrift ist ein Vergehen (§ 12 Abs. 2), der Qualifikationstatbestand in Absatz 3 ein Verbrechen (§ 12 Abs. 1). Bei § 225 Abs. 1 handelt es sich zudem um ein Erfolgsdelikt in Form eines Verletzungsdelikts, bei § 225 Abs. 3 um ein Erfolgsdelikt in Form eines konkreten Gefährdungsdelikts. Schutzgüter des § 225 sind die körperliche wie psychische Integrität der Person. Bei § 225 2 Abs. 3 Nr. 1 kommt als weiteres Schutzgut das Leben hinzu.5 Der Opferkreis beschränkt sich auf Personen, die als besonders schutzbedürftig anzusehen sind. Nur minderjährige und wegen Gebrechlichkeit oder Krankheit wehrlose Personen werden erfasst (Rdn. 3). Täter kann, wie schon erwähnt (Rdn. 1), nur sein, wer zu diesen Personen in einem qualifizierten Pflicht- oder eben Schutzverhältnis steht (Rdn. 4 ff.). Strafrechtsdogmatisch gesehen, liegt hierin der Charakter der Norm als Sonderdelikt begründet. Die Schutzpositionen entsprechen herkömmlichen Garantenpositionen.6 Empirisch gesehen, zeichnet sich die Vorschrift dadurch aus, dass zwischen Täter und Opfer ein besonderes Näheverhältnis besteht. Daher hat man es bei § 225 aus kriminologischer Sicht durchweg mit Straftaten im sozialen Nahraum zu tun. Gegenstand der Vorschrift sind Misshandlungen von Personen, die auf Schutz und Pflege besonders angewiesen sind und/oder in einem faktischen wie rechtlichen Unterordnungsverhältnis zum Täter stehen. Das impliziert ein Abhängigkeitsverhältnis, das – wenngleich es in den einzelnen Fallvarianten unterschiedlich stark ausgeprägt sein wird – den Unterlegenen oder Untergebenen besonders anfällig für körperliche und seelische Verletzungen durch die ihm übergeordnete(n) Person(en) macht.7 Man könnte auch von einer strukturellen Überlegenheit des Täters als Kennzeichen der Norm sprechen.8 Beispielhaft lassen sich Kindesmisshandlungen durch Sorgeberechtigte oder Misshandlungen von kranken oder pflegebedürftigen Personen in entsprechenden Versorgungseinrichtungen (Alten- oder Pflegeheimen oder Krankenhäusern) durch das zuständige Pflegepersonal anführen.9 Zumal wenn Kinder betroffen sind, können die von § 225 Abs. 1 erfassten Verletzungen ganz erhebliche und

3 Oder eben „delictum sui generis“; s. nur Kindhäuser/Schramm § 9 Rdn. 26. 4 Diese Einordnung des § 225 entspricht der h.M., s. Hirsch LK11 Rdn. 1; SSW/Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 1; Matt/ Renzikowski/Engländer Rdn. 1; Kindhäuser/Schramm § 9 Rdn. 26; Murmann Grundkurs § 22 Rdn. 4, 40, 41; Eisele BT 1 Rdn. 401; Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 352, 354 f.; Gössel/Dölling § 13 Rdn. 2; Otto BT § 19 Rdn. 1 f.; Fischer Rdn. 2; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 1; Rengier BT 2 § 17 Rdn. 1; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 281; Knauer S. 207 f. AA Paeffgen/ Böse NK Rdn. 2, für die der gesamte § 225 Abs. 1 eine Qualifikation zu § 223 Abs. 1 und damit zugleich ein unechtes Sonderdelikt ist. Paeffgen/Böse gehen davon aus, dass seelische Leiden nur vom Tatbestand erfasst werden, wenn sie zugleich eine Körperverletzung im Sinne des § 223 darstellen (hierzu auch Rdn. 10). Als qualifizierten Fall der Körperverletzung stufen § 225 ebenfalls ein Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 6 Rdn. 83. Noch and. und gleichsam umgekehrt wird § 225 insgesamt als eigenständiger Tatbestand angesehen von Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/ Momsen I § 10 Rdn. 2 f. (mit beachtlichen Argumenten); ferner Meurer S. 93 f.; Küpper/Börner § 2 Rdn. 46. 5 vHH/Eschelbach Rdn. 1; SSW/Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 3. 6 Paeffgen/Böse NK Rdn. 4; Kindhäuser/Schramm § 9 Rdn. 28. 7 Für die Opfergruppe der Kinder s. Schneider S. 67 f., 70 ff. 8 Dieser Terminus findet sich auch bei Klesczewski BT § 3 Rdn. 73, der ihn jedoch im Zusammenhang mit § 224 Abs. 1 verwendet (vgl. LK § 224 Rdn. 2). 9 S. vHH/Eschelbach Rdn. 7, 16. 643

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oftmals auch „unheilbare“ (Spät-)Folgen haben.10 Man darf vermuten, dass das Dunkelfeld in diesem Bereich nicht gerade gering ist.11 Neben den allgemein bekannten Umständen, die einer konsequenten Verfolgung von Straftaten im sozialen Nahraum entgegenstehen (können) oder die diese zumindest erschweren, kommt bei § 225 hinzu, dass einzelne Tatbestandsmerkmale schwer präzise bestimmbar sind.12 Das hat negative Auswirkungen auf die Normstabilisierung und damit zugleich den rechtlichen Schutz der Betroffenen.

II. Geschützte Personen und besonderes Schutzverhältnis 1. Geschützte Personen 3 Die Vorschrift schützt Personen unter achtzehn Jahren, mithin Kinder (§ 19) und Jugendliche (§ 1 Abs. 2 JGG), besonders gegen Eingriffe in ihre körperliche und seelische Integrität. Der Schutz kommt dieser Personengruppe uneingeschränkt zu, auf die konkrete körperliche und geistige Verfassung kommt es also nicht an.13 Vielmehr geht das Gesetz davon aus, dass Kinder und Jugendliche gegenüber Misshandlungen durch Sonderpflichtige durchweg besonders schutzbedürftig sind.14 Vom Schutz umfasst werden darüber hinaus wehrlose Personen. Die Wehrlosigkeit muss jedoch auf Gebrechlichkeit oder Krankheit beruhen. Eine aus anderen Gründen bestehende Wehrlosigkeit genügt nicht. Daher sind die Voraussetzungen nicht erfüllt, wenn der Täter das Opfer wehrlos macht, indem er es fesselt.15 Wehrlosigkeit ist ferner etwas anderes als Hilflosigkeit. Denn wer fliehen kann, ist zwar nicht hilflos, kann aber wehrlos sein.16 Absolute Wehrlosigkeit ist nicht erforderlich. Wehrlosigkeit liegt vielmehr schon vor, wenn jemand sich gegen Misshandlungen nur sehr eingeschränkt zur Wehr setzen kann.17 Unter Gebrechlichkeit ist eine Störung der körperlichen Gesundheit zu verstehen, die zu einer erheblichen Beeinträchtigung der Bewegungsfähigkeit führt; sie kann durch Alter oder eine körperliche Behinderung hervorgerufen werden.18 Der Begriff der Krankheit entspricht dem des Gesundheitsschadens in § 223 Abs. 1 (zum Krankheitsund Gesundheitsbegriff siehe § 223 Rdn. 5 ff.; zur Gesundheitsschädigung § 223 Rdn. 30 ff.).19 Krankheit ist somit jeder pathologische Zustand und in der Regel ein vorübergehendes Phänomen. Wie es zu der Krankheit kam, ist gleichgültig; sie kann schicksalhaft eingetreten sein, durch Dritte, den Täter oder das Opfer selbst herbeigeführt worden sein.20 Ein starker Alkohol- und Drogen-

10 Vgl. dazu die Beiträge in Egle et al. bes.S. 40 ff., 104 ff., 187 ff., 219 ff., 333 ff., 607 ff.; ferner Schneider S. 72 ff.; Arzt/ Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 6 Rdn. 83, halten die Heraushebung der Kindesmisshandlung für „kriminologisch gerechtfertigt“; ferner Küper S. 111, 246. 11 Schneider S. 60 ff.; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 6 Rdn. 83; Engfer in: Egle et al. S. 3, 9. 12 Vgl. Zöller AnwK Rdn. 1 mit dem Hinweis auf die komplexe Tatbestandsgestaltung und sich daraus ergebende Beweisprobleme. 13 Daher ist auch der 17,5 Jahre alte Jugendeuropameister im Karate vom Schutz umfasst (Beispiel von Paeffgen/Böse NK Rdn. 10). 14 vHH/Eschelbach Rdn. 2; SSW/Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 4. 15 Hirsch LK11 Rdn. 4; Fischer Rdn. 3; Kindhäuser/Hilgendorf Rdn. 3; Wolters SK Rdn. 3. 16 Hirsch LK11 Rdn. 4; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 4/5; Fischer Rdn. 3; SSW/Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 5; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 2. 17 Kindhäuser/Hilgendorf Rdn. 3; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 2; vHH/Eschelbach Rdn. 3; Paeffgen/Böse NK Rdn. 11; Hardtung MK Rdn. 4. 18 Hardtung MK Rdn. 4; Wolters SK Rdn. 3; Paeffgen/Böse NK Rdn. 10; vHH/Eschelbach Rdn. 4. Die tautologische Begriffsbestimmung in RGSt 77 68, 70, wonach „unter ‚Gebrechlichkeit‘ ein Zustand zu verstehen ist, der durch Gebrechen hervorgerufen wird“, ist nicht weiterführend. 19 Hardtung MK Rdn. 4; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 4/5. 20 RGSt 5 393, 394; Paeffgen/Böse NK Rdn. 10; Fischer Rdn. 3. Grünewald

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II. Geschützte Personen und besonderes Schutzverhältnis

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rausch stellen eine Krankheit dar, ebenso eine Bewusstlosigkeit.21 Es ist jedoch stets erforderlich, dass aus der Krankheit oder Gebrechlichkeit auch die Wehrlosigkeit des Opfers resultiert. Die Schwangerschaft als solche lässt sich zwar nicht als Krankheit einstufen,22 wohl aber die mit einer Schwangerschaft oder Geburt verbundenen körperlichen, zum Teil ganz erheblichen gesundheitlichen Beeinträchtigungen (§ 223 Rdn. 37). Bereits RGSt 54 273 f. hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die Geburt sich selbst bei einem regelrechten Verlauf als eine starke Störung und Beeinträchtigung des Gesundheitszustands darstellt, und diese durchweg als Krankheit eingeordnet. RGSt 77 68, 70 hat es dann aber abgelehnt, die Schwangerschaft als Krankheit einzustufen, weil diese ein „natürlicher Zustand“ sei.23 Diese Argumentation überzeugt jedoch nicht. Lehnt man es nämlich ab, die Schwangerschaft als Krankheit anzusehen, weil sie ein „natürlicher“ Zustand ist, dann müsste konsequenterweise auch die Geburt aus dem Krankheitsbegriff ausscheiden, weil auch sie ein „natürlicher“ Vorgang ist. Festzuhalten bleibt, dass die Schwangerschaft für sich genommen (noch) keine Krankheit ist. Etwas anderes gilt aber für die infolge der Schwangerschaft eintretenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen – mögen diese auch typischerweise mit einer Schwangerschaft verbunden und insofern „natürlich“ sein (zutr. Hardtung MK Rdn. 4).

2. Besonderes Schutzverhältnis Zwischen Täter und Opfer muss ein qualifiziertes Schutzverhältnis der in Absatz 1 Nr. 1 bis 4 4 bezeichneten Art bestehen. Die dort genannten Schutzverhältnisse lassen sich nicht trennscharf voneinander abgrenzen, sondern überschneiden sich zum Teil.

a) Fürsorge- oder Obhutsverhältnis (Absatz 1 Nr. 1). Ein Fürsorgeverhältnis ist ein auf Dau- 5 er angelegtes Schutzverhältnis, aus dem sich die Pflicht ergibt, für das leibliche und geistige Wohl des Schützlings zu sorgen.24 Die Fürsorgepflicht kann sich aus dem Gesetz ergeben, so für die Eltern (§ 1626 Abs. 1 BGB), den Vormund (§§ 1789, 1795 i.V.m. 1788 BGB), den Betreuer (§§ 1814 f., 1821 BGB) und den Pfleger (§ 1809 BGB). Im Weiteren kann sie aus einem behördlichen Auftrag oder aus einem Vertrag resultieren, wie beispielsweise bei einer Aufnahme in ein Krankenhaus oder in eine Pflege- oder Versorgungseinrichtung (Alten- bzw. Pflegeheim, aber auch Kindergarten). Zudem ist es möglich, dass die Fürsorgepflicht durch faktische Übernahme entsteht, wie etwa in sog. Regenbogen- oder allgemein Patchwork-Familien, wenn der Lebensgefährte (eventuell mit eigenen Kindern) in die Wohnung seines Lebenspartners (seiner Lebenspartnerin) und dessen (deren) Kinder einzieht. Anders als das Fürsorgeverhältnis ist das Obhutsverhältnis auf eine kürzere Dauer angelegt (z.B. Babysitting).25 Es setzt eine enge räumliche Beziehung zwischen dem Verpflichteten und dem Schutzbefohlenen voraus. Reine Gefälligkeitsverhältnisse genügen im Rahmen der Nummer 1 nicht (BGH NJW 1982 2390); sie können aber die Voraussetzungen von Nummer 3 erfüllen.26 Darüber hinaus ist es nicht ausreichend, wenn jemand sich selbst zum Obhutsträger erhebt (z.B. die Nachbarn).27 21 RGSt 5 393, 394; BGHSt 26 35, 36; BGH NStZ 1983 454; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 4/5; vHH/Eschelbach Rdn. 5; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 2; Hardtung MK Rdn. 4.

22 Ganz h.M.: RGSt 77 68, 70; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 2; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 2; Sch/Schröder/SternbergLieben Rdn. 4/5; Hardtung MK Rdn. 4; Wolters SK Rdn. 3.

23 I.E. wie das RG vHH/Eschelbach Rdn. 5. In RGSt 77 68, 70 findet sich im Weiteren jedoch der Vorschlag, § 223b – also die Vorgängernorm des § 225 – im Falle einer Schwangerschaft gegebenenfalls entsprechend anzuwenden. 24 Hirsch LK11 Rdn. 6; Paeffgen/Böse NK Rdn. 5; Zöller AnwK Rdn. 4; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 3; Hardtung MK Rdn. 6; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 7; SSW/Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 8. 25 Hirsch LK11 Rdn. 7; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 3; Paeffgen/Böse NK Rdn. 5; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 7; Hardtung MK Rdn. 6. 26 vHH/Eschelbach Rdn. 10; Paeffgen/Böse NK Rdn. 5. 27 Wolters SK Rdn. 5. 645

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6 b) Dem Hausstand angehörende Personen (Absatz 1 Nr. 2). Zum Hausstand des Täters gehören alle Personen, die mit ihm als Haushaltsvorstand (§ 1356 BGB) in häuslicher Gemeinschaft leben (§ 247).28 Hierfür ist erforderlich, dass der hauptsächliche Wohnsitz im Machtbereich des Täters liegt.29 Es genügt daher nicht ein bloß gelegentlicher oder kurzzeitiger Aufenthalt im Haus des Täters (z.B. Freunde der Kinder, die für ein Wochenende zu Besuch sind). Insoweit kommt § 225 Abs. 1 Nr. 1 (Obhutsverhältnis) in Betracht. Täter wiederum kann nur sein, wer dem Hausstand vorsteht. Das sind in aller Regel Ehemann und Ehefrau (§ 1356 BGB) oder Lebensgefährten, die einen gemeinsamen Hausstand haben.30 Haushaltsvorstand können aber auch die Großeltern sein, wenn die Familie bei ihnen untergebracht ist. Andererseits können Großeltern dem Hausstand ihrer Kinder angehören, wenn sie in deren Haus wohnen und gegebenenfalls von ihnen versorgt werden.31 Gleiches gilt für andere Verwandte (RGSt 73 389). Dem Hausstand des Täters/der Täterin angehörende Personen können daher sein: Familienangehörige (wie u.a. Kinder, § 1619 BGB, oder Pflegekinder), Bedienstete (z.B. Köchin, Gärtner), Au-Pairs oder sonst für eine längere Zeit in den Haushalt aufgenommene Personen (Kinder der Lebensgefährten oder Kinder, die für mehrere Wochen dort verweilen, z.B. in den Sommerferien).32

7 c) Vom Fürsorgepflichtigen der Gewalt des Täters überlassene Personen (Absatz 1 Nr. 3). In diesen Fällen muss der Fürsorgepflichtige selbst (Nummer 1) – oder jedenfalls eine von ihm dazu bestimmte Person – den Schutzbefohlenen der Gewalt des Täters überlassen haben.33 Hierfür genügen reine Gefälligkeitsverhältnisse, und eine längere Dauer der Gewaltüberlassung ist ebenfalls nicht erforderlich (z.B. Babysitting während eines kurzen Arztbesuchs). Voraussetzung ist aber, dass die Übertragung der Fürsorge einvernehmlich geschieht.34 Deshalb genügt eine aufgezwungene Übertragung der Obhut ebenso wenig wie eine einseitige Übernahme (etwa durch den Nachbarn).35 Soweit hervorgehoben wird, dass ein tatsächlicher Vorgang ausreicht und Obhutspflichten nicht begründet werden müssen,36 ist der zweite Teil dieser Aussage zumindest missverständlich formuliert. Denn selbstverständlich übernimmt der Täter für die Zeit, in der ihm der Schutzbefohlene überlassen wird, diesem gegenüber Obhutspflichten. Das ist gerade Gegenstand der Regelung. Richtig ist nur, dass ein dauerhaftes oder länger andauerndes Fürsorge- oder Obhutsverhältnis im Sinne der Nummer 1 nicht entstehen muss.37 In diesem Fall wäre Absatz 1 Nr. 3 aber auch überflüssig.

8 d) Im Rahmen eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses untergeordnete Personen (Absatz 1 Nr. 4). Nummer 4 erstreckt den Schutz auf Personen, die dem Täter im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Dienst- oder Arbeitsverhältnisses untergeordnet sind, also auf Untergebene.38 Das Dienst- oder Arbeitsverhältnis muss weder entgeltlich noch rechtswirksam begründet worden sein; es reicht die faktische Übernahme der Tätigkeit.39 Auch Personen 28 Zum Begriff des Hausstands, der „entstehungsgeschichtlich zwangsläufig an das patriarchal gefärbte Familienverständnis [anknüpft], das dem Bürgerlichen Gesetzbuch aus dem Jahr 1900 zugrunde liegt“, Schramm S. 487. 29 Paeffgen/Böse NK Rdn. 6; vHH/Eschelbach Rdn. 12; SSW/Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 9. 30 BGHSt 52 153, 159; Hirsch LK11 Rdn. 8; Wolters SK Rdn. 6; Schramm S. 487 f.; weitergehend Sch/Schröder/SternbergLieben Rdn. 8: die an die Stelle der Ehefrau getretene „Hausdame“ sei ebenfalls umfasst. 31 Wolters SK Rdn. 6; Hirsch LK11 Rdn. 8. 32 Wolters SK Rdn. 6; Hardtung MK Rdn. 7. 33 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 9; Paeffgen/Böse NK Rdn. 7; Zöller AnwK Rdn. 6; Fischer Rdn. 6. 34 Paeffgen/Böse NK Rdn. 7; Hardtung MK Rdn. 8; vHH/Eschelbach Rdn. 13. 35 Wolters SK Rdn. 7; vHH/Eschelbach Rdn. 13. 36 Hirsch LK11 Rdn. 9; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 3; Fischer Rdn. 6; Zöller AnwK Rdn. 6. 37 Hardtung MK Rdn. 8; vgl. auch Paeffgen/Böse NK Rdn. 7. 38 Hirsch LK11 Rdn. 10; Hardtung MK Rdn. 9; vHH/Eschelbach Rdn. 14. 39 Hardtung MK Rdn. 9; Paeffgen/Böse NK Rdn. 8. Grünewald

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III. Tathandlungen

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während der Berufsausbildung und in arbeitnehmerähnlichen Verhältnissen werden vom Schutz umfasst.40 Es muss jedoch ein Unterordnungsverhältnis zum Täter bestehen. Das ist anzunehmen, wenn das Opfer weisungsgebunden ist bzw. eine unselbständige Tätigkeit ausübt.41 Das Unterordnungsverhältnis kann zudem gegenüber mehreren Personen bestehen; beispielweise gegenüber dem Firmenchef sowie gegenüber diesem untergeordneten, dem Opfer aber übergeordneten Personen (Abteilungsleiterin, Leiter einer untergeordneten Arbeitsgruppe).42 Darüber hinaus ist es nötig, dass die Misshandlung während der Ausübung des Dienstes oder der Ausführung der Tätigkeit vorgenommen wird und nicht außerhalb dieser Zeit (z.B. am Feierabend).43

III. Tathandlungen Als Tathandlungen benennt das Gesetz ein Quälen und ein rohes Misshandeln des Schutzbefohle- 9 nen sowie als dritte Tatmodalität eine Gesundheitsschädigung durch böswilliges Vernachlässigen der Sorgepflicht.44 Letzteres stellt ein sogenanntes echtes Unterlassen dar (Rdn. 18). Darüber hinaus können aber ebenfalls die ersten beiden Tatvarianten von Garanten durch Unterlassen begangen werden (§ 13 Abs. 1).45 Sofern der Täter durch eine Tat mehrere Tatmodalitäten verwirklicht, ist der Tatbestand nur einmal erfüllt.46 Ist nicht feststellbar, welcher Elternteil das Kind durch aktives Tun gequält und roh misshandelt hat, ergibt sich für beide Elternteile unter Anwendung des In-dubio-pro-reo-Grundsatzes eine strafrechtliche Haftung wegen Unterlassens.47

1. Quälen Unter Quälen ist die Zufügung länger andauernder oder sich wiederholender erheblicher körperli- 10 cher Schmerzen oder seelischer Leiden zu verstehen.48 Damit sind nach ganz herrschender Meinung seelische Beeinträchtigungen anders als in § 223 Abs. 1 eingeschlossen.49 Eine hiervon abweichende Position vertreten Paeffgen/Böse (NK Rdn. 2 und 13). Nach deren Auffassung erfüllen Beeinträchtigungen, die im rein Seelischen verbleiben (z.B. Ängstlichkeit oder Traurigkeit) und die keine körperlichen Symptome zur Folge haben, die Voraussetzungen des Quälens nicht. Erst wenn die seelischen Leiden sich in körperlichen Beschwerden manifestierten – beispielhaft nennen die Autoren Schweißausbrüche, gesteigerte Darmtätigkeit oder Übelkeit (NK Rdn. 13) –, könne das Merkmal angenommen werden. Folgt man dieser Sicht, ist § 225 Abs. 1 auch in der Variante des Quälens kein partiell eigenständiges Delikt (soweit seelische Beeinträchtigungen erfasst wer40 Zöller AnwK Rdn. 7; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 10; Paeffgen/Böse NK Rdn. 8; vHH/Eschelbach Rdn. 14; Matt/ Renzikowski/Engländer Rdn. 6; Fischer Rdn. 7. 41 Hirsch LK11 Rdn. 10; Paeffgen/Böse NK Rdn. 8; vHH/Eschelbach Rdn. 14; Kindhäuser/Hilgendorf Rdn. 8. 42 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 10; Wolters SK Rdn. 8; Hardtung MK Rdn. 9. 43 Paeffgen/Böse NK Rdn. 8; Hardtung MK Rdn. 9; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 10; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 6; Fischer Rdn. 7; Zöller AnwK Rdn. 7. 44 Diese „ausfüllungsbedürftigen Wertbegriffe[]“ wurden 1933 in das Gesetz aufgenommen (Werle S. 81); sie ersetzten die Formulierung „eine Körperverletzung mittels grausamer und boshafter Behandlung“. 45 BGHSt 41 113, 116 f.; BGH NStZ 1991 234, 235; BGH NStZ-RR 1996 197; BGH NJW 2015 3047, 3048; BGH NStZ-RR 2015 369, 370; BGH NStZ 2017 465. 46 Hardtung MK Rdn. 10. 47 BGH NStZ 2004 94 f.; OLG Hamm BeckRS 2010 14129; vHH/Eschelbach Rdn. 15; Fischer Rdn. 8; Zöller AnwK Rdn. 8. 48 BGH NStZ-RR 1996 197; BGH NStZ 2004 94; BGH StV 2012 534, 537; BGH NJW 2015 3047; BGH NStZ-RR 2015 369, 370; BGH NStZ 2016 472; BGH NStZ-RR 2019 77; BGH NStZ-RR 2020 174; Hirsch LK11 Rdn. 12; Hardtung MK Rdn. 11; Sch/Schröder/ Sternberg-Lieben Rdn. 12; Rengier BT 2 § 17 Rdn. 5; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen/Hoyer I § 10 Rdn. 8. 49 BGH NJW 2015 3047; vHH/Eschelbach Rdn. 16; Wolters SK Rdn. 11; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 12; Gössel/ Dölling § 14 Rdn. 2; Hardtung MK Rdn. 12; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 7; SSW/Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 13; Fischer Rdn. 8a; Zöller AnwK Rdn. 9; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 4; Bloy FS Eser 233, 250; Knauer S. 208. 647

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den), sondern insgesamt eine Qualifikation zu § 223 Abs. 1 (Paeffgen/Böse NK Rdn. 2; s. Rdn. 1). Da § 225 Abs. 1 jedoch auch nach h.M. nur erfüllt ist, wenn erhebliche psychische Leiden verursacht werden, ist es fraglich, ob beide Auffassungen zu nennenswerten Unterschieden führen. So ist es schwer vorstellbar, dass erhebliche seelische Leiden verursacht werden, ohne dass körperliche Symptome eintreten (entspr. relativierend auch Paeffgen/Böse NK Rdn. 13). Das gilt vor allem, wenn man körperliche Symptome für ausreichend hält, die nicht sonderlich gravierend sind (wie den erwähnten Schweißausbruch).50 Verlangt man hingegen, dass es infolge der seelischen Leiden zu erheblichen körperlichen Beschwerden gekommen sein muss, ist das Tatbestandsmerkmal schon allein wegen dieser Beschwerden erfüllt. Als irritierend mag man es dann allenfalls ansehen, dass nicht die Primärverletzung (also das psychische Leiden), sondern eine Sekundärbeeinträchtigung den Anknüpfungspunkt für die Strafbarkeit liefert.51 Die Schmerzen oder Leiden können sowohl durch ein einmaliges wie auch durch ein wie11 derholtes Verhalten hervorgerufen werden. In der letztgenannten Form wird das Merkmal „typischerweise durch Vornahme mehrerer Handlungen verwirklicht“ und „die ständige Wiederholung macht erst den besonderen Unrechtsgehalt dieser Form der Körperverletzung aus“.52 Daher ist es möglich, dass mehrere Einzelakte, die für sich genommen noch nicht als ein Quälen anzusehen sind, durch die ständige Wiederholung die Voraussetzungen des Merkmals erfüllen.53 In dieser Form zeichnet sich das Merkmal durch „ein gewisses Dauerelement“ bzw. einen „zeitlich gestreckten“ Verlauf aus.54 Die Einzelakte bilden hier eine Bewertungseinheit (tatbestandliche Handlungseinheit).55 Maßgebend dafür ist, dass es sich um ein äußerlich wie innerlich geschlossenes (Tat-)Geschehen handelt.56 Um das zu beurteilen, lässt sich auf Faktoren wie einen engen räumlichen und zeitlichen Zusammenhang sowie einen vergleichbaren Tatanlass zurückgreifen.57 Im Weiteren muss sich der Vorsatz des Täters auf die wiederholte Zufügung von Schmerzen und Leiden bei sämtlichen Einzelakten beziehen.58 Im Einzelfall kann die Beurteilung, ob es sich um ein einheitliches Tatgeschehen handelt, schwierig sein; auch ist nicht hinreichend geklärt, anhand welcher Kriterien das zu beurteilen ist bzw. in welchem Verhältnis diese jeweils zueinander stehen (instruktiv Warda FS Hirsch 391, 403 ff.). Liegt kein einheitliches Tatgeschehen mehr vor, verwirklicht ein Täter, der das Opfer erneut quält, den Tatbestand ein weiteres Mal. Darüber hinaus bleibt aber festzuhalten, dass das Merkmal unzweifelhaft auch durch die Vornahme nur einer Handlung verwirklicht werden kann; so etwa wenn ein kleines Kind für längere Zeit in einen dunklen Keller gesperrt wird (OLG Kiel DJ 1934 582; siehe auch die Beispiele in Rdn. 13).59 In allen Fällen ist es erforderlich, dass die Schmerzen oder Leiden unmittelbar (im Anschluss an das Täterverhalten) eintreten.60 Es genügt daher nicht, auf Spätfolgen zu verweisen (z.B. posttraumatische Belastungsstörung), auch wenn deren Eintreten mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist. 50 I.d.S. Paeffgen/Böse NK Rdn. 13; krit. Knauer S. 57, 103, 206 f. 51 Bei § 223 Abs. 1 ist das, folgt man der ganz h.M., aber ebenfalls der Fall (vgl. § 223 Rdn. 10); Kritik bei Knauer S. 205. 52 So BGHSt 41 113, 115; ferner BGH NStZ 2004 94; BGH NStZ-RR 2007 304, 306; BGH NStZ-RR 2015 369, 370; BGH NStZ 2016 472; BGH NStZ-RR 2019 77; BGH NStZ-RR 2020 174; ebenso Hardtung MK Rdn. 14. 53 BGH StV 2012 534, 537; BGH NStZ-RR 2019 77; Fischer Rdn. 8a; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 284. 54 Warda FS Hirsch 391, 406. 55 BGH NStZ-RR 2007 304, 306; BGH StV 2012 534, 537; Warda FS Hirsch 391, 394, 399 ff.; Rissing-van Saan FG BGH 50 475, 480 f.; vHH/Eschelbach Rdn. 17; Hardtung MK Rdn. 14; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 4; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 348; Otto BT § 19 Rdn. 5. 56 BGH NStZ-RR 2007 304, 306; BGH StV 2012 534, 537; vHH/Eschelbach Rdn. 17; Zöller AnwK Rdn. 9. 57 Vgl. BGH NStZ-RR 2007 304, 306; BGH StV 2012 534, 537; Warda FS Hirsch 391, 403 ff.; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 7; SSW/Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 13; Fischer Rdn. 8a; Zöller AnwK Rdn. 9. 58 Hirsch LK11 Rdn. 12; Hardtung MK Rdn. 14; vHH/Eschelbach Rdn. 17; SSW/Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 13; krit. Warda FS Hirsch 391, 410. 59 Paeffgen/Böse NK Rdn. 13; ferner Hardtung MK Rdn. 13. 60 Paeffgen/Böse NK Rdn. 13; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 12. Grünewald

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In der Literatur wird von einigen Autoren zusätzlich noch verlangt, dass die Leidenszufügung 12 aus einer gefühllosen und unbarmherzigen Gesinnung erfolgt.61 Hiernach soll das Merkmal „quälen“ dem Merkmal „grausam“ beim Mord (§ 211 Abs. 2) entsprechen (Wolters SK Rdn. 10). Ferner müsse eine Gleichrangigkeit des Quälens mit den beiden anderen Begehungsvarianten, dem rohen Misshandeln und der Gesundheitsschädigung durch böswillige Vernachlässigung der Sorgepflicht, hergestellt werden. Da beide Tatmodalitäten sich durch die Einbeziehung der Gesinnung auszeichneten, müsse diese auch beim Merkmal „quälen“ berücksichtigt werden.62 Der BGH hat dieser Interpretation des Merkmals „quälen“ zu Recht eine Absage erteilt (BGH NJW 2015 3047 f.).63 Zunächst ist es bereits beim Mordmerkmal „grausam“ stark umstritten, ob neben der Zufügung besonderer Schmerzen und Qualen die Gesinnung des Täters überhaupt von Belang ist.64 Nach vorzugswürdiger Ansicht ist das abzulehnen.65 Gegen eine Berücksichtigung der Tätergesinnung bei der Tathandlung „quälen“ werden folgende Argumente angeführt (vgl. BGH NJW 2015 3047, 3048):66 Anders als bei den anderen beiden Begehungsmodalitäten deuteten weder der Wortlaut noch die Entstehungsgeschichte auf eine Einbeziehung der Gesinnung hin. Von einer Formulierung wie etwa „boshaftes Quälen“ habe man gerade abgesehen. Schließlich erfordere auch der Gedanke einer normativen Vergleichbarkeit der Ausführungsmodalitäten keine andere Auslegung. Denn das Quälen zeichne sich im Gegensatz zu den anderen beiden Begehungsvarianten durch gesteigerte Anforderungen an das Erfolgsunrecht aus. Und dieser Mangel an gesteigerten objektiven Anforderungen werde bei den anderen beiden Begehungsweisen durch die Einbeziehung der Gesinnung kompensiert; das komme in der Formulierung „roh“ bzw. „böswillig“ zum Ausdruck. Nach dieser Lesart soll also das geringere Erfolgsunrecht durch ein erhöhtes Handlungsunrecht oder, wohl treffender, eine gesteigerte Form der Schuld ausgeglichen werden. Dieser Ansicht ist insofern beizupflichten, als die Tätergesinnung beim Merkmal „quälen“ bedeutungslos ist. Darüber hinaus stehen einer Berücksichtigung der Tätergesinnung jedoch schon aus prinzipiellen Erwägungen durchgreifende Bedenken entgegen (dazu Rdn. 15, 20). Nun dort noch auf die Gesinnung Bezug zu nehmen, wo das Gesetz dies nicht explizit verlangt (wie etwa im Rahmen der Strafzumessung, § 46 Abs. 2), überzeugt in der Tat nicht. Dem BGH und der h.M. ist deshalb zu folgen: Das Merkmal „quälen“ erfordert kein über den (Eventual-)Vorsatz hinausreichendes subjektives Kriterium; „es reicht eine Tatbegehung aus Gleichgültigkeit oder Schwäche“ (so BGH NJW 2015 3047). Beispiele: Ein Quälen ist anzunehmen, wenn eine Mutter ihrem Kleinkind während eines 13 Krankenhausaufenthalts mehrfach Fäkalien in die Blutbahn spritzt, woraufhin hohes Fieber eintritt und ein septischer Schock droht (BGH BeckRS 2010 07492).67 Ein Quälen in Form des Hervor61 Wolters SK Rdn. 10; Paeffgen/Böse NK Rdn. 13. 62 So Wolters SK Rdn. 10 und Paeffgen/Böse NK Rdn. 13. 63 Der BGH hatte freilich schon zuvor keinen Bezug auf die Gesinnung genommen, vgl. nur BGHSt 41 113, 115. Wie der BGH auch die h.M. in der Lit.: Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 4; Kindhäuser/Hilgendorf Rdn. 10; Rengier BT 2 § 17 Rdn. 5; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 7; vHH/Eschelbach Rdn. 18; Hardtung MK Rdn. 26; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 12; Dölling HK-GS Rdn. 4; Murmann Grundkurs § 22 Rdn. 42. 64 Befürwortend jedoch BGHSt 3 180, 181; SSW/Momsen § 211 Rdn. 57; Sinn SK § 211 Rdn. 55; Mitsch AnwK § 211 Rdn. 61; i.E. auch Kelker S. 623 ff. Nach Sch/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben § 211 Rdn. 27 und vHH/Eschelbach § 211 Rdn. 63 soll bei Kenntnis der Umstände, die die Tötung grausam gestalten, in aller Regel von einer unbarmherzigen Gesinnung auszugehen sein. Das bedeutet: Der Vorsatz impliziert die schlechte Gesinnung. Die Gesinnungskomponente ist dann jedoch weitgehend „überflüssig“ (s. Matt/Renzikowski/Safferling § 211 Rdn. 55; Schneider MK § 211 Rdn. 135 mit 145). 65 Schneider MK § 211 Rdn. 135, 146 ff.; Neumann NK § 211 Rdn. 79; Matt/Renzikowski/Safferling § 211 Rdn. 55; Grünewald Das vorsätzliche Tötungsdelikt S. 170 f.; dies. Jura 2005 519, 522; Haas ZStW 128 (2016) 316, 333 f., 338. S. ferner Abschlussbericht der Expertengruppe zur Reform der Tötungsdelikte (§§ 211–213, 57a StGB) 2015 S. 46, wo eine Gesinnungskomponente beim Merkmal „grausam“ mehrheitlich abgelehnt wurde. 66 Wie der BGH schon Kelker S. 577 ff.; Hardtung MK Rdn. 26; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 12. 67 Zu solchen Fällen, in denen Mütter ihren Kindern willentlich erhebliche Gesundheitsschäden zufügen, um sich anschließend vor den Ärzten und dem Pflegepersonal als fürsorgliche und aufopfernde Mutter inszenieren zu können (sog. Münchhausen-by-proxy-Syndrom), Mertens NJW 2009 1712 f.; dies. NJOZ 2009 1665 ff. 649

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rufens eines seelischen Leidens liegt vor, wenn ein Kind durch das Ausströmenlassen von Leuchtgas für einige Minuten in Todesangst versetzt wird (BGH NJW 1954 1942).68 Wird hingegen ein 14 Monate altes Kind von seiner Mutter aus dem Fenster gehalten, scheidet das Merkmal mangels Wahrnehmungsfähigkeit des Kindes aus (OLG Hamm BeckRS 2008 20337). Ein Quälen durch Unterlassen kann vorliegen, wenn Eltern ihr krankes und behandlungsbedürftiges Kind nicht zum Arzt bringen; s. dazu etwa BGH NStZ-RR 1996 197: akute Hirndrucksteigerung bei einem zwei Monate alten Kind, die zu schwersten Schäden des Gehirns, dem Verlust wichtiger Hirnfunktionen und schwersten neurologischen Schäden führt, und die der Grund dafür war, dass das Kind seit zwei Wochen „langanhaltend wie hysterisch schrie“, einen stark vergrößerten Kopf hatte, sichtbar abgemagert war und häufig erbrach; oder BGH NJW 2015 3047: bei einem chronisch kranken, auf Medikamente und eine aufwändige Behandlung angewiesenen Kind wird drei Jahre die nötige Behandlung nicht durchgeführt. Als Quälen ist ferner die weibliche Genitalverstümmelung anzusehen.69 Gleiches gilt ungeachtet § 1631d BGB jedenfalls für eine Knabenbeschneidung ohne zureichende Schmerzbehandlung; nach § 1631d BGB ist lediglich eine Rechtfertigung möglich (zutr. zum Ganzen vHH/Eschelbach Rdn. 16, 18).

2. Rohes Misshandeln 14 Definiert wird das rohe Misshandeln als das Herbeiführen erheblicher körperlicher Verletzungen aus einer gefühllosen, gegenüber fremdem Leiden gleichgültigen Gesinnung.70 Umstritten ist, ob auch die Zufügung erheblicher seelischer Leiden erfasst wird.71 Hierfür lässt sich geltend machen, dass in § 225 Abs. 1 nur von einem Misshandeln und nicht wie in § 223 Abs. 1 von einem körperlichen Misshandeln die Rede ist.72 Daher ist diese Auslegung durchaus mit dem Wortlaut vereinbar.73 Darüber hinaus setzt sich diese Begehungsvariante, legt man die Definition der ganz h.M. zugrunde, aus objektiven wie subjektiven Elementen zusammen. In objektiver Hinsicht braucht es erhebliche körperliche (oder auch seelische) Verletzungen, in subjektiver Hinsicht eine gefühllose Gesinnung. Beide Voraussetzungen werden im Begriff „roh“ verortet (vgl. Rdn. 15).74 Nach Auffassung des BGH ist es zudem nicht erforderlich, dass das Opfer Schmerzen empfindet, weshalb auch Personen roh misshandelt werden können, deren Schmerzempfinden stark eingeschränkt oder nicht mehr vorhanden ist (BGHSt 25 277, 278 ff.). Soweit der BGH in der Begründung seiner Entscheidung darauf abstellt, ob ein „normaler Mensch“ den Eingriff als erheblich schmerzhaft empfunden hätte (BGHSt 25 277, 280), ist das abzulehnen.75 Denn maßgebend ist allein, ob das konkrete Tatopfer erheblich misshandelt wurde, und nicht, ob eine hinzugedachte „Normalperson“ erheblich misshandelt worden wäre. Eine Schmerzzufügung ist jedoch – und insoweit ist dem BGH zuzustimmen – nicht nötig, da der Körper leiden kann bzw. Körperfunktionen erheblich beein68 Skeptisch, ob das genügt, Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 4; Hardtung MK Rdn. 16; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 7. 69 Hagemeier/Bülte JZ 2010 406, 407 („unproblematisch“); vHH/Eschelbach Rdn. 16; SSW/Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 13.

70 BGHSt 25 277, 278; Küper/Zopfs BT Rdn. 376; s. ferner BGHSt 3 105, 108 f.; BGH NStZ 2007 405; BGH NStZ-RR 2018 209, 210; vHH/Eschelbach Rdn. 19; Zöller AnwK Rdn. 10; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 8; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 284; Rengier BT 2 § 17 Rdn. 6; Klesczewski BT § 3 Rdn. 111; Murmann Grundkurs § 22 Rdn. 43; Otto BT § 19 Rdn. 5; Eisele BT 1 Rdn. 405. 71 Dafür Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 5; Hardtung MK Rdn. 17; Küper/Zopfs BT Rdn. 376; Schramm S. 479; Knauer S. 208 f. Abl. hingegen die h.M., vgl. Hirsch LK11 Rdn. 13; vHH/Eschelbach Rdn. 19; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 8; Zöller AnwK Rdn. 10; SSW/Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 18. 72 Küper/Zopfs BT Rdn. 377; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 5; Hardtung MK Rdn. 17; Schramm S. 479. 73 AA Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 352, die aus dem Wortlaut herleiten, dass nur körperliche Misshandlungen erfasst sind. 74 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 13; Hardtung MK Rdn. 18; Paeffgen/Böse NK Rdn. 16; vHH/Eschelbach Rdn. 20; Fischer Rdn. 9; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 8; Kindhäuser/Hilgendorf Rdn. 11; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 5. 75 S. die Kritik bei Jakobs NJW 1974 1829 f.; Paeffgen/Böse NK Rdn. 16; Klesczewski BT § 3 Rdn. 112. Grünewald

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trächtigt werden können, ohne dass das Opfer den Eingriff als schmerzhaft wahrnimmt.76 Daher kann ggf. auch die Verabreichung von Sedativa eine Misshandlung sein.77 Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass das Merkmal „roh“ nach ganz überwiegendem 15 Begriffsverständnis eine objektive wie subjektive Komponente aufweisen soll (Rdn. 14). Danach braucht es eine erhebliche Misshandlung, die wiederum einer gefühllosen Gesinnung entspringt.78 Nach Wolters (SK Rdn. 16) soll der Schwerpunkt dieses Merkmals sogar auf der Gesinnungsprüfung liegen. Allseits betont wird zudem, die gefühllose Gesinnung könne zwar eine dauerhafte Charaktereigenschaft sein, müsse dies aber nicht.79 Letzteres trifft schon deshalb zu, weil es im Strafrecht kaum darum gehen kann, Personen auch noch für ihren Charakter zu bestrafen, der sich anlässlich einer Tat möglicherweise zeigen mag.80 Entsprechende Ansätze werden im Strafrecht schon lange nicht mehr vertreten.81 Selbst in den 1950er Jahren, als Gesinnungskonzepte (noch) en vogue waren, betonten die Vertreter derartiger Ansätze, es könne hierbei nur um eine Einzeltatgesinnung gehen, da es zu einem Tatstrafrecht nicht passe, über eine Lebensführungs- oder Charakterschuld des Täters zu befinden.82 Allerdings sind auch gegen ein Verständnis der Gesinnung als einzeltatbezogenes Phänomen Bedenken vorzubringen: Zunächst ist es bereits sehr zweifelhaft, ob und wie sich die Einzeltatgesinnung als flüchtige Erscheinung empirisch verlässlich feststellen lässt.83 Zweitens stellt sich die Frage, was genau unter einer Gesinnung zu verstehen ist. Der BGH führt im hiesigen Kontext aus: Eine gefühllose Gesinnung sei anzunehmen, „wenn der Täter bei der Misshandlung das – notwendig als Hemmung wirkende – Gefühl für das Leiden des Misshandelten verloren hat, das sich bei jedem menschlich und verständlich Denkenden eingestellt haben würde“.84 Insoweit stellt sich jedoch die Frage, ob es Gewaltkriminalität in einem beachtenswerten Maße überhaupt noch gäbe, wenn bei den Tätern solcher Taten das „notwendig als Hemmung wirkende“ Gefühl für das Leiden des Opfers vorhanden wäre, das nach Ansicht des BGH „jedem menschlich und verständlich Denkenden“ eigen sein soll. Versteht man die gefühllose Gesinnung in der beschriebenen Weise, dürften Gewaltdelikte stets aus einer solchen niedrigen Gesinnung begangen werden – vorausgesetzt, es fehlen Entlastungsfaktoren (vgl. auch Rdn. 16). Darüber hinaus stellte sich ein weiteres Problem: Wenn einem Täter die Fähigkeit fehlen sollte, sich in das Opfer oder generell in andere Personen einzufühlen, etwa weil ihm diese Fähigkeit während seiner (eigenen desaströsen) Kindheit abhandengekommen ist, wie lässt sich damit eine Erhöhung der strafrechtlichen Schuld (ggf. auch des Unrechts85) begründen?86 Drittens 76 Jakobs NJW 1974 1829, 1830; ebenso Hardtung MK Rdn. 17. 77 So vHH/Eschelbach Rdn. 19. 78 BGH NStZ-RR 2018 209, 210; Hardtung MK Rdn. 18; Wolters SK Rdn. 16; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 13; Paeffgen/Böse NK Rdn. 16; vHH/Eschelbach Rdn. 20; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 8; Zöller AnwK Rdn. 10; Fischer Rdn. 9; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen I § 10 Rdn. 8; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 5; Kindhäuser/Hilgendorf Rdn. 11; Klesczewski BT § 3 Rdn. 111. 79 RG JW 1938 2808; BGHSt 3 105, 109; BGH NStZ 2004 94; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 13; Paeffgen/Böse NK Rdn. 16; Wolters SK Rdn. 16; vHH/Eschelbach Rdn. 20; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 8; Zöller AnwK Rdn. 10; SSW/ Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 19; Fischer Rdn. 9; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 5. 80 Zutr. hierzu und zu anderen denkbaren Einwänden Hörnle Kriminalstrafe ohne Schuldvorwurf S. 46 ff.; aus dem älteren Schrifttum Schmidhäuser S. 117 ff. 81 Dazu nur Achenbach S. 55, 123 ff., und Hörnle JZ 1999 1080, 1084 f. m.w.N.; s. dagegen aber Herzberg Willensfreiheit und Schuldvorwurf (2010) bes.S. 96 ff., 125 ff. 82 Dezidiert i.d.S. Schmidhäuser S. 80 ff., 109 ff., 117 ff., 138, 213 et passim; ferner Gallas ZStW 67 (1955) 1 (45). 83 Vgl. Heine 194 f.; Kelker S. 408; Grünewald Das vorsätzliche Tötungsdelikt S. 195 f. – alle m.w.N. Bedenken auch bei Paeffgen/Böse NK Rdn. 19, die aber keinen Spielraum sehen, den Gesinnungsbezug zu vermeiden. 84 BGH NStZ 2007 405; BGH NStZ-RR 2015 369, 370; BGH NStZ-RR 2018 209, 210; ebenso bereits RG JW 1938 2808; ferner Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 13; Wolters SK Rdn. 16. 85 Die Einordnung mag je nach Strafrechtskonzept variieren. Straftatsystematisch überzeugender ist es, das Gesinnungsmoment in der Schuld zu verorten (s. Klesczewski BT § 3 Rdn. 114). Diese Problematik braucht aber nicht vertieft zu werden. Denn die oben formulierten Einwände gelten unabhängig davon, auf welcher Ebene man Merkmale einordnet, denen nach verbreiteter Auffassung eine Gesinnungskomponente immanent sein soll. 86 Zutr. vHH/Eschelbach Rdn. 20. 651

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ist eine Berücksichtigung der Tätergesinnung aber auch aus grundsätzlichen, rechtstheoretischen Erwägungen abzulehnen; sie ist mit einem modernen und liberalen Strafrechtssystem nicht mehr vereinbar, da sie zu einer Vermengung von Legalität und Moralität führt.87 16 Soweit die Gesinnung des Täters beim Merkmal „roh“ für bedeutsam erachtet wird, wird diese jedoch als schuld- (oder unrechts-)steigerndes Kriterium nicht begründet. Das zeigt schon das soeben (Rdn. 15) erwähnte Zitat des BGH (NStZ 2007 405). Eine gefühllose Gesinnung wird von der Rechtsprechung vielmehr angenommen, wenn das äußere Tatgeschehen sich als grobe oder erhebliche Misshandlung darstellt und täterentlastende Umstände nicht erkennbar sind. Dieses Argumentationsmuster findet sich bereits in RG JW 1938 2808, wo die gefühllose Gesinnung darauf gestützt wird, dass die schweren Schläge, die ein Vater seinem zwei bis drei Jahre alten Sohn am Kopf verpasste und die noch tagelang zu Schmerzen führten und blutunterlaufene Stellen erkennen ließen, „weder durch eine Erregung des Angekl. über das Bettnässen noch als Erziehungsmaßregel entschuldigt werden“. Noch deutlicher stellt BGHSt 25 277, 279 f. heraus: „Wer einem in normaler Geistesverfassung Befindlichen ohne Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund erhebliche Schmerzen beibringt und Leiden verursacht, handelt in der Regel aus gefühlloser Gesinnung.“ In BGH NStZ-RR 2007 329, 331 wird festgestellt, dass sich „die gefühllose, das Leiden missachtende Gesinnung […] ohne Weiteres aus den objektiven Umständen der Tat“ ergibt. Und in BGH NStZ-RR 2018 209, 210 wird die gefühllose Gesinnung damit begründet, dass es dem Täter darum ging, „das Kind zu maßregeln und ohne Rücksicht auf Verluste zur Ruhe zu bringen, ohne dass eine besonders belastende Situation für [ihn] selbst vorgelegen hätte“. Über dieses Erklärungsmuster kommt auch das Schrifttum nicht hinaus. Dort wird in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung dargetan, dass ein Handeln im Zustand großer Erregung oder eines Affekts gegen ein rohes Misshandeln spreche.88 Kriterien wie Erregung oder Affekt sind im Bereich des § 21 zu verorten und können (nach herkömmlichem Verständnis) die Schuld mindern. Das setzt aber einen entsprechenden Schweregrad voraus. Darüber hinaus lässt sich eine niedrige (oder gefühllose) Gesinnung nicht aus einem Handeln ohne bzw. keinem Anlass herleiten.89 Eine Tatbegehung ohne Anlass ist der Normalfall der Deliktsbegehung. Liegt ein hinreichender, also rechtlich relevanter, Tatanlass nämlich vor, begründet das einen Entlastungsfaktor. Umgekehrt folgt hieraus, dass die anlasslose Tatbegehung nicht zu einer Steigerung des Unrechts oder der Schuld führen kann.90 Fazit: Was eine gefühllose Gesinnung substantiell ausmacht, wird positiv nicht formuliert. Vielmehr erschöpfen sich die jeweiligen Ausführungen darin anzugeben, wann eine gefühllose Gesinnung nicht vorliegt. Die Gesinnung fungiert somit als Chiffre für das Fehlen schuld-(oder auch unrechts-)mindernder Aspekte.91 Die Ergebnisse der einzelnen Entscheidungen sind nicht zu

87 Zur Kritik sei verwiesen auf Hörnle Tatproportionale Strafzumessung S. 151 ff., 216; dies. JZ 1999 1080, 1084 f.; Haas S. 244 ff.; ders. ZStW 128 (2016) 316, 328 ff.; Müssig S. 103 ff.; Grünewald Das vorsätzliche Tötungsdelikt S. 110 ff., 204 ff.; dies. Reform der Tötungsdelikte S. 22 ff.; eingeh. Timm in ihrer Monografie „Gesinnung und Straftat“ (2012). 88 Wolters SK Rdn. 16; Fischer Rdn. 9; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 5; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen I § 10 Rdn. 8 („bei verständlicher Erregung“); ebenso Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 8; Paeffgen/Böse NK Rdn. 16 („aus einer nachvollziehbaren Erregung“); Zöller AnwK Rdn. 10 (wenn das Opfer die Erregung vorwerfbar verursacht hat oder der Täter sich in einer Überlastungssituation befindet). 89 S. aber BGH NStZ-RR 2018 209, 210: Schütteln eines Kindes „mit massivster Gewalt aus einem relativ nichtigen Anlass“. 90 Ausführl. bereits Grünewald Reform der Tötungsdelikte S. 30 ff.; dies. Das vorsätzliche Tötungsdelikt S. 372 ff.; s. auch Müssig S. 281 f.; für die Strafzumessung ebenso BGH NStZ 2018 102, 103; BGH JZ 2022 364, 365. 91 Das gilt mutatis mutandis auch für den Ansatz Kelkers (S. 576 ff.). Kelker rekonstruiert die Rechtsverletzung als Verletzung des wechselseitigen Anerkennungsverhältnisses. Um das Ausmaß einer Rechtsverletzung festzustellen, komme es nicht nur auf die äußere Freiheitsverletzung an, sondern ebenso auf die Schuld des Täters. Insoweit seien Beweggründe und Haltungen des Täters von Bedeutung, da sie Aufschluss darüber gäben, in welchem Ausmaß der Täter den Achtungsanspruch des Opfers missachtet habe. Kelker begründet ebenso wenig wie die Rechtsprechung oder die Literatur, worin die Steigerung von Unrecht oder Schuld inhaltlich präzise liegen soll (vgl. bereits Grünewald Das vorsätzliche Tötungsdelikt S. 207 Fn. 304 sowie Hörnle FS Frisch 653, 662 in Fn. 46). Darüber hinaus lässt sich das Grünewald

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§ 225

III. Tathandlungen

monieren, wohl aber der Rekurs auf die Gesinnung bei der Bestimmung des Merkmals „roh“.92 Denn abgesehen davon, dass die Gesinnung schon aus prinzipiellen Gründen kein taugliches Kriterium ist (Rdn. 15), lässt sich allein aus fehlenden Entlastungsfaktoren (namentlich Affekt, Erregung, kein hinreichender Tatanlass u.s.w.) kein Belastungsfaktor konzipieren.93 Im Einzelnen: Ein rohes Misshandeln liegt vor beim Herbeiführen von Knochenfrakturen, 17 zahlreichen Hämatomen am Körper sowie Verletzungen im Genital- und Analbereich und anderes mehr bei einem zwei Monate alten Kind (BGH NStZ 2004 94); beim mehrmaligen heftigen Stoßen eines Opfers gegen die Wand und beim mehrmaligen Schlagen mit einem Schemel (BGHSt 52 154 ff.); beim starken Schütteln eines Kleinkindes (BGH NStZ 2007 405); bei massiven Faustschlägen gegen Kopf und Körper eines acht bis zehn Jahre alten Kindes sowie Fußtritten, beim Reißen an den Haaren und Vollstopfen des Mundes mit trockenem Brot (BGH NStZ-RR 2007 329, 331). Demgegenüber wird das Merkmal „roh“ nach h.M. selbst bei gravierenden Misshandlungen abgelehnt, wenn eine Überforderung angenommen werden kann (vgl. BGH NStZ 2007 405; BGHSt 3 105, 108 f.).94 Das ist sehr problematisch, weil auf diese Weise selbst erhebliche (Kindes-)Misshandlungen durch eine zum Schutz besonders verpflichtete Person von § 225 Abs. 1 nicht konsequent erfasst werden. Vorzugswürdig wäre es, die rohe Misshandlung ausschließlich objektiv zu interpretieren und hierfür erhebliche Misshandlungen ausreichen zu lassen (vgl. Rdn. 15 f.). Zumal sich eine Unrechtserhöhung schon auf die Sonderpflicht stützen lässt, die dem Täter gegenüber dem Schutzbefohlenen obliegt.95 Täterentlastende Umstände können dagegen hinreichend im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigt werden.96

3. Gesundheitsschädigung durch böswilliges Vernachlässigen der Sorgepflicht Die ganz überwiegende Auffassung geht davon aus, dass die dritte Tatvariante nur durch ein 18 Unterlassen begangen werden kann.97 Demgegenüber halten einige Autoren auch eine Tatbegehung durch aktives Verhalten für möglich.98 Der Meinungsstreit dürfte von begrenzter Relevanz sein, da in Fällen eines aktiven Verhaltens regelmäßig die ersten beiden Tatmodalitäten einschlägig sein werden.99 Anders als bei diesen kommt eine Strafmilderung nach § 13 Abs. 2 hier jedoch nicht in Betracht. Denn es muss nicht auf § 13 zurückgegriffen werden, um zu einer Unterlassungsstrafbarkeit zu gelangen.100 Die Sorgepflicht, die der Täter vernachlässigt haben muss, knüpft an sämtliche Schutzverhältnisse des Absatzes 1 Nr. 1 bis 4 an.101 Inhaltlich kann die Sorgepflicht jedoch (ebenso wie Garantenpflichten) variieren, abhängig davon, wer verpflichtet ist.102 So reicht beispielsweise die Sorgepflicht von Eltern weiter als die von Nachbarn, denen das Kind für kurze Zeit überlassen wird (§ 225 Abs. 1 Nr. 3). wechselseitige rechtliche Anerkennungsverhältnis aber auch nicht mehr verletzen als durch eine absichtliche und anlasslose Tat. 92 Ebenso Timm S. 218 ff. 93 Vgl. auch Timm S. 220 f. 94 Vgl. auch Zöller AnwK Rdn. 10 („Überlastungssituation“). 95 Dazu – wenngleich im Kontext der Tötungsdelikte – Grünewald Das vorsätzliche Tötungsdelikt S. 178 ff.; dies. Reform der Tötungsdelikte S. 17 ff.; Haas ZStW 128 (2016) 316, 346. 96 Es als täterentlastend anzusehen, dass eine Mutter ihr schwer verletztes und dringend behandlungsbedürftiges Kind nicht in das Krankenhaus bringt, weil sie fürchtet, dieses zu verlieren, oder weil sie ihren Lebensgefährten, der das Kind schwerstens misshandelt hat, schützen möchte (BGH NStZ-RR 2015 369, 371), überzeugt aber nicht. 97 BGH NStZ-RR 2015 369, 370; Hirsch LK11 Rdn. 17; Paeffgen/Böse NK Rdn. 17; Wolters SK Rdn. 17; vHH/Eschelbach Rdn. 21; Eisele BT 1 Rdn. 405; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 9; Zöller AnwK Rdn. 11. 98 Hardtung MK Rdn. 21; Murmann Grundkurs § 22 Rdn. 44; Klesczewski BT § 3 Rdn. 117. 99 SSW/Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 21. 100 vHH/Eschelbach Rdn. 21; Hardtung MK Rdn. 23. 101 Zöller AnwK Rdn. 11; Wolters SK Rdn. 17; Hardtung MK Rdn. 20. 102 Vgl. Wolters SK Rdn. 18; Hirsch LK11 Rdn. 16. 653

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§ 225

Mißhandlung von Schutzbefohlenen

Der Begriff der Gesundheitsschädigung ist zu verstehen wie in § 223 Abs. 1 (vgl. § 223 Rdn. 30 ff.).103 Die Vorschrift setzt voraus, dass ein Gesundheitsschaden auch eingetreten ist. Insofern genügt es nicht, wenn eine Schädigung der Gesundheit aufgrund der Vernachlässigung der Sorgepflicht zu erwarten ist oder unmittelbar bevorsteht.104 Entsprechend den für das Unterlassungsdelikt geltenden allgemeinen Zurechnungsanforderungen muss zwischen der Gesundheitsschädigung und der Vernachlässigung der Sorgepflicht ein (quasi-)kausaler und objektiver Zurechnungszusammenhang bestehen.105 Der Gesundheitsschaden müsste somit bei Einhaltung der gebotenen Sorgepflicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeblieben sein. Die Verwahrlosung eines Kindes erfüllt nicht schon für sich genommen die Voraussetzungen, sondern nur, wenn sie zugleich eine Schädigung der Gesundheit impliziert.106 Auch genügen Beeinträchtigungen der körperlichen oder seelischen Entwicklung eines Kindes (z.B. durch unzureichende Bewegung oder mangelnde körperlich-emotionale Zuwendung), die keinen Krankheitswert aufweisen, wie auch bei § 223 Abs. 1 nicht. Insoweit könnte allenfalls § 171 in Frage kommen.107 Sofern der Rückstand in der Entwicklung eines Kindes jedoch ein krankhaftes Ausmaß annimmt, liegt ein Gesundheitsschaden vor.108 Eine Gesundheitsschädigung ist ferner anzunehmen, wenn bei einem Kind infolge eines bestimmten (einseitigen) Ernährungsstils, den seine Eltern bevorzugen und ihm ebenfalls verordnet haben (z.B. vegane oder extrem fleischhaltige Ernährung), Mangelerscheinungen auftreten, die einen Krankheitswert aufweisen und behandlungsbedürftig sind.109 In subjektiver Hinsicht wird die Vernachlässigung der Sorgepflicht durch das Kriterium der 20 Böswilligkeit angereichert.110 Das zielt ebenso wie das Kriterium „roh“ in der zweiten Tatmodalität auf die Gesinnung (Rdn. 15).111 Folgt man der allgemeinen Ansicht, ist hier zu prüfen, ob der Vernachlässigung der Sorgepflicht eine verwerfliche Motivation zugrunde liegt.112 Dies wird bei gemeinhin negativ konnotierten Motiven oder auch Gefühlen wie Hass, Bosheit, Sadismus, Lust an fremdem Leid, Geiz u.s.w. angenommen,113 die aus dem Kontext der niedrigen Beweggründe in § 211 Abs. 2 bekannt sind. Auf dieses Mordmerkmal wird teilweise auch explizit verwiesen.114 Zugleich ist das Kriterium der Böswilligkeit damit aber den gleichen Einwänden wie das Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe ausgesetzt.115 Im Kern entsprechen diese Einwände den oben zur gefühllosen Gesinnung skizzierten (Rdn. 15 f.). Selbst Kelker, die sich sehr darum bemüht, die Motivgeneralklausel beim Mord zu halten (S. 610 ff.), kommt zu dem Schluss, dass das Merkmal „böswillig“ in einem „freiheitlich begründeten Recht nicht verwendet werden sollte“ (S. 550). Dem 19

Hirsch LK11 Rdn. 16; Hardtung MK Rdn. 22; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 9. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 14; Fischer Rdn. 10. Hardtung MK Rdn. 22; vHH/Eschelbach Rdn. 23. Wolters SK Rdn. 18; Zöller AnwK Rdn. 12; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen I § 10 Rdn. 8. Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen I § 10 Rdn. 8; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 14. Hardtung MK Rdn. 22. Darüber hinausgehend wird angenommen, eine Beeinträchtigung oder Hemmung der gesunden Entwicklung genüge, vgl. Fischer Rdn. 10; Zöller AnwK Rdn. 12; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 6; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen I § 10 Rdn. 8 sowie schon RGSt 76 371, 373. Dieser Auslegung lässt sich aus Gründen des Kinderschutzes durchaus etwas abgewinnen. 109 Vgl. auch Fischer Rdn. 10. 110 Zur Verwendung des Begriffs „böswillig“ in „weiteren Gesetzen des Dritten Reiches“ RGSt 75 25, 27; RGSt 72 118; s. ferner Kelker S. 548, die das Merkmal als dasjenige Gesinnungsmerkmal bezeichnet, „welches wohl den weitesten Anwendungsbereich hat oder zumindest hatte“. 111 Kelker S. 547 („klarer Gesinnungsbezug“). 112 RGSt 72 118, 119; RGSt 75 25, 27; BGH NStZ-RR 2015 369, 370; Kindhäuser/Schramm § 9 Rdn. 41; Paeffgen/Böse NK Rdn. 17; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 14; Otto BT § 19 Rdn. 5; Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 353; Klesczewski BT § 3 Rdn. 119; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 9; Zöller AnwK Rdn. 13; SSW/Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 22. 113 BGH NStZ-RR 2015 369, 370; Paeffgen/Böse NK Rdn. 17. 114 Insbes. von Kelker S. 549 und Klesczewski BT § 3 Rdn. 119. 115 Ausführl. Grünewald Das vorsätzliche Tötungsdelikt S. 104 ff.; dies. Reform der Tötungsdelikte S. 30 ff.; Hörnle Tatproportionale Strafzumessung S. 269 ff.; dies. Gutachten C S. 101; dies. FS Frisch 653, 656 ff.; Haas S. 252 f.; ders. ZStW 128 (2016) 316, 324 ff.; Timm JR 2014 141, 145 f.; Müssig S. 105 ff.; s. auch Heine S. 282.

103 104 105 106 107 108

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IV. Subjektiver Tatbestand und Rechtswidrigkeit

§ 225

ist zuzustimmen. Während sich jedoch bei den ersten beiden Tatvarianten im Falle einer Begehung durch aktives Verhalten eine Steigerung des Unrechts bereits auf die Verletzung einer Sonderpflicht stützen lässt (Rdn. 17), scheidet das in der hiesigen dritten (Unterlassungs-)Variante aus. Denn in Fällen eines Unterlassens erfüllt die Garanten- bzw. Sonderpflicht bereits die Funktion, das Unterlassen dem Handeln gleichzustellen. Deshalb kann die Sonderpflicht nicht gleichzeitig noch eine Steigerung des Unrechts begründen. Da es nach hiesiger Sicht allerdings nicht überzeugt, die normative Gleichstellung der dritten Variante mit den ersten beiden Varianten über die Gesinnungskomponente („böswillig“) zu erreichen, bleibt nur die Möglichkeit, die objektiven Anforderungen zu erhöhen. Das bedeutet vor allem, dass eine erhebliche Gesundheitsschädigung eingetreten sein muss, sodass jedenfalls ein gesteigertes Erfolgsunrecht vorliegt. De lege ferenda wäre es vorzuziehen, die dritte Tatmodalität nicht als Unterlassungs-, sondern ggf. als Begehungsvariante zu formulieren und damit eine Anpassung an die Misshandlungsvariante herzustellen. Im Einzelnen: Wie schon ausgeführt, nimmt die herrschende Auffassung Böswilligkeit an, 21 wenn die Vernachlässigung der Sorgepflicht auf einem niedrigen Beweggrund (entspr. § 211 Abs. 2) beruht. Umgekehrt bedeutet das, dass beim Vorliegen entlastender Tatumstände eine böswillige Vernachlässigung der Sorgepflicht auszuschließen ist (zu dieser Argumentationsstruktur Rdn. 15 f.). Der BGH lehnt Böswilligkeit demzufolge ab, wenn das Unterlassen der Versorgung des Schützlings auf Minderbegabung und Alkoholabhängigkeit (BGH NStZ 1991 234)116 oder auf wirtschaftlicher Not beruht.117 Auch bei Gleichgültigkeit, Abgestumpftheit, Schwäche und Überforderungen soll Böswilligkeit ausscheiden (BGH NStZ-RR 2015 369, 371).118 Umstritten ist, ob Sorgepflichtverletzungen aus reiner Ichbezogenheit (bzw. Selbstsucht) genügen.119 Das wäre etwa anzunehmen, wenn die Versorgung der Kinder aus Vergnügungssucht oder Desinteresse vernachlässigt wird. Will man bei der Parallele zu den Mordmerkmalen bleiben, müsste Böswilligkeit in diesen Fällen bejaht werden.

IV. Subjektiver Tatbestand und Rechtswidrigkeit 1. Vorsatz In subjektiver Hinsicht ist Vorsatz erforderlich, wobei für sämtliche Tatvarianten dolus eventualis 22 genügt. Demgegenüber hält eine in der Literatur verbreitete Auffassung Eventualvorsatz bei der dritten Tatmodalität für nicht hinreichend, da das Merkmal der Böswilligkeit einen gesteigerten Vorsatz erfordere.120 Diese Ansicht überzeugt schon deshalb nicht, weil das eine (Vorsatz) mit dem anderen (Böswilligkeit) nicht zwingend zusammenhängt. So sind eine eventualvorsätzlich durch Vernachlässigung einer Obhutspflicht herbeigeführte Gesundheitsschädigung und eine niedrige Tatmotivation, die nach h.M. nötig sein soll (Rdn. 20), ohne Weiteres miteinander vereinbar.121 Der Vorsatz muss sich jedoch wie stets auf sämtliche Umstände beziehen, die zum gesetzlichen Tatbestand gehören (§ 16 Abs. 1 Satz 1). Vom Vorsatz muss somit beispielsweise das Alter oder die auf 116 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 14; ferner Paeffgen/Böse NK Rdn. 17; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 284; Rengier BT 2 § 17 Rdn. 7; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen I § 10 Rdn. 8; Zöller AnwK Rdn. 13.

117 BGHSt 3 20, 22 f.; noch wesentlich strenger in einem vergleichbaren Fall RGSt 73 389, 391 (trotz schwieriger wirtschaftlicher Verhältnisse soll die Sorgepflicht aus Gewissenlosigkeit und Geiz verletzt worden sein). 118 Ebenso Hardtung MK Rdn. 28; vHH/Eschelbach Rdn. 24. 119 Dagegen Paeffgen/Böse NK Rdn. 17 (die etwas euphemistisch von „reine[r] Pflichtvergessenheit“ sprechen); Sch/ Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 14; Wolters SK Rdn. 19; Zöller AnwK Rdn. 13. AA jedoch RGSt 72 118, 119; RGSt 75 25, 27; RGSt 76 25 f. („liederlicher Lebenswandel“); RG DR 1943 1179; BGH NStZ 2015 639, 641; BGH NStZ-RR 2015 369, 370; aus der Lit: Kindhäuser/Schramm § 9 Rdn. 41; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 9; Fischer Rdn. 11. 120 Paeffgen/Böse NK Rdn. 19; vHH/Eschelbach Rdn. 25; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 15; SSW/Momsen/MomsenPflanz Rdn. 24; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 7; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen I § 10 Rdn. 9; Klesczewski BT § 3 Rdn. 118 sowie bereits RGSt 72 118 f. 121 Hardtung MK Rdn. 25; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 10; Kindhäuser/Schramm § 9 Rdn. 42. 655

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Mißhandlung von Schutzbefohlenen

Krankheit oder Gebrechlichkeit beruhende Wehrlosigkeit des Opfers umfasst werden. Im Falle eines Unterlassens genügt es, wenn der Täter die Tatumstände kennt, aus denen seine Verpflichtung folgt.122 Hält er sich dagegen bei Kenntnis sämtlicher Tatumstände irrig für nicht verpflichtet, betrifft das nicht den Vorsatz. Vielmehr ist dies eine Frage des § 17.

2. Gesinnung 23 Soweit bei den jeweiligen Tatmodalitäten die Gesinnung des Täters einzubeziehen ist – nach h.M. bei der zweiten und dritten (Rdn. 15, 20), nach einer Mindermeinung auch bei der ersten (Rdn. 12) –, wird diese mehrheitlich ebenfalls im subjektiven Tatbestand verortet und damit als subjektives Unrechtsmerkmal eingeordnet.123 Nach hier vertretener Ansicht ist es jedoch vorzugswürdig, in allen Tatvarianten auf einen Gesinnungsbezug zu verzichten (Rdn. 12, 15 f., 20), sodass subjektiv keine über den Vorsatz hinausgehenden Anforderungen erfüllt sein müssen.

3. Rechtfertigung 24 Eine Rechtfertigung ist zwar nicht ausgeschlossen, kommt aber allenfalls in Ausnahmefällen in Betracht.124 Insbesondere die Einwilligung ist regelmäßig wegen fehlender Einsichtsfähigkeit oder wegen Entscheidungsdefiziten abzulehnen. Das gilt vor allem bei Personen unter 18 Jahren, da sich insoweit der Schutzaspekt durchsetzen muss.125 Im Weiteren lässt sich aus dem Erziehungsrecht der Eltern (vgl. hierzu § 223 Rdn. 50 ff.) kein Rechtfertigungsgrund für die in § 225 Abs. 1 beschriebenen Verhaltensweisen (vgl. § 1631 Abs. 2 BGB) herleiten.126

V. Versuchsstrafbarkeit (Absatz 2) und Beteiligung 1. Versuch (Absatz 2) 25 Seit dem 6. StrRG von 1998 ist der Versuch einer Tat nach § 225 Abs. 1 strafbar (§ 225 Abs. 2). Ein strafbarer untauglicher Versuch liegt vor, wenn der Täter irrig von Umständen ausgeht, die ein Schutzverhältnis nach Absatz 1 begründen würden.127 Der Versuch des Quälens und des rohen Misshandelns beginnt bereits mit dem erstmaligen unmittelbaren Ansetzen zur einfachen Körperverletzung, sofern ein entsprechender Tatentschluss vorliegt.128

122 Kindhäuser/Schramm § 9 Rdn. 42; Hardtung MK Rdn. 25; Hirsch LK11 Rdn. 20. AA Paeffgen NK4 Rdn. 19; Zöller AnwK Rdn. 14: Dem Täter müsse seine Pflicht bewusst gewesen sein.

123 S. nur Hardtung MK Rdn. 26 ff.; Paeffgen/Böse NK Rdn. 19; Rengier BT 2 § 18 Rdn. 7. 124 Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 12; Fischer Rdn. 14; Zöller AnwK Rdn. 15; Hardtung MK Rdn. 29; vHH/Eschelbach Rdn. 26. Grds. abl. dagegen Hirsch LK11 Rdn. 27; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 8; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen I § 10 Rdn. 4. 125 Ob das Beispiel eines 17-jährigen Masochisten als Ausnahme taugt (vgl. Paeffgen/Böse NK Rdn. 20 mit Fn. 119), ist fraglich. Überzeugender ist es, eine Rechtfertigung wegen des bestehenden Schutzverhältnisses abzulehnen (vHH/ Eschelbach Rdn. 27). 126 vHH/Eschelbach Rdn. 28; Hardtung MK Rdn. 29; Fischer Rdn. 14; Zöller AnwK Rdn. 15; Schneider S. 50. 127 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 15b; Wolters SK Rdn. 20; Zöller AnwK Rdn. 16; vHH/Eschelbach Rdn. 29; Fischer Rdn. 15; Hardtung MK Rdn. 33. 128 Paeffgen/Böse NK Rdn. 21a; Zöller AnwK Rdn. 16; vHH/Eschelbach Rdn. 29; Fischer Rdn. 15; aA Hardtung MK Rdn. 33. Grünewald

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VI. Qualifikation (Absatz 3)

§ 225

2. Beteiligung Täterschaft ist nur möglich, sofern ein besonderes Pflichtverhältnis nach Absatz 1 zum Opfer 26 besteht. Hierbei handelt es sich zugleich um ein besonderes persönliches Merkmal (§ 28). Liegt bei einem Mittäter das besondere persönliche Merkmal nicht vor, kann er nur aus einem allgemeinen Körperverletzungstatbestand (z.B. §§ 223, 224) bestraft werden, soweit das Verhalten dort erfasst wird. Dies scheidet aus beim Verursachen von rein seelischen Leiden, da diese keine Körperverletzung nach § 223 Abs. 1 sind (Rdn. 1, 10).129 In Betracht kommt in diesem Fall jedoch eine Beihilfe zu § 225 Abs. 1 (unter Anwendung des § 28 Abs. 1). Bei Teilnehmern ist § 28 Abs. 2 anzuwenden, soweit § 225 Abs. 1 ein unechtes Sonderdelikt und damit eine Qualifikation zu § 223 Abs. 1 ist. Soweit die Vorschrift hingegen ein echtes Sonderdelikt ist – mithin bei Verletzung allein der psychischen Integrität –, ist § 28 Abs. 1 einschlägig.130 Das Merkmal der Böswilligkeit ist, sofern ihm eine Bedeutung beigemessen wird, ebenfalls als besonderes persönliches Merkmal anzusehen (Küper/Zopfs BT Rdn. 159), wobei jedoch umstritten ist, ob es als strafschärfendes nach § 28 Abs. 2131 oder als strafbegründetes nach § 28 Abs. 1132 einzuordnen ist.

VI. Qualifikation (Absatz 3) 1. Konkreter Gefährdungstatbestand § 225 Abs. 3 enthält eine Qualifikation in Form eines konkreten Gefährdungstatbestands. Absatz 3 27 ist somit ein reines Vorsatzdelikt und keine Erfolgsqualifikation (siehe Vogel/Bülte LK § 18 Rdn. 15); § 18 ist also nicht anwendbar.133 Absatz 3 ist anders als Absatz 1 ein Verbrechen; denn er sieht eine Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu fünfzehn Jahren (§ 38 Abs. 2) vor. Die Vorschrift setzt voraus, dass der Täter die schutzbefohlene Person durch die Tat entweder in die Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung bringt (Nummer 1) oder in die Gefahr einer erheblichen Schädigung der körperlichen oder seelischen Entwicklung (Nummer 2). Eine solche konkrete Gefahrenlage ist anzunehmen, wenn es dem Einfluss des Täters entzogen ist und nur vom Zufall abhängt, ob der jeweilige Verletzungserfolg eintritt oder ausbleibt.134 Realisiert sich die Gefahr und tritt der Verletzungserfolg ein, ist darin die Verwirklichung des konkreten Gefahrerfolgs zwangsläufig eingeschlossen.135 Darüber hinaus müssen mehrere Einzelakte, die zusammengenommen eine tatbestandliche Handlungseinheit bilden (vgl. Rdn. 11), auch im Rahmen des Qualifikationstatbestands zusammen und nicht isoliert betrachtet werden. Daher stellt sich die Frage, ob die jeweiligen Einzelakte, die eine Handlungseinheit bilden, zusammengenommen eine konkrete Gefahrenlage im Sinne des Absatzes 3 Nr. 1 oder 2 geschaffen haben (BGH NStZ-RR 2007 304, 306). Im Weiteren muss zwischen dem Grundtatbestand (Absatz 1) und der Qualifikation (Absatz 3) 28 ein kausaler und objektiver Zurechnungszusammenhang bestehen. Denn die in § 225 Abs. 3 aufgeführten konkreten Gefahrerfolge müssen aus einer Tat nach Absatz 1 hervorgehen. Das entspricht dem tatbestandsspezifischen Gefahrzusammenhang erfolgsqualifizierter Delikte (vgl. § 227

129 130 131 132 133

Hardtung MK Rdn. 31; Paeffgen/Böse NK Rdn. 22; vHH/Eschelbach Rdn. 30; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 13. Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 13; Fischer Rdn. 16; Zöller AnwK Rdn. 21. Dafür Hardtung MK Rdn. 32; Rengier BT 2 § 18 Rdn. 7; SSW/Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 34. So Paeffgen/Böse NK Rdn. 22; Zöller AnwK Rdn. 21. BGH NStZ-RR 2020 372; Hardtung MK Rdn. 37; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 19; Fischer Rdn. 17; Zöller AnwK Rdn. 17; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 11; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 9; i.E. auch vHH/Eschelbach Rdn. 31; Wolters SK Rdn. 23. 134 vHH/Eschelbach Rdn. 32; Zöller AnwK Rdn. 17; Murmann Grundkurs § 22 Rdn. 45. 135 Zöller AnwK Rdn. 17. 657

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Mißhandlung von Schutzbefohlenen

Rdn. 6 ff. und § 226 Rdn. 27).136 Ein solcher Zusammenhang ist entsprechend den allgemeinen Zurechnungsregeln beispielsweise ausgeschlossen, wenn der Eintritt des konkreten Gefahrerfolgs als Folge einer eigenverantwortlichen Selbstgefährdung anzusehen und somit dem Verantwortungsbereich des Opfers zuzurechnen ist. Mehrheitlich wird zudem vertreten, dass die in Absatz 3 benannten konkreten Gefahrerfolge stets aus dem Erfolg des Grundtatbestands (Absatz 1) hervorgehen müssen.137 Demnach soll es nicht genügen, wenn der konkrete Gefahrerfolg bereits unmittelbar aus der Vornahme einer tatbestandsmäßigen Handlung nach Absatz 1 resultiert. Für diese Auslegung spreche der Gesetzestext („durch die Tat“).138 Weshalb die Formulierung „durch die Tat“ nicht auch den Versuch des Grundtatbestandes erfassen sollte, erschließt sich aber kaum.139 Es genügt daher, wenn der konkrete Gefahrerfolg bereits aus einer grundtatbestandlichen Handlung hervorgeht.140

2. Gefahr des Todes (Nummer 1) 29 Das Opfer wird durch den Täter vor allem dann in eine konkrete Todesgefahr gebracht, wenn dieser ihm derart gravierende Körperverletzungen zufügt, dass der Eintritt des Todes bei ungehindertem Fortgang naheliegt oder zu erwarten ist bzw. wenn das Überleben des Opfers vom Zufall abhängt. Eine Todesgefahr kann aber auch herbeigeführt werden, wenn durch die Tathandlungen des Absatzes 1 eine konkrete Suizidgefahr geschaffen wird.141

3. Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung (Nummer 1) 30 Der Begriff der schweren Gesundheitsschädigung, der auch an anderen Stellen im Gesetz vorkommt (z.B. §§ 221 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 2, 250 Abs. 1 Nr. 1c),142 ist unterhalb der Schwelle einer schweren Körperverletzung i.S.d. § 226 Abs. 1 anzusiedeln.143 Der Täter muss das Opfer also nicht in die (konkrete) Gefahr einer schweren Körperverletzung i.S.d. § 226 Abs. 1 bringen. Vielmehr genügt es, wenn „das Opfer in die konkrete Gefahr einer ernsten langwierigen Krankheit, einer ernsthaften Störung der körperlichen Funktionen oder einer erheblichen Beeinträchtigung seiner Arbeitskraft“ gebracht wird (BGH NJW 2002 2043 f. [zu § 250 Abs. 1 Nr. 1c]); es reicht mithin, wenn seine Gesundheit durch die Tat „ernstlich, einschneidend oder nachhaltig beeinträchtigt ist“.144 Diese Voraussetzungen sind zumindest immer dann erfüllt, wenn „intensivmedizinische Maßnahmen oder umfangreiche und langwierige Rehabilitationsmaßnahmen zur Wiederherstellung der Gesundheit und/oder sonstigen Beseitigung der Tatfolgen notwendig sind“.145 Darüber hinaus sind die Voraussetzungen auch dann verwirklicht, wenn das Opfer in die konkrete Gefahr des Eintritts einer schweren Folge gem. § 226 Abs. 1 gebracht wird. Denn diese Folgen gehen über eine schwere

136 Murmann Grundkurs § 22 Rdn. 45; Hardtung MK Rdn. 36; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 20. 137 Hirsch LK11 Rdn. 23, 24; Hardtung MK Rdn. 36; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 11; vHH/Eschelbach Rdn. 31; Murmann Grundkurs § 22 Rdn. 45; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 20. 138 So Hardtung MK Rdn. 36. 139 Vgl. auch Hirsch LK11 Rdn. 23 („unpräzise Gesetzgebung“). 140 Ebenso Fischer Rdn. 19. 141 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 20; Hardtung MK Rdn. 36; SSW/Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 27; Paeffgen/Böse NK Rdn. 26. Murmann Grundkurs § 22 Rdn. 45 weist zu Recht darauf hin, dass die konkrete Suizidgefahr sich aber hinsichtlich der Schwere der Tat als eine nachvollziehbare Reaktion darstellen muss. 142 Weitere Beispiele bei Schroth NJW 1998 2861, 2865; Küper/Zopfs BT Rdn. 272. 143 Einhellige Ansicht, s. nur Küper/Zopfs BT Rdn. 272; SSW/Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 28. 144 BGH NStZ-RR 2007 304, 306; BGH NStZ-RR 2015 369, 370; BGH NStZ 2017 410, 411. Restriktiver Fischer Rdn. 18: Folgen müssen denen in § 226 Abs. 1 nahekommen; dagg. Küper/Zopfs BT Rdn. 272. 145 BGH NStZ-RR 2007 304, 306 im Anschluss an Schroth NJW 1998 2861, 2865. Grünewald

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VI. Qualifikation (Absatz 3)

§ 225

Gesundheitsschädigung hinaus, und das heißt auch, dass sie eine solche einschließen.146 Des Weiteren ist die individuelle Schadensdisposition des Opfers zu berücksichtigen.147 Hieraus folgt, dass bei einem Säugling, einer gebrechlichen oder gesundheitlich stark angeschlagenen Person weniger intensive und schwere Eingriffe nötig sind, um den konkreten Gefahrerfolg herbeizuführen, als bei einer erwachsenen, gesunden oder besonders robusten Person.148

4. Gefahr einer erheblichen Schädigung der körperlichen oder seelischen Entwicklung (Nummer 2) Dieser Passus findet sich nahezu gleichlautend in § 171. Diese Vorschrift pönalisiert die gröbliche 31 Verletzung der Fürsorge- und Erziehungspflicht gegenüber einem Schutzbefohlenen, wenn dieser dadurch in die (konkrete) Gefahr einer erheblichen Schädigung seiner körperlichen oder psychischen Entwicklung gebracht wird. Im Unterschied zu § 225 Abs. 1 kann Opfer einer Tat nach § 171 allerdings nur eine Person unter sechzehn Jahren sein. Der Anwendungsbereich des § 225 reicht insoweit also weiter. Andererseits braucht es bei § 171 „nur“ eine gröbliche Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht, während § 225 Abs. 1 jedenfalls zum Teil gravierendere Tathandlungen zu beschreiben scheint (Quälen und rohes Misshandeln). Der konkrete Gefahrerfolg, der durch das jeweilige tatbestandsmäßige Verhalten herbeigeführt werden muss, entspricht sich indes. Erforderlich ist die Gefahr einer erheblichen Schädigung der körperlichen oder seelischen bzw. psychischen Entwicklung. Hieraus ergeben sich aber normative Ungereimtheiten. Denn das Strafmaß des § 171 liegt signifikant unter dem des § 225 Abs. 3; es reicht von einer Geldstrafe bis zu einer dreijährigen Freiheitsstrafe, wohingegen § 225 Abs. 3 ein Verbrechen mit einer Höchststrafe von fünfzehn Jahren ist (§ 38 Abs. 2). Wie dieser erheblichen Abweichung auf der Rechtsfolgenseite durch Interpretation des Tatbestands Rechnung zu tragen ist, ist unklar.149 Die (konkrete) Gefahr einer erheblichen Schädigung der körperlichen oder seelischen Entwicklung liegt vor, wenn es zu erwarten ist oder naheliegt, dass letztere andauernd oder nachhaltig gestört oder beeinträchtigt ist.150 Das verlangt eine prognostische Entscheidung und dürfte zudem vielfach die Hinzuziehung von Sachverständigen erfordern. Auch wenn bereits Entwicklungsstörungen vorhanden sind, kann der Tatbestand erfüllt sein, sofern diese erheblich intensiviert oder erweitert werden.151

5. Vorsatz Da § 225 Abs. 3 ein konkretes Gefährdungsdelikt ist (Rdn. 27), muss auch der konkrete Gefähr- 32 dungstatbestand vom Vorsatz des Täters umfasst werden. Das ist anzunehmen, wenn der Täter sämtliche Tatumstände, die die konkrete Gefährdungslage begründen, kennt.152

146 vHH/Eschelbach Rdn. 33; Schroth NJW 1998 2861, 2865; Fischer Rdn. 18; Zöller AnwK Rdn. 18; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 21 („jedoch nicht zwingend“). 147 BGH NJW 2002 2043 f.; Küper/Zopfs BT Rdn. 273. 148 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 21; vHH/Eschelbach Rdn. 33 weist darauf hin, dass die Vorschrift damit im Pflegebereich eine erhebliche praktische Bedeutung hat. 149 Hardtung MK Rdn. 35 will für § 225 Abs. 3 Nr. 2 nur besonders erhebliche Entwicklungsschädigungen ausreichen lassen, und Paeffgen/Böse NK Rdn. 27 weisen darauf hin, dass Fälle, die bei § 171 schon umstritten sind, bei § 225 Abs. 1 Nr. 2 keinesfalls genügen können. Zur mangelnden Bestimmtheit der Norm vHH/Eschelbach Rdn. 36. 150 BGH NStZ 2015 369, 370; BGH NStZ 2017 282, 283; vHH/Eschelbach Rdn. 36; ferner Dippel LK12 § 171 Rdn. 15 und 16; Ritscher MK § 171 Rdn. 13, 14. 151 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 22; vHH/Eschelbach Rdn. 36. 152 BGH NStZ-RR 2007 304, 306; BGH NStZ 2017 282, 283; BGH NStZ 2020 372; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 23. 659

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§ 225

Mißhandlung von Schutzbefohlenen

VII. Minder schwere Fälle (Absatz 4) 33 Absatz 4 sieht für minder schwere Fälle von Absatz 1 einen auf drei Monate bis fünf Jahre verringerten Strafrahmen vor. In minder schweren Fällen von Absatz 3 reicht der Strafrahmen von sechs Monaten bis zu fünf Jahren. Das passt nicht zusammen. Zum einen steht der geminderte Strafrahmen des Absatzes 3 in keinem angemessenen Verhältnis mehr zu dessen Regelstrafrahmen. Zum anderen kann es nicht richtig sein, wenn der reduzierte Strafrahmen von Absatz 3 dieselbe Höchststrafe hat wie der reduzierte Strafrahmen von Absatz 1 (durchweg zutreffende Kritik bei vHH/Eschelbach Rdn. 37 mit Hinweis auch auf Art. 3 GG).

VIII. Konkurrenzen 34 Das Tatbestandsmerkmal „quälen“ (Absatz 1) kann auch erst durch die Vornahme mehrerer natürlicher Handlungen erfüllt sein. Rechtlich sind diese Einzelakte als eine tatbestandsmäßige Handlung anzusehen.153 Diese Fallkonstellationen sind abzugrenzen von solchen, in denen das Merkmal mehrmals – sei es jeweils durch eine Handlung oder durch mehrere Handlungen – verwirklicht wird und in denen ein tatmehrheitliches Geschehen vorliegt. Das ist insbesondere der Fall, wenn eine zeitliche Zäsur eingetreten ist, so dass kein einheitliches Tatgeschehen mehr angenommen werden kann (BGH NStZ-RR 2006 42; siehe ferner Rdn. 11). – Absatz 3 verdrängt Absatz 1. Allerdings ist Tateinheit möglich, wenn Absatz 3 nur versucht, Absatz 1 hingegen vollendet ist. Soweit Absatz 1 ein Qualifikationstatbestand zu § 223 Abs. 1 ist, besteht Gesetzeskonkurrenz zugunsten des § 225. Ist § 225 Abs. 1 jedoch versucht und § 223 Abs. 1 verwirklicht, besteht Tateinheit. Soweit § 225 Abs. 1 ein echtes Sonderdelikt und keine Qualifikation zu § 223 Abs. 1 ist, ist wiederum Tateinheit möglich. Das setzt voraus, dass neben der seelischen Verletzung, die § 225 Abs. 1 erfüllt, zugleich der Tatbestand des § 223 Abs. 1 gegeben ist, ohne dass die körperliche Misshandlung oder Gesundheitsschädigung schon von § 225 Abs. 1 erfasst wird. § 224 Abs. 1 und § 225 Abs. 1 stehen in Tateinheit zueinander.154 Gleiches gilt für §§ 226, 226a und 227. Das folgt schon aus Gründen der Klarstellung.155 Denn die Verletzung des den § 225 Abs. 1 prägenden besonderen Schutzverhältnisses wird von diesen Vorschriften nicht abgedeckt.156 – § 171 kann durch § 225 verdrängt werden. Das ist jedoch nur dann anzunehmen, wenn § 171 in der Tatvariante einer erheblichen Schädigung der körperlichen oder psychischen Entwicklung und § 225 Abs. 3 Nr. 2 zusammentreffen (BGH StraFo 2010 123). In allen anderen Konstellationen ist ein Klarstellungsbedürfnis anzuerkennen und Tateinheit zu bejahen.157 – Hinter ein vorsätzliches vollendetes Tötungsdelikt tritt § 225 grundsätzlich zurück.158 Das gilt nicht, wenn der Tötungsakt nur einen Teil des für § 225 relevanten Tatgeschehens abdeckt.159

153 BGHSt 41 113, 115; BGH NStZ-RR 2007 304, 306. Kritik an BGHSt 41 113 übt Hirsch LK11 Rdn. 30 und NStZ 1996 37, weil der BGH nicht hinreichend zwischen der Vornahme mehrerer Einzelakte, die nötig seien, um das Tatbestandsmerkmal überhaupt anzunehmen, und einer mehrfachen Verwirklichung des Tatbestandsmerkmals unterscheide. 154 Nach BGH NStZ-RR 2013 173 und BGH NStZ 2016 673 f. tritt § 224 Abs. 1 Nr. 5 allerdings hinter § 225 Abs. 3 Nr. 1 zurück. 155 BGHSt 41 113, 115 f.; BGH NJW 1999 72; and. noch BGHSt 4 113, 117. 156 Hirsch LK11 Rdn. 29; Hardtung MK Rdn. 40; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 15; zurückhaltender vHH/Eschelbach Rdn. 39 („kann“). 157 Hirsch LK11 Rdn. 31; Hardtung MK Rdn. 40. 158 AA Fischer Rdn. 21. 159 BGH NStZ 1994 79 f.; Zöller AnwK Rdn. 22; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 15; Hardtung MK Rdn. 40. Grünewald

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§ 226 Schwere Körperverletzung (1) Hat die Körperverletzung zur Folge, daß die verletzte Person 1. das Sehvermögen auf einem Auge oder beiden Augen, das Gehör, das Sprechvermögen oder die Fortpflanzungsfähigkeit verliert, 2. ein wichtiges Glied des Körpers verliert oder dauernd nicht mehr gebrauchen kann oder 3. in erheblicher Weise dauernd entstellt wird oder in Siechtum, Lähmung oder geistige Krankheit oder Behinderung verfällt, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren. (2) Verursacht der Täter eine der in Absatz 1 bezeichneten Folgen absichtlich oder wissentlich, so ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren. (3) In minder schweren Fällen des Absatzes 1 ist auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren, in minder schweren Fällen des Absatzes 2 auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren zu erkennen.

Schrifttum Ferschl Das Problem des unmittelbaren Zusammenhangs beim erfolgsqualifizierten Delikt (1999); Fruhriep Die Dauerhaftigkeit der Folgen im Rahmen der schweren Körperverletzung. Ein Beitrag zu § 226 Abs. 1 StGB (2010); Hörnle Die wichtigsten Änderungen des Besonderen Teils des StGB durch das 6. Gesetz zur Reform des Strafrechts, Jura 1998 169; Jäger Die Delikte gegen Leben und körperliche Unversehrtheit nach dem 6. Strafrechtsreformgesetz – Ein Leitfaden für Studium und Praxis, JuS 2000 31; Jesse Beruf des Opfers und „Wichtigkeit“ eines Körpergliedes in § 226 StGB, NStZ 2008 605; Paeffgen/Grosse-Wilde Über die Individualisierung tatbestandsmäßiger Erfolge – „Persönlicher Schadenseinschlag“ bei den Körperverletzungsdelikten, HRRS 2007 363; Puppe Die Erfolgszurechnung im Strafrecht (2000); Rengier Erfolgsqualifizierte Delikte und verwandte Erscheinungsformen (1986); ders. Die Reform und Nicht-Reform der Körperverletzungsdelikte durch das 6. Strafrechtsreformgesetz, ZStW 111 (1999) 1; Rosenke Die Verstümmelung weiblicher Geschlechtsorgane – Strafrechtliche Überlegungen de lege lata und de lege ferenda, ZRP 2001 377; Roxin Nachträgliches Mitverschulden des Opfers, GA 2020 183; Schmitz Unrecht und Zeit (2001); Schramm Ehe und Familie im Strafrecht. Eine strafrechtsdogmatische Untersuchung (2011); Stiebig Zum unmittelbaren Zusammenhang zwischen dem „Pflichtwidrigkeitszusammenhang“ und dem „tatbestandsspezifischen Gefahrzusammenhang“ – Zugleich ein Beitrag zur Zurechnungslehre, Festschrift Paulus (2009) 151; Tag Der Körperverletzungstatbestand im Spannungsfeld zwischen Patientenautonomie und Lex artis (2000); Weigend Selbst schuld? Zur Zurechnung von Tatfolgen, an deren Entstehung der Verletzte mitgewirkt hat, Festschrift Rengier (2018) 135; Wolters Die Neufassung der Körperverletzungsdelikte, JuS 1998 582. Siehe auch die Nachweise bei §§ 227, 18.

Entstehungsgeschichte Seit dem 6. StrRG vom 26.1.1998 (BGBl. I S. 164) ist die schwere Körperverletzung in § 226 geregelt. § 226 Abs. 1 geht zurück auf §§ 192a, 193 preuß. StGB und war bis zum 6. StrRG in § 224 geregelt (schwere Körperverletzung). § 226 Abs. 2 hat kein Vorbild im preuß. StGB und tauchte erst im Entwurf II (§ 220) zum RStGB auf. 1871 wurde er als § 225 (beabsichtigte schwere Körperverletzung) mit in das Gesetz aufgenommen. Hierunter verstand man Fälle des dolus directus. Das VerbrBekG vom 28.10.1994 (BGBl. I S. 3186) führte zu einer Modifikation der Abstufung: § 225 a.F., seit 1994 mit der Bezeichnung besonders schwere Körperverletzung, erfasste danach in seinem Absatz 2 Fälle, in denen die (schweren) Folgen absichtlich oder wissentlich verursacht wurden (mithin die Fälle des dolus directus). Diese Regelung findet sich seit dem 6. StrRG (1998) in § 226 Abs. 2. Demgegenüber enthielt § 225 Abs. 1 a.F. seit dem VerbrBekG von 1994 die Fälle einer wenigstens leichtfertigen Verursachung der schweren Folgen. Damit erfasste § 225 Abs. 1 a.F. neben der Leichtfertigkeit (bzw. groben Fahrlässigkeit) auch Fälle des dolus eventualis. Für § 224 a.F. blieben somit nur noch Fälle der einfachen Fahrlässigkeit. Seit dem 6. StrRG werden die schweren Folgen in § 226 Abs. 1 nummerisch aufgeführt. Sprachlich wurde die Vorschrift modernisiert durch Ersetzung einiger Begriffe: „Sprache“ durch „Sprechvermögen“, „Zeugungsfähigkeit“ durch „Fortpflanzungsfähigkeit“ und „Geisteskrankheit“ durch „geistige Krankheit oder Behinderung“. Außerdem ist neben dem Verlieren eines wichtigen Körperglieds seitdem ausdrücklich der dauernde Verlust von dessen Gebrauchsfähigkeit erwähnt (§ 226 Abs. 1 Nr. 2).1

1 Zur Entstehungsgeschichte auch Paeffgen/Böse NK Rdn. 1 ff. 661 https://doi.org/10.1515/9783110490145-021

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§ 226

Schwere Körperverletzung

Die Strafandrohungen sind durch das VerbrBekG von 1994 und vor allem durch das 6. StrRG von 1998 nicht unerheblich verschärft worden. Das VerbrBekG hatte bereits die Strafrahmenobergrenze für Fälle der Herbeiführung der schweren Folge durch Eventualvorsatz und Leichtfertigkeit auf zehn Jahre Freiheitsstrafe angehoben. Seit dem 6. StrRG gilt das auch für Fälle der einfachen Folgefahrlässigkeit (§ 226 Abs. 1), die durch das VerbrBekG noch abgetrennt waren (§ 224 a.F.). Darüber hinaus ist der Strafrahmen für Taten, die mit dolus directus hinsichtlich der schweren Folgen begangen werden, auf drei bis fünfzehn Jahre erhöht worden. Die Regelungen für minder schwere Fälle sind durch das EGStGB 1974 in die §§ 224, 225 a.F. integriert worden. Sie fanden sich vorher in § 228 a.F. Diese Strafandrohungen sind durch das VerbrBekG und durch das 6. StrRG ebenfalls erhöht worden; seit dem VerbrBekG ist auch die in § 224 Abs. 2 i.d.F. des EGStGB 1974 vorgesehene Möglichkeit der Geldstrafe entfallen.

Übersicht I. 1. 2.

Qualifikationsgrund und Deliktsstruktur 1 Qualifikationsgrund 2 Deliktsstruktur

II. 1. 2.

Die andauernden schweren Folgen nach Absatz 1 3 Das Kriterium der Dauerhaftigkeit Verlust bestimmter Fähigkeiten (Num5 mer 1) 6 a) Verlust b) Sehvermögen auf einem Auge oder beiden 8 Augen 9 c) Gehör 10 d) Sprechvermögen 11 e) Fortpflanzungsfähigkeit Verlust oder dauernde Unbrauchbarkeit eines wich12 tigen Glieds des Körpers (Nummer 2) 13 a) Körperglied 14 b) Das Kriterium der Wichtigkeit c) Verlust oder dauernde Unbrauchbar16 keit Erhebliche dauernde Entstellung (Num17 mer 3) 18 a) Erhebliche Entstellung 21 b) Dauernd Verfallen in Siechtum, Lähmung, geistige Krank22 heit oder Behinderung (Nummer 3) 23 a) Das Verfallen

3.

4.

5.

b) c) d) III. 1. 2. 3. 4. 5.

24 Siechtum 25 Lähmung Geistige Krankheit

26

Zurechnung der schweren Folgen 27 Spezifischer Gefahrzusammenhang Fahrlässigkeit oder Eventualvorsatz (§ 226 29 Abs. 1) 30 Absicht oder Wissentlichkeit (Absatz 2) Abweichung der eingetretenen von der vorgestell31 ten Folge Zusammentreffen eines Verletzungsvorsatzes ge32 mäß § 226 mit einem Tötungsvorsatz

IV. 1. 2. 3. 4.

Rechtswidrigkeit, Unterlassen, Versuch, Beteiligung 33 Rechtfertigungsgründe 34 Unterlassen 35 Versuch Beteiligung 36 a) Absatz 1 37 b) Absatz 2

V.

Strafzumessung und minder schwere Fälle (Absatz 3), Konkurrenzen Strafzumessung und minder schwere Fälle (Ab38 satz 3) 40 Konkurrenzen

1. 2.

I. Qualifikationsgrund und Deliktsstruktur 1. Qualifikationsgrund 1 Die Vorschrift qualifiziert den Grundtatbestand der vorsätzlichen Körperverletzung (§ 223), wenn diese zu einer in § 226 Abs. 1 genannten schweren Folge führt. Gegenüber § 223 Abs. 1 zeichnet sich § 226 Abs. 1 durch ein gesteigertes Erfolgsunrecht aus. § 226 Abs. 2 erfasst Fälle eines direkten Vorsatzes (ersten und zweiten Grads) und enthält damit zusätzlich gesteigertes Handlungsunrecht. Der Grund der Qualifikation ist im Ausmaß der Verletzung zu sehen. Dem Opfer wird durch die schwere Folge nach Absatz 1 ein besonders gravierender körperlicher (Dauer-)Schaden zugefügt.2 Grosso modo be2 SSW/Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 1; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 1. Grünewald

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II. Die andauernden schweren Folgen nach Absatz 1

§ 226

trifft dieser Schaden elementare körperliche Voraussetzungen einer selbständigen Lebensführung (Klesczewski BT § 3 Rdn. 58).

2. Deliktsstruktur Absatz 1 ist ein Qualifikationstatbestand in Form eines erfolgsqualifizierten Delikts (§ 18).3 Dem 2 Täter muss daher hinsichtlich der Herbeiführung der schweren Folge mindestens Fahrlässigkeit zur Last fallen. Da in Absatz 2 die Fälle einer absichtlichen oder wissentlichen Verwirklichung der besonderen Folge geregelt sind, erfasst Absatz 1 neben den Fällen einer fahrlässigen Herbeiführung der schweren Folge auch solche, in denen diese eventualvorsätzlich herbeigeführt wird. Absatz 2 wiederum stellt einen (gewöhnlichen) Qualifikationstatbestand dar (BGH NJW 2001 980).4 § 226 ist ein Verbrechenstatbestand. Für die Einordnung als Verbrechen spielt die Strafandrohung für minder schwere Fälle des Absatzes 1 in Absatz 3 keine Rolle (§ 12 Abs. 3). Eine Tatbegehung nach § 226 ist möglich, wenn eine vollendete vorsätzliche Körperverletzung vorliegt, sei es in Form des Grundtatbestands (§ 223 Abs. 1 oder auch § 340) oder der §§ 224 Abs. 1, 225 Abs. 1, 3. Allerdings genügen nach wohl überwiegender Auffassung rein seelische Beeinträchtigungen gemäß § 225 nicht, da § 225 insoweit keine Qualifikation zu § 223 Abs. 1 darstellt, sondern ein von § 223 nicht umfasstes Rechtsgut schützt (s. LK § 225 Rdn. 1, 10).5 Die Körperverletzung kann auch durch vorsätzliches Unterlassen (§ 13) begangen worden sein.6 Eine fahrlässige Körperverletzung reicht dagegen nicht. Umstritten ist, ob § 226 auch in Betracht kommt, wenn die schwere Folge nicht unmittelbar aus dem Körperverletzungserfolg i.S.d. § 223 Abs. 1 resultiert, sondern bereits durch die Körperverletzungshandlung herbeigeführt wird (dazu Rdn. 27). Wie auch § 224 (s. dort Rdn. 22) ist § 226 in Fällen einer ärztlichen Heilbehandlung anwendbar (zu den Möglichkeiten einer Rechtfertigung s. § 228 Rdn. 26 f.).7 Wird die schwere Körperverletzung im Amt begangen, gilt § 226 ebenfalls (§ 340 Abs. 3).

II. Die andauernden schweren Folgen nach Absatz 1 1. Das Kriterium der Dauerhaftigkeit § 226 Abs. 1 enthält eine abschließende Aufzählung von qualifizierenden schweren Körperschäden 3 (BGHSt 28 100, 101).8 Vorausgesetzt ist zum einen, dass die schweren Folgen durch die Körperverletzung herbeigeführt werden (zum Zurechnungszusammenhang noch Rdn. 27 f.), und zum anderen, dass sie entweder für immer vorhanden oder jedenfalls langwierig sind. Im Normtext wird das durch das Merkmal „dauernd“ (Absatz 1 Nr. 2, 2. Var., Nr. 3, 1. Var.), das Kriterium des Verlusts (Absatz 1 Nr. 1, Nr. 2, 1. Var.) oder des Verfallens in einen in Absatz 1 Nr. 3, 2. Var. genannten Zustand zum Ausdruck gebracht.9 Das Kriterium der Dauerhaftigkeit der schweren Folge ist Bestandteil des Erfolgsmerkmals.10 Fehlt es, sind die Voraussetzungen von Absatz 1 nicht erfüllt. Für die Her3 Fischer Rdn. 2; Hardtung MK Rdn. 1; Kindhäuser/Hilgendorf Rdn. 1; Kindhäuser/Schramm § 10 Rdn. 19; Lackner/Kühl/ Kühl Rdn. 1; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 1; Paeffgen/Böse NK Rdn. 5; Dölling HK-GS Rdn. 1. 4 Eisele BT 1 Rdn. 343; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 1; Murmann Grundkurs § 22 Rdn. 28. AA Zöller AnwK Rdn. 1; Paeffgen/Böse NK Rdn. 50. 5 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 1; Zöller AnwK Rdn. 2; aA Hardtung MK Rdn. 3; Rengier ZStW 111 (1999) 1, 20. 6 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1; Hardtung MK Rdn. 3. 7 Tag S. 437 f.; Hardtung MK Rdn. 4; vHH/Eschelbach Rdn. 1. 8 vHH/Eschelbach Rdn. 2; SSW/Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 2; Paeffgen/Böse NK Rdn. 20. 9 vHH/Eschelbach Rdn. 2; Hardtung MK Rdn. 7. 10 Hardtung MK Rdn. 6, 13; Eisele BT 1 Rdn. 346; Wolters SK Rdn. 4; Schmitz S. 69 ff. (mit Ausnahme des Verlusts eines wichtigen Glieds). 663

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§ 226

Schwere Körperverletzung

beiführung schwerer Körperschäden i.S.d. Absatzes 1 genügt es demzufolge nicht, wenn diese bald oder auf absehbare Zeit beseitigt werden können. Auf der anderen Seite müssen die Folgen nicht lebenslang vorhanden sein.11 Um bei der Beurteilung der Dauerhaftigkeit eine gewisse Beliebigkeit zu vermeiden und auch wegen des hohen Strafrahmens, ist zu verlangen, dass es sich prinzipiell um einen endgültigen Zustand handeln muss (Schmitz S. 73). Das lässt sich mit Sicherheit jedoch nicht oder allenfalls sehr selten sagen. Vielmehr impliziert diese Feststellung ein prognostisches Moment. Spätestens zum Zeitpunkt des Urteils muss entschieden werden, ob Dauerhaftigkeit anzunehmen ist.12 Sind die schweren Folgen bei Urteilsfindung bereits wieder beseitigt, scheidet § 226 Abs. 1 aus.13 Das gilt auch dann, wenn bis zum Urteil eine erhebliche Zeitspanne verstrichen ist und die Folgen bereits lange vorhanden waren.14 Ist zum Zeitpunkt der Urteilsfindung hingegen nicht absehbar, ob und wann eine Besserung eintreten könnte, bzw. ist eine solche nicht zu erwarten, ist der Tatbestand erfüllt.15 Sofern eine Beseitigung möglich und zumutbar ist, das Opfer sich aber weigert, eine entsprechende Behandlung durchführen zu lassen (z.B. Operation oder Physiotherapie), ist der Tatbestand nach den Regeln der objektiven Zurechnung nicht verwirklicht (vgl. noch Rdn. 28).16 Demgegenüber scheidet Absatz 1 aber nicht schon aus, wenn eine Beseitigung der schweren Folge prinzipiell zwar möglich ist (z.B. durch einen Spezialisten in den USA oder auch in Deutschland), aber daran scheitert, dass weder das Opfer noch der Täter in der Lage sind, die Behandlung zu finanzieren, und die Kosten auch nicht anderweitig übernommen werden (Versicherung, Krankenkasse; vgl. auch Rdn. 28).17 Hierin mag man eine Begünstigung des wohlhabenden Täters sehen, der dem Opfer eine kostspielige Behandlung finanzieren kann. Sofern die Behandlung jedoch dazu führt, dass ein dauerhafter körperlicher Schaden nicht mehr vorliegt, sind die Voraussetzungen des Absatzes 1 nicht erfüllt (Hirsch LK11 Rdn. 9). Rettungsmaßnahmen kommen dem Täter auch sonst zugute, etwa im Rahmen des § 227.18 Teilweise wird vertreten, § 226 scheide aus, wenn das Opfer an der Körperverletzung alsbald 4 oder jedenfalls nach einiger Zeit stirbt. Hier soll § 226 zu den Tötungsdelikten in einem Exklusivitätsverhältnis stehen. Denn in diesen Fällen könne von einem dauerhaften Körperschaden nicht gesprochen werden. Um § 226 anzunehmen, müsse das Opfer weiterleben.19 Dem lässt sich folgen für den Fall, dass das Opfer alsbald stirbt.20 Darüber hinaus kommt es aber nicht darauf an, ob zwischen der Herbeiführung der Körperverletzung und dem Todeseintritt schon ein hinreichend langer Zeitraum liegt, um eine langwierige Verletzung anzunehmen.21 Stirbt das Opfer vorzeitig, also vor Ablauf eines solchen Zeitraums, kommt es darauf an, ob die schwere Folge (wahrscheinlich) dauerhaft gewesen wäre, wenn das Opfer länger gelebt hätte.22 Hirsch LK11 Rdn. 8; Paeffgen/Böse NK Rdn. 20. Zum Ganzen Schmitz S. 72 ff. BGHSt 24 315, 317; Hirsch LK11 Rdn. 8. Schmitz S. 73; Hardtung MK Rdn. 13; Zöller AnwK Rdn. 3; aA RGSt 44 59, 61; Hirsch LK11 Rdn. 8. Schmitz S. 73 f.; SSW/Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 2; OLG Hamm GA 1976 304, 306. Fruhriep S. 165; Hardtung MK Rdn. 42; Paeffgen/Böse NK Rdn. 20; Wolters SK Rdn. 4. AA BGHSt 62 36, 39 ff.; die Entscheidung des BGH ist in der Literatur größtenteils auf Ablehnung gestoßen, s. Grünewald NJW 2017 1764 f.; Eisele JuS 2017 893, 894 f.; Hardtung medstra 2018 37 ff.; Theile ZJS 2018 99, 100 f.; Roxin GA 2020 183, 189 ff.; Zöller AnwK Rdn. 3; Rengier BT 2 § 15 Rdn. 17a; Murmann Grundkurs § 22 Rdn. 33; Joecks/Jäger Rdn. 30; Walter LK Vor §§ 13 ff. Rdn. 120; dem BGH zust. aber Bosch Jura 2017 991; Weigend FS Rengier 135, 139. 17 BGH NJW 1967 297, 298; LG Berlin NStZ 1993 286; Fruhriep S. 161 ff.; Paeffgen/Böse NK Rdn. 20; Hardtung MK Rdn. 14; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1a; Zöller AnwK Rdn. 3; aA Wolters SK Rdn. 4; s. ferner LG Hamburg NJW 1966 1876, 1877. 18 Zum Ganzen Fruhriep S. 161 ff.; Paeffgen/Böse NK Rdn. 20. 19 Hardtung MK Rdn. 6; Zöller AnwK Rdn. 3 (Weiterleben des Opfers „tatbestandsimmanent vorausgesetzt“). 20 Wenig überzeugend daher BGH NStZ 2005 261, 262: Es soll genügen, wenn das Opfer die schwere Körperverletzung „nur um wenige Minuten überlebt“. 21 Zumal sich die Frage stellt, wie lange dieser Zeitraum sein müsste. Zum Problem bereits Rdn. 3 sowie Hardtung MK Rdn. 9 („in hohem Maße unbestimmt“). 22 Fruhriep S. 157 ff.; vHH/Eschelbach Rdn. 4; abw. Hardtung MK Rdn. 7.

11 12 13 14 15 16

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II. Die andauernden schweren Folgen nach Absatz 1

§ 226

2. Verlust bestimmter Fähigkeiten (Nummer 1) Absatz 1 Nr. 1 erfasst den Verlust elementarer körperlicher Fähigkeiten der Person, namentlich das 5 Sehvermögen auf einem Auge oder beiden Augen, das Gehör, das Sprechvermögen oder die Fortpflanzungsfähigkeit.

a) Verlust. Ein Verlust dieser Fähigkeiten liegt nicht nur vor, wenn diese vollkommen verloren 6 sind. Das Merkmal ist ebenso erfüllt, wenn eine Restfähigkeit zwar noch vorhanden, aber derart gering ist, dass die jeweilige Fähigkeit als so gut wie verloren anzusehen ist (Einzelheiten Rdn. 8 ff.).23 Die Voraussetzungen sind erfüllt, wenn der Zustand „chronisch“ und eine Heilung nicht möglich oder nicht absehbar ist (RGSt 72 321, 322). Der Zustand muss nicht ein Leben lang anhalten, sondern nur unbestimmt langwierig sein. Sind die Heilungsaussichten ungewiss, geht das zu Lasten des Täters.24 Ist der Verlust zum Zeitpunkt des Urteils jedoch noch nicht eingetreten, sondern tritt voraussichtlich erst später als Folge der Verletzung ein, genügt das nicht, um Nummer 1 anzunehmen (RGSt 14 4, 5 f.). Darüber hinaus reicht es nicht, wenn lediglich die Gelegenheit zum Gebrauch der Fähigkeiten beseitigt wird (z.B. durch Einsperren wird jemandem die Möglichkeit der Fortpflanzung genommen; durch Dunkelheit die Möglichkeit zu sehen).25 Der Maßstab, nach dem sich der Verlust der Fähigkeiten bemisst, ist ein genereller. Er ist also für alle Personen gleich.26 Demnach werden besondere berufliche Anforderungen der jeweils betroffenen Personen nicht berücksichtigt. Beispielhaft: das Sprechvermögen einer Schauspielerin oder eines Synchronsprechers, das Gehör einer Musikerin, das Sehvermögen eines Fotografen. Die vom Reichsgericht einst vertretene Auffassung, eine operative Beseitigung sei als Mög- 7 lichkeit, den Verlust zu beheben, unbeachtlich (RGSt 27 80 f.), ist längst überholt (Hirsch LK11 Rdn. 9).27 Grundsätzlich kommen alle denkbaren Behandlungsmaßnahmen in Betracht (medikamentöse Behandlung, operativer Eingriff, Physiotherapie) und ebenso der natürliche Heilungsprozess.28 Sie scheiden nur dann aus, wenn sie mit unzumutbaren Risiken verbunden sind (dazu Rdn. 28).29 Wird organisches oder künstliches Material in den Körper eingebracht oder mit dem Körper fest verbunden (durch Transplantate oder Implantate) und wird hierdurch eine Wiederherstellung der Fähigkeiten auf ein Maß erreicht, welches nicht mehr als Verlust einzustufen ist (Rdn. 6), ist Nummer 1 nicht verwirklicht.30 In solchen Fällen könnte aber Nummer 3 in Frage kommen, sofern optische Beeinträchtigungen bleiben, die als erhebliche Entstellung anzusehen sind. Demgegenüber liegt keine Beseitigung des Verlusts vor, wenn das Opfer zum Ausgleich des körperlichen Schadens Hilfsmittel benutzt, die nur vorübergehend mit dem Körper verbunden sind (z.B. Hörgeräte, Brillen oder Kontaktlinsen). Denn durch diese Hilfsmittel wird die Fähigkeit nicht wiederhergestellt, sondern das Defizit nur vorübergehend kompensiert. Derartige Hilfsmittel stehen einer Anwendung der Nummer 1 also nicht entgegen.31

23 Hardtung MK Rdn. 19 („praktisch wertlos“); vHH/Eschelbach Rdn. 5. 24 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1a; SSW/Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 2; Paeffgen/Böse NK Rdn. 20; OLG Hamm GA 1976 304, 306; abw. Hardtung MK Rdn. 12; zur geringen Bedeutung des Streits vHH/Eschelbach Rdn. 3 („akademisch“). 25 Weitere Beispiele bei Wolters SK Rdn. 5 und Hardtung MK Rdn. 19. 26 Hardtung MK Rdn. 19. 27 OLG Hamm GA 1976 304, 305 f.; BayObLG NStZ-RR 2004 264, 265; Wolters SK Rdn. 7. 28 Hirsch LK11 Rdn. 9; Hardtung MK Rdn. 17. 29 Paeffgen/Böse NK Rdn. 20, 21; Wolters SK Rdn. 7. 30 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1a. 31 BayObLG NStZ-RR 2004 264, 265; vHH/Eschelbach Rdn. 3; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1a; SSW/Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 3; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 3. 665

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Schwere Körperverletzung

8 b) Sehvermögen auf einem Auge oder beiden Augen. Das Sehvermögen besteht in der Fähigkeit, Gegenstände optisch wahrzunehmen. Dafür müssen die Gegenstände zumindest in ihren Umrissen erkannt werden, wenn auch nur auf kurze Entfernung (RGSt 14 118 f.; 58 173). Ein Verlust des Sehvermögens ist demzufolge anzunehmen bei einer dauerhaften Unfähigkeit (Rdn. 3), Gegenstände als solche zu erkennen. Es genügt eine Einbuße des Sehvermögens auf einem Auge. Das Sehvermögen muss daher nicht insgesamt, also auf beiden Augen, verloren sein. Die ausdrückliche Erwähnung des Verlusts des Sehvermögens auf beiden Augen wäre entbehrlich gewesen und hat allenfalls eine klarstellende Funktion.32 Es ist aber i.R.d. Strafzumessung zu berücksichtigen, ob durch die Körperverletzung ein Verlust des Sehvermögens auf einem Auge oder auf beiden Augen eingetreten ist.33 Eine völlige Erblindung auf einem Auge oder auf beiden Augen ist nicht erforderlich (s. Rdn. 6). Andererseits genügt eine erhebliche Reduzierung der Sehkraft noch nicht. Das Sehvermögen ist vielmehr erst verloren, wenn der Geschädigte auf einem Auge nur noch hell und dunkel unterscheiden kann und Gegenstände in der Nähe zwar wahrnehmen, aber nicht mehr in ihren Umrissen und der Art nach unterscheiden kann (RGSt 63 423, 424). Gleiches gilt bei einer Verminderung der Sehschärfe eines Auges auf 1/50 (mithin 2 %) des Normalzustands, da das Sehvermögen auf diesem Auge dadurch „praktisch wertlos“ ist (so RGSt 71 119, 120; 72 321). Ein Verlust des Sehvermögens wird mittlerweile angenommen bei einer Verringerung der Sehkraft auf 5–10 % (OLG Hamm GA 1976 304, 306) bzw. bei einer Verminderung des Sehvermögens auf weniger als 10 % (LG Freiburg Justiz 2007 144).34 Eine Herabsetzung der Sehkraft auf 20 % genügt dagegen noch nicht, um Nummer 1 anzunehmen (AG Köln MDR 1981 780). Das Sehvermögen ist des Weiteren nicht verloren, wenn infolge der Körperverletzung eine Schielstellung eintritt, die zu störenden Doppelbildern führt (RG JW 1938 2949). Sofern das Sehvermögen bereits verloren ist, durch eine Operation – die vom Geschädigten abgelehnt wird – aber wiederhergestellt werden könnte (auf 20 %), kann der Geschädigte das Sehvermögen nicht mehr erneut durch einen Faustschlag verlieren (OLG Oldenburg NStE § 224 a.F. Nr. 5). Demgegenüber ist es nicht ausgeschlossen, einen Verlust des Sehvermögens herbeizuführen, wenn vor der Tat bereits eine Herabsetzung des Sehvermögens auf einen als Verlust zu wertenden Rest dieses Vermögens eingetreten ist (RG DR 1941 1403).

9 c) Gehör. Das Gehör ist die Fähigkeit, artikulierte Laute akustisch zu verstehen. Können nur noch Geräusche oder Töne wahrgenommen werden, ist das Hörvermögen nicht mehr vorhanden.35 Anders als beim Sehvermögen genügt nicht schon der Verlust des Hörvermögens auf einem Ohr (krit. vHH/Eschelbach Rdn. 8), vielmehr muss das Hörvermögen insgesamt und dauerhaft verloren sein (Rdn. 3). Eine auch gravierende Herabsetzung des Hörvermögens genügt noch nicht, völlige Taubheit ist hingegen ebenfalls nicht erforderlich (s. auch Rdn. 6 f.). Ein Resthörvermögen steht Nummer 1 deshalb nicht entgegen, sofern dieses praktisch wertlos ist. Davon ist zumindest bei einer Verringerung des Hörvermögens auf 5 % auszugehen.36 Ist ein Ohr bereits taub und wird das Hörvermögen auf dem anderen Ohr durch die Tat auf 5 % reduziert, ist Nummer 1 somit verwirklicht.37

10 d) Sprechvermögen. Unter Sprechvermögen versteht man die Fähigkeit zu artikuliertem Reden. Ein Verlust dieses Vermögens setzt daher keine Stimmlosigkeit voraus, sondern liegt schon

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Hardtung MK Rdn. 20; Wolters SK Rdn. 6. vHH/Eschelbach Rdn. 7. AA in beiden Fällen Hardtung MK Rdn. 21 f. Hirsch LK11 Rdn. 11; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1b; vHH/Eschelbach Rdn. 9. BGH BeckRS 2010 30925; Fischer Rdn. 3. Gössel/Dölling § 13 Rdn. 59; Paeffgen/Böse NK Rdn. 23; vHH/Eschelbach Rdn. 8.

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vor, wenn jemand sich dauerhaft (Rdn. 3) nicht mehr durch artikuliertes Reden verständlich machen kann.38 Gleichgültig ist, ob die Unfähigkeit durch Einwirkungen auf die Zunge, den Kiefer, den Kehlkopf, die Stimmbänder oder das Gehirn herbeigeführt wird.39 Bloßes Stottern genügt nicht.40

e) Fortpflanzungsfähigkeit. Die Fortpflanzungsfähigkeit erfasst sowohl die Zeugungs- als 11 auch die Empfängnisfähigkeit. Letztere wurde schon vor dem 6. StrRG von 1998 einbezogen (RG JW 1933 2911; BGHSt 10 312, 315; 21 194), wenngleich damals im Gesetz nur die Zeugungs- und nicht die Empfängnis- oder auch Fortpflanzungsfähigkeit genannt wurde. Denn ein „verständlicher Grund“, den Verlust der Empfängnis- und Zeugungsfähigkeit unterschiedlich zu behandeln, war „nicht ersichtlich“ (so RG JW 1933 2911). Da Zweck der Norm der Schutz der Fähigkeit ist, sich fortzupflanzen (RG JW 1933 2911), wird neben der Empfängnisfähigkeit auch die Austragungs- und Gebärfähigkeit umfasst (aA Hirsch LK11 Rdn. 13).41 Zwar ist die Beischlaffähigkeit etwas anderes als die Fortpflanzungsfähigkeit. Da (und soweit) die Beischlaffähigkeit jedoch Teil des gewöhnlichen menschlichen Fortpflanzungsverhaltens ist (und bleibt), fällt sie in den Schutzbereich.42 Nummer 1 scheitert deshalb nicht daran, dass die Beischlaffähigkeit durch die Körperverletzung zwar beseitigt wird, eine künstliche Fortpflanzung aber möglich bleibt. Schließlich ist die teilweise vertretene Auffassung abzulehnen, nicht zeugungs- oder empfängnisfähige Kinder seien vom Schutzbereich der Norm ausgeschlossen.43 Diese sind zwar aktuell noch nicht fortpflanzungsfähig, tragen aber das Potenzial dazu bereits in sich. Deshalb werden sie vom Schutzbereich umfasst.44 Umgekehrt folgt hieraus, dass Personen, bei denen die Fähigkeit zur Fortpflanzung dauerhaft weggefallen ist, etwa wegen des Alters oder einer Krankheit, nicht mehr erfasst werden.45 Denn sie haben ihre Fortpflanzungsfähigkeit bereits verloren. Da Nummer 1 den dauernden Verlust (Rdn. 3) der Fortpflanzungsfähigkeit voraussetzt, genügt es nicht, wenn diese durch die (heimliche) Verabreichung eines Verhütungsmittels zeitweise aufgehoben ist.46 Beispiele für einen Verlust der Fortpflanzungsfähigkeit sind: Zerstörung von Hoden (BGH JA 1987 394, 395); operative Entfernung des Uterus (BGHSt 11 111); Verletzung des Uterus bei der Durchführung eines Schwangerschaftsabbruchs und eine dadurch bedingte anschließende Entfernung des Uterus (BGHSt 10 312, 315); operative Eileiterunterbrechung, mithin Sterilisation (BGHSt 35 246), sofern diese irreversibel ist.47

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Wolters SK Rdn. 6; SSW/Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 7; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 3. Hardtung MK Rdn. 24; Paeffgen/Böse NK Rdn. 24. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1b; vHH/Eschelbach Rdn. 10; SSW/Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 7. Wie hier Hardtung MK Rdn. 25; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 3; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1b. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1b; Hardtung MK Rdn. 25; Wolters SK Rdn. 6; aA Hirsch LK11 Rdn. 13; Maurach/ Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen I § 9 Rdn. 21; Paeffgen/Böse NK Rdn. 25; offengelassen von Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 3. 43 So Paeffgen/Böse NK Rdn. 25 mit Verweis auf den Wortlaut: Die Anlage zur Fortpflanzung zu haben, sei „keine sprachliche Teilmenge“ der Fähigkeit zur Fortpflanzung; ebenso vHH/Eschelbach Rdn. 12. Die restriktive Auslegung ist keineswegs zwingend. Zutreffend weist Hardtung MK Rdn. 25 mit Fn. 80 darauf hin, dass auch die anderen in Nummer 1 genannten Fähigkeiten bei einem Neugeborenen erfasst werden, selbst wenn sie noch nicht voll entwickelt sind. 44 H.M., s. Fischer Rdn. 5; Zöller AnwK Rdn. 7; Wolters SK Rdn. 6; Hardtung MK Rdn. 25; SSW/Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 8; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1b. 45 SSW/Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 8; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1b; Paeffgen/Böse NK Rdn. 25; Hardtung MK Rdn. 25; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 3. 46 Hirsch LK11 Rdn. 13; vHH/Eschelbach Rdn. 11. 47 vHH/Eschelbach Rdn. 11; Paeffgen/Böse NK Rdn. 25. 667

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Schwere Körperverletzung

3. Verlust oder dauernde Unbrauchbarkeit eines wichtigen Glieds des Körpers (Nummer 2) 12 § 226 Abs. 1 Nr. 2 erfasst den Verlust oder die dauernde Unbrauchbarkeit eines wichtigen Glieds des Körpers. Die Auslegung dieser Tatbestandsvariante weist eine wechselvolle Entwicklung auf. Bis heute ist die Interpretation einzelner Tatbestandsmerkmale stark umstritten.

13 a) Körperglied. Das RG hat unter Körperglied zunächst einen Körperteil verstanden, „der eine in sich abgeschlossene Existenz mit besonderer Funktion im Gesamtorganismus hat“ (RGSt 3 391, 392). Diese Formulierung fungiert teilweise bis heute als Basisdefinition des Merkmals;48 sie reicht aber denkbar weit.49 Legt man sie zugrunde, ließen sich auch innere Organe als Glied des Körpers ansehen (dementsprechend OLG Neustadt NJW 1961 2076, 2077 [Niere]). In einer späteren Entscheidung stellte das RG hingegen darauf ab, dass es sich bei einem Körperglied um einen „mit einem anderen durch Gelenke verbunden[en] Körperteil“ handele und ließ offen, ob der Begriff auch in einem weiteren Sinn ausgelegt werden könne (RGSt 6 346, 347). Der BGH lehnt die Berücksichtigung innerer Organe ab (BGHSt 28 100, 102). Dem schließt sich das Schrifttum mehrheitlich unter Verweis auf die Grenzen des Wortlauts und das Analogieverbot an.50 Dieser Auffassung ist aus den angeführten Gründen zu folgen. Zwar trifft das Argument der Gegenmeinung zu, dass der Verlust innerer Organe genauso ins Gewicht fallen könne wie der Verlust von Körperteilen, die durch Gelenke verbunden sind.51 Es wäre aber Aufgabe des Gesetzgebers, hier Abhilfe zu schaffen. Dass der Gesetzgeber bei seiner Reform der Körperverletzungstatbestände im Jahr 1998 dieses hinreichend bekannte Defizit nicht behoben und keine Formulierung gewählt hat, die es erlauben würde, wichtige innere Organe zu berücksichtigen, ist unter Unrechtsgesichtspunkten ausgesprochen bedauerlich;52 es muss aber hingenommen werden. Um ein Körperglied anzunehmen, wird in der Literatur daher zumeist – ähnlich RGSt 6 346, 347 – ein Körperteil verlangt, der durch ein Gelenk mit dem Rumpf oder einem anderen Körperteil verbunden ist.53 Darüber hinaus halten es manche Autoren zusätzlich für erforderlich, dass es sich um einen „nach außen in Erscheinung tretenden Körperteil“ handelt.54 Verzichtet man hingegen auf die erstgenannte Voraussetzung und lässt es genügen, dass es sich um einen nach außen in Erscheinung tretenden Körperteil handelt,55 werden auch Nasen und Ohren erfasst. Im Weiteren würde diese Interpretation es ermöglichen, äußere weibliche wie männliche Genitalien einzubeziehen (mithin männliches Glied, Klitoris und Schamlippen), weshalb im Falle einer Beschneidung oder Verstümmelung von (weiblichen) Genitalien § 226 Abs. 1

48 S. Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 4. 49 Küper/Zopfs BT Rdn. 298 („wenig aussagekräftig, aber tendenziell extensive Definition“). 50 Hörnle Jura 1998 169, 179; vHH/Eschelbach Rdn. 14; Heghmanns BT Rdn. 425; Gössel/Dölling § 13 Rdn. 61; Jäger BT § 2 Rdn. 85; ders. JuS 2000 31, 37; Küpper/Börner § 2 Rdn. 19; SSW/Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 11; Wessels/Hettinger/ Engländer Rdn. 246; Paeffgen/Böse NK Rdn. 26; Wolters SK Rdn. 8; Fischer Rdn. 6; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 2; Hardtung MK Rdn. 26; Murmann Grundkurs § 22 Rdn. 31. AA Otto BT § 17 Rdn. 6; Eisele BT 1 Rdn. 349; Rengier BT 2 § 15 Rdn. 9. 51 Rengier BT 2 § 15 Rdn. 9 mit dem ergänzenden Hinweis auf die „heutzutage vorkommenden Fälle von heimlichen Organentnahmen bei Patienten oder von Entführungen, um dem Opfer ein inneres Organ zu entnehmen“; ferner ders. ZStW 111 (1999) 1, 17; ebenso Eisele BT 1 Rdn. 349. 52 Hörnle Jura 1998 169, 179; Wolters SK Rdn. 8 („kaum nachvollziehbar“); ders. JuS 1998 582, 585 sowie Schramm S. 223. 53 Vgl. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 2; Heghmanns BT Rdn. 425; Kindhäuser/Schramm § 10 Rdn. 23; Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 292; Hardtung MK Rdn. 26; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 4. 54 So Fischer Rdn. 6. 55 Gössel/Dölling § 13 Rdn. 61; Klesczewski BT § 3 Rdn. 60; s. ferner Rengier BT 2 § 15 Rdn. 7. Grünewald

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II. Die andauernden schweren Folgen nach Absatz 1

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Nr. 2 in Frage käme.56 Es ist jedoch sehr zweifelhaft, ob sich eine solche Auslegung noch mit dem Wortlaut in Einklang bringen lässt.

b) Das Kriterium der Wichtigkeit. Die Wichtigkeit des Körperglieds beurteilt sich nach dessen 14 Bedeutung für den Gesamtorganismus (RGSt 6 346, 347). Ergibt sich durch den Verlust oder die dauernde Unbrauchbarkeit des Körperglieds eine erhebliche Einbuße der Körperfunktionen, insbesondere bei alltäglichen Verrichtungen, sind die Voraussetzungen erfüllt.57 Umstritten ist jedoch, ob diese Beurteilung ausschließlich an einem generellen Maßstab auszurichten ist oder ob auch individuelle Faktoren einzubeziehen sind und, falls das bejaht wird, welche. Das RG bestimmte die Wichtigkeit eines Körperglieds anhand eines generellen Maßstabs (RGSt 6 346, 347; 62 161 ff.; 64 201 f.). Die „persönliche Beschaffenheit des Verletzten und dessen Verhältnisse“ hatten außer Acht zu bleiben; dem Begriff der Wichtigkeit könne keine relative Bedeutung beigemessen werden, wonach „dasselbe Glied […] für den einen wertvoll, für den anderen wertlos“ sei (RGSt 6 346, 347). Entscheidend kam es darauf an, „welche Wichtigkeit das verlorene Glied allgemein, d.h. für jeden Menschen überhaupt hat“ (RGSt 62 161, 162). Demgegenüber befürwortet eine im Schrifttum verbreitete Ansicht die Berücksichtigung individueller Aspekte, wozu neben persönlichen körperlichen Voraussetzungen auch soziale Faktoren wie die Berufstätigkeit zählen.58 Diese Auffassung führt dazu, dass beispielsweise der kleine Finger eines Pianisten ein wichtiges Körperglied ist, der einer Taxifahrerin nicht.59 Eine andere in der Literatur vertretene Ansicht differenziert bei den individuellen Aspekten. Danach bleiben die sozialen Verhältnisse des Geschädigten unberücksichtigt, die persönlichen Voraussetzungen (z.B. Links- oder Rechtshändigkeit) sind dagegen beachtlich.60 Der BGH hat in einer Entscheidung aus dem Jahr 2007 den rein generellen Maßstab des RG als „nicht mehr zeitgemäß“ eingestuft und sich der zuletzt genannten Auffassung der Literatur angeschlossen (BGHSt 51 252, 255). Ausgangspunkt der Beurteilung bleibe jedoch der generelle Maßstab. Aus Gründen der Gleichberechtigung müsse jedoch die unterschiedliche körperliche Beschaffenheit von Menschen berücksichtigt werden (BGHSt 51 251, 256). Dazu gehörten individuelle körperliche Eigenschaften wie Links- oder Rechtshändigkeit (BGH a.a.O.). Im Weiteren sind auch Vorschädigungen des Opfers von Bedeutung. Geht beispielsweise infolge der Körperverletzung der Ringfinger einer Person verloren, die nur noch den Daumen an dieser Hand hat, ist Absatz 1 Nr. 2 erfüllt. Gleiches gilt für den Verlust von Zehen bei jemandem, der keine Hände mehr hat. Demgegenüber sind soziale Faktoren wie der Beruf für die Beurteilung der Wichtigkeit des Glieds belanglos. Dieser Differenzierung lässt sich zuzustimmen.61 So bemisst sich auch bei Absatz 1 Nr. 1 der Verlust der dort genannten Fähigkeiten nach einem allgemeinen und nicht individuellen Maßstab (Rdn. 6).62 Zudem beschränkt sich der Schutzzweck des § 226 auf besonders gravierende Körperverletzungserfolge, während soziale Folgen wie eine Berufsunfähigkeit nicht Gegenstand der Norm sind (Hirsch LK11 Rdn. 15). Dass der Berufstätigkeit in unserer Gesellschaft ein enorm hoher Stellenwert zukommt, kann an diesem Ergebnis nichts ändern. Berücksichtigt werden können soziale Folgen jedoch im Rahmen der Strafzumessung (i.R.d. §§ 223, ggf. 224).63

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Rosenke ZRP 2001 377, 378; Gössel/Dölling § 13 Rdn. 61; Kraatz JZ 2015 2046, 2048. RGSt 62 161; Hardtung MK Rdn. 27; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 4. Heghmanns BT Rdn. 426; Rengier BT 2 § 15 Rdn. 11; Gössel/Dölling § 13 Rdn. 62; Otto BT § 17 Rdn. 7. Andere Einschätzung auf der Grundlage eines generellen Maßstabs Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 293. Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen I § 9 Rdn. 21; Wolters SK Rdn. 9 f.; Hirsch LK11 Rdn. 15; Hardtung MK Rdn. 27. 61 Ebenso Eisele BT 1 Rdn. 351; Fischer Rdn. 7; vHH/Eschelbach Rdn. 15; Jäger BT § 2 Rdn. 85; Jesse NStZ 2008 605; Joecks/Jäger Rdn. 15; Murmann Grundkurs § 22 Rdn. 32; SSW/Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 12; Sch/Schröder/SternbergLieben Rdn. 2; abl. Paeffgen/Böse NK Rdn. 27a; Paeffgen/Grosse-Wilde HRRS 2007 363; Zöller AnwK Rdn. 9. 62 S. bereits RGSt 6 346, 347; Hirsch LK11 Rdn. 15. 63 S. nur Jesse NStZ 2008 605. 669

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Schwere Körperverletzung

In der – allerdings älteren – Rechtsprechung wurde der Ringfinger als wichtiges Glied abgelehnt (RGSt 61 161 ff.), ebenso der Mittelfinger der linken Hand (RG GA 47 [1900] 168; 52 [1905] 91) und die beiden vorderen Glieder des Zeigefingers (RGSt 6 346; RGRspr. 5 403). Siehe auch BGH NJW 1991 990, wonach ein einzelner Finger nur bei Verlust zusätzlicher Umstände genügen kann. Als wichtiges Glied wurde dagegen der Zeigefinger der rechten Hand (BGH Urt. v. 28.5.1953, 4 StR 104/53 bei Dallinger MDR 1953 597) sowie der Daumen der rechten oder linken Hand (RG GA 53 [1906] 74) angesehen.

16 c) Verlust oder dauernde Unbrauchbarkeit. Verloren ist das wichtige Glied, wenn es vom Körper abgetrennt ist und nicht wieder angebracht werden kann.64 Es genügt, wenn sein Verlust erst durch eine Amputation eintritt, die aufgrund der Körperverletzung notwendig wurde. Durch das 6. StrRG von 1998 wurde die dauernde Unbrauchbarkeit eines wichtigen Glieds seinem Verlust gleichgestellt. Dauernd unbrauchbar ist ein Glied, wenn es als Teil des Körpers zwar weiter vorhanden, jedoch dauerhaft funktionsunfähig ist.65 Die überwiegende Auffassung im Schrifttum kam im Gegensatz zur Rechtsprechung bereits vor dem 6. StrRG durch extensive Interpretation des Merkmals „Verlust“ zu diesem Resultat.66 Nachdem die dauernde Unbrauchbarkeit nunmehr explizit genannt wird, ist das Merkmal des Verlusts wieder restriktiv auszulegen. Für eine dauernde Unbrauchbarkeit reicht es nicht, wenn die Brauchbarkeit des wichtigen Glieds bloß eingeschränkt ist (BGH NStZ 2014 213 [erhebliche Einschränkung des Kniegelenks]); es sei denn, die Brauchbarkeit ist derart stark reduziert, dass sie – entsprechend den Ausführungen zur Nummer 1 (Rdn. 6 f.) – so gut wie nicht mehr vorhanden ist.67 Maßgebend hierfür ist, dass „als Folge der Körperverletzung so viele Funktionen ausgefallen sind, dass das Körperglied weitgehend unbrauchbar geworden ist und von daher die wesentlichen faktischen Wirkungen denjenigen eines physischen Verlusts entsprechen“ (BGHSt 51 252, 257; zuvor bereits Rengier BT 2 § 15 Rdn. 16). Diese Voraussetzungen sind bei Taubheit der Finger noch nicht erfüllt (BGH NStZ-RR 2009 78). Dauernde Unbrauchbarkeit liegt aber vor bei einer Versteifung des Daumens, des Zeigefingers (BGHSt 51 252, 257) sowie des Kniegelenks (BGH NJW 1988 2622). Zur Dauerhaftigkeit siehe Rdn. 3. Ein Ersatz durch Prothesen oder prothetische Hilfsmittel lässt den Verlust oder die Gebrauchsunfähigkeit unberührt,68 nicht dagegen ein Ersatz durch Implantate (entspr. Rdn. 7).

4. Erhebliche dauernde Entstellung (Nummer 3) 17 Eine schwere Folge liegt ebenfalls vor, wenn die Körperverletzung dazu führt, dass das Opfer in erheblicher Weise dauernd entstellt wird (§ 226 Abs. 1 Nr. 3, 1. Alt.).

18 a) Erhebliche Entstellung. Eine erhebliche Entstellung ist anzunehmen, wenn das äußere Erscheinungsbild einer Person verunstaltet wird. Dafür muss sie in ihrer Gesamterscheinung gravierend beeinträchtigt sein (BGH NJW 1967 297, 298). Da die Entstellung bereits eine Verunstaltung voraussetzt,69 dürfte dem Merkmal „erheblich“ vor allem eine klarstellende Funktion zukom-

64 RGSt 3 33, 34 („physischer Verlust“); BGH NJW 1988 2622; Eisele BT 1 Rdn. 348; Rengier BT 2 § 15 Rdn. 14; Fischer Rdn. 8; Hardtung MK Rdn. 29; vHH/Eschelbach Rdn. 16 f.; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 4. 65 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 2; Wolters SK Rdn. 11; Zöller AnwK Rdn. 10; Fischer Rdn. 8. 66 S. dazu die Nachweise bei Hirsch LK11 Rdn. 17. 67 Fischer Rdn. 8; vHH/Eschelbach Rdn. 19; Hardtung MK Rdn. 30. 68 BayObLG NStZ-RR 2004 264, 265; Zöller AnwK Rdn. 10; Rengier BT 2 § 15 Rdn. 15; Eisele BT 1 Rdn. 348; Wolters SK Rdn. 11; vHH/Eschelbach Rdn. 17. 69 S. die Definition bei Wolters SK Rdn. 12. Grünewald

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II. Die andauernden schweren Folgen nach Absatz 1

§ 226

men.70 Gemeinhin wird für eine erhebliche Entstellung eine derart weitreichende Verschlechterung des äußeren Erscheinungsbildes verlangt, dass diese in ihrem Gewicht zumindest den geringsten Folgen der Nummer 1 und Nummer 2 gleichkommt.71 Das genau zu bemessen ist freilich schwierig. Ergänzend wird ausgeführt, das Aussehen müsse so wesentlich beeinträchtigt sein, dass das Opfer im Umgang mit anderen Menschen soziale Nachteile zu erwarten habe (wie z.B. Spott, Abscheu, Ablehnung, Meidung, unangenehmes Mitleid).72 Der Maßstab, nach dem sich eine erhebliche Entstellung bemisst, ist ein genereller und für alle Personen gleich. Es gibt deshalb weder geschlechtsspezifische Unterschiede noch sind das Alter, der Beruf oder die gesellschaftliche Stellung einer Person von Belang.73 Um eine erhebliche Entstellung anzunehmen, braucht es daher keine gravierenderen äußeren Beeinträchtigungen bei Männern als bei Frauen (als dem angeblich „schönen Geschlecht“), bei älteren als bei jungen Menschen, bei Reinigungskräften als bei Flugbegleitern, bei Arbeitsunfähigen als bei Vorstandsmitgliedern von DAX-Unternehmen. Denn das verstieße gegen den Gleichheitsgrundsatz.74 Darüber hinaus ist es ebenso irrelevant, wie die betroffene Person ihr Äußeres einschätzt, ob sie also selbst der Auffassung ist, durch die Körperverletzung erheblich entstellt worden zu sein.75 Auch bei anderen Straftatbeständen wie etwa der Beleidigung kommt es nicht auf die Einschätzung des jeweils Betroffenen an; andernfalls könnte der Betroffene über die Reichweite strafbaren Verhaltens entscheiden. Gleichermaßen belanglos ist es, wie viel Wert jemand auf sein Äußeres legt und wie viel Geld und Zeit er in dieses investiert hat (z.B. Schönheitsoperationen, aufwendige Fitness- und Ernährungsprogramme). Vielmehr ist ein normativer Maßstab zugrunde zu legen.76 Hierfür ist es unerlässlich, auf allgemeine ästhetische Standards der Gesellschaft Bezug zu nehmen. Ein gewisses relatives Moment bei der Beurteilung, ob eine erhebliche Entstellung eingetreten ist, kommt nun dadurch hinzu, dass diese Feststellung einen Vergleich des äußeren Erscheinungsbildes vor der Tat mit demjenigen nach der Tat erfordert.77 Zugespitzt könnte man insoweit sagen, dass bei äußerlich unversehrten Personen ein größeres Entstellungspotenzial vorhanden ist als bei äußerlich weniger intakten Erscheinungen.78 Beispielhaft: Hat jemand aufgrund seines Alters nur noch sehr wenige Kopfhaare, lässt sich ein vollständiger Verlust der Kopfhaare infolge einer Körperverletzung nicht als erhebliche Entstellung einordnen. Das ist anders zu bewerten, wenn es sich um einen Jugendlichen mit voller Haarpracht handelt. Zu beachten ist aber, dass es hierbei keineswegs um eine Altersfrage im eigentlichen Sinn geht; entscheidend kommt es vielmehr allein auf den Status quo ante an. Ferner: Wird jemandem, der bislang kein Tattoo hat, (gegen seinen Willen) ein größeres Tattoo in das Gesicht gestochen, ist eine erhebliche Entstellung anzunehmen, nicht aber bei jemandem, dessen Gesicht schon vor der Tat mit mehreren größeren Tattoos versehen ist. Im Weiteren ist es nicht erforderlich, dass die durch die Körperverletzung verunstaltete Körper- 19 region für alle Menschen sichtbar ist. Die Verunstaltungen können sich auch an Stellen am Körper befinden, die überwiegend bedeckt und nur in bestimmten Lebenssituationen sichtbar sind (etwa beim Baden oder beim Duschen in einem Raum mit anderen nach dem Sport).79 Erhebliche Entstellungen sind auch im Genitalbereich möglich, da dieser zumindest für den Sexualpartner sichtbar 70 Hardtung MK Rdn. 31. 71 BGHSt 24 315, 317; BGH NStZ 2006 686; BGH NStZ 2008 32; BGH BeckRS 2011 14937; BGH StraFo 2013 467; BGH NJW 2014 3382, 3384; Fischer Rdn. 9; vHH/Eschelbach Rdn. 21; Hardtung MK Rdn. 31; Zöller AnwK Rdn. 11. Hardtung MK Rdn. 31; Küper/Zopfs BT Rdn. 204; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 5; Kindhäuser/Hilgendorf Rdn. 6. vHH/Eschelbach Rdn. 21; Paeffgen/Böse NK Rdn. 30; Hardtung MK Rdn. 31. Zutr. vHH/Eschelbach Rdn. 21. Vgl. auch vHH/Eschelbach Rdn. 21. Paeffgen/Böse NK Rdn. 30; vHH/Eschelbach Rdn. 21. Wolters SK Rdn. 13; Paeffgen/Böse NK Rdn. 30. Dazu (mit unnötig despektierlichen Formulierungen) RGSt 39 419, 420; BGH GA 1968 120. Es sollte keiner Erwähnung bedürfen, dass auch Menschen, die nach herkömmlichen Vorstellungen als kaum attraktiv gelten bzw. bereits erheblich versehrt sind, vom Schutzbereich umfasst werden. 79 Hirsch LK11 Rdn. 18; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 3/4; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen I § 9 Rdn. 21; Rengier BT 2 § 15 Rdn. 19; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 5; Hardtung MK Rdn. 32.

72 73 74 75 76 77 78

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§ 226

Schwere Körperverletzung

ist.80 Hieran zeigt sich, dass sich durch gesellschaftlichen Wandel durchaus Weiterungen im Anwendungsbereich der Norm ergeben können – indem nämlich veränderten Lebensformen oder der Bedeutung bestimmter Lebensbereiche für die Entfaltung der Persönlichkeit Rechnung getragen wird (im Prinzip ebenso schon BGHSt 17 161, 163; LG Saarbrücken NStZ 1982 204). Eine Erweiterung des Anwendungsbereichs wird ferner durch höhere gesellschaftliche Standards die äußere Erscheinung von Personen betreffend begünstigt; ebenso wie sich umgekehrt in einer Gesellschaft, in der das Aussehen von Personen keinen oder nur einen geringen Stellenwert hat, der Anwendungsbereich reduzieren dürfte. 20 Die Rechtsprechung hält eine erhebliche Entstellung für möglich bei besonders großen oder markanten Narben bzw. einer Vielzahl von Narben in derselben Körperregion (BGH BeckRS 2011 14937; BGH StraFo 2013 467) und ebenso bei bleibenden Narben, durch die „das Opfer selbst auf eine Entfernung von mehreren Metern mit bloßem Auge als Brandverletzte“ auszumachen ist (BGH NStZ 2009 863); eine deutlich sichtbare Narbe auf der linken Wange, die „sofort ins Auge springt“, genügt dem BGH nicht (BGH NJW 2014 3382, 3384); anders wäre das zu beurteilen, wenn dadurch eine deutliche Verzerrung der Proportionen des Gesichts einträte (BGH NStZ 2008 32, 33). Wird durch eine „thalergroße trichterförmige Vertiefung in der Mitte der Stirn eine so augenfällige Zerstörung der natürlichen Kopfbildung“ herbeigeführt, liegt eine erhebliche Entstellung vor (RGSt 3 391, 392); eine erhebliche Entstellung liegt ebenfalls vor beim Abbrennen der Brustwarzen (LG Saarbrücken NStZ 1982 204); nicht ausreichend sind hingegen mehrere Narben am Unterschenkel (BGH NStZ 2006 686, sehr zw.) oder eine 12 cm lange, 4 mm breite, blassrötliche, leicht wulstförmige Narbe im linken Halsbereich, welche vom Ohrläppchen nach vorne zum Unterkiefer verläuft (BGH NStZ 2008 32, 33, ebenso zw.).81 Im Weiteren ist eine erhebliche Entstellung denkbar bei einer Versteifung des Handgelenks oder einer Lähmung des Arms (BGH BeckRS 2014 15074) und ebenso bei einer Verkürzung des Oberschenkels um 3,5 cm, die beim Gehen sichtbar wird (RGSt 39 419). Das Entfernen sämtlicher Zähne führt ebenfalls zu einer erheblichen Entstellung (BGH NJW 1978 1206), es genügt dafür aber auch schon der Verlust der oberen vier mittleren Schneidezähne (BGHSt 17 161; 24 315) oder der Verlust von drei nebeneinander liegenden Zähnen, wenn die Zahnlücke beim Öffnen des Mundes deutlich zu sehen ist (BGH GA 1968 120 f.).82

21 b) Dauernd. Schließlich muss es sich um eine dauernde erhebliche Entstellung handeln. Insofern lässt sich auf die allgemeinen Ausführungen zur Dauerhaftigkeit der schweren Folge verweisen (Rdn. 3), die auch hier zur Anwendung kommen. Sind demnach die Beeinträchtigungen zum Urteilszeitpunkt nicht behoben und ist zudem nicht absehbar, dass sie behoben werden können, liegen die Voraussetzungen vor. Hierbei sind – ebenso wie bei den anderen Tatbestandsvarianten des Absatzes 1 – die Möglichkeiten zu berücksichtigen, die eingetretene schwere Folge zu beseitigen oder jedenfalls auf ein Maß zu verringern, das unterhalb der Erheblichkeitsschwelle liegt (Rdn. 7). Soweit Beseitigungsmaßnahmen dem Opfer zumutbar (z.B. kosmetische Operationen) und zudem finanzierbar sind, steht das der Dauerhaftigkeit der erheblichen Entstellung entgegen (bereits Hirsch LK11 Rdn. 20).83 Im Einzelnen: Der BGH ging zunächst davon aus, dass Zahnersatz die Dauerhaftigkeit des Zahnverlusts nicht beseitige (BGHSt 17 161 ff.; GA 1968 120 f.). 80 vHH/Eschelbach Rdn. 23; ferner wohl auch Kraatz JZ 2015 246, 249. Zweifel daran bei Hagemann/Bülte JZ 2010 406, 407, weil die „entstellten Körperteile nur im intimsten Umfeld und gerade nicht im normalen sozialen Leben in Erscheinung treten“; zust. Zöller AnwK Rdn. 11. Sexualität und Intimität mit einer anderen Person (oder auch mit anderen Personen) sind jedoch Teil des normalen Lebens. 81 Die Rechtsprechung zu Narben wird von Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen I § 9 Rdn. 21 zu Recht als „sehr engherzig“ bezeichnet. 82 Weitere Beispiele aus der älteren Rechtsprechung bei Hirsch LK11 Rdn. 18. 83 Präziser formuliert, lässt sich das Fortbestehen der erheblichen Entstellung dem Täter nicht mehr zurechnen (s. Rdn. 3 und 28). Grünewald

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II. Die andauernden schweren Folgen nach Absatz 1

§ 226

Diese Position wurde wenig später jedoch revidiert (BGHSt 24 315 ff.; NJW 1978 1206).84 Richtigerweise ist in diesen Fällen jedoch den allgemeinen Grundsätzen entsprechend zu differenzieren (Rdn. 7): Handelt es sich um einen festsitzenden Zahnersatz, scheidet eine dauernde erhebliche Entstellung aus, nicht aber, wenn es sich um einen herausnehmbaren Zahnersatz handelt.85 Denn ersterer ist dem Implantat gleichzusetzen, letzterer den sonstigen Prothesen; es handelt sich ja auch um eine Zahnprothese. Im Übrigen ist es ausreichend, wenn nur der Intimpartner die Zahnlücke oder den zahnlosen Mund sieht (Rdn. 19). Zutreffend ist indes der Hinweis des BGH darauf, dass es in diesen Fällen für die Beurteilung der Dauerhaftigkeit nicht auf etwaige Funktionsbeeinträchtigungen ankommt, die durch den Zahnersatz zu beklagen sind und die zuvor nicht vorhanden waren (BGHSt 24 315, 317 f.). Denn für die Tatbestandvariante der dauernden erheblichen Entstellung kommt es allein auf die Optik an. Darüber hinaus ist das Alter des Opfers in den Zahnersatzfällen gleichgültig (zutreffend Paeffgen/Böse NK Rdn. 30). Zumal es wegen der seit mehreren Jahrzehnten signifikant verbesserten Zahnhygiene schon heute kaum mehr als üblich anzusehen ist, dass alte oder hochbetagte Personen Zahnprothesen tragen müssen. Im Weiteren sind auch Perücken nicht geeignet, die Dauerhaftigkeit der Verunstaltung zu beheben. Auch sie werden in bestimmten, alltäglich wiederkehrenden Lebenssituationen abgenommen.

5. Verfallen in Siechtum, Lähmung, geistige Krankheit oder Behinderung (Nummer 3) Als weitere schwere Folgen benennt § 226 Abs. 1 Nr. 3, 2. Alt. das Verfallen in Siechtum, Lähmung, 22 geistige Krankheit oder Behinderung.

a) Das Verfallen. Der Terminus „Verfallen“ bringt zum Ausdruck, dass es sich wie bei den ande- 23 ren schweren Folgen um einen chronischen Zustand handeln muss. Unheilbarkeit wird nicht vorausgesetzt, wohl aber, dass nicht absehbar ist, wann eine Besserung oder Heilung eintreten wird (siehe Rdn. 3).86

b) Siechtum. Das RG (RGSt 72 345, 346) beschrieb Siechtum ganz passabel als einen Zustand, 24 „der den Gesamtzustand der körperlichen und geistigen Kräfte (den ‚Gesamtorganismus‘) des Verletzten erheblich beeinträchtigt“, und hielt weiter fest, es müsse „ein anhaltender […] Krankheitszustand vorliegen, der das Allgemeinbefinden erheblich stört und ein Schwinden der Körperkräfte und Hinfälligkeit zur Folge hat“.87 In dem vom RG entschiedenen Fall wurde das angenommen, weil die Körperverletzung zur völligen Arbeitsunfähigkeit des Verletzten geführt hatte. Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung: Ein Verfallen in Siechtum liegt bei einer körperlichen Misshandlung vor, durch die das Opfer zum „Vollpflegefall“ wird und den Alltag nicht mehr selbständig gestalten kann (LG Magdeburg BeckRS 2008 21785); desgleichen bei einer Hirnsubstanzschädigung mit hirnorganischer Wesensveränderung, die Gleichgewichtsstörungen sowie intellektuelle Ausfallerscheinungen hervorruft und zu einer Minderung der Erwerbsfähigkeit um 40 % und allge84 Wie der BGH Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 5; Kindhäuser/Hilgendorf Rdn. 6. 85 Ebenso Paeffgen/Böse NK Rdn. 30; vHH/Eschelbach Rdn. 22; Fischer Rdn. 9a; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 5; Rengier BT 2 § 15 Rdn. 22; Murmann Grundkurs § 22 Rdn. 36; der Sache nach auch Hirsch LK11 Rdn. 20, der allerdings – anders als hier – „alters- und geschlechtsspezifische Unterschiede“ berücksichtigen will; abw. Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 298. 86 RGSt 12 127, 128; RGSt 72 345, 346; BGH MDR 1968 16, 17. 87 Ebenso die Literatur, s. z.B. Zöller AnwK Rdn. 13; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 4; Hardtung MK Rdn. 36; Joecks/Jäger Rdn. 21; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 7; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 6; Wolters SK Rdn. 17; Fischer Rdn. 11. 673

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Schwere Körperverletzung

meiner Hinfälligkeit führt (BGH MDR 1968 16, 17). Demgegenüber genügt eine Herabsetzung des Denkvermögens nicht, die zur Folge hat, dass der Verletzte schwierige Berechnungen, die sein Beruf mit sich bringt, nicht mehr bewältigen kann und ihm einzelne Worte im Gespräch nicht einfallen (RG JW 1929 227). Möglich ist ein Verfallen in Siechtum zudem, wenn eine HIV-Infektion zum Ausbruch der Krankheit führt (BGH NStZ-RR 2008 194).88

25 c) Lähmung. Um eine Lähmung anzunehmen, braucht es keine völlige Unbeweglichkeit des ganzen Körpers. Es genügt vielmehr, wenn Körperteile außer Funktion gesetzt sind, die für die Bewegungsfähigkeit des gesamten Körpers wesentlich sind, oder wenn eine partielle Lähmung einzelner Gliedmaßen in so erheblichem Grad vorliegt, dass die Integrität des gesamten Körpers als aufgehoben anzusehen ist (so RGSt 6 4, 6; BGH NJW 1988 2622).89 Beispiele aus der Rechtsprechung.: Ein Verfallen in Lähmung wird angenommen bei einer Versteifung des Hüftgelenks, die dazu führt, dass das Opfer nur noch an Krücken gehen kann (RG JR 1926 Nr. 1201); ebenso bei völliger Lähmung des rechten Arms (RG JW 1930 1596) oder der Versteifung eines Kniegelenks (BGH NJW 1988 2622). Demgegenüber genügt eine Versteifung des Handgelenks oder einzelner Finger nicht (RGSt 6 4, 6; 6 65 ff.).

26 d) Geistige Krankheit. Geistige Krankheit meint sämtliche krankheitswertige Schäden an der psychischen Gesundheit, wobei die Auslegung des Merkmals an medizinischen Kriterien auszurichten ist (so BGH NStZ 2018 102, 103). Insbesondere lehnt es der BGH ab, die Interpretation an dem enger gefassten Merkmal der krankhaften seelischen Störung in § 20 zu orientieren (BGH NStZ 2018 102, 103).90 Im Weiteren ist Unheilbarkeit zwar nicht nötig (s. zum Merkmal „Verfallen“ Rdn. 23); es genügt aber weder eine bloß vorübergehende noch eine unerhebliche Störung des Geistes (BGH NStZ 2018 102, 103 sowie bereits RGSt 44 59, 61). Die geistige Krankheit kann auch mittelbar aus der Körperverletzung resultieren, nämlich durch eine auf der Körperverletzung beruhende heftige Gemütsbewegung ausgelöst worden sein (RGSt 27 93).91 Erfasst wird unter anderem eine schwere Epilepsie (BGH NStZ 1997 233, 234).92 Zweifelhaft ist, welche Bedeutung dem Merkmal Behinderung neben der geistigen Krankheit zukommt.93 Da unstrittig nur geistige Behinderungen erfasst werden,94 fallen hierunter „nicht nur unerhebliche und nicht nur vorübergehende Störung[en] der Gehirntätigkeit […], die nicht bereits als geistige 88 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 7; Joecks/Jäger Rdn. 21. 89 Aus dem Schrifttum, s. z.B. vHH/Eschelbach Rdn. 26; Fischer Rdn. 12; SSW/Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 19; Wolters SK Rdn. 17; Rengier BT 2 § 15 Rdn. 25; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 7; Paeffgen/Böse NK Rdn. 34.

90 Dem BGH zust. Schiemann NStZ 2018 211; wie der BGH zudem Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen I § 9 Rdn. 21; Eisele BT 1 Rdn. 355; Hardtung MK Rdn. 40; Zöller AnwK Rdn. 15; Fischer Rdn. 13; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 7; Rengier BT 2 § 15 Rdn. 26; restriktiver Joecks/Jäger Rdn. 21; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 4; Kindhäuser/Schramm § 10 Rdn. 35; Wolters SK Rdn. 17; Paeffgen/Böse Rdn. 35. 91 Paeffgen/Böse NK Rdn. 35. 92 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 7 mit weiteren Bsp.; Hardtung MK Rdn. 40; Fischer Rdn. 13; aA Paeffgen/Böse NK Rdn. 35, da es sich bei der Epilepsie nicht um eine geistige, sondern eine Nervenkrankheit handelt. Das trifft zwar zu. Der vom Gesetz verwendete Begriff der Geisteskrankheit ist in der Medizin aber ohnehin nicht mehr geläufig; stattdessen spricht man von psychischen Störungen. Vor allem aber ist die strafrechtliche Begriffsbildung nicht streng an die medizinische gebunden. Beide Gebiete, Strafrecht und Medizin, haben unterschiedliche Aufgaben zu bewältigen und wählen ihre Begriffe dem jeweiligen Bezugssystem entsprechend, also funktionsadäquat. Dass die Begriffsbildung innersystematisch plausibel sein muss, versteht sich von selbst. 93 Vgl. Hörnle Jura 1998 169, 179; Paeffgen/Böse NK Rdn. 35; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 7 („keine eigenständige Bedeutung“); Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 303 („irreführend“). S. aber auch Hardtung MK Rdn. 40 (der Begriff der geistigen Behinderung ist „voraussetzungsärmer“ als der der geistigen Krankheit); Zöller AnwK Rdn. 15 (mit dem Bsp. Schlaganfall). 94 S. BGH NStZ 2017 282, 284; Küper/Zopfs BT Rdn. 476; Hörnle Jura 1998 169, 179; Wolters JuS 1998 582, 585. Grünewald

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III. Zurechnung der schweren Folgen

§ 226

Krankheit zu qualifizieren [sind]“.95 Dass eine dauernde geistige Behinderung in dem für § 226 erforderlichen Ausmaß vorliegt, die keinen Krankheitswert aufweist, dürfte jedoch kaum vorkommen.96

III. Zurechnung der schweren Folgen 1. Spezifischer Gefahrzusammenhang Die in Absatz 1 genannten Schäden müssen eine „Folge“ der Körperverletzung sein. Dafür 27 braucht es sowohl einen kausalen wie objektiv zurechenbaren Zusammenhang zwischen der schweren Folge und der grundtatbestandlichen Körperverletzung. Ob darüber hinaus noch spezifische Anforderungen an die (objektive und/oder subjektive) Zurechnung zu stellen sind und welche das sein sollen, ist umstritten. Man spricht insoweit von einem spezifischen Gefahroder auch Gefahrverwirklichungszusammenhang.97 Die Rechtsprechung zieht hier oftmals noch das Kriterium der Unmittelbarkeit heran (Rdn. 28).98 Der spezifische Gefahrzusammenhang setzt zunächst voraus, dass sich in der schweren Folge gerade die bereits dem Grunddelikt anhaftende (Körperverletzungs-)Gefahr realisiert hat und keine andere. Der Sache nach handelt es sich hierbei um allgemeine Zurechnungserwägungen.99 Deshalb ist zur Klärung der Frage, ob ein entsprechender Zusammenhang besteht, auf die allgemeinen Zurechnungsregeln zurückzugreifen.100 Jedoch ist es strittig, ob der spezifische Gefahrzusammenhang voraussetzt, dass sich die schwere Folge aus dem Körperverletzungserfolg nach § 223 entwickelt hat bzw. dass dieser jedenfalls ein Zwischenerfolg auf dem Weg zur schweren Folge war (Erfordernis eines Erfolgsbezugs), oder ob es genügt, wenn zwischen der Körperverletzungshandlung und der schweren Folge ein spezifischer Gefahrzusammenhang besteht (Handlungsbezug). Die Erörterung dieses Problems findet gewöhnlich im Rahmen des § 227 statt, wo es auch eine Vielzahl von Entscheidungen dazu gibt. Exemplarisch lassen sich der sog. Pistolenschläger-Fall (BGHSt 14 110 ff.) sowie die Gubener Hetzjagd (BGHSt 48 34 ff.) anführen. Beide Fälle können unschwer so abgewandelt werden, dass § 226 Abs. 1 (und nicht § 227 Abs. 1) in Betracht kommt. Im Pistolenschläger-Fall wäre z.B. davon auszugehen, dass sich beim Schlag mit der Pistole versehentlich ein Schuss löst, der das Opfer nicht tötet, sondern zum dauerhaften Verlust des Sehvermögens auf einem Auge führt. Und im Gubener Fall könnte man davon ausgehen, dass das Opfer an den Folgen seines Sprungs durch die Glasscheibe der Tür nicht verstirbt, sondern sich durch den Sprung eine dauernde erhebliche Entstellung zuzieht. Die Beschaffenheit des spezifischen Gefahrzusammenhangs – also ob ein Erfolgsbezug nötig ist oder ein Handlungsbezug reicht – hat Auswirkungen auf die Frage, ob es einen erfolgsqualifizierten Versuch bei § 226 Abs. 1 geben kann, bei dem die schwere Folge fahrlässig aus dem Versuch der Körperverletzung hervorgeht (s. noch Rdn. 35). Diese Frage wird, wie auch andernorts üblich, im Rahmen des § 227 erörtert. Auf die dortigen Ausführungen ist daher zu verweisen (§ 227 Rdn. 5 ff.). Da es sich bei 95 So BGH NStZ 2017 282, 284; BGH NStZ 2018 102, 103; ebenso Eisele BT 1 Rdn. 355; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 6; Rengier BT 2 § 15 Rdn. 26.

96 Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 303; Hörnle Jura 1998 169, 179; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 7; vHH/Eschelbach Rdn. 28; bereits Hirsch LK11 Rdn. 25. 97 Rengier BT 2 § 15 Rdn. 27; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 7; Paeffgen/Böse NK Rdn. 12; Hardtung MK Rdn. 41 („Grunddeliktszusammenhang“); Fischer Rdn. 14 („spezifischer Risikozusammenhang“). Zu weiteren Bezeichnungen dieses Zusammenhangs Stiebig FS Paulus 151, 157 ff. 98 BGH NJW 1971 152, 153; BGHSt 31 96, 98 f.; BGH NStZ 1992 333, 334; BGH NStZ 1994 394 – alle Entscheidungen zu § 227 bzw. § 226 a.F.; ebenso ferner Hirsch LK11 Rdn. 6; vHH/Eschelbach Rdn. 31 ff.; SSW/Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 23; Dölling HK-GS Rdn. 6. 99 Eingeh. Rengier S. 130 f., 148 ff., 318 ff.; ders. Jura 1986 143 ff.; Ferschl S. 89 ff., 94, 105 ff.; ferner Stiebig FS Paulus 151, 169 ff. 100 Zu diesen z.B. Walter LK Vor §§ 13 ff. Rdn. 89 ff. 675

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§ 226

Schwere Körperverletzung

§ 226 Abs. 1 und § 227 Abs. 1 um erfolgsqualifizierte Körperverletzungsdelikte handelt, lässt sich prinzipiell von einheitlichen Zurechnungsvoraussetzungen ausgehen.101 Unterschiede ergeben sich jedoch insofern, als bei § 226 Abs. 1 ein spezifischer Gefahrzusammenhang zwischen der Körperverletzung und den dort genannten schweren Folgen bestehen muss, bei § 227 Abs. 1 hingegen zwischen der Körperverletzung und dem Tod. Aber das versteht sich wohl von selbst. Denn die Zurechnungsregeln müssen an das jeweilige Delikt angepasst werden; nötig ist also deren tatbestandskonforme Rekonstruktion. Um einen spezifischen Gefahrzusammenhang zwischen der Körperverletzung und einer in § 226 Abs. 1 genannten schweren Folge anzunehmen, muss der Begehung des Grunddelikts bereits das Risiko des Eintritts einer solchen Folge anhaften. Hierbei reicht es, wenn dieses Risiko mit der körperverletzenden Handlung einhergeht und die schwere Folge bereits aus dieser resultiert (s. Rdn. 35 sowie die Ausführungen zu § 227 Rdn. 6 ff.). 28 Ferner: Da die allgemeinen Zurechnungskriterien zur Anwendung kommen, scheidet ein Zurechnungszusammenhang zwischen der Körperverletzung und der besonderen Folge aus, wenn deren Eintritt dem Verantwortungsbereich eines Dritten oder des Opfers zuzuweisen ist (eingehender noch § 227 Rdn. 12 ff.). Das von der Rechtsprechung in diesem Kontext bemühte Kriterium der Unmittelbarkeit102 ist überflüssig, da sich ein Zurechnungsausschluss in diesen Fällen bereits aus allgemeinen Zurechnungsregeln ergibt.103 Denn wenn der Täter durch sein Verhalten zwar eine Erstursache für den Erfolgseintritt gesetzt hat, im Weiteren aber ein fehlerhaftes bzw. pflichtwidriges Verhalten des Opfers oder eines Dritten hinzugekommen ist, aus welchem der Eintritt der schweren Folge („unmittelbar“) resultiert, verwirklicht sich nicht mehr das vom Täter gesetzte, sondern das vom Opfer oder von einem Dritten anschließend geschaffene Risiko in der schweren Folge.104 Um ein Beispiel zu nennen: Ist eine Beseitigung der schweren Folge ohne Weiteres möglich, etwa durch die Aufnahme einer medikamentösen Behandlung, durch einen operativen Eingriff oder Physiotherapie, scheidet die objektive Zurechnung aus, wenn das Opfer sich weigert, die Behandlungsmaßnahmen durchführen zu lassen. Denn das dauerhafte Fortbestehen der schweren Folge fällt dann in seinen Verantwortungs- bzw. Risikobereich und nicht mehr in den des Täters.105 Hierfür ist jedoch zudem erforderlich, dass auch ein eigenverantwortliches Opferverhalten vorliegt – bemessen wiederum nach allgemeinen Regeln.106 Des Weiteren findet man in diesem Zusammenhang gemeinhin die Formulierung, die Beseitigung der schweren Folge müsse dem Opfer auch zumutbar sein (s. Rdn. 3).107 So kann eine medizinische Behandlung zur Beseitigung der schweren Folge prinzipiell zwar möglich, aber wegen der damit verbundenen Risiken dem Opfer nicht mehr zumutbar sein. In diesem Fall bleibt die Zurechnung zum Täterverhalten bestehen. Denn es kann vom Opfer nicht ver-

101 S. Puppe S. 231 (im Weiteren aber mit anderem Ergebnis); Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 243; Rengier BT 2 § 15 Rdn. 27; Hardtung MK Rdn. 41.

102 Nachw. in Fn. 98. 103 Zutr. Kindhäuser/Schramm § 10 Rdn. 10; ausführl. bereits Rengier S. 154 ff.; ferner Kühl AT § 17a Rdn. 27 f.; Sch/ Schröder/Sternberg-Lieben/Schuster § 18 Rdn. 4c. 104 Eingeh. zu Fällen einer vorrangigen Opferverantwortlichkeit zuletzt Roxin GA 2020 183 ff. 105 AA BGHSt 62 36, 39 ff. (für den Fall der Verweigerung einer physiotherapeutischen Nachbehandlung); dem BGH zust. Bosch Jura 2017 991; Weigend FS Rengier 135, 139. In der Literatur ist die Entscheidung ganz überwiegend auf Ablehnung gestoßen, s. Grünewald NJW 2017 1764 f.; Eisele JuS 2017 893, 894 f.; Hardtung medstra 2018 37 ff.; Theile ZJS 2018 99, 100 f.; Roxin GA 2020 183, 189 ff.; Zöller AnwK Rdn. 3; Rengier BT 2 § 15 Rdn. 17a; Murmann Grundkurs § 22 Rdn. 33; Joecks/Jäger Rdn. 30; Walter LK Vor §§ 13 ff. Rdn. 120. 106 S. hierzu Walter LK Vor §§ 13 ff. Rdn. 113 m.w.N. 107 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1; Paeffgen/Böse NK Rdn. 20; vHH/Eschelbach Rdn. 3. Krit. zum Kriterium oder besser wohl Begriff der Zumutbarkeit Hardtung MK Rdn. 43. Der Kritik von Hardtung lässt sich insoweit folgen, als die Kategorie der Zumutbarkeit im Strafrecht anderweitig besetzt ist und der Begriff daher zu falschen Assoziationen führen kann. Grünewald

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III. Zurechnung der schweren Folgen

§ 226

langt werden, dass es unzumutbare Risiken eingeht (Rdn. 7).108 Als unzumutbar sind jedenfalls solche Risiken anzusehen, bei denen man nicht mehr erwarten kann, dass eine vernünftig handelnde Person sie eingehen würde.109 Beispielhaft: Von einem Opfer kann nicht verlangt werden, dass es sich auf eine besonders risikoreiche Operation einlässt, und ebenso wenig, dass es sich einer strapaziösen oder langwierigen Behandlung unterzieht, wenn diese nur geringe Erfolgsaussichten hat.110 Auch ökonomische Erwägungen sind in diesem Zusammenhang von Belang (Rdn. 3).111 Es ist dem Opfer z.B. nicht zumutbar, sich einer kostspieligen Schönheitsoperation zu unterziehen, die die erhebliche Entstellung zwar beseitigen, aber gleichzeitig zu seiner Verarmung führen würde (LG Berlin NStZ 1993 286).

2. Fahrlässigkeit oder Eventualvorsatz (§ 226 Abs. 1) Aus der Formulierung in § 226 Abs. 1 i.V.m. § 18 folgt, dass die schwere Folge wenigstens fahrläs- 29 sig herbeigeführt werden muss. Das bedeutet zunächst, dass die allgemeinen, für das Fahrlässigkeitsdelikt geltenden objektiven und subjektiven Zurechnungsvoraussetzungen erfüllt sein müssen (Rdn. 27).112 Insbesondere muss der Eintritt der schweren Folge objektiv und subjektiv vorhersehbar gewesen sein. Nach dem Wortlaut genügt einfache Fahrlässigkeit. Eine Begrenzung auf Leichtfertigkeit hat der Gesetzgeber nicht vorgenommen (s. dagegen z.B. § 251). Angesichts des hohen Strafrahmens wird die Einbeziehung der einfachen Fahrlässigkeit teilweise als verfehlt angesehen und gefordert, die Vorschrift auf eine leichtfertige Herbeiführung der schweren Folge zu beschränken.113 Dieser Forderung lässt sich durchaus etwas abgewinnen;114 sie ist mit dem Gesetz aber kaum vereinbar.115 Zu bedenken wäre auch, dass die Herbeiführung der schweren Folgen i.S.d. § 226 Abs. 1 anders als die Tötung nicht in einem reinen Fahrlässigkeitstatbestand erfasst wird (§ 222).116 Neben der fahrlässigen Herbeiführung der schweren Folge erfasst § 226 Abs. 1 zudem Fälle des bedingten Vorsatzes. So genügt einerseits für die Erfolgsqualifikation wenigstens Fahrlässigkeit (§ 18), womit auch Vorsatz möglich ist. Andererseits werden die Fälle, in denen die schwere Folge mit dolus directus herbeigeführt wird, von § 226 Abs. 2 erfasst. Bei der Prüfung des Vorsatzes sind sämtliche auch sonst geltenden Voraussetzungen zu beachten.117 Der Vorsatz muss sich folglich auf alle Tatumstände beziehen, die zum gesetzlichen Tatbestand gehören (§ 16 Abs. 1 Satz 1) oder, anders gesagt, die für die Subsumtion

108 Paeffgen/Böse NK Rdn. 20, 21; ferner Wolters SK Rdn. 4. 109 Abw. Lösungsansatz bei Hardtung MK Rdn. 42 f: Es genüge nicht, „wenn das Opfer nur ‚irgendeinen objektiv vernünftigen Grund‘ für die Verweigerung der Folgenbeseitigung“ habe; denn „gute Gründe“ führten noch nicht zu einer unfreien Entscheidung. Vielmehr müssten „in einem spürbar unangenehmen Maß das Opfer bedrängende Umstände [vorliegen], die gegen eine Beseitigung der schweren Folge sprechen“. 110 Vgl. zur Sehfähigkeit gemäß § 226 Abs. 1 Nr. 1 OLG Hamm GA 1976 304 ff.: 30 % Erfolgsaussicht bei nur geringer Verbesserung, nämlich Wiederherstellung von 5 % bis 10 % der normalen Sehfähigkeit (andere Bewertung bei Hardtung MK Rdn. 22). 111 Fruhriep S. 161 ff.; Paeffgen/Böse NK Rdn. 20; Hardtung MK Rdn. 43; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1a; aA Wolters SK Rdn. 4, 7, 14. 112 Paeffgen/Böse NK Rdn. 7, 9, 19; Hardtung MK Rdn. 41. 113 Paeffgen/Böse NK Rdn. 16 f.; wohl zust. vHH/Eschelbach Rdn. 36. Sympathie für diesen Vorschlag bekunden SSW/ Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 28 und Wolters SK Rdn. 19, die ihn im Ergebnis aber ablehnen. Wolters SK Rdn. 20 regt an, die Fahrlässigkeitshaftung partiell auf ein bewusst fahrlässiges Verhalten zu begrenzen. 114 Eine durchgehende Beschränkung erfolgsqualifizierter Delikte auf eine leichtfertige Herbeiführung der schweren Folge fordern zu Recht Roxin/Greco AT I § 10 Rdn. 110. 115 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schuster § 18 Rdn. 4b; SSW/Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 28. 116 Vgl. Rengier S. 310. 117 Eingeh. Vogel/Bülte LK § 15 Rdn. 23 ff., 96 ff. sowie § 16 Rdn. 17 ff. 677

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§ 226

Schwere Körperverletzung

des Sachverhalts unter den Gesetzestext benötigt werden. Die Kenntnis des Täters muss sich somit auch auf die Dauerhaftigkeit des Verletzungsschadens erstrecken. Das ist dann nicht der Fall, wenn der Täter das Opfer zwar erheblich entstellt, aber irrigerweise meint, die zugefügten Verletzungen heilten nach ein paar Monaten aus. Eine Strafbarkeit nach § 226 Abs. 1 bleibt freilich gleichwohl möglich, weil und soweit sich dem Täter hinsichtlich der Verwirklichung der schweren Folge Fahrlässigkeit vorwerfen lässt.

3. Absicht oder Wissentlichkeit (Absatz 2) 30 Die Vorschrift ist ein gewöhnlicher Qualifikationstatbestand.118 Sie erfasst beide Varianten des dolus directus, mithin Absicht und Wissentlichkeit. Eine absichtliche Tatbegehung nach § 226 Abs. 2 liegt vor, wenn es dem Täter gerade darauf ankommt, eine der in Absatz 1 Nr. 1 bis Nr. 3 genannten schweren Folgen oder auch mehrere der dort genannten schweren Folgen herbeizuführen.119 Hingegen kommt es dem Täter bei der Wissentlichkeit nicht zwangsläufig darauf an, eine schwere Folge herbeizuführen; er hält es aber für sicher, dass eine schwere Folge eintreten wird.120 Tatbestandlich liegt Absatz 2 auch im Falle einer ärztlichen Heilbehandlung vor, z.B. bei einer Sterilisation, der Entfernung des Uterus, der Amputation eines Beins u.s.w.121 Die Tat kann jedoch durch eine Einwilligung gerechtfertigt sein (Rdn. 33 sowie § 228 Rdn. 26 f.).

4. Abweichung der eingetretenen von der vorgestellten Folge 31 Weicht die vom Täter vorgestellte von der tatsächlich eingetretenen Folge ab, stellt sich die Frage, wann die Abweichung den Vorsatz unberührt lässt und wann sie ihn ausschließt (§ 16 Abs. 1 Satz 1). Im letztgenannten Fall sind eine Versuchsstrafbarkeit (§§ 226 [Abs. 1 bei dolus eventualis, Abs. 2 bei dolus directus], 22, 23 Abs. 1) und eine Fahrlässigkeitshaftung (§ 226 Abs. 1) anzunehmen. Als unbeachtlich sind jedenfalls Abweichungen anzusehen, die ein und dieselbe Folge im Sinne des Absatzes 1 betreffen.122 Beispielhaft: Statt der gewollten dauerhaften erheblichen Entstellung des Gesichts trifft der Täter mit seinem Messer die Schulter des Opfers und verunstaltet diese erheblich (OLG Bremen MDR 1959 777); oder er trifft statt des Gesichts den Hals des Opfers (LG Berlin NStZ 1993 286). Ferner: Der Täter will vier Finger an einer Hand dauerhaft gebrauchsunfähig machen, bewirkt aber eine dauerhafte Unbrauchbarkeit der ganzen Hand. Darüber hinaus ist unklar, wann eine wesentliche oder eine unwesentliche Abweichung vorliegt. Ginge man von einem hohen normativen Abstraktionsniveau aus, spräche das dafür, durchweg eine unbeachtliche Abweichung anzunehmen, wenn statt der vom Täter gewollten eine andere schwere Folge herbeigeführt wird.123 So könnte man alle Verletzungsschäden des § 226 Abs. 1 als normativ gleichwertig ansehen, weil sie elementare Voraussetzungen einer selbständigen Lebensführung betreffen (Rdn. 1). Einer solchen Betrachtung stehen aber die Spezifizierung der schweren Folgen durch den Gesetzgeber und der Vorsatzbegriff entgegen.124 Deshalb ist mit der überwiegenden Meinung davon auszugehen, dass eine wesentliche Abweichung auch innerhalb einer Merkmalsgruppe

118 BGH NJW 2001 980; BGH NStZ-RR 2013 383; Wolters SK Rdn. 27; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 8. AA Paeffgen/ Böse NK Rdn. 50 („vorsätzliches erfolgsqualifiziertes Delikt“). 119 Allg. zur Absicht als Vorsatzform Vogel/Bülte LK § 15 Rdn. 79 ff. 120 BGH NStZ-RR 2013 383; BGH StraFo 2018 127, 128. Allg. zur Wissentlichkeit Vogel/Bülte LK § 15 Rdn. 91 ff. 121 Ebenso vHH/Eschelbach Rdn. 38; Paeffgen/Böse NK Rdn. 54. 122 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 14; Wolters SK Rdn. 28; Hardtung MK Rdn. 46. 123 Zutr. Paeffgen/Böse NK Rdn. 54, die das aber ablehnen. 124 Paeffgen/Böse NK Rdn. 54; Hardtung MK Rdn. 46. Grünewald

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IV. Rechtswidrigkeit, Unterlassen, Versuch, Beteiligung

§ 226

vorliegt, wenn eine andere als die gewollte Körperverletzungsfolge herbeigeführt wird (z.B. Verlust des Gehörs statt des Sehvermögens).125

5. Zusammentreffen eines Verletzungsvorsatzes gemäß § 226 mit einem Tötungsvorsatz Die Absicht zur Herbeiführung einer schweren Folge und bedingter Tötungsvorsatz schließen sich 32 nicht aus (BGHSt 22 248, 249).126 Ebenso schließt umgekehrt die Absicht, jemanden zu töten, eine eventualvorsätzliche Herbeiführung der schweren Folge nicht aus. Denn dem Täter kann es darauf ankommen, das Opfer zu töten, während er zugleich erkennt und sich damit abfindet, dass er „nur“ eine schwere Folge gemäß Absatz 1 herbeiführen könnte. Gleiches gilt vice versa. Tötungsabsicht und die Absicht, eine schwere Folge gemäß Absatz 1 zu bewirken, sind zusammen hingegen grundsätzlich127 nicht denkbar. Entweder kommt es dem Täter nämlich darauf an, das Opfer zu töten, oder es kommt ihm darauf an, eine schwere Folge herbeizuführen. Beides zusammen ist (von wenigen Ausnahmen abgesehen) nicht möglich, weil die schwere Folge Dauerhaftigkeit impliziert (Rdn. 3); sie setzt also ein Weiterleben des Opfers voraus.128 Vergleichbares gilt für die Wissentlichkeit: Der Täter kann wegen des Erfordernisses der Dauerhaftigkeit der besonderen Folge nicht gleichzeitig deren Eintritt und den Eintritt des Todes für sicher halten.129 Zudem ist eine Kombination von Wissentlichkeit und Eventualvorsatz nicht vorstellbar. Denn ein Täter, der den Tod für sicher hält, denkt nicht alternativ an den Eintritt einer schweren Folge – und umgekehrt.130 Wissentlichkeit und Absicht lassen sich ebenfalls nicht miteinander verbinden. Daher überzeugt die Auffassung des BGH nicht, wonach ein Täter, der mit Tötungsabsicht auf das Opfer schießt, gleichzeitig mit sicherem Wissen eine schwere Folge nach § 226 Abs. 1 herbeigeführt haben soll (BGH NJW 2001 980, 981).131 Ein doppelter dolus eventualis, also sowohl hinsichtlich der Herbeiführung des Todes als auch einer schweren Folge, ist dagegen unproblematisch möglich (LG Magdeburg BeckRS 2008 21785).

IV. Rechtswidrigkeit, Unterlassen, Versuch, Beteiligung 1. Rechtfertigungsgründe Alle Rechtfertigungsgründe kommen in Betracht. Praktisch relevant sind vor allem die Notwehr 33 (RG JW 1930 1596 f.; BGH BeckRS 1968 31181729) und die Einwilligung. In Fällen einer ärztlichen Heilbehandlung schließt die Einwilligung die Rechtswidrigkeit der Tat aus. So kann die Herbeiführung derart schwerwiegender Folgen notwendig werden, um eine noch größere Gefahr (z.B. Lebensgefahr) abzuwenden. Bei medizinisch nicht indizierten Eingriffen, die zu einer schweren Folge gemäß § 226 Abs. 1 führen, sind die Grenzen, die § 228 setzt, zu beachten (zum Ganzen § 228 Rdn. 26 ff.).132 125 Bsp. von Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 8; Hardtung MK Rdn. 46; weitergehend Wolters SK Rdn. 28 sowie Sch/ Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 14. 126 Paeffgen/Böse NK Rdn. 54; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 8; Hardtung MK Rdn. 48. 127 Nur in seltenen Fällen, in denen die Tötung, wie vom Täter beabsichtigt, erst mit erheblicher zeitlicher Verzögerung eintritt (z.B. viele Jahre später) und das Opfer bis dahin eine schwere Folge ertragen muss (Siechtum), können Tötungsabsicht und Absicht, eine schwere Folge herbeizuführen, nebeneinander vorliegen; vgl. Eisele BT 1 Rdn. 360 f. 128 Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 8; Paeffgen/Böse NK Rdn. 54; Hardtung MK Rdn. 48. 129 Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 8; Hardtung MK Rdn. 48. 130 Hardtung MK Rdn. 48; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 8. 131 Dem BGH zust. Fischer Rdn. 15; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 5; vHH/Eschelbach Rdn. 40; wie hier dagegen Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 8; Hardtung MK Rdn. 48. 132 vHH/Eschelbach Rdn. 44; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 9. 679

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§ 226

Schwere Körperverletzung

2. Unterlassen 34 § 226 kann auch durch Unterlassen begangen werden, wenn ein Garant, der in der Lage wäre, die Körperverletzung und den schweren Erfolg abzuwenden, es unterlässt, tätig zu werden (BGH NStZ-RR 2006 174, 175 f.).133

3. Versuch 35 § 226 ist in allen Begehungsvarianten ein Verbrechen (§ 12 Abs. 1). Eine Versuchsstrafbarkeit ist daher sowohl beim Vorliegen eines dolus eventualis (§§ 226 Abs. 1, 22) als auch eines dolus directus (§§ 226 Abs. 2, 22) möglich. Objektiv genügt es, wenn der Täter zur einfachen Körperverletzung unmittelbar angesetzt hat (§§ 223, 22). Darüber hinaus ist die Möglichkeit eines erfolgsqualifizierten Versuchs bei § 226 (wie bei § 227) anzuerkennen (vgl. auch § 11 Abs. 2). Hierbei begeht der Täter den Versuch einer Körperverletzung (§§ 223 oder 224, 22), handelt hinsichtlich der schweren Folge aber nur fahrlässig (Rdn. 27 sowie § 227 Rdn. 19, 22). Denn die schwere Folge des § 226 Abs. 1 kann sowohl aus dem Körperverletzungserfolg (§ 223) als auch aus der Körperverletzungshandlung resultieren (§ 227 Rdn. 7 ff.; aA Hirsch LK11 Rdn. 5 f., 30, 32 m.w.N.).134 Im oben schon erwähnten Pistolenschläger-Fall (Rdn. 27) kommt deshalb eine versuchte schwere Körperverletzung in Betracht, wenn sich versehentlich ein Schuss löst, noch bevor der Täter das Opfer mit der als Schlagwerkzeug eingesetzten Pistole an der Schulter trifft, und der Schuss zum Verlust des Sehvermögens auf einem Auge führt. Von dieser Frage, ob es einen erfolgsqualifizierten Versuch bei § 226 geben kann, ist der Fall einer versuchten Erfolgsqualifizierung zu unterscheiden.135 Beispiel (nach BGHSt 21 194 f.): X schießt auf Y, erkennt dabei die Möglichkeit und findet sich damit ab, dass Y durch den Schuss seine Fortpflanzungsfähigkeit verlieren könnte. Der Schuss geht fehl bzw. trifft Y nur am Arm. Die Versuchsstrafbarkeit in diesem Fall ist unproblematisch, da der Täter hinsichtlich der schweren Folge mit dolus eventualis handelt (§§ 226 Abs. 1, 22).136 Wegen des Vorsatzes des Täters liegt ein gewöhnlicher Versuch vor.

4. Beteiligung 36 a) Absatz 1. Täterschaft – sei es in Form der Mittäterschaft oder der mittelbaren Täterschaft – an § 226 Abs. 1 setzt voraus, dass der Grundtatbestand in der jeweiligen täterschaftlichen Form begangen wird und dem mittelbaren Täter oder Mittäter hinsichtlich der schweren Folge wenigstens ein (eigener) Fahrlässigkeitsvorwurf gemacht werden kann. Es braucht also insbesondere eine Sorgfaltspflichtverletzung, die die Gefahr des Eintritts einer schweren Folge nach § 226 Abs. 1 begründet, sowie Vorhersehbarkeit dieser Folge.137 Entsprechendes gilt für die Teilnahme. Auch dem Teilnehmer an einer vorsätzlichen Körperverletzung (§§ 223, 224) muss bezogen auf die schwere Folge wenigstens (eine eigene) Fahrlässigkeit zur Last fallen, um eine Teilnahmestrafbarkeit nach § 226 Abs. 1 anzunehmen. Denn § 18 bestimmt, dass Tätern oder Teilnehmern die besondere Folge des Absatzes 1 nur zuzurechnen ist, wenn sie deren Eintritt wenigstens fahrlässig zu verantworten haben. Bereits aus § 11 Abs. 2 lässt sich hingegen entnehmen, dass Teilnahme an 133 Paeffgen/Böse NK Rdn. 46; skeptisch Wolters SK Rdn. 23. 134 Wie hier Kindhäuser/Hilgendorf Rdn. 16; Rengier BT 2 § 15 Rdn. 27; Otto BT § 17 Rdn. 11; Fischer Rdn. 18. AA aber ferner Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 9; Gössel/Dölling § 13 Rdn. 73; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 11 sowie bereits RGSt 9 67 f.; RGSt 61 179 f. 135 Instruktiv Rengier BT 2 § 16 Rdn. 29 ff. 136 Joecks/Jäger Rdn. 36; Kudlich BT II S. 61 f.; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 1; Otto BT § 17 Rdn. 11; Wolters SK Rdn. 26; Paeffgen/Böse NK Rdn. 41; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 9. 137 Wolters SK Rdn. 24. Grünewald

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V. Strafzumessung und minder schwere Fälle (Absatz 3), Konkurrenzen

§ 226

einem erfolgsqualifizierten Delikt möglich ist. Denn nach § 11 Abs. 2 liegt eine vorsätzliche Tat i.S.d. Gesetzes auch dann vor, wenn ein Straftatbestand verwirklicht wird, der hinsichtlich der Handlung Vorsatz voraussetzt, hinsichtlich einer durch diese Handlung herbeigeführten besonderen Folge aber Fahrlässigkeit genügen lässt. Handelt der Teilnehmer anders als der die Tat unmittelbar Ausführende mit Eventualvorsatz, kommt (statt Teilnahme) mittelbare Täterschaft in Betracht.138

b) Absatz 2. Eine Täterschaft nach § 226 Abs. 2 ist nur möglich für denjenigen, der mit dolus 37 directus handelt. Unerheblich ist es, wenn ein Täter mit dolus directus ersten Grads, der andere mit dolus directus zweiten Grads handelt.139 Dolus eventualis genügt freilich nicht. Handelt ein Täter mit Absicht, der andere mit bedingtem Vorsatz, macht der erste Täter sich strafbar nach Absatz 2, der zweite nach Absatz 1.140 Anders als die Täterschaft hängt die Teilnahme an Absatz 2 nicht davon ab, dass der Teilnehmer mit dolus directus handelt.141 Für eine Teilnahme an einer Haupttat nach Absatz 2 genügt vielmehr ein dolus eventualis des Teilnehmers.142 Es gelten also die allgemeinen Voraussetzungen (§§ 26 f.). Der Teilnehmer muss demnach nur wissen, dass der Haupttäter mit dolus directus vorgeht, nicht aber selbst einen dolus directus aufweisen.

V. Strafzumessung und minder schwere Fälle (Absatz 3), Konkurrenzen 1. Strafzumessung und minder schwere Fälle (Absatz 3) Strafschärfend ist zu berücksichtigen, wenn durch die Tat mehrere Tatbestandsvarianten erfüllt 38 wurden (z.B. Verlust der Fortpflanzungsfähigkeit und des Gehörs; dauernde erhebliche Entstellung und Lähmung oder auch eine dauerhafte erhebliche Entstellung in zwei verschiedenen Körperregionen; vgl. BGH BeckRS 2014 15074).143 Demgegenüber können Umstände, die für das Vorliegen eines Tatbestandsmerkmals von Bedeutung sind (z.B. Tatumstände, aus denen sich ergibt, dass eine Lähmung vorliegt), nicht erneut bei der Strafzumessung berücksichtigt werden (§ 46 Abs. 3). Für die Strafzumessung relevant ist es aber, welches Ausmaß die Verletzung aufweist. Hierbei ist auch die individuelle Opferperspektive einzubeziehen (z.B. Verlust des Sprechvermögens bei einer Synchronsprecherin), sodass die konkreten sozialen Folgen der Verletzung in der Strafzumessung berücksichtigt werden können.144 Ferner ist bedeutsam, ob die schwere Folge in Absatz 1 durch Fahrlässigkeit oder dolus eventualis herbeigeführt wurde. In minder schweren Fällen des Absatzes 1 reicht die Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu 39 fünf Jahren, in Fällen des Absatzes 2 von einem Jahr bis zu zehn Jahren. Ein minder schwerer Fall kommt in Betracht, wenn der schweren Körperverletzung entsprechend § 213 1. Alt. eine Rechtsverletzung vorausgegangen ist (sog. Provokationsvariante; siehe BGH StV 2004 654 f.).145 Gleiches gilt, wenn das Opfer in die Tat eingewilligt hat, einer Rechtfertigung aber § 228 entgegen-

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Wolters SK Rdn. 25. Paeffgen/Böse NK Rdn. 59. Fischer Rdn. 19; Hardtung MK Rdn. 49. So aber Hirsch LK11 Rdn. 35; Fischer Rdn. 19; Hardtung MK Rdn. 51. Diese Position ist konsequent, wenn man auch § 226 Abs. 2 als Erfolgsqualifikation ansieht. 142 vHH/Eschelbach Rdn. 46; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 17; Paeffgen/Böse NK Rdn. 59; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 10. 143 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 12, 18. 144 Hardtung MK Rdn. 54; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 4. 145 Paeffgen/Böse NK Rdn. 48a („obligatorisch“); Hardtung MK Rdn. 55; vHH/Eschelbach Rdn. 47. 681

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§ 226

Schwere Körperverletzung

steht (Hirsch LK11 Rdn. 38), oder wenn eine versuchte Tötung auf Verlangen (§§ 216, 22, 23) zum Eintritt einer schweren Folge i.S.d. § 226 Abs. 1 geführt hat.146

2. Konkurrenzen 40 Die Herbeiführung mehrerer schwerer Folgen führt nicht dazu, dass mehrere schwere Körperverletzungen vorliegen. Vielmehr liegt nur eine Tat vor,147 wobei der Eintritt mehrerer Erfolge nach § 226 Abs. 1 in der Strafzumessung zu berücksichtigen ist (Rdn. 38). Tateinheit liegt jedoch vor, wenn versucht wurde, eine bestimmte schwere Folge herbeizuführen, und dabei eine andere schwere Folge fahrlässig verursacht wurde.148 Eine vollendete schwere Körperverletzung verdrängt eine vollendete einfache (§ 223) und ebenso eine fahrlässige (§ 229), nicht jedoch eine gefährliche Körperverletzung (§ 224).149 Denn §§ 224 und 226 haben eine unterschiedliche Schutzrichtung, weshalb aus Gründen der Klarstellung Tateinheit vorzuziehen ist. So geht es bei § 224 um eine besonders gefährliche Begehungsweise, bei § 226 hingegen (primär) um ein gesteigertes Erfolgsunrecht (Rdn. 1). Der Unrechtsgehalt des § 224 Abs. 1 wird auch nicht typischerweise durch § 226 abgedeckt (§ 224 Rdn. 43). Der BGH und ein Teil der Literatur nehmen hingegen Tateinheit zwischen §§ 224 und 226 uneingeschränkt nur an, wenn die schwere Körperverletzung versucht und die gefährliche Körperverletzung vollendet wurde (BGHSt 21 194, 195 f.), während bei Vollendung beider Delikte § 224 grundsätzlich zurücktreten soll.150 In Tateinheit zueinander stehen außerdem eine versuchte schwere Körperverletzung (§ 226) und eine vollendete einfache Körperverletzung (§ 223).151 Gleiches gilt für eine versuchte Tötung und eine vollendete schwere Körperverletzung (BGHSt 44 196, 220; aA noch BGHSt 22 248, 249). Zu den Möglichkeiten des Zusammentreffens eines Tötungsvorsatzes mit einem Körperverletzungsvorsatz nach § 226 s. Rdn. 32.

146 Fischer Rdn. 17; Hardtung MK Rdn. 53, 55. AA Joecks/Jäger Rdn. 39 f., wonach die Privilegierung des § 216 eine Sperrwirkung auch hinsichtlich § 226 entfalten soll. 147 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 12; vHH/Eschelbach Rdn. 49; Fischer Rdn. 20. AA Wolters SK Rdn. 30; ebenso Hardtung MK Rdn. 53, wenn § 226 Abs. 1 und § 226 Abs. 2 zusammentreffen. 148 Hardtung MK Rdn. 53. 149 Paeffgen/Böse NK Rdn. 47; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 19; Hardtung MK § 224 Rdn. 59 (nur im Fall des § 226 Abs. 2 wird § 224 verdrängt, nicht im Fall des § 226 Abs. 1). 150 Eine Ausnahme gilt, wenn § 224 Abs. 1 Nr. 5 und eine dauerhafte erhebliche Entstellung nach § 226 Abs. 1 Nr. 3 zusammentreffen (BGH NStZ 2009 863; BGH NStZ-RR 2009 278); ferner wenn eine gemeinschaftliche Begehungsweise mit einem anderen Beteiligten (§ 224 Abs. 1 Nr. 4) und schwere Folgen nach § 226 Abs. 1 Nr. 1 vorliegen (BGH NStZ 2014 269). Aus der Literatur vergleichbar: Hirsch LK11 Rdn. 39; Wolters SK Rdn. 30; vHH/Eschelbach Rdn. 49; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 12. 151 Hardtung MK Rdn. 53. Grünewald

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§ 226a Verstümmelung weiblicher Genitalien (1) Wer die äußeren Genitalien einer weiblichen Person verstümmelt, wird mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bestraft. (2) In minder schweren Fällen ist auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zu erkennen.

Schrifttum Ahrendt/Friedrich Krankheit und Sexualität, in: Kaufmann et al. (Hrsg.) Die Gynäkologie, 3. Aufl. (2013) 1069; Bauer Kindeswohlgefährdung durch religiös motivierte Erziehung (2012); Berufsverband der Frauenärzte/Terre des Femmes/Unicef Schnitte in Körper und Seele (2005) (https://www.frauenrechte.de/images/downloads/fgm/UNICEF-Studie.pdf [abgerufen am 29.8.2022]); Borkenhagen Designervagina – Enhancement des weiblichen Lustempfindens mittels kosmetischer Chirurgie. Zur sozialen Konstruktion weiblicher kosmetischer Genitalchirurgie, psychosozial 31 (2008) 23; Borkenhagen/Kentenich Labienreduktion – Neuester Trend der kosmetischen Genitalkorrektur, GebFra 69 (2009) 19; Bosinski/Sohn Geschlechtsdysphorie (Transsexualität), in: Michel et al. (Hrsg.) Die Urologie (2016) 1686; Costa Tumoren der Genitalorgane. Vulva, in: Kaufmann et al. (Hrsg.) Die Gynäkologie, 3. Aufl. 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Grenzen des Paternalismus (2010) 73; Hagemeier/Bülte Zum Vorschlag eines neuen § 226a StGB zur Bestrafung der Genitalverstümmelung, JZ 2010 406; Hänselmann et al. Weibliche Genitalverstümmelung in Deutschland, GebFra 2011 205; Hahn Genitalverstümmelung: Wirksamer Opferschutz durch einen eigenen Straftatbestand, ZRP 2010 37; Heidenreich Genitaloperationen, in: Gubisch et al. (Hrsg.) Ästhetische Chirurgie. Techniken – Risiken – Ethisch-juristische Aspekte (2014) 141; Helms Brauchen wir ein drittes Geschlecht? (2015); Herzberg Rechtliche Probleme der rituellen Beschneidung, JZ 2009 332; ders. Die Beschneidung gesetzlich gestatten? ZIS 2012 486; Hörnle Kultur, Religion, Strafrecht – Neue Herausforderungen in einer pluralistischen Gesellschaft, Band I, Gutachten C zum 70. Deutschen Juristentag (2014) (zit. Hörnle Gutachten C); Hulverscheidt Weibliche Genitalverstümmelung. Diskussion und Praxis in der Medizin während des 19. Jahrhunderts im deutschsprachigen Raum (2002); Isensee Grundrechtliche Konsequenz wider geheiligte Tradition, JZ 2013 317; Kaufmann Operative Eingriffe. Vulva, in: ders. et al. (Hrsg.) Die Gynäkologie, 3. Aufl. (2013) 790; Kleine-Doepke Knabenbescheidung in Deutschland, Diss. Berlin (Charité) 2014; Kolbe Intersexualität, Zweigeschlechtlichkeit und Verfassungsrecht (2010); Kool/Wahedi Criminal Enforcement in the Area of Female Genital Mutilation in France, England and the Netherlands: A Comparative Law Perspective, International Law Research 3 (2014) 1; Kraatz Einige kritische Bemerkungen zum neuen § 226a StGB, JZ 2015 246; Ladiges Der Geschlechtsbegriff im Strafrecht. Zum neuen Tatbestand „Verstümmelung weiblicher Genitalien“ in § 226a StGB, RuP 2014 15; von Lukowicz Drei Techniken zur Verkleinerung der inneren Schamlippen, J Ästhet Chir 2014 220; Mandla Gesetz über den Umfang der Personensorge bei der Beschneidung des männlichen Kindes, FPR 2013 244; Pawlik Selbstbestimmtes Sterben: Für eine teleologische Reduktion des § 216 StGB, Festschrift Kargl (2015) 407; Renzikowski Strafrecht in einer multikulturellen Gesellschaft, NJW 2014 2539; Ringel/Meyer § 226a StGB – Sonderstraftatbestand der Frauenbeschneidung und verfassungswidrige Ungleichbehandlung (2014); Rittig Der neue § 226a StGB – Hintergründe, Voraussetzung, Zusammenhänge und Auswirkungen, JuS 2014 499; Rosenke Die Verstümmelung weiblicher Geschlechtsorgane – Strafrechtliche Überlegungen de lege lata und de lege ferenda, ZRP 2001 377; dies. Female genital mutilation. Die rechtlichen Probleme im Zusammenhang mit der weiblichen Genitalverstümmelung (FGM), 2. Aufl. (2010); Scheinfeld Erläuterungen zum neuen § 1631d BGB – Beschneidung des männlichen Kindes, HRRS 2013 268; Schmahl Auswirkungen der UN-Kinderrechtskonvention auf die deutsche Rechtsordnung – Eine Analyse jüngster gesetzgeberischer und judikativer Entwicklungen, RdJB 2014 125; Schramm Ehe und Familie im Strafrecht – Eine strafrechtsdogmatische Untersuchung (2011); ders. Die Strafbarkeit der weiblichen Genitalverstümmelung – Zur Genese des neuen § 226a StGB, Festschrift Kühl (2014) 603; Sieberichs Das unbestimmte Geschlecht, FamRZ 2013 1180; Sotiriadis Der neue Straftatbestand der weiblichen Genitalverstümmelung, § 226a StGB: Wirkungen und Nebenwirkungen, ZIS 2014 320; Stumpf Zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit ritueller Beschneidungen – Zugleich ein Beitrag zu den Vor- und Nachteilen einer gesetzlichen Regelung, DVBl. 2013 141; Terre des Femmes (Hrsg.) Studie zu weiblicher Genitalverstümmelung (2005) (https://www.frauenrechte.de/unserearbeit/themen/weibliche-genitalverstuemmelung/informationsquellen/downloads [abgerufen am 29.8.2022]); Tönsmeyer

683 https://doi.org/10.1515/9783110490145-022

Grünewald

§ 226a

Verstümmelung weiblicher Genitalien

Die Grenzen der elterlichen Sorge bei intersexuell geborenen Kindern (2012); Unicef Female Genital Mutilation/Cutting: A statistical overview and exploration of the dynamics of change (2013) (https://data.unicef.org/resources/fgm-statisticaloverview-and-dynamics-of-change/ [abgerufen am 29.8.2022]); Valentiner Zur Notwendigkeit einer strafrechtlichen Regelung der weiblichen Genitalverstümmelung, StudZR 2012 461; Wagner Die Schönheitsoperation im Strafrecht (2015); Walter Der Gesetzentwurf zur Beschneidung – Kritik und strafrechtliche Alternative, JZ 2012 1110; Weißenbacher et al. Gynäkologische Anatomie und ihre Störungen, in: Weyerstahl/Stauber (Hrsg.) Gynäkologie und Geburtshilfe, 4. Aufl. (2013) 22; Wolters Der kleine Unterschied und seine strafrechtlichen Folgen, GA 2014 556; Wünsch/Wessel Chirurgische Strategien bei Störungen der Geschlechtsentwicklung, Monatsschr Kinderheilkd 156 (2008) 234; Wüstenberg Opferschutz durch Strafrecht? Zum Unwertgehalt der Genitalverstümmelung, ZRP 2010 131; ders. Strafschärfung bei ritueller weiblicher Genitalverstümmelung? ZMGR 2012 263; ders. Kindesmisshandlung durch weibliche Genitalverstümmelung, RW 2020 262; Wyss et al. Nicht medizinisch indizierter vulvovaginaler Eingriff, Gynäkologie 2012 28; Zöller Die Strafbarkeit der Verstümmelung weiblicher Genitalien nach § 226a StGB – Gesetzessymbolik ohne Anwendungsbereich? Festschrift Schünemann (2014) 729; ders./Thörnich Die Verstümmelung weiblicher Genitalien (§ 226a StGB), JA 2014 167.

Entstehungsgeschichte § 226a wurde durch das 47. Strafrechtsänderungsgesetz vom 24.9.2013 eingeführt, am 28.9.2013 ist er in Kraft getreten (BGBl. I S. 3641, 3671). Der Einführung der Vorschrift ist eine langjährige parlamentarische Debatte vorausgegangen, in der diverse Gesetzentwürfe vorgelegt wurden. Der erste Vorschlag, die weibliche Genitalverstümmelung als strafbares Verhalten explizit im Gesetz herauszustellen, kam im Jahr 2006 auf (BTDrucks. 16/3542). Die Fraktion Bündnis 90/Die Grünen beantragte, die weibliche Genitalverstümmelung als schwere Folge in § 226 aufzunehmen. In einem 2009 vorgelegten fraktionsübergreifenden Gesetzentwurf war sodann vorgesehen, als schwere Körperverletzung nach § 226 Abs. 1 auch Fälle zu erfassen, in denen die Körperverletzung zur Folge hatte, dass die verletzte Person „die weiblichen Genitalien teilweise oder ganz verliert oder diese auf andere Art verstümmelt werden“ (BTDrucks. 16/12910 S. 4). Ende 2009 reichten die Länder Baden-Württemberg und Hessen im Bundesrat einen Gesetzesantrag ein, in dem erstmals die Schaffung einer neuen Vorschrift § 226a vorgesehen war (BRDrucks. 867/09). Der Bundesrat brachte einen entsprechenden Gesetzentwurf 2010 in den Bundestag ein (BRDrucks. 867/09; BTDrucks. 17/1217).1 Mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren sollte hiernach bestraft werden, wer „die äußeren Genitalien einer Frau durch Beschneidung oder in anderer Weise verstümmelt“ (§ 226a Abs. 1 des Entwurfs). 2011 legte die Fraktion Bündnis90/Die Grünen erneut einen Gesetzentwurf vor, der § 226 Abs. 1 um die weibliche Genitalverstümmelung ergänzte (BTDrucks. 17/4759).2 Nach einem Gesetzentwurf der Fraktion der SPD aus dem Jahr 2013 sollte die weibliche Genitalverstümmelung hingegen in einem neuen Absatz 3 in § 224 eingefügt werden (BTDrucks. 17/12374). Danach war eine Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr vorgesehen, wenn „die Körperverletzungshandlung in der Beschneidung oder Verstümmelung der weiblichen Genitalien“ besteht (BTDrucks. 17/12374 S. 3). Schließlich unterbreiteten die Regierungsfraktionen von CDU/CSU und FDP am 4.6.2013 einen Vorschlag zur Schaffung eines neuen § 226a (BTDrucks. 17/13707). Dieser Vorschlag ist Gesetz geworden. Nach Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses (BTDrucks. 17/14218) nahm der Bundestag den Gesetzentwurf unverändert an. Zugleich wurde die Verjährungsregel des § 78b Abs. 1 angepasst (Rdn. 40). Außerdem erhält die verletzte Person nach § 395 Abs. 1 Nr. 3 StPO die Möglichkeit der Nebenklage sowie auf ihren Antrag gemäß § 397a Abs. 1 Nr. 3, 5 StPO anwaltlichen Beistand. Durch das 49. Strafrechtsänderungsgesetz vom 21.1.2015 (BGBl. I S. 10) wurde § 226a in § 5 Nr. 9a lit. b aufgenommen (Rdn. 41).

Übersicht I. 1. 2. 3. 4.

Hintergrund 1 Internationales Recht 2 Gründe und Verbreitung 5 Eingriffsformen Einführung einer eigenen Strafvorschrift

II.

Qualifikationsgrund und Deliktsstruktur

7

III. 1.

9 Kritik an der Vorschrift Rechtliche Notwendigkeit der Vorschrift

10

6

1 Zu diesem Gesetzentwurf Hagemeier/Bülte JZ 2010 406 ff. 2 In § 226 Abs. 1 Nr. 3 sollte eine Körperverletzung erfasst werden, die zur Folge hat, dass die verletzte Person „die weiblichen Genitalien teilweise oder ganz verliert oder diese auf andere Art verstümmelt werden oder dauernd nicht mehr gebraucht werden können“. Grünewald

684

I. Hintergrund

2. 3. 4.

Praktische Bedeutung der Vorschrift Verfassungskonformität der Vorschrift 19 Strafmaß

IV. 1.

20 Tatbestand Schutzgut: Äußere Genitalien einer weiblichen Person 21 a) Äußere Genitalien 22 b) Weibliche Person 23 c) Problem: Intergeschlechtlichkeit Verstümmelung 25 a) Begriffsbestimmung 28 b) Schönheitsoperationen c) Geschlechtszuweisende und -anpassende 29 Operationen 30 Subjektiver Tatbestand: Vorsatz

2.

3. V. 1.

12

2. 14

Rechtswidrigkeit Einwilligung in einen medizinisch indizierten 31 Eingriff

3. 4.

VI. 1. 2.

§ 226a

Eingriffe ohne medizinische Indikation bei nicht 32 einwilligungsfähigen Personen Eingriffe ohne medizinische Indikation bei ein34 willigungsfähigen Personen Geschlechtsangleichende Operationen bei transse35 xuellen Personen Versuch und Beteiligung 36 Versuch 37 Beteiligung

VII. Strafzumessung und Konkurrenzen 38 1. Strafzumessung 39 2. Konkurrenzen VIII. Verjährung und Auslandstaten 40 1. Verjährung 41 2. Auslandstaten

I. Hintergrund 1. Internationales Recht Die weibliche Genitalverstümmelung (female genital mutilation [FGM]) oder, milder formuliert, 1 die weibliche Genitalbeschneidung (female genital cutting [FGC])3 wurde in den 1990er Jahren explizit als Menschenrechtsverletzung eingestuft.4 Nach einer Entscheidung des EGMR ist die „Genitalverstümmelung von Mädchen und Frauen eine unmenschliche und erniedrigende Behandlung, die gegen Art. 3 EMRK (Folterverbot) verstößt“ (EGMR NVwZ 2012 686). Darüber hinaus sind nach Art. 24 Abs. 3 der Konvention über die Rechte des Kindes der Vereinten Nationen die Vertragsstaaten dazu aufgerufen, alle wirksamen und geeigneten Maßnahmen zu ergreifen, um überlieferte Bräuche, die für die Gesundheit des Kindes schädlich sind, abzuschaffen.5 Das umfasst unzweifelhaft die weibliche Genitalverstümmelung.6

2. Gründe und Verbreitung Unnötige Eingriffe an den äußeren weiblichen Genitalien kamen im 19. Jahrhundert auch in Euro- 2 pa vor. Sie wurden vor allem durchgeführt, um Masturbation und Hysterie entgegenzuwirken oder

3 Zur Entwicklung dieser Termini und den damit verbundenen politischen Implikationen aufschlussreich Graf S. 13 ff.; Unicef S. 6 f.; Kraatz JZ 2015 246; s. ferner Terre des Femmes S. 3; Bauer S. 181 ff. Es ist daher fraglich, ob der Begriff der Beschneidung als wertneutral angesehen werden kann (so Wolters SK Rdn. 2). Zu möglichen bzw. praktizierten Eingriffsformen Rdn. 5. 4 Rosenke S. 114 f.; Valentiner StudZR 2012 461, 468; s. hierzu UN Bericht der 4. Weltfrauenkonferenz, Anlage II Kap. IV. D. Nr. 112, 113a, 124a und I. Nr. 232h, http://www.un.org/depts/german/conf/beijing/anh_2.html (abgerufen am 25.8.2022). 5 Zu den internationalrechtlichen Bezügen Böse NK Rdn. 4; Rosenke S. 114 f.; Hagemeier/Bülte JZ 2010 406, 410; Schramm FS Kühl 603, 605 f. Zu den Auswirkungen auf das deutsche Verwaltungs- und Zivilrecht Kraatz JZ 2015 246, 247. 6 Stumpf DVBl 2013 141, 147; Schmahl RdJB 2014 125, 139; Schramm FS Kühl 603, 605; Hagemeier/Bülte JZ 2010 406, 410. 685

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§ 226a

Verstümmelung weiblicher Genitalien

um eine Hypertrophie der Klitoris und der Schamlippen zu beseitigen oder um eine Hypersexualität oder eine homosexuelle Neigung der Frau zu unterbinden. Dabei wurden insbesondere Hyper- und Homosexualität von Frauen mit einer größeren Klitoris oder größeren Schamlippen in Verbindung gebracht.7 Als zentrale Motive für die Vornahme dieser Eingriffe kann man daher eine lust- und sexualitätsfeindliche Einstellung, ein auf Keuschheit bedachtes Frauenbild sowie ein heteronormativ geprägtes Gesellschaftskonzept ausmachen. Sofern wir heutzutage in Deutschland (oder Europa) mit medizinisch nicht indizierten Eingriffen an den äußeren weiblichen Genitalien von Kindern oder jungen Frauen konfrontiert sind, handelt es sich hingegen zumeist um Personen aus einem anderen Kulturkreis (s. aber Rdn. 23 f.). Die Fälle sind somit Folge von Migrationsbewegungen und Zuwanderung.8 Die betroffenen Personen, Täter wie Opfer, stammen aus Regionen, in denen solche Eingriffe praktiziert werden, weil sie einem rituellen Brauch entsprechen (Rdn. 3 f.). 3 Zahlreiche Gründe werden in den jeweiligen Kulturkreisen geltend gemacht, um die Notwendigkeit von Eingriffen an den äußeren weiblichen Genitalien darzutun. Diese Gründe sind so zweifelhaft wie disparat; sie reichen von sozialen, kulturellen, materiellen bis hin zu ästhetischen, hygienischen oder medizinischen Erwägungen.9 Was die beiden letztgenannten Aspekte betrifft, so basieren sie auf Unkenntnis medizinisch gesicherten Wissens oder auf Ignoranz. In den anderen Fällen weisen die Erklärungsmuster mitunter auffällige Parallelen zu den im 19. Jahrhundert in Europa geläufigen Motiven auf (Rdn. 2). So geht es vielfach hauptsächlich um das Sexualverhalten der Frau und dessen Kontrolle durch Gesellschaft und Familie.10 Darüber hinaus wird zum Teil auf die Religion verwiesen. Ein spezifisch religiöser Zusammenhang besteht bei Eingriffen an den äußeren weiblichen Genitalien jedoch weitaus weniger als im Falle eines Eingriffs an den äußeren Genitalien eines männlichen Kindes (sogenannte Knabenbescheidung).11 Im Vordergrund stehen vielmehr Traditionen und Riten bestimmter Ethnien, vorzugsweise in Afrika, unabhängig von religiösen Zugehörigkeiten.12 Soweit allerdings für die Durchführung dieser Eingriffe ein spezifisch religiöser Zusammenhang reklamiert wird, handelt es sich dabei um den Islam. Ein Gebot, derartige Eingriffe vorzunehmen, lässt sich dieser Religion indes nicht entnehmen.13 So gibt es streng islamische Länder, in denen keine Eingriffe an den äußeren weiblichen Genitalien durchgeführt werden.14 Andererseits sind es jedoch gerade muslimisch geprägte Gesellschaften, in denen an dem rituellen Brauch, weibliche Genitalien zu beschneiden oder zu verstümmeln, besonders hartnäckig festgehalten wird.15 Eingriffe an den äußeren weiblichen Genitalien sind vornehmlich in Afrika verbreitet 4 (Rdn. 3). Das gilt besonders für die zentralen, westlichen und nordöstlichen Teile Afrikas. In Ägypten und Somalia sind beispielsweise mehr als 90 % aller Frauen zwischen 15 und 49 Jahren beschnitten oder genitalverstümmelt, in Mali oder im Sudan sind es fast 90 %. Insgesamt sind in Afrika 28 Länder betroffen. Außerdem kommen solche Eingriffe in manchen Ländern Asiens oder

7 Zu diesen und weiteren Erklärungsmodellen für die Eingriffe s. die Studie von Hulverscheidt (2002); ferner Graf S. 19 f., 26 ff.

8 Der Fall LG Münster Rechtsmedizin 18 (2008) 409 ff. ist daher untypisch. 9 Eingeh. Rosenke S. 16 ff.; dies. ZRP 2001 377; Graf S. 36 ff.; Ringel/Meyer S. 47 ff. Letztere fassen zusammen (a.a.O. S. 47): „Brauch, Tradition und Vermittlung von Gruppenzugehörigkeit, religiöse Gebote, Familienehre, Schutz der Jungfräulichkeit und Verhinderung von Promiskuität, Steigerung der Heiratschancen, Erhöhung des Brautpreises und damit eine Verbesserung der finanziellen Situation der Familie, Steigerung der sexuellen Lust des Ehemannes, Erhöhung der Fruchtbarkeit sowie ästhetische und hygienische Gründe.“. 10 Instruktiv Rosenke S. 16 ff., 31, 69; Dettmeyer et al. ArchKrim. 227 (2011) 1, 4 f. 11 Zur Knabenbeschneidung § 223 Rdn. 42 ff. 12 Rosenke S. 22 ff.; Ringel/Meyer S. 51; Terre des Femmes S. 7 f., 27. 13 Ringel/Meyer S. 51 f.; Graf S. 38 ff.; eingeh. Rosenke S. 50 ff. 14 Namentlich Iran, Pakistan, Afghanistan oder Saudi-Arabien; s. Graf S. 40 f. 15 Dementsprechend resümiert Graf S. 38: „In den westlichen Ländern existiert das Vorurteil, dass weibliche Genitalverstümmelung ein islamischer Brauch sei. Dies ist falsch. Allerdings ist wiederum die These, weibliche Genitalverstümmelung habe nichts mit dem Islam zu tun, nicht haltbar.“ Vergleichbares Fazit bei Rosenke S. 73. Grünewald

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I. Hintergrund

§ 226a

im Mittleren Osten vor, jedoch wesentlich seltener.16 Nach Angaben der WHO sollen weltweit bis zu 200 Millionen Frauen an ihren Genitalien beschnitten oder verstümmelt sein.17 Eine im Jahr 2017 veröffentlichte Studie kam zu dem Ergebnis, dass schätzungsweise 47.500 Mädchen und Frauen, die in Deutschland leben, von Genitalbeschneidung oder -verstümmelung betroffen sind, und dass zwischen 1.558 und 5.684 in Deutschland lebende Mädchen von Genitalverstümmelung bedroht sind.18 Gesicherte empirische Daten zum Vorkommen der weiblichen Genitalverstümmelung oder -beschneidung in Deutschland gibt es dagegen nicht.19 Dass solche Eingriffe an Mädchen und Frauen vorgenommen werden, die in Deutschland leben, lässt sich aber kaum bestreiten, auch wenn die Eingriffe zum ganz überwiegenden Teil im Ausland als sogenannte Ferienbeschneidungen durchgeführt werden.20

3. Eingriffsformen Eingriffe an den äußeren weiblichen Genitalien sind in vielfältigen Formen möglich. Die WHO 5 unterscheidet vier verschiedene Eingriffstypen:21 Als Typ I gilt die partielle oder vollständige Entfernung der Klitoris (Klitoridektomie), in seltenen Fällen nur der Klitorisvorhaut. Unter Typ II sind die partielle oder vollständige Entfernung der Klitoris einschließlich der kleinen Schamlippen mit oder ohne Entfernung der großen Schamlippen zu verstehen (Exzision). Typ III besteht in einer Verengung der Vaginalöffnung, indem ein bedeckter Hauptverschluss mit einer kleinen Öffnung hergestellt wird. Der Hauptverschluss wird nach Entfernung bzw. Reduktion der kleinen und/oder großen Schamlippen, meistens verbunden mit einer Entfernung der Klitoris, dadurch gebildet, dass die Wundränder zusammengeheftet oder -genäht werden (Infibulation oder „pharaonische Beschneidung“). Unter Typ IV werden schließlich verschiedene Eingriffe zusammengefasst, durch die die äußeren weiblichen Genitalien ebenfalls verletzt werden, wie etwa Einstechen, Durchbohren, Einschneiden, Ausschaben, Ausbrennen, Verätzen, Dehnen. Das Vorkommen der jeweiligen Eingriffsformen unterscheidet sich nicht nur von Land zu Land, sondern variiert oft auch innerhalb eines Landes je nach ethnischer Bevölkerungsgruppe.22 Am meisten verbreitet sind die Typen I und II. Davon betroffen sind ca. 80 % aller beschnittenen bzw. genitalverstümmelten Frauen. Die Infibulation (Typ III) als die schwerwiegendste Eingriffsart betrifft nur 15 % aller genitalverstümmelten Frauen weltweit, wobei es allerdings Länder gibt (wie Sudan und Somalia), in denen fast alle betroffenen Frauen infibuliert sind.

16 S. zum Ganzen Unicef S. 26; Terre des Femmes S. 8; Graf S. 33 ff.; Dettmeyer et al. ArchKrim. 227 (2011) 1, 2 ff.; BTDrucks. 17/1217 S. 1, 6; BTDrucks. 17/12374 S. 4; BTDrucks. 17/9005 S. 3.

17 WHO Female Genital Mutilation, https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/77428/WHO_RHR_12.41_eng.pdf (abgerufen am 25.8.2022). 18 Eine empirische Studie zu weiblicher Genitalverstümmelung in Deutschland, gefördert vom Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, S. 71 ff., https://www.netzwerk-integra.de/wp-content/uploads/2021/07/Eineempirische-Studie-zu-Genitalverstuemmelung-in-Deutschland.pdf (abgerufen am 25.8.2022). 19 BTDrucks. 17/13707 S. 1, 4; Graf S. 33; Ringel/Meyer S. 35; Wolters SK Rdn. 5. 20 Graf S. 103 ff., 147 ff.; Zöller AnwK Rdn. 2; vHH/Eschelbach Rdn. 2; Wolters SK Rdn. 5; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 324; Sortiriadis ZIS 2014 320, 332; s. ferner Bundesärztekammer Empfehlungen zum Umgang mit Patientinnen nach weiblicher Genitalverstümmelung, Stand April 2016, http://www.bundesaerztekammer.de/fileadmin/user_upload/down loads/pdf-Ordner/Empfehlungen/2016-04_Empfehlungen-zum-Umgang-mit-Patientinnen-nach-weiblicher-Genitalverstuem melung.pdf (abgerufen am 25.8.2022); Hänselmann et al. GebFra 2011 205; Berufsverband der Frauenärzte/Terre des Femmes/Unicef S. 6. Abw. oder jedenfalls missverständlich Fischer Rdn. 2a, wonach es eine nennenswerte Anzahl von Fällen in Deutschland nicht geben soll. Demgegenüber heißt es in der von Fischer zitierten BTDrucks. 17/13707 S. 1, dass es „keine nennenswerte Anzahl entsprechender Strafverfahren“ gibt. 21 Zum Folgenden: WHO Female Genital Mutilation, Stand Januar 2022, https://www.who.int/en/news-room/fact-sheets/ detail/female-genital-mutilation (abgerufen am 25.8.2022); ferner Bundesärztekammer (Fn. 20). 22 Dazu wie dem Folgenden Graf S. 33 ff.; Ringel/Meyer S. 36. 687

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§ 226a

Verstümmelung weiblicher Genitalien

4. Einführung einer eigenen Strafvorschrift 6 Der Gesetzgeber hat sich mit § 226a für die Einführung einer neuen Strafvorschrift entschieden und damit die im Gesetzgebungsverfahren eingebrachten Vorschläge, § 224 oder § 226 um die weibliche Genitalbeschneidung wie -verstümmelung zu ergänzen,23 verworfen (s. Entstehungsgeschichte). Beide Vorschläge wurden als in das System der Körperverletzungstatbestände nicht passend angesehen. Gegen eine Erweiterung des § 224 sprach, dass das Kennzeichnen dieser Norm eine besonders gefährliche Art und Weise der Tatbegehung und somit ein erhöhtes Handlungsunrecht ist (§ 224 Rdn. 1). Schwerwiegende Eingriffe an den äußeren weiblichen Genitalien (also Genitalverstümmelungen) zeichnen sich dagegen vor allem durch ein gesteigertes Erfolgsunrecht aus (Rdn. 7).24 Abgesehen davon liegt in Fällen einer Genitalbeschneidung oder -verstümmelung aber ohnehin regelmäßig ein nach § 224 Abs. 1 gesteigertes Handlungsunrecht vor, und zwar in Form von § 224 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 4 (Rdn. 10). Insofern stellte sich schon die Frage, ob es einer Erweiterung des § 224 überhaupt bedurfte. Die weibliche Genitalbeschneidung wie -verstümmelung sollte jedoch in einem neuen Absatz 3 des § 224 geregelt und als Verbrechen eingestuft werden. So war eine Strafe von einem Jahr bis zu fünfzehn Jahren vorgesehen, während der Regelstrafrahmen des § 224 Abs. 1 von sechs Monaten bis zu zehn Jahren reicht (BTDrucks. 17/12374 S. 3). Systematisch überzeugend wäre demgegenüber eine Ergänzung des § 226 Abs. 1 gewesen, da diese Vorschrift die Herbeiführung schwerer körperlicher Schäden pönalisiert und durch ein erhöhtes Erfolgsunrecht geprägt wird (§ 226 Rdn. 1).25 Ein Einwand gegen diese Lösung war, dass rituell bedingte Eingriffe an den weiblichen Genitalien, um deren Regelung es dem Gesetzgeber einzig ging, durchweg mit dolus directus vorgenommen werden (Rdn. 8 und 30).26 Bei § 226 Abs. 1 handelt es sich aber um ein erfolgsqualifiziertes Delikt, das die fahrlässige Herbeiführung einer schweren Folge ebenfalls erfasst (§ 18). Verursacht der Täter die schwere Folge hingegen mit dolus directus, ist § 226 Abs. 2 einschlägig. Demnach wäre die weibliche Genitalverstümmelung dann zwar in § 226 Abs. 1 geregelt gewesen, aber nahezu durchweg § 226 Abs. 2 zur Anwendung gekommen. Der Hinweis ist zwar richtig; er stellt aber weder ein zwingendes noch ein plausibles Argument gegen eine Einordnung solcher Eingriffe in § 226 Abs. 1 dar (Rdn. 19).27 Da § 226 im Gegensatz zu § 224 Fälle betrifft, in denen dem Opfer gravierende körperliche Schäden zugefügt werden, an denen es dauerhaft leidet,28 hätte die weibliche Genitalverstümmelung konsistent in diese Norm eingefügt werden können. Diese Lösung hätte allerdings wegen des regelmäßig vorliegenden qualifizierten Vorsatzes eine Mindeststrafe von drei Jahren zur Folge gehabt (§ 226 Abs. 2). Das wiederum war wegen der Konsequenzen im Ausländerrecht ein entscheidender Grund dafür, dass von dieser Lösung abgesehen wurde.29 Dem Gesetzgeber ging es primär ohnehin nur darum, eine möglichst plakative Regelung einzuführen;30 und so hat er mit § 226a vor allem eine symbolische Vorschrift geschaffen (Rdn. 12 f.).31 Die Norm fügt sich als gewöhnlicher Qualifikationstatbestand (Rdn. 7 f.) systematisch nicht friktionslos zwischen §§ 226 Abs. 1 und 227, also zwei erfolgsqualifi23 Vgl. BTDrucks. 17/12374 S. 3; BTDrucks. 17/4759 S. 4. 24 Gegen eine Erweiterung des § 224 aus dem genannten Grund daher Schramm FS Kühl 603, 626 f. („deplatziert“); Zöller AnwK Rdn. 4.

25 Für eine solche Lösung Zöller AnwK Rdn. 4, 6; Schramm FS Kühl 603, 615; Renzikowski NJW 2014 2539, 2541; Wolters SK Rdn. 7; ders. GA 2014 556, 568, spricht von einer „strukturelle[n] Verwandtschaft zur schweren Körperverletzung“. 26 Hagemeier/Bülte JZ 2010 406, 407. 27 Ebenso Zöller AnwK Rdn. 4; Schramm FS Kühl 603, 615 ff. 28 Zum Kriterium der Dauerhaftigkeit § 226 Rdn. 3. 29 Vgl. BRDrucks. 867/09 S. 2; BTDrucks. 17/1217 S. 2; BTDrucks. 17/12374 S. 2: Die Verhängung einer dreijährigen Freiheitsstrafe habe zwingend die Abschiebung des ausländischen Täters zur Folge, was in vielen Fällen die Eltern des Opfers treffe. Entschieden gegen diese Argumentation Hagemeier/Bülte JZ 2010 406, 408 („sachfremd“); Schramm FS Kühl 603, 618 ff.; Wüstenberg ZRP 2010, 131, 132; ders. ZMGR 2012 263, 264 f.; Wolters GA 2014 556, 569; Hörnle Gutachten C 56 f.; Böse NK Rdn. 2. 30 Dies befürwortend Hagemeier/Bülte JZ 2010 406, 407 („Signalwirkung“). 31 Ladiges RuP 2014 15; Kraatz JZ 2015 246, 249; vHH/Eschelbach Rdn. 2. Grünewald

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II. Qualifikationsgrund und Deliktsstruktur

§ 226a

zierten Delikten, ein.32 Vorzugswürdig wäre es gewesen, die Genitalverstümmelung in § 226 Abs. 1 zu integrieren und den Tatbestand zudem geschlechtsneutral zu formulieren (Rdn. 14 ff., 23 f.). Auf diese Weise wären auch Wertungswidersprüche, die sich aus den verschiedenen Strafrahmen von § 226a Abs. 1 und § 226 Abs. 2 ergeben, vermieden worden (s. Rdn. 19).

II. Qualifikationsgrund und Deliktsstruktur Geschütztes Rechtsgut des § 226a ist die körperliche Unversehrtheit weiblicher Personen.33 Das 7 ergibt sich schon aus der systematischen Einordnung der Norm im Abschnitt der Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit. Die Vorschrift ist ein Qualifikationstatbestand zu § 223; sie zeichnet sich durch ein gesteigertes Erfolgsunrecht aus (Rdn. 6). Damit ist zugleich der Qualifikationsgrund benannt. Ein gegenüber der einfachen Körperverletzung (§ 223 Abs. 1) erhöhtes Erfolgsunrecht setzt voraus, dass die körperliche Integrität durch die Tat in einer ganz erheblichen Weise verletzt wird;34 andernfalls wäre § 226a als Qualifikationsnorm nicht überzeugend begründbar. Denn die Vorschrift ist eingeordnet zwischen §§ 226 und 227 und sieht einen Regelstrafrahmen von einem Jahr bis zu fünfzehn Jahren vor (§ 38 Abs. 2). Das erhöhte Erfolgsunrecht resultiert jedoch auch daraus, dass die körperliche Unversehrtheit an einer besonders empfindlichen und schutzwürdigen Stelle, im (absoluten) Intimbereich, betroffen ist. Hinzu kommt, dass bei der schwersten Form der weiblichen Genitalverstümmelung, der Infibulation (Rdn. 5), regelmäßig auch andere elementare Körperfunktionen massiv beeinträchtigt oder zerstört werden.35 Nach verbreiteter Auffassung dient die Vorschrift zudem dem Schutz der sexuellen Selbstbestimmung36 und/oder der psychischen Integrität.37 Hierfür lässt sich geltend machen, dass die durch § 226a allein erfassten intensiveren Eingriffe an den äußeren weiblichen Genitalien (mithin „Genitalverstümmelungen“, s. Rdn. 25) vielfach erhebliche nachteilige Auswirkungen auf das Sexualempfinden haben und die psychische Integrität nachhaltig beeinträchtigen.38 Diese Folgen sind im Übrigen in aller Regel sogar bezweckt.39 Trotz seiner systematischen Stellung zwischen zwei erfolgsqualifizierten Delikten (§§ 226 8 Abs. 1, 227) ist § 226a ein gewöhnliches Erfolgsdelikt.40 Deshalb genügt Fahrlässigkeit hinsichtlich der Herbeiführung einer Genitalverstümmelung nicht (§ 18), vielmehr ist Vorsatz erforderlich

32 Zöller AnwK Rdn. 6. 33 Wolters SK Rdn. 6; Hardtung MK Rdn. 2; vHH/Eschelbach Rdn. 5; Fischer Rdn. 2; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1; Zöller AnwK Rdn. 3; ders./Thörnich JA 2014 167, 169; Böse NK Rdn. 5; Dölling HK-GS Rdn. 1; Matt/Renzikowski/ Engländer Rdn. 1. 34 Vgl. auch BTDrucks.17/13707 S. 6, wonach „negative Veränderungen an den äußeren Genitalien von einigem Gewicht“ nötig sind. 35 Wolters SK Rdn. 7; ders. GA 2014 556, 568 f.; Böse NK Rdn. 1, 5. Das betrifft vornehmlich den Abfluss von Urin, Menstruationsblut oder auch Vaginalsekret. Zur Infibulation und ihren Auswirkungen eingeh. Enany et al. HaMiPla 31 (1999) 47, 48; Ringel/Meyer S. 33 f., 39 ff.; Rosenke S. 1 f., 12 ff., 39 ff.; Graf S. 60, 65 ff., 72 ff. 36 Wolters SK Rdn. 7; ders. GA 2014 556, 568; Zöller AnwK Rdn. 3; ders. FS Schünemann 729, 731; Hagemeier/Bülte JZ 2010 406, 409; vHH/Eschelbach Rdn. 1, 5; Rittig JuS 2014 499, 502; zurückhaltender Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1 („mittelbar“); Schramm FS Kühl 603, 627 (nur „Schutzreflex“); SSW/Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 5 („mittelbar betroffen“, „Schutzreflex“); Böse NK Rdn. 5 (Schutz der „körperlichen Voraussetzungen der sexuellen Betätigung“); Hardtung MK Rdn. 2 („in einem Schutzreflex faktisch mitgeschützt“). 37 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1; Hagemeier/Bülte JZ 2010 406, 409; Fischer Rdn. 2; Dölling HK-GS Rdn. 1; Zöller AnwK Rdn. 3 (bloßer „Rechtsreflex“). 38 Bundesärztekammer (Fn. 20); Rosenke S. 37 ff.; Graf S. 65 ff.; Ringel/Meyer S. 37 ff.; Dettmeyer et al. ArchKrim. 227 (2011) 1, 6 ff. 39 Ausführl. Rosenke S. 16 ff., 31, 69; Ringel/Meyer S. 47 f.; Graf S. 41, 43 ff. 40 Böse NK Rdn. 5, 6; Zöller AnwK Rdn. 3; Fischer Rdn. 8; Hardtung MK Rdn. 3; SSW/Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 6. 689

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§ 226a

Verstümmelung weiblicher Genitalien

(§ 15).41 Probleme dürfte das Vorsatzerfordernis in der Praxis regelmäßig nicht bereiten (s. aber Rdn. 19), da rituell bedingte Eingriffe an den äußeren weiblichen Genitalien, wie sie Gegenstand des § 226a sind, durchweg absichtlich durchgeführt werden (Rdn. 30).42

III. Kritik an der Vorschrift 9 Gegen die Vorschrift lassen sich mehrere, teilweise durchgreifende Einwände formulieren. So wurden im Gesetzgebungsverfahren sowohl die rechtliche Notwendigkeit einer besonderen gesetzlichen Regelung (Rdn. 10 f.) als auch die praktische Relevanz der Vorschrift (Rdn. 12 f.) bestritten. Bedenken wurden ferner hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift geäußert, zumal mit Blick auf den wenige Monate vorher durch Gesetz vom 20.12.2012 eingeführten § 1631d BGB, der die Knabenbeschneidung (weitgehend) legalisierte (Rdn. 14 ff.). Schließlich wurden normative Unstimmigkeiten auf der Rechtsfolgenseite moniert (Rdn. 19).

1. Rechtliche Notwendigkeit der Vorschrift 10 Die Verstümmelung weiblicher Genitalien ist nicht erst seit der Einführung des § 226a ein strafbares Verhalten. Derartige Eingriffe erfüllten auch zuvor Körperverletzungsunrecht. Neben dem Grundtatbestand § 223 kamen und kommen §§ 224, 225, 226 in Betracht.43 Was § 224 Abs. 1 betrifft, werden in aller Regel § 224 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 4, in manchen Fällen auch Nr. 5 einschlägig sein. So finden die Eingriffe überwiegend im Ausland, im Herkunftsland der Mädchen oder Frauen, statt.44 Sie werden dort zu einem großen Teil von älteren, medizinisch nicht qualifizierten Frauen, den sogenannten Beschneiderinnen, durchgeführt. Dazu werden bei den gravierenderen und damit von § 226a erfassten Eingriffsformen, nämlich Klitoridektomie, Exzision und Infibulation (Rdn. 5 und 27), Gegenstände wie Rasierklingen, Messer, Scheren u.ä. auch so eingesetzt, dass sie geeignet sind, erhebliche Verletzungen hervorzurufen (vgl. § 224 Rdn. 15 f.).45 Die Körperverletzung wird folglich mittels eines gefährlichen Werkzeugs begangen (§ 224 Abs. 1 Nr. 2). Hinzu kommt, dass die hygienischen Bedingungen oft schlecht sind. Sollte die Durchführung des Eingriffs nach den konkreten Umständen (generell) geeignet sein, die betroffenen weiblichen Personen in eine Lebensgefahr zu bringen (vgl. § 224 Rdn. 34),46 was bei den soeben genannten weitreichenden Eingriffen durch unqualifizierte Personen unter unhygienischen Bedingungen möglich erscheint, ist auch § 224 Abs. 1 Nr. 5 verwirklicht. Da die Mädchen oder Frauen zudem in den meisten Fällen keine Anästhesie erhalten, müssen sie während der äußerst schmerzhaften Prozedur festgehalten werden.47 Die Körperverletzung wird dann mit einem anderen Beteiligten gemeinschaftlich begangen (§ 224 Abs. 1 Nr. 4).48 Des Weiteren stellt die Durchführung der schwerwiegenden Eingriffsformen ein Quälen und rohes Misshandeln nach § 225 Abs. 1 dar (§ 225 Rdn. 13).49 Das gilt insbesondere, wenn eine gefühllose Gesinnung beim letztgenannten Merkmal nicht für erforderlich 41 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 4; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 4; Zöller AnwK Rdn. 12; Fischer Rdn. 14; vHH/Eschelbach Rdn. 10; Böse NK Rdn. 5, 15; SSW/Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 7; Hardtung MK Rdn. 100. 42 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 4; Wolters SK Rdn. 14; vHH/Eschelbach Rdn. 10. 43 S. nur Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen I § 9 Rdn. 30; Murmann Grundkurs § 22 Rdn. 38d. 44 Zu den oben im folgenden Text beschriebenen Umständen, unter denen die Eingriffe üblicherweise vorgenommen werden, s. Rosenke S. 4 ff.; Graf S. 63 f.; Ringel/Meyer S. 36 ff. 45 Hahn ZRP 2010 37, 38; Schramm FS Kühl 604, 610. 46 Die Sterberate infolge einer Genitalverstümmelung liegt nach Schätzungen bei 3 % bis 7 %, in Fällen einer Infibulation bei 10 % bis 30 %; s. Rosenke S. 39; ferner Ringel/Meyer S. 38 f. 47 Rosenke S. 7 ff.; Graf S. 47, 64. 48 Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 312. 49 Hagemeier/Bülte JZ 2010 406, 407 („unproblematisch“); vHH/Eschelbach § 225 Rdn. 16; SSW/Momsen/Momsen-Pflanz § 225 Rdn. 13. Grünewald

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III. Kritik an der Vorschrift

§ 226a

gehalten wird (§ 225 Rdn. 15 f.). Soweit die Eltern den Eingriff nicht selbst durchführen, was überwiegend der Fall ist, kommt für sie eine Strafbarkeit wegen Anstiftung oder täterschaftlichen Unterlassens in Betracht (§ 13).50 Für die den Eingriff unmittelbar vornehmenden Personen ist neben §§ 223, 224 auch eine Strafbarkeit nach § 225 Abs. 1 Nr. 3 zu erwägen. Darüber hinaus liegt eine Strafbarkeit nach § 226 Abs. 1 Nr. 1 vor, wenn die weibliche Person durch den Eingriff ihre Fortpflanzungsfähigkeit verliert. Weiterhin vertreten einige Autoren, dass die Verstümmelung weiblicher Genitalien als Verlust eines wichtigen Glieds des Körpers angesehen werden könne (§ 226 Abs. 1 Nr. 2).51 Diese Auslegung ist allerdings zweifelhaft und wird von der vorwiegenden Ansicht nicht geteilt (vgl. § 226 Rdn. 13).52 Zu denken ist überdies an § 226 Abs. 1 Nr. 3. Eine erhebliche dauernde Entstellung liegt vor, wenn die äußere Gesamterscheinung der verletzten Person verunstaltet ist (§ 226 Rdn. 17 f.). Das kommt vor allem bei der Infibulation, gegebenenfalls aber auch bei der Exzision in Frage (Rdn. 5). Es könnte allenfalls problematisch sein, ob es genügt, wenn die Entstellung sich an einer Körperregion befindet, die nicht für alle Menschen wahrnehmbar ist. Das sollte einer Anwendung des § 226 Abs. 1 Nr. 3 jedoch nicht entgegenstehen. Vielmehr sind erhebliche Entstellungen im Sinne dieser Vorschrift auch im Genitalbereich möglich, da zumindest der (oder die) Sexualpartner diesen Bereich sehen (vgl. § 226 Rdn. 19).53 Nimmt man dies an (oder bejaht § 226 Abs. 1 Nr. 2), gelangt man zu dem „dogmatisch kuriosen Ergebnis“, dass § 226a den strafrechtlichen Schutz für die Betroffenen sogar verringert (Kraatz JZ 2015 2046, 2048), wohingegen es dem Gesetzgeber doch darum ging, diesen zu erhöhen. Es ist jedoch einzuräumen, dass die hier favorisierte Interpretation des § 226 Abs. 1 Nr. 3 nicht der herrschenden Ansicht entspricht. Abgesehen davon wird man § 226a insoweit aber auch als Spezialregelung begreifen müssen.54 Das gilt indes nicht, wenn § 226 Abs. 1 Nr. 1 verwirklicht ist. Insgesamt lässt sich daher festhalten, dass bei Eingriffen an den äußeren weiblichen Genitali- 11 en, die medizinisch nicht indiziert und/oder nicht von einer wirksamen Einwilligung gedeckt sind, je nach Schweregrad des Eingriffs und weiteren Tatmodalitäten auch unabhängig von § 226a qualifiziertes Körperverletzungsunrecht verwirklicht wird. §§ 223, 224 sind regelmäßig erfüllt. Daher stellt sich die Frage, ob der strafrechtliche Schutz vor Einführung des § 226a nicht ausreichend war.55 Eine echte Schutzlücke bestand jedenfalls nicht. Selbst wenn bei solchen Eingriffen § 226 in keiner Tatbestandsvariante bejaht worden wäre, hätte § 224 Abs. 1 eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren ermöglicht. Jedoch ist § 224 kein Verbrechenstatbestand (§ 12 Abs. 1). Im Weiteren ist es ein berechtigtes Anliegen, Fälle einer Verstümmelung von Genitalien den in § 226 Abs. 1 genannten schweren Verletzungsfolgen gleichzustellen. Das heißt aber auch, dass systematisch eine Einordnung in § 226 verbunden mit einer geschlechtsneutralen Formulierung („Genitalien einer anderen Person“) die überzeugendste Lösung gewesen wäre (Rdn. 6 und 18).56

2. Praktische Bedeutung der Vorschrift Des ungeachtet lag das Hauptproblem in Fällen einer weiblichen Genitalverstümmelung aber 12 ohnehin nicht im Bereich materiell-rechtlicher Straftatbestände. Es gab nämlich bemerkenswerterweise bis zur Einführung des § 226a (soweit ersichtlich) kein Strafverfahren, in dem eine solche

50 Es ist jedoch strittig, unter welchen Voraussetzungen ein garantenpflichtwidrig Unterlassender neben einem aktiv handelnden Täter als Täter oder Teilnehmer (Gehilfe) anzusehen ist (s. Schünemann/Greco LK § 25 Rdn. 229 ff. m.w.N.).

51 Schramm FS Kühl 604, 610 f.; Rosenke ZRP 2001 377, 378; Möller ZRP 2002 186; Gössel/Dölling § 13 Rdn. 61. 52 S. auch Kraatz JZ 2015 246, 248. 53 vHH/Eschelbach § 226 Rdn. 23; Kraatz JZ 2015 246, 248; aA Hagemann/Bülte JZ 2010 406, 407 („nicht zweifelsfrei“); Zöller AnwK § 226 Rdn. 11; Schramm FS Kühl 603, 611.

54 Vgl. auch vHH/Eschelbach § 226 Rdn. 23. 55 S. Hardtung MK Rdn. 5, 18. 56 Ebenso Wolters GA 2014 556, 570 f., und Hörnle Gutachten C 57, 58. 691

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§ 226a

Verstümmelung weiblicher Genitalien

Tat abgeurteilt worden wäre.57 Deshalb könnte man zugespitzt sagen, dass der Gesetzgeber einen Straftatbestand geschaffen hat für Fälle, die es nicht gibt.58 Diese Aussage ist jedoch insofern nicht ganz treffend, als es real auch in Deutschland Fälle von genitalverstümmelten weiblichen Personen gab und gibt (Rdn. 4).59 Diese gelangen nur nicht zur Kenntnis der Strafverfolgungsbehörden. Insofern liegt das hauptsächliche Defizit in der fehlenden Aufdeckung solcher Taten und nicht so sehr im materiellen Strafrecht. Dass sich daran durch die Einführung des § 226a etwas ändern könnte, war nicht zu erwarten.60 Das gilt auch, nachdem der Gesetzgeber im Jahr 2015 § 226a in § 5 Nr. 9a lit. b aufgenommen und so den Anwendungsbereich des deutschen Strafrechts erweitert hat (Rdn. 41).61 Denn es ist nicht besonders wahrscheinlich, dass Kinder oder Jugendliche ihre Eltern, von denen sie abhängig sind und mit denen sie zusammenleben, anzeigen, wenn sie in den Ferien in ihren Herkunftsländern oder auch in Deutschland eine solche Prozedur über sich ergehen lassen mussten (Rdn. 4).62 Mit solchen Anzeigen kann man allenfalls rechnen, wenn die Betroffenen eine gewisse Selbständigkeit erlangt und sich vom Elternhaus gelöst haben. 13 Ziel des Gesetzgebers war es, „durch die Schaffung eines eigenen Straftatbestandes das Bewusstsein für das Unrecht der Genitalverstümmelung [zu schärfen] und den strafrechtlichen Schutz [zu verbessern]“ (BTDrucks. 17/13707 S. 4). Um dieses Ziel zu erreichen, wäre aber in erster Linie zu überlegen gewesen, wie sich die Strafverfolgung effektiver gestalten lässt. Denn dort liegen die Defizite (Rdn. 12). Zwar lässt sich die Einführung des § 226a plausibel mit dem erhöhten Unrechtsgehalt der Tat begründen (s. Rdn. 7 und 11). Um den strafrechtlichen Schutz zu verbessern bzw. herzustellen (s. Rdn. 12), wäre es aber nötig gewesen, die Einführung des § 226a mit geeigneten Maßnahmen zur Behebung des Strafverfolgungsdefizits zu flankieren. Hierzu zählen eine Meldepflicht für Ärzte, ggf. begleitet von Pflichtuntersuchungen bei weiblichen Kindern.63 Dafür, dass solche Maßnahmen zur Gewährleistung eines strafrechtlichen Schutzes zielführender gewesen wären, spricht die Lage in Frankreich. Dort gibt es nämlich entsprechende Meldepflichten, und Frankreich ist das einzige europäische Land, in dem Fälle einer weiblichen Genitalverstümmelung in nennenswerter Zahl vor Gericht kommen.64 Wäre man deshalb ernsthaft an einer Lösung des Problems der weiblichen Genitalverstümmelung und nicht nur an einer weitgehend folgenlosen Symbolpolitik interessiert gewesen, hätte vorrangig eine Diskussion über Melde- und Untersuchungspflichten statt über neue Strafnormen geführt werden müssen.65

3. Verfassungskonformität der Vorschrift 14 Im Weiteren ist § 226a wegen seines geschlechtsspezifischen Zuschnitts Bedenken ausgesetzt. Denn die Vorschrift erfasst nur die Verstümmelung der äußeren Genitalien einer weiblichen Person. Die Verstümmelung der äußeren Genitalien einer männlichen Person bleibt damit eindeutig ausgenommen. Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber wenige Monate vor der Einführung des § 226a mit § 1631d BGB eine Rechtfertigungsnorm für die „medizinisch nicht erforderliche Beschneidung des nicht einsichts- und urteilsfähigen männlichen Kindes“ geschaffen hat (BTDrucks. 17/

57 Der Fall des LG Münster Rechtsmedizin 18 (2008) 409 ist untypisch und lässt sich nicht als Beispiel anführen, weil er eine nichtrituelle Genitalverstümmelung betrifft, die ein Stiefvater an seiner Stieftochter vorgenommen hat.

58 In diese Richtung die Kritik von Fischer Rdn. 2b ff.; s. dagegen auch BGH 2 StR 580/18 (HRRS 2019 Nr. 1137). 59 Vgl. nur Bundesärztekammer (Fn. 20); Hänselmann et al. GebFra 2011 205; Berufsverband der Frauenärzte/Terre des Femmes/Unicef S. 6. 60 And. Schramm FS Kühl 603, 613; wie hier Böse NK Rdn. 25. 61 Durch das 49. Strafrechtsänderungsgesetz vom 21.1.2015 (BGBl. I S. 10). 62 Kraatz JZ 2015 246, 249. 63 Wolters SK Rdn. 4. 64 Zur Lage in Frankreich Rosenke S. 102 ff.; Kool/Wahedi International Law Research 3 (2014) 1, 3 ff. 65 Böse NK Rdn. 25; Hardtung MK Rdn. 8. Grünewald

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III. Kritik an der Vorschrift

§ 226a

11295).66 § 1631d BGB hat somit ebenso wie § 226a einen geschlechtsbezogenen Zuschnitt erfahren: Die Vorschrift legalisiert nur die Beschneidung des männlichen Kindes, ausgenommen bleibt wiederum die Beschneidung weiblicher Genitalien bzw. des weiblichen Kindes. Strafgesetzliche Regelungen mit einem geschlechtsspezifischen Zuschnitt sind rar.67 Denn Normen, die entweder nur ein Geschlecht schützen (wie § 226a) oder nur einem Geschlecht den Schutz entziehen (wie § 1631d BGB), müssen zwangsläufig Bedenken erwecken in einem Rechtssystem, das alle Personen gleichbehandelt (Art. 3 Abs. 1 GG) und eine Benachteiligung oder Bevorzugung wegen des Geschlechts verbietet (Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG). Deshalb verwundert es nicht, dass gegen beide Normen der Vorwurf der Gleichheitswidrigkeit erhoben wird.68 Dieser Vorwurf ließe sich entkräften, wenn es hinreichende sachliche Gründe für die geschlechtsspezifische Ausgestaltung der Vorschriften gäbe. Dafür lässt sich nicht geltend machen, dass eine Beschneidung ihrer „Natur nach“ nur bei 15 männlichen Kindern vorkommen könne.69 Zwar ist die Beschneidung der Penisvorhaut (Zirkumzision) selbstredend nur bei männlichen Kindern möglich.70 Die Beschneidung der Klitorisvorhaut, die von manchen ethnischen Gruppen praktiziert wird (Rdn. 5), stellt aber ein Äquivalent zur Beschneidung der männlichen Penisvorhaut dar. In beiden Fällen wird die Vorhaut teilweise oder ganz entfernt, und die Eingriffe treffen einen vergleichbar (hoch)empfindlichen Körperteil in der absoluten Intimsphäre der Person. Auch hat in beiden Fällen die Vorhaut eine vergleichbare Schutzfunktion (für Eichel oder Klitoris), und medizinisch sind sowohl die Eingriffsintensität als auch die mit dem Eingriff verbundenen Risiken vergleichbar.71 Deshalb wäre es auch verfehlt, undifferenziert sämtliche Veränderungen der äußeren weiblichen Genitalien als eine gravierende und von § 226a erfasste Verstümmelung anzusehen.72 Ebenso wenig lassen sich umgekehrt alle Veränderungen der äußeren männlichen Genitalien als von § 1631d BGB gestattete „Beschneidung“ einstufen oder – soweit diese Erlaubnisnorm nicht eingreift – als grundsätzlich weniger schwerwiegendes Unrecht abtun.73 Vielmehr sind sowohl bei Eingriffen an den äußeren männlichen Genitalien wie auch bei Eingriffen an den äußeren weiblichen Genitalien erheblich voneinander abweichende Schweregrade denkbar (Rdn. 5).74 Für die strafrechtliche Bewertung der Tat muss diese unterschiedliche Eingriffstiefe und nicht das Geschlecht den maßgebenden Aspekt liefern.75 Denn letzteres kollidierte mit Art. 3 GG.

66 Die Vorschrift wurde durch das „Gesetz über den Umfang der Personensorge bei einer Beschneidung des männlichen Kindes“ vom 20.12.2012 in das BGB eingeführt und ist am 28.12.2012 in Kraft getreten (BGBl. I S. 2749). Zur Frage, ob § 1631d BGB nur klarstellt, dass die Knabenbeschneidung erlaubt ist, oder ob § 1631d BGB diese erst legalisiert, s. LK § 223 Rdn. 42 ff. 67 Instruktiv Wolters GA 2014 556 ff. 68 Walter JZ 2012 1110, 1111 ff.; Scheinfeld HRRS 2013 268, 270; Isensee JZ 2013 317, 321 f., 331; Mandla FPR 2013 244, 247; Stumpf DVBl 2013 141, 145 f.; Herzberg ZIS 2012 486, 491; ders. JZ 2009 332, 333; Fischer Rdn. 4 ff.; vHH/Eschelbach § 226a (Überblick); Hardtung MK Rdn. 24 ff.; zurückhaltender Zöller AnwK Rdn. 6 (Vorschriften führen zu „gewissen Wertungswidersprüchen“); Wolters SK Rdn. 6 ff.; Hörnle Gutachten C 49, 53 f., 55 f., 57. AA i.E. Kraatz JZ 2015 246, 250 f. 69 So aber German MedR 2013 412, 423. 70 Die obige Formulierung folgt dem Gesetzestext, der auf das „männliche Kind“ abstellt. Sie ist aber insofern zu unpräzise, als sich die Frage stellt, ob § 1631d BGB auch eingreift, wenn ein intersexuelles Kind am Penis beschnitten wird (vgl. Rdn. 23). 71 Ringel/Meyer S. 52, 82 ff., 85; Walter JZ 2012 1110, 1112; Scheinfeld HRRS 2013 256, 270; Wolters GA 2014 556, 567; ders. SK Rdn. 2; vHH/Eschelbach Rdn. 1; Zöller FS Schünemann 729, 734. 72 So aber BGH NJW 2005 672, 673; BTDrucks. 17/11295 S. 14; BTDrucks. 17/13707 S. 6. Danach soll sich „eine Unterscheidung nach der Art der Verstümmelung“ bei Eingriffen an den weiblichen Genitalien verbieten, wobei die „Klitorisbeschneidung“ explizit als Beispiel für eine weibliche Genitalverstümmelung aufgeführt wird. 73 Walter JZ 2012 1110, 1113; Hörnle Gutachten C 49. 74 Zu den verschiedenen Eingriffstypen bei der männlichen Genitalbeschneidung wie -verstümmelung Ringel/Meyer S. 3; Graf S. 52 f. 75 Scheinfeld HRRS 2013 256, 270; Hörnle Gutachten C 49; Renzikowski NJW 2014 2539, 2541; Wolters SK Rdn. 8. 693

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§ 226a

Verstümmelung weiblicher Genitalien

Keine Relevanz kommt darüber hinaus dem Motiv zu, welches für den Eingriff an den äußeren Genitalien vorgebracht wird.76 Zwar mag es sein, dass die Beschneidung von Knaben anders als die von Mädchen überwiegend religiös begründet wird.77 Dieses Motiv hat aber keinen Eingang in § 1631d BGB gefunden und ist somit unerheblich.78 § 1631d BGB erlaubt demzufolge nicht nur die Beschneidung aus religiösen Gründen, sondern aus jedem Grund.79 Gleichermaßen unbeachtlich ist das Motiv bei § 226a. Ebenso wie § 1631d BGB die Knabenbeschneidung aus jedem Grund erlaubt, verbietet § 226a die Verstümmelung äußerer weiblicher Genitalien aus jedem Grund. Die Irrelevanz von Motiven ist schon deshalb nicht zu kritisieren, weil diese verlässlich ohnehin nicht feststellbar sind.80 Darüber hinaus stehen „gute“ Motive einer Rechtsverletzung ebenso wenig entgegen wie „schlechte“ Motive eine Rechtsverletzung zu begründen vermögen. Tatbestandlich sind von § 226a somit ebenfalls kosmetische Eingriffe wie geschlechtszuweisende oder -anpassende Operationen bei inter- oder transsexuellen Personen erfasst (Rdn. 23 f., 28 f.); vom Wortlaut her allerdings nur, wenn der Eingriff an den äußeren weiblichen Genitalien stattfindet und einen hinreichenden Schweregrad aufweist. Auch hierin zeigt sich eine Ungleichbehandlung (Art. 3 GG). 17 Als Argument für die geschlechtsspezifische Ausgestaltung beider Normen (§ 226a und § 1631d BGB) könnte man aber womöglich darauf verweisen, dass in der Lebenswirklichkeit schwerwiegendere und an § 226a heranreichende Eingriffe an den äußeren männlichen Genitalien jedenfalls in Deutschland (und Europa) kaum anzutreffen sind81 bzw. dass, sofern solche Eingriffe vorkommen, diese in aller Regel von § 226 Abs. 1 Nr. 1 oder 3 erfasst werden.82 Auf der anderen Seite sind bei Eingriffen an den äußeren weiblichen Genitalien die bloße Entfernung der Vorhaut der Klitoris oder noch geringfügigere Eingriffe wie das Einstechen oder Einritzen dieser Vorhaut selten;83 in der ganz überwiegenden Zahl der Fälle finden wesentlich weitreichendere Eingriffe statt (Klitoridektomie, Exzision und Infibulation, s. Rdn. 5).84 Diese unterschiedliche Lebenswirklichkeit, so könnte man anführen, spiegeln beide Vorschriften wider.85 Und indem § 1631d BGB von Beschneidung und § 226a von Genitalverstümmelung spricht, bringen beide Vorschriften auch die typischerweise erheblich voneinander abweichenden Schweregrade der Eingriffe an männlichen und weiblichen Genitalien sprachlich hinreichend zum Ausdruck.86 Nicht überzeugend ist der Hinweis auf § 226, der bei der Verstümmelung äußerer männlicher Genitalien (ersatzweise) eingreifen soll. Denn dadurch wird eine Gleichbehandlung mit § 226a gerade nicht gewährleistet. So umfasst § 226

16

76 Mit diesem argumentierend aber German MedR 2013 412, 423; Wüstenberg RW 2020 262, 267 ff. 77 Zur Knabenbeschneidung Stumpf DVBl 2013 141 f.; Goerlich/Zabel JZ 2012 1058 ff.; Ringel/Meyer S. 9 f.; Kleine-Doepke S. 5 ff. Zu den Gründen der Beschneidung oder Verstümmelung von weiblichen Genitalien Rdn. 3.

78 Walter JZ 2012 1110, 1112; Wolters GA 2014 556, 569 f.; Staudinger/Salgo § 1631d BGB Rdn. 34; Rakete-Dombek NKBGB § 1631d Rdn. 3; vgl. auch BTDrucks. 17/11295 S. 16, aber inkonsequent, weil gleichzeitig rein ästhetische Gründe oder die Erschwerung der Masturbation vom Gesetzgeber als zweifelhafte Motive eingeschätzt werden (a.a.O. S. 19). 79 Walter JZ 2012 1110, 1112; Isensee JZ 2013 317, 325. 80 Isensee JZ 2013 317, 315; Walter JZ 2012 1110, 1112 f.; ausführl. Grünewald Das vorsätzliche Tötungsdelikt (2010) 104 ff. 81 So argumentierend Lackner/Kühl/Heger Rdn. 1, der aus diesem Grund kein Bedürfnis für eine „Spezialregelung“ sieht. Um eine Spezialregelung geht es allerdings auch nicht, sondern um das Gegenteil davon. Es geht um einen geschlechtsneutral zu formulierenden Straftatbestand. 82 So Schramm FS Kühl 603, 611. 83 Ringel/Meyer S. 52; s. auch Rosenke S. 3 (nach deren Forschungsstand diese milderen Eingriffsformen überhaupt nicht vorkommen). 84 Ringel/Meyer S. 36; Wolters GA 2014 556, 567; ders. SK Rdn. 2. Vgl. auch Hänselmann et al. GebFra 2011 205, 207, die in einer – allerdings recht begrenzten – empirischen Studie feststellten, dass es sich bei den beschnittenen oder genitalverstümmelten Frauen, die in Deutschland eine gynäkologische Praxis aufsuchen, in 58 % der Fälle um einen Eingriff des Typs II nach der Klassifikation der WHO handelt; das heißt: teilweise oder vollständige Entfernung der Klitoris sowie der kleinen Labien, teils mit Beschneidung der äußeren Labien (zu den Eingriffsformen Rdn. 5). 85 Vgl. Hörnle Gutachten C 53. 86 In diesem Sinne Hörnle Gutachten C 49; Wolters GA 2014 556, 565 f. AA Fischer Rdn. 5: Der Begriff der Verstümmelung umfasse „nach seinem Wortsinn […] auch das Abschneiden der Penis-Vorhaut“. Dieselbe Terminologie findet sich in der medizinischen Dissertation von Graf S. 52 ff. Grünewald

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III. Kritik an der Vorschrift

§ 226a

Abs. 1 anders als § 226a auch die fahrlässige Herbeiführung der schweren Folge, und beim Vorliegen eines dolus directus gibt § 226 Abs. 2 eine von § 226a abweichende Mindeststrafe vor. § 226a bewirkt daher sogar eine Schlechterstellung (Rdn. 10 und 19). Lassen sich dagegen im Falle einer männlichen Genitalverstümmelung weder § 226 Abs. 1 Nr. 1 noch Nr. 3 annehmen, geht die Ungleichbehandlung wiederum zu Lasten des männlichen Geschlechts. Sieht man von dem Verweis auf § 226 Abs. 1 aber einmal ab, lässt sich der vorgetragenen Argumentation zunächst noch folgen. Hinzu kommt, dass sich keineswegs beanstanden lässt, wenn der Gesetzgeber aus einem be- 18 stimmten politischen Anlass heraus Lebenssachverhalte gesetzlich normieren möchte – hier also die Knabenbeschneidung einerseits (§ 1631d BGB), die weibliche Genitalverstümmelung andererseits (§ 226a). Allerdings muss der Gesetzgeber eine Regelung finden, die möglichst umfassend ist und die den verfassungsrechtlichen Vorgaben Rechnung trägt.87 Daher muss die Vorschrift so konzipiert sein, dass auch Sachverhalte adäquat erfasst werden, die – wenngleich sie seltener vorkommen mögen – keinesfalls unwahrscheinlich sind.88 Mit Einführung des § 226a sowie des § 1631d BGB hat der Gesetzgeber dieses Ziel verfehlt. Beide Vorschriften enthalten punktuelle, einem politischen Impuls geschuldete Regelungen, die der Komplexität der Lebenswirklichkeit nicht gerecht werden. Statt nach der Schwere des Eingriffs unterscheiden beide Normen gleichheitswidrig nach dem Geschlecht. Wenn der Gesetzgeber schon der Meinung war, eine Erlaubnisnorm für die Knabenbeschneidung schaffen zu müssen, hätte er vergleichbare Eingriffe an den äußeren weiblichen Genitalien (namentlich die Entfernung der Klitorisvorhaut) in diesen Erlaubnistatbestand (§ 1631d BGB) aufnehmen müssen.89 Vice versa hätte in § 226a die Verstümmelung äußerer männlicher Genitalien90 berücksichtigt werden müssen.

4. Strafmaß Die Verstümmelung der äußeren weiblichen Genitalien gilt als Menschenrechtsverletzung und 19 wird vom EGMR als eine unmenschliche und erniedrigende Behandlung und damit als ein Verstoß gegen das Folterverbot (Art. 3 EMRK) eingestuft (Rdn. 1). Aus den vorangegangenen Ausführungen (Rdn. 14 ff.) ergibt sich, dass dies in gleichem Maße für die Verstümmelung der äußeren männlichen Genitalien gelten muss. Es handelt sich in beiden Fällen um einen schweren Körperverletzungserfolg, der den in § 226 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 genannten schweren Folgen gleichzustellen ist.91 Dies spricht einmal mehr dafür, dass eine Einordnung der Genitalverstümmelung in § 226 Abs. 1 systematisch wie normativ die überzeugendere Lösung gewesen wäre (Rdn. 6, 10 f.). Denn § 226a gewährleistet kein vergleichbares Schutzniveau. Vielmehr impliziert die Vorschrift eine Schlechterstellung gegenüber § 226 (Rdn. 10). So wird zum einen die fahrlässige Herbeiführung einer Genitalverstümmelung nicht erfasst. Eine solche kommt in Betracht, wenn an weiblichen Genitalien vorsätzlich ein Eingriff vorgenommen wird, der keine Verstümmelung darstellt, wie dies etwa bei der Entfernung der Klitorisvorhaut der Fall ist (Rdn. 15, 18, 25). Wenn dieser Eingriff nun zur Folge hat, dass versehentlich die Klitoris zerstört wird, ist ein qualifizierter Erfolg in Form einer Genitalverstümmelung eingetreten. § 226a ist aber nicht einschlägig, weil hinsichtlich der schweren Folge kein Vorsatz gegeben ist. Wäre die Genitalverstümmelung dagegen in § 226 Abs. 1 einge87 S. Isensee JZ 2013 317, 324 f. 88 Fischer Rdn. 5 f. sowie Hardtung MK Rdn. 29. 89 Hardtung MK Rdn. 109; Ringel/Meyer S. 74. Herzberg vermutet, dass die Gleichstellungsproblematik im Gesetzgebungsverfahren zu § 1631d BGB ausgeblendet wurde, weil das Argument „zu stark“ ist (ZIS 2012 486, 491); will sagen: es hätte der Legalisierung der männlichen Beschneidung den Weg versperrt. 90 Zu den „extremen Formen der Knabenbeschneidung“ zählen Ringel/Meyer die Infibulation, Subinzision und Penektomie (S. 3, 13 f., 30, 79 f.). Entsprechend der Terminologie in § 226a handelt es sich dabei aber um männliche Genitalverstümmelung. 91 Hagemeier/Bülte JZ 2010 406, 408; Hörnle Gutachten C 56, 57; Renzikowski NJW 2014 2539, 2541; Wolters GA 2014 556, 568 f.; Zöller AnwK Rdn. 6; abw. Einschätzung bei Fischer Rdn. 7. 695

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§ 226a

Verstümmelung weiblicher Genitalien

ordnet, könnte dieser Fall adäquat als erfolgsqualifiziertes Delikt erfasst und sanktioniert werden. Zum anderen leuchtet es nicht ein, dass die Mindeststrafe für eine mit direktem Vorsatz herbeigeführte schwere Folge nach § 226 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 mit drei Jahren (§ 226 Abs. 2) wesentlicher höher liegt als bei § 226a, der nur eine Mindeststrafe von einem Jahr vorsieht.92 Mögliche außerstrafrechtliche Konsequenzen, die für die Mindeststrafe in § 226a eine herausragende Rolle gespielt haben dürften (Rdn. 6),93 liefern kein überzeugendes Argument. Denn der Strafrahmen ist allein am Unrechtsgehalt einer Tat auszurichten.94 Darüber hinaus lässt sich nicht sagen, dass „die inneren Geschlechtsorgane einem evident geringeren strafrechtlichen Schutz […] als die äußeren“ unterliegen (so Fischer Rdn. 7). Denn gravierendere Eingriffe an inneren weiblichen Geschlechtsorganen dürften regelmäßig mit dem Verlust der Fortpflanzungsfähigkeit verbunden sein. In diesen Fällen greift § 226 Abs. 1 Nr. 1 ein, der (wie dargelegt) sogar ein höheres Schutzniveau enthält. Unter Unrechtsgesichtspunkten ist es allerdings ausgesprochen bedauerlich, dass der Gesetzgeber sich bei seiner Reform im Jahr 1998 nicht dafür entschieden hat, (jedenfalls wichtige) innere Organe in den § 226 Abs. 1 aufzunehmen (§ 226 Rdn. 13).95

IV. Tatbestand 20 § 226a ist tatbestandlich erfüllt, wenn die äußeren Genitalien einer weiblichen Person vorsätzlich verstümmelt werden. Täter kann jede Person sein. Es handelt sich bei § 226a um ein Allgemeindelikt. Insbesondere können Ärzte ebenso wie medizinisch nicht ausgebildete Personen Täter sein.96

1. Schutzgut: Äußere Genitalien einer weiblichen Person 21 a) Äußere Genitalien. Die Vorschrift schützt die äußeren Genitalien von weiblichen Personen. Dazu gehören die zwischen dem Schamhügel und dem Perineum liegenden Geschlechtsorgane, also die großen und kleinen Schamlippen (Labien), die Klitoris einschließlich ihrer Vorhaut, der Scheidenvorhof sowie die Scheidenvorhofdrüsen. Ausgenommen sind die inneren weiblichen Geschlechtsorgane (wie Vagina, Gebärmutterhals, Gebärmutter, Eierstöcke, Eileiter). Deren Verletzung wird nur von den anderen Körperverletzungstatbeständen erfasst. Werden die inneren weiblichen Geschlechtsorgane zerstört oder schwerwiegend beschädigt, so dass die Fortpflanzungsfähigkeit verloren geht, ist § 226 Abs. 1 Nr. 1 einschlägig (Rdn. 19). Die Begrenzung des § 226a auf die äußeren Genitalien begründet der Gesetzgeber damit, dass medizinische Eingriffe an den inneren Geschlechtsorganen nicht Gegenstand von religiös oder traditionell bedingter Beschneidung seien.97 Diese Argumentation ist schon deshalb fragwürdig, weil das Motiv für die rechtliche Bewertung einer Tat nach § 226a bedeutungslos ist (Rdn. 16).98 Qualifikationsgrund ist vielmehr allein das gesteigerte Erfolgsunrecht, welches in der Verstümmelung der äußeren Genitalien liegt (Rdn. 7). Das hätte aber dafür gesprochen, die inneren Geschlechtsorgane in die Norm einzubeziehen (Rdn. 19).99

92 Hagemeier/Bülte JZ 2010 406, 408; Hörnle Gutachten C 56, 57; Renzikowski NJW 2014 2539, 2541; Wolters GA 2014 556, 568 f. („ein schwerer gesetzgeberischer Missgriff“). 93 BRDrucks. 867/09 S. 2; BTDrucks. 17/1217 S. 2; BTDrucks. 17/12374 S. 2. 94 Hagemeier/Bülte JZ 2010 406, 408; Hörnle Gutachten C 56 f.; Wolters GA 2014 556, 569; Schramm FS Kühl 603, 618 ff.; Wüstenberg ZRP 2010, 131, 132; ders. ZMGR 2012 263, 264 f. 95 Hörnle Jura 1998 169, 179; Wolters SK § 226 Rdn. 8 („kaum nachvollziehbar“); ders. JuS 1998 582, 585, sowie Schramm S. 223. 96 Zöller AnwK Rdn. 7. 97 BTDrucks. 17/13707 S. 6. 98 Vgl. auch Wolters SK Rdn. 11. 99 vHH/Eschelbach Rdn. 4. Grünewald

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IV. Tatbestand

§ 226a

b) Weibliche Person. Vom Schutz des § 226a werden alle weiblichen Personen umfasst. Auf die 22 im Gesetzgebungsverfahren noch vorgeschlagene Formulierung „äußere Genitalien einer Frau“ wurde verzichtet.100 Denn es sollte explizit herausgestellt werden, dass sämtliche weiblichen Personen, gleich welchen Alters, erfasst werden. Zumal die Eingriffe typischerweise an weiblichen Kindern bzw. jungen Mädchen durchgeführt werden.101 Selbstverstümmelungen sind nicht tatbestandsmäßig.102 Das lässt sich aus dem Grundtatbestand (§ 223 Abs. 1) herleiten („eine andere Person“), auf den § 226a aufbaut. Darüber hinaus ist die Vorschrift wegen ihres exklusiven Zuschnitts auf das weibliche Geschlecht durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken ausgesetzt (Rdn. 14 ff.). c) Problem: Intergeschlechtlichkeit. Dieser Zuschnitt erweist sich noch aus einem anderen 23 Grund als wenig überzeugend. So stellt sich die Frage, wie zu verfahren ist, wenn ein Eingriff an den äußeren Genitalien eines intersexuellen Kindes vorgenommen wird. Als weibliche Person lassen sich intersexuelle Kinder wohl kaum ansehen.103 Selbst wenn man für die Auslegung des § 226a nicht den Geschlechtseintrag im Personenstandsregister,104 sondern die (äußeren) Geschlechtsmerkmale für maßgebend hält,105 ergeben sich Unklarheiten und normative Unstimmigkeiten. Denn Intersexualität ist vielfach dadurch gekennzeichnet, dass die äußeren Geschlechtsmerkmale uneindeutig sind; diese lassen sich also nicht als weiblich oder männlich klassifizieren.106 Hiervon kann die Anwendbarkeit des § 226a aber schwerlich abhängen. Der Gesetzgeber hat an solche Fallkonstellationen nicht gedacht.107 Dabei stellten operative Eingriffe an den äußeren und inneren Geschlechtsorganen von intergeschlechtlichen Kindern neben Hormontherapien bis vor wenigen Jahren eine Standardbehandlung dar (s. § 223 Rdn. 66, § 228 Rdn. 33).108 Insofern hat der Gesetzgeber mit § 226a eine Norm eingeführt, die die ausländische Bevölkerung bzw. Personen mit Migrationshintergrund adressiert (Rdn. 2),109 und Sachverhalte völlig ausgeblendet, die die einheimische Bevölkerung betreffen könnten. Mit § 1631e BGB liegt inzwischen eine Spezialregelung zum Schutz intersexueller Kinder vor.110 Somit hat der Gesetzgeber nun für jedes Geschlecht eine eigene Vorschrift geschaffen: § 1631d BGB als Erlaubnisnorm für die Beschneidung des männlichen Kindes, § 226a als spezielle Verbotsnorm für schwere Eingriffe an den äußeren Genitalien weiblicher Personen und § 1631e BGB als komplexe und schwer verständliche Regelung für Eingriffe an intergeschlechtlichen Kindern. Vor dem Hintergrund, dass sich eine Ungleichbehandlung wegen des Geschlechts verbietet (Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG), ist das ein erstaunlicher Befund. Hinzu kommt, dass all diese Fälle – soweit sie problematisch sind – sich dadurch auszeichnen, dass erwachsene Personen Eingriffe an den Geschlechtsorganen und damit im absoluten Intimbereich von Kindern vornehmen, ohne dass dafür eine medizinische Notwendigkeit besteht. Der Gesetzgeber hat es leider versäumt, diese Fälle in einen übergeordneten Zusammenhang zu bringen und normativ konsistent in das vorhandene System der Körperverletzungsdelikte einzu-

100 BRDrucks. 867/09; BTDrucks. 17/1217. 101 Hagemeier/Bülte JZ 2010 406, 408 f. (mit einer entsprechenden Forderung); Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 2; Wolters SK Rdn. 10; Zöller AnwK Rdn. 8.

102 Zöller AnwK Rdn. 8; Wolters SK Rdn. 10; Böse NK Rdn. 7; Hardtung MK Rdn. 22. 103 S. BVerfGE 147 1. 104 Aus § 22 Abs. 3 PStG ergibt sich, dass das Geschlecht im Geburtenregister als männlich, weiblich oder divers eingetragen werden kann. Darüber hinaus kann der Geschlechtseintrag auch offengelassen werden. Überzeugend hierzu Ladiges RuP 2014 15, 17. Deutscher Ethikrat S. 31 f.; Grünewald FS Merkel 1203, 1204 f.; eingeh. Kolbe S. 26 ff.; Tönsmeyer S. 19 ff. Hardtung MK Rdn. 24; Fischer Rdn. 4. Kolbe S. 134 ff.; Tönsmeyer S. 103 ff.; Grünewald FS Merkel 1203, 1210 ff. S. Böse NK Rdn. 3 (Es könnte der Eindruck entstehen, man habe ein „‚Sonderstrafrecht‘ für Migranten“ geschaffen). 110 Eingeführt durch das Gesetz zum Schutz von Kindern mit Varianten der Geschlechtsentwicklung vom 12.5.2021, BGBl. I S. 1082.

105 106 107 108 109

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§ 226a

Verstümmelung weiblicher Genitalien

ordnen.111 Da es im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1 GG geboten ist, allen Personen, unabhängig von ihrem Geschlecht, den gleichen Schutz zukommen zu lassen, müssten genitalverstümmelnde Eingriffe bei allen Personen tatbestandlich einheitlich erfasst werden. In einem zweiten Schritt stellt sich dann die Frage, unter welchen Voraussetzungen solche Eingriffe gerechtfertigt werden können. Auf dieser Prüfungsebene sind die Einwilligung und die medizinische Indikation die entscheidenden Faktoren, an denen die Lösung der Fälle auszurichten ist. Auch hierfür sind einheitliche Anforderungen zu entwickeln. 24 Ebenso wenig wie an intersexuelle Personen hat der Gesetzgeber bei der Einführung des § 226a an transsexuelle Personen gedacht. Auch in diesen Fällen überzeugt es nicht, den Anwendungsbereich des § 226a darauf zu begrenzen, dass im Rahmen geschlechtsanpassender Operationen in äußere weibliche Genitalien eingegriffen wird (Rdn. 29)112 – wenngleich der Wortlaut das vorgibt (und eine andere Interpretation kaum zulässt). Neben § 226a dürfte bei geschlechtsanpassenden Operationen, die an transsexuellen Personen durchgeführt werden, § 226 Abs. 1 Nr. 1 einschlägig sein. Dieser Bewertung steht nicht entgegen, dass Körperverletzungsunrecht hier regelmäßig ausscheidet, weil die Eingriffe auf dringenden Wunsch des Rechtsgutsinhabers bzw. mit dessen qualifizierter Einwilligung vorgenommen werden (Rdn. 35, § 228 Rdn. 32).

2. Verstümmelung 25 a) Begriffsbestimmung. Weitere Voraussetzung des Tatbestands ist die Verstümmelung der äußeren Genitalien. Folgt man der Gesetzesbegründung, sollen wohl alle von der WHO aufgeführten Eingriffsformen (Rdn. 5) von der Vorschrift erfasst werden.113 Diese Auffassung ist jedoch schwer vertretbar, weil sie zu einer Ungleichbehandlung wegen des Geschlechts führt und somit gegen Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG verstößt. Wie dargelegt (Rdn. 15), gibt es Eingriffe an den äußeren weiblichen Genitalien, die von der Eingriffstiefe mit der Knabenbeschneidung vergleichbar sind. Das gilt namentlich für die bloße Entfernung der Klitorisvorhaut oder deren Einschneiden oder Einstechen (Typ I und IV nach WHO, Rdn. 5). Insofern überzeugt es nicht, wenn einerseits die Beschneidung männlicher Kinder mit Einwilligung der Eltern erlaubt ist (§ 1631d BGB) und andererseits vergleichbare Eingriffe an den äußeren weiblichen Genitalien als Verbrechen eingestuft werden. Um normative Konsistenz zu gewährleisten, ist vielmehr davon auszugehen, dass § 226a bei Eingriffen der genannten Art schon tatbestandlich nicht erfüllt ist und lediglich §§ 223, 224 zum Zuge kommen.114 Für diese restriktive Tatbestandsauslegung spricht ferner, dass das Unrecht derartiger Eingriffsformen sich kaum als ein mit den schweren Folgen des § 226 Abs. 1 vergleichbares Erfolgsunrecht abbilden lässt. Die vorgeschlagene Auslegung lässt sich zudem auf den unterschiedlichen Bedeutungsgehalt der Begriffe „Beschneidung“ (§ 1631d BGB) und „Verstümmelung“ (§ 226a) stützen (Rdn. 17).115 Im Weiteren muss aus Gründen der Gleichbehandlung eine Einwilligung der Eltern in solche Eingriffe an den weiblichen Genitalien möglich sein (Rdn. 32; § 223 Rdn. 43). Ungeachtet des geschlechtsspezifischen Zuschnitts des § 1631d BGB gebietet es also der Gleichheitsgrundsatz, Eingriffe an den äußeren weiblichen Geni-

111 Zutr. Böse NK Rdn. 3. 112 So Böse NK Rdn. 7. 113 BTDrucks. 17/13707 S. 6. Die Gesetzesbegründung ist ungenau. Auf der einen Seite wird unter Verweis auf die Kategorisierung der WHO dargetan, dass es „gleichgültig [sei], in welcher Weise die Genitalverstümmelung vorgenommen wird“. Andererseits meint der Gesetzgeber, durch die Wahl des Begriffs „verstümmeln“ klargestellt zu haben, dass es sich „um negative Veränderungen an den äußeren Genitalien von einigem Gewicht handeln muss“. 114 Hörnle Gutachten C 54 f.; Wolters GA 2014 556, 567 ff.; ders. SK Rdn. 13; Kraatz JZ 2015 246, 250 f.; Lackner/Kühl/ Heger Rdn. 3; Böse NK Rdn. 12 ff.; Hardtung MK Rdn. 60 ff.; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen I § 9 Rdn. 30. AA vHH/Eschelbach Rdn. 7, 9, der alle von der WHO aufgeführten Eingriffsvarianten als vom Tatbestand erfasst ansieht; ebenso Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 308. 115 Hörnle Gutachten C 49; Wolters GA 2014 556, 565 f. Grünewald

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IV. Tatbestand

§ 226a

talien, die von der Eingriffsintensität der Knabenbeschneidung entsprechen, unter den in § 1631d BGB genannten Voraussetzungen nicht als Unrecht anzusehen.116 Damit steht zunächst fest, welche Verletzungen zu gering sind, um vom Tatbestand des § 226a 26 erfasst zu werden. Zu klären bleibt, wie das Merkmal „verstümmeln“ positiv zu interpretieren ist. In § 109 kommt der Terminus ebenfalls vor. Die Vorschrift normiert die Wehrpflichtentziehung durch Verstümmelung und umfasst sämtliche Einwirkungen auf den Körper, die zum Verlust oder zur Unbrauchbarmachung eines Körperglieds oder Organs führen.117 Diese Auslegung ist jedoch wenig hilfreich.118 Normzweck und -struktur sind zu unterschiedlich, da es in § 109 um die Herbeiführung einer Dienstuntauglichkeit geht und die Interpretation des Verstümmelns hierauf ausgerichtet ist. In der Gesetzesbegründung behilft man sich mit Verweisen auf diverse Wörterbücher, denen 27 zu entnehmen sei, dass der Begriff des Verstümmelns „gewaltsam (um einen Teil, Teile) kürzen, schwer verletzen, entstellen, schlimm/übel zurichten, durch Abtrennung eines/mehrerer Glieder schwer verletzen“ bedeute.119 Aus gesetzessystematischen wie normativen Gründen empfiehlt es sich, bei der Interpretation des Merkmals „verstümmeln“ körperliche Schäden zu verlangen, die mit § 226 vergleichbar sind. Demzufolge werden vom Tatbestand der Verlust und die Zerstörung der äußeren Genitalien ebenso wie eine schwere und dauerhafte Funktionsbeeinträchtigung erfasst.120 Letztere muss allerdings (wie auch der Verlust oder die Zerstörung) aus einem Eingriff in die Körpersubstanz resultieren. Zieht man die Klassifikation der WHO heran (Rdn. 5), stellen die Klitoridektomie (Entfernung der Klitoris), die Exzision (Entfernung der Schamlippen, zumeist verbunden mit Klitoridektomie) sowie die Infibulation Genitalverstümmelungen im Sinne des § 226a dar.121 Zugleich handelt es sich dabei um die Eingriffe an den äußeren weiblichen Genitalien, die im rituellen Kontext am häufigsten vorkommen.

b) Schönheitsoperationen. Der Gesetzgeber war der Auffassung, dass Schönheitsoperationen 28 an den äußeren Genitalien von § 226a nicht erfasst werden.122 Es ist jedoch fraglich, ob sich diese Ansicht durchhalten lässt. Zunächst ist daran zu erinnern, dass das Motiv bei § 226a belanglos ist (Rdn. 16). Darüber hinaus kann es für die Klärung der Frage, ob sich eine Genitalverstümmelung annehmen lässt, nicht darauf ankommen, ob der Eingriff an den äußeren Genitalien aus ästhetischen Gründen vorgenommen wird, um westlichen Schönheitsnormen oder -idealen nachzukommen, oder ob er aus rituellen Gründen vorgenommen wird, um den (ebenfalls) sozialen Normen bestimmter ethnischer Gruppen außerhalb der westlichen Welt zu entsprechen (Rdn. 3 f.). Maßgebend sind vielmehr allein das Ausmaß und die Schwere des Eingriffs.123 Bei geringfügigen Eingriffen, wie dem vom Gesetzgeber beispielhaft genannten Intimpiercing,124 kommt § 226a von vornherein nicht in Betracht (Rdn. 25). Gleiches gilt für die bloße Verkürzung der inneren und/oder äußeren Schamlippen (Labienreduktion).125 Zumal diese und auch andere gängige, ästhetisch mo-

116 117 118 119 120 121 122 123

Hörnle Gutachten C 55 f.; Wolters GA 2014 556, 569 ff.; ders. SK Rdn. 13. Kargl NK § 109 Rdn. 11. Zöller AnwK Rdn. 10. BTDrucks. 17/13707 S. 6. S. auch Wolters SK Rdn. 13; Zöller AnwK Rdn. 10; Böse NK Rdn. 13. Ebenso bereits Hörnle Gutachten C 54. BTDrucks. 17/13707 S. 6. Fischer Rdn. 13; Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 310; SSW/Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 6; vHH/Eschelbach Rdn. 9. 124 BTDrucks. 17/13707 S. 6. 125 Zu dieser „schönheitschirurgischen Genitaloptimierung“ Borkenhagen/Kentenich GebFra 69 (2009) 19 ff.; Gress Gynäkologisch-geburtshilfliche Rundschau 47 (2007) 23 ff.; von Lukowitz J Ästhet Chir 2014 220 ff. 699

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§ 226a

Verstümmelung weiblicher Genitalien

tivierte Eingriffe126 keine negativen Auswirkungen auf das Sexualempfinden haben127 – vorausgesetzt jedoch, sie verlaufen komplikationslos.128 Erfolgt die Reduktion der Schamlippen aus rituellen Gründen, ohne dass zugleich die Klitoris entfernt wird (Rdn. 5), ist der Tatbestand ebenfalls nicht verwirklicht. Anders zu beurteilen ist hingegen die vollständige Entfernung der inneren und äußeren Schamlippen, da damit ein Funktionsverlust sowie eine Funktionsbeeinträchtigung verbunden sind (Rdn. 27). So dienen die Schamlippen dem Schutz der Vagina und damit auch der inneren Geschlechtsorgane. Darüber hinaus enthalten vor allem die inneren Labien nervenreiches Bindegewebe,129 so dass mit ihrer vollständigen Entfernung eine Beeinträchtigung der Empfindungsfähigkeit einhergeht. Soweit § 226a in den beschriebenen Fällen wegen Geringfügigkeit des Eingriffs ausscheidet, sind §§ 223, 224 (ggf. 225) einschlägig (Rdn. 10). Dass Eltern in medizinisch nicht indizierte, aber rituell, ästhetisch oder anderweitig motivierte Labienreduktionen ihrer nicht einsichts- und urteilsfähigen Töchter einwilligen können, ist auch unter Berücksichtigung des § 1631d BGB (Rdn. 25) abzulehnen.

29 c) Geschlechtszuweisende und -anpassende Operationen. Geschlechtszuweisende Operationen bei intergeschlechtlichen Personen sowie geschlechtsanpassende Operationen bei transsexuellen Personen können ebenfalls zu einer Genitalverstümmelung im Sinne des § 226a führen (Rdn. 23 f.). Auch in diesen Fällen beurteilt sich das Vorliegen einer Genitalverstümmelung allein nach dem Ausmaß des Eingriffs (Rdn. 27 f.).130

3. Subjektiver Tatbestand: Vorsatz 30 § 226a erfordert vorsätzliches Verhalten (Rdn. 8). Da eine besondere Form des Vorsatzes (wie etwa in § 226 Abs. 2) nicht vorgegeben wird, genügt jede Art des Vorsatzes (§ 15), also auch dolus eventualis.131 In Fällen einer rituellen Genitalverstümmelung und ebenso in Fällen von geschlechtszuweisenden und -anpassenden Operationen dürfte dolus directus regelmäßig anzunehmen sein. Hierin liegt zugleich eine Steigerung des Handlungsunrechts begründet,132 die zu dem qualifizierten Erfolgsunrecht des § 226a hinzukommt (Rdn. 6 f.). Ob der Täter den Eingriff als Genitalverstümmelung bewertet, ist für das Vorliegen des Vorsatzes bedeutungslos. Es genügt, wenn er die Tragweite des Eingriffs in tatsächlicher Hinsicht korrekt erfasst.

126 Dazu zählen insbesondere die Vergrößerung der äußeren Schamlippen, die Fettabsaugung am Schamhügel oder den äußeren Schamlippen, die Verengungen der Vagina, die Rekonstruktion des Jungfernhäutchens, die Reduktionen der Klitorisvorhaut und die Repositionierung der Klitoris (vgl. Kaufmann in: ders. S. 789, 791 f.; Borkenhagen psychosozial 31 [2008] 23 ff.). Auch diese Eingriffe fallen aus den oben genannten Gründen (Rdn. 25 ff.) nicht in den Anwendungsbereich des § 226a. Aus medizinischer Sicht kritisch zu derartigen Eingriffen Heidenreich in: Gubisch et al. S. 141 ff. 127 Den Patientinnen wird vielmehr im Gegenteil suggeriert, durch die ästhetischen Genitalkorrekturen sei eine Steigerung ihres Lustempfindens zu erreichen, s. Borkenhagen psychosozial 31 (2008) 23, 25 ff.; Wyss et al. Gynäkologie 2012 28, 29. 128 Zu möglichen Komplikationen Borkenhagen/Kentenich GebFra 69 (2009) 19, 22. 129 Vgl. Weißenbacher et al. in: Weyerstahl/Stauber S. 22, 24 f. 130 S. Böse NK Rdn. 7; aA vHH/Eschelbach Rdn. 7 („gelungene geschlechtsumwandelnde Eingriffe“ sollen tatbestandlich nicht erfasst sein). 131 Lackner/Kühl/Heger Rdn. 4; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 4; Zöller AnwK Rdn. 12; Fischer Rdn. 14; Hardtung MK Rdn. 100; Böse NK Rdn. 15; Dölling HK-GS Rdn. 3; SSW/Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 7; abw. vHH/Eschelbach Rdn. 10, der erwägt, dolus directus zu fordern. 132 Dazu Grünewald Das vorsätzliche Tötungsdelikt (2010) 148 ff.; Hardtung MK Rdn. 100; s. ferner BGHSt 63 54 (bezogen nur auf dolus directus 1. Grads). Grünewald

700

V. Rechtswidrigkeit

§ 226a

V. Rechtswidrigkeit 1. Einwilligung in einen medizinisch indizierten Eingriff Als Rechtfertigungsgrund dürfte praktisch nur eine Einwilligung in die Genitalverstümmelung in 31 Betracht kommen.133 Eine Einwilligung rechtfertigt genitalverstümmelnde Operationen zumindest, wenn diese medizinisch indiziert sind.134 Eine medizinische Indikation kommt z.B. in Fällen eines Vulvakarzinoms in Betracht.135 Der Eingriff erfolgt in diesem Fall, um eine erhebliche (Lebens-)Gefahr zu beseitigen, und ist beim Vorliegen einer wirksamen Einwilligung der Patientin gerechtfertigt. Verweigert diese die Einwilligung, darf der Arzt den Eingriff (ebenso wie andere medizinische Maßnahmen) selbst dann nicht vornehmen, wenn er dringend erforderlich ist, um größeren Schaden von der Patientin abzuwenden (§ 223 Rdn. 76 ff., § 228 Rdn. 27). Sollte es sich bei der erkrankten Person um ein minderjähriges Kind handeln, dürfen die Eltern stellvertretend für das Kind in den Eingriff einwilligen.

2. Eingriffe ohne medizinische Indikation bei nicht einwilligungsfähigen Personen Erfolgt der genitalverstümmelnde Eingriff hingegen ohne medizinische Indikation, ist dessen Recht- 32 fertigung von vornherein ausgeschlossen, wenn er bei einem einwilligungsunfähigen Kind bzw. Minderjährigen oder bei einer nicht einwilligungsfähigen erwachsenen Person vorgenommen wird. Denn Eltern oder Betreuer können kaum rechtfertigend in solche weitreichenden, medizinisch nicht notwendigen Eingriffe am äußeren Genitalbereich ihres Kindes bzw. einer anderen Person einwilligen und diesen gleichsam nach ihren Vorstellungen modellieren lassen. Zumal genitalverstümmelnde Eingriffe regelmäßig erhebliche Auswirkungen auf die sexuelle Empfindungsfähigkeit haben.136 Das betrifft rituell motivierte Genitalverstümmelungen, die Anlass zur Einführung des § 226a waren, ebenso wie rein ästhetisch oder aus anderen Gründen motivierte schwerwiegende Eingriffe am Genitalbereich (Rdn. 16, 28 ff.). Die Möglichkeit einer stellvertretenden Einwilligung lässt sich insbesondere nicht auf eine entsprechende Anwendung des § 1631d BGB stützen.137 Denn § 1631d BGB enthält nur eine Erlaubnisnorm für die Knabenbeschneidung und damit einen geringfügigeren Eingriff. Die Vorschrift muss unter Berücksichtigung von Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG zwar auf Eingriffe angewendet werden, die an den Genitalien von nicht männlichen Kindern vorgenommen werden und vom Ausmaß einer Knabenbeschneidung entsprechen (Rdn. 15, 18, 25). § 1631d BGB ist aber keine Erlaubnisnorm für Eingriffe, die darüber hinausgehen. Vielmehr lässt sich dieser Vorschrift im Umkehrschluss entnehmen, dass Eingriffe an den Genitalien eines Kindes, die von ihrer Intensität über die Beschneidung der Penisvorhaut hinausreichen, einer rechtfertigenden Einwilligung der Eltern entzogen sind. Für geschlechtszuweisende Operationen bei intersexuellen Kindern kann nichts anderes 33 gelten (s. § 1631e BGB). Die Zulässigkeit einer stellvertretenden Einwilligung kann sich angesichts der Eingriffsintensität insbesondere nicht nach den Interessen der Eltern richten (z.B. das Interesse, ein „normal“ aussehendes Kind zu haben).138 Hinzu kommt, dass mit der Änderung von § 22

133 Wenngleich auch andere Rechtfertigungsgründe prinzipiell anwendbar sind. 134 Zöller AnwK Rdn. 15; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 6; Böse NK Rdn. 16. 135 Als Standardoperation in diesen Fällen gilt wegen der deutlich günstigeren Heilungsergebnisse die radikale Vulvektomie; es wird also gerade nicht ein möglichst schonender und begrenzter Eingriff durchgeführt, vgl. Costa in: Kaufmann et al. S. 415, 423 ff. 136 Wolters SK Rdn. 16; Zöller AnwK Rdn. 15; vHH/Eschelbach Rdn. 12; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 5; Dölling HK-GS Rdn. 4; SSW/Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 9; Böse NK Rdn. 17. 137 Zöller AnwK Rdn. 15; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 6; vHH/Eschelbach Rdn. 12. 138 Plett Zeitschrift für Sexualforschung 2007 162, 171. 701

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§ 226a

Verstümmelung weiblicher Genitalien

Abs. 3 PStG das dichotome Geschlechtermodell verlassen wurde.139 Diese gesetzgeberischen Wertungen würden unterlaufen, wenn geschlechtszuweisende Operationen ohne medizinische Indikation mit stellvertretender Einwilligung der Eltern erlaubt wären. Zudem gehen diese Eingriffe über rituell bedingte Genitalverstümmelungen hinaus, weil sie das Ziel verfolgen, das Geschlecht des Kindes festzulegen bzw. zu ändern. Damit ist auch das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) betroffen, wenngleich dieses kein Schutzgut der §§ 223 ff. ist. Einer stellvertretenden Einwilligung können solche Eingriffe schon deshalb nicht zugänglich sein, weil die Geschlechtsidentität eine höchstpersönliche Angelegenheit ist.140 Da niemand antizipieren kann, welche Geschlechtsidentität sich bei dem Kind herausbilden wird, würde dem Kind eine offene Zukunft genommen und in seine prospektive Autonomie eingegriffen.141

3. Eingriffe ohne medizinische Indikation bei einwilligungsfähigen Personen 34 Im Weiteren stellt sich die Frage, ob einwilligungsfähige erwachsene Frauen ohne Vorliegen einer medizinischen Indikation rechtswirksam in einen genitalverstümmelnden Eingriff einwilligen können. Solche Fälle kommen in deutschen gynäkologischen Praxen oder Kliniken durchaus vor. Es handelt sich hierbei vornehmlich um Frauen, die in ihren Herkunftsländern der Tradition entsprechend infibuliert wurden (Rdn. 5), nun in Deutschland leben und ein Kind gebären wollen. Damit die Geburt gelingt, müssen diese Frauen regelmäßig defibuliert werden. Manche dieser Frauen haben den Wunsch, nach der Geburt reinfibuliert zu werden.142 Die Bundesärztekammer veranlasste das dazu, in ihren „Empfehlungen zum Umgang mit Patientinnen nach weiblicher Genitalverstümmelung“ herauszustellen, dass der Arzt die erneute Infibulation nicht durchführen darf.143 Hierzu ist zunächst festzuhalten, dass Ärzte nicht dazu verpflichtet werden können, medizinisch nicht erforderliche Maßnahmen wie eine Reinfibulation durchzuführen. Eine andere Frage ist aber, ob es strafrechtlich zulässig ist, eine solche Maßnahme auf Wunsch der informierten Patientin (informed consent) durchzuführen. Die Empfehlungen der Bundesärztekammer beantworten diese Frage nicht; denn diese entscheiden nicht darüber, was strafrechtlich erlaubt oder verboten ist. Deshalb bleibt zu klären, ob die wunschgemäße Durchführung einer Reinfibulation aus strafrechtlicher Sicht gestattet ist oder ob sie gegen die guten Sitten verstößt (§ 228). Letzteres entspricht der Auffassung des Gesetzgebers.144 Diese Ansicht ist aber zweifelhaft, weil sie den allgemein geltenden Anforderungen nicht entspricht. So sind vergleichbar schwerwiegende Eingriffe zulässig (z.B. Wunschamputationen gesunder Körperteile), wenn sie auf Verlangen einer einwilligungsfähigen, aufgeklärten und ohne Autonomiedefizit entscheidenden Person vorgenommen werden (§ 228 Rdn. 28 f.).145 Diese allgemeinen Regeln sollten auch im Falle von Genitalver-

139 Vgl. Gesetz vom 18.12.2018, BGBl. I S. 2635. Die Änderung geht zurück auf die Entscheidung BVerfGE 147 1. Krit. zu dieser Entscheidung Rixen JZ 2018 317, 324 ff.; für einen weitgehenden Verzicht auf die Kategorie „Geschlecht“ im Recht demgegenüber Völzmann JZ 2019 381 ff. 140 Zur geschlechtlichen Identität BVerfGE 147 1, 18 f.; BVerfGE 128 109, 124; BVerfGE 121 175, 190 ff.; BVerfGE 116 243, 259 ff.; BVerfGE 115 1, 14 ff. 141 Deutscher Ethikrat S. 112 ff.; s. auch Stellungnahme der Bundesärztekammer „Versorgung von Kindern, Jugendlichen und Erwachsenen mit Varianten/Störungen der Geschlechtsentwicklung (Disorders of Sex Development, DSD)“ Deutsches Ärzteblatt 2015 1, 3. 142 Vgl. Graf S. 72 ff. 143 Stand der Empfehlungen: April 2016, http://www.bundesaerztekammer.de/fileadmin/user_upload/downloads/pdfOrdner/Empfehlungen/2016-04_Empfehlungen-zum-Umgang-mit-Patientinnen-nach-weiblicher-Genitalverstuemmelung.pdf (abgerufen am 31.8.2022); s. auch Graf S. 73. 144 Der Gesetzgeber verzichtete auf eine explizite Regelung über die Unwirksamkeit der Einwilligung in eine Genitalverstümmelung, weil diese sich bereits aus § 228 ergeben soll (BTDrucks. 17/13707 S. 6). I.E. ebenso Zöller AnwK Rdn. 15; Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 309; Wüstenberg RW 2020 262, 270 f. 145 Wagner S. 218 ff. Grünewald

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VI. Versuch und Beteiligung

§ 226a

stümmelungen nach § 226a gelten.146 Insbesondere enthält das deutsche Recht keine mit § 90 Abs. 3 österreichStGB vergleichbare Vorschrift, wonach es ausgeschlossen ist, in „eine Verstümmelung oder sonstige Verletzung der Genitalien, die geeignet ist, eine nachhaltige Beeinträchtigung des sexuellen Empfindens herbeizuführen“ (§ 85 Abs. 1 Nr. 2a österreichStGB), einzuwilligen. Und die Grenze der Sittenwidrigkeit (§ 228) ist erst erreicht, wenn die betreffende Person durch den Eingriff in eine konkrete Lebensgefahr oder die konkrete Gefahr schwerer Körperschäden (gemäß § 226 Abs. 1) gebracht wird und der Eingriff ihren langfristigen Präferenzen nicht entspricht (§ 228 Rdn. 6 f., 12).147

4. Geschlechtsangleichende Operationen bei transsexuellen Personen Eine Einwilligung in genitalverstümmelnde Eingriffe ist ebenfalls möglich im Falle von Transsexu- 35 alität (Rdn. 24, 29, zu den Voraussetzungen s. § 228 Rdn. 32).148

VI. Versuch und Beteiligung 1. Versuch Die Vorschrift ist als Verbrechen ausgestaltet. Der Versuch ist daher stets strafbar (§§ 23 Abs. 1 36 Alt. 1, 12 Abs. 1). Ein unmittelbares Ansetzen zur Genitalverstümmelung i.S.v. § 22 liegt noch nicht in der Planung und Vorbereitung einer Reise mit dem Ziel, am Ankunftsort eine Ferienbeschneidung (Rdn. 4) durchführen zu lassen.149 Da die Tat ein Verbrechen ist, kommt allerdings eine Strafbarkeit nach § 30 in Betracht, sofern der vorbereitende Tatbeitrag nicht bloß als Beihilfe zu klassifizieren ist (Rdn. 37).150 Um ein unmittelbares Ansetzen anzunehmen, muss das Opfer in die Sphäre des Täters gelangt sein und der genitalverstümmelnde Eingriff unmittelbar bevorstehen.151

2. Beteiligung § 226a ist kein eigenhändiges Delikt. Neben unmittelbarer ist mittelbare Täterschaft sowie Mittäter- 37 schaft möglich. Letztere liegt vor, wenn bei der unmittelbaren Tatausführung mehrere Personen zusammenwirken (z.B. zwei Personen halten das Opfer fest, während eine andere Person die Verstümmelung durchführt).152 Eltern, die ihre Kinder zur Vornahme des Eingriffs begleiten, sind aufgrund ihrer Verantwortungs- und Autoritätsstellung gegenüber dem Kind regelmäßig als Täter anzusehen.153 Lediglich Beihilfe dürfte dagegen vorliegen, wenn die Ferienbeschneidung in Deutschland vorbereitet wird.154

146 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 5; Murmann Grundkurs § 22 Rdn. 38c; Wolters SK Rdn. 15; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 6; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen I § 9 Rdn. 30; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 8. 147 S. auch Wagner S. 212 f., 214 ff.; Gaede ZIS 2014 489, 501 ff. 148 Böse NK Rdn. 16; vgl. auch vHH/Eschelbach Rdn. 14. 149 Lackner/Kühl/Heger Rdn. 5; Fischer Rdn. 18; Böse NK Rdn. 20; Hardtung MK Rdn. 115. 150 Böse NK Rdn. 20. 151 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 6; restriktiver Wolters SK Rdn. 17 (unmittelbares Ansetzen erst durch eine Handlung, die dem genitalverstümmelnden Eingriff unmittelbar vorgelagert ist). 152 Böse NK Rdn. 20. 153 Fischer Rdn. 19; vHH/Eschelbach Rdn. 17. 154 Fischer Rdn. 19; vHH/Eschelbach Rdn. 17; Böse NK Rdn. 20. 703

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§ 226a

Verstümmelung weiblicher Genitalien

VII. Strafzumessung und Konkurrenzen 1. Strafzumessung 38 Die Tat wird mit Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bestraft. Die Höchststrafe liegt bei 15 Jahren (§ 38 Abs. 2). Beim Vorliegen eines minder schweren Falles (§ 226a Abs. 2) beträgt das Strafmaß Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren. Es gelten die allgemeinen Milderungsgründe.155 Ein minder schwerer Fall ist anzunehmen, wenn die Tatausführungen und die Tatfolgen hinter dem durchschnittlichen Tatunrecht zurückbleiben.156 Der Gesetzgeber hatte hier vor allem Fälle im Blick, in denen das Ausmaß der Verletzung nicht wesentlich über das von kosmetischen Eingriffen hinausgeht, die in der westlichen Welt geläufig sind, und die körperlichen und psychischen Beschwerden des Opfers geringer sind als durchschnittlich.157 Der Sache nach ist die Argumentationsstruktur des Gesetzgebers nicht überzeugend. Sie ist ergebnisorientiert und verfolgt ersichtlich das Ziel, Eingriffe an den äußeren weiblichen Genitalien als Verbrechen zu bestrafen, wenn sie in anderen Kulturkreisen aus rituellen Gründen vorgenommen werden, andererseits aber Eingriffe, die vom Ausmaß her den gängigen und in der westlichen Welt verbreiteten intimchirurgischen Eingriffen entsprechen, auf jeden Fall von Strafe auszunehmen (Rdn. 28).

2. Konkurrenzen 39 § 226a ist eine Qualifikation zum Grundtatbestand der Körperverletzung und verdrängt daher § 223. Mit §§ 224, 225 und 226 ist, da sie eine andere Schutzrichtung verfolgen, schon aus Gründen der Klarstellung Tateinheit möglich (Rdn. 10).158 Gleiches gilt für § 227 oder die vorsätzlichen Tötungsdelikte, wobei § 226a jedoch entsprechend § 226 eine gewisse Dauerhaftigkeit erfordert. Insoweit ergeben sich Abgrenzungsprobleme, die denen von § 226 im Verhältnis zu § 227 entsprechen (§ 226 Rdn. 4). Im Falle einer fahrlässigen Todesherbeiführung (§§ 222, 227) bleibt jedoch eine Versuchsstrafbarkeit des § 226a möglich.

VIII. Verjährung und Auslandstaten 1. Verjährung 40 Nach § 78 Abs. 3 Nr. 2, Abs. 4 beträgt die Verjährungsfrist für Straftaten nach § 226a 20 Jahre. Allerdings ordnet § 78b Abs. 1 Nr. 1 für ausgewählte Delikte das Ruhen der Verjährung an. § 226a ist durch das 47. Strafrechtsänderungsgesetz in den Katalog des § 78b Abs. 1 Nr. 1 aufgenommen worden. Zu diesem Zeitpunkt ruhte laut Gesetz die Verjährung bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres des Opfers.159 Diese Altersgrenze wurde durch das 49. Strafrechtsänderungsgesetz vom 21.1.2015 (BGBl. I S. 10) auf das 30. Lebensjahr angehoben. Dies ermöglicht den Betroffenen, das Unrecht der Tat auch noch später im Erwachsenenalter anzeigen zu können (BTDrucks. 17/1217 S. 7). Denn dass minderjährige Opfer ihre Eltern oder nahe Angehörige anzeigen, ist kaum zu erwarten.

155 156 157 158 159

vHH/Eschelbach Rdn. 18. So BTDrucks. 17/13707 S. 6; siehe ferner SSW/Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 10. BTDrucks. 17/13707 S. 6. Böse NK Rdn. 22; Hardtung MK Rdn. 116. Am 30.6.2013 trat das Gesetz zur Stärkung der Rechte von Opfern sexuellen Missbrauchs (StORMG) in Kraft und ordnete das Ruhen der Verjährung bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres des Opfers an; BGBl. I S. 1805, 1807. Grünewald

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VIII. Verjährung und Auslandstaten

§ 226a

2. Auslandstaten Darüber hinaus wurde durch das 49. Strafrechtsänderungsgesetz vom 21.1.2015 § 226a in § 5 Nr. 9a 41 lit. b aufgenommen (BGBl. I S. 10 sowie BTDrucks. 18/2601 S. 21). Damit wurde ein zuvor beklagtes Manko im Strafanwendungsrecht behoben.160 Denn weibliche Genitalverstümmelungen dürften zwar auch im Inland begangen werden (§§ 3, 9). Insbesondere genügt es dafür, wenn die Tathandlung, also zum Beispiel auch eine Anstiftungs- oder Beihilfehandlung, im Inland vorgenommen wird.161 In den meisten Fällen werden sie jedoch als sogenannte Ferienbeschneidungen in den jeweiligen Herkunftsländern vorgenommen (Rdn. 4).162 Die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts auf im Ausland begangene Taten hängt nach § 7 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 aber davon ab, dass der Täter oder das Opfer die deutsche Staatsangehörigkeit besitzen, die Tat am Tatort mit Strafe bedroht ist oder der Tatort keiner Strafgewalt unterliegt. Sofern Täter oder Opfer deutsche Staatsangehörige sind (was aber bereits vielfach nicht der Fall ist), ist die zweitgenannte Voraussetzung häufig nicht erfüllt. So ist die weibliche Genitalverstümmelung in diversen afrikanischen und asiatischen Staaten nicht mit Strafe bedroht.163 Zumal eine Tatortstrafbarkeit nur angenommen werden kann, wenn das Verhalten in dem jeweiligen Land mit Kriminalstrafe bedroht ist. Außerstrafrechtliche Sanktionen, wie beispielsweise im Bereich des Verwaltungsunrechts, genügen daher nicht.164 Durch die Aufnahme des § 226a in § 5 Nr. 9a lit. b gilt das deutsche Strafrecht nun auch bei Auslandstaten unabhängig von dem am Tatort geltenden Recht, wenn der Täter zur Zeit der Tat Deutscher ist oder die Tat sich gegen eine Person richtet, die zur Zeit der Tat ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat.165

160 Vgl. bereits BTDrucks. 17/12374 S. 3 f.; BTDrucks. 17/4759 S. 6; BTDrucks. 17/1217 S. 5, 7; Hagemeier/Bülte JZ 2010 406, 410 und Sortiriadis ZIS 2014 320, 332 f. – aber jeweils mit einer klaren Präferenz für eine Aufnahme des § 226a in den Kanon des § 6; ferner Hörnle Gutachten C 58; Zöller FS Schünemann 729, 735 ff.; ders. AnwK Rdn. 14; Schramm FS Kühl 603, 629; Wolters SK Rdn. 4. 161 S. aber zu erwartenden Nachweisproblemen in den Fällen einer (behaupteten) sogenannten Spontanbeschneidung Zöller AnwK Rdn. 13; ders. FS Schünemann 729, 737; ders./Thörnich JA 2014 167, 171. 162 Zöller AnwK Rdn. 13; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 324; Sortiriadis ZIS 2014 320, 332. 163 Nach der Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage der Fraktion der SPD „Wirksame Bekämpfung der Genitalverstümmelung“ ist die weibliche Genitalverstümmelung in folgenden Ländern nicht mit Strafe bedroht: Demokratische Republik Kongo, Gambia, Liberia, Nigeria, Sierra Leone, Somalia, Sudan, Indien, Indonesien, Malaysia, Pakistan, Jemen (BTDrucks. 17/9005 S. 3). 164 BGHSt 27 5, 8; ausführl. Werle/Jeßberger LK § 7 Rdn. 27 ff. 165 vHH/Eschelbach Rdn. 20. 705

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§ 227 Körperverletzung mit Todesfolge (1) Verursacht der Täter durch die Körperverletzung (§§ 223 bis 226a) den Tod der verletzten Person, so ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren. (2) In minder schweren Fällen ist auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren zu erkennen.

Schrifttum Altenhain Der Zusammenhang zwischen Grunddelikt und schwerer Folge bei den erfolgsqualifizierten Delikten, GA 1996 19; Ambos Präterintentionalität und Erfolgsqualifikation – Rechtsvergleichende Überlegungen, GA 2002 455 ff.; Diez-Ripollés Die durch eine fahrlässig herbeigeführte schwere Tatfolge qualifizierten Delikte und das Schuldprinzip, ZStW 96 (1984) 1059; Engländer Der Gefahrzusammenhang bei der Körperverletzung mit Todesfolge, GA 2008 669; ders. Der Gefahrzusammenhang bei der Körperverletzung mit Todesfolge durch Unterlassen, NStZ 2018 135; Feilcke Der Exzeß eines Mittäters bei den erfolgsqualifizierten Delikten, Diss. Marburg 2001; Ferschl Das Problem des unmittelbaren Zusammenhangs beim erfolgsqualifizierten Delikt (1999); Freund Die besonders leichtfertige Tötung. Zugleich ein Beitrag zur „spezifischen Gefahrverwirklichung“ bei der Körperverletzung mit Todesfolge (§ 227 StGB), Festschrift Frisch (2013) 677; Geilen Unmittelbarkeit und Erfolgsqualifizierung, Festschrift Welzel (1974) 655; Hirsch Zur Problematik des erfolgsqualifizierten Delikts, GA 1972 65; ders. Der „unmittelbare“ Zusammenhang zwischen Grunddelikt und schwerer Folge beim erfolgsqualifizierten Delikt, Festschrift Oehler (1985) 111; Ingelfinger Die Körperverletzung mit Todesfolge durch Unterlassen und die Entsprechensklausel des § 13 Abs. 1 Halbs. 2 StGB, GA 1997 573; Köhler Beteiligung und Unterlassen beim erfolgsqualifizierten Delikt am Beispiel der Körperverletzung mit Todesfolge (§ 227 I StGB) (2000); Kühl Erfolgsqualifizierte Delikte in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, Festgabe 50 Jahre Bundesgerichtshof (2000) 237; Küper „Erfolgsqualifizierter“ oder „folgenschwerer“ Versuch? Festschrift Herzberg (2008) 323; Küpper Der „unmittelbare“ Zusammenhang zwischen Grunddelikt und schwerer Folge beim erfolgsqualifizierten Delikt (1982); ders. Unmittelbarkeit und Letalität. Zum Tatbestand der Körperverletzung mit Todesfolge, Festschrift Hirsch (1999) 615; Lohmeyer Fahrlässige Tötungen im Strafrecht und das Erfordernis des spezifischen Gefahrrealisierungszusammenhangs bei den todesqualifizierten Delikten, Diss. Marburg 2010; Löffler Die Schuldformen des Strafrechts, Band I Abteilung I (1895); Lorenzen Zur Rechtsnatur und verfassungsrechtlichen Problematik der erfolgsqualifizierten Delikte (1981); Paeffgen Die erfolgsqualifizierten Delikte – eine in die allgemeine Unrechtslehre integrierbare Deliktsgruppe? JZ 1989 220; Puppe Die Erfolgszurechnung im Strafrecht (2000); Rengier Erfolgsqualifizierte Delikte und verwandte Erscheinungsformen (1986); ders. Die Reform und Nicht-Reform der Körperverletzungsdelikte durch das 6. Strafrechtsreformgesetz, ZStW 111 (1999), 1; ders. Kein Ende der Erfolgshaftung bei den erfolgsqualifizierten Delikten, Festschrift Geppert (2011) 479; Roxin Nachträgliches Mitverschulden des Opfers, GA 2020 183; Sowada Das sog. „Unmittelbarkeits“-Erfordernis als zentrales Problem erfolgsqualifizierter Delikte, Jura 1994 643; ders. Die erfolgsqualifizierten Delikte im Spannungsfeld zwischen Allgemeinem und Besonderem Teil des Strafrechts, Jura 1995 644; ders. Die „Gubener Hetzjagd“: Versuchte Körperverletzung mit Todesfolge, Jura 2003 549; ders. Zum Mittäterexzess bei § 227 StGB, Festschrift Schroeder (2006) 621; Staffler Präterintentionalität und Zurechnungsdogmatik (2015); Steinberg Psychische Verletzung mit Todesfolge, JZ 2009 1953; ders. Faktischer Verzicht auf den „spezifischen Gefahrzusammenhang“ – Eine Auswertung der jüngsten Entscheidungen des BGH zu § 227 StGB, NStZ 2010 72; ders. Strafe für das Versetzen in Todesangst (2014); Stiebig Zum unmittelbaren Zusammenhang zwischen dem „Pflichtwidrigkeitszusammenhang“ und dem „tatbestandsspezifischen Gefahrzusammenhang“ – Zugleich ein Beitrag zur Zurechnungslehre, Festschrift Paulus (2009) 151; Stuckenberg Körperverletzung mit Todesfolge bei Exzeß des Mittäters, Festschrift Jakobs (2007) 693; Tag Der Körperverletzungstatbestand im Spannungsfeld zwischen Patientenautonomie und Lex artis (2000); Wolter Zur Struktur erfolgsqualifizierter Delikte, JuS 1981 168; ders. Der „unmittelbare“ Zusammenhang zwischen Grunddelikt und schwerer Folge beim erfolgsqualifizierten Delikt, GA 1984 443. Siehe auch die Nachweise bei § 18.

Entstehungsgeschichte Die Fassung der Vorschrift geht zurück auf § 194 preuß. StGB. Eine inhaltliche Änderung ist mittelbar durch das 3. StÄG von 1953 erfolgt, das die Regelung des heutigen § 18 (§ 56 a.F.) eingeführt hat. Bis zum 6. StrRG von 1998 war die Strafbestimmung als § 226 beziffert. Sprachlich ist durch dieses Gesetz der Tod „des Verletzten“ durch den „der verletzten Person“ ersetzt worden. Außerdem wurde als Zusatz „(§§ 223 bis 226)“ eingefügt. Durch das 47. StrÄndG vom 24.9.2013 wurde § 226a in das StGB aufgenommen und der Klammerzusatz zugleich um § 226a ergänzt (BGBl I

Grünewald https://doi.org/10.1515/9783110490145-023

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I. Deliktsstruktur, Qualifikationsgrund, Strafmaß

§ 227

3671). Die Strafandrohung für minder schwere Fälle ist bereits durch das 6. StrRG von drei Monaten bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren erhöht worden.

Übersicht I.

Deliktsstruktur, Qualifikationsgrund, Straf1 maß

II.

Grundtatbestand: vorsätzliche Körperverlet4 zung

III. 1. 2.

Zurechnung der Todesfolge 5 Allgemeine Anforderungen 6 Spezifischer Gefahrzusammenhang 7 a) Erfolgsbezogenheit 9 b) Handlungsbezogenheit c) Mitverantwortung eines Dritten oder des 12 Opfers

3.

13 aa) Mitverantwortung Dritter 15 bb) Mitverantwortung des Opfers d) Nachträgliches schädigendes Täterverhal18 ten 19 Fahrlässigkeit

IV. 1. 2.

Versuch und Beteiligung 22 Versuch 23 Beteiligung

V. 1. 2.

Konkurrenzen und Strafzumessung 24 Konkurrenzen 25 Strafzumessung

I. Deliktsstruktur, Qualifikationsgrund, Strafmaß § 227 setzt voraus, dass durch die Körperverletzung (§§ 223 bis 226a) der Tod der verletzten Person 1 herbeigeführt wurde. Ebenso wie bei § 226 Abs. 1 handelt es sich bei § 227 um ein erfolgsqualifiziertes Delikt. Daher muss der Tod des Opfers wenigstens fahrlässig herbeigeführt worden sein (§ 18). Grund der Qualifikation ist der tödliche Ausgang der Verletzung. Schutzgut des § 227 ist deshalb neben der körperlichen Integrität das Leben. Die Tat ist ein Verbrechen, denn die Mindeststrafe liegt bei drei Jahren Freiheitsstrafe (§ 12 Abs. 1). Auch in minder schweren Fällen ist eine Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr vorgesehen. Das würde die Anforderungen an ein Verbrechen zwar ebenfalls erfüllen, ist für die Einordnung der Tat als Verbrechen oder Vergehen aber belanglos (§ 12 Abs. 3). Systematisch lässt sich § 227 zwischen der vorsätzlichen (§§ 212, 211) und der fahrlässigen Tötung (§ 222) ansiedeln.1 In der Praxis dient die Vorschrift vielfach als Auffangtatbestand für Fälle, in denen der Täter vorsätzlich die körperliche Integrität des Opfers verletzt, ihm ein Tötungsvorsatz aber nicht nachgewiesen werden kann.2 Die „Unentbehrlichkeit“ erfolgsqualifizierter Delikte wurde und wird in der Literatur gelegentlich bezweifelt.3 Aber auch andere Rechtsordnungen kennen präterintentionale Delikte – mithin Straftaten, bei denen der Täter einen Erfolg herbeiführt, den er nicht herbeiführen wollte – mit vergleichbar hohen Strafandrohungen.4 Durch die Einführung des § 56 a.F. (heute § 18) im Jahr 1953 hat der Gesetzgeber jedenfalls geklärt, dass nach § 227 nur bestraft werden kann, wem hinsichtlich der Herbeiführung

1 Rengier S. 132, 135 f. Aufschlussreiche Erläuterungen zur Geschichte der Vorschrift bei Stuckenberg FS Jakobs 693, 695 ff., und Rengier S. 13 ff.

2 Vogel/Bülte LK § 18 Rdn. 27; Wolters SK Rdn. 2; Zöller AnwK Rdn. 1; vHH/Eschelbach Rdn. 1; Ambos GA 2002 455, 476. Manche Autoren sehen in § 227 deshalb einen „Verdachts-Totschlag“, so Paeffgen/Böse NK Rdn. 2; Wolters SK Rdn. 9. Das erweckt jedoch teils verfehlte Assoziationen; zutr. dagegen Rengier S. 133; Vogel/Bülte LK § 18 Rdn. 25, 27. 3 Ambos GA 2002 455, 476 ff. befürwortet stattdessen eine Konkurrenzlösung, in der der Absorptionsgrundsatz „entsprechend verschärft“ wird (a.a.O. 482). Damit wird das Problem indes nur auf eine andere Ebene verschoben (Hirsch GA 1972 65, 70), womit sich die Frage stellt, was damit gewonnen wäre. Für eine Streichung der erfolgsqualifizierten Delikte Baumann et al. Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches BT, 1. Halbband (1970) 45; Schubarth ZStW 85 (1973) 754, 770 f., 774 ff.; Diez-Ripollés ZStW 96 (1984) 1059, 1074 f.; Lorenzen S. 87 f., 164 ff. (mit wenigen Ausnahmen wie § 226); kritisch ferner bereits Löffler S. 278 ff. 4 S. Stuckenberg FS Jakobs 693, 696, und Ambos GA 2002 455 ff. 707

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§ 227

Körperverletzung mit Todesfolge

der besonderen Folge wenigstens Fahrlässigkeit zur Last fällt.5 Eine reine Erfolgshaftung ist damit ausgeschlossen.6 2 Problematisch bleibt jedoch das Strafmaß: § 227 setzt sich aus einer vorsätzlichen Körperverletzung und einer fahrlässigen Tötung zusammen.7 Der Strafrahmen des § 227 ist jedoch wesentlich höher als bei einem tateinheitlichen Zusammentreffen von vorsätzlicher Körperverletzung und fahrlässiger Tötung. §§ 223 und 222 sind Vergehen.8 Als Mindeststrafe ist eine Geldstrafe möglich, als Höchststrafe eine Freiheitsstrafe von fünf Jahren. Demgegenüber reicht die Strafe des § 227 Abs. 1 von einer drei- bis fünfzehnjährigen Freiheitsstrafe (§ 38 Abs. 2).9 Selbst wenn man unterstellt, dass in Fällen einer Körperverletzung mit Todesfolge regelmäßig § 224 und nicht nur § 223 einschlägig sein wird, ist der Strafrahmen des § 227 noch auffällig hoch. Vom Strafrahmen der vorsätzlichen Tötung (§ 212 Abs. 1) unterscheidet er sich nur in der Mindeststrafe, die beim Totschlag fünf Jahre beträgt, während die Höchststrafe identisch ist.10 Hieraus ergibt sich die Forderung, § 227 Abs. 1 restriktiv auszulegen.11 Wie das zu bewerkstelligen ist, ist freilich weniger klar. Vor allem zwei Lösungsstrategien lassen sich ausmachen: entweder eine Begrenzung der objektiven Zurechnung12 (Rdn. 5 ff.) oder eine Beschränkung des § 227 Abs. 1 auf Leichtfertigkeit, also grobe Fahrlässigkeit (Rdn. 19). 3 Aus § 18 folgt, dass hinsichtlich der schweren Folge wenigstens Fahrlässigkeit nötig ist. Möglich ist deshalb auch ein vorsätzliches Verhalten. Zwar erfüllt eine eventualvorsätzliche oder direkt vorsätzliche Herbeiführung des Erfolgs den Tatbestand. Im Ergebnis ist das aber bedeutungslos, weil im Falle einer vorsätzlichen Herbeiführung des Todes einer anderen Person die Tötungsdelikte eingreifen (§§ 211 f.). Das ist anders als bei § 226, wo es mit Absatz 2 nur für Fälle des dolus directus eine eigene Regelung gibt. § 227 tritt bei einer vorsätzlichen Tatbegehung hinter §§ 211 f. zurück (Subsidiarität).13

II. Grundtatbestand: vorsätzliche Körperverletzung 4 Eine vollendete Körperverletzung mit Todesfolge setzt als Grunddelikt eine vollendete vorsätzliche Körperverletzung voraus. Eine fahrlässige Körperverletzung kommt als Grundtatbestand nicht in Betracht. Wie aus dem Klammerzusatz in § 227 Abs. 1 zu schließen ist, kann die vorsätzliche Körperverletzung in Form der §§ 223, 224, 225, 226, 226a vorliegen. Zweifelhaft ist jedoch, ob das seelische Quälen (§ 225 Abs. 1) eingeschlossen ist. Diese Frage wird mittlerweile von der h.M. 5 6 7 8

Rengier S. 60; Küpper S. 25; Stuckenberg FS Jakobs 693, 695. Zum Problem Löffler S. 266 ff.; eingeh. und diff. Rengier S. 30 ff., 62 ff. Eisele BT 1 Rdn. 367; Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 315; Rengier S. 130 ff.; Lorenzen S. 65 ff. Pointiert stellen Paeffgen/Böse NK Rdn. 2 fest, aus zwei Vergehen werde ein Verbrechen mit einer dem Totschlag ähnlichen Strafe. 9 Lorenzen S. 89 ff., 97 ff., 130 f., 156 f. leitet hieraus die Verfassungswidrigkeit der Vorschrift ab. Schon Löffler S. 280 wies darauf hin, dass „niemals […] ein verständiger Mensch“ das Prinzip aufgestellt habe, dass die Strafe bei idealkonkurrierenden Taten – bzw. im Falle eines aus zwei Delikten zusammengesetzten Straftatbestands (wie § 227) – höher sein solle als die Summe der Strafen der einzelnen Taten. Rückblickend gesehen, war das eine optimistische Einschätzung. 10 Hier wäre allerdings primär in Frage zu stellen, ob die Regelung der Tötungsdelikte bzw. deren Strafrahmen überzeugend ist. Dazu Grünewald Reform der Tötungsdelikte. Plädoyer für ein Privilegierungskonzept (2016) 59 f. 11 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 3; Zöller AnwK Rdn. 9; Hardtung MK § 18 Rdn. 3; Matt/Renzikowski/Renzikowski § 18 Rdn. 9; vHH/Kudlich § 18 Rdn. 13; Stuckenberg FS Jakobs 693, 695 f.; Paeffgen/Böse NK Rdn. 2 f., 8 ff. 12 Gesucht wird also nach dem adäquaten bzw. „(tatbestands)spezifischen Gefahrzusammenhang“; weitere Begriffe zur Bezeichnung der Voraussetzungen bei Stiebig FS Paulus 151, 155 f. 13 Kühl AT § 17a Rdn. 12; Rengier BT 2 § 16 Rdn. 25 f.; ders. ZStW 111 (1999) 1, 21; Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 313; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 8; Duttge FS Herzberg 309; Staffler S. 28; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schuster § 18 Rdn. 3. AA Hirsch LK11 Rdn. 1, 8; Roxin AT II § 29 Rdn. 319; vHH/Eschelbach Rdn. 12, denen zufolge in Vorsatzfällen der Tatbestand des § 227 ausgeschlossen ist. Grünewald

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III. Zurechnung der Todesfolge

§ 227

bejaht.14 Danach wäre eine Körperverletzung mit Todesfolge möglich, wenn eine Person, ohne körperlich misshandelt zu werden, derart massiv seelisch gequält wird, dass sie Suizid begeht.15 Darüber hinaus dürfte der ebenfalls aufgeführte § 226 nur sehr selten in Frage kommen.16 Denn § 226 setzt voraus, dass die Körperschäden dauerhaft vorliegen. Führt die Körperverletzung aber alsbald zum Tod, scheidet das aus (§ 226 Rdn. 4). Ein Zusammentreffen beider Straftatbestände ist aber denkbar, wenn es zu einem verzögerten Verlauf kommt; wenn also beispielsweise das Opfer zunächst in Siechtum verfällt und erst einige Zeit später an der Verletzung stirbt.17 Darüber hinaus ist eine Tatbegehung durch Unterlassen möglich, sofern der Garant es unterlässt, eine Lebensgefahr vom Opfer abzuwenden.18 Der Todeseintritt muss aber vorhersehbar sein (BGH NStZ 2017 410, 411).

III. Zurechnung der Todesfolge 1. Allgemeine Anforderungen Der Täter muss den Tod der verletzten Person durch die Körperverletzung verursacht haben. 5 Zwischen der grundtatbestandlichen Körperverletzung und der Todesfolge ist demnach ein kausaler Zusammenhang erforderlich. Zudem ergibt sich aus § 18, dass der Täter (oder auch Teilnehmer) die schwere Folge wenigstens fahrlässig herbeigeführt haben muss. Folglich müssen auch die Voraussetzungen einer Fahrlässigkeitshaftung erfüllt sein. Hierzu gehören neben der kausalen Verknüpfung von Grundtatbestand und schwerem Erfolg weitere objektive wie subjektive Zurechnungsanforderungen entsprechend der allgemeinen Fahrlässigkeitsdogmatik (§ 226 Rdn. 27 f.).19 Das dürfte unumstritten sein. Wegen des hohen Strafmaßes, welches § 227 Abs. 1 vorgibt, besteht ferner Einigkeit darüber, dass es einer restriktiven Auslegung der Zurechnungsvoraussetzungen bedarf (Rdn. 2). Denn die Körperverletzung mit Todesfolge muss sich sachlich von einer tateinheitlich begangenen vorsätzlichen Körperverletzung und fahrlässigen Tötung unterscheiden lassen, da sich ansonsten der Strafrahmen des § 227 plausibel nicht begründen lässt. Es ist indes ausge-

14 Zöller AnwK Rdn. 2; Rengier BT 2 § 16 Rdn. 12; ders. ZStW 111 (1999) 1, 20; SSW/Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 2. Im Ergebnis auch Paeffgen/Böse NK Rdn. 4 mit § 225 Rdn. 2, 13 f. Paeffgen/Böse verlangen jedoch für das Vorliegen des Merkmals „quälen“ einen somatischen Befund. Danach ist § 225 Abs. 1 auch in der Variante des Quälens kein eigenständiger Tatbestand, sondern eine Qualifikation zu § 223. AA und damit gegen ein Einbeziehen des rein seelischen Quälens Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 2; Wolters SK Rdn. 3; vHH/Eschelbach Rdn. 1; Gössel/Dölling § 13 Rdn. 80. 15 Hardtung MK Rdn. 16; abl. jedoch Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1; Bedenken auch bei SSW/Momsen/MomsenPflanz Rdn. 2. 16 Nach Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 2 scheidet § 226 als Grundtatbestand prinzipiell aus. 17 Hardtung MK Rdn. 16. 18 Zur Tatbegehung durch Unterlassen: BGH NStZ 2017 410, 411 mit Bespr. Engländer NStZ 2018 135; BGH NJW 2017 418 ff.; BGHSt 41 113, 116 ff.; BGHSt 56 277, 280 ff.; BGH NJW 1995 3194; BGH NStZ 2006 686; Kindhäuser/Hilgendorf Rdn. 2; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 9; Fischer Rdn. 6 ff.; Wolters SK Rdn. 16; Rengier BT 2 § 16 Rdn. 37. Der BGH verneint in NJW 1995 3194 aus nicht überzeugenden Gründen den „Unmittelbarkeitszusammenhang“ und lehnt eine Tatbegehung durch Unterlassen der angeklagten Mutter ab. Krit. bzw. abl. zu dieser Entscheidung Gössel/Dölling § 13 Rdn. 98; Köhler S. 106 ff., bes. 131 ff.; Hardtung MK § 18 Rdn. 47; Ingelfinger GA 1997 573, 576 ff., 585 f. (der §§ 227, 13 im Ergebnis aber mit Verweis auf die Entsprechensklausel des § 13 Abs. 1 ablehnt, was ebenfalls nicht überzeugt); Sch/ Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1; Paeffgen/Böse NK Rdn. 33; wie der BGH hingegen vHH/Eschelbach Rdn. 11; Ferschl S. 154. In BGH NStZ 2019 341, 342 will der BGH im Falle einer schweren und tödlich endenden Misshandlung eines Säuglings durch den Vater eine Unterlassungstäterschaft der Mutter von deren „aufgrund wertender Betrachtung festzustellende[r] innere[r] Haltung“ abhängig machen; vergleichbar schon BGH NStZ 2018 462, 463. Diese primär an subjektiven Kriterien ausgerichtete Unterscheidung von Täterschaft und Teilnahme überzeugt beim Unterlassungsdelikt jedoch ebenso wenig wie beim Handlungsdelikt (zutr. Hecker JuS 2019 400, 402). 19 Zu den Voraussetzungen einer fahrlässigen Haftung Vogel/Bülte LK § 15 Rdn. 144 ff. 709

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§ 227

Körperverletzung mit Todesfolge

sprochen strittig, auf welcher Ebene der Zurechnung die Restriktion zu erfolgen hat und mit welchen Kriterien sie zu leisten ist.20

2. Spezifischer Gefahrzusammenhang 6 Eine Option besteht darin, die objektive Zurechnung durch zusätzliche Anforderungen enger zu fassen. Das läuft leicht auf eine „Sonderdogmatik“ in diesem Bereich hinaus.21 Nach gängiger Terminologie erfordert die objektive Zurechnung einen spezifischen Gefahr- bzw. Gefahrverwirklichungszusammenhang oder grunddeliktstypischen Gefahrzusammenhang.22 Die Rechtsprechung zieht auch in neueren Entscheidungen gelegentlich ergänzend noch das Kriterium der Unmittelbarkeit heran (Rdn. 12, 16).23 Der spezifische Gefahrzusammenhang setzt voraus, dass dem Grunddelikt bereits die Gefahr anhaftet, zum Tode des Opfers zu führen, und dass sich genau diese Gefahr im tödlichen Ausgang realisiert und keine andere (BGHSt 31 96, 98).24 Der Sache nach handelt es sich hierbei um allgemeine Zurechnungserwägungen.25 Deshalb ist zur Klärung der Frage, ob ein entsprechender Zusammenhang besteht, auch auf allgemeine Zurechnungsregeln zurückzugreifen.26 Strittig ist jedoch insbesondere, ob der spezifische Gefahrzusammenhang voraussetzt, dass sich der Tod als schwere Folge aus dem Körperverletzungserfolg nach § 223 entwickelt hat bzw. dass der Körperverletzungserfolg jedenfalls ein notwendiger Zwischenerfolg auf dem Weg zum Tod war (Erfordernis eines Erfolgsbezugs, Rdn. 7 f.), oder ob es genügt, wenn zwischen der Körperverletzungshandlung und dem Tod ein Gefahrzusammenhang besteht (Handlungsbezug, Rdn. 9 ff.).

7 a) Erfolgsbezogenheit. In der Literatur weit verbreitet, vermutlich herrschend, ist die Auffassung, dass der spezifische Gefahrzusammenhang zwischen der Körperverletzung als Grunddelikt und der Todesfolge nur über den Körperverletzungserfolg hergestellt werden kann. Zwei Ansichten lassen sich voneinander unterscheiden: zum einen die engere Letalitätsthese, zum anderen die Lehre von der Durchgangskausalität. Erstere verlangt, dass die grundtatbestandliche Körperverletzung selbst letal sein muss (daher Letalitätslehre). Der Tod muss also „immediata et per

20 Hier besteht, wie Sowada Jura 2003 549, 552 feststellt, „seit langem ein unversöhnlicher Streit“. 21 So Hardtung MK § 18 Rdn. 25. 22 Rengier BT 2 § 16 Rdn. 4 ff.; vHH/Eschelbach Rdn. 7 ff.; Joecks/Jäger Rdn. 7 ff.; Fischer Rdn. 3; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 3 ff.; Hardtung MK Rdn. 8 ff. Zu weiteren Bezeichnungen Stiebig FS Paulus 151, 157 ff. 23 BGH NJW 1971 152, 153; BGHSt 31 96, 98 f.; BGH NStZ 1992 333, 334; BGH NStZ 1994 394; BGH NStZ 2008 686; BGH NStZ-RR 2007 76; ferner Hirsch LK11 Rdn. 5; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 2; Küpper/Börner § 2 Rdn. 29, 31; Kindhäuser/ Schramm § 10 Rdn. 8; Jäger AT § 10 Rdn. 377; SSW/Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 13; krit. zum Kriterium der Unmittelbarkeit Paeffgen/Böse NK Rdn. 9 ff.; Paeffgen NK § 18 Rdn. 23 ff.; Hardtung MK Rdn. 9; Stuckenberg FS Jakobs 693, 700; Sowada Jura 2003 549, 552. 24 Kindhäuser/Schramm § 10 Rdn. 2; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 261; Otto BT § 18 Rdn. 1 f.; Sowada Jura 2003 549, 552; Rengier BT 2 § 16 Rdn. 5; Murmann Grundkurs § 23 Rdn. 129; Wolter JuS 1981 168, 169 f. 25 Eingeh. Rengier S. 130 f., 148 ff., 318 ff.; ders, Jura 1986 143 ff.; Ferschl S. 89 ff., 94, 105 ff.; Hardtung MK § 18 Rdn. 17 ff.; ferner Stiebig FS Paulus 151, 169 ff.; vHH/Kudlich § 18 Rdn. 14.1; ders. BT II S. 67 f.; abweichend wohl Sch/Schröder/ Sternberg-Lieben/Schuster § 18 Rdn. 4a („über die allgemeine Zurechnung hinausgehende gesteigerte Zurechnung“). Dass die Zurechnungsregeln an das jeweilige erfolgsqualifizierte Delikt angepasst werden müssen (hervorgehoben von Sowada Jura 2003 549, 552), trifft selbstverständlich zu. Eine Besonderheit liegt darin aber nicht, weil die Zurechnungsvoraussetzungen stets deliktsspezifisch bzw. tatbestandskonform zu rekonstruieren sind. Das dürfte im Ergebnis auch der Position des BGH entsprechen, s. Steinberg NStZ 2010 72, 77. 26 Rengier S. 130 f., 148 ff., 318 ff.; ders. BT 2 § 16 Rdn. 8a; Hardtung MK Rdn. 5, 10, sowie § 18 Rdn. 17 ff.; s. ferner Kühl FG BGH 50 237, 250 f., 258. Grünewald

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§ 227

se“ aus dem Körperverletzungserfolg hervorgehen (nach Hirsch LK11 Rdn. 5 „Verletzungslösung“).27 Das ist der Fall, wenn die vollendete vorsätzliche Körperverletzung einen fortschreitenden pathologischen Prozess auslöst, der zum Tod des Opfers führt. Beispiel: X fügt Y massive Körperverletzungen zu, an denen Y innerlich verblutet. Einen verzögerten Verlauf, wie in dem Beispiel, braucht es aber nicht zu geben. Körperverletzungserfolg und Todesfolge können auch zeitlich zusammenfallen (Hirsch LK11 Rdn. 4).28 Beispiel: X sticht Y mit einem Messer in den Oberkörper, um ihm eine Verletzung zuzufügen, tötet ihn dabei jedoch versehentlich. Einen Erfolgsbezug halten ebenso die Vertreter der Lehre von der Durchgangskausalität für erforderlich (nach Hirsch LK11 Rdn. 5 „Erfolgslösung“).29 Im Unterschied zur Letalitätslehre muss der Tod hiernach aber nicht unmittelbar aus dem vorsätzlich herbeigeführten Körperverletzungserfolg als solchem hervorgehen, sondern es genügt, wenn der Körperverletzungserfolg auf dem Weg zum Tod einen unverzichtbaren Zwischenerfolg darstellt. Letalität des Körperverletzungserfolgs ist also nicht nötig. Vielmehr muss nur das „vollendete Grunddelikt […] notwendiger Bestandteil der kausalen Erklärung der schweren Folge sein“ (Altenhain GA 1996 19, 33). Beide Auffassungen haben gleichermaßen zur Folge, dass die Körperverletzung mit Todesfolge als Grunddelikt eine vollendete Körperverletzung voraussetzt. Denn nur dann ist eine Anknüpfung an den Erfolg bzw. die Verletzung überhaupt möglich. Einen erfolgsqualifizierten Versuch, bei dem bereits durch die Vornahme der körperverletzenden Handlung (auch ohne Eintritt des Körperverletzungserfolgs) fahrlässig der Tod herbeigeführt wird, kann es nach beiden Ansichten daher nicht geben (s. noch Rdn. 22). Die Notwendigkeit einer Anknüpfung des spezifischen Gefahrzusammenhangs an einen Kör- 8 perverletzungserfolg wird mit dem Wortlaut begründet. § 227 setze eine „Körperverletzung“ voraus, die zum „Tod der verletzten Person“ führe. Dies lasse sich nur so verstehen, dass § 227 auf einer vollendeten Körperverletzung als Grundtatbestand aufbaue (Hirsch LK11 Rdn. 4). Das Argument verfängt nicht. Zunächst umfasst der Terminus „Körperverletzung“ sowohl die Körperverletzungshandlung als auch den Körperverletzungserfolg.30 Ersteres impliziert, dass auch der Versuch der Körperverletzung erfasst wird. Dagegen spricht auch nicht die Formulierung „Tod der verletzten Person“.31 Denn die Straftatbestände des Besonderen Teils sind stets als Vollendungs- und nicht als Versuchstatbestände formuliert.32 Hinzu kommt, dass der Klammerzusatz in § 227 einschränkungslos auf §§ 223 bis 226a verweist. Damit sind die jeweiligen Versuchsvorschriften (§§ 223 Abs. 2, 224 Abs. 2, 225 Abs. 2) eingeschlossen.33 In der Einbeziehung der körperverletzenden Handlung als Anknüpfungspunkt für die Begründung eines spezifischen Gefahrzusammenhangs lässt sich deshalb auch nicht ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG sehen.34 Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Gesetzgeber des 6. StrRG von 1998 keine Änderung der Rechtsprechung

27 Diese Auffassung wird u.a. vertreten von Geilen FS Welzel 655, 677 ff., bes. 681 f.; Hirsch LK11 Rdn. 5; ders. FS Oehler 111, 123, 129 ff.; Küpper S. 85 ff.; ders. FS Hirsch 615, 620 ff., 629; ders./Börner § 2 Rdn. 29; Roxin/Greco AT I § 10 Rdn. 115; Roxin AT II § 29 Rdn. 329; Jäger BT § 2 Rdn. 90; Gössel/Dölling § 13 Rdn. 91 ff.; SSW/Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 10 ff.; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 5; vHH/Eschelbach Rdn. 6. 28 Zöller AnwK Rdn. 3; SSW/Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 4. 29 Altenhain GA 1996 19, 30 ff., 33; Hardtung MK § 18 Rdn. 26, 31 ff. (geht von einem „allgemeinen Grundsatz der Erfolgskausalität“ aus); ähnlich Puppe S. 226 ff. 30 BGHSt 31 96, 99; Kühl AT § 17a Rdn. 23; Rengier BT 2 § 16 Rdn. 11; Zöller AnwK Rdn. 11; Eisele BT 1 Rdn. 373; Engländer GA 2008 669, 673. 31 AA Hirsch FS Oehler 111, 120 f.; vHH/Eschelbach Rdn. 6. Vgl. ferner Kühl AT § 17a Rdn. 23; Sowada Jura 2003 549, 553, die davon ausgehen, dass diese Formulierung „eher [wenn auch nicht zwingend] für die erfolgsbezogene Betrachtung“ spricht. S. auch den Formulierungsvorschlag bei Freund ZStW 109 (1997) 455, 473. 32 Küper FS Herzberg 323, 330; Paeffgen/Böse NK Rdn. 13. Auf die uneinheitliche Verwendung des Begriffs des Verletzten im Gesetz (z.B. § 77 Abs. 1 sowie §§ 172, § 374 StPO) weisen zudem Zöller AnwK Rdn. 11 und Engländer GA 2008 669, 674 hin. 33 BGHSt 48 34, 38; Rengier BT 2 § 16 Rdn. 12; Kudlich BT II S. 71 f.; Zöller AnwK Rdn. 11. 34 So aber SSW/Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 12 und vHH/Eschelbach Rdn. 6; zutr. dagegen Kühl FG BGH 50 237, 255; s. ferner Sowada Jura 2003 549, 553. 711

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Körperverletzung mit Todesfolge

erreichen wollte.35 Diese ging aber schon vor 1998 davon aus, dass ein spezifischer Gefahrzusammenhang zwischen der körperverletzenden Handlung und der Todesfolge begründbar ist. Schließlich spricht der 1998 eingefügte Klammerzusatz auch aus einem anderen Grund gegen die Notwendigkeit eines Erfolgsbezugs. So schließt dieser Zusatz § 224 ein, der sich ausschließlich durch eine gesteigerte Handlungsgefährlichkeit auszeichnet (§ 224 Rdn. 1).36 Über das Erfolgsunrecht enthält § 224 Abs. 1 hingegen keine über § 223 Abs. 1 hinausgehende Aussage. Insbesondere § 224 Abs. 1 Nr. 5, der die Körperverletzung mittels einer das Leben gefährdenden Behandlung erfasst, weist ersichtlich eine Nähe zu § 227 auf.37 Beiden Normen ist gemein, dass neben der körperlichen Unversehrtheit explizit das Gut Leben vom Schutzzweck umfasst wird. Es wäre nun aber wenig einleuchtend, wenn § 224 Abs. 1 Nr. 5 eine lebensgefährdende Handlung als solche sanktioniert, die Realisierung dieser Gefahr von § 227 aber nur erfasst sein soll, wenn eine Anbindung an einen Körperverletzungserfolg möglich ist und damit ein vollendetes Körperverletzungsdelikt vorliegt; während § 227 ausgeschlossen bliebe, wenn der Tod bereits durch die Vornahme der lebensgefährdenden Handlung und somit im Stadium des Versuchs herbeigeführt wird.38 Wesentlich plausibler ist es deshalb, den Zugang zu § 227 nicht nur über den Körperverletzungserfolg, sondern ebenso über eine erhöhte Handlungsgefährlichkeit für möglich zu halten.

9 b) Handlungsbezogenheit. Der Rechtsprechung und einem Teil des Schrifttums, die auf dem Standpunkt stehen, dass ein spezifischer Gefahrzusammenhang auch zwischen der Körperverletzungshandlung und dem (bereits durch sie herbeigeführten) Tod bestehen kann, ist daher beizupflichten. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass die Vornahme der körperverletzenden Handlung mit einer Gefahr verbunden ist, die zum Tod des Opfers führen kann.39 In den Worten des BGH (BGHSt 31 96, 99): „Als ‚Körperverletzung‘ stellt sich nicht nur die jeweils eingetretene Verletzungsfolge dar; vielmehr umfaßt der Begriff auch das Handeln des Täters […]. Demgemäß reicht es für den Tatbestand des § 226 StGB [heute § 227 StGB] bereits aus, daß der Körperverletzungshandlung das Risiko eines tödlichen Ausgangs anhaftet und sich dann dieses […] Risiko im Eintritt des Todes verwirklicht.“40 10 Einige Autoren, die diese Sicht prinzipiell teilen und damit ebenfalls einen spezifischen Gefahrzusammenhang zwischen der Körperverletzungshandlung und dem Tod für möglich halten, verweisen zur Begründung ihrer Position auf § 224 Abs. 1 Nr. 5. Das Erfordernis einer das Leben gefährdenden Behandlung wird von ihnen in Fällen einer Anknüpfung an die Körperverletzungshandlung also aus dieser Vorschrift hergeleitet.41 Dieser Argumentationsstrang weist durchaus ein hohes Maß an Plausibilität auf. Vergleicht man ihn mit der soeben genannten Ausgangsposition (Rdn. 9), ergeben sich aber kaum Differenzen. Denn um einen hinreichenden objektiven Zurechnungszusammenhang zwischen der Körperverletzung und der Todesfolge annehmen zu können, braucht es eine Gefahr, der das Risiko eines tödlichen Ausgangs immanent ist (siehe Rdn. 9). Gefahren, die dieses Niveau nicht erreichen, erfüllen die erforderlichen deliktsspezifischen Zurechnungsvoraussetzungen des § 227 hingegen nicht und scheiden daher aus. Der Vorzug einer expliziten Bezugnahme auf § 224 Abs. 1 Nr. 5 mag möglicherweise darin liegen, dass die Anforde-

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BGHSt 48 34, 38. Zöller AnwK Rdn. 11; Laue JuS 2003 743, 745. Wolters SK Rdn. 10; Sowada Jura 2003 549, 555. Engländer GA 2008 669, 677. Befürworter dieser Ansicht sind u.a.: Rengier S. 213 ff.; ders. BT 2 § 16 Rdn. 11; ders. ZStW 111 (1999) 1, 19 f.; Kindhäuser/Schramm § 10 Rdn. 10 ff.; Heghmanns BT Rdn. 436; Otto BT § 18 Rdn. 2; Wolter GA 1984 443, 444; Zöller AnwK Rdn. 9, 11; Klesczewski BT § 3 Rdn. 49; Eisele BT 1 Rdn. 373; Laue JuS 2003 743, 745. 40 Ferner BGHSt 14 110, 112; BGHSt 32 25, 28; BGHSt 48 34, 37 f.; BGHSt 51 18, 21; BGH NStZ-RR 1998 171 f.; BGH NStZ 2001 478; BGH NStZ-RR 2007 76; BGH NStZ 2008 278 f.; BGH StV 2021 120, 121. 41 Sowada Jura 2003 549, 555 ff.; Engländer GA 2008 669, 674 ff.; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 263; vergleichbar Wolters SK Rdn. 4, 10. Grünewald

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III. Zurechnung der Todesfolge

§ 227

rungen, die § 227 an die objektive Zurechnung stellt, deutlicher hervortreten. Materiell lassen sich diese Anforderungen aber bereits aus einer tatbestandskonformen – mithin auf § 227 zugeschnittenen – Präzisierung der objektiven Zurechnungsregeln ableiten.42 Daher ist die unmittelbare Anbindung des spezifischen Gefahrzusammenhangs an § 224 Abs. 1 Nr. 5 entbehrlich.43 Ein Unterschied ergibt sich jedoch hinsichtlich der subjektiven Voraussetzungen. So fungiert für diejenigen, die explizit auf § 224 Abs. 1 Nr. 5 rekurrieren, diese Norm als Grundtatbestand in Fällen, in denen zur Begründung des spezifischen Gefahrzusammenhangs nur an die körperverletzende Handlung angeknüpft werden kann. Konsequenterweise verlangen sie deshalb die Kenntnis des Täters von den das Leben gefährdenden Umständen, die seiner Körperverletzungshandlung anhaften, da andernfalls die Voraussetzungen der Grundnorm schon nicht erfüllt sind.44 Folge dieser Betrachtung ist es, dass die unbewusst fahrlässige Herbeiführung des Todes ausscheidet.45 Verortet man die Problematik jedoch, wie es hier präferiert wird, in der allgemeinen Zurechnungsdogmatik, dann genügt es, wenn der Täter vorsätzlich eine Körperverletzungshandlung vornimmt und die mit seiner Handlung für das Opfer einhergehende Lebensgefahr fahrlässig nicht erkennt.46 Die unbewusste Fahrlässigkeit ist also eingeschlossen, was auch der gesetzlichen Regelung entspricht (§§ 227, 18). Eine Modifikation der soeben genannten Position (Rdn. 10) findet sich bei Hardtung (MK 11 Rdn. 14 f. und MK § 18 Rdn. 41). Hardtung geht zunächst von einem „allgemeinen Grundsatz der Erfolgskausalität“ aus (MK § 18 Rdn. 31 ff.; siehe auch Rdn. 7). Darüber hinaus hält er eine Anbindung des spezifischen Gefahrzusammenhangs an die körperverletzende Handlung anders als die in Rdn. 10 dargestellte Ansicht nicht nur im Falle einer das Leben gefährdenden Behandlung gem. § 224 Abs. 1 Nr. 5 für denkbar, sondern in allen Fällen des § 224 Abs. 1.47 Damit liefert also § 224 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 5 taugliche Anknüpfungskriterien, um einen spezifischen Gefahrzusammenhang zwischen der Körperverletzungshandlung und der Todesfolge herzustellen. Diese Ansicht lässt sich darauf stützen, dass sämtliche Varianten des § 224 Abs. 1 ein gesteigertes Handlungsunrecht enthalten; sie stellen gesetzlich vertypte besonders gefährliche Tatmodalitäten dar und im Klammerzusatz des § 227 wird einschränkungslos auf sie verwiesen. Bedenken an dieser Position ergeben sich zunächst schon daraus, dass die Interpretation der einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 224 Abs. 1 nur eine begrenzte Plausibilität aufweist und teils zu normativ wenig überzeugenden Resultaten führt (vgl. § 224 Rdn. 16, 21).48 Dagegen spricht aber vor allem, dass die in § 224 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 4 beschriebenen Tatmodalitäten für sich genommen noch nichts darüber sagen, dass die Körperverletzungshandlung – allein aufgrund dieser Vorgehensweisen – mit dem Risiko behaftet ist, den Tod des Opfers herbeizuführen. Ein solcher Bedeutungsgehalt wurde § 224 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 4 vom Gesetzgeber nicht beigemessen, weshalb er sich im Kontext des § 227 auch nicht hineininterpretieren lässt. Beispielsweise die Verwendung eines Messers (§ 224 Abs. 1 Nr. 2) und die mit einem anderen Beteiligten gemeinschaftlich begangene Tat (§ 224 Abs. 1 Nr. 4) lassen keinen inneren Konnex zum Gut Leben erkennen. Daher sind die Begehungsvarianten des § 224 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 4 im Hinblick auf den Schutzzweck des § 227 zu unspezifisch.49 Aus diesem 42 Kindhäuser/Schramm § 10 Rdn. 9 ff., 12; Kindhäuser/Hilgendorf LPK Rdn. 4; s. ferner Ferschl S. 105 ff.; Zöller AnwK Rdn. 12. 43 Abl. auch Zöller AnwK Rdn. 12. 44 Engländer GA 2008 669, 677 f.; Sowada Jura 2003 549, 555 f.; ähnlich Wolters SK Rdn. 10; i.E. ebenso Ferschl S. 139. 45 Gegen diese Position Rengier S. 202 f.; Wolter JuS 1981 168, 171; Vogel/Bülte LK § 18 Rdn. 46. Sowada Jura 2003 549, 556 weist übrigens zu Recht darauf hin, dass die unbewusste Fahrlässigkeit bei § 227 damit nicht gänzlich ausgeschlossen ist, sondern nur in den Fällen, in denen § 224 Abs. 1 Nr. 5 als Grundnorm dient. Lässt sich der spezifische Gefahrzusammenhang dagegen auf den Körperverletzungserfolg stützen, bleibt auch nach der oben genannten Position eine unbewusst fahrlässige Herbeiführung der schweren Folge möglich. 46 Kindhäuser/Schramm § 10 Rdn. 11 f.; Stree JZ 1983 75 f.; i.E. ebenso Paeffgen/Böse NK Rdn. 12 und Paeffgen NK § 18 Rdn. 50; Zöller AnwK Rdn. 12, 18. 47 Vergleichbar nun auch Staffler S. 257 ff., 264 ff., 287 f., 289. 48 Diese Einschätzung wird von Hardtung MK § 224 Rdn. 14, 18 durchaus geteilt. 49 Zutr. Sowada Jura 2003 549, 556; ferner Engländer GA 2008 669, 676. 713

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§ 227

Körperverletzung mit Todesfolge

Grund überzeugt es auch nicht, ihnen bei der Herleitung des spezifischen Gefahrzusammenhangs i.R.d. § 227 Abs. 1 eine solche Relevanz einzuräumen. Materiell ist das entscheidende Bindeglied zwischen der (vorsätzlichen) Körperverletzung und der Todesfolge die Schaffung einer Lebensgefahr durch die Körperverletzung – gleich mit welchem Mittel und auf welche (Begehungs-)Weise. Hilfreich könnte daher allenfalls eine Anbindung an § 224 Abs. 1 Nr. 5 sein (Rdn. 10), der es jedoch nicht bedarf. Vielmehr ergeben sich die zu stellenden Anforderungen bereits aus einer tatbestandskonformen Rekonstruktion der allgemeinen Zurechnungsvoraussetzungen. Diese sind also an § 227 anzupassen. Danach ist maßgebend, dass der körperverletzenden Handlung das Risiko immanent ist, zum Tod des Opfers zu führen. Körperverletzungshandlungen, denen dieses Risiko nicht anhaftet, genügen den tatbestandsspezifischen Zurechnungsanforderungen nicht (Rdn. 9). Im bekannten Pistolenschläger-Fall (BGHSt 14 110), in dem sich beim Zuschlagen mit einer Pistole auf den Kopf des Opfers vom Täter ungewollt ein tödlicher Schuss löste, ist demnach eine Körperverletzung mit Todesfolge anzunehmen.50 Denn es stellt eine lebensgefährdende Handlung dar, eine geladene und entsicherte Pistole als Schlagwerkzeug einzusetzen, da sich dabei leicht ein Schuss lösen und das Opfer töten kann. Für die Anwendung des § 227 ist es unerheblich, ob sich der Schuss löst, bevor der Schlag das Opfer am Kopf trifft oder erst danach, und ebenso, ob der Täter weiß, dass die Pistole geladen und entsichert ist (siehe Rdn. 10).

12 c) Mitverantwortung eines Dritten oder des Opfers. Einer Zurechnung der Todesfolge zum Täter kann das Verhalten eines Dritten oder des Opfers entgegenstehen, das sich an die vorsätzliche Körperverletzung anschließt und den Tod „unmittelbar“ herbeiführt. Hierbei geht es nicht um ein besonderes oder zusätzliches Kriterium der Unmittelbarkeit, sondern vielmehr um allgemeine Zurechnungserwägungen.51 Denn ein auf die Ersthandlung folgendes Verhalten Dritter oder des Opfers kann grundsätzlich (und nicht nur beim erfolgsqualifizierten Delikt) zu einer Unterbrechung der Zurechnung zum Ersthandelnden führen.52 Voraussetzung dafür ist, dass der Eintritt des Todes nicht mehr in den Verantwortungsbereich des Erstverursachers (also des „Täters“) fällt, sondern in den des („dazwischentretenden“) Dritten oder des Opfers.

13 aa) Mitverantwortung Dritter. Exemplarisch für die erstgenannte Fallvariante lässt sich der Hochsitz-Fall anführen (BGHSt 31 96): Der Täter warf seinen Onkel von einem 3,50 m hohen Hochsitz. Hierdurch zog dieser sich eine Sprunggelenkfraktur zu, die im Krankenhaus durch eine Operation zunächst erfolgreich behandelt wurde. Bei der Entlassung aus dem Krankenhaus (und auch schon zuvor) hatten die Ärzte es jedoch versäumt, dem Verletzten blutverflüssigende Mittel zu verabreichen und ihn auf die mit dem Krankenlager verbundenen Risiken hinzuweisen. Zu Hause lag das Opfer weiterhin verletzungsbedingt fast ausschließlich im Bett. Dadurch entwickelten sich eine Embolie und eine Lungenentzündung, die zu seinem Tod führten. Der BGH bejaht eine Körperverletzung mit Todesfolge. Dieses Ergebnis überzeugt aber nicht. Der Sturz vom Hochsitz mag womöglich eine lebensgefährdende Körperverletzungshandlung gewesen sein. Diese Lebensgefahr hat sich aber zunächst schon im Körperverletzungserfolg (Knöchelbruch) nicht verwirklicht. Und auch im Tod realisierte sich nicht das Risiko der Körperverletzungshandlung (aA 50 Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 264; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 5; Rengier S. 214 ff.; i.E. ebenso Klesczewski BT § 3 Rdn. 48; Paeffgen NK § 18 Rdn. 57, die jedoch eine vollendete Körperverletzung wegen einer unwesentlichen Abweichung vom Kausalverlauf annehmen. Diese Argumentation wirft, denkt man sie konsequent zu Ende, die Frage nach einer vorsätzlichen Tötung auf (s. Rengier S. 215; Puppe S. 216 f.). Abgesehen davon ist es als eine wesentliche Abweichung vom Kausalverlauf anzusehen, wenn jemandem statt einer Schlag- eine Schussverletzung zugefügt wird. Gegen eine Zurechnung der Todesfolge hingegen Roxin/Greco AT I § 10 Rdn. 116; Puppe S. 217 f. 51 Rengier S. 159 ff., 173; vHH/Kudlich § 18 Rdn. 14, 16; Ferschl S. 156, 168 f. 52 Murmann Grundkurs § 23 Rdn. 54 ff., 68 ff.; Kühl AT § 4 Rdn. 62 ff., 83 ff.; Rengier AT § 13 Rdn. 77 ff.; Mitsch Jura 1993 18, 20. Grünewald

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III. Zurechnung der Todesfolge

§ 227

BGHSt 31 96, 99 f.), sondern das einer eklatant fehlerhaften ärztlichen Behandlung.53 Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung: Bringt ein Täter das Opfer durch einen wuchtigen Faustschlag so zu Fall, dass es mit dem Kopf auf die Asphaltdecke aufschlägt, tritt der Tod aber erst durch einen Fußtritt gegen den Kopf des Opfers ein, der im Anschluss daran von einem anderen Täter vorgenommen wird, ist die Zurechnung zum ersten Täter ebenfalls unterbrochen. Denn im Tod hat sich nicht die mit dem Faustschlag bzw. Aufschlagen des Kopfes auf die Asphaltdecke verbundene Lebensgefahr verwirklicht, sondern die durch den Fußtritt gesetzte (BGHSt 32 25, 27 f.). Eine Zurechnung zum Ersttäter scheidet entgegen der Rechtsprechung auch in BGH NStZ 1992 333 aus: Der Täter schlug dem Opfer mit einem 550 g schweren Hartgummihammer mehrmals heftig auf den Kopf, sodass dieses zu Boden stürzte und bewusstlos liegenblieb. Der Täter hielt das Opfer für tot und erzählte seinem Vetter von der Tat. Dieser hängte das noch lebende Opfer zur Vortäuschung eines Suizids an der Türklinke auf. Der BGH nimmt eine Körperverletzung mit Todesfolge an, weil das Opfer durch die Hammerschläge bereits lebensgefährlich verletzt worden sei und das Aufhängen an der Türklinke die Realisierung dieser Todesgefahr lediglich beschleunigt habe. Richtig ist jedoch, dass die durch die Hammerschläge herbeigeführte Lebensgefahr sich im Tod nicht mehr realisieren konnte, weil der Tod durch das Aufhängen herbeigeführt wurde.54 Daran ändert auch nichts, dass die Hammerschläge „absolut tödlich“ waren und allenfalls von einer Überlebenszeit von wenigen Stunden ausgegangen werden kann. Nach welchen Kriterien es zu beurteilen ist, ob die Zurechnung zum Ersttäter unterbrochen 14 wird, ist umstritten.55 Teilweise wird vertreten, eine Zurechnung zum Erstverursacher sei „regelmäßig ausgeschlossen“, wenn es einen Zweitverursacher gebe.56 Das erscheint jedoch zu formal und schließt die Zurechnung zum Ersthandelnden zu weitgehend aus. Herrschend dürfte die Auffassung sein, wonach eine Zurechnungsunterbrechung nur anzunehmen ist, wenn der Dritte grob fahrlässig oder vorsätzlich handelt, nicht aber bei einfacher Fahrlässigkeit.57 Eine weitere Ansicht bevorzugt es dagegen, die Regeln der mittelbaren Täterschaft entsprechend heranzuziehen. Danach soll die Zurechnung zum Ersthandelnden nicht unterbrochen werden, wenn der Dritte unfrei bzw. in einer Zwangslage war und diese Unfreiheit oder Zwangslage gerade auf das Grunddelikt zurückzuführen ist.58 Demgegenüber soll es irrelevant sein, ob der Dritte grob fahrlässig oder vorsätzlich „dazwischengetreten“ ist.

bb) Mitverantwortung des Opfers. Eine Mitverantwortung des Opfers lag in BGH NStZ 1994 15 394 vor: Die Täter misshandelten das Opfer so massiv, dass dieses schwerverletzt in ein Krankenhaus eingeliefert wurde. Nach Durchführung der diagnostischen Maßnahmen und einer Erstversorgung der Wunden verließ das Opfer jedoch das Krankenhaus, obwohl ihm mitgeteilt wurde, dass eine stationäre Behandlung dringend erforderlich sei, da Lebensgefahr bestehe. Das Opfer verstarb. Der BGH bejaht eine Körperverletzung mit Todesfolge, da sich im Tod des Opfers das mit der Körperverletzung geschaffene lebensgefährliche Risiko verwirklicht habe und das Verhalten des Opfers aufgrund seiner Alkoholabhängigkeit vorhersehbar gewesen sei. Dem lässt sich jedoch nicht folgen. Zwar haben die Täter dem Opfer lebensgefährliche Verletzungen zugefügt.

53 Wie hier Freund FS Frisch 677, 691; Roxin/Greco AT I § 10 Rdn. 116; Kudlich BT II S. 69 f.; Klesczewski BT § 3 Rdn. 50; Puppe S. 206; Paeffgen NK § 18 Rdn. 52.

54 Puppe JR 1992 511, 512 f. („überholende Todesursache“); Paeffgen/Böse NK Rdn. 9; Hardtung MK Rdn. 20 sowie § 18 Rdn. 53 mit Fn. 130. 55 S. Vogel/Bülte LK § 18 Rdn. 39 ff.; ferner auch Walter LK Vor §§ 13 ff. Rdn. 103 ff. 56 Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 2. 57 Rengier S. 164 f., 167 f.; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 268 f.; Fischer Rdn. 5b; BGH StV 2021 120, 121 (wonach das „vorsätzliche Handeln eines Dritten regelmäßig den Zurechnungszusammenhang“ unterbricht); ferner auch BGH NStZ 2009 92, 93. 58 Matt/Renzikowski/Renzikowski § 18 Rdn. 16; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 7; Hardtung MK § 18 Rdn. 53; ähnlich Vogel/Bülte LK § 18 Rdn. 41. 715

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§ 227

Körperverletzung mit Todesfolge

Der Tod ist aber nur eingetreten, weil das Opfer nicht im Krankenhaus geblieben ist und eine weitere Behandlung verweigert hat. Dieses Verhalten dürfte trotz der Alkoholkrankheit als eigenverantwortlich einzustufen sein. Eigenverantwortliche Selbstgefährdungen schließen die Zurechnung zum Täter aber aus.59 Selbst wenn das Verhalten des Opfers nicht mehr als eigenverantwortlich anzusehen wäre, führte dies kaum zu einem anderen Resultat. Denn die fehlende Eigenverantwortlichkeit weist keinen inneren Zusammenhang zur Körperverletzung auf, da sie keine Folge der vorangegangenen Misshandlungen, sondern der Alkoholerkrankung des Opfers war.60 Im Weiteren sind hier die sog. Flucht-Fälle einzuordnen. In diesen Fallkonstellationen wird 16 das Opfer derart misshandelt, dass es eine (hoch)riskante Flucht wagt oder sich sogar in einen Suizid stürzt, weil es keinen anderen Ausweg mehr sieht. Mit dieser Thematik befassen sich vor allem die folgenden Entscheidungen des BGH: Im Rötzel-Fall (BGH NJW 1971 152) hat der Täter eine Haushaltsgehilfin tätlich angegriffen, ihr am Oberarm eine tiefe Schnittwunde und einen Nasenbeinbruch zugefügt. Die „verängstigte Frau“ versuchte daraufhin, über das Fenster auf einen Balkon zu flüchten, stürzte dabei aber tödlich ab. Der BGH lehnte eine Körperverletzung mit Todesfolge ab und stellte die These auf, dass sich in „einem tödlichen Ausgang, der unmittelbar erst durch das Eingreifen eines Dritten oder das Verhalten des Opfers selbst herbeigeführt wurde, […] nicht mehr die dem Grundtatbestand (§ 223 StGB) eigentümliche Gefahr niedergeschlagen [hat]“ (BGH NJW 1971 152, 153). Diese These vermag schon deshalb nicht zu überzeugen, weil das formale Kriterium der Unmittelbarkeit nicht geeignet ist, normative Zurechnungsfragen zu klären. Zur riskanten Flucht entschloss sich das Opfer allein wegen der vorangegangenen Verletzungen und der „fortdauernden Angriffe“ des Täters. Das Fluchtverhalten lässt sich auch nicht als unangemessene, überzogene Reaktion ansehen,61 da dem Opfer bereits erhebliche Verletzungen zugefügt wurden und weitere Misshandlungen bevorstanden. Zumindest wenn das Opfer sich in einer Lebensgefahr befand,62 sind dem Täter das Fluchtverhalten und der daraus resultierende Tod des Opfers zuzurechnen.63 Dagegen ist eine in der Literatur vertretene Auffassung zu eng, die die Zurechnung zum Täter aufrechterhält, wenn das Opfer benommen von den Schlägen ist und infolge dieses Zustands flieht, und ablehnt, wenn sich das Opfer „nur“ vor zukünftigen Verletzungen fürchtet.64 Dem Täter ist die Todesfolge allerdings nicht mehr zurechenbar, wenn die Furcht des Opfers vor weiteren lebensgefährdenden Misshandlungen (objektiv) unbegründet ist.65 De facto hat der BGH seine im Rötzel-Fall formulierte These bereits 1992 in dem strukturell vergleichbar liegenden Fenstersturz-Fall aufgegeben (BGH NJW 1992 1708).66 Hier wurde das Opfer von mehreren Tätern unter anderem mit einem Besenstiel und einem Baseballschläger schwerwiegend misshandelt, sodass es „deutlich sichtbar benommen“ war und an Bewusstseinsstörungen litt. Als es am geöffneten Fenster stand, stürzte es sich aus einer Höhe von 27 Metern in die Tiefe. Der Sturz war tödlich. Dass der Tod unmittelbar durch das Verhalten des Opfers herbeigeführt 59 Otto BT § 18 Rdn. 8; Klesczewski BT § 3 Rdn. 42; Vogel/Bülte LK § 18 Rdn. 38; Roxin GA 2020 183, 188 f. 60 Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 267; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 7; Engländer GA 2008 669, 682. 61 Darauf abstellend Kudlich BT II S. 68; s. auch BGHSt 48 34, 39. AA Kindhäuser/Schramm § 10 Rdn. 8, die die Flucht als unvernünftig einstufen. 62 Davon ausgehend Mitsch Jura 1993 18, 20; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 266; aA Kindhäuser/Schramm § 10 Rdn. 7. 63 Rengier S. 199 („Notstandssituation“ des Opfers); Otto BT § 18 Rdn. 6; Vogel/Bülte LK § 18 Rdn. 38; grds. aA Küpper S. 89, 105. 64 Matt/Renzikowski/Renzikowski § 18 Rdn. 15; Hardtung MK Rdn. 20 sowie MK § 18 Rdn. 52; ähnlich Engländer GA 2008 669, 682; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 7. 65 Im Rötzel-Fall lässt sich im Übrigen auch eine grunddeliktsbedingte „Zwangslage“ bejahen (diesen Aspekt grds. betonend Matt/Renzikowski/Renzikowski § 18 Rdn. 15 f.). Geht man nämlich naheliegenderweise davon aus, dass das Opfer aufgrund des Kräfteverhältnisses keine Verteidigungsoptionen hatte und auch weniger gefährliche Fluchtmöglichkeiten nicht zur Verfügung standen, hätte die Alternative darin bestanden, auszuharren und sich weiter schwerwiegende bis lebensgefährliche Misshandlungen zufügen zu lassen. 66 Kühl AT § 17a Rdn. 25 f.; Sowada Jura 2003 549, 554; Puppe JR 2003 123, 124; Engländer GA 2008 669, 680 f. Grünewald

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III. Zurechnung der Todesfolge

§ 227

wurde, sollte einer Zurechnung des Todes zum vorangegangenen Verhalten der Täter nun nicht mehr entgegenstehen. Das Verhalten des Opfers sei „unmittelbare Folge“ der Körperverletzung, denn hierin habe sich die der vorangegangenen Körperverletzung eigentümliche Gefahr verwirklicht. Das Opferverhalten stufte der BGH als nicht mehr eigenverantwortlich ein und stellte fest (BGH NJW 1992 1708, 1709): „Die Panikreaktion war die naheliegende, spezifische Folge einer Paniksituation, die durch die konkrete Mißhandlung körperlich und psychisch hervorgerufen wurde mit der Folge, daß kein eigenverantwortliches Handeln des Verletzten als selbständige Ursache für die Todesfolge dazwischen trat.“67 Hierin will der BGH einen Unterschied zu seiner Entscheidung im Rötzel-Fall sehen,68 der sich freilich nicht aufdrängt.69 Auf gleicher Linie liegt der 2002 entschiedene Fall der Gubener Hetzjagd (BGHSt 48 34), in dem der BGH die Rötzel-Entscheidung zu einem „Einzelfall“ herabstuft. In diesem Fall mit ausländerfeindlichem Hintergrund jagten die Täter ihre Opfer durch die Straßen. Zu diesen Opfern gehörte G. Um sich vor den Tätern in Sicherheit zu bringen, trat G. die Glasscheibe der Eingangstür eines Mehrfamilienhauses ein und verletzte sich beim Durchsteigen der Tür an den verbliebenen Glasresten tödlich. Im Unterschied zu den beiden vorangegangenen Fällen lag hier keine vollendete, sondern allenfalls eine versuchte Körperverletzung vor. In Betracht kam daher nur eine versuchte Körperverletzung mit Todesfolge. Eine solche sah der BGH als gegeben an. Das Verhalten des Opfers, welches seinen Tod „unmittelbar“ herbeiführte, sei „geradezu deliktstypisch“ und stelle eine „naheliegende und nachvollziehbare Reaktion auf den massiven Angriff der Angeklagten dar“ (BGHSt 48 34, 39). Dementsprechend lehnte der BGH eine Unterbrechung der Zurechnung durch eigenverantwortliches Opferverhalten ab (a.a.O. 38). Eine erneute Bestätigung dieser Position findet sich in BGH NStZ 2008 278: Der Täter fügte dem Opfer, seiner Ehefrau, mit einem langen Messer einen tiefen Stich in den Rücken zu. Bei der Flucht auf ein schmales Fensterbrett wurde das Opfer vom Täter mit dem Messer in der Hand verfolgt und stürzte 25 m in die Tiefe. Der Sturz war tödlich. Wie schon in BGHSt 48 34, sah der BGH den Fluchtversuch aus „auswegloser Lage“ als „deliktstypische Reaktion“ und nicht als eigenverantwortliche Entscheidung des Opfers an. Die Todesfolge war dem Täter somit zuzurechnen. Die Rechtsprechung des BGH einschließlich seiner Abkehr von der Rötzel-Entscheidung wird 17 in der Literatur von manchen begrüßt,70 von anderen kritisiert.71 Den Kritikern ist zuzugeben, dass die Verwirklichung einzelner (Zurechnungs-)Voraussetzungen der Körperverletzung mit Todesfolge mitunter Bedenken ausgesetzt ist (dazu auch Rdn. 20).72 Für eine Unterbrechung der Zurechnung ist jedenfalls ein eigenverantwortliches Verhalten des Opfers zu verlangen. Wann ein solches nicht mehr angenommen werden kann, bemisst sich nach allgemeinen Zurechnungsre-

67 Steinberg JZ 2009 1053, 1057; ders. S. 115 weist darauf hin, dass sachlich die „folgenschweren psychischen Verletzungen des Opfers“ in den Fluchtfällen Anknüpfungspunkt des spezifischen Gefahrzusammenhangs seien; ebenso schon Mitsch Jura 1993 18, 21. 68 Diesen Unterschied sehen auch Matt/Renzikowski/Renzikowski § 18 Rdn. 15 mit Fn. 32 und 33; Hardtung MK § 18 Rdn. 50, 52. 69 Gleiche Einschätzung bei Kühl AT § 17a Rdn. 26; ders. FG BGH 50 237, 257 f.; Sowada Jura 2003 549, 554; Rengier BT 2 § 16 Rdn. 20; Engländer GA 2008 669, 680 f. 70 Rengier BT 2 § 16 Rdn. 19 ff.; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 266; Eisele BT 1 Rdn. 375 f.; i.E. auch Steinberg JZ 2009 1053, 1057 f. 71 Kindhäuser/Schramm § 10 Rdn. 8 und dezidiert Paeffgen NK § 18 Rdn. 27a, 41a, 73 ff. 72 Im Fall der Gubener Hetzjagd gilt das für die Bejahung einer versuchten Körperverletzung; abl. Kindhäuser/ Schramm § 10 Rdn. 8; Puppe AT § 20 Rdn. 27; krit., aber im Ergebnis befürwortend Sowada Jura 2003 549, 551; Steinberg JZ 2009 1053, 1057; vgl. auch Freund FS Frisch 677, 693 („gewagt“). Im Weiteren ist ebenso zweifelhaft, ob die Täter, als das Opfer in das Haus eindrang, ihr Vorhaben nicht als gescheitert ansahen, sodass der Versuch einer Körperverletzung fehlgeschlagen gewesen wäre; vgl. Sowada Jura 2003 549, 556 f.; Paeffgen/Böse NK Rdn. 10. Das Opferverhalten als unvernünftige bzw. „extreme“ und somit dem Täter nicht mehr zurechenbare Reaktion einstufend Heghmanns BT Rdn. 441; Kindhäuser/Schramm § 10 Rdn. 8. 717

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§ 227

Körperverletzung mit Todesfolge

geln.73 Darüber hinaus braucht es einen inneren Zusammenhang zum Grunddelikt (vgl. Rdn. 15). Der Eigenverantwortlichkeit können unter anderem Irrtum und Zwang entgegenstehen.74 Unternimmt das Opfer wegen vorausgegangener und weiterhin zu erwartender lebensgefährlicher Misshandlungen einen (hoch)riskanten Fluchtversuch und kommt dabei zu Tode, liegt jedenfalls kein eigenverantwortliches Opferverhalten vor.75 Die Todesfolge ist dem Täter also zuzurechnen. Erst recht wird der Zurechnungszusammenhang nicht unterbrochen, wenn die Körperverletzung für das Opfer unvermeidbar einen tödlichen Sturz oder Aufprall zur Folge hat.76 In Fällen einer vis absoluta fehlt es bereits an einer Handlung des Opfers, welche hier „dazwischentreten“ könnte.77 In diesem Kontext lässt sich auf den Teigmaschinen-Fall (OGHSt 1 357) verweisen: Der Täter versetzte dem Opfer einen wuchtigen Schlag ins Kreuz. Das Opfer geriet dadurch ins Taumeln und fiel in den mit Teig gefüllten Bottich der laufenden Teigmaschine. Durch die Teighebel wurde das Opfer in die Teigmasse hineingedrückt und erstickte. Oder: Der Faustschlag führt dazu, dass der Kopf des Opfers heftig gegen einen Pfosten schlägt, wodurch das Opfer stirbt. Die Körperverletzung ist hier aufgrund der konkreten Tatumstände als lebensgefährlich einzustufen.78 Dass der Täter die lebensgefährdenden Tatumstände erfasst, ist nicht erforderlich, da diesbezüglich unbewusste Fahrlässigkeit genügt (§ 18; Rdn. 10). Vergleichbares gilt, wenn das Opfer durch Ausweich- oder Abwehrbewegungen zu Tode kommt.79 Davon abzugrenzen sind Fälle, in denen das Opfer nach abgeschlossenem Angriff auf dem Weg nach Hause ums Leben kommt.80

18 d) Nachträgliches schädigendes Täterverhalten. Neben den bislang erörterten Fällen einer Mitverantwortung des Opfers oder Dritter (Rdn. 12 ff.), in denen es um ein Verhalten dieser Personen im Anschluss an die Körperverletzung(shandlung) geht, gibt es Fallkonstellationen, in denen ein nachträgliches schädigendes Verhalten des Täters selbst hinzutritt. Auch insoweit stellt sich die Frage, ob der spezifische Gefahrzusammenhang durch dieses nachträgliche Täterverhalten unterbrochen wird.81 Zur Klärung der Frage lässt sich zwar auf die Ausführungen zum an die Tat anschließenden Verhalten Dritter verweisen (Rdn. 13 f.), allerdings sind teils Modifikationen nötig.82 Diese Problematik ragt zudem in die Konkurrenzlehre hinein. Wird der Tod erst durch ein an die Körperverletzung anschließendes fahrlässiges Verhalten des Täters herbeigeführt, scheidet § 227 aus. Denn die Fahrlässigkeit, aus der der Tod resultiert, muss bereits bei Begehung der Tat (Körperverletzung) vorliegen. Ein nachträglich fahrlässiges Verhalten genügt daher nicht.83 Beispiel: Der Täter verletzt das Opfer vorsätzlich. Anschließend fährt er es zur Versorgung der Wunden in ein Krankenhaus. Auf dem Weg dorthin kommt das Opfer bei einem vom Täter fahrlässig herbeigeführten Verkehrsunfall ums Leben. In BGH NStZ-RR 2009 78 fuhr die Täterin eine 84jährige Passantin bewusst an, weil diese ihrer Auffassung nach die Straße zu langsam überquerte und sie deshalb zum Anhalten zwang. Das Opfer wurde auf die Motorhaube geladen, fiel vor den Pkw und wurde vom Vorderreifen überrollt. Da die herbeieilenden Passanten das Opfer nicht bergen konnten, forderten sie die Täterin auf, den Wagen vorzusetzen. Hierbei wurde das Opfer erneut vom Hinterreifen überrollt. Das Opfer verstarb am Unfallort. Der BGH bejaht eine Körper73 Im Einzelnen ist das umstritten; vgl. Walter LK Vor §§ 13 ff. Rdn. 112 ff.; Kühl AT § 4 Rdn. 83 ff.; Rengier AT § 13 Rdn. 79 ff. 74 Vgl. BGH BeckRS 2010 07493 (Tequila-Wetttrinken); LG Berlin ZJJ 2010 78 = BeckRS 2011 09351. 75 Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 266; weitergehend wohl noch Rengier BT 2 § 16 Rdn. 21; eingehend ders. S. 196 ff., 206, 207. 76 Rengier S. 209 ff.; Paeffgen NK § 18 Rdn. 58; Hardtung MK § 18 Rdn. 50. 77 S. nur Walter LK Vor § 13 Rdn. 38. 78 Vgl. auch BGH NStZ 2001 478; LG Gera NStZ-RR 1996 37. 79 Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 266. 80 Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 267. 81 Instruktiv zum Ganzen Rengier S. 174 ff.; ferner ders. BT 2 § 16 Rdn. 23 und AT § 15 Rdn. 51 ff. 82 Eingeh. Rengier S. 180 ff. 83 Rengier S. 178 ff.; Ferschl S. 183. Grünewald

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III. Zurechnung der Todesfolge

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verletzung mit Todesfolge und hält es für gleichgültig, ob die tödlichen Verletzungen durch den ersten oder zweiten Überrollvorgang entstanden sind. Sofern der Tod allein durch den zweiten Überrollvorgang herbeigeführt wurde, ist der Zurechnungszusammenhang aber nicht unproblematisch.84 Die Zurechnung lässt sich jedoch insofern bejahen, als sich in der fahrlässigen Herbeiführung des Todes durch den zweiten Überrollvorgang ein Risiko realisiert hat, welches bereits im Grunddelikt angelegt war.85 Wird der Tod erst dadurch herbeigeführt, dass der Täter im Anschluss an die Körperverletzung das fälschlich für tot gehaltene Opfer zur Verdeckung der Tat in einen Fluss wirft, scheidet eine Körperverletzung mit Todesfolge aus (BGH NStZ-RR 1998 171).86 Denn hier verwirklicht sich kein dem Grunddelikt bereits immanentes Risiko.

3. Fahrlässigkeit § 18 verlangt, dass dem Täter hinsichtlich der schweren Folge wenigstens Fahrlässigkeit zur Last 19 fällt. Dabei liegt die Sorgfaltswidrigkeit zwar in der Begehung des Grunddelikts begründet. Diese setzt im Kontext des § 227 jedoch – anders als bei § 223 Abs. 1 – voraus, dass durch den Grundtatbestand auch eine Gefahr für das Leben des Opfers geschaffen wurde (Rdn. 6 ff.).87 Im Weiteren muss der Eintritt der schweren Folge objektiv und subjektiv vorhersehbar gewesen sein (BGH NStZ 2017 410, 411). Das erweist sich als problematisch in den sog. medizinischen Raritäten-Fällen. In diesen Fällen realisiert sich im Tod nicht ein lebensgefährdendes Risiko, das mit der Körperverletzung, so wie sie konkret begangen wurde, typischerweise verbunden ist, sondern der Tod resultiert aus einer medizinischen Rarität. Dass der Tod infolge der Körperverletzung eintreten könnte, war dann zwar zu erwarten, nicht jedoch, dass er auf diese Weise eintrat. Für den BGH steht ein ungewöhnlicher Kausalverlauf der Vorhersehbarkeit des Eintritts der Todesfolge nicht entgegen. Denn „die Voraussicht des Täters [braucht] sich nicht auf die physischen Vorgänge zu erstrecken […], die als Folge der Körperverletzung im konkreten Fall den Tod schließlich herbeiführen“. Es soll vielmehr nur darauf ankommen, ob der Tod „im Ergebnis und nicht in den Einzelheiten des dahin führenden Kausalverlaufs“ vorhersehbar war (BGH NStZ 1995 287, 288; ferner schon BGH MDR 1966 198). In BGH NStZ 2008 686 trat der Täter dem Opfer mit der Spitze seines beschuhten Fußes kräftig gegen den Oberkörper. Solche Tritte bergen zwar stets die Gefahr schwerer, auch lebensgefährlicher Verletzungen (z.B. Leber-, Milzriss). Todesursache war aber ein Reflextod, verursacht durch eine Reizung des Solarplexus, und das stellt eine medizinische Rarität dar. Die Vorhersehbarkeit des Todes begründet der BGH damit, dass dessen Eintritt nicht außerhalb jeder Lebenswahrscheinlichkeit lag. Denn ein solcher Geschehensablauf, „auch wenn es sich […] um eine ‚medizinische Rarität‘ handelt, [ist] nicht so außergewöhnlich, dass der eingetretene Erfolg deshalb nicht zuzurechnen ist“. Diese Aussage irritiert, da Raritäten per definitionem etwas Seltenes sind.88 Deshalb hat sich im Tod des Opfers auch ein Risiko realisiert, das – weil es so außergewöhnlich war – nicht vorhersehbar war.89 Dem BGH genügt hingegen „die Voraussehbarkeit des Erfolgs im Allgemeinen“ (BGH NStZ 2008 686, 687). Auf die Vorhersehbarkeit des konkreten Risikoverwirklichungszusammenhangs kommt es also nicht an. Für gleichermaßen unbeachtlich hält es

84 Vgl. Freund FS Frisch 677, 692 f. 85 Rengier S. 178 f., 180; Hardtung MK Rdn. 20. 86 Vergleichbar BGH StV 1993 75: Täter erhängen ein für tot gehaltenes Opfer zur Vortäuschung eines Suizids. Der Fall entspricht strukturell BGH NStZ 1992 333 (Hartgummihammer-Fall) in Rdn. 13, wo jedoch ein Dritter das Opfer zur Vortäuschung eines Suizids erhängt. 87 Wolters SK Rdn. 4; Paeffgen/Böse NK Rdn. 7; Murmann Grundkurs § 23 Rdn. 134; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 271; Hardtung MK § 18 Rdn. 18 f. 88 S. Paeffgen/Böse NK Rdn. 10a („sprachlich bes. pikant“); Roxin/Greco AT I § 10 Rdn. 113. 89 Eisele BT 1 Rdn. 370: Die Vorhersehbarkeit hat sich „auf ein ganz anderes (hypothetisch gebliebenes) Risiko“ erstreckt. Ebenso Rengier FS Geppert 479, 483 f.; ders. BT 2 § 16 Rdn. 8a; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 7; Matt/ Renzikowski/Engländer Rdn. 8; Hardtung MK Rdn. 6; Paeffgen/Böse NK Rdn. 10a. AA Steinberg NStZ 2010 72, 73. 719

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der BGH, wenn der Tod des (schwer) misshandelten Opfers nicht allein wegen der Körperverletzungen eintritt, sondern weil Vorschädigungen oder eine abnorme Verfassung hinzukommen.90 Auch in diesen Fällen ist die Vorhersehbarkeit jedoch in aller Regel nicht gegeben.91 Im sog. Kochsalz-Fall (vgl. § 224 Rdn. 9 und 10) hat der BGH die (subjektive) Vorhersehbarkeit des Todes demgegenüber verneint, weil es nicht zum allgemeinen, von Eltern zu erwartenden Wissen gehöre, dass bereits die Aufnahme geringer Mengen Kochsalz bei einem Kleinkind zu lebensgefährlichen Vergiftungserscheinungen führen könne (BGHSt 51 18, 21 f.).92 Nach dem Wortlaut des Gesetzes genügt bereits einfache Fahrlässigkeit hinsichtlich der Todes20 folge, da der Gesetzgeber in § 227 anders als bei anderen todeserfolgsqualifizierten Delikten eine Begrenzung auf eine leichtfertige und damit grob fahrlässige Erfolgsherbeiführung nicht vorgenommen hat (siehe z.B. §§ 178, 251, 306c).93 In der Literatur findet sich jedoch zunehmend die Forderung, den Anwendungsbereich des § 227 auf Leichtfertigkeit zu beschränken.94 In der Sache ist diese Forderung durchaus berechtigt. Man wird allerdings einräumen müssen, dass der Gesetzgeber sich für eine entsprechende Reduzierung des Tatbestands gerade nicht entschieden hat.95 De lege ferenda wäre eine Begrenzung des § 227 auf eine leichtfertige Herbeiführung des Todeserfolgs jedoch zu befürworten.96 Insbesondere lässt sich Stuckenberg (FS Jakobs 693, 703 f.) darin folgen, dass eine Begrenzung des § 227 durch das Kriterium der Leichtfertigkeit klar einer Lösung vorzuziehen ist, die nach einschränkenden Sonderregeln im Bereich der objektiven Zurechnung sucht. So hat sich diese Vorgehensweise schon in der Vergangenheit als wenig erfolgversprechend erwiesen. Zum einen erscheinen die insoweit postulierten Kriterien (namentlich Unmittelbarkeit, Letalität und Durchgangskausalität) sachlich wenig plausibel; zum anderen lassen sie sich nicht ohne Weiteres in die herkömmliche Dogmatik integrieren. 21 Noch weiter reicht der Vorschlag von Freund (FS Frisch 677, 693 ff.), einen qualifizierten Fahrlässigkeitstatbestand in § 222 aufzunehmen.97 In einem Referentenentwurf des BMJV („Entwurf eines Gesetzes zur Reform der Tötungsdelikte“) aus dem Jahr 2016 war als fahrlässige Tötung (§ 215 RefE) folgende Regelung vorgesehen: „Wer einen anderen Menschen fahrlässig tötet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Handelt der Täter leichtfertig, so ist die Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren.“ Eine solche Regelung hätte in der Tat mehrere Vorzüge. So würde sie zumindest einige todeserfolgsqualifizierte Delikte, darunter § 227, überflüssig machen (Freund FS Frisch 677, 694 f.). Entbehrlich würde damit zugleich die zweifelhafte, bisweilen auch verzweifelt anmutende Suche nach einem spezifischen Gefahrzusam90 BGH MDR 1966 198 (Misshandlungen in Verbindung mit einer schon vorhandenen Lungenentzündung sind todesursächlich); BGH NStZ 1997 341 (die Körperverletzungen waren „für sich alleine genommen nicht todesursächlich […], sondern nur zusammen mit den Vorschädigungen des Opfers und den ‚psychogenen‘ Tod auslösenden Aufregungen und Angstzuständen“); BGH NStZ-RR 1998 102 (Tod durch Herzversagen im Anschluss an für sich genommen nicht tödliche Körperverletzungen); restriktiver LG Kleve NStZ-RR 2003 235. 91 Zutr. krit. zur Rspr. Rengier FS Geppert 479, 487 f.; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 8 („unzulässige Erfolgshaftung“). 92 Zust. Rengier BT 2 § 16 Rdn. 14; aA und bereits die objektive Vorhersehbarkeit ablehnend Kühl AT § 17a Rdn. 30. 93 Vgl. auch die Nachweise bei Vogel/Bülte LK § 18 Rdn. 18. 94 Paeffgen/Böse NK Rdn. 17; Paeffgen NK § 18 Rdn. 43 ff.; Stuckenberg FS Jakobs 693, 703; Freund FS Frisch 677, 687 ff.; Berster NJW 2017 420, 421. Rengier S. 134 f. schlägt vor, in Fällen einer einfachen Fahrlässigkeit den Strafrahmen des § 227 Abs. 2 anzuwenden und für § 227 Abs. 1 qualifizierte Fahrlässigkeit zu verlangen. 95 Murmann Grundkurs § 23 Rdn. 134 mit Fn. 267; Vogel/Bülte LK § 18 Rdn. 52, 59; Küpper ZStW 111 (1999) 785, 798; vHH/Eschelbach Rdn. 16; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schuster § 18 Rdn. 4b („kaum vertretbar“); Engländer GA 2008 669, 684. 96 Dafür schon Rengier S. 292; ders. ZStW 111 (1999) 1, 22; Roxin/Greco AT I § 10 Rdn. 110; Wolter JuS 1981 168, 169; vgl. auch Hirsch LK11 Rdn. 14; relativierend Kindhäuser/Schramm § 10 Rdn. 14 Fn. 29 (der Täter handele gewöhnlich ohnehin leichtfertig). 97 Nach Freund FS Frisch 677, 694 sollte in § 222 ein Absatz 2 mit folgendem Wortlaut eingefügt werden: „Begeht der Täter die Tat in einer vorsätzlichem Handeln nahekommenden Weise (besonders leichtfertig), so ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren.“ Ebenso Lohmeyer S. 180 f.; ferner Vogel/Bülte LK § 18 Rdn. 25 mit Fn. 48, die eine solche Regelung für diskutabel halten. Grünewald

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IV. Versuch und Beteiligung

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menhang. Des Weiteren könnten dann Fälle, deren Einordnung als Körperverletzung mit Todesfolge ausgesprochen fragwürdig ist (wie z.B. die Gubener Hetzjagd; vgl. Rdn. 16 f.), unproblematisch als qualifizierte fahrlässige Tötung erfasst und einer adäquaten Strafe zugeführt werden. In der Literatur wurde nämlich zu Recht darauf hingewiesen, dass etwa im Fall der Gubener Hetzjagd weniger ein körperverletzungs- als ein nötigungsspezifischer Gefahrzusammenhang besteht.98 Genau besehen, ist der Zurechnungszusammenhang nämlich mehr psychisch vermittelt, als dass er auf einer (versuchten) Körperverletzung basiert.99 Auf der anderen Seite ist der Strafrahmen des § 222 mit einer fünfjährigen Freiheitsstrafe als Höchststrafe evident zu niedrig in Fällen, die wie die Leichtfertigkeit an vorsätzliches Verhalten heranreichen.100 Hieraus resultiert ja auch das Bestreben der Praxis, § 227 anzunehmen. Im Ergebnis ist das durchaus nachvollziehbar, denn die gegenwärtige Rechtslage zeichnet sich durch eine „unberechtigte Privilegierung leichtfertiger Tötungen in anderem deliktischen Zusammenhang (wie bei einer Nötigung)“ aus (Freund FS Frisch 677, 694 f.). Ein qualifizierter Fahrlässigkeitstatbestand bei der Tötung würde daher die Verhängung einer tatangemessenen Strafe ohne argumentative Verrenkungen ermöglichen.101

IV. Versuch und Beteiligung 1. Versuch Prinzipiell lassen sich der erfolgsqualifizierte Versuch und der Versuch einer Erfolgsqualifikation 22 voneinander unterscheiden. Bei § 227 ist nur die erstgenannte Versuchskonstellation von Belang. Denn ein Versuch der Erfolgsqualifikation (vgl. auch § 226 Rdn. 35) setzt voraus, dass der Täter mit dolus eventualis hinsichtlich des Todeseintritts handelt. In diesem Fall liegt aber ein versuchtes Tötungsdelikt vor (§ 212 oder § 211), hinter dem der Versuch des § 227 zurücktritt (bereits Rdn. 3).102 Demgegenüber zeichnet sich ein erfolgsqualifizierter Versuch dadurch aus, dass der Täter beim Versuch der Körperverletzung bereits fahrlässig die schwere Folge herbeiführt. Die Anerkennung eines erfolgsqualifizierten Versuchs setzt voraus, dass ein spezifischer Gefahrzusammenhang zwischen der Körperverletzungshandlung und dem Tod begründbar ist (Rdn. 9 ff.).103 Wird nämlich ein spezifischer Gefahrzusammenhang nur zwischen dem Körperverletzungserfolg und der schweren Folge für möglich gehalten, wie es der Letalitätstheorie sowie der Lehre von der Durchgangskausalität entspricht (Rdn. 7), scheidet die Möglichkeit eines erfolgsqualifizierten Versuchs aus (siehe Hirsch LK11 Rdn. 9). Denn § 227 setzt dann ausnahmslos eine vollendete Körperverletzung voraus. Da der spezifische Gefahrzusammenhang nach hier vertretener Auffassung nicht nur an einen Körperverletzungserfolg, sondern ebenso an eine Körperverletzungshandlung anknüpfen kann (Rdn. 7 ff.), ist eine versuchte Körperverletzung mit Todesfolge möglich (BGHSt 14 110; BGHSt 48 34).

2. Beteiligung Eine Beteiligung an § 227 ist möglich. Denn nach § 11 Abs. 2 liegt eine vorsätzliche Tat im Sinne des 23 Gesetzes auch vor, wenn ein Straftatbestand verwirklicht wird, der hinsichtlich der Handlung Vor98 Paeffgen JZ 1989 220, 227; Laue JuS 2003 743, 747; Puppe JR 2003 123, 125; dies. AT § 20 Rdn. 26 f. 99 Mitsch Jura 1993 18, 21 („Nötigung mit Todesfolge“); Paeffgen JZ 1989 220, 227; Sowada Jura 1994 643, 650; ders. FS Schroeder 621, 633; Steinberg JZ 2009 1053, 1057. 100 Vogel/Bülte LK § 18 Rdn. 25; Paeffgen NK § 18 Rdn. 21. Zutr. stellt Stuckenberg FS Jakobs 693, 698 heraus, dass § 227 „nur noch [benötigt wird] für culpa dolo proxima“, wegen des insoweit viel zu geringen Strafrahmens des § 222. 101 Vgl. auch Grünewald JZ 2017 1069, 1071 f. 102 Paeffgen/Böse NK Rdn. 30; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 8; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 3; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 11; Dölling HK-GS Rdn. 4; aA vHH/Eschelbach Rdn. 18; Wolters SK Rdn. 12. 103 Zur grundsätzlichen Anerkennung erfolgsqualifizierter Versuche instruktiv Küper FS Herzberg 323, bes. 333 ff. 721

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satz voraussetzt, hinsichtlich der durch diese Handlung herbeigeführten besonderen Folge aber Fahrlässigkeit genügen lässt (sog. Vorsatz-Fahrlässigkeits-Kombination). Täterschaft in Form der Mittäterschaft oder der mittelbaren Täterschaft setzt im Weiteren voraus, dass der Grundtatbestand in der jeweiligen täterschaftlichen Form begangen wird und dem mittelbaren Täter oder Mittäter hinsichtlich der schweren Folge ein (eigener) Fahrlässigkeitsvorwurf gemacht werden kann (§ 18). Demnach ist insbesondere eine Sorgfaltspflichtverletzung nötig, die die Gefahr des Todeseintritts begründet, sowie die Vorhersehbarkeit dieser Folge. Wie auch sonst setzt Mittäterschaft keine eigenhändige Tatbegehung voraus104 und ist zudem möglich, wenn der andere Täter mit Tötungsvorsatz handelt (RGSt 67 367, 368; BGH NStZ 2013 280). Letzteres gilt ebenso für die Teilnahme (BGHSt 2 223, 225 f.). Auch dem Teilnehmer muss bezogen auf die schwere Folge wenigstens (eine eigene) Fahrlässigkeit zur Last fallen, um eine Teilnahmestrafbarkeit nach § 227 annehmen zu können. Denn § 18 legt fest, dass Tätern oder Teilnehmern die besondere Folge nur anzurechnen ist, wenn sie deren Eintritt wenigstens fahrlässig zu verantworten haben (zum Ganzen auch § 226 Rdn. 36).105 Fehlt es an der Fahrlässigkeit hinsichtlich der Todesfolge, ist eine Beteiligung nur am Grunddelikt möglich. Fahrlässigkeit setzt insbesondere objektive und subjektive Vorhersehbarkeit des Todeseintritts voraus. Vor allem in neueren Entscheidungen hält der BGH die Vorhersehbarkeit in weitem Maße für gegeben.106 Diese Rechtsprechung ist zunächst vergleichbar mit derjenigen zur Zurechnung in Fällen von medizinischen Raritäten (Rdn. 19) und insofern zumindest konsequent. Pointiert lässt sie sich als „Endergebnis-These“ bezeichnen (so Rengier FS Geppert 479, 492, 495). Maßgebend ist demnach nur, ob die Möglichkeit des Todes im Ergebnis hätte vorausgesehen werden können, wohingegen es auf die Voraussehbarkeit des Kausalverlaufs nicht ankommt (BGH NStZ-RR 2009 309, 310; BGH NStZRR 2016 136, 137). Diese Position ist im hiesigen Kontext, wo es um die Frage der Zurechnung des Todes bei mehreren Tatbeteiligten geht, ebenso problematisch wie in Einzeltäterkonstellationen (Rdn. 19). Darüber hinaus konnte nach RGSt 67 367, 369 der Eintritt der schweren Folge einem Mittäter nur zugerechnet werden, „wenn die Handlung des anderen in der äußeren Beschaffenheit, durch die sie zur Tötung geführt hat, im Rahmen des beiderseitigen ausdrücklichen oder stillschweigenden Einverständnisses lag und von jedem als eigene Tat gewollt war“.107 Ein solcher konkreter Handlungsbezug wird mittlerweile von der Rechtsprechung nicht mehr verlangt.108 Beispielsweise stellte nach BGH NStZ 2004 684 der Angriff mit einem Butterflymesser, welcher „aus Erregung ‚weit über den ursprünglichen Plan hinausgeschossen‘“ ist und das Opfer tötete, zwar einen Exzess des Angreifers dar. Gleichwohl soll der Einsatz dieses Messers vorhersehbar gewesen sein.109 Selbst wenn man davon ausgeht, dass Gewaltexzesse vorhersehbar sein können, und einer Bestrafung der Tatbeteiligten aus § 227 angesichts der enormen Brutalität ihres Vorgehens gegen völlig unterlegene Opfer aus kriminalpolitischen Gründen durchaus etwas abgewinnen kann (Paeffgen/Böse NK Rdn. 31a), so braucht es doch hinsichtlich der grundtatbestandlichen Körperverletzung Vorsatz.110 Vorhersehbarkeit genügt insofern nicht. Ist die Tathandlung aber als ein vom Tatplan nicht mehr erfasster Exzess

104 BGH NStZ 1982 27; BGH NStZ 1994 339; BGH NStZ 1997 82; BGH NStZ 2005 93 f.; BGH NStZ 2009 631, 632; BGH NStZ 2021 735, 736.

105 Hardtung MK Rdn. 24; vHH/Eschelbach Rdn. 19 f.; Fischer Rdn. 10. 106 Aufschlussreiche und kritische Analysen der Rspr. finden sich bei Sowada FS Schroeder 621 ff.; Stuckenberg FS Jakobs 693, 704 ff.; Rengier FS Geppert 479, 489 ff.

107 In der Sache ebenso BGHSt 2 223; BGH NStZ 1982 27; BGH NStZ 1994 339; BGH NStZ 1997 82. Problematisch ist in BGHSt 2 223 jedoch die Verneinung des Tötungsvorsatzes: Der Täter schoss dem Opfer nach mehreren Misshandlungen eine Kugel durch den Kopf, woran es verstarb. Nun soll sich diese tödliche Schussverletzung einerseits „noch im Kreis dessen, was sich der Angeklagte als mögliche Folge […] vorgestellt und gewollt hatte“, bewegen und „in keinem Punkt“ davon abweichen. Andererseits aber soll er den Tod des Opfers nicht gewollt haben. 108 S. Sowada FS Schroeder 621, 633 f.; Stuckenberg FS Jakobs 693, 705 ff.; Feilcke S. 92. 109 Vergleichbar BGH NStZ 2005 93; BGH NStZ-RR 2009 309, 310; BGH NStZ 2013 280; BGH NStZ-RR 2016 136, 137. 110 Heinrich NStZ 2005 95, 96; Sowada FS Schroeder 621, 628 f.; Paeffgen/Böse NK Rdn. 31a; Rengier FS Geppert 479, 494; s. nun auch BGH NStZ 2021 735, 766. Grünewald

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V. Konkurrenzen und Strafzumessung

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einzustufen, scheidet das aus.111 Soweit ferner davon ausgegangen wird, dass gefährlichen Gewalthandlungen, zumal wenn sie von mehreren Beteiligten begangen werden, stets das Risiko der Eskalation bis hin zur Tötung des Opfers anhaftet – und in diese Richtung weisen die angeführten Judikate112 –, läuft das auf ein denkbar extensives Verständnis des Zurechnungszusammenhangs hinaus, das im Gegensatz steht zur allseits bekundeten Notwendigkeit einer restriktiven Auslegung des § 227 (Rengier FS Geppert 479, 492 f.).113 Jedenfalls zum Teil Abhilfe schaffen könnte insoweit wiederum die Aufnahme eines qualifizierten Fahrlässigkeitstatbestands in § 222 (Rdn. 21), sofern man anerkennt, dass eine höhere Strafe in diesen Fällen durchaus angezeigt ist. Eine Zurechnung der Todesfolge über die Regeln der sukzessiven Mittäterschaft scheidet aber aus, wenn das nachträgliche Hinzutreten keinen Einfluss mehr auf den Eintritt der schweren Folge hat, weil dem Opfer bereits zuvor die tödlichen Verletzungen zugefügt wurden (BGH NStZ 2009 631 f.). Etwas anderes gilt jedoch, wenn die einem tödlichen Messerstich folgenden Verletzungshandlungen den Eintritt des Todes beschleunigen (BGH NStZ-RR 2009 309, 310).

V. Konkurrenzen und Strafzumessung 1. Konkurrenzen § 227 verdrängt im Wege der Gesetzeskonkurrenz § 222 (BGHSt 8 54; BGHSt 14 110, 113) sowie § 223, 24 im Falle einer lebensgefährdenden Behandlung auch § 224 (BGHSt 4 114, 117).114 Verdrängt wird ferner § 225; sofern ein seelisches Quälen vorliegt (§ 225 Abs. 1), besteht Tateinheit mit § 227 (BGHSt 41 113, 115 f.). § 226 und § 227 schließen sich regelmäßig tatbestandlich aus (Rdn. 4); soweit dies nicht der Fall ist, kommt Tateinheit in Betracht.115 Demgegenüber wird § 227 von §§ 212, 211 verdrängt.116 Nach einer verbreiteten Ansicht sollen § 227 und eine vorsätzliche Tötung durch Unterlassen in Tateinheit zueinander stehen.117 Wurde die Tötung nur versucht, besteht Tateinheit mit § 227. Gesetzeskonkurrenz liegt mit vollendetem § 251 vor (Konsumtion), bei einem Versuch des § 251 ist aus Gründen der Klarstellung Tateinheit mit § 227 anzunehmen (BGHSt 46 24, 26 ff.). Die §§ 125 Abs. 1, 125a treten wegen formeller Subsidiarität hinter § 227 zurück.118 Idealkonkurrenz kommt in Betracht mit § 218,119 § 231120 und § 30 WStG.121 § 30 Abs. 1 Nr. 3 BtMG steht zu § 227 nicht im Verhältnis einer privilegierenden Spezialität, da die Verabreichung von Betäubungsmitteln mit Todesfolge nicht zwingend eine Körperverletzung mit Todesfolge enthält (BGHSt 49 34, 36 ff.).

111 Heinrich NStZ 2005 95, 96; Sowada FS Schroeder 621, 631; Stuckenberg FS Jakobs 693, 707; Rengier FS Geppert 479, 494.

112 Vgl. auch Feilcke S. 93 f. 113 Dementsprechend meint Feilcke S. 94, dass „hier wie bei allen Straftaten, die den Einsatz von Gewalt gegen Personen voraussetzen, […] die Vornahme einer exzessiven Handlung mit tödlichem Ausgang durch einen Mittäter“ ein Risiko sei, das „typischerweise“ mit dem Grunddelikt verbunden sei. Wenn man die Zurechnung bzw. den spezifischen Gefahrzusammenhang bei § 227 jedoch so versteht, kann man auf diese Kategorie auch verzichten. 114 Wolters SK Rdn. 17; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 12; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 12; Paeffgen/Böse NK Rdn. 35. 115 Wolters SK Rdn. 17; vgl. auch BGH NStZ 1997 233. 116 Paeffgen/Böse NK Rdn. 35; Hardtung MK Rdn. 28; aA Wolters SK Rdn. 18 (§ 227 ist bereits tatbestandlich nicht erfüllt). 117 BGH NStZ 2000 29; Fischer Rdn. 12; Hardtung MK Rdn. 28; kritisch Paeffgen/Böse NK Rdn. 35. 118 BGHSt 43 237 mit krit. Anm. Rudolphi JZ 1998 471. 119 BGHSt 28 11 unter Aufgabe von BGHSt 15 345. 120 So bereits RGSt 59 107, 111; RGSt 67 367 zu § 227 a.F. 121 BGH MDR 1970 603. 723

Grünewald

§ 227

Körperverletzung mit Todesfolge

2. Strafzumessung 25 Der Regelstrafrahmen (§ 227 Abs. 1) reicht von drei bis zu 15 Jahren (§ 38 Abs. 2; Rdn. 2). Es kann nicht als strafschärfend berücksichtigt werden, dass der Tod des Opfers eingetreten ist, da es sich hierbei bereits um eine Voraussetzung des Tatbestands handelt (§ 46 Abs. 3; s. auch BayObLG NJW 1951 245). Der Versuch, sich durch Beseitigung von Spuren der Strafverfolgung zu entziehen, kann grundsätzlich ebenfalls nicht strafschärfend ins Gewicht fallen; etwas anderes gilt aber, wenn der Täter eine „qualifizierte Spurenbeseitigung“ vornimmt (BGH NStZ-RR 1997 99 f: der Täter wirft zur Vortäuschung einer Selbsttötung das von ihm getötete Opfer auf Bahngleise, wo die Leiche von einem Zug überfahren und zerstückelt wird). Mildernd zu berücksichtigen (§ 46) sind das Mitverschulden Dritter am Todeseintritt oder das – wenn auch erfolglose – Bemühen des Täters, den Todeseintritt abzuwenden (BGH StV 2000 556). In minder schweren Fällen ergibt sich der Strafrahmen aus Absatz 2; er reicht von einem Jahr bis zu zehn Jahren. Die Strafmilderung des § 213, 1. Alt. ist zu beachten und führt zwingend zur Anwendung des § 227 Abs. 2.122 § 227 Abs. 2 kann aber selbstverständlich auch in anderen Fällen einschlägig sein (BGH MDR 1978 624). Insbesondere die Rechtsprechung hält eine Anwendung des § 227 Abs. 2 für möglich, wenn die Voraussetzungen einer Strafrahmenmilderungen nach den Vorschriften des AT gegeben sind (z.B. §§ 13 Abs. 2, 23 Abs. 2, 27 Abs. 2 S. 2). Letztere sind durch die Annahme eines minder schweren Falls nach Absatz 2 dann verbraucht (§ 50).123 § 227 Abs. 2 liegt nach BGH NStZ-RR 2009 204 vor, wenn der Todeseintritt eine ungewöhnliche und späte Folge nach einem untypischen Krankheitsverlauf ist, der maßgeblich durch das Verhalten des Opfers mitbestimmt worden ist (verspätetes Aufsuchen eines Krankenhauses). Ein minder schwerer Fall kommt ferner in Betracht bei einem Exzess im Rahmen einer einverständlichen Körperverletzung, bei der die durch Einwilligung gezogenen Grenzen des Erlaubten nur geringfügig überschritten sind und die eingetretene Folge der Tat gerade noch vorhersehbar war (BGH StV 1994 16).

122 BGHSt 25 222; BGH NStZ-RR 1997 99; BGH NStZ-RR 2010 206; BGH NStZ 2022 550; Paeffgen/Böse NK Rdn. 39; Hardtung MK Rdn. 29; vHH/Eschelbach Rdn. 22. 123 Zu den sich hieraus ergebenden Unstimmigkeiten Wolters SK Rdn. 20; Paeffgen/Böse NK Rdn. 39. Grünewald

724

§ 228 Einwilligung Wer eine Körperverletzung mit Einwilligung der verletzten Person vornimmt, handelt nur dann rechtswidrig, wenn die Tat trotz der Einwilligung gegen die guten Sitten verstößt.

Schrifttum Arzt Willensmängel bei der Einwilligung (1974); Beulke Opferautonomie im Strafrecht, Festschrift Otto (2007) 207; Bott/ Volz Die Anwendung und Interpretation des mysteriösen § 228 StGB, JA 2009 421; Duttge Abschied des Strafrechts von den „guten Sitten“? Gedächtnisschrift Schlüchter (2002) 775; ders. Der BGH auf rechtsphilosophischen Abwegen – Einwilligung in Körperverletzung und „gute Sitten“, NJW 2005 260; Engländer Moralische Richtigkeit als Bedingung der Rechtsgeltung? ARSP 2004 86; ders. Grund und Grenzen der Nothilfe (2008); ders Strafbarkeit der Suizidbeteiligung, Festschrift Schünemann (2014) 583; Freund Der Entwurf eines 6. Gesetzes zur Reform des Strafrechts, ZStW 109 (1997) 455; Frisch Zum Unrecht der sittenwidrigen Körperverletzung (§ 228 StGB), Festschrift Hirsch (1999) 485; Gaede Mit der Sittenwidrigkeit gegen Hooligangewalt – das Ende der „Dritten Halbzeit“? ZIS 2014 489; Gkountis Autonomie und strafrechtlicher Paternalismus (2011); Göbel Die Einwilligung im Strafrecht als Ausprägung des Selbstbestimmungsrechts (1992); Gröning Körperverletzungsdelikte – §§ 223 ff., 340 StGB. Reformdiskussion und Gesetzgebung seit 1933 (2004); Gropp Indisponibilität statt Sittenwidrigkeit, ZJS 2012 602; Grünewald Das vorsätzliche Tötungsdelikt (2010); dies. Selbstgefährdung und einverständliche Fremdgefährdung, GA 2012 364; dies. Zur Strafbarkeit der geschäftsmäßigen Förderung der Selbsttötung, JZ 2016 938; Gülpen Der Begriff der guten Sitten in § 228 StGB (2009); Hardtung Die neuere Rechtsprechung zum Sittenverstoß nach § 228 StGB und zur Bedeutung eines mitverwirklichten abstrakten Gefährdungsdelikts, medstra 2020 137; Heger Einverständliches Fremddoping – auch eine nach § 228 StGB sittenwidrige Körperverletzung? Festschrift Tröndle (2019) 419; ders. Strafrechtliche Grenzen von Enhancements im Sport, Festschrift Merkel, Teilband II (2020) 1244; Hirsch Hauptprobleme einer Reform der Delikte gegen die körperliche Unversehrtheit, ZStW 83 (1971) 140; ders. Einwilligung in sittenwidrige Körperverletzung, Festschrift Amelung (2009) 181; Hoerster Rechtsethische Überlegungen zur Freigabe der Sterbehilfe, NJW 1986 1788; Hörnle Grob anstößiges Verhalten (2005); Jäger Rote Karte für die „Dritte Halbzeit“, JA 2013 634; Jakobs Einwilligung in sittenwidrige Körperverletzung, Festschrift Schroeder (2006) 507; Järkel Die wegen Sittenwidrigkeit rechtswidrige Körperverletzung (2010); Joost (Wagner) Schönheitsoperationen – Die Einwilligung in medizinisch nicht indizierte „wunscherfüllende“ Eingriffe, in: Roxin/ Schroth (Hrsg.) Handbuch des Medizinstrafrechts, 4. Aufl. (2010) 383; Kargl Probleme der Strafbegründung bei Einwilligung des Geschädigten am Beispiel des Dopings, JZ 2002 389; ders. Begründungsprobleme des Dopingstrafrechts, NStZ 2007 489; Knauer Die Unwirksamkeit der Einwilligung in die Körperverletzung wegen Sittenwidrigkeit in der neueren höchstrichterlichen Rechtsprechung, HRRS 2015 435; Korn Körperverletzungsdelikte – §§ 223 ff., 340 StGB. Reformdiskussion und Gesetzgebung von 1870 bis 1933 (2003); Kühl Die sittenwidrige Körperverletzung, Festschrift Schroeder (2006) 521; ders. Abschied des Strafrechts von den guten Sitten, Festschrift Jakobs (2007) 293; ders. Der Umgang des Strafrechts mit Moral und Sitten, JA 2009 833; von der Meden Zur Verfassungswidrigkeit der Auslegung des Sittenwidrigkeitsbegriffs i.S.d. § 228 StGB, HRRS 2013 158; Mitsch Rechtfertigung und Opferverhalten (2004); Morgenstern Abstoßend, gefährlich, sozialschädlich? Zur Unbestimmtheit der Sittenwidrigkeitsklausel des § 228 StGB, JZ 2017 1146; Mosbacher Strafrecht und Selbstschädigung (2001); Müller Body Integrity Identity Disorder (BIID) – Lassen sich Amputationen gesunder Gliedmaßen ethisch rechtfertigen? Ethik Med 20 (2008) 287; Murmann Die Selbstverantwortung des Opfers im Strafrecht (2005); ders. Zur Einwilligungslösung bei einer einverständlichen Fremdgefährdung, Festschrift Puppe (2011) 767; ders. Paternalismus und defizitäre Opferentscheidung, Festschrift Yamanaka (2017) 289; Niedermair Körperverletzung mit Einwilligung und die Guten Sitten (1999); Nitschmann Chirurgie für die Seele? Eine Fallstudie zu Gegenstand und Grenzen der Sittenwidrigkeitsklausel, ZStW 119 (2007) 547; Oswald Die strafrechtlichen Beschränkungen der klinischen Prüfung von Arzneimitteln und ihr Verhältnis zu § 228 StGB (2014); Otto Eigenverantwortliche Selbstschädigung und -gefährdung sowie einverständliche Fremdschädigung und -gefährdung, Festschrift Tröndle (1989) 157; Pawlik Selbstbestimmtes Sterben: Für eine teleologische Reduktion des § 216 StGB, Festschrift Kargl (2015) 407; Popp Die Sittenwidrigkeit der Tat im Sinne von § 226a StGB (1993); Rigopoulou Grenzen des Paternalismus im Strafrecht (2013); Rönnau Willensmängel bei der Einwilligung im Strafrecht (2001); Rössner Fahrlässiges Verhalten im Sport als Prüfstein der Fahrlässigkeitsdogmatik, Festschrift Hirsch (1999) 313; Rostalski Die Widrigkeiten der Sittenwidrigkeitsformel des § 228 StGB, HRRS 2020 211; Sack Das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden und die Moral als Bestimmungsfaktor der guten Sitten, NJW 1985 761; Schäfer/Dohnanyi Strafgesetzgebung der Jahre 1931–1935 (1936); Scheinfeld Organtransplantation und Strafrechtspaternalismus (2016); R. Schmitt § 226a StGB ist überflüssig, Gedächtnisschrift Schröder (1978) 263; Schramm Ehe und Familie im Strafrecht – Eine strafrechtsdogmatische Untersuchung (2011); Spoenle Hooligan-Trendsport „Mannschaftskickboxen“ – bloß bizarr oder doch strafbar? NStZ 2011 552; Stefanopoulou Einwilligung in die Lebensgefährdung: Rechtfertigung der fahrlässigen Tötung, ZStW 124 (2012) 689; Sternberg-

725 https://doi.org/10.1515/9783110490145-024

Grünewald

§ 228

Einwilligung

Lieben Die objektiven Schranken der Einwilligung im Strafrecht (1997); ders. § 228 StGB: eine nicht nur überflüssige Regelung, Gedächtnisschrift Keller (2003) 289; ders. Die Strafbarkeit eines nicht indizierten ärztlichen Eingriffs, Festschrift Amelung (2009) 325; ders. Verletzungen beim Fußballsport – strafbare Körperverletzung? Festschrift Merkel, Teilband II (2020) 1223; Theile Das Strafrecht und die „Dritte Halbzeit“ – Zur paternalistischen Deutung von § 228 StGB, Festschrift Beulke (2015) 557; Valerius Zur Strafbarkeit des Dopings de lege lata und de lege ferenda, Festschrift Rissingvan Saan (2011) 717; Wagner Die Schönheitsoperation im Strafrecht (2015); Walter Zur rechtlichen Problematik der Transsexualität, JZ 1972 263; Weigend Über die Begründung der Straflosigkeit bei Einwilligung des Betroffenen, ZStW 98 (1986) 44; Zabel Zur Sittenwidrigkeit einvernehmlicher Körperverletzungen, JR 2015 619.

Entstehungsgeschichte Die Bestimmung ist als § 226a durch das Gesetz zur Abänderung strafrechtlicher Vorschriften vom 26.5.1933 (RGBl. I S. 295) Art. I Nr. 16 mit Geltung vom 1.6.1933 eingefügt worden.1 Sie stammt aus KE 1913 § 293, E 1925 § 239 und E 1927 § 264.2 Durch das 6. StrRG vom 26.1.1998 (BGBl. I S. 164) wurde die Regelung zum 1.4.1998 als § 228 eingeführt.3 Sachliche Änderungen gingen damit nicht einher. Lediglich der Begriff „Verletzter“ wurde durch die geschlechtsneutrale Formulierung „verletzte Person“ ersetzt und die Überschrift, die zuvor „Einwilligung des Verletzten“ hieß, lautet seither „Einwilligung“. Eine gesetzliche Präzisierung der bisher mit dem unscharfen Begriff der guten Sitten vorgenommenen Einschränkung der Dispositionsbefugnis ist nicht Gegenstand dieser Reformbemühungen gewesen.

Übersicht I.

Regelungsgehalt

1

II. 1. 2.

2 Verfassungsrechtliche Bedenken Begrenzung der Dispositionsbefugnis Bestimmtheitsgebot (Art. 103 Abs. 2 GG)

III. 1. 2. 3.

Voraussetzungen 9 Einwilligung Verstoß gegen die guten Sitten Vorsätzliche Körperverletzung

IV.

Rechtsprechung

V. 1. 2.

Rechtliche Folgen 23 Irrtum Ausschluss einer Opferstrafbarkeit

3

25

3.

Einwilligung als Strafmilderungsgrund

VI. 1.

26 Einzelne Anwendungsbereiche Medizinische Eingriffe 27 a) Ärztliche Heilbehandlung b) Wunscherfüllende Behandlungsmaßnah28 men 30 c) Sterilisation 31 d) Kastration e) Geschlechtsanpassende Behandlungsmaß32 nahmen bei Transsexualität f) Geschlechtszuweisende Behandlungsmaß33 nahmen bei Intergeschlechtlichkeit 34 g) Doping 35 h) Transplantationen 36 i) Humanexperimente 37 Sportverletzungen

8

10 13

15

24 2.

I. Regelungsgehalt 1 Grundsätzlich gilt, dass die Einwilligung des Rechtsgutsinhabers in eine Verletzung seiner körperlichen Integrität das Unrecht der Körperverletzung ausschließt. Denn die Einwilligung rechtfertigt

1 Vgl. Gröning S. 25 f.; Schäfer/Dohnanyi S. 43 ff.; Niedermair S. 1 f. 2 Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen I § 8 Rdn. 14; Gülpen S. 80 ff., 89 ff.; Korn S. 246 f., 289. Die Vorschrift enthält damit „keine spezifisch nationalsozialistischen Gedanken“, Paeffgen/Zabel NK Rdn. 1; Wolters SK Rdn. 1.

3 Forderungen, die Vorschrift zu streichen, ist der Gesetzgeber nicht gefolgt; s. Gröning S. 157 f.; Freund ZStW 109 (1997) 455, 473. Grünewald

726

II. Verfassungsrechtliche Bedenken

§ 228

die tatbestandsmäßig vorliegende Körperverletzung4 – vorausgesetzt, es liegt eine von Willensmängeln freie Entscheidung einer einsichts- und urteilsfähigen Person vor (Rdn. 9). Sollte letzteres nicht der Fall sein, ist die Einwilligung unwirksam und die Körperverletzung rechtswidrig. Das folgt nicht erst aus § 228. Insbesondere normiert diese Vorschrift keinen Rechtfertigungsgrund; aus ihr ergibt sich also nicht die Erlaubnis, über den Körper und die Gesundheit zu verfügen.5 Vielmehr setzt § 228 diese Verfügungsbefugnis, die eine gesetzliche Grundlage in der Verfassung findet (Art. 2 Abs. 1 GG),6 voraus und schränkt sie zugleich ein.7 Das lässt sich auch dem Wortlaut des § 228 entnehmen („… handelt nur dann rechtswidrig…“). Die Körperverletzung bleibt danach trotz mangelfreier Einwilligung ausnahmsweise rechtswidrig, sofern die Tat gegen die guten Sitten verstößt. Die hierin liegende Beschränkung der Dispositionsbefugnis über ein Individualgut ist in einem Rechtssystem, welches in der Freiheit der Person gründet, nicht selbstverständlich; und es fällt auch nicht leicht, sie zu legitimieren.8

II. Verfassungsrechtliche Bedenken Insofern verwundert es kaum, dass gegen die Vorschrift verfassungsrechtliche Bedenken erhoben 2 werden; nicht wenige Autoren halten § 228 für verfassungswidrig.9 Die Verfassungskonformität der Norm kann man unter zwei Aspekten in Zweifel ziehen (die aber auch miteinander verwoben sind).10 Zunächst ist die Begrenzung der Dispositionsbefugnis durch „die guten Sitten“ schon aus prinzipiellen Erwägungen problematisch (Rdn. 3 ff.). Darüber hinaus lässt sich die hinreichende Bestimmtheit (Art. 103 Abs. 2 GG) ebendieses Merkmals in Frage stellen (Rdn. 8).

1. Begrenzung der Dispositionsbefugnis § 228 entzieht dem Inhaber des Rechtsguts partiell die Verfügungsfreiheit über seinen Körper und 3 seine Gesundheit; zugleich schränkt er damit die Handlungsfreiheit des Täters ein. Die Verbotsnorm richtet sich unmittelbar nur an den in eine fremde Freiheitssphäre Eingreifenden (den „Täter“); denn nur sein Verhalten wird sanktioniert. Damit wird aber ebenso der Freiheitsbereich des Gutsinhabers (des „Opfers“) reguliert.11 Die Norm weist strukturelle Parallelen mit der Tötung auf Verlangen (§ 216) auf. Denn auch § 216 ist an denjenigen adressiert, der eine andere Person aufgrund ihres ausdrücklichen und ernstlichen Verlangens tötet. In beiden Fällen vermag offenbar die selbstbestimmte Entscheidung des Rechtsgutsinhabers nichts auszurichten: die Fremdschädi4 Fischer Rdn. 2; Kühl AT § 9 Rdn. 20 ff.; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 1; Köhler AT S. 245 f.; Morgenstern JZ 2017 1146, 1147. AA und für einen Tatbestandsausschluss Roxin/Greco AT I § 13 Rdn. 12 ff.; Klesczewski BT § 3 Rdn. 8; Wolters SK Rdn. 2 („[negativ gefasstes] Tatbestandsmerkmal“); eingeh. Rönnau LK Vor §§ 32 ff. Rdn. 146 ff. Einen zwingenden Grund, die Einwilligung bereits auf Tatbestandsebene zu berücksichtigen, gibt es nicht (s. Murmann S. 368 ff.; Grünewald GA 2012 364, 367). Im Übrigen sollte die Kontroverse über die dogmatisch korrekte Verortung der Einwilligung nicht überschätzt werden, da ihr nur eine begrenzte Relevanz zukommt (s. Sternberg-Lieben S. 59 f.; Paeffgen/Zabel NK Rdn. 7). 5 Ungenau deshalb die Formulierung von Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 6 Rdn. 27, wonach der Gesetzgeber „den Rechtfertigungsgrund der Einwilligung in § 228 ausdrücklich normiert hat“. 6 Hardtung MK Rdn. 1; Roxin/Greco AT I § 13 Rdn. 38; vertiefend Murmann S. 234 ff. 7 Köhler AT S. 247; Roxin/Greco AT I § 13 Rdn. 38; Wessels/Beulke/Satzger Rdn. 562; Murmann Grundkurs § 22 Rdn. 49 f.; Klesczewski BT § 3 Rdn. 3; Zöller/Petry AnwK Rdn. 1; Rengier BT 2 § 20 Rdn. 1; Fischer Rdn. 2; Wolters SK Rdn. 2; vHH/ Eschelbach Rdn. 2, 22 („Gegenausnahme“); Hardtung MK Rdn. 1; Paeffgen/Zabel NK Rdn. 3; vgl. auch BGHSt 20 81, 82. 8 Paeffgen/Zabel NK Rdn. 4; Murmann Grundkurs § 22 Rdn. 50; Hörnle S. 46. 9 Schmitt GS Schröder 263, 265; Sternberg-Lieben S. 136 ff., 162, 586; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 2 ff., bes. 4; Rönnau S. 165 ff., 173; Paeffgen/Zabel NK Rdn. 44 ff., 55; Köhler AT S. 247; Klesczewski BT § 3 Rdn. 8 mit 7; Rostalski HRRS 2020 211, 214; i.E. auch Kargl JZ 2002 389, 396 ff., 399. 10 Vgl. Paeffgen/Zabel NK Rdn. 33 ff.; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 2 ff. 11 Gaede ZIS 2014 489, 493; Sternberg-Lieben S. 24 ff. 727

Grünewald

§ 228

Einwilligung

gung (Tötung oder Körperverletzung) bleibt strafbares Unrecht. Geht man von einem freiheitlichliberalen Rechtsverständnis aus, liegt hierin das wesentliche Legitimationsproblem beider Normen: Die freie Entscheidung einer Person über ihre Güter wird für unbeachtlich gehalten; eine unrechtsausschließende Wirkung kommt ihr nicht zu. Gegen § 228 lassen sich daher im Wesentlichen die gleichen Einwände wie gegen § 216 formulieren.12 Hinzu kommt bei § 228 noch der Verweis auf das zweifelhafte Merkmal der guten Sitten. 4 Prima facie lässt sich auf Art. 2 Abs. 1 GG verweisen.13 Hiernach wird das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit nur unter dem Vorbehalt gewährt, dass seine Ausübung nicht gegen das Sittengesetz verstößt. Diese Begrenzung der allgemeinen Handlungsfreiheit durch das Sittengesetz stimme, so ließe sich argumentieren, mit der Einschränkung der Dispositionsbefugnis in § 228 überein. Denn ebenso wie in Art. 2 Abs. 1 GG bilden auch bei § 228 dem Wortlaut nach sittliche Wertvorstellungen den Beschränkungsmaßstab. Es ist jedoch fraglich, welche Bedeutung der genannten Grundrechtsschranke (neben der in Art. 2 Abs. 1 GG ebenfalls aufgeführten verfassungsmäßigen Ordnung) beizumessen ist.14 Zunächst überzeugt es nicht, im Merkmal „Sittengesetz“ eine Bezugnahme auf eine vorrechtliche Werteordnung zu sehen.15 Hiergegen sprechen bereits erkenntnistheoretische Erwägungen.16 Zweitens wäre es denkbar, den Terminus im Sinne geläufiger Wertvorstellungen zu begreifen.17 Aber auch gegen eine solche Interpretation lassen sich durchgreifende Einwände vorbringen. So ist es schon unklar, wie die jeweils herrschenden Moralvorstellungen einer Gesellschaft empirisch verlässlich festgestellt werden könnten.18 Davon abgesehen vermag es kaum zu überzeugen, allein mit Verweis auf gängige moralische Anschauungen die allgemeine Handlungsfreiheit von Personen einzuschränken oder Eingriffe in das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) zu legitimieren.19 Damit würde nicht zuletzt die Trennung von Legalität und Moralität eingeebnet,20 die gemeinhin (wohl immer noch) als Errungenschaft der Aufklärung gilt. Für das Strafrecht kann nichts anderes gelten; die vorgetragenen Einwände greifen dort also ebenso durch. Das Merkmal der guten Sitten in § 228 lässt sich somit nicht im Sinne gängiger gesellschaftlicher Moralvorstellungen interpretieren (aA BGHSt 49 34, 40 f.).21 Zumal eine solche Auslegung darauf hinausliefe, jemanden allein deshalb zu bestrafen, weil sein Verhalten mit den gängigen Moralvorstellungen nicht vereinbar ist. In einem freiheitlichen Rechtssystem kann es aber nicht Aufgabe des Strafrechts sein, bestimmte Moralvorstellungen durchzusetzen und zu garantieren.22 Insofern ist es 12 Rönnau S. 166; Murmann S. 517 ff., 532 f.; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 3; Hardtung MK Rdn. 20. 13 S. Roxin/Greco AT I § 13 Rdn. 38; zur begrenzten Aussagekraft dieses Verweises Frisch FS Hirsch 485, 490 f. 14 v. Münch/Kunig/Kunig/Kämmer Art. 2 GG Rdn. 48 (plädiert für deren Streichung); Lorenz/Krönke BK Art. 2 I GG Rdn. 134 („keine unmittelbare positiv-rechtliche Bedeutung“); Dreier I/Dreier Art. 2 I GG Rdn. 59 („keine eigenständige Funktion“); Dürig/Herzog/Scholz/di Fabio Art. 2 I GG Rdn. 46. 15 Sternberg-Lieben S. 137 ff.; Hörnle S. 60 ff. AA zu § 228 wohl BGHSt 4 88, 91: Es werde ausdrücklich die grundlegende sittliche Ordnung für maßgebend erklärt. 16 Eingeh. Engländer ARSP 2004 86 ff.; Murmann S. 301 f. 17 In diesem Sinne für § 228 BGHSt 49 34, 40 f.: Akt „empirischer Feststellung bestehender Moralüberzeugungen“; aA hingegen BGHSt 49 166, 169: Das Merkmal der guten Sitten betreffe „weniger außerrechtliche, ethisch-moralische Kategorien“. 18 Dürig/Herzog/Scholz/di Fabio Art. 2 I GG Rdn. 45; v. Münch/Kunig/Kunig/Kämmer Art. 2 GG Rdn. 48 f.; Hörnle S. 57 f.; Sternberg-Lieben S. 147 f.; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 2. 19 v. Münch/Kunig/Kunig/Kämmer Art. 2 GG Rdn. 47 ff.; Dürig/Herzog/Scholz/di Fabio Art. 2 I GG Rdn. 45; Lorenz/Krönke BK Art. 2 I GG Rdn. 134; zurückhaltender Dreier I/Dreier Art. 2 I GG Rdn. 59; aus dem Strafrecht Murmann S. 304 f.; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 2. 20 Zu dieser Trennung Kant Metaphysik der Sitten (hrsg. von Weischedel, 8. Aufl., 1989), Rechtslehre, bes. Einleitung in die Rechtslehre. 21 Köhler AT S. 247 stellt zutreffend heraus, dass § 228 eine „prinzipienwidrige Ethisierung des Strafrechts auch gegen die rechtliche Freiheit der Person fördert“. 22 Mosbacher S. 183; Gkountis S. 211 f. AA Hardtung MK Rdn 16, der die Bezugnahme auf die guten Sitten für unbedenklich hält. „Denn sobald die Rechtsordnung auf die Sitten Bezug nimmt, macht sie damit die sittlichen zu rechtlichen Normen.“ Ähnlich Duttge NJW 2005 260 f. Grünewald

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II. Verfassungsrechtliche Bedenken

§ 228

problematisch, wenn zur Auslegung der guten Sitten in § 228 darauf abgestellt wird, „was nach dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden zweifellos kriminell strafwürdiges Unrecht ist“ (BGHSt 4 24, 32; BGHSt 49 34, 41);23 oder wenn dargetan wird, eine Körperverletzung verstoße gegen die guten Sitten, wenn diese „nach allgemein gültigen moralischen Maßstäben, die vernünftigerweise nicht in Frage gestellt werden können, mit dem eindeutigen Makel der Sittenwidrigkeit behaftet“ sei (BGHSt 49 34, 41).24 Auf Bedenken stoßen aber auch andere Argumentationsstrategien, die zur Legitimierung 5 des § 228 in der Rechtsprechung anklingen und/oder in der Literatur vertreten werden. So soll „das Gesetz ein soziales Interesse am Erhalt [der körperlichen Integrität] auch gegen den Willen des Betroffenen [verfolgen]“ bzw. „im Allgemeininteresse […] die Möglichkeit, […] Verfügungen über das Rechtsgut der eigenen körperlichen Unversehrtheit […] zu treffen, [begrenzen]“ (BGHSt 49 166, 173 f.).25 Legt man diesen Erklärungsansatz zugrunde, ist es schon nicht einsichtig zu machen, weshalb entsprechende Selbstverletzungen nicht pönalisiert werden.26 §§ 223 ff. dienen zudem ausschließlich dem Schutz eines Individualgutes; sie verfolgen also nicht noch zusätzlich den Schutz von Allgemein- oder Drittgütern.27 Es leuchtet daher auch nicht ein, der einzelnen Person – von Sondernormen abgesehen, die anderen Schutzzwecken dienen (z.B. § 109) – im Interesse der Allgemeinheit eine Pflicht aufzuerlegen, sich den Körper oder die Gesundheit jedenfalls nicht in gravierender und irreversibler Weise ruinieren zu lassen.28 Denn das implizierte, wenngleich im engen Bereich des § 228, einen Vorrang von überindividuellen Interessen vor der Freiheit der einzelnen Person.29 Das gilt gleichermaßen für Vorschläge, die auf generalpräventive Erwägungen30 oder das Tabuargument31 rekurrieren. Vergleichbaren Bedenken ist der Ansatz von Duttge ausgesetzt, wonach ein Verstoß gegen die guten Sitten vorliegen soll, wenn die Menschenwürde betroffen ist.32 Auch hierbei wird ein überindividuelles Gut gegen die Freiheit der Person in Stellung gebracht.33 Denn die Menschenwürde dient dazu, den individuellen Freiheitsbereich einzuschränken. Das ist mit einem freiheitlich verfassten Gesellschafts- und Rechtssystem kaum vereinbar, in dem es doch die wesentliche Funktion der Menschenwürde sein sollte, die Freiheitssphären von Personen zu schützen und ihnen ein selbstbestimmtes Leben zu gewährleisten.34 Mit den Worten von BVerfGE 153 182, 264: „Die Würde des Menschen ist […] nicht Grenze der Selbstbestimmung der Person, sondern ihr Grund.“ Wird die Menschenwürde hingegen als Leitmaxime mit überindividuellem oder objektivem Gehalt in den § 228 hineingelesen, verkehrt sich diese Funkti-

23 Krit. auch Paeffgen/Zabel NK Rdn. 34, 36 und Wolters SK Rdn. 8. Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 2 weist zu Recht darauf hin, dass nicht ersichtlich sei, weshalb „irgendwelchen moralischen Anschauungen ‚billig und gerecht Denkender‘ ein Vorrang vor der Freiheit des Einzelnen zur Gestaltung seiner eigenen Rechtssphäre zukommen soll“. 24 Ebenso vHH/Eschelbach Rdn. 23; krit. Fischer Rdn. 11. 25 Vergleichbar der Ansatz von Weigend ZStW 98 (1986) 44, 65: § 228 sei „als Schranke gegenüber verstümmelnden, den Betroffenen in seinen Partizipationsmöglichkeiten nachhaltig beeinträchtigenden Verletzungen, die einen bewußten, dauernden Rückzug aus der konkret gegebenen Stellung innerhalb der Gemeinschaft bedeuten würden“, zu verstehen. S. ferner Joecks/Jäger Rdn. 4. 26 Hardtung MK Rdn. 21; Duttge GS Schlüchter 775, 782 f. 27 Kargl JZ 2002 389, 397 f. („Austausch der Schutzgüter“); Sternberg-Lieben FS Amelung 325, 351; Murmann S. 513, 532 f.; ders. FS Puppe 767, 781 ff.; ders. FS Yamanaka 289, 291 f.; Gaede ZIS 2014 489, 492; Roxin/Greco AT I § 13 Rdn. 38. 28 Mosbacher S. 181 f.; Duttge GS Schlüchter 775, 782 f.; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 3; Grünewald GA 2012 364, 376. 29 Kargl JZ 2002 389, 398. 30 Fischer Rdn. 2, 8. 31 Hardtung MK Rdn. 23: „Interesse der Rechtsgemeinschaft an der Tabuisierung schwerwiegender Eingriffe in die körperliche Unversehrtheit anderer“. 32 Duttge GS Schlüchter 775, 784 ff., 801. 33 Kühl FS Jakobs 293, 306; Gaede ZIS 2014 489, 492. 34 Murmann S. 250, 251; Sternberg-Lieben FS Amelung 325, 344 f., 347 f.; Mosbacher S. 145, 185; Rigopoulou S. 62 ff.; Gkountis S. 164 ff. Krit. zu einer „betont individualistische[n] Deutung des Art. 1 Abs. 1 GG“ jedoch Duttge GS Schlüchter 775, 785 f. 729

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on ins Gegenteil: Die Menschenwürde schwächt den personalen Freiheitsbereich, statt ihn zu stärken.35 6 Nach vorzugswürdiger Ansicht ist § 228 deshalb ein autonomieorientierter Interpretationsansatz „unterzulegen“.36 Das läuft auf eine weich paternalistische Deutung dieser Vorschrift hinaus.37 Hiernach verfolgt die Einschränkung der Dispositionsbefugnis das Ziel, den Rechtsgutsinhaber vor übereilten, nicht hinreichend durchdachten Entscheidungen zu bewahren, die in weitreichendem Maße und gegebenenfalls irreversibel in seine körperliche Integrität eingreifen und seine eigenen langfristigen Präferenzen verfehlen.38 Auf der Grundlage eines solchen Normverständnisses geht es in § 228 nicht um eine Begrenzung von Autonomie aus heteronomen Erwägungen (Rdn. 4 f.); sondern es geht vielmehr umgekehrt darum, Autonomie sicherzustellen.39 Es liegt in der Konsequenz dieses Ansatzes, dass ein Verstoß gegen die guten Sitten nicht mehr angenommen werden kann, wenn im konkreten Fall eine voreilige und damit defizitäre Entscheidung des Rechtsgutsinhabers ausgeschlossen ist.40 Damit steht das Sittlichkeitsverdikt des § 228 gravierenden Eingriffen in die körperliche Unversehrtheit nicht mehr ausnahmslos entgegen. Unter der Voraussetzung, dass der Rechtsgutsinhaber erstens wirksam in den Eingriff eingewilligt hat (Rdn. 9) und dass seine Einwilligung zweitens auf einer wohlüberlegten Entscheidung beruht und seinen langfristigen Interessen entspricht, sind auch schwerwiegende Eingriffe in die körperliche Unversehrtheit als erlaubt anzusehen. Dass hierbei von einem individuellen und nicht von einem objektiven (Vernünftigkeits-)Maßstab auszugehen ist, versteht sich für einen autonomieorientierten Ansatz wohl von selbst.41 Es ist also nicht auf ein objektives Wohl abzustellen, das dem einzelnen Rechtsgutsinhaber entgegengehalten wird; sondern allein entscheidend ist das subjektive Wohl der jeweils betroffenen Person.42 Andernfalls nämlich hätte man es in § 228 mit einer hart paternalistischen Beschränkung der Dispositionsbefugnis zu tun – und eine solche ist abzulehnen. Die vorgeschlagene Auslegung weicht vom herkömmlichen Verständnis der Sittenwidrigkeit 7 in § 228 ab.43 Vor allem zwei Einwände dürften naheliegen: Erstens ließe sich gegen den Vorschlag geltend machen, dass die gesetzlichen Vorgaben nicht ernst genommen würden, nach denen klar eine ethisch-moralische Bewertung der Tat vorzunehmen sei.44 Der Einwand trifft zu. Teilt man jedoch die Prämisse, dass die Freiheitssphäre von Personen nicht allein deshalb eingeschränkt werden darf, weil deren Verhalten den gesellschaftlich gängigen Moralvorstellungen zuwiderläuft (Rdn. 4), dann verliert er seine Bedeutung.45 Das gilt umso mehr, als die gegenteilige Position im hiesigen Kontext dazu führte, dass strafbares Unrecht letztlich allein auf einem moralwidrigen Verhalten gründet.46 Folge hiervon wäre, dass „beim wörtlichen Verständnis des § 228 StGB […] im Falle der Sittenwidrigkeit allein diese unter dem Namen der Körperverletzung geahndet“ wird (Jakobs FS Schroeder 507, 511). Zweitens kann man in Frage stellen, dass für eine rechtswirksame Verfügung über ein Individualrechtsgut mehr als eine von Willensmängeln freie Ent35 Ausführl. Murmann S. 249 ff.; weitere Einwände gegen den Ansatz bei Hirsch FS Amelung 181, 195 f. 36 In diesem Sinne Murmann S. 501 ff.; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 4; Wagner S. 208 ff., bes. 210 ff. sowie nunmehr auch Roxin/Greco AT I § 13 Rdn. 44a ff.

37 Instruktiv Murmann FS Yamanaka 289, 295 ff.; ferner Roxin/Greco AT I § 13 Rdn. 44a. 38 Murmann FS Yamanaka 289, bes. 300 ff.; ders. S. 501 ff.; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 4; vgl. auch Hoerster NJW 1986 1788, 1789. Den Ansatz abl. jedoch Paeffgen/Zabel NK Rdn. 42a; s. auch Kargl JZ 2002 389, 397. 39 Murmann FS Yamanaka 289, 296. Das deckt sich mit entsprechenden Vorschlägen zu § 216, s. Murmann S. 493 ff.; Grünewald S. 298 ff. 40 Murmann FS Yamanaka 289; Gkountis S. 135 f.; im Kontext des § 216 ebenso bereits Murmann S. 499; Grünewald S. 300. 41 Eingeh. Murmann FS Yamanaka 289, 297 ff. 42 Vgl. dazu Gkountis S. 22 f., 132 ff. 43 Murmann FS Yamanaka 289, 308. 44 Dezidiert Kühl FS Schroeder 521, 530 f.; ders. AT § 9 Rdn. 30; ferner Duttge NJW 2005 260. 45 Weitere Gegenargumente bei Gaede ZIS 2014 489, 491 f. 46 Zutr. Mosbacher S. 183; Gkountis S. 211 f. Grünewald

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scheidung einer einwilligungsfähigen Person verlangt wird (Rdn. 9). Hierin könnte man eine unzulässige Bevormundung sehen.47 Dagegen wäre jedoch zunächst auf § 228 zu verweisen, der eine Einwilligung, die die allgemeinen Wirksamkeitsvoraussetzungen erfüllt, offenbar nicht für ausreichend erachtet. Zudem lassen sich plausible, dem Schutz der Autonomie dienende Gründe dafür anführen, gerade bei tiefgehenden und irreversiblen Eingriffen in die körperliche Integrität mehr als eine nach allgemeinen Maßstäben wirksame Einwilligung zu verlangen. Das impliziert die Anerkennung eines gestuften Autonomiekonzepts.48 Eine unzulässige Bevormundung lässt sich hierin kaum sehen, wenn die vorgeschlagenen zusätzlichen Anforderungen an eine autonome Entscheidung auf besonders schwerwiegende Eingriffe in den Körper oder in die Gesundheit reduziert werden (Rdn. 6 sowie 12). Denn die Ermittlung der langfristigen Präferenzen einer Person führt lediglich zu einer zeitlichen Verzögerung. Sollte feststehen, dass die Einwilligung in eine gravierende Schädigung der körperlichen Integrität den langfristigen, individuellen Interessen der Person entspricht, scheidet Körperverletzungsunrecht aus. Ziel ist es also allein, die Person vor voreiligen Entschlüssen mit weitreichenden Konsequenzen zu bewahren, die ihre (wahren) langfristigen Präferenzen verfehlen.

2. Bestimmtheitsgebot (Art. 103 Abs. 2 GG) Die Verfassungsmäßigkeit des § 228 wird vielfach im Hinblick auf das Bestimmtheitsprinzip des 8 Art. 103 Abs. 2 GG in Frage gestellt und teilweise abgelehnt.49 Auch aus Sicht des BGH ist die „Verweisung auf das Sittengesetz […] vom rechtsstaatlichen Standpunkt aus nicht ohne grundsätzliche Bedenken“ (BGHSt 4 24, 32; 64 69, 75); den Begriff der guten Sitten hält der BGH für „konturenlos“ (BGHSt 49 34, 41; 60 166, 178). Hierin eine „Leerformel“ zu sehen (Paeffgen/Zabel NK Rdn. 35),50 ist kaum übertrieben. Es ist allerdings umstritten, ob Art. 103 Abs. 2 GG auf Rechtfertigungsgründe anwendbar ist.51 Mit der herrschenden Ansicht ist diese Frage zu bejahen, zumal § 228 eine täterbelastende Einschränkung der Einwilligung normiert (BGHSt 49 34, 41).52 Selbst wenn man dieser Meinung nicht folgt und von einem abgesenkten Prüfungsmaßstab ausgeht,53 lassen sich verfassungsrechtliche Bedenken nicht vollständig ausräumen.54 Sofern § 228 nicht für verfassungswidrig gehalten wird, wird nahezu durchweg eine restriktive Auslegung gefordert.55 Hierzu heißt es schon in BGHSt 4 24, 32: „Eine derart unbestimmte Vorschrift muß, um in einem Rechtsstaat erträglich zu sein, zugunsten des Angeklagten eng ausgelegt werden.“ Zur Entschärfung der Problematik hat außerdem schon Hirsch (LK11 Rdn. 2) darauf hingewiesen, dass es nicht

47 In diesem Sinne Rönnau S. 168; ebenso Kargl JZ 2002 389, 397; Morgenstern JZ 2017 1146, 1152. 48 Für die Anerkennung verschiedener Autonomiegrade Engländer FS Schünemann 583, 587 ff.; Pawlik FS Kargl 407, 413 ff., 417 mit Fn. 93; Grünewald JZ 2016 938, 940, 947; in diesem Sinne lassen sich auch die Erwägungen in BVerfGE 153 182, 273 ff. deuten. 49 Schmitt GS Schröder 263, 265; Sternberg-Lieben S. 136 ff., 162, 586; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 4; Rönnau S. 165 ff., 173; Paeffgen/Zabel NK Rdn. 44 ff., 55; Köhler AT S. 247; Klesczewski BT § 3 Rdn. 8 mit 7. AA Hardtung MK Rdn. 32; Zöller/Petry AnwK Rdn. 5; Göbel S. 61; Hirsch LK11 Rdn. 2 sowie mit beachtlichen Argumenten Gaede ZIS 2014 489, 492 f. 50 Ähnlich Gaede ZIS 2014 489, 492 („beliebig ausfüllbar“); ferner Zabel JR 2015 619, 622. Prägnant Mitsch NJW 2015 1545: „§ 228 StGB gibt der Rechtsprechung keine Orientierung, hat aber den Vorzug, ein formelles Gesetz zu sein und der Justiz inhaltlich nichts vorzuschreiben, sondern ihr einen Freibrief zur Rechtsschöpfung zu geben.“. 51 Abl. Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 364. 52 Paeffgen/Zabel NK Rdn. 44; Hardtung MK Rdn. 6; Matt/Renzikowski/Engländer Vor §§ 32 ff. Rdn. 10; ausführl. Engländer S. 298 ff.; s. auch Niedermair S. 28 ff. 53 So Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 364: Der allgemeine rechtsstaatliche Grundsatz der Normklarheit sei erfüllt. 54 S. Sternberg-Lieben S. 136 ff.; ders. FS Amelung 325, 332 ff., 335 f.; Rönnau S. 170. 55 Joecks/Jäger Rdn. 2; Murmann Grundkurs § 22 Rdn. 50; Zöller/Petry AnwK Rdn. 5 ff.; Maurach/Schroeder/Maiwald/ Hoyer/Momsen I § 8 Rdn. 15; Niedermair S. 28. 731

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darum gehe, die Sittengemäßheit einer Tat, sondern nur deren Sittenwidrigkeit festzustellen; und dazu bedürfe es eines eindeutigen Verstoßes gegen die Sitten.

III. Voraussetzungen 1. Einwilligung 9 § 228 wird nur relevant, wenn eine nach allgemeinen Voraussetzungen wirksame Einwilligung vorliegt. Fehlt es daran, ist die Körperverletzung bereits wegen fehlender oder unwirksamer Einwilligung rechtswidrig (es sei denn, es greift ein anderer Rechtfertigungsgrund ein). Auf einen Verstoß der Körperverletzung gegen die guten Sitten kommt es in diesem Fall nicht mehr an. Ob der Rechtsgutsinhaber wirksam in die Verletzung seines Körpers oder seiner Gesundheit eingewilligt hat, beurteilt sich nach den allgemeinen Anforderungen, die an eine wirksame Einwilligung gestellt werden.56 Erforderlich ist zunächst, dass die Einwilligung vor der Tat ausdrücklich oder konkludent erteilt wurde und dass der Rechtsgutsinhaber auch bei Begehung der Tat noch an seiner zuvor erteilten Einwilligung festhält; die Einwilligung darf also nicht widerrufen worden sein (§ 223 Rdn. 77).57 Ferner muss der Verfügende einwilligungsfähig sein. Die Einwilligungsfähigkeit ist nicht mit der Geschäfts-, Delikts- oder Zurechnungsfähigkeit gleichzusetzen.58 Maßgebend ist vielmehr, ob der Einwilligende eine (natürliche) Einsichts- und Urteilsfähigkeit besitzt; und das heißt vor allem, dass er in der Lage sein muss, die Tragweite seiner Entscheidung und damit des Eingriffs hinreichend zu erfassen (§ 223 Rdn. 79 f.).59 Zudem muss die Einwilligung frei von beachtlichen Willensmängeln sein (§ 223 Rdn. 84). Es ist im Einzelnen umstritten, welche Willensmängel zur Unwirksamkeit der Einwilligung führen.60 Unstrittig ist jedoch, dass eine durch Zwang (Drohung oder Gewalt) zustande gekommene Einwilligung unwirksam ist, sofern dieser die Voraussetzungen einer rechtswidrigen Nötigung erfüllt.61 Darüber hinaus können auch Täuschungen die Wirksamkeit einer Einwilligung ausschließen (§ 223 Rdn. 84 ff.). Ob es sich hierbei um rechtsgutsbezogene Täuschungen handeln muss62 oder ob auch nicht rechtsgutsbezogene Täuschungen in Betracht kommen, ist umstritten. Die überwiegende Meinung dürfte inzwischen die letztgenannte Position befürworten, wobei jedoch strittig ist, unter welchen Voraussetzungen eine Täuschung die Wirksamkeit der Einwilligung ausschließt.63

2. Verstoß gegen die guten Sitten 10 Es besteht Konsens darüber, dass die Tat, mithin die Körperverletzung, und nicht die Einwilligung gegen die guten Sitten verstoßen muss.64 Das ergibt sich schon aus dem Wortlaut. Eine sittenwidrig motivierte Einwilligung genügt somit nicht, wenn die Tat selbst nicht gegen die guten Sitten verstößt. Folglich lässt sich die Sittenwidrigkeit nicht darauf stützen, dass der Rechtsgutsinhaber in eine bezahlte Blutspende einwilligt, um mit dem Geld eine verfassungswidrige Organisation zu 56 57 58 59

Verwiesen sei hierzu auf Rönnau LK Vor §§ 32 ff. Rdn. 157 ff.; Paeffgen/Zabel NK Rdn. 13 ff. Roxin/Greco AT I § 13 Rdn. 71 ff.; Rönnau LK Vor §§ 32 ff. Rdn. 161 ff., 171 ff. BGHSt 4 88, 90 f. BGHSt 19 201, 205 f.; BGH NStZ 2000 87, 88; BGHSt 58 140, 143; BayObLG NJW 1993 372; Rönnau LK Vor §§ 32 ff. Rdn. 191 ff.; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Vor §§ 32 ff. Rdn. 39 ff. 60 Roxin/Greco AT I § 13 Rdn. 97 ff.; Rönnau LK Vor §§ 32 ff. Rdn. 198 ff.; eingeh. Mitsch S. 495 ff. 61 Roxin/Greco AT I § 13 Rdn. 113 ff.; ausführl. Rönnau LK Vor §§ 32 ff. Rdn. 207 ff. sowie ders. S. 436 ff. 62 Dafür etwa Arzt S. 15 ff. 63 S. Rönnau LK Vor §§ 32 ff. Rdn. 198 ff., 203 ff.; Mitsch S. 507 ff. 64 RGSt 74 91, 95; BGHSt 4 88, 91; BGH NStZ 2000 87, 88; BGHSt 49 34, 41 f.; BGHSt 60 166, 176; BayObLGSt 1977 105, 106; Hirsch LK11 Rdn. 7; Joecks/Jäger Rdn. 1; Paeffgen/Zabel NK Rdn. 34; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 19; Fischer Rdn. 9; Hardtung MK Rdn. 15; Gaede ZIS 2014 489, 490 ff. Grünewald

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III. Voraussetzungen

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unterstützen;65 oder dass er eine umfangreiche kosmetische Gesichtsoperation an sich vornehmen lässt, um unerkannt zu bleiben und sich seinen Unterhaltsverpflichtungen zu entziehen (s. Hirsch LK11 Rdn. 9 mit weiteren Beispielen). Mit der Tatbezogenheit der Sittenwidrigkeit korrespondiert im Weiteren eine rechtsgutsbezogene Interpretation des § 228, wie sie mittlerweile von der h.M. befürwortet wird (Rdn. 12).66 Demgegenüber findet sich in der Literatur die Ansicht, dass die mit der Tat verfolgten Zwecke 11 für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit maßgebend seien (Wolters SK Rdn. 11). Eine Körperverletzung soll als sittenwidrig anzusehen sein, wenn sie „zu dem Zweck der Vorbereitung, Vornahme, Verdeckung oder Vortäuschung einer Straftat unternommen wird“. Durch das Abstellen auf eine Straftat wird zwar ein rechtliches und nicht bloß moralisches Bezugskriterium vorgegeben. Zudem dürfte die Position eine vergleichsweise restriktive Handhabung des § 228 ermöglichen.67 Gleichwohl kann dieser Auffassung nicht gefolgt werden (s. BGHSt 49 34, 42).68 In den §§ 223 ff. geht es ausschließlich um (individuelles) Körperverletzungsunrecht, und es geht nicht um ein weiteres Unrecht, welches mit einer anderen Straftat verbunden ist. Insofern lässt sich eine „Rechtsgutsvertauschung“ monieren.69 Sollte die andere Straftat begangen werden, ist die Sanktion den dafür vorgesehenen Vorschriften zu entnehmen. Ist eine Bestrafung des Verhaltens nicht möglich (z.B. weil es keine Versuchsstrafbarkeit gibt), scheidet eine solche aus. Der von der herrschenden Literatur zugrunde gelegten rechtsgutsbezogenen Betrachtung 12 ist daher zu folgen (Rdn. 10).70 Diese Auffassung wird inzwischen wohl auch vom BGH geteilt, sieht man von einigen Friktionen ab (Rdn. 15 ff.). Es sei nochmals daran erinnert, dass § 228 eine Ausnahme statuiert. Dem Rechtsgutsinhaber muss grundsätzlich die Befugnis zustehen, frei über seine Güter zu disponieren (Rdn. 1 ff.). Im Kontext der §§ 223 ff. bedeutet das, dass er berechtigt sein muss, weitestgehend unbehelligt über seinen Körper und seine Gesundheit zu verfügen. Hieraus ergibt sich, dass eine restriktive wie rechtsgutsbezogene Anwendung der Sittenwidrigkeitsklausel geboten ist. Danach ist die Möglichkeit einer sittenwidrigen Körperverletzung auf schwerwiegende Eingriffe in das Rechtsgut zu begrenzen.71 Ein Verstoß gegen die guten Sitten kommt demnach in Betracht, wenn der Gutsinhaber durch eine vorsätzliche Körperverletzung in eine konkrete Lebensgefahr gebracht wird.72 Ergänzend lässt sich insoweit die Wertung des § 216 heranziehen.73 Darüber hinaus lässt sich ein Sittenverstoß in Betracht ziehen, wenn der Gutsinhaber durch die Körperverletzung in die konkrete Gefahr einer schweren körperlichen Schädi-

65 Rengier BT 2 § 20 Rdn. 2. 66 Hirsch LK11 Rdn. 7 ff.; Otto FS Tröndle 157, 168; Hardtung MK Rdn. 15, 18 ff.; Zöller/Petry AnwK Rdn. 6 ff.; Matt/ Renzikowski/Engländer Rdn. 4; vHH/Eschelbach Rdn. 24.

67 S. Wolters SK Rdn. 11, der „Grundgesetzkonformität des § 228“ erreichen möchte. Paeffgen/Zabel NK Rdn. 55, die § 228 für verfassungswidrig halten, schließen sich dieser Ansicht „in pessimistischer Einschätzung der Prinzipientreue unserer obersten Rechtsprechungsorgane“ an. 68 S. auch Hirsch LK11 Rdn. 9 mit dem Hinweis, dass mit dieser Auffassung „der Sache nach“ die vom Gesetz geforderte Ausrichtung der Sittenwidrigkeit an der Tat aufgegeben wird, „weil Gesichtspunkte einbezogen werden, die nur die Sittenwidrigkeit der Einwilligung selbst betreffen“. Ferner Otto FS Tröndle 157, 167 f. 69 Hirsch LK11 Rdn. 9; Hardtung MK Rdn. 25; Fischer Rdn. 9; Kargl JZ 2002 389, 397; Sternberg-Lieben FS Amelung 325, 334; Duttge NJW 2005 260, 261 f. 70 Vgl. Hirsch LK11 Rdn. 7 ff. („absolute Rechtsgutsbezogenheit“); Otto FS Tröndle 157, 168; Hardtung MK Rdn. 15, 18 ff.; Zöller/Petry AnwK Rdn. 6 ff.; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 4; vHH/Eschelbach Rdn. 24; Köhler AT S. 255 ff.; Rengier BT 2 § 20 Rdn. 2; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 291; Gaede ZIS 2014 489, 490 ff. 71 Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 4; Hardtung MK Rdn. 15 ff.; Zöller/Petry AnwK Rdn. 6 ff.; Hirsch LK11 Rdn. 7 ff., bes. 10. 72 Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 4; Gaede ZIS 2014 489, 493; Roxin/Greco AT I § 13 Rdn. 42; Zöller/Petry AnwK Rdn. 6; Fischer Rdn. 10b; Murmann FS Yamanaka 289, 308; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 10 f. (mit dem Vorschlag, die Sittenwidrigkeit de lege ferenda durch die konkrete Lebensgefährlichkeit zu ersetzen). 73 Roxin/Greco AT I § 13 Rdn. 41 f.; Hardtung MK Rdn. 24; Rengier BT 2 § 20 Rdn. 7; Gaede ZIS 2014 489, 494. 733

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Einwilligung

gung entsprechend den Vorgaben des § 226 Abs. 1 gebracht wird.74 Diese restriktive und strikt rechtsgutsbezogene Deutung des § 228 ist mit dem oben erläuterten autonomieorientierten Interpretationsmuster (Rdn. 6 f.) in Beziehung zu setzen. Hiernach ist eine Begrenzung der Dispositionsbefugnis zum Schutz der Autonomie bei Eingriffen in die körperliche Unversehrtheit angezeigt, sofern diese den soeben genannten Schweregrad erreichen. Die Begrenzung dient dem Zweck, den Rechtsgutsinhaber vor einer übereilten Entscheidung zu bewahren, die nicht im Einklang mit seinen „eigentlichen“ langfristigen Präferenzen steht. Mit anderen Worten geht es darum, „Fehlentscheidungen […] mit fatalen Konsequenzen zu verhindern“ (Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 4). Die Einschränkung der Dispositionsbefugnis in § 228 lässt sich auf diese Weise wohl gut begründen, wenngleich sie nicht zwingend ist. Demgegenüber scheidet eine Beschränkung der Verfügungsbefugnis bei weniger intensiven Eingriffen in den Körper oder in die Gesundheit aus. Insbesondere überzeugte es nicht, das Selbstbestimmungsrecht des Gutsinhabers vorsorglich bei Schädigungen zu beschneiden, die keine gravierenden Folgen haben und nicht zu einem erheblichen und dauerhaften Funktionsverlust führen, sondern sich nach einer Phase der Rekonvaleszenz wieder zurückbilden.75 Das vorgeschlagene Begründungskonzept eröffnet zudem relativ problemlos die Möglichkeit, eine rechtfertigende Einwilligung von schwerkranken Patienten in hochriskante und lebensbedrohliche Operationen oder andere Behandlungsmaßnahmen anzuerkennen, zumal wenn diese die einzige Chance auf Besserung oder Heilung sind. Denn die Einwilligung resultiert in diesen Fällen aus einer wohlüberlegten Entscheidung des Patienten und entspricht seinen (langfristigen) Interessen.76

3. Vorsätzliche Körperverletzung 13 § 228 ist nur auf vorsätzliche Körperverletzungen anwendbar.77 Hierbei sind Versuchstaten selbstverständlich eingeschlossen. Die vorsätzlichen Körperverletzungen müssen im Weiteren für den Einwilligenden eine konkrete Todesgefahr oder zumindest die konkrete Gefahr einer schweren Körperverletzung entsprechend § 226 Abs. 1 begründen, da nur in diesem Fall ein Verstoß gegen die guten Sitten anzuerkennen ist (Rdn. 12). Eine Anwendung des § 228 auf reine Fahrlässigkeitstaten (§§ 229, 222) ist dagegen abzulehnen.78 Hierfür lässt sich schon auf die Gesetzessystematik verweisen: § 229 folgt auf § 228, bezieht diese Norm also nicht ein.79 Zudem ist eine restriktive Auslegung des § 228 geboten (Rdn. 12). Die Möglichkeit, in fahrlässige Körperverletzungen einzuwilligen, wird im Übrigen von § 228 nicht berührt. Denn es handelt sich nicht um eine konstitutive Norm: Aus § 228 ergibt sich nicht die Verfügungsbefugnis des Gutsinhabers über seine körperliche Unversehrtheit, sondern nur deren Begrenzung (Rdn. 1). Lehnte man es hingegen ab, dass der Gutsinhaber in fahrlässige Körperverletzungen einwilligen kann, führte das zu normativen Inkon74 Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 4; Roxin/Greco AT I § 13 Rdn. 43; Fischer Rdn. 10; weitergehend Hardtung MK Rdn. 24, 27 ff. Demgegenüber beschränkt Gaede ZIS 2014 489, 494 den Anwendungsbereich des § 228 auf die Abwendung konkreter Lebensgefahren. Das ist einleuchtend, wenn man seinen Ansatz teilt. Denn Gaede geht bei § 228, anders als es hier vertreten wird (Rdn. 6 f.), von einem hart paternalistischen Deutungskonzept aus (ZIS 2014 489, 493 f.). 75 Vgl. Murmann FS Yamanaka 289, 307 f.; Wagner S. 211 f.; ferner Jakobs FS Schroeder 507, 510. 76 Vergleichbare Begründung bei Roxin/Greco AT I § 13 Rdn. 41 (sofern der Eingriff „vom Standpunkt des Verletzten aus einsehbarem Grund“ vorgenommen wird); Murmann FS Yamanaka 289, 307; anders und auf den positiven Zweck des Eingriffs abstellend BGHSt 64 69, 75; Zöller/Petry AnwK Rdn. 8; vHH/Eschelbach Rdn. 25; diese Fälle unter Rückgriff auf § 34 lösend Otto FS Tröndle 157, 168; Jakobs FS Schroeder 507, 513 f.; ders. AT 14/9; Hardtung MK Rdn. 23, 31; Göbel S. 55 f., 61 (mit Reformvorschlag). 77 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 20; Hardtung MK Rdn. 4. Nach Hardtung MK Rdn. 9 ist die Ausgrenzung fahrlässiger Tötungen und Körperverletzungen aber „sachlich unangebracht“. 78 AA die ganz h.M.; s. BGHSt 17 359; BGHSt 53 55, 62 f.; BayObLG NJW 1961 2072; BayObLGSt 1977 105, 106; OLG Düsseldorf NStZ-RR 1997 325; Hirsch LK11 Rdn. 10; Zöller/Petry AnwK Rdn. 3; Paeffgen/Zabel NK Rdn. 9. 79 Hardtung MK Rdn. 4; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 20; aA Hirsch LK11 Rdn. 1. Grünewald

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IV. Rechtsprechung

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sistenzen. Da eine Einwilligung in eine vorsätzliche Körperverletzung bis an die Grenze des § 228 das Unrecht ausschließt, muss es erst recht möglich sein, rechtfertigend in eine rein fahrlässige Körperverletzung einzuwilligen (sogenannte Risikoeinwilligung).80 Gegen die Anerkennung einer rechtfertigenden Risikoeinwilligung wird zwar geltend machen, dass die Einwilligung sich auf die gesamte Fahrlässigkeitstat und damit auch auf den (Körperverletzungs- oder Todes-)Erfolg erstrecken müsse.81 Hiergegen spricht jedoch, dass auch die Fahrlässigkeitstat (anders als die Vorsatztat) keinen Erfolgsbezug aufweist.82 Verlangte man beim Fahrlässigkeitsdelikt dagegen eine Einwilligung, die den Erfolg umfasst, dann müsste die Einwilligung voraussetzungsreicher sein als die Tat, auf die sie sich bezieht.83 Das ist schon aus normlogischen Gründen kaum nachvollziehbar. Es genügt vielmehr, wenn die Einwilligung nicht voraussetzungsärmer ist als die Tat.84 Eine rechtfertigende Einwilligung in hochriskantes Verhalten ist folglich auch dann nicht ausgeschlossen, wenn daraus fahrlässig eine schwere Schädigung im Sinne des § 226 Abs. 1 oder der Tod hervorgeht. Etwas anderes lässt sich auch § 216 nicht entnehmen. Denn diese Vorschrift betrifft nur vorsätzliche Tötungen und schließt eine unrechtsausschließende Einwilligung in solche Taten aus. Der Aussagegehalt der §§ 216, 228 erstreckt sich also nicht auf ausschließlich fahrlässige Taten (Körperverletzungen oder Tötungen); insbesondere begrenzen diese Normen die Möglichkeit einer rechtfertigenden Einwilligung in diese nicht (aA BGHSt 53 55, 62 f.; OLG Zweibrücken BeckRS 2014 18231).85 § 228 ist auf Körperverletzungen im Amt (§ 340) anwendbar (s. § 340 Rdn. 14). Das ergibt 14 sich explizit aus § 340 Abs. 3. Danach gelten §§ 224 bis 229 für Taten nach § 340 Abs. 1 Satz 1 entsprechend. Auf andere Delikte, die dem Schutz eines Individualguts dienen (z.B. §§ 185 ff., 123, 239, 240), ist die Beschränkung der Verfügungsbefugnis nach § 228 nicht übertragbar.86 Den Unrechtsausschluss bei anderen Individualgütern unter den Vorbehalt einer Sittlichkeitsprüfung zu stellen, ist schon mit Art. 103 Abs. 2 GG nicht zu vereinbaren.87

IV. Rechtsprechung Die Rechtsprechung zu § 228 zeichnet sich durch eine wechselhafte Entwicklung aus (vgl. auch 15 BGHSt 60 166, 175). Bis heute hat sich kein einheitliches und konsistentes Auslegungskonzept herausgebildet. Durch den Wandel der gesellschaftlichen Anschauungen sind zudem manche Auffassungen, die früher vertreten wurden, nicht mehr zeitgemäß. Als Beispiel lassen sich einvernehmliche sadomasochistische Sexualpraktiken nennen. Diese galten früher als sittenwidrig (RG JW 1928 2229), sind heute aber nicht schon per se der Dispositionsbefugnis entzogen (BGHSt 49 166, 169 ff.). Im Folgenden ist die Auffassung der Rechtsprechung zur Auslegung der Sittenwidrigkeitsklausel in § 228 knapp nachzuzeichnen. Der Schwerpunkt der Darstellung liegt auf Judikaten jüngeren Datums (Rdn. 17 ff.).

80 Hirsch LK11 Rdn. 1; Kühl AT § 17 Rdn. 82 f. 81 S. Rönnau LK Vor §§ 32 ff. Rdn. 164, 168; OLG Zweibrücken BeckRS 2014 18231. 82 Beulke FS Otto 207, 215 bezeichnet das Erfordernis der Erfolgsbezogenheit der Einwilligung als „gekünstelt und lebensfremd“.

83 Ausführlicher Grünewald GA 2012 364, 374. 84 Grünewald GA 2012 364, 374 f.; Rengier BT 2 § 8 Rdn. 50. 85 Wie hier Mitsch NJW 2015 1545 f.; Beulke FS Otto 207, 215 ff.; Wessels/Beulke/Satzger Rdn. 580; ferner Kühl AT § 17 Rdn. 87.

86 Ganz h.M., s. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1; Rönnau LK Vor §§ 32 ff. Rdn. 189; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 1; Hardtung MK Rdn. 6 f.; Roxin/Greco AT I § 13 Rdn. 70; Kühl AT § 9 Rdn. 30. Abw. Jakobs AT 14/9 (für Ehrdelikte); Köhler AT S. 257 (für Freiheitsberaubung). 87 Hardtung MK Rdn. 6. 735

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§ 228

Einwilligung

In älteren Entscheidungen wird dem Zweck der Körperverletzung eine entscheidende Bedeutung beigemessen.88 Als Maßstabsfigur fungiert der „billig und gerecht Denkende“.89 Das Argumentationsmuster lässt sich an einer Entscheidung zur Bestimmungsmensur veranschaulichen. Dort heißt es (BGHSt 4 24, 31): „Die Frage, ob eine Körperverletzung trotz Einwilligung des Verletzten gegen die guten Sitten verstößt, läßt sich nicht nur nach der Schwere der Verletzung beantworten. Vielmehr spielen auch die sonstigen Umstände und vor allem die Beweggründe eine wesentliche Rolle.“ Einen Verstoß gegen die guten Sitten lehnt der BGH jedoch ab, weil „nicht die Rede davon sein [kann], daß alle billig und gerecht Denkenden über die Sittenwidrigkeit der Bestimmungsmensur einig seien“ (BGH a.a.O. 32). Wird hingegen mit einer an sich sittenwidrigen Handlung ein positiver Zweck verfolgt, namentlich ein Heilzweck, schließt das die Sittenwidrigkeit unter der Voraussetzung aus, dass die Vornahme der Handlung zur Heilung erforderlich ist.90 BayObLG NJW 1999 372, 373 hält eine Körperverletzung für sittenwidrig, „wenn diese nach Ziel, Beweggründen, Mittel und Art der Verletzung gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt“. 17 Deutlich andere Akzente setzen sodann zwei Judikate aus den Jahren 2003 und 2004. In der Literatur sind diese Urteile ganz überwiegend auf Zustimmung gestoßen;91 denn sie lassen eine Hinwendung zu einer rechtsgutsbezogenen Interpretation des § 228 erkennen, wie sie auch im Schrifttum mehrheitlich vertreten wird (Rdn. 10, 12). In BGHSt 49 34 ging es um die einverständliche Verabreichung von Heroin, die zum Tod führte. Der BGH hält zunächst daran fest, dass der Beurteilungsmaßstab für die Sittenwidrigkeit „das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden“ sei (BGHSt 49 34, 41). Jedoch soll der Begriff der guten Sitten „auf seinen Kern beschränkt werden“ (BGH a.a.O. 41). Ein Verstoß gegen die guten Sitten könne nur angenommen werden, wenn die Tat „nach allgemein gültigen moralischen Maßstäben, die vernünftigerweise nicht in Frage gestellt werden können, mit dem eindeutigen Makel der Sittenwidrigkeit behaftet ist“ (BGH a.a.O. 41). Im Weiteren distanziert sich der BGH von einer Fokussierung auf den Zweck. Die Sittenwidrigkeit der Tat könne „nicht allein daran anknüpfen, ob mit der Tat verwerfliche Zwecke verfolgt werden“ (BGH a.a.O. 42). Unter Bezugnahme auf die Kommentierung von Hirsch (LK11 Rdn. 9) soll vielmehr „immer in Betracht zu nehmen [sein], ob die Körperverletzung wegen des besonderen Gewichts des jeweiligen tatbestandlichen Rechtsgutsangriffs, namentlich des Umfangs der vom Opfer hingenommenen körperlichen Mißhandlung oder Gesundheitsschädigung und des Grades der damit verbundenen weiteren Leibes- oder Lebensgefahr, als unvereinbar mit den guten Sitten erscheint“ (BGH a.a.O. 42). Ob den mit der Tat verfolgten Zwecken überhaupt noch eine Bedeutung zuzusprechen ist, lässt der 3. Senat offen, hält aber zugleich fest (BGH a.a.O. 42): „Der Makel der Sittenwidrigkeit kann […] der Tat allein wegen des Maßes der Rechtsgutsverletzung und der damit verbundenen weitergehenden Gefahren für […] Leib und Leben zukommen.“ Daraus, dass der Angeklagte sich nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 b BtMG strafbar gemacht hat, folgt nach Ansicht des BGH noch nicht die Sittenwidrigkeit der Körperverletzung, da das BtMG (auch) überindividuelle Schutzzwecke verfolge (BGH a.a.O. 43).92 Der BGH vermochte zudem „nicht zu erkennen, daß der Konsum illegaler Drogen nach heute allgemein anerkannten, nicht anzweifelbaren Wertvorstellungen generell noch als unvereinbar mit den guten Sitten angesehen wird“ (BGH a.a.O. 43). Hierfür soll „allein das Verabreichen auch harter Drogen“ nicht genügen (BGH a.a.O. 44). „Nach allgemeinem sittlichen Empfinden ist die Grenze moralischer Verwerflichkeit dann überschritten, wenn bei vorausschauender objektiver Betrachtung aller maßgeblichen Um-

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88 RG JW 1928 2229; RG JW 1929 1015; RG DR 1943 234; BGHSt 4 24, 31; BayObLGSt 1977 105, 106 f.; aber auch noch BayObLG NJW 1999 372, 373; ausführlicher zu dieser Rechtsprechung Hirsch LK11 Rdn. 8; Hardtung MK Rdn. 34 f. 89 BGHSt 4 24, 32; BGHSt 4 88, 91; BayObLGSt 1977 105, 107; BayObLG NJW 1999 372, 373. 90 RGSt 74 91, 94; BGHSt 19 201, 203 f.; BGHSt 64 69, 75. 91 S. Hirsch FS Amelung 181 ff.; Hardtung MK Rdn. 36; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 291; Gaede ZIS 2014 489, 495; Rengier BT 2 § 20 Rdn. 3 ff. 92 Diese Position hat der 3. Senat inzwischen relativiert, s. BGHSt 60 166, 187; ungeachtet dessen knüpfte der 2. Senat kürzlich an die Ausführungen in BGHSt 49 34, 43 an, s. BGHSt 64 69, 76 ff. Grünewald

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IV. Rechtsprechung

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stände der Betroffene durch das Verabreichen des Betäubungsmittels in konkrete Todesgefahr gebracht wird“ (BGH a.a.O. 44). Diese restriktive und rechtsgutsbezogene Auslegung des § 228 wird in BGHSt 49 166 fortge- 18 setzt. Gleichzeitig finden sich in dieser Entscheidung aber in Nuancen Abweichungen in der Begründung. Der Fall betraf einverständliche sadomasochistische Handlungen mit tödlichem Ausgang. Anders als der 3. Strafsenat in BGHSt 49 34 steht der 2. Strafsenat auf dem Standpunkt, dass der Begriff der guten Sitten „weniger außerrechtliche, ethisch-moralische Kategorien“ betreffe (BGHSt 49 166, 169). Während BGHSt 49 34, 41 den Begriff der guten Sitten „auf seinen Kern beschränk[en]“ wollte, betont BGHSt 49 166, 169, der Begriff müsse „auf seinen rechtlichen Kern beschränkt werden“.93 Hierzu genüge „ein Verstoß gegen die Wertvorstellungen einzelner gesellschaftlicher Gruppen oder des mit der Tat befaßten Strafgerichts […] nicht“ (BGHSt 49 166, 169). Vielmehr gelte: „Läßt sich nach rechtlichen Maßstäben die Sittenwidrigkeit nicht sicher feststellen, scheidet eine Verurteilung wegen eines Körperverletzungsdelikts aus“ (BGH a.a.O. 169 f.). Der 2. Senat hält vor allem „das Ausmaß oder das Gewicht der drohenden Rechtsgutsverletzung für maßgebend, mit der Folge, daß ab einem bestimmten Grad der körperlichen Beeinträchtigung und einer möglichen Lebensgefahr der Einwilligung allein grundsätzlich keine rechtfertigende Wirkung zukommt“ (BGH a.a.O. 173). Genauer festlegen wollte sich der BGH aber nicht. Er lässt es daher offen, „ab welcher Verletzungsintensität Sittenwidrigkeit in Betracht kommt“; jedenfalls sei die Grenze überschritten, „wenn bei vorausschauender objektiver Betrachtung […] der Tat der Einwilligende durch die Körperverletzungshandlung in konkrete Todesgefahr gebracht wird“ (BGH a.a.O. 173).94 Der BGH lässt außerdem offen, „ob bzw. unter welchen Voraussetzungen weitergehende Zwecke oder sonstige Umstände in die Würdigung der Tat einzubeziehen sind“ (BGH a.a.O. 173). Hierzu finden sich in zwei neueren Urteilen des 2. Senats folgende Ausführungen: In BGH 19 NStZ-RR 2018 314, 315 wird zunächst festgestellt, dass sich die Sittenwidrigkeit nicht auf die mit der Tat verfolgten Zwecke stützen lasse; das Merkmal sei „strikt auf das Rechtsgut der Körperverletzungsdelikte zu beziehen“. Weiter heißt es (BGH a.a.O.): „Gesellschaftliche Vorstellungen oder der durch die Tat verfolgte Zweck können lediglich dazu führen, dass ihretwegen eine Einwilligung trotz massiver Rechtsgutsverletzungen Wirksamkeit entfaltet.“ BGHSt 64 69, 75 betont schließlich, dass bei medizinischen Maßnahmen „die Frage der Verfolgung eines anerkennenswerten Zwecks im Vordergrund“ stehe. „Eine Maßnahme, die medizinisch indiziert ist, verstößt deshalb grundsätzlich nicht gegen die guten Sitten“ (BGH a.a.O.).95 Insgesamt lässt sich festhalten, dass der BGH mit diesen Positionen weitgehend auf der Linie der herrschenden Literaturansicht liegt (Rdn. 10, 12). Insbesondere mit den beiden Judikaten aus dem 49. Band der Entscheidungssammlung hat er eine Kehrtwendung hin zu einer rechtsgutsbezogenen Interpretation des Sittenverstoßes vollzogen. In den Entscheidungen BGHSt 58 140 und BGHSt 60 166 erfährt das erläuterte Argumentati- 20 onsmuster eine Modifikation. Der BGH rückt von seiner restriktiven Position ab. Im Schrifttum sind diese beiden Entscheidungen deshalb überwiegend auf Ablehnung gestoßen.96 In beiden Fällen ging es um verabredete Schlägereien zwischen zwei konkurrierenden Gruppen. In der ersten Entscheidung bekräftigt der BGH zunächst seine rechtsgutsbezogene Grundhaltung (BGHSt 58 140, 143 ff.). Gleichzeitig weist er jedoch darauf hin, dass die vorangegangenen Judikate keine vergleichbaren Sachverhalte betrafen, da sich nicht mehrere Beteiligte im Rahmen von wechsel93 Vgl. auch BGHSt 64 69, 75 (die Sittenwidrigkeit der Tat müsse „nach allgemein gültigen Maßstäben eindeutig aus der Rechtsordnung“ hervorgehen).

94 S. zu diesem Maßstab auch BGHSt 53 55, 63; BGH NStZ 2009 401; BGH BeckRS 2012 15221; BGHSt 64 69, 75; BGH NStZ 2021 494, 496; BGH StV 2022 101 f.

95 Eine Analyse dieser Entscheidung findet sich bei Hardtung medstra 2020 137, 138 ff. 96 Hardtung MK Rdn. 37 ff.; ders. NStZ 2014 267; van der Meden HRRS 2013 158 ff.; Gaede ZIS 2014 489, 495 ff.; SternbergLieben JZ 2013 953 ff.; Zöller/Lorenz ZJS 2013 429 ff.; Zöller/Petry AnwK Rdn. 7; Mitsch NJW 2015 1540 f.; Zabel JR 2015 619 ff., 625; Morgenstern JZ 2017 1146, 1151 f.; dem BGH zustimmend jedoch Rengier BT 2 § 20 Rdn. 10e; Jäger JA 2013 634, 636. 737

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§ 228

Einwilligung

seitigen Tätlichkeiten gegenüberstanden. Aus der Besonderheit der Fallkonstellation schließt der BGH, dass ein „Überschreiten der Grenzen der Sittenwidrigkeit auch aus anderen, für die Bewertung der Rechtsgutsgefährlichkeit relevanten tatsächlichen Umständen der Tatbegehung abzuleiten“ sei (BGHSt 58 140, 145). Hierbei stellt der BGH maßgeblich auf „Auswirkungen von gruppendynamischen Prozessen“ ab (BGH a.a.O. 145). Die Berücksichtigung dieses Aspekts führt zu einer Erweiterung des Anwendungsbereichs des § 228: „Nach den bereits bisher in der höchstrichterlichen Rechtsprechung herangezogenen Kriterien gebietet es die für die Anwendung von § 228 StGB maßgebliche ex ante-Perspektive der Bewertung des Gefährlichkeitsgrads der Körperverletzungshandlungen, die Eskalationsgefahr jedenfalls für Körperverletzungen wie die vorliegenden, die im Rahmen von Auseinandersetzungen zwischen rivalisierenden Gruppen begangen werden, mit zu berücksichtigen“ (BGHSt 58 140, 149). Einen entscheidenden Faktor in der Begründung des BGH bildet das Fehlen verbindlicher Absprachen oder anderer Vorkehrungen, die das mit der Schlägerei einhergehende Gefahrenpotential für Leib und Leben der daran Beteiligten und damit das Ausmaß möglicher Verletzungen begrenzen könnten (BGHSt 58 140, 147 ff., 150). Fehlen solche Absprachen oder andere „effektive Sicherungen“, dann „verstoßen die Taten trotz der Einwilligung der Verletzten selbst dann gegen die guten Sitten (§ 228 StGB), wenn mit den einzelnen Körperverletzungserfolgen keine konkrete Todesgefahr verbunden war“ (BGHSt a.a.O. 151). Ergänzend zieht der BGH den Schutzgedanken des § 231 heran. Diese Norm belege, dass der Gesetzgeber „bereits im Vorfeld von Rechtsgutsverletzungen Leben und Gesundheit vor dem Gefahrenpotential von körperlichen Auseinandersetzungen zwischen mehreren Personen schützen“ wolle (BGH a.a.O. 149). 21 Diese Rechtsprechung bestätigt BGHSt 60 166. Es ging dort um eine abgesprochene körperliche Auseinandersetzung zwischen zwei Hooligan-Gruppen, wie sie anlässlich von Fußballspielen stattfinden („Dritte Halbzeit“ oder „Drittortauseinandersetzungen“). Der 3. Strafsenat stellt klar, dass zur Beurteilung eines Sittenverstoßes nach § 228 „maßgeblich auf Art und Schwere des Rechtsgutsangriffs abzustellen ist“ (BGHSt 60 166, 178). § 228 sei „strikt auf das Rechtsgut der Körperverletzungsdelikte bezogen und auf seinen Kerngehalt [zu] reduzieren“ (BGH a.a.O. 178). Anders als der 1. Senat in BGHSt 58 140 leitet der 3. Senat die Sittenwidrigkeit der verabredeten Schlägerei nun jedoch primär aus dem Regelungsgehalt des § 231 ab (BGHSt 60 166, 180 ff.). Aus dieser Vorschrift gehe hervor, dass die Schlägerei bereits als solche verboten und somit ein Unrecht sei. Denn die Merkmale „Tod eines Menschen“ und „schwere Körperverletzung (§ 226)“ begründeten als objektive Strafbarkeitsbedingungen die Strafbarkeit nicht, sondern sie schränkten diese nur ein (BGH a.a.O.). 22 Während BGHSt 49 34 und BGHSt 49 166 die Sittenwidrigkeitsklausel erkennbar restriktiv handhaben, dehnen BGHSt 58 140 und BGHSt 60 166 den Bereich strafbaren Verhaltens wieder aus.97 Dass der Rechtsgutsinhaber durch die einvernehmlich vorgenommenen Körperverletzungen in eine konkrete Lebensgefahr oder in die konkrete Gefahr einer schweren Körperverletzung entsprechend § 226 Abs. 1 gebracht wird (s. Rdn. 12, 17 f.), wird nicht verlangt. In BGHSt 58 140 genügt die abstrakte Gefahr schwerer Verletzungen.98 Hierbei überzeugt es nicht, den Verstoß gegen die Sitten mit Verweis auf § 231 zu begründen (vgl. Popp LK § 231 Rdn. 3). Der Sache nach wird damit die Strafbarkeit der Körperverletzung aus diesem abstrakten Gefährdungsdelikt hergeleitet, was schon gesetzessystematisch und angesichts erheblich divergierender Strafrahmen nicht schlüssig ist.99 Im Übrigen regelt § 231 nur die Strafbarkeit der Beteiligung an einer Schlägerei. Die Vorschrift regelt dagegen nicht zugleich, ob oder unter welchen Voraussetzungen Beteiligte an einer einvernehmlich vorgenommenen Schlägerei nach den §§ 223 ff. zu bestrafen sind. Ebenso wenig nämlich wie sich §§ 216, 228 eine Einschränkung der Dispositionsbefugnis für reine Fahrlässigkeitstaten (§§ 222, 229) entnehmen lässt (Rdn. 13), enthält § 231 eine Aussage zur Strafbarkeit einvernehmlich begangener, wechselseitiger Körperverletzungen von mehreren Personen nach 97 Instruktiv Zabel JR 2015 619, 621 f.; Knauer HRRS 2015 435, 440 f. 98 Hardtung MK Rdn. 37 ff.; Zöller/Petry AnwK Rdn. 7; Gaede ZIS 2014 489, 499 f. 99 Hardtung NStZ 2014 267, 268 („systemwidrig“); Gaede ZIS 2014 489, 499; Zabel JR 2015 619, 623. Grünewald

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V. Rechtliche Folgen

§ 228

§§ 223 ff.100 Lässt man diesen Einwand einmal beiseite und folgt dem BGH, zeigt sich, dass der Rekurs auf § 231 ohnehin nicht weiterführt. Den Grund dafür erörtert der BGH selbst (BGHSt 60 166, 184). Wählt man nämlich § 231 als den entscheidenden Anknüpfungspunkt zur Begründung eines Sittenverstoßes nach § 228, stellt sich zwangsläufig die Frage, ob auch bei verabredeten Schlägereien, bei denen sich die Verletzungen aus Ex-ante-Sicht und gemäß der Absprache lediglich im Bagatellbereich bewegen, eine rechtfertigende Einwilligung der Beteiligten in eine Körperverletzung (§§ 223 f.) ausgeschlossen ist. Der BGH lässt diese Frage offen, da im vorliegenden Fall „der Verletzte durch die Tat voraussichtlich in die konkrete Gefahr einer schweren Gesundheitsbeschädigung gebracht“ wurde (BGHSt 60 166, 184). Sollte der Einwilligende aus einer Ex-ante-Perspektive durch die Körperverletzungshandlung in die konkrete Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung gebracht worden sein, hätte es eines Rückgriffs auf § 231 nicht bedurft. Die Sittenwidrigkeit der Tat hätte in diesem Fall unmittelbar auf die konkrete Gefahrenlage gestützt werden können.101 Bei unvoreingenommener Betrachtung der Judikate erschließt sich zudem kaum, warum der einverständliche Konsum harter, illegaler Drogen für sich genommen noch nicht sittenwidrig sein soll. Hier soll die Schranke des § 228 erst eingreifen, wenn der Konsum mit einer konkreten Lebensgefahr, ggf. auch nur einer konkreten Gefahr für eine schwerwiegende Schädigung der Gesundheit verbunden ist (Rdn. 17), wohingegen es bei einer verabredeten Gruppenschlägerei keiner konkreten Gefahrenlage bedarf, um einen Sittenverstoß anzunehmen (Rdn. 20 f.).102 Einvernehmliche Gruppengewalt wäre hiernach von vornherein einer rechtfertigenden Einwilligung entzogen und stets nach §§ 223 ff. strafbar, gleich auf welchem voraussehbaren Intensitätsniveau sie sich bewegt, welches Arrangement ihr zugrunde liegt und unter welchen äußeren Bedingungen sie vorgenommen wird (z.B. auch völlig abgeschottet von der Öffentlichkeit).

V. Rechtliche Folgen 1. Irrtum Ein Irrtum über die Sittenwidrigkeit der Tat ist ein Verbotsirrtum (§ 17).103 Er entlastet den Täter 23 daher nur, wenn er unvermeidbar für ihn war. Gleiches gilt, wenn der Täter über die Wirksamkeit der Einwilligung irrt.104 Irrt der Täter hingegen über Tatumstände, bei deren Vorliegen die Sittenwidrigkeit abzulehnen wäre, ist ein Erlaubnistatbestandsirrtum anzunehmen.105

2. Ausschluss einer Opferstrafbarkeit Da das Opfer in den Fällen des § 228 in die Körperverletzung eingewilligt hat, stellt sich die Frage 24 nach seiner Strafbarkeit. Der Sache nach dürfte in der Einwilligung regelmäßig zugleich eine Anstiftung zur Körperverletzung liegen. Die Körperverletzungsdelikte erfassen aber nur Fremdschädigungen („eine andere Person“ [§ 223 Abs. 1]; s. § 223 Rdn. 15). Das erklärt sich damit, dass der Unrechtsbe100 Mitsch NJW 2015 1545, 1546. 101 Das entspricht dem Ansatz von Hirsch LK11 Rdn. 10 sowie FS Amelung 181, 198 und Hardtung MK Rdn. 24, 29 f., 41. 102 Von einer verabredeten Gruppenschlägerei sind Fälle zu unterscheiden, in denen zwei Kontrahenten einen (Zwei-)Kampf vereinbaren und Unterstützer mitbringen, s. BGH NStZ 2021 494 m. abl. Anm. v. Heintschel-Heinegg sowie BGH StV 2022 101 f. 103 BGHSt 49 166, 176; Fischer Rdn. 26; Zöller/Petry AnwK Rdn. 10; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 5; Sch/Schröder/ Sternberg-Lieben Rdn. 22; vHH/Eschelbach Rdn. 32; Hardtung MK Rdn. 59; Paeffgen/Zabel NK Rdn. 115. 104 BGHSt 4 113, 119; BGHSt 16 309, 313 f.; BGHSt 49 166, 176; aA Fischer Rdn. 26. 105 BGHSt 49 34, 44; BGHSt 49 166, 176; vHH/Eschelbach Rdn. 32; Zöller/Petry AnwK Rdn. 10; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 5; Hardtung MK Rdn. 59; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 22. 739

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§ 228

Einwilligung

griff eine interpersonale Struktur aufweist; im intrapersonalen Verhältnis scheidet er also aus.106 Niemand kann sich selbst ein Unrecht zufügen; hierfür braucht es einen Eingriff in eine fremde Rechtssphäre. Stiftet das Opfer daher eine andere Person an, ihm eine Körperverletzung zuzufügen, fehlt es zur Annahme eines (Anstiftungs-)Unrechts am erforderlichen Drittbezug dieses Verhaltens.107 Eine Strafbarkeit wegen Anstiftung kommt somit von vornherein nicht in Betracht.

3. Einwilligung als Strafmilderungsgrund 25 Aus § 228 folgt, dass eine mangelfreie Einwilligung (Rdn. 9) das Unrecht der Körperverletzung ausnahmsweise nicht ausschließt, wenn die Tat gegen die guten Sitten verstößt. Eine solche Einwilligung muss aber, auch wenn sie die Tat nicht zu rechtfertigen vermag, zu einer signifikanten Milderung der Strafe führen. Unter Umständen ist ein minder schwerer Fall (§§ 224 Abs. 1, 226 Abs. 3, 227 Abs. 3) zu erwägen.108 Zur Begründung lässt sich auf § 216 verweisen.109 Nach § 216 scheidet bei einer vorsätzlichen Tötung anders als bei einer vorsätzlichen Körperverletzung eine das Unrecht ausschließende Einwilligung grundsätzlich aus. Allerdings lässt sich § 216 auch entnehmen, dass eine qualifizierte Einwilligung („ausdrückliches und ernstliches Verlangen“) eine erhebliche Herabsenkung des Strafmaßes zur Folge hat. Man wird davon ausgehen müssen, dass eine Strafmilderung ebenfalls angezeigt ist, wenn das Opfer eine nach allgemeinen Voraussetzungen wirksame Einwilligung erteilt hat, selbst wenn diese nicht in qualifizierter Form vorliegt. Denn auch die „einfache“ Einwilligung bewirkt eine erhebliche Reduzierung des Unrechtsgehalts der Tat.110 Daher wäre es nicht einleuchtend, bei einer vorsätzlichen Körperverletzung, die zwar gegen die guten Sitten verstößt, der aber eine im Übrigen wirksame Einwilligung zugrunde liegt (Rdn. 9), von einer Milderung der Strafe abzusehen.111 Für eine erhebliche Milderung lässt sich noch eine andere Erwägung vorbringen: Auf der Grundlage einer autonomiebezogenen Interpretation des § 228, nach der die Einschränkung der Dispositionsbefugnis den Zweck verfolgt, den Rechtsgutsinhaber vor der Umsetzung einer übereilten, nicht hinreichend reflektierten Entscheidung mit gravierenden Folgen für seine körperliche Unversehrtheit zu bewahren (Rdn. 6 f.), wandelt sich das Verletzungsdelikt im Anwendungsbereich des § 228 in ein abstraktes Gefährdungsdelikt.112

VI. Einzelne Anwendungsbereiche 26 Sachverhalte, die ursprünglich in den Regelungsbereich des § 228 fielen und als klassische Fälle dieser Norm galten (z.B. Sterilisation und Kastration),113 werden mittlerweile zu einem großen Teil in speziellen Gesetzen geregelt (s. Rdn. 30 ff.). Gleiches gilt für später hinzugekommene Anwendungsfelder, wie u.a. Organ- und Gewebeentnahmen bei Lebenden oder Arzneimittelprüfun106 Vgl. Grünewald JZ 2016 938, 942; dies. S. 295 f. 107 I.E. ebenso Hardtung MK Rdn. 60; Wolters SK Rdn. 8; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 23. 108 Hirsch LK11 Rdn. 52; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 11; Zöller/Petry AnwK Rdn. 11; Hardtung MK Rdn. 61; Sch/ Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 24. 109 Hardtung MK Rdn. 61. AA Hirsch LK11 Rdn. 52; zust. Paeffgen/Zabel NK Rdn. 117. Hirsch hält die Argumentation mit § 216 für „verfehlt“, weil diese „Privilegierung“ orientiert sei am „altruistisch, vielfach subjektiv karitativ handelnden“ Täter. Hingegen seien die Täter im Bereich des § 228 nicht zwangsläufig altruistisch. Diese Prämissen (insbesondere ausgeprägte altruistische Motivation) werden hier nicht geteilt. S. zu § 216 ausführl. Grünewald S. 287 ff. 110 Grünewald S. 287 f. 111 Die vorgegebenen Strafrahmen führen nicht in allen Fällen zu einem normativ überzeugenden Ergebnis. Das gilt vor allem, wenn der Einwilligende „ausdrücklich und ernstlich“ verlangt hat, der Täter möge ihm eine schwere Folge nach § 226 Abs. 1 zufügen. Denn das Strafmaß für minder schwere Fälle des § 226 liegt noch über dem von § 216. S. auch Hardtung MK Rdn. 61. 112 Murmann FS Yamanaka 289, 301 f.; Roxin/Greco AT I § 13 Rdn. 44d; Rigopoulou S. 303 f. 113 S. Gülpen S. 382 ff.; BGHSt 20 81, 82 ff.; ferner Gröning S. 8 f. Grünewald

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VI. Einzelne Anwendungsbereiche

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gen an Menschen (Rdn. 35). Die jeweiligen Spezialgesetze enthalten besondere Anforderungen, von denen die Zulässigkeit der jeweiligen Maßnahmen abhängt. Die praktische Bedeutung des § 228 hat sich dadurch merklich reduziert. Die Abwanderung einzelner Regelungsgegenstände in gesonderte Gesetze ist aber insofern sachgerecht, als diese eine hohe Komplexität und diverse rechtsethische Implikationen aufweisen. Hierfür kann eine schlanke Norm wie § 228 keine angemessene Lösung anbieten. Es gibt aber noch Anwendungsbereiche, die nicht oder nicht vollständig spezialgesetzlich überformt sind. Vor allem hier kommt § 228 zum Zuge. Soweit dies der Fall ist, sind die erläuterten Grundsätze zur Auslegung eines Sittenverstoßes (Rdn. 6 f., 10, 12) auf die jeweiligen Fallkonstellationen zu übertragen.

1. Medizinische Eingriffe a) Ärztliche Heilbehandlung. Bei ärztlichen Eingriffen in die körperliche Unversehrtheit lässt 27 sich zwischen medizinisch indizierten und medizinisch nicht indizierten Behandlungsmaßnahmen unterscheiden. Im erstgenannten Fall hat man es mit ärztlichen Heilbehandlungen zu tun, wohingegen die Behandlungsmaßnahmen im letztgenannten Fall regelmäßig dem Bereich der sogenannten wunscherfüllenden Medizin zuzuordnen sind (Rdn. 28 f. sowie § 223 Rdn. 63 ff.). In Fällen eines medizinischen Heileingriffs, durch den der Patient in eine konkrete Todesgefahr oder in die konkrete Gefahr einer schweren Körperschädigung nach § 226 Abs. 1 gebracht wird, gerät man zunächst aufgrund der Schwere des Eingriffs in den Anwendungsbereich des § 228 (Rdn. 12). Das gilt erst recht, wenn durch den ärztlichen Heileingriff gezielt ein Erfolg im Sinne des § 226 Abs. 1 herbeigeführt wird (z.B. Amputation eines Armes oder Eingriffe, die zum Verlust der Fortpflanzungsfähigkeit führen). Gleichwohl steht § 228 einer Rechtfertigung solcher Behandlungsmaßnahmen nicht entgegen. Die h.M. verweist auf den mit dem Eingriff verfolgten „positiven Zweck“.114 Denn der Eingriff verfolge das Ziel, den Patienten zu heilen oder jedenfalls seinen gesundheitlichen Zustand zu verbessern. Hiernach soll der Zweck der Körperverletzung im Rahmen des § 228 zwar grundsätzlich bedeutungslos sein (Rdn. 11); allerdings schließe der positive Zweck (Heilung oder Besserung) eine sittenwidrige Tat aus. Dass Behandlungsmaßnahmen, die medizinisch indiziert sind, „grundsätzlich nicht gegen die guten Sitten“ verstoßen, hat unlängst auch der BGH festgehalten (BGHSt 64 69, 75, s. Rdn. 19). Die wirksame Einwilligung (Rdn. 9 sowie § 223 Rdn. 76 ff.) in eine schwere Körperverletzung nach § 226 führt danach zu einer Rechtfertigung, wenn der Eingriff erforderlich ist, um eine Lebensgefahr abzuwenden oder eine Heilung herbeizuführen. Desgleichen ist die Vornahme einer lebensgefährlichen Operation, selbst wenn es nur geringe Erfolgsaussichten geben mag, mit Einwilligung des Patienten gerechtfertigt, wenn die Operation die einzige Möglichkeit ist, den Zustand des schwerstkranken Patienten zu verbessern bzw. dessen Tod abzuwenden oder auch nur hinauszuzögern. Auf der Grundlage eines autonomieorientierten Ansatzes, wie er hier vertreten wird, lässt sich in den genannten Fällen jedoch vor allem auf die „wahren“, langfristigen Präferenzen des Patienten verweisen (Rdn. 6 f., 10, 12).115 Diese sind der entscheidende Grund, um eine Beschränkung der Dispositionsbefugnis nach § 228 abzulehnen.

b) Wunscherfüllende Behandlungsmaßnahmen. Eine rechtfertigende Einwilligung ist nicht 28 auf Eingriffe beschränkt, die aus medizinischen Gründen angezeigt sind (Rdn. 27 sowie § 223 114 Paradigmatisch die Begründung bei Hirsch LK11 Rdn. 9; ebenso Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 4, 6; Zöller/Petry AnwK Rdn. 8; vHH/Eschelbach Rdn. 25. Diese Fälle lassen sich auch unter Rückgriff auf § 34 lösen, s. Otto FS Tröndle 157, 168; Jakobs FS Schroeder 507, 513 f.; ders. AT 14/9; Hardtung MK Rdn. 23, 31; Göbel S. 55 f., 61. Krit. zu diesen Begründungskonstrukten Paeffgen/Zabel NK Rdn. 40. 115 Ähnlich Roxin/Greco AT I § 13 Rdn. 41 (wenn der Eingriff „vom Standpunkt des Verletzten aus einsehbarem Grund“ durchgeführt wird) sowie Murmann FS Yamanaka 289, 307. 741

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Rdn. 65). Sie ist vielmehr ebenso möglich bei wunscherfüllenden ärztlichen Behandlungsmaßnahmen.116 Dazu gehören insbesondere kosmetische Operationen. Gleiches gilt für andere, der individuellen Körpergestaltung dienenden Eingriffe (body modifications), die üblicherweise nicht im Rahmen einer ärztlichen Behandlung durchgeführt werden (z.B. Tätowierungen oder Piercings).117 Derartige Eingriffe sind zunächst bis an die Grenze des § 228 (Rdn. 10, 12) erlaubt – unter der Voraussetzung, dass eine von Willensmängeln freie Entscheidung eines einwilligungsfähigen Rechtsgutsinhabers vorliegt (Rdn. 9).118 Es ist jedoch zu beachten, dass die Wirksamkeit der Einwilligung im Bereich ästhetisch motivierter medizinischer Eingriffe (ebenso wie im Falle medizinisch indizierter Eingriffe) von einer vorausgegangenen Aufklärung des Rechtsgutsinhabers abhängt (§ 630e BGB; s. LK § 223 Rdn. 76 ff.). Die Aufklärung hat sich bei wunscherfüllenden medizinischen Eingriffen insbesondere darauf zu erstrecken, dass der Eingriff medizinisch nicht erforderlich ist (§ 223 Rdn. 89). Im Weiteren spricht viel dafür, die Einsichts- und Urteilsfähigkeit von Minderjährigen in diesen Fällen regelmäßig zu verneinen. Das gilt insbesondere für eingriffsintensive, ggf. sogar irreversible medizinisch nicht notwendige Behandlungsmaßnahmen (z.B. Nasenkorrekturen, Brust- oder Penisvergrößerungen und ebenso Tätowierungen, s. § 223 Rdn. 80).119 Solche Eingriffe sollten auch einer stellvertretenden Einwilligung der Eltern entzogen bleiben. Etwas anderes lässt sich allenfalls für geringfügige Behandlungsmaßnahmen erwägen, wie z.B. die Entfernung eines Muttermals im Gesicht aus rein ästhetischen Gründen (s. auch LK § 223 Rdn. 80, 82 f. sowie § 223 Rdn. 47 f.). 29 Darüber hinaus sind medizinisch nicht indizierte Behandlungen, die aufgrund ihrer Eingriffstiefe in den Anwendungsbereich des § 228 fallen (Rdn. 12), einer Rechtfertigung nicht völlig entzogen. Vorausgesetzt ist insoweit zunächst wiederum eine nach allgemeinen Kriterien wirksame Einwilligung (Rdn. 9). Minderjährige können in solche Eingriffe wegen fehlender Einsichtsund Urteilsfähigkeit jedoch grundsätzlich nicht einwilligen (entsprechend Rdn. 28). Bei erwachsenen, einwilligungsfähigen Personen ist eine Rechtfertigung möglich, wenn feststeht, dass es sich um eine wohlüberlegte und ihren langfristigen Interessen entsprechende Entscheidung handelt. Umgekehrt scheidet eine rechtfertigende Einwilligung aus, sofern diese aus einer übereilten und nur unzureichend durchdachten Entscheidung hervorgeht (Rdn. 6 f., 12). Nach diesem Begründungsmuster sind auch die in der Medizinethik umstrittenen Fälle einer Wunschamputation zu lösen, in denen der Rechtsgutsinhaber darauf drängt, dass ihm z.B. ein gesundes Bein amputiert wird. Sollte dieser Wunsch auf einer autonomen Entscheidung im soeben genannten Sinn beruhen (vgl. Rdn. 6 f. sowie 9), lässt sich der Eingriff in die Körperintegrität ungeachtet des § 228 rechtfertigen.120 Dagegen lässt sich nicht geltend machen, dass es sich hierbei um eine Störung handelt („Body Integrity Identity Disorder“, kurz BIID).121 Denn das Vorliegen einer psychischen oder psychiatrischen Störung schließt eine freiverantwortliche Entscheidung nicht zwangsläufig aus. Das gilt selbst dann, wenn man, wie es hier befürwortet wird, von einem vergleichsweise anspruchsvollen Autonomiekonzept ausgeht (Rdn. 6 f.).122 Umgekehrt ist es aber ebenfalls nicht ausgeschlossen, dass es im Einzelfall an einer autonomen Entscheidung fehlt.

116 Roxin/Schroth/Joost S. 383, 428 f. Zu möglichen Eingriffsformen einschließlich rechtsethischer Aspekte der Wunschmedizin folgende Sammelbände: Kettner (Hrsg.) Wunscherfüllende Medizin. Ärztliche Behandlung im Dienst von Selbstverwirklichung und Lebensplanung (2009); Lüttenberg et al. (Hrsg.) Im Dienste der Schönheit (2011); Viehöver/ Wehling (Hrsg.) Entgrenzung der Medizin. Von der Heilkunst zur Verbesserung des Menschen? (2011). 117 Vgl. Morgenstern JZ 2017 1146, 1148 f.; s. auch Borkenhagen et al. Body Modification. Manual für Ärzte, Psychologen und Berater (2014). 118 Fischer Rdn. 10; Roxin/Schroth/Joost S. 383, 428 f. 119 Wie hier Wagner MK-BGB § 630d Rdn. 44. AA Schramm S. 218; Paeffgen/Zabel NK Rdn. 66, die eine Einwilligung des Minderjährigen in diesen Fällen für möglich halten. 120 I.E. ebenso Wagner S. 216 ff.; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 21; Nitschmann ZStW 119 (2007) 547 ff., bes. 579, 590; Hardtung MK Rdn. 48; aA vHH/Eschelbach Rdn. 26. 121 Vgl. Müller Ethik Med 20 (2008) 287 ff. 122 Demgegenüber erwägt Wagner S. 217 f. sogar, „BIID-Syndrom“ als medizinische Indikation zu begreifen. Grünewald

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VI. Einzelne Anwendungsbereiche

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c) Sterilisation. Für medizinisch indizierte Sterilisationen gelten die Ausführungen in Rdn. 27. 30 Sind die dort genannten Voraussetzungen erfüllt, ist die Sterilisation erlaubt. Medizinisch nicht indizierte, aber vom Rechtsgutsinhaber gewünschte Sterilisationen galten früher als sittenwidrig.123 Heutzutage sind solche Eingriffe, die in aller Regel den Tatbestand der schweren Körperverletzung erfüllen (§ 226 Abs. 1 Nr. 1), als rechtmäßig anzusehen, wenn sie mit Einwilligung des Rechtsgutsinhabers vorgenommen werden und auf einer wohlüberlegten Entscheidung beruhen (Rdn. 6 f., 12).124 Damit sind auch sogenannte Gefälligkeitssterilisationen zulässig.125 Ein Sittenverstoß nach § 228 lässt sich insoweit also nicht mehr annehmen. Im BGB finden sich überdies einschränkende Vorschriften zur Sterilisation. So statuiert § 1631c BGB ein Verbot der Sterilisation von Kindern (richtiger: von Minderjährigen126): Weder können Eltern in die Sterilisation ihrer Kinder einwilligen, noch können Kinder selbst in ihre Sterilisation einwilligen (s. § 223 Rdn. 80, 81, 82). Weitere Regelungen, die nicht einwilligungsfähige, betreute Erwachsene betreffen, enthalten §§ 1830, 1817 Abs. 2, 1818 Abs. 5 BGB. Darüber hinaus wäre es wohl empfehlenswert, für Sterilisationen entsprechend den Regelungen im Kastrationsgesetz (Rdn. 31) eine erhöhte Altersgrenze vorzusehen (z.B. 21 Jahre, ggf. auch 25 Jahre wie im KastrG).127 d) Kastration. Bei der Kastration ist der Tatbestand einer schweren Körperverletzung (§ 226 31 Abs. 1 Nr. 1) verwirklicht.128 Zugleich bewegt man sich damit im Anwendungsbereich des § 228 (Rdn. 10, 12). Kastrationen sind jedoch unter sehr engen Voraussetzungen zulässig, die im Gesetz über die freiwillige Kastration und andere Behandlungsmethoden (KastrG) geregelt sind. Das Kastrationsgesetz betrifft jedoch nur solche medizinischen Behandlungen, die gegen die Auswirkungen eines abnormen Geschlechtstriebs gerichtet sind und durch welche die Keimdrüsen eines Mannes absichtlich entfernt oder dauerhaft funktionsunfähig gemacht werden (§ 1 KastrG). Werden Keimdrüsen aus anderen Gründen entfernt, ist das Gesetz nicht einschlägig.129 Denkbar ist etwa die Entfernung von Keimdrüsen im Rahmen einer Krebstherapie. Insoweit richtet sich die Rechtmäßigkeit des Eingriffs nach den Anforderungen, die an medizinische Heileingriffe gestellt werden (Rdn. 27 sowie LK § 223 Rdn. 76 ff.). Erfolgt die Maßnahme im Zusammenhang mit einer Geschlechtsanpassung (Rdn. 32), greift das KastrG nicht ein. Für Kastrationen, die in den Anwendungsbereich des KastrG fallen, gilt: Sofern die dort genannten Voraussetzungen erfüllt sind, verstößt die Kastration nicht gegen die guten Sitten (§ 228). Neben der Einwilligung des Betroffenen (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 sowie § 3 KastrG) hängt die Rechtmäßigkeit einer Kastration unter anderem von einer Indikation (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 KastrG) sowie einer Lege-artis-Behandlung ab (§ 2 Abs. 1 Nr. 5 KastrG). Die Kastration darf zudem nur vorgenommenen werden, wenn der Rechtsgutsinhaber das 25. Lebensjahr vollendet hat (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 KastrG). Diese Anforderung lässt sich als Ausdruck eines gestuften Autonomiekonzepts interpretieren (dazu Rdn. 6 f.). Darüber hinaus darf die Kastration erst vorgenommen werden, wenn eine Gutachterstelle deren Voraussetzungen bestätigt hat (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 KastrG); in bestimmten Fällen bedarf es der Genehmigung des Betreuungsgerichts (§ 6 KastrG). Bei einem Verstoß gegen die beiden letztgenannten Vorschriften kommt eine Strafbarkeit des Arztes nach §§ 223 ff. nicht in Betracht. Vielmehr enthält § 7 KastrG für diese Fälle eine

123 BGHSt 20 81 ff.; Gröning S. 8 f., 41 f.; Gülpen S. 383 ff. 124 Ausführl. zur Entwicklung Hirsch LK11 Rdn. 38 ff.; Paeffgen/Zabel NK Rdn. 99 ff.; knapp Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 18. 125 Roxin/Greco AT I § 13 Rdn. 47; Wolters SK Rdn. 22; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben § 223 Rdn. 61; Paeffgen/Zabel NK Rdn. 100; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 6; Gülpen S. 399 f.; wohl auch Zöller/Petry AnwK Rdn. 20. 126 Die Formulierung ist ungenau. Denn es ist unstrittig, dass die Vorschrift sich auf Minderjährige bezieht (RaketeDombek/Berning NK-BGB § 1631c Rdn. 5; Staudinger/Salgo § 1631c BGB Rdn. 1, 4). 127 Das war in Gesetzgebungsvorschlägen zur Regelung der Sterilisation vielfach auch vorgesehen; s. Gröning S. 108 f., 133 ff. m.w.N. 128 Aus historischer Perspektive Gülpen S. 389 ff. 129 Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 21. 743

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spezialgesetzliche Strafnorm.130 Die Vorschriften des KastrG gelten nach § 4 KastrG entsprechend für weniger radikale Behandlungsmethoden (also medikamentöse Therapien), die sowohl bei Frauen als auch bei Männern durchgeführt werden können, um einen „abnormen Geschlechtstrieb“ einzudämmen.131 Solche Behandlungen sind bereits vor Vollendung des 25. Lebensjahres zulässig (§ 4 Abs. 1 Satz 2 KastrG).

32 e) Geschlechtsanpassende Behandlungsmaßnahmen bei Transsexualität. Geschlechtsanpassende Operationen und andere Behandlungsmaßnahmen (wie insbesondere Hormontherapien), die an transsexuellen Personen vorgenommen werden, um ihr angeborenes biologisches dem von ihnen empfundenen Geschlecht anzugleichen, greifen tief in die körperliche Unversehrtheit dieser Personen ein. In aller Regel dürften §§ 223, 224, 226 Abs. 1 Nr. 1 bzw. § 226 Abs. 2 tatbestandlich erfüllt sein. § 228 steht derartigen Behandlungsmaßnahmen jedoch nicht entgegen; und ebenso nicht das Kastrationsgesetz (Rdn. 31).132 Sieht man bereits im Phänomen der Transsexualität eine hinreichende Indikation,133 beurteilt sich die Rechtmäßigkeit solcher Eingriffe entsprechend den Grundsätzen einer ärztlichen Heilbehandlung (Rdn. 27 sowie § 223 Rdn. 76 ff.). Ein Verstoß gegen die guten Sitten scheidet hiernach aus. Selbst wenn man das Vorliegen einer medizinischen Indikation jedoch verneint, lassen sich geschlechtsanpassende Eingriffe bei transsexuellen Personen nicht als sittenwidrig ansehen (§ 228). Dagegen sprechen schon die Wertungen des Transsexuellengesetzes.134 Geschlechtsanpassende Behandlungsmaßnahmen setzen die Einwilligung eines einsichts- und urteilsfähigen Rechtsgutsinhabers voraus (Rdn. 9 sowie § 223 Rdn. 76 ff.). Die Einwilligung muss zudem frei von Willensmängeln sein (§ 223 Rdn. 84); auch muss der Rechtsgutsinhaber hinreichend aufgeklärt worden sein (§ 223 Rdn. 85 ff.). Darüber hinaus ist wegen der enormen Eingriffstiefe und prinzipiellen Irreversibilität der Behandlungsmaßnahmen zu verlangen, dass in Gesprächen, welche qualifizierte Fachpersonen (also Sexualmediziner, Psychiater oder Psychologen) mit dem Rechtsgutsinhaber führen, geklärt wird, ob das empfundene Geschlecht tatsächlich seinen langfristigen Präferenzen entspricht (Rdn. 6 f.). Eine Bevormundung der Person oder eine unerträgliche Beschneidung ihrer Autonomie lässt sich hierin nicht sehen. Vielmehr sind solche Anforderungen sachgerecht; sie dienen dazu, die Person vor tief in ihren Körper und ihre Gesundheit eingreifenden Maßnahmen zu bewahren, die möglicherweise ihre „wahren“ langfristigen Präferenzen verfehlen.

33 f) Geschlechtszuweisende Behandlungsmaßnahmen bei Intergeschlechtlichkeit. Von geschlechtsanpassenden, medizinischen Eingriffen, die an einsichts- und urteilsfähigen Personen vorgenommen werden, um ihr physisches Geschlecht oder Erscheinungsbild dem von ihnen empfundenen Geschlecht bzw. Erscheinungsbild anzugleichen (Rdn. 32), sind geschlechtszuweisende Operationen und andere medizinische Maßnahmen (vor allem Hormontherapien) zu unterscheiden, die an intergeschlechtlich geborenen Kindern vorgenommen werden. Während Transsexualität ein psychisches Phänomen ist, handelt es sich bei Intersexualität (oder -geschlechtlichkeit) um ein körperliches Phänomen. Geschlechtszuordnende Eingriffe wurden noch bis vor wenigen Jahren mit Einwilligung der Eltern an intergeschlechtlichen Kindern durchgeführt, um deren angeborene Intersexualität so weit wie möglich zu beseitigen. Jedenfalls heute sind solche Behandlungsmaßnahmen, die allein deshalb durchgeführt werden, um den Körper dieser Kinder an einen männlichen oder weiblichen Körper anzupassen, nicht mehr als erlaubt 130 Zöller/Petry AnwK Rdn. 19; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben § 223 Rdn. 56. 131 Weitere Einzelheiten bei Sch/Schröder/Sternberg-Lieben § 223 Rdn. 57; Paeffgen/Zabel NK Rdn. 98; Lackner/Kühl/ Kühl Rdn. 21. 132 Hardtung MK Rdn. 48; Paeffgen/Zabel NK Rdn. 103. 133 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben § 223 Rdn. 50b; Walter JZ 1972 263, 264; Gülpen S. 364 ff. 134 Hardtung MK Rdn. 48. Grünewald

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anzusehen (§ 1631e Abs. 1 BGB; s. auch § 223 Rdn. 66, § 226a Rdn. 23 f., 33). Insbesondere ist Intergeschlechtlichkeit für sich genommen noch keine medizinische Indikation, weshalb ein ärztlicher Heileingriff darauf allein nicht gestützt werden kann.135 Die Rechtswidrigkeit solcher Eingriffe kann auch eine Einwilligung der Eltern nicht ausschließen, es sei denn, es liegt ausnahmsweise eine medizinische Indikation vor. Das betrifft Behandlungsmaßnahmen, die durchgeführt werden, um eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit der Kinder abzuwenden (§ 1631e Abs. 3 BGB; s. auch § 223 Rdn. 66). Sofern intergeschlechtliche Personen einsichtsund urteilsfähig sind und ihre Körper durch operative oder andere Behandlungsmaßnahmen an das weibliche oder männliche Geschlecht anpassen lassen möchten, können sie in solche Eingriffe wirksam einwilligen (entsprechend den Vorgaben in Rdn. 32). § 228 steht diesen Eingriffen also ebenso wenig wie im Falle der Transsexualität entgegen.

g) Doping. Die Verabreichung von Dopingmitteln oder auch die Anwendung von Methoden zur 34 Leistungssteigerung kann den Tatbestand der Körperverletzung erfüllen (vgl. § 223 Rdn. 35). In Betracht kommt insoweit allerdings nur Fremddoping, da die §§ 223 ff. eine Fremdschädigung voraussetzen. Eigendoping scheidet daher von vornherein aus (§ 223 Rdn. 15).136 Fremddoping kann aber gerechtfertigt sein,137 sofern der einsichts- wie urteilsfähige Rechtsgutsinhaber seine Einwilligung erteilt hat. Das setzt – neben der Einwilligungsfähigkeit – voraus, dass der Rechtsgutsinhaber über die kurz- und langfristigen Folgen wie Nebenwirkungen des Dopings aufgeklärt wurde und seine Einwilligung auch im Übrigen frei von Willensmängeln ist (Rdn. 9 sowie § 223 Rdn. 79 ff., 84 ff.).138 Ist das nicht der Fall, scheidet eine unrechtsausschließende Einwilligung aus. Hat der Rechtsgutsinhaber hingegen wirksam in die Dopingmaßnahme eingewilligt, kommt ein Verstoß gegen die guten Sitten erst in Frage, wenn er durch das Doping in eine konkrete Lebensgefahr oder in die konkrete Gefahr einer schweren Körperverletzung nach § 226 Abs. 1 gebracht wird (Rdn. 10, 12).139 Etwas anderes lässt sich auch dem Ende 2015 eingeführten Gesetz zur Bekämpfung von Doping im Sport (AntiDopG) nicht entnehmen (dazu § 223 Rdn. 36).140 Insbesondere lässt sich aus diesem Gesetz nicht herleiten, dass Doping stets sittenwidrig sei, also auch unterhalb der Schwelle einer konkreten Todesgefahr oder der konkreten Gefahr schwerer Körperschäden (§ 226 Abs. 1). Denn das AntiDopG verfolgt andere, besonders überindividuelle Schutzzwecke; über eine Strafbarkeit nach den §§ 223 ff. besagt das Gesetz nichts (vgl. auch Rdn. 5 und 10 ff.).141 Doping kann jedoch nach dem AntiDopG (und zuvor schon nach dem Arzneimittelgesetz142) strafbar sein. Darüber hinaus ist die Einwilligungsfähigkeit von minderjährigen Sportlern zweifelhaft. Dass Eltern stellvertretend für ihre nicht einwilligungsfähigen Kinder in körperschädigende Dopingmaßnahmen einwilligen können, ist abzulehnen.143

135 Vgl. Stellungnahme der Bundesärztekammer, Versorgung von Kindern, Jugendlichen und Erwachsenen mit Varianten/Störungen der Geschlechtsentwicklung (Disorders of Sex Development, DSD), Deutsches Ärzteblatt 2015 1, 2. 136 Zöller/Petry AnwK § 223 Rdn. 20; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 7; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 30. 137 Insbesondere lässt sich Doping nicht schon per se als sittenwidrig einstufen, vgl. Valerius FS Rissing-van Saan 717, 725 f.; s. aber auch Heger FS Tröndle 419, 428; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 30. 138 Wolters SK Rdn. 29; Paeffgen/Zabel NK Rdn. 110. 139 Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 7; Hardtung MK Rdn. 53; Fischer Rdn. 23b; i.E. auch Zöller/Petry AnwK § 223 Rdn. 21, weitergehend Paeffgen/Zabel NK Rdn. 110; Kargl JZ 2002 389, 396 f. 140 AA Heger FS Tröndle 419, 428; ders. FS Merkel 1245, 1253; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 30. 141 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 30; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 7; ambivalent Zöller/Petry AnwK § 223 Rdn. 21. 142 S. hierzu Heger FS Merkel 1245, 1251 f. 143 Paeffgen/Zabel NK Rdn. 110. 745

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§ 228

Einwilligung

35 h) Transplantationen. Die Entnahme eines Organs oder von Gewebe zum Zweck der Übertragung auf eine andere Person ist im Transplantationsgesetz (TPG) geregelt.144 Die Eingriffe erfüllen, soweit sie an lebenden Personen vorgenommen werden (§§ 8 ff. TPG),145 den Tatbestand einer Körperverletzung.146 Sofern der sein Organ oder Gewebe spendende Rechtsgutsinhaber hierdurch nicht in die konkrete Gefahr des Todes oder in die konkrete Gefahr einer schweren Körperverletzung entsprechend § 226 Abs. 1 gerät, ist der Anwendungsbereich des § 228 von vornherein nicht betroffen.147 Das TPG stellt freilich eine spezialgesetzliche Regelung dar und überformt die §§ 223 ff. So enthält insbesondere § 8 TPG spezielle Anforderungen an die Zulässigkeit von Organund Gewebespenden lebender Personen. Hiernach genügt es nicht, wenn eine einsichts- und urteilsfähige Person in die Spende einwilligt; vielmehr muss die Person nach § 8 Abs. 1 Nr. 1a TPG auch volljährig sein. Demgegenüber ist eine Knochenmarkspende unter den in § 8a TPG genannten Voraussetzungen auch bei minderjährigen Personen zulässig. Besondere Anforderungen an die Aufklärung finden sich in § 8 Abs. 2 TPG. Lebendorganspenden kommen nach h.M. nur bei paarigen Organen (Niere oder Augen) oder Teilen bestimmter Organe (z.B. Leber, Lunge) in Betracht, um eine hochgradige Gefährdung des Spenders zu vermeiden.148 „Die Entnahme einer Niere, des Teils einer Leber oder anderer nicht regenerierungsfähiger Organe ist darüber hinaus nur zulässig zum Zwecke der Übertragung auf Verwandte ersten oder zweiten Grades, Ehegatten, eingetragene Lebenspartner, Verlobte oder andere Personen, die dem Spender in besonderer persönlicher Verbundenheit offenkundig nahestehen“ (§ 8 Abs. 1 Satz 2 TPG). Diese Begrenzung gilt als die umstrittenste Vorgabe des TPG, weil sie altruistisch motivierte Organspenden an Personen, die diesem privilegierten Kreis nicht zuzuordnen sind, ausschließt.149 Zudem hat der Gesetzgeber die Möglichkeit sogenannter Cross-over-Lebendspenden wohl nicht bedacht, bei denen z.B. das Organ eines zur Spende bereiten Ehepartners zwar für seinen Ehepartner ungeeignet ist, aber ein anderes Paar mit gleichem Problem gefunden wird und eine Organspende überkreuz, also vom ersten auf das zweite Paar und umgekehrt, durchgeführt werden könnte.150 Ferner sanktionieren §§ 17, 18 TPG den Handel mit Organen und Geweben. Hieraus wird zum Teil abgeleitet, dass die kommerzielle Organspende nach § 228 sittenwidrig sei.151 Diese Auffassung ist jedoch abzulehnen.152 Die Sittenwidrigkeit nach § 228 bemisst sich nach den dargelegten Grundsätzen (Rdn. 10, 12). Danach scheiden Organ- oder Gewebespenden aus, die unterhalb der Schwelle einer Körperverletzung liegen, durch die der Rechtsgutsinhaber in eine konkrete Todesgefahr oder in die konkrete Gefahr eines schweren Körperschadens entsprechend § 226 Abs. 1 gebracht wird. Deren Sittenwidrigkeit lässt sich also nicht darauf stützen, dass mit den Organen oder Geweben ein nach dem TPG verbotener Handel betrieben wird. Denn das TPG verfolgt mit diesen Verbotsnormen andere Schutzzwecke als §§ 223 ff., in denen es nur um die körperliche Unversehrtheit des Rechtsgutsinhabers geht.153

144 Blutspenden sind dagegen im Transfusionsgesetz (TFG) geregelt. – Zum Transplantationsgesetz Gülpen S. 377 ff.; monografisch Gutmann/Schroth Organlebendspende in Europa (2002); Pfeiffer Die Regelung der Lebendorganspende im Transplantationsgesetz (2004); Gutmann Für ein neues Transplantationsgesetz (2006); Scheinfeld Organtransplantation und Strafrechtspaternalismus (2016). 145 Zur Entnahme von Organen und Geweben bei toten Spendern s. §§ 3 f. TPG; zur Entnahme von Organen oder Geweben bei einem toten Embryo oder Fötus § 4a TPG. 146 Anders bei der viel diskutierten postmortalen Organspende (dazu Paeffgen/Zabel NK Rdn. 95), da es an einem geeigneten Tatobjekt für die §§ 223 ff. fehlt (§ 223 Rdn. 19). 147 Hardtung MK Rdn. 52. 148 Zöller/Petry AnwK Rdn. 21; Paeffgen/Zabel NK Rdn. 94. 149 Hardtung MK Rdn. 50; Paeffgen/Zabel NK Rdn. 95 f. („verfassungswidrig“). 150 Zu deren Zulässigkeit Scheinfeld S. 76 ff.; Hardtung MK Rdn. 51. 151 Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 23. 152 Fischer Rdn. 24a; Hardtung MK Rdn. 52; Paeffgen/Zabel NK Rdn. 94; Zöller/Petry AnwK Rdn. 21. 153 Eingeh. Hardtung MK Rdn. 52. Grünewald

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VI. Einzelne Anwendungsbereiche

§ 228

i) Humanexperimente. Darüber hinaus ist in weiteren Gesetzen die Möglichkeit sogenannter 36 Humanexperimente vorgesehen.154 Das betrifft vor allem das Arzneimittelgesetz (AMG) und das Medizinprodukterecht-Durchführungsgesetz (MPDG). Die Zulässigkeit klinischer Prüfungen von Arzneimitteln an Menschen ist in §§ 40 ff. AMG geregelt, die klinische Prüfung von Medizinprodukten an Menschen in §§ 24 ff. MPDG. Unter welchen Voraussetzungen solche Versuche, die zum Teil auch an Minderjährigen durchgeführt werden dürfen, rechtsethisch vertretbar sind, ist zweifelhaft.155

2. Sportverletzungen Mit der Ausübung zumal von Kampfsportarten sind gewisse Blessuren nahezu zwangsläufig ver- 37 bunden. Teilnehmer an sportlichen Wettkämpfen, in denen es typischerweise zu Körperkontakt mit dem Gegner kommt (z.B. Handball, Eishockey, Boxen, Ringen), nehmen das Risiko, dass sie hierbei verletzt werden könnten, in Kauf und willigen zumindest konkludent in dieses ein (zur Risikoeinwilligung Rdn. 13).156 Durch Einwilligung gerechtfertigt sind hiernach Verletzungen der körperlichen Unversehrtheit, die aus einer regelkonformen Ausübung des Sports resultieren.157 Gleiches gilt für Verletzungen, die auf leicht fahrlässigen Regelverstößen beruhen und auf Übereifer, Erregung, Unüberlegtheit, mangelnde Körperbeherrschung, fehlerhafte Spieltechnik zurückzuführen sind.158 Auf die Schwere der Verletzung kommt es nach h.M. nicht an, weshalb selbst bei gravierenden Schädigungen kein Sittenverstoß nach § 228 anzunehmen ist.159 Demgegenüber dürften grob fahrlässige und vorsätzliche Regelverstöße schon von der Einwilligung des Rechtsgutsinhabers nicht mehr erfasst sein.160 Insoweit kommt es dann auf eine Sittenwidrigkeit nach § 228 nicht mehr an.161

154 Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 22; zur Historie Gülpen S. 368 ff. 155 Monografisch hierzu Wachenhausen Medizinische Versuche und klinische Prüfung an Einwilligungsunfähigen (2001); von Freier Recht und Pflicht in der medizinischen Humanforschung (2009); Oswald Die strafrechtliche Beschränkung der klinischen Prüfung von Arzneimitteln und ihr Verhältnis zu § 228 StGB (2014). 156 BayObLGSt 1960 266, 269; vertiefend Sternberg-Lieben FS Merkel 1223 ff. 157 Zöller/Petry AnwK Rdn. 22; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 8. 158 BayObLGSt 1960 266, 269; BayObLG NJW 1961 2072, 2073; Paeffgen/Zabel NK Rdn. 109; Zöller/Petry AnwK Rdn. 22; Matt/Renzikowski/Engländer Rdn. 8. Nach aA soll es in diesen Fällen bereits an einem tatbestandsmäßigen Verhalten fehlen; s. Fischer Rdn. 22; vHH/Eschelbach Rdn. 6.4; Rössner FS Hirsch 313 ff., 321; diff. Hirsch LK11 Rdn. 12. 159 BayObLG NJW 1961 2072, 2073; Wolters SK Rdn. 27; Zöller/Petry AnwK Rdn. 22. 160 BayObLG NJW 1961 2072, 2073; Zöller/Petry AnwK Rdn. 22; Paeffgen/Zabel NK Rdn. 109; Gülpen S. 408. Einen Sittenverstoß annehmend: BayObLGSt 1960 266, 269. 161 BayObLG NJW 1961 2072, 2073; Wolters SK Rdn. 28; zur geringen praktischen Relevanz des § 228 im Bereich von Sportverletzungen Gülpen S. 403, 407, 408 f. 747

Grünewald

§ 229 Fahrlässige Körperverletzung Wer durch Fahrlässigkeit die Körperverletzung einer anderen Person verursacht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

Schrifttum (Vgl. die Angaben bei § 222).

Entstehungsgeschichte § 229 war bis zum 6. StrRG von 1998 als § 230 beziffert. Bis zur VO v. 2.4.1940 (RGBl. I S. 606) enthielt er einen Qualifikationstatbestand für Fälle der Verletzung einer besonderen Amts-, Berufs- oder Gewerbspflicht. Mit dessen Streichung ging eine Anhebung des allgemeinen Strafrahmens auf Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren einher. Mit dem 6. StrRG ist neben der neuen Zählung eine sprachliche Änderung vorgenommen worden (Körperverletzung „einer anderen Person“ anstatt bisher „eines anderen“), ohne dass dies aber eine inhaltliche Änderung bedeutete. Zu beachten ist, dass seit dem 6. StrRG bei Begehung im Amt wegen fahrlässiger Körperverletzung im Amt nach § 340 Abs. 3 i.V.m. § 229 zu bestrafen ist.

Übersicht I.

Grundsätzliches

1

II. 1. 2. 3.

4.

Tatbestand 3 Körperverletzungserfolg 4 Kausalität 5 Objektive Zurechnung 6 a) Sorgfaltspflichtverletzung 7 b) Vorhersehbarkeit des Erfolges c) Weitere Kriterien der objektiven Zurech8 nung 10 Subjektiver Tatbestand

III.

Rechtswidrigkeit

IV.

Schuld

V.

Beteiligung

VI.

Praxisrelevanz

VII. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Fälle aus der Rspr. 15 Ärztliches Handeln 17 Bauarbeiten 19 Betrieb/Unternehmen 20 Eisenbahn 21 Straßenverkehr 43 Tierhalter und -führer 44 Weitere Einzelfälle 46

VIII. Konkurrenzen IX.

Strafen und Rechtsfolgen

X.

Prozessuales

XI.

Reformüberlegungen

48

11 49

12 50

13 14

I. Grundsätzliches 1 § 229 verlangt die „Körperverletzung einer anderen Person“, die vom Täter „durch Fahrlässigkeit verursacht“ wurde. Es geht somit um die fahrlässige Begehung einer Körperverletzung im Sinne des § 223, sprich: die fahrlässige Herbeiführung einer „körperlichen Misshandlung“ bzw. einer „Gesundheitsschädigung“ (vgl. dazu Rdn. 3). Hinsichtlich der Abgrenzung zur Vorsatztat des § 223 Abs. 1 gilt das in LK § 222 Rdn. 1, 2 Gesagte entsprechend. Der Aufbau des § 229 ist identisch mit dem des § 222. Wie dort ist daher in § 229 ‒ in die Terminologie der heutigen Zurechnungslehre „übersetzt“ ‒ nichts anderes gemeint, als dass es im objektiven Tatbestand, wie bei jedem Erfolgsdelikt, der kausalen und objektiv zurechenbaren Herbeiführung des Erfol-

Heinrich https://doi.org/10.1515/9783110490145-025

748

II. Tatbestand

§ 229

ges (hier: einer Körperverletzung) bedarf,1 um dem Täter die Verletzung des Opfers als sein Werk zuordnen und sie ihm strafrechtlich in Rechnung stellen zu können; vgl. hierzu LK § 222 Rdn. 3 ff. § 229 kann auch durch Unterlassen verwirklicht werden, sofern die Voraussetzungen des 2 § 13 vorliegen, insbesondere eine Garantenstellung gegeben ist. In diesem Sinne muss etwa der Vater Schaden von seinen Kindern fernhalten und ist der Gastwirt (zu diesem s.a. LK § 222 Rdn. 101) verpflichtet, die Weiterfahrt eines volltrunkenen und damit nicht mehr eigenverantwortlich handelnden Gastes mit ihm verfügbaren angemessenen Mitteln zu verhindern,2 während freilich aus einer bloßen Zechgemeinschaft keinesfalls eine Garantenstellung erwächst.3 Vgl. zu weiteren Unterlassungsfällen die Rspr.-Übersicht in Rdn. 15 ff. sowie BGH NStZ 2003 657 zur Abgrenzung von Tun und Unterlassen bei fahrlässiger Infektion von Patienten durch Klinikpersonal.

II. Tatbestand 1. Körperverletzungserfolg Die Körperverletzung muss bei einer anderen Person eingetreten sein, pränatal herbeigeführte 3 Verletzungen der Leibesfrucht genügen von daher nicht; zu Sorgfaltspflichten bei der Geburtshilfe vgl. LK § 222 Rdn. 103,4 zum Umgang mit Neugeborenen vgl. LK § 222 Rdn. 111. Der Begriff der Körperverletzung ist § 223 entlehnt und in § 229 ebenso zu verstehen; zur inhaltlichen Ausfüllung der Tatbestandsmerkmale „körperliche Misshandlung“ und „Gesundheitsschädigung“ sei auf die Kommentierung zu § 223 verwiesen. Dabei ist es gleichgültig, ob der Körperverletzungserfolg ein leichter i.S. des § 223 oder ein schwerer i.S. des § 226 ist, und auch das Vorliegen der erschwerenden Umstände des § 224 (gefährliche Körperverletzung) ist für den Tatbestand des § 229 ohne Bedeutung; derlei Umstände spielen lediglich für die Strafzumessung eine Rolle.

2. Kausalität5 Der Täter muss die Körperverletzung „verursacht“ haben; dazu bedarf es eines gesetzmäßigen 4 Zusammenhangs zwischen Handlung und Erfolg, wobei bloße Mitursächlichkeit genügt.6 Das Vorliegen eines solchen Kausalzusammenhangs bestimmt sich nach der Äquivalenztheorie, nach der alle Bedingungen eines Erfolges äquivalent, d.h. gleichwertig sind, sodass auch entfernte, zeitlich zurückliegende und unwesentliche Umstände kausal sein können und es auch atypischen Geschehensentwicklungen nicht aufgrund ihrer Unwahrscheinlichkeit eines Kausalzusammenhanges ermangelt; näher hierzu LK § 222 Rdn. 4 f., 7.

3. Objektive Zurechnung7 Aufgrund der Weite der Äquivalenztheorie (vgl. Rdn. 4) bedarf es einer Einschränkung durch die 5 Kriterien der objektiven Zurechnung, in denen sich letztlich auch die aus der traditionellen Fahrlässigkeitsdogmatik überlieferten „klassischen“ Kriterien von Sorgfaltspflichtverletzung, Vor1 2 3 4 5 6 7

Ausf. hierzu Heinrich HK-GS Vor § 13 Rdn. 1ff, 9 ff., 71 ff.; Walter LK Vor § 13 Rdn. 72 ff., 89 ff. BGHSt 19 152 mit Anm. Geilen JZ 1965 469; BGH VRS 6 447; OLG Karlsruhe JZ 1960 178 mit Anm. Welzel. BGH JR 1954 269 mit Anm. Heinitz; BGH VRS 13 470. Vgl. ferner BayObLG NJW 1953 556; KG JR 1956 150. Vgl. hierzu auch BGHSt 31 348; BGH JR 1986 248 mit Anm. Ulsenheimer. Eingehend zur Kausalität Heinrich HK-GS Vor § 13 Rdn. 9 ff. Näher Heinrich HK-GS Vor § 13 Rdn. 9, 13. Eingehend zur objektiven Zurechnung Heinrich HK-GS Vor § 13 Rdn. 71 ff.

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§ 229

Fahrlässige Körperverletzung

hersehbarkeit des Erfolges, Pflichtwidrigkeitszusammenhang und Schutzzweckzusammenhang widerspiegeln (näher zum Verhältnis von klassischem Fahrlässigkeitsdenken und objektiver Zurechnung LK § 222 Rdn. 3, 8 f.). Im Zuge dieser Darstellung soll nun ‒ wie auch bei der Kommentierung des § 222 (vgl. dort Rdn. 3 a.E.) ‒ zwar strukturell dem Ansatz der Zurechnungslehre gefolgt, in diesem Rahmen aber an der nach wie vor gängigen Orientierung an den Kategorien von Sorgfaltspflichtverletzung und Vorhersehbarkeit des Erfolges festgehalten werden.

6 a) Sorgfaltspflichtverletzung. Als erstes bedarf es der Schaffung einer unerlaubten Gefahr hinsichtlich der körperlichen Unversehrtheit des Opfers bzw., um in der Begriffswelt der klassischen Fahrlässigkeitsdogmatik zu bleiben: Der Täter muss eine dementsprechende Sorgfaltspflichtverletzung begangen haben (vgl. LK § 222 Rdn. 10). Die Nichteinhaltung der objektiven Sorgfaltsregeln ‒ als zentrales Element der Schaffung einer unerlaubten Gefahr ‒ gehört zum Unrecht des fahrlässigen Delikts. Denn verbieten lässt sich nicht die Erfolgsverursachung schlechthin, sondern lediglich das hinsichtlich des Erfolgs sorgfaltswidrige Verhalten. Darin besteht der Handlungsunwert des fahrlässigen Delikts. Erst wenn die Verletzung der objektiven Sorgfalt und der dadurch herbeigeführte Erfolgsunwert feststehen, erhebt sich die Schuldfrage, inwieweit dem Täter die Verletzung der objektiven Sorgfalt vorgeworfen werden kann.8 Damit ist die Sorgfaltswidrigkeit, weil sie den Handlungsunwert begründet, bereits Tatbestandsfrage. Zur Bestimmung des maßgeblichen Sorgfaltsmaßstabs ausführlich LK § 222 Rdn. 11 ff. Insbesondere sind die für einen Tätigkeitsbereich bestehenden abstrakten Risikotatbestände, etwa Normen des Straßenverkehrsrechts, zu beachten. Sie markieren zum einen den Rahmen des im Allgemeinen zulässigen Risikos, zum anderen aber bietet der Verstoß gegen sie ein Anzeichen – aber keinesfalls den zwingenden Schluss – dafür, dass objektive Sorgfaltswidrigkeit gegeben ist.

7 b) Vorhersehbarkeit des Erfolges. Innerhalb des Voraussetzungsrahmens der objektiven Zurechnung in Form der „Schaffung einer unerlaubten Gefahr und deren Verwirklichung im konkreten Erfolg“ finden sich häufig Probleme im Hinblick auf die erforderliche Vorhersehbarkeit des Erfolges. Dabei geht es um unterschiedliche Fallgruppen wie die der von vornherein völlig unwahrscheinlichen Möglichkeit des Erfolgseintritts (dazu LK § 222 Rdn. 22), die des trotz bestehenden Grundrisikos höchst ungewöhnlichen, atypischen Kausalverlaufs (a.a.O. Rdn. 23 ff.), die der anormalen Konstitution des Verletzten (a.a.O. Rdn. 26) und insbesondere auch die eines schadensmitverursachenden Drittverhaltens (a.a.O. Rdn. 27 ff.). Bei alledem ist etwaiges Sonderwissen des Täters zu berücksichtigen. Besondere Bedeutung im Bereich des § 229, und gerade auch im Bereich des Straßenverkehrs, kommt dem Vertrauensgrundsatz zu, wonach Verkehrsteilnehmer darauf vertrauen dürfen, dass sich andere Verkehrsteilnehmer verkehrsgerecht verhalten, solange nicht das Gegenteil durch besondere Umstände im Einzelfall erkennbar wird (vgl. näher Rdn. 40 sowie LK § 222 Rdn. 27 ff.). Über den Bereich des Straßenverkehrs hinaus gilt der Vertrauensgrundsatz aber ebenso beim arbeitsteiligen Zusammenwirken im Berufsleben, insbesondere im Bereich ärztlicher Tätigkeit (vgl. dazu LK § 222 Rdn. 70 ff.).

8 c) Weitere Kriterien der objektiven Zurechnung. Auch sie gelten – ohne Unterschied zu § 222 – ebenso bei § 229. Damit entfällt die Zurechenbarkeit des Erfolges zunächst dann, wenn es am Pflichtwidrigkeitszusammenhang fehlt (vgl. LK § 222 Rdn. 33 ff.), der Körperverletzungserfolg mithin nicht gerade auf die Sorgfaltspflichtverletzung zurückzuführen ist, die Sorgfaltswidrigkeit des Verhaltens also nicht maßgeblich für den Eintritt der Körperverletzung gewesen ist.9 8 BGH NJW 1995 795; BayObLG NZV 1992 452; OLG Köln NJW 1963 2381; OLG Stuttgart JZ 1980 618; OLG Hamm VRS 60 38.

9 BGHSt 11 1; 21 59, 61; 24 31, 34; BGH VRS 5 284; 20 129; 21 341; 24 20; 36 36; 74 359; BGH GA 1988 184. Heinrich

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IV. Schuld

§ 229

Demgemäß entfällt § 229, wenn der Erfolg zwar durch einen sorgfaltswidrig handelnden Täter verursacht worden ist, aber selbst für den Fall eingetreten wäre, dass die Handlung sorgfaltsgemäß vorgenommen worden wäre. Nach der (herrschenden) Vermeidbarkeitstheorie muss dabei dem Handelnden mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen werden, dass der Erfolg gerade „durch Fahrlässigkeit“ eingetreten ist, während es demgegenüber nach der (letztlich überzeugenden) Risikoerhöhungstheorie genügt, wenn die Sorgfaltspflichtverletzung die Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts im Vergleich zu einem hypothetisch ins Auge zu fassenden rechtmäßigen Alternativverhaltens wesentlich erhöht hat;10 vgl. dazu LK § 222 Rdn. 35. Ebenso aber ist die Zurechenbarkeit des Erfolges zu verneinen, wenn es am sog. Schutz- 9 zweckzusammenhang fehlt, d.h., eine zurechnungsrelevante Gefahrverwirklichung nur dem Buchstaben der verletzten Sorgfaltsnorm, nicht aber ihrem Sinn nach gegeben ist, wenn also die Sorgfaltsnorm einem solchen Geschehen ihrer Zielsetzung nach gar nicht entgegenwirken will (vgl. LK § 222 Rdn. 36 f.). Ein weiterer Fall nicht gegebener Zurechenbarkeit ist derjenige der Verantwortungsverlagerung auf einen Dritten, der Fall also, dass der der ursprünglichen Gefahrschaffung zeitlich nachfolgende Erfolgseintritt (insbesondere in den Fällen noch möglicher Erfolgsverhinderung) aufgrund des zwischenzeitlichen Hinzutretens eines die Verantwortung übernehmenden Anderen nicht mehr in den Verantwortungsbereich des Erstverursachers fällt, sondern nunmehr in eben denjenigen des Hinzugetretenen (vgl. LK § 222 Rdn. 38 ff.). Als letztes schließlich geht es noch um jene Fälle, in welchen sich das Opfer aus freiem Willen bewusst selbst einem (Körperverletzungs-)Risiko aussetzt, sog. eigenverantwortliche Selbstgefährdung (eingehend hierzu LK § 222 Rdn. 44 ff.).

4. Subjektiver Tatbestand Entsprechend dem heute ganz überwiegend vertretenen „zweistufigen Fahrlässigkeitsmodell“ geht 10 die h.M. davon aus, dass es „im Rahmen des Fahrlässigkeitstatbestandes keinen subjektiven Tatbestand gibt“,11 das (von den meisten als erforderlich erachtete) subjektive Fahrlässigkeitselement vielmehr erst im Bereich der Schuld zu prüfen ist;12 vgl. LK § 222 Rdn. 1, 63.

III. Rechtswidrigkeit Sie kann aufgrund allgemeiner Rechtfertigungsgründe entfallen, vor allem bei Einwilligung des 11 Verletzten, bei Notwehr oder bei Notstand.13 War z.B. die mit dem Risiko des Eintritts ungewollter Folgen behaftete Verteidigungshandlung erforderlich, sind die damit verbundenen Verletzungen des Angreifers durch § 32 gerechtfertigt (BayObLG JZ 1988 725). Vgl. näher zur Rechtfertigung fahrlässiger Taten Rönnau LK Vor § 32 Rdn. 81, speziell zur Notwehr LK § 222 Rdn. 112 sowie zur Fahrlässigkeit bei Verletzung Dritter durch Notwehrfehlschlag RGSt 58 27.

IV. Schuld Für sie ist individuelle Vorhersehbarkeit erforderlich, wonach dem Täter das die Rechtsgutsver- 12 letzung herbeiführende objektiv sorgfaltswidrige Verhalten vorwerfbar ist, er insbesondere die 10 Näher hierzu Heinrich HK-GS Vor § 13 Rdn. 121 ff. 11 Vgl, nur Kaspar AT § 9 Rdn. 13; Rengier AT § 52 Rdn. 6. 12 Vgl. nur Jescheck/Weigend AT S. 594 ff.; Kühl AT § 17 Rdn. 8, 90 ff.; Wessels/Beulke/Satzger AT Rdn. 1103, 1143 ff.; Lackner/Kühl/Kühl § 15 Rdn. 49; Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben/Schuster § 15 Rdn. 190, 194 ff.

13 BGHSt 6 232, 234; 17 359; 25 229; 27 313; BayObLG NZV 1995 327; OLG Hamm NJW 1962 1169; OLG Frankfurt MDR 1970 694; OLG Stuttgart NJW 1984 169. 751

Heinrich

§ 229

Fahrlässige Körperverletzung

Sorgfaltswidrigkeit seines Verhaltens bezüglich der Möglichkeit des Erfolgseintritts erkennen konnte.14 Konnte der Täter lediglich den Eintritt einer Körperverletzung, nicht aber den Tod voraussehen, ist er bloß der fahrlässigen Körperverletzung schuldig (BGH JR 1979 429 mit Anm. Hirsch; OLG Köln NJW 1956 1848). Zu Verbotsirrtum bzw. (Un-)Zumutbarkeit beim fahrlässigen Delikt vgl. Rönnau LK Vor § 32 Rdn. 321 bzw. Rdn. 336.

V. Beteiligung 13 Nicht möglich ist Teilnahme an § 229 gemäß §§ 26, 27, weil sie eine vorsätzliche Haupttat voraussetzt. Wenn aber jemand, ohne Körperverletzungsvorsatz zu haben, eine andere Person zur Begehung einer sorgfaltswidrigen Handlung, die einen Körperschaden bei einem Dritten zur Folge hat, auffordert oder dabei unterstützt, ist er nach dem beim fahrlässigen Delikt geltenden Einheitstäterbegriff selbst Täter nach § 229, sofern auch er dessen Voraussetzungen fahrlässiger Begehung erfüllt. Wird der Erfolg durch ein gemeinsames sorgfaltswidriges Verhalten mehrerer Personen herbeigeführt (z.B. zwei Bauarbeiter werfen gemeinsam einen Balken vom Gerüst und verletzen dadurch fahrlässig Passanten), liegt Nebentäterschaft vor. Ob darüber hinaus die Figur einer fahrlässigen Mittäterschaft anzuerkennen ist, gehört als Streitfrage in den Allgemeinen Teil.15

VI. Praxisrelevanz 14 Die praktische Bedeutung des § 229 liegt insbesondere im Gesundheitswesen und im Straßenverkehr. Ferner spielt er im Zusammenhang mit dogmatischen Fragen des Allgemeinen Teils bei einer Reihe von Rechtsfiguren eine Rolle, etwa bei der aberratio ictus (Vogel/Bülte LK § 16 Rdn. 78 ff.) oder in Fällen beachtlicher Objektsverwechslung (Vogel/Bülte LK § 16 Rdn. 74 ff.). Ein weiteres Anwendungsgebiet ergibt sich aus der h.M. zum Erlaubnistatbestandsirrtum (vgl. dazu Vogel/Bülte LK § 16 Rdn. 110 ff.).

VII. Fälle aus der Rspr. (s.a. LK § 222 Rdn. 64 ff. sowie 11. Aufl. Rdn. 12) 1. Ärztliches Handeln (s.a. die Rspr. bei LK § 222 Rdn. 66 ff.) 15 Nimmt ein Arzt einen die Patienteneinwilligung überschreitenden, wenngleich medizinisch indizierten Eingriff vor, obwohl er die Möglichkeit eines solchen notwendig werdenden weitergehenden Eingriffs hat voraussehen können und erkennbar war, dass der Patient einen derartigen Eingriff verweigert, verwirklicht er § 229.16 Dagegen ist dieser ausgeschlossen, wenn der Arzt bei einer solchen Sachlage aufgrund der Gesamtumstände davon ausgehen darf, dass die vom Patienten gegebene Einwilligung den weitergehenden Eingriff ebenfalls umfasst (BGH JZ 1964 231 mit Anm. Eb. Schmidt). Wenn ein Arzt den Patienten über die Folgen einer Operation nicht genügend aufklärt, weil er selbst die Auswirkungen eines solchen Eingriffs nicht überschaut, ist für § 229 bzw. § 222 entscheidend, ob er die Operationsfolgen hätte erkennen können und müssen (OLG Hamburg JR 1975 511 mit Anm. Rudolphi). Im Übrigen ist Übernahmeverschulden denkbar. Zur 14 BGHSt 31 96, 101; BGH NJW 1995 795, 796; OLG Stuttgart JZ 1980 618; Roxin/Greco AT I § 24 Rdn. 53 ff. m.w.N. Abw. will man vereinzelt das individuelle Vorhersehenkönnen bereits dem tatbestandlichen Unrecht zuordnen (vgl. hierzu Jakobs AT 9/1 ff., 8 ff. sowie zur Kritik daran Schünemann FS Schaffstein, S. 159; Hirsch ZStW 94 (1992) 239, 266 ff.). 15 Vgl. dazu Roxin AT II § 25 Rdn. 239 ff.; Schünemann LK § 25 Rdn. 215 ff. sowie Krüger ZIS 2011 1, 5. 16 BGHSt 11 111, 114; 35 246, 250 und dazu Fuchs StV 1988 524; Hoyer StV 1989 245; Weitzel/Geppert/Giesen JZ 1988 1022; Müller-Dietz JuS 1989 288. Heinrich

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VII. Fälle aus der Rspr. (s.a. LK § 222 Rdn. 64 ff. sowie 11. Aufl. Rdn. 12)

§ 229

strafrechtlichen Haftung eines Arztes, der eine Behandlungsmethode wählt, über die er den Patienten nicht aufklärt, BGHSt 43 306 sowie BGH JR 1996 69 mit Anm. Rigizahn und Anm. Jordan JR 1997 32. Wenn ein Arzt einen Eingriff nicht als erforderlich bzw. medizinisch indiziert, sondern bloß als „gegeben“ ansieht, ist er zu besonders sorgfältiger Prüfung des Vorliegens einer wirksamen Einwilligung und etwaiger Kontraindikationen verpflichtet (BGHSt 12 379). Wenn ein Arzt im Gegensatz zur sog. „Schulmedizin“ handelt, darf er sich über deren Erfahrungen nicht hinwegsetzen, insbesondere wenn es um lebensgefährliche Erkrankungen geht (BGH NJW 1960 2253). Eine aussichtslose Behandlung trotz erfolgversprechender Behandlungsalternative erfüllt § 229 (OLG Neustadt JR 1954 262). Unter besonderen Umständen ist der behandelnde Arzt verpflichtet, Vorkehrungen dafür zu treffen, dass keiner der bei der Operation verwendeten Gegenstände in der Operationswunde verbleibt (BGH NJW 1955 1487); im Normalfall gilt insofern aber der Vertrauensgrundsatz (vgl. dazu näher LK § 222 Rdn. 70 f.). Das Unterlassen ordnungsgemäßer Pflege kann § 229 erfüllen (LG Karlsruhe PflR 2004 563; Pfleiderer/Schubert MedR 2005 591). Eine generelle Verpflichtung eines Arztes, bereits vorgenommene Untersuchungen von 16 ärztlichen Kollegen stets durch eigene zu überprüfen, besteht nicht (BGH StV 1988 251). Jedoch trägt der behandelnde Arzt die Verantwortung für ein verabreichtes bzw. verschriebenes Medikament, wenn er dabei auf den Rat eines Kollegen hört (OLG Köln[Z] MedR 1983 192). Der für die Intensivstation verantwortliche Anästhesist kann sich regelmäßig darauf verlassen, dass Ärzte der Röntgenabteilung die Röntgenaufnahmen bezüglich Frakturen und anderer Verletzungen zutreffend auswerten (OLG Hamm MedR 1983 187). Vgl. ferner zur ungeprüften Übernahme von (Strahlen-)Behandlungsplänen durch ärztliche Urlaubsvertretung BGHSt 43 306, 310; zur ärztlichen Arbeitsteilung näher LK § 222 Rdn. 70 ff. Ein Arzt ist dem Patienten gegenüber zur Aufklärung über eigene Gesundheitsprobleme verpflichtet, soweit diese Einfluss auf die sachgerechte Durchführung der ärztlichen Heilbehandlung haben können (LG Kempten MedR 2021 559 mit Anm. Vogel).

2. Bauarbeiten (s.a. LK § 222 Rdn. 86 ff.) Der planfertigende Architekt ist für die richtige Ausführung seines ordnungsmäßigen Bauplans 17 strafrechtlich nicht verantwortlich (BGH MDR 1954 312; BayObLGSt 1953 233). Ein bauleitender Architekt hat im Rahmen seiner Aufsicht solchen Gefahren auf Baustellen vorzubeugen, die sich aus offen erkennbaren Gefahrenquellen ergeben (BGH MDR 1966 160). Der bauleitende Architekt muss für die Abwendung einer Gefahr, die durch ein fehlendes Treppengeländer den am Bau beschäftigten Personen oder Dritten droht, durch Sicherungsmaßnahmen (Schutzgerüst) Sorge tragen, wenn er die Gefahr erkennt (OLG Hamm NJW 1971 442). Zu den Überwachungspflichten eines mehrere Bauvorhaben leitenden Bauführers hinsichtlich der an einzelnen Baustellen getroffenen Sicherheitsmaßnahmen vgl. OLG Hamm OLGSt. § 230 a.F. S. 3. Die Sorgfaltspflichten des Generalunternehmers bei der Übertragung bestimmter Aufgaben an Subunternehmer werden bei BGH bei Holtz MDR 1983 985 thematisiert. BayObLGSt 1964 1 behandelt die Pflichten eines Bauleiters bei Abweichungen vom Bauplan. Sind wegen erhöhter Gefährlichkeit von Materialien besondere Sicherheitsvorschriften erlassen worden, um dadurch folgenschwere Unfälle zu vermeiden, ist bei der Beurteilung der Vorhersehbarkeit ein strenger Maßstab anzulegen (BGH GA 1966 374). Bei Renovierungsabfällen, die Vermieter von Wohnungen im Hauseingangsbereich ablagern, besteht ohne Hinzutreten weiterer Umstände keine Verantwortlichkeit dafür, dass Brandstifter sie missbrauchen und dadurch Dritte verletzen (OLG Stuttgart NStZ 1997 190 mit Anm. Gössel JR 1997 519; s.a. LK § 222 Rdn. 27 ff.). Zu Fragen der Arbeitsteilung am Bau eingehend LK § 222 Rdn. 86. Ein Vorarbeiter bei Gleisbauarbeiten muss sich bei Ausbleiben des Probesignals davon über- 18 zeugen, dass die Sicherungsposten am Platz sind, bevor er Arbeitsweisungen erteilt (BGH VRS 37 355). Einmaliges Versagen eines Vorarbeiters bei Gleisarbeiten ist für den Dienststellenvorsteher nicht vorhersehbar (BGH VRS 33 353). Straßenbauarbeiten: Zur Verantwortlichkeit eines Straßen753

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§ 229

Fahrlässige Körperverletzung

bauunternehmers für die Errichtung einer nicht genehmigten Baustellenabsperrung BayObLGSt 1958 285, zur Sicherungspflicht eines Straßenbauunternehmers bei unfertiger, noch nicht dem öffentlichen Verkehr übergebener Straße BayObLGSt 1963 121. Zur Vorhersehbarkeit eines Unfalls durch den Bauunternehmer bei Absperrung der Straßenbaustelle unter Mitwirkung der Straßenverkehrsbehörde KG VRS 12 372. Keine „Ursächlichkeit“ des Fehlens von Warnlampen bei einer bloß durch Absperrung gesicherten Straßenbaustelle für einen Unfall, wenn Absperrbohlen vor dem Unfall entwendet wurden (OLG Hamm NJW 1959 1551). Keine zusätzliche Warnpflicht bei durchgehend abgesperrter Baustelle (OLG Oldenburg VRS 29 373).

3. Betrieb/Unternehmen 19 Pflicht von Verkehrsunternehmen, die Verkehrssicherheit betreffende technische Neuerungen einzuführen (BGH VRS 20 134). Verantwortlichkeit des Busunternehmers für die Auswahl der angestellten Fahrer, insbesondere bei Gebirgsfahrten (BGH VRS 6 452). Unvorhersehbarkeit des einmaligen Versagens eines langjährig einwandfrei arbeitenden Mitarbeiters (BGH VRS 33 353). Wenn der Arbeitgeber für einen von seinen Arbeitnehmern angerichteten Körperschaden wegen § 831 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht schadensersatzpflichtig ist, entfällt zugleich seine Strafbarkeit aus § 229, will man den Gedanken vom Strafrecht als ultima ratio nicht ad absurdum führen. Sicherungspflichten und vertragliche Fürsorgepflichten des Arbeitgebers (BayObLG GA 1955 272). Pflicht des Unternehmers gemäß §§ 15 ff. SGB VII zur Beachtung von Unfallverhütungsvorschriften (BayObLGSt 1960 111). Sorgfaltspflicht des Leiters eines städtischen Streudienstes (OLG Saarbrücken VRS 19 272). Der einfache Schichtsteiger darf sich darauf verlassen, dass die Bergwerksleitung Gefahren richtig einschätzt und deren Versäumnisse nicht zu einer Gefährdung der Hauer führen. Die Verantwortlichen dürfen nicht zu weit unten in der Hierarchie gesucht werden (BGH bei Dallinger MDR 1972 570). Freisetzen ionisierender Strahlen (LG München NStZ 1982 470). Herabfallen von nicht ausreichend gesicherten Warenbeständen (RGSt 19 57). Vgl. zur strafrechtlichen Produkthaftung LK § 222 Rdn. 113.

4. Eisenbahn 20 Dienstvorschriften befreien Bahnpersonal nicht von der Pflicht, die nötige Sorgfalt anzuwenden, wenn es erkennt oder erkennen muss, dass ein Zusammenstoß erfolgen kann (BGH VRS 5 284). Im Augenblick hoher Gefahr darf sich der Zugführer nicht auf eine rechtzeitige Maßnahme des Lokomotiv- bzw. Triebwagenführers verlassen, sondern muss auf jeden Fall vorsorglich alles zur Vermeidung eines Unfalls Erforderliche tun (BGH VRS 16 432). Zur Sorgfalt eines Lokomotivführers vor unbeschranktem Bahnübergang (BGH VRS 34 437). Ein pflichtwidrig handelnder Bahnbediensteter kann sich nicht damit entlasten, dass er darauf vertraut habe, die anderen Verantwortlichen würden pflichtgemäß handeln (BGH VRS 28 202; OLG Koblenz VRS 57 411). Zu Sorgfaltspflichten des Triebwagenführers vor einer Stelle, an der bekanntermaßen häufig Fußgänger über die Schienen gehen (BGH VRS 38 281). Nicht von der Bahn bediente Schranken auf Privatwegen müssen grundsätzlich verschließbar sein und verschlossen gehalten werden (BGH VRS 9 202). Zu den Pflichten eines Weichenstellers (BGH VRS 21 426). Das Öffnen der Schranke, bevor der letzte Wagen des fahrenden Zugs den Bahnübergang verlassen hat, ist pflichtwidrig; dass ein vor der Schranke haltender Kraftfahrer trotz klarer Sicht vorzeitig vorfährt und gegen den Zug stößt, braucht der Schrankenwärter aber in der Regel nicht vorherzusehen (OLG Hamm VRS 13 138). Auf einer eingleisigen Strecke ohne Signale, jedoch mit Funkverkehr sind Triebwagen- bzw. Zugführer verpflichtet, vor der Abfahrt darauf zu achten, ob die planmäßig vorgesehene Kreuzung mit einem anderen (Güter-)Zug stattgefunden hat (OLG Hamburg VRS 21 433). Zur Vorhersehbarkeit eines pflichtwidrig verursachten Zusammenstoßes beim Rangieren (OLG Hamm VRS 38 183). Heinrich

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VII. Fälle aus der Rspr. (s.a. LK § 222 Rdn. 64 ff. sowie 11. Aufl. Rdn. 12)

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5. Straßenverkehr (s.a. LK § 222 Rdn. 118) Wenn im Folgenden zivilgerichtliche Entscheidungen wiedergegeben sind, ist dies unschädlich, weil sich der objektive Pflichteninhalt des Fahrlässigkeits- bzw. Sorgfaltsmaßstabs zwischen Strafund Zivilrecht nicht unterscheidet, ohne dass insofern aber zwangsläufig weitergehende prozessuale Bindungswirkungen oder materiell-rechtliche Interdependenzen zwischen beiden Rechtsgebieten bestehen würden (vgl. bloß KG BeckRS 2018 7502 sowie allgemein LK § 222 Rdn. 11). Vgl. ferner zur (straf-)rechtlichen Verantwortlichkeit beim automatisierten Fahren Sander/Hollering NStZ 2017 193; Greger NZV 2018 1; zu unerlaubten Kraftfahrzeugrennen LK § 222 Rdn. 108. Abbiegen links.17 Linksabbiegen an unübersichtlichen Stellen (BGH VRS 18 265). Vorhersehbarkeit verkehrswidrigen Linksabbiegens (OLG Hamm NJW 1958 567). Notwendigkeit eines Blicks in den Innenspiegel (OLG Koblenz DAR 1962 339). Der Wartepflichtige darf darauf vertrauen, dass der Bevorrechtigte die angezeigte Fahrtrichtungsänderung tatsächlich vornimmt, sofern nicht besondere Umstände Anlass zu Zweifeln geben (OLG Düsseldorf NStZ 1982 117). Abbiegen rechts. Rückschaupflicht beim Rechtsabbiegen (OLG Düsseldorf VRS 49 29). Sorgfaltspflichten des Rechtsabbiegers gegenüber Radfahrern (BayObLG VRS 29 369; OLG Köln VRS 59 425) bzw. gegenüber Fußgängern (OLG Celle VRS 39 344; OLG Köln VRS 60 59), bei Mehrzweckspuren (OLG Hamm VRS 28 119). Anhalten und Parken.18 Abstellen eines unbeleuchteten Fahrzeugs (BGHSt 4 140; OLG Celle VRS 1963 72). Einschalten des Abblendlichts beim Halten (OLG Hamm DAR 1963 23). Abstellen auf abschüssiger Fahrbahn (BGH NJW 1962 1165). Auffahren auf verkehrswidrig haltendes oder parkendes Kfz (BayObLGSt 1988 127; OLG Hamm VRS 12 56). Sicherungspflicht bei haltenden oder liegengebliebenen Fahrzeugen (OLG Neustadt VRS 15 200), des Pannenhelfers (BGH[Z] DAR 2001 30). Liegenbleiben eines PKW auf der Fahrbahn (OLG Hamm DAR 1973 247). Liegenbleiben eines Kfz mangels Treibstoffs (OLG Karlsruhe VRS 49 264). Anhalten an ungünstigen Stellen infolge Benzinmangels (OLG Stuttgart VRS 27 269). Abstellen eines Kfz vor einem Fußgängerüberweg (OLG Hamm DAR 1969 216). Übersehen eines Parkverbotsschildes (OLG Braunschweig DAR 1957 361). Sicherheitsmaßnahmen beim Abstellen eines Traktors (OLG Koblenz VRS 50 336). Schrägparken auf verkehrsreicher Straße (OLG Köln VRS 5 614). Zum Anhalten genötigter Kfz-Fahrer (BayObLGSt 1953 145). Anfahren einer die Parklücke freihaltenden Person (BayObLG NZV 1995 327; OLG Düsseldorf VerkMitt. 1978 59). Ausfahrt. Fahren aus einer Ausfahrt (OLG Zweibrücken VRS 44 197). Einfahren von einem Parkplatz auf eine Bundesstraße (OLG Oldenburg VRS 31 350). Verlassen einer Grundstücksausfahrt (OLG Koblenz VRS 48 350). Einbiegen eines LKW mit unbeleuchtetem Anhänger von einem Grundstück auf eine Bundesstraße (OLG Zweibrücken VRS 34 111). Versperren eines Radwegs bei „höchstmöglicher“ Sorgfalt (OLG Düsseldorf VerkMitt. 1979 20). Autobahn. Überholen (BGH VRS 7 110; 10 291; 13 281; 22 279; 39 333; 44 436), durch Motorradfahrer (OLG Hamm VRS 20 216). Zu langsames Vorbeifahren an liegengebliebenem LKW (OLG Koblenz VRS 59 36). Überwechseln von der Überhol- auf die Standspur (BGH VRS 33 362). Spurwechsel bei Unfall auf der rechten Seite (OLG Köln VRS 39 267). Ausweichen auf den Seitenstreifen (OLG Hamm VRS 33 364). Mangelnde Sicherung eines liegengebliebenen Fahrzeugs (OLG Hamm VRS 10 367). Halten (OLG Karlsruhe DAR 1957 156; OLG Köln VRS 50 110). Sicherheitsabstand (OLG Celle VRS 28 112). Auffahrunfall im Kolonnenverkehr (OLG Hamm DAR 1970 104). Übersichtlichkeit an Kuppen (OLG Köln DAR 1960 182). Einfädelspur (OLG Frankfurt VRS 50 202). Vgl. ferner Rdn. 28. Bahnübergang. Überqueren unbeschrankter Bahnübergänge (BGH DAR 1958 137; VRS 15 276; 21 356). Verhalten eines Busfahrers an unbeschranktem Bahnübergang im Nebel (LG Braun17 Vgl. allgemein zur Sorgfalt beim Linksabbiegen BGH DAR 1957 106; VRS 41 426; OLG Stuttgart VRS 11 134; KG VRS 15 47; OLG Braunschweig VRS 16 364; OLG Neustadt VRS 23 40; OLG Zweibrücken VRS 33 281; OLG Hamm VRS 36 37; OLG Celle VRS 37 358; OLG Karlsruhe VRS 47 105. 18 Vgl. zur Sorgfalt beim Aussteigen und Türöffnen BayObLGSt 1960 314; 1961 180; OLG Schleswig GA 1955 381; OLG Hamm DAR 1970 101 und 212; KG VRS 5 540; 16 361; 24 51; OLG Düsseldorf VRS 41 158. 755

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schweig VRS 1 61). Zulässige Geschwindigkeit beim Überqueren eines Bahnübergangs (LG Kiel VRS 3 204). Überqueren eines Bahnübergangs auf einem Werksgelände (OLG Karlsruhe VRS 56 345). Ermüdung. Übermüdung am Steuer (BGH VRS 5 210). Plötzlich auftretende Ermüdungserscheinungen (BGH VRS 5 374; 14 361). Ermüdungserscheinungen beim Busfahrer (BGH VRS 7 181). Wahrnehmbarkeit von Ermüdungserscheinungen (BGH NJW 1970 520). Vorhersehbarkeit von Übermüdung (OLG Zweibrücken VRS 33 371). Fahrbahnwechsel. Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer durch Ausweichen vor einem Tier (OLG Köln VRS 16 442; OLG Neustadt VRS 26 205; LG Verden VRS 55 421). Verhinderung eines Auffahrunfalls durch Ausweichen nach links (BGH VRS 33 358). Ausscheren eines unbeladenen Anhängers (OLG Hamm VRS 12 274). Vgl. ferner OLG Köln VRS 23 281 sowie Rdn. 25, 36. Fußgänger.19 Verhalten eines Fußgängers nachts bei Herannahen eines Kfz (BGH VRS 6 203). Plötzliches Laufen auf die Fahrbahn (BGH VRS 7 57; OLG Oldenburg VRS 22 452; OLG Köln VRS 56 29). Vertrauensgrundsatz bei Fußgängern am Straßenrand (OLG Hamm VRS 23 119). Verhalten sich Fußgänger bereits verkehrswidrig, kann ein Kraftfahrer nicht darauf vertrauen, dass sie sich nicht erneut verkehrswidrig verhalten (OLG Stuttgart VRS 37 197). Abstand von einem am Straßenrand gehenden Fußgänger (BGH VRS 4 118; OLG Koblenz VRS 41 115). Abstand von an Haltestelle wartenden Menschen (BGH VRS 4 122). Sorgfalt bezüglich an Bushaltestellen stehenden Kindern (BayObLG VRS 19 128; OLG Karlsruhe DAR 1986 328). Überholen eines Fußgängers auf der rechten Seite (BayObLG DAR 1959 19). Vertrauensgrundsatz bei fehlendem Gehweg in einem Tunnel (BGH VRS 25 344). Sorgfaltspflichten von Fußgängern auf nicht gehsteigbefestigten Straßen (BGH VRS 32 206; OLG Hamm DAR 1958 307). Es ist vom Vertrauensgrundsatz umfasst, dass Fußgänger den Gehweg benutzen (OLG Köln VRS 27 357). Fußgänger auf Fahrbahn trotz Gehwegs (OLG Neustadt DAR 1958 65; OLG Oldenburg DAR 1961 256). Sorgfaltspflichten bei Fußgängern auf Seitenstreifen (OLG Stuttgart VRS 41 361). Sorgfaltspflichten gegenüber Fußgängern auf Landstraßen (OLG Köln DAR 1958 333). Überholen von Fußgängern (OLG Celle VRS 8 398). Vorbeifahren an die Straße überquerenden Fußgängern (OLG Hamm VRS 29 191). Warnung von die Straße überquerenden Fußgängern durch Hupzeichen bei gleichzeitiger Geschwindigkeitsherabsetzung (OLG Hamm VRS 12 368). Vorhersehbarkeit eines hinter einem LKW hervortretenden Fußgängers (OLG Hamm VRS 31 197). Leuchtweite des Abblendlichts bei entgegenkommendem Fußgänger in dunkler Kleidung (BGH VRS 7 59). Übersehen von Fußgängern bei Dunkelheit (OLG Hamm DAR 1957 187; VRS 61 266) oder eines Arbeiters ohne Warnkleidung (OLG Hamm DAR 1958 308). Sorgfaltspflichten beim Abbiegen gegenüber Fußgängern (OLG Celle VRS 39 344; OLG Köln VRS 60 59). Wechselseitige Sorgfaltspflichten von Fußgängern und Radfahrern (KG VRS 22 49). Fußgänger im Radwegbereich (OLG Hamm VRS 19 358). Rücksicht des Kraftfahrers auf überstürzte Reaktion von Fußgängern (OLG Hamm VRS 20 287). Geschwindigkeit. Notwendigkeit des Langsamfahrens bei Gefahrenlage trotz Hupzeichen (BGH VRS 10 287). Verletzung eines verkehrswidrig fahrenden Radfahrers trotz Anhupens bei überhöhter Geschwindigkeit (OLG Köln VRS 50 200). Geschwindigkeit bei verminderter Sehfähigkeit (BGH VRS 9 296), bei Dunkelheit (BGH VRS 17 196), bei falscher Tachometeranzeige (OLG Stuttgart VRS 69 441), bei abgefahrenen Reifen (BGH VRS 37 276). Überschreiten der zulässigen Höchstgeschwindigkeit (BayObLGSt 51 546), in gut ausgebautem Baustellenbereich (BayObLGSt 1962 89), in geschlossener Ortschaft (OLG Koblenz VRS 55 423; OLG Stuttgart VRS 69 441; OLG Düsseldorf VRS 88 268). Geschwindigkeit und Abstand zum Vordermann (OLG Stuttgart DAR 1956 279; BayObLG DAR 1956 333; OLG Düsseldorf DAR 1965 305). Geringe Geschwindigkeit und allgemeines Rücksichtsgebot (OLG Hamm VRS 49 182). Ausweichen auf die Standspur bei Dunkelheit in Schrittgeschwindigkeit (OLG Köln VRS 29 367). Geschwindigkeit auf von Schnee geräumten Straßen (OLG Koblenz DAR 1966 162), auf schnee- und eisglatter Fahrbahn (OLG Düsseldorf JR 1994 201). Geschwindigkeit bei Straßeneinmündungen (OLG Koblenz VRS 50 112). Platzender Reifen 19 Vgl. allgemein zur Sorgfalt insofern BGH VRS 18 52; OLG Hamm VRS 9 38; 16 287; 56 27; OLG Stuttgart VRS 11 135; 40 292; KG VRS 11 286; 20 143; OLG Köln VRS 34 436; 57 191 sowie speziell an Fußgängerüberwegen bzw. -ampeln KG VRS 22 450; 36 202; OLG Stuttgart DAR 1963 276; OLG Hamm VRS 36 419; 44 99; 46 120. Heinrich

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VII. Fälle aus der Rspr. (s.a. LK § 222 Rdn. 64 ff. sowie 11. Aufl. Rdn. 12)

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bei Durchfahren einer Kurve mit überhöhter Geschwindigkeit (OLG Hamm VRS 19 356). Vorhersehbarkeit der Folgen eines Verstoßes gegen die Geschwindigkeitsbegrenzung (KG VRS 36 104; OLG Karlsruhe NZV 1990 199). Prozessuales: Geschwindigkeitsberechnung (BayObLG DAR 1976 301). Entbehrlichkeit der genauen Geschwindigkeitsberechnung bei offensichtlich zu hoher Geschwindigkeit (OLG Celle VRS 25 55). Notwendigkeit von Feststellungen zur an sich zulässigen Geschwindigkeit (OLG Frankfurt DAR 1964 350). Kalkulation von Geschwindigkeitsüberschreitungen (OLG Stuttgart VRS 41 188). Geschwindigkeitsberechnung aus der Länge der Blockierspur (OLG Hamm VRS 41 367). Tatrichterfeststellung der Geschwindigkeit (OLG Koblenz VRS 51 360). Geschwindigkeitseinschätzung durch Dritte (OLG Hamm VRS 40 442). Kinder.20 Fehlverhalten spielender (Klein-)Kinder (OLG Hamburg VRS 31 358; OLG Köln VRS 31 36 201; OLG Hamm VRS 40 120; 40 267; 51 101; OLG Koblenz VRS 41 269; OLG Stuttgart VRS 42 31; OLG Karlsruhe VRS 46 122). Anfahren mit LKW bei Möglichkeit eines spielenden Kleinkinds unter dem Fahrzeug (OLG Hamm VRS 23 37). Vertrauensgrundsatz bei größeren Kindern und Kleinkindern auf Bürgersteig (OLG Köln VRS 34 113; BGH[Z] DAR 2001 33), bei Kleinkindern an Bushaltestelle (OLG Karlsruhe DAR 1986 328), bei Kindern an roter Ampel (OLG Hamm VRS 34 114; OLG Schleswig DAR 1961 312), bei Kindern am Fußgängerüberweg (OLG Köln MDR 1969 949; OLG Hamm VRS 39 340), beim Überholen eines 9jährigen Radfahrers (BayObLG NJW 1982 346). Spielende Kinder am Straßenrand (OLG Koblenz VRS 48 201). Auf verkehrsarmer Straße herumlaufendes Kind (OLG Bremen VRS 23 41). In die Fahrbahn laufendes Kind (OLG Düsseldorf VRS 3 359). Verhalten von Kindern im Straßenverkehr in Begleitung Erwachsener (OLG Köln VRS 28 266). Unbeaufsichtigtes Kleinkind (OLG Stuttgart DAR 1958 310). Zurücklassen von Kindern in PKW (OLG Hamm DAR 1963 306). An PKW gerufenes Kind (OLG Stuttgart DAR 1958 308). Nach Gefälligkeitsfahrt aussteigendes Kind (OLG Frankfurt JZ 1973 604). Vertrauensgrundsatz bezüglich des Überquerens der Fahrbahn (BGH VRS 4 128; OLG Stuttgart VRS 3 356; OLG Zweibrücken VRS 36 204). Sorgfaltspflicht und „Weitertasten“ in Spielstraße (OLG Karlsruhe NZV 2004 421). Kreuzung. Sorgfalt an Kreuzungen (BGH VRS 7 357; OLG Hamm VRS 23 123; OLG Karlsruhe 32 VRS 50 196). Vorhersehbarkeit eines Unfalls mit einem Wartepflichtigen, wenn der Fahrer seinerseits seiner Wartepflicht gegenüber einem Dritten nicht genügen konnte (BayObLG VRS 29 287). Schnelles Heranfahren an Kreuzungen gleichgeordneter Straßen (BayObLG DAR 1965 305). Pflichtwidrigkeitszusammenhang bei Annäherung an Kreuzung mit überhöhter Geschwindigkeit (BGHSt 33 61). Versagen des Motors auf einer Kreuzung (OLG Neustadt DAR 1957 302). Rückschaupflicht nach vorschriftsmäßigem Einordnen und Blinken (OLG Stuttgart VRS 17 207), eines LKW-Fahrers (OLG Koblenz VRS 46 117). Abbiegen eines radfahrenden Kindes (OLG Hamm DAR 1960 293). Sorgfaltspflichten an unübersichtlicher Kreuzung (OLG Hamm VRS 23 283; OLG Köln VRS 50 114). Pflichten eines LKW-Fahrers an einer Ampel (OLG Köln VRS 28 115). Vor einer Ampel in die Lücke zwischen einem LKW und dem Bordstein fahrender Radfahrer (OLG Düsseldorf DAR 1966 26). Vertrauensgrundsatz bei grüner Ampel (OLG Köln VRS 45 358), bei für Fußgänger roter Ampel (OLG Köln VRS 60 59). Halten vor Verkehrsampel trotz grünen Lichts (OLG Hamm VRS 47 107). Mitfahrt und Mitnahme. Einwilligung in Trunkenheitsfahrt (BayObLGSt 1962 108; OLG Celle 33 NJW 1964 736; OLG Zweibrücken VRS 30 284; OLG Hamm VRS 40 25; DAR 1973 219). Keine stillschweigende Einwilligung in mögliche Körperverletzung durch einen mitfahrenden Ehegatten (OLG Oldenburg NJW 1966 2132). Mitfahrt bei einer Person ohne Fahrerlaubnis (KG VRS 7 184). Mitfahrt bei Vorspiegelung ausreichender Fahrpraxis durch Fahrer ohne Fahrerlaubnis und Fahrkenntnisse (BayObLG NJW 1968 665). Personenbeförderung auf der Ladefläche (BGH VRS 12 208; OLG Hamm VRS 7 202; OLG Oldenburg DAR 1959 128) ohne Kenntnis des Fahrzeugführers (OLG Saarbrücken VRS 24 282) bzw. ungesichert im Laderaum (OLG Zweibrücken JR 1994 518 mit Anm. Dölling). Vgl. ferner BayObLG NZV 1989 80 zur bewussten Selbstgefährdung eines sich einverständ-

20 Vgl. allgemein zur Vorhersehbarkeit kindlichen (Fehl-)Verhaltens im Straßenverkehr BGH VRS 36 36; OLG Köln VRS 22 284; 38 283; 70 573; OLG Stuttgart VRS 27 125; OLG Oldenburg VRS 29 283; OLG Saarbrücken VRS 30 352; OLG Karlsruhe VRS 38 187; OLG Hamm MDR 1980 1040. 757

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lich an ein Kraftrad hängenden Skateboard-Fahrers sowie OLG Düsseldorf MDR 1997 933 zum sog. „Auto-Surfen“. Öffentliche Verkehrsmittel. Erforderliches Verhalten gegenüber öffentlichen Verkehrsmitteln (BGH NJW 1959 1547). Sorgfalt beim Vorbeifahren an haltenden Bussen bzw. Bushaltestellen (OLG Celle DAR 1956 222; OLG Köln VRS 41 368; DAR 1956 223; OLG Hamm NJW 1959 264; DAR 1964 23; OLG Koblenz VRS 50 198; OLG Frankfurt JR 1994 77 mit Anm. Lampe), insbesondere nach Schneefall (OLG Düsseldorf JR 1994 201). Verhalten des Kfz-Fahrers bei Annäherung an einen Bus (OLG Schleswig DAR 1967 247). Sorgfaltspflichten eines Busfahrers beim Anfahren (OLG Celle BeckRS 2018 13641), eines Straßenbahnführers bei Annäherung an einen durch Fußgängerampeln gesicherten Fußgängerüberweg (BayObLGSt 1990 108). Vgl. ferner noch OLG Koblenz VRS 50 285. Reaktionszeit. Zubilligung einer Schrecksekunde (BGH VRS 10 213). Unterschied zwischen Schrecksekunde und Reaktionszeit (OLG München NJW 1950 556). Bemessung von Schrecksekunde und Reaktionszeit (OLG Schleswig DAR 1961 201). Reaktionszeit eines Tanklastwagenfahrers (OLG Koblenz VRS 51 273). Schreckzeit bei plötzlichem Bremsversagen (OLG Hamm NZV 1990 36). Unfall durch Schreck oder Verwirrung (BGH VRS 19 108; OLG Karlsruhe VRS 50 280). Rechtsfahrgebot. Fahren auf der linken Fahrbahnhälfte (BayObLG NJW 1953 1074; OLG Koblenz VRS 46 189). Vertrauen auf das Rechtsfahren entgegenkommender Fahrzeuge (KG VRS 17 123). Rechtsfahrgebot dient nicht dem Schutz des kreuzenden oder einbiegenden Seitenverkehrs (OLG Düsseldorf NZV 1988 151 mit Anm. Himmelmann). Vgl. ferner Rdn. 28. Trunkenheit. Sorgfalt bei alkoholbedingter Fahruntüchtigkeit (BGHSt 24 31 mit abl. Anm. Knauber NJW 1971 627). Zu scharfes Bremsen bei Trunkenheitsfahrt (BGH VRS 6 449). Vorhersehbarkeit eines Unfalls aufgrund einer Bewusstseinsstörung, die auf dem Zusammenwirken von Alkohol und niedrigem Blutdruck beruht (BayObLG VRS 38 112). Plötzliche Einwirkung des Beifahrers bei Trunkenheitsfahrt (OLG Oldenburg VRS 3 424). Überlassung des Kfz an einen alkoholbedingt Fahruntüchtigen (BGH VRS 13 470; OLG Karlsruhe NJW 1980 1859). Fehleinschätzung von Geschwindigkeit nach Alkoholgenuss (OLG Karlsruhe VRS 45 112). Nicht zu überzeugen vermag es, wenn der BGH in Fällen, in denen ein betrunkener Autofahrer einen Unfall verursacht, den er nüchtern möglicherweise hätte vermeiden können, im Zuge der (im Ergebnis richtigen) Bejahung der Zurechenbarkeit darauf abstellt, dass der Täter nicht mit einer seiner Trunkenheit angemessenen geringeren Geschwindigkeit gefahren sei (BGHSt 24 31 ff.; BGH NStZ 2013 231):21 Diese Begründung ist schon im Ansatz verfehlt, denn betrunken muss man nicht etwa nur langsamer, sondern darf man überhaupt nicht Auto fahren.22 Nicht also geht es um die Pflicht, die Geschwindigkeit auf die infolge alkoholbedingter Fahruntüchtigkeit herabgesetzte Reaktionsfähigkeit anzupassen (so aber BayObLGSt 1994 29), die für § 229 relevante Pflichtverletzung besteht vielmehr schlechterdings darin, betrunken am Straßenverkehr teilgenommen zu haben. Erst recht geht es in die falsche Richtung, aufgrund des Gedankens, auch im betrunkenen Zustand mit angemessener Geschwindigkeit fahren zu müssen (und mit Blick darauf, dass bei geringerer Geschwindigkeit „zumindest geringere Verletzungen“ eingetreten wären) eine Haftung selbst für den Fall anzunehmen, dass auch ein nüchterner Fahrer bei der tatsächlich gefahrenen Geschwindigkeit den Unfall nicht hätte vermeiden können.23 Überholen vor Kreuzung (OLG Koblenz VRS 46 189), vor Verkehrsampel (OLG Köln VRS 26 206), in oder vor Kurven (OLG Köln VRS 34 117; OLG Koblenz DAR 1974 24), auf breiter Straße (OLG Saarbrücken DAR 1972 134), im Stadtverkehr (KG VRS 34 116), auf schmaler Landstraße bei schlechten Sichtverhältnissen (OLG Koblenz VRS 42 29), eines Mofafahrers (BayObLG MDR 1987 784; OLG Düsseldorf VRS 88 268), eines Motorradfahrers (OLG Koblenz DAR 1973 105), eines Müllwagens (OLG Hamm DAR 1963 307; VRS 39 198), eines Radfahrers (OLG Oldenburg DAR 1955 171; OLG Köln VRS 26 356; OLG Koblenz VRS 39 343; OLG Hamm VRS 47 266; 48 95), eines jugendlichen 21 Zust. El-Ghazi ZJS 2012 23 ff.; abl. Jäger JA 2013 393, 394 f.; Dehne-Niemann ZStW 2018 1035 ff.; Roxin/Greco AT I § 11 Rdn. 102. 22 Roxin/Greco AT I § 11 Rdn. 102; ebenso Hecker JuS 2013 466, 467; Puppe JR 2013 473, 474. 23 So BGH NStZ 2013 231, 232; dagegen Hecker JuS 2013 466, 467; Jäger JA 2013, 393, 394 f.; Puppe JR 2013, 473, 474. Heinrich

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VII. Fälle aus der Rspr. (s.a. LK § 222 Rdn. 64 ff. sowie 11. Aufl. Rdn. 12)

§ 229

Radfahrers (BayObLG NJW 1982 346; OLG Koblenz VRS 58 27; OLG Frankfurt DAR 1981 18), unter Radfahrern (KG BeckRS 2018 7502), von sich begegnenden Fahrzeugkolonnen (OLG Zweibrücken VRS 41 120), mehrerer hintereinander fahrender Fahrzeuge (OLG Braunschweig VRS 30 55), einer stehenden Kolonne im innerstädtischen Verkehr (KG VRS 49 262), eines haltenden Busses (OLG Frankfurt JR 1994 77 mit Anm. Lampe), parkender Wagen (OLG Köln VRS 27 354), eines LKW (OLG Karlsruhe VRS 46 27), eines vor einer Ampel stehenden LKW durch einen Radfahrer (OLG Düsseldorf VRS 29 371), bei durchgezogener weißer Linie (OLG Oldenburg VRS 15 353). Linksüberholen einer Straßenbahn (KG DAR 1954 90). Abblenderfordernis beim Überholen (OLG Hamm DAR 1961 148). Fahren in der Straßenmitte vor Überholvorgang (OLG Hamm VRS 27 47). Notbremsung und Auffahrunfall bei verkehrswidrigem Überholen (OLG Zweibrücken VRS 33 371) bzw. bei verkehrsgemäßem Überholen (OLG Hamm VRS 23 279). Überholmanöver eines entgegenkommenden Fahrzeugs (OLG Neustadt VRS 27 272). Beruhen des Unfalls auf verkehrswidrigem Überholen (OLG Saarbrücken VRS 21 123; OLG Düsseldorf VerkMitt. 1995 Nr. 55). Sorgfaltspflichten beim Überholen bezüglich Personen bzw. Fahrzeugen im „toten Winkel“ (OLG Stuttgart VRS 47 21). Verkehrssicherheit von Fahrzeugen. Verpflichtung zum Gebrauch vorhandener Sicherheits- 39 einrichtungen (BGHSt 15 386). Plötzlich auftretende Mängel am Fahrzeug (BGH VRS 5 374). Sorgfaltspflichten für den Betriebszustand des Kfz (BGH VRS 22 281; 37 271). In mehrfacher Hinsicht nicht verkehrssicheres Fahrzeug (OLG Oldenburg VRS 2 386). Fahren mit defekter Handbremse in bergigem Gelände (BGH VRS 10 282). Zu spätes Bremsen bei schadhafter Bremsanlage (BGH VRS 12 205). Überprüfung der Betriebstauglichkeit der Bremsen vor Fahrtantritt (BGH VRS 22 211). Schlechter Zustand der Bremsen (OLG Düsseldorf VRS 5 463). Notwendigkeit der Inspektion eines Kfz sowie Betätigung der Handbremse bei Versagen der Fußbremse (KG VRS 5 459). Versagen der Strombremse bei Straßenbahn (KG VRS 6 43). Sorgfaltspflichten bei Bremsprüfung (OLG Koblenz VRS 41 267; LG Traunstein DAR 1958 18). Überprüfungspflicht bezüglich der Bremsanlagen (OLG Celle DAR 1957 78; OLG Hamm VRS 43 426; NZV 1990 36). Bremsen eines LKW (OLG Hamm VRS 44 30). Verhalten bei Versagen der Fußbremse trotz ausreichender Wartung (AG Ulm DAR 1954 299). Nicht verkehrssichere Reifen (OLG Hamm DAR 1957 159). Fahren mit alten Reifen trotz Warnhinweisen des Vorbesitzers (OLG München NJW-RR 1998 961). Nicht einsatzbereite Sicherungsleuchten (OLG Hamm VRS 16 35). Nichtaufleuchten von Bremslichtern (OLG Hamm NJW 1967 2324). Überlassen eines verkehrsunsicheren Fahrzeugs bei Einwilligung des Dritten in die damit verbundene Gefahr (BayObLGSt 1963 165), eines Mopeds mit defekter Vorderbremse an führerscheinlosen Minderjährigen (BayObLG NJW 1996 3426). Vertrauensgrundsatz des verkehrsgerechten Verhaltens (BGHSt 7 118; 9 92; 12 81; 14 201, 211; 40 BGH VRS 28 208). Einschränkung des Vertrauensgrundsatzes bei gefährlichen Verkehrslagen (OLG Stuttgart VRS 15 273). Vertrauensgrundsatz bei beleuchteten Hindernissen (BGH VRS 33 368), bezüglich Beleuchtung eines abgestellten Fahrzeugs (OLG Celle VRS 63 72), hinsichtlich vorschriftsmäßigen Verhaltens entgegenkommender Verkehrsteilnehmer (OLG Neustadt VRS 7 200), beim Anfahren vom rechten Straßenrand (OLG Oldenburg DAR 1961 202). Es besteht kein Erfahrungssatz, nach dem Kraftfahrer auf einer Betonstraße mit erheblichen Vertiefungen rechnen müssen (OLG Braunschweig VRS 26 295). Es ist nicht vom Vertrauensgrundsatz umfasst, dass ein am Straßenrand beschäftigter Bauarbeiter nicht die Fahrbahn betritt (OLG Hamm VRS 58 257). Vgl. ferner zur Vorhersehbarkeit verkehrswidrigen Verhaltens eines anderen (BGH VRS 13 225), insbesondere eines jugendlichen Radfahrers (OLG Köln VRS 50 200; OLG Koblenz VRS 58 27). Vorfahrtsverletzung. Missachtung der Vorfahrt (BGH VRS 7 113). Kein Verlust des Vorfahrts- 41 rechts durch Einhalten der linken Straßenseite (BGH VRS 11 439). Übersehen von schlecht angebrachten Verkehrszeichen (BGH VRS 11 441). Sorgfaltspflichten an gefährlicher Kreuzung (BGH VRS 15 346). Keine Wartepflicht bei Einmündung in abknickende Vorfahrtsstraße (BayObLG VerkMitt. 1978 57). Keine Vorhersehbarkeit einer Vorfahrtsverletzung bei Fahren mit zulässiger Höchstgeschwindigkeit (OLG Oldenburg NJW 1951 989). Verkehrswidrig in die Straße einbiegender Radfahrer (OLG Hamm VRS 6 368). Kein Vertrauen auf Vorfahrtsberechtigung an unübersichtlicher Kreuzung (OLG Braunschweig VRS 13 286). Bremsen infolge Vorfahrtsverletzung (OLG Hamm DAR 1958 107). Vorhersehbarkeit der Missachtung der Vorfahrt (OLG Köln VRS 31 271). Verlust der 759

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§ 229

Fahrlässige Körperverletzung

Vorfahrtsberechtigung nach Nichtbeachtung des Rotlichts an Fußgängerampel vor Kreuzung (OLG Koblenz VRS 42 33). Vertrauensschutz des Wartepflichtigen bei falscher Fahrtrichtungsanzeige des Bevorrechtigten (OLG Düsseldorf NStZ 1982 117). 42 Weitere Fälle zum Straßenverkehr (alphabetisch in Stichworten). Abschleppen (OLG Hamm DAR 1961 57; OLG Köln VRS 23 117; OLG Koblenz VRS 42 424). Anpassung an die Verkehrslage (OLG München NJW 1950 556). Aquaplaning (OLG Hamm VRS 40 354; OLG Köln VRS 44 276; AG Alzey DAR 1977 48). Auffahrunfall (BGH VRS 24 124; BayObLGSt 1960 77; OLG Hamm DAR 1961 285; OLG Köln VRS 45 182). Blinkzeichen (OLG Stuttgart VRS 42 112). Epileptischer Anfall (BGHSt 40 341). Fahranfänger (OLG Hamm VRS 13 32; KG VRS 16 363). Sorgfaltspflichten von Fahrschülern und -lehrern (BGH VRS 10 225; OLG Hamm NJW 1979 993). Fahrtüchtigkeit älterer Kraftfahrer (BayObLGSt 1996 5 [zu § 315c]; AG Pinneberg BA 2015 51). Fahren mit Sonderzeichen (OLG Braunschweig VRS 79 110; Pießkalla NZV 2007 438). Fahrradunfall durch in Gehweg ragende Gabelstapler-Zinken (OLG Saarbrücken NJW-RR 2021 689); Glatteis (OLG Hamm DAR 1960 359; OLG Köln VRS 33 282; OLG Koblenz VRS 47 183). Hupzeichen (OLG Neustadt VRS 15 132; OLG Stuttgart VRS 42 112). LKW-Fahrer (KG VRS 19 359; OLG Zweibrücken VRS 44 196; OLG Stuttgart DAR 1974 163). Ölspur (AG Frankfurt DAR 1955 282). Rückwärtsrollen auf Kraftfahrstraße (OLG Zweibrücken BeckRS 2020 35084); Sehbehinderung (OLG Hamm VRS 48 21; OLG Koblenz VRS 57 193). Straßenverengung bei Nacht (LG Stade VRS 2 323). Wechselnde Straßenverhältnisse (OLG Hamm DAR 1956 251). Straßenverunreinigung (OLG Hamm VRS 9 214). Streckensperrung (OLG Stuttgart NJW 1959 1550; OLG Zweibrücken VRS 46 30). Überbreiter Transport (BGH VRS 10 359). Überlassen eines Kfz an eine verkehrsuntüchtige Person (BGH VRS 4 527; OLG Hamburg VRS 25 433; OLG Oldenburg VRS 26 354; OLG Celle MDR 1969 158; OLG Karlsruhe NJW 1980 1859). Sorgfaltspflichten nach Unfall (BGH VRS 40 21; BayObLG JZ 1982 731; OLG Stuttgart DAR 1958 222). Begriff der unklaren Verkehrslage (OLG Hamm VRS 41 37; OLG Koblenz VRS 44 192). Wenden (OLG Koblenz VRS 42 113; VRS 49 31).

6. Tierhalter und -führer (s.a. LK § 222 Rdn. 106) 43 Hundebisse geben nicht selten Anlass für § 229. Allgemein sind Hundehalter verpflichtet, Hunde zu überwachen und abzusichern, um Verletzungen Dritter zu verhindern. Die im Einzelfall notwendigen Vorkehrungen richten sich danach, welche Anforderungen in der konkreten Situation im Rahmen des Zumutbaren an einen umsichtigen Hundehalter zu stellen sind. Bedeutsam sind dabei Alter und Rasse des Hundes sowie sein bisheriges Verhalten dahingehend, ob er sich als gutartig oder vielmehr als unberechenbar erwiesen hat und bereits durch erhöhte Aggressionsbereitschaft oder Bösartigkeit aufgefallen ist, vgl. allg. hierzu LG Verden NStZ 2006 689 sowie ferner noch BayObLG NJW 1991 1025; OLG Hamm NJW 1996 1295. Vgl. speziell zur Sorgfalt bei einem Polizeihund (RGSt 43 132), bei auffallend aggressivem Schäferhund (OLG Stuttgart Justiz 1984 209), einem scharf abgerichteten Wachhund (OLG Düsseldorf JR 1994 372 mit Anm. Brammsen), beim bislang ungefährlichen Hund (BayObLG JR 1980 249, 251; NJW 1987 1049 [Nr. 19]; OLG Hamm MDR 1958 53; OLG Düsseldorf NJW 1987 201), beim Ausführen eines Hundes (OLG Düsseldorf NJW 1987 201; 1992 2583), beim unbeaufsichtigten Hund (BayObLG NJW 1987 1094 [Nr. 18]; OLG Düsseldorf NJW 1987 201), beim beaufsichtigten Hund (BayObLG VRS 74 360), beim Anketten eines bissigen Hundes (OLG Neustadt GA 1963 349; 1964 185), beim Einsperren eines Hundes (BayObLG NJW 1991 1695; OLG Düsseldorf NJW 1993 1609). Der Halter braucht nicht damit zu rechnen, dass ein in einem umzäunten Grundstück frei herumlaufender und bisher ungefährlicher Hund durch eine schadhafte Stelle im Zaun bzw. Gartentor entweicht und ein Kind beißt (BayObLG JZ 1991 264). Vgl. ferner OLG München[Z] NJW 2017 3664 zum Sturz einer Radfahrerin, der darauf beruht, dass sich Hunde ein sog. „Jagdspiel“ liefern, sowie AG Neuwied NStZ 1997 239 zur Fahrlässigkeit des Hundehalters, wenn durch den Hund ein Pferd scheut und hierdurch der Reiter zu Schaden kommt. Neben Hundebissen fallen Pferdeunfälle zuweilen unter § 229. BayObLGSt 1970 50 etwa behandelt die Sorgfaltspflichten von Teilnehmern einer Reitjagd, die teilweise über öffentliche Heinrich

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VIII. Konkurrenzen (s.a. LK § 222 Rdn. 122 ff.)

§ 229

Wege führt. Inwieweit Gatter einer Pferdeweide gegen unbefugtes Öffnen von außen durch dritte Personen zu sichern sind, bestimmt sich weitgehend nach den jeweiligen Orts- und Verkehrsverhältnissen (OLG Oldenburg DAR 1961 233). Eröffnet ein gewerblicher Reitstall einen Rundkurs für Reiter, muss er sich Einwirkungsmöglichkeiten auf die darin befindlichen Pferde sichern. Nicht vorhersehbar ist aber ein Unfall, der darauf beruht, dass eine das Pferd führende Person die Zügel loslässt (OLG Karlsruhe OLGSt. § 222 S. 35).

7. Weitere Einzelfälle Fahrlässigkeit beim Gotcha-Spiel (OLG Hamm[Z] NJW 1997 949). Weitergabe von Horrorfilm an 44 Jugendlichen kann Fahrlässigkeit bezüglich der durch den Film motivierten Handlungen begründen (BayObLG NJW 1998 3580). Zur Abgabe von Alkohol an Minderjährige AG Saalefeld NStZ 2006 100. Zur Garantenstellung des Leiters eines Kletterkurses BayObLG NStZ 1998 533. Zur Verantwortlichkeit des Schulleiters für auf dem Heimweg erlittene Erfrierungen eines Schülers AG Cham NStE § 230 a.F. Nr. 7. Ein Skifahrer hat bei der Einfahrt in eine unübersichtliche Gefällestrecke eines öffentlichen Weges sich so zu verhalten, dass er vor einem etwaigen Hindernis nötigenfalls rechtzeitig anhalten kann (BayObLGSt 1957 90). Zur Sorgfalt des Skilehrers bei Benutzung eines Schlepplifts BayObLG OLGSt. § 230 a.F. S. 15; näher zum Wintersport LK § 222 Rdn. 120. Unachtsamkeit beim Lenken eines Sportboots (OLG Karlsruhe VRS 1984 288). Überlassung gefährlicher Gegenstände (BayObLG NStZ-RR 1998 328). Unebenheiten bei Natursteinpflaster (OLG Koblenz MDR 2018 1312). Unterlassene Veranlassung der Räumung einer Wohnung in Nachbarschaft eines durchgasten Silos (BGH VRS 74 359). Sorgfaltspflichten gegenüber Zuschauern von Bergrennen (BGH VRS 62 127), von Mountainbike-Downhill-Rennen (LG Waldshut-Tiengen NJW 2002 153), von Eishockeyspielen (BGH[Z] NJW 1984 801). Verletzung eines Zuschauers durch mangelhaft gezielten Schuss eines Fußballers (OLG Karlsruhe NJW 1982 394). Zünden von Pyrotechnik im Fußballstadion (OLG Zweibrücken StV 2020 181). Unterlassen der Streupflicht (BGH[Z] NJW-RR 2018 726; OLG Celle NJW 1961 1939); unzureichender Winterdienst am Bahnhof (BeckRS 2018 36888). Sturz im unbeleuchteten Treppenflur (RGSt 14 362). Vgl. ferner Fromm/Saevecke NuR 2010 320 zur Verkehrssicherungspflicht für Bäume, OLG Frankfurt/M NJW-RR 2022 1613 zur Verkehrssicherungspflicht für „Schleichweg“ auf eigenem Grundstück sowie LK § 222 Rdn. 102 zur Gebäudeunterhaltspflicht. Einem Amokläufer (vgl. LK § 222 Rdn. 116 f.) im Rahmen von § 229 zurechenbar ist neben 45 etwaigen Körperverletzungen unmittelbar in das Geschehen Involvierter auch die psychische Gesundheitsverletzung eines Polizeibeamten, die infolge der Beteiligung an dem durch den Amoklauf ausgelösten Geschehen eingetreten ist. Dabei steht der Zurechnung schon deswegen nicht entgegen, dass sich darin ein typisches berufsspezifisches Risiko von Polizisten verwirklicht hat, weil dies bei wertender Gesamtbetrachtung jedenfalls bei vorsätzlichen schweren und mit hoher Aggressivität ausgeübten Gewaltverbrechen nicht zutrifft (BGH[Z] VersR 2018 829 und zuvor OLG Zweibrücken MDR 2017 1184). Vor allem aber geht es – in leicht abgewandelter Form – schlicht um die Zurechnung von Retterschäden, für die nach den einschlägig anerkannten Regeln bei berufsbedingtem Handeln kein Zurechnungsausschluss aufgrund eigenverantwortlicher Selbstgefährdung anzunehmen ist (vgl. LK § 222 Rdn. 54 f.).

VIII. Konkurrenzen (s.a. LK § 222 Rdn. 122 ff.) Tateinheit zwischen vorsätzlicher und fahrlässiger Körperverletzung ist bei einer gegen ein 46 und dieselbe Person durch eine Handlung verübten Tat ausgeschlossen (BGH NStZ 1997 493). Wenn eine (vermeintlich) leichte vorsätzliche Körperverletzung, etwa ein Stoß oder Schlag, zu weiteren (schweren) Verletzungen führt, etwa infolge eines Sturzes durch Stoß oder Schlag, wird ausschließlich wegen § 223 bestraft. Solange die mittelbaren Verletzungen nicht unter § 226 fallen, 761

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§ 229

Fahrlässige Körperverletzung

können sie lediglich bei der Strafzumessung berücksichtigt werden. Tateinheit kommt dagegen in Betracht, wenn die Verletzung nicht direkt durch die vorsätzliche Körperverletzungshandlung entstanden ist, sondern auf einer nachfolgenden Handlung des Opfers beruht (BGH NStZ 1997 493), sofern sie dem Täter objektiv zurechenbar ist, woran im konkreten Fall durchaus gezweifelt werden kann (Fußbruch infolge Sprungs des Opfers aus dem Fenster aus Angst vor weiteren Schlägen). § 222 verdrängt wiederum § 229, wenn es sich um ein und dieselbe Sorgfaltspflichtverletzung handelt, die zum (tödlichen) Erfolg beim Opfer geführt hat. Zum Konkurrenzverhältnis von fahrlässiger Körperverletzung und anschließender Unterlassungsstrafbarkeit gemäß §§ 222, 13 vgl. BGH NStZ-RR 2009 349. 47 Tateinheit ist insbesondere möglich mit § 240, etwa wenn man, ohne Körperverletzungsvorsatz zu haben, Dritte zur Selbstgefährdung nötigt (BGHSt 1 84), sowie mit §§ 315 ff. (BGH VRS 56 141, 144; 63 119). Gesetzeskonkurrenz mit Subsidiarität von § 229 besteht in Fällen ein und desselben Verletzten zugunsten von § 340 sowie gegenüber erfolgsqualifizierten Tatbeständen mit (zumindest) fahrlässiger (ggf. leichtfertiger) Herbeiführung einer Körperverletzung (ggf. schweren Körperverletzung oder schweren Gesundheitsschädigung). Nach LG Köln MDR 1990 1143 soll der Unrechtsgehalt des § 229 ebenso von § 250 Abs. 1 Nr. 1 c) konsumiert werden. Aus Klarstellungsgründen ist aber Tateinheit angezeigt. Mit Gefährdungsdelikten, etwa Straßenverkehrsdelikten, besteht ebenfalls regelmäßig Tateinheit. Gleiches gilt im Verhältnis zu § 319. Wenn abweichend davon Gesetzeskonkurrenz mit Vorrang von § 229 angenommen wird (OLG Zweibrücken BeckRS 2016 02644; Esser/Keuten NStZ 2011 314, 322), ist dies – angesichts der Strafrahmen – jedenfalls im Verhältnis von § 319 Abs. 1 zu § 229 zweifelhaft. Tatmehrheit besteht dagegen mit § 142 (BGHSt 24 185). Von Subsidiarität des § 323c ist wiederum im Falle einer den Unglücksfall herbeiführenden Begehungsstraftat gemäß § 229 auszugehen. Im Übrigen ist vorsätzliche Unterlassungsstrafbarkeit aus Ingerenz denkbar. Wenn § 229 unaufgeklärt bleibt, lebt § 323c aber wieder auf (vgl. hierzu allg. BGHSt 3 65; 39 166; BGH NStZ 1997 127 sowie ferner LK § 222 Rdn. 125).

IX. Strafen und Rechtsfolgen 48 Vgl. LK § 222 Rdn. 126 ff. sowie zur Schwere der Schuld gemäß § 17 Abs. 2 JGG bei Fahrlässigkeitsdelikten OLG Karlsruhe NZV 1996 416. Verwarnung mit Strafvorbehalt gemäß § 59 ist bei einer im Straßenverkehr begangenen fahrlässigen Körperverletzung nicht von vornherein ausgeschlossen.24 Wenn in älteren Urteilen zuweilen das Gegenteil anklingt, widerspricht es bereits der Wertung von § 69 Abs. 2, der § 229 nicht in seinem Katalog enthält und damit mittelbar zum Ausdruck bringt, dass er im Straßenverkehr keinesfalls eine Sonderbehandlung erfährt. Im Übrigen ist die Neufassung von § 59 Abs. 1 Nr. 2 von Ende 2006 zu bedenken, um die es bei § 59 im Zusammenhang mit § 229 im Straßenverkehr regelmäßig geht. Danach müssen für § 59 im Rahmen einer „Gesamtwürdigung von Tat und Persönlichkeit des Täters besondere Umstände vorliegen, die eine Verhängung von Strafe entbehrlich machen“. Dies ist gegeben, wenn bestimmte Umstände die zu beurteilende Tat von den Durchschnittsfällen deutlich abheben und diesen gegenüber das Tatunrecht sowie Schuld und Strafbedürftigkeit wesentlich mindern und deshalb einen Strafverzicht angezeigt erscheinen lassen (OLG Düsseldorf NZV 1991 435; OLG Köln StV 2015 565). In dieser Hinsicht relevant ist etwa der Grad der Fahrlässigkeit. Leichte Fahrlässigkeit, insbesondere bei unübersichtlichen Straßenverkehrsverhältnissen, spricht für § 59, wenn es bei eher leichten Verletzungen bleibt, wohingegen dauerhafte nicht unerhebliche Verletzungen eher gegen § 59 sprechen (OLG Zweibrücken NStZ 1984 312; OLG Köln StV 2015 565), zumal bei mittlerer oder grober Fahrlässigkeit. Mitverschulden des Verletzten und das bisherige (tadellose) Verhalten des Angekl. im Straßenverkehr als Vorleben des Täters können ebenso von Relevanz sein (OLG Zweibrücken NStZ 1984 312; AG Landstuhl MDR 1976 66 Nr. 72). Insofern haben Tatrichter eine Gesamtbetrachtung mit Einschätzungsprärogative vorzunehmen, die bloß in begrenztem Umfang 24 OLG Zweibrücken NStZ 1984 312; StV 1986 385; OLG Düsseldorf NZV 1991 435; OLG Köln StV 2015 565. Heinrich

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XI. Reformüberlegungen

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nachprüfbar ist (OLG Köln StV 2015 565), wenn sie etwa erhebliche Gesichtspunkte außer Acht lassen (OLG Düsseldorf NZV 1991 435, 436). Im Zweifels- bzw. Grenzfall ist § 59 eher abzulehnen. Dafür sprechen sein Wortlaut („besondere Umstände“) sowie sein Charakter als Ausnahmevorschrift. Damit lässt es sich wiederum erklären, dass die Praxis eher zur Unanwendbarkeit von § 59 bei durchschnittlichen Verkehrsverstößen tendiert (OLG Hamm MDR 1976 418; OLG Düsseldorf NStZ 1985 362). Zum Verhältnis von § 59 zu §§ 153, 153a StPO vgl. OLG Düsseldorf NStZ 1985 362.

X. Prozessuales § 229 ist gemäß § 230 Antragsdelikt und gemäß § 374 Abs. 1 Nr. 4 StPO Privatklagedelikt. Er kann 49 von der Strafverfolgungsbehörde ohne Antrag verfolgt werden, wenn sie wegen des besonderen öffentlichen Interesses ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält (vgl. Nrn. 86 f., 233 f., 243 Abs. 3 RiStBV und hierzu Hauf DAR 1995 123 bei fahrlässigen Körperverletzungen im Straßenverkehr). Weder Antrags- noch Privatklagedelikt ist hingegen die fahrlässige Körperverletzung im Amt (§ 340 Abs. 3 i.V.m. § 229). Nebenklage bei § 229 ist zulässig, wenn sie aus besonderen Gründen, namentlich wegen der schweren Folgen der Tat, zur Wahrnehmung der Interessen des Verletzten geboten erscheint (§ 395 Abs. 3 StPO). Ferner ist § 256 Abs. 1 Nr. 2 StPO zu berücksichtigen, wonach „unabhängig vom Tatvorwurf ärztliche Atteste über Körperverletzungen“ verlesen werden können (s. dazu Krüger StV 2018 316).

XI. Reformüberlegungen Im Mittelpunkt der Reformdiskussion steht eine teilweise materiell-rechtliche Entkriminalisie- 50 rung, insbesondere bei leichter Fahrlässigkeit im Straßenverkehr; vgl. näher LK § 222 Rdn. 132. De lege lata bleibt insofern bloß die Möglichkeit verfahrensrechtlicher Opportunitätseinstellungen nach §§ 153 ff. StPO.

763

Heinrich

§ 230 Strafantrag 1 Die vorsätzliche Körperverletzung nach § 223 und die fahrlässige Körperverletzung nach § 229 werden nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, dass die Strafverfolgungsbehörde wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält. 2Stirbt die verletzte Person, so geht bei vorsätzlicher Körperverletzung das Antragsrecht nach § 77 Abs. 2 auf die Angehörigen über. (2) 1Ist die Tat gegen einen Amtsträger, einen für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten oder einen Soldaten der Bundeswehr während der Ausübung seines Dienstes oder in Beziehung auf seinen Dienst begangen, so wird sie auch auf Antrag des Dienstvorgesetzten verfolgt. 2Dasselbe gilt für Träger von Ämtern der Kirchen und anderen Religionsgesellschaften des öffentlichen Rechts.

(1)

Schrifttum Brähmer Wesen und Funktion des Strafantrags – Eine Studie über Voraussetzungen und Probleme des Verfahrens bei Antragsdelikten (1994); Bönke 50 Jahre Deutscher Verkehrsgerichtstag: Die fahrlässige Körperverletzung im Straßenverkehr, NZV 2012 1; Fricke Zweifelhaftes Hin und Her beim öffentlichen Interesse an der Strafverfolgung, MDR 1990 684; Günter Das besondere öffentliche Interesse im Sinne des § 232 StGB im Ermittlungsverfahren gegen Ärzte wegen „Kunstfehlers“, DRiZ 1992 96; Havekost Das besondere öffentliche Interesse nach § 232 StGB bei Körperverletzungen im Straßenverkehr ohne Strafantrag des Verletzten, DAR 1977 289; Heinrich Die gerichtliche Nachprüfbarkeit von Entscheidungen der Staatsanwaltschaft im Zusammenhang mit der Anklageerhebung, NStZ 1996 110; Kaiser Gerichtliche Überprüfung von Entscheidungen der Staatsanwaltschaft im Strafverfahren, NJW 1961 1102; Kalsbach Die gerichtliche Nachprüfung von Maßnahmen der Staatsanwaltschaft im Strafverfahren (1967); H. Kauffmann Einige Gedanken zum öffentlichen Interesse an der Verfolgung von Körperverletzungen im Sport, FS Kleinknecht (1985) 203; Keller Zur gerichtlichen Kontrolle prozessualer Ermessensentscheidungen der Staatsanwaltschaft, GA 1983 497; Kellner Kann bei einer fahrlässigen Körperverletzung das öffentliche Verfolgungsinteresse noch verneint werden? MDR 1977 626; Kohlhaas Antragsdelikte bei Wegfall eines Offizialdelikts, NJW 1954 1792; ders. Die Erklärung des öffentlichen Interesses nach § 232 StGB, NJW 1956 1188; Kröpil Gerichtliche Überprüfung des von der Staatsanwaltschaft bejahten öffentlichen und besonderen öffentlichen Interesses, DRiZ 1986 19; ders. Zur Überprüfbarkeit der Bejahung des besonderen öffentlichen Interesses im Sinne von § 232 StGB, NJW 1992 654; Linke Das besondere öffentliche Interesse an der Strafverfolgung bei relativen Antragsdelikten (2021); M.-K. Meyer Zur Rechtsnatur und Funktion des Strafantrags (1984); Mühlhaus Das „besondere öffentliche Interesse“ an der Strafverfolgung bei Verkehrsunfällen, JZ 1952 170; Naucke „Missbrauch“ des Strafantrags, FS H. Mayer (1966) 565; Oehler Die amtliche Verfolgung der leichten vorsätzlichen und fahrlässigen Körperverletzung, JZ 1956 630; Preisendanz Die fahrlässige Körperverletzung im Straßenverkehr, DRiZ 1989 366; Reinhart Öffentliches Strafverfolgungsinteresse bei Sportverletzungen und -unfällen, SpuRt 1997 1; Roggan Die nachträgliche Bejahung des (besonderen) öffentlichen Interesses als Rechtsmissbrauch, StraFo 2013 231; Strubel/Sprenger Die gerichtliche Nachprüfbarkeit staatsanwaltschaftlicher Verfügungen, NJW 1972 1734; Thierfelder Gerichtliche Nachprüfung von Akten der Staatsanwaltschaft, DVBl. 1961 119; Vieweg Körperverletzung, Nebenklage und Strafantrag, NJW 1956 1227; Vogel Das besondere öffentliche Interesse an der Strafverfolgung bei Körperverletzungen (§ 232 Abs. 1 StGB), NJW 1961 761; v. Weber Die öffentliche Klage bei leichter und fahrlässiger Körperverletzung (§ 232 I StGB), MDR 1963 169.

Entstehungsgeschichte Die Vorschrift ist den §§ 189, 198 Abs. 2 preuß. StGB nachgebildet und als § 232 ins RStGB gelangt. Sie ist mehrfach neu gefasst worden, nämlich durch VO vom 2.4.1940 (RGBl. I S. 606), das 3. StrÄndG vom 4.8.1953, das 1. StrRG vom 25.6.1969 und das EGStGB 1974. Die letztgenannte Neufassung hat – von Absatz 1 Satz 2 (Übergang des Antragrechts auf Hinterbliebene) abgesehen – lediglich technische Bedeutung (vgl. BTDrucks. 7/550 S. 246). In Absatz 1 Satz 1 geht es nur um terminologische Klarstellungen und sprachliche Verbesserungen. Die vormalige Fassung des Absatzes 2 ist entfallen, da die durch das 1. StrRG bei § 232 a.F. eingeführte allgemeine Zulässigkeit der Antragsrücknahme nun für alle Antragsdelikte in § 77d geregelt ist. Der jetzige Absatz 2 deckt sich inhaltlich mit dem früheren Absatz 3, soweit dieser auf § 196 a.F. (der § 194 Abs. 3 n.F. entsprach) verwies. Die Verweisung des früheren Absatzes 3 auf § 198 a.F. wurde im Hinblick auf die in § 77c für wechselseitig begangene Taten geschaffene allgemeine Regelung gestrichen. Eine lediglich sprachliche Anpassung ist durch das 6. StrRG vom 26.1.1998 in Satz 2 erfolgt (anstatt „der Verletzte“ jetzt „die verletzte Person“); außerdem ist die Vorschrift bei der durch dieses Gesetz vorgenommenen Neunummerierung zu § 230 geworden. Popp https://doi.org/10.1515/9783110490145-026

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I. Strafantrag

§ 230

In Art. 1 Nr. 38 des 6. StrRG wurde der bisherige § 232 (ebenso der § 233) versehentlich nicht ausdrücklich aufgeführt (dazu die Glosse von Duttge JZ 1998 559, 560). Jedoch ist der 17. Abschnitt (§§ 223 bis 233 a.F.) durch die Nr. 38 insgesamt neu gefasst worden und enthält nur noch die §§ 223 bis 231 n.F.; auch vermerkt das ebenfalls in Gesetzeskraft erwachsene Inhaltsverzeichnis (Art. 1 Nr. 1 des 6. StrRG), dass die alten §§ 232 und 233 „weggefallen“ sind. Die jetzt geltende Strafantragsregelung findet sich daher ausschließlich in § 230 n.F.

Übersicht I. 1. 2. 3. 4.

Strafantrag 1 Allgemeines 3 Antragsberechtigte 6 Wechselseitige Begehung Rücknahme des Strafantrags

II.

Einschreiten von Amts wegen bei besonderem öffentlichen Interesse an der Strafverfolgung (Abs. 1 Satz 1, Halbsatz 2)

1. 2. 3. 7

4.

8 Allgemeines 12 Besonderes öffentliches Interesse 16 Gebotenheit a) Gerichtliche Nachprüfung des besonderen 17 öffentlichen Interesses b) Die Erklärung der Strafverfolgungsbe23 hörde 30 Rücknahme der Erklärung

I. Strafantrag 1. Allgemeines Allein strafverfahrensrechtliche Bedeutung haben die besonderen Regelungen, die § 230 hinsicht- 1 lich der vorsätzlichen Körperverletzung nach § 223 und der fahrlässigen Körperverletzung nach § 229 enthält: Für ihre Verfolgung ist, falls die Staatsanwaltschaft nicht ein besonderes öffentliches Interesse an der Strafverfolgung bekundet (Rdn. 10), ein Strafantrag erforderlich; dagegen nicht in den übrigen Fällen (§§ 224 bis 227, 231, 340). Damit errichtet das Gesetz in § 230 Abs. 1 Satz 1 ein Verfahrenshindernis,1 das durch einen wirksam gestellten Strafantrag beseitigt wird. In diesem Fall setzt die Erhebung der öffentlichen Klage freilich noch voraus, dass dies auch im (einfachen) „öffentlichen Interesse“ liegt (§ 376 StPO), weil es sich bei den §§ 223, 229 jeweils um Privatklagedelikte handelt (§ 374 Abs. 1 Nr. 4 StPO); vgl. im Übrigen Nr. 6, 7 RiStBV. Irgendwelche materiellrechtlichen Folgen sind weder an das Fehlen noch an das Vorliegen eines Strafantrags geknüpft (eingehend hierzu Greger/Weingarten LK Vor §§ 77–77e Rdn. 14). § 230 Abs. 1 Satz 1 eröffnet der verletzten Person jedenfalls im Grundsatz die Möglichkeit, selbst über die strafrechtliche Verfolgung der Tat zu entscheiden – nicht zuletzt also auch: sie abzuwenden und damit sowohl den Beschuldigten als auch sich selbst einem solchen Verfahren zu entziehen (sei es im Interesse der eigenen Privat- und Intimsphäre, sei es mit dem Ziel, sich mit dem Beschuldigten in anderer Weise zu verständigen2). Diese persönliche Entscheidung ist an rechtlichen Maßstäben von vornherein nicht zu messen, sondern – namentlich vom Beschuldigten – schlicht hinzuneh-

1 Meyer-Goßner Prozessvoraussetzungen und Prozesshindernisse (2011) 37, 55 ff.; s. auch. Paeffgen SK Anh. § 206a Rdn. 21 („unechte“ Prozessvoraussetzung). 2 Allg. zur Teleologie von Strafantragserfordernissen dieser Art etwa Paeffgen/Böse NK Rdn. 2 ff.; Greger/Weingarten LK Vor § 77 Rdn. 3 ff.; monografisch Brähmer. Zur Frage eines Verletztenrechts auf Verhinderung des gerichtlichen Verfahrens nun auch Bader Legitime Verletzteninteressen im Strafverfahren (2019) 239 ff.; zum Antragsrecht als „Schutzrecht“ ferner etwa Hoppe in: Abraham u.a. (Hrsg.) Verletzte im Strafrecht (2020) 147 (160) und bereits Weigend Deliktsopfer und Strafverfahren (1989) 445 ff. – Der (vergleichsweise) bagatellarische Charakter der §§ 223, 229 ist hingegen kein (weiterer) Grund für die Ausgestaltung als Antragdelikt, sondern erleichtert lediglich das Zugeständnis ggü. dem Verletzten. 765

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§ 230

Strafantrag

men.3 Fällt sie gegen einen Strafantrag aus, wird der Staatsanwaltschaft als Strafverfolgungsbehörde allerdings – mit Blick auf ein besonderes öffentliches Interesse an der Strafverfolgung – eine gewisse Korrekturbefugnis zugewiesen, von der sie nach pflichtgemäßem Ermessen auch Gebrauch zu machen hat; die Gestaltungsmacht des Verletzten wird auf diese Weise also wieder deutlich relativiert4 (s. dazu im Einzelnen aber noch Rdn. 11, 13). §§ 223, 229 lassen sich danach als bedingte Antragsdelikte bezeichnen (vgl. Paeffgen/Böse Rdn. 5 m.w.N.). Verschiedentlich erhobenen Forderungen, zumindest die fahrlässige Körperverletzung5 als unbedingtes („absolutes“) Antragsdelikt umzugestalten, ist der Gesetzgeber bislang zu Recht nicht gefolgt. 2 Entsprechende Anwendung findet § 230, wenn jemand mit der Begehung einer (vorsätzlichen) Körperverletzung lediglich bedroht wird (§ 241 Abs. 1, Abs. 56); ebenso, wenn die Körperverletzung nur als Rauschtat i.S.d. § 323a erfasst werden kann (§ 323a Abs. 3). Auf andernorts bereits geregelte Strafantragserfordernisse sind die in § 230 getroffenen Regelungen hingegen (selbstverständlich) nicht zu übertragen.7

2. Antragsberechtigte 3 Den Antrag kann die verletzte Person stellen (§ 77 Abs. 1). Zur gesetzlichen Vertretung siehe § 77 Abs. 3, zur Möglichkeit gewillkürter Stellvertretung und deren Grenzen näher Greger/Weingarten LK § 77 Rdn. 51 ff.; zur Form § 158 Abs. 2 StPO und jüngst BGH NJW 2022 2768 (keine Antragstellung per „einfacher“ E-Mail). 4 Wenn der Verletzte nach der Tat stirbt, ohne einen Antrag gestellt zu haben, geht bei vorsätzlicher Körperverletzung (also nicht bei § 229) das Antragsrecht im Rahmen von § 77 Abs. 2 auf die dort bezeichneten Angehörigen über (vgl. Abs. 1 Satz 2). Zur Antragsfrist in solchem Fall siehe § 77b Abs. 4. 5 Bei Taten gegen einen Amtsträger (§ 11 Abs. 1 Nr. 2 – nicht aber Nr. 2a), einen für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten (§ 11 Abs. 1 Nr. 4) oder einen Soldaten der Bundeswehr (§ 1 Satz 1 SG) ist unter den in Abs. 2 Satz 1 bezeichneten Voraussetzungen auch der Dienstvorgesetzte antragsberechtigt (§ 77a); das gilt nach Satz 2 sinngemäß auch für Träger von Ämtern der Kirchen und anderen Religionsgesellschaften des öffentlichen Rechts. Zu den Einzelheiten vgl. die Erläuterungen zum gleichlautenden § 194 Abs. 3 Satz 1 und 3 sowie zu § 77a; für das Privatklageverfahren s. ferner § 380 Abs. 3 StPO.

3. Wechselseitige Begehung 6 Für Fälle wechselseitiger Begehung ist die Sonderregelung der Antragsfrist in § 77c zu beachten, durch die §§ 232 Abs. 3 a.F., 198 a.F. entbehrlich geworden sind. Wechselseitig in diesem Sinne 3 Für eine Missbrauchskontrolle (zu ihr etwa Naucke FS H. Mayer 565; Barnstorf NStZ 1985 67, 68 f.) ist daher von vornherein kein Raum (zutr. Mitsch MK § 77d Rdn. 9; aA Greger/Weingarten LK § 77 Rdn. 56: „in extremen Ausnahmefällen vorstellbar“). 4 Link S. 258 f.; s.a. Schall/Schirrmacher S. 44. Krit. zur gesetzlichen Regelung daher Jescheck/Weigend § 85 I 1. 5 P.-A. Albrecht KritV 1996 330, 334; mit Blick auf den Straßenverkehr s.a. den Gesetzesantrag des Landes Hessen BRDrucks. 400/93 („wenn nicht grob verkehrswidriges Verhalten vorliegt“); krit. insoweit Bönke NZV 2012 1, 4 m.w.N.; zum Ganzen a. A. Koch Die Entkriminalisierung im Bereich der fahrlässigen Körperverletzung und Tötung (1998) 259 ff. Davon zu unterscheiden sind Vorschläge, die fahrlässige Körperverletzung im Straßenverkehr schon tatbestandlich auf gravierende Fälle zu beschränken (s. etwa Hoffmann NZV 1993 209, 212; Müller-Metz NZV 1994 89; ohne Beschränkung auf Verkehrsstrafsachen A. Koch a.a.O. S. 248). 6 Beide Absätze in § 241 eingefügt durch das Gesetz zur Bekämpfung des Rechtsextremismus und der Hasskriminalität v. 30.3.2021 (BGBl. I S. 441). 7 BGHSt 7 256, 258 f. (Antragserfordernis gem. § 194 nicht durch „besonderes öffentliches Interesse“ analog § 232 a.F. auszuhebeln; entsprechend bereits RG DR 1944 723). Popp

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II. Einschreiten von Amts wegen

§ 230

können nicht nur beiderseits vorsätzliche Körperverletzungen sein, sondern auch solche, die – auf einer Seite oder auf beiden Seiten – lediglich fahrlässig begangen worden sind (BayObLGSt 1960 27, 29). § 77c gilt auch dann, wenn eine vorsätzliche oder fahrlässige Körperverletzung wechselseitig mit einem Antragsdelikt anderer Art (beispielsweise einer Beleidigung) begangen wurde (so schon früher BayObLGSt 30 66, 68; zum Ganzen Greger/Weingarten LK § 77c Rdn. 3).

4. Rücknahme des Strafantrags Die Rücknahme des Strafantrags ist gemäß § 77d allgemein zulässig (zu den kostenrechtlichen 7 Konsequenzen s. jedoch § 470 StPO). Sie kann bis zum rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens erklärt werden (§ 77d Abs. 1 Satz 2). Ist der Strafantrag zurückgenommen worden, kann er anschließend nicht noch einmal gestellt werden (§ 77d Abs. 1 Satz 3); auch ein Widerruf der Erklärung, den Antrag zurückzunehmen, kommt nicht in Betracht (näher Greger/Weingarten LK § 77d Rdn. 7a).

II. Einschreiten von Amts wegen bei besonderem öffentlichen Interesse an der Strafverfolgung (Abs. 1 Satz 1, Halbsatz 2) 1. Allgemeines Ist kein wirksamer Strafantrag gestellt, können vorsätzliche Körperverletzungen nach § 223 und fahrlässige Körperverletzungen nach § 229 ausnahmsweise von Amts wegen verfolgt werden, wenn die Strafverfolgungsbehörde wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält (Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2). Will die Staatsanwaltschaft dagegen bei vorliegendem Strafantrag öffentliche Klage erheben, kann sie jedenfalls nach § 376 StPO verfahren und insoweit das (einfache) öffentliche Interesse bejahen (vgl. oben Rdn. 1); nach ganz überwiegender Auffassung8 soll es ihr aber verwehrt sein, stattdessen sogleich das „besondere öffentliche Interesse“ zu bejahen und damit die beiden in § 230 Abs. 1 genannten Voraussetzungen zu kumulieren (für diese zumindest durch den Gesetzeswortlaut nicht ausgeschlossene Möglichkeit aber Hardtung MK Rdn. 2 unter Berufung auf BayObLG DAR 1960 143). Ist ein Strafantrag wirksam gestellt, das (einfache) öffentliche Interesse (§ 376 StPO) jedoch verneint, der Verletzte auf den Privatklageweg verwiesen und die Sache im Übrigen nach § 43 Abs. 1 OWiG zur Ahndung einer tateinheitlich gegebenen Ordnungswidrigkeit an die Verwaltungsbehörde abgegeben worden, kann das dann mit dem Einspruch gegen den Bußgeldbescheid befasste Gericht gleichwohl gemäß § 81 Abs. 1 OWiG ins Strafverfahren übergehen und den Angeklagten wegen § 229 verurteilen (BayObLG MDR 1977 246 mit Anm. Kellner MDR 1977 626). Das Einschreiten von Amts wegen kann auch gegen den Willen des Verletzten erfolgen (OLG Hamm JMBlNRW 1951 196), seine ablehnende Haltung und deren mutmaßliche Gründe hat die Staatsanwaltschaft gleichwohl in jedem Fall angemessen zu berücksichtigen. In diesem Sinne soll nach Nr. 234 Abs. 1 Satz 3 RiStBV explizit „auch der Umstand beachtlich sein, dass der Verletzte auf Bestrafung keinen Wert legt“ (Satz 3). Dies wird insbesondere dann zu respektieren sein, wenn die verletzte Person zu dem Beschuldigten in einem engen persönlichen Verhältnis steht.9 Im Übrigen hindert nicht, dass der Verletzte auf das Antragsrecht verzichtet (BGH – 5 StR 535/55 bei Dallinger MDR 1956 270), einen bereits gestellten Antrag wieder zurückgenommen hat10 oder dass 8 Lackner/Kühl/Heger Rdn. 3; Paeffgen/Böse NK Rdn. 28; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1; wohl auch Zöller AnwK Rdn. 3.

9 Ähnlich (für „Angehörige“) auch Lackner/Kühl/Heger Rdn. 3. 10 Paeffgen/Böse NK Rdn. 28; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 11. 767

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§ 230

Strafantrag

die Antragsfrist verstrichen ist (BGHSt 6 282; BayObLGSt 1952 35; OLG Karlsruhe NJW 1974 1006; näher Rdn. 18).

2. Besonderes öffentliches Interesse 12 Ob ein besonderes öffentliches Interesse an der Strafverfolgung gegeben ist, das das Fehlen eines Strafantrags (und damit ggf. auch entsprechende Diversionsinteressen des Verletzten11) auszugleichen vermag, richtet sich nach den Umständen des einzelnen Falles und der Persönlichkeit des Täters.12 Eine erste Orientierungshilfe bietet Nr. 234 Abs. 1 RiStBV (s. für die Misshandlung von Kindern auch Nr. 235 und für Körperverletzungen im Straßenverkehr Nr. 243 Abs. 3).13 Anhaltspunkte können etwa sein: erhebliche (physische oder psychische) Folgen der Tat, besondere Rohheit der Tatausführung, Begehung in Gegenwart von Kindern, in Fällen des § 229 auch leichtfertiges Handeln bzw. Verstöße gegen elementare bereichsspezifische Sorgfaltsnormen (z.B. Arbeitsschutzvorschriften); in persönlicher Hinsicht ferner fehlendes Unrechtsbewusstsein14 (mag es auch auf besonderen „kulturellen Prägungen“ des Täters beruhen), Wiederholungsgefahr oder eine einschlägige Vorstrafe (vgl. schon die amtl. Begr. DJ 1940 508); ähnlich wird es bei Tatbegehung trotz unmittelbar vorangegangener polizeilicher „Gefährderansprache“ liegen. Nicht von vornherein ausgeschlossen ist es auch, die Bedeutung des Tatvorwurfs für weitere gerichtliche oder verwaltungsbehördliche Entscheidungen zu berücksichtigen.15 Indessen genügt das Vorliegen eines Verstoßes gegen Berufs- oder Standespflichten nicht schon ohne weiteres, um in der Regel ein besonderes öffentliches Interesse bejahen zu können.16 Auch die Begehung im Straßenverkehr ist für sich allein nicht ausreichend (erst recht nicht in Fällen, in denen ein nicht unerhebliches Mitverschulden der verletzten Person im Raum steht); vielmehr müssen weitere Gesichtspunkte hinzukommen (s. auch Nr. 243 Abs. 3 RiStBV);17 außer den vorgenannten Kriterien spielt hier die Begehung der Tat unter Einwirkung von Alkohol oder anderen berauschenden Mitteln eine wichtige Rolle. Genannt wird ferner ein durch die Tat gewecktes Medieninteresse, soweit es über ein schlichtes „Boulevardinteresse“ hinausgeht (Hardtung MK Rdn. 31 – diese Abgrenzung dürfte freilich praktisch nicht immer leichtfallen). Seit 2015 nennt Nr. 234 Abs. 1 S. 1 RiStBV ausdrücklich auch ein Handeln „aus rassistischen, fremdenfeindlichen oder sonstigen menschenverachtenden Beweggründen“. 13 Im Übrigen kann das „besondere öffentliche Interesse“ in bestimmten Konstellationen auch durch ein gesteigertes Schutzbedürfnis des Verletzten begründet werden. Deshalb soll es beispielsweise nach Nr. 235 Abs. 2 Satz 1 RiStBV in Fällen der Kindesmisshandlung (jenseits des § 225) grundsätzlich zu bejahen sein. Überhaupt mag bei physischer Gewalt im sozialen Nahraum die nur vordergründig „freie“ Entscheidung über die Ausübung ihres Strafantragsrechts (Rdn. 3) häufig weniger als Gestaltungschance, sondern eher als zusätzliche Bürde erscheinen, von der die verletzte Person mit der Aktivierung des besonderen öffentlichen Interesses gleichsam entlastet

11 Link S. 239. 12 Zur möglicherweise auch empirischen Dimension des Begriffs Eierle „Verteidigung der Rechtsordnung“ und „öffentliches Interesse“ als Rechtsbegriffe mit empirischem Gehalt? in: Kaspar/Walter (Hrsg.) Strafen „im Namen des Volkes“? (2019) 163, 168 ff. 13 S. ferner insbesondere zu Sportverletzungen und -unfällen Kauffmann FS Kleinknecht 203; Reinhart SpuRt 1997 1; Blüthner Bekämpfung von Körperverletzungen im Fußballsport (2005) 84 ff.; zum Umgang mit ärztlichen Kunstfehlern auch Ulsenheimer/Gaede Rdn. 615 ff. 14 Vgl. a. U. Schneider Körperliche Gewaltanwendung in der Familie (1987) 287. 15 In diesem Sinne schon Rietzsch DJ 1940 532, 534 (mit Verweis auf das Gewerberecht); Kalsbach S. 54; Sch/Schröder/ Sternberg-Lieben Rdn. 5. AA Hirsch LK11 Rdn. 8; Paeffgen/Böse Rdn. 31; Zöller AnwK Rdn. 9. 16 Lackner/Kühl/Heger Rdn. 4; Paeffgen/Böse NK § 230 Rdn. 31; abw. Günther DRiZ 1992 96 für Fälle ärztlicher Kunstfehler. 17 Vgl. die Empfehlungen des 14. Dt. Verkehrsgerichtstages (1976) bei Middendorf JZ 1976 252, 253; Mühlhaus JZ 1952 170; Havekost DAR 1977 289, 290; Janiszewski DAR 1994 1, 6. Popp

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II. Einschreiten von Amts wegen

§ 230

werden kann.18 Gerade deshalb hebt auch Nr. 234 Abs. 1 Satz 1 RiStBV ausdrücklich Fallgestaltungen hervor, in denen „dem Opfer wegen seiner persönlichen Beziehung zum Täter nicht zugemutet werden kann, Strafantrag zu stellen“. Sichergestellt ist damit im Sinne des Europaratsübereinkommens vom 11.5.2011 zur Verhütung und Bekämpfung von Gewalt gegen Frauen und häuslicher Gewalt („Istanbul-Konvention“),19 dass das Verfahren im Falle körperlicher Gewalt (Art. 35) „fortgesetzt werden kann, auch wenn das Opfer seine Aussage oder Anzeige zurückzieht“ (Art. 55 Abs. 1).20 Dass es in jedem Falle fortgesetzt wird, verlangt aber auch die Istanbul-Konvention nicht21 (allg. zu den maßgeblichen Abwägungsgesichtspunkten bereits U. Schneider Körperliche Gewaltanwendung in der Familie [1987] 286 ff. und jüngst Steinl ZStW 133 [2021] 819, 830 f.). Festzuhalten bleibt bei alledem freilich, dass das besondere Interesse an der Durchführung eines Strafverfahrens stets ein „öffentliches“ sein muss. Keine Sorge zu tragen hat die Staatsanwaltschaft daher beispielsweise für die Aussichten des Verletzten, „unter dem Druck des Ermittlungsverfahrens zu einer schnelleren und vielleicht günstigeren Schadensregulierung zu gelangen“.22 Gegen die Verfolgung von Amts wegen kann insbesondere sprechen, dass die Folgen der Tat 14 auch den Täter selbst getroffen haben oder dass der Verletzte ein Angehöriger oder eine andere ihm nahestehende Person ist23 (auch hier kommt es freilich auf die Umstände des konkreten Falles an, s. Rdn. 10); im Rahmen des § 229 wird man ggf. auch ein mögliches Mitverschulden des Verletzten zu berücksichtigen haben. Vorgeschlagen worden ist im Übrigen eine (asymmetrische) Orientierung an § 46: Was bei der Strafzumessung nicht zuungunsten des Täters in Ansatz gebracht werden könnte, vermöge auch kein besonderes öffentliches Interesse an der Verfolgung zu begründen (Linke S. 286). Da § 230 ein besonderes öffentliches Interesse erfordert, sind die Voraussetzungen strenger 15 als in § 376 StPO (Meyer-Goßner/Schmitt § 376 StPO Rdn. 3; Oehler JZ 1956 630; abw. noch v. Weber MDR 1963 169). Das Interesse muss stets für den einzelnen (konkreten) Fall bestehen. Seine Bejahung darf, wie der Gesetzeswortlaut unmissverständlich ergibt, nicht die Regel sein.24 Eine allgemeine Anweisung der Staatsanwaltschaft, bei bestimmten Fallgruppen von Körperverletzungen das besondere öffentliche Interesse zu bejahen, genügt daher nicht (OLG Köln NJW 1952 1307; Kalsbach S. 53 f.; Oehler JZ 1956 630).

3. Gebotenheit Die Strafverfolgungsbehörde muss ein Einschreiten von Amts wegen für geboten halten. Als 16 Begründung hierfür („wegen“) kommt einzig das „besondere öffentliche Interesse an der Strafverfolgung“ in Betracht.

18 Schall/Schirrmacher Gewalt gegen Frauen und Möglichkeiten staatlicher Intervention (1995) 44. 19 BGBl. 2017 II S. 1026; zur durch Art. 59 Abs. 2 GG vermittelten innerstaatlichen Wirkung des Übereinkommens eingehend Uerpmann-Wittzack FamRZ 2017 1812.

20 Ebenso die „Denkschrift“ der Bundesregierung in BTDrucks. 18/12037 S. 45, 88 f.; Popp in: ders./Schoch/SchwarzSaage (Hrsg.), Die Istanbul-Konvention zur Verhütung und Bekämpfung von Gewalt gegen Frauen und häuslicher Gewalt (2023), S. 17, 25 f. 21 Eher de lege ferenda daher wohl Nakane NJECL 2021 146, 161 f. (ex-officio-Verfolgung von Körperverletzungen im Kontext häuslicher Gewalt). Tendenziell weitergehend (Verpflichtung zu vorsorglicher Beweissicherung für den Fall späterer Zeugnisverweigerung der verletzten Person) wohl OLG Hamburg Beschl. v. 8.3.2018 – 1 Ws 114-115/17 (mit Blick auf Art. 49 Abs. 2 der Konvention). 22 Zutr. Laufs/Kern/Rehborn/Ulsenheimer § 149 Rdn. 118. 23 Kritisch gegenüber einer allzu restriktiven Handhabung bei familiären Gewalttaten U. Schneider Körperliche Gewaltanwendung in der Familie (1987) 191 ff., 286 ff.; zum Problemkreis a. Schall/Schirrmacher Gewalt gegen Frauen und Möglichkeiten staatlicher Intervention (1995) 42 f. 24 Hardtung MK Rdn. 28; Paeffgen/Böse NK § 230 Rdn. 30; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben § 230 Rdn. 6; Bönke NZV 2012 1, 4; weniger einschränkend dagegen Preisendanz DRiZ 1989 366, 367. 769

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§ 230

Strafantrag

17 a) Gerichtliche Nachprüfung des besonderen öffentlichen Interesses. Was die gerichtliche Nachprüfbarkeit anbelangt, ist wie folgt zu unterscheiden: 18 aa) Verneint die Staatsanwaltschaft das besondere öffentliche Interesse, ist dies der gerichtlichen Nachprüfung entzogen (ganz h.M.; abw. noch Vogel NJW 1961 761, 763). Ein Klageerzwingungsverfahren ist nicht zulässig, da es sich um Privatklagedelikte handelt (§ 172 Abs. 2 Satz 3 StPO). Die verletzte Person wird durch die ablehnende Ermessensausübung nicht beschwert, da sie selbst Strafantrag stellen und Privatklage erheben kann bzw. konnte; jedoch bleibt ihr unbenommen, im Aufsichtswege gegen das Nichteinschreiten der Staatsanwaltschaft vorzugehen.25 bb) Schreitet die Staatsanwaltschaft unter Bejahung des besonderen öffentlichen Interesses 19 ein, ist nach immer noch herrschender und jedenfalls im Grundsatz zutreffender Auffassung ebenfalls keine gerichtliche Überprüfung möglich.26 Eine Ausnahme wird man allerdings für Fälle objektiver Willkür zu machen haben (unten Rdn. 19). Einigkeit bestehen dürfte heute aber immerhin darüber, dass eine isolierte Nachprüfung durch die allgemeinen Verwaltungsgerichte nicht in Betracht kommt (BVerwG NJW 1959 448).27 Gleichfalls nicht durchzusetzen vermochte sich die Auffassung, die Bejahung des besonderen öffentlichen Interesses durch die Staatsanwaltschaft sei nach §§ 23 ff. EGGVG angreifbar.28 Auch der Verletzte, der einen Strafantrag bewusst nicht gestellt hat, kann ein ihm (aus welchen Gründen auch immer) unerwünschtes Einschreiten von Amts wegen nicht durch Rechtsbehelfe verhindern. Schon nach dem Wortlaut des § 230 Abs. 1 kommt es für die strafantragsunabhängige Verfolg20 barkeit der Tat einzig darauf an, ob „die Strafverfolgungsbehörde“ ein Einschreiten von Amts wegen „für geboten hält“. Es ist von Anfang an gerade der Sinn dieser Regelung gewesen, die Entscheidung über den weiteren Fortgang des Verfahrens in die Hände der Staatsanwaltschaft zu legen (vgl. Rietzsch DJ 1940 532, 534). Diese Entscheidung selbst – und nicht etwa das „besondere öffentliche Interesse“, an dem sie auszurichten ist29 – führt das Verfahren an dem Hindernis vorbei, das sich aus dem Fehlen des hier grundsätzlich erforderlichen Strafantrags ergibt, und deshalb ist vom Gericht lediglich festzustellen, ob die Strafverfolgungsbehörde ein besonderes öffentliches Interesse an der Strafverfolgung bejaht und sich hierüber in irgendeiner Weise erklärt hat. Die Beobachtung, dass die Staatsanwaltschaft durch eine entsprechende Erklärung das Strafantragserfordernis jederzeit ungehindert überspielen kann (Hirsch LK11 Rdn. 16), ist richtig, in der gesetzlichen Konzeption aber bereits angelegt und zwingt – von Fällen evidenter Willkür (Rdn. 19) abgesehen – für sich genommen noch keineswegs zu der Annahme einer entsprechenden gerichtlichen Kontrollkompetenz de lege lata.30 Auch von Verfassungs wegen ist eine solche Kontrollmöglichkeit nicht in das Gesetz „hineinzulesen“, weil der hinreichend tatverdächtige Beschuldigte von vornherein keinen Anspruch darauf hat, dass in seinem Falle nicht von Amts wegen eingeschritten werde; Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG ist deshalb nicht berührt (BVerfGE 51 176, 185 ff.).

25 Paeffgen/Böse NK Rdn. 42; Zöller AnwK Rdn. 15. 26 RGSt 77 17, 20; 77 72, 73; BGHSt 16 225; BGH 1 StR 369/51 bei Dallinger MDR 1952 17; BayObLGSt 1949/51 577; BayObLG NJW 1991 1765 f. (krit. Kröpil NJW 1992 654); OLG Hamm JMBlNRW 1951 196; OLG Stuttgart JR 1953 348; OLG Celle MDR 1961 251; Mühlhaus JZ 1952 170, 171; Kohlhaas NJW 1954 1792, 1793; Oehler JZ 1956 630; Keller GA 1983 497, 516 f.; H. Kauffmann FS Kleinknecht 201, 210; Eschelbach BeckOK Rdn. 16; Fischer Rdn. 4; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 5; SSW/Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 3; Zöller AnwK Rdn. 15; wohl auch Engländer MR Rdn. 3. 27 Abw. noch Kalsbach S. 58, 126 unter Berufung auf Art. 19 Abs. 4 GG, dessen Eingreifen indes BVerfGE 51 176 verneint. 28 OLG Bremen MDR 1961 167; auf die Überprüfung von Ermessenfehlern beschränkend OLG Celle NdsRpfl. 1960 259; Thierfelder NJW 1961 1101; Strubel/Sprenger NJW 1972 1734, 1737; hiergegen insbesondere BGHSt 16 225; siehe auch BVerfGE 51 176; Heinrich NStZ 1996 110, 114. 29 So aber Vogel NJW 1961 761; Keller GA 1983 497, 511; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 3; Wolters SK Rdn. 4. 30 Vgl. a. Hardtung MK Rdn. 18. Popp

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II. Einschreiten von Amts wegen

§ 230

Die früher auch hier von Hirsch (LK11 Rdn. 16) vertretene Gegenmeinung31 will stattdessen 21 das („objektiv“ festzustellende) besondere öffentliche Interesse an der Strafverfolgung selbst als Prozessvoraussetzung verstehen, über die das Gericht folglich in eigener Verantwortung zu befinden habe; dies schließe insbesondere die Möglichkeit ein, das Bestehen jenes Interesses im Gegensatz zur Staatsanwaltschaft zu verneinen und das Verfahren aus diesem Grund einzustellen (§ 206a bzw. § 260 Abs. 3 StPO). Die dafür angeführten Argumente überzeugen aber letztlich nicht (vgl. die ausführliche Kritik bei Hardtung MK Rdn. 12 ff.): Selbst wenn es auf die Frage, ob ein besonderes öffentliches Interesse an der Strafverfolgung im konkreten Fall (noch) besteht, nur eine einzige richtige Antwort geben sollte (Vogel NJW 1961 761, 762), knüpft der Gesetzestext eben nicht unmittelbar an diese Antwort, sondern vielmehr an den Umstand an, dass die Strafverfolgungsbehörde ihr Einschreiten „für geboten hält“. Es liegt hier also etwas anders als bei der zuständigkeitsbegründenden „besonderen Bedeutung des Falles“ (§ 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GVG), die schon wegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG in vollem Umfang der gerichtlichen Prüfung unterliegt (BVerfGE 9 223, 228 f.) und deshalb gelegentlich als Vergleichsfall herangezogen worden ist.32 Wenn es die Staatsanwaltschaft nach der h.M. im Ergebnis auch in der Hand haben mag, einem laufenden Verfahren schlicht dadurch die Grundlage zu entziehen, dass sie das zunächst bejahte besondere öffentliche Interesse nunmehr verneint, so ist damit weniger ein Problem unzureichender gerichtlicher Kontrolle angesprochen als vielmehr die Frage der prozessualen Bindung an einmal abgegebene Erklärungen (Rdn. 27). Aus dem Umstand, dass nach Eröffnung des Hauptverfahrens die öffentliche Klage als solche nicht mehr zurückgenommen werden kann (§ 156 StPO), lässt sich jedenfalls nicht ableiten, dass der weitere Fortgang des Verfahrens von diesem Zeitpunkt an ausschließlich in der Hand des erkennenden Gerichts liegen müsse (was auch beim Strafantrag nicht der Fall ist, der bis zuletzt zurückgenommen werden kann, § 77d Abs. 1 Satz 2); schon gar nicht wäre damit erklärt, weshalb das Bestehen des besonderen öffentlichen Interesses auch schon vor diesem Zeitpunkt einer umfassenden gerichtlichen Kontrolle unterworfen sein müsse (verneinendenfalls mit der Folge einer Verfahrenseinstellung nach § 206a StPO).33 Nicht zuletzt aber ist die hier abgelehnte Ansicht kaum vereinbar mit der Entscheidung des Gesetzgebers, die Einstellung des Verfahrens durch das Gericht nach §§ 153 Abs. 2, 153a Abs. 2 StPO gerade von der Zustimmung der Staatsanwaltschaft abhängig zu machen (vgl. Hardtung MK Rdn. 13): Diese Regelungen wird das Gericht nicht einfach durch die Feststellung unterlaufen dürfen, es fehle schon grundsätzlich am besonderen öffentlichen Interesse an der Strafverfolgung und damit eben schon an einer Verfahrensvoraussetzung (§ 260 Abs. 3 StPO). „Ob die Annahme eines besonderen öffentlichen Interesses durch die Strafverfolgungsbehör- 22 de ausnahmsweise dann richterlicher Kontrolle unterliegt, wenn sie sich angesichts der besonderen Umstände des Einzelfalles als objektiv willkürlich erweist“, hat das BVerfG in der oben genannten Entscheidung ausdrücklich offengelassen (BVerfGE 51 176, 187 – Hervorhebung nur hier). Diese Frage wird teilweise bejaht,34 und dies im Ansatz auch zu Recht: Art. 3 Abs. 1 GG gewährt zwar keine „Gleichheit im Unrecht“ (weshalb der verfolgte Beschuldigte nicht erfolgreich geltend machen könnte, dass gegen andere Personen in vergleichbaren Fällen fehlerhaft nicht von Amts wegen eingeschritten worden sei, s. auch BVerfG a.a.O. 188), schützt aber doch vor sachlich nicht zu rechtfertigender Benachteiligung gegen über anderen; jedenfalls insoweit muss dem Beschuldigten dann aber auch der Rechtsweg offen stehen (Art. 19 Abs. 4 GG, s. Hardtung 31 Vogel NJW 1961 761; v. Weber MDR 1963 169, 170; Havekost DAR 1977 289, 290; Kröpil NJW 1992 654; Roggan StraFo 2013 321; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben § 230 Rdn. 3; Wolters SK Rdn. 4; Paeffgen/Böse NK § 230 Rdn. 15 f.; vgl. a. Keller GA 1983 497, 511 ff.; M.-K. Meyer Zur Rechtsnatur und Funktion des Strafantrags (1984) 42 ff.; Heinrich NStZ 1996 110, 114 f.; Laufs/Kern/Rehborn/Ulsenheimer§ 149 Rdn. 119 und jüngst ausführlich Link S. 91 ff., 117 ff. In der Rspr. ist sie nur vereinzelt vertreten worden (s. etwa LG München StV 1990 400). 32 Etwa von Hirsch LK11 Rdn. 16; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 3. 33 Zutr. Hardtung MK Rdn. 15. 34 Hardtung MK Rdn. 51; SSW/Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 3; vgl. aus dem älteren Schrifttum etwa Thierfelder NJW 1962 116; Strubel/Sprenger NJW 1972 1734; aus der Rspr. OLG Bremen MDR 1961 167. 771

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§ 230

Strafantrag

MK Rdn. 51). Da ein in diesem Sinne willkürliches Vorgehen der Strafverfolgungsbehörde nur sehr selten nachzuweisen sein wird, dürfte sich die praktische Bedeutung jener Frage aber wohl in engen Grenzen halten (Eschelbach BeckOK Rdn. 16).

23 b) Die Erklärung der Strafverfolgungsbehörde. Die Erklärung der Staatsanwaltschaft ist ein prozessualer Gestaltungsakt, der das Verfahren vom Regelerfordernis eines wirksamen Strafantrags unabhängig stellt.35 Sie hat also nicht etwa selbst den Charakter eines Strafantrags (§§ 77 ff.). Auch ist sie nicht gleichbedeutend mit der Bejahung des öffentlichen Interesses bei Privatklagedelikten nach § 376 StPO, da es in § 230 im Unterschied zu jener Vorschrift schon um die Entbehrlichkeit des Strafantrags geht; außerdem verlangt § 230 ein „besonderes“ öffentliches Interesse, während § 376 StPO das (einfache) öffentliche Interesse genügen lässt (dazu Rdn. 12). aa) Örtlich zuständig können zunächst mehrere Staatsanwaltschaften sein (§ 143 GVG i.V.m. 24 §§ 7 ff. StPO); es genügt dann, wenn eine von ihnen nach § 230 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält (Fischer Rdn. 3; Hardtung MK Rdn. 19). bb) Da die Erklärung, von der Verjährung der Tat abgesehen, an keine Frist gebunden ist, 25 kann die Staatsanwaltschaft (ggf. auch die Bundesanwaltschaft) sie bis zur rechtskräftigen Entscheidung abgeben, auch noch nach Ablauf der Strafantragsfrist und in der Revisionsinstanz36 sowie im Ordnungswidrigkeitenverfahren nach Einspruchseinlegung durch den Betroffenen.37 Im Revisionsverfahren ist die Erklärung jedoch dann nicht mehr statthaft, wenn der Tatrichter gerade wegen der ausdrücklichen Verneinung des besonderen öffentlichen Interesses durch die Staatsanwaltschaft – insoweit vom Fehlen einer Prozessvoraussetzung ausgehend – eingestellt oder freigesprochen hat (BGHSt 19 377, 381 f.) bzw. ausweislich der Urteilsgründe über die Körperverletzung gar nicht entschieden hat, weil die Staatsanwaltschaft ein besonderes öffentliches Interesse an der Strafverfolgung bis zuletzt nicht bejahen wollte.38 Nach KG VRS 70 8 soll Entsprechendes gelten, wenn die Staatsanwaltschaft die von ihr früher ausdrücklich abgelehnte Erklärung mit dem Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde gegen das wegen (tateinheitlich begangener) Verkehrsordnungswidrigkeit ergangene Urteil nachholen will. Für den Nebenkläger gilt seit der Neuregelung des § 395 StPO durch das OpferschutzG 1986, 26 die keine Verweisung auf die Voraussetzungen der Privatklage mehr enthält, dass ein rechtzeitig und wirksam gestellter Strafantrag des Nebenklägers nicht mehr zu den Anschlussvoraussetzungen gehört, sofern das Verfahren auf der Bejahung des besonderen öffentlichen Interesses oder auf einem Strafantrag des Dienstvorgesetzten nach § 230 Abs. 2 beruht;39 auf den fristgerechten und wirksamen Strafantrag kommt es jedoch dann wieder an, wenn das besondere öffentliche Interesse nachträglich verneint wird oder der Dienstvorgesetzte seinen Strafantrag zurücknimmt (Walther KK § 395 StPO Rdn. 10). Wird der Anschluss als Nebenkläger noch innerhalb der Strafantragsfrist begehrt, so bildet, weil damit gleichzeitig ein wirksamer Strafantrag gegeben ist (BGHSt 33 114, 116), nach h.M. nicht mehr § 230 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 die Grundlage der öffentlichen Klage, sondern § 376 StPO (vgl. Rdn. 6; aA noch BayObLGSt 1960 27). 35 S. etwa BGHSt 6 282, 285; Oehler JZ 1956 630, 632; Paeffgen/Böse NK Rdn. 14; Zöller AnwK Rdn. 7. 36 BGHSt 6 282, 285; 16 225, 227; 19 377, 381; BGH 2 StR 546/73 bei Dallinger MDR 1974 546 (zu § 183 Absatz 2); BGH StraFo 2012 6 und bereits RGSt 75 341, 342; 76 3, 8; 77 17, 20; 72, 74; 350; BayObLGSt 1949/51 577; 1952 33; OLG Oldenburg NJW 1952 989; OLG Köln NJW 1952 1307, 1308; OLG Stuttgart JR 1953 348 mit Anm. Kohlhaas; KG VRS 11 208, 210; OLG Celle GA 1961 214; OLG Karlsruhe NJW 1974 1006; Fischer Rdn. 4; Hardtung MK Rdn. 42; Paeffgen/Böse NK Rdn. 36; Sch/ Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 8. 37 OLG Hamburg NStZ 1986 81; Fischer Rdn. 4; abw. Fricke MDR 1990 684, 685; krit. zum Ganzen a. Roggan StraFo 2013 321. 38 OLG Oldenburg StV 2017 409; Hardtung MK Rdn. 44. 39 BGH NStZ 1992 452; KG NStZ 1991 148 mit Anm. Wendisch; OLG Nürnberg NJW 1991 712; überholt LG Bremen StV 1988 293; Rieß NStZ 1989 102, 105 f.; Hilger LR § 395 StPO Rdn. 20; Meyer-Goßner/Schmitt § 395 StPO Rdn. 5. Zur Konstellation des allein auf dem Strafantrag einer anderen, durch dieselbe Handlung verletzten Person beruhenden Verfahrens Walther KK § 395 StPO Rdn. 10; siehe ferner OLG Frankfurt JR 1991 390 mit Anm. Hilger. Popp

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II. Einschreiten von Amts wegen

§ 230

cc) Die Erklärung der Staatsanwaltschaft bedarf grundsätzlich keiner besonderen Form 27 (BGHSt 16 225, 227 [dort weit. Nachw.] mit Anm. Thierfelder NJW 1962 116). Insbesondere wird keine Schriftform verlangt (überholt daher OLG Bremen NJW 1961 144). Ihre Haltung kann die Strafverfolgungsbehörde nach ganz h.A. auch „konkludent“ durch ein entsprechendes Prozessverhalten zum Ausdruck bringen, namentlich durch Anklageerhebung wegen § 223 oder § 229 bzw. durch einen entsprechenden Strafbefehlsantrag40 trotz fehlenden Strafantrags (sofern die Staatsanwaltschaft dabei nicht irrig davon ausgeht, dass ein solcher Antrag gestellt sei, denn in diesem Fall bezieht sie zu § 230 Abs. 1 Satz 2 2. Halbsatz ja gerade keine Position41); nichts anderes kann für eine entsprechende Berufungsbegründung (OLG Oldenburg StraFo 2008 510) oder den Schlussvortrag (BayObLG NJW 1990 461) gelten.42 Dagegen kann der Anklage eines Offizialdelikts (etwa einer gefährlichen Körperverletzung, § 224 oder gar eines ganz anderen Delikts) regelmäßig nicht entnommen werden, dass die Strafverfolgungsbehörde ein Einschreiten von Amts wegen auch dann noch i.S.d. § 230 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz. 2 für geboten hielte, wenn sich im weiteren Verlauf ergeben sollte, dass eine Verurteilung nur (bzw. auch) wegen § 223 (§ 229) zu erwarten ist;43 diese veränderte Sachlage erfordert also eine entsprechende Stellungnahme (s. Rdn. 25 und Nr. 234 Abs. 2 RiStBV). In der Revisionsinstanz soll der Antrag der Staatsanwaltschaft, den Strafausspruch aufzuheben und die Sache insoweit zurückzuverweisen, genügen (so BGH Urt. v. 15.9.1987 – 2 StR 546/73 bei Dallinger MDR 1974 546 [zu § 183 n.F.]; vgl. auch BGH Beschl. v. 23.4.2014 – 4 StR 570/ 13), ebenso der Antrag, die Revision eines (nur) wegen einfacher Körperverletzung Verurteilten nach § 349 Abs. 2 stopp zu verwerfen (BGH NJW 2001 836). Die Staatsanwaltschaft kann die Erklärung nicht generell (abstrakt) für eine bestimmte Art von Delikten abgeben, sondern immer nur für den Einzelfall. dd) Stellt sich bei einem Verfahren wegen einer unter einem anderen rechtlichen Ge- 28 sichtspunkt von Amts wegen verfolgten Straftat nach Anklageerhebung heraus, dass möglicherweise nur eine Verurteilung aus § 223 oder § 229 in Betracht kommt (oder dass eine derartige Verurteilung nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zusätzlich erforderlich ist), hat sich die Staatsanwaltschaft darüber zu erklären, dass sie ein besonderes öffentliches Interesse an der Verfolgung der Körperverletzung bejaht (BGHSt 6 282, 285; 19 377, 379, 381; BayObLGSt 1955 126), vgl. auch Nr. 234 Abs. 2 RiStBV.44 Freilich genügt auch hier, dass der Staatsanwalt im Schlussvortrag vom Offizialdelikt abrückt und Bestrafung wegen eines Antragsdelikts beantragt (BayObLG NJW 1990 461, 462; OLG Düsseldorf OLGSt StGB § 230 Nr. 9). Ist hingegen nach § 223 angeklagt und insoweit das besondere öffentliche Interesse bejaht worden, so trägt dies ggf. auch die Bestrafung wegen fahrlässiger Körperverletzung, solange die Staatsanwaltschaft nichts Gegenteiliges erklärt.45 Weist das Gericht am Schluss der Hauptverhandlung darauf hin, dass möglicherweise nur eine Verurteilung nach § 223 in Betracht kommt, hierfür aber kein Strafantrag vorliegt, und weigert sich der Staatsanwalt, dazu eine Erklärung abzugeben, so steht dies der bindenden Verneinung des besonderen öffentlichen Interesses gleich (BGHSt 19 377, 381). Eine Verneinung soll aber noch nicht darin zu sehen sein, dass sich der Sitzungsvertreter nach jenem Hinweis des Gerichts nicht zum besonderen öffentlichen Interesse äußert, sondern dazu bloß schweigt

40 RGSt 75 341, 342; 76 3, 8; BGHSt 6 282, 284; 16 225, 227; BGH NJW 1964 1630; BayObLGSt 1949/51 577; 1970 211; KG VRS 3 128; OLG Düsseldorf NJW 1953 236; OLG Oldenburg GA 1959 187; OLG Karlsruhe NJW 1974 1006; vgl. a. Mühlhaus JZ 1952 170, 171; Kohlhaas NJW1956 1188; Lüke JuS 1961 205, 211; krit. etwa Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 7. Anders teilw. noch die frühere Rspr., etwa Stuttgart JR 1953 349; OLG Bremen MDR 1961 167. 41 BGH NJW 1989 595 f. (zu § 303c); Hardtung MK Rdn. 39. 42 Ebenso aber doch wohl auch für den Fall, dass trotz fehlendem Strafantrag ein Durchsuchungsbeschluss beantragt wird (möglicherweise übersehen von LG Zweibrücken StV 2000 553: aA auch Zöller AnwK Rdn. 10). 43 BGH StV 2015 699; Beschl. v. 8.3.2016 – 3 StR 417/15; BGH NStZ-RR 2017 251, 252; vgl. a. BGH NStZ-RR 2013 349 (zu § 248a); Fischer Rdn. 4; Hardtung MK Rdn. 39. 44 S.a. Fischer Rdn. 5; Hardtung MK Rdn. 39; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben § 230 Rdn. 7. AA noch RGSt 75 341; 76 3, 8. 45 OLG Stuttgart JR 1953 349 mit Anm. Kohlhaas; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben § 230 Rdn. 7; Oehler JZ 1956 630, 631. 773

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§ 230

Strafantrag

(BGH 3 StR 312/74 bei Dallinger MDR 1975 367; s.a. BGH StraFo 2012 67; OLG Oldenburg StraFo 2008 510, 511). 29 ee) Die Reichweite der Erklärung des besonderen öffentlichen Interesses erstreckt sich auf die gesamte Tat i.S. von § 264 Abs. 1 StPO. Wird erst in der Hauptverhandlung bekannt, dass durch dieselbe Tat nicht nur eine Person, wie bei Abgabe der Erklärung angenommen, sondern mehrere Personen verletzt worden sind (ohne dass diese Strafanträge gestellt haben), müssen deshalb alle Körperverletzungen in die Aburteilung einbezogen werden (OLG Braunschweig MDR 1975 862). Andererseits hat die Staatsanwaltschaft in dem Fall, dass ihr bereits vor Anklageerhebung das Vorhandensein mehrerer Verletzter bekannt geworden ist, die Möglichkeit, das besondere öffentliche Interesse nur für die Körperverletzung an einem oder einigen der Betroffenen zu bejahen und damit ihre Erklärung entsprechend zu beschränken.46 Dabei muss von ihr allerdings der Gleichheitssatz beachtet werden (vgl. auch Rdn. 19).47

4. Rücknahme der Erklärung 30 Die Rücknahme der von der Strafverfolgungsbehörde abgegebenen Erklärung des besonderen öffentlichen Interesses ist nach zutr. h.M. jederzeit im Laufe des Verfahrens, auch noch in der Revisionsinstanz, möglich.48 Diese Ansicht bedeutet, dass das durch jene Erklärung zunächst überwundene Verfahrenshindernis (Rdn. 1) mit ihrer Rücknahme wieder entsteht und deshalb das Verfahren zwingend gemäß §§ 206a, 260 Abs. 3 StPO einzustellen ist49 (falls nicht ausnahmsweise ein Freispruch Vorrang hat); ist die prozessuale Tat noch unter weiteren rechtlichen Gesichtspunkten zu würdigen, scheidet die Körperverletzung (§§ 223, 229) formlos aus.50 Die frühere Rspr. und ein Teil des Schrifttums halten diese Folge nach Eröffnung des Haupt31 verfahrens hingegen für systemwidrig: Wenn es der Staatsanwaltschaft ab diesem Zeitpunkt durch § 156 StPO verwehrt ist, die öffentliche Klage wieder zurückzunehmen und dem Verfahren damit die Grundlage zu entziehen, müsse es ihr auch verwehrt bleiben, die Beendigung des Verfahrens dadurch zu erzwingen, dass sie eine bis dahin gegebene Verfahrensvoraussetzung nach eigenem Gutdünken (oder gar auf politischen Druck hin51) wieder beseitigt; eine gleichwohl erklärte „Rücknahme“ jener Erklärung könne daher allenfalls52 als Zustimmung zu einer Einstellung nach § 153 Abs. 2 StPO gedeutet werden.53 Nach der hier (Rdn. 16 ff.) abgelehnten Lehre, die das („objektive“) Bestehen des besonderen öffentlichen Interesses selbst als Verfahrensvoraussetzung ansehen will, käme es ohnehin nur noch auf die Beurteilung durch das Gericht (und nicht mehr auf die Haltung der Staatsanwaltschaft) an.54 Zur verfahrensmäßigen Handhabung des § 230 siehe auch Nrn. 234, 235 und 243 Abs. 3 RiStBV. 32

46 Lackner/Kühl/Heger Rdn. 3; Sch/Schröder/ Sternberg-Lieben § 230 Rdn. 6; abw. noch OLG Braunschweig MDR 1975 862, 863.

47 Darauf weisen auch Lackner/Kühl/Heger Rdn. 3; Paeffgen/Böse NK § 230 Rdn. 29 und Sch/Schröder/Sternberg-Lieben § 230 Rdn. 6 hin. 48 BGHSt 19 377, 381; OLG Düsseldorf NJW 1953 236; 1970 1054; KG VRS 18 352; NJW 1961 569; OLG Celle GA 1961 214, 215; OLG Stuttgart NJW 1961 1126; Mühlhaus JZ 1952 170, 172; Fischer Rdn. 5; Hardtung MK Rdn. 48; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 5; Zöller AnwK Rdn. 14. 49 Vgl. die vorgenannten Nachw.; OLG Düsseldorf DAR 1971 160; im einzelnen KG VRS 18 352, 355. 50 Hardtung MK Rdn. 9; Julius HK-StPO § 260 StPO Rdn. 18; Meyer-Goßner/Schmitt § 260 StPO Rdn. 43. Zur (im Übrigen folgenlosen) Schuldspruchkorrektur durch das Revisionsgericht BGH Beschl. v. 1.6.2021 – 4 StR 63/21. 51 Auf diese Möglichkeit verweist etwa Oehler JZ 1956 630, 632. 52 Auch dies bestreitend etwa OLG Bremen JZ 1956 663; OLG Stuttgart NJW 1961 1126. 53 RGSt 77 72, 74; OLG Karlsruhe VRS 15 356; ähnlich wohl OLG Stuttgart JR 1953 348 mit Anm. Kohlhaas; vgl. ferner OLG Bremen JZ 1956 663; Oehler JZ 1956 630, 632; Weigelt DAR 1959 13, 14; v. Weber MDR 1963 169, 170. 54 So denn auch noch Hirsch LK11 Rdn. 22 im Anschluss an Vogel NJW 1961 761, 762; ebenso Paeffgen/Böse NK Rdn. 37; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 8; Wolters SK Rdn. 6. Popp

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§ 231 Beteiligung an einer Schlägerei (1) Wer sich an einer Schlägerei oder an einem von mehreren verübten Angriff beteiligt, wird schon wegen dieser Beteiligung mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn durch die Schlägerei oder den Angriff der Tod eines Menschen oder eine schwere Körperverletzung (§ 226) verursacht worden ist. (2) Nach Absatz 1 ist nicht strafbar, wer an der Schlägerei oder dem Angriff beteiligt war, ohne dass ihm dies vorzuwerfen ist.

Schrifttum Berz Zum Anwendungsbereich der „Angriffs“-Alternative des § 231 StGB, Festschrift Geilen (2003) 17; Birkhahn Teilnahme an einem Raufhandel nach Eintritt der schweren Folge? MDR 1962 625; Blankemeyer Der Raufhandel, Diss. Leipzig 1914; D. Bock Beteiligung an einer Schlägerei (oder an einem von mehreren verübten Angriff), § 231 StGB, Jura 2016 992; Eckert Die nicht vorwerfbare Beteiligung an einer Schlägerei oder einem Angriff gemäß § 231 Absatz 2 n.F., Diss. Potsdam 2002; Eisele Die „unverschuldete“ Beteiligung an einer Schlägerei, ZStW 110 (1998) 69; Geisler Zur Vereinbarkeit objektiver Bedingungen der Strafbarkeit mit dem Schuldprinzip (1998); ders. Objektive Strafbarkeitsbedingungen und „Abzugsthese“, GA 2000 166; Gloede Der Raufhandel im geltenden Recht und im Entwurf eines Strafgesetzbuches (StGB) E 1962, Diss. München 1967; Günther Anm. zu BGHSt 33, 100, JZ 1985 585; Henke Beteiligung an einer Schlägerei (§ 227 StGB) – BGH NJW 1985, 871, Jura 1985 585; Hund Beteiligung an einer Schlägerei – ein entbehrlicher Straftatbestand? Diss. Mainz 1988; Joerden Versari in illicita – Zu Fernwirkungen einer alten Rechtsfigur im Strafrecht, FS Stoecker (2021) 337; Kraus Der Raufhandel nach seinen civil- und strafrechtlichen Wirkungen, GS 4 (1852) 129; Kriegsmann Mittäterschaft und Raufhandel seit Feuerbach (1907); Löffler Die Körperverletzung, VDB V (1905) 205; Küper Die gemeinschaftliche Körperverletzung im System der Konvergenzdelikte, GA 1997 301; Longard Der Raufhandel (§ 227) im geltenden Rechte und in den Vorentwürfen, Diss. Heidelberg 1912; Miseré Die Grundprobleme der Delikte mit strafbegründender besonderer Folge (1997); Montenbruck Zur „Beteiligung an einer Schlägerei“, JR 1986 138; Pichler Beteiligung an einer Schlägerei (§ 231 StGB) – Ein mit der Dogmatik des Allgemeinen Teils vereinbarer Straftatbestand? (2010); Popp Zur Schlägerei und ihren schweren Folgen, Festschrift Rengier (2018) 281; Rengier Gedanken zur Problematik der objektiven Zurechnung im Besonderen Teil des Strafrechts, Festschrift Roxin (2001) 811; Reuter Der Raufhandel im deutschen Reichsstrafgesetzbuch (1899); Saal Die Beteiligung an einer Schlägerei (§ 231 StGB) (2005); Rönnau/Bröckers Die objektive Strafbarkeitsbedingung im Rahmen des § 227 StGB, GA 1995 549; Stree Beteiligung an einer Schlägerei – BGHSt 16, 130, JuS 1962 93; ders. Probleme des Schlägereitatbestandes, Festschrift Schmitt (1992) 215; Strenger Das Raufhandelsdelikt des § 227 R.St.G.B. und seine Berücksichtigung in den Entwürfen, Diss. Erlangen 1930: Wagner Beteiligung an einer Schlägerei (§ 227 StGB) bei Verursachung des Todes in Notwehr – BGHSt 39, 305, JuS 1995 296; Zabel Zur Sittenwidrigkeit einvernehmlicher Körperverletzungen, JR 2015 619; Zopfs Die „schwere Folge“ bei der Schlägerei (§ 231 StGB), Jura 1999 172; ders. Täterschaft und Teilnahme bei der Beteiligung an einer Schlägerei (§ 231 StGB), Festschrift Puppe (2011) 1323.

Entstehungsgeschichte Die Vorschrift wurde als § 227 aus § 195 des Preußischen StGB 1851 übernommen.1 Das EGStGB 1974 hat den ursprünglichen Absatz 2, der eine Strafschärfung enthielt, gestrichen (siehe dazu BTDrucks. 7/550 S. 245), die Androhung wahlweiser Geldstrafe eingefügt und die Überschrift „Beteiligung an einer Schlägerei“ eingeführt. Durch Art. 1 Nr. 38 des 6. StrRG ist die Strafbestimmung als § 231 neu gefasst worden. Dabei hat man den letzten Halbsatz von § 227 a.F. als Absatz 2 verselbständigt und sprachlich neu formuliert. Außerdem sind in Absatz 1 sprachliche Verbesserungen und eine Anpassung an die jetzige Nummerierung der Strafbestimmung erfolgt. Nach dem RegE (BTDrucks. 13/8587 S. 35) sollte die Vorschrift wegen ihrer geringen praktischen Bedeutung und wegen verfassungs- und schuldstrafrechtlicher Einwände, die im Schrifttum erhoben worden sind, ersatzlos gestrichen werden. Auf Bedenken des Bundesrats hin, der sie als einen unverzichtbaren Auffangtatbestand ansah (BTDrucks. 13/8587 S. 61), hat der Gesetzgeber die Strafbestimmung beibehalten (hierzu BTDrucks. 13/9064 S. 39 f.).

1 Zur vorhergehenden Entwicklung und den damaligen Erwägungen näher Löffler VDB V 311 ff.; Kriegsmann S. 106 ff.; Hund S. 3 ff.; Geisler S. 265 ff.; Saal S. 9 ff. 775 https://doi.org/10.1515/9783110490145-027

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§ 231

Beteiligung an einer Schlägerei

Das DDR-StGB vom 12.1.1968 enthielt eine dem § 231 vergleichbare Bestimmung lange Zeit nicht; durch das 5. Strafrechtsänderungsgesetz vom 14.12.1988 eingefügt wurde dann aber § 117a, der die „Beteiligung an schweren Gewalttätigkeiten gegen Personen“ betraf.2

Übersicht I. 1. 2. 3.

Allgemeines Funktion und Struktur des Tatbestandes 6 Transnationale Sachverhalte 7 Rechtsvergleichende Hinweise

II. 1.

3.

8 Objektive Voraussetzungen Ausgangsgeschehen: Schlägerei oder von mehreren verübter Angriff 9 a) Schlägerei (Abs. 1 Var. 1) b) Von mehreren verübter Angriff (Abs. 1 13 Var. 2) Beteiligung 17 a) Allgemeines 21 b) Zeitpunkt der Beteiligung 25 c) Bedeutung der Klausel in Abs. 2 26 Tod oder schwere Körperverletzung

III.

Subjektiver Tatbestand

2.

1

35

1. 2.

36 Gegenstand des Vorsatzes Voraussehbarkeit der schweren Folge

IV. 1. 2.

38 Die Regelung in Absatz 2 39 Notwehr und Nothilfe Weitere Rechtfertigungsgründe

V.

Täterschaft und Teilnahme

VI.

Konkurrenzen

37

42

43

45

VII. Rechtsfolgen

48

VIII. Prozessrecht

50

IX.

Opferentschädigung

X.

Schutzgesetz

53

54

I. Allgemeines 1. Funktion und Struktur des Tatbestandes 1 Die Strafbestimmung über die Beteiligung an einer Schlägerei, herkömmlich als Raufhandel bezeichnet, trägt der Tatsache Rechnung, dass bei Schlägereien (Var. 1) und Angriffen mehrerer (Var. 2) die einzelnen Tatbeiträge unübersichtlich, oft auch in ihren Auswirkungen nicht nachweisbar sind und der Umfang der Auseinandersetzung immer wieder außer Kontrolle gerät – unter Umständen mit der Folge, dass jemand schwer verletzt wird oder gar zu Tode kommt. Das Gesetz knüpft die Bestrafung deshalb schon an die Beteiligung, „wenn“ die Schlägerei 2 oder der von mehreren verübte Angriff den Tod oder eine schwere Körperverletzung zur Folge hatte. Die h.M. interpretiert die Vorschrift im Anschluss an die Wortfassung dahin, dass sich der Systemtatbestand in der bloßen vorsätzlichen Beteiligung eben auch schon erschöpfe. Es handele sich mithin um ein („abstraktes“) Gefährdungs- oder Gefährlichkeitsdelikt, bei dem die schwere Folge des Raufhandels – der Tod oder die schwere Verletzung eines Menschen – nur noch die

2 Wortlaut: § 117a. Beteiligung an schweren Gewalttätigkeiten gegen Personen. (1) Wer sich zusammen mit anderen an einem Angriff auf die Gesundheit von Menschen beteiligt, wird, wenn dadurch die im § 116 Absatz 1 beschriebenen Folgen verursacht werden, mit Freiheitsstrafe bis zu acht Jahren bestraft. (2) Wird durch die Tat der Tod eines Menschen fahrlässig verursacht, kann auf Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren erkannt werden. (3) Ist die Tatbeteiligung nach den Absätzen 1 und 2 von untergeordneter Bedeutung, kann auf Verurteilung auf Bewährung, Haftstrafe oder Geldstrafe erkannt werden. Popp

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I. Allgemeines

§ 231

Bedeutung einer zusätzlichen objektiven Bedingung der Strafbarkeit habe.3 Da dem Täter bei dieser Sichtweise ausschließlich ein generell gefährliches und deshalb verbotenes Verhalten zum Vorwurf gemacht wird, aber eben gerade nicht auch die Beteiligung an der Tötung bzw. schweren Verletzung eines Menschen, werden Konflikte mit dem Schuldprinzip gewissermaßen schon konstruktiv ausgeschlossen.4 Erklärungsbedürftig wird dann freilich, weshalb jenes Verhalten – wenn es denn in strafwürdiger Weise das Leben und die Gesundheit von Menschen bedroht – nicht generell, sondern nur unter bestimmten weiteren (und gerade diesen) Bedingungen strafbar sein soll; eine Antwort darauf sucht man etwa in der vermeintlichen Indizwirkung derartiger Folgen für die besondere Gefährlichkeit des in Rede stehenden Raufhandels,5 in „justizökonomischen“ Erwägungen6 oder in dem hypostasierten kriminalpolitischen Kalkül, die „Sinnhaftigkeit des abstrakten Gefährdungsverbots“ lasse sich umso eindrücklicher demonstrieren, wenn die Bestrafung seiner Übertretung auf besonders spektakuläre Fälle beschränkt bleibe.7 Mit dem Unrecht, dass dem einzelnen Beteiligten persönlich angelastet wird, haben die schweren Folgen der Schlägerei danach jedenfalls nichts zu tun; verbrechenssystematisch werden sie dem Delikt als „objektive Bedingung der Strafbarkeit“ gleichsam nur von außen angestückt.8 Ob diese Bedingung eintritt oder nicht, kann dem einzelnen Beteiligten – sofern er sie nicht unmittelbar selbst herbeiführt – dann freilich als Zufall erscheinen: Es genügt ja, dass irgendjemand im Verlauf des Raufhandels einen anderen getötet oder schwer verletzt hat (näher Rdn. 25).9 Gegen diese vorherrschende Deutung des § 231 lässt sich jedenfalls nicht mehr überzeugend 3 einwenden, sie könne den Strafrahmen von bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe nicht befriedigend erklären, denn zumindest für die bloße Beteiligung an einer „harmlosen Rauferei, bei der schlimme Folgen nicht zu befürchten sind“, sei er deutlich zu hoch (so aber Roxin/Greco AT I § 23 Rdn. 12 im Anschluss an Hirsch LK11 Rdn. 1); folglich müssten für das tatbestandliche Unrecht eben doch auch diese Folgen von Bedeutung sein (zu den weiteren Konsequenzen dieser Ansicht noch unten Rdn. 35). Denn immerhin liegt die Strafrahmenobergrenze heute schon bei der versuchten einfachen Körperverletzung höher (vgl. §§ 223, 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 Nr. 2).10 Allerdings handelt es sich bei der Rdn. 1 nachgezeichneten Interpretation der h.M. wohl in erster Linie um den Versuch einer schuldstrafrechtlich unangreifbaren dogmatischen Rekonstruktion einer Norm, für die möglicherweise noch ganz andere Gesichtspunkte maßgeblich waren.11 Immerhin ist zu notieren, dass 3 St. Rspr., s. nur BGHSt 14 132, 134 f.; 16 130, 132; 33 100, 103; 39 305, 307; 60 166, 180; ferner etwa BGH MDR 1954 371; BGH NJW 1965 1285; ebenso bereits RGSt 9 148; 59 107, 112. Aus dem Schrifttum vgl. nur Geisler S. 291 ff.; Pichler S. 23 ff.; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf § 6 Rdn. 90 f.; Gössel/Dölling § 15 Rdn. 1; Maurach/Schroeder/Maiwald I § 11 Rdn. 4 f.; Otto BT § 23 Rdn. 1; Rengier BT 2 § 18 Rdn. 6; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 313; Hohmann MK Rdn. 1, 21 ff.; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 1, 5; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1. Im Ergebnis auf das Gleiche hinauslaufend nimmt Montenbruck JR 1986 138, 140 einen „negativ gefaßten Strafausschließungsgrund“ an und deutet den Tatbestand als gemischt konkret-abstraktes Gefährdungsdelikt; wieder anders (freilich nicht überzeugend) Paeffgen/Böse Rdn. 2. Nicht als Vorbild taugt § 231 nach alledem jedenfalls für Vorschriften wie die des § 184j; zutr. insoweit S. Bock Mitgegangen – mitgehangen? Die Beteiligung an gefährlichen Gruppen i.S.d. § 184j StGB, in: Papathanasiou u.a. (Hrsg.), Kollektivierung als Herausforderung für das Strafrecht (2021) 49 (59 ff. m.w.N.). 4 Ausführlich dazu Geisler S. 279 ff.; ders. GA 2000 166, 176 ff. AA Frister Schuldprinzip, Verbot der Verdachtsstrafe und Unschuldsvermutung als materielle Grundprinzipien des Strafrechts (1986) 59 ff.; Saal S. 108 ff. 5 Vgl. nur Stree FS Schmitt 215, 228 f.; zu Recht krit. Hund S. 97 ff.; Saal S. 118 f.; s.a. Seitz NStZ 1994 185, 186. 6 S. etwa Stree JuS 1962 465, 473; Geisler S. 296 f.; krit. Hund S. 102 f.; Saal S. 116 f. 7 In diesem Sinne v.a. Geisler S. 297 ff. 8 Berechtigte methodische Kritik an einer solchen kategorialen Verselbstständigung des „Strafbedürftigen“ gegenüber dem (lediglich) „Strafwürdigen“ etwa bei Jakobs AT Abschn. 10 Rdn. 5; Haffke Coimbra-Symposium 89 ff. 9 Krit. zu diesem Zufallsmoment bereits Löffler VDB V 311, 321. Einen Verstoß gegen den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) wird man darin (entgegen der Kritik von Hund S. 121 ff.; Rönnau/Bröckers GA 1995 549, 553 ff.; Saal S. 119) aber nicht sehen können; weshalb die objektive Strafbarkeitsbedingung „mit Blick auf das Schuldprinzip“ geradezu „geboten“ sein soll, wie BGHSt 60 166, 183 behauptet, bleibt unerfindlich. 10 Vgl. a. Geisler S. 289; Saal S. 109 f.; Pichler S. 33; Paeffgen/Böse NK Rdn. 2. 11 Zum „kriminalpolitischen Bedürfnis“ als eigentlichem Grund nur-objektiver (vom Vorsatz nicht erfasster) Elemente s.a. schon Haß RTh (= Rechtstheorie) 3 (1972) 23; Sax JZ 1976 9, 15 (bez. § 227 StGB a.F.). 777

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§ 231

Beteiligung an einer Schlägerei

in den Materialien zum 6. StrRG 1998 das Bedürfnis, der Schlägereibeteiligung schon als solcher strafrechtlich entgegenzutreten, kaum Ausdruck gefunden hat; vielmehr ist dem ursprünglichen Vorschlag, die Vorschrift ganz abzuschaffen (!), lediglich entgegengehalten worden, sie stelle doch „für die Praxis einen unentbehrlichen und durch andere bestehende Strafvorschriften nicht zu ersetzenden Auffangtatbestand in den Fällen dar, in denen der sonst erforderliche Einzelnachweis des durch die Schlägerei verursachten Todes bzw. der schweren Körperverletzung des Opfers nicht zu führen ist“ (BTDrucks. 13/8587 S. 61). Dem entspricht die in der Rechtsprechung immer wieder angestellte Erwägung, es sollten mit § 231 „Strafbarkeitslücken vermieden werden, die dadurch auftreten können, dass eine Verurteilung wegen eines Körperverletzungs- oder Tötungsdelikts wegen der genannten Beweisschwierigkeiten ausscheiden muss“.12 Zu der wiederholt vorgeschlagenen Umgestaltung in ein „reines“ Gefährdungsdelikt ohne zu4 sätzliche Strafbarkeitsbedingung13 wollte sich der Gesetzgeber jedenfalls bis heute nicht verstehen, und deshalb hat das Urteil Löfflers (VDB V 311, 320), dem Gesetzgeber des § 227 RStGB 1871 sei „die beabsichtigte Umwandlung der alten Verdachtsstrafe in ein aus dem Gesichtspunkte der Gefährdung gerechtfertigte Polizeistrafe […] nicht ganz geglückt“, auch heute noch Bestand. Gewiss soll § 231 keine „Verdachtsstrafe“ für die (vielleicht niemandem verlässlich nachzuweisende) Tötung oder Verletzung eines Menschen ermöglichen.14 Dass das im Tatbestand angesprochene Beteiligungsverhalten nun aber „von der Beziehung zur Tötung ganz gelöst worden“ sei (so für die h.M. bereits Kriegsmann S. 214), ergibt sich daraus noch nicht. Vielmehr scheint der Gesetzgeber doch gerade auch dem Umstand Rechnung tragen zu wollen, dass eine strafrechtliche Reaktion auf den gewaltsamen Tod eines Menschen auch noch in den Fällen erwartet wird, in denen sich nicht mehr genau rekonstruieren lässt, wer dazu in welchem Umfang beigetragen hat (s.a. Popp FS Rengier 281 ff.). Das legt es dann aber nahe, die Anwendung des § 231 auch auf diejenigen Personen zu beschränken, die gleichsam als Teilhaber für die „Gesamtgefahr“ zuständig sind, auf die sich der Tod (und entsprechend die schwere Körperverletzung) jedenfalls zurückführen lässt (dazu noch unten Rdn. 27 ff.). Im strengen Sinne zurechenbar ist den am Raufhandel Beteiligten freilich nur ihre Beteiligung selbst, und eben hierauf beschränkt sich bei § 231 denn auch der „gesetzliche Tatbestand“ i.S.v. § 16 Abs. 1 Satz 1. Er kann sinnvoll wohl nur nach dem Muster eines Gefährdungsdelikts verstanden werden (das deshalb auch dann vorliegt, wenn der für die Verletzung oder den Tod des Opfers unmittelbare Verantwortliche feststeht). 5 Nach dem Vorstehenden ist die in § 231 getroffene Regelung jedoch keineswegs präjudiziell für die Frage, in welchen Grenzen die Beteiligten einer allseits verabredeten Schlägerei in die dabei wechselseitig begangenen Körperverletzungen mit rechtfertigender Wirkung einwilligen können (während dies nach h.M. für § 231 selbst nicht in Betracht kommt, s.u. Rdn. 40). Ein Verstoß gegen die guten Sitten (§ 228) ergibt sich bei solchen Taten nicht etwa schon aus dem Umstand, dass sie sich zugleich in der Begrifflichkeit des § 231 als „Beteiligung“ an einer „Schlägerei“ verstehen lassen. Wenn demgegenüber BGHSt 58 140, 149 auf den dieser Vorschrift zugrunde liegenden „Schutzzweck“, das spezifische „Gefährdungspotential von körperlichen Auseinandersetzungen zwischen mehreren Personen“, die „Unkontrollierbarkeit gruppendynamischer Prozesse“ usw. verweist,15 wird damit zwar zutreffend beschrieben, wie sich ein generelles und von der tatsächlichen Gefahrenlage im einzelnen Fall „abstraktes“ Beteiligungsverbot begründen lässt. Für die Einschätzung des Risikos, das in casu mit den von den Beteiligten in Aussicht genommenen Körperverletzungstaten verbunden ist, lassen sich daraus aber keine normativen Vorgaben ableiten (so mit 12 So BGHSt 60 166, 181 im Anschluss an BGHSt 15 369, 370; 16 130, 132; s.a. schon RGSt 9 370, 380. 13 Dafür etwa Rönnau/Bröckers GA 1995 549, 567 f.; Geisler S. 590 ff.; Rengier ZStW 111 (1999) 1, 25; Saal S. 126 ff. und auch schon § 109 Abs. 2 StGB-AE. Dass dies (auch bei Beibehaltung des derzeitigen Strafrahmens) „wegen flagranten Verstoßes gegen den Verfassungsgrundsatz der Verhältnismäßigkeit geradezu verfassungswidrig“ wäre (Sax JZ 1976 9 [15]), wird man jedenfalls nicht sagen können. 14 Vgl. Geisler S. 272 ff. 15 Vgl. in Abgrenzung hierzu nun auch BGH NStZ 2021 494, 496 (verabredeter Zweikampf, der u.U. weitere Personen anzieht). Popp

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I. Allgemeines

§ 231

Recht Hardtung NStZ 2014 267, 268).16 Zu Unrecht wirft deshalb BGHSt 60 166, 184 (m. abl. Anm. Mitsch NJW 2015 1545; Zabel JR 2015 619) die – am Ende aber ausdrücklich offen gelassene – Frage auf, „ob die durch die Erfüllung des Tatbestands des § 231 Abs. 1 StGB bedingte Sittenwidrigkeit der Körperverletzungshandlungen stets und unabhängig von der konkret eingetretenen Gefahr zur Unbeachtlichkeit der Einwilligung führt – etwa auch dann, wenn bei vorausschauender Betrachtung lediglich Bagatellverletzungen zu erwarten sind“. Diese Frage ist zu verneinen. Unzutreffend ist bereits die Prämisse, dass die an einer Schlägerei Beteiligten eben dadurch stets „strafwürdiges Unrecht“ verwirklichen (a.a.O. S. 182): § 231 handelt – als Auffangtatbestand (s.o. Rdn. 2) – ausschließlich von Schlägereien mit bestimmten schweren Folgen und der Beteiligung hieran; die Vorstellung eines gewissermaßen „an sich“ strafwürdigen, aber nicht auch für strafbar erklärten Verhaltens ist von vornherein ohne Sinn.17 Aber selbst wenn der Vorschrift eine allgemeine „Wertung“ zu entnehmen sein sollte, beträfe diese doch nicht unmittelbar auch die Rechtswidrigkeit ausdrücklich konsentierter Körperverletzungen, und schon gar nicht zwingt sie dazu, eine solche Verletzung deshalb – unter Absenkung der Schranke des § 228 – als rechtswidrig zu bewerten, weil die betreffende Handlung eben auch schon unter dem Gesichtspunkt der Schlägereibeteiligung rechtswidrig sei (so aber der BGH a.a.O. S. 183 – wenn dem so wäre, hätte die oben genannte Frage im Übrigen nicht „offen bleiben“ dürfen): Für den Fall einer durch Notwehr gerechtfertigten Körperverletzung im Rahmen einer Schlägerei hat BGHSt 39 305, 307 ff. jedenfalls nicht auf einem solchen Gleichlauf bestanden (vgl. Rdn. 37). Letztlich erweist sich die Argumentation mit § 231 zumindest in dem von BGHSt 60 166 entschiedenen Fall als unnötiger dogmatischer Irrweg, denn gelten soll sie „jedenfalls wenn – wie hier – der Verletzte durch die Tat voraussichtlich in die konkrete Gefahr einer schweren Gesundheitsbeschädigung gebracht wird“ (a.a.O. S. 184). Dies dürfte aber i.d.R. schon für sich genommen genügen (andererseits aber auch erforderlich sein), um die Sittenwidrigkeit der Tat zu begründen;18 eines argumentativen Rückgriffs auf § 231 bedarf es dann nicht. – Zur gesamten Problematik näher Grünewald LK § 228 Rdn. 19 ff.

2. Transnationale Sachverhalte Zumindest auf dem Boden der oben (Rdn. 1) skizzierten h.M. wird man eine Inlandstat (§ 3) nur 6 unter der Voraussetzung annehmen können, dass sich der Täter an einer Schlägerei oder einem von mehreren verübten Angriff im Inland beteiligt, also dort gehandelt hat (§ 9 Abs. 1 Var. 1). Allein der Eintritt der schweren Folge (etwa: das bei einer Schlägerei im Ausland verletzte Opfer verstirbt in einem deutschen Krankenhaus) könnte dagegen auch unter dem Gesichtspunkt eines inländischen Erfolgsortes (§ 9 Abs. 1 Var. 3) nicht genügen, soll es sich doch insoweit lediglich um ein „unrechtsneutrales“, von Tat und Täter verbrechenssystematisch weitestgehend abgelöstes Zusatzkriterium handeln, das die Strafbarkeit eines „abstrakten“ Gefährdungsdelikts steuert und einschränkt. Von einem (auch nur im weitesten Sinne) „zum Tatbestand gehörenden Erfolg“ wird man dann aber kaum sprechen können.19 Anders freilich, wenn der Tod bzw. die schwere Verletzung eines Menschen – wie hier – gerade als Realisierung derjenigen „Gesamtgefahr“ verstanden wird, an der der Täter in der durch § 231 beschriebenen Weise teilhat (s.o. Rdn. 2): Dann lassen 16 Krit. a. v. d. Meden HRRS 2013 158; Sternberg-Lieben JZ 2013 953; Gaede ZIS 2014 489; Theile FS Beulke 557; Fischer § 228 Rdn. 10b ff.; Paeffgen/Zabel NK § 228 Rdn. 109a ff. 17 Volk ZStW 97 (1985) 871, 899; Jakobs AT Abschn. 10 Rdn. 5; abl. a. Geisler GA 2000 166, 169 ff. Anders SternbergLieben JZ 2013 953, 956. 18 Vgl. nur BGHSt 49 166, 171 f. u. zusammenfassend BGHSt 58 140, 143 f.; Hirsch FS Amelung 181, 198 ff.; Eisele BT 1 Rdn. 302; Rengier BT 2 § 20 Rdn. 5, 10e; Hardtung MK § 228 Rdn. 30; noch enger Gaede ZIS 2014 489, 501 f: konkrete Lebensgefahr. 19 Vgl. nur Stree FS Schmitt 215, 230; Geisler S. 356; Saal S. 83 f.; Satzger NStZ 1998 112, 116 f. und Jura 2006 108, 111 f.; Namavičius Territorialgrundsatz und Distanzdelikt (2012) 155 ff.; s. auch schon RGSt 9 370, 380. AA wohl Werle/Jeßberger LK § 9 Rdn. 37. 779

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§ 231

Beteiligung an einer Schlägerei

sich jene Folgen durchaus als Ereignisse verstehen, die das Delikt in dem von § 9 Abs. 1 Var. 3 gemeinten Sinne komplettieren und damit einen (ggf. weiteren) Begehungsort zu begründen vermögen.20

3. Rechtsvergleichende Hinweise 7 Auch in der Schweiz ist die Beteiligung an einem „Raufhandel“ bereits als solche unter Strafe gestellt (Art. 133 Abs. 1 StGB); als objektive Strafbarkeitsbedingung21 fungiert dort gleichfalls der Tod oder die (freilich nicht weiter qualifizierte) Körperverletzung eines Menschen. Straflos bleiben soll nach Absatz 2, wer „ausschliesslich abwehrt oder die Streitenden scheidet“ (wobei eine „attitude purement passive“ nach BGE 131 IV 150 [153] ohnehin außerhalb des Tatbestandes liegen soll). Weiter ausdifferenziert ist demgegenüber das österreichische Pendant:22 Bei der Schlägerei („Raufhandel“) wird zunächst in § 91 Abs. 1 StGB für den Strafrahmen danach unterschieden, ob sie zu einer schweren Körperverletzung oder aber zum Tod eines anderen geführt hat; bestraft werden soll freilich auch hier schon die – allerdings „tätliche“ – Teilnahme an einer solchen Schlägerei. Hinsichtlich der Teilnahme an einem „Angriff mehrerer“ (Absatz 2) kommt es für den Strafrahmen wiederum darauf an, ob hierdurch jemand getötet, schwer oder nicht schwer verletzt worden ist. Ganz auf den Eintritt einer besonderen Folge verzichtet dagegen § 91 Abs. 2a StGB, soweit es sich um eine Schlägerei oder einen Angriff „in einem Sicherheitsbereich bei einer Sportgroßveranstaltung handelt“. Eine derartige tatbestandliche Aufspaltung von folgenloser und folgenschwerer Schlägereibeteiligung kennt auch das italienische Recht (Art. 588 Codice Penale), während andere Strafrechtsordnungen die Beteiligung von vornherein als reines Gefährdungsdelikt konzipieren, ohne nach weiteren schweren Folgen zu fragen (so etwa Art. 154 des spanischen Código Penal; für England und Wales vgl. den Public Order Act 1986 mit den Tatbeständen „riot“ und „violent disorder“23).

II. Objektive Voraussetzungen 8 Objektiv verlangt die Vorschrift, dass sich der Täter an einem unerlaubt riskanten Gesamtgeschehen – einer Schlägerei oder einem von mehreren verübten Angriff – beteiligt, und dass dieses Gesamtgeschehen zum Tod eines Menschen oder zu einer schweren Körperverletzung – geführt hat.

1. Ausgangsgeschehen: Schlägerei oder von mehreren verübter Angriff 9 a) Schlägerei (Abs. 1 Var. 1). Schlägerei bedeutet einen in gegenseitige Tätlichkeiten ausartenden Streit zwischen mehr als zwei Personen,24 sie erfordert also die aktive Mitwirkung von mindes-

20 Zumindest i.E. übereinstimmend Oehler Rdn. 261; Hecker ZIS 2011 398, 400 f.; Ambos MK § 9 Rdn. 21; Böse NK § 9 Rdn. 9; Sch/Schröder/Eser/Weißer § 9 Rdn. 6c. Maeder BK Rdn. 22 m.w.N. Monografisch Calineata § 91 StGB – Ein „Schuss“ daneben? (2012). Dazu etwa Ashworth/Horder Principles of Criminal Law, 7th ed. (2013) 329 ff. BGHSt 15 369, 370; 16 130, 132; 31 124, 125; 60 166, 181; BGH NStZ 2014 147, 148; NStZ-RR 2015 274; NStZ 2021 494, 495; ebenso schon RG GA 59 (1912) 332; RG JW 1925 2470; 1934 763; 1938 3157; RG HRR 1941 Nr. 369; OLG Köln NJW 1962 1688; aus dem Schrifttum vgl. nur Maurach/Schroeder/Maiwald I § 11 Rdn. 6; Rengier BT 2 § 18 Rdn. 3; Wessels/ Hettinger/Engländer Rdn. 315; Fischer Rdn. 3; Hohmann MK Rdn. 6; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 2; Paeffgen/Böse NK Rdn. 6; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 2a.

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II. Objektive Voraussetzungen

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tens drei Personen.25 Der Streit zwischen zwei Raufenden wird zur Schlägerei, wenn ein Dritter hinzukommt und auf einen der beiden einschlägt (BGH GA 1960 213; RG GA 51 [1904] 177). Die an der Schlägerei beteiligten Personen können im weiteren Verlauf des Geschehens wechseln (im äußersten Falle sogar so, dass von den anfänglich Beteiligten am Ende keiner mehr dabei ist, vgl. Paeffgen/Böse NK Rdn. 5), solange nur ein durchgehender räumlich-zeitlicher Zusammenhang gewahrt bleibt. Entsprechend kann es auch genügen, wenn nacheinander jeweils nur zwei Personen gleichzeitig wechselseitige Tätlichkeiten verüben, zwischen diesen Vorgängen aber ein so enger innerer Zusammenhang besteht, dass eine Aufspaltung in einzelne „Zweikämpfe“ nicht in Betracht kommt (s. zuletzt BGH NStZ 2021 494, 496; 2023 235, 236). Die für die „Schlägerei“ begrifflich konstitutive Mitwirkung ist dabei an strengere Vorausset- 10 zungen geknüpft als die Beteiligung an einer bereits gegebenen Schlägerei. Mindestens drei Personen müssen gegeneinander tätlich werden, es brauchen aber zur gleichen Zeit nicht mehr als zwei zuzuschlagen (RGSt 59 107; RG HRR 1941 Nr. 369); auch muss nicht jeder Körperverletzungen zufügen oder davontragen, es ist ausreichend, dass sie beabsichtigt sind (Frank § 227 a.F. Anm. I). Mit der Feststellung bloßer „Schubsereien“ oder dgl. Ist das aber noch nicht hinreichend belegt (BGHR StGB § 231 Schlägerei 2). Eine Schlägerei entsteht entgegen BGHSt 15 369 noch nicht dadurch, dass der Dritte einen anderen daran hindert, die tätliche Auseinandersetzung zweier Personen zu schlichten oder dem Angegriffenen zu Hilfe zu kommen, da es hier an der unmittelbaren aktiven Mitwirkung an der zwischen den beiden Streitenden geführten Auseinandersetzung fehlt.26 Beschränkt sich bei einer Auseinandersetzung zwischen drei Personen die eine auf schlichte 11 Selbstschutzmaßnahmen (etwa Vorhalten der Arme oder eines Gegenstandes, um drohende Schläge von sich abzuhalten), so ist die für eine Schlägerei notwendige Mitwirkung von mindestens drei Personen nicht gegeben (BGHSt 15 369, 371); es kann aber ein von den anderen beiden verübter „Angriff“ im Sinne der zweiten Tatbestandsvariante vorliegen (dazu Rdn. 11). Wendet sich der Dritte in seiner Verteidigung aber mit Verletzungsvorsatz auch aktiv gegen einen der beiden anderen, ist eine Schlägerei zu bejahen (BGHSt 15 369, 370 f.; die dort gewählten Ausdrücke „Trutzwehr“ und „bloße Schutzwehr“ treffen, wie Paeffgen/Böse NK Rdn. 6 zuzugeben ist, die gemeinte Abgrenzung nicht ganz); dass sich jemand in einer Notwehrlage befindet (oder Nothilfe übt), berührt nicht das Vorliegen des Tatbestandsmerkmals „Schlägerei“ (RGSt 8 369, 370; BGHSt 33 100, 103; 39 305, 307), sondern erst – und bezüglich § 231 auch nur sehr begrenzt – die Rechtfertigungsfrage (Rdn. 37 ff.). Nimmt man den vom Gesetz gewählten Ausdruck „Schlägerei“ in seinem alltagssprachlichen 12 Gebrauch ernst, scheiden mit Blick auf Art. 103 Abs. 2 GG, Art. 7 Abs. 1 EMRK jedenfalls solche Auseinandersetzungen aus, bei denen überhaupt nicht mehr geschlagen, sondern z.B. ausschließlich geschossen oder mit Messern zugestochen wird27 (weitergehend aber z.B. RGSt 32 33 – Werfen mit Gegenständen und Messerstiche). Es mag sich dann freilich um einen „Angriff“ im Sinne zweiten Tatbestandsvariante handeln.

b) Von mehreren verübter Angriff (Abs. 1 Var. 2). Unter einem von mehreren verübten 13 Angriff ist die in feindseliger Willensrichtung unmittelbar auf den Körper eines anderen abzielende Einwirkung durch mindestens zwei Personen zu verstehen.28 Mit „feindseliger Willensrich25 Übereinstimmend die ganz h.L., vgl. nur Maurach/Schroeder/Maiwald I § 11 Rdn. 6; Otto BT § 23 Rdn. 2; Rengier BT 2 § 18 Rdn. 3; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 315; ebenso Fischer Rdn. 3; Hohmann MK Rdn. 6; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 2; SSW/Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 3; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 2a. AA nunmehr Klesczewski BT § 3 Rdn. 150, der verlangt, dass der Täter mind. drei weiteren Personen gegenübersteht. 26 So mit Recht Maurach/Schroeder/Maiwald I § 11 Rdn. 6; Hohmann MK Rdn. 6; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 2. 27 Ebenso Saal S. 93 f.; Küpper/Börner § 2 Rdn. 60 (bezüglich der Schießerei); Hohmann MK Rdn. 8; Paeffgen/Böse Rdn. 6; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 2a. AA noch Hirsch LK11 Rdn. 4; Pichler S. 46 f.; Zöller AnwK Rdn. 5. 28 BGHSt 31 124, 126; 33 100, 102; BGH NJW 1984 621; s.a. schon RGSt 59 107,109; 264, 265. 781

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tung“ wird allerdings kein besonderes hostiles Motiv verlangt, gemeint ist lediglich ein entsprechender Angriffswille. Ein rechtswidriges Handeln setzt das Tatbestandsmerkmal „Angriff“ nicht voraus; vielmehr ist die Rechtswidrigkeit auch hier erst allgemeines Deliktsmerkmal.29 14 Mehrere Personen müssen einen oder mehrere andere angegriffen haben. Es genügt also nicht, wenn ein einzelner Mensch mehrere angreift, die sich gegen ihn zur Wehr setzen (unter den in Rdn. 7 ff. genannten Voraussetzungen kann aber eine Schlägerei in Betracht kommen). Mittäterschaft setzt der Angriff mehrerer nicht voraus, sondern es genügt ein sich aus der Einheitlichkeit des Angriffs, des Angriffsgegenstandes und des Angriffswillens der Angreifenden ergebendes Zusammenwirken30 am Ort des Geschehens. Dass ein Angreifer das Eingreifen des anderen ablehnt, steht der Einheitlichkeit des Angriffswillens nicht entgegen, wenn er den Angriff trotzdem fortsetzt.31 Die bloße Tatsache, dass sich die Handlungen mehrerer Personen objektiv gegen dasselbe Ziel richten, es sich aber um ein mehr oder weniger zufälliges Zusammentreffen verschiedener Angriffe handelt (vgl. RG GA 68 [1920] 275), genügt für sich allein nicht (BGHSt 31 124, 127). Ebenso wie bei der Schlägerei bedarf es dazu, dass ein Angriff überhaupt vorliegt, stets aktiven Tuns (vgl. auch Paeffgen/Böse NK Rdn. 17). 15 Da für den Angriff das Abzielen der Einwirkung auf den Körper des Angegriffenen ausreicht, ist nicht erforderlich, dass es bereits zu Gewalttätigkeiten gekommen ist. Der Beginn des Angriffs fällt daher nicht notwendig mit dem Anfang von Tätlichkeiten zusammen (RGSt 59 264, 265; BGHSt 33 100, 102). Es braucht also insbesondere noch keine Berührung oder körperliche Verletzung des Gegners vorzuliegen (RG GA 59 [1912] 332), schon in der Verfolgung des Opfers kann ein Angriff zu sehen sein (RGSt 59 107; 59 264), ebenso in dem der Tätlichkeit unmittelbar vorangehenden Engerziehen eines Personenkreises um das umzingelte Opfer (BGHSt 33 100, 102)32 oder darin, dass mehrere mit dem Pkw am Tatort angelangte und zum Kampf bereite Personen sich anschicken, ihr Fahrzeug zu verlassen, und der erste von ihnen – als Teil des ins Auge gefassten „Gesamtangriffs“ – auf einen Gegner einsticht.33 Bloße Drohungen sollen freilich ebenso wenig genügen wie die Demonstration eigener Stärke oder Bewaffnung (etwa durch Schüsse in die Luft, RGRspr. 10 505).34 16 Nach alledem liegt der Unterschied zwischen der Schlägerei und dem Angriff mehrerer wohl vor allem darin, dass es bei der zweiten Begehungsweise nicht auf beiden Seiten zu auf Körpereinwirkung gerichteten Handlungen gekommen sein muss (vgl. BGHSt 2 160, 162 f.). Es geht bei der Angriffsalternative daher im Ergebnis um die Fälle, in denen das ausersehene Opfer flieht, die Attacke ohne Gegenwehr erleidet oder sich auf passiven Selbstschutz (vgl. Rdn. 9) beschränkt (J. Schulz StV 1986 250; krit. Dazu Berz FS Geilen 17, 20). Gegenüber dem Versuch einer gefährlichen Körperverletzung (§ 224 Abs. 2) hat die Angriffsvariante allenfalls dann eigenständige Bedeutung, wenn die Angreifenden nach ihrer Vorstellung zur Körperverletzung noch nicht unmittelbar angesetzt (§ 22) haben, das Opfer aber auf der Flucht vor ihnen den Tod findet (vgl. Berz a.a.O. S. 20 ff.; Saal S. 26 ff.; beide unter Verweis auf den Fall BGHSt 48 34, in dem ein – sogar erfolgsqualifizierter – Versuch vom BGH allerdings angenommen wurde).

29 Henke Jura 1985 585, 587; Fischer Rdn. 4; Paeffgen/Böse Rdn. 7 und jetzt auch Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 3. 30 BGHSt 2 160, 163; 31 124, 126 f.; 33 100, 102; BGH NJW 1984 621; ebenso bereits RGSt 32 33, 35; 59 264; RG GA 68 (1920) 275. Vgl. für die h.M. auch Rengier BT 2 § 18 Rdn. 4; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 318; Fischer Rdn. 4a; Paeffgen/Böse NK Rdn. 7; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 3. 31 Missverständlich daher BGHSt 31 124, 127, denn ausschlaggebend war dort nicht der entgegenstehende Wille des ersten Angreifers, sondern der Umstand, dass dem ersten Angreifer zu einer Fortsetzung des Angriffs im objektiven Zusammenwirken keine Gelegenheit mehr blieb. 32 Wie der BGH auch Saal S. 25 ff., 92 f.; Pichler S. 58 f.; Hohmann MK Rdn. 10; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 3; krit. H.-L. Günther JZ 1985 585, 586; J. Schulz StV 1986 250; Geisler S. 322 ff. 33 BGH NStZ-RR 2000 331; Rengier BT 2 § 18 Rdn. 4; mit Blick auf die nicht ganz deutliche Sachverhaltsschilderung in jener Entscheidung differenzierend Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 3. 34 Ebenso Hohmann MK Rdn. 10; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 3; Wolters SK Rdn. 4; abw. Saal S. 92 f. Popp

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2. Beteiligung a) Allgemeines. Beteiligt sind alle, die am Tatort an den Auseinandersetzungen in gegnerischer 17 Weise teilnehmen. „Beteiligung“ ist dabei nicht im technischen Sinne (§ 28 Abs. 2), sondern „im Sinne des gemeinen Lebens“ (RGSt 9 370, 380), also umgangssprachlich zu verstehen.35 Einverständliches Zusammenwirken von Beteiligten ist dafür nicht erforderlich (RGSt 32 33, 35; 59 264). Auch ist Beteiligter, wer durch sein (körperlich aktives) Eingreifen eine tätliche Auseinandersetzung zwischen zwei Personen überhaupt erst zu einer Schlägerei macht (BGH GA 1960 213; Rengier BT 2 § 18 Rdn. 3a); das gilt auch für denjenigen, der sich gegenüber mehreren Angreifern zur Wehr setzt (BGHSt 15 369, 371 [für „Trutzwehr“]; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 320). Nicht jeder Beteiligte muss selbst mitgeschlagen haben. Im Unterschied zu den Beiträgen, die 18 erforderlich sind, damit überhaupt von einer „Schlägerei“ bzw. einem „Angriff“ gesprochen werden kann („konstitutive“ Beteiligung, vgl. Küper/Zopfs BT Rdn. 434 f.), genügt für eine Beteiligung im Übrigen (und damit: für Täterschaft) nach wohl h.A. jede physische oder psychische Mitwirkung von in das Geschehen mitverwickelten Anwesenden.36 Andere wollen demgegenüber nur die tätliche Beteiligung gelten lassen (wie es die grundsätzlich vergleichbare Regelung in § 91 des österreichischen StGB übrigens ausdrücklich vorsieht), weil nur eine solche Mitwirkung hinreichend gefährlich sei und unmittelbar zu einer schweren Verletzungsfolge führen könne; lediglich psychisch vermittelte Beiträge wären danach stets nur als Teilnahmehandlungen (Anstiftung oder Beihilfe) zu erfassen (in diesem Sinne etwa Stree FS Schmitt 215, 219 f37). Nicht überzeugen kann allerdings der hiergegen erhobene Einwand, oft lasse sich gar nicht ermitteln, ob jemand tätlich beteiligt war oder nur einen psychischen Beitrag erbracht hat:38 Wenn es sich so verhält, ist ohnehin freizusprechen, denn eine Verurteilung aus § 231 setzt zwingend den Nachweis voraus, dass der Betreffende tatsächlich durch ein konkretes Verhalten an der Schlägerei mitgewirkt hat und nicht nur irgendwie „dabei war“; ist dieser Nachweis geführt, steht aber auch fest, von welcher Art diese Mitwirkung war (so mit Recht Zopfs FS Puppe 1323, 1328). Indessen sind auch psychische Einwirkungen vorstellbar, die zur Gefährlichkeit des Gesamtgeschehens durchaus nicht weniger beitragen als eine unmittelbar „handgreifliche“ Beteiligung (zu denken ist etwa an Zurufe, durch die das Verhalten der eigenen Partei koordiniert wird).39 Auch im tatkräftigen Abhalten von Schlichtungswilligen oder von Nothelfern (vgl. RG JW 1932 948 mit Anm. Wegner; RG HRR 1941 Nr. 369) zugunsten einer bestimmten Seite kann eine eigene Beteiligung zu sehen sein40 (nicht aber wohl in der an solche Personen gerichteten Aufforderung, sich herauszuhalten, vgl. Paeffgen/ Böse NK Rdn. 17); begründet werden kann eine „Schlägerei“ auf diese Weise jedoch nicht (Rdn. 8). Wer seine Unterstützung den Beteiligten insgesamt zukommen lässt, indem er z.B. die Polizei 19 ablenkt oder wahllos Schlag- oder Wurfmaterial verteilt, beteiligt sich dadurch noch nicht selbst i.S.v. § 231.41 Es fehlt für täterschaftliche Beteiligung die sowohl bei der Schlägerei als auch beim Angriff erforderliche Parteinahme (wie sie wohl auch in BGHSt 15 369, 371 noch gegeben war). Für diese und andere Fälle behalten die Teilnahmevorschriften der §§ 26, 27 selbständige Bedeutung (vgl. Rdn. 20). Wer nur aus Neugier anwesend ist und nicht durch sein Dabeisein eine Partei 35 Hardtung JuS 2008 1060, 1064; Hohmann MK Rdn. 14; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 4. 36 Vgl. RGSt 3 236, 241; 5 170; BGH[Z] 1999 2895; Eisele ZStW 110 (1998) 69, 73; Engländer NStZ 2014 214; Küpper/Börner § 2 Rdn. 62; Otto BT § 23 Rdn. 3; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 319; Fischer Rdn. 8; Hohmann MK Rdn. 15; SSW/ Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 7; Wolters SK Rdn. 5; Zöller AnwK Rdn. 8. 37 Ähnlich Küper GA 1997 301, 327 f.; Geisler S. 283; Klesczewski § 3 Rdn. 160; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 3; krit. a. Paeffgen/Böse Rdn. 8. Gegen die Erfassung psychischer Einwirkungen ferner Zopfs FS Puppe 1323, 1333, der freilich überhaupt nur die unmittelbar tätliche Mitwirkung erfassen will, weil allein sie „die Gefahr einer neuen Angriffsrichtung“ für die übrigen Beteiligten begründe. 38 So aber noch Hirsch LK11 Rdn. 7; Hohmann MK Rdn. 16; D. Bock Jura 2016 992, 998. 39 Vgl. a. Zopfs FS Puppe 1323, 1329. 40 Krit. etwa Stree FS Schmitt 215, 217; Zopfs FS Puppe 1323, 1334; Küper/Zopfs BT Rdn. 435. 41 Übereinstimmend etwa Engländer MR Rdn. 9; Hohmann MK Rdn. 16; Wolters SK Rdn. 7. AA nunmehr Sch/Schroeder/ Sternberg-Lieben Rdn. 4; SSW/Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 10; krit. a. Zopfs FS Puppe1323, 1329 f. 783

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ermuntern will, ist ebenso wenig beteiligt wie derjenige, der lediglich zum Frieden redet, Verletzte fortschafft oder lediglich passives Objekt des Angriffs ist (BGHSt 15 369; RGRspr. 9 584). An einer Beteiligung fehlt es ferner, wenn jemand am Rande des Raufhandels eine Art Zweikampf als isolierten Einzelvorgang bestreitet (BGH MDR 1967 683). 20 Die Möglichkeit, den Tatbestand durch ein begehungsgleiches Unterlassen zu verwirklichen, wird zu Recht bestritten (so etwa von Paeffgen/Böse NK Rdn. 17; anders noch Hirsch LK11 Rdn. 7 und Teile der Literatur42). Auch hier wird man freilich unterscheiden müssen zwischen dem für eine Schlägerei bzw. für einen Angriff begrifflich konstitutiven Verhalten einerseits und der hieran anschließenden Beteiligung weiterer Personen: In der Tat kann von einem „von mehreren verübten Angriff“ und auch von einer „Schlägerei“ nur im Sinne aktiver Betätigung gesprochen werden (Rdn. 12 bzw. Rdn. 8); das allein zwingt aber noch nicht dazu, die Beteiligung hieran generell auf aktive Mitwirkungsformen zu beschränken. Allerdings werden die von Stree (FS Schmitt 215, 218 f.) ersonnenen Gegenbeispiele für eine täterschaftliche Beteiligung durch Unterlassen – die unzureichende Überwachung von Kindern und Hunden durch entsprechende Garanten – „vermutlich praktisch kaum eine Rolle spielen“ (so Stree S. 219 selbst), auch werfen sie die berechtigte Frage auf, ob ein solches Unterlassen tatsächlich „der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes durch ein Tun entspricht“ (§ 13 Abs. 1 a.E.; vgl. Paeffgen/Böse a.a.O.).43

21 b) Zeitpunkt der Beteiligung. Auf den Zeitpunkt der Beteiligung soll es nach der Rechtsprechung und dem ihr folgenden Teil des Schrifttums nicht ankommen. Es sei gleichgültig, ob der Beteiligte schon vor der Verursachung des schweren Erfolges – genauer: der ihn herbeiführenden Verletzungshandlung eines anderen Beteiligten – aus dem Geschehen ausgeschieden ist oder sich erst danach an ihm beteiligt hat.44 Denn auch in dieser Hinsicht solle § 231 Beweisschwierigkeiten überwinden und entsprechenden „Schutzbehauptungen“ den Boden entziehen (so pointiert Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 327). Das lässt sich jedoch zumindest nicht hinsichtlich der nachträglichen Beteiligung halten.45 22 Denn es geht in § 231 darum, dass jemand sich an einer gefährlichen Auseinandersetzung beteiligt, die ursächlich für eine der in der Vorschrift bezeichneten Folgen wird und nicht lediglich gewesen ist. Das Gesetz stellt auf diejenige Gefährlichkeit der Auseinandersetzung ab, die sich im eingetretenen schweren Erfolg niederschlägt (vgl. Rdn. 27 ff.), sodass derjenige, der erst nach der für den Erfolgseintritt ursächlichen Gefährlichkeitsphase an der Schlägerei oder dem Angriff beteiligt gewesen ist, keinen Beitrag zu dem für den Tatbestand ausschlaggebenden Gefährdungsgeschehen geleistet hat. Bestehen Zweifel, ob der Täter vor oder erst nach dem maßgeblichen Zeitpunkt beteiligt war, so ist in dubio pro reo zu entscheiden (Sch/Schröder/SternbergLieben Rdn. 9).46 Gerade so ist auch § 195 PrStGB 1851 noch verstanden worden (vgl. Goltdammer Die Materiali23 en zum Straf-Gesetzbuche für die Preußischen Staaten, Bd. 2 (1852) 424). Das Preußische Obertribu42 S. etwa Stree FS Schmitt 215, 218 f.; Saal S. 94 f.; Pichler S. 106 ff. (der dann freilich „großzügig“ von § 13 Abs. 2 Gebrauch machen will, S. 114); D. Bock Jura 2016 992, 998 (der sogar Fälle der „Ingerenz“ für denkbar hält, ebenso Fischer Rdn. 8). 43 Verneinend a. SSW/Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 20; Zöller AnwK Rdn. 10. 44 BGHSt 14 132, 134; 16 130, 132 f.; BGHR StGB § 231 Angriff 1; ebenso schon RGSt 3 236; 8 369; 72 73; RG GA 1912 332; RG JW 1939 91 sowie im Schrifttum Kriegsmann S. 211; Geisler S. 337; Pichler S. 77 ff.; Küper/Zopfs Rdn. 438; Maurach/ Schroeder/Maiwald I § 11 Rdn. 10; Wessels/Hettinger/Engländer Rdn. 326; Hohmann MK Rdn. 24 ff.; Zöller AnwK Rdn. 10. 45 Ablehnend auch das überwiegende Schrifttum, s. nur Birkhahn MDR 1962 625; Stree JuS 1962 93; Henke Jura 1985 585, 592; Satzger Jura 2006 108, 112; Hardtung JuS 2008 1060, 1065; D. Bock Jura 2016 992, 1002; Eisele BT 1 Rdn. 422; Kindhäuser/Schramm § 11 Rdn. 19; Krey/Hellmann/Heinrich BT 1 Rdn. 323; Klesczewski BT § 3 Rdn. 152; Küpper/Börner § 2 Rdn. 63; Otto BT § 23 Rdn. 6; Rengier BT 2 § 18 Rdn. 11; Singelnstein HdStR IV § 34 Rdn. 57; Fischer Rdn. 8d; Lackner/ Kühl/Heger Rdn. 5; Paeffgen/Böse Rdn. 9; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 9; Wolters SK Rdn. 8. 46 Einschränkend demgegenüber Eser Strafrecht III2 S. 113 im Anschluss an Sch/Schröder17 § 227 Rdn. 15: Straflosigkeit nur, wenn feststeht, dass der Beteiligte nicht mehr zur schweren Folge beigetragen hat. Popp

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nal vertrat überhaupt die Auffassung, dass „die Zufügung der Verletzung und die Betheiligung an der Schlägerei […] zeitlich zusammentreffen“ müsse.47 Danach hätte allerdings auch der vorher ausgeschiedene Beteiligte außer Betracht zu bleiben. Diesem (durchaus bedenkenswerten) Standpunkt wird freilich immer wieder entgegengehalten, dass ein einmal geleisteter Beitrag zur Gefährlichkeit der Schlägerei in der Regel auch über die Dauer der eigenen Beteiligung hinaus fortwirke (BGHSt 14 132, 135; h.M.).48 Zu unterscheiden ist die vorgenannte Fallgruppe von den Fällen, in denen durch das Ausschei- 24 den des Beteiligten die zahlenmäßigen Voraussetzungen für das Vorliegen einer Schlägerei (Rdn. 7) bzw. eines von mehreren verübten Angriffs (Rdn. 11) entfallen. Bewirkt bei solcher Sachlage ein in der Auseinandersetzung Verbliebener einen der schweren Erfolge, so ist dieser nicht mehr durch einen Raufhandel verursacht (vgl. Rdn. 27; abw. Engländer NStZ 2014 214 f.). Im Übrigen ist bei der Zeitpunktfrage allgemein zu beachten, dass nicht der Eintritt der Folge den Ausschlag gibt (die tödliche Verletzung kann erst einige Zeit später im Krankenhaus zum Exitus führen), sondern die für ihn ursächliche Tötungs- oder Körperverletzungshandlung.

c) Bedeutung der Klausel in Abs. 2. Dass gemäß Absatz 2 nicht nach Absatz 1 strafbar ist, wer 25 an der Schlägerei oder dem Angriff beteiligt war, ohne dass ihm dies vorzuwerfen ist, lässt die Tatbestandsmäßigkeit unberührt. Es handelt sich lediglich um einen klarstellenden Hinweis auf die bei § 231 besonders zu beachtende Frage einer etwaigen Rechtfertigung oder Entschuldigung (näher dazu Rdn. 36 m.w.N.).

3. Tod oder schwere Körperverletzung Der Tod eines Menschen oder eine Körperverletzung mit den in § 226 Abs. 1 genannten Folgen 26 muss durch die Schlägerei bzw. den Angriff verursacht worden sein. Vorausgesetzt wird damit zunächst ein kausaler Zusammenhang dieser Ereignisse mit dem 27 gefährlichen Gesamtgeschehen (der Schlägerei bzw. dem Angriff). Gerade nicht gefragt wird also danach, ob einzelne Akte des an diesem Geschehen Beteiligten für den Tod oder die Verletzung ursächlich geworden sind).49 Ein solcher Nachweis wird oft gar nicht zu führen sein, und nicht zuletzt solchen Beweisschwierigkeiten verdankt § 231 seine weitere Existenz (Rdn. 2). Unerheblich ist es deshalb, ob der einzelne an der Herbeiführung der Folge direkt beteiligt war oder ob derjenige feststeht, der sie bewirkt hat (vgl. RGSt 8 369; RG Recht 1906 946). Aber selbst in diesem Fall – der Urheber der schweren Folge lässt sich eindeutig benennen – sollen auch die übrigen Beteiligten der Strafe aus § 231 nicht entgehen.50 Es fehlt die Kausalität der Schlägerei oder des Angriffs, wenn die Ursache des schweren 28 Erfolges erst nach dem Raufhandel gesetzt wurde.51 Wendet sich z.B. einer der drei Beteiligten einer Schlägerei zur Flucht oder gibt sonst erkennbar den Kampf auf, setzen die anderen beiden aber die Auseinandersetzung fort, so liegt von nun an keine Schlägerei im Sinne des § 231 mehr

47 Entscheidung v. 7.7.1870, Oppenhoff Die Rechtsprechung des Königlichen Ober-Tribunals und des Königlichen OberAppellations-Gerichts in Straf-Sachen XI (1870) 401, 402. Ebenso Binding Lehrbuch I 76; Welzel Strafrecht § 40 II 2, Schaefer LK8 Anm. VI und auch heute noch Krey/Hellmann/Heinrich BT I Rdn. 323. 48 Ebenso etwa Otto BT § 23 Rdn. 6; Rengier BT 2 § 18 Rdn. 10; Paeffgen/Böse Rdn. 11; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 9; Wolters SK Rdn. 8; zweifelnd Lackner/Kühl/Heger Rdn. 5. 49 RGSt 8 369, 370; 11 237, 238; BGHSt 14 132, 134 f.; 16 130, 132; 33 100, 103; 39 305, 307; BGH NStZ 2021 494, 496; Arzt/ Weber/Heinrich/Hilgendorf § 6 Rdn. 91; Maurach/Schroeder/Maiwald I § 11 Rdn. 9; Fischer Rdn. 6; Hohmann MK Rdn. 23. 50 S. nur Rengier BT 2 § 18 Rdn. 1; SSW/Momsen/Momsen-Pflanz Rdn. 16; beiläufig auch BGHSt 16 130, 132 (im Anschluss an RG Recht 1906 946); vgl. bereits (zu § 195 PrStGB) Goltdammer Die Materialien zum Straf-Gesetzbuche für die Preußischen Staaten, Bd. 2 (1852) 424. 51 RGSt 61 272; RG JW 1938 3157; OLG Köln NJW 1962 1688. 785

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vor,52 weshalb ein erst jetzt ausgelöster schwerer Erfolg der in der Vorschrift bezeichneten Art nicht auf einer Schlägerei beruht (vgl. auch BGH NStZ 2014 147, 148; abw. Engländer NStZ 2014 214 f.). Entsprechendes gilt, wenn der Erfolg schon vor dem Raufhandel verursacht worden ist (vgl. RGSt 61 272; BGH NStZ 2023 235, 236). Ist bei einer Auseinandersetzung zwischen zunächst nur zwei Personen die folgenschwere Handlung schon vorgenommen, bevor ein Dritter sich einmischt, lag zum entscheidenden Zeitpunkt eine „Schlägerei“ noch nicht vor. 29 Zurechnungszusammenhang. Nach heute wohl herrschender und zutreffender Lehre reicht es freilich nicht hin, dass mit der Schlägerei bzw. dem von mehreren verübten Angriff der Tod eines Menschen bzw. eine schwere Körperverletzung in einem naturgesetzlichen Zusammenhang steht, diese Ereignisse durch das betreffende Gesamtgeschehen also „verursacht“ worden sind. Sie müssen sich vielmehr auch als Verwirklichung gerade der Gefahr begreifen lassen, die in jenem Gesamtgeschehen begründet lag. Das entspricht in der Sache den Grundsätzen, die für die objektive Zurechnung zum Tatbestand gelten (vgl. Rengier FS Roxin (2001) 811, 816 f.);53 in eine ähnliche Richtung weist letztlich auch die (an die Dogmatik der erfolgsqualifizierten Delikte angelehnte) Forderung, die eingetretene schwere Folge müsse in „unmittelbarem“ Zusammenhang mit dem Raufhandel stehen.54 Freilich geht es auch hier nur um den Zusammenhang der schweren Folgen mit dem Schlägerei- bzw. Angriffsgeschehen als Ganzes, nicht aber um eine an Einzelakte eines Beteiligten anknüpfende individuelle Zurechnung.55 30 Nicht die in der Schlägerei bzw. dem Angriff angelegte Gefahr schwerer oder gar tödlicher Verletzungen, sondern ein allgemeines Lebensrisiko hat sich verwirklicht, wenn ein zunächst nur leicht verletzter Beteiligter „auf dem Wege zum Arzt vom Ziegel getroffen wird“ und dadurch zu Tode kommt (so das Beispiel von Kriegsmann S. 210 f.); auch grobes Versagen Dritter bei der medizinischen Versorgung kann den Zurechnungszusammenhang unterbrechen (näher Stree FS Schmitt 215, 222 f.; Geisler S. 314 ff.), ebenso die Entscheidung des Verletzten, auf zumutbare therapeutische Maßnahmen zur Abwendung einer der in § 226 Abs. 1 genannten Folge zu verzichten (abw. BGH NJW 2017 1763 mit zu Recht abl. Anm. Grünewald).56 Dagegen realisiert sich sehr wohl ein tatbestandsspezifisches Risiko, wenn das Opfer eines 31 von mehreren verübten Angriffs die Flucht ergreift und sich dabei in Panik selbst verletzt (zutr. Geisler S. 309 ff.; vgl. Rdn. 14); das gilt erst recht, wenn jemand Schlägen auszuweichen sucht und dabei unglücklich stürzt. Auch dürfte es gerade zu den typischen Risiken einer Schlägerei (und erst recht eines von mehreren verübten Angriffs) gehören, dass in ihrem Verlauf jemand in eine Notwehrlage gerät und dann durch eine Verteidigungshandlung einen anderen Menschen schwer oder gar tödlich verletzt (wie im Fall BGHSt 33 100; aA H.-L. Günther JZ 1985 585, 587; vgl. ferner BGHSt 39 305, 307 ff.).57 Im Übrigen bedeutet es keinen Unterschied, wenn der schwere Erfolg bei einem Beteiligten der eigenen Seite der Auseinandersetzung, also bei einem Mitangreifer oder sonst einem Angehörigen der eigenen Partei eintritt (BGHSt 33 100, 104).58 Denn es geht bei der Vor-

52 Vgl. nur RG JW 1938 3157; BGH NStZ 2014 147, 148; Henke Jura 1985 585, 586; Eisele ZStW 110 (1998) 69, 72; Saal S. 44; Maurach/Schroeder/Maiwald I § 11 Rdn. 10. 53 Ausdrücklich in diesem Sinne auch Saal S. 79 ff.; Satzger Jura 2006 108, 112; Hardtung JuS 2008 1060, 1064 f.; D. Bock Jura 2016 992, 1000; Eisele BT 1 Rdn. 418; Klesczewski § 3 Rdn. 156; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 5; Zöller AnwK Rdn. 14; sachlich übereinstimmend ferner Stree JR 1994 370, 371; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 8; Paeffgen/Böse NK Rdn. 21; ausführlich zum Ganzen ferner Geisler S. 304 ff. Eine „tatbestandsspezifische“ Folge verlangt auch Fischer Rdn. 6. Ausdrücklich abl. dagegen noch Wagner JuS 1995 296, 298. 54 Hirsch LK11 Rdn. 12; s.a. noch H.-L. Günther JZ 1985 584, 587; Kindhäuser/Schramm § 11 Rdn. 18; Küpper/Börner § 2 Rdn. 66; krit. etwa Geisler S. 308 f.; Paeffgen/Böse NK Rdn. 21. 55 In diesem Sinne wohl auch BGH NStZ 2022 292, 294 („weitergehendes Zurechnungsmodell“). 56 Weitere Beispiele bei H.-L. Günther JZ 1985 585, 587; Geisler S. 304 ff. 57 Ebenso i.E. Geisler S. 322 ff.; Rengier BT 2 § 18 Rdn. 8; zu BGHSt 39 305 auch Seitz NStZ 1994 185; Stree JR 1994 370; Wagner JuS 1995 296; Geisler S. 331 ff. 58 S.a. schon RGSt 8 369, 370; 9 148, 149 f.; 11 237, 238; 32 33, 35; anders bezüglich der Angriffsalternative die abl. Stellungnahmen zu BGHSt 33 100 von H.-L. Günther JZ 1985 585, 587; Henke Jura 1985 585, 589; J. Schulz StV 1986 250 f.). Popp

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II. Objektive Voraussetzungen

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schrift darum, dass das Risiko, das der Raufhandel insgesamt darstellt, sich in einem schweren Erfolg niederschlägt (Rdn. 27). Der Gedanke der bewussten mittelbaren Selbstgefährdung ist hier deshalb nicht einschlägig. Eine Differenzierung zwischen den beiden Tatbestandsalternativen59 ist mit dem einheitlichen Schutzbereich der Strafbestimmung nicht vereinbar; sie ist zudem widersprüchlich, weil für die Schlägerei wegen der gegenüberstehenden Parteien dann doch offenbar Gleiches zu gelten hätte.60 Nach herkömmlicher Auffassung soll auch derjenige Beteiligte, der selbst – und zwar allein – 32 die Verletzung (i.S.d. § 226) erlitten hat, nach § 231 strafbar sein (RGSt 32 33, 37 f.; s. auch BGHSt 33 100, 104).61 Dafür scheint zu sprechen, dass dieses Delikt unter dem Gesichtspunkt der Gefährdung auch gegen die Allgemeinheit gerichtet ist; insoweit könnte als Folge dann auch genügen, dass sich das mit der Schlägerei bzw. dem Angriff verbundene Verletzungsrisiko bei irgendjemandem verwirklicht. Aber es ist zu bedenken, dass ein Handeln gegen die Allgemeinheit immer bedeutet, dass man den Schutzinteressen anderer gegenübersteht. Es geht bei den in § 231 genannten Folgen nicht lediglich um einen objektivierten Anhaltspunkt für das Maß der durch den Raufhandel begründeten Gesamtgefahr, sondern um einen auf diese Gesamtgefahr zurückzuführenden Erfolg, der in dieser abgeschwächten Form eben auch den am Gesamtgeschehen beteiligten Personen angelastet wird (Rdn. 2). Mit Recht ist deshalb im Schrifttum betont worden, dass die Strafbarkeit des verletzten Beteiligten – sofern nicht auch bei einer anderen Person eine schwere Folge während seiner Beteiligung hervorgerufen worden ist – weder dem Sinn der Vorschrift noch der Gerechtigkeit entspricht.62 Überdies ist darauf hinzuweisen, dass das StGB dort, wo es von der Verursachung des Todes oder einer schweren Körperverletzung (§ 226) spricht, immer den Eintritt bei einer anderen Person meint (für eine entsprechende Deutung des § 231 auch Eisele BT 1 Rdn. 420). Auch wenn sich ein Beteiligter die schwere Verletzung versehentlich selbst beigebracht hat, 33 gelangt die herkömmliche Auffassung zum Vorliegen des § 231, falls die Verletzung im Zusammenhang mit dem Raufhandel steht.63 Man verweist darauf, dass der Raufhandel hier gleichfalls für den Erfolg ursächlich gewesen ist. Die Vorschrift hat jedoch nicht die Funktion, Personen davor zu schützen, dass sie sich selbst (allein und freiverantwortlich) verletzen. In solchen Fällen scheidet daher nicht nur eine Strafbarkeit des sich selbst Verletzenden mangels einer bei einem anderen eingetretenen Folge aus, sondern auch die Strafbarkeit der übrigen Beteiligten ist zu verneinen. Zwar ist der Verletzte für diese eine andere Person, aber die Folge beruht hier eben nicht auf dem tatbestandsspezifischen Risiko des Raufhandels. Eine solche sachlich gebotene Eingrenzung führt im Übrigen auch nicht zu Beweisschwierigkeiten, da im Regelfall aufgeklärt werden kann, ob der schwere Erfolg hier auf eine Eigen- oder Fremdeinwirkung zurückzuführen ist. Im Übrigen gilt, dass der Verletzte überhaupt nicht Beteiligter gewesen zu sein braucht 34 (BGHSt 33 100, 104); es kann sich etwa um einen zur Beendigung auffordernden Polizeibeamten oder Schlichter, einen Zuschauer oder auch einen vorbeigehenden Dritten handeln, sofern nur

Für die h.M. vgl. a. Stree FS Schmitt 215, 224 ff.; Zopfs Jura 1999 172, 180; D. Bock Jura 2016 992, 1000; Arzt/Weber/ Heinrich/Hilgendorf § 6 Rdn. 90; Otto BT Rdn. 5; Rengier BT 2 § 18 Rdn. 7 f. 59 Vgl. neben den bereits Genannten auch noch Montenbruck JR 1986 138, 142; Maurach/Schroeder/Maiwald I § 11 Rdn. 9. 60 Näher zum Ganzen Stree FS Schmitt 215, 224 ff. 61 Ebenso etwa Stree FS Schmitt 215, 224 ff.; Geisler S. 319 ff.; Hardtung JuS 2008 1060, 1064; D. Bock Jura 2016 992, 1000 f.; Fischer Rdn. 6; Hohmann MK Rdn. 22; Paeffgen/Böse NK Rdn. 20; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 7; i.E. auch Otto BT § 23 Rdn. 5. 62 Nagler/Schaefer LK8 § 227 a.F. Anm. VI; Rengier BT 2 § 18 Rdn. 9 und FS Roxin (2001) 811, 817; insoweit überzeugend auch H.-L. Günther JZ 1985 585, 586 f.; J. Schulz StV 1986 250, 251. 63 Vgl. BGHSt 33 100, 104; RGSt 9 148, 149 f.; 11 237, 238 f.; Reuter S. 45 f.; Geisler S. 329 f.; Stree FS Schmitt 215, 225 ff.; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 4. In den beiden Entscheidungen des RG, die im Unterschied zu BGHSt 33 100 derartige Sachverhalte zum Gegenstand hatten, handelte es sich um tödliche Verletzungen, sodass es konkret um die Bestrafung der anderen Beteiligten ging. 787

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Beteiligung an einer Schlägerei

der notwendige Zusammenhang mit dem Raufhandel vorliegt. Er fehlt nach h.A.64 beispielsweise, wenn einem Zuschauer vor Aufregung das Herz versagt (anders jedoch Paeffgen/Böse NK Rdn. 21).

III. Subjektiver Tatbestand 35 Der subjektive Tatbestand erfordert Vorsatz nur hinsichtlich der Beteiligung an der Schlägerei oder des von mehreren verübten Angriffs. Nicht mehr Gegenstand des Vorsatzes sind dagegen die schweren Folgen, die aus der Schlägerei oder dem Angriff erwachsen. Grundsätzlich ohne Bedeutung ist mithin auch, ob der Beteiligte derartige Folgen für eher unwahrscheinlich gehalten oder auf ihr Ausbleiben vertraut hat (s. aber noch Rdn. 35).

1. Gegenstand des Vorsatzes 36 Der Vorsatz muss sich darauf beziehen, sich an einer Schlägerei oder einem von mehreren verübten Angriff zu beteiligen, nicht aber braucht die Verursachung des Todes oder der schweren Körperverletzung von ihm umfasst zu sein (BGHSt 33 100, 103; 39 305, 307).65 Bei der zweiten Begehungsweise muss der Beteiligte wissen, dass der Angriff von mehreren verübt wird, der Angreifer mithin, dass er wenigstens mit noch einem anderen angreift (RGSt 72 73); diese Einheitlichkeit des Angriffswillens bedeutet jedoch noch nicht bewusstes und gewolltes Zusammenwirken, da Mittäterschaft nicht vorausgesetzt wird (RGSt 59 264; BGHSt 31 124, 127; 33 100, 102; s. Rdn. 12). Das Bewusstsein der Vorwerfbarkeit (Absatz 2) ist kein Vorsatzerfordernis.66 Meint der Täter irrtümlich, die Beteiligung sei ihm nicht vorzuwerfen, so finden die für die Irrtümer über Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe geltenden Grundsätze Anwendung.

2. Voraussehbarkeit der schweren Folge 37 Entgegen der h.M., die es als genügend ansieht, dass die schwerwiegende Folge als objektive Bedingung der Strafbarkeit vorliegt, hat Hirsch (LK11 Rdn. 1, 15) in § 231 eine „Vorsatz-Fahrlässigkeits-Kombination“ sehen wollen und insoweit verlangt, dass für den Beteiligten „die Möglichkeit, durch die konkrete Schlägerei oder den betreffenden Angriff mehrerer könnte eine solche Folge eintreten, zumindest voraussehbar war“.67 Zwar sei § 18 nicht direkt anwendbar, da der Erfolg (Tod eines Menschen bzw. eine schwere Körperverletzung) nicht lediglich straferhöhend, sondern bereits strafbegründend wirke; hierfür müsse das Erfordernis der Voraussehbarkeit jedoch erst recht gelten, um dem Schuldprinzip Genüge zu tun (vgl. Rdn. 2). In der Sache dürfte das aber kaum zu abweichenden Ergebnissen führen, denn gänzlich unvorhersehbar werden die in § 231 genannten Folgen – zumal in den praktisch allein interessierenden Fällen, in denen sie tatsächlich eingetreten sind – für den Beteiligten wohl nur ganz selten sein68 (bei völlig atypischen Kausalver-

64 Für sie etwa Saal S. 77 f.; Hardtung JuS 2008 1060, 1064 f.; Rengier BT 2 § 18 Rdn. 7; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 8; Zöller AnwK Rdn. 14. 65 Ebenso schon RG JW 1925 2470; RG HRR 1941 Nr. 369; BGHSt 2 160, 163; heute wohl allg. Auffassung, s. nur Rengier BT 2 § 18 Rdn. 6; Engländer MR Rdn. 6; Fischer Rdn. 9; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 5. 66 Anders (oder zumindest missverständlich) jedoch Maurach/Schroeder/Maiwald I § 11 Rdn. 8. 67 Krit. dazu etwa Rönnau/Bröckers GA 1995 549, 558 ff.; Pichler S. 32 ff.; Paeffgen/Böse Rdn. 20. (Subjektive) Voraussehbarkeit verlangen auch Roxin/Greco AT I § 23 Rdn. 12, da der schwere Erfolg „zum tatbestandlichen Unrecht“ gehöre; noch weitergehend wohl Bemmann Zur Frage der objektiven Bedingungen der Strafbarkeit (1957) 42 ff. (der Täter müsse sich den Eintritt der Folge als möglich vorgestellt haben). 68 Zutr. Montenbruck JR 1986 138, 139; Saal S. 120; D. Bock Jura 2016 992, 999; Paeffgen/Böse Rdn. 20; vgl. auch Rönnau/ Bröckers GA 1995 549, 565. Popp

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IV. Die Regelung in Absatz 2

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läufen freilich könnte zumindest nach den Rdn. 27 ff. genannten Zurechnungsgrundsätzen schon gar nicht mehr von einer „durch“ den Raufhandel bewirkten Folge gesprochen werden69).

IV. Die Regelung in Absatz 2 In Absatz 2 wird darauf hingewiesen, dass nach Absatz 1 nicht strafbar ist, wer an der Schlägerei 38 oder dem Angriff beteiligt war, „ohne dass ihm dies vorzuwerfen ist“. Die durch das 6. StrRG nach dem Vorbild von § 156 Abs. 3 E 1962 vorgenommene Neufassung ersetzt die sprachlich ungenaue bisherige Formulierung „falls er nicht ohne sein Verschulden hineingezogen worden ist“. Diese ermöglichte die schon in der Begründung jenes Entwurfes (BTDrucks. IV/650 S. 291) gerügte „zweckwidrige Auslegung, dass es für die Straffreiheit nur darauf ankomme, ob der Beteiligte in das Geschehen unverschuldet hineingezogen worden ist, nicht aber auch darauf, ob der Täter anschließend nicht etwa freiwillig handelnd in den Streit eingegriffen hat“.70 Die bisherige h.M. berücksichtigte aber bereits, dass nach dem Sinn der Vorschrift Straffreiheit nur für den bestehen soll, der an der Schlägerei bzw. an dem Angriff zu keinem Zeitpunkt in vorwerfbarer Weise beteiligt war.71 Die Neufassung bedeutet daher keine sachliche Änderung (vgl. BTDrucks. 13/9064 S. 39 f.). Durch die Trennung von Absatz 1 stellt sie außerdem sachentsprechend klar, dass es sich nicht schon um eine Frage der Tatbestandsmäßigkeit handelt, wie dies zur bisherigen Gesetzesfassung noch vorherrschend vertreten worden war.72 Es geht vielmehr um die Ebenen von Rechtswidrigkeit und Schuld.73 Die praktische Bedeutung des Absatzes 2 ist allerdings nicht groß, da die meisten auszugrenzenden Fälle bereits beim Tatbestandsmerkmal „beteiligt“ ausgeschieden werden. Aus den Urteilsfeststellungen muss hinreichend klar hervorgehen, dass die Beteiligung dem Angeklagten im beschriebenen Sinne vorzuwerfen war (RGSt 65 340; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 4).

1. Notwehr und Nothilfe Zu den in Betracht kommenden Rechtfertigungsgründen gehört auch die Notwehr bzw. Nothilfe. 39 Durch die Wendung „beteiligt war, ohne dass ihm dies vorzuwerfen ist“ wird, was den § 32 betrifft, insbesondere klargestellt, dass dieser Rechtfertigungsgrund auf § 231 anwendbar ist, wenn die Beteiligung am Raufhandel gerade durch eine Verteidigungshandlung entsteht und der Täter sich auf sie unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 32 beschränkt (vgl. BGHSt 39 305, 307 ff. und BGH Urt. v. 24.5.2017 – 2 StR 219/16; für Exzessfälle ist an eine Entschuldigung nach § 33 zu denken).74 Vertreten worden ist früher zwar auch, dass die Anwendbarkeit des § 32 auf § 231 zu verneinen sei, weil es sich bei diesem Tatbestand um ein Delikt gegen die Allgemeinheit handele.75 69 Zur Verortung der Problematik auf der objektiven Ebene a. Geisler S. 305 f.; Rengier FS Roxin (2001) 811, 816 f. 70 So Frank § 227 a.F. Anm. III und noch Eisele ZStW 110 (1998) 69, 76 ff., 88 (der bei nachträglicher rechtswidriger Beteiligung des anfänglich unverschuldet in das Geschehen Geratenen zu dem unbefriedigenden Ergebnis gelangt, dass für diesen nur die von ihm verwirklichten Körperverletzungs- oder Tötungstatbestände verbleiben). 71 So u.a. RGSt 30 283; OLG Celle MDR 1970 608. 72 Vgl. etwa noch BGHSt 31 124, 127; OLG Celle MDR 1970 608; Henke Jura 1985 585, 588; Eisele ZStW 110 (1998) 69, 76 ff.; ebenso Hohmann MK Rdn. 20. 73 Ebenso Eisele JR 2001 270, 274; Saal S. 99; Pichler S. 129; D. Bock Jura 2016 992, 1003; Gössel/Dölling § 15 Rdn. 8; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf § 6 Rdn. 87; Rengier BT 2 § 18 Rdn. 13; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 10; Wolters SK Rdn. 6; Zöller AnwK Rdn. 10; anders (Tatbestandsausschluss) Hohmann MK Rdn. 19; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 4; wieder anders Eckert S. 141 (Strafausschließungsgrund). 74 Binding Lehrbuch I 76; Saal S. 74 ff.; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf § 6 Rdn. 87; Küpper/Börner § 2 Rdn. 57; Rengier BT 2 § 18 Rdn. 12 f.; Schmidhäuser BT 1/26; Fischer Rdn. 10a; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 10; Wolters SK Rdn. 6; s.a. Jung JuS 1994 263; D. Bock Jura 2016 992, 1003; Engländer MR Rdn. 5; Hohmann MK Rdn. 17. 75 BGH GA 1960 213, 214; Eisele ZStW 110 (1998) 69, 85 ff.; s. auch noch RGSt 32 33, 34; 59 264, 266. 789

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§ 231

Beteiligung an einer Schlägerei

Die Zulässigkeit soll vielmehr aus der Vorwerfbarkeitsklausel als Generalklausel zu entnehmen sein. Jedoch verweist das Gesetz mit Absatz 2 nicht auf einen unbestimmten Bewertungsmaßstab. Vielmehr handelt es sich um einen Hinweis auf allgemeine Rechtfertigungsgründe (ggf. auch Entschuldigungsgründe) und die Klarstellung ihrer Anwendbarkeit, wobei es in erster Linie um Notwehr und Nothilfe geht (ebenso Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 10). Bei § 32 lässt das Gesetz hier sachentsprechend die Rechtsgutsfrage des § 231 in den Hintergrund treten, weil in den erwähnten klarstellungsbedürftigen Fällen das Risiko noch (oder wieder) auf den Umfang zulässiger Notwehr eingegrenzt ist. Wenn sich zwei Personen in „Trutzwehr“ (BGHSt 15 369) gegen den Angriff eines anderen verteidigen, so ist ihre Mitwirkung an der Schlägerei also durch § 32 gerechtfertigt; ebenso ein Eingreifen, das sich in den Grenzen der Nothilfe hält.76 Hat ein Beteiligter (anders als in den Rdn. 39 genannten Fällen) seinen Willen kundgetan, sich aus dem Raufhandel zurückzuziehen, und wird er dann trotzdem angegriffen, befindet er sich nunmehr in einer Notwehrlage (vgl. RGSt 73 341); Verteidigung ist ihm auch insoweit erlaubt, als sie (erneut) den Tatbestand des § 231 erfüllt (was freilich nicht hindert, für die Begründung der Strafbarkeit aus § 231 an die Beteiligung vor dem Ausscheiden anzuknüpfen (zu den hier denkbaren Fallgruppen Rdn. 19 ff.). Die Rechtfertigung durch § 32 entfällt, sobald der sich nur Verteidigende oder nur Helfende die Grenzen der Notwehr oder Nothilfe überschreitet (RGSt 30 281); in einem solchen Fall ist der Tatbestand des § 231 rechtswidrig verwirklicht, und es könnte höchstens noch eine Entschuldigung nach den allgemeinen Regelungen (§§ 33, 35 u.a.) in Betracht kommen. Auch ein Eingreifen in Putativnotwehr kann die Vorwerfbarkeit der Beteiligung entfallen lassen (vgl. RG JW 1934 763). 40 Bei einem provozierten Angriff kann die Beteiligung des Angegriffenen von Anfang an rechtswidrig sein, wenn ein Ausweichen zumutbar war;77 das entspricht den Grundsätzen, die auch sonst für die Gebotenheit von Verteidigungshandlungen in solchen Fällen anerkannt sind (s. nur Rönnau/Hohn LK § 32 Rdn. 245 ff.). Ob es für eine Provokation genügt, dass sich der Beteiligte an einen Ort begeben hat, an dem mit Angriffen zu rechnen war (verneinend [obgleich Bewaffnung] RGSt 65 163; RG HRR 1933 441; zu Recht krit. Paeffgen/Böse NK Rdn. 14), hängt von weiteren Umständen ab: Es wird für möglich angesehen, wenn es geschehen ist, um bei der Schlägerei Hilfe zu leisten (vgl. Fischer Rdn. 10 unter Hinweis auf zwei unveröffentlichte ältere Entscheidungen des BGH); wer sich dem Schauplatz dagegen lediglich als neugieriger Zuschauer nähert, „provoziert“ damit Angriffe auf die eigene Person ebenso wenig wie jemand, der sich in ein für tätliche Auseinandersetzungen bekanntes Stadtviertel begibt (zutr. Engländer MR Rdn. 5). Zu beachten ist im Umgang mit möglichem „Vorverschulden“ aber jedenfalls, dass der Absatz 2 und auch die alte Gesetzesfassung nicht die Funktion haben, die Strafbarkeit hier über die sonst durch die Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe bezeichneten Grenzen hinaus auszudehnen, vielmehr geht es gerade um die Verhinderung der Überdehnung. Die These, mit der Verschuldensklausel solle bei § 231 der actio illicita in causa Geltung verschafft werden (Paeffgen/Böse NK Rdn. 15), ist damit unvereinbar (insoweit zutr. Eisele ZStW 110 [1998] 69, 83 f.; abl. auch Pichler S. 120 f.; zum Ganzen jüngst wieder Joerden FS Stoecker 337). 41 War die Beteiligung an der Schlägerei oder dem Angriff von Anfang an rechtswidrig oder ist sie es später geworden, so bleibt es dabei selbst dann, wenn der Beteiligte im weiteren Verlauf in eine Notwehrlage geraten sollte: Auf Notwehr (§ 32) berufen kann er sich dann allenfalls noch hinsichtlich eines einzelnen Körperverletzungs-, Nötigungs- oder gar Tötungsdelikts, das er zur Abwehr eines einzelnen rechtswidrigen Angriffs begeht,78 nicht aber hinsichtlich der insgesamt rechtswidrigen Beteiligung i.S.d. § 231 (BGHSt 39 305, 307 ff. [mit zust. Anm. Seitz NStZ 1994 185; 76 RGSt 65 163; RG JW 1925 2470; 1934 763. 77 Vgl. bereits RGSt 3 236, 240; 65 340; RG Recht 1909 Nr. 2570; RG HRR 1933 Nr. 441. 78 Wer jedoch bei Beteiligung an einer einverständlichen (gleichwohl rechtswidrigen) Schlägerei den Kürzeren zieht, handelt freilich auch bezüglich dieser Tatbestände nicht in Notwehr, wenn er nunmehr entgegen den Abmachungen zum Messer greift und auf den Gegner einsticht (vgl. BGH NJW 1990 2263; NStZ 2014 147, 149 und bereits RGSt 72 183, 184; 73 341, 342). Popp

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V. Täterschaft und Teilnahme

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Stree JR 1994 370; Wagner JuS 1995 296]).79 Eigentümliche Konsequenzen ergeben sich hieraus freilich für den Fall, dass der sich solchermaßen verteidigende Beteiligte den Angreifenden tötet bzw. i.S.d. § 226 schwer verletzt und eben damit zugleich die von § 231 vorausgesetzte schwere Folge herbeiführt: Hier wäre es gerade die ihrerseits gerechtfertigte Verletzung des anderen, die ihn nach § 231 strafbar macht (gerade so verhielt es sich denn auch in BGHSt 39 305, 307 ff.). Das Problem liegt dabei wohl weniger in der faktischen „Zwickmühle“, die darin bestehen soll, dass die Ausübung des Notwehrrechts im Hinblick auf § 231 mit einem gewissen Strafbarkeitsrisiko verbunden ist (als reale psychologische Zwangslage dürfte sie kaum vorkommen80 und wäre im Übrigen von demjenigen, der sich am Raufhandel – jedenfalls zunächst – in vorwerfbarer Weise beteiligt hat, auch selbst zu vertreten81). Vielmehr geht es um die grundsätzliche Frage, welche Bedeutung jener schweren Folge innerhalb der Deliktsstruktur des § 231 zuerkannt wird: Begreift man sie mit der h.A. lediglich als kriminalpolitisch begründete Zusatzbedingung lediglich der Strafbarkeit (Rdn. 1), so genügt es, dass sie eben eingetreten ist. Nimmt man jedoch an, dass die „durch die Schlägerei oder den Angriff“ verursachten Folgen in gewisser Weise auch den daran Beteiligten zugerechnet werden (wenn auch nur in gleichsam abgeschwächter Form, vgl. Rdn. 3) bzw. fordert man wie Hirsch (LK11 Rdn. 1, 15) insoweit einen Fahrlässigkeitszusammenhang, wird in der Tat erklärungsbedürftig, weshalb im einen Fall „Erfolgsunrecht“ vorliegen soll und im anderen nicht (vgl. Rönnau/Bröckers GA 1995 549, 562 ff.). Hirsch selbst hat dem freilich entgegengehalten, dass die Rechtfertigungswirkung der Notwehr Handlungs- und Erfolgsunrecht grundsätzlich nur im Hinblick auf die individuelle Verteidigung entfallen lasse, während die Entstehung von Notwehrsituationen und den daraus resultierenden Folgen zu den typischen Risiken gehöre, denen § 231 entgegenwirken wolle; daher bleibe „auch der Risikozusammenhang zwischen der Beteiligung am Raufhandel und dem Eintritt der Folge davon unberührt, dass diese durch eine Notwehrhandlung herbeigeführt worden ist“ (LK11 Rdn. 17).

2. Weitere Rechtfertigungsgründe Gerechtfertigt sein kann die Beteiligung ferner, wenn ein einzelner anderer Beteiligter in Aus- 42 übung eines Personensorgerechts aus dem Geschehen herausgegriffen wird; Polizeibeamte usw. können zu entsprechenden sicherheitsrechtlichen Maßnahmen befugt sein. Im Übrigen kann die Rechtswidrigkeit der Beteiligung jedoch nicht durch Einwilligung aller Beteiligten beseitigt werden.82 Das ergibt sich daraus, dass § 231 sowohl hinsichtlich des Risikos der Tötung als auch dem der schweren Körperverletzung auch ein Gemeininteresse schützt (Rdn. 1).

V. Täterschaft und Teilnahme Jeder Beteiligte ist Täter, mag er auch selbst zu den Verletzten gehören, nach der hier abgelehnten 43 h.A. sogar dann, wenn außer ihm selbst niemand zu Schaden kam (vgl. BGHSt 33 100, 104; zum Ganzen Rdn. 30 f.). Von Mittäterschaft zu sprechen, die auch hier „möglich“ sein soll,83 hat keinen erkennbaren Sinn. Erfüllt ein Beitrag nicht die Voraussetzungen der eigenen „Beteiligung“ i.S. des § 231 44 (Rdn. 16 f.) und damit der Täterschaft, kann Teilnahme in Betracht kommen. So liegt Anstiftung 79 S. auch schon RGSt 3 236; 32 33; 59 264, 266; 73 341; RG GA 52 (1905) 405; BayObLGSt 1954 11; Fischer Rdn. 10a; Paeffgen/Böse Rdn. 13; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 10; Wolters SK Rdn. 6.

80 Insoweit zutr. Geisler S. 336. 81 Ähnlich Geisler S. 336 (mit Verweis auf den Gedanken des § 35 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1); vgl. auch Stree JR 1994 370, 371. 82 BGHSt 60 166, 182; H.-L. Günther JZ 1985 585, 587; D. Bock Jura 2016 992, 1005; Rengier BT 2 § 18 Rdn. 1; Hohmann MK Rdn. 18; Paeffgen/Böse NK Rdn. 13; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 10; Wolters SK Rdn. 1b.

83 So etwa Hohmann MK Rdn. 28; vgl. auch noch Hirsch LK11 Rdn. 19. 791

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§ 231

Beteiligung an einer Schlägerei

vor, wenn jemand einen anderen zur Beteiligung bestimmt und die Schlägerei bzw. der Angriff sodann eine der genannten schweren Folgen hat.84 Beihilfe ist anzunehmen, wenn der Handelnde, ohne Partei zu ergreifen, seine Hilfe allen zugutekommen lässt, also z.B. die Polizei am Einschreiten hindert (Rdn. 17). Auch greift § 27 ein, wenn jemand, ohne am Tatort anwesend zu sein, einen unterstützenden Beitrag leistet, also etwa verhindert, dass Polizeibeamte oder andere Sicherheitskräfte an den Ort des Geschehens gelangen,85 oder lediglich im Vorfeld eines Angriffs bzw. einer Schlägerei tätig wird, indem er beispielsweise Waffen oder andere gefährliche Gegenstände bereitstellt, Fahrdienste erbringt usw. Dagegen ist die Unterstützung einer der streitenden Parteien durch einen Anwesenden nach h.M. stets Täterschaft (vgl. Rdn. 16 mit Nachw.). Zur Beihilfe durch Unterlassen desjenigen, der seiner Rechtspflicht als Überwachungsgarant zuwider nicht verhindert, dass sein minderjähriger Sohn sich an einem Raufhandel beteiligt, siehe Stree FS Schmitt 215, 217 ff.

VI. Konkurrenzen 45 Ein Raufhandel kann sich u.U. in verschiedenen, zeitlich und örtlich getrennten Einzelakten abwickeln (RG GA 59 [1912] 332; RG JW 1932 948 mit zust. Anm. Wegner). Ist der Erfolg bei einem der verschiedenen Akte eingetreten, so ist es Tatfrage, ob eine einheitliche oder mehrere selbständige Schlägereien vorliegen (RGSt 3 236, 240). Bei einem Angriff mehrerer ist für das Vorliegen einer Tat Einheitlichkeit des Angriffs, des Angriffswillens und des Angriffsgegenstandes notwendig (BGHSt 2 160, 163; RG GA 68 [1920] 275). Kommt es nicht zum Eintritt der Folgen des § 231, kann eine zumindest versuchte Körperverletzung (§ 223) übrigbleiben (ggf. auch qualifiziert nach § 224); auch bleibt bei Tötungsvorsatz die Möglichkeit des Versuchs eines Tötungsdelikts unberührt. Tateinheit besteht nach h.M. sowohl mit §§ 211 ff. (BGHSt 33 100, 103 f.; BGH NStZ-RR 2009 46 309, 310) als auch mit § 226 und § 227 (BGH NStZ-RR 2009 309),86 ebenso mit § 223 und § 224.87 Die h.M. ist dahingehend einzugrenzen, dass bei einem Angriff mehrerer, der in einer mittäterschaftlichen vorsätzlichen Tötung oder vorsätzlichen schweren Körperverletzung besteht, der § 231 verdrängt wird, wenn ein Risiko für andere Personen nicht gegeben war (Rengier BT 2 § 18 Rdn. 15; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 13). Nach einer weitergehenden Meinung soll § 231 als „abstraktes“ Gefährlichkeitsdelikt hinter die entsprechenden Verletzungsdelikte (§§ 226, 227), außerdem in der Angriffsalternative hinter § 224 Abs. 2 zurücktreten.88 Was das Verhältnis zu §§ 226, 227 betrifft, ist jedoch zu beachten, dass es bei § 231 nicht um eine gewöhnliche abstrakte Gefährlichkeitshandlung geht, sondern um die Beteiligung an einem besonderen Geschehen, von dem die Folgerisiken ausgehen. Daher enthält diese Mitwirkung einen von jenen Körperverletzungsvorschriften nicht erfassten Unrechtsgehalt. In Bezug auf § 224 Abs. 2 wird der h.M. entgegengehalten, dass mit der zweiten Alternative des § 231 Tateinheit ausscheide, weil bei der gefährlichen Körperverletzung die Begehungsform „mit einem anderen gemeinschaftlich“ in ihrem Versuchsstadium jene Modalität des § 231 voll abdecke, zudem der Strafrahmen auch unter Berücksichtigung von §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 über dem jener Vorschrift liege. Hier ist indes zu beachten, dass § 231 wegen des Erfordernisses des schweren Erfolges inhaltsverschieden von § 224 ist. Der Eintritt der Folge würde nicht zum Ausdruck gelangen, wenn nur wegen versuchter (oder vollendeter) gefährlicher Körperverletzung bestraft wird. 84 Maurach/Gössel/Zipf § 51 Rdn. 5; Sch/Schröder/Heine/Weißer Vor §§ 25 ff. Rdn. 34. 85 Hohmann MK Rdn. 29; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 11. 86 Zum Ganzen auch schon RG Rspr 9 716; RGSt 32 33; 67 367, 370; OLG Oldenburg NdsRpfl. 1948 68; BGH Urt. v. 2.10.2008 – 3 StR 236/08. 87 BGHSt 33 100, 104; BGH NStZ 1984 328, 329; RGSt 59 107, 110; Hohmann MK Rdn. 31; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 6; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 13; Wolters SK Rdn. 9. 88 Gössel/Dölling § 15 Rdn. 18; Maurach/Schroeder/Maiwald I § 11 Rdn. 5; Paeffgen NK Rdn. 22 und Montenbruck JR 1986 138, 140 (bezüglich § 224 Abs. 2; mit weiteren Konkurrenzüberlegungen S. 143, 145). Popp

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VIII. Prozessrecht

§ 231

Tateinheit kann ebenfalls mit § 125 bestehen (BGHSt 14 132); auch mit § 340 ist sie gegeben 47 (anders für den Fall, dass das Begehenlassen einer Körperverletzung durch den Amtsträger mit der Anstiftung zu einer Tat nach § 231 zusammenfällt, RGSt 59 86; Fischer Rdn. 11; Zöller AnwK Rdn. 16).

VII. Rechtsfolgen Die Mitverantwortlichkeit anderer Beteiligter kann bei der Strafzumessung Bedeutung haben 48 (BGH 4 StR 492/79 bei Tröndle Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 48. Aufl. (1997) § 227 a.F. Rdn. 10; abl. Pichler S. 157), insbesondere eine vorangegangene Provokation, durch die sich der Täter zur Beteiligung hat hinreißen lassen.89 Auch die Intensität der eigenen Mitwirkung90 und die Höhe des erkennbaren Gefährlichkeitsgrades sind von wesentlicher Bedeutung (BGHR § 227 a.F. Strafzumessung 1), ebenfalls das Ausmaß der voraussehbaren Folgen (§ 46 Abs. 2).91 Als bestimmende Strafzumessungsgründe angesehen worden sind auch erlittene eigene Verletzungen und das Bemühen, einer weiteren Eskalation entgegenzuwirken (BGH NStZ-RR 2015 274 f: Entwaffnen eines anderen Beteiligten). Bei dem Beteiligten, der im Zuge des Geschehens selbst schwer verletzt worden ist, kann nach § 60 von Strafe abzusehen sein (vgl. auch Stree FS Schmitt 215, 225), falls § 231 überhaupt einschlägig sein sollte (vgl. Rdn. 30 f.). Die Anordnung von Führungsaufsicht (§ 68 Abs. 1), die in § 228 a.F. noch vorgesehen, praktisch 49 aber bedeutungslos war (so jedenfalls BTDrucks. 13/8587 S. 35), ist seit dem 6. StrRG 1998 nicht mehr möglich.92 Unter den Voraussetzungen des § 41 Abs. 1 Nr. 2 BJagdG ist die Entziehung des Jagdscheines anzuordnen. Zu den (freilich nicht mehr vom Strafgericht zu entscheidenden) aufenthaltsrechtlichen Folgen einer Verurteilung s. insbesondere §§ 54 Abs. 1 Nr. 1a, Abs. 2 Nr. 1, 60 Abs. 8 AufenthG.

VIII. Prozessrecht Vergehen nach § 231 können auch im Strafbefehlsverfahren (§§ 407 ff. StPO) erledigt werden. In 50 Fällen, in denen das Gericht gemäß § 60 StGB von Strafe absehen könnte, ist auch schon die Einstellung des Verfahrens nach § 153b StPO in Betracht zu ziehen. Der Vorwurf (allein) eines Vergehens nach § 231 begründet für die Hinterbliebenen eines 51 durch die Schlägerei zu Tode Gekommenen keine Befugnis zur Nebenklage, weil § 231 nicht, wie in § 395 Abs. 2 Nr. 1 StPO vorausgesetzt, von der rechtswidrigen Tötung eines Menschen gerade durch den Beschuldigten handelt, sondern lediglich von der verbotenen Beteiligung an einem gefährlichen Geschehen (BGH NJW 1965 1285 zu § 227 a.F.; NStZ-RR 2009 24, 25). Aus eben diesem Grund kann dann aber auch eine hierbei körperlich verletzte Person nicht Nebenkläger sein (insbesondere auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer „anderen rechtswidrigen Tat“ i.S.v. § 395 Abs. 3 StPO). Verfolgungsverjährung tritt nach fünf Jahren ein (§ 78 Abs. 3 Nr. 4). Maßgeblich für den 52 Beginn der Verjährungsfrist kann dabei nicht die Schlägerei bzw. der Angriff, sondern nur der (ggf. erstmalige) Eintritt einer schweren Folge sein.93 Das ergibt sich allerdings nicht aus der (in Wahrheit gegenstandslosen) Regelung in § 78a Satz 294 (zumal der Eintritt einer bloßen Strafbar89 Sch/Schröder/ Sternberg-Lieben Rdn. 12 („entsprechend § 213“); Zöller AnwK Rdn. 17. 90 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 12. 91 Anders Stree FS Schmitt 215, 228 f. und im Anschluss hieran Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 12; Pichler S. 158; offen gelassen in BGH Urt. v. 12.10.1994 – 3 StR 173/94.

92 Wohl übersehen von Hohmann MK Rdn. 33; Paeffgen/Böse Rdn. 23; Zöller AnwK Rdn. 18. 93 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 14; anders noch Kriegsmann S. 215. 94 So aber Hohmann MK Rdn. 34; Zöller AnwK Rdn. 19. 793

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§ 231

Beteiligung an einer Schlägerei

keitsbedingung, wie sie die h.M. hier postuliert, kaum als „zum Tatbestand gehörender Erfolg“ gelten könnte), sondern schlicht aus der Einsicht, dass die Verjährung nicht früher einsetzen kann als die Strafbarkeit der Tat (Greger/Weingarten LK § 78a Rdn. 15 m.w.N.).

IX. Opferentschädigung 53 Leistungen nach dem Gesetz über die Entschädigung für Opfer von Gewalttaten (OEG) sind nach dessen § 2 Abs. 1 Satz 1 insbesondere dann zu versagen, wenn es aus „in dem eigenen Verhalten des Anspruchstellers liegenden Gründen“ unbillig wäre, Entschädigung zu gewähren. Schon die leichtfertige Beteiligung an einer Schlägerei (hier verstanden als tätliche Auseinandersetzung von insgesamt mindestens zwei Personen) kann ein solcher Grund sein.95

X. Schutzgesetz 54 Für das bürgerliche Deliktsrecht wird der Strafvorschrift – zumindest in Fällen, in denen es zum Tod eines Menschen oder einer schweren Körperverletzung gekommen ist (!) – ein „den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz“ i.S.d. § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB entnommen.96 Nach BGHZ 103 197, 202 f. sollen damit weitreichende Beweiserleichterungen zugunsten des Geschädigten verbunden sein, die über die durch § 830 Abs. 1 Satz 2 BGB verschaffte (widerlegliche) Vermutung eines kausalen Zusammenhangs in Fällen unaufklärbarer Urheberschaft (vgl. Wagner MK BGB § 830 Rdn. 63 f. m.w.N.) noch hinausgehen (zu den Einzelheiten Eb. v. Olshausen FS Bemmann 125, 151 ff.; krit. etwa Brüggemeier Haftungsrecht [2006] 29 f.).

95 Vgl. BSGE 50 95 (im Anschluss an BSGE 34 26 zu § 192 Abs. 1 Alt. 2 RVO); LSG NRW v. 17.2.2012 – L 13 VG 68/11). 96 BGHZ 103 197 (in Abgrenzung zu RGZ 121 400); Eb. v. Olshausen FS Bemmann 125, 149 ff.; Spickhoff Gesetzesverstoß und Haftung (1998) S. 229; mit Blick auf § 91 öStGB auch Karollus Funktion und Dogmatik der Haftung aus Schutzgesetzverletzung (1992) S. 230 ff.; zu weitgehend allerdings Carstens MDR 1974 983, 985. Popp

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Sachregister

A Abirrungsfälle 212 61 Abortivei 218 6, s.a. Molen–Ei Absehen von Strafe – fahrlässige Tötung 222 127 – Schwangerschaftsabbruch 218a 93 – Totschlag 212 87 AE-Leben Vor 211 159 ff. – Bedrohung der Lebenssicherheit Vor 211 163 f. – Generalprävention Vor 211 163 – Leitprinzip Vor 211 162 – Praxistauglichkeit Vor 211 162 – Regelbeispieltechnik Vor 211 161 – Regelungskonzept Vor 211 160 f. Affekt – niedrige Beweggründe 211 84 f. – Totschlag 212 63 f. Affekttotschlag 213 1 ff., 213 6 ff. – Angehörige 213 6 – Beleidigung eines Angehörigen 213 15 f. – eigenes Verschulden des Täters 213 18 ff. – Irrtum 213 17 – konkrete Betrachtungsweise 213 13 f. – Misshandlung 213 7 – objektiver Maßstab 213 12 – Provokationshandlung 213 6, 213 9 f. – schwere Beleidigung 213 8 ff. – Täter-Opfer-Beziehung 213 13 f. – Zusammenhang Provokation-Tat 213 21 ff. AMHE-SterbehilfeG Vor 211 96 Amokläufer 229 45 Anencephalus – Schwangerschaftsabbruch 218 7 – Tötungsdelikte Vor 211 13 Angehörige – Affekttotschlag 213 6 – fahrlässige Tötung 222 109 – Strafantrag 230 4 Apotheker 222 64 Appellhandlungen Vor 211 106 Approbation 218a 15 Äquivalenztheorie 222 4 Arbeitgeber 222 65 Arbeitsverhältnis 225 8 Architekt – fahrlässige Körperverletzung 229 17 – fahrlässige Tötung 222 89 795 https://doi.org/10.1515/9783110490145-028

Arglosigkeit 211 100 ff. – allgemein begründetes Misstrauen 211 101 – Beendigung der Auseinandersetzung 211 103 – Begriff 211 100 – eigenes Vorverhalten 211 111 – Erpresser 211 111 – Fähigkeit zum Argwohn 211 104 ff. – Kinder 211 104 – psychisch Kranke 211 105 – Schlafende 211 106 – tätliche Auseinandersetzung 211 102, 211 110 – Vorstellungen des Opfers 211 109 Ärzte – Approbation 218a 15 – Arbeitsteilung, horizontale 222 71 – Arbeitsteilung, vertikale 222 72 – ärztliche Heilbehandlungen 223 63 ff., s.a. dort – ärztliche Pflichtverletzung beim Schwangerschaftsabbruch 218c 1 ff., s.a. dort – Arztvorbehalt 218a 14 ff., s.a. dort – fahrlässige Körperverletzung 229 15 f. – fahrlässige Tötung 222 66 ff. – geschäftsmäßige Förderung der Selbsttötung 217 4 – Indikationsgutachten 218b 7 f. – Regeln der ärztlichen Kunst 218a 23 f. – Schwangerschaftsabbruch Vor 218 30, 218 32 ff., 218 58 – Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruchs 218a 14 ff., s.a. Arztvorbehalt – Suizid des Patienten 222 80 ff. – Suizidteilnahme Vor 211 99 – Totschlag 212 44 ff. – unrichtige ärztliche Feststellung 218b 15 ff., s.a. dort – Vertrauensgrundsatz 222 70 – Weigerungsrecht 218a 102 Ärztinnenprivileg 218a 19 ärztliche Heilbehandlungen 223 63 ff. – Einwilligung 223 76 ff., 228 27 – Einwilligung nach Aufklärung 223 77 ff., s.a. dort – Einwilligung, hypothetische 223 101 ff., s.a. dort – Einwilligung, mutmaßliche 223 99 f. – gefährliches Werkzeug 224 22 – geschlechtszuweisende/-anpassende Operationen 223 66 – Hormonbehandlungen intergeschlechtlicher Kinder 223 66 Klie

Sachregister

– informed consent 223 77 ff. – intergeschlechtliche Kinder 223 66 – medizinische Behandlungsmaßnahme 223 65 – medizinische Indikation 223 65 – Rechtfertigungslösung 223 71 – Tatbestandslösungen 223 67 ff., 223 74 – unerhebliche Beeinträchtigungen 223 64 – Wunschmedizin 223 65 ärztliche Kunst-/Behandlungsfehler 222 42 ärztliche Pflichtverletzung beim Schwangerschaftsabbruch 218c 1 ff. – fehlende ärztliche Beratung 218c 8 ff. – fehlende ärztliche Untersuchung 218c 12 – fehlende Gelegenheit zur Darlegung der Gründe 218c 5 ff. – genetische Untersuchungen 218c 3 – Identität beratender/abbrechender Arzt 218c 13 – Konkurrenzen 218c 16 – Mitteilung des Geschlechts 218c 3 – Notstand 218c 15 – Rechtsgut 218c 1 – Rechtswidrigkeit 218c 15 – Schuld 218c 15 – Schutz des ungeborenen Lebens 218c 1 – Strafe 218c 16 – Subsidiarität 218c 2 – Täterschaft 218c 14 – Teilnahme 218c 14 – vollendeter Schwangerschaftsabbruch 218c 4 – Vorsatz 218c 15 Arztvorbehalt 218a 14 ff. – Ärztinnenprivileg 218a 19 – Facharztvorbehalt 218a 18 – Nachbehandlung 218a 21 – persönliche Anforderungen 218a 15 ff. – Regeln der ärztlichen Kunst 218a 23 f. – Schwangerschaftsabbruch im Ausland 218a 16 f. – Umfang 218a 20 ff. Aufklärung 223 85 ff. – Adressat 223 98 – alternative Behandlungsmaßnahmen 223 89 – Aufklärungsgespräch 223 91 – Außenseitermethode 223 89 – Befundaufklärung 223 87 – Diagnoseaufklärung 223 86 – Empfangerhorizont 223 92 – Entfall/Einschränkung der Aufklärungspflicht 223 93 – Form 223 89 – Grundaufklärung 223 86 – Inhalt 223 89 – medizinische Indikation 223 89 Klie

– Neulandmethode-Fall 223 90 – Rechtzeitigkeit 223 94 – Risikoaufklärung 223 86 – Selbstbestimmungsaufklärung 223 87 – strafrechtliche ~ 223 89 – Stufenaufklärung 223 92 – Täuschung 223 95 – Umfang 223 89 – Verlaufsaufklärung 223 86 – vermögensbezogener Irrtum 223 96 – Verzicht 223 93 – Zitronensaft-Fall 223 89 – zivilrechtliche ~ 223 85, 223 88 Augenblicksgefahr 221 24 ff., 221 37 ff. Ausländer 211 88 ff. Auslandstaten 226a 41 Außenseitermethode 223 89 Aussetzung 221 1 ff. – Abbruch eigener Rettungsmaßnahmen 221 36 – Aufkündigung zuvor gewährten Beistands 221 44 ff. – Beendigung 221 84 – besonderes persönliches Merkmal 221 103 – der Gefahr aussetzen 221 79 ff. – Einwilligung 221 99 – Entstehenlassen einer hilflosen Lage 221 42 f. – Erfolgsdelikt 221 3 – Erfolgsqualifikation 221 92 ff. – Ersatzursachen 221 82 – Fahrlässigkeit 221 92 – Garantenstellung 221 42 – Gefahr 221 77 f. – Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung 221 81 – Gefährdungsdelikt 221 3 – Gefahrzusammenhang 221 82 – hilflose Lage 221 10 ff., s.a. dort – Im-Stich-Lassen in hilfloser Lage 221 53 ff., s.a. dort – Intensivierung der bestehenden Gefährdungslage 221 32 – Kinder 221 88 – konkrete Gefährdung 221 77 ff. – Konkurrenzen 221 104 ff. – Körperverletzungsdelikte 221 106 – mehrere Opfer 221 104 – minder schwere Fälle 221 4 – Möglichkeit zur Hilfeleistung 221 41 – Nebenklage 221 114 – Notwehr 221 100 – omissio libera in causa 221 49 – Ortsveränderung 221 6, 221 29 f. 796

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– Pflegekinder 221 91 – Qualifikationen 221 4, 221 87 ff. – Rechtsgut 221 1 – Rechtswidrigkeit 221 99 f. – Schmerzlinderung 221 80 – Schutz-/Abhängigkeitsverhältnis 221 87 – Schutzzweckzusammenhang 221 83, 221 94 – Schwurgericht 221 114 – Selbstgefährdung 221 43, 221 51 – Stiefkinder 221 91 – Strafbefehlsverfahren 221 114 – Strafe 221 109 ff. – Strafrahmenmilderung 221 43, 221 113 – Täterschaft 221 101 – Tathandlung 221 6 ff. – Tatopfer 221 5 – Teilnahme 221 102 – Todesfolge 221 93 – Tötungsdelikte 221 105 – Unterlassen 221 42 ff., 221 49 ff. – Verhältnis der Handlungsmodalitäten 221 75 f. – Verhindern des Beistands Dritter 221 34 f. – Verjährung 221 115 – Versetzen bei bestehender Gefährdungslage 221 31 ff. – Versetzen durch aktives Tun 221 29 ff. – Versetzen durch Unterlassen 221 42 ff. – Versetzen in hilflose Lage 221 9 ff., 221 52 – Versuch 221 84, 221 97 f. – Versuch, erfolgsqualifizierter 221 98 – Vollendung 221 84 – Volljährigkeit 221 89 – Vorsatz 221 85 f. – Wille des Opfers 221 51 automatisiertes Fahren 229 21 B Badebetrieb 222 85 Bandscheiben-Entscheidung 223 102 Bauarbeiten – fahrlässige Körperverletzung 229 17 – fahrlässige Tötung 222 86 ff. Bauarbeiter 222 91 Bauherr 222 88 bedingter Tötungsvorsatz – Befriedigung des Geschlechtstriebs 211 17 – Ermöglichung einer Straftat 211 27 – Mordlust 211 10 – niedrige Beweggründe 211 87 – Totschlag 212 29 ff., 212 34 – Verdeckung einer Straftat 211 58 797

Befriedigung des Geschlechtstriebs 211 12 ff. – bedingter Tötungsvorsatz 211 17 – Lustmord 211 14 – Reichweite des Mordmerkmals 211 14 ff. – sexuelle Erregung 211 15 – Tötung als Mittel zur Befriedigung 211 13 – Unterlassen 211 17 – Verfassungsmäßigkeit des Mordmerkmals 211 12 Befundaufklärung 223 87 Begleitdelikte 216 71 Behandlungsabbruch Vor 211 41, Vor 211 60 ff. – allgemeine Wertvorstellungen Vor 211 71 – Begriff Vor 211 65 – Behandlungsverzicht Vor 211 65 f. – betreuungsgerichtliche Genehmigung Vor 211 72 ff. – Eingriff in einen rettenden Kausalverlauf Vor 211 67 – Einwilligung Vor 211 67 ff. – Einwilligung, mutmaßliche Vor 211 68 f. – Fallgruppen Vor 211 65 – Hilfe zum Sterben Vor 211 61 – Hirntod Vor 211 31 – Notstand Vor 211 67 – palliativ-medizinische Versorgung Vor 211 62 – Patientenverfügungen Vor 211 70 – strafloser ~ Vor 211 65 – Suizidteilnahme Vor 211 82 ff. – Tötung auf Verlangen 216 15 – Unterlassen durch Tun Vor 211 64 Behandlungsverzicht Vor 211 65 f. Beratungspflicht – Schwangerschaftsabbruch 218a 1 – Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruchs 218a 33 f. berauschende Mittel 212 62 f. Bereitschaftsarzt 222 75 Berlin-Fall 216 35, 216 39 f. Berliner Zwillingsfall Vor 211 7 Berufsgefahrenträger 222 41 Beschützergaranten 216 32 besondere Schuldschwere 211 175 ff. besonderes öffentliches Interesse 230 8 ff. – Erklärung der Strafverfolgungsbehörde 230 23 ff., 230 27 ff. – Erklärungsrücknahme 230 30 ff. – Gebotenheit des Einschreitens 230 16 ff. – gerichtliche Nachprüfung 230 17 ff. – Istanbul-Konvention 230 13 – Privatklageweg 230 10 – Schutzbedürfnis des Verletzten 230 13 Klie

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– Wille des Verletzten 230 11 – Willkürlichkeit 230 22 besonderes Schutzverhältnis 225 4 ff. – Arbeitsverhältnis 225 8 – Dienstverhältnis 225 8 – Fürsorgeverhältnis 225 5 – Hausstandsangehörige 225 6 – Obhutsverhältnis 225 5 – Unterordnungsverhältnis 225 8 – vom Fürsorgepflichtigen überlassene Personen 225 7 besonders schwere Fälle – Schwangerschaftsabbruch 218 94 – Totschlag 212 85 ff. Betäubungsmittel – fahrlässige Tötung 222 93 ff. – Totschlag 212 62a Betäubungsmittel-Konsumenten 222 46, 222 49 Beteiligung an einer Schlägerei 231 1 ff. – Angriff mehrerer 231 13 ff. – Beteiligung 231 17 ff. – Einwilligung 231 42 – Kausalität 231 27 f. – Konkurrenzen 231 45 ff. – Nothilfe 231 39 ff. – Notwehr 231 39 ff. – Opferentschädigung 231 53 – Personensorgerecht 231 42 – provozierter Angriff 231 40 – Rechtsfolgen 231 48 f. – Rechtsvergleich 231 7 – Schlägerei 231 9 ff. – Schutzgesetz 231 54 – schwere Körperverletzung 231 26 – Strafbefehlsverfahren 231 50 – Strafzumessung 231 48 – Tatbestand 231 8 ff. – Täterschaft 231 43 – Teilnahme 231 44 – Tod eines Menschen 231 26 – transnationale Sachverhalte 231 6 – Unterlassen 231 20 – verabredete Schlägerei 231 5 – Verjährung 231 52 – Voraussehbarkeit der schweren Folge 231 37 – Vorsatz 231 35 ff. – in vorwerfbarer Weise 231 38 – Zeitpunkt der Beteiligung 231 21 ff. – Zurechnungszusammenhang 231 29, 231 29 ff. Betrug 218 91 Bilanzsuizid Vor 211 89, Vor 211 104 Blutrache 211 91 Klie

Bundesärztekammer Vor 211 29 Bundeswehr 212 21 ff. – Durchsetzung von Befehlen 212 22 – Luftsicherheitsgesetz 212 25 – Tötung im Krieg 212 23 f. – Völkerstrafgesetzbuch 212 24 – Wachdienst 212 21 C chirurgische Kürettage Vor 218 64 conditio-sine-qua-non-Formel 222 5 Contergan-Verfahren Vor 211 8 D Darknet-Erwerb 222 117 Dauerdelikte 212 83d DDR – Totschlag 212 12 – Tötungsdelikte Vor 211 180 f. dead donor rule Vor 211 32 Demjanjuk-Fall 212 11c f. Denunzianten 212 11 Diagnoseaufklärung 223 86 Dienstverhältnis 225 8 DIGNITAS Vor 211 91 Doping – Einwilligung 228 34 – fahrlässige Tötung 222 98 – Gesundheitsschädigung 223 35 f. E EGMR Vor 211 36, Vor 211 48 Ehetragödie 211 70 Ehrenmord 211 91 Einigungsvertrag Vor 211 180 f. Einwilligung 228 1 ff. – Anwendungsbereiche 228 26 ff. – ärztliche Heilbehandlungen 223 76 ff., 228 27, s.a. dort – Ausschluss einer Opferstrafbarkeit 228 24 – Aussetzung 221 99 – Begrenzung der Dispositionsbefugnis 228 3 ff. – Behandlungsabbruch Vor 211 67 ff. – Bestimmtheitsgebot 228 8 – Beteiligung an einer Schlägerei 231 42 – Doping 228 34 – Dritte Halbzeit 228 21 – Einwilligung, hypothetische 223 101 ff., s.a. dort – Einwilligung, mutmaßliche 223 99 f., s.a. dort – Erlaubnistatbestandsirrtum 228 23 – Eskalationsgefahr 228 20 798

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– geschlechtszuweisende/-anpassende Operationen 228 32 f. – Humanexperimente 228 36 – indirekte Sterbehilfe Vor 211 56 – Irrtum 228 23 – Kastration 228 31 – Knabenbeschneidung 223 44 f. – Körperverletzung 223 41 – Körperverletzungen im Amt 228 14 – Körperverletzungsdelikte 228 1 ff. – Mangelfreiheit des Selbsttötungswillens Vor 211 103 – Mißhandlung von Schutzbefohlenen 225 24 – rechtsgutsbezogene Interpretation 228 17 – Rechtsprechung 228 15 ff. – Schwangerschaftsabbruch 218 63, 218a 2 – schwere Körperverletzung 226 33 – Selbstgefährdung 222 45 – Sportverletzungen 228 37 – Sterilisation 228 30 – Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruchs 218a 5 ff., s.a. dort – Strafmilderungsgrund 228 25 – Totschlag 212 13 – Tötung auf Verlangen 216 59 – Transplantationen 228 35 – Verbotsirrtum 228 23 – verfolgte Zwecke 228 19 – Verstoß gegen die guten Sitten 228 10 ff. – Verstümmelung weiblicher Genitalien 226a 31, 226a 34 – Voraussetzungen 228 9 ff. – vorsätzliche Körperverletzungen 228 13 f. – Wirkung 228 1 – Wunschmedizin 228 28 f. – Zweck der Körperverletzung 228 16 Einwilligung nach Aufklärung 223 77 ff. – Aufklärung 223 85 ff., s.a. dort – Aufklärungspflichten 223 84 – Dispositionsbefugnis 223 78 – Einwilligungsfähigkeit 223 79 ff., s.a. dort – Irrtum 223 84 – Täuschung 223 84 – Willensmängel 223 84 – Zwang 223 84 Einwilligung, hypothetische – ärztliche Heilbehandlungen 223 101 ff. – Bandscheiben-Entscheidung 223 102 – Genehmigung 223 107 – Leberzelltransplantation-Fall 223 102 – pflichtgemäßes Alternativverhalten 223 103 – rechtmäßiges Alternativverhalten 223 107 799

– Rechtsprechung 223 102 – Selbstbestimmungsrecht 223 106 – Speiseröhren-Fall 223 102 – Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruchs 218a 13 – Surgibone-Dübel-Entscheidung 223 102 – Zivilrecht 223 105 Einwilligung, mutmaßliche – ärztliche Heilbehandlungen 223 99 f. – Behandlungsabbruch Vor 211 68 f. – Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruchs 218a 6 Einwilligungsfähigkeit – Einwilligung nach Aufklärung 223 79 ff. – Erwachsene 223 79 – Kindeswohl 223 82 – Minderjährige 223 80 – stellvertretende Einwilligung 223 81 – Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruchs 218a 7 f. – Vetorecht 223 81, 223 83 Einwilligungssperre 216 61 Einziehung 219b 11 elterliches Erziehungsrecht – Knabenbeschneidung 223 45 – körperliches Züchtigungsrecht 223 50 Embryo Vor 211 16 ff. – Individualitätsthese Vor 211 18 – Kernverschmelzung Vor 211 18 f. – Nidation Vor 211 16, Vor 211 18 f. – Potenzialitätsthese Vor 211 18 – prävitaler Würdeschutz Vor 211 19 – Schwangerschaftsabbruch Vor 218 41 – SKIP-Argumente Vor 211 18 – Spezies-Argument Vor 211 18 Embryonenschädigung Vor 218 45 embryopathische Indikation 218a 58 ff. Empfängnis Vor 218 58 erhebliche Entstellung 226 17 ff. Erlaubnisirrtum 218a 88 Erlaubnistatbestandsirrtum – fahrlässige Körperverletzung 229 14 – Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruchs 218a 88 Ermittlung von Fruchtschädigungen Vor 218 65 ff. – Ersttrimesterscreening Vor 218 66 – Fruchtwasserentnahme Vor 218 67 – invasive Methoden Vor 218 67 – Nabelschnurpunktion Vor 218 67 – nichtinvasive Methoden Vor 218 66 – nichtinvasive Pränataltests Vor 218 66 Klie

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– Plazentapunktion Vor 218 67 – Sonographie Vor 218 66 – Triple-Test Vor 218 66 – Ultraschalldiagnostik Vor 218 66 Ermöglichung einer Straftat 211 24 ff. – bedingter Tötungsvorsatz 211 27 – Irrtum 211 30 – Tateinheit 211 28 – Unterlassen 211 31 – Verbrechen 211 25 – Vergehen 211 25 – zeitlicher Zusammenhang 211 28 f. – Zweckvorstellung des Täters 211 26 Ersatzursachen – Aussetzung 221 82 – fahrlässige Tötung 222 5 Ersttrimesterscreening Vor 218 66 Erwartbarkeitszusammenhang 222 31 erweiterter Suizid 216 55 f. Euthanasie Vor 211 40 EXIT Vor 211 91 F Facharztvorbehalt 218a 18 fahrlässige Körperverletzung 229 1 ff. – Abbiegen links 229 22 – Abgrenzung zur Vorsatztat 229 1 – Amokläufer 229 45 – Anhalten 229 23 – Architekt 229 17 – Ärzte 229 15 f. – Ausfahrt 229 24 – Autobahn 229 25 – automatisiertes Fahren 229 21 – Bahnübergang 229 26 – Bauarbeiten 229 17 – besonderes öffentliches Interesse 230 8 ff., s.a. dort – Beteiligung 229 13 – Betrieb/Unternehmen 229 19 – Eisenbahn 229 20 – Erlaubnistatbestandsirrtum 229 14 – Fahrbahnwechsel 229 28 – Fußgänger 229 29 – Garantenstellung 229 2 – Geschwindigkeit im Straßenverkehr 229 30 – Gleisbauarbeiten 229 18 – Hundehalter 229 43 – Kausalität 229 4 – Kinder im Straßenverkehr 229 31 – Konkurrenzen 229 46 f. – Körperverletzungserfolg 229 3 Klie

– Kraftfahrzeugrennen 229 21 – Kreuzungen 229 32 – Mitfahrt/-nahme 229 33 – Nebenklage 229 49 – objektive Zurechnung 229 5 ff. – öffentliche Verkehrsmittel 229 34 – Parken 229 23 – Pflichtwidrigkeitszusammenhang 229 8 – Praxisrelevanz 229 14 – Reaktionszeit 229 35 – Rechtsfahrgebot 229 36 – Rechtswidrigkeit 229 11 – Reform 229 50 – Risikoerhöhungstheorie 229 8 – Schuld 229 12 – Schutzzweckzusammenhang 229 9 – Selbstgefährdung 229 9 – Skifahrer 229 44 – Sorgfaltspflichtverletzung 229 6 – Strafantrag 229 49, 230 1 ff., s.a. dort – Strafe 229 48 – Straßenverkehr 229 21 ff., 229 42 – subjektiver Tatbestand 229 10 – Teilnahme 229 13 – Tierhalter/-führer 229 43 – Trunkenheit im Straßenverkehr 229 37 – Unterlassen 229 2 – Verkehrssicherheit von Fahrzeugen 229 39 – Verkehrssicherungspflicht 229 44 – Vermeidbarkeitstheorie 229 8 – Vertrauensgrundsatz 229 40 – Verwarnung mit Strafvorbehalt 229 48 – Vorfahrtsverletzung 229 41 – Vorhersehbarkeit des Erfolgs 229 7 – Zuschauer 229 44 fahrlässige Tötung 222 1 ff. – Abgrenzung zur Vorsatztat 222 1 f. – Absehen von Strafe 222 127 – ambulante Behandlung 222 77 – Apotheker 222 64 – Äquivalenztheorie 222 4 – Arbeitgeber 222 65 – Architekt 222 89 – Ärzte 222 66 ff. – äußerst gefährliche Gewalthandlungen 222 2 – Badebetrieb 222 85 – Bauarbeiten 222 86 ff. – Bauarbeiter 222 91 – Bauherr 222 88 – Beispiele 222 64 ff. – Bereitschaftsarzt 222 75 – Betäubungsmittel 222 93 ff. 800

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– Betäubungsmittelentzug 222 97 – Bewährung 222 128 – bewusste Fahrlässigkeit 222 2 – conditio-sine-qua-non-Formel 222 5 – Darknet-Erwerb 222 117 – Doping 222 98 – Ersatzursachen 222 5 – Feuerwehr 222 99 – Formel von der gesetzmäßigen Bedingung 222 5 – Fußballsport 222 100 – Garantenstellung 222 3 – Gastwirt 222 101 – Gebäudeunterhaltspflicht 222 102 – Geburtshilfe 222 103 – Heilpraktiker 222 104 – Hemmschwelle 222 2 – Hundehalter 222 106 – innere Haltung des Täters 222 2 – Kausalität 222 4 ff., s.a. dort – Kinderspielplätze 222 107 – Konkurrenzen 222 122 ff. – Kraftfahrzeugrennen 222 108 – Krankenhausarzt 222 74 – Lebensbereiche 222 64 ff. – Lebensgefahr für Angehörige 222 109 – medizinisches Hilfspersonal 222 73 – Mitarbeiter von Jugendämtern/Sozialdiensten 222 110 – Mitursächlichkeit 222 4 – Nebenstrafen 222 129 – Neugeborene 222 111 – nichtärztliche Behandler 222 104 – Notarzt 222 76 – Notwehr 222 112 – Oberbauleiter 222 90 – objektive Zurechnung 222 3, 222 8 ff., s.a. dort – Produkthaftung 222 113 – Psycholyse 222 95 – Rechtsfolgen 222 126 ff. – Reformüberlegungen 222 132 – Schule 222 114 – Schusswaffen 222 115 ff. – Selbstgefährdung 222 9, 222 44 ff., s.a. dort – Sorgfaltspflichtverletzung 222 10 ff., s.a. dort – Strafe 222 126 – Straßenverkehr 222 118 – subjektiver Tatbestand 222 63 – Tatbestand 222 3 ff. – Unterlassen 222 3, 222 5 – Verjährung 222 131 – Verwarnung mit Strafvorbehalt 222 127 801

– Werkstatt 222 119 – Wintersport 222 120 – Zahnarzt 222 121 Fahrlässigkeit – Aussetzung 221 92 – fahrlässige Körperverletzung 229 1 ff. – fahrlässige Tötung 222 1 ff., s.a. dort – Körperverletzung mit Todesfolge 227 3, 227 19 ff., s.a. dort – schwere Körperverletzung 226 29 Familientyrann 211 69 Fehlgeburt Vor 218 60 feindselige Willensrichtung 211 122a ff. Festnahmerecht 212 14a fetale Alkoholspektrumstörungen Vor 211 9 Fetalperiode Vor 218 60 Fetozid 218a 66 Feuerwehr 222 99 Flüssigkeiten 224 20 Folterverbot 226a 1, 226a 19 Fortpflanzungsfähigkeit 226 11 Fortsetzungszusammenhang 218 85 Freizeichnungsklausel 222 14 Fristenregelung Vor 218 7 ff., 218a 1 Fruchttod 218 12 Fruchtwasserentnahme Vor 218 67 Fürsorgeverhältnis 225 5 Fußballsport 222 100 G Garantenstellung – Aussetzung 221 42 – fahrlässige Körperverletzung 229 2 – fahrlässige Tötung 222 3 – Im-Stich-Lassen in hilfloser Lage 221 67 – Schwangerschaftsabbruch 218 59 ff. – Totschlag 212 8 Gase 224 20 Gastwirt 222 101 Gebäudeunterhaltspflicht 222 102 Geburtshilfe 222 103 Gefahr 218a 40 ff. gefährliche Körperverletzung 224 1 ff. – Ausmaß der Handlungsgefährlichkeit 224 4 – Begehen mittels Waffe/gefährlichen Werkzeugen 224 15 ff. – Beibringen 224 11 f. – Beibringung von Gift/gesundheitsschädlichen Stoffen 224 7 ff. – besonders gefährliche Begehungsweise 224 1 f. – Gefährdungsunrecht 224 3 – gefährliches Werkzeug 224 16 ff., s.a. dort Klie

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– gemeinschaftliche Körperverletzung 224 28 ff., s.a. dort – gesundheitsschädliche Stoffe 224 9 – Gift 224 8 – hinterlistiger Überfall 224 26 f. – Konkurrenzen 224 42 f. – lebensgefährdende Behandlung 224 34 ff., s.a. dort – mittelbare Täterschaft 224 14 – Nebenklage 224 45 – Qualifikationsgrund 224 1 – Schädlichkeit der Stoffe 224 10 – Strafantrag 224 45 – Strafzumessung 224 44 – Tatbestand 224 5 ff. – Unterlassen 224 14, 224 25 – Versuch 224 40 f. – Vorsatz 224 39 – Waffen 224 24 gefährliches Werkzeug 224 16 ff. – ärztliche Heilbehandlungen 224 22 – Begriff 224 16 – Flüssigkeiten 224 20 – Gase 224 20 – Körperteile 224 17 – nicht bewegbare Gegenstände 224 21 – Schuhe am Fuß 224 18 – Strahlen 224 20 – Tiere 224 19 – Zusammenhang Werkzeug-Körperverletzung 224 23 Gefahrzusammenhang – Aussetzung 221 82 – Körperverletzung mit Todesfolge 227 6 ff. – schwere Körperverletzung 226 27 f. Gefangene Vor 211 107 Gehör 226 9 geistige Krankheit 226 26 gemeingefährliche Mittel 211 140 ff. – Begriff 211 141 – Beispiele 211 143 – Einsatz im konkreten Fall 211 142 – Gefahr für Menschen 211 143 – Unterlassen 211 144 – Vorsatz 211 145 gemeinschaftliche Körperverletzung 224 28 ff. – Anstiftung 224 31 – Beihilfe 224 31 – Unterlassen 224 33 – Wahrnehmung des zweiten Beteiligten 224 32 – Zwei-Personen-Erfordernis 224 30 Klie

Generalprävention – AE-Leben Vor 211 163 – Verdeckung einer Straftat 211 37 genetische Untersuchungen 218c 3 gerechtfertigter Schusswaffengebrauch 212 16 ff. – Bundeswehr 212 21 ff., s.a. dort – Polizei 212 17 ff., s.a. dort geschäftsmäßige Förderung der Selbsttötung 217 1 ff. – Ärzte 217 4 – Gesetzentwürfe 217 17 ff., 217 22 f. – Patientenverfügungsgesetz 217 2 – Recht auf selbstbestimmtes Sterben 217 11 f. – Selbstbestimmungsrecht 217 5 – zulässige Schutzmaßnahmen 217 14 geschlechtszuweisende/-anpassende Operationen – ärztliche Heilbehandlungen 223 66 – Einwilligung 228 32 f. – Verstümmelung weiblicher Genitalien 226a 20, 226a 35 Gesinnung – Grausamkeit 211 136 f. – körperliche Misshandlung 223 28 – Körperverletzung 223 40 – Mißhandlung von Schutzbefohlenen 225 23 – quälen 225 12 – rohes Misshandeln 225 15 Gesundheit 223 5 ff. – Begriff 223 5 – Krankheit 223 6 f. – Medizin 223 6 – WHO 223 5 Gesundheitsgefahr 218a 44 ff. – Adoption 218a 52 – äußere Lebensumstände 218a 51 – Beeinträchtigung des Gesundheitszustandes 218a 46 – Begriff 218a 44 f. – Dauer 218a 46 – Einleitung einer Frühgeburt 218a 50 – Erscheinungsformen 218a 47 f. – körperliche Leiden 218a 47 – psychische Leiden 218a 48 – schwerwiegende Beeinträchtigungen 218a 49 – Weigerungsrecht 218a 101 – Zumutbarkeit ärztlicher Behandlung 218a 53 Gesundheitsschädigung 223 30 ff. – Aussetzung 221 81 – Begriff 223 30 – Doping 223 35 f. – Herbeiführen einer Schwangerschaft 223 37 802

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– hilflose Lage 221 12 – Hirndoping 223 34 – HIV-Infektion 223 31 – Körperverletzung 223 30 ff. – Krankheitserreger 223 31 – mentale Enhancements 223 34 – Mißhandlung von Schutzbefohlenen 225 18 ff. – Mobbing 223 33 – Rauschmittel 223 34 – Röntgenaufnahmen 223 32 – Schlafmittel 223 34 – Schwangerschaftsabbruch 218 99 – Stalking 223 33 – Strahlentherapie 223 32 – Suchtmittel 223 34 – Unterlassen 223 38 gesundheitsschädliche Stoffe 224 9 Gift 224 8 Gleisbauarbeiten 229 18 Grausamkeit 211 129 ff. – Begriff 211 129 – Empfindungen des Opfers 211 130 ff. – Erregungszustand 211 137 – Gesinnung 211 136 f. – Irrtum 211 139 – Misshandlungen vor dem Tötungsakt 211 132 – objektive Tatseite 211 130 – seelische Leiden 211 133 f. – Unterlassen 211 135 – Vorsatz 211 138 Gröning-Fall 212 11e f. H Habgier 211 18 ff. – Begriff 211 18 – bewusstseinsdominanter Beweggrund 211 20 – Ersparung von Aufwendungen 211 19 – minder verwerfliche ~ 211 23 – Rechtsfolge 211 23 – Streben nach materiellen Vorteilen 211 19 – Tötungsvorsatz 211 22 – Unterlassen 211 21 Hamburg-Fall 216 34, 216 38 Handy 221 16 Hausstandsangehörige 225 6 Heilpraktiker 222 104 Heimtücke 211 93 ff. – Arglosigkeit 211 100 ff., s.a. dort – Art der Annäherung 211 97 f. – Ausnutzen einer vorgefundenen Situation 211 99 – Ausnutzungsbewusstsein 211 114 ff., 211 120 803

– außerordentliche Strafrahmenmilderung 211 184 ff. – Begriff 211 93, 211 95 – Beispiele 211 125 – besondere Verwerflichkeit 211 123 – feindselige Willensrichtung 211 122a ff. – hohe Erregung 211 117 – Irrtum 211 128 – Rechtsfolgenlösung 211 184 ff., s.a. dort – Rechtsprechung 211 94 f. – Schlafende 211 119 – Spontaneität des Tatentschlusses 211 116 – Tatvarianten 211 96 ff. – Tötungsvorsatz 211 128 – überlegtes Handeln 211 115 – Unterlassen 211 127 – Ursachenzusammenhang 211 120 – Wehrlosigkeit 211 113 Hemmschwellentheorie 212 35 ff., 212 40 ff. – fahrlässige Tötung 222 2 Herbeiführen einer Schwangerschaft 223 37 hilflose Lage 221 10 ff. – abstrakte Gefahrenlage 221 10 ff. – Aufkündigung ihrer Schutzbereitschaft 221 19 – Augenblicksgefahr 221 24 ff. – Begriff 221 28 – Erwartbarkeits-Prognose 221 11 – Gefahr schwerer Gesundheitsschädigungen 221 12 – Handy 221 16 – Hilflosigkeit 221 10, 221 22 f. – Hilfsbereitschaft des späteren Täters 221 19 – Im-Stich-Lassen in hilfloser Lage 221 53 ff. – konstitutionell unterlegene Personen 221 18 – Lebensgefahr 221 12 – leichte Gesundheitsverletzungen 221 12 – Pflegepatienten 221 18 – Schutzlosigkeit 221 15 ff. – situationsbedingte Schutzbedürftigkeit 221 10 – Smartphone 221 16 – technisches Hilfsmittel 221 16 – Verschleifungsverbot 221 13 – Vorhandensein schutzbereiter Dritter 221 17 – Vorstufe 221 14 Hirndoping 223 34 Hirntod Vor 211 22 ff. – Begriff Vor 211 23 – Behandlungsabbruch Vor 211 31 – Bundesärztekammer Vor 211 29 – dead donor rule Vor 211 32 – Gesamtintegration des Organismus Vor 211 27 – Hirntoddiagnostik Vor 211 29 Klie

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– non heart beating donors Vor 211 32 – Organspender Vor 211 31 – Organtransplantation Vor 211 24 – point of no return Vor 211 27 – President’s Council Vor 211 25 – Schwangerschaftsabbruch 218 38 – Spontanatmung Vor 211 26 – Transplantationsgesetz Vor 211 23 – zuverlässige Aussage Vor 211 28 HIV-Infektion – Gesundheitsschädigung 223 31 – lebensgefährdende Behandlung 224 35 – Vorsatz 223 39 Humanexperimente 228 36 Hundehalter – fahrlässige Körperverletzung 229 43 – fahrlässige Tötung 222 106 I Identitätsirrtum 212 60 Im-Stich-Lassen in hilfloser Lage 221 53 ff. – allgemeine Hilfeleistungspflicht 221 70 – Aufkündigen bisher geleisteten Beistands 221 58 – Begriff 221 74 – Beistandspflichten 221 69 – Berufsretter 221 63 – Garantenstellung 221 67 – hilflose Lage 221 53 ff. – Ingerenz 221 69 – Nähebeziehung Täter-Opfer 221 63, 221 72 – Obhut 221 68 – Ortsveränderung 221 57 – Pflichtenstellung 221 67 ff. – pflichtwidriges Verhalten 221 62 – Strafrahmenmilderung 221 61 – Tathandlung 221 56 ff. – Überwachergarantenstellung 221 69 – Unterlassungsdelikt 221 60 – Verschlechterung der Sicherheitslage 221 71 – Wille des Hilfsbedürftigen 221 66 Implantate 223 4 Implantation Vor 218 59 Imprägnation Vor 218 58 Indikation – embryopathische ~ Vor 218 52, 218a 58 ff. – kriminologische ~ 218a 70 ff., s.a. dort – medizinisch-soziale ~ 218a 38 ff., s.a. dort – Schwangerschaftsabbruch Vor 218 47 f., 218a 1 – Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruchs 218a 37 ff. – willentliche Herbeiführung einer ~ 218a 84 ff. Indikationenregelung Vor 218 12 Klie

Indikationsgutachten 218b 4 ff. – Befunde 218b 5 – behördliche Untersagung 218b 24 ff. – Bindungswirkung 218b 9 – Mindestanforderungen 218b 5 – Qualifikation des Gutachters 218b 7 f. – Rechtswirkungen 218b 9 – unrichtige ärztliche Feststellung 218b 15 ff., s.a. dort indirekte Sterbehilfe Vor 211 50 ff. – Einwilligung Vor 211 56 – Handlungssinn Vor 211 55 – Menschenwürde Vor 211 59 – Nichtarzt Vor 211 59 – Notstand Vor 211 57 ff. – palliative Sedierung Vor 211 52 – Rechtsgutskonflikte Vor 211 58 – Tatbestandslösungen Vor 211 54 f. – terminale Sedierung Vor 211 52 – Tötungsvorsatz Vor 211 50 informed consent 223 77 ff. intergeschlechtliche Kinder 223 66 internationales Strafrecht 218 103 Intrauterinpessar Vor 218 63 Inverkehrbringen von Mitteln zum Schwangerschaftsabbruch 219b 1 ff. – Einziehung 219b 11 – Gegenstände 219b 3 – Inverkehrbringen 219b 4 – Irrtum 219b 6 – Konkurrenzen 219b 8 – Mittel 219b 3 – persönlicher Strafausschließungsgrund 219b 10 – Rechtsgut 219b 1 – Rücktritt 219b 7 – Strafe 219b 9 – Tathandlung 219b 2 ff. – Vorsatz 219b 5 Irrtum – Affekttotschlag 213 17 – Einwilligung 228 23 – Ermöglichung einer Straftat 211 30 – Grausamkeit 211 139 – Heimtücke 211 128 – Inverkehrbringen von Mitteln zum Schwangerschaftsabbruch 219b 6 – Schwangerschaftsabbruch 218 74 – Sterbehilfe Vor 211 78 – Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruchs 218a 87 ff. – Totschlag 212 58 ff. 804

Sachregister

– Tötung auf Verlangen 216 64 – Verdeckung einer Straftat 211 49 f. K Kaiserschnit Vor 211 7 Kaiserschnitt an der Toten/Sterbenden 218 38 ff., 218 42 ff. Kastration 228 31 Kausalität 222 4 ff. – Beteiligung an einer Schlägerei 231 27 f. – Ersatzursachen 222 5 – fahrlässige Körperverletzung 229 4 – fahrlässige Tötung 222 4 ff. – Formel von der gesetzmäßigen Bedingung 222 5 – Körperverletzung mit Todesfolge 227 7 – Lebensverkürzung 222 6 – Schwangerschaftsabbruch 218 13 – Verhalten eines Dritten 222 7 – Vorverlagerung des Todeszeitpunkts 222 6 Kinder – Arglosigkeit 211 104 – Tötungsverlangen 216 22 Kinderspielplätze 222 107 Kindestötung 213 32 ff. Kindeswohlgefährdung 223 48 klinische Arzneimittelprüfungen 212 9 Knabenbeschneidung 223 42 ff. – elterliches Erziehungsrecht 223 45 – Gleichheitsprinzip 223 43 – Intimbereich, absoluter 223 49 – Kindeswohlgefährdung 223 48 – stellvertretende Einwilligung 223 44 f. – Wunschmedizin 223 47 Kompetenzverschiebung 222 41 Konkurrenzen – ärztliche Pflichtverletzung beim Schwangerschaftsabbruch 218c 16 – Aussetzung 221 104 ff. – Beteiligung an einer Schlägerei 231 45 ff. – fahrlässige Körperverletzung 229 46 f. – fahrlässige Tötung 222 122 ff. – gefährliche Körperverletzung 224 42 f. – Inverkehrbringen von Mitteln zum Schwangerschaftsabbruch 219b 8 – Körperverletzung 223 59 ff. – Körperverletzung mit Todesfolge 227 24 – Mißhandlung von Schutzbefohlenen 225 34 – Schwangerschaftsabbruch 218 85 ff. – Schwangerschaftsabbruch ohne ärztliche Feststellung 218b 14 – schwere Körperverletzung 226 40 – Totschlag 212 78 ff., 212 83 ff. 805

– Tötung auf Verlangen 216 68 – unrichtige ärztliche Feststellung 218b 21 f. – Verstümmelung weiblicher Genitalien 226a 39 Körper 223 3 f. körperliche Misshandlung 223 21 ff. – Begriff 223 21 – Dauer 223 25 – Erheblichkeit 223 25 ff. – Gesinnung 223 28 – Intensität 223 25 – körperliches Wohlbefinden 223 24 – Schädigungen der Körpersubstanz 223 22 – Schädigungen von Körperfunktionen 223 23 – üble, unangemessene Behandlung 223 29 körperliches Züchtigungsrecht 223 50 ff. – elterliches Erziehungsrecht 223 50 – Kindeswohl 223 52 – Recht auf gewaltfreie Erziehung 223 52 – Schuld 223 54 – Strafunrechtsausschluss 223 53 Körperteile – gefährliches Werkzeug 224 17 – Körperverletzung 223 3 – künstliche ~ 223 4 Körperverletzung 223 1 ff. – Abweichung vom Kausalverlauf 223 40 – andere Person 223 15 ff. – ärztliche Heilbehandlungen 223 63 ff., s.a. dort – Beginn der Geburt 223 17 – Beginn des Schutzes 223 16 ff. – besonderes öffentliches Interesse 230 8 ff., s.a. dort – Einwilligung 223 41 – Ende des Schutzes 223 19 – entnommene Substanzen 223 3 – fahrlässige ~ 229 1 ff., s.a. dort – gefährliche ~ 224 1 ff., s.a. dort – Gesinnung 223 40 – Gesundheit 223 5 ff., s.a. dort – Gesundheitsschädigung 223 30 ff., s.a. dort – Implantate 223 4 – Knabenbeschneidung 223 42 ff., s.a. dort – Konkurrenzen 223 59 ff. – Körper 223 3 f. – körperliche Misshandlung 223 21 ff., s.a. dort – körperliches Züchtigungsrecht 223 50 ff., s.a. dort – Körperteile 223 3 – künstliche Körperteile 223 4 – mehrere ~en 223 60 – Nebengesetze 223 14 – Nebenstrafrecht 223 62 Klie

Sachregister

– Notstand 223 41 – Notwehr 223 41 – pränatale Einwirkungen 223 18 – Prothesen 223 4 – psychische Einwirkungen 223 9 ff. – Rechtsgut 223 1 ff. – Rechtswidrigkeit 223 41 ff. – Schuld 223 56 – schwere ~ 226 1 ff., s.a. dort – Selbstbestimmungsfreiheit 223 13 – Selbstverletzungen 223 15 – staatliche Zwangsbefugnisse 223 41 – Strafantrag 230 1 ff., s.a. dort – Tötungsdelikte 223 61 – Verhältnis der Rechtsgüter 223 8 – Versuch 223 57 f. – vorgeburtliches Leben 223 16 – Vorsatz 223 39 f. Körperverletzung mit Todesfolge 227 1 ff. – Beteiligung 227 23 – Durchgangskausalität 227 7 – Fahrlässigkeit 227 3, 227 19 ff. – Gefahrzusammenhang, erfolgsbezogener 227 7 – Gefahrzusammenhang, handlungsbezogener 227 9 ff. – Grundtatbestand 227 4 – Konkurrenzen 227 24 – Leichtfertigkeit 227 20 – Letalitätslehre 227 7 – Mitverantwortung des Opfers 227 15 ff. – Mitverantwortung Dritter 227 13 f. – nachträgliches schädigendes Täterverhalten 227 18 – Qualifikationsgrund 227 1 – Strafe 227 2 – Strafzumessung 227 25 – Verletzungslösung 227 7 – Versuch 227 22 – Vorsatz-Fahrlässigkeits-Kombination 227 23 – Zurechnung der Todesfolge 227 5 ff. Körperverletzungsdelikte Vor 223 1 ff. – Aussetzung 221 106 – Beteiligung an einer Schlägerei 231 1 ff., s.a. dort – Einwilligung 228 1 ff., s.a. dort – fahrlässige Körperverletzung 229 1 ff., s.a. dort – gefährliche Körperverletzung 224 1 ff., s.a. dort – Körperverletzung mit Todesfolge 227 1 ff., s.a. dort – Kriminologie Vor 223 3 ff. – Mißhandlung von Schutzbefohlenen 225 1 ff., s.a. dort – Schwangerschaftsabbruch 218 87 ff. Klie

– schwere Körperverletzung 226 1 ff., s.a. dort – Statistik Vor 223 3 f. – Totschlag 212 82 ff. – Verstümmelung weiblicher Genitalien 226a 1 ff., s.a. dort Kraftfahrzeugrennen – fahrlässige Körperverletzung 229 21 – fahrlässige Tötung 222 108 Krankenhausarzt 222 74 Krankheit 223 6 f. – psychische Einwirkungen 223 12 – somatologischer ~sbegriff 223 12 Krankheitserreger – Gesundheitsschädigung 223 31 – lebensgefährdende Behandlung 224 35 Kriminologie – Körperverletzungsdelikte Vor 223 3 ff. – Tötungsdelikte Vor 211 179 kriminologische Indikation 218a 70 ff. – Ermittlungsverfahren, staatsanwaltschaftliches 218a 78 – Feststellung der ~ 218a 76 – Kausalzusammenhang Tat-Schwangerschaft 218a 75 – Nachforschungen 218a 76 – rechtswidrige Tat 218a 73 – Voraussetzung 218a 72 künstliche Körperteile 223 4 L Lähmung 226 25 Lebensbeginn Vor 211 6 ff. – Beginn der Geburt Vor 211 6 – Berliner Zwillingsfall Vor 211 7 – Embryo Vor 211 16 ff., s.a. dort – Kaiserschnit Vor 211 7 – pränatale Einwirkungen Vor 211 8 – strafrechtlicher ~ Vor 211 6 – werdendes Leben Vor 211 15 – zivilrechtlicher ~ Vor 211 6 Lebensbegriff Vor 211 5 Lebensgefahr 218a 43 lebensgefährdende Behandlung 224 34 ff. – HIV-Infektion 224 35 – Krankheitserreger 224 35 – unmittelbare Folge 224 36 – Unterlassen 224 38 lebenslange Freiheitsstrafe Vor 211 153 ff. – AE-Leben Vor 211 159 ff., s.a. dort – Auslegung der Mordmerkmale Vor 211 155 – Mord 211 170 ff. – Rechtsfolgenlösung Vor 211 154 806

Sachregister

– Strafrahmenlösung Vor 211 167 – Verfassungsmäßigkeit Vor 211 2, Vor 211 157 – Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Vor 211 156 – Vollstreckungslösung Vor 211 158 Leberzelltransplantation-Fall 223 102 Lehre vom normativen Tätertyp Vor 211 118 Leichtfertigkeit – Körperverletzung mit Todesfolge 227 20 – Schwangerschaftsabbruch 218 100 Letalitätslehre 227 7 Luftsicherheitsgesetz 212 25 Lustmord 211 14 M Mangelfreiheit des Selbsttötungswillens Vor 211 102 ff. – äußere Umstände Vor 211 102 – Bilanzsuizid Vor 211 104 – Defekte Vor 211 103 – Einengung Vor 211 105 – Einwilligungslösung Vor 211 103 – Exkulpationslösung Vor 211 103 – innere Verfassung Vor 211 102 – präsuizidales Syndrom Vor 211 105 – Urteilskraft Vor 211 103 Maßregeln der Besserung/Sicherung 211 174 Mauerschützenfälle 212 12 medikamentöser Schwangerschaftsabbruch Vor 218 64 medizinisch-soziale Indikation 218a 38 ff. – ärztliche Erkenntnis 218a 54 ff. – Begriff 218a 39 – embryopathische Indikation 218a 58 ff. – Gefahr 218a 40 ff. – Gesundheitsgefahr 218a 44 ff., s.a. dort – Lebensgefahr 218a 43 – Subsidiarität 218a 50 ff. medizinische Indikation 223 65 Mehrlingsreduktion 218a 67 Menschenwürde – indirekte Sterbehilfe Vor 211 59 – Sterbehilfe Vor 211 35 mentale Enhancements 223 34 Mifegyne 218 10 minder schwere Fälle – Aussetzung 221 4 – Mißhandlung von Schutzbefohlenen 225 33 – schwere Körperverletzung 226 39 – Totschlag 212 86, 213 1 ff. Missachtung des personalen Eigenwerts 211 64, 211 67 Mißhandlung 213 7 807

Mißhandlung von Schutzbefohlenen 225 1 ff. – besonderes Schutzverhältnis 225 4 ff., s.a. dort – Beteiligung 225 26 – Einwilligung 225 24 – Gefahr erheblicher Schädigungen der Entwicklung 225 31 – Gefahr schwerer Gesundheitsschädigungen 225 30 – geschützte Personen 225 3 – Gesinnung 225 23 – Gesundheitsschädigung 225 18 ff. – konkreter Gefährdungstatbestand 225 27 f. – Konkurrenzen 225 34 – minder schwere Fälle 225 33 – quälen 225 10 ff. – Qualifikation 225 27 ff. – Rechtsgut 225 2 – Rechtswidrigkeit 225 24 – rohes Misshandeln 225 14 ff. – Sonderdelikt 225 1 – Tathandlungen 225 9 ff. – Todesgefahr 225 29 – Unterlassen 225 18 – Vernachlässigen der Sorgepflicht 225 18 ff. – Versuch 225 25 – Vorsatz 225 22, 225 32 – Wehrlosigkeit 225 3 – Zurechnungszusammenhang 225 28 Mittäterschaft – Mord 211 147 ff. – Schwangerschaftsabbruch 218 52 – Totschlag 212 10 – Verstümmelung weiblicher Genitalien 226a 37 mittelbare Täterschaft – gefährliche Körperverletzung 224 14 – Mord 211 150 – Schwangerschaftsabbruch 218 50 f. – Totschlag 212 10a – Verstümmelung weiblicher Genitalien 226a 37 Mobbing 223 33 Molen-Ei – Schwangerschaftsabbruch 218 6 – Tötungsdelikte Vor 211 13 Mord 211 1 ff. – außerordentliche Strafrahmenmilderung 211 184 ff. – besondere Schuldschwere 211 175 ff. – Gewicht von Begleittaten 211 180 – Heranwachsende 211 173 – lebenslange Freiheitsstrafe 211 170 ff. – Maßregeln der Besserung/Sicherung 211 174 – Merkmale des Totschlags 211 1 Klie

Sachregister

– Mittäterschaft 211 147 ff. – mittelbare Täterschaft 211 150 – Mordmerkmale 211 2 ff., s.a. dort – Notwehr 211 163 ff. – Rechtsfolgen 211 170 ff. – Rechtsfolgenlösung 211 184 ff., s.a. dort – rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung 211 190 – Rechtswidrigkeit 211 163 ff. – selbstverschuldete Trunkenheit 211 171 – Sicherungsverwahrung 211 174 – Strafe 211 170 ff. – Täterschaft 211 146 – Teilnahme 211 151 ff., 211 158 ff. – Totschlag 212 78 – Unterlassen 211 5 – Verbotsirrtum 211 165 – Verhältnis Mord-Totschlag Vor 211 130 ff. – Verjährung 211 166 ff. – Versuch 211 172 – Verwirklichung mehrerer Mordmerkmale 211 179 – Wiederaufnahme 211 192 Mordlust 211 8 ff. – Bedeutung der Tatmodalität 211 10 – bedingter Tötungsvorsatz 211 10 – Unterlassen 211 11 Mordmerkmale 211 2 ff. – Befriedigung des Geschlechtstriebs 211 12 ff., s.a. dort – besondere persönliche Merkmale 211 152, 211 154 – dogmatische Einordnung Vor 211 132 – einengende Auslegung Vor 211 155 – Einteilung 211 2 ff. – Ermöglichung einer Straftat 211 24 ff., s.a. dort – gemeingefährliche Mittel 211 140 ff., s.a. dort – Grausamkeit 211 129 ff., s.a. dort – Gruppen 211 2 – Habgier 211 18 ff., s.a. dort – Heimtücke 211 93 ff., s.a. dort – Mordlust 211 8 ff., s.a. dort – niedrige Beweggründe 211 3, 211 60 ff., s.a. dort – objektive ~ 211 3 – Psychologisierung der ~ 211 6 f. – Qualifizierungen 211 155 – Regelbeispiele Vor 211 170 ff. – Steigerungen des Unrechts 211 155 – subjektive ~ 211 3 – Subjektivierung der ~ 211 6 f. – täterbezogene ~ 211 152 Klie

– Unterlassen 211 5 – Verdeckung einer Straftat 211 32 ff., s.a. dort – Wahlfeststellung 211 4, 211 145a Motivbewertung 211 61 ff. Motivbündel – niedrige Beweggründe 211 60 – Verdeckungsabsicht 211 42 Motivwechsel 211 80 N Nabelschnurpunktion Vor 218 67 Nachtatverhalten, eigenes/fremdes 222 31 Nasciturus Vor 218 33 Natrium-Pentobarbital Vor 211 100 Nebenklage – Aussetzung 221 114 – fahrlässige Körperverletzung 229 49 – gefährliche Körperverletzung 224 45 negative Typenkorrektur Vor 211 127 Neugeborene 222 111 Neulandmethode-Fall 223 90 Nidation Vor 211 16, Vor 211 18 f., Vor 218 59 – Schwangerschaftsabbruch Vor 218 40 niedrige Beweggründe 211 3, 211 60 ff. – Affekt 211 84 f. – anderer Partner 211 70 – Ausländer 211 88 ff. – Außenbereich 211 65 ff. – Bedeutung der Beweggründe 211 82 – bedingter Tötungsvorsatz 211 87 – Begriff 211 61 – Beispiele 211 76 f. – besondere Verwerflichkeit 211 61 – Beurteilungsspielraum 211 92 – Bewusstseinslage des Täters 211 81 ff. – Blutrache 211 91 – Ehetragödie 211 70 – Ehrenmord 211 91 – Familientyrann 211 69 – fremde Überzeugungen/Bräuche 211 89 – Kenntnis der Umstände 211 81 – Missachtung des personalen Eigenwerts 211 64, 211 67 – Missverhältnis Anlass-Tat 211 71 ff. – Motivbewertung 211 61 ff. – Motivbündel 211 60 – Motivwechsel 211 80 – normal-psychologische Motivationslage 211 73 – Persönlichkeitsmängel 211 78 – politische Beweggründe 211 66 – politischer Gegner 211 65 – privater Bereich 211 69 f. 808

Sachregister

– speziellen Mordmerkmalen entsprechende ~ 211 63 – Tatrichter 211 92 – terroristische Anschläge 211 68 – Unterlassen 211 87 – wesentliche Kennzeichnung der Tat 211 60 non heart beating donors Vor 211 32 Notarzt 222 76 Nothilfe – Beteiligung an einer Schlägerei 231 39 ff. – Schwangerschaftsabbruch 218 68 Nötigung 218 91 Notstand – ärztliche Pflichtverletzung beim Schwangerschaftsabbruch 218c 15 – Behandlungsabbruch Vor 211 67 – indirekte Sterbehilfe Vor 211 57 ff. – Körperverletzung 223 41 – Polizei 212 18 – Schwangerschaftsabbruch 218 66 – Totschlag 212 15 – Tötung auf Verlangen 216 60 Notwehr – Aussetzung 221 100 – Beteiligung an einer Schlägerei 231 39 ff. – fahrlässige Tötung 222 112 – Körperverletzung 223 41 – Mord 211 163 ff. – Polizei 212 18 – Schwangerschaftsabbruch 218 66 – schwere Körperverletzung 226 33 – Totschlag 212 14 NS-Gewaltherrschaft 212 11 ff. O Oberbauleiter 222 90 Obhutsverhältnis 225 5 objektive Zurechnung 222 8 ff. – ärztliche Kunst-/Behandlungsfehler 222 42 – Berufsgefahrenträger 222 41 – Eintritt Dritter 222 38 ff. – fahrlässige Körperverletzung 229 5 ff. – Fahrlässigkeit anderer Personen 222 39 – inadäquater Geschehensverlauf 222 8 – Kompetenzverschiebung 222 41 – Organisationsverschulden 222 43 – Pflichtwidrigkeitszusammenhang 222 33 ff. – Schutzzweck der Sorgfaltsnorm 222 8 – Schutzzweckzusammenhang 222 36 f. – Selbstgefährdung 222 9, 222 44 ff., s.a. dort – Sorgfaltspflichtverletzung 222 8 – Unvermeidbarkeit des konkreten Erfolges 222 8 809

– Vertrauensgrundsatz 222 38 – Vorhersehbarkeit des Erfolgs 222 21 ff., s.a. dort – Zuordnung zu fremdem Verantwortungsbereich 222 9, 222 40 f. – Zurechnungszusammenhang 222 8 ff. omissio libera in causa 221 49 Opferentschädigung 231 53 Organisationsdelikte 212 83c Organisationsverschulden 222 43 Organspende-Skandal 222 37 f. Organspender Vor 211 31 P palliative Sedierung Vor 211 52 Patientenverfügungen Vor 211 70 Perforation 218 70 – Totschlag 212 15 perimortem cesarean delivery 218 38 Persönlichkeitsmängel 211 78 Pflichtwidrigkeitszusammenhang – fahrlässige Körperverletzung 229 8 – objektive Zurechnung 222 33 ff. – rechtmäßiges Alternativverhalten 222 33 – Risikoerhöhungslehre 222 35 – unvermeidbare Erfolgsherbeiführung 222 34 – Vermeidbarkeitstheorie 222 35 – Ziegenhaar-Fall 222 34 Plazentapunktion Vor 218 67 politischer Gegner 211 65 Polizei – Notstand 212 18 – Notwehr 212 18 – Rettungsschuss 212 17 – Schusswaffengebrauch 212 17 ff. Postkoitalpille Vor 218 63 pränatale Einwirkungen – Körperverletzung 223 18 – Schwangerschaftsabbruch Vor 218 44 f. – Tötungsdelikte Vor 211 8 Produkthaftung 222 113 Prostaglandine Vor 218 64 Prothesen 223 4 psychisch Kranke – Arglosigkeit 211 105 – Tötungsverlangen 216 22 Psycholyse 222 95 R Raufhandel 231 1 Rauschmittel 223 34 Recht auf selbstbestimmtes Sterben 217 11 f. – Durchsetzbarkeit 217 15 Klie

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Rechtsfolgenlösung Vor 211 154, 211 184 ff. – allgemeine Strafmilderungsgründe 211 187 – Aufklärungshilfe 211 191 – Erstreckung 211 188 f. – Gebot schuldangemessenen Strafens 211 186 – Kronzeugenregelung 211 191 – Mord 211 184 ff. – Präventionshilfe 211 191 – Typenkorrektur 211 184a – Voraussetzung 211 185 ff. Rechtsgut – ärztliche Pflichtverletzung beim Schwangerschaftsabbruch 218c 1 – Aussetzung 221 1 – Inverkehrbringen von Mitteln zum Schwangerschaftsabbruch 219b 1 – Körperverletzung 223 1 ff. – Mißhandlung von Schutzbefohlenen 225 2 – Schwangerschaftsabbruch Vor 218 33 ff. – Schwangerschaftsabbruch ohne ärztliche Feststellung 218b 2 – Totschlag 212 1 – Tötungsdelikte Vor 211 4 Rechtswidrigkeit – ärztliche Pflichtverletzung beim Schwangerschaftsabbruch 218c 15 – Aussetzung 221 99 f. – fahrlässige Körperverletzung 229 11 – Körperverletzung 223 41 ff. – Mißhandlung von Schutzbefohlenen 225 24 – Mord 211 163 ff. – Schwangerschaftsabbruch 218 64 ff. – Schwangerschaftsabbruch ohne ärztliche Feststellung 218b 12 – schwere Körperverletzung 226 33 – Totschlag 212 13 ff. – Tötung auf Verlangen 216 59 ff. – Verstümmelung weiblicher Genitalien 226a 31 ff. Regeln der ärztlichen Kunst 218a 23 f. Rettungswille 218a 82 Risikoaufklärung 223 86 Risikoerhöhungslehre 222 35 rohes Misshandeln 225 14 ff. – Gesinnung 225 15 Röntgenaufnahmen 223 32 Rücktritt – Inverkehrbringen von Mitteln zum Schwangerschaftsabbruch 219b 7 – Schwangerschaftsabbruch 218 81 ff. – Totschlag 212 73 ff. – Tötung auf Verlangen 216 66 f. Klie

S Schlafende – Arglosigkeit 211 106 – Heimtücke 211 119 Schlafmittel 223 34 Schlägerei 231 9 ff. Schuhe am Fuß 224 18 Schuld – ärztliche Pflichtverletzung beim Schwangerschaftsabbruch 218c 15 – fahrlässige Körperverletzung 229 12 – körperliches Züchtigungsrecht 223 54 – Körperverletzung 223 56 – Schwangerschaftsabbruch 218 75 – Schwangerschaftsabbruch ohne ärztliche Feststellung 218b 13 – Totschlag 212 62 ff. Schule 222 114 Schusswaffen 222 115 ff. Schutzgut s. Rechtsgut Schutzzweckzusammenhang – Aussetzung 221 83, 221 94 – fahrlässige Körperverletzung 229 9 – fahrlässige Tötung 222 36 f. Schwangeren- und Familienhilfegesetz Vor 218 15 Schwangerschaftsabbruch Vor 218 1 ff., 218 1 ff. – Abortivei 218 6 – Absehen von Strafe 218a 93 – Anencephalus 218 7 – Angriffsobjekt 218 4 ff. – Anstiftung 218 54 – Ärzte Vor 218 30, 218 58 – Ärztinnenprivileg 218a 19 – ärztliche Pflichtverletzung beim ~ 218c 1 ff., s.a. dort – Ausdünnung des Versorgungsangebotes Vor 218 56 – bedrohte Frühschwangerschaft 218 34 – Begehensdelikt 218 3 – Beginn der Geburt Vor 218 42, 218 8 – Beihilfe 218 54 f. – Beratung 219 1 ff., s.a. Schwangerschaftskonfliktberatung – Beratungspflicht 218a 1 – besonders schwere Fälle 218 94 – Bestimmung des Alters der Schwangerschaft Vor 218 61 f. – Beteiligung am aktiven Tun Dritter 218 26 f. – Betrug 218 91 – Bewältigung der Konfliktlagen Vor 218 54 – biologische Vorgänge Vor 218 58 ff. 810

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– chirurgische Kürettage Vor 218 64 – Eigenabbruch 218 48 – einheitliches Delikt 218 2 – Einigungsvertrag Vor 218 13 ff. – Einleitung einer vorzeitigen Geburt 218 37 – Einwilligung 218 63 – Einwilligung der Schwangeren 218a 2 – Embryo Vor 218 41 – Embryonenschädigung Vor 218 45 – Empfängnis Vor 218 58 – Ende des Strafschutzes 218 8 – Entkriminalisierung Vor 218 51 – Ermittlung von Fruchtschädigungen Vor 218 65 ff., s.a. dort – extrauterine Lebensfähigkeit Vor 218 42 – extrauterine Schwangerschaften 218 5 – Fehlgeburt Vor 218 60 – Fetalperiode Vor 218 60 – Fortsetzungszusammenhang 218 85 – Fremdabbruch 218 48 – Fristenregelung Vor 218 7 ff., 218a 1 – Fruchttod 218 12 – Garantenstellung 218 59 ff. – Geburt eines lebenden Kindes 218 17 ff. – geeignete Einrichtung 218a 95 ff. – geltendes Recht Vor 218 26 ff., Vor 218 51 ff. – Gesetzgebungsverfahren Vor 218 10 ff. – gewerbsmäßiges Handeln 218 101 – Haftung des Arztes 218 32 ff. – Handeln gegen den Willen der Schwangeren 218 95 – Hirntod 218 38 – Implantation Vor 218 59 – Imprägnation Vor 218 58 – Indikation Vor 218 47 f., 218a 1 – Indikationenregelung Vor 218 12 – internationales Strafrecht 218 103 – Intrauterinpessar Vor 218 63 – Inverkehrbringen von Mitteln zum ~ 219b 1 ff., s.a. dort – Irrtum 218 74 – Kaiserschnitt an der Toten/Sterbenden 218 38 ff., 218 42 ff. – Kausalität 218 13 – Konkurrenzen 218 85 ff. – Körperverletzungsdelikte 218 87 ff. – künstliche Einleitung der Geburt 218 16 – lebende Leibesfrucht 218 4, 218 6 – Lebensgefährdung der Frau 218 45 – Leichtfertigkeit 218 100 – Letztentscheidungsrecht der Schwangeren Vor 218 17 811

– medikamentöser ~ Vor 218 64 – medizinische Grundlagen Vor 218 57 ff. – Methoden Vor 218 63 f. – Mifegyne 218 10 – Mittäterschaft 218 52 – mittelbare Täterschaft 218 50 f. – Molen-Ei 218 6 – Nasciturus Vor 218 33 – Nidation Vor 218 40, Vor 218 59 – Nothilfe 218 68 – Nötigung 218 91 – Notstand 218 66 – Notwehr 218 66 – perimortem cesarean delivery 218 38 – Postkoitalpille Vor 218 63 – postmortaler Achtungsanspruch 218 41 – pränatale Schädigungen Vor 218 44 f. – Prostaglandine Vor 218 64 – Rechtfertigungsgründe Vor 218 15, 218a 1 – Rechtsfolgen 218 92 ff. – Rechtsgeschichte Vor 218 2 ff. – Rechtsgut Vor 218 33 ff. – Rechtswidrigkeit 218 64 ff. – Reform Vor 218 5 ff. – Rücktritt 218 81 ff. – sachliche Grenzen der Strafbarkeit Vor 218 43 ff. – Schuld 218 75 – Schutzphasen Vor 218 26 – Schwangeren- und Familienhilfegesetz Vor 218 15 – Schwangerschaftsabbruch ohne ärztliche Feststellung 218b 1 ff., s.a. dort – Schwangerschaftskonfliktberatung 219 1 ff., s.a. dort – sectio in mortua 218 38 – Selbsttötung der Schwangeren 218 15 – selektiver ~ 218a 67 ff. – Sicherung des vorgeschriebenen Verfahrens Vor 218 37 – Spontanabort 218 33 – Statistik Vor 218 49 f. – Strafausschließungsgründe 218a 91 ff. – Strafe 218 92 – Straflosigkeit des ~s 218a 1 ff., s.a. dort – Strafzumessung 218 93 – Subsidiarität 218a 50 ff. – Tatbestandsausschluss Vor 218 46, 218 63 – tatbestandsmäßiger Erfolg 218 9 ff., 218 23 ff. – Täterschaft 218 47 ff. – Tathandlung 218 9 ff. – Teilnahme 218 53 ff. – Teilnahme durch Unterlassen 218 62 Klie

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– Totschlag 212 81 f. – Tötung der Schwangeren 218 14 – Tötungsdelikte Vor 218 1, 218 86 – Unterlassen 218 23 ff. – Unterlassen medizinischer Rettungsmaßnahmen 218 28 ff. – Vakuumaspiration Vor 218 64 – Verantwortlichkeit der Frau 218 31 – Verfahren des straffreien ~s Vor 218 32 – Verjährung 218 106 – Versuch 218 76 ff. – Verursachung einer Todesgefahr/Gesundheitsschädigung 218 99 – Vollendung der Geburt Vor 218 42 – Vorbereitungshandlung 218 80 – Vorsatz 218 72 ff. – Wahlfeststellung 218 105 – Weigerungsrecht 218a 99 ff., s.a. dort – Werbeverbot Vor 218 20 ff., s.a. dort – Wille der Toten 218 41 – Willensfreiheit der Frau Vor 218 36 – zeitliche Grenzen der Strafbarkeit Vor 218 40 ff. – Zurechnung 218 14 ff. Schwangerschaftsabbruch ohne ärztliche Feststellung 218b 1 ff. – Indikationsgutachten 218b 4 ff., s.a. dort – Konkurrenzen 218b 14 – Rechtsgut 218b 2 – Rechtswidrigkeit 218b 12 – Schuld 218b 13 – Strafe 218b 14 – Täterschaft 218b 10 – Tathandlung 218b 3 ff. – Teilnahme 218b 10 – unrichtige ärztliche Feststellung 218b 15 ff., s.a. dort – Verbotsirrtum 218b 13 – Vorsatz 218b 11 Schwangerschaftskonfliktberatung 219 1 ff. – ärztliche Beratung 219 11 – Beratungsbescheinigung 219 13 ff. – Beratungsmängel 219 17 – Durchführung 219 9 – ergebnisoffene ~ 219 8 – familienfürsorgerische Beratung 219 1 – fehlende ~ 219 16 – formale Erfordernisse 219 12 – Gesprächsbereitschaft 219 10 – Indikationsfälle 219 5 – Inhalt 219 2 ff. – juristische Inhalte 219 11 – Karenzzeit 219 16 Klie

– Leitlinien 219 1 – Mitwirkungsbereitschaft 219 10 – Schwangerschaftskonfliktberatungsstellen 219 15 – Tatbestandsausschluss 219 1 – verpflichtende ~ 219 5 – Vertraulichkeit 219 12 – Ziel 219 7 schwere Beleidigung 213 8 ff. schwere Körperverletzung 226 1 ff. – Absicht 226 30 – Abweichung von der vorgestellten Folge 226 31 – andauernde schwere Folgen 226 3 ff. – Beteiligung 226 36 f. – Dauerhaftigkeit der Folgen 226 3 f. – Einwilligung 226 33 – erfolgsqualifiziertes Delikt 226 2 – erhebliche Entstellung 226 17 ff. – Eventualvorsatz 226 29 – Fahrlässigkeit 226 29 – Gefahrzusammenhang 226 27 f. – Konkurrenzen 226 40 – minder schwere Fälle 226 39 – Notwehr 226 33 – Qualifikationsgrund 226 1 – Rechtswidrigkeit 226 33 – Strafzumessung 226 38 – Täterschaft 226 36 f. – Teilnahme 226 36 f. – Tötungsvorsatz 226 32 – Unbrauchbarkeit des Körperglieds 226 16 – Unterlassen 226 34 – Verfallen in geistige Krankheit 226 26 – Verfallen in Lähmung 226 25 – Verfallen in Siechtum 226 22 ff. – Verlust bestimmter Fähigkeiten 226 5 ff., s.a. dort – Verlust des Körperglieds 226 16 – Verlust/Unbrauchbarkeit eines wichtigen Körperglieds 226 12 ff. – Versuch 226 35 – Vorsatz 226 29 f. – Wichtigkeit des Körperglieds 226 14 f. – Wissentlichkeit 226 30 – Zurechnung der schweren Folgen 226 27 ff. Schwurgericht 221 114 sectio in mortua 218 38 Sehvermögen 226 8 Selbstbegünstigungstendenz 211 32 ff. selbstbestimmtes Sterben 216 7 Selbstbestimmungsaufklärung 223 87 Selbstbestimmungsrecht – Einwilligung, hypothetische 223 106 812

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– geschäftsmäßige Förderung der Selbsttötung 217 5 – Grenzen 216 4 – Körperverletzung 223 13 – Tötung auf Verlangen 216 2 Selbstgefährdung 222 44 ff. – Abgrenzung 222 60 ff. – Aussetzung 221 43, 221 51 – Betäubungsmittel-Konsumenten 222 46, 222 49 – Eigenverantwortlichkeit 222 46 – einverständliche Fremdgefährdung 222 60 ff. – Einwilligung 222 45 – Einwilligungslösung 222 48 – Exkulpationslösung 222 48 – fahrlässige Körperverletzung 229 9 – fahrlässige Tötung 222 9, 222 44 ff. – Maßstab der Eigenverantwortlichkeit 222 48 ff. – Mitwirkung an fremder ~ 222 44 – Retterfälle 222 54 f. – Tötung auf Verlangen 216 30 f. – überlegenes Sachwissen 222 50 f. – Unterlassungshaftung 222 57 ff. – Veranlassung eines Anderen 222 46 – Verantwortungsprinzip 222 44, 222 47 – Verfolgerfälle 222 56 – vernunftswidriges Verhalten 222 52 f. Selbsttötung 216 14 Selbsttötungsmittel 216 5 f. Selbstverletzungen 223 15 Sicherungsverwahrung 211 174 Siechtum 226 24 Skifahrer 229 44 SKIP-Argumente Vor 211 18 Smartphone 221 16 Sonderdelikt – Mißhandlung von Schutzbefohlenen 225 1 – Tötung auf Verlangen Vor 211 134, Vor 211 144 Sonographie Vor 218 66 Sorgfaltspflichtverletzung 222 8, 222 10 ff. – allgemeine Sorgfaltspflichten 222 11, 222 19 f. – Arbeitsteilung 222 13 – außerstrafrechtliche Rechtsakte 222 14 – Beispiele 222 64 ff. – fahrlässige Körperverletzung 229 6 – Freizeichnungsklausel 222 14 – Leitlinien medizinischer Fachgesellschaften 222 17 – Patientenrechtegesetz 222 18 – Regelwerke ohne Rechtsnormqualität 222 16 – Schaffung unerlaubter Gefahren 222 10 – Sondernormen 222 11, 222 15 ff. – Sorgfaltsmaßstab 222 11 813

– spezielle Sorgfaltspflichten 222 12 ff. – Straßenverkehrsvorschriften 222 15 – Verhältnis zu externen Dritten 222 13 – Verkehrsgepflogenheiten des Verkehrskreises 222 12 – Verkehrssicherungspflicht 222 19 f. Speiseröhren-Fall 223 102 Spontanabort 218 33 Sport – fahrlässige Tötung 222 100, 222 120 – Körperverletzung 228 37 Sprechvermögen 226 10 Stalking 223 33 Statistik – Körperverletzungsdelikte Vor 223 3 f. – Schwangerschaftsabbruch Vor 218 49 f. – Verstümmelung weiblicher Genitalien 226a 4 Sterbefasten Vor 211 82 ff. Sterbehilfe Vor 211 33 ff. – Achtung der Selbstbestimmung Vor 211 34 – aktive ~ Vor 211 41 ff. – Aufweichung des Lebensschutzes Vor 211 44 – Begriff Vor 211 33, Vor 211 39 f. – Behandlungsabbruch Vor 211 41, Vor 211 60 ff., s.a. dort – Behandlungspflichten bei schwerstgeschädigten/ unreifen Neugeborenen Vor 211 75 ff. – Benelux-Staaten Vor 211 42 – EGMR Vor 211 36, Vor 211 48 – Euthanasie Vor 211 40 – indirekte ~ Vor 211 41, Vor 211 50 ff., s.a. dort – Irrtum Vor 211 78 – Kernkonflikt Vor 211 35 – margin of appreciation Vor 211 48 – Menschenwürde Vor 211 35 – Missbrauchspotenzial Vor 211 46 – Niederlande Vor 211 45 – passive ~ Vor 211 60 ff. – Regulierungsmöglichkeiten Vor 211 37 – Selbstbestimmung am Lebensende Vor 211 35 – Spanien Vor 211 42 – Suizidteilnahme Vor 211 79 ff., s.a. dort – Supreme Court Kanada Vor 211 36 – Tabuisierung der Fremdtötung Vor 211 43 – Tatbestandsirrtum Vor 211 78 – Tötung auf Verlangen 216 7a f. – Übereilung Vor 211 47 – Verbotsirrtum Vor 211 78 – Verfassungsgerichtshof Österreich Vor 211 36 Sterilisation 228 30 Strafantrag 230 1 ff. – Amtsträger 230 5 Klie

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– Angehörige 230 4 – Antragsberechtigte 230 3 ff. – besonderes öffentliches Interesse 230 8 ff., s.a. dort – fahrlässige Körperverletzung 229 49 – gefährliche Körperverletzung 224 45 – Rücknahme 230 7 – Soldaten 230 5 – wechselseitige Begehung 230 6 Strafbefehlsverfahren – Aussetzung 221 114 – Beteiligung an einer Schlägerei 231 50 Strafe – ärztliche Pflichtverletzung beim Schwangerschaftsabbruch 218c 16 – Aussetzung 221 109 ff. – fahrlässige Körperverletzung 229 48 – fahrlässige Tötung 222 126 – Inverkehrbringen von Mitteln zum Schwangerschaftsabbruch 219b 9 – Körperverletzung mit Todesfolge 227 2 – Mord 211 170 ff. – Schwangerschaftsabbruch 218 92 – Schwangerschaftsabbruch ohne ärztliche Feststellung 218b 14 – Totschlag 212 84 ff. – Tötung auf Verlangen 216 69 f. – unrichtige ärztliche Feststellung 218b 23 Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruchs 218a 1 ff. – Absehen von Strafe 218a 93 – Arztvorbehalt 218a 14 ff., s.a. dort – Aufklärung 218a 13 – Beginn der Geburt 218a 4 – Beratungsnachweis 218a 33 f. – Beratungspflicht 218a 1 – Einhaltung der Frist 218a 35 – Einwilligung der Schwangeren 218a 2, 218a 5 ff. – Einwilligung, fehlerhafte 218a 11 ff. – Einwilligung, hypothetische 218a 13 – Einwilligung, mutmaßliche 218a 6 – Einwilligungserklärung 218a 6 – Einwilligungsfähigkeit 218a 7 f. – Einwilligungsverbindlichkeit 218a 9 f. – Erlaubnisirrtum 218a 88 – Erlaubnistatbestandsirrtum 218a 88 – Fetozid 218a 66 – Fristenregelung 218a 1 – geeignete Einrichtung 218a 95 ff. – Herbeiführung einer Indikation 218a 84 ff. – Indikation 218a 1, 218a 37 ff. – Irrtum 218a 87 ff. Klie

– kriminologische Indikation 218a 70 ff., s.a. dort – medizinisch-soziale Indikation 218a 38 ff., s.a. dort – Mehrlingsreduktion 218a 67 – pflichtgemäße Prüfung 218a 83 – Rechtfertigungsgründe 218a 1 – Rechtswidrigkeitsausschluss 218a 37 ff. – Rettungswille 218a 82 – Strafausschließungsgründe 218a 91 ff. – subjektive Rechtfertigungselemente 218a 79 ff. – Tatbestandsausschluss 218a 25 ff. – Tatsachenkenntnis 218a 80 f. – Tötungsdelikte 218a 4 – Verlangen der Schwangeren 218a 31 f. – Voraussetzungen 218a 5 ff., 218a 30 ff. – Wertungsirrtum 218a 89 – zeitliche Begrenzung 218a 4 Strafrahmenlösung Vor 211 167 Strafzumessung – Beteiligung an einer Schlägerei 231 48 – gefährliche Körperverletzung 224 44 – Körperverletzung mit Todesfolge 227 25 – Schwangerschaftsabbruch 218 93 – schwere Körperverletzung 226 38 – Verstümmelung weiblicher Genitalien 226a 38 Strahlen 224 20 Strahlentherapie 223 32 Straßenverkehr – fahrlässige Körperverletzung 229 21 ff. – fahrlässige Tötung 222 118 – Sorgfaltspflichtverletzung 222 15 – Vorhersehbarkeit des Erfolgs 222 27 Stufenaufklärung 223 92 Suchtmittel 223 34 Suizid 216 14 – Ärzte 222 80 ff. – Basissuizidalität 222 83 – Betäubungsmittel als Selbsttötungsmittel 217 7 – erweiterter ~ 216 55 f. – geschäftsmäßige Förderung der Selbsttötung 217 1 ff., s.a. dort – Gesetzentwürfe 217 22 f. – Psychotherapeuten 222 84 – Recht auf selbstbestimmtes Sterben 217 11 f. – wegweisende Urteile 217 6 ff. Suizidassistenz Vor 211 80 Suizidprävention Vor 211 94 Suizidteilnahme Vor 211 79 ff. – Abgrenzung Vor 211 81 ff. – AMHE-SterbehilfeG Vor 211 96 – Anstiftung Vor 211 80 – Ärzte Vor 211 99 814

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– Aufklärung Vor 211 98 – Behandlungsabbruch Vor 211 82 ff. – Beihilfe Vor 211 80 – Beratung Vor 211 98 – Bilanzsuizid Vor 211 89 – de lege ferenda Vor 211 91 ff. – DIGNITAS Vor 211 91 – Erforderlichkeit einer Regelung Vor 211 92 f. – EXIT Vor 211 91 – freiwilliger Verzicht auf Nahrung/Flüssigkeit Vor 211 82 ff. – Gefangene Vor 211 107 – geschäftsmäßiges Handeln Vor 211 91 – Gesetzesentwürfe Vor 211 95 ff. – Leichenschau Vor 211 101 – Mangelfreiheit des Selbsttötungswillens Vor 211 102 ff., s.a. dort – mittelbare Täterschaft Vor 211 80 f. – Natrium-Pentobarbital Vor 211 100 – Regelungsgegenstände Vor 211 94 – Rettungspflichten Vor 211 80, Vor 211 88 ff. – Selbsttötungswille Vor 211 102 ff. – Sterbefasten Vor 211 82 ff. – Sterbehilfevereinigungen Vor 211 98 – Strafe mit Erlaubnisvorbehalt Vor 211 97 – Suizidassistenz Vor 211 80 – Suizidprävention Vor 211 94 – Tötung auf Verlangen 216 44 ff. – Untätigkeit Vor 211 81 – Wittig-Rechtsprechung Vor 211 89 – Zulässigkeit der Behandlung Vor 211 107 f. – Zwangsernährung Vor 211 108 Suizidversuche Vor 211 106 Surgibone-Dübel-Entscheidung 223 102 U Ultraschalldiagnostik Vor 218 66 unrichtige ärztliche Feststellung 218b 15 ff. – Eventualvorsatz 218b 20 – Konkurrenzen 218b 21 f. – Strafe 218b 23 – Tatbestand 218b 16 ff. – Täterschaft 218b 19 – Teilnahme 218b 19 – Unrichtigkeit 218b 17 – Vorsatz 218b 20 Unterlassen – Aussetzung 221 42 ff., 221 49 ff. – Befriedigung des Geschlechtstriebs 211 17 – Beteiligung an einer Schlägerei 231 20 – Ermöglichung einer Straftat 211 31 – fahrlässige Körperverletzung 229 2 815

– fahrlässige Tötung 222 3, 222 5 – gefährliche Körperverletzung 224 14, 224 25 – gemeingefährliche Mittel 211 144 – gemeinschaftliche Körperverletzung 224 33 – Gesundheitsschädigung 223 38 – Grausamkeit 211 135 – Habgier 211 21 – Heimtücke 211 127 – lebensgefährdende Behandlung 224 38 – Mißhandlung von Schutzbefohlenen 225 18 – Mord 211 5 – Mordlust 211 11 – niedrige Beweggründe 211 87 – Schwangerschaftsabbruch 218 23 ff. – schwere Körperverletzung 226 34 – Tötung auf Verlangen 216 25 ff. – Verdeckung einer Straftat 211 51 ff. Unterordnungsverhältnis 225 8 V Vakuumaspiration Vor 218 64 Verantwortungsprinzip 222 44, 222 47 Verbotsirrtum – Einwilligung 228 23 – Mord 211 165 – Schwangerschaftsabbruch ohne ärztliche Feststellung 218b 13 – Sterbehilfe Vor 211 78 – Totschlag 212 68 – Tötung auf Verlangen 216 64 Verdeckung einer Straftat 211 32 ff. – bedingter Tötungsvorsatz 211 58 – Einschränkung des Tatbestandes 211 38 – Generalprävention 211 37 – Irrtum 211 49 f. – Selbstbegünstigungstendenz 211 32 ff. – Tatsachenirrtum 211 49 – Tötungsvorsatz 211 56 ff. – Typenkorrektur 211 33 – Unterlassen 211 51 ff. – Verdeckungsabsicht 211 40 ff., s.a. dort – Versuch 211 55 – Wertungsirrtum 211 49 Verdeckungsabsicht 211 40 ff. – aktuelle Verheimlichungstendenz 211 48 – andere Straftat 211 40 f. – aufgeklärte Vortat 211 46 f. – Begriff 211 42 – Erregung 211 42 – Gegenstand 211 40 ff. – Inhalt 211 40 ff. – Mitwisser 211 44 Klie

Sachregister

– Motivbündel 211 42 – Verdeckungsmotivation 211 43 – Vermeidung außerstrafrechtlicher Konsequenzen 211 45 – Vortat gegen Leib/Leben 211 41 Verjährung – Aussetzung 221 115 – Beteiligung an einer Schlägerei 231 52 – fahrlässige Tötung 222 131 – Mord 211 166 ff. – Schwangerschaftsabbruch 218 106 – Verstümmelung weiblicher Genitalien 226a 40 Verkehrssicherungspflicht – fahrlässige Körperverletzung 229 44 – Sorgfaltspflichtverletzung 222 19 f. Verlaufsaufklärung 223 86 Verlust bestimmter Fähigkeiten 226 5 ff. – Beseitigungsmöglichkeit, operative 226 7 – Fortpflanzungsfähigkeit 226 11 – Gehör 226 9 – Restfähigkeit 226 5 – Sehvermögen 226 8 – Sprechvermögen 226 10 – Verlust 226 5 Vermeidbarkeitstheorie 222 35 Verschleifungsverbot 221 13 Verstümmelung weiblicher Genitalien 226a 1 ff. – Afrika 226a 4 – Auslandstaten 226a 41 – äußere Genitalien 226a 21 – Bedeutung der Vorschrift 226a 12 f. – Beteiligung 226a 37 – eigene Strafvorschrift 226a 6 – Eingriffsformen 226a 5 – Einwilligung 226a 31, 226a 34 – Erfolgsdelikt 226a 8 – Folterverbot 226a 1, 226a 19 – geschlechtszuweisende/-anpassende Operationen 226a 20, 226a 35 – Gleichheitswidrigkeit 226a 14 – Gründe 226a 3 – intersexuelle Personen 226a 23 – Konkurrenzen 226a 39 – medizinisch indizierter Eingriff 226a 31, 226a 32 f. – medizinisch nicht indizierter Eingriff 226a 32 ff. – Menschenrechtsverletzung 226a 1 – Migrationsbewegungen 226a 2 – Mittäterschaft 226a 37 – mittelbare Täterschaft 226a 37 – Notwendigkeit der Vorschrift 226a 10 f. – Qualifikationsgrund 226a 7 Klie

– Rechtswidrigkeit 226a 31 ff. – Schönheitsoperationen 226a 28 – Statistik 226a 4 – Strafverfolgung 226a 12 f. – Strafzumessung 226a 38 – Tatbestand 226a 20 ff. – Täterschaft 226a 37 – transsexuelle Personen 226a 24 – Verbreitung 226a 2 – Verfassungskonformität der Vorschrift 226a 14 ff. – Verjährung 226a 40 – Verstümmelung 226a 25 ff. – Versuch 226a 36 – Vorsatz 226a 30 – weibliche Person 226a 22 – Zuwanderung 226a 2 Versuch – Aussetzung 221 84, 221 97 f. – gefährliche Körperverletzung 224 40 f. – Körperverletzung 223 57 f. – Körperverletzung mit Todesfolge 227 22 – Mißhandlung von Schutzbefohlenen 225 25 – Mord 211 172 – Schwangerschaftsabbruch 218 76 ff. – schwere Körperverletzung 226 35 – Totschlag 212 70 ff. – Tötung auf Verlangen 216 65 f. – Verdeckung einer Straftat 211 55 – Verstümmelung weiblicher Genitalien 226a 36 Vertrauensgrundsatz – Ärzte 222 70 – fahrlässige Körperverletzung 229 40 – objektive Zurechnung 222 38 – Vorhersehbarkeit des Erfolgs 222 27 Vollstreckungslösung Vor 211 158 Vorbereitungshandlung – Schwangerschaftsabbruch 218 80 – Totschlag 212 70 Vorhersehbarkeit des Erfolgs 222 21 ff. – anormale Konstitution des Verletzten 222 26 – Arbeitsteilung 222 27 – Erwartbarkeitszusammenhang 222 31 – fahrlässige Körperverletzung 229 7 – Grenze der Zurechenbarkeit 222 31 – Haftungsbegrenzung 222 21 – inadäquater Geschehensverlauf 222 23 ff. – Missachtung ausdrücklicher Verbote 222 27 f. – Nachtatverhalten, eigenes/fremdes 222 31 – nicht hinreichende Risikosteigerung 222 22 – Straßenverkehr 222 27 – Tatgeneigtheit, erkennbare 222 29 – Tatgeneigtheit, erwartbare 222 30 816

Sachregister

– Vertrauensgrundsatz 222 27 – Vorhersehbarkeit schadensverursachenden Drittverhaltens 222 27 ff. Vorsatz s.a. Tötungsvorsatz – ärztliche Pflichtverletzung beim Schwangerschaftsabbruch 218c 15 – Aussetzung 221 85 f. – Beteiligung an einer Schlägerei 231 35 ff. – gefährliche Körperverletzung 224 39 – gemeingefährliche Mittel 211 145 – Grausamkeit 211 138 – HIV-Infektion 223 39 – Inverkehrbringen von Mitteln zum Schwangerschaftsabbruch 219b 5 – Körperverletzung 223 39 f. – Mißhandlung von Schutzbefohlenen 225 22, 225 32 – Schwangerschaftsabbruch 218 72 ff. – Schwangerschaftsabbruch ohne ärztliche Feststellung 218b 11 – schwere Körperverletzung 226 29 f. – Totschlag 212 26 ff. – Tötung auf Verlangen 216 62 f. – unrichtige ärztliche Feststellung 218b 20 – Verstümmelung weiblicher Genitalien 226a 30 W Waffen 224 24 Wahlfeststellung – Mordmerkmale 211 4, 211 145a – Schwangerschaftsabbruch 218 105 Wehrlosigkeit 211 113 Weigerungsrecht 218a 99 ff. – Ärzte 218a 102

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– ärztliches Hilfspersonal 218a 103 – Ausübung 218a 104 – Einschränkung 218a 100 f. – Gesundheitsgefahr 218a 101 – Krankenhausträger 218a 105 Werbeverbot Vor 218 20 ff. – Neugestaltung Vor 218 22 f. – Stellvertreter-Debatte Vor 218 21 – Streichung Vor 218 25 – Zweck Vor 218 20 werdendes Leben Vor 211 15 Werkstatt 222 119 Wertungsirrtum – Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruchs 218a 89 – Verdeckung einer Straftat 211 49 Wiederaufnahme 211 192 Wintersport 222 120 Wittig-Fall 216 28 f., 216 41 f. Wunschmedizin – ärztliche Heilbehandlungen 223 65 – Einwilligung 228 28 f. – Knabenbeschneidung 223 47 Z Zahnarzt 222 121 Ziegenhaar-Fall 222 34 Zitronensaft-Fall 223 89 Zurechnungszusammenhang 222 8 ff. – Beteiligung an einer Schlägerei 231 29 ff. – Mißhandlung von Schutzbefohlenen 225 28 Zuschauer 229 44 Zwangsernährung Vor 211 108

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