Staatliche Steuerung der Biotechnologie am Beispiel des Klonens von Menschen [1 ed.] 9783428517053, 9783428117055

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 999

Staatliche Steuerung der Biotechnologie am Beispiel des Klonens von Menschen Von Anne Wolf

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

ANNE WOLF

Staatliche Steuerung der Biotechnologie am Beispiel des Klonens von Menschen

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 999

Staatliche Steuerung der Biotechnologie am Beispiel des Klonens von Menschen

Von

Anne Wolf

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechts- und Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät der Universität des Saarlandes hat diese Arbeit im Jahre 2004 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2005 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 3-428-11705-0 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2004 von der Rechts- und Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät der Universität des Saarlandes als Dissertation angenommen. Bei meinem Doktorvater Herrn Professor Christian Calliess bedanke ich mich für die Betreuung der Arbeit. Bei Herrn Professor Dr. Torsten Stein möchte ich mich für die rasche Erstellung des Zweitgutachtens bedanken. Ein besonderer Dank gebührt meinen Eltern Professor Dr. Hans und Jutta Rummer für ihre uneingeschränkte Unterstützung während der Jahre meines Studiums und der Doktorarbeit. Und nicht zuletzt danke ich meinem Mann Dr. Andreas Wolf für sein stets aufgebrachtes Verständnis. Niedernhausen, im Oktober 2004

Anne Wolf

Inhaltsverzeichnis Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Naturwissenschaftliche Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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A. Der Begriff des Klons . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Natürliches Klonen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Künstliches Klonen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Das Klonen von einzelnen Genen und Zellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Das Klonen von vollständigen Organismen – Klonverfahren . . . . . . . . . . aa) Abspaltung totipotenter Zellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Embryosplitting . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zellkerntransplantation – das „Dolly-Verfahren“ . . . . . . . . . . . . . . . . c) Das Klonen von Menschen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Reproduktives Klonen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Therapeutisches Klonen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

18 18 19 19 20 21 22 23 26 27 28

B. Der Zusammenhang zwischen dem Klonen und der Forschung an embryonalen Stammzellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Der Zusammenhang zwischen dem Klonen und der Keimbahnintervention . . .

31

D. Der Zusammenhang zwischen dem Klonen und der Präimplantationsdiagnostik

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1. Kapitel Regelungsstand A. Direkte Steuerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Nationale Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Embryonenschutzgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stammzellgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Gentechnikgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Arzneimittelgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Ärztliches Berufsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Regelungen innerhalb Europas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Regelungen in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union . . . . . . . . . . b) Gemeinschaftsrechtliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Verfassung für die Europäische Union und die Charta der Grundrechte der Europäischen Union . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Entschließung zum Klonen des Europäischen Parlaments . . . . . . . . cc) Stellungnahme der EGE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34 34 34 35 39 40 42 43 44 44 46 46 49 49

8

Inhaltsverzeichnis c) Regelungen des Europarates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin . . . . . . . . . . bb) Zusatzprotokoll über das Verbot des Klonens von menschlichen Lebewesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Regelungen außerhalb Europas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Regelungen in Australien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Regelungen in Israel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Regelungen in Singapur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Regelungen in den USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Internationale Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) UNESCO – Allgemeine Deklaration über das menschliche Genom und Menschenrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Resolutionen der World Health Organisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Deklaration von Helsinki . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50 50

B. Indirekte Steuerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Patentrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Nationale Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Patentgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gesetzesentwurf zur Umsetzung der EU-Richtlinie über den Schutz biotechnologischer Erfindungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Regelungen innerhalb Europas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gemeinschaftsrechtliche Regelung – Biotechnologierichtlinie der EU bb) Europäische Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Gemeinschaftspatentübereinkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Europäisches Patentübereinkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Internationale Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) TRIPS – Übereinkommen über handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Eigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Weltorganisation für geistiges Eigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Forschungsförderung – Gemeinschaftsrechtliche Regelung im Beschluss über das Sechste Rahmenforschungsprogramm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63 63 65 65 67 68 68 71 71 71 74

C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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54 57 57 58 59 59 60 61 62 63

74 78 78

2. Kapitel Das System der mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnisse

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A. Erste Prüfungsebene: Konkretisierung des mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verfassungsrechtsverhältnis zwischen Nutzer und Staat . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verfassungsrechtsverhältnis zwischen Betroffenem und Staat . . . . . . . . . . . . 3. Einbeziehung öffentlicher Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86 86 87 90

B. Zweite Prüfungsebene: Mehrpolige Verhältnismäßigkeitsprüfung . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis

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3. Kapitel Steuerungsrahmen für den Regelungsgegenstand des Klonens von Menschen A. Erste Ebene: Konkretisierung der mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnisse 1. Verfassungsrechtsverhältnis zwischen Nutzer und Staat . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Artikel 5 Abs. 3 GG – Forschungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Schutzbereich der Forschungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Der sachliche Schutzbereich der Forschungsfreiheit . . . . . . . . . (2) Einschränkung des sachlichen Schutzbereichs . . . . . . . . . . . . . . (3) Kritik an der Einschränkung des Schutzbereiches des Artikel 5 Abs. 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Der persönliche Schutzbereich der Forschungsfreiheit . . . . . . . bb) Staatlicher Eingriff in den Schutzbereich der Forschungsfreiheit . . cc) Verfassungsmäßige Rechtfertigung des Eingriffs . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Einschränkbarkeit der Forschungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Übermaßverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Geeignetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Artikel 12 Abs. 1 GG – Berufsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Schutzbereich der Berufsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Eingriff in den Schutzbereich der Berufsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Eingriffs . . . . . . . . . . . . . . (1) Einschränkbarkeit der Berufsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Übermaßverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Artikel 12 Abs. 1 GG – Unternehmensfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Schutzbereich der Unternehmensfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Eingriff in den Schutzbereich der Unternehmensfreiheit . . . . . . . . . cc) Verfassungsmäßige Rechtfertigung des Eingriffs . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Einschränkbarkeit der Unternehmensfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Übermaßverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zusammenfassung: Verfassungsrechtsverhältnis zwischen Nutzer und Staat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verfassungsrechtsverhältnis zwischen Betroffenem und Staat . . . . . . . . . . . . a) Artikel 1 Abs. 1 GG – Menschenwürde des reproduzierten Klons . . . . aa) Schutzbereich des Artikel 1 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Privater Übergriff in den Schutzbereich des Artikel 1 Abs. 1 GG . . cc) Vereinbarkeit mit der staatlichen Schutzpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95 95 96 96 99 99 101 105 107 108 109 109 110 111 112 113 116 117 118 119 121 121 121 122 123 125 126 128 128 128 129 130 131 131 135 138 145

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Inhaltsverzeichnis (1) Vorliegen eines staatlichen Schutzkonzepts . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Untermaßverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Geeignetheit des Schutzkonzepts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Erforderlichkeit des Schutzkonzepts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Verweis auf den „Stand von Wissenschaft und Technik“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Alternative nach dem Vorbild des Umweltstrafrechts (cc) Alternative nach dem Vorbild des Telekommunikationsgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (dd) Alternative nach dem Vorbild des Stammzellgesetzes dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Artikel 1 Abs. 1 GG – Menschenwürde des reproduktiv geklonten Originals . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Artikel 1 Abs. 1 GG – Menschenwürde der Leihmütter . . . . . . . . . . . . . aa) Schutzbereich des Artikel 1 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Privater Übergriff in den Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Vereinbarkeit mit der staatlichen Schutzpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Artikel 1 Abs. 1 GG – Gattungswürde hinsichtlich des reproduktiven Klonens? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Artikel 2 Abs. 2 GG – Lebensrecht des therapeutischen Klons . . . . . . . aa) Schutzbereich des Artikel 2 Abs. 2 S. 1 GG – Vorgaben der Verfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Moralische Gründe zur Anerkennung des Lebensrechtes gem. Artikel 2 Abs. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Das Spezies-Argument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Das Kontinuitäts-Argument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Das Potenzialitäts-Argument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Das Identitäts-Argument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Artikel 1 Abs. 1 GG – Menschenwürde des therapeutischen Klons . . . aa) Vorwirkung der Menschenwürde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) „Grundrechtsanwartschaft“ für werdendes Leben . . . . . . . . . . . . . . . cc) Gestufter Schutz der Menschenwürde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Gattungswürde hinsichtlich des therapeutischen Klonens? . . . . . . . . . . . . h) Zusammenfassung: Verfassungsrechtsverhältnis zwischen Betroffenem und Staat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gemeinwohl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Öffentliche Gesundheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wirtschaftliches Wohl Deutschlands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Missbrauchs-Argument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

146 146 146 148 148 150 152 154 155 155 156 156 157 158 159 162 163 165 169 170 172 174 175 177 179 179 180 182 183 184 184 185 186 189 190

Inhaltsverzeichnis

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d) slippery-slope-Argument: Gefahr unerwünschter gesellschaftlicher Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 4. Ergebnis der Prüfung auf der ersten Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 B. Zweite Ebene: Mehrpolige Verhältnismäßigkeitsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 1. Reproduktives Klonen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 2. Therapeutisches Klonen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 C. Ergebnis: Regelungsrahmen des Klonens von Menschen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201

4. Kapitel Bewältigung der Entwicklungen der Biotechnologie durch das Recht A. Ausfüllung des Handlungsspielraums durch den Gesetzgeber . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verdichtung des gesetzgeberischen Handlungsspielraums hinsichtlich des reproduktiven Klonens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vorschlag zur Ausfüllung des gesetzgeberischen Handlungsspielraums . . . a) Direkte Steuerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vorbereitung eines Gesetzesentwurfs durch Ethikkommissionen . . bb) Inhalte einer einfachgesetzlichen Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Bußgeldbewehrtes Verbot des reproduktiven Klonens . . . . . . . . (2) Verbot mit Genehmigungsvorbehalt des therapeutischen Klonens (a) Antragsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Genehmigungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Einsetzung beratender Gremien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Einsetzung einer Sachverständigenkommission . . . . . . (bb) Einsetzung einer Ethikkommission . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Bußgeldbestimmung für den Fall des Zuwiderhandelns . . . b) Indirekte Steuerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ökonomische Steuerungsinstrumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Patentierungsverbot von Verfahren zum Klonen von Menschen (2) Forschungsförderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Regulierte Selbstregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Sachverständigenkommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Ethikkommissionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis und Zusammenfassung der dem Staat zur Verfügung stehenden Steuerungsinstrumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

202 207 207 209 209 209 216 217 218 220 221 222 222 223 224 225 225 226 227 229 230 232 235

Schlussbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 Glossar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269

Verzeichnis der Abbildungen Abb. 1:

Abspaltung totipotenter Zellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21

Abb. 2:

Embryosplitting . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22

Abb. 3:

Zellkerntransplantation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24

Abb. 4:

Reproduktives Klonen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

Abb. 5:

Therapeutisches Klonen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28

Abb. 6:

Reproduktives und therapeutisches Klonen von Menschen am Zeitstrahl

Abb. 7:

Erzeugung transgener Tiere . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32

Abb. 8:

Ausschluss der Patenterteilung nach den verschiedenen Patentordnungen

Abb. 9:

Übersicht über einschlägige Klonverbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82

29

75

Abb. 10: Vierecksverhältnis im Regelungsbereich Biotechnologie . . . . . . . . . . . . . . 85 Abb. 11: Schema: Prüfungsaufbau bei mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnissen

94

Abb. 12: Verfassungsrechtsverhältnis zwischen Nutzer und Staat . . . . . . . . . . . . . . . 194 Abb. 13: Verfassungsrechtsverhältnis zwischen Betroffenem und Staat . . . . . . . . . . 194 Abb. 14: Gemeinwohl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 Abb. 15: Interessen im mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnis im Regelungsbereich des Klonens von Menschen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 Abb. 16: Interessen im mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnis i. R. d. reproduktiven Klonens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 Abb. 17: Für die Herstellung des Rangverhältnisses i. R. d. reproduktiven Klonens relevante Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 Abb. 18: Interessen im mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnis i. R. d. therapeutischen Klonens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 Abb. 19: Für die Herstellung des Rangverhältnisses i. R. d. therapeutischen Klonens relevante Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199

Einführung Im Zeitalter der „Lebenswissenschaften“ erregen neueste Erkenntnisse über die Anwendungsmöglichkeiten von Klonierungstechniken am Menschen größte Aufmerksamkeit. Die humane Gentechnologie als prominentester Teilbereich der Biotechnologie steht damit im Mittelpunkt der öffentlichen Debatte. Seit es mit dem Klonschaf Dolly gelungen ist, ein Säugetier aus einer Körperzelle eines erwachsenen Tieres zu klonen1, bestehen an der generellen Übertragbarkeit dieser Methode auch auf den Menschen keine Zweifel. Schon in den siebziger Jahren beflügelte die Idee vom Klonen von Menschen die Phantasie. Im Roman „Die Boys aus Brasilien“ von Ira Levin2 zum Beispiel werden im tiefen Dschungel Nazis geklont; und das von David Rorvik als Tatsachenbericht veröffentlichte Buch „Nach seinem Ebenbild: Der GenetikMensch“3 handelt vom Klonen eines exzentrischen Millionärs. Anfang der neunziger Jahre entstand der Roman „Das Menschenprojekt“ von George Turner; hier wird das Szenario eines staatlichen Projekts im Jahre 2047 zur Steigerung der natürlichen menschlichen Intelligenz durch gezielte Genmanipulation entworfen.4 Auch heute werden vorwiegend Horrorszenarien mit dieser gentechnologischen Errungenschaft verbunden.5 Mithilfe der Zellkerntransplantation könnten bestimmte Typen Mensch für bestimmte Aufgaben geklont werden, zum Beispiel besonders starke und wehrhafte Männer für eine schlagkräftige Armee. Jeder Mensch könnte einen Klon von sich als lebendiges Ersatzteillager einrichten, um so eventuell ausfallende Organe problemlos zu ersetzen. Ebenso könnten durch einfache Zellentnahme und anschließende Zellkerntransplantation Verstorbene ersetzt werden. Die Unsterblichkeit, wenn auch in immer neu zu gebärenden Körpern, ist greifbar. Es müsste gar damit gerechnet werden, so eine Befürchtung, dass Menschen zu bestimmten Zwecken mit einer bestimmten genetischen Ausstattung hergestellt würden und dass diejenigen, deren Plan damit realisiert würde, quasi als Urheber einen Verfügungsanspruch über diese

1 Wilmut et al., Nature 385 (1997), S. 810–813, s. a. Wilmut/Campbell/Tudge, Dolly, S. 270 ff. 2 Levin, Die Boys aus Brasilien. 3 Rorvik, Nach seinem Ebenbild: Der Genetik-Mensch. 4 Turner, Das Menschenprojekt. 5 Rentdorff et al., Das Klonen von Menschen, S. 9 ff.

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Menschen erheben würden.6 Größte Besorgnis erregt daher der Gedanke, die Klonierungstechnik in Verbindung mit weiteren gentechnologischen Methoden am Menschen anzuwenden. Solche Möglichkeiten lassen das Bild vom gläsernen Menschen zum „Menschen nach Maß“ mutieren. Die Angst vor einer Gesellschaft, in der Menschen nach bestimmten Vorstellungen entworfen und hergestellt werden können, scheint nicht mehr absurd. Die Nutztierhaltung zeigt, was längst möglich ist: Hier werden Körperzellen von für geeignet befundenen erwachsenen Tieren vervielfältigt und in diesen Zellen das Erbgut gentechnisch verändert, beispielsweise durch Einbringen menschlicher Gene. Mithilfe der Zellkerntransplantation werden dann Embryonen erzeugt, aus denen sich das „prokreierte“ Tier entwickelt. In der landwirtschaftlichen Nutztierhaltung nennt sich dieses Verfahren Pharming und stellt eine wirtschaftlich vielversprechende neue Branche dar.7 Im Bereich der Nutztierzüchtung ist dieses Vorgehen wohl nur die konsequente Fortentwicklung der schon seit mehr als fünfzig Jahren betriebenen biotechnischen „Veredelung“ von Nutztieren.8 Die Übertragung auf den Menschen dagegen würde das Überschreiten einer Tabugrenze bedeuten: Mit Queren dieser Schwelle verlässt der Mensch die Entwicklungsstufe des homo sapiens und schwingt sich auf zum Schöpfer seiner selbst. Mit der Schaffung des Menschen nach Maß rückt auch die Veredelung der Gattung Mensch in greifbare Nähe. Die Verbannung von Erbkrankheiten wäre vielleicht nur ein erster Schritt in Richtung einer schönen, neuen Welt. Es ist wohl die neu entdeckte, erschreckende Nähe von Mensch und Nutztier, die eine hitzig geführte Debatte hervorgerufen hat, in der sich die überwiegende Mehrheit der Gegner der Anwendung der Klonverfahren beim Menschen hauptsächlich auf Artikel 1 I GG beruft. Abseits dieser abschreckenden Aussichten setzt ein Teil der Forschung jedoch große Hoffnungen in die Übertragung der am Tier erprobten Klonverfahren auf den Menschen und prägt in diesem Zusammenhang den Begriff des „therapeutischen Klonens“. Im Unterschied zum reproduktiven Klonen ist Ziel des therapeutischen Klonens nicht die Schaffung vollständiger Organismen. Vielmehr sollen durch das therapeutische Klonen gezielt Spenderzellen produziert werden, die dann zur Behandlung schwerer, derzeit nicht therapierbarer 6 Braun, KJ 2000, S. 332 ff. (335). Mögliche Ziele des Klonens von Menschen enthält Kass’ „Wäscheliste möglicher Anwendungen, die ständig wächst in Erwartung der vollausgebildeten Technik“, aufgeführt bei: Jonas, Technik, Medizin und Ethik, S. 162 ff. (185). 7 Zum Pharming, also der Erzeugung pharmazeutischer Produkte mithilfe von Tieren, in deren Erbgut menschliche Gene eingeschleust wurden, s. Revermann/Hennen, Das maßgeschneiderte Tier, S. 59 ff.; Schnieke et al., Science 1997, 278: 2131–2133. 8 Zum Klonen in der Nutztierzucht s. Revermann/Hennen, Das maßgeschneiderte Tier, S. 93 ff.

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Krankheiten eingesetzt werden könnten.9 Einer der Vorteile dieser Vorgehensweise liegt im Ausschluss immunologischer Abwehrreaktionen, die zum Abstoßen implantierten Gewebes führen können und so Transplantationen erschweren. Sind Patient und Spender identisch, wie im Falle des therapeutischen Klonens, können solche Probleme ausgeschlossen werden. Trotz dieser vielversprechenden Aussichten und Vorteile wird auch um das therapeutische Klonen eine heftige Debatte geführt. Denn auch wenn das Ziel nicht die Schaffung eines „Menschen nach Maß“ ist, so wird dennoch das gleiche Verfahren angewandt wie beim reproduktiven Klonen, nämlich die Zellkerntransplantation. Der Unterschied zwischen reproduktivem und therapeutischem Klonen liegt darin, dass bei letzterem die Entwicklung des Embryos zu einem bestimmten frühen Zeitpunkt abgebrochen wird, um die zur Züchtung von Spenderzellen nötigen embryonalen Stammzellen zu gewinnen. Streitpunkt ist hier weniger die Schaffung des therapeutischen Klons als vielmehr jener verfahrensimmanente Abbruch – Gegner des therapeutischen Klonen nennen dies das Töten eines Menschen. Ist die Zerstörung des rekonstruierten Embryos also ein Streitpunkt, der zu der Debatte um den Beginn des Lebens sowie Lebensrecht und Würde des Embryos führt, so wird hier auch die Gefahr des Missbrauchs gesehen10: Die Grenze zwischen therapeutischem und reproduktivem Klonen liegt in einer Grauzone und vollständig in der Hand spezialisierter Forscher. Angesichts dieser Chancen und Risiken der Gentechnologie ist eine öffentliche Debatte um das Klonen von Menschen entbrannt, die vorwiegend ethische Argumente zur Bewältigung diesbezüglicher Fragen bemüht.11 Vor dem Hintergrund dieser emotional und kontrovers geführten Diskussion liegt es nun am Staat, in seiner Globalverantwortung für das gesellschaftliche Zusammenleben lenkend einzugreifen. Eine „richtige“ Regelung des Staates müsste dabei folgende Aspekte berücksichtigen: • Es ist eine Vielzahl teilweise konfligierender Interessen berührt: die Interessen der involvierten Parteien (das heißt des Embryos, beteiligter Leihmütter, der Forscher, Unternehmer und Ärzte); 9

Lanza et al., Nature Med 5 (1999), 975–977; Taupitz, NJW 2001, S. 3433 ff. Zum Missbrauch als Risikoproblem s. Losch, Wissenschaftsfreiheit, S. 41 ff. 11 Allein die Vielzahl an Ethikräten zeigt den derzeitigen Schwerpunkt der Debatte: Neben dem im Mai 2001 einberufenen „Nationalen Ethikrat“ sind zu nennen: Die Enquête-Kommission für Recht und Ethik in der modernen Medizin, die seit 1970 bestehenden Ethikkommissionen bei allen medizinischen Fakultäten und bei allen Ärztekammern; zu „Ethikkommissionen in Deutschland“ s. BMJ, Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin, S. 27 ff. Grundlegend für die ethische Debatte um das Klonen von Menschen Jonas, Technik, Medizin und Ethik, S. 162 ff. 10

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verschiedene Gemeinwohlinteressen (das Recht auf bestmögliche medizinische Versorgung, Forschungs- und Wirtschaftsstandortinteressen, Angst vor Missbrauch, Angst vor einer negativen Entwicklung der Gesellschaft). • Die Entwicklung von Forschung und Technik legt ein sehr hohes Tempo vor. Der Regelungsgegenstand fordert ein hohes Maß an wissenschaftlichem Sachverstand. Am Beispiel des Klonens von Menschen wird deutlich, dass der Regelungsgegenstand Gentechnologie geradezu ein Paradebeispiel für die „Überforderung des Staates“ durch Forschung und Technik darstellt.12 Die Vielzahl der beteiligten Interessen versetzt den Staat in die Rolle eines Schlichters. Ihm stellt sich die Herausforderung, gegenläufige Interessen in Ausgleich zu bringen: Er muss dem von den neuen Technologien Betroffenen Schutz vor Eingriffen in dessen grundrechtlich geschützte Interessen gewähren, in Erfüllung dieser Aufgabe gerät er jedoch an die Schranken der grundrechtlichen Abwehrrechte des Nutzers dieser neuen Technologien. In dieser Situation, in der der Staat also gleichzeitig grundrechtlichen Schutz- wie auch Abwehrrechten genügen muss, fungieren die Grundrechte der Beteiligten als verfassungsrechtlich gewollter „Sand im Getriebe“ staatlicher Steuerung.13 Als eine besondere Schwierigkeit für die Abwägung dieser konfligierenden Interessen stellt es sich dar, dass aufgrund der Neuartigkeit der Materie weder zu erwartender Nutzen noch zu befürchtende Schäden eindeutig zu bestimmen sind: „Was wir nicht erkennen können, können wir auch nicht steuern“.14 Auch dem hohen Tempo des Fortschritts in Forschung und Technik, so lautet der Vorwurf, sei der Staat nicht gewachsen15: Noch im Jahre 1984 galt es als unmöglich, Klone durch Zellkerntransfer herzustellen.16 „Man kann daher alle Überlegungen einer Klonierung des Menschen auf diese Weise in den Bereich der „Science Fiction“ verweisen“, lautete damals die Schlussfolgerung.17 Wird also heute eine Regelung gefunden, ist sie womöglich morgen schon überholt.18 Gefragt ist somit flexibles staatliches Handeln, das sich den Realitäten der Forschung schnell anpassen kann.

12 Zur Diskussion um die „Überforderung des Staates“ s. Calliess, Umweltstaat und Rechtssaat, S. 3 ff. m. w. N.; Grimm, Zukunft der Verfassung, S. 159 ff. (168 f.). 13 Hufen, in: Grimm, Wachsende Staatsaufgaben, S. 273 (275, 282). 14 Murswiek, VVDStRL 48 (1990), S. 207 ff. (227). 15 Zur Bewältigung der wissenschaftlichen und technischen Entwicklungen durch das Recht s. Ipsen, VVDStRL 48 (1990), S. 177 ff.; Murswiek, VVDStRL 48 (1990), S. 207 ff.; Schlink, VVDStRL 48 (1990), S. 235 ff. 16 McGrath et al., Science 226 (1984), 1317 ff. 17 Sperling, in: Lukes/Scholz, Rechtsfragen der Gentechnologie, S. 18. 18 Braun, KJ 2000, S. 332 ff. (335).

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Schließlich erfordert die Regelungsmaterie einen hohen wissenschaftlichen Sachverstand. In der gesetzgeberischen Wirklichkeit findet dies oft Niederschlag in dem Rekurs auf den „Stand der Wissenschaft“ wie zum Beispiel im Gentechnikgesetz.19 Damit, so könnte man argumentieren, begibt sich das Recht der Regelungshoheit und überantwortet sie an diejenigen, die das größte Interesse an liberalen Regelungen haben – nämlich die Forscher selbst. Auf Selbstregulierung in der Wissenschaft werden keine großen Hoffnungen gesetzt.20 Die rasanten Fortschritte in der humanen Gentechnologie als Teilbereich der Biotechnologie stellen den Staat somit vor große Herausforderungen. Seine Aufgaben lauten Risikovorsorge und Zukunftsvorsorge: Durch präventives Handeln soll er seine Bürger vor Gefahren schützen, die noch nicht greifbar sind, ohne dabei Chancen zu verbauen, die im Ungewissen liegen. Die vielleicht spannendste Herausforderung stellen dabei die Fragen dar, die sich um den Problemkreis des Klonens von Menschen ranken. Die Frage des quid est homo stellt sich hier in bisher unbekannter Intensität. Angesichts der Bedeutung des Themas und mit dem Wissen um ein gelungenes Klonexperiment21 ist der bisherige Mangel an Steuerungsmechanismen durchaus als bemerkenswert zu bezeichnen. Inwieweit der Staat hier regelnd eingreifen kann, darf oder muss, ist Gegenstand der vorliegenden Arbeit. Dem Einstieg in die Materie soll zunächst eine naturwissenschaftliche Einführung dienen. Nach einem Blick auf den derzeitigen Regelungsstand und das anzuwendende Prüfungsmuster soll sodann am Beispiel des Klonens von Menschen der Korridor erleuchtet werden, innerhalb dessen der Staat den biotechnologischen Herausforderungen unserer Epoche begegnen kann. Abschließend sollen die dem Staat zur Verfügung stehenden und für den Regelungsbereich des Klonens von Menschen für sinnvoll und effektiv befundenen Steuerungsmittel in einem Regelungsvorschlag zusammengefasst werden.

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Hier z. B. in § 6 I, II; § 7 I, II; § 15 I, III; § 16 I, II GenG. Frankenberg, KJ 2000, S. 325 ff. (326). 21 Hwang et al. berichten in der Science von ihrem geglückten therapeutischen Klonexperiment mit menschlichen Zellen. Hier wurden Embryonen durch Transfer der Zellkerne von Kumuluszellen in entkernte Eizellen rekonstruiert und aus den sich entwickelnden Blastocysten embryonale Stammzellen gewonnen; Science 2004, 12. März, 303 (5664): 1669-7 [Epub: 12. Feb. 2004); s. a. FAZ v. 13.02.2004, S. 1. 20

Naturwissenschaftliche Einführung A. Der Begriff des Klons Der Begriff „Klon“ kommt aus dem Griechischen und bedeutet Spross oder Abkömmling. Ganz allgemein wird der durch ungeschlechtliche Fortpflanzung erzeugte genetisch identische Nachkomme als Klon bezeichnet. Die Erzeugung eines Klons wird Klonen oder Klonieren genannt. Für eine genauere Begriffserklärung ist nach verschiedenen Gesichtspunkten zu differenzieren. So kann zum einen zwischen natürlichem und künstlichem Klonen unterschieden werden. Innerhalb des künstlichen Klonens wird ein weiterer Unterschied danach gemacht, ob einzelne DNA-Stücke, Mikroorganismen und Zellen kloniert werden, oder ob es um die Klonierung eines vollständigen Organismus geht. In der Debatte um das Klonen von Menschen unterscheidet man darüber hinaus zwischen dem reproduktiven und dem therapeutischen Klonen. 1. Natürliches Klonen Alle Bakterien vermehren sich obligatorisch durch Zweiteilung. Hefen, Pilze sowie einige andere mehrzellige Tierarten können sich ebenfalls auf diese Weise vermehren. Ihr natürlicher Reproduktionsmechanismus entspricht also einer Klonierung. Auch einige Pflanzen nutzen den ungeschlechtlichen Fortpflanzungsmechanismus, wenn sie Sprossen oder Knospen als Ableger ausbilden wie zum Beispiel Kartoffeln oder Erdbeeren. Alle Kartoffeln und Erdbeeren auf einem Akker sind also Klone. Höhere Tiere vermehren sich in der Regel geschlechtlich. Dabei werden – im Gegensatz zur einfachen Verdopplung des vorhandenen Erbguts – mütterliche und väterliche Gene in stets neuen Varianten kombiniert, um so ein genetisch einmaliges Individuum hervorzubringen. Aber auch bei der geschlechtlichen Vermehrung kann es zur Bildung natürlicher Klone kommen. Eineiige Zwillinge resultieren aus derselben Vorgängerzelle, verfügen damit über identisches Erbgut und sind somit Klone. Im Unterschied zu den Klonen, die bei der ungeschlechtlichen Fortpflanzung entstehen, besteht hier jedoch lediglich horizontale Identität, d.h. unter den Nachkommen, nicht aber vertikale Identität (zwischen den verschiedenen Generationen).

A. Der Begriff des Klons

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Zur Entstehung eineiiger Zwillinge kann es auf natürlichem Wege dann kommen, wenn sich zum Beispiel beim Vorgang der Einnistung in die Gebärmutter der Embryo teilt und sich beide Teile unabhängig voneinander weiterentwickeln. Beim Menschen kommt dies jedoch nur selten vor; die Rate der eineiigen Zwillingsgeburten liegt bei etwa 0,3%.1 Vermehren sich Vielzeller also in der Regel nicht durch Klonen, so umfasst deren Entwicklung dennoch Klonierungsmethoden. So entwickelt sich der Mensch aus einer einzigen Zelle, der Zygote, indem sich diese immer wieder teilt (sog. Mitose). Jede Körperzelle ist also ein Klon aller anderen Zellen und der ursprünglichen Zygote. Dass aus der Zygote dennoch eine Vielfalt unterschiedlicher Zellarten entsteht, hängt mit der Differenzierung der Zellen zu bestimmten spezialisierten Zelltypen (Haut-, Nerven-, Muskelzellen etc.) zusammen, die sie im Laufe ihrer Entwicklung erfahren. 2. Künstliches Klonen Vom künstlichen Klonen oder Klonieren ist dann die Rede, wenn die ungeschlechtliche Vermehrung in vitro bewirkt wird. Künstliche Klonverfahren ermöglichen die Herstellung ganzer Kopien von Genen, Zellen oder von vollständigen Organismen. a) Das Klonen von einzelnen Genen und Zellen Der Technik des Klonens und der molekularbiologischen Anwendung als solcher wird für die Wissenschaft und medizinische Anwendung herausragende Bedeutung zugeschrieben. Die Kopie einzelner Gene zum Beispiel erfolgt im Labor durch die Polymerase-Kettenreaktion (PCR). Dieses molekularbiologische Verfahren ermöglicht es, kleine Mengen DNS derartig zu vermehren, dass sie beispielsweise für eine Genanalyse ausreichen. Die PCR ist eine molekular-biologische Grundtechnik, ohne die gentechnisches Arbeiten, wie es heute existiert, undenkbar wäre. Auch durch den Einbau eines Gens oder DNS-Abschnitts in einen Klonierungsvektor (Plasmid) und dessen anschließende Vermehrung in geeigneten Wirtszellen können identische Kopien hergestellt werden (Verfahren in der Molekularbiologie). Menschliches Insulin wird auf diesem Wege produziert.

1 Revermann/Hennen, Das maßgeschneiderte Tier, S. 32. Eine Ausnahme unter den Säugetieren stellt das Neunbindengürteltier dar: Es gebiert obligatorisch eineiige Mehrlinge, da sich der Embryo stets im Vierzellstadium teilt, s. Wilmut/Campbell/ Tudge, Dolly, S. 79.

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Naturwissenschaftliche Einführung

Des Weiteren erfolgt die Etablierung von Zellinien in Zellkultur, beispielsweise menschlicher Körperzellen, durch das Klonen dieser Zellen (Verfahren in der Zellbiologie). Dies ist unter anderem zur Erzeugung von Gentherapeutika notwendig. Ein Beispiel ist die somatische Zelltherapie zur Krebsbehandlung.2 Hier werden dem Patienten Körperzellen entnommen, um deren Erbinformation in Kulturschalen genetisch zu verändern, i. e. sie um nützliche Gene zu ergänzen.3 Dafür werden die entnommenen Körperzellen zunächst vermehrt, also geklont. Das ist notwendig, um genügend Zellen für das weitere Verfahren, den Gentransfer, zu erhalten. Anschließend erfolgt die Rückübertragung des auf diesem Wege hergestellten Medikaments in den Patienten. Die eingebrachten Zellen dringen in den Tumor ein und bringen dort das eingeschleuste Gen zur Expression, womit die Produktion eines therapeutisch wirksamen Stoffes in den Körper des Patienten verlegt wird. Ziel ist es, auf diese Weise das Immunsystem des Patienten derart zu aktivieren, dass es Krebszellen im Körper erkennt, abtötet und somit den Rückgang des Tumors bewirkt.4 b) Das Klonen von vollständigen Organismen – Klonverfahren Das Klonen von vollständigen Organismen dagegen dient dem Zweck, vollständige Kopien eines Individuums herzustellen. Während die Klonierung einfacher Tiere wie dem Krallenfrosch Xenopus oder dem Seeigel mittels einfacher Techniken wie Schnürung oder Schütteln an die Wurzeln der Disziplin der Entwicklungsbiologie zurückreichen5, spielt das Klonieren von Säugetieren erst neuerdings im Rahmen der Grundlagenforschung6 sowie kommerzieller Interessen7 eine Rolle. Derzeit sind drei Verfah2 Straus, GRUR 1996, S. 10 ff. (12); in Deutschland laufen erstmals seit 1993 Versuche, Patienten mit Haut-, Nervenzell- und Dickdarmkrebs, die auf keine andere Behandlung mehr ansprechen, durch Gentherapie zu heilen, s. Wagner/Morsey, NJW 1996, S. 1565 ff. (1565). 3 Wagner/Morsey, NJW 1996, S. 1565 ff. (1565). 4 Straus, GRUR 1996, S. 10 ff. (12); Wagner/Morsey, NJW 1996, S. 1565 ff. (1566). 5 Hans Drieschs (1867–1941) Zerlegung von zwei- und vierzelligen Seeigelembryonen war wohl der erste gelungene Versuch einer vom Menschen inszenierten Klonierung, Zeitschrift für wissenschaftliche Zoologie 53 (1892), S. 160–178, 183–184. Hans Spemann klonte 1928 Wassermolche durch Schnürung der Zygote mit Hilfe eines Babyhaares; in seinem 1938 erschienenen Buch „Embryonic Development and Induction“ schlägt er das „phantastische Experiment“ vor, Klone aus erwachsenen differenzierten Zellen herzustellen; s. a. Wilmut/Campbell/Tudge, Dolly, S. 91 ff. (98 ff.). 6 Illmensee und Hoppe berichteten 1981 von der erfolgreichen Klonierung von Mäusen durch Zellkerntransfer; das Experiment blieb allerdings sehr umstritten, Wilmut/Campbell/Tudge, Dolly, S. 145 ff. (149 ff.). 7 Insbesondere an das Gene Farming bzw. Pharming werden große wirtschaftliche Erwartungen geknüpft, s. Revermann/Hennen, Das maßgeschneiderte Tier, S. 59 ff.

A. Der Begriff des Klons

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ren zum Klonen von Säugetieren bekannt: Die Abspaltung totipotenter Zellen, das Embryosplitting und die Zellkerntransplantation. Die beiden ersten Verfahren sind einander sehr ähnlich. aa) Abspaltung totipotenter Zellen Bei der Abspaltung totipotenter Zellen (eine Zelle ist dann totipotent, wenn sie uneingeschränktes Entwicklungspotential besitzt und somit die Möglichkeit hat, sich zu einem vollständigen Organismus zu entwickeln) werden von einem frühen Embryo Zellen abgespalten. Diese sog. Blastomeren werden dann isoliert zur Entwicklung gebracht und später in die Gebärmutter einer Leihmutter implantiert. Im Tierexperiment ist es beim Rind gelungen, nach Vereinzelung der Blastomeren im Vierzell-Stadium jede der vier isolierten Zellen in Kultur zu Blastozysten fortzuentwickeln. Nach Übertragung der Blastozysten auf Leihmuttertiere kam es zur Trächtigkeit und schließlich zur Geburt von vier identischen Kälbern.8

früher Embryo (höchstens 8-Zellstadium) Abspaltung von Zellen

getrennte Weiterentwicklung zu vollständigen Organismen

Abb. 1: Abspaltung totipotenter Zellen

Die Übertragbarkeit dieses Verfahrens auf den Menschen wurde bereits im Experiment bewiesen.9 Für dieses Verfahren ist es erforderlich, dass die abgespaltenen Zellen noch totipotent sind. Die Totipotenz von Blastomeren ist bis zum 8-Zellstadium nachgewiesen.10 Danach verlieren die Zellen nach und nach diese Fähigkeit. Zellen, die in einem späteren Stadium entnommen werden, können sich daher wegen des Verlustes der Totipotenz nicht mehr zu einem ganzen Organismus entwickeln. 8

Revermann/Hennen, Das maßgeschneiderte Tier, S. 39. Hall, Fertil Steril 60 (1993), S. 1 ff., verwendete hierfür fehlerhaft befruchtete Eizellen, so dass von Beginn des Experiments an klar war, dass kein lebensfähiger Embryo erzeugt würde. 10 Beier, Nova acta Leopoldina NF 83, 318 (2000), 37–54. 9

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Naturwissenschaftliche Einführung

bb) Embryosplitting Das Klonen durch Embryosplitting setzt dagegen nicht die Totipotenz der embryonalen Zellen voraus; es kann auch noch zu einem späteren Zeitpunkt vorgenommen werden. Mit diesem mikrochirurgischen Verfahren wird die natürliche Entstehung von eineiigen Zwillingen nachgeahmt, wie sie etwa zur Zeit der Einnistung in die Gebärmutter vorkommt.

Embryo Blastozystenstadium

Teilung der Blastozyste in zwei möglichst gleichgroße Teile

getrennte Weiterentwicklung zu zwei Individuen

Abb. 2: Embryosplitting

Mit Hilfe einer Mikroklinge11 oder durch Absaugen von Zellen12 wird der Embryo im Morula- oder Blastozystenstadium, etwa zwischen dem dritten bis siebten Tag nach der Befruchtung, in zwei möglichst exakt gleich große Hälften geteilt. Tierexperimente haben gezeigt, dass sich diese „halben Embryos“ nach Übertragung auf Empfängertiere zu lebensfähigen Individuen weiterentwickeln können. Allerdings können auf diesem Wege in der Regel lediglich zwei genetisch identische Individuen erzeugt werden. Die Herstellung von weiteren Klonen durch fortgesetzte Teilung scheint dagegen nicht möglich zu sein.13 Für beide Verfahren ist charakteristisch, dass erstens nur eine begrenzte Anzahl von Individuen hervorgebracht werden kann und zweitens die Eigenschaften des geklonten Embryos noch nicht bekannt sind. 11 12 13

Heyman et al., Reprod. Nutr. Dev. 38 (1998), S. 595 ff. (596 f.). Revermann/Hennen, Das maßgeschneiderte Tier, S. 40. Heyman et al., Reprod. Nutr. Dev. 38 (1998), S. 595 ff. (596 f.).

A. Der Begriff des Klons

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cc) Die Zellkerntransplantation – das „Dolly-Verfahren“ Neu und hier von besonderem Interesse ist das Verfahren der Zellkerntransplantation, das sogenannte Dolly-Verfahren. Dieses Verfahren ermöglicht es theoretisch, Kopien eines bereits lebenden Individuums mit dementsprechend bekannten Eigenschaften in unbegrenzter Anzahl herzustellen. Bei der Zellkerntransplantation wird der Zellkern eines Zellkernspenders in eine zuvor entkernte Eizelle eingeschleust. Der auf diese Weise rekonstruierte Embryo entwickelt sich im Idealfall wie ein auf natürlichem Wege entstandener Embryo zu einem vollständigen Organismus, mit der Besonderheit, dass das Erbgut dieses Embryos und das des Zellkernspenders identisch sind. Dolly selbst wurde auf folgende Art und Weise erzeugt:14 Kultivierte Brustdrüsenzellen, also adulte Körperzellen eines ausgewachsenen Tieres dienten als Spenderzellen für das Dolly-Verfahren.15 Ursprünglich stammten diese Zellen von einem sechs Jahre alten Finn-Dorset-Mutterschaf, das sich im letzten Drittel einer Schwangerschaft befand. Als Empfängerzellen dienten Eizellen von Scottish-Blackface-Schafen, aus denen der Zellkern mit dem eigenen Erbgut entfernt wurde. Der Kerntransfer der Brustdrüsenzellkerne in die entkernte Empfängerzelle erfolgte, nachdem beide Zellen durch spezielle Vorbehandlung in synchrone Zellzyklusstadien versetzt worden waren. Mittels Elektroschocks konnte die Fusion von Zellkern und Eizelle erreicht werden. Auf diese Art und Weise wurden 277 kerngenomidentische Embryonen, also Klone hergestellt: Alle Spenderzellen stammten von demselben sechsjährigen Finn-Dorset-Mutterschaf. Diese rekonstruierten Embryonen wurden daraufhin in abgebundenen Eileitern von vorläufigen Mutterschafen kultiviert. Nach einigen Tagen wurden sie herausgespült und diejenigen Embryonen, die sich bis dahin zum Morula- bis Blastozystenstadium fortentwickelt hatten, wurden dann in die Gebärmütter der Ammenschafe übertragen. Von den ursprünglich 277 Embryonen hat sich ein Exemplar bis zur Geburt und schließlich zu einem erwachsenen Finn-Dorset-Schaf weiterentwickeln können: Dolly.

14 Wilmut et al., Nature 385 (1997), S. 810–813, s. a. Wilmut/Campbell/Tudge, Dolly, S. 270 ff. 15 Dasselbe Verfahren wurde auch mit fetalen Fibroblasten und kultivierten Embryonalzellen erfolgreich durchgeführt. Die größte Aufmerksamkeit zog jedoch das Experiment mit den Brustdrüsenzellen auf sich. Mit der Geburt von Dolly wurde das biologische Paradigma widerlegt, dass die Differenzierung von Zellen irreversibel sei.

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Naturwissenschaftliche Einführung

Kern einer somatischen Zelle

entkernte Eizelle Elektrofusion rekonstruierter Embryo

Übertragung auf Ammenschaf

geklontes Schaf, genetisch identisch mit Zellkernspender

Abb. 3: Zellkerntransplantation Zur Statistik: Aus den kultivierten Brustdrüsenzellen und entkernten Eizellen wurden 277 Embryonen rekonstruiert. Alle 277 Embryonen wurden in abgebundene Eileiter vorläufiger Mutterschafe eingeführt. Davon wurden 247 nach 6 Tagen wiedergefunden und herausgespült. Von 247 wiedergefundenen Embryonen hatten sich in den abgebundenen Eileitern 29 zum Morula- bis Blastozystenstadium weiterentwickelt. Die 29 Embryonen wurden in 13 Mutterschafe eingepflanzt. Von 13 Mutterschafen wurde eines trächtig und brachte Dolly zur Welt.

Das „Revolutionäre“ an Dolly gegenüber früher geklonten Lebewesen ist, dass sie das erste Säugetier ist, das aus kultivierten, differenzierten Zellen eines ausgewachsenen Tieres geklont wurde. Dadurch konnte bewiesen werden, dass während der Entwicklung der Brustdrüsenzelle, aus der Dolly stammt, keine irreversiblen Veränderungen der genetischen Information stattgefunden haben, die für die Entwicklung bis zur Geburt (und zum erwachsenen Tier) erforderlich ist. Das Dogma, dass die Differenzierung von Körperzellen irreversibel sei, wurde somit widerlegt. Das lässt die Vermutung zu, dass es theoretisch möglich ist, aus jeder Körperzelle eines Individuums beliebig viele Klone herzustellen. Gegenüber der Abspaltung totipotenter Zellen und dem Embryosplitting unterscheidet sich dieses Verfahren auch noch in weiteren Punkten.

A. Der Begriff des Klons

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Ein erster Unterschied besteht im Ursprung der geklonten Nachkommen. Die Embryonen, die aus den beiden erstgenannten Verfahren hervorgehen, können auf eine befruchtete Eizelle zurückgeführt werden. Hier folgt die Trennung und isolierte Weiterentwicklung der Zellen des Embryos auf die künstliche Befruchtung einer Eizelle mit einem Spermium. Diese Klone verfügen somit über zwei Elternteile, aus denen sie hervorgehen. Bei der Zellkerntransplantation findet dagegen keine Befruchtung statt. Es fehlt damit ganz an der für die sexuelle Fortpflanzung typischen Kombination mütterlichen und väterlichen Erbmaterials. Ein durch Zellkerntransplantation erschaffener Klon hat nur ein Elternteil, und zwar den Zellkernspender. Zweitens unterscheiden sich die Klone der verschiedenen Verfahren in Hinblick auf ihre genetische Identität. Die Klone, die aus der Abspaltung totipotenter Zellen und dem Embryosplitting hervorgehen, sind untereinander genetisch völlig identisch. Keine genetische Übereinstimmung besteht dagegen mit einem ihrer beiden Elternteile. Das Verfahren der Zellkerntransplantation dagegen bezweckt gerade die generationenübergreifende Identität des Klons mit dem Elternteil. Dennoch unterscheidet sich das Erbmaterial des Nachkommen geringfügig von dem des Elternteils. Der Grund hierfür liegt in der Technik der Zellkerntransplantation. Die in diesem Verfahren als Empfängerzelle fungierende Eizelle wird, bevor der Spenderkern eingesetzt wird, entkernt (enukleiert). Das heißt, dass das Kerngenom entfernt wird. Die Eizelle verfügt jedoch nicht nur in ihrem Zellkern über eigenes Erbmaterial. Denn in der Eizelle befinden sich Mitochondrien, die auch nach der Entfernung des Zellkerns in der Zelle verbleiben. Mitochondrien sind Zellorganellen, die für die Energieversorgung der Zelle verantwortlich sind. Sie verfügen über ihr eigenes Genom, vermehren sich autonom und werden bei Teilung der Zelle auf die Tochterzellen verteilt. Indem nun die Mitochondrien von der Empfängerzelle stammen, unterscheidet sich der Klon hierin von seinem Elternteil: Das Mitochondriengenom von Zellkernspender und Klon ist somit nicht identisch. Wegen der in der entkernten Eizelle noch vorhandenen Mitochondrien können also durch die Zellkerntransplantation keine genetisch 100%ig identischen Lebewesen geschaffen werden,16 wenn auch der Unterschied denkbar gering ist. 16 Keller, FS Lencker, S. 477 ff. (486). Daneben ist zu erwarten, dass weitere Unterschiede zwischen den aus Zellkerntransfer hervorgehenden Nachkommen untereinander wie auch gegenüber dem Elternteil vorhanden sein werden. Größtmögliche genetische Identität könnte durch Eigenkerntransfer erreicht werden (Empfänger- und Eizelle stammen von demselben Individuum), was nur bei weiblichem Elternteil möglich wäre. Dennoch ist beim Zellkerntransfer gegenüber den Verfahren der Abspaltung totipotenter Zellen und Embryosplitting immer mit größeren genetischen Unterschieden zu rechnen, s. Revermann/Hennen, Das maßgeschneiderte Tier, S. 48.

26

Naturwissenschaftliche Einführung

Denn das Genom der Mitochondrien ist im Verhältnis zum Kerngenom verhältnismäßig klein: Beim Menschen enthält das mitochondriale Genom 13 Gene. Das entspricht etwa 0,01% bis 0,02% der Gene eines menschlichen Genoms.17 Wenn daher im Zusammenhang mit der Zellkerntransplantation von „genetisch identischen Nachkommen“ die Rede ist, müsste es genaugenommen „kerngenomidentische Nachkommen“ heißen. Auf den Umstand, dass bei der Zellkerntransplantation die Mitochondrien in der Eizelle verbleiben, ist es übrigens zurückzuführen, dass Versuche, Embryonen aus menschlichen Zellkernen und tierischen Eizellen zu konstruieren, bislang gescheitert sind: Für die Erfüllung ihrer Funktion sind Mitochondrien auf Erbinformationen, die im Zellkern codiert sind, angewiesen. Das Zusammenspiel zwischen Kerngenom und mitochondrialen Genen funktioniert jedoch nicht, wenn die Erbinformationen von verschiedenen Spezies stammen.18 Ein dritter Unterschied zwischen den Verfahren der Abspaltung totipotenter Zellen beziehungsweise Embryosplitting einerseits und Zellkerntransplantation andererseits besteht in der Einhaltung der Generationenfolge. In den beiden ersteren Verfahren sind alle erzeugten Embryonen genauso alt, wie es der ungeteilte Embryo wäre; sie bilden die (vervielfältigte) Filialgeneration der Eltern. Die Zellkerntransplantation ermöglicht dagegen, ein erwachsenes Individuum zu vervielfältigen. Genetisch identische Individuen können in verschiedenen Generationen existieren, eine Generationenfolge existiert nicht. c) Das Klonen von Menschen An der prinzipiellen Übertragbarkeit der Klonierungsmethoden auf den Menschen besteht kein Zweifel.19 Anders als im Tierexperiment wird jedoch dann, wenn es um das Klonen von Menschen geht, eine weitere Differenzierung vorgenommen: Man unterscheidet zwischen reproduktivem und therapeutischem Klonen. Ein Versuch, im Wege der Zellkerntransplantation menschliche Klone zu erzeugen, ist Anfang 2001 missglückt.20 Im Februar 2004 wurde die Welt mit der Nachricht überrascht, dass das therapeutische Klonen erstmals gelungen sei.21 Das Verfahren, das sowohl dem reproduktiven als auch dem therapeutischen 17 BT-Drs. 13/11263, S. 13, 18; Keller, FS Lencker, S. 477 ff. (487); Revermann/ Hennen, Das maßgeschneiderte Tier, S. 48. 18 Lanza et al., Nature Med 5 (1999), 975–977; Empfehlungen der DFG zur Forschung mit menschlichen Stammzellen, S. 11 f. 19 BT-Drs. 13/11263, S. 11. 20 Cibelli et al., Journal of Regenerative Medicine, Vol. 2/2001, S. 25–31. 21 Hwang et al., Science 2004, 12. März, 303 (5664): 1669-7 [Epub: 12. Feb. 2004); s. a. FAZ v. 13.02.2004, S. 1.

A. Der Begriff des Klons

27

Klonen zugrunde liegt, ist die Zellkerntransplantation. Die Unterscheidung bezieht sich allein auf das mit dem Klonen des menschlichen Lebewesens verfolgte Ziel.22 aa) Reproduktives Klonen Ziel des reproduktiven Klonens ist die Schaffung eines vollständigen Organismus. Insofern könnte das reproduktive Klonen ein weiteres Kapitel in der Geschichte der Reproduktionsmedizin werden. Die Reproduktionsmedizin hat sich als Behandlungsmethode bei Unfruchtbarkeit längst durchgesetzt. Das erste Retortenbaby, Lousie Brown, wurde 1978 in England geboren. Bei der sogenannten in-vitro-Fertilisation (IVF) findet außerhalb des Körpers eine künstliche Befruchtung statt. Der so gezeugte Embryo wird dann in die Gebärmutter der Mutter übertragen. Auch das reproduktive Klonen eines Menschen würde von der Erzeugung eines Embryos (in diesem Falle durch Rekonstruierung im Wege der Zellkerntransplantation) über die Einpflanzung in die Gebärmutter bis zur Geburt eines lebensfähigen Menschen reichen. Im Unterschied zur IVF hätte dies jedoch zur Folge, dass mit Elternteil und Klon zwei kerngenomidentische Lebewesen verschiedenen Alters nebeneinander existierten.

Kern einer somatischen Zelle

entkernte Eizelle Elektrofusion rekonstruierter Embryo

Übertragung auf Leihmutter

geklonter Mensch, identisch mit Zellkernspender

Abb. 4: Reproduktives Klonen 22

Rentdorf et al., Das Klonen von Menschen, 2.1.

28

Naturwissenschaftliche Einführung

bb) Therapeutisches Klonen Durch das therapeutische Klonen soll dagegen kein vollständiger Organismus geschaffen werden. Ziel des therapeutischen Klonens ist vielmehr die Erforschung der Mechanismen der Zelldifferenzierung und Heilung von Krankheiten.23 Hierfür werden Embryonen zunächst durch Zellkerntransplantation rekonstruiert, dann aber nur zu Blastozysten herangezogen. In diesem Stadium lassen sich aus der inneren Zellmasse des Embryos embryonale Stammzellen gewinnen. Diese können entweder in der Forschung oder zu therapeutischen Zwecken verwendet werden. Der Embryo selbst wird dabei zerstört. Ein derartiges Experiment wurde bereits erfolgreich durchgeführt. Professor Woo Suk Hwang von der Seoul National University berichtet davon, menschliche Embryonen im Wege des Dolly-Verfahrens geklont, sie bis zum Blastozystenstadium entwickelt, aus deren innerer Zellmasse embryonale Stammzellen gewonnen und daraus verschiedene Zelltypen gezüchtet zu haben.24

Kern einer somatischen Zelle

entkernte Eizelle Elektrofusion rekonstruierter Embryo

Entwicklung bis zum Blastozystenstadium Gewinnung von ES-Zellen aus der inneren Zellmasse gezielte Züchtung bestimmter Zelltypen (Nerven-/Haut-/ Gewebezellen etc.)

Abb. 5: Therapeutisches Klonen

23

Lanza et al., Nature Med 5 (1999), 975–977. Hwang et al., Science 2004, 12. März, 303 (5664): 1669-7 [Epub: 12. Feb. 2004). 24

B. Klonen und Forschung an embryonalen Stammzellen

29

Hierfür wurden als Zellkernspender (somatische) Kumulus-Zellen verwendet und in entkernte Eizellen eingebracht. Bei diesem Experiment stammten zu fusionierender Zellkern und Eizelle jeweils von einer Spenderin. Zur Statistik dieses Versuchs: Über 200 Embryonen wurden durch Zellkerntransfer hergestellt, davon entwickelten sich 30 zu Blastozysten fort, aus denen schließlich die embryonalen Stammzellen gewonnen wurden.

entkernte Eizelle

rekonstruierter Embryo

gezielte Züchtung bestimmter Zelltypen therapeutisches Klonen (Nerven-/Haut-/ Gewebezellen etc.)

Blastozyste

reproduktives Klonen

Zellkern

t (ggf.: gentechnische 1. Tag Rekonstruktion Veränderung des Kerngenoms eines Embryos durch Elektrofusion

14. Tag

Gewinnung von ES-Zellen aus der inneren Zellmasse oder Übertragung auf Leihmutter

geklonter Mensch, genetisch identisch mit Zellkernspender

Abb. 6: Reproduktives und therapeutisches Klonen von Menschen am Zeitstrahl

B. Der Zusammenhang zwischen dem Klonen und der Forschung an embryonalen Stammzellen Stammzellen sind Zellen, die besondere Fähigkeiten zur Selbsterneuerung wie auch zur Entwicklung in spezialisierte Zelltypen besitzen. Für die regenerative Medizin sind sie daher von besonderer Bedeutung. In der Leukämietherapie werden beispielsweise die aus Knochenmark gewonnenen Blutstammzellen eingesetzt. Sie sorgen für die ständige Erneuerung des Blutes. Lange Zeit war die Knochenmarkspende die einzige Möglichkeit, blutbildende Stammzellen auf den Leukämiepatienten zu übertragen. Die Transplantation von in Zellkultur gezüchteten Blutstammzellen wird schon heute anstelle der Knochenmarktransplantation routinemäßig eingesetzt.25 Allerdings lassen sich diese blutbildenden Stammzellen nur schwer vermehren.26 Als ein vielversprechender Ansatz für Wissenschaft und Medizin wird nun die Forschung an embryonalen Stammzellen (ES-Zellen) eingestuft. Diese Stammzellen zeichnen sich durch ihr besonders hohes Entwicklungspotential aus. Versuche mit ES-Zellen der Maus haben gezeigt, dass embryonale Stamm25 26

Empfehlungen der DFG zur Forschung mit menschlichen Stammzellen, S. 10. Empfehlungen der DFG zur Forschung mit menschlichen Stammzellen, S. 11.

30

Naturwissenschaftliche Einführung

zellen die Fähigkeit besitzen, sich in alle Zelltypen des entsprechenden Organismus’ zu entwickeln.27 Allerdings ist es nicht möglich, allein aus einer embryonalen Stammzelle einen vollständigen Organismus zu entwickeln. Daher werden embryonale Stammzellen als pluripotent bezeichnet. Im Unterschied hierzu ist die befruchtete Eizelle, die Zygote, totipotent, da sich aus dieser einzelnen Zelle ein ganzer Organismus entwickeln kann. Die Ziele der Forschung an embryonalen Stammzellen sind zum einen rein wissenschaftlicher, zum anderen therapeutischer Art. Für die Grundlagenforschung geht es darum zu verstehen, wie die Mechanismen der Differenzierung funktionieren. Die Frage lautet also: Wie und unter welchen Bedingungen lassen sich embryonale Stammzellen zu bestimmten Zelltypen hin entwickeln, und was ist bei diesen Entwicklungsprozessen spezifisch für die frühe Embryonalentwicklung des Menschen?28 Große Hoffnungen auf embryonale Stammzellen werden im therapeutischen Sektor gesetzt. Besonders bei Geweben, die beim erwachsenen Menschen nur eingeschränkt oder gar nicht regenerationsfähig sind, ist der Einsatz dieser Zellen in Zellersatzstrategien denkbar. In Tierversuchen konnten bereits Zellen hergestellt werden, die zur Behandlung einer menschlichen Myelinmangelkrankheit erfolgreich eingesetzt werden konnten.29 Da die Multiple Sklerose ebenfalls eine Myelinmangelkrankheit ist, erscheinen analoge Therapieformen denkbar. Ebenso ist es gelungen, aus ES-Zellen der Maus Nervenzelltypen herzustellen, die bei der Parkinson’schen Erkrankung defekt sind.30 Bei Versuchen an humanen ES-Zellen ist es gelungen, Vorläuferzellen von Nervenzellen zu züchten.31 Andere Einsatzgebiete sind unter anderem weitere neurodegenerative Erkrankungen oder Leberzirrhose. Embryonale Stammzellen werden aus Embryonen gewonnen. Wenn sich Embryonen im Blastozystenstadium befinden und aus etwa 100–200 Zellen bestehen, lassen sich zwei Zellgruppen voneinander unterscheiden. Aus der äußeren Zellgruppe wird sich die Plazenta entwickeln. Aus der inneren Zellmasse dagegen entwickelt sich der Embryo. Aus dieser inneren Zellmasse lassen sich die embryonalen Stammzellen gewinnen. Der Embryo wird dabei zerstört. Die gewonnenen embryonalen Stammzellen lassen sich als sogenannte Zellinien kultivieren und so über lange Zeiträume hinweg aufbewahren, ohne dass sie dabei ihr hohes Entwicklungspotenzial verlieren.32 27

Empfehlungen der DFG zur Forschung mit menschlichen Stammzellen, S. 11. Empfehlungen der DFG zur Forschung mit menschlichen Stammzellen, S. 6. 29 Brüstle et al., Science 285 (1999), 754–756. 30 Empfehlungen der DFG zur Forschung mit menschlichen Stammzellen, S. 6. 31 Reubinoff et al., Nature Biotechnology, Vol 19 (12/2001), S. 1134 ff.; Zhang et al., Nature Biotechnology, Vol. 19 (12/2001), S. 1129 ff.; s. a. Studer, Nature Biotechnology, Vol. 19 (12/2001), S. 1117 f. 28

C. Klonen und Keimbahnintervention

31

Für Forschungszwecke lassen sich solche Zellinien beispielsweise aus durch In-vitro-Fertilisation gezeugten Embryonen, die nicht mehr eingepflanzt werden können, gewinnen. Sollen embryonale Stammzellen jedoch in der Therapie eingesetzt werden, so ist es von großem Vorteil, solche Zellen zu verwenden, die vom zu behandelnden Patienten selbst stammen. Auf diese Weise werden immunologische Abstoßungsreaktionen vermieden. Die Gewinnung solcher patienteneigener ES-Zellen könnte über das therapeutische Klonen erfolgen. Aus der inneren Zellmasse des Embryos könnten ES-Zellen gewonnen und weiter verwertet werden.

C. Der Zusammenhang zwischen dem Klonen und der Keimbahnintervention Unter der Keimbahnintervention ist die künstliche Veränderung der Erbinformation einer Keimbahnzelle zu verstehen. Keimbahnzellen sind diejenigen Zellen, die der sexuellen Reproduktion dienen und zur Bildung von Spermien und Eizellen führen. Nach der gesetzlichen Legaldefinition des § 8 III Embryonenschutzgesetz (ESchG) fallen darunter „[. . .] alle Zellen, die in einer Zellinie von der befruchteten Eizelle bis zu den Eiund Samenzellen des aus ihr hervorgegangenen Menschen führen, ferner die Eizelle vom Einbringen oder Eindringen der Samenzelle an bis zu der mit der Kernverschmelzung abgeschlossenen Befruchtung.“

Die (in Deutschland gemäß § 5 I ESchG verbotene) Keimbahnintervention hat zur Folge, dass die an der einzelnen Zelle vorgenommenen Veränderungen sich irreversibel auf alle Nachfolgegenerationen auswirken. Das ist auch das Ziel der Keimbahntherapie: Die Korrektur eines genetischen Defekts in so früher Phase, dass der sich entwickelnde Embryo selbst die Korrektur enthält und diese Korrektur auch an alle seine Nachfolger weitergeben wird.33 Neue Möglichkeiten gegenüber der Keimbahnintervention, Lebewesen mit künstlich verändertem Erbgut zu schaffen, eröffnet nun der Zellkerntransfer.34 In der landwirtschaftlichen Tierzucht hat diese Möglichkeit bereits zu einem neuen Industriezweig geführt: dem Pharming. Unter Pharming ist die Erzeugung pharmazeutischer Produkte mit Hilfe von transgenen Tieren, also Tieren, in deren Genom fremdes Erbgut eingeschleust wurde, zu verstehen.35

32 33 34 35

Empfehlungen der DFG zur Forschung mit menschlichen Stammzellen, S. 4. Keller/Günther/Kaiser, ESchG, A VII, Rdnr. 21. BT-Drs. 13/11263, S. 16. Revermann/Hennen, Das maßgeschneiderte Tier, S. 59.

32

Naturwissenschaftliche Einführung

Ein Beispiel bietet Polly, das erste transgene Schaf, das durch Zellkerntransfer geschaffen wurde und nun Milch ausscheidet, die mit dem menschlichen Blutgerinnungsfaktor IX angereichert ist.36

Hinzufügen von menschlicher DNS in Spenderzellkern

entkernte Eizelle Elektrofusion rekonstruierter Embryo

Übertragung auf Ammenschaf

transgenes Schaf

Abb. 7: Erzeugung transgener Tiere

Notwendig für die Erzeugung transgener Tiere wie Polly ist zunächst, Spenderzellen als Zellinien zu kultivieren. Diese Zellinien werden dann gezielt genetisch verändert. Für die gentechnische Veränderung der Spenderzellen, die zu Polly führen sollten, wurde dazu ein transgenes Konstrukt bestehend aus zwei Komponenten gebaut: Die eine Komponente bestand aus dem menschlichen Blutgerinnungsfaktor IX. Die zweite Komponente bildete derjenige Abschnitt auf der DNS des Schafs, der normalerweise die Expression von einem bestimmten Milchprotein in der Brustdrüse kontrolliert. Dieses Konstrukt wurde in die kultivierten Zellen eingeschleust. Diejenigen Zellen, bei denen der Transfer erfolgreich war, konnten dann als Spenderzellen bei der Konstruktion von Embryonen durch Zellkerntransplantation verwendet und so schließlich transgene Lämmer geklont werden. Eines davon war Polly.37 36

Schnieke et al., Science 1997; 278: 2131–2133. Neben Polly gibt es inzwischen weitere erfolgreiche Experimente, die transgene Tiere hervorgebracht haben: So existieren bereits Schweine, die Protein C (ein Gerin37

D. Klonen und Präimplantationsdiagnostik

33

Die Xenotransplantation macht sich ebenfalls dieses Verfahren zunutze. So konnten durch die Ausschaltung bestimmter Gene im Erbgut somatischer Zellen sog. „Knock-out“-Schweine erzeugt werden. In deren Erbgut wurde der „Bauplan“ für die Produktion eines bestimmten Enzyms gentechnisch entfernt und aus den derart veränderten Zellen durch Zellkerntransplantation vollständige Schweine geklont. Dieses Enzym war für heftige immunologische Abwehrreaktionen des menschlichen Organismus auf Organe des Schweins (mit-)verantwortlich. Dies ist ein erster Schritt in Richtung der Erzeugung tierischer Organfabriken für den Menschen. Die Möglichkeit, landwirtschaftliche Nutztiere derartig genetisch zu verändern, legt die Vermutung nahe, dass der Mensch künftig auch seine eigene Spezies der gentechnischen Kontrolle unterwerfen kann.38

D. Der Zusammenhang zwischen dem Klonen und der Präimplantationsdiagnostik Die Präimplantationsdiagnostik (PID) ist ein Diagnoseverfahren, bei dem im Anschluss an die In-vitro-Fertilisation und vor Übertragung in den Mutterleib der Embryo auf mögliche genetische Defekte hin untersucht wird.39 Ziel ist es, einem Paar mit hohem Risikofaktor für genetisch bedingte Erkrankungen im Falle eines pathologischen Befundes die Entscheidung darüber zu überlassen, ob der in-vitro gezeugte Embryo trotz genetischer Krankheit in die Gebärmutter eingepflanzt und ausgetragen werden soll oder nicht.40 Das erste Kind, an dem eine PID durchgeführt wurde, wurde 1990 in den USA geboren.41 Bei der PID werden dem Embryo ein bis zwei Zellen aus dem 8-Zellstadium oder wenige Zellen aus der äußeren Zellgruppe einer Blastocyste (Trophoblast) entnommen, wodurch die weitere Entwicklung des Embryos nicht gestört wird. Im 8-Zellstadium sind die Zellen des Embryos noch totipotent. Das heißt, dass in diesem frühen Stadium jede Zelle des Embryos das Potenzial besitzt, sich zu einem vollständigen Organismus zu entwickeln. Erfolgt also die Entnahme von Zellen in diesem frühen 8-Zellstadium, so wird hiermit der Embryo durch die Abspaltung totipotenter Zellen künstlich geklont. Die Zellen, die in diesem Fall zur Diagnose abgespalten werden, stellen mithin Klone des Embryos dar, aus denen sich jeweils ein vollständiger Organismus entwickeln könnte. Diese Zellen werden im Rahmen der PID verbraucht. nungshemmer), Ziegen, die antikoagulierendes Antithrombin III und Schafe, die a1Antitrypsin mit ihrer Milch abgeben, s. Revermann/Hennen, Das maßgeschneiderte Tier, S. 62. 38 v. Bülow, Deutsches Ärzteblatt, A-718 ff. (A-721). 39 Beckmann, MedR 2001, S. 169 ff. (169). 40 Beckmann, MedR 2001, S. 169 ff. (169). 41 Simon, in: Winter/Fenger/Schreiber, Genmedizin und Recht, Rdnr. 268.

1. Kapitel

Regelungsstand Bei dem derzeit für das Klonen von Menschen einschlägigen Regelungsstand lässt sich zwischen direkten und indirekten Klonverboten unterscheiden. Unter direkten Klonverboten sind solche Regelungen zu verstehen, die das Klonen von Menschen selbst zum Gegenstand haben und verbieten. Indirekte Klonverbote zielen dagegen darauf ab, das Verhalten des Regelungsadressaten dahingehend zu lenken, dass er unabhängig von einem expliziten Verbot von dem Klonen von Menschen absieht. Ein wirksames Mittel der indirekten staatlichen Steuerung besteht zum Beispiel in der Schaffung finanzieller Anreize für staatlicherseits bevorzugtes beziehungsweise finanzieller Abschreckung für staatlicherseits unerwünschtes Verhalten.

A. Direkte Steuerung Spätestens seit Beginn der achtziger Jahre haben neue Techniken der extrakorporalen Befruchtung sowie neu gewonnene Erkenntnisse im Bereich der Humangenetik gesetzgeberischen Handlungsbedarf ausgelöst. Die Möglichkeit, menschliches Leben in vitro zu erzeugen, brachte auch die Möglichkeit, menschliches Leben in der Petrischale zum Gegenstand der Forschung zu machen. Hiermit erwachte das gesetzgeberische Verantwortungsbewusstsein für eine gesellschaftsverträgliche Fortentwicklung dieser neuen Technologien. 1. Nationale Regelungen In Deutschland schienen die neuen Technologien zunächst auf einen „rechtsfreien Raum“ zu stoßen – es fehlten besondere Vorschriften für alle Arten der Biotechnik im Bereich der Humangenetik.1 Dem Juristen eröffnete sich eine Vielzahl von Rechtsfragen in allen Bereichen. Im öffentlichen Recht beispielsweise die Frage nach den grundrechtlichen Anforderungen an zu erlassende Normen wie auch nach dem Rechtsgüterschutz, im Zivilrecht die Frage nach der Grenze zwischen Rechtssubjekt und Rechtsobjekt bei menschlichen Keimlingen, im Strafrecht die Frage nach der Verfügungsbefugnis über Embryonen.2 1

Hofmann, JZ 1986, S. 253 ff. (255).

A. Direkte Steuerung

35

Maßgebliches Ziel des Gesetzgebers war es, den menschlichen Keimling vor missbräuchlichen Zugriffen zu schützen sowie eine missbräuchliche Anwendung der extrakorporalen Befruchtung zu verhindern.3 Den Maßstab für die Grenzen der Anwendung der neuen Methoden setzten die in vitro gefährdeten Rechtsgüter,4 der Gesetzgeber hatte somit auch die Aufgabe, Wert und Schutzwürdigkeit des durch in-vitro-Fertilisation gezeugten Embryos zu bestimmen.5 a) Embryonenschutzgesetz Eine über mehrere Jahre währende interdisziplinäre Auseinandersetzung mit den bis dahin nicht gekannten Herausforderungen hat zu einem strafrechtlichen Nebengesetz auf Grundlage des Artikels 74 Nr. 1 GG geführt: Am 1. Januar 1991 ist das Embryonenschutzgesetz in Kraft getreten.6 Die für das Klonen menschlicher Lebewesen maßgebliche Norm ist § 6 I ESchG: „Wer künstlich bewirkt, dass ein menschlicher Embryo mit der gleichen Erbinformation wie ein anderer Embryo, ein Foetus, ein Mensch oder ein Verstorbener entsteht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.“

Grund für dieses Verbot war die Überlegung, dass es sich mit einer Verfassung, die sich an der Menschenwürde orientiert, nicht vereinbaren ließe, einem Menschen gezielt die Erbanlagen eines anderen Menschen oder Embryos zuzuweisen.7

2

Lukes in: Lukes (Hrsg.), Rechtsfragen der Gentechnologie, S. 2 f. Keller/Günther/Kaiser, ESchG, Vor § 1, Rdnrn. 1 f.; v. Bülow in: Winter/Fenger/ Schreiber, Rdnrn. 303 f. 4 Keller/Günther/Kaiser, ESchG, Vor § 1, Rdnr. 3. 5 v. Bülow in: Winter/Fenger/Schreiber, Rdnrn. 304 f. 6 Embryonenschutzgesetz vom 13. Dezember 1990, BGBl. I, 2764. Zu den gesetzgeberischen Vorüberlegungen von 1983 bis 1989 siehe v. Bülow in: Winter/Fenger/ Schreiber, Rdnrn. 307 ff. Grund für den Erlass des ESchG als Strafgesetz war der Wille, ein bundesweit geltendes Gesetz zu erlassen; Versuche, es nicht strafrechtlich zu regeln, waren nur auf Länderebene möglich. Mit der Einführung des Art. 74 I Nr. 26 durch Gesetz vom 27.10.1994 wurde die Gesetzgebungskompetenz für die Gesetzgebung im Bereich der „künstlichen Befruchtung bei Menschen“ auf den Bund übertragen, so dass seitdem bundesweite Regelungen auch außerhalb des Strafrechts möglich sind, s. Deutsch, MedR 2002, S. 15. 7 s. die Begründung im RegEntw., BT-Drs. 11/5460, S. 11; Benda in: Lukes, Rechtsfragen der Gentechnologie, S. 56 ff. (67); v. Bülow in: Winter/Fenger/Schreiber, Rdnr. 342; Schroth, JZ 2002, S. 170 ff. (171). Das Verbot des § 6 I ESchG erstreckt sich auf die künstliche Herstellung eines Embryos, damit eines vollständigen Organismus, während die künstlichen Klonverfahren zur Herstellung von Kopien einzelner Gene, Zellen oder von Gewebe hiervon nicht umfasst sind, s. BT-Drs. 13/ 11263, S. 7. 3

36

1. Kap.: Regelungsstand

Eine Begriffsbestimmung des Embryos enthält die Legaldefinition des § 8 I ESchG: „Als Embryo im Sinne des Gesetzes gilt bereits die befruchtete, entwicklungsfähige menschliche Eizelle vom Zeitpunkt der Kernverschmelzung an, ferner jede einem Embryo entnommene totipotente Zelle, die sich bei Vorliegen der dafür erforderlichen weiteren Voraussetzungen zu teilen und zu einem Individuum zu entwickeln vermag.“

Unter das Klonverbot des § 6 I ESchG fällt folglich das sogenannte Embryosplitting. Bei diesem Verfahren, das die natürliche Entstehung von eineiigen Zwillingen nachahmt, können durch Teilung des Embryos im Blastocystenstadium genetisch identische Mehrlinge erzeugt werden.8 Die Abspaltung totipotenter Zellen vom frühen Embryo, durch die ebenfalls eineiige Mehrlinge erzeugt werden können, erfüllt aufgrund der Gleichstellung des § 8 I, 2. HS ESchG ebenfalls den Tatbestand des § 6 I i. V. m. § 8 I ESchG.9 Da die Abspaltung einer totipotenten Zelle aus dem Zellverband des frühen Embryos, die sogenannte „Embryobiopsie“, ein gängiges Verfahren der Präimplantationsdiagnostik ist, fällt sie, jedenfalls bei Verwendung totipotenter Zellen, unter das Klonverbot des Embryonenschutzgesetzes.10 Problematischer dagegen ist die Frage, ob auch das Verfahren der Zellkerntransplantation unter das Klonverbot fällt. Unter Zellkerntransplantation versteht man das Verfahren, bei dem entweder der Zellkern einer embryonalen oder fötalen Zelle11 oder der Zellkern einer differenzierten adulten (somatischen) Zelle12 in eine entkernte menschliche Eizelle eingesetzt und somit ein Embryo rekonstruiert wird.13

8

s. oben, Naturwissenschaftliche Einführung, A.2.b)bb) – Embryosplitting. Keller/Günther/Kaiser, ESchG, § 6, Rdnr. 2. 10 Beckmann, MedR 2001, S. 171; Keller/Günther/Kaiser, ESchG, § 6, Rdnr. 9; Kutzer, MedR 2002, S. 24. Daneben liegt ein Verstoß gegen § 2 I ESchG vor, da die gem. § 8 I ESchG dem Embryo gleichgestellte totipotente Zelle i. R. d. PID verbraucht wird, was „nicht seiner Erhaltung“ dient und damit den Tatbestand der missbräuchlichen Verwendung menschlicher Embryonen erfüllt, v. Bülow in: Winter/Fenger/ Schreiber, Rdnr. 348. Ausführlich zur Strafbarkeit bei der PID s. Schroth, JZ 2002, S. 170 ff. (172 ff.). 11 So wurden die Schafe Megan und Morag 1996 im Roslin-Institut in Schottland erzeugt, s. Campbell et al., 1996, Nature 360, 64–66; Rendtorff u. a., Das Klonen von Menschen, S. 5. 12 Dieses Verfahren wurde zur Zeugung von Dolly angewendet, s. Wilmut et al., 1997, Nature 385, 810–813. Dieses Verfahren wird auch Reprogrammierung genannt, weil hierdurch das hochdifferenzierte genetische Programm des Genoms einer Körperzelle im Zellinnern einer Eizelle weitgehende Reprogrammierung bis hin zur Totipotenz erfährt, s. Empfehlungen der DFG zur Forschung mit menschliche Stammzellen, S. 11. 13 s. oben, Naturwissenschaftliche Einführung, A.2.b)cc) – Zellkerntransplantation. 9

A. Direkte Steuerung

37

Bedenken ergeben sich schon hinsichtlich der Voraussetzung der Entstehung eines menschlichen Embryos, wozu gemäß § 8 I ESchG „bereits die befruchtete, entwicklungsfähige menschliche Eizelle vom Zeitpunkt der Kernverschmelzung an, ferner jede einem Embryo entnommene totipotente Zelle“ zählt. Bei Übertragung eines Zellkerns in eine entkernte Eizelle findet weder eine Befruchtung mit Konsequenz der Kernverschmelzung statt, noch wird eine totipotente Zelle entnommen. Dennoch besteht weitgehend Einigkeit darüber, dass auch eine entkernte, unbefruchtete Eizelle, in die ein somatischer Zellkern eingesetzt wurde, ein Embryo i. S. d. § 8 ESchG ist.14 Begründet wird dies damit, dass die Begriffsbestimmung des Embryos in § 8 I ESchG nicht abschließend sei, was sich aus der Formulierung „bereits“ ergebe. Vielmehr wolle diese Formulierung entsprechend der ratio des Gesetzes, menschliches Leben umfassend ab Beginn seiner Entwicklung zu schützen, sicherstellen, dass der Schutz schon ab jener frühen Phase beginne, ohne jedoch andere Formen des sich entwickelnden menschlichen Lebens von diesem Schutz auszunehmen.15 Schwer wiegen dagegen die Bedenken hinsichtlich der Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzung des „gleichen Erbmaterials“. Gleiche Erbinformation bedeutet: Identität des Genoms, welches das Kernsowie das Mitochondriengenom umfasst.16 Wegen der in der entkernten Eizelle noch vorhandenen Mitochondrien können durch die Zellkerntransplantation keine genetisch 100 %ig identischen Lebewesen geschaffen werden.17 Die bekannte Zahl von 13 mitochondrialen Genen stellt dabei aber einen nur sehr geringen Bruchteil von etwa 0,01 % bis 0,02 % der Gene eines menschlichen Genoms dar.18 Daher wird davon ausgegangen, dass mit der semantischen Unterscheidung zwischen „derselben“ und „der gleichen“ Erbinformation eine Auslegungshilfe geboten wird, die zu dem Ergebnis führt, dass § 6 I ESchG keine absolute Identität des Erbmaterials verlangt.19 Die Zellkerntransplantation kann somit grundsätzlich als vom Klonverbot des § 6 I ESchG umfasst angese14 BT-Drs. 13/11263, S. 13 f.; Empfehlungen der DFG zur Forschung mit menschliche Stammzellen, S. 21; Keller, FS Lencker, S. 477 ff. (486); v. Bülow, DtÄrztebl. 1997, 94: A-718 ff. (A-720). Der biologische Zeitpunkt, der der Kernverschmelzung entspricht, ist bei der Zellkerntransplantation erreicht, wenn der isolierte Zellkern oder die komplette Zelle in das Zytoplasma der entkernten Eizelle aufgenommen worden ist und durch die Interaktion von Zytoplasma und Zellkern die Reprogrammierung des Zellkerns bewirkt wird, mit der Folge, dass dieser entwicklungsmäßig vergleichbar dem Kern einer Zygote, somit zur ersten Zellteilung fähig ist, BT-Drs. 13/11263, S. 14. 15 BT-Drs. 13/11263, S. 14; v. Bülow, DtÄrztebl. 1997, 94: A-718 ff. (A-721). 16 Keller/Günther/Kaiser, ESchG, § 6, Rdnr. 6. 17 Keller, FS Lencker, S. 477 ff. (486), Schroth; JZ 2002, S. 170 ff. (171). 18 BT-Drs. 13/11263, S. 13, 18; Keller, FS Lencker, S. 477 ff. (487). 19 BT-Drs. 13/11263, S. 13; Keller, FS Lencker, S. 477 ff. (487); v. Bülow in: Winter/Fenger/Schreiber, Rdnr. 358; ders., DtÄrztebl. 1997, 94: A-718 ff. (A-721).

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1. Kap.: Regelungsstand

hen werden.20 Auf das Ziel des Klonens und damit eine differenzierende Betrachtung bezüglich des reproduktiven beziehungsweise des therapeutischen Klonens kommt es dabei, wie generell beim Klonverbot des Embryonenschutzgesetzes, nicht an.21 Das Problem der „Gleichheit“ stellt sich jedoch erneut, wenn sich das Erbmaterial des rekonstruierten Embryos so deutlich von seinem Vorbild unterscheidet, dass nicht mehr von „dem gleichen“ Erbmaterial i. S. d. § 6 I ESchG gesprochen werden kann.22 Zu solchen Abweichungen kann es entweder durch gezielte genetische Eingriffe in das Genom des gespendeten Zellkerns vor der Zellkerntransplantation oder auch durch zufällige Mutationen des bereits rekonstruierten Embryos kommen. Verwendet der Gesetzgeber normative Begriffe, wie hier mit dem „gleichen Erbmaterial“, so muss bei strafrechtlichen Normen unter Berücksichtigung des Grundsatzes nullum crimen, nulla poena sine lege des Artikel 103 II GG der richtige Weg zwischen zulässiger extensiver Interpretation einer strafrechtlichen Norm und verbotener Analogie zu Lasten des Täters gefunden werden. Die äußerste Grenze zieht dabei der Wortlaut der Norm.23 Vorliegend müsste dies bedeuten, dass diese Grenze erreicht ist, wenn eine größere Abweichung des Erbmaterials des neuen Embryos von seinem Vorbild als im Fall der mitochondrialen Gene vorliegt, die aber klein genug ist, um noch vom gleichen Erbmaterial zu sprechen. Die Schwierigkeit, dies zu beurteilen, führt dazu, dass jede Trennlinie zwischen „gleich“ und „ungleich“, wo auch immer sie verlaufen sollte, als willkürlich und schwerlich begründbar empfunden werden muss. Daher schlägt ein von der Bundesregierung 1998 vorgelegter Änderungsvorschlag zum Embryonenschutzgesetz24 vor, künftig auf das Tatbestandsmerkmal

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Taupitz, NJW 2001, S. 3433 ff. (3434). Taupitz, NJW 2001, S. 3433 ff. (3434). 22 BT-Drs. 13/11263, S. 18; Empfehlungen der DFG zur Forschung mit menschlichen Stammzellen, S. 22. Eine weitere Schwierigkeit des § 6 I ESchG liegt darin, im strafrechtlichen Verfahren nachzuweisen, dass der neu entstandene Embryo tatsächlich die gleiche Erbinformation i. S. d. § 6 I ESchG besitzt; ein anderer Nachweis, als von der angewandten Methode auf den Erfolg zu schließen, ist derzeit nicht möglich, vgl. BT-Drs. 13/11263, S. 19. Auch das Verbot des § 5 I ESchG, der die Strafbarkeit von der künstlichen Veränderung menschlicher Keimbahnzellen abhängig macht, greift hier nicht, weil zum einen der durch Zellkerntransplantation eingebrachte Zellkern einer somatischen Körperzelle keine Keimbahnzelle i. S. d. §§ 5 I, 8 III ESchG ist, s. v. Bülow, Dt. Ärztebl. 1997, 94: A-718 ff. (A-724), und außerdem mangels Befruchtung die Anwendbarkeit des § 5 I EschG durch § 5 IV Nr. 1 ESchG ausgeschlossen ist, s. BT-Drs. 13/11263, S. 16. 23 Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdnrn. 1084 ff., 1093. 24 BT-Drs. 13/11263. 21

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der „Gleichheit“ zu verzichten und die Strafbarkeit stattdessen daran zu knüpfen, dass jemand „[. . .] künstlich bewirkt, dass ein menschlicher Embryo auf andere Weise als unmittelbar durch Befruchtung einer menschlichen Eizelle durch eine menschliche Samenzelle entsteht.“25

Auf diesem Wege wäre es möglich, neben den derzeit bekannten Klonierungsmethoden wie Embryosplitting, Abspaltung totipotenter Zellen und Zellkerntransplantation auch künftige Methoden auszuschließen. Nur noch eine einzige ganz bestimmte Art und Weise der Entstehung menschlichen Lebens – Befruchtung einer menschlichen Eizelle durch eine menschliche Samenzelle – wäre gestattet.26 Bis zur Verwirklichung dieses oder eines entsprechenden Änderungsvorschlages ist jedoch festzuhalten, dass das Embryonenschutzgesetz in der seit seines Inkrafttretens 1991 unverändert geltenden Fassung kein abschließendes Klonverbot beinhaltet, obwohl dies vom Gesetzgeber beabsichtigt war. b) Stammzellgesetz Das am 1.7.2002 in Kraft getretene Gesetz zur Sicherstellung des Embryonenschutzes im Zusammenhang mit Einfuhr und Verwendung menschlicher embryonaler Stammzellen27 (StZG) wurde aus aktuellem Anlass erlassen. Im August 2000 hatte Prof. Dr. Oliver Brüstle von der Universität Bonn bei der DFG einen Forschungsantrag auf Forschung an importierten menschlichen Stammzellen gestellt. Daraufhin brach eine öffentliche Debatte aus, in deren Folge im Mai 2000 von Bundeskanzler Gerhard Schröder der Nationale Ethikrat eingesetzt wurde. Im gleichen Monat warnte Bundespräsident Rau in seiner Berliner Rede, dass die Forschung an embryonalen Stammzellen ethische Grenzen überschreite. Aufgrund der nicht abgeschlossenen Debatte wurde die DFG mehrfach aufgefordert, die Entscheidung über den Forschungsantrag zu verta25

BT-Drs. 13/11263, S. 17, 19. BT-Drs. 13/11263, S. 19. Theoretisch denkbar ist derzeit die sog. Parthenogenese (Jungfernzeugung). Fraglich bleibt dennoch, ob damit auch das Verfahren ausgeschlossen werden kann, bei dem ein menschlicher Zellkern in eine tierische entkernte Eizelle (zum Beispiel zur Gewinnung menschlicher embryonaler Stammzellen) übertragen wird. Die Verbote der §§ 7 I S. 1, 2 und 7 II S. 1 ESchG erfassen diesen Fall nicht, weil weder ein menschlicher Embryo, noch eine menschliche Eizelle verwendet werden; ein Verbot über § 6 ESchG ist davon abhängig, ob man in diesem Verfahren überhaupt vom Klonen eines menschlichen Lebewesens sprechen kann. Unter Berücksichtigung des Grundsatzes nulla poena sine lege wird jedoch wiederum zu dem Ergebnis zu kommen sein, dass nach derzeitigem Regelungsstand (wie auch nach dem Änderungsvorschlag) auch dieses Verfahren nicht verboten ist; vgl. Empfehlungen der DFG zur Forschung mit menschlichen Stammzellen, S. 21 f. 27 Stammzellgesetz, verabschiedet am 25.4.2002, BGBl. I S. 2277 ff. 26

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1. Kap.: Regelungsstand

gen. Im November 2001 hat die Enquête-Kommission „Recht und Ethik in der modernen Medizin“ aufgrund unüberwindlicher Meinungsunterschiede innerhalb des Gremiums zwei Voten zur Debatte gestellt: ein Importverbot sowie die Zulassung des Imports unter strenger Kontrolle. Im November 2001 hat der Nationale Ethikrat dann vier verschiedene Positionen (von der Zulassung der Stammzellengewinnung aus überschüssigen Embryonen unter Lockerung des ESchG bis hin zum Importverbot) zur Debatte gestellt, auch hier war eine Konsensfindung unmöglich. Im Januar 2002 hat der Bundestag über die Stammzellenforschung und den Import embryonaler Stammzellen debattiert. Am 25. April 2002 wurde schließlich das Stammzellgesetz erlassen, auf dessen Grundlage die Entscheidung über den Forschungsantrag von Oliver Brüstle von der neu eingesetzten Kontrollbehörde beim Robert-Koch-Institut (Berlin) getroffen werden kann.28 Das Stammzellgesetz bezweckt im Hinblick auf die staatliche Verpflichtung, die Menschenwürde und das Recht auf Leben zu achten und zu schützen und die Freiheit der Forschung zu gewährleisten, die Einfuhr und Verwendung von menschlichen embryonalen Stammzellen grundsätzlich zu verbieten. Daneben soll es verhindern, dass von Deutschland aus eine Gewinnung von embryonalen Stammzellen oder die Erzeugung von Embryonen zur Gewinnung embryonaler Stammzellen veranlasst wird. Außerdem soll es die Voraussetzungen bestimmen, unter denen die Einfuhr und Verwendung embryonaler Stammzellen ausnahmsweise und zu Forschungszwecken zugelassen sind, § 1 StZG. Das Stammzellgesetz gilt gemäß seines § 2 für die Einfuhr und Verwendung embryonaler Stammzellen. Für die Erzeugung menschlicher Embryonen oder die Forschung an diesen in Deutschland trifft es ausdrücklich keine Regelung. Damit kann dieses Gesetz zu der Frage nach einer Regelung des Klonens von Menschen nichts beitragen. c) Gentechnikgesetz Noch vor dem Embryonenschutzgesetz trat das Gesetz zur Regelung der Gentechnik29 am 1. Juni 1990 in Kraft. Es wurde auf Grundlage eines 1987 vorgelegten Berichts der 1984 vom Bundestag eingerichteten Enquête-Kommission „Chancen und Risiken der Gentechnologie“30 erarbeitet. Durch die Schaffung des Gentechnikgesetzes (GenTG) wurden zwei EG-Richtlinien, die Sys28 Vgl. hierzu: Die Chronik der Stammzelldebatte in: Zeitdokument 1 – 2002, S. 107 ff.; DFG, Stammzellenforschung: Dokumentation, unter: http://www.dfg.de/ aktuelles_presse/themen_dokumentationen/stammzellen/entscheidungen_zur_stammzell forschung.html (Stand: 27.03.2003). 29 Gesetz vom 20. Juni 1990, BGBl. I S. 1080. 30 Bericht der Enquête-Kommission, BT-Drs. 10/6775.

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temrichtlinie 31 sowie die Freisetzungsrichtlinie 32 umgesetzt. Zweck des Gesetzes ist nach § 1 GenTG primär der Schutz insbesondere von Leben und Gesundheit der Bürger vor möglichen Gefahren, die von gentechnischen Verfahren und Produkten ausgehen können sowie die Prävention solcher Gefahren. Als eigenständiges Schutz- und Präventionsobjekt fällt auch das ungeborene Leben in diesen Schutzbereich.33 Daneben dient das Gentechnikgesetz der Schaffung des rechtlichen Rahmens für die Erforschung sowie der Entwicklung, Nutzung und Förderung der wissenschaftlichen und technischen Möglichkeiten der Gentechnik.34 Für den in Hinblick auf das Klonen menschlicher Lebewesen interessierenden Bereich der Humangenetik enthält das Gentechnikgesetz jedoch keine spezifischen Regelungen. Zwar gelten die einschlägigen Normen des Gentechnikgesetzes für die Arbeiten mit menschlichen Zellen, und insofern könnte zum Beispiel eine Übertragung gentechnisch veränderter Zellen auf den Menschen dem Wortlaut nach eine gentechnische Arbeit i. S. d. § 3 Nr. 2b GenTG (Verwendung von „gentechnisch verändertem Organismus“, GVO) oder § 3 Nr. 2a i. V. m. Nr. 1 GenTG (Erzeugung eines transgenen Organismus) sein.35 Dass der Gesetzgeber den Anwendungsbereich des Gentechnikgesetzes jedoch nicht auch auf den Bereich der Humangenetik erstrecken wollte, ergibt sich aus der Klarstellung in § 2 II GenTG, die 1993 eingeführt wurde: „Dieses Gesetz gilt nicht für die Anwendung von gentechnisch veränderten Organismen am Menschen.“36

Aber auch schon in der amtlichen Begründung zum Regierungsentwurf37 hieß es: „Das Gesetz soll grundsätzlich auch keine Anwendung finden auf den gesamten Bereich der Humangenetik. Soweit insoweit ein Regelungsbedarf besteht, sollen die erforderlichen Regelungen durch ein in Vorbereitung befindliches Embryonenschutzgesetz geschaffen werden. Außerhalb des Anwendungsbereichs des Gentechnikgesetzes sollen insbesondere bleiben Fragen der Genomanalyse [. . .], der somatischen Gentherapie [. . .], der Keimbahntherapie [. . .] sowie sämtliche gentechnischen Arbei31 Richtlinie 90/219 EWG des Rates über die Anwendung genetisch veränderter Mikroorganismen in geschlossenen Systemen v. 23.04.1990, ABl. EG Nr. L 117 v. 8.5. 1990, geändert durch die Richtlinie 98/81 EG des Rates v. 26.10.1998, ABl. EG Nr. L 330, S. 13 v. 05.12.1998. 32 Richtlinie 90/220/EWG des Rates über die absichtliche Freisetzung genetisch veränderter Organismen in die Umwelt, ABl. EG Nr. L 117 v. 08.05.1990, geändert durch ABl. EG Nr. L 103 v. 22.04.1994, S. 20 und ABl. EG Nr. L 169 v. 27.06.1997, S. 72. 33 Hirsch/Schmidt-Didczuhn, GenTG, § 1, Rdnrn. 10 ff. 34 Kniesel/Müllensiefen, NJW 1999, S. 2564 ff. (2569 f.). 35 Hirsch/Schmidt-Didczuhn, GenTG, § 2, Rdnr. 4. 36 Gesetzesnovellierung vom 16.12.1993, BGBl. I, S. 2066. 37 BT-Drs. 11/5622, S. 23. Damit entspricht der RegEntw. dem Eckwertebeschluß der Bundesregierung vom 30.11.1988, BT-Drs. 11/3908, S. 10.

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1. Kap.: Regelungsstand

ten mit Zellen der menschlichen Keimbahn. Erfasst werden sollen dagegen gentechnische Arbeiten mit menschlichen Körperzellen im Bereich der zellbiologischen Grundlagenforschung, solange damit noch keine gentherapeutischen Maßnahmen am Menschen verbunden sind.“

Somit enthält das Gentechnikgesetz keine das Klonen menschlicher Lebewesen betreffenden Regelungen.38 d) Arzneimittelgesetz Das Gesetz über den Verkehr mit Arzneimitteln von 197639 soll nach seiner Zweckbestimmung in § 1 AMG mit seinen Regelungen im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung von Mensch und Tier für die Sicherheit im Verkehr mit Arzneimitteln sorgen, insbesondere für die Qualität, Wirksamkeit und Unbedenklichkeit der Arzneimittel. Unter Arzneimittel i. S. d. § 2 I AMG fallen auch die sogenannten Gentherapeutika.40 Sie werden hergestellt, indem menschliche somatische Stammzellen vermehrt, gentechnisch verändert und anschließend auf den Menschen übertragen werden. Die notwendige Vermehrung der Stammzellen stellt dabei, wie jede ungeschlechtliche Zellvermehrung, ein Klonverfahren dar. Für die Herstellung, Zulassung und Überwachung der Gentherapeutika sind die Vorschriften des Arzneimittelgesetzes einschlägig, wie zum Beispiel § 13 AMG, der für die Herstellung von Arzneimitteln eine Erlaubnispflicht aufstellt, und der mit der 8. AMG-Novelle neu eingefügte § 15 III a AMG, der an die Hersteller gentherapeutischer Arzneimittel besondere Anforderungen hinsichtlich ihrer Sachkenntnis stellt. In Bezug auf das Klonen menschlicher Lebewesen enthalten die Normen des Arzneimittelgesetzes jedoch keine speziellen Regelungen. Dies ist auch nicht notwendig, solange im Verfahren zur Herstellung von Gentherapeutika somatische, also gewebespezifische Stammzellen verwendet werden, da sich aus diesen Stammzellen kein ganzer Organismus mehr bilden kann. Sobald allerdings totipotente Zellen eines frühen Embryos mit dem Entwicklungspotential für einen vollständigen Organismus zur Herstellung von Gentherapeutika verwendet werden sollten, wäre bei Vermehrung dieser Zellen der Tatbestand des Klonens von menschlichen Lebewesen erfüllt. In diesem Falle greift das Verbot des § 6 I ESchG. Die Grenzen der Gentherapie zieht somit das Embryonenschutzgesetz.41

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Fenger/Schmitz in: Winter/Fenger/Schreiber, Rdnr. 400. BGBl. I, S. 3586. 40 Winter in: Winter/Fenger/Schreiber, Rdnr. 1219 unter Berufung auf den Abschlußbericht der Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Somatische Gentherapie“ 1997. 39

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e) Ärztliches Berufsrecht Vor jeder staatlichen Intervention hat sich die Bundesärztekammer mit den Fragen des Medizin- und Technikrechts auseinandergesetzt.42 Die diesbezügliche Selbstregulierung schlägt sich in den Richtlinien der Bundesärztekammer nieder. Als untergesetzliches Recht zählen sie zum ärztlichen Berufsrecht und genießen den Rechtsstatus autonomen Satzungsrechts. Die Rechtsgrundlagen für die ärztliche Selbstverwaltung sind in den Kammer- oder Heilberufsgesetzen der Länder niedergelegt. In ihnen ist jeweils die Erarbeitung einer Berufsordnung vorgesehen. Zur Gewährleistung weitgehend gleicher Regelungen wird diese Berufsordnung als (Muster)Berufsordnung von dem Deutschen Ärztetag als Hauptversammlung der Bundesärztekammer verabschiedet; die Gremien der einzelnen Landesärztekammern beschließen dann auf dieser Grundlage die Berufsordnung für ihren Verantwortungsbereich.43 Auf Grundlage der Berufsordnung schließlich werden die für den Arzt verbindlich geltenden Richtlinien erlassen, § 13 Nr. 1 (Muster)Berufsordnung: „Bei speziellen medizinischen Maßnahmen oder Verfahren, die ethische Probleme aufwerfen und zu denen die Ärztekammer Empfehlungen zur Indikationsstellung und zur Ausführung festgelegt hat, hat der Arzt die Empfehlung zu beachten.“

Bereits 1984 wurden von der Zentralen Kommission der Bundesärztekammer zur Wahrung ethischer Grundsätze in der Reproduktionsmedizin, Forschung an menschlichen Embryonen und Gentherapie die „Richtlinien zur Durchführung von In-vitro-Fertilisation (IVF) und Embryonentransfer (ET) als Behandlungsmethode der menschlichen Sterilität“ erarbeitet. Sie wurden anlässlich des 88. Deutschen Ärztetages 1985 als Anlage zur Berufsordnung beschlossen.44 In diesem Zusammenhang bezog der Deutsche Ärztetag eine eindeutige Stellung gegen die künstliche Mehrlingsbildung.45 Eine aktualisierte Fassung wurde 1998 mit den „Richtlinien zur Durchführung der assistierten Reproduktion“ verabschiedet.46 Mit den „Richtlinien zur Durchführung der In-vitro-Fertilisation und Embryonentransfer als Behandlungsmethode der menschlichen Sterilität“ von 1985 und der gleichzeitigen Ergänzung der (Muster)Berufsordnung um die Verpflichtung des Arztes zur Konsultation der Ethikkommission gemäß § 1 IV (Muster)Be41 Winter in: Winter/Fenger/Schreiber, Rdnr. 1221. Für die genetische Methodik der Herstellung von Stammzellen in vitro gelten darüber hinaus die Vorschriften über die Anmelde- und Genehmigungspflicht gentechnischer Arbeiten der §§ 8 ff. GenTG. 42 Winter in: Winter/Fenger/Schreiber, Rdnr. 118. 43 Vilmar in: Winter/Fenger/Schreiber, Rdnr. 460 ff. (466 f.). 44 DtÄrztebl. 1985; 82: 1691 ff. 45 Vilmar in: Winter/Fenger/Schreiber, Rdnr. 485. 46 DtÄrztebl. 1998; 95: A-3166 ff.

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1. Kap.: Regelungsstand

rufsordnung47 kann somit erstmals von einem für Ärzte bestehenden Klonverbot ausgegangen werden. Seit Inkrafttreten des Embryonenschutzgesetzes hat die Selbstregulierung der Ärzteschaft in bezug auf das Klonen von menschlichen Lebewesen jedoch an eigenständiger Bedeutung verloren. In der aktualisierten Fassung von 1998, den „Richtlinien zur Durchführung der assistierten Reproduktion“, wird daher unter den Zulassungsbedingungen für die assistierte Reproduktion auf die Vorschriften des Embryonenschutzgesetzes verwiesen.48 Es bleibt somit festzuhalten, dass als einziges direktes nationales Klonverbot § 6 I (i. V. m. § 8 I) ESchG zu nennen ist; dieses kann jedoch in seiner seit Inkrafttreten 1991 unveränderten Fassung aufgrund der inzwischen neuen Klonverfahren nicht mehr als umfassendes Klonverbot angesehen werden. 2. Regelungen innerhalb Europas a) Regelungen in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union Die Regelungen innerhalb der Mitgliedstaaten der Europäischen Union unterscheiden sich zwar hinsichtlich der Embryonenforschung zum Teil erheblich,49 aber darüber, dass die Schaffung genetisch identischer Menschen ethisch inakzeptabel und daher zu verbieten sei, sind sich die europäischen Länder im wesentlichen einig.50 In Dänemark ist das Klonen von Menschen gesetzlich verboten; ebenso in Frankreich, Italien, Österreich, Schweden und Spanien.51 47

DtÄrztebl. 1985; 82: 1681 ff. (1690). Nr. 3.1 der Richtlinien zur Durchführung der assistierten Reproduktion, DtÄrztebl. 1998; 95: A-3166 (A-3167). 49 Koch, Aus Politik und Zeitgeschichte, B 27/2001, S. 44 ff. (50). 50 Simon in: Winter/Fenger/Schreiber, Rdnr. 296; zu den Regelungen in den einzelnen Ländern s.: Koch, Rechtliche Regelungen zur Fortpflanzungsmedizin in Europäischen Ländern (tabellarische, nach Ländern geordnete Zusammenstellung, zu finden über die Hommage des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Strafrecht, www.iuscrim.mpg.de); McGleenan, Forschung an menschlichen Embryonen, S. 50 ff.; Simon in: Winter/Fenger/Schreiber, Rdnr. 296; Empfehlungen der Deutschen Forschungsgemeinschaft zur Forschung mit menschlichen Stammzellen, S. 27 ff. 51 Die wichtigsten Rechtsquellen sind: für Dänemark Gesetz Nr. 460 v. 10.6.1997, Verordnung Nr. 728 v. 17.9.1997; für Frankreich die Gesetze v. 29.7.1994 Nr. 94-653 und 94-654; für Österreich das Fortpflanzungsmedizingesetz v. 4.6.1992; für Schweden Gesetz Nr. 1140 v. 20.12.1984, Richtlinie v. 27.3.1987, Gesetz Nr. 711 v. 8.6.1988, Richtlinie v. 30.11.1989, Gesetz Nr. 115 v. 14.3.1991 und für Spanien die Gesetze Nr. 35/1988 v. 24.11.1988 und 42/1988 v. 28.12.1988, vgl. Koch, Rechtliche Regelungen zur Fortpflanzungsmedizin in Europäischen Ländern, www.iuscrim. mpg.de; ders., Aus Politik und Zeitgeschichte, B 27/2001, S. 44 ff. (45); Simon in: Winter/Fenger/Schreiber, Rdnr. 296, spricht von einem Verbot in Italien und einem 48

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Während es in Belgien, Norwegen und Irland an einem ausdrücklichen Verbot fehlt, ist in den Niederlanden ein generelles Klonverbot in Planung.52 In Portugal vertritt der nationale Rat für Ethik die Meinung, dass das Klonen zu verbieten sei; der Zentrale Gesundheitsrat in Griechenland hat empfohlen, die neuen Fortpflanzungstechniken nicht für die Schaffung genetisch identischer Lebwesen einzusetzen.53 Eine besondere Stellung nimmt England ein. Auf Grundlage des „Human Fertilisation and Embryology Act“ von 1990 wurde mit der „Human Fertilisation and Embryology Authority“ (HFEA) eine Behörde zur Überwachung von Kliniken und Labors geschaffen. Die HFEA ist für die Vergabe von Genehmigungen für alle Arten von Forschung an und mit menschlichen Embryonen in vitro verantwortlich, die unter einem allgemeinen Verbot mit Genehmigungsvorbehalt stehen.54 Während nach dem „Human Fertilisation and Embryology Act“ das reproduktive Klonen in Form der Zellkerntransplantation verboten ist,55 hat sich die HFEA gemeinsam mit dem Beratungsausschuss für Humangenetik („Human Genetics Advisory Committee“, HGAC) in einem Konsultationsdokument zum Klonen von Menschen56 für die Unterscheidung zwischen reproduktivem und therapeutischem Klonen, dabei weiterhin für ein Verbot ersteren, dagegen für die Genehmigung letzteren Klonverfahrens ausgesprochen. Auch die von der Regierung daraufhin einberufene „Chief Medical Officer’s Expert Advisory Group“ hat empfohlen, das therapeutische Klonen zuzulassen,57 diese Empfehlung wurde am 16. August 2000 von der britischen Regierung akzeptiert und fand anschließend die Zustimmung im Unter- sowie Oberhaus.58 Auch

indirekten Verbot in Österreich; von einer fehlenden Regelung, jedoch Einigkeit hinsichtlich eines impliziten Verbotes durch Artikel 16-4 des Code Civil in Frankreich wird in den Empfehlungen der Deutschen Forschungsgemeinschaft zur Forschung mit menschlichen Stammzellen, S. 29, ausgegangen. 52 Koch, Rechtliche Regelungen zur Fortpflanzungsmedizin in Europäischen Ländern, www.iuscrim.mpg.de; von einem bestehenden Verbot in den Niederlanden geht Simon in: Winter/Fenger/Schreiber, Rdnr. 296 aus. 53 Simon in: Winter/Fenger/Schreiber, Rdnr. 296; McGleenan, Forschung an menschlichen Embryonen, S. 53. 54 McGleenan, Forschung an menschlichen Embryonen, S. 55 f.; Empfehlungen der Deutschen Forschungsgemeinschaft zur Forschung mit menschlichen Stammzellen, S. 28 f. 55 McGleenan, Forschung an menschlichen Embryonen, S. 55; Stellpflug, ZRP 1992, S. 4. 56 Human Genetics Advisory Commission, Cloning Issues in Reproduction, Science and Medicine. Issued January 1998. 57 Stem Cell Research: Medical Progress with Responsibility, Report from the Chief Medical Officer’s Expert Advisory Group, June 2000, S. 45. 58 Koch, Aus Politik und Zeitgeschichte, B 27/2001, S. 44 ff. (51); Empfehlungen der Deutschen Forschungsgemeinschaft zur Forschung mit menschlichen Stammzellen, S. 29.

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das therapeutische Klonen ist jedoch von der Genehmigung der HFEA abhängig.59 b) Gemeinschaftsrechtliche Regelungen Nationale Insellösungen führen zur vielzitierten „Arbeitsteilung in der modernen Welt; die einen Nationen forschen, die anderen entwickeln die zugehörige Moral“.60 Ethisch bedenkliche Forschung wird in Länder ohne ausreichende Regelungen verlagert; in der Fortpflanzungsmedizin ist ein ausgeprägter Medizintourismus zu beobachten; es stellt sich die Frage, wie künftig mit der Zulassung von Arzneimitteln verfahren werden sollte, die im Ausland unter Nichtbeachtung nationaler Regelungen, beispielsweise des Embryonenschutzgesetzes, entwickelt worden sind. In der Erkenntnis also, dass nationale Regelungen aufgrund des globalen Charakters von Wissenschaft und Forschung nicht ausreichen können, um Missbrauch in den neuen Technologiebereichen zu verhindern, wächst das Bemühen um grenzüberschreitende Regelungen. Gerade im gemeinschaftsrechtlichen Bereich hat eine Sensibilisierung im Problemkreis um das Klonen von menschlichen Lebewesen stattgefunden. aa) Die Verfassung für die Europäische Union und die Charta der Grundrechte der Europäischen Union Im Kontext der Debatte um eine Verfassung für die Europäische Union ist der Entschluss gefallen, für die Europäische Union eine Grundrechtscharta zu erarbeiten.61 Die Kodifizierung von Grundrechten stellt eine Kernaufgabe einer Verfassung dar. Ihre Erarbeitung, wenn auch als Charta zunächst vom Begriff der Verfassung entlastet, kann im Nachhinein wohl als ein Vorgriff auf die später, am 18. Juni 2004 beschlossene Verfassung gewertet werden, in welche die Charta als „Teil 2“ integriert und damit zum Bestandteil der Verträge geworden ist. Der Entwurf der Charta erfolgte jedoch zunächst losgelöst von der Verfassung. Im Juli 2000 hatte das Präsidium des EU-Grundrechtskonvents seinen ersten Entwurf für eine „Charta der Grundrechte der Union“ vorgelegt. Seit dem 7. Dezember 2000 liegt die endgültige Fassung der nun in die Verfassung integrierten Charta vor.62 Im in Teil 2 mit „Würde des Menschen“ überschriebenen 59

Simon in: Winter/Fenger/Schreiber, Rdnr. 297. Deutsch, NJW 1991, S. 721 ff. (725), zitiert aus dem Notizbuch Johannes Gross’, Neue Folge. 91. Forschung: Die Huldigung des Lasters an die Jugend. 61 Kleger/Karolewski/Munke, Europäische Verfassung, S. 271. 62 ABl. EG Nr. C 364/01 vom 18.12.2000. 60

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Titel I der Verfassung findet sich ein explizites Verbot des reproduktiven Klonens von Menschen. Artikel II-3 Abs. 2, lit. d der endgültigen Fassung der Verfassung lautet: „[Im Rahmen der Medizin und Biologie muss insbesondere beachtet werden:] d) das Verbot des reproduktiven Klonens von Menschen.“

Wird mit dieser Regelung auch eine eindeutige, absolute Grenze hinsichtlich des Klonens von Menschen formuliert, ist sie dennoch nicht frei von Unklarheiten. Zum einen stellt sich die inhaltliche Frage, ob aufgrund des expliziten Verbotes lediglich des reproduktiven Klonens der Umkehrschluss zutreffend ist, dass das therapeutische Klonen grundsätzlich zulässig sein soll. Das Präsidium des Grundrechtskonvents selbst will die Regelung dahingehend verstanden wissen, dass die Charta andere Formen des Klonens als das reproduktive Klonen weder gestattet noch verbietet. Die hier gefundene Formulierung trage dem Umstand Rechnung, dass man nicht von den Bestimmungen des Übereinkommens über Menschenrechte und Biomedizin des Europarates sowie dessen Zusatzprotokoll abweichen wollte. Damit hindere die Charta „den Gesetzgeber also keineswegs daran, auch die anderen Formen des Klonens zu verbieten“.63 Das Verbot des reproduktiven Klonens ist somit als absolute Grenze für das Klonen von Menschen zu verstehen, das therapeutische Klonen dagegen unterliegt nicht diesem Verbot. Unklarheiten bestehen aber auch hinsichtlich der rechtlichen Relevanz der Charta. Neben den Fragen, die sich aufgrund der wenig geglückten Definition in Artikel II-51 I S. 1 um den Anwendungsbereich der Charta ranken,64 stand vor der Integration der Charta in die Verfassung vor allem die rechtliche Verbindlichkeit in Frage. Von besonderem Gewicht war die Tatsache, dass die Mitgliedstaaten an eine bloße Erklärung nicht gebunden sind.65 Solange die Grundrechtscharta noch nicht in die Verträge integriert, sondern lediglich feierlich proklamiert 63

GR-Charta, Erläuterungen, Art. 3, Nr. 1. Artikel 51 I S. 1 des Entwurfs der Charta lautete: „Diese Charta gilt für die Organe und Einrichtungen der Union unter Einhaltung des Subsidiaritätsprinzips und für die Mitgliedstaaten ausschließlich bei der Durchführung des Rechts der Union.“ Zur Auslegung dieser Definition des Anwendungsbereichs s. Calliess, EuZW 2001, S. 261 ff. (266). Artikel II 51 I S. 1 der endgültigen Fassung der Verfassung lautet, im Wortlaut hinsichtlich der Adressaten der Charta abgewandelt: „Die Charta gilt für die Organe, Einrichtungen, Ämter und Agenturen der Union unter Einhaltung des Subsidiaritätsprinzips und für die Mitgliedstaaten ausschließlich bei der Durchführung des Rechts der Union.“ 65 Der Vorrang des Gemeinschaftsrechts gilt nur für „Recht“, nicht aber für „Erklärungen“. Für den Fall, dass die Charta verbindliches Gemeinschaftsrecht wird, ergeben sich im Zusammenhang mit Art. 51 I Charta neue Probleme, s. Calliess, EuZW 2001, S. 261 ff. (266). 64

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worden war,66 konnte sie auch den EuGH nicht binden. Und weil sie nicht in die Reihe der in Artikel 6 II EU genannten Grundrechtsquellen aufgenommen wurde, bestand auch keine rechtliche Verbindlichkeit für den EuGH, die Charta bei der Grundrechtsinterpretation heranzuziehen.67 Daran ändert vorerst auch der Beschluss der Verfassung noch nichts; und dies jedenfalls solange, bis die Verfassung von den Mitgliedstaaten ratifiziert und somit zu geltendem Recht wird. Dennoch wird den Bestimmungen der Grundrechtscharta schon jetzt zumindest Signalwirkung zugeschrieben.68 Aus verschiedenen Gründen kann darüber hinaus davon ausgegangen werden, dass die Gewährleistungen der Charta bereits jetzt durchaus in die Rechtsprechung des EuGH einfließen werden.69 So ist zu erwarten, dass der EuGH die Grundrechtscharta heranziehen wird, um ein auf der Grundlage von Artikel 6 II EU gewonnenes Ergebnis durch den Inhalt der konkreten Charta zu bestätigen.70 Hierfür spricht zum einen, dass die in der Charta formulierten Grundrechte zu einem großen Teil71 ohnehin geltende Standards darstellen und insofern schon jetzt zum rechtlich bindenden Standard im europäischen Grundrechtsschutz gehören.72

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Feierliche Proklamation am 7.12.2000 in Nizza. Calliess, EuZW 2001, S. 261 ff. (267). 68 Calliess, EuZW 2001, S. 261 ff. (267); für Tettinger fungieren die Gewährleistungen der Charta derzeit als „argumentativer Steinbruch für die Weiterentwicklung einer stärker grundrechtlich imprägnierten Rechtsprechung des EuGH“, NJW 2001, S. 1010 ff. (1015). 69 Dass die Grundrechtscharta eine „eindeutige Bezugsgrundlage und Auslegungshilfe für den EuGH“ darstellt, betonen Kleger/Karolewski/Munke, Europäische Verfassung, S. 287. 70 Calliess, EuZW 2001, S. 261 ff. (267); Grabenwarter, DVBl. 2001, S. 1 ff. (11). Kritisch Stein, FS für Steinberger, S. 1425 ff. (1432), der diese Prognose als „sehr fraglich“ bezeichnet. 71 Zu den Defiziten der Charta, insbes. der teilweisen Missachtung des Grundsatzes der „Parallelität von Kompetenzen und Grundrechtsschutz“ s. Calliess, EuZW 2001, S. 261 ff. (264). 72 Calliess, EuZW 2001, S. 261 ff. (267). In Erwägung Nr. 5 der Präambel der Charta als Teil 2 der Verfassung heißt es (im wesentlichen gleichlautend zu Erwägung Nr. 5 der Präambel des Entwurfs der Charta) hierzu: „This Charter reaffirms [. . .] the rights as they result, in particular, from the constitutional traditions an international obligations common to the Member states, the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, the Social Charters adopted by the Union and by the Council of Europe and the case-law of the Court of Justice of the European Union and of the European Court of Human Rights. In this context, the Charter will be interpreted by the Courts of the Union and the Member States with due regard for the explanations prepared at the instigation of the Praesidium of the Convention which drafted the Charter and updated under the responsibility of the Praesidium of the European Convention.“ 67

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Aber auch eine schon früher geübte Praxis des Europäischen Gerichtshofes lässt auf die Einbeziehung der Grundrechtscharta schließen. In der Rechtssache Hauer hat der EuGH in seine Begründung die Grundrechtserklärung der Gemeinschaftsorgane von 1977 mit einbezogen.73 Diese Prognosen sehen sich überdies durch die Schlussanträge in der Rechtssache BECTU bestätigt.74 Hier wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Charta in grundrechtsrelevanten Verfahren nicht ignoriert werden könne.75 Dennoch bleibt festzuhalten, dass die rechtliche Verbindlichkeit der Charta für die Rechtsprechung des EuGH voraussetzt, dass sie Bestandteil der Verträge wird. Dies ist durch ihre Integration in das Vertragswerk vorbereitet und bedarf schließlich noch der Ratifizierung der Verfassung durch die Mitgliedstaaten. Bis dahin bleibt es bei einer Signalwirkung des Verbots des reproduktiven Klonens von Menschen. bb) Entschließung zum Klonen des Europäischen Parlaments Das Parlament der Europäischen Union hat mit der Entschließung zum Klonen von 1997 ein weltweites Verbot des Klonens von Menschen gefordert. Gleichzeitig forderte es die Kommission auf, zu überprüfen, ob von der Gemeinschaft geförderte Forschungsprogramme das Klonen von Menschen beinhalten dürfen. Außerdem forderte es die Einrichtung eines Ethikausschusses der Europäischen Union, der die Entwicklungen in diesem Bereich überwachen soll.76 cc) Stellungnahme der EGE Daraufhin beauftragte die Kommission die Europäische Gruppe für Ethik der Naturwissenschaften und der neuen Technologien (EGE)77 mit einer Stellung73 In der Rechtssache Hauer hat der EuGH in seine Begründung die „Gemeinsame Erklärung der Versammlung, des Rates und der Kommission vom 5. April 1977“ (Grundrechtserklärung der Gemeinschaftsorgane von 1977, AblEG Nr. C 103 v. 27.4.1977, S. 1) mit einbezogen, Rs. 44/79 (Liselotte Hauer/Land Rheinland Pfalz; „Hauer“), EuGH, Slg. 1979, 3727, Rdnr. 15 = NJW 1980, S. 505. 74 Rs. C-173/99, Broadcasting, Cinematographic and Theatre Union/Secretary of State for Trade and Industry. 75 Calliess, EuZW 2001, S. 261 ff. (267). 76 ABl. EG Nr. C 115 vom 14.4.1997. In einer weiteren Entschließung fordert das EP die Mitgliedstaaten des Europarates auf, dem Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin beizutreten, ABl. EG Nr. C 34 vom 2.2.1998. 77 Nachfolgerin der Beratungsgruppe für ethische Fragen der Biotechnologie (GAEIB), die sich in einer Stellungnahme vom Mai 1997 bereits für ein Verbot des reproduktiven Klonens ausgesprochen hatte, s. McGleenan, Forschung an menschlichen Embryonen, S. 65.

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nahme zu den ethischen Aspekten der Forschung an menschlichen Embryonen, die mit Mitteln aus dem Fünften Rahmenprogramm gefördert wird.78 Die EGE kam zu dem Ergebnis, dass die Finanzierung von Forschungsvorhaben an menschlichen Embryonen, wobei die verschiedenen Klonierungsverfahren Anwendung finden, nicht von vorneherein ausgeschlossen, sondern unter strengen Auflagen genehmigt werden sollten. Besondere Beachtung sollen hierbei die ethischen Aspekte finden.79 In einer weiteren Stellungnahme kommt die EGE zu dem Ergebnis, dass die Erzeugung menschlicher Embryonen durch Zellkerntransplantation angesichts spekulativer und in der Wissenschaft umstrittener Erwartungen hinsichtlich des Nutzens des Verfahrens für die regenerative Medizin derzeit verfrüht wäre.80 c) Regelungen des Europarates Das Interesse der Staatengemeinschaft an einheitlichen Regelungen hinsichtlich des Klonens menschlicher Lebewesen reicht über die Grenzen der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften hinaus. Aus diesem Grund hat sich auch der Europarat mit seinen derzeit 41 Mitgliedern auf diesem Feld betätigt. aa) Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin Am 1.12.1999 ist mit dem Übereinkommen zum Schutz der Menschenrechte und der Menschenwürde im Hinblick auf die Anwendung von Biologie und Medizin81 das erste international bindende Rechtsdokument mit Schutzstandards im Kontext medizinischer Behandlung und biomedizinischer Forschung in Kraft getreten.82 Bereits 1991 empfahlen die europäischen Justizminister dem Ministerkomitee, das bereits zuvor eingesetzte, multidisziplinär besetzte Ad-hoc-Experten78 Opinion of the European Group on Ethics in Science and new Technologies to the European Commission, No. 12, 23. November 1998 – EGE, Ethical Aspects of Research involving the Use of Human Embryo in the Context of the 5th Framework Programme. 79 Opinion of the European Group on Ethics in Science and new Technologies to the European Commission, No. 12, 23. November 1998 – EGE, Ethical Aspects of Research involving the Use of Human Embryo in the Context of the 5th Framework Programme, No. 2.8 f. 80 EGE, Adoption of an Opinion on ethical Aspects of Human Stem Cell Research and Use, S. 52. 81 „Convention for the Protection of Human Rights and Dignity of the Human Being with Regard to the Application of Biology and Medicine: Convention on Human Rights and Biomedicine“ v. 4.4.1997, ETS No. 164. 82 Rudloff-Schäffer in: Winter/Fenger/Schreiber, Rdnr. 138.

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Komitee (Comité ad hoc d’experts pour la bioéthique, CAHBI) mit der Ausarbeitung einer Rahmenkonvention zu ethischen Fragen der Anwendung von Biologie und Medizin zu befassen.83 Gleichzeitig richtete sich die Parlamentarische Versammlung mit der Empfehlung an das Ministerkomitee, ein Rahmenübereinkommen zu entwerfen, das einen Hauptteil mit den allgemeinen Grundsätzen sowie Zusatzprotokolle zu den einzelnen spezifischen Aspekten umfassen sollte.84 Das Ministerkomitee setzte die Empfehlungen im gleichen Jahr mit dem Auftrag an den CAHBI um, ein auch Nichtmitgliedstaaten offenstehendes Rahmenübereinkommen mit gemeinsamen allgemeinen Grundsätzen zum Schutz des Menschen im Zusammenhang mit den biomedizinischen Wissenschaften und Protokolle zu einzelnen Bereichen dieses Übereinkommens, zunächst zur Organtransplantation und zur medizinischen Forschung am Menschen, zu konzipieren.85 Seit 1992 nimmt der Europäische Lenkungsausschuss für Bioethik (Comité Directeur de la Bioéthique, CDBI) die Aufgaben des CAHBI wahr.86 Die Konvention, die sich bewusst an die Konvention der Menschenrechte und der Grundfreiheiten (EMRK) von 1950 anlehnt,87 zielt darauf ab, für alle Staaten im Europarat verbindliche Mindeststandards zum Schutz der Menschenwürde im Bereich der Biomedizin zu schaffen.88 Inwieweit aus diesem Übereinkommen ein Klonverbot abgeleitet werden kann, wird unterschiedlich beurteilt. Zum Teil wird die Auffassung vertreten, dass in den Artikeln 1, 13 und 18 des Übereinkommens über Menschenrechte und Biomedizin die Eckpfeiler für ein Verbot des Klonens menschlicher Lebewesen enthalten seien. So sei Artikel 1 der Konvention89 mit der Garantie des Schutzes der „Identität aller Menschen“ als Barriere gegen den Versuch des Klonens eines einzigartigen menschlichen Lebwesens zu verstehen. Das Verbot der Herstellung von menschlichen Embryonen zu Forschungszwecken des Arti83 BMJ, Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin, S. 8; Winter in: Honnefelder/Taupitz/Winter (Hrsg.), Das Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin des Europarates, S. 33. 84 BMJ, Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin, S. 8. 85 Council of Europe, Explanatory Report to the Convention on Human Rights and Biomedicine, DIR/JUR (97) 5, S. 3 f. (no. 4). 86 BMJ, Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin, S. 8. 87 So zum Beispiel in Bezug auf den Begriff „everyone“ in Artikel 1 der Konvention, s. Council of Europe, Explanatory Report to the Convention on human Rights and Biomedicine, DIR/JUR (97) 5, S. 7 (no. 18); McGleenan, Forschung an menschlichen Embryonen, S. 58. 88 Keller, FS Lencker, S. 477 ff. (490). 89 Artikel 1 I der Menschenrechtskonvention zur Biomedizin lautet: „Die Vertragsparteien dieses Übereinkommens schützen die Würde und Identität aller menschlichen Lebewesen und gewährleisten jedermann ohne Diskriminierung die Wahrung seiner Integrität sowie seiner sonstigen Grundrechte und Grundfreiheiten im Hinblick auf die Anwendung von Biologie und Medizin.“

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kel 18 II des Übereinkommens90 schließe nach derzeitigem Kenntnisstand die Möglichkeit des Klonens aus, da die Entwicklung für Klontechniken am Menschen die verbrauchende Embryonenforschung und damit das Klonen von Embryonen unvermeidbar voraussetze. Schließlich sei zumindest beim Dolly-Verfahren aufgrund der mitochondrialen Gene der Empfängerzelle der Tatbestand des Keimbahneingriffsverbots des Artikel 13 der Konvention91 erfüllt92. Gegen eine solch weite Auslegung erheben sich jedoch einige Bedenken. Artikel 1 des Übereinkommens ist als Generalklausel zu allgemein gehalten, als dass hieraus ein striktes Klonverbot mit entsprechender Sanktionierung abgeleitet werden könnte.93 An seinem Artikel 18 werden eher die unterschiedlichen Wertvorstellungen deutlich, die bei Abfassung des Übereinkommens in Einklang gebracht werden mussten, als dass hierin ein mittelbares Klonverbot gesehen werden könnte: Während der erste Absatz die „Forschung in vitro“ prinzipiell zulässt,94 wird im zweiten Absatz die Erzeugung menschlicher Embryonen zu Forschungszwecken strikt verboten – eine in sich widersprüchliche Norm.95 Der Zweck von Artikel 13 des Übereinkommens schließlich besteht in dem Verbot von Keimbahninterventionen, nicht aber in einem Klonverbot.96 Als Keimbahninterventionsverbot umfasst diese Regelung die genetische Verände90 Artikel 18 II der Menschenrechtskonvention zur Biomedizin lautet: „Die Erzeugung menschlicher Embryonen zu Forschungszwecken ist verboten.“ 91 Artikel 13 der Menschenrechtskonvention zur Biomedizin lautet: „Eine Intervention, die auf Veränderung des menschlichen Genoms gerichtet ist, darf nur zu präventiven, diagnostischen oder therapeutischen Zwecken und nur dann vorgenommen werden, wenn sie nicht darauf abzielt, eine Veränderung des Genoms von Nachkommen herbeizuführen.“ 92 Winter in: Winter/Fenger/Schreiber, Rdnr. 177. Winters Rekurs auf das Verbot des Keimbahneingriffs erklärt sich folgendermaßen: Das Kerngenom des durch Zellkerntransplantation erzeugten Embryos ist mit dem des Zellkernspenders identisch. Das Genom der Mitochondrien dagegen stimmt mit dem der Mitochondrien der Eizelle (Empfängerzelle) überein. Der rekonstruierte Embryo entspricht einer Zygote und gehört als solche zu den Keimzellen. Um hier vom Vorliegen eines Keimbahneingriffs auszugehen, muss man in der Fusion von Spender- und Empfängerzelle eine Veränderung des Kerngenoms sehen. 93 Keller, FS Lenker, S. 477 ff. (492). 94 In Artikel 18 I heißt es: „Die Rechtsordnung hat einen angemessen Schutz des Embryos zu gewährleisten, sofern sie die Forschung an Embryonen zulässt.“ 95 Laufs, NJW 1997, S. 776 f. (777). In den Erläuterungen heißt es zu Art. 18: „The first paragraph of Article 18 stresses the necessity to protect the human Embryo in the framework of research: where national law allows research on embryos in vitro the law must ensure adequate protection of the embryo. The article does not take stand on the admissibility of the principle of research on in vitro embryos. However, paragraph 2 of the article prohibits the creation of human embryos with the aim to carry out research on them.“, s. Council of Europe, Explanatory Report to the Convention on Human Rights and Biomedicine, DIR/JUR (97) 5, S. 26 (no. 115, 116). 96 Keller, FS Lencker, S. 477 ff. (492).

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rung von Keimzellen. Die sogenannte Keimbahntherapie ermöglicht die Schaffung gentechnisch gezielt veränderter Nachkommen. Hierfür müssen die Keimzellen eines Individuums genetisch verändert werden. Dieser Eingriff wirkt sich nicht auf das Individuum selbst aus. Da sich aus dessen veränderten Keimzellen die Gameten bilden, erben jedoch alle seine Nachkommen die genetische Veränderung. Nur wenn der Eingriff zu einem sehr frühen Zeitpunkt der Embryonalentwicklung vorgenommen wird, wirkt sich die Keimbahnintervention schon auf dieses Individuum selbst aus. Ziel der Keimbahnintervention könnte beispielsweise sein, einem an einer Erbkrankheit leidenden Patienten die Zeugung von Nachkommen ohne dieselbe genetische Belastung zu ermöglichen. Allerdings besteht derzeit noch ein hoher Unsicherheitsfaktor in Hinblick auf unbekannte, möglicherweise gravierende Nebeneffekte, die sich negativ auf die Nachfolgegeneration auswirken könnten.97 Beim Klonen durch die Zellkerntransplantation wird der Embryo durch die Fusion von Zellkern und Eizelle erst geschaffen. Die so geschaffene Zygote beinhaltet somit von Beginn an und unverändert das mit dem Zellkernspender identische Kerngenom und das mit der Eizellenspenderin identische Mitochondriengenom. Ein späterer Eingriff in das Genom findet nicht mehr statt. Die Erstreckung des Keimbahninterventionsverbots auf das Klonen durch Zellkerntransfer ist daher nicht angebracht. Hinzu kommt die Tatsache, dass bei der Abfassung des Übereinkommens ausdrücklich auf die Erwähnung des Klonens und des Klonverbots verzichtet wurde.98 Die Ableitung eines impliziten Klonverbots aus den Normen der Konvention scheint daher wenig plausibel. Somit ist in dem Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin hinsichtlich eines Klonverbotes eine „Lücke“ zu diagnostizieren.

97 Wilmut/Campbell/Tudge, Dolly, S. 358 ff. Die genetische Veränderung von Körperzellen, zum Beispiel im Rahmen der sogenannten somatischen Gentherapie, dagegen hat keine Auswirkungen auf das Erbgut eines Patienten und seiner Nachkommen. Hier wird lediglich das Genom von dem Patienten entnommenen Körperzellen verändert, um auf diese Weise Gentherapeutika herzustellen. Daher fällt die Veränderung des Genoms somatischer Zellen nicht unter das Verbot des Art. 13 der Konvention. Zur somatischen Gentherapie s. Straus, GRUR 1996, S. 10 ff. (12); Wagner/Morsey, NJW 1996, S. 1565 ff. (1565). 98 Council of Europe, Additional Protocol to the Convention for the Protection of Human Rights and Dignity of the Human Being with regard to the Application of Biology and Medicine, on the Prohibition of Cloning Human Beings and Explanatory Report to the Protocol, DIR/JUR (98)7 S. 6 (no. 2); Keller, FS Lencker, S. 477 ff. (491).

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bb) Zusatzprotokoll über das Verbot des Klonens von menschlichen Lebewesen Die insbesondere in Deutschland bemängelte Lückenhaftigkeit des Übereinkommens99 resultiert jedoch aus dem Charakter des Übereinkommens als Rahmenkonvention. Regelungsbereiche, in denen aufgrund unterschiedlicher Traditionen in Ethik und Rechtsetzung kein Konsens erreicht werden kann, werden in der völkerrechtlichen Praxis üblicherweise mit der Technik der Rahmenkonvention mit Zusatzprotokollen angegangen. Hierbei werden zunächst relativ abstrakte „Dachnormen“ verfasst, die dann später in separat zu ratifizierenden Zusatzprotokollen präzisiert werden. Der Vorteil dieser Technik liegt darin, dass ein ganzes Projekt nicht durch Meinungsverschiedenheiten in Detailfragen gefährdet wird.100 Dementsprechend schaffen die Artikel 31, 32 des Übereinkommens über Menschenrechte und Biomedizin die Grundlage für detailliertere Schutzbestimmungen; vorgesehen sind Zusatzprotokolle in den Bereichen der medizinischen Forschung, der Humangenetik, des Embryonenschutzes und der Organtransplantation.101 Bereits im Januar 1998, nur ein Jahr nach der Geburt von Dolly, hat der Europarat das Zusatzprotokoll über das Verbot des Klonens von menschlichen Lebewesen102 gebilligt. In seinem Artikel 1 heißt es: „Verboten ist jede Intervention, die darauf gerichtet ist, ein menschliches Lebewesen zu erzeugen, das mit einem anderen lebenden oder toten menschlichen Lebewesen genetisch identisch ist.“

99 Keller, FS Lencker, S. 477 ff. (492); Laufs, NJW 1997, S. 776 f. (777); Taupitz in: Honnefelder/Taupitz/Winter (Hrsg.), Das Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin des Europarates, S. 17 ff. (22); ders., VersR 1998, S. 542 ff. (543). 100 Taupitz in: Honnefelder/Taupitz/Winter (Hrsg.), Das Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin des Europarates, S. 17 ff. (22 f.) = VersR 1998, S. 542 ff. (543 f.); ebendies hat der CDBI seiner Ausarbeitung zugrunde gelegt, vgl. Steering Committee on Bioethics (CDBI), Convention for the Protection of Human Rights and Dignity of the Human Being with Regard to the Application of Biology and Medicine: Convention on Human Rights and Biomedicine, Preparatory Work on the Convention, S. 3; s. a. Council of Europe, Explanatory Report to the Convention on human Rights and Biomedicine, DIR/JUR (97) 5, S. 5. 101 Rudloff-Schäffer in: Winter/Fenger/Schreiber, Rdnr. 143. 102 „Additional Protocol to the Convention for the Protection of Human Rights and Dignity of the Human Being with Regard to the Application of Biology and Medicine, on the Prohibition of Cloning Human Beings (ETS No. 168) and Explanatory Report to the Protocol“, DIR/JUR (98) 7.

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Im Sinne dieses Artikels bedeutet der Ausdruck „menschliches Lebewesen, das mit einem anderen menschlichen Lebewesen ,genetisch identisch‘ ist“ „ein menschliches Lebewesen, das mit einem anderen menschlichen Lebewesen dasselbe Kerngenom gemeinsam hat“. Damit wendet sich das Zusatzprotokoll „in Anbetracht wissenschaftlicher Entwicklungen auf dem Gebiet des Klonens von Säugetieren, insbesondere durch Embryoteilung und Kerntransfer“103 gezielt gegen alle Techniken, die die Erschaffung eines mit einem anderen Menschen genetisch identischen Menschen im Zusammenhang mit der Technik embryonaler Zellteilung oder per Zellkerntransfer bezwecken.104 Auch dieses Verbot umfasst daher nicht die Verbindung der Zellkerntransplantation mit vorheriger gentechnischer Veränderung des Spenderzellkerngenoms. Offen bleibt außerdem, ab wann der Embryo als „menschliches Lebewesen“ unter den Schutz des Klonverbots fällt. Im Vertragstext wurde von der Klärung dieser Frage bewusst abgesehen, mit der Folge, dass dies von den beitretenden Staaten selbst zu regeln ist.105 Dieser Umstand hat weitreichende Folgen in Hinblick auf die Zulässigkeit des therapeutischen Klonens. Denn durch die Festlegung des Beginns des menschlichen Lebens auf einen späteren Zeitpunkt als die Entstehung der Zygote steht es den Mitgliedstaaten offen, die Produktion von Forschungsembryonen oder auch die Gewinnung embryonaler Stammzellen durch therapeutisches Klonen zuzulassen. Maßgeblich nach Artikel 1 des Zusatzprotokolls ist, dass die rekonstruierten Embryonen den entsprechend definierten „Beginn des Lebens“ nicht erreichen. Ausdrücklich ausgenommen von dem Klonverbot wird die Technik des Klonens und der molekularbiologischen Anwendung als solche, deren Bedeutung für den wissenschaftlichen Kenntnisstand und die medizinische Anwendung im Zusatzprotokoll hervorgehoben wird.106 Die Erwähnung dieser Aus103 Zweiter Erwägungsgrund des Zusatzprotokolls über das Verbot des Klonens von menschlichen Lebewesen, Additional Protocol to the Convention on Human Rights and Biomedicine on the Prohibition of Cloning Human Beings and Explanatory Report to the Protocol, DIR/JUR (98) 7, S. 3. 104 Kienle, ZRP 1998, S. 186 ff. (187). 105 Zum Teil wird der Vorwurf erhoben, der Begriff human being werde „verschleiernd“ mit menschlichem Lebewesen übersetzt; vgl. Kienle, ZRP 1998, S. 186 ff. (188). Im Vertragstext wurde absichtlich von einer Klärung dieser Frage abgesehen: vgl. Council of Europe, Explanatory Report to the Additional Protocol to the Convention on Human Rights and Biomedicine on the Prohibition of Cloning Human Beings, DIR/JUR (98) 7, S. 7 (no. 6), wie auch schon im Text der Mutterkonvention, s. Council of Europe, Explanatory Report to the Convention on Human Rights and Biomedicine, DIR/JUR (97) 5, S. 7 (no. 16). 106 Dritter Erwägungsgrund des Zusatzprotokolls über das Verbot des Klonens von menschlichen Lebewesen. Im Erläuternden Bericht zum Zusatzprotokoll heißt es: „This Protocol does not take a specific stand on the admissibility of cloning cells and tissue for research purposes resulting in medical applications. However, it can be said that cloning as a biomedical technique is an important tool for the development of medicine, especially for the development of new therapies. The provisions in this Proto-

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nahme dient der Klarstellung: Die künstliche Vermehrung einzelner Zellen oder DNA-Stücke soll aus der Diskussion um das Klonen von Menschen herausgehalten werden. Gerade die Polymerasen-Kettenreaktion (PCR), die der Kopie einzelner Gene dient, ist eine molekular-biologische Grundtechnik, ohne die gentechnisches Arbeiten, wie es heute existiert, undenkbar wäre. Das Zusatzprotokoll beinhaltet damit ein Verbot des reproduktiven Klonens, während die Entscheidung über die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit des therapeutischen Klonens den Mitgliedstaaten überlassen ist. Die Rechtswirkung des Zusatzprotokolls ist in den Artikeln 2 ff. des Zusatzprotokolls geregelt. Sein Artikel 2 bereitet die Grundlage für eine europaweit einheitliche Geltung des Klonverbotes, indem er die in Artikel 26 I des „Mutterübereinkommens“, des Übereinkommens über Menschenrechte und Biomedizin, vorgesehene grundsätzliche Möglichkeit eines Vorbehaltes ausschließt. Entsprechend der Technik der Rahmenkonvention mit Zusatzprotokollen verweist Artikel 3 auf das Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin; Artikel 4 legt fest, dass dem Zusatzprotokoll nur beitreten kann, wer das Übereinkommen selbst ratifiziert hat. Da Deutschland wegen der anhaltenden öffentlichen Diskussion107 dem Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin bislang nicht beigetreten ist, ist auch der Beitritt zum Zusatzprotokoll über das Verbot des Klonens von menschlichen Lebwesen verwehrt. Der Grund für Deutschlands Zurückhaltung liegt insbesondere in der Sorge vor dem „slippery-slope“-Effekt,108 der Befürchtung Deutschlands, einer Sogwirkung in Richtung Absenkung des bisherigen Schutzniveaus hinsichtlich des Embryonenschutzes ausgesetzt zu werden. Gegenwärtig zeichnet sich Deutschland durch einen vergleichsweise strengen Embryonenschutz aus. Die Forschung am Embryo, die nicht dem Wohl des Embryos dient, ist nach dem Embryonenschutzgesetz verboten.109 Artikel 18 des Übereinkommens über Menschenrechte und Biomedizin normiert dagegen lediglich einen „angemessenen Schutz“ des Embryos für die grundsätzlich zulässige Embryonenforschung.

col shall not be understood as prohibiting cloning techniques in cell biology“, Explanatory Report to the Additional Protocol to the Convention on Human Rights and Biomedicine on the Prohibition of Cloning Human Beings, DIR/JUR (98) 7, S. 7 (no. 4). 107 BMJ, Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin, S. 9; Laufs, NJW 1997, S. 776; Rudloff-Schäffer in: Winter/Fenger/Schreiber, Rdnr. 138. 108 Taupitz in: Honnefelder/Taupitz/Winter (Hrsg.), Das Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin des Europarates, S. 17 ff. (20 f.); ders., VersR 1998, S. 542 ff. (543). 109 BMJ, Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin, S. 19; Taupitz in: Honnefelder/Taupitz/Winter (Hrsg.), Das Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin des Europarates, S. 17 ff. (20); ders., VersR 1998, S. 542 ff. (543).

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Durch einen Beitritt zur Konvention, so die Sorge in der deutschen Diskussion, würde dem aus dem Blickwinkel der Debatte um den „Forschungsstandort Deutschland“ bisweilen unverhohlenen Aufruf zu einem Wettlauf um das niedrigste Schutzniveau Vorschub geleistet.110 Um also das hohe deutsche Schutzniveau nicht zu gefährden, wurde bisher von der Ratifizierung des „Mutterübereinkommens“ und damit der Möglichkeit des Beitritts zum Zusatzprotokoll abgesehen. Folglich entfaltet das Zusatzprotokoll über das Verbot des Klonens von menschlichen Lebewesen in Deutschland keine Wirkung.111 3. Regelungen außerhalb Europas Meldungen über bahnbrechende Versuche und Forschungsergebnisse am Menschen erreichen Europa oftmals aus den USA. Im Bereich des Klonens menschlicher Lebewesen sorgen neben den Wissenschaftlern aus den USA auch die Forscher in Australien, Israel oder Singapur für aufsehenserregende Forschungsberichte. Der Grund hierfür ist dem liberaleren Umgang mit der Forschung zuzuschreiben. a) Regelungen in Australien Mit dem „Prohibition of Human Cloning Act 2002“ hat sich Australien für ein Verbot des Klonens von menschlichen Lebewesen entschieden.112 Die Regierungschefs der Einzelstaaten Australiens hatten sich zuvor auf das Ziel ver110 Zum Beweis, dass diese Sorge unbegründet sei, führt Taupitz Artikel 27 des Übereinkommens über Menschenrechte und Biomedizin an, der einen „Auslegungsimperativ“ enthalte. Nach Art. 27 der Konvention blieben weitergehende Schutzbestimmungen nicht nur „unberührt“, sondern das Übereinkommen dürfe nicht so interpretiert werden, als beschränke oder beeinträchtige es die Möglichkeit einer Vertragspartei, einen weitergehenden Schutz zu gewähren; Taupitz in: Honnefelder/Taupitz/Winter (Hrsg.), Das Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin des Europarates, S. 17 ff. (20); ders., VersR 1998, S. 542 ff. (543). 111 Eine mittelbare Wirkung ist über den EuGH denkbar: Da bei der Erarbeitung des Übereinkommens zwei Ausschüsse der EU mit Beobachterstatus vertreten waren, besteht die Möglichkeit, das Dokument im Wege der gerichtlichen Auslegung in den Rang eines Grundprinzips der Gemeinschaft zu erheben. Vorgezeichnet wurde dieser Weg schon bei den Regelungen der Europäischen Menschenrechtskommission, vgl. McGleenan, Forschung an menschlichen Embryonen, S. 60. 112 Prohibition of Human Cloning Act 2002, No. 144, 2002: „An act to prohibit human cloning and other unacceptable practices associated with reproductive technology, and for related purposes“. Vor dieser einheitlichen Regelung war das Klonen lediglich in drei australischen Staaten untersagt. Für Südaustralien normierten der „Reproductive Technology Act“ von 1988 sowie der „Code of Ethical Research Practice“ ein Klonverbot; für Westaustralien der „Human Reproductive Technology Act“ von 1991; für Victoria der „Infertility Treatment Act“ von 1995.

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ständigt, das reproduktive Klonen auf Bundesebene zu verbieten.113 Entsprechend lautete die Empfehlung des „Australian House of Representatives Legal and Constitutional Affairs Committee“, das reproduktive Klonen bundesweit und ohne Unterscheidung zwischen öffentlich oder privat geförderter Forschung zu verbieten.114 Hinsichtlich des therapeutischen Klonens hatte das Komitee ein dreijähriges Moratorium empfohlen. Nach Ablauf der Dreijahresfrist sollte dann erneut über die Zulässigkeit des therapeutischen Klonens entschieden werden.115 Mit dem „Prohibition of Human Cloning Act 2002“ wurde jedoch nicht zwischen therapeutischem und reproduktivem Klonen unterschieden.116 b) Regelungen in Israel Israel hat im Januar 1999 das „Gesetz über das Verbot genetischer Interventionen (Klonen von Menschen sowie genetische Veränderung an Reproduktionszellen)“117 erlassen. Das Gesetz, das für den Zeitraum von fünf Jahren nach Bekanntmachung gültig ist,118 soll innerhalb dieser Fünfjahresfrist „genetische Interventionen“ am Menschen verhindern, um in dieser Zeit moralische, juristische, soziale und wissenschaftliche Aspekte dieser Interventionsarten und deren Auswirkungen auf die Menschenwürde zu prüfen.119 In § 3 I verbietet das Gesetz die Vornahme von Interventionen an menschlichen Zellen, deren Ziel das Klonen von Menschen ist. Die Legaldefinition für das „Klonen von Menschen“ findet sich in Nr. 2 des Gesetzes: „[. . .] Schaffen eines vollständigen Menschen, der genetisch und seinen Chromosomen nach mit einem anderen vollkommen identisch ist, Mensch oder Embryo, lebendig oder tot (Cloning Human Being)“.

Damit wird explizit das Klonen von Menschen durch Abspaltung totipotenter Zellen sowie durch Embryosplitting untersagt. Das Klonen durch Zellkerntransplantation dagegen wird dem Wortlaut nach von diesem Verbot ausgenommen, 113

Pressemeldung der australischen Gesundheitsminister vom 31. Juli 2000. Australian House of Representatives Legal and Constitutional Affairs Committee, Human Cloning, Recommandation 2 und 4 (August 2001), S. XIX und 224 (Nr. 12.37). 115 Australian House of Representatives Legal and Constitutional Affairs Committee, Human Cloning, Recommandation 4 (August 2001), S. 225 (Nr. 12.42). 116 Part 2, Division 1 No. 9 Prohibition of Human Cloning Act lautet: „A person commits an offence if the person intentionally creates a human embryo clone. Maximum penalty: Imprisonment for 15 years.“ 117 Gesetz über das Verbot genetischer Intervention (Klonen von Menschen sowie genetische Veränderung an Reproduktionszellen), 5759-1999, Gesetzbuch 1697, 5759 (07.01.1999), S. 47; deutsche Übersetzung bei der Presse- und Informationsabteilung der Botschaft des Staates Israel in der Bundesrepublik Deutschland, Berlin. 118 Nr. 8 des Gesetzes. 119 Nr. 1 des Gesetzes. 114

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indem das Gesetz die Identität des vollständigen, damit auch des mitochondrialen Genoms fordert. Somit erlaubt der Wortlaut des israelischen Gesetzes über das Verbot genetischer Intervention (Klonen von Menschen sowie genetische Veränderungen an Reproduktionszellen) das Klonen von Menschen durch Zellkerntransplantation, ohne zwischen reproduktivem oder therapeutischem Klonen zu unterscheiden.120 Der Gesetzestext wird jedoch auch so ausgelegt, dass das reproduktive Klonen auch im Wege der Zellkerntransplantation verboten sein soll.121 Das therapeutische Klonen dagegen bleibt nach dieser Ansicht ungeregelt und wird daher nicht als vom Verbot umfasst angesehen. Dies entspräche auch dem Ziel des Gesetzes, nämlich sorgfältig zu vermeiden, dass das Gesetz zu einem Hindernis für den Fortschritt der Forschung in Israel wird.122 c) Regelungen in Singapur In Singapur wurde im Dezember 2000 das Bioethics Advisory Committee (BAC) eingesetzt, um die ethischen, rechtlichen und sozialen Aspekte der biomedizinischen Forschung herauszuarbeiten. Dabei soll das Komitee „die Rechte und das Wohlergehen des Individuums mit der Förderung der Entwicklung in der biomedizinischen Wissenschaft zum Wohle der Menschheit“ vereinen.123 Im November 2001 wurde das reproduktive Klonen von Menschen verboten. Mit der Zulassung der Forschung an embryonalen Stammzellen ist dagegen die Erlaubnis des therapeutischen Klonens verbunden, wenn die rekonstruierten Embryonen sich nicht länger als 14 Tage entwickeln. Damit zeichnet sich auch Singapur durch eine liberale Einstellung gegenüber dem Klonen von Menschen aus. d) Regelungen in den USA In den USA muss zwischen der staatlich und der privat finanzierten Forschung an Embryonen unterschieden werden.

120 Angesichts der liberalen Regelungen auch hinsichtlich der Keimbahnintervention kann dies allerdings kaum verwundern. § 5 des Gesetzes über das Verbot genetischer Interventionen ermächtigt den israelischen Gesundheitsminister, bestimmte genetische Interventionen aufgrund der Empfehlung der beratenden Kommission („Oberste Helsinki-Kommission“) entgegen dem Verbot des § 3 II desselben Gesetzes zuzulassen. 121 Gali Ben-Or, Heidelberger Journal of International Law, Band 90, Nr. 3/4/2000. 122 Ein Argument, das bereits zu Beginn des Gesetzgebungsverfahrens vorgebracht wurde, s. Gali Ben-Or, Heidelberger Journal of International Law, Band 90, Nr. 3/4/ 2000. 123 Zu Mitgliedern und Aufgaben des BAC s. die Homepage der Bioethics Advisory Committee (http://www.bioethics-singaporeorg/bac/index.jsp).

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1. Kap.: Regelungsstand

Im Bereich der staatlich finanzierten Forschungsvorhaben erfolgt eine Lenkung über die Mittelvergabe. Der nationale Beratungsausschuss für Fragen der Bioethik (National Bioethics Advisory Commission, NBAC) hat 1999 einen Bericht mit dem Titel „Ethical issues in Human Stem Cell Research“ erarbeitet, in dem unter anderem empfohlen wurde, für die Forschung an mittels Zellkerntransfer gewonnen Embryonen keine Gelder aus dem Bundeshaushalt zur Verfügung zu stellen.124 Ein Jahr später haben die National Institutes of Health (NIH) Richtlinien zur Vergabe finanzieller Unterstützung von Forschungsvorhaben bekannt gegeben.125 Hiernach ist unter anderem die Forschung mit dem Ziel der Erzeugung embryonaler Stammzellen mittels Zellkerntransfer von finanzieller Förderung ausgeschlossen.126 Ein generelles Verbot besteht jedoch nicht. Anders sieht es bei der privat finanzierten Embryonenforschung aus. Gesetzliche Regelungen für die Durchführung von Versuchen an und mit Embryonen durch Institutionen im privaten Sektor existieren nur in zehn Bundesstaaten.127 Daher hat die NBAC empfohlen, die in der privat finanzierten Embryonenforschung tätigen Wissenschaftler zur Übernahme der Empfehlungen des „Ethical Issues in Human Stem Cell Research“ anzuhalten.128 Der am 23. Februar 2003 im Repräsentantenhaus beschlossene „Human Cloning Prohibition Act 2003“ sieht ein umfassendes Klonverbot vor,129 für sein Inkrafttreten bedarf er noch der Billigung durch den Senat. 4. Internationale Regelungen Auch die internationale Staatengemeinschaft hat sich mit den Fragen um das Klonen von menschlichen Lebewesen befasst.

124 NBAC, Ethical Issues In Human Stem Cell Research, Executive Summery, S. 5 f. 125 National Institutes of Health Guidelines for Research Using Human Pluripotent Stem Cells, effective date August 25, 2000, corrected November 21, 2000. 126 National Institutes of Health, Guidelines for Research Using Human Pluripotent Stem Cells, III. D. 127 So in Florida, Lousiana, Maine, Massachusetts, Michigan, Minnesota, North Dakota, New Hampshire, Pennsylvania und Rhode Island; s. Andrews, Cloning Human Beings, Commissioned Paper, F-18 ff. 128 McGleenan, Forschung an menschlichen Embryonen, S. 49 f. 129 Hier heißt es: „(b) PROHIBITION – It shall be unlawful for any person or entity, public or private, in or affecting interstate commerce, knowingly (1) to perform or attempt to perform human cloning; (2) to participate in an attempt to perform human cloning; or (3) to ship or receive for any purpose an embryo produced by human cloning or any product derived from such embryo.“

A. Direkte Steuerung

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a) UNESCO – Allgemeine Deklaration über das menschliche Genom und Menschenrechte Am 11.11.1997 hat das Plenum der 29. Generalkonferenz der UNESCO die „Allgemeine Erklärung über das menschliche Genom und Menschenrechte“ verabschiedet.130 Die Vorarbeiten des Textes reichen bis 1993 zurück, als das Internationale Komitee für Bioethik (International Bioethics Committee, IBC) einberufen wurde.131 Im Unterschied zu den ursprünglichen Entwürfen der Erklärung, an denen bemängelt worden war, dass sie den Schwerpunkt zu einseitig auf die Forschungsfreiheit legten und die Chancen, die sich aus der Erforschung des menschlichen Genoms ergeben würden, haben sich die Regierungsexperten 1997 auf einen Text geeinigt, der den Schutz der individuellen Menschenrechte in den Vordergrund stellt.132 Auf ein vollständiges Verbot des Klonens konnten sich die Delegierten dabei nicht verständigen. Erwähnung findet hier nur das reproduktive Klonen. Artikel 11 S. 1 der Deklaration lautet: „Praktiken, die der Menschenwürde widersprechen, wie reproduktives Klonen von Menschen, sind nicht erlaubt.“

Damit wird erstmals in einem internationalen Dokument das Klonen von Menschen als ethisch inakzeptabel gebrandmarkt.133 Allerdings fällt das Klonen menschlicher Embryonen zu Forschungszwecken, also das therapeutische Klonen, ausdrücklich nicht unter dieses Verbot. Es könnte allenfalls wie die Keimbahnintervention unter die in Artikel 24 der Deklaration erwähnten potentiell menschenunwürdigen Praktiken fallen, die einer ethischen Überprüfung durch das IBC zu unterziehen sind.134 Aber auch das Verbot des reproduktiven Klonens hat keinen rechtsverbindlichen Charakter. Die Schwierigkeiten, die die globale Verständigung zwischen den unterschiedlichen Kulturbereichen mit sich bringt, haben dazu geführt, dass

130 Allgemeine Erklärung über das menschliche Genom und Menschenrechte der Organisation der Vereinten Nationen für Bildung, Wissenschaft, Kultur und Kommunikation v. 11. November 1997. 131 Fulda in: Winter/Fenger/Schreiber, Rdnr. 504. 132 Fulda in: Winter/Fenger/Schreiber, Rdnr. 506; vgl. Artikel 10 der Deklaration über das menschliche Genom und Menschenrechte: „Forschung oder deren Anwendung betreffend das menschliche Genom, insbesondere im Bereich der Biologie, Genetik und Medizin, soll nicht Vorrang vor der Achtung der Menschenrechte, Grundfreiheiten und Menschenwürde einzelner Personen oder gegebenenfalls von Personengruppen haben.“ 133 Fulda in: Winter/Fenger/Schreiber, Rdnr. 512. 134 Fulda in: Winter/Fenger/Schreiber, Rdnr. 519.

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1. Kap.: Regelungsstand

anstelle eines ratifizierungsbedürftigen Abkommens nun eine politische Erklärung, sogenanntes „soft law“, vorliegt.135 Aus denselben Gründen, die die Bundesregierung in Deutschland dazu veranlasst haben, dem Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin des Europarates nicht beizutreten, fiel die Entscheidung, den Konsens über die Deklaration über das menschliche Genom und die Menschenrechte nicht förmlich mitzutragen.136 Folglich besteht auch keine internationale politische Bindung Deutschlands an das Verbot des reproduktiven Klonens der Deklaration über das menschliche Genom und die Menschenrechte der UNESCO. b) Resolutionen der World Health Organisation Die World Health Organisation (WHO) setzt sich im internationalen Bereich seit 1997 mit der Problematik des Klonens menschlicher Lebewesen auseinander.137 Nachdem auf der 50. Weltgesundheitsversammlung der Generaldirektor ersucht wurde, Möglichkeiten für die Anwendung des Klonens im Bereich der menschlichen Gesundheit und deren ethische, wissenschaftliche und gesellschaftliche Auswirkungen prüfen zu lassen,138 wurde auf der darauffolgenden Weltgesundheitsversammlung eine Resolution erlassen, in welcher das reproduktive Klonen als ethisch nicht vertretbar bezeichnet wurde.139 Bei der 52. Weltgesundheitsversammlung wurde das Klonen von Menschen wiederum aufgegriffen. In den Entwürfen für Leitgrundsätze und Empfehlungen zum Klonen, zur Genetik in der Medizin und zur Biotechnologie wird erneut das reproduktive Klonen verurteilt; dem nicht reproduktiven Klonen wird dagegen ein bedeutender potenzieller Nutzen zugesprochen.140 Die 53. Weltgesundheitsversammlung im Mai 2000 kündigt für die folgende Versammlung konkretere Entwürfe an.141 Bislang konnte jedoch keine Einigung in dieser Frage erreicht werden.142 Aber selbst wenn die WHO Leitlinien erlässt, die das

135 Fulda in: Winter/Fenger/Schreiber, Rdnr. 503; McGleenan, Forschung an menschlichen Embryonen, S. 60 f. 136 Fulda in: Winter/Fenger/Schreiber, Rdnr. 520. 137 WHA53.15 v. 10. Mai 2000. 138 McGleenan, Forschung an menschlichen Embryonen, S. 62. 139 McGleenan, Forschung an menschlichen Embryonen, S. 62. 140 McGleenan, Forschung an menschlichen Embryonen, S. 62 f. 141 „[. . .] These questions will require substantive and sustained reflection during the coming months, with a view to presenting a more concrete set of proposals to the Fifty-fourth World Health Assembly“, WHA53.15 v. 10.5.2000, No. 5.

B. Indirekte Steuerung

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Klonen menschlicher Lebewesen verbieten, besitzt ein solches Verbot als sogenanntes „soft law“ keine rechtliche Verbindlichkeit. c) Deklaration von Helsinki Schließlich ist noch die Deklaration von Helsinki des Weltärzteverbandes zu nennen. Die Regelungen des Weltärzteverbandes stellen für die Ärzte nach einer „lokalen Übernahme“ in nationales Standesrecht durch wörtliche Benennung der Deklaration in den Berufsordnungen der Länder durch Beschluss der zuständigen Gremien verbindliches Berufsrecht dar.143 Im Oktober 2000 hat der Weltärzteverband eine neue Fassung der erstmals 1962 erlassenen Deklaration von Helsinki mit dem Titel „Ethical Principles for Medical Research Involving Human Subjects“ verabschiedet.144 Die neue Fassung der Deklaration bezieht sich zwar auch auf genmedizinische Versuche;145 eine explizite Regelung hinsichtlich des Klonens menschlicher Lebewesen findet sich jedoch nicht.

B. Indirekte Steuerung Die oben dargestellten direkten Klonverbote werden von einem indirekten Steuerungsmechanismus in Form des Patentierverbots von Verfahren zum Klonen menschlicher Lebewesen sowie von dem Ausschluss der Förderung von Forschungsvorhaben, die mit dem reproduktiven Klonen arbeiten, flankiert. 1. Patentrecht Das Verbot der Patentierbarkeit von Verfahren zum Klonen menschlicher Lebewesen kann nicht wie ein direktes Klonverbot wirken: Mit einer bloßen Pa142 Aschwanden, UN to vote on cloning in one year, not two. Bull World Health Organ. [online]. Jan. 2004, vol. 82, no. 1 [cited 22 June 2004], p. 76-76; abrufbar unter: . ISSN 0042-9686. 143 Deutsch/Taupitz in: Winter/Fenger/Schreiber, Rdnr. 530. Als Beispiel s. § 15 der (Muster)Berufsordnung für Ärzte, wonach vor biomedizinischer Forschung am Menschen sowie an embryonalem Gewebe die Beratung durch eine Ethikkommission vorgeschrieben ist, bei welcher die Grundsätze der Deklaration von Helsinki zugrunde zu legen sind. 144 World Medical Association Declaration of Helsinki, Ethical Principles for Medical Research Involving Human Subjects, 52nd WMA General Assembly, Edinburgh, Scotland, October 2000. 145 Deutsch/Taupitz in: Winter/Fenger/Schreiber, Rdnr. 538.

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1. Kap.: Regelungsstand

tentverweigerung kann die Entwicklung und Verbreitung entsprechender neuer Technologien selbst nicht verhindert werden. Vielmehr soll die Patentverweigerung als indirekte Verhaltenssteuerung von der Entwicklung von Verfahren zum Klonen menschlicher Lebwesen finanziell abschrecken. Der erwartete Erfolg einer Patentverweigerung erklärt sich aus dem Zweck des Patentrechts. Ziel des Patentrechts ist es, den Erfindergeist zu fördern.146 In diesem Sinne wird der Erfinder mit einem zeitlich befristeten Monopol auf sein Werk belohnt: Er erhält mit der Erteilung eines Patents die rechtliche Absicherung dafür, dass er seine Entdeckung zunächst alleine nutzen darf. Dritten kann er die Anwendung der Entdeckung zu industriellen und gewerblichen Zwecken untersagen. Er hat somit die Möglichkeit, als erster und – für einen gewissen Zeitraum – einziger seine Erfindung zu vermarkten. Damit wird der Anreiz geschaffen, trotz hohen finanziellen Aufwands in die Forschung zu investieren.147 Die Patentverweigerung für bestimmte Forschungsvorhaben wirkt in umgekehrter Richtung. Ohne die Aussicht, die Ergebnisse eines Forschungsprojektes patentrechtlich absichern und ihren Wert durch eine entsprechende Vermarktung abschöpfen zu können, wird die Finanzierung des entsprechenden Projektes in der Regel vereitelt. Die Forschung in einem mit dem Patenterteilungsverbot belegten Gebiet wird daher eingestellt werden; Erfindungen in diesem Gebiet sind nicht finanzierbar.148 Das staatlich unerwünschte Verhalten, hier die Entwicklung von Verfahren zum Klonen menschlicher Lebewesen, wird durch ein Patentierungsverbot folglich finanziell sanktioniert. Da das Patenterteilungsverbot dem eigentlichen Ziel der Patentordnung – Förderung des Erfindungsgeistes – diametral entgegenwirkt, indem es die Entwicklung neuer Verfahren und Erfindungen – indirekt – verhindert,149 stellt sich die Frage, inwiefern es dennoch mit der Patentordnung vereinbar ist. Die Antwort ergibt sich bei einem Blick auf den „Charakter“ des Patentrechts. Das Patentrecht ist Teil der allgemeinen Werteordnung und daher in Deutschland insbesondere in die Werteordnung des Grundgesetzes eingebunden.150 Zwar könnte die Tatsache, dass die Patentverleihung weder vorangegangene Versuche legitimiert, noch das Recht verleiht, die gefundenen Ergebnisse ohne Rücksicht auf die allgemeine Rechts- und Sittenordnung auszuwerten,151 für 146

Benkard/Bruchhausen, PatG, Einleitung, Rdnr. 1; Haedicke, JuS 2002, S. 113 ff.

(114). 147 148 149 150 151

Herdegen, JZ 2000, S. 633 ff. (637); Luttermann, RIW 1998, S. 916. Haedicke, JuS 2002, S. 113 ff. (114). Fuchs, JZ 1999, S. 597 ff. (598); Herdegen, JZ 2000, S. 633 ff. (637). Fuchs, JZ 1999, S. 597 ff. (598); Luttermann, RIW 1998, S. 916 ff. (920). Rogge, GRUR 1998, S. 303 ff. (303).

B. Indirekte Steuerung

65

einen „wertneutralen Charakter“ des Patentrechts sprechen.152 Dieser Ansatz übersieht jedoch, dass eine völlig wertneutrale Patentordnung den Eindruck der Billigung seitens der Rechtsordnung jedweder durch die Patentierung geschützten Handlung durch schrankenlose Patentierbarkeit erwecken müsste. Um dieser Einbindung in die Werteordnung Ausdruck zu verleihen, haben nationale wie internationale Patentordnungen über die Einschränkungsmöglichkeit der Patenterteilung „im Rahmen der öffentlichen Ordnung und der guten Sitten“ die Möglichkeit geschaffen, rechtsethische Gesichtspunkte bei der Beurteilung der Patentfähigkeit von Erfindungen zu berücksichtigen.153 Im Rahmen der „öffentlichen Ordnung und der guten Sitten“ ist es daher mit dem eigentlichen Ziel der „Förderung des Erfindergeistes“ der Patentordnung vereinbar, den Erfindergeist zu „hindern“. a) Nationale Regelungen aa) Patentgesetz Auf nationaler Ebene ist diese Schranke der Patentierbarkeit in § 2 Nr. 1 Patentgesetz154 zu finden: „Patente werden nicht erteilt für 1. Erfindungen, deren Veröffentlichung oder Verwertung gegen die öffentliche Ordnung oder die guten Sitten verstoßen würde; ein solcher Verstoß kann nicht allein aus der Tatsache hergeleitet werden, dass die Verwertung der Erfindung durch Gesetz oder Verwaltungsvorschrift verboten ist. [. . .]“

Als „Einfallstor“155 für die Berücksichtigung rechtsethischer Gesichtspunkte bei der Patenterteilung sind die Begriffe der öffentlichen Ordnung und der guten Sitten maßgeblich. Unter die öffentliche Ordnung im Sinne des deutschen Patentgesetzes fallen die „tragenden Grundsätze der Rechtsordnung“.156 Dies bekräftigt auch § 2 Nr. 1, 2. HS PatG, nach dem ein Verstoß gegen die öffentliche Ordnung nicht 152

Herdegen, JZ 2000, S. 633 ff. (637). Herdegen sieht hier die Gefahr, dass diese „transformatorisch wirkende Erscheinung“ (i. e. die Berücksichtigung rechtsethischer Gesichtspunkte im Patentrecht durch die „öffentliche Ordnung“ und die „guten Sitten“) zu einem eigenständigen Rechtsprinzip aufgewertet wird – was eine ernste Gefahr für den „wertneutralen“ Charakter des Patentrechts bedeute, nicht zuletzt durch das Risiko großer Rechtsunsicherheit außerrechtlicher Begrifflichkeiten, JZ 2000, S. 633 ff. (637). 154 BGBl. I 1981 S. 1 ff. Zur geschichtlichen Entwicklung s. Benkard/Bruchhausen, PatG, Einleitung, Rdnrn. 2 ff. 155 Fuchs, JZ 1999, S. 597 ff. (598). 156 Fuchs, JZ 1999, S. 597 ff. (602); Rogge, GRUR 1998, S. 303 ff. (304); Schulte, PatG, § 2 Rdnr. 4. So auch schon in der amtlichen Begründung zum gleichlautenden 153

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1. Kap.: Regelungsstand

allein deshalb vorliegt, weil Gesetz oder Verwaltung die Verwertung der Erfindung verbieten. Ein Verstoß liegt vielmehr erst dann vor, wenn die Veröffentlichung oder Verwertung der Erfindung die wesentlichen Verfassungsgrundsätze, insbesondere die Unantastbarkeit der Menschenwürde, oder auch einfachgesetzliche Normen, die wichtige Ausprägungen der materiellen Grundwertungen darstellen, verletzt.157 Zu den grundlegenden einfachgesetzlichen Normen zählt auch das Embryonenschutzgesetz.158 Folglich könnte ein Verfahren zum Klonen menschlicher Lebewesen, wie es in § 6 I ESchG unter Strafe gestellt wird, nicht Gegenstand eines Patentes werden.159 Des weiteren kann ein Verstoß gegen die guten Sitten Grund für die Ablehnung eines Patentantrages sein. Von einem Sittenverstoß im Sinne des Patentgesetzes ist dann die Rede, wenn die in der Gesellschaft anerkannte Rechts- und Sozialmoral, die durch das im Grundgesetz verkörperte Wertesystem inhaltlich bestimmt wird, verletzt wird.160 Zur weiteren Konkretisierung des Begriffs wird auf allgemeine zivilrechtliche Generalklauseln wie § 138 BGB zurückgegriffen, wonach unter den guten Sitten das „Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkender“ zu verstehen ist.161 Strittig ist, ob für den Fall, dass es an einem gesetzlichen Verbot fehlt, dennoch die Patenterteilung wegen Verstoßes gegen die guten Sitten verweigert werden darf. Gerade hinsichtlich des Klonens menschlicher Lebewesen stellt sich hier die Frage, ob sich die Unvollständigkeit des Klonverbots des § 6 I ESchG auch auf die Patentierbarkeit entsprechender Verfahren auswirkt. Gegen eine solche Auslegung der Norm spricht, dass der Erfinder, dem kein Patent erteilt wird, dulden müsste, dass Dritte seine Erfindung frei verwendeten.162 Vorgänger des § 2 Nr.1 PatG, § 1a PatG (Gesetz vom 21.6.1976, BGBl. II, S. 649), Blatt für Patent-, Muster- und Zeichenwesen, 1976, S. 322 (332). 157 Fuchs, JZ 1999, S. 597 ff. (602); Rogge, GRUR 1998, S. 303 ff. (304). 158 Fuchs, JZ 1999, S. 597 ff. (602). 159 Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn ein Verfahren zum Klonen von Säugetieren entwickelt würde, das auch auf den Menschen übertragen werden kann. In diesem Fall könnte lediglich ein etwa explizit geltend gemachter Unteranspruch mit Bezug auf den Menschen unter Berufung auf die öffentliche Ordnung abgelehnt werden. Ein entsprechender Antrag wurde gestellt, vgl. PCT Nr. WO 93/11228 („Repopulation von Hodensamentubuli mit fremden Zellen“). 160 BPatGE 29, 39 (42). 161 RGZ 80, 219 (221); BGHZ 10, 228 (232). „Bei der Schranke der ,guten Sitten‘ [. . .] darf die rechtliche Einhegung nicht einem kakophonischen Forum selbsternannter Wächter der Schöpfungsordnung überantwortet werden, die sich zu einer beliebig erweiterbaren Gemeinschaft der Rechtsinterpreten zusammenfinden.“, so Herdegen, JZ 2000, S. 633 ff. (637).

B. Indirekte Steuerung

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Allerdings sollte hier berücksichtigt werden, dass auch dann, wenn der Gesetzgeber bewusst von einem ausdrücklichen Verbot abgesehen hat, ein Verstoß gegen die guten Sitten vorliegen kann.163 Gleiches muss umso mehr bei nicht rechtzeitig erkannter Regelungsbedürftigkeit der betroffenen Materie gelten. In diesen Fällen sollen jedoch besonders schwerwiegende Gründe erforderlich sein, um einen Sittenverstoß im Sinne des § 2 Nr. 1 PatG anzunehmen.164 Von daher ist im Hinblick auf Verfahren zum Klonen menschlicher Lebewesen ein im Vergleich zu dem im Embryonenschutzgesetz normierten Klonverbot weiterer, umfassenderer Anwendungsbereich der Schranke der Patentierbarkeit denkbar. Somit kann auch solchen Verfahren das Patent verweigert werden, die derzeit nicht unter das Verbot des Embryonenschutzgesetzes fallen, die aber einen Sittenverstoß darstellen. Eine Konkretisierung findet sich im Entwurf zur Umsetzung der EU-Richtlinie über den Schutz biotechnologischer Erfindungen. bb) Gesetzesentwurf zur Umsetzung der EU-Richtlinie über den Schutz biotechnologischer Erfindungen Der Gesetzesentwurf zur Umsetzung der EU-Richtlinie über den Schutz biotechnologischer Erfindungen165 sieht im neu gefassten § 2 II PatG die Präzisierung der ethischen Grenzen der Patentierbarkeit im Sinne der öffentlichen Ordnung und der guten Sitten anhand von Beispielsfällen vor: „Insbesondere werden Patente nicht erteilt für 1. Verfahren zum Klonen menschlicher Lebewesen; 2. Verfahren zur Veränderung der genetischen Identität der Keimbahn des menschlichen Lebewesens; 3. die Verwendung von menschlichen Embryonen zu industriellen oder kommerziellen Zwecken; 4. [. . .]“

Während hiernach Verfahren zum Klonen menschlicher Lebewesen von der Patenterteilung ausgeschlossen sind, findet die Forschung an Embryonen zu diagnostischen und therapeutischen Zwecken in dieser Liste keine explizite Erwähnung. Die Lücken des Embryonenschutzgesetzes bleiben somit auch in der Patentordnung aufrecht erhalten.166 Aus diesem Grunde wird in der Begründung 162

Straus, GRUR 1996, S. 10 ff. (15). Deutsch, Medizinrecht, Rdnr. 854. 164 Rogge, GRUR 1998, S. 303 ff. (305). 165 BMJ, AZ 3620/6. Der Entwurf wurde am 25.06.2003 beschlossen; bisher hat der Gesetzesentwurf zur Umsetzung der Richtlinie die erste Lesung am 11.03.2004 durchlaufen (Stand: 21.06.2004). 166 Zwischenbericht der Enquête-Kommission Recht und Ethik der modernen Medizin, BT-Drs. 14/5157, S. 11. 163

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1. Kap.: Regelungsstand

zu dem Entwurf betont, dass die Liste nicht abschließend zu verstehen sei. Trotz der Möglichkeit, weitere Beispiele in den Gesetzestext aufzunehmen, wird jedoch vorgeschlagen, es der Rechtsprechung zu überlassen, in Einzelfällen die Erfindungen zu qualifizieren, deren gewerbliche Verwertung gegen die guten Sitten oder die öffentliche Ordnung verstoßen würden.167 Die beispielhafte Aufzählung dient insofern als allgemeine Leitlinie für die Auslegung dieser Begriffe.168 Aufgrund der Schranken der Patentierbarkeit im Rahmen der öffentlichen Ordnung und der guten Sitten kann somit in Deutschland kein Patent auf Verfahren zum Klonen menschlicher Lebewesen erteilt werden. Mit Inkrafttreten des Umsetzungsgesetzes wird dies auch explizit verboten. b) Regelungen innerhalb Europas Auch internationale Patentordnungen befassen sich mit der Problematik der rechtsethischen Vertretbarkeit bei der Patenterteilung für bestimmte Erfindungen und Verfahren. aa) Gemeinschaftsrechtliche Regelung – Biotechnologierichtlinie der EU Am 6. Juli 1998 haben das Europäische Parlament und der Rat die Richtlinie über den rechtlichen Schutz biotechnologischer Erfindungen erlassen.169 Mit dieser Richtlinie wird kein Eigentumstitel neuer Art geschaffen, was nur auf Grundlage von Artikel 308 EG möglich wäre.170 Ziel der Richtlinie ist es vielmehr, harmonische Regeln zu erstellen, auf deren Grundlage in allen Mitgliedstaaten biotechnologische Erfindungen den gleichen (nationalen) Patentschutz erfahren.171 Aber auch die Berücksichtigung ethischer Aspekte war ein 167 BMJ, AZ 3620/6; Begründung zum Gesetzesentwurf des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über den rechtlichen Schutz biotechnologischer Erfindungen, Stand: 17.4.2000. 168 Zwischenbericht der Enquête-Kommission Recht und Ethik der modernen Medizin, BT-Drs. 14/5157, S. 6 f. Skeptisch diesbezüglich ist Deutsch, der befürchtet, dass „sich Patentämter eng an die Vorschriften halten werden und trotz des Wortlauts Verfahrens- und Vorgehensweisen, die jenseits der ausdrücklich genannten liegen, nur schwer als gegen die öffentliche Ordnung verstoßend ansehen werden“, in: JZ 2002, S. 15 ff. (17). 169 Richtlinie 98/44/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 6. Juli 1998 über den rechtlichen Schutz biotechnologischer Erfindungen, ABl. der EG, L 213/13 vom 30.07.1998. Zur zehnjährigen Entstehungsgeschichte der Richtlinie s. Kienle, EWS 1998, S. 156 ff. 170 EuGH, Urteil vom 9.10.2001, Rs. C-377/98 (Niederlande vs. Europäisches Parlament, Rat der Europäischen Union), Rdnr. 23 ff.

B. Indirekte Steuerung

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spezielles Anliegen insbesondere des Europäischen Parlamentes.172 So wurde festgestellt, dass eine Ergänzung der üblichen patentrechtlichen Prüfung um ethische und moralische Grundsätze wegen der potentiellen Tragweite der Erfindungen im Bereich der Biotechnologie unabhängig vom technischen Gebiet der Erfindung geboten sei.173 Im Unterschied zum ersten Entwurf der Richtlinie174 enthält die nun verabschiedete Fassung neben der Patentierungsschranke der öffentlichen Ordnung und guten Sitten des § 6 I Biotechnologierichtlinie ein explizites Patentierungsverbot unter anderem auch für Verfahren zum Klonen menschlicher Lebewesen in Artikel 6 II lit. a Biotechnologierichtlinie. In den Erwägungsgründen wird hervorgehoben, dass es sich bei der Liste in Artikel 6 II Biotechnologierichtlinie, die wortgleich in den deutschen Gesetzesentwurf zur Umsetzung der Biotechnologierichtlinie übernommen wurde,175 um eine nicht erschöpfende informatorische Aufzählung handelt, die den nationalen Gerichten und Patentämtern als allgemeine Leitlinie für die Bezugnahme auf die öffentliche Ordnung oder die guten Sitten dienen soll.176 Speziell zum Klonen heißt es in den Erwägungsgründen: „Als Verfahren zum Klonen von menschlichen Lebewesen ist jedes Verfahren, einschließlich der Verfahren zur Embryonenspaltung, anzusehen, das darauf abzielt, ein menschliches Lebewesen zu schaffen, das im Zellkern die gleiche Erbinformation wie ein anderes lebendes oder verstorbenes menschliches Lebewesen besitzt.“177

Insofern besteht hier eine klare Regelung hinsichtlich der Nichtpatentierbarkeit von Verfahren zum reproduktiven Klonen menschlicher Lebewesen. Inwiefern daneben auch das therapeutische Klonen vom Verbot umfasst sein soll, ist von der (in der Biotechnologierichtlinie nicht ausdrücklich geklärten) Frage abhängig, ab welchem Zeitpunkt von der Schaffung eines menschlichen Lebewesens auszugehen ist. Aufschluss über die Zulässigkeit des therapeutischen Klonens könnte Artikel 6 II lit. c Biotechnologierichtlinie bieten, der auch die Verwendung menschlicher Embryonen von der Patentierbarkeit ausnimmt. Hierzu heißt es in den Erwägungsgründen: „Ferner ist auch die Verwendung von menschlichen Embryonen zu industriellen oder kommerziellen Zwecken von der Patentierbarkeit auszuschließen. Dies gilt je171

Kienle, EWS 1998, S. 156 ff. (157). Kienle, EWS 1998, S. 156 ff. (157). 173 39. Erwägungsgrund, ABl. der EG, L 213/16 vom 30.07.1998. 174 ABl. der EG, C/10 vom 13.1.1989, S. 3. 175 § 2 II Nrn. 1–4 des Entwurfs zur Umsetzung der Richtlinie über den rechtlichen Schutz biotechnologischer Erfindungen, BMJ, AZ 3620/6; Stand: 17.4.2000. 176 38. Erwägungsgrund, ABl. der EG, L 213/16 vom 30.07.1998. 177 41. Erwägungsgrund, ABl. der EG, L 213/16 vom 30.07.1998. 172

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1. Kap.: Regelungsstand

doch auf keinen Fall für Erfindungen, die therapeutische oder diagnostische Zwecke verfolgen und auf den menschlichen Embryo zu dessen Nutzen angewandt werden.“178

Der erste Satz könnte somit als Indiz für ein Patentierungsverbot auch therapeutischer Klonierungsverfahren zu verstehen sein, da das therapeutische Klonen zur Gewinnung embryonaler Stammzellen kommerziell betrieben werden könnte. Für den Fall aber, dass der therapeutische und diagnostische Zweck untrennbar mit der Vermehrung der genetischen Information durch Klonen des Embryos verbunden ist, stellt sich die Frage, ob in dem Satz zwei eine immanente Schranke des Patentierungsverbots von Klonverfahren gesehen werden kann.179 Aber selbst wenn dies der Fall sein sollte, kann das therapeutische Klonen nicht unter diese Ausnahmeregelung fallen, da der hierdurch verfolgte therapeutische Zweck nicht dem rekonstruierten Embryo zugute kommt. Folglich ist wohl davon auszugehen, dass mit Artikel 6 II lit. a Biotechnologierichtlinie ein indirektes, sowohl das reproduktive als auch das therapeutische Klonen umfassendes Klonverbot vorliegt. Zu ihrer Wirksamkeit bedarf die Biotechnologierichtlinie noch der Umsetzung in nationales Recht; diese verläuft jedoch nicht unproblematisch. Die Niederlande, die als einziger Mitgliedstaat gegen die Richtlinie gestimmt hatten, haben im Dezember 1998, unterstützt durch Italien und Norwegen, Klage auf Feststellung der Nichtigkeit der Richtlinie erhoben, die der EuGH jedoch in allen Klagegründen zurückgewiesen hat.180 Vorbehalte gegen die Umsetzung der Richtlinie bestehen auch in Deutschland. Die Enquête-Kommission Recht und Ethik der modernen Medizin rät in ihrem Teilbericht zum Thema „Schutz des geistigen Eigentums in der Biotechnologie“ von einer „übereilten deutschen Implementierung“ ab.181

178

42. Erwägungsgrund, ABl. der EG, L 213/16 vom 30.07.1998. Für Herdegen spricht der eindeutige Wortlaut der Norm gegen eine solche Auslegung, s. JZ 2000, S. 633 ff. (639). 180 Urteil vom 9.10.2001, Rs. C-377/98 (Niederlande vs. Europäisches Parlament, Rat der Europäischen Union); die sechs Klagegründe lauteten: irrtümliche Wahl des Art. 100a EG als Rechtsgrundlage der Richtlinie, Verstoß gegen das Subsidiaritätsprinzip, Verstoß gegen den Grundsatz der Rechtssicherheit, Verletzung völkerrechtlicher Verpflichtungen, Verletzung der Menschenwürde, Verstoß gegen wesentliche Verfahrensvorschriften bei der Annahme des Vorschlags der Kommission. 181 Zwischenbericht der Enquête-Kommission Recht und Ethik der modernen Medizin, BT-Drs. 14/5157, S. 14. Bisher hat der Gesetzesentwurf zur Umsetzung der Richtlinie die erste Lesung am 11.03.2004 durchlaufen (Stand: 21.06.2004). 179

B. Indirekte Steuerung

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bb) Europäische Regelungen (1) Gemeinschaftspatentübereinkommen Das Übereinkommen über das Patent für den gemeinsamen Markt (GPÜ)182 wurde mit dem Ziel verfasst, für den Bereich der Europäischen Gemeinschaften ein einheitliches Patent mit einheitlichen Schutzwirkungen zu schaffen.183 Gemäß Artikel 7 I der Vereinbarung über Gemeinschaftspatente184 kann jeder Staat beitreten, der Mitglied der Europäischen Gemeinschaft ist. Trotz der Übereinstimmung hinsichtlich der Mitgliedstaaten gehört das GPÜ nicht zum Gemeinschaftsrecht.185 Es stellt vielmehr als multilateraler völkerrechtlicher Vertrag autonomes Recht dar. Zu seinem Inkrafttreten ist die Ratifikation durch alle Unterzeichnerstaaten notwendig. Dies ist jedoch bisher nicht erfolgt und in der derzeitigen Fassung auch nicht zu erwarten.186 Aus diesem Grund hat die EU-Kommission mit dem Grünbuch über das Gemeinschaftspatent und Patentschutzsystem in Europa187 Verbesserungsvorschläge vorgelegt. Das GPÜ beinhaltet keine eigene Regelung, die Verfahren zum Klonen menschlicher Lebewesen von der Patentierbarkeit ausschließt. Artikel 56 I a GPÜ sieht jedoch vor, dass sich ein Antrag auf Nichtigkeit eines Patents darauf stützen kann, dass der Gegenstand des Gemeinschaftspatentes nicht patentfähig im Sinne der Artikel 52 bis 57 des Europäischen Patentübereinkommens ist. Eine für ein indirektes Klonverbot maßgebliche Norm im Rahmen des Gemeinschaftspatentübereinkommens wäre somit dem Europäischen Patentübereinkommen zu entnehmen. (2) Europäisches Patentübereinkommen Mit dem Europäischen Patentübereinkommen (EPÜ)188, das 1977 in Kraft getreten ist, haben zunächst sieben europäische Staaten189 die Europäische 182 Auch: Luxemburger Patentübereinkommen; es ist weder in der ersten Fassung von 1975, noch in der von 1989 in Kraft getreten. Deutschland hatte den Übereinkommen jeweils zugestimmt; s. GPatG v.26.7.1979, BGBl. II, 833 ff. und GPatG v. 20.12.1991, BGBl. II 1354 ff. Zur Entwicklungsgeschichte s. Benkard/Ullman, PatG, Internat. Teil, Rdnrn. 155 ff. 183 Singer/Stauder/Schennen, EPÜ, vor Artikel 142, Rdnr. 3. 184 BGBl. II, 1991, S. 1358 ff. 185 Schäfers, FS Nirk, S. 949 ff. (969). 186 Singer/Stauder/Schennen, EPÜ, vor Artikel 142, Rdnr. 6. 187 KOM (97) 314 endg. vom 24. Juni 1997. 188 Auch: Münchner Übereinkommen, v. 5.10.1973 in der Fassung vom 10.12.1998 (ABl. 1999, I). Zur Entwicklungsgeschichte des EPÜ s. Benkard/Ullmann, PatG, Internat. Teil, Rdnrn. 101 ff. 189 Die Staaten, deren Ratifikationen das EPÜ in Kraft gesetzt haben, sind: Belgien, Deutschland, Frankreich, Großbritannien, Luxemburg, Niederlande und die Schweiz.

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1. Kap.: Regelungsstand

Patentorganisation (EPO) geschaffen. Die EPO ist eine internationale Organisation und als solche autonom.190 Derzeit sind neben allen Mitgliedstaaten der Europäischen Union die Schweiz, Liechtenstein und Zypern Vertragsstaaten des EPÜ191. Im Gegensatz zum GPÜ beschränkt sich der Kreis der Vertragsstaaten somit nicht auf den Raum der Europäischen Gemeinschaften; vielmehr kann jeder europäische Staat beitreten.192 Gemäß Artikel 4 EPÜ ist die EPO mit zwei Organen ausgestattet: dem Europäischen Patentamt als Vollzugsorgan mit Sitz in München, das insbesondere die Patenterteilung vornimmt, und dem Verwaltungsrat als Organ für die Willensbildung der Organisation, der sich aus den Vertretern der Vertragsstaaten zusammensetzt.193 Das EPÜ schafft für die Mitgliedstaaten ein gemeinsames Recht für die Erteilung von Patenten. Der Anmelder eines EPÜ-Patents erhält somit ein europäisches Patent, das in den in der Patentanmeldung genannten Vertragsstaaten wie ein nationales Patent wirkt. Gemäß Artikel 2 EPÜ unterliegt es einerseits dem nationalen Patentrecht, bewahrt aber andererseits seinen europäischen Charakter.194 Darin unterscheidet sich das EPÜ vom GPÜ, welches über das einheitliche Patenterteilungsverfahren hinaus auch den einheitlichen Patentschutz vorsieht. In Artikel 53a EPÜ findet sich in wörtlicher Übereinstimmung mit dem deutschen Patentgesetz die Einschränkungsmöglichkeit der Patentierung im Rahmen der öffentlichen Ordnung und der guten Sitten. Im internationalen Bereich gestaltet sich die Auslegung dieser unbestimmten Rechtsbegriffe noch schwieriger als im nationalen Recht.

190 Sie gehört insbesondere nicht zu den Einrichtungen der Europäischen Union oder der EGen; die Europäische Kommission verfügt jedoch im Verwaltungsrat der EPO über einen Sitz als Beobachter und hat beschlossen, „[. . .] die ihr damit gebotenen Möglichkeiten voll auszuschöpfen und ihren Standpunkt in allen Fragen zum Ausdruck zu bringen, die für beide Organisationen von gemeinsamen Interesse sind“, Grünbuch über das Gemeinschaftspatent und das Patentschutzsystem in Europa, KOM (97) 314 DIN endg. vom 24. Juni 1997, S. 25. 191 Singer/Stauder/Schennen, EPÜ, Artikel 169, Rdnrn. 1 f. 192 In bestimmten Fällen auf Einladung des Verwaltungsrates der EPO, Art. 166 EPÜ. 193 Singer/Stauder/Kunz-Hallstein, EPÜ, Artikel 4, Rdnrn. 10 f. 194 Singer/Stauder/Schennen, EPÜ, vor Artikel 138, Rdnr. 1. Artikel 2 EPÜ lautet: „(1) Die nach diesem Übereinkommen erteilten Patente werden als europäische Patente bezeichnet. (2) Das europäische Patent hat in jedem Vertragsstaat, für den es erteilt worden ist, dieselbe Wirkung und unterliegt denselben Vorschriften wie ein in diesem Staat erteiltes nationales Patent, soweit sich aus diesem Übereinkommen nichts anderes ergibt.“

B. Indirekte Steuerung

73

Unter dem ordre public ist grundsätzlich der „Schutz der öffentlichen Sicherheit und der physischen Unversehrtheit des Individuums als Mitglied der Gesellschaft“ zu verstehen.195 Die Anwendung des Begriffs des ordre public fällt jedoch in den verschiedenen Staaten unterschiedlich aus, weshalb während der vorbereitenden Kommissionsberatungen zum EPÜ festgestellt wurde, dass es „einen einheitlichen Begriff des ordre public nicht gab“.196 Um dennoch eine einheitliche Anwendung des „ordre public“ herbeizuführen, wurde daher mit der Formulierung des Artikel 53a, 2. HS EPÜ klargestellt, dass allein ein Verwertungsverbot für eine Erfindung nicht die Ablehnung eines europäischen Patentanspruchs zur Folge haben kann. Somit liegt auch im Rahmen des EPÜ ein Verstoß gegen den ordre public nur bei einem Verstoß gegen grundlegende Prinzipien der Rechtsordnung eines oder mehrerer Vertragsstaaten vor.197 Für Verfahren zum Klonen menschlicher Lebewesen bedeutet dies, dass auch eine Patentierung nach dem EPÜ wegen Verstoßes gegen den ordre public ausgeschlossen wäre, sofern dieses Verfahren gegen grundlegende Normen wie zum Beispiel § 6 I des deutschen Embryonenschutzgesetzes verstieße. Die guten Sitten orientieren sich im Rahmen des EPÜ am europäischen Kulturkreis und seiner Ausprägung in seiner Gesellschaft und Zivilisation.198 Sie sind tatsächlich bestehende, ethisch begründete Verhaltensweisen, die durch allgemeine Akzeptanz Verbindlichkeit erlangt haben.199 Den Maßstab der guten Sitten zu ermitteln, ist die Aufgabe des Europäischen Patentamtes.200 Hierbei berücksichtigt das Amt insbesondere die Wertungen der Biotechnologierichtlinie der EU. Dazu ist das EPA mangels rechtlicher Bindungswirkung nicht verpflichtet.201 Wohl aber, um eine einheitliche Patenterteilung von EPA und allen nationalen Patentämtern der Mitgliedstaaten der EU zu gewährleisten, hat der Verwaltungsrat der EPO die Regelung des Artikel 6 II Biotechnologierichtlinie wörtlich in seine Ausführungsordnung zum Übereinkommen über die Erteilung Europäischer Patente202 übernommen. So heißt es in Regel 23d der Ausführungsordnung: 195 Entscheidung der Beschwerdekammer, T 356/93, Plant Genetic Systems, ABl. 1995, 545 ff. (557); Singer/Stauder/Schatz, EPÜ, Artikel 53, Rdnrn. 11 ff. 196 Rogge, GRUR 1998, S. 303 ff. (304). 197 Entscheidung der Beschwerdekammer, T 356/93, Plant Genetic Systems, ABl. 1995, 545 ff. (557); Singer/Stauder/Schatz, EPÜ, Artikel 53, Rdnr. 11 ff. 198 Entscheidung der Beschwerdekammer, T 356/93, Plant Genetic Systems, ABl. 1995, 545 ff. (557). 199 Singer/Stauder/Schatz, EPÜ, Artikel 53, Rdnr. 11 ff. 200 Rogge, GRUR 1998, S. 303 ff. (307). 201 Dies wurde von der Kommission so auch ausdrücklich erklärt, s. die offizielle Begründung der Kommission zum ersten Richtlinienvorschlag von 1988, KOM (88) 496 endg./SYN 159, S. 24.

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1. Kap.: Regelungsstand

„Nach Artikel 53 Buchstabe a werden europäische Patente insbesondere nicht erteilt für biotechnologische Erfindungen, die zum Inhalt haben: a) Verfahren zum Klonen menschlicher Lebewesen; [. . .]“ 203

Ein Verfahren, das bestimmungsgemäß zum Klonen von Menschen eingesetzt werden soll, wäre – weil von der Gesellschaft allgemein oder zumindest von den beteiligten Verkehrskreisen als verwerflich angesehen – somit als Verstoß gegen die guten Sitten zu werten.204 Es wäre folglich unabhängig von entsprechenden nationalen Verbotsnormen von der Patentierbarkeit im Rahmen des EPÜ ausgeschlossen.205 Ein im Dezember 1999 erteiltes Patent, in dem aufgrund sprachlicher Unklarheiten nicht auszuschließen war, dass es das Klonen von Menschen umfasst,206 hat dementsprechend heftige Kritik am Europäischen Patentamt ausgelöst. Das Amt reagierte mit dem Versprechen, zukünftig alle Aufmerksamkeit aufzuwenden, um derartige Fehler zu vermeiden.207 c) Internationale Regelungen aa) TRIPS – Übereinkommen über handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Eigentums Das zum WTO-Übereinkommen gehörende Übereinkommen über handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Eigentums (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, TRIPS)208 ist Teil der Verhandlungsergebnisse der sog. Uruguay-Runde.209 Es leistet einen Beitrag zur internationalen Harmonisierung des Patentrechts.210 202 Ausführungsordnung zum Übereinkommen über die Erteilung Europäischer Patente v. 5.10.1973, zuletzt geändert durch den Beschluss des Verwaltungsrats der Europäischen Patentorganisation v. 11.10.2000. 203 Die Liste entspricht der des Artikel 6 II Biopatentrichtlinie sowie § 2 II PatG. 204 Singer/Stauder/Schatz, EPÜ, Artikel 53, Rdnr. 18. 205 Singer/Stauder/Schatz, EPÜ, Artikel 53, Rdnr. 18. 206 EP Nr. 0 695 351 B1, (Isolation, Selection and Propagation of Animal Transgenic Stem Cells), Anspruch Nr. 48: „A method of preparing a transgenic animal [. . .]“. Der Anspruch in der englischen Fassung hätte mit dem Zusatz „(non-human)“ eingeschränkt werden müssen, da nach dem englischen wissenschaftlichen Sprachgebrauch das Wort „animal“ „human“ (menschlich) mit einschließt. 207 Pressemitteilung 1/2000 des EPA zu dem am 8.12.1999 erteilten Patent Nr. EP 0 695 351. 208 EG ABl. L 336/213 v. 23.12.1994. 209 Die Verhandlungen im Rahmen der Uruguayrunde erstreckten sich über den Zeitraum von 1986 bis 1994. 210 Schäfers, FS Nirk, S. 949 ff. (964).

B. Indirekte Steuerung

75

Im TRIPS-Abkommen fehlt es an einer Formulierung, die die Patenterteilung in die Schranken der Achtung der öffentlichen Ordnung und der guten Sitten weist. Vielmehr sieht es einen sehr weiten Schutz geistigen Eigentums vor, indem es in Artikel 27 I TRIPS bestimmt, dass Patente grundsätzlich für Erfindungen auf allen Gebieten der Technik erhältlich sein müssen. Allerdings erlaubt Artikel 27 II TRIPS den Mitgliedern, eine solche Einschränkung vorzunehmen: „Die Mitglieder können Erfindungen von der Patentierbarkeit ausschließen, wenn die Verhinderung ihrer gewerblichen Verwertung innerhalb ihres Hoheitsgebietes zum Schutz der öffentlichen Ordnung oder der guten Sitten einschließlich des Schutzes des Lebens oder der Gesundheit von Menschen, Tieren oder Pflanzen oder zur Vermeidung einer ernsthaften Schädigung der Umwelt notwendig ist, vorausgesetzt, dass ein solcher Ausschluss nicht nur deshalb vorgenommen wird, weil die Verwertung durch ihr Recht verboten ist.“

Bei einem Vergleich mit den in den anderen Patentordnungen normierten Ausschlussmöglichkeiten zeigt sich, dass zwischen der Formulierung in Artikel 27 II TRIPS und den Formulierungen in den anderen Patentordnungen keine wörtliche Übereinstimmung besteht. § 2 Nr. 1 PatG/ Art. 56 I a GPÜ i. V. m. Art. 53a EPÜ/ Art. 53a EPÜ:

Art. 6 I Biotechnologierichtlinie:

Art. 27 II TRIPS:

Patente werden nicht erteilt für Erfindungen, deren Veröffentlichung oder Verwertung gegen die öffentliche Ordnung oder die guten Sitten verstoßen würde; ein solcher Verstoß kann nicht allein aus der Tatsache hergeleitet werden, dass die Verwertung der Erfindung (in allen oder Teilen der Vertragsstaaten) durch Gesetz oder Verwaltungsvorschrift verboten ist.

Erfindungen, deren gewerbliche Verwertung gegen die öffentliche Ordnung oder die guten Sitten verstoßen würde, sind von der Patentierung ausgeschlossen, dieser Verstoß kann nicht allein daraus hergeleitet werden, dass die Verwertung durch Rechts- oder Verwaltungsvorschrift verboten ist.

Die Mitglieder können Erfindungen von der Patentierbarkeit ausschließen, wenn die Verhinderung ihrer gewerblichen Verwertung innerhalb ihres Hoheitsgebietes zum Schutz der öffentlichen Ordnung oder der guten Sitten einschließlich des Schutzes des Lebens oder der Gesundheit von Menschen, Tieren oder Pflanzen oder zur Vermeidung einer ernsthaften Schädigung der Umwelt notwendig ist, vorausgesetzt, dass ein solcher Ausschluss nicht nur deshalb vorgenommen wird, weil die Verwertung durch ihr Recht verboten ist.

Abb. 8: Ausschluss der Patenterteilung nach den verschiedenen Patentordnungen

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1. Kap.: Regelungsstand

Abweichungen finden sich in mehreren Punkten. So beschränkt sich die Regelung des TRIPS-Abkommens auf die gewerbliche Verwertung der Erfindung und vernachlässigt damit die im derzeitigen deutschen Patentgesetz sowie im Europäischen Patentübereinkommen genannte Veröffentlichung. Mit dem Zusatz gewerblich ist daneben der Begriff der Verwertung hier enger gefasst als im deutschen Patentgesetz und im Europäischen Patentübereinkommen. Die Regelung des Biotechnologieabkommens stimmt dagegen in diesen beiden Punkten mit Artikel 27 II TRIPS überein. Im Unterschied zu allen anderen Patentregelungen aber fordert Artikel 27 II, 1. HS a. E. die Notwendigkeit des Patentierungsausschlusses: Die Patenterteilung darf nur dann verweigert werden, wenn dies zum Schutz der öffentlichen Ordnung und der guten Sitten notwendig ist. Insoweit sind der Patentverweigerung nach dem TRIPS-Abkommen aus rechtsethischen Gesichtspunkten hier also engere Grenzen gesteckt als in anderen Patentordnungen. Somit stellt sich die Frage, inwieweit Artikel 27 II TRIPS die in den anderen Patentordnungen vorgesehene Patentierungsgrenze im Rahmen der öffentlichen Ordnung und guten Sitten beeinflusst. Laut Artikel 1 S. 1 TRIPS entfaltet das Abkommen Rechtswirkung gegenüber den Vertragsparteien. Die Europäische Patentorganisation hat das TRIPS-Abkommen nicht unterzeichnet und ist dementsprechend nicht an seine Regelungen gebunden, so dass Artikel 27 II TRIPS keine direkte Auswirkung auf die Regelung des Artikel 53a EPÜ hat. Die Europäische Gemeinschaft dagegen hat das TRIPS-Abkommen ratifiziert211. Der Rang der völkerrechtlichen Regelungen des TRIPS als integraler Bestandteil der Gemeinschaftsrechtsordnung ist zwischen dem primären und dem sekundären Gemeinschaftsrecht anzusiedeln, so dass die Biotechnologierichtlinie im Sinne des Artikel 27 II TRIPS ausgelegt werden müsste. Der EuGH lehnt jedoch eine Überprüfung des sekundären Gemeinschaftsrechts anhand des TRIPS-Abkommens nach wie vor ab: „Ihre [einer Handlung der Gemeinschaft] Rechtmäßigkeit kann auch nicht anhand völkerrechtlicher Instrumente beurteilt werden, die, wie das WTO-Übereinkommen und das dazu gehörende TRIPS-Übereinkommen und das Übereinkommen über technische Handelshemmnisse, wegen ihrer Natur und ihrer Struktur grundsätzlich 211 Ratifikation durch Beschluss des Rates vom 22.12.1994 über den Abschluss der Übereinkünfte im Rahmen der multilateralen Verhandlungen der Uruguayrunde (1986– 1994) im Namen der Europäischen Gemeinschaft in Bezug auf die in ihre Zuständigkeit fallenden Bereiche, ABlEG Nr. L 336/1; das TRIPS-Abkommen ist als Anhang 1 C beigefügt, ABlEG Nr. L 336/213.

B. Indirekte Steuerung

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nicht zu den Vorschriften gehören, an denen der Gerichtshof die Rechtmäßigkeit von Handlungen der Gemeinschaftsorgane misst.“212

Somit beschränkt sich die Rechtswirkung des Artikel 27 II TRIPS auf die nationalen Patentgesetze der Vertragsstaaten. Gegenüber den Vertragsstaaten begründet das TRIPS-Abkommen sog. normative Staatenverpflichtungen, die durch nationales Recht ausgefüllt werden.213 Für die Mitglieder also, die sich im Rahmen des TRIPS-Abkommens zur Einhaltung seiner Regelungen verpflichtet haben, gilt es, dies bei der Anwendung von Normen, die die Patentierung bestimmter Erfindungen und Verfahren einschränken, zu beachten. Der weit gefasste Patentschutz des TRIPS kann folglich nicht einseitig durch einzelne Vertragsstaaten eingeschränkt werden, indem diese die Grenzen der Patentverweigerung neu definieren.214 Diesem Umstand trägt ausdrücklich die Biotechnologierichtlinie Rechnung, indem sie feststellt, dass „die Verpflichtungen der Mitgliedstaaten [. . .] insbesondere aus dem TRIPS-Übereinkommen [. . .] von dieser Richtlinie nicht berührt“ werden.215 In Zweifelsfällen müssen also die Begriffe der öffentlichen Ordnung und der guten Sitten als Patentverweigerungsgrund im engeren Sinne des TRIPS-Abkommens ausgelegt werden.216 Eine Verweigerung der Patentierung eines Verfahrens zum Klonen von menschlichen Lebewesen genügt jedoch auch den vergleichsweise strengen Vorgaben des Artikel 27 II TRIPS, da die Verhinderung der gewerblichen Verwertung einer entsprechenden Erfindung durchaus als notwendig zum Schutz der öffentlichen Ordnung oder der guten Sitten einschließlich des Schutzes des Lebens oder der Gesundheit von Menschen, Tieren oder Pflanzen oder zur Vermeidung einer ernsthaften Schädigung der Umwelt beurteilt werden kann.

212 EuGH, Urt. v. 9.10.2001, Rs. C-377/98 (Niederlande vs. Europäisches Parlament und Rat), Rdnr. 52 mit Verweis auf EuGH, Urt. v. 23.11.1999, Rs. C-149/96 (Portugal/Rat), Slg. 1999, I-8395, Rdnr. 47 = EuZW 2000, S. 276 ff. (278). Damit setzt der EuGH seine längst unter Kritik geratene Haltung gegenüber den WTO-Vorschriften fort, denen er (ungeachtet fortschreitender Präzisierung) zu große Flexibilität zuschreibt, als dass er sie direkt anwenden müsste; Calliess/Ruffert/Hahn, EGV, Art. 133, Rdnrn. 70 f. 213 Schäfers, FS Nirk, S. 949 ff. (968). 214 Rogge, GRUR 1998, S. 303 ff. (308 f.). 215 Artikel 1 II der Biotechnologierichtlinie; s. a. die Erwägungsgründe zur Biotechnologierichtlinie 12 und 36. 216 Rogge hält es für wahrscheinlich, dass die Praxis die Konkretisierungen der Biotechnologierichtlinie „dankbar als eine vorausdenkende kompetente Auslegung von TRIPS verstehen und akzeptieren“ wird, solange sich kein deutlicher Dissens zu einem anderen Verständnis zeigt, das sich insbesondere aus amerikanischer Praxis ergeben könnte, GRUR 1998, S. 303 ff. (309).

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1. Kap.: Regelungsstand

Damit besteht also kein Anlass, von einer Unzulässigkeit solcher Patentierungsschranken auszugehen, die die Patentverweigerung von Verfahren zum Klonen menschlicher Lebewesen zum Inhalt haben. bb) Weltorganisation für geistiges Eigentum Ziel der Weltorganisation für geistiges Eigentum (WIPO)217 ist es, weltweit den Schutz des geistigen Eigentums durch Zusammenarbeit zwischen den Staaten und auch mit internationalen Organisationen zu fördern.218 Parallel zu den anlaufenden Verhandlungen zum TRIPS-Abkommen hat sich die WIPO im Rahmen des Projekts der WIPO zur Harmonisierung des Patentrechts im Rahmen eines Vertrages zur Ergänzung der Pariser Verbandsübereinkunft soweit Patente betroffen sind (PLT)219 ebenfalls die Harmonisierung des Patentrechts zur Aufgabe gemacht.220 Eine Einschränkungsmöglichkeit der Patenterteilung im Rahmen der öffentlichen Ordnung und der guten Sitten enthielten jedoch nur die Vorentwürfe des PLT.221 Die Möglichkeit der Patentverweigerung wurde aber aufgrund erheblicher Interessensunterschiede der Vertragsparteien gestrichen,222 eine indirekte Steuerung durch Patentverweigerung ist hier folglich nicht vorgesehen. 2. Forschungsförderung – Gemeinschaftsrechtliche Regelung im Beschluss über das Sechste Rahmenforschungsprogramm Ein weiteres indirektes Steuerungsmittel steht über die Möglichkeit der Forschungsförderung zur Verfügung. Über die Auswahl derjenigen Forschungsfelder, die gefördert werden sollen bzw. den Ausschluss bestimmter Forschungsvorhaben, die nicht gefördert werden dürfen, kann durch diese Schaffung finanzieller Anreize eine Lenkung der Forschung erfolgen. In dem Beschluss über das Sechste Rahmenprogramm im Bereich der Forschung, technologischen Entwicklung und Demonstration223 wurde von diesem Mittel Gebrauch gemacht. 217 Übereinkommen zur Errichtung der Weltorganisation für geistiges Eigentum (WIPO-Konvention), BGBl. 1970 II, S. 297 ff. 218 Schäfers, FS Nirk, S. 949 ff. (951). 219 Treaty Supplementing the Paris Convention as far as Patents are Concerned – Patent Law Treaty. 220 Ausführlich zum PLT und dem Bezug zur Pariser Vertragsübereinkunft s. Schäfers, FS Nirk, S. 949 ff. (951 ff.). 221 Art. 10 Alt. A PLT, WIPO Doc PLT/DC3. 222 Lausmann-Murr, Patentierung der Gene des Menschen, S. 97. Zu den weiteren internationalen Patentübereinkommen wie die Pariser Verbandsübereinkunft, das Straßburger Übereinkommen, den Vertrag über die internationale Zusammenarbeit auf dem Gebiet des Patentwesens (Patent Cooperation Treaty, PCT) u. a. siehe Benkard/Ullmann, PatG, Internat. Teil.

B. Indirekte Steuerung

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Der Beschluss über das Sechste Rahmenforschungsprogramm basiert auf Artikel 166 EG. Ziel des mehrjährigen Rahmenprogramms ist gemäß Artikel 163 Abs. 1 EG, „die wissenschaftlichen und technologischen Grundlagen der Industrie der Gemeinschaft zu stärken und die Entwicklung ihrer internationalen Wettbewerbsfähigkeit zu fördern sowie alle Forschungsmaßnahmen zu unterstützen, die aufgrund anderer Kapitel dieses Vertrags für erforderlich gehalten werden.“

Im Rahmen der Forschungsförderung sollen, wie von der EGE empfohlen,224 „ethische Aspekte“ berücksichtigt werden. In den Erwägungsgründen zum Sechsten Rahmenforschungsprogramm heißt es hierzu: „Bei der Durchführung der Forschungstätigkeiten innerhalb des Sechsten Rahmenprogramms sind die ethischen Grundprinzipien, einschließlich derjenigen, die in Artikel 6 des Vertrags über die Europäische Verfassung und in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union festgelegt sind, zu beachten.“225

Entsprechend macht Artikel 3 des Rahmenforschungsprogramms die Bewilligung von Forschungsmitteln von der Beachtung der „ethischen Grundprinzipien“ abhängig. Damit ist die Regelung in Artikel II-3 Abs. 2, lit. d der Charta der Grundrechte als Teil der Verfassung für die Europäischen Union und das dort normierte explizite Verbot des reproduktiven Klonens zu beachten. Die Unklarheiten, die inhaltlich sowie bezüglich der rechtlichen Relevanz der Charta bestehen, sind damit aber ebenfalls übernommen.226 Da das Rahmenforschungsprogramm selbst keine weiteren Ausführungen zu den „ethischen Grundprinzipien“ enthält, ist wohl davon auszugehen, dass mit dem Verweis auf die Charta bezüglich des Klonens von Menschen die Förderung von Forschungsvorhaben ausgeschlossen sein soll, die das reproduktive Klonen zum Inhalt haben, nicht aber solche Vorhaben, die mit der Methode des therapeutischen Klonens arbeiten.

223 Beschluss Nr. 1513/2002/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2002 über das Sechste Rahmenprogramm der Europäischen Gemeinschaft im Bereich der Forschung, technologischen Entwicklung und Demonstration als Beitrag zur Verwirklichung des Europäischen Forschungsraumes und zur Innovation (2002– 2006), ABlEG Nr. L 232/1. 224 Opinion of the European Group on Ethics in Science and New Technologies to the European Commission, No. 12, 23. November 1998 – EGE, Ethical Aspects of Research involving the Use of Human Embryo in the Context of the 5th Framework Programme. 225 Erwägungsgrund Nr. 17, Beschluss über das Sechste Rahmenprogramm der Europäischen Gemeinschaft vom 27.6.2002, ABlEG Nr. L 232/2. 226 s. dazu oben in diesem Kapitel, unter A.2.b)aa) – Charta der Grundrechte der Europäischen Union.

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1. Kap.: Regelungsstand

C. Zusammenfassung Angesichts der Vielzahl von Regelungen im Dunstkreis der neuen Technologien kann von einem „rechtsfreien Raum“ keine Rede mehr sein. Mit einer Vielzahl von Normen hat der Gesetzgeber auf die Errungenschaften der Forschung reagiert, die neben den Segnungen des Fortschritts vielschichtige Gefahren zu bergen scheinen. Als eine solche Gefahr wird die inzwischen zur Realität gewordene Rolle des Menschen als Schöpfer seiner selbst eingestuft. Dieser Gefahr soll nun mit dem Verbot des Klonens von menschlichen Lebewesen begegnet werden. Das Klonverbot des § 6 I (i. V. m. § 8 I) Embryonenschutzgesetz, zur Zeit des Inkrafttretens 1991 als umfassendes Klonverbot gedacht, kann seinen Anforderungen aufgrund der wachsenden biotechnologischen Möglichkeiten nicht mehr gerecht werden. Die „einfachen“ Klonverfahren wie das Abspalten totipotenter Zellen sowie das Embryosplitting fallen unter dieses Klonverbot, und auch das Klonen durch Zellkerntransfer, die Dolly-Methode, wird noch vom Klonverbot des Embryonenschutzes umfasst. Die Grenze des Verbots ist jedoch da erreicht, wo gezielte gentechnische Veränderung des Genoms einer Spenderzelle und Zellkerntransplantation kombiniert werden. Hier ist der Tatbestand des Klonens im Sinne der Erzeugung eines Embryos mit der gleichen Erbinformation wie ein anderer Embryo/Foetus/Mensch/Verstorbener schlichtweg nicht mehr erfüllt. Und auch ein Verfahren, bei dem durch Zellkerntransplantation ein menschlicher Zellkern in eine tierische Eizelle eingebracht und dieser Embryo zur Entwicklung gebracht wird, kann das Embryonenschutzgesetz in seiner derzeitigen Fassung nicht verhindern. Hier wäre zunächst die Frage zu klären, ob der rekonstruierte Embryo noch als „menschlich“ zu bezeichnen ist. Diese Lücken werden auch nicht durch die weiteren in diesem Bereich erlassenen Regelungen im Gentechnikgesetz, Arzneimittelgesetz oder im ärztlichen Berufsrecht gefüllt: Während das Gentechnikgesetz expressis verbis keine Anwendung auf den Bereich der Humangenetik finden soll, verlassen sich Arzneimittelgesetz wie ärztliches Berufsrecht auf die Grenzen des Embryonenschutzgesetzes. Im Vergleich zur Rechtslage in anderen europäischen Ländern, insbesondere England, fällt auf, dass in Deutschland auf die Differenzierung zwischen reproduktivem und therapeutischem Klonen verzichtet wird. An gemeinschaftsrechtlichen Regelungen beinhaltet allein die Charta der Grundrechte der Europäischen Union als Teil der – noch nicht ratifizierten – Europäischen Verfassung ein Klonverbot. In Artikel II-3 Abs. 2, lit. d verbietet die Charta als Teil der Europäischen Verfassung das reproduktive Klonen von Menschen – ohne aber Stellung zum therapeutischen Klonen zu beziehen. Bis zur Ratifizierung der Verfassung kommt der Charta lediglich Signalwirkung

C. Zusammenfassung

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hinsichtlich des Verbots des reproduktiven Klonens zu, ein direktes Verbot des reproduktiven Klonens liegt hiermit jedoch (noch) nicht vor. Ein Erfolg des Europarates in seinem ehrgeizigen Vorhaben, mit dem Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin und dem Zusatzprotokoll über das Verbot des Klonens von menschlichen Lebewesen eine europaweit einheitliche Haltung in Hinblick auf das Klonen von Menschen zu schaffen, ist von der Bereitschaft der Nationen abhängig, dieses Ziel mitzutragen. Doch die Vorbehalte gegenüber „internationalen Kompromisslösungen“ wiegen nicht nur in Deutschland zu schwer, als dass man sich zu einer Ratifizierung entschließen könnte. Bei einem Blick in das nichteuropäische Ausland zeigt sich, dass ganz erhebliche Unterschiede in der Haltung zum Klonen von Menschen bestehen. Israel, Singapur und (noch) die USA gelten mit ihren zum Teil sehr liberalen Regelungen als die Vorreiter der Forschung an menschlichen Embryonen. Diese unterschiedlichen Haltungen sind dafür verantwortlich, dass bisher weder im Rahmen der „Allgemeinen Erklärung über das menschliche Genom und Menschenrechte“ der UNESCO, noch in Resolutionen der WHO oder in der Deklaration von Helsinki eine Einigung hinsichtlich eines Klonverbots getroffen werden konnte. Im Rahmen des Patentrechts scheint das Bekenntnis zum Klonverbot und damit die Bereitschaft zu flankierenden Regelungen größer zu sein. So bedient sich nicht nur das deutsche Patengesetz des indirekten Steuerungsmittels, indem es mit der Patentierungsschranke des § 2 Nr. 1 PatG der Patentierbarkeit von Verfahren zum Klonen von menschlichen Lebewesen als Verstoß jedenfalls gegen die öffentlichen Ordnung einen Riegel vorschiebt. Das Gemeinschaftsrecht folgt diesem Beispiel mit der Biotechnologierichtlinie und nennt das Klonen von Menschen in Artikel 6 II a Biotechnologierichtlinie als Beispiel für einen Verstoß gegen die öffentliche Ordnung und die guten Sitten. Die Richtlinie bedarf allerdings noch der Umsetzung in die nationalen Rechtsordnungen. Für eine europaweit einheitliche Praxis, die Verfahren zum Klonen von menschlichen Lebewesen über den Geltungsbereich des Gemeinschaftsrechts hinaus von der Patentierbarkeit ausschließt, sorgt das EPÜ. Während Artikel 53a EPÜ eine Patentierungsschranke im Sinne des § 2 Nr. 2 PatG enthält, hat es den Wortlaut des Artikel 6 II der Biotechnologierichtlinie in seine Ausführungsverordnung übernommen. Eine weltweite Geltung bleibt diesem indirekten Steuerungsmechanismus jedoch verwehrt: Zwar gesteht das TRIPS-Abkommen die Patentverweigerung in diesem speziellen Fall den Vertragsstaaten zu, doch ein entsprechendes eigenes Verbot für seinen Geltungsbereich normiert es nicht.

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1. Kap.: Regelungsstand

Der Ausschluss der Förderung von Forschungsvorhaben, die mit dem reproduktiven Klonen arbeiten, durch das Sechste Rahmenforschungsprogramm tritt als weiteres indirektes Steuerungsmittel hinzu.

direkte Klonverbote

indirekte Verhaltenssteuerung

Deutsches Recht

• § 6 I EschG (betr. reprod. + therap. Klonen)

• § 2 I PatG (betr. reprod. + therap. Klonen)

Europäisches Gemeinschaftsrecht

• Art. II-3 Abs. 2, lit. d Verfassung für die Europäische Union (betr. reprod. Klonen)

• Art. 6 II a Biotechnologierichtlinie (betr. reprod. + therap. Klonen) • Art. 3 Sechstes Rahmenforschungsprogramm (betr. reprod. Klonen)

Europäisches Recht

• Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin i. V. m. Art. 1 des Zusatzprotokolls über das Verbot des Klonens von menschlichen Lebewesen des Europarates (betr. reprod. Klonen)

• Artikel 53a EPÜ • Artikel 27 II TRIPS i. V. m. GemR/dt. Recht (betr. reprod. + therap. Klonen)

Abb. 9: Übersicht über einschlägige Klonverbote

2. Kapitel

Das System der mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnisse Vor dem Hintergrund des derzeit geltenden Regelungsstandes stellt sich innerhalb der deutschen Rechtsordnung nunmehr die Frage, ob sich der Staat mit diesen Regelungen innerhalb des für die Biotechnologie bestehenden Steuerungsrahmens bewegt. Der Steuerungsrahmen stellt den „normierbaren“ Bereich dar, innerhalb dessen der Staat Steuerungsmaßnahmen ergreifen kann oder muss, um seinen Aufgaben gerecht zu werden. Außerhalb dieses Steuerungsrahmens gerät der Staat an die rechtsstaatlichen Grenzen des Vorsorgestaates. Das richtige Maß für staatliches Handeln muss somit sorgfältig ermittelt werden, wobei die Rechtmäßigkeit staatlichen Handelns im Verhältnis zum einzelnen an den Grundrechten zu messen ist. In einem hochkomplexen Bereich wie der Biotechnologie erfordert die Bestimmung des Steuerungsrahmens die umfassende Berücksichtigung der verschiedenen grundrechtlich geschützten Interessen. Die öffentliche Debatte um das Klonen von Menschen wird überwiegend als ethische Debatte geführt.1 Im Vordergrund stehen die Fragen nach der Würde des Menschen und ab wann einem Embryo der Schutz der Menschenwürde zukommt.2 Diese Debatte wird zugrundegelegt, wenn beurteilt werden soll, ob die Forschung an menschlichen Embryonen die Menschenwürde des Embryos verletzt. In der Folge wird diskutiert, unter welchen Umständen „die Forschung als gerechtfertigt angesehen werden kann“.3 So sollen Forschungsprojekte als ge1 Vgl. nur die jüngst in der juristischen Fachliteratur geführte Debatte, z. B. Antione, ZfL 2001, S. 16 ff.; Benda, NJW 2001, S. 2174 f.; Birnbacher, Jahrbuch des Kulturwissenschaftlichen Instituts 2000/2001, S. 37 ff.; Classen, DVBl 2002, S. 141 ff.; Deutsch, MedR 2002, S. 15 ff.; Faßbender, NJW 2001, S. 2745 ff.; Freund, MedR 2002, S. 65 ff.; Gutmann in Roxin/Schroth (Hrsg.), Medizinstrafrecht, S. 325 ff.; Herdegen, JZ 2001, S. 773 ff.; Heun, JZ 2002, S. 517 ff.; Höfling, Forschung und Lehre 2002, S. 413 f.; Ipsen, JZ 2001, S. 989 ff.; Kloepfer, JZ 2002, S. 417 ff.; Loranz, ZfL 2001, S. 38 ff.; Meyer-Abich, ZRP 2002, S. 219 ff.; SchmidtJortzig, DÖV 2001, S. 925 ff.; Schroth, JZ 2002, S. 170 ff.; Schwarz, KritV 2001, S. 182 ff.; Sendler, NJW 2001, S. 2148 ff.; Zuck, NJW 2002, S. 869; jeweils m. w. N. 2 s. z. B. Benda, NJW 2002, S. 2147 ff.; Böckenförde, Vom Wandel des Menschenbildes im Recht, S. 36, mit zahlreichen Nachweisen in Fn. 98; Braun, KJ 2000, S. 332 ff.; Frankenberg, KJ 2000, S. 325 ff.; Frommel, KJ 2000, S. 341 ff.; Heun, JZ 2002, S. 517 ff.; Kloepfer, JZ 2002, S. 417 ff.; Meyer-Abich, ZRP 2002, S. 219 ff.; Sacksofsky, Der verfassungsrechtliche Status des Embryos in vitro; Schott, DÄBl 2002, S. 172 ff.; Zuck, NJW 2002, S. 869.

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2. Kap.: Das System der mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnisse

rechtfertigt angesehen werden können, die besonders hochrangigen Zielen dienen, wie etwa die Forschung zur Therapierung besonders gravierender Erbkrankheiten. Dieser Ansatz lässt sich jedoch nicht mit der Grundrechtsdogmatik vereinbaren. Sollen bestimmte Forschungsprojekte verboten werden, wie dies beim Klonen von menschlichen Lebewesen mit dem Embryonenschutzgesetz getan wurde, so muss die rechtliche Debatte da ansetzten, wo ein staatlicher Eingriff in grundrechtlich geschützte Interessen besteht. Das ist bei einem Verbot des Klonens von menschlichen Lebewesen zunächst die Forschungsfreiheit. Bei indirekten Verboten wie den Patentierungsverboten sind Wirtschaftsgrundrechte betroffen. Aber auch öffentliche Interessen können durch solche gesetzliche Verbote tangiert sein, wenn damit etwa die medizinische Versorgung betroffen wird, sei es in Hinblick auf die Therapierbarkeit von Krankheiten oder aber auf die Weiterentwicklung der Fortpflanzungsmedizin. Allerdings dürfen diese Aspekte nicht isoliert betrachtet werden. Die moderne Forschung birgt Konfliktpotential. Von besonderer Bedeutung ist natürlich die Würde des Menschen, mit der die Forschungsfreiheit in Konflikt gerät. All diese Interessen in ein Verhältnis zu bringen, das Aussagen über eine verfassungskonforme Lösung bestehender Interessenskonflikte erlaubt, ist Aufgabe des Systems der mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnisse. Mehrpolige Verfassungsrechtsverhältnisse entstehen im Bereich der subjektiven Grundrechtsfunktionen durch das Aufeinandertreffen gegenläufiger grundrechtsrelevanter Positionen, nämlich von status positivus und status negativus. Im Regelungsbereich Biotechnologie entstehen mehrpolige Verfassungsrechtsverhältnisse in folgender Konstellation: Der einzelne Betroffene, der durch die neuen Technologien unmittelbar betroffen wird, richtet sich mit der Erwartung an den Staat, dass dieser ihn vor tatsächlichen wie auch potentiellen Risiken und Gefahren schützt. Er befindet sich im status positivus. Der Nutzer der neuen Technologien dagegen ist mit den klassischen Abwehrrechten ausgestattet. Auf deren Grundlage kann er sich gegen Eingriffe des Staates wehren, die ihm die Nutzung der neuen Technologien erschweren oder die sie vereiteln sollen. Er befindet sich im status negativus. In einer graphischen Darstellung würden diese beiden Positionen die Basis eines Dreiecks ausmachen. Der Staat stünde an der oberen Spitze des Dreiecks. Der Zustand, in dem er sich befindet, lässt sich als Zwickmühle beschreiben;4 oder aber optimistischer ausgedrückt: In dieser Situation konfligierender Interessen kommt dem Staat die Rolle des Schlichters zu. 3 So ausdrücklich im Schlussbericht der Enquête-Kommission Recht und Ethik der Modernen Medizin, BT-Drs. 14/9020, S. 21. 4 Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, S. 258.

2. Kap.: Das System der mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnisse

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Kommt der Staat seinen gegenüber dem Betroffenen bestehenden Schutzpflichten nach, so gerät er an die Grenzen seiner Handlungsfähigkeit, die ihm die grundrechtlich garantierten Abwehrrechte des Nutzers ziehen. Der Staat hat nun die Aufgabe, die Freiheiten gerecht und in Übereinstimmung mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben zu verteilen.5 Dies gestaltet sich umso schwieriger, je komplexer die Interessenlage ist. Wenn es um die Nutzung neuer Technologien wie der Biotechnologie geht, treten zu den durch Nutzer und Betroffenen definierten Interessen außerdem solche des Gemeinwohls, so zum Beispiel das öffentliche Interesse an bestmöglicher medizinischer Versorgung. Auch wirtschaftliche Erwägungen wie etwa die Standortdebatte spielen hier eine zu berücksichtigende Rolle. Sollen diese Interessen ebenfalls berücksichtigt werden, wird aus dem Dreiecks- ein Vierecksverhältnis. Grenze des staatlichen Handelns in dieser Viereckskonstellation ist, wie bei jeder staatlichen Maßnahme6, das Verhältnismäßigkeitsprinzip. In mehrpoligen

Staat erwartet Schutz durch staatlichen Eingriff in Sphäre des Nutzers

staatliche Maßnahme gerät an die grundrechtlich gesicherten Abwehrrechte des Nutzers

vom Staat zu berücksichtigen

Betroffener status positivus

Nutzer status negativus Gemeinwohl

Abb. 10: Vierecksverhältnis im Regelungsbereich Biotechnologie

Verfassungsrechtsverhältnissen kommt dem Verhältnismäßigkeitsprinzip als Maßstab für die Konkretisierung staatlicher Eingriffe in die Freiheitsrechte des Bürgers in zweierlei Ausprägung Bedeutung zu. Abhängig davon, ob die Prüfung im Rahmen des Verfassungsrechtsverhältnisses zwischen Nutzer und Staat oder zwischen Betroffenem und Staat beziehungsweise im Rahmen der Prüfung der der einen oder anderen Seite zuzuordnenden öffentlichen Interessen erfolgt, 5 6

Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, S. 260. BVerfGE 55, 159 (165); 17, 306 (313).

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2. Kap.: Das System der mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnisse

tritt es als Übermaßverbot oder als Untermaßverbot in Erscheinung. Vor dem Hintergrund dieser Besonderheiten hat die Prüfung des mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnisses, abweichend von der Prüfung bipolarer Verfassungsrechtsverhältnisse, auf zwei Prüfungsebenen in nachfolgend beschriebener Weise zu erfolgen.

A. Erste Prüfungsebene: Konkretisierung des mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnisses Auf einer ersten Ebene werden in isolierten Prüfungen alle im Rahmen des mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnisses relevanten Grundrechte benannt. Getrennt nach den verschiedenen Beteiligten des mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnisses erfolgt die Prüfung zugeschnitten auf die jeweilige Position, also auf die des Nutzers, des Betroffenen und schließlich auf die den verschiedenen Seiten zuzuordnenden öffentlichen Interessen.

1. Verfassungsrechtsverhältnis zwischen Nutzer und Staat Für den Nutzer neuer Technologien wie der Biotechnologie ist die grundrechtliche Abwehrfunktion relevant. Er ist derjenige, der grundrechtsrelevante Handlungen zulasten des Betroffenen vornimmt; das Interesse des Betroffenen läuft darauf hinaus, dass der Nutzer an eben diesen Handlungen durch staatlichen Eingriff gehindert werden soll. Inwieweit staatliche Eingriffe verfassungsrechtlich zulässig sind, ist anhand der grundrechtlichen Abwehrrechte des Nutzers zu ermitteln. Die Prüfung des Verfassungsrechtsverhältnisses zwischen Nutzer und Staat folgt auf der ersten Prüfungsebene für jedes in Frage kommende Grundrecht zunächst dem Prüfungsschema, das auch in bipolaren Verfassungsrechtsverhältnissen gilt. Sie beginnt mit der Definition des Schutzbereichs und der Prüfung eines staatlichen Eingriffs in diesen Schutzbereich. Mit dem nächsten Schritt beginnt die Prüfung der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung des Eingriffs. Hier muss erst festgestellt werden, ob das jeweilige Grundrecht überhaupt eingeschränkt werden kann. Da mehrpolige Verfassungsrechtsverhältnisse eine komplexe Prüfung verlangen, die nicht wie bei der bipolaren Prüfung eine inzidente Prüfung kollidierenden Verfassungsrechts erlaubt, muss hier die Feststellung der Einschränkbarkeit des betroffenen Grundrechts zunächst genügen. Die Normen des kollidierenden Verfassungsrechts sind zu benennen, die detaillierte Prüfung, die insbesondere bei vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechten zu erfolgen hat, erfolgt jedoch erst im Rahmen der Prüfungen der Verfassungsrechtsverhältnisse zwischen Betroffenem und Staat sowie bei der Prüfung öffentlicher Interessen.

A. Erste Prüfungsebene

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Insofern vorgezogen folgt die Prüfung der ersten beiden Stufen des Übermaßverbotes, nämlich der Geeignetheit (erste Stufe) und der Erforderlichkeit (zweite Stufe) des staatlichen Eingriffs. Diese basieren auf der Benennung von Mittel und Zweck des grundrechtseinschränkenden Mittels. Bei der Herausarbeitung des Zwecks ist bei vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechten zu beachten, dass nur die Verwirklichung kollidierenden Verfassungsrechts legitimer Zweck eines solchen Eingriffs sein kann. Sind Mittel und Zweck benannt, so ist ersteres zur Erreichung des erstrebten Zwecks geeignet, wenn mit seiner Hilfe der erstrebte Zweck gefördert werden kann. Dabei genügt schon eine teilweise Verwirklichung des gesetzgeberischen Ziels; außerdem steht dem Gesetzgeber ein Prognosespielraum zu, den das Gericht nur nach objektiven Maßstäben ex ante beurteilt.7 Erforderlich ist das geeignete staatliche Mittel, das die geringsteinschneidenden Folgen hervorruft; negativ formuliert: An Erforderlichkeit fehlt es dann, wenn derselbe oder ein besserer Erfolg auch mit einem weniger einschneidenden Mittel erzielt werden könnte.8 Bei dieser Prüfung ist hinsichtlich einer weniger belastenden, gleich wirksamen Maßnahme auf die individuellen Rechtsgüter des Einzelnen abzustellen. An dieser Stelle ist somit kein Raum für die Einbeziehung von Rechtsgütern Dritter oder der Allgemeinheit, die mit der staatlichen Maßnahme geschützt werden, es bleibt bei einer bipolaren Prüfung.9 2. Verfassungsrechtsverhältnis zwischen Betroffenem und Staat Für den Betroffenen sind im mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnis die Schutzrechte von maßgeblicher Bedeutung. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die grundrechtsrelevanten Handlungen von einer Privatperson ausgehen. Für den Fall dagegen, dass die fraglichen Handlungen unmittelbar auf den Staat zurückzuführen sind10, kann der Betroffene (ebenso wie der Nutzer) gegenüber den grundrechtsrelevanten staatlichen Handlungen seine grundrechtlichen Abwehrrechte geltend machen. Bei fehlendem hoheitlichem Tätigwerden dagegen scheidet diese Möglichkeit aus. Dann bleiben dem Betroffenen allein die grundrechtlichen Schutzrechte zur Wahrung seiner Interessen.11 Dass den Grundrechten eine Schutzdimension innewohnt, aus der sich eine staatliche Schutzpflicht 7

Stern, HStR III/2, S. 778. BVerfGE 30, 292 (316); Grabitz, AöR 98 (1973), S. 568 ff. (573 f.); Stern, StaatsR Bd. III/2, S. 779. 9 Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, S. 570. 10 Diese Ausgangslage legt Jonas zugrunde. In diesem Fall ist die Problemlage eine ganz andere, wenn auch vergleichbare, nämlich: Unter welchen Voraussetzungen ist dem Staat z. B. der Eingriff in den menschlichen Körper gestattet, um seiner Verantwortung gegenüber der Gesellschaft gerecht zu werden, vgl. Jonas, Technik, Medizin und Ethik, S. 120 ff. 8

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2. Kap.: Das System der mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnisse

ergibt und mit welcher ein grundrechtliches Schutzrecht des Grundrechtsträgers korrespondiert, ist allgemein anerkannt12, wobei jedoch unterschiedliche dogmatische Anknüpfungspunkte herangezogen werden. So wird die Schutzpflicht zum Teil auf den Wortlaut der Artikel 1 Abs. 1 GG13, Artikel 6 GG14, Artikel 16a 11 Gegenüber der klassischen Abwehrdimension verkörpern die grundrechtlichen Schutzrechte die weniger weitreichenden Rechte, vgl. Bethge, VVDStRL Bd. 57 (1998), S. 7 ff. (14); s. a. den Tagungsbericht zur Staatsrechtslehrertagung 1997 in: JZ 1998, S. 31 ff.; Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, S. 410 ff.; Isensee, HStR Bd. V, § 111, Rdnr. 21; Klein, NJW 1989, S. 1633; Wahl/Masing, JZ 1990, S 553 ff. (559). Zur Bedeutung der Schutzdimension im mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnis vgl. Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, S. 410 ff. Vor dem Hintergrund der Ungleichgewichtigkeit der Rechtspositionen von Nutzer und Betroffenem wurden im Schrifttum verschiedene Versuche unternommen, die Position des Betroffenen insbesondere durch die Stärkung ihrer Schutzdimension zu stärken. Nicht zu befürworten sind dagegen die Versuche der Stärkung der Stellung des Betroffenen durch die Stärkung seiner Abwehrposition wie durch die Entwicklung neuer Spezialgrundrechte (vgl. zur Gewinnung unbenannter Freiheitsrechte aus Art. 2 I GG Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 330 ff.; Beispiele sind das Grundrecht auf Mobilität [dazu Ronellenfitsch, DAR 1992, S. 321 ff.; kritisch Sendler, NJW 1995, S. 1468 f. (1469): „[. . .] vergleichbar einem Homunculus aus der Retorte“]; das „Recht auf Naturgenuss“ [Dirnberger, Recht auf Naturgenuss] oder das „Recht auf Freiheit von der Angst vor technischen Katastrophen“ [zum Schutz des psychischen Wohlbefindens: Hofmann, Rechtsfragen, S. 308 f.]), durch die Ausdehnung des Begriffs des Grundrechtseingriffs (dazu Isensee, HStR Bd. V, § 111, Rdnr. 61; Weber-Dürler, VVDStRL Bd. 57 (1998), S. 57 ff. (74 ff.); Bethge, VVDStRL Bd. 57 (1998), S. 7 ff. (40); s. a. Lerche, HStR Bd. V, § 121, Rdnrn. 45 ff.); durch Einbeziehung der Fälle der Zweckveranlassung (s. Hermes, Grundrecht auf Schutz, S. 83 ff.; Maurer, VerwR, § 23, Rdnrn. 59 f.; Murswiek, Risiken der Technik, S. 59 f.), der Ermöglichungsfälle (dazu Baumann, BayVerwBl. 1982, S. 292 ff. (293 f.); Jaeckel, Schutzpflichten, S. 70, Fn. 241 m. w. N.), der Förderungsfälle (dazu Grawert, in: FS Broermann, S. 457 ff., 472; BVerwGE 90, 112 ff. (119 ff.); Bohne, NVwZ 1999, S. 1 ff.) sowie der Duldungsfälle (dazu Murswiek, Risiken der Technik, S. 62 ff.; ders., NVwZ 1986, S. 611 ff. (612); Schwabe, Grundrechtsdogmatik, S. 213 ff.; Schlink, EuGRZ 1984, S. 457 ff., 463 f.). 12 Rspr.: BVerfGE 39, 1 (42 f.) – Schwangerschaftsabbruch I; 46, 160 (164) – Schleyer; 49, 89 (140 f.) – Kalkar; 53, 30 (57) – Mülheim-Kärlich; 56, 54 (73) – Fluglärm; 88, 203 (251 f.) – Schwangerschaftsabbruch II; Lit.: umfassend Jaeckel, Schutzpflichten; Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 410 ff.; Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, S. 313; das sei eine „dogmatische Binsenweisheit“, so Dirnberger, DVBl. 1992, S. 879 ff.; Hermes, Grundrecht auf Schutz, S. 58 ff.; Hesse, Verfassungsrecht, Rdnr. 350; Isensee, HStR Bd. V, § 111, Rdnr. 82; Pieroth/Schlink, StaatsR II, Rdnr. 92; Stern, HStR Bd. V, § 109, Rdnr. 59, ders., StaatsR III/1, S. 931 ff. Generell ablehnend nur vereinzelte Stimmen, so z. B. früher Vertreter der unmittelbaren Drittwirkung der Grundrechte Nipperdey in: Enneccerus/Nipperdey, § 15 II 3; Leisner, Grundrechte und Privatrecht, S. 306 ff., 332 f. Bezüglich der dogmatischen Herleitung der staatlichen Schutzpflicht, ihres Inhalts und ihrer Reichweite s. Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, S. 339 ff. 13 Die Formulierung, die Menschenwürde „zu achten und zu schützen“ weise auf die doppelte Verpflichtung des Staates hin, Eingriffe in die Menschenwürde zu unterlassen sowie den Einzelnen vor nichtstaatlichen Beeinträchtigungen zu schützen, s. BVerfGE 1, 97 (104); Jarras/Pieroth, GG, Art. 1, Rdnr. 1; Maunz/Dürig, Art. 1 I, Rdnr. 3; Schwabe, Grundrechtsdogmatik, S. 211 ff. 14 Vgl. Jaeckel, Schutzpflichten, S. 32.

A. Erste Prüfungsebene

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GG15 sowie Artikel 20a GG16 zurückgeführt. Nach dem Bundesverfassungsgericht beruht die staatliche Schutzpflicht auf der objektiv-rechtlichen Werteordnung des Grundgesetzes, flankiert von der Garantie der Menschenwürde.17 In der Literatur wird zur Herleitung der staatlichen Schutzpflicht an das Sozialstaatsprinzip18, an Artikel 1 Abs. 1 S. 2 GG als Kerngrundrecht, dessen Schutzdimension in die anderer Grundrechte transportiert wird19, wie auch an die Staatsaufgabe Sicherheit20 angeknüpft. Die Prüfung des Verfassungsrechtsverhältnisses zwischen Betroffenem und Staat dient der Feststellung, ob der Staat im Einzelfall seinen Schutzpflichten Genüge tut oder aber Defizite hinsichtlich des gebotenen Schutzes bestehen. Auch hier ist, wie beim Verfassungsrechtsverhältnis zwischen Nutzer und Staat, zunächst jeweils getrennt voneinander für jedes in Betracht kommende grundrechtliche Schutzgut der Schutzbereich zu definieren. Danach erfolgt die Prüfung eines privaten Übergriffs in diesen Schutzbereich. Bejahendenfalls setzt sich die Prüfung dann mit der Frage nach der Vereinbarkeit dieses privaten Übergriffs mit der staatlichen Schutzpflicht fort. Hier ist zuerst im geltenden

15

Vgl. Jaeckel, Schutzpflichten, S. 32 f. Kloepfer, DVBl. 1996, S. 73 ff. (74); Murswiek, NVwZ 1996, S. 222 ff. (223); Maunz/Dürig/Scholz, GG, Bd. II, Art. 20a, Rdnrn. 18, 35; Sachs/Murswiek, GG, Art. 20a, Rdnr. 57; Dreier/Schulze-Fielitz, GG, Art. 20a, Rdnrn. 55 ff. Da Art. 20a GG außerhalb des Grundrechtskataloges platziert ist, ist hier kein subjektives Recht enthalten, vgl. Jarras/Pieroth, GG, Art. 20a, Rdnr. 1. 17 Hierzu vor allem die beiden Urteile zum Schwangerschaftsabbruch, BVerfGE 39, 1; 88, 201. S. aber auch die Urteile BVerfGE 49, 89 ff. (141 f.) – Kalkar; BVerfGE 1, 97 (104) – Fürsorgeurteil von 1951; BVerfGE 6, 55 (71 ff., 76) von 1957; BVerfGE 7, 198 (205 ff.) – Lüth, 1958; BVerfGE 53, 30 (57) – Mülheim-Kärlich; BVerfGE 56, 54 (73) – Fluglärm. Kritisch zur dogmatischen Herleitung des BVerfG wegen der Unbestimmtheit des Begriffs der „objektiven Wertordnung“: Isensee, HStR Bd. V, § 111, Rdnr. 81; ein „Nebelbegriff“, so Schwabe, Grundrechtsdogmatik, S. 286; ablehnend auch Murswiek, Risiken der Technik, S. 101; Klein, NJW 1989, S. 1633 ff. (1635); Stern, StaatsR III/1, S. 945; Sondervotum von Rupp – v. Brünneck und Simon zum 1. Schwangerschaftsabbruchsurteil, BVerfGE 39, 1 ff. (68 ff.). Zustimmung in der Literatur dagegen etwa bei Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 410 ff.; Dietlein, Schutzpflichten, S. 51 ff. (64 ff.); Erichsen, Jura 1997, S. 85 ff.; Hermes, Grundrecht auf Schutz, S. 61 ff.; Hesse, VerfassungsR, Rdnr. 350; Jarras, AöR 110 (1985), S. 363 ff. (378 ff.); Pieroth/Schlink, StaatsR II, Rdnr. 92; Pietrzak, JuS 1994, S. 748 ff. (749); Rauschning, VVDStRL 38 (1980), S. 167 ff. (183); Stern, StaatsR III/1, S. 915 ff. (931, 948 f.); Unruh, Schutzpflichten, S. 56 f.; trotz Kritik zustimmend auch Böckenförde, Staat, Verfassung, Demokratie, S. 159 ff. 18 Hermes, Grundrecht auf Schutz, S. 129; Schmidt-Bleibtreu/Klein/Brockmeyer, GG, Art. 20, Rdnr. 44a. Zu sog. sozialen Grundrechten s. Scholz, JuS 1976, S. 232 ff. (234). 19 Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, S. 439 f.; Canaris, AcP 184 (1984), S. 201 ff. (226); Hermes, Grundrecht auf Schutz, S. 194 ff. 20 Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, S. 88 ff. und S. 441; Isensee, HStR Bd. V, § 111, Rdnrn. 83 f.; Murswiek, Risiken der Technik, S. 102 f.; Klein, NJW 1989, S. 1633 ff. (1636 f.). 16

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2. Kap.: Das System der mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnisse

Regelungsstand nach dem Bestehen eines staatlichen Schutzkonzepts zu fragen. Die Bejahung dieser Frage ist Voraussetzung für die nun folgende Prüfung, die sich auf der ersten Prüfungsebene ähnlich wie das Übermaßverbot in die Prüfung von Geeignetheit und Erforderlichkeit untergliedern lässt. Prüfungsmaßstab ist jetzt das Untermaßverbot.21 In beiden Prüfungen ist die Bejahung der in der jeweiligen Stufe aufgeworfenen Frage die Voraussetzung für den Fortgang der Prüfung. Bezugsobjekt der Prüfung ist dabei im Unterschied zur Prüfung des Übermaßverbotes immer das vorliegende Schutzkonzept. Zunächst ist nach der Geeignetheit des Schutzkonzepts für einen wirksamen Schutz des vom jeweiligen Grundrecht geschützten Rechtsguts zu fragen. Danach ist (nach dem Vorbild der Erforderlichkeitsprüfung im Rahmen des Übermaßverbots) der Frage nachzugehen, ob es ein wirksameres, ebenso mildes Schutzkonzept gibt.22 Die Wirksamkeit ist dabei auf den Schutz zu beziehen, während die Voraussetzung „ebenso mild“ verlangt, dass das wirksamere Mittel nicht stärker als das bereits geltende Schutzkonzept in die Rechte des Dritten (hier: des Nutzers) eingreifen oder öffentliche Interessen beeinträchtigen darf. Hier besteht die Möglichkeit, auch Teile des Schutzkonzeptes auf ihre Wirksamkeit hin zu untersuchen und im Falle mangelnder Effektivität als gegen das Untermaß verstoßend anzusehen. 3. Einbeziehung öffentlicher Interessen In einem weiteren Prüfungsschritt folgt dann die Einbeziehung öffentlicher Interessen bzw. des Gemeinwohls. Der Begriff des Gemeinwohls23 bezieht sich auf Belange des gesamten Gemeinwesens im Unterschied zu Sonder- und Eigenbelangen seiner Individuen und Gruppen.24 Das Gemeinwohl verkörpert das allgemeine Interesse, welches alle Bürger über ihre divergierenden Interessen hinweg verbindet. Der Inhalt des Gemeinwohls erschließt sich aus dem Verfassungsrecht, genauer: den grundrechtlich geschützten Belangen, die zugleich 21 Zum Untermaßverbot als Korrelat zum Übermaßverbot vgl. BVerfGE 88, 203 ff. (Leitsätze Nr. 6 und 8, S. 254 f.) unter Berufung auf Isensee, HStR Bd. V, § 111, Rdnrn. 165 ff.; in der Lit. ist das Untermaßverbot umstritten, vgl. Michael, JuS 2001, S. 148 ff. Eine eigenständige Bedeutung des Untermaßverbots befürwortend Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, S. 455 f.; Canaris, AcP Bd. 184 (1984), S. 201 ff. (228); Dietlein, ZG 1995, S. 131 ff. (134 ff.); Möstl, DöV 1998, S. 1029 ff. (1038.f); kritisch Hain, DVBl. 1993, S. 982 ff. (983), der seinen Aufsatz „Der Gesetzgeber in der Klemme zwischen Übermaß- und Untermaßverbot“ mit dem Zitat Dürrenmatts: „Füge dem Rätsel kein neues bei“ schließt, S. 984. Ebenfall kritisch Stern, StaatsR III/2, S. 813 f. 22 Möstl nennt dies den „Grundsatz der Effektivität“, DöV 1998, S. 1029 ff. (1039); ebenso Michael, JuS 2001, S. 148 ff. (151); ders., JuS 2001, S. 764 ff. (766). 23 Überwiegend wird der Begriff des Gemeinwohls mit dem des öffentlichen Interesses gleichgesetzt, s. Calliess, ZUR 2000, S. 246. 24 Calliess, ZUR 2000, S. 246.

B. Zweite Prüfungsebene

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Grundwerte der Ordnung von Staat und Gesellschaft bilden, Staatsziele und die in diesem System enthaltenen Bedingungen und Grenzen der möglichen Inpflichtnahme für das Wohl der Allgemeinheit. Ein pluralistisches Gemeinwohlverständnis unterwirft die Fragen des Gemeinwohls dem offenen politischen Prozess der Auseinandersetzung und Klärung in der Gesellschaft und den förmlichen Entscheidungsverfahren des Staates.25 Ist der Staat somit der Hüter des Gemeinwohls, kommt ihm über den Ausgleich gegenwärtiger Interessen hinaus die Aufgabe zu, für die Zukunft vorzusorgen, indem er Lösungen für Probleme zu erarbeiten sucht, die möglicherweise erst zukünftige Generationen betreffen.26 Auch wenn das Gemeinwohl damit eine eigene, spezifische Qualität aufweist27, kommt es bei seiner Konkretisierung darauf an, wo die Möglichkeit besteht, die hinter dem offenen Begriff der „öffentlichen Interesse“ oder des „Gemeinwohls“ stehenden Einzelinteressen herauszuarbeiten. So kann dem spezifischen Gewährleistungsgehalt der verschiedenen Grundrechte Rechnung getragen werden, ohne sich dem Vorwurf der Undifferenziertheit auszusetzen.28

B. Zweite Prüfungsebene: Mehrpolige Verhältnismäßigkeitsprüfung In der zweiten Prüfungsebene laufen sodann die Prüfungsstränge in einer gemeinsamen mehrpoligen Verhältnismäßigkeitsprüfung zusammen. Im Unterschied zu den ersten beiden Stufen zeigt sich auf der dritten Stufe der Prüfung von Über- und Untermaßverbot eine Übereinstimmung. Aufgrund der Identität der Vorgaben auf der dritten Stufe liegt hier der dogmatische Anknüpfungspunkt für eine Gesamtabwägung von Übermaß- und Untermaßverbot, in die auch die öffentlichen Interessen mit einbezogen werden müssen.29 Bei dieser mehrpoligen Güterabwägung sollen die konfligierenden Interessen unter dem Gesichtspunkt der Einheit der Verfassung einander zugeordnet und in ein relatives Rangverhältnis gebracht werden. Aus Sicht des Verfassungsrechtsverhältnisses zwischen Nutzer und Staat stellt sich die Frage nach der Verhältnismäßigkeit (im engeren Sinne, auch: Proportionalitätsgebot30 oder Angemessenheit31), die verlangt, dass zu erreichender 25

Calliess, ZUR 2000, S. 246. Calliess, ZUR 2000, S. 246; Colm, FS Briefs, S. 23 ff. (26). 27 Calliess, ZUR 2000, S. 246. 28 Vgl. Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, S. 581; für die Angemessenheit i. R. d. Übermaßverbotes s. Wendt, AöR 104 (1979), S. 414 ff. (458). 29 Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, S. 460 f., 577 ff. 30 Grabitz, AöR 98 (1973), S. 568 ff. (571, 575 f.); Stern, StaatsR Bd. III/2, S. 782. 26

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2. Kap.: Das System der mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnisse

Zweck und hierzu eingesetztes staatliches Mittel nicht außer Verhältnis zueinander stehen.32 Aus der Perspektive des Verfassungsrechtsverhältnisses zwischen Betroffenem und Staat ist Prüfungsgegenstand, ob die Hinnahme der nach dem geltenden Schutzkonzept verbleibenden Gefahren und Risiken für das vom Grundrecht geschützte Rechtsgut unter Abwägung mit kollidierenden privaten und öffentlichen Interessen zumutbar ist. Als „Koordinierungsinstrument“ dieser Prüfungen dient das Prinzip der praktischen Konkordanz beziehungsweise das Abwägungsgesetz.33 Wurden diese Abwägungsinstrumente auch für eindimensionale Prüfungen entwickelt, stellt dies keinen Hinderungsgrund für die Anwendung in der mehrpoligen Verhältnismäßigkeitsprüfung dar. Lediglich eine Anpassung an die Mehrdimensionalität ist erforderlich.34 Damit allen Seiten des mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnisses – also den Interessen von Nutzer, Betroffenem sowie öffentlichen Interessen – Grenzen im Sinne einer wechselseitigen Optimierung gezogen werden können, muss das Abwägungsgesetz wie folgt neu formuliert werden: „Je höher der Grad der Nichterfüllung des einen Prinzips ist, desto größer muss die Wichtigkeit der Erfüllung der anderen sein“.35 Für die Verhältnismäßigkeitsprüfung bei mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnissen hat das folgende Auswirkungen: Zunächst muss sich die Beurteilung der Verhältnismäßigkeit von dem Standpunkt lösen, dass sich kollidierende Rechtsgüter Dritter allein als freiheitsverkürzende Eingriffe zulasten des Nutzers auswirken. Im Rahmen der mehrpoligen Verhältnismäßigkeitsprüfung verschieben sich die Grenzen zugunsten der Schutzdimension, also Betroffenem und – zumindest partiell – zugunsten des Gemeinwohls. Welches verfassungs31

Michael, JuS 2001, S. 148 ff. (149). BVerfGE 7, 377 (405 f.); Stern, StaatsR Bd. III/2, S. 782. 33 Angesichts der im Rahmen einer mehrpoligen Verhältnismäßigkeitsprüfung erforderlichen Abwägungsarbeit bestehen Bedenken, die sich unter dem Stichwort „Abwägungsstaat“ zusammenfassen lassen. Generell wird dem Verfahren der Abwägung der Hang zur Gefährdung sowohl der Gesetzesgebundenheit des Richters als auch der Rechtssicherheit vorgeworfen (Leisner, NJW 1997, S. 636 ff., 368). Auch bestehe eine ernsthafte Gefährdung der Gewaltenteilung – es vollziehe sich der „gleitende Übergang vom parlamentarischen Gesetzgebungsstaat zum Jurisdiktionsstaat“ (Böckenförde, Staat, Verfassung, Demokratie, S. 189 f.). Damit nun die Notwendigkeit der umfassenden Abwägung bei der mehrpoligen Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht zu unüberwindlichen rechtsstaatlichen Bedenken führt, muss sichergestellt sein, dass die politische Gestaltung der Rechtsordnung beim Gesetzgeber verbleibt. Dies ist dadurch zu gewährleisten, dass die verfassungsrechtliche Kontrolle im Rahmen der verfassungsrechtlichen Normen (dort, wo die Verfassung keine Vorgaben macht, besteht gesetzgeberische Gestaltungsfreiheit, andererseits ist sie dort auf Null reduziert, wo Verfassungsnormen dezidierte Vorgaben liefern; vgl. zu allem Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, S. 583 ff.) durch einen Beurteilungs- und Gestaltungsspielraum begrenzt wird, der dem Gesetzgeber (insbesondere bei Prognoseentscheidungen) Raum lässt. 34 Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, S. 580. 35 Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, S. 583; Hervorhebung im Original. 32

B. Zweite Prüfungsebene

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rechtliche Gewicht nun welcher Seite – Nutzer, Betroffenem, Gemeinwohl – zukommt, ist durch Wertung zu ermitteln. Die Vorarbeit hierfür wurde auf der ersten Prüfungsebene geleistet, auf welcher alle tangierten Rechtsgüter wie auch die Intensität der Betroffenheit herausgearbeitet wurden. Als Besonderheit der mehrpoligen Verhältnismäßigkeitsprüfung ist nun dreierlei zu beachten: • Der Wert der zu ermittelnden Rechtsgüter ist relativ zu ermitteln. In diesem Rahmen können sich im Einzelfall bestehende Wertunterschiede zwischen konfligierenden Rechtsgütern (zum Beispiel zwischen Artikel 2 Abs. 2 GG, Leben und körperlicher Unversehrtheit, und Artikel 14 Abs. 1 GG, Eigentum) durch die individuellen Umstände des Interessenskonflikts, die die Schutzwürdigkeit eines Interesses verringern oder steigern können, verschieben.36 • Die Abwägung kann für einzelne Aspekte („Portionen“) oder eine bestimmte Modalität der Grundrechtsausübung erfolgen; sie wird also in der Regel nicht für das jeweilige Schutzgut als Ganzes vorgenommen.37 • Das Gewicht eines Rechtsguts kann dadurch verstärkt werden, dass ein oder mehrere verfassungsmäßig verbürgte Werte zu seinen Gunsten in die Waagschale geworfen werden. Hierfür gibt es zwei Konstellationen.38 Zum einen kann die staatliche Maßnahme, die den Nutzer in seinen Freiheiten beschränkt, mit Vorteilen für Grundrechtsgüter der Betroffenen verbunden sein, so dass sich das Gewicht der individuellen Beeinträchtigungen insgesamt verringert. Zum anderen können mehrere Gemeinschaftsbelange zusammentreffen, wodurch die Legitimität eines staatlichen Eingriffs in Rechtsgüter des Nutzers erhöht wird. Ergebnis dieser mehrpoligen Verhältnismäßigkeitsprüfung wird sein: „[. . .] eine Art Korridor, innerhalb dessen der Gesetzgeber den nach dem Gewaltenteilungsprinzip erforderlichen Spielraum hat, die kollidierenden Belange abzuwägen und in Ausgleich zu bringen“.39

36

Calliess, Rechtsstaat Calliess, Rechtsstaat 38 Calliess, Rechtsstaat S. 414 ff. (465). 39 Calliess, Rechtsstaat 37

und Umweltstaat, S. 581 f. und Umweltstaat, S. 582. und Umweltstaat, S. 582; vgl. auch Wendt, AöR 104 (1979), und Umweltstaat, S. 460 f., 577 ff.

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2. Kap.: Das System der mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnisse

Prüfungsaufbau bei mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnissen Erste Prüfungsebene: A. Verfassungsrechtsverhältnis zwischen Nutzer und Staat Isolierte Prüfung für jedes in Betracht kommende Grundrecht: I. Schutzbereich des Grundrechtes II. Staatlicher Eingriff in den Schutzbereich III. Verfassungsmäßige Rechtfertigung des Eingriffs 1. Einschränkbarkeit des Grundrechts 2. Übermaßverbot a) Geeignetheit des Eingriffs (erste Stufe) b) Erforderlichkeit des Eingriffs (zweite Stufe) B. Verfassungsrechtsverhältnis zwischen Betroffenem und Staat Isolierte Prüfung für jedes in Betracht kommende Grundrecht: I. Schutzbereich des Grundrechts II. Privater Übergriff in den Schutzbereich III. Vereinbarkeit mit der staatlichen Schutzpflicht 1. Vorliegen eines staatlichen Schutzkonzepts 2. Untermaßverbot a) Geeignetheit des Schutzkonzepts (erste Stufe) b) Erforderlichkeit des Schutzkonzepts (zweite Stufe) C. Feststellung von Gemeinwohlinteressen Isolierte Prüfung für jedes in Betracht kommende Gemeinwohlinteresse; wo möglich, anhand der hinter dem „öffentlichen Interesse“ stehenden summierten Einzelinteressen. Zweite Prüfungsebene: Mehrpolige Verhältnismäßigkeitsprüfung Gesamtabwägung der dritten Stufe von Über- und Untermaßverbot unter Berücksichtigung öffentlicher Interessen.

Abb. 11: Schema: Prüfungsaufbau bei mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnissen

3. Kapitel

Steuerungsrahmen für den Regelungsgegenstand des Klonens von Menschen Vor dem Hintergrund des Systems der mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnisse soll im Folgenden der Steuerungsrahmen für den Regelungsgegenstand des Klonens von Menschen definiert werden. Ausgangslage für die mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnisse im Hinblick auf den Regelungsgegenstand des Klonens von Menschen ist der für Deutschland derzeit geltende Regelungsstand.1 Wie im ersten Kapitel herausgearbeitet wurde, besteht in Deutschland mit dem Embryonenschutzgesetz ein weitgreifendes direktes Klonverbot, das zwischen reproduktivem und therapeutischem Klonen keinen Unterschied macht. Das Klonverbot versagt jedoch da, wo das Klonen durch Zellkerntransplantation mit der vorherigen gezielten Veränderung des Kerngenoms der Spenderzelle kombiniert wird.2 Auch der Fall, dass ein menschlicher Zellkern in eine tierische Eizelle übertragen wird, ist von dem Klonverbot nicht umfasst.3 Weitergehend ist dagegen das dieses direkte Klonverbot flankierende Patentierungsverbot für solche Verfahren, die dem Klonen von Menschen dienen.4 Vor diesem Hintergrund stellt sich nun die Frage, ob der Staat mit diesen Regelungen den an ihn gerichteten Anforderungen genügt, oder aber ob er die hier aufeinandertreffenden Interessen besser koordinieren muss. Die folgende Untersuchung wird sich auf das Embryonenschutzgesetz konzentrieren. Die hierzu gefundenen Ergebnisse erlauben dann Aufschluss auch hinsichtlich des indirekten Klonverbotes des Patentgesetzes.

A. Erste Ebene: Konkretisierung der mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnisse Auf einer ersten Ebene verlangt die Prüfung mehrpoliger Verfassungsrechtsverhältnisse die gesonderte Prüfung von Geeignetheit und Erforderlichkeit der 1 2 3 4

Hierzu 1. Kapitel: Regelungsstand. s. o., 1. Kapitel, unter A.1.a) – Embryonenschutzgesetz. s. o., 1. Kapitel, unter C. – Zusammenfassung. s. o., 1. Kapitel, unter B.1. – Patentrecht.

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3. Kap.: Steuerungsrahmen

staatlichen Maßnahme in Bezug auf jede am mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnis beteiligte Rechtsposition.5 Um zu diesen Prüfungsschritten zu gelangen, sind zunächst die durch das Klonverbot berührten Grundrechte zu untersuchen. Ziel der ersten Prüfungsebene ist es, eine gründliche Vorarbeit für die auf der zweiten Prüfungsebene folgende mehrpolige Verhältnismäßigkeitsprüfung zu leisten. Jene sehr umfassende Prüfung wird umso übersichtlicher, je differenzierter die zu überprüfenden staatlichen Maßnahmen auf Geeignetheit und Erforderlichkeit geprüft wurden. So weit wie möglich sollen schon hier auftauchende Probleme abgeschichtet werden. Aus diesem Grund ist es zweckmäßig, beim Verfassungsrechtsverhältnis zwischen Betroffenem und Staat abweichend vom derzeitigen Regelungsstand zwischen reproduktivem und therapeutischem Klonen zu unterscheiden. Eine derartige Differenzierung schon auf erster Prüfungsebene erlaubt eine umso präzisere Darstellung der mehrpoligen Verhältnismäßigkeitsprüfung auf der zweiten Prüfungsebene. 1. Verfassungsrechtsverhältnis zwischen Nutzer und Staat Das Verfassungsrechtsverhältnis zwischen Nutzer und Staat wird durch verschiedene grundrechtlich gesicherte Positionen konkretisiert. Dies durch die in Artikel 5 Abs. 3 GG gewährte Wissenschaftsfreiheit, durch die in Artikel 12 Abs. 1 GG gesicherte Berufsfreiheit sowie durch Unternehmensfreiheit, die maßgeblich ebenfalls in Artikel 12 Abs. 1 GG grundrechtlich konkretisiert wird. Es handelt sich hierbei um mit der klassischen subjektiven Grundrechtsfunktion der Abwehr gegenüber Eingriffen des Staates ausgestattete Grundrechte. a) Artikel 5 Abs. 3 GG – Forschungsfreiheit Nach Artikel 5 Abs. 3 GG sind Wissenschaft, Forschung und Lehre frei. Bei einem Verbot des Klonens von menschlichen Lebewesen als eine biotechnologische Methode liegt die Vermutung nach einem Konflikt dieses Verbots mit der Forschungsfreiheit nahe. Das Klonverbot richtet sich zunächst gegen die in der Forschung tätigen Wissenschaftler. Das Klonen von menschlichen Lebewesen ist für die Forschung im Bereich der humanen Gentechnologie nicht nur als „Selbstzweck“, also als Wissenserweiterung im Sinne reiner Grundlagenforschung von besonderem Interesse. Auch für Fortschritte in der Weiterentwicklung von Verfahren zur künstlichen Befruchtung, der Präimplantationsdiagnostik wie auch für die Erforschung 5 s. o., 2. Kapitel, unter A. – Erste Prüfungsebene: Konkretisierung des mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnisses.

A. Erste Ebene: Konkretisierung der Verfassungsrechtsverhältnisse

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bisher nicht therapierbarer Erbkrankheiten bietet die Anwendung jedenfalls des therapeutischen Klonens aufgrund der hierin liegenden Möglichkeit, embryonale Stammzellen zu gewinnen, vielversprechende Aussichten. Mit dem Klonverbot könnte somit die in Artikel 5 Abs. 3 GG gewährte Wissenschaftsfreiheit betroffen sein. Neben institutionellem Gewährleistungsgehalt6 sowie der Förderungskomponente7 statuiert Artikel 5 Abs. 3 GG ein subjektives Abwehrrecht gegenüber hoheitlichen Eingriffen in den Forschungsprozess8. Dieses subjektive Recht auf Forschungsfreiheit als Abwehrrecht ist für die Bestimmung des Verfassungsrechtsverhältnisses zwischen Nutzer und Staat von entscheidender Bedeutung. Mit Blick auf seine Geschichte9 dient die Abwehrrichtung dazu, jeder, welcher Ideologie auch immer verhafteten, staatlichen Zensur von Forschungsinhalten einen Riegel vorzuschieben.10 6 Gewährleistung von Universität und akademischer Selbstverwaltung, s. Maunz/ Dürig/Scholz, GG, Art. 5 III, Rdnr. 4; Oppermann in: Isensee/Kirchhof, HStR Bd. VI, § 145, Rdnrn. 51 ff. 7 Art. 5 III GG als wertentscheidende Grundsatznorm, die das Verhältnis von Staat und Wissenschaft regelt und aus der die Verpflichtung des Staates folgt, die Freiheit der Wissenschaft durch geeignete Maßnahmen zu pflegen und zu fördern, vgl. BVerfGE 35, 79 (114); Dreier, DVBl. 1980, S. 471 ff. (472); Classen, Wissenschaftsfreiheit, S. 125 ff.; Lerche, in: Lukes/Scholz (Hrsg.), Rechtsfragen der Gentechnologie, S. 88 ff. (91). Die Förderungskomponente schlägt sich in finanzieller staatlicher Förderung sowie indirekt durch die Etablierung gewerblichen Rechtsschutzes nieder, hierzu Lerche, in: Lukes/Scholz (Hrsg.), Rechtsfragen der Gentechnologie, S. 88 ff. (91). Der gewerbliche Rechtsschutz spielt gerade in den neuen Technologien eine erhebliche Rolle, da erst die Möglichkeit eines umfassenden Patentschutzes aufwendige Forschung finanzierbar macht. 8 Darüber hinaus kann es als Recht auf Teilhabe an bestehenden Forschungseinrichtungen und auch als Anspruch angemessener Berücksichtigung bei der Verteilung von Forschungsmitteln verstanden werden, s. Dreier, DVBl. 1980, S. 471 ff. (472). 9 Entstehungsgeschichtlich baut Art. 5 III GG auf Art. 142 der Weimarer Reichsverfassung auf. Art. 142 Weimarer Verfassung lautete: „Die Kunst, die Wissenschaft und die Lehre sind frei. Der Staat gewährt ihnen Schutz und nimmt an ihrer Pflege teil.“, s. Maunz/Dürig/Scholz, GG, Art. 5 III, Rdnr. 9. In der NS-Zeit wurde die Forschungsfreiheit weitgehend ausgehöhlt, indem die Forschung der Politik unterworfen wurde: „Eine Gewährleistung der Freiheit von Wissenschaft und Kunst nach dem Vorbild des Artikel 142 der Weimarer Reichsverfassung kann es nicht mehr geben. [. . .] Wissenschaft und Kunst gedeihen nur auf dem Boden der Freiheit – einer Freiheit allerdings, der die innere Verbundenheit mit der völkischen Gemeinschaft selbstverständlich ist. Deshalb schließt die Freiheit der kulturellen Arbeit auch nicht aus, dass Ziele, Formen und Einrichtungen der Wissenschaft und Kunst unter politischer Führung gestaltet werden“, s. Huber, Verfassungsrecht des Großdeutschen Reichs, S. 481 f. Dies führte in der Praxis zur Zwangsentfernung jüdischer Wissenschaftler aus dem öffentlichen Dienst, zur Propagierung einer „Deutschen Physik“, zu „bewusster Einseitigkeit“ der „völkischen“ Geschichtsauffassung sowie zu Theorien vom Lebensrecht des Menschen in der Medizin als Wegbereiter des Euthanasie-Programms, vgl. Wahl in: Korff/Beck/Mikat (Hrsg.), Lexikon der Bioethik, Bd. 1, S. 762. 10 Wahl in: Korff/Beck/Mikat (Hrsg.), Lexikon der Bioethik, Bd. 1, S. 762.

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3. Kap.: Steuerungsrahmen

Unter dem Eindruck der negativen Erfahrungen des Nazideutschlands sollte der neue Artikel 5 Abs. 3 GG ermöglichen, staatliche Eingriffe in die Forschungsfreiheit grundsätzlich abzuwehren. Die Forschungsfreiheit wurde zudem ohne den Vorbehalt einfachgesetzlicher Einschränkungen gewährt. Die Berechtigung einer derartigen Privilegierung der Forschung wird angesichts des heutigen Standes von Wissenschaft und Forschung jedoch angezweifelt. Das unbestimmte Unwohlsein in der Gesellschaft mit der voranschreitenden Wissenschaft liegt im Zweifel am Fortschrittsgedanken begründet, der sich zu Zweifeln an Forschung und Wissenschaft überhaupt verdichtet. Auslöser hierfür sind zu Beispiel die Reaktorkatastrophe von Tschernobyl, die Challenger-Explosion oder die Vergiftung des Rheins bei der Sandoz-Katastrophe.11 Hatte der Abwurf der Atombombe die Freiheit der Forschungsbereiche Physik und Chemie in Frage gestellt, so erreicht die Diskussion mit der rasanten Fortentwicklung von Biologie und Medizin eine neue Dimension. Mit der Verfügbarkeit menschlichen Lebens als Objekt der Forschung stellt sich die Frage nach der Gesellschaftsverträglichkeit von Forschung, nach möglichen Gefahren durch die Fortentwicklung der Wissenschaft und nach der Forderung der Respektierung ethischer Tabus. Im Mittelpunkt der Debatte um die Reichweite der Forschungsfreiheit steht also nicht mehr das Verhältnis zwischen Forscher und Staat. Diese rein bipolare Betrachtungsweise, in der die Forschung als mögliches Opfer staatlicher Eingriffe erkannt wird, ist einer Sichtweise gewichen, deren Schwerpunkt in der Sichtbarmachung des in der Forschungsfreiheit angelegten Konfliktpotenzials mit anderen verfassungsrechtlich geschützten Rechtsgütern liegt. Insbesondere in modernen Forschungszweigen wie der Biotechnologie tritt diese Mehrpoligkeit zutage. Am anschaulichsten ist dies wohl dann, wenn Forschung an und mit Menschen stattfindet, wie es beim Klonen von Menschen der Fall ist. Der Konflikt zwischen Forschung und Forschungsobjekt liegt auf der Hand. Im Bereich der Biotechnologie und speziell dem Problemkreis um das Klonen von Menschen hat sich das „unbestimmte Unbehagen“ zu einer konkreten Fragestellung verdichtet.12 Es ist dies im Wesentlichen die Frage nach der ethischen Vertretbarkeit bestimmter Forschungsprojekte. Die Schwierigkeit besteht 11

Frühwald, in: Korff/Beck/Mikat (Hrsg.), Lexikon der Bioethik, Bd. 1, S. 761. Vgl. exemplarisch für die Debatte in Deutschland den zweiten Zwischenbericht der Enquête-Kommission „Recht und Ethik der modernen Medizin“ – Teilbericht Stammzellenforschung, BT-Drs. 14/7546, sowie ihren Schlussbericht, BT-Drs. 14/ 9020. Zu den Aufgaben der Enquête-Kommission gehörte es u. a., „den Sachstand über wichtige derzeitige und zukünftige Entwicklungen und daraus resultierende Probleme in der modernen medizinischen Forschung, Diagnostik und Therapie unter Einbeziehung ethischer, verfassungsrechtlicher, sozialer, gesetzgeberischer und politischer Aspekte darzustellen“ sowie „Kriterien für die Grenzen der medizinischen Forschung, Diagnostik und Therapie sowie ihrer Anwendungen zu ermitteln, die das unbedingte Gebot zu Wahrung der Menschenwürde beinhalten“. 12

A. Erste Ebene: Konkretisierung der Verfassungsrechtsverhältnisse

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nun darin, die Probleme, die die moderne Forschung insbesondere beim Klonen menschlicher Lebewesen mit sich bringt, in einen verfassungsrechtlichen Kontext zu bringen, ohne auf diffuse Gemeinplätze wie „Forschung darf nicht alles“ unter Berufung auf das Menschenwürdeargument zurückzugreifen.13 Die ethischen Bedenken, die der modernen Biotechnologie allgemein und dem Klonen von Menschen insbesondere entgegengehalten werden, müssen bei der Frage nach der Vereinbarkeit gesetzlicher Maßnahmen mit der Forschungsfreiheit zweifelsohne berücksichtigt werden. Es stellt sich allerdings die Frage, an welchem Ort der verfassungsrechtlichen Prüfung eine verfassungskonforme Möglichkeit besteht, ethischen Bedenken Wirkung zu verleihen oder mit anderen Worten: In Einklang mit der Verfassung der Forschung durch Verrechtlichung bestimmter Forschungsgebiete moralische Grenzen zu setzen. aa) Schutzbereich der Forschungsfreiheit (1) Der sachliche Schutzbereich der Forschungsfreiheit Artikel 5 Abs. 3 GG erklärt Wissenschaft, Forschung und Lehre für frei. Wissenschaft steht dabei als Oberbegriff von Forschung und Lehre. Geschützt werden somit die wissenschaftliche Forschung und die wissenschaftliche Lehre.14 Das Bundesverfassungsgericht erklärt die Wissenschaft „zu einem von staatlicher Fremdbestimmung freien Bereich persönlicher und autonomer Verantwortung des einzelnen Wissenschaftlers“. Unter Wissenschaft i. S. d. Artikel 5 Abs. 3 GG fällt aus Sicht des Gerichts „alles, was nach Inhalt und Form als ernsthafter planmäßiger Versuch zur Ermittlung der Wahrheit anzusehen ist“; dies folge „unmittelbar aus der prinzipiellen Unabgeschlossenheit jeglicher wissenschaftlicher Erkenntnis“. Es legt besonderen Wert auf die Feststellung, dass nicht eine bestimmte Auffassung von der Wissenschaft oder eine bestimmte Wissenschaftstheorie unter den Schutz des Artikel 5 Abs. 3 GG fällt.15 13

Dass in der öffentlichen Diskussion der absolute Schwerpunkt auf der Menschenwürdedebatte liegt, zeigt sich in den Berichten der Enquête-Kommission besonders deutlich. Die Menschenwürde ist hier (neben dem Lebensrecht des Embryos) der einzige Wert von Verfassungsrang, der herangezogen wird. Die Erwähnung anderer tangierter Grundrechte, insbesondere der Forschungsfreiheit, unterbleibt. Stattdessen wird der Forschung am Menschen ein besonderer rechtlicher Rechtfertigungszwang auferlegt, vgl. BT-Drs. 14/9020, S. 21. 14 BVerfGE 35, 79 ff. (113); Dreier/Pernice, GG Bd. I, Art. 5 III, Rdnr. 20; Ipsen, StaatsR II, Rdnr. 499; Hesse, VerfR, Rdnr. 402; Maunz/Dürig/Scholz, GG Bd. I, Art. 5, Rdnr. 85. 15 BVerfGE 35, 79 ff. (113). Wird dieser Definition auch die „Tendenz zum unvermeidlichen Zirkelschluss“ vorgeworfen (Ipsen, StaatsR II, Rdnr. 501), so findet sie doch in der Literatur unter Hinzufügung verschiedener weiterer Kriterien, die einer

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3. Kap.: Steuerungsrahmen

Das Klonen von menschlichen Lebewesen ist eine Methode der humanen Gentechnologie, die dazu dienen kann, zum Beispiel Erkenntnisse über die Embryogenese des Menschen zu gewinnen, um daraus Schlüsse für verschiedene Bereiche der Humanmedizin, beispielsweise der Erforschung von Erbkrankheiten oder der Reproduktionsmedizin, zu gewinnen. An der Qualifizierung dieser Methode der humanen Gentechnologie als Wissenschaft können somit keine Zweifel bestehen. Die wissenschaftliche Forschung umfasst in Abgrenzung zur wissenschaftlichen Lehre nach dem Bundesverfassungsgericht „insbesondere die Fragestellung und die Grundsätze der Methodik sowie die Bewertung des Forschungsergebnisses und seine Verbreitung“.16 Damit sind alle eigenverantwortlichen17 Tätigkeiten geschützt, die als wissenschaftlich zu qualifizieren sind.18 Der Freiraum umfasst damit auch das praktische (risikobehaftete) Experiment.19 Ebenfalls mit dem Wahrheitsanspruch der Forschung als „Versuch zur Ermittlung der Wahrheit“20 vereinbar ist die zweckgebundene Forschung. Dies gilt für die zweckgerichtete Forschung an staatlichen oder halbstaatlichen Forschungseinrichtungen außerhalb der Hochschule (zum Beispiel: Bundesgesundheitsamt, sog. Auftragsforschung), für zweckgebundene industrielle Forschung21 wie auch genaueren Abgrenzbarkeit von Wissenschaft gegenüber „Nichtwissenschaft“ dienen sollen, weitgehende Zustimmung. Zur Notwendigkeit dieser Abgrenzung s. Bleckmann, der das „Ausbaldowern“ einer Diebstahlsmöglichkeit unter die Definition des BVerfG als „planmäßiger, ernsthafter Versuch der Ermittlung der Wahrheit“ subsumiert, in: StaatsR II, § 26, Rdnr. 113. Zur „Sachbezogenheit“ und „methodischer Reflexion des wissenschaftlichen Erkenntnisstrebens“ als weitere Kriterien für die Abgrenzung zu Wahrsagerei, Astrologie und Okkultismus sowie politischem Aktionismus vgl. Maunz/Dürig/Scholz, GG, Art. 5 III, Rdnrn. 92 f., 101. Zum Kriterium der wissenschaftlichen Methodik in Abgrenzung von intuitiver, rein erfahrungsbedingter oder sonst spezifisch individueller Wahrheitserkenntnis vgl. Dreier/Pernice, Art. 5 III, Rdnrn. 20 ff., 23; Bleckmann, StaatsR II, § 26, Rdnrn. 113 ff., 121; Ipsen, StaatsR II, Rdnr. 501. Trotz aller Bemühungen um stringente Definitionen und trotz der Differenzen hinsichtlich ihrer Kriterien besteht Einigkeit dahingehend, dass sich der Wissenschaftsbegriff durch seine Offenheit auszeichnet (Dreier/Pernice, Art. 5 III, Rdnr. 20; Losch, Wissenschaftsfreiheit, S. 107; Maunz/Dürig/Scholz, GG, Art. 5 III, Rdnr. 101; Pieroth/Schlink, StaatsR II, Rdnr. 622; Sachs/Bethge, GG, Art. 5, Rdnr. 207). 16 BVerfGE 35, 79 ff. (113). 17 Mit dem Kriterium der Eigenverantwortlichkeit sind bloße Hilfsdienste ausgeschlossen, Maunz/Dürig/Scholz, GG, Art. 5 III, Rdnrn. 99 f. 18 Pernice/Dreier, GG, Art. 5 III, Rdnr. 25. Auszunehmen hiervon soll nach einer in der Literatur z. T. vertretenen Ansicht zumindest teilweise die Wahl der Forschungsmittel sein; so: Lerche in: Lukes/Scholz, Rechtsfragen der Gentechnologie, S. 88 ff. (91); Waechter, Der Staat 1991, S. 19 ff. (44 f.). 19 Wagner, NVwZ 1998, S. 1235 ff. (1236). 20 BVerfGE 35, 79 ff. (113). 21 Burger unterschiedet hier zwischen vier Hauptlinien – der Grundlagenforschung, der zweckorientierten Grundlagenforschung, der angewandten industriellen Forschung und der reinen Entwicklung –, denen faktisch ein unterschiedlicher Freiheitsgrad zukomme, in: Holzhey/Jauch/Würgler, Forschungsfreiheit, S. 157 ff. (159).

A. Erste Ebene: Konkretisierung der Verfassungsrechtsverhältnisse

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für die sogenannte Drittmittelforschung (§ 25 HRG).22 Der Bereich der wissenschaftlichen Forschung wird erst dann verlassen, wenn die Erkenntnisse oder Forschungsergebnisse wirtschaftlich verwertet werden.23 Somit fällt das Klonen von menschlichen Lebewesen als Teil der Forschung an Menschen unter die Forschungsfreiheit i. S. d. Artikel 5 Abs. 3 GG, solange es (noch) nicht als (der Forschung folgende) wirtschaftliche Verwertung von Forschungsergebnissen anzusehen ist. (2) Einschränkung des sachlichen Schutzbereichs Vor diesem Hintergrund sind in der Literatur vereinzelt Bestrebungen zu beobachten, den Schutzbereich der Forschungsfreiheit einzuschränken, um eben dieses Ergebnis zu umgehen.24 Die Motivation hierfür ist im wesentlichen auf die für notwendig erachtete Tatsache zurückzuführen, dass solche Forschung, die zwar unter den Begriff der wissenschaftlichen Forschung fällt und daher nicht schon auf dieser frühen begrifflichen Ebene vom Schutz der Wissenschaftsfreiheit ausgeschlossen werden kann, unter bestimmten Voraussetzungen dennoch nicht am Schutz des Artikel 5 Abs. 3 GG teilhaben soll. Grund hierfür sind die Bedenken, die gerade der biotechnologischen Forschung am Menschen entgegengebracht werden. Die Bedenken sind dabei vorwiegend ethischer Art; im Ergebnis sollen der modernen biotechnologischen Forschung mit und am Menschen moralische Grenzen gesetzt werden. Der „umgeschriebene“ Artikel 5 Abs. 3 GG würde in diesem Sinne lauten: „ethisch unbedenkliche Forschung ist frei“. Dieses Ansinnen löst an sich schon erhebliche Zweifel aus. Denn vor dem Hintergrund einer pluralistischen Gesellschaft ist eine Definition der „einen“ Moral nicht möglich. Gerade in Hinblick auf das Klonen von Menschen zu Forschungszwecken gehen die Meinungen auseinander. Die großen Erwartungen an eine erfolgreiche Forschung, die die Grundlage für die Therapierbarkeit derzeit unheilbarer Krankheiten bilden könnte, stehen im Gegensatz zu der Angst vor der Hybris des Menschen, sich zum Schöpfer aufzuschwingen und den Menschen selbst zum Forschungsobjekt zu degradie22 Maunz/Dürig/Scholz, GG, Art. 5 III, Rdnr. 98; Oppermann in: Isensee/Kirchhof, HStR Bd. VI, § 145, Rdnrn. 14 ff. Auch eine gezielte Forschungsförderung ist mit Art. 5 III GG vereinbar, solange die grundsätzliche Freiwilligkeit der Beteiligung auf Seiten der Forschungseinrichtungen erhalten bleibt, s. Oppermann in: Isensee/Kirchhof, HStR Bd. VI, § 145, Rdnr. 16. 23 Jarass/Pieroth, GG, Art. 5, Rdnr. 96; Maunz/Dürig/Scholz, GG, Art. 5 III, Rdnrn. 84 und 98; Oppermann in: Isensee/Kirchhof, HStR Bd. VI, § 145, Rdnrn. 14 ff. 24 So: Lerche, in: Lukes/Scholz, Rechtsfragen der Gentechnologie, S. 88 ff.; Lorenz, FS Lerche, S. 267 ff.; Waechter, Der Staat 1991, S. 19 ff.

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3. Kap.: Steuerungsrahmen

ren. Hier einen Weg zu finden, der allgemeine Akzeptanz findet, stellt sich als schwierig dar und kann nur Ergebnis umfassender öffentlicher Diskussionen sein. Zu beachten ist ferner, dass die derartig auszumachende gemeinsame Moralvorstellung in Wechselwirkung mit dem Voranschreiten der Forschung steht, also selbst einer ständigen Entwicklung unterliegt. Die verfassungsrechtlich garantierte Forschungsfreiheit von derartig schwankenden Wertvorstellungen abhängig zu machen, ist daher in der heutigen schnellebigen Zeit, die von rasanten technischen Fortschritten geprägt ist, nicht opportun. Wenn an die Forschung, die das Klonen von menschlichen Lebewesen mit einbezieht, die Erwartung einer „ethischen Korrektheit“ gerichtet wird, so steht dahinter vor allem die konkrete Forderung, dass die Menschenwürde und das Lebensrecht der beteiligten Grundrechtsträger beachtet und gegebenenfalls geschützt werden. Die Kriterien für die Achtung und den Schutz der Menschenwürde sowie des Lebensrechts liefern die Verfassung mit den Artikeln 1 Abs. 1 GG und Artikel 2 Abs. 2 GG sowie die Rechtssprechung des Bundesverfassungsgerichts. Daneben sind dort, wo Verfassung und Rechtsprechung schweigen, ethische Regeln heranzuziehen, insbesondere wenn es um die Bestimmung des Beginns des Lebens geht. Dies alles lässt sich erarbeiten, ohne auf eine allgemeingültige Moralvorstellung als Grenze der Forschungsfreiheit zurückzugreifen. Wenn weiter unter ethischen Gesichtspunkten problematisiert wird, welche Ziele von Forschungsprojekten den Weg, also zum Beispiel das Klonen von Menschen, rechtfertigen, so muss keineswegs ein (nicht unproblematisches) Rangverhältnis zwischen der Wertigkeit des Forschungsziels und der des betroffenen Rechtsgutes vorgenommen werden. Vielmehr ist es erforderlich, genau herauszuarbeiten, welches Rechtsgut in welcher Weise bei welchem Grundrechtsträger betroffen ist. Auch hier ist dann auf die Vorgaben der Verfassung und die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zurückzugreifen. Beim Klonen von Menschen lässt sich zwischen reproduktivem und therapeutischem Klonen unterscheiden. Die Forschungsfreiheit nun davon abhängig zu machen, wie verwerflich der Wunsch nach der Schaffung identischer Nachkommen beziehungsweise wie lauter der nach Entwicklung neuer Heilungsmöglichkeiten ist, ist hochproblematisch. Dennoch finden sich Stimmen, die für eine Einschränkung des Schutzbereichs der Forschungsfreiheit sprechen, um auf das Ziel der ethisch unbedenklichen Forschung hinzuwirken. Bei der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts findet sich ein Hinweis zur Einschränkung des grundrechtlichen Schutzbereichs in der Entscheidung zur Lagerung chemischer Waffen aus dem Jahre 1987. In dieser Entscheidung, in der es sich allerdings nicht um die Freiheiten des Artikel 5 Abs. 3 GG handelt, hatte das Gericht einen Verfassungswert genutzt, um damit den Schutz-

A. Erste Ebene: Konkretisierung der Verfassungsrechtsverhältnisse

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bereich des Artikel 2 Abs. 1 S. 1 GG auslegend einzuschränken.25 Doch auch schon früher hat das Bundesverfassungsgericht mit der ersten Entscheidung zur Kriegsdienstverweigerung in Teilen der Literatur den Eindruck erweckt, grundrechtlichen Schutzbereich durch kollidierendes Verfassungsrecht einzuschränken.26 Von einer entsprechenden Spruchpraxis des Bundesverfassungsgerichts kann jedoch dennoch nicht die Rede sein.27 Für den Fall der Forschungsfreiheit spricht außerdem die weite Definition des Gerichts gegen eine solche Annahme.28 Nach der Ansicht von Lorenz wirken die Rechte Dritter als tatbestandliche Grenze jeder Grundrechtsausübung.29 Unter bestimmten Voraussetzungen kommt diese schutzbereichsbeschränkende Funktion auch Rechtsgütern der Allgemeinheit zu.30 Entsprechend soll der Schutzbereich des Artikel 5 Abs. 3 GG seine Grenzen an der „eigenmächtigen Instrumentalisierung fremder Rechtsstellungen für eigene Interessenverfolgung“31 finden. Bei den in Hinblick auf das Klonen von menschlichen Lebewesen vor allem in Betracht kommenden Rechtsstellungen Leben und körperliche Unversehrtheit des ungeborenen menschlichen Lebens gebiete schon der Schutzauftrag des Artikel 2 Abs. 2 Satz 1 GG das Verbot jeglicher Forschung an menschlichen Embryonen. Einer Abwägung mit Artikel 5 Abs. 3 GG bedürfe es deshalb nicht, weil hier der Schutzbereich der Forschungsfreiheit durch Übergriff in einen fremden Zuordnungsbereich bereits verlassen wurde.32 Damit sei die Forschung in diesen Bereichen dennoch nicht zwangsläufig ausgeschlossen, da es dem Gesetzgeber nun obliege, „in Erfüllung seines sozialen Gestaltungsauftrags über die Einräumung von Nutzungsbefugnissen zu befinden und deren Reichweite festzulegen“. Die betroffenen Bereiche würden somit „in rechtsstaatlich begrenzter und kontrollierbarer Weise in eine gesamtgesellschaftliche Verantwortung“ eingebunden.33 25 Vgl. Waechter, Der Staat 1991, S. 19 ff. (26). Die Formulierung des Leitsatzes 3b der Entscheidung lautet: „Mit der Entscheidung für die militärische Landesverteidigung [. . .] hat das Grundgesetz zu erkennen gegeben, dass der Schutzbereich des Artikel 2 Abs. 2 S. 1 GG Rückwirkungen auf die Bevölkerung [. . .] nicht umfasst“. 26 Sehr kritisch Pieroth/Schlink, StaatsR II, Rdnrn. 321 ff. Bei dieser Entscheidung ist die von Pieroth/Schlink unterstellte (und später in der Entscheidung zur Lagerung chemischer Waffen deutlich formulierte) Vorgehensweise des BVerfG allerdings schwerlich ersichtlich, vgl. hierzu die entsprechenden Passagen in BVerfGE 28, 243 (359 ff., insbes. 261). 27 Losch spricht von einer „gelegentlichen Neigung“, in: Wissenschaftsfreiheit, S. 50. 28 Vgl. BVerfGE 35, 79 ff. (113). S. auch oben in diesem Kapitel unter A.1. a)aa)(1) – Der sachliche Schutzbereich der Forschungsfreiheit. 29 Lorenz beruft sich dabei auf Lerche, in: FS Lerche, S. 267 ff. (275). 30 Lorenz, FS Lerche, S. 267 ff. (275 ff., insbes. 277 f.). 31 Lerche, in: Lukes/Scholz, Rechtsfragen der Gentechnologie, S. 88 ff. (90 ff.); Lorenz, FS Lerche, S. 267 ff. (273). 32 Lorenz, FS Lerche, S. 267 ff. (274).

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3. Kap.: Steuerungsrahmen

In einer deutlichen Abkehr von der Forschungsfreiheit als Freiheitsrecht jedenfalls der Forschung an und mit Menschen bezweifelt Lerche die „Rechtfertigung“ des Forschungsprivilegs als „eine Art automatisches Einbruchswerkzeug“ in sonstige Rechtsgüter.34 Das vorbehaltlos gewährleistete Grundrecht soll hier in die Schranken der allgemeinen Rechtsordnung verwiesen werden, „die freilich ihrerseits der Verfassung entsprechen muss“. Dies soll sich danach entscheiden, ob „die allgemeine Rechtsordnung im Rahmen der Verfassung eine derartige Forschungsbetätigung zulässt oder nicht.“35 Für eine Reduktion des Schutzbereiches, die nicht pauschal einen speziellen Forschungszweig, sondern gebietsübergreifend „den Umgang mit technischen Arbeitsmitteln aus dem Schutzbereich der Forschungsfreiheit ausschließt“, soll nach Waechter der „Fortfall zweier ursprünglicher und wesentlicher Voraussetzungen der Privilegierung durch Artikel 5 Abs. 3 GG sprechen: der vom zwangsläufigen Glücksgewinn durch technischen „Fortschritt“ und der von der Störungsfreiheit der technischen Forschung“.36 Die Verbürgung der Wissenschaftsfreiheit mit dem historischen Schutzgut der Forschungsfreiheit habe der deutsche Idealismus motiviert, nach dessen Vorstellung von Wissenschaft als gesellschaftliche Produktivkraft der Fortgang des Menschengeschlechts von den Erfolgen der Wissenschaften abhängig sei. Daneben sei die geschichtsphilosophische Vorstellung des Fortschritts des 19. Jahrhunderts getreten, nach deren Überzeugung die Vermehrung der Kenntnisse selbständig auch zum gesellschaftlichen Fortschritt führe.37 In der heutigen Situation dagegen sei der Glaube an die gesellschaftlich nur nützliche, produktive Kraft der Wissenschaft stark erschüttert. Die Macht der Wissenschaft habe sich bis zu dem Punkt gesteigert, an dem „der bislang invariabel vorgegeben scheinende Zweck, der Mensch, als Individuum und Gattung selbst Objekt der eingreifenden Wissenschaft wird“; die Biologie als neue Leitwissenschaft stelle das „Wesen“ des Menschen zur Disposition.38 „Wahrheit“ sei nicht mehr 33

Lorenz, FS Lerche, S. 267 ff. (279 f.). Lerche in: Lukes/Scholz, Rechtsfragen der Gentechnologie, S. 88 ff. (93). 35 Lerche in: Lukes/Scholz, Rechtsfragen der Gentechnologie, S. 88 ff. (91 f.), Hervorhebung im Original. 36 Waechter, Der Staat 1991, S. 19 ff. (46). 37 Waechter, Der Staat 1991, S. 19 ff. (35 f.). 38 Waechter, Der Staat 1991, S. 19 ff. (20 f., 41). Mit BVerfGE 47, 327 (Urteil zu § 6 HUG) sei dies zum ersten Mal entscheidungserheblich geworden. Hier hatte das Gericht die in § 6 HUG normierte Pflicht der Wissenschaftler, „die gesellschaftlichen Folgen mitzubedenken“ und bei Kenntnisnahme von Ergebnissen, die eine „erhebliche Gefahr für die Gesundheit, das Leben oder das friedliche Zusammenleben der Menschen herbeiführen können, [. . .] den zuständigen Fachbereichsrat oder ein zentrales Organ der Universität“ zu unterrichten, nach verfassungskonformer Auslegung als Konkretisierung immanenter Schranken von Art. 5 III GG (und somit als verfassungsmäßig gerechtfertigt) angesehen. 34

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zwangsläufig ein gesellschaftlich unmittelbar wertvolles Gut: „sie kann in ihrer Aufsuchung und in ihrer Verwertung zur Vernichtung der Gesellschaft führen.“39 Und während im 19. Jh. die Störungsfreiheit der technischen Forschung schon dadurch gewährleistet worden sei, dass die technische Seite der Forschung kaum Wirkung über den Laborraum hinaus hatte, so stehe dem heute eine andere soziale Realität gegenüber. Denn heute, so heißt es, bürgen die Naturwissenschaften die Möglichkeit störender Auswirkungen auf die Gesellschaft in sich.40 Dies sei schon früh klar gewesen; und dem frühen Beispiel aus dem Jahre 1900 – den Regelungen über den forschenden Umgang mit Krankheitserregern41 – folge das heutige Bundesseuchengesetz, dessen Vereinbarkeit mit der vorbehaltlos gewährleisteten Wissenschaftsfreiheit trotz seines offensichtlichen Eingriffscharakters wohl auch heute problemlos bejaht würde.42 Dementsprechend seien die Gründe der Privilegierung insoweit entfallen und eine Schutzbereichsreduzierung „inhaltlich legitimiert.“43 (3) Kritik an der Einschränkung des Schutzbereiches des Artikel 5 Abs. 3 GG Gegen diesen Ansatz der Einschränkung des Schutzbereichs werden grundsätzliche Bedenken geltend gemacht. Aber auch speziell für den Fall der Forschungsfreiheit i. S. d. Artikel 5 Abs. 3 GG wird Kritik geübt. Pieroth und Schlink wenden sich mit grundsätzlicher Kritik gegen die Einschränkung grundrechtlicher Schutzbereiche zur Vermeidung von Konflikten verschiedener Rechtsgüter. Als ersten Kritikpunkt machen sie geltend, dass dadurch die Bedeutung der Gesetzesvorbehalte der Grundrechte relativiert würde. Die Einschränkung des Schutzbereiches verhindere, dass der Staat in diesen eingreift, womit sich die Frage nach einer verfassungsmäßigen Rechtfertigung schon mangels Grundrechtseingriffs erübrige. Ein zweites Defizit wird in dem mit diesem Lösungsansatz einhergehenden Verlust der Bestimmtheit der Reichweite des Schutzbereichs gesehen. Dieser Kritikpunkt richtet sich gegen den speziellen Fall der Schutzbereichseinschränkung durch kollidierendes Verfassungsrecht. In diesem Fall würde der generelle Schutzbereich aufgrund der vielfältigen und verschie-

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Waechter, Der Staat 1991, S. 19 ff. (47). Waechter, Der Staat 1991, S. 19 ff. (44). 41 „Vorschriften über das Arbeiten und den Verkehr mit Pesterregern“, Anlage 2 zu den Ausführungsvorschriften zu § 27 des Gesetzes zur Bekämpfung von gemeingefährlichen Krankheiten v. 6.10.1900, RGBl. S. 849 ff. (860 ff.). 42 Dies vermutlich unter Rekurs auf die Grundrechte von Infektionsgefährdeten als immanente Schranken, vgl. Waechter, Der Staat 1991, S. 19 ff. (44). 43 Waechter, Der Staat 1991, S. 19 ff. (46). 40

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3. Kap.: Steuerungsrahmen

dengestaltigen Kollisionen durch eine fallabhängige Schutzbereichsreichweite ersetzt.44 Gegen das von Waechter angeführte Argument, dass die Einschränkung des Schutzbereiches der Forschungsfreiheit aufgrund der Gefahren gerechtfertigt sei, die von der Forschung ausgehen können, wendet sich Losch. Seiner Ansicht nach darf der wissenschaftlichen Forschung durch die Gefahrenabwehr kein Riegel vorgeschoben werden. Erforderlich sei vielmehr explizit für den Bereich der Gentechnologie eine flexible Handhabung des Verhältnisses von wissenschaftlich-technischer Entwicklung und Gefahrenabwehr. Dies sei der Sinn der gesetzlichen Verweisung auf den „Stand von Wissenschaft und Technik“; Voraussetzung hierfür sei die Beschaffung der notwendigen Informationen, um den Stand der Wissenschaft und Technik zu definieren. Damit macht Losch deutlich, dass gerade in Hinblick auf die Abwendung möglicher Gefahren die Beschränkung der Forschungsfreiheit kontraproduktiv ist.45 Im Gegenteil sei hier die Förderung der Wissenschaft als Teil der Wissenschaftsfreiheit in ihrer Funktion als objektiver Rechtsschutz gefragt.46 Lässt sich somit der Sinn einer Beschränkung der Wissenschaftsfreiheit aus Gründen der präventiven Gefahrenabwehr schon bezweifeln, wird speziell seiner darauf fußenden Forderung nach der von Waechter geforderten Ausklammerung der freien Wahl der Forschungsmittel widersprochen. Die Wahl der Forschungsmittel steht in untrennbarem Zusammenhang mit der Freiheit der Methodenwahl.47 Wird die Wahl der Forschungsmittel somit dem Schutzbereich entzogen, wird der Forscher bei einem Verbot der Nutzung bestimmter Forschungsmittel zwangsläufig auch in der Wahl der Methoden beschränkt. Nun seien zwar prinzipiell Verbote auch von Methoden mit der Wissenschaftsfreiheit vereinbar, dies aber nur solange, wie mit eventuellen Alternativmethoden nach Ansicht des Forschers wissenschaftlich begründbare Aussagen noch mit gleicher Sicherheit getroffen werden können. Andernfalls, so Classen, schlügen die Beschränkungen der Freiheit der Methodenwahl durch und es käme zum Ausschluss eines ganzen Forschungsgebietes.48 Auch die Forderung Lerches und Lorenz’ nach der Beschränkung des Schutzbereichs der Forschungsfreiheit auf gesetzestreues Vorgehen der Wissenschaftler kann nach Ansicht von Losch nicht überzeugen. Vor dem Hintergrund der Wissenschaft im Dritten Reich erscheint die Einbeziehung offensichtlicher Unrechtstatbestände in den Freiheitsschutz nicht undifferenziert hinnehmbar. Weil aber die Lösung aller Fragen der Regulierung auf Tatbestands-(also Schutzbe44 45 46 47 48

Pieroth/Schlink, StaatsR II, Rdnrn. 321 ff. Ebenso DFG, Forschungsfreiheit, S. 15. Losch, Wissenschaftsfreiheit, S. 151 f. Classen, Wissenschaftsfreiheit, S. 75. Classen, Wissenschaftsfreiheit, S. 84 f.

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reichs-)ebene bei konsequenter Fortentwicklung auf einen Rechtlichkeitsbegriff hinauslaufe, der keine natürliche Freiheit anerkenne und nur als zulässig erachtet, was ausdrücklich erlaubt wird, und weil es ferner an einem pauschalen Unrechtsbegriff fehle, könne es nicht widersprüchlich erscheinen, wenn der Schutzbereich der Wissenschaftsfreiheit auch Unrechtstatbestände umfasse.49 (4) Stellungnahme Den Begründungen der Befürworter einer Einschränkung des grundrechtlichen Schutzbereiches an sich kann durchaus zugestimmt werden. Der Wandel von Fortschrittsgläubigkeit zur Fortschrittsskepsis, die Auswirkungen der in der Forschung eingesetzten Technologien außerhalb des wissenschaftlichen Elfenbeinturms in für die Gesellschaft spürbare Lebensbereiche und das Unbehagen gegenüber der Forschung gerade am Menschen selbst – all das lässt die Notwendigkeit einer kritischen Beobachtung, vielleicht sogar ein Eingreifen in die Entwicklungen im Bereich der biotechnologischen Forschung, plausibel erscheinen. Ob die Beschränkung grundrechtlicher Schutzbereiche der richtige Weg dafür ist, erscheint jedoch mehr als zweifelhaft. Entscheidend gegen die Einschränkung des Schutzbereiches der Forschungsfreiheit spricht neben den von den Kritikern geäußerten Bedenken, dass ein solches Vorgehen schlicht nicht nötig ist. Die Berücksichtigung der von den Befürwortern einer Einschränkung geäußerten Bedenken finden Raum auf der Schrankenebene50, konkret: in der mehrpoligen Verhältnismäßigkeitsprüfung. Dies und nicht die willkürliche Ausgrenzung bestimmter Forschungsgebiete aus dem Schutzbereich des Artikel 5 Abs. 3 GG, die zudem mit dem rechtsstaatlichen Verteilungssystem nicht vereinbar ist51, ist der überzeugende Ansatz zu einer zu prüfenden verfassungsgemäßen Beschränkung der Forschungsfreiheit. Daher ist mit der herrschenden Meinung52 die Einschränkung des Schutzbereichs der Forschungsfreiheit – die selbst nach der Ansicht aus Reihen ihrer 49 Losch, Wissenschaftsfreiheit, S. 113 f. In diesem Sinne auch Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 278 ff., der zwischen potentiellen und aktuellen Grundrechtsfällen unterscheidet. Die weite Tatbestandtheorie eröffnet einen Schutzbereich, der grundsätzlich auch Straftatbestände umfassen kann, womit aber erst eine Aussage über den potentiellen Grundrechtsschutz getroffen wird. Erst im Rahmen des Eingriffs-Schranken-Schemas wird dann eine Aussage über den effektiven Garantiebereich des jeweiligen Grundrechts getroffen. S.a. Calliess, Rechtssaat und Umweltstaat, S. 551. Ebenfalls ablehnend Wagner, NVwZ 1998, S. 1235 ff. (1239). 50 Vgl. Höfling, der die Fragen der ethischen Verantwortung für die Markierung des sachlichen Gewährleistungsbereichs für irrelevant hält und diese in die Ebenen der Schranken und Schranken-Schranken verweist, in: Verfassungsrechtliche Aspekte, S. 74. 51 Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, S. 543 ff., 551. 52 Classen, Wissenschaftsfreiheit, S. 75; Dreier/Pernice, GG, Art. 5 III, Rdnr. 25; Höfling, Verfassungsrechtliche Aspekte, S. 74; Losch, Wissenschaftsfreiheit, S. 50 und

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3. Kap.: Steuerungsrahmen

Befürworter ein „schales Gefühl“ hervorruft53 – abzulehnen. Zu verhindern gilt es somit jedenfalls, dass die Forschungsfreiheit, die vorbehaltlos gewährleistet ist, durch Einflechtung der Voraussetzung „ethisch unbedenkliche Forschung ist frei“ als unberechenbares Einfallstor für staatliche Einschränkungen ihrer Bedeutung beraubt wird. (5) Der persönliche Schutzbereich der Forschungsfreiheit Auf den Schutz des Artikel 5 Abs. 3 GG als „Jedermann-Grundrecht“54 kann sich jeder berufen, „der wissenschaftlich tätig ist oder werden will.“55 Die Grundrechtsträgereigenschaft knüpft somit an die tatsächliche Ausübung von wissenschaftlicher Forschung im verfassungsmäßigen Sinne an. Grundrechtsträger i. S. d. Artikel 5 Abs. 3 GG ist somit der Wissenschaftler bei allen Handlungsweisen, die sachlich von der Wissenschaftsfreiheit geschützt werden.56 „Eigentlicher“ Grundrechtsträger der Wissenschaftsfreiheit ist derjenige Forscher und Lehrer, der durch Habilitation, also einer aufgrund erwiesener qualifizierter Forschungsleistung erteilten wissenschaftlichen Lehrbefähigung oder eines sonstigen analogen Qualifikationsbeweises mit der selbständigen Vertretung eines wissenschaftlichen Faches in Forschung und Lehre betraut ist.57 Daneben können aber auch andere Mitglieder der Hochschule wie auch Private Wissenschaftler i. S. d. Artikel 5 Abs. 3 GG sein.58 113; Pieroth/Schlink, StaatsR II, Rdnrn. 321 ff.; Oppermann in: Isensee/Kirchhof, HStR Bd. VI, § 145, Rdnr. 10; Trute, Die Verwaltung 1994, S. 301 ff. (323). 53 Dieses Gefühl sei aber „veraltet“, so Waechter, Der Staat 1991, S. 19 ff. (49). 54 Jarass/Pieroth, Art. 5, Rdnr. 98; Maunz/Dürig/Scholz, GG, Art. 5 III, Rdnr. 119; Oppermann in: Isensee/Kirchhof, HStR Bd. VI, § 145, Rdnr. 34. 55 BVerfGE 15, 256 (263 f.); 35, 79 (112 f.); 95, 193 (209). 56 Classen, Wissenschaftsfreiheit, S. 108. 57 Oppermann in: Isensee/Kirchhof, HStR Bd. VI, § 145, Rdnr. 34. 58 Einschränkungen des Grundrechtsschutzes können sich jedoch aus der prinzipiellen Begrenztheit der Grundrechtsfähigkeit von Beamten und Angestellten ergeben – sie haben eine „Doppelstellung“: einerseits sind sie Grundrechtsträger der Forschungsfreiheit, andererseits Angehörige des öffentlichen Dienstes, s. Maunz/Dürig/Scholz, GG, Art. 5 III, Rdnr. 172. Allerdings beschränken sich diese möglichen Einschränkungen trotz des besonderen Gewaltverhältnisses, in dem z. B. Hochschullehrer stehen, auf den außerwissenschaftlichen Bereich. Insbesondere das Dienstverhältnis des Hochschullehrers ist inhaltlich von der Wissenschaftsfreiheit beziehungsweise dem daraus fließenden Verbot jeglicher Fremdbestimmung wissenschaftlicher Tätigkeit bestimmt. Anders ist das bei weisungsabhängiger Stellung z. B. von wissenschaftlichen Mitarbeitern, deren Dienstverhältnis von der weisungsberechtigten Person bestimmt wird, s. Maunz/Dürig/Scholz, GG, Art. 5 III, Rdnr. 172. Für die in der Ressortforschung Beschäftigten ergibt sich aufgrund ihrer Staatstätigkeit, dass im Außenverhältnis die Berufung auf die Wissenschaftsfreiheit nicht möglich ist; anders im Innenverhältnis sowie bei Tätigkeiten außerhalb des dienstlichen Bereichs, vgl. Classen, Wissenschaftsfreiheit, S. 348 ff.

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Neben den natürlichen Personen können sich außerdem juristische Personen des privaten und öffentlichen Rechts, die Wissenschaft betreiben und organisieren, auf die Wissenschaftsfreiheit berufen. Maßgeblich ist insofern Artikel 19 Abs. 3 GG, nach dem die Grundrechte auch für inländische juristische Personen gelten, sofern sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.59 Grundrechtsträger kraft Artikel 19 Abs. 3 GG sind vor allem die Universität, die ihr zugehörigen Fakultäten oder Fachbereiche sowie Institute oder wissenschaftliche Einrichtungen, soweit sie eigenständige Funktionen in Forschung und/oder Lehre vertreten.60 Auch außeruniversitäre Wissenschaftseinrichtungen genießen den Schutz der Wissenschaftsfreiheit gemäß Artikel 5 Abs. 3 i. V. m. Artikel 19 Abs. 3 GG.61 bb) Staatlicher Eingriff in den Schutzbereich der Forschungsfreiheit Mit § 6 I (i. V. m. § 8 I) ESchG wird das Klonen von menschlichen Lebewesen verboten. Unter dieses Klonverbot fallen die Klonierungstechniken des Abspaltens totipotenter Zellen, das Embryosplitting sowie das Klonen durch Zellkerntransfer.62 Von diesem Verbot sind therapeutisches und reproduktives Klonen gleichermaßen betroffen. Das Klonen von menschlichen Lebewesen als Methoden der humanen Gentechnologie ist den Forschern im Geltungsbereich des Embryonenschutzgesetzes somit verboten. Da der Schutzbereich des Artikel 5 Abs. 3 GG diese Methoden umfasst, liegt mit dieser gesetzlichen Regelung ein Eingriff in die Forschungsfreiheit vor. cc) Verfassungsmäßige Rechtfertigung des Eingriffs Der durch die Regelung des § 6 I (i. V. m. § 8 I) ESchG vorliegende Eingriff in die Forschungsfreiheit verstößt nur dann gegen den Gewährleistungsgehalt 59 Dies gilt vor allem für juristische Personen des Privatrechts, ausnahmsweise aber auch entgegen dem allgemeinen Grundsatz, dass juristische Personen des öffentlichen Rechts keinen Grundrechtsschutz genießen, für solche des öffentlichen Rechts. Dieses jedoch nur bei solchen juristischen Personen des öffentlichen Rechts, deren Verselbständigung gerade deshalb erfolgt ist, um ihnen eine autonome, „staatsferne“ Position zu garantieren, s. Oppermann in: Isensee/Kirchhof, HStR Bd. VI, § 145, Rdnr. 34. 60 Z. T. wird der Universität die Grundrechtsträgerschaft unmittelbar aus Artikel 5 Abs. 3 GG als sog. „Grundrecht der deutschen Universität“ zugesprochen. Das BVerfG hat die Frage, ob ein solches „Grundrecht“ existiert, bisher jedoch offengelassen, s. Maunz/Dürig/Schulz, GG, Art. 5 III, Rdnr. 124. 61 Maunz/Dürig/Schulz, GG, Art. 5 III, Rdnr. 125. Ein Beispiel ist die Max-PlanckGesellschaft. 62 Letzteres nur, sofern vor der Zellkerntransplantation keine gezielten gentechnischen Veränderungen vorgenommen wurden, vgl. dazu oben, 1. Kapitel, A.1.a) – Embryonenschutzgesetz.

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3. Kap.: Steuerungsrahmen

des Artikel 5 Abs. 3 GG, wenn er nicht verfassungsmäßig gerechtfertigt werden kann. Eine solche Rechtfertigung liegt vor, wenn die Forschungsfreiheit eingeschränkt werden kann und sich die hoheitlichen Maßnahmen im Rahmen der Einschränkbarkeit halten. (1) Einschränkbarkeit der Forschungsfreiheit Nach dem Wortlaut des Artikel 5 Abs. 3 GG ist die Forschungsfreiheit ohne Einschränkung gewährleistet. Daher stellt sich die Frage, ob hoheitliche Eingriffe in den Schutzbereich der Forschungsfreiheit überhaupt verfassungsrechtlich gerechtfertigt werden können. Dies ist nur dann denn Fall, wenn trotz des Wortlautes andere Schranken für Artikel 5 Abs. 3 GG herangezogen werden können.63 Weder die Schrankenregelung der Meinungsfreiheit noch die Schrankentrias des Artikel 2 I GG können für eine Einschränkung der Forschungsfreiheit herangezogen werden.64 Dennoch besteht Einigkeit dahingehend, dass auch vorbehaltlos gewährleistete Grundrechte wie die Forschungsfreiheit einschränkbar sein müssen; dies gebietet die Lehre von der „Einheit der Verfassung.65 Das Fehlen ausdrücklicher Schranken ist jedoch im Sinne größtmöglicher Liberalität zu beachten; insbesondere die Forschungsfreiheit gilt als „besonders unbedingt“.66 In diesem Sinne findet die Forschungsfreiheit ihre Grenzen in kollidierenden Grundrechten und anderen mit Verfassungsrang ausgestatteten Rechtswerten. Auch die vorbehaltlos gewährleistete Forschungsfreiheit unterliegt somit den sogenannten immanenten Grundrechtsschranken. Eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung hoheitlicher Eingriffe ist unter bestimmten Umständen folglich möglich. Als kollidierende Rechtsgüter von Verfassungsrang kommen das Recht auf Leben, Artikel 2 Abs. 2 GG, sowie die Menschenwürde, Artikel 1 Abs. 1 GG in Betracht.67 Die diesbezügliche detaillierte Prüfung hat aufgrund der hier vorliegenden Mehrpoligkeit der Verfassungsrechtsverhältnisse jedoch nicht an

63 Zwar besteht mit Art. 5 III S. 2 GG eine ausdrückliche Einschränkung in Form des Verfassungstreuevorbehalts. Der bezieht sich aber allein auf die ebenfalls i. R. d. Art. 5 III GG garantierten Lehrfreiheit und wirkt sich auf die Freiheit der Forschung nicht aus. 64 Maunz/Dürig/Scholz, GG, Art. 5 III, Rdnr. 184; Oppermann in: Isensee/Kirchhof, HStR Bd. VI, § 145, Rdnr. 26; Wagner, NVwZ 1998, S. 1235 ff. (1238). 65 BVerfGE 35, 173 – Mephisto; Dreier, DVBl. 1980, S. 471 ff. (472); Maunz/Dürig/Scholz, GG, Art. 5 III, Rdnr. 185 und Rdnrn. 59, 66 ff.; Oppermann in: Isensee/ Kirchhof, HStR Bd. VI, § 145, Rdnrn. 27 ff. 66 Oppermann in: Isensee/Kirchhof, HStR Bd. VI, § 145, Rdnr. 28. 67 Wagner, NVwZ 1998, S. 1235 ff. (1238).

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dieser Stelle inzident, sondern jeweils im Rahmen der Prüfung des Verfassungsrechtsverhältnisses zwischen Betroffenem und Staat zu erfolgen. (2) Übermaßverbot Steht somit fest, dass auch die vorbehaltlos gewährleistete Forschungsfreiheit durch kollidierendes Verfassungsrecht eingeschränkt werden kann, so muss sich der staatliche Eingriff in die Forschungsfreiheit in den Grenzen des Übermaßverbotes halten. Um festzustellen, ob dies vorliegend der Fall ist, sind zunächst Mittel und Zweck des Grundrechtseingriffs zu benennen. Staatliches Eingriffsmittel ist vorliegend das direkte Klonverbot des Embryonenschutzgesetzes. Bei Eingriffen in Grundrechte ohne Gesetzesvorbehalt bestehen besondere Anforderungen hinsichtlich der Legitimität des Zweckes des Grundrechtseingriffs. Hier darf nur zum Zweck der Durchsetzung kollidierender Verfassungsrechtsgüter eingegriffen werden.68 Insbesondere dann, wenn die Forschungstätigkeit mit der Würde eines anderen Menschen in Konflikt gerät, kommt eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung aufgrund kollidierender Verfassungsgüter in Betracht.69 In der Begründung zu § 6 ESchG wird darauf hingewiesen, dass es „in besonders krasser Weise“ gegen die Menschenwürde verstoße, wenn einem künftigen Menschen gezielt Erbanlagen zugewiesen würden. Daher verbiete diese Verbotsnorm die künstliche Erzeugung von Embryonen, welche die gleichen Erbinformationen wie andere Embryonen oder Foeten, lebende Menschen oder Verstorbene besitzen.70 Das Verbot des § 6 I ESchG schützt somit laut Begründung als Rechtsgut die Menschenwürde.71 Außerdem kommt als Ziel des Klonverbotes der Schutz der Würde derjenigen Personen in Betracht, die zur Austragung eines Klons notwendig und somit Teil des Klonexperimentes wären. Diese Argumentation bezieht sich jedoch nur auf das Klonen von Menschen, die tatsächlich als Klon auf die Welt kommen sollen, also für das reproduktive Klonen. Darüber hinaus verbietet § 6 I ESchG aber auch das therapeutische Klonen. Auch hierfür wird das Menschenwürdeargument herangezogen, daneben kommt das Lebensrecht des Embryos als zu schützendes Rechtgut in Betracht. Gemäß § 8 I ESchG gilt das Verbot auch für das Klonen durch die 68

BVerfGE 81, 278 (293); Michael, JuS 2001, S. 654 ff. (655). Wagner, NVwZ 1998, S. 1235 ff. (1239). 70 BT-Drs. 11/5460 – Begründung zu § 6 RegEntw ESchG. 71 BT-Drs. 11/5460 – Begründung zu § 6 RegEntw ESchG; Schroth, JZ 2002, S. 170 ff. (171). 69

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Abspaltung totipotenter Zellen. Dieses Verbot soll auch dann gelten, wenn beabsichtigtes Ziel nicht die Herstellung eines lebensfähigen Menschen ist, sondern die abgespaltene Zelle zu Untersuchungen genutzt werden soll, wie das bei der Präimplantationsdiagnostik der Fall wäre, da seine Schädigung im Rahmen der Untersuchung nicht mit Sicherheit auszuschließen wäre.72 Des weiteren wird bei der Präimplantationsdiagnostik die abgespaltene totipotente Zelle, also der Klon, verbraucht. Zweck ist hier also der Lebensschutz des zu untersuchenden Embryos wie auch der abgespaltenen totipotenten Zelle, des Klons.73 Somit dient der Eingriff in die Forschungsfreiheit dem Zweck der Durchsetzung kollidierender Verfassungsrechtsgüter, nämlich der aus Artikel 2 Abs. 2 GG und Artikel 1 Abs. 1 GG. (a) Geeignetheit Das Klonverbot müsste geeignet sein, den verfolgten Zweck zu erreichen. Ausreichend ist, wenn das staatliche Mittel den gesetzgeberischen Zweck fördert, auch eine nur teilweise Verwirklichung genügt dieser Voraussetzung. Dabei steht dem Gesetzgeber ein Prognosespielraum zu.74 Nur schlechthin ungeeignete Mittel sind verfassungswidrig.75 Da die teilweise Verwirklichung des verfolgten Zweckes ausreicht, steht der Geeignetheit des Klonverbots des Embryonenschutzgesetzes nicht entgegen, dass es bereits heute Techniken gibt, die nicht mehr unter das Klonverbot des § 6 I (i. V. m. § 8 I) ESchG fallen.76 Abgesehen von der Schwierigkeit, die Erfüllung des Straftatbestandes des Klonens von Menschen im konkreten Fall nachzuweisen, kann grundsätzlich auch unterstellt werden, dass das Klonverbot des Embryonenschutzgesetzes von Medizinern und Naturwissenschaftlern respektiert wird. Außerdem kommt den Strafbewehrungen des Embryonenschutzgesetzes die positiv-generalpräventive Aufgabe zu, die dem Embryonenschutzgesetz zugrunde liegenden Wertvorstellungen bei den Normadressaten zu festigen und zu prägen.77 Eine völlige Ungeeignetheit lässt sich somit für die genannten Zwecke – Lebensschutz und Schutz der Menschenwürde – ausschließen.

72

BT-Drs. 11/5460 – Begründung zu § 6 RegEntw ESchG. Schroth, JZ 2002, S. 170 ff. (171). Differenzierend hinsichtlich des Lebensschutzes Wagner, NVwZ 1998, S. 1235 ff. (1239). 74 Stern, StaatsR III/2, S. 777 f. 75 BVerfGE 19, 119 (127). 76 s. dazu oben, 1. Kapitel, unter A.1.a) – Embryonenschutzgesetz. 77 Keller/Günther/Kaiser, ESchG, Einf., IV B, Rdnr. 19. 73

A. Erste Ebene: Konkretisierung der Verfassungsrechtsverhältnisse

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(b) Erforderlichkeit Fraglich erscheint jedoch, ob die staatlichen Eingriffe in der vorliegenden Form auch erforderlich sind. Erforderlich ist eine staatliche Maßnahme dann, wenn kein weniger in die Grundrechte einschneidendes Mittel, das ebenso wirksam ist, zur Verfügung steht. Denkbar anstelle einer gesetzlichen Regelung ist ein Klonverbot im Rahmen einer standesrechtlichen Selbstkontrolle der Wissenschaft und Forschung durch Ethikkommissionen. Unbeachtet des Vorwurfs der Unzuverlässigkeit berufsrechtlicher Selbstkontrolle78 enden die Regelungsbefugnisse des Standesrechtes jedoch dort, wo über die Angelegenheiten des Berufsrechtes hinaus Rechtspositionen Dritter berührt sind.79 Wo dies der Fall ist, bestehen an der grundsätzlichen Erforderlichkeit einer gesetzlichen Regelung keine Zweifel. Auch die Art der Regelung als Verbot ist grundsätzlich als erforderlich anzusehen. Einem weniger einschneidenden Mittel als einem Verbot könnte nicht die gleiche Wirksamkeit zukommen. Dies gilt sowohl hinsichtlich des reproduktiven wie auch des therapeutischen Klonens. Auch in Hinblick auf das therapeutische Klonen gilt, dass nur ein Verbot dem Schutz der verfassungsrechtlich geschützten Güter des therapeutischen Klons80 dienen kann. Aus diesem Grunde kann hier auch nicht ein Verbot lediglich des reproduktiven Klonens als milderes Mittel vorgeschlagen werden. Allerdings stellt sich die Frage, ob nicht eine mildere Sanktionierung als das Strafrecht den Voraussetzungen der Erforderlichkeit genügen könnte. Gegen die Erforderlichkeit einer strafrechtlichen Regelung wie § 6 I (i. V. m. § 8 I) ESchG, also die Kriminalisierung bestimmter Verhaltensweisen auch im Bereich der Biomedizin, und stattdessen für die Wahl eines weniger einschneidenden Mittels spricht der ultima ratio-Grundsatz. Demnach stellt das Strafrecht das letzte Mittel im verhaltenssteuernden Instrumentarium des Gesetzgebers dar, dessen Einsatz der Reaktion auf besonders massive, strafwürdige Störungen der Gemeinschaft vorbehalten bleiben muss.81 Der Ruf nach dem Strafgesetzgeber bei der Betrachtung biomedizinischer Gestaltungsprobleme beruht, so könnte man es überspitzt ausdrücken, auf der Dialektik von Strafrecht und Moral. Gerade hier sei man „sehr schnell mit der

78

So Jung, ZStW 100 (1988), S. 3 ff. (20). BVerfGE 33, 125 (156 ff., 160); Benda, NJW 1985, S. 1730 ff. (1734); Deutsch, NJW 1986, S. 1971 ff. (1972); Keller/Günther/Kaiser, ESchG, Einf., IV B; Rdnr. 20; Laufs, JZ 1986, S. 769 ff. (770). 80 Das Bestehen solcher Rechte ist allerdings erst noch zu prüfen, s. dazu unten in diesem Kapitel unter A.2.e); A.2.f) und A.2.g) – Verfassungsrechtsverhältnis zwischen Betroffenem und Staat – therapeutischer Klon. 81 Günther in: Nörr (Hrsg.), 40 Jahre Bundesrepublik Deutschland, S. 381 ff. (385). 79

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Moral bei der Hand, sind die Argumente weltanschaulich eingefärbt, bezieht man mehr oder weniger unvermittelt ethische Grundpositionen.“82 Daher wird hier die Gefahr der „symbolischen Kriminalisierung“ durch einen von „irrationalen Ängsten und Furchtvorstellungen“ gequälten Gesetzgeber gesehen, der die Kriminalisierung entgegen allen Kriterien der Kriminalpolitik gutheiße; und: „Nicht alles, was unmoralisch ist, darf eine Rechtsordnung bei Strafe verbieten.“83 Die Kriterien, die die Strafwürdigkeit verlangt – Erfolgsunwert sowie Handlungsunwert – werden von Gegnern einer strafrechtlichen Regelung nicht gesehen: „Ist ein künstlich erzeugtes Kind ein solcher Unwert?“84 Aus diesem Grunde hat sich beispielsweise der österreichische Gesetzgeber dafür entschieden, in seinem Fortpflanzungsmedizingesetz 85 auf Kriminalstraftatbestände zu verzichten und stattdessen verwaltungsstrafrechtliche Folgen zu normieren. Das reproduktive Klonen von Menschen, das trotz mangelnder ausdrücklicher Erwähnung unter § 9 öFMedG subsumiert werden kann86, wird als sogenannte „Verwaltungsübertretung“ gem. §§ 9, 22 öFMedG mit verwaltungsstrafrechtlicher Geldstrafe oder aber, bei Uneinbringlichkeit, mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu 14 Tagen geahndet. Ob die Erforderlichkeit einer strafgesetzlichen Regelung im Sinne des österreichischen Gesetzgebers tatsächlich auszuschließen ist, erscheint allerdings fraglich. Schließlich heißt es in einem Kommentar zum Entwurf des Fortpflanzungsmedizingesetzes: „Die größte Gefahr jedoch, vor der schon hier gewarnt sei, ist die Vermengung fundamentalistisch-dogmatischer Wertungspositionen mit manipulativ eingesetzten Gefahrenargumenten, die nicht der medizinisch-technischen Machbarkeit entsprechen. In der Gentechnologie [. . .] ist diese Gefahr am stärksten ausgeprägt und wirkt auch auf die restriktive Haltung vieler gesellschaftlicher Gruppierungen gegenüber der medizinischen Fortpflanzungshilfe zurück. Kein ernst zu nehmender Genetiker oder Molekularbiologe wird jene Horrorvision von Hybridbildung, von transspezifischen Graviditäten und Klonierungen im humanbiologischen Bereich bestätigen, noch seine Forschungsziele danach ausrichten wollen.“87 82

Jung, ZStW 100 (1988), S. 3 ff. (12). Schick in: Bernat (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizin, S. 13 ff. (14 f.) bezieht sich hier auf den deutschen Gesetzgeber, der das Embryonenschutzgesetz erlassen hat. 84 So fragt Schick in: Bernat (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizin, S. 13 ff. (15). 85 Fortpflanzungsmedizingesetz (öFMedG) v. 4.6.1992, Österr. BGBl. Nr. 275/1992 ST0105. 86 „Indirektes Verbot“, so Simon in Winter/Fenger/Schreiber, Genmedizin und Recht, S. 117 ff. (124). § 9 FMedG lautet: „(1) Entwicklungsfähige Zellen dürfen nicht für andere Zwecke als für medizinisch unterstütze Fortpflanzung verwendet werden. Sie dürfen nur insoweit untersucht und behandelt werden, als dies nach dem Stand der medizinischen Wissenschaft und Erfahrung zur Herbeiführung einer Schwangerschaft erforderlich ist. Gleiches gilt für Samen oder Eizellen, die für medizinisch unterstütze Fortpflanzungen verwendet werden sollen. (2) Eingriffe in die Keimzellbahn sind unzulässig. [. . .]“. 83

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Diese Position ist angesichts des Fortschritts der biotechnologischen Forschung und vor dem Hintergrund bereits erfolgter Experimente mit menschlichen Embryonen88 sicherlich als überholt anzusehen. Dies allein kann aber noch nicht die Erforderlichkeit strafgesetzlicher Regelungen begründen. Die dem Erlass des Embryonenschutzgesetzes vorgelagerte Diskussion zum Thema Biomedizin und Strafrecht89 erfolgte unter ausdrücklicher Anerkennung des ultima ratio-Grundsatzes und Verurteilung „rein symbolischer Strafgesetze“.90 Die vor diesem Hintergrund getroffene Entscheidung des deutschen Gesetzgebers für eine Kriminalisierung insbesondere des Klonens von Menschen beruhte auf der Überzeugung, dass durch mildere Regelungen (wie z. B. das österreichische FMedG) eben nicht die gleiche Präventivwirkung bzw. Appellfunktion wie bei einer kriminalstrafrechtlichen Regelung erzielt werden könnte.91 Das Gewicht der involvierten Rechtsgüter gebiete daher ein strafrechtliches Verbot des Klonens von Menschen als „inhärente Gefahr für das Konzept der Menschheit“.92 Angesichts dieser konträren Positionen ist hinsichtlich der Erforderlichkeit einer strafgesetzlichen Regelung als Ergebnis festzuhalten, dass jedenfalls eine gesetzliche Regelung dem Kriterium der Erforderlichkeit voll entspricht. Ob dabei der Rückgriff auf kriminalstrafrechtliche Regelungen erforderlich ist, kann dagegen bezweifelt werden und erscheint nicht zwingend. Berücksichtigung sollte bei den weiteren Betrachtungen der Umstand finden, dass zur Zeit des Erlasses des Embryonenschutzgesetzes die Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes in dem Bereich der Fortpflanzungsmedizin allein über Artikel 74 Abs. 1 Nr. 1 GG, nämlich die Zuständigkeit für die Strafgesetzge87 „Dieser Gefahr ist der deutsche Gesetzgeber des ESchG erlegen“, so Schick in: Bernat (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizin, S. 13 ff. (18). 88 Vgl. z. B. die Experimente mit menschlichen Embryonen von Lanzendorf et al., FertilSteril 2001, 76: 132–137, sowie die von Hwang et al., Science 2004, 12. März, 303 (5664): 1669-7 [Epub: 12. Feb. 2004), s. a. FAZ v. 13.02.2004, S. 1, denen das therapeutische Klonen menschlicher Embryonen geglückt ist (s. oben, Naturwissenschaftliche Einführung, A.2.c)bb) – Therapeutisches Klonen). 89 Vgl. den Landesbericht für die Bundesrepublik Deutschland zum Thema II „Criminal Law and Modern Bio-medical Techniques“ des XIV. Internationalen Strafrechtskongresses 1989 in Wien (Vorkolloquium 1987 in Freiburg/Br.) von Jung, ZStW 100 (1988), S. 3 ff. 90 Jung, ZStW 100 (1988), S. 3 ff. (13 f.). 91 So Jung, ZStW 100 (1988), S. 3 ff. (33 f.); zust. Keller/Günther/Kaiser, ESchG, Einf. B IV, Rdnr. 20; grds. für strafrechtliche Regelungen bei unmittelbaren Verletzungen von Individualrechtsgütern Günther, in: Nörr (Hrsg.), 40 Jahre BRD, S. 381 ff. (391). Entgegengesetzter Ansicht dagegen Schick in: Bernat (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizin, S. 13. 92 Jung, ZStW 100 (1988), S. 3 ff. (34). Diese Position teilte beim Vorkolloquium zum XIV. Internationalen Strafrechtskongresses in Freiburg/Br. (1987) die große Mehrheit der Teilnehmer, s. Jescheck, ZStW 101 (1989), S. 236 ff. (240 ff., 244).

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3. Kap.: Steuerungsrahmen

bung, hergestellt werden konnte. Mit der Einführung des Artikel 74 Abs. 1 Nr. 26 GG93 wurde die direkte Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes für diesen Regelungsbereich94 hergestellt. Das Argument der Notwendigkeit einer bundeseinheitlichen Regelung, die bei der Entscheidung des Gesetzgebers für eine strafrechtliche Regelung sicherlich eine entscheidende Rolle gespielt hat, fällt also weg, sodass zukünftig auch bundeseinheitliche Regelungen in Form etwa des Verwaltungsrechts oder Ordnungswidrigkeitenrechts als milderes Mittel möglich wären. Dennoch soll der strafrechtlichen Regelung hier nicht die Erforderlichkeit abgesprochen werden. Denn unter kriminalpolitischen Gesichtspunkten muss zumindest die Abschreckungswirkung (negative Generalprävention) eines Strafgesetzes gegenüber einer nichtstrafrechtlichen Regelung wohl in der Tat als wirksamer angesehen werden. Präventivwirkung bzw. Appellfunktion sprechen somit für die Erforderlichkeit einer strafrechtlichen Regelung. Und auch wenn man, wie der Gesetzgeber des Embryonenschutzgesetzes, im Klonen eine „inhärente Gefahr für das Konzept der Menschheit“ sieht95, kann die Erforderlichkeit eines Strafgesetzes nicht ohne weiteres abgetan werden. dd) Zwischenergebnis Das Klonen von menschlichen Lebewesen fällt als eine Methode der humanen Gentechnologie in den Schutzbereich der Forschungsfreiheit gemäß Artikel 5 Abs. 3 GG. Somit erweist sich das direkte Klonverbot des § 6 I (i. V. m. § 8 I) ESchG als staatlicher Eingriff in den von Artikel 5 Abs. 3 GG geschützten Schutzbereich. Bei der Prüfung der verfassungsmäßigen Rechtfertigung dieser Eingriffe können aufgrund der noch folgenden Prüfungen des Verfassungsrechtsverhältnisses zwischen Betroffenem und Staat zunächst nur vorläufige Aussagen getroffen werden. So ist die Einschränkbarkeit der vorbehaltlos garantierten Forschungsfreiheit mit Rücksicht auf den Grundsatz der Einheit der Verfassung grundsätzlich zu bejahen und als möglicherweise kollidierende Rechtsgüter von Verfassungsrang das Lebensrecht, Artikel 2 Abs. 2 GG, sowie die Menschenwürde, Artikel 1 Abs. 1 GG zu benennen. Eine detaillierte Prüfung unterbleibt an dieser Stelle mit Rücksicht auf die Mehrpoligkeit der Verfassungsrechtsverhältnisse, die einen von der rein bipolaren Prüfung abweichenden Prüfungsaufbau verlangt.

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42. Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes v. 27.10.1994, BGBl. I, S. 3146. Der Anwendungsbereich des Art. 74 I Nr. 26 GG umfasst nach den für das verfassungsändernde Gesetzgebungsverfahren angeführten Erwägungen alle Bereiche der modernen Fortpflanzungsmedizin, einschließlich reiner Embryonenforschung, also jede Form ungeschlechtlicher Insemination unabhängig davon, ob damit die Geburt eines Menschen oder aber Forschung bezweckt ist, s. Oeter in v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 2, Art. 74 I Nr. 26, Rdnr. 217. 95 Vgl. Jung, ZStW 100 (188), S. 3 ff. (34). 94

A. Erste Ebene: Konkretisierung der Verfassungsrechtsverhältnisse

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Des Weiteren konnte festgestellt werden, dass mit dem Klonverbot des Embryonenschutzgesetzes das gesetzgeberische Ziel verfolgt wird, Lebensrecht sowie Menschenwürde, also Rechtsgüter von Verfassungsrang, zu schützen. Den Vorschriften ist auch weder die Geeignetheit zur Erreichung des Ziels, noch grundsätzlich die Erforderlichkeit einer gesetzlichen Regelung abzusprechen. Nicht berücksichtigt wurde in der bisherigen Prüfung ein Charakteristikum der Forschungsfreiheit, das im weiteren Verlauf noch zu beachten sein wird, nämlich ihre Gemeinschaftsgebundenheit.96 Forschungsaktivitäten und -ergebnisse schaffen nicht nur Risiken, sondern sie sind auch die Grundlage für neue Produkte und Verfahren und damit für Arbeitsplätze, Wohlstandssicherung und soziale Leistungen.97 Ob das geeignete und erforderliche Mittel also auch dem Grad und Wert der Zweckerreichung angemessen ist, ist eine Frage, die erst auf der zweiten Prüfungsebene im Rahmen der mehrpoligen Verhältnismäßigkeitsprüfung beantwortet werden kann. b) Artikel 12 Abs. 1 GG – Berufsfreiheit Sobald biomedizinische Praktiken etablierte Methoden darstellen, ist der Schutzbereich der Forschungsfreiheit verlassen. Grundrechtliche Relevanz erlangt hier die Tätigkeit des behandelnden Arztes. Hervorragendes Beispiel für diesen Fall ist die Präimplantationsdiagnostik. Diese Methode zur Früherkennung bestimmter erblich bedingter Krankheiten nach erfolgter in vitro-Fertilisation, aber noch vor der Implantation des Embryos in den Mutterleib, erfolgt in der Regel im Achtzellstadium des Embryos. Zu diesem Zeitpunkt sind alle Zellen des Embryos totipotent.98 Diese Methode ist inzwischen etabliert und wird im Ausland in zunehmendem Maße im Rahmen der Fortpflanzungsmedizin angewandt.99 Das Abspalten einer einzelnen totipotenten Zelle zum Zwecke der Diagnose fällt in Deutschland jedoch als das Klonen von menschlichen Lebewesen unter das Verbot des § 6 I i. V. m. § 8 I ESchG. Das Klonverbot wirkt sich somit zulasten behandelnder Ärzte aus, die diese Methode nicht anwenden können. Aber nicht nur im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik liegt ein verfassungsrechtlicher Konflikt des Klonverbots mit der ärztlichen Berufsfreiheit nahe. Je weiter die Fortschritte der biomedizinischen Forschung vorankom96

s. dazu weiter unten in diesem Kapitel unter A.3. – Gemeinwohl. Wagner, NVwZ 1998, S. 1235 ff. (1239). 98 Dazu oben, Naturwissenschaftliche Einführung, unter D. – Der Zusammenhang zwischen dem Klonen und der Präimplantationsdiagnostik; Laufs in: Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, § 129, Rdnr. 32. 99 Zulässig ist die PID in: Belgien, Dänemark, Finnland, Frankreich, Griechenland, Großbritannien, Italien, Niederlande, Norwegen, Schweden, Spanien, z. T. USA; vgl. den Schlussbericht der Enquête-Kommission „Recht und Ethik der modernen Medizin“, S. 84 ff. 97

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3. Kap.: Steuerungsrahmen

men, desto öfter wird es zu Konflikten mit Heilpraktiken kommen, bei denen das Klonen von Menschen Bestandteil der Therapie ist, wie es zum Beispiel beim therapeutischen Klonen der Fall sein wird. Und schließlich wirkt das Klonverbot, sofern es sich auf das reproduktive Klonen bezieht, als Verbot einer weiteren Methode der künstlichen Fortpflanzung. aa) Schutzbereich der Berufsfreiheit Der persönliche Schutzbereich der Berufsfreiheit erstreckt sich auf alle Deutschen im Sinne des Artikel 116 GG sowie auf EG-Ausländer, soweit dies EGrechtlich geboten ist.100 Geschütze Tätigkeiten der Berufsfreiheit des Artikel 12 Abs. 1 GG sind die Berufswahl sowie die Berufsausübung. Ein Beruf ist jede auf Dauer angelegte Tätigkeit, die in ideeller wie in materieller Hinsicht der Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage dient oder dazu beiträgt.101 Unerheblich für die Bestimmung des Schutzbereiches ist es, ob die Tätigkeit als eigener Beruf oder nur als Teil eines Berufes einzustufen ist.102 Zur weiteren Bestimmung des Schutzbereichs der Berufsfreiheit verwendet das Bundesverfassungsgericht regelmäßig103, wenn auch nicht ausnahmslos104, das Erlaubtheitsmerkmal. Hieran knüpft sich nun jedoch die Frage, ob ein einfachgesetzlich verbotenes Verhalten überhaupt in den Schutzbereich des Artikel 12 Abs. 1 GG fallen kann. Dies wäre dann zu verneinen, wenn das Bundesverfassungsgericht das Erlaubtheitsmerkmal tatsächlich im Sinne einer Ausgrenzung alles einfachgesetzlich Unzulässigen aus dem Berufsbegriff verwendete.105 Die Verwendung solcher biomedizinischer Methoden, die gegen ein einfachgesetzliches Verbot verstoßen, wäre somit bereits vom Schutzbereich ausgeschlossen.106 Jedoch müssen die einschlägigen Formulierungen des Bundesverfassungsgerichts nicht zwingend im

100 Breuer in: Isensee/Kirchhof, HStR Bd. VI, § 147, Rdnr. 21; Jarras/Pieroth, GG, Art. 12, Rdnr. 4. 101 BverfGE 7, 377 (397); 13, 97 (106); 14, 19 (22); 32, 1 (28); 32, 311 (317); 48, 376 (388); 54, 301 (313); 68, 272 (281); 78, 179 (193); 81, 70 (85); 97, 228 (252); 97, 228 (253); Jarras/Pieroth, GG, Art. 12, Rdnr. 4. 102 Jarras/Pieroth, GG, Art 12, Rdnr. 4. 103 BVerfGE 7, 377 (397); 13, 97 (106); 14, 19 (22); 32, 311 (317); 48, 376 (388); 68, 272 (281); 78, 179 (193); 81, 70 (85); 96, 293 (296 f.). 104 So Suerbaum, NJW 2000, S. 849 ff. (850). 105 So einige Fachgerichte, vgl. etwa: BVerwGE 2, 110 (111); 4, 294 (295 f.); OVG Münster, NJW 1986, S. 2783; widersprüchlich BVerwGE 87, 37 (40 f.). 106 Vgl. hierzu die entsprechende Debatte i. R. d. Forschungsfreiheit, oben in diesem Kapitel unter A.1.a)aa)(2) – Einschränkung des sachlichen Schutzbereichs und A.1. a)aa)(3) – Kritik an der Einschränkung des Schutzbereichs der Artikel 5 Abs. 3 GG.

A. Erste Ebene: Konkretisierung der Verfassungsrechtsverhältnisse

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Sinne eines einfachgesetzlich determinierten Schutzbereichsverständnisses verstanden werden.107 Vorliegend kann diese Frage jedoch schon deshalb keine Rolle spielen, da es ja gerade das einfachgesetzliche Verbot des § 6 I i. V. m. § 8 I ESchG ist, das auf seine Vereinbarkeit mit dem Gewährleistungsgehalt des Artikel 12 Abs. 1 GG geprüft wird. Daher kann § 6 I i. V. m. § 8 I ESchG nicht selbst als etwaiges schutzbereichsbeschränkendes Verbot herangezogen werden. Abgesehen davon wird diesem einschränkenden Schutzbereichsverständnis entgegengehalten, dass es das Verhältnis von grundrechtlicher Gewährleistung und einfachgesetzlicher Beschränkung unter Verstoß gegen Artikel 1 Abs. 3 GG verkehre, indem die Reichweite des Grundrechtstatbestandes zur Disposition des einfachen Gesetzgebers gestellt werde.108 Und auch eine verfassungsimmanente Begrenzung des Schutzbereichs ist nicht zulässig, da die Lösung von Kollisionen zwischen der Berufsfreiheit und anderen grundrechtlich geschützten Rechtsgütern erst auf Rechtfertigungsebene zu erfolgen hat.109 Für das Verfassungsrechtsverhältnis zwischen dem Arzt als Nutzer und dem Staat ergibt sich vor diesem Hintergrund Folgendes: Ohne Zweifel ist der Beruf des Arztes ein Beruf im Sinne des Artikel 12 Abs. 1 GG. Die Methode des Klonens von Menschen ist als biomedizinische Methode Teil dieses Berufes, beispielsweise im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik oder der künstlichen Fortpflanzung. Das Klonen von Menschen im Rahmen einer ärztlichen Heilbehandlung unterfällt somit dem Schutzbereich des Artikel 12 Abs. 1 GG. bb) Eingriff in den Schutzbereich der Berufsfreiheit Die Frage der Vereinbarkeit des Klonverbots des strafrechtlichen Nebengesetzes, des Embryonenschutzgesetzes, mit der Berufsfreiheit stellt sich nur dann, wenn die Regelungen des Embryonenschutzgesetzes überhaupt an der Berufsfreiheit zu messen sind. Dies wäre dann zu verneinen, wenn der an der Berufsfreiheit zu messende Normenkreis nur solche Regeln enthielte, welche sich auf eine bestimmte berufliche Tätigkeit beziehen und diese unmittelbar zum Gegen-

107 Breuer in: Isensee/Kirchhof, HStR Bd. VI, § 147, Rdnr. 44; Suerbaum, NJW 2000, S. 849 ff. (850) mit Verweis auf den Steinmetz-Beschluss, BVerfGE 32, 311 (316 f.): Zwar enthalte der Text der Entscheidung diesbezüglich missverständliche Passagen, diese würden jedoch zurechtgerückt, indem die fragliche Norm (§ 1 UWG) nicht als schutzbereichsbeschränkend, sondern nach Durchschreiten der gesamten Grundrechtsprüfung schließlich als Fall der zulässigen Grundrechtsbeschränkung gewertet wurde. 108 Suerbaum, NJW 2000, S. 849 ff. (850, 851). Ebenfalls ablehnend Breuer in: Isensee/Kirchhof, HStR Bd. VI, § 147, Rdnr. 44; Jarras/Pieroth, GG, Art. 12, Rdnr. 7. 109 Für die Frage des rechtswidrigen Schwangerschaftsabbruchs Suerbaum, NJW 2000, S. 849 ff. (850 f.).

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3. Kap.: Steuerungsrahmen

stand haben. Diese früher vertretene Auffassung110 ist jedoch einem weiteren Verständnis gewichen. So kann der Freiheitsraum des Artikel 12 Abs. 1 GG auch durch Vorschriften ohne berufsregelnde Zielrichtung berührt werden, wenn sie infolge ihrer faktischen Auswirkungen geeignet sind, die Berufsfreiheit zu beeinträchtigen. Ausreichend für die Qualifizierung eines Gesetzes als Berufsausübungsregelung ist, dass es eine spezifische, rechtliche oder faktisch wirkende Betroffenheit des Bürgers bei seiner beruflichen Betätigung auslöst.111 Dass es sich beim Embryonenschutzgesetz nicht um ein gezieltes berufsregelndes Gesetz handelt, hindert folglich nicht die Eingriffsqualität der Regelung des § 6 I (i. V. m. § 8 I) ESchG hinsichtlich Artikel 12 Abs. 1 GG. Somit bleibt zu klären, ob mit dem Klonverbot des Embryonenschutzgesetzes ein Eingriff in den Schutzbereich der Berufsfreiheit vorliegt. Mit dem Verbot des reproduktiven Klonens ist dies zu bejahen. Denn damit wird neben der längst gängigen in-vitro-Fertilisation eine (zukünftige) weitere künstliche Fortpflanzungsmethode verboten. Aber auch hinsichtlich des Verbots des therapeutischen Klonens liegt ein Eingriff vor. Kernstück der ärztlichen Profession ist die Therapiefreiheit. 112 Hierzu gehört die Freiheit des Arztes, die ihm geeignet erscheinende diagnostische oder therapeutische Methode auszuwählen.113 Gerade vor dem Hintergrund der Dynamik der medizinischen Wissenschaft und Technik gewinnt die Frage nach der Therapiefreiheit als dem Spielraum der Methodenwahl zunehmendes Gewicht.114 § 6 I (i. V. m. § 8 I) ESchG verbietet das Abspalten totipotenter Zellen. Damit können Ärzte, die im Geltungsbereich des Embryonenschutzgesetzes praktizieren, zum Beispiel das in der Medizin bereits angewandte Verfahren zur Früherkennung bestimmter Erbkrankheiten, die Präimplantationsdiagnostik, nicht durchführen. Gleiches gilt für andere Fälle der ärztlichen Heilbehandlungen, die mit dem Verfahren des Klonens von Menschen operieren. Darunter fallen solche Behandlungen, die mit dem therapeutischen Klonen arbeiten. Damit kann der Arzt entsprechende Therapieformen, nämlich mit der Präimplantationsdiagnostik eine bereits vorhandene, hinsichtlich des therapeutischen Klonens eine zukünftige, seinen Patienten nicht anbieten. Mit dem Verbot des Klonens als Teil einer ärztlichen Heilbehandlung durch die Regelung des § 6 I (i. V. m. § 8 I) ESchG115 liegt folglich ein hoheitlicher Eingriff in den Schutzbereich der Berufsfreiheit vor. 110 Sog. finale Definition, vgl. Breuer in: Isensee/Kirchhof, HStR Bd. VI, § 148, Rdnr. 29. 111 Breuer in: Isensee/Kirchhof, HStR Bd. VI, § 148, Rdnr. 32. 112 Laufs in: Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, § 3, Rdnr. 13. 113 Laufs in: Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, § 3, Rdnr. 13. 114 Laufs in: Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, § 3, Rdnr. 14.

A. Erste Ebene: Konkretisierung der Verfassungsrechtsverhältnisse

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cc) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Eingriffs (1) Einschränkbarkeit der Berufsfreiheit Artikel 12 Abs. 1 Satz 2 GG stellt die Berufsfreiheit unter einen Gesetzesvorbehalt.116 Da das Bundesverfassungsgericht Artikel 12 Abs. 1 GG als einheitliches Grundrecht interpretiert hat, betrifft der Gesetzesvorbehalt entgegen seinem Wortlaut nicht nur die Berufsausübung, sondern die gesamte Berufsfreiheit.117 Eingriffe in die Berufsfreiheit können daher im gesamten Schutzbereich verfassungsgemäß sein. Allerdings differieren die Anforderungen je nachdem, ob es sich um einen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit oder aber um die Freiheit der Berufswahl handelt: Die Regelungsbefugnis des Staates ist umso freier, je mehr sie nur eine reine Berufsausübungsregelung ist, und umso begrenzter, je mehr sie die Berufswahl berührt.118 Das Klonverbot des Embryonenschutzgesetzes betrifft medizinische Interventionen wie zum Beispiel die künstlichen Fortpflanzung, die Präimplantationsdiagnostik oder auch zukünftig zu erwartende Heilbehandlungen, die auf dem therapeutischen Klonen basieren. Heilbehandlungen sind wesentlicher Bestandteil der ärztlichen Berufsausübungsfreiheit.119 (2) Übermaßverbot Die Grenze der Einschränkbarkeit der Berufsfreiheit zeichnet das Übermaßverbot. Auf der Stufe der reinen Berufsausübungsregelungen sind Beschränkungen der Berufsfreiheit bereits dann gerechtfertigt, wenn sie auf „sachgerechten und vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls beruhen und die berufliche Tätigkeit nicht überverhältnismäßig einschränken.“120

115 Das indirekte Klonverbot des § 2 I PatG spielt im Rahmen der Berufsausübung des behandelnden Arztes dagegen keine Rolle. 116 BVerfGE 33, 125 (159); 54, 237 (246). 117 Jarras/Pierroth, GG, Art. 12, Rdnr. 19. 118 BVerfGE 7, 377 (403), Breuer in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. VI, § 148, Rdnr. 6; Maunz/Dürig/Scholz, GG, Art. 12, Rdnr. 319; Sachs/Tettinger, GG, Art. 12, Rdnrn. 8, 100 ff. Seit dem Apothekenurteil (BVerfGE 7, 377) folgt das BVerfG der sog. (Drei-)Stufentheorie, nach welcher Berufsfreiheit und Allgemeinwohl in einer nach Eingriffsintensität und Rang der zu schützenden Gemeinschaftsbelange abgestuften und differenzierten Abwägung zueinander in Beziehung gesetzt werden. 119 BVerfGE, NJW 2000, S. 857 ff. (858); Höfling, Gutachten für die Enquête-Kommission, S. 74 f.; Kloepfer, JZ 2002, S. 417 ff. (424). 120 St. Rspr., BVerfG, 1 BvR 1627/95 v. 9.10.2000, Abs. Nr. 29; BVerfGE 94, 372 (389 f.); 95, 173 (183); 97, 228 (255); 98, 265 (298); 99, 202 (211).

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3. Kap.: Steuerungsrahmen

Staatliches Eingriffsmittel ist das Embryonenschutzgesetz, das die ärztliche Berufsausübung einschränkt. Als Eingriffszweck ist der Schutz der Menschenwürde sowie der Lebensschutz zu nennen.121 Beides zählt zu den durch die Verfassung anerkannten Belangen des Gemeinwohls.122 Für die Geeignetheit der staatlichen Maßnahme genügt es, wenn das staatliche Mittel den gesetzgeberischen Zweck fördert, wobei dem Gesetzgeber ein Prognosespielraum zusteht123 und nur schlechthin ungeeignete Mittel verfassungswidrig sind.124 Eine entsprechende völlige Ungeeignetheit lässt sich für die genannten Zwecke – Lebensschutz, Menschenwürdeschutz – sowohl hinsichtlich des reproduktiven als auch hinsichtlich des therapeutischen Klonens ausschließen.125 Auch die Voraussetzung der Erforderlichkeit ist für beide Spielarten des Klonverbots zu bejahen, da ein weniger einschneidendes Mittel nicht ebenso wirksam wie das bestehende Verbot sein könnte. Ein etwa nur das reproduktive Klonen ausschließendes Verbot wäre, jedenfalls was den Schutz der Verfassungsrechtsgüter des therapeutischen Klons angeht, nicht in gleichem Maße wirksam wie das vorhandene Verbot. dd) Zwischenergebnis Mit dem Klonverbot des Embryonenschutzgesetzes sind die Ärzte in ihrer Therapiefreiheit als Kernstück der ärztlichen Berufsausübungsfreiheit betroffen. Aufgrund des Gesetzesvorbehaltes und entsprechend der (Drei-)Stufentheorie des Bundesverfassungsgerichts sind an Beschränkungen der Berufsausübungsfreiheit vergleichsweise geringe Anforderungen zu stellen. Zur verfassungsrechtlichen Rechtfertigung von Eingriffen in die Berufsausübungsfreiheit genügen bereits vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls. Zu beachten ist jedoch, dass die Therapiefreiheit kein Privileg des Arztes ist, sondern vielmehr ein fremdnütziges Recht darstellt. Sie erlaubt es dem Arzt, unabhängig von normierenden Vorschriften und nach pflichtgemäßem und gewissenhaftem Ermessen im Einzelfall diejenigen therapeutischen Maßnahmen zu wählen, die nach seiner Überzeugung die besten Wirkungen für seinen Patienten erwarten lassen.126 Insofern können die Erwägungen des Gemeinwohls mit der Therapiefreiheit 121 s. oben in diesem Kapitel unter A.1.a)cc)(1) – Einschränkbarkeit der Forschungsfreiheit. 122 Breuer in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. VI, § 148, Rdnr. 21. 123 Stern, StaatsR III/2, S. 778. 124 BVerfGE 19, 119 (127). 125 s. hierzu auch die Geeignetheitsprüfung i. R. d. Forschungsfreiheit oben unter A.1.a)cc)(2)(a) – Geeignetheit. 126 Laufs in: Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, § 3, Rdnr. 13.

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parallel laufen, insbesondere dann, wenn der Schutz der Volksgesundheit oder der Schutz individueller Güter von Patienten die Zurverfügungstellung medizinischer Leistungen erfordert oder deren unangemessene Einschränkung verhindert.127 Erforderlich ist also eine differenzierte Darstellung dessen, was unter „vernünftigen Gemeinwohlbelangen“ zu verstehen ist. Hierin zeigt sich, dass das Grundrecht der Berufsfreiheit ein weiteres Beispiel dafür ist, dass isolierte Betrachtungen fehl am Platze sind. Die Vorgabe des Bundesverfassungsgerichts, bei der Beschränkung der Berufsausübungsfreiheit Gemeinwohlbelange zu berücksichtigen, wird im vorliegenden Regelungsbereich des Klonens von Menschen jedoch noch erweitert. Nicht nur die Belange des Gemeinwohls, sondern die Interessen aller am mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnis Beteiligten sind zu berücksichtigen. Insofern ist eine Aussage darüber, ob die Regelung des § 6 I i. V. m. § 8 I ESchG im Einklang mit der verfassungsrechtlich garantierten Berufsfreiheit steht, erst nach der mehrpoligen Verhältnismäßigkeitsprüfung zu treffen. c) Artikel 12 Abs. 1 GG – Unternehmensfreiheit Als weitere grundrechtlich geschützte Position des Nutzers ist die grundgesetzlich verbürgte Unternehmensfreiheit128 zu berücksichtigen. Der Personenkreis, der hier unter den Begriff der Nutzer zu fassen ist, umfasst die Beschäftigten in Biotechnologieunternehmen sowie in der Chemieund Pharmaindustrie und ihrem Umfeld. Die Entwicklung von Verfahren zum Klonen von Menschen und deren Anwendungsmöglichkeiten gehören zu den neuesten Erkenntnissen der Gentechnologie. Gerade am Menschen anzuwendende Klonierungstechniken bergen ein großes Potenzial für Biotechnologieunternehmen sowie Chemie- und Pharmaindustrie. Denn neue Erkenntnisse aus der Biotechnologie tragen zur Ausbildung einer modernen Industrie bei. Dabei sind sowohl neue Verfahren im Rahmen der Reproduktionsmedizin als auch die Möglichkeit, neue Heilverfahren für derzeit nicht therapierbare Krankheiten zu entwickeln, von besonderer Relevanz. 127

Laufs in: Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, § 3, Rdnr. 13. Zur Terminologie: Breuer unterscheidet zwischen Unternehmens- und Unternehmerfreiheit. Erstere gilt der Tätigkeit des Unternehmens als juristische Person, letztere der Tätigkeit des einzelnen Gesellschafters innerhalb einer Personen- oder Kapitalgesellschaft, in: Isensee/Kirchhof, HStR Bd. VI, § 147, Rdnr. 61. Ossenbühl verzichtet auf diese begriffliche Differenzierung und nutzt einheitlich den Begriff der Unternehmerfreiheit, in: AöR 115 (1990), S. 1 ff. Anders dagegen Hoffmann, BB 1995, S. 53 ff., der unter den Überbegriff der Unternehmensfreiheit unterscheidet hinsichtlich a) der freien unternehmerischen Betätigung bei der Wahl von Unternehmensgegenstand und Unternehmenszweck und b) des freien unternehmerischen Handelns. Vorliegend wird der Terminologie Hoffmanns gefolgt. 128

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3. Kap.: Steuerungsrahmen

Während in Amerika schon 1976 das erste Biotechnologieunternehmen (die Firma Gentech in San Francisco) gegründet wurde129, galt es in Deutschland zu jener Zeit noch als unzulässig, durch die Forschung in bestimmten naturwissenschaftlichen Bereichen industrielle Zwecke zu fördern.130 Im Bereich der Biologie und Biomedizin rücken Grundlagenforschung und Anwendung erst seit einigen Jahren näher zusammen. Die Motive für diesen Wandel sind dabei nicht bloß materieller Natur, sondern entspringen oftmals dem Interesse, die im Rahmen der Forschung gefundenen Ergebnisse zum Nutzen der Menschheit einzusetzen.131 Gegenwärtig bemühen sich Europa und insbesondere Deutschland, den technologischen Vorsprung aufzuholen, den sich die USA als führende Nation in der Biotechnologie bis heute bewahren konnte.132 Auslöser der positiven Entwicklung der Biotechnologiebranche in Deutschland war – neben dem Streben nach wirtschaftlichem Wachstum auch in der modernen Biotechnologie – die Novellierung des Gentechnikgesetzes 1993, dessen restriktive Auslegung bis dahin als Hemmnis gewirkt hatte.133 Zusammen mit verschiedenen Fördermaßnahmen führte dies zu einer großen Zahl an Firmengründungen.134 Auch weiterhin birgt die Biotechnologie enorme Wachstums- und Beschäftigungspotenziale 135, vorwiegend für kleine und mittlere Unternehmen (KMU). Dies erklärt sich aus der engen Verbindung zwischen der Pharmaindustrie und der Biotechnologie. Viele große Konzerne reduzieren ihre eigene Forschung zugunsten einer Zusammenarbeit mit stark forschungsorientierten Biotechnologieunternehmen. Diese finanzieren sich also über die Kooperation mit Pharmafirmen, die ihrerseits die erforschten und entwickelten neuen Produkte und Heilverfahren zur Marktreife bringen.136 Staatliche Reglementierungen der Forschung wirken sich somit direkt auf die unternehmerische Tätigkeit von Nutzern der neuen Technologien aus. Das Verfassungsrechtsverhältnis zwischen Nutzer und Staat wird somit auch durch die Unternehmensfreiheit definiert.

129 Gegründet wurde die Firma Gentech von dem Universitätsprofessor Herbert W. Boyer zusammen mit dem Venture Capitalist Robert A. Swason, s. BMBF, Biotechnologie – Basis für Innovationen, S. 57. 130 MPG, Verantwortliches Handeln in der Wissenschaft, S. 101. 131 MPG, Verantwortliches Handeln in der Wissenschaft, S. 101. 132 BMBF, Biotechnologie – Basis für Innovationen, S. 57 f. 133 BMBF, Biotechnologie – Basis für Innovationen, S. 58. 134 Zu den BMBF-Aktivitäten in diesem Bereich s. BMBF, Biotechnologie – Basis für Innovationen, S. 58. 135 BMBF, Rahmenprogramm Biotechnologie, S. 13 f. 136 BMBF, Biotechnologie – Basis für Innovationen, S. 59.

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aa) Schutzbereich der Unternehmensfreiheit Ein ausdrückliches Grundrecht mit dem Namen Unternehmensfreiheit kennt das Grundgesetz nicht. Vielmehr ergibt sich die Unternehmensfreiheit aus einer Zusammenschau verschiedener Grundrechte, welche im Zusammenhang mit der „Wirtschaftsverfassung“ zu sehen sind.137 Die für die Unternehmensfreiheit maßgeblichen Grundrechte sind die Berufsund Gewerbefreiheit des Artikel 12 Abs. 1 GG, die dem Schutz der unternehmerischen Initiative dient, sowie die Eigentumsgarantie des Artikel 14 Abs. 1 GG, welche den Bestand des Unternehmens als materielle Basis unternehmerischen Handels schützt.138 Daneben sichert Artikel 11 Abs. 1 GG die freie Wahl des Unternehmensstandortes; Artikel 9 Abs. 1 GG gewährleistet das Recht zur Bildung von Handels- und Kapitalgesellschaften und Artikel 2 Abs. 1 GG schließlich dient als Auffanggrundrecht zum Schutz der Freiheit im wirtschaftlichen Verkehr und der Vertragsfreiheit, sofern beides noch nicht von besonderen Grundrechtsbestimmungen erfasst ist.139 Welches Grundrecht im konkreten Fall der unternehmerischen Tätigkeit Schutz bietet, muss unter Berücksichtigung der Besonderheiten des unternehmerischen Handelns sowie der spezifischen Wirkungsweise der jeweiligen zu überprüfenden Maßnahme ermittelt werden.140 Hier geht es vornehmlich um die Gründung von Unternehmen in einer hochspezialisierten Branche.141 Insbesondere Artikel 12 Abs. 1 GG dient dem 137 Dabei besteht Einigkeit dahingehend, dass das Grundgesetz weder eine bestimmte Wirtschaftsverfassung noch einen Verfassungsauftrag zur Verwirklichung zu einer solchen enthält (vgl. Breuer in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. VI, § 147, Rdnr. 19; Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, S. 262; Ossenbühl, AöR 115 (1990), S. 1 ff. (2 f.). Das BVerfG geht im Gegenteil von der wirtschaftspolitischen Neutralität des Grundgesetzes aus (vgl. BVerfGE 4, 7 (17 f.); 7, 377 (400); 14, 19 (23); 30, 292 (315); 50, 290 (336 f.). Dennoch wirken die wirtschaftlichen Freiheiten des Grundgesetzes wie insbes. Art. 12 GG für die Wirtschaftsordnung systemprägend, vgl. Breuer in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. VI, § 147, Rdnr. 20; Ossenbühl, AöR 115 (1990), S. 1 ff. (3). 138 Ossenbühl, AöR 115 (1990), S. 1 ff. (3). 139 Ossenbühl, AöR 115 (1990), S. 1 ff. (3 f.). Hoffmann, BB 1995, S. 53 ff. (55 ff.), plädiert dagegen für eine eigenständige Bedeutung des Art. 2 I GG für die Unternehmensfreiheit, die insbesondere bei staatlichen Maßnahmen ohne Bezug zu einer bestimmten Branche in allgemeiner Form zur Geltung komme. 140 Hoffmann, BB 1995, S. 53. 141 Daneben kommt auch der Erhalt entsprechender spezialisierter Firmen in Betracht, die ohne Aufnahme der modernen Techniken auf dem internationalen Markt nicht konkurrenzfähig sind. Hier ist die Eigentumsgarantie des Art. 14 I GG als Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb maßgeblich. In neuerer Zeit besonders problematisch ist der aus Art. 14 I GG fließende Schutz von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen. Brisant ist diese Teilgewährleistung deshalb, weil der Staat seinen Aufgaben des Gesundheits- und Umweltschutzes oftmals nur dann gerecht werden kann, wenn er dezidierte Auskünfte über das Unternehmen erhält. Konflikte mit dem

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3. Kap.: Steuerungsrahmen

Schutz freier unternehmerischer Betätigung bei der Wahl und der Verfolgung von Unternehmensgegenstand und Unternehmenszweck.142 Somit kommt Artikel 12 Abs. 1 GG als konkret betroffenes Grundrecht in Betracht. Unter unternehmerischem Blickwinkel umfasst der Schutz des Artikels 12 Abs. 1 GG die Gewerbefreiheit143 sowie die „Unternehmerfreiheit“ im Sinne freier Gründung und Führung von Unternehmen.144 Letztere umfasst dabei die Freiheit, das frei begründete und organisierte Unternehmen nach eigenen Vorstellungen, Planungen, Bewertungen und Entschlüssen zu führen und zu entwickeln. Ebenfalls zur freien Unternehmensführung gehört als Teilfreiheit die Produktionsfreiheit.145 Wie bereits dargestellt, sind in der Branche der Biotechnologie vorwiegend kleinere, stark forschungsorientierte und spezialisierte Unternehmen tätig, die sich in Zusammenarbeit mit größeren Pharma- und Chemieunternehmen mit der Entwicklung neuer Verfahren beschäftigen, sei es zur Entwicklung neuer Therapien oder im Bereich der Fortpflanzungsmedizin. Die Gründung solcher Unternehmen, die sich in einer Weise spezialisiert haben, die das Klonen von Menschen in der Form des therapeutischen Klonens erforderlich macht, sowie die entsprechende Erzeugung von Produkten fallen in den Schutzbereich der Unternehmensfreiheit. Das reproduktive Klonen soll bei der Untersuchung der Unternehmensfreiheit dagegen ausgeschlossen werden; denn in Bezug auf die Herstellung menschlicher Klone mit dem Ziel der Schaffung lebensfähiger Menschen ist die ärztliche Berufsfreiheit maßgeblich.146 bb) Eingriff in den Schutzbereich der Unternehmensfreiheit Durch das Klonverbot des Embryonenschutzgesetzes kommt eine Beeinträchtigung der von Artikel 12 Abs. 1 GG geschützten Unternehmensfreiheit in Betracht. Hier stellt sich jedoch wiederum die Frage, inwiefern diese Regelungen in den Schutzbereich des Artikel 12 Abs. 1 GG eingreifen können.147 Denn § 6 I (i. V. m. § 8 I) ESchG regelt nicht unmittelbar die Art und Weise einer Untergrundrechtlich gesicherten Geheimnisschutz ergeben sich in besonderem Maße z. B. für die Zulassung von Arzneimitteln, bei der Genehmigung von technischen Anlagen oder der Überprüfung von Chemikalien, vgl. Ossenbühl, AöR 115 (1990), S. 1 ff. (29). 142 Hoffmann, BB 1995, S. 53. 143 BVerfGE 7, 377 (399); 50, 290 (362 f.). 144 BVerwGE 71, 183 (188); BVerfGE 50, 290 (363). 145 Ossenbühl, AöR 115 (1990), S. 1 ff. (18 ff.). 146 s. dazu oben in diesem Kapitel unter 1.a)bb). 147 Vgl. hierzu oben in diesem Kapitel zur Berufsfreiheit unter A.1.b)bb) – Eingriff in den Schutzbereich.

A. Erste Ebene: Konkretisierung der Verfassungsrechtsverhältnisse

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nehmenstätigkeit. Die Grundrechtsrelevanz solcher Vorschriften ergibt sich jedoch dann, wenn sie den unternehmerischen Entscheidungs- und Handlungsspielraum durch tatsächliche Auswirkungen herbeiführen. Die Unternehmensfreiheit ist hier (nur) mittelbar oder indirekt betroffen.148 Bei solchen sogenannten faktischen Grundrechtseingriffen wird nicht jede tatsächliche Auswirkung als grundrechtsrelevant angesehen. Entscheidend ist, ob diese Auswirkung die „sinnvolle Ausübung des Berufes faktisch unmöglich macht“149 und dass diese Maßnahme ihrer Gestaltung nach in engem Zusammenhang mit der Berufsausübung steht.150 In diesem Falle wird der staatlichen Maßnahme eine objektiv berufsregelnde Tendenz151 zugesprochen, womit der Schutz des Artikel 12 Abs. 1 GG greift.152 Durch das direkte Klonverbot des § 6 I (i. V. m. § 8 I) ESchG ist die vom Schutz des Artikel 12 Abs. 1 GG umfasste „Unternehmensfreiheit“ im Sinne freier Gründung und Führung von Unternehmen153 faktisch betroffen. Denn durch diese Klonverbote sind hochspezialisierte Firmen, die im Rahmen ihrer Betätigung auf das Klonen von Menschen als biotechnologische Methode angewiesen sind, auf dem internationalen Markt nicht konkurrenzfähig. Entscheidend ist, dass ohne entsprechende Techniken die Entwicklung bestimmter Therapien zur Behandlung von Erbkrankheiten oder auch die Präimplantationsdiagnostik in Deutschland nicht möglich sind. Somit werden Firmengründungen in dieser Branche unmöglich gemacht.154 Daneben ist von den Klonverboten die von Artikel 12 Abs. 1 GG als Teilfreiheit umfasste Produktionsfreiheit155 betroffen. Denn das Verbot des Klonens von Menschen verhindert faktisch die Herstellung solcher Produkte, zu deren Erzeugung die Herstellung menschlicher Klone erforderlich ist.156

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Hoffmann, BB 1995, S. 53 ff. (54); Jarras/Pierroth, GG, Art. 12, Rdnr. 12. BVerfGE 36, 47 (58); Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, S. 268; Tettinger in: Sachs, GG, Art. 12, Rdnrn. 73 ff. 150 Hoffmann, BB 1995, S. 53 ff. (54). 151 BVerfGE 97, 228 (254); 95, 267 (301); 70, 191 (214). 152 Hoffmann, BB 1995, S. 53 ff. (54). 153 BVerwGE 71, 183 (188); BVerfGE 50, 290 (363). 154 Vgl. hierzu den ähnlich gelagerten Fall des Breitbandkabelzugangs, Schütz, Multimedia und Recht 1998, S. 11 ff. 155 Breuer in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. VI, § 147, Rdnr. 63; Ossenbühl, AöR 115 (1990), S. 1 ff. (18 ff.). 156 Entsprechende repressive Produktionsverbote sind selten, vgl. hierzu BVerfGE 61, 291 ff. (Besitz-, Verarbeitungs- und Vertriebsverbot betreffend geschützter Arten von lebenden und toten Vögeln); Ossenbühl, AöR 115 (1990), S. 1 ff. (20). Anderes gilt für die vielfältigen Beschränkungen, die durch Wirtschaftsverwaltungsrecht, Umwelt- und Technikrecht und Gesundheitsrecht auferlegt werden, vgl. Breuer in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. VI, § 147, Rdnr. 63. 149

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3. Kap.: Steuerungsrahmen

Damit greift das bestehende Klonverbot aufgrund seiner objektiv berufsregelnden Tendenz in die von Artikel 12 Abs. 1 GG geschützte Unternehmensfreiheit ein. cc) Verfassungsmäßige Rechtfertigung des Eingriffs (1) Einschränkbarkeit der Unternehmensfreiheit Artikel 12 Abs. 1 GG steht unter dem einheitlichen Gesetzesvorbehalt des Artikel 12 Abs. 1 Satz 2 GG. Unter Berücksichtigung der (Drei-)Stufentheorie des Bundesverfassungsgerichts messen sich die Anforderungen an einschränkende staatliche Maßnahmen an deren Eingriffsschwere, also daran, ob es sich um eine bloße Berufsausübungsregelung handelt oder aber eine Regelung der Berufswahl vorliegt. Die Regelung des § 6 I i. V. m. § 8 I ESchG könnte zunächst als Berufsausübungsbeschränkung erscheinen, da damit eine spezielle biotechnologische Methode ausgeschlossen wird. Allerdings darf die typische Struktur der Biotechnologiebranche hier nicht unbeachtet bleiben. Diese zeichnet sich dadurch aus, dass sie zum größten Teil aus kleinen und mittleren hochspezialisierten Unternehmen besteht. Bei Berücksichtigung der Tatsache also, dass es aufgrund der bestehenden Regelungen in Deutschland nicht möglich ist, in der speziellen biotechnologischen Branche, die mit dem Klonen von menschlichen Lebewesen beschäftigt ist, überhaupt tätig zu werden, rücken die Klonverbote in beträchtliche Nähe zu einer objektiven Berufswahlbeschränkung.157 Gerade die Freiheit in Hinblick auf die freie Gründung von Unternehmen sowie für die Produktionsfreiheit in Hinblick auf die Aufnahme bestimmter Produktionen ist der Gewährleistungsstufe der Berufswahl zuzuordnen.158 Die Einschränkbarkeit richtet sich somit nach den Anforderungen, die nach Maßgabe des Artikel 12 Abs. 1 GG und der (Drei-)Stufentheorie des Bundesverfassungsgerichts für objektive Berufswahlbeschränkungen gelten. (2) Übermaßverbot Wegen der für objektive Berufswahlbeschränkungen besonderen Eingriffsschwere sind entsprechend der (Drei-)Stufentheorie strenge Anforderungen zu stellen. Staatliche Eingriffe sind nur dann mit Artikel 12 Abs. 1 GG vereinbar, 157 Zur Möglichkeit der Berufswahlbeschränkung durch (bloße, aber gravierende) Ausübungsregelungen vgl. BVerfGE 30, 292 (315 ff.) – Mineralölbevorratungspflicht; 31, 8 (29); 68, 155 (148). 158 Breuer in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. VI, § 147, Rdnr. 64, für Herstellungsverbote s. § 148, Rdnr. 24.

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wenn sie zum Schutz überragend wichtiger Gemeinwohlbelange geeignet, erforderlich und verhältnismäßig (i. e. Sinne) sind.159 Diese Hürde wird jedoch durch den dem Gesetzgeber eingeräumten Prognosespielraum in Bezug auf die Einschätzung künftiger, mit Ungewissheiten verbundenen Tatsachenentwicklungen modifiziert. Dabei müssen aber an die ex ante gebotene Ermittlung der vorgefundenen Anhaltspunkte, Erfahrungen und Einsichten wegen der stufenspezifischen Eingriffsschwere verschärfte Anforderungen gestellt werden.160 Eingriffsmittel ist das direkte Klonverbot des § 6 I (i. V. m. § 8 I) ESchG. Grundsätzlich können vorstaatliche Rechtsgüter wie Würde und Leben des Menschen hochrangige Gemeinwohlbelange darstellen161, womit auch ein legitimer Eingriffszweck zu unterstellen ist. Hinsichtlich der Geeignetheit der Regelungen zum Würde- und Lebensschutz kann auf die bisherigen Geeignetheitsprüfungen verwiesen werden. Das Erforderlichkeitskriterium fordert Erforderlichkeit im Sinne von Notwendigkeit. Das bedeutet, dass der Schutz der überragend wichtigen Gemeinwohlbelange allein durch die dritte Stufe objektive Berufswahlbeschränkung, nicht jedoch durch bloße Berufsausübungsregelungen oder subjektive Zulassungsschranken (als erste und zweite Stufe) gewährleistet werden kann. Der Gesetzgeber hat mit dem Erlass der Klonverbote ein umfassendes Verbot intendiert, das insbesondere dem Schutz der Menschenwürde162 und dem Lebensschutz163 dienen soll. Andere Maßnahmen als ein Verbot werden diesen Zielen nicht gerecht. Somit scheiden Regelungsalternativen auf erster oder zweiter Stufe aus. Die Erforderlichkeit der objektiven Berufswahlregelung ist daher zu bejahen. dd) Zwischenergebnis Auch hinsichtlich der vom Schutzbereich des Artikel 12 Abs. 1 GG umfassten Unternehmensfreiheit liegt mit den Klonverboten ein Eingriff vor, dessen Geeignetheit und Erforderlichkeit zu bejahen sind. Allerdings fällt die Entscheidung über die Verfassungsmäßigkeit der Eingriffe in die Unternehmensfreiheit erst auf der zweiten Prüfungsebene, der mehrpoligen Verhältnismäßigkeitsprüfung. In Bezug auf die Unternehmensfreiheit hat hier die Konkretisierung und 159

Breuer in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. VI, § 148, Rdnr. 52. Breuer in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. VI, § 148, Rdnr. 50. 161 BVerfGE 7, 377 (414); 9, 39 (52); 17, 269 (276); Breuer in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. VI, § 148, Rdnr. 50. 162 BT-Drs. 11/5460 – Begründung zu § 6 RegEntw ESchG. 163 s. dazu oben in diesem Kapitel im Rahmen der Forschungsfreiheit unter A.1.a)cc)(2) – Übermaßverbot. 160

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3. Kap.: Steuerungsrahmen

Gewichtung der Gemeinwohlbelange zu erfolgen. Zur Selektion der überragend wichtigen Gemeinwohlbelange kann auch nicht der angesprochene Prognosespielraum herangezogen werden. Hier ist wieder eine sorgfältige Taxierung der betroffenen Rechtsgüter erforderlich. Und auch hier wird die vom Bundesverfassungsgericht geforderte Berücksichtigung höchster Gemeinwohlbelange um die Berücksichtigung aller beteiligten Interessen erweitert.

d) Zusammenfassung: Verfassungsrechtsverhältnis zwischen Nutzer und Staat Beim Verfassungsrechtsverhältnis zwischen Nutzer und Staat wurden drei verschiedene Gruppen von Nutzern in ihrem jeweiligen Verhältnis zum Staat vorgestellt. Es sind dies die in der Forschung tätigen Wissenschaftler, die in der Fortpflanzungsmedizin tätigen Ärzte sowie in der Branche der Biotechnologie hochspezialisierte Unternehmer. Bei allen Nutzern konnte ein Eingriff durch das Klonverbot des § 6 I (i. V. m. § 8 I) ESchG in den jeweiligen grundrechtlichen Schutzbereich festgestellt werden. Betroffen sind im einzelnen die Forschungsfreiheit gemäß Artikel 5 Abs. 3 GG, die ärztliche Berufsfreiheit gemäß Artikel 12 Abs. 1 GG sowie die ebenfalls von Artikel 12 Abs. 1 GG umfasste Unternehmensfreiheit. Die Prüfung der Geeignetheit und der Erforderlichkeit der staatlichen Maßnahme konnten die Klonverbote jeweils bestehen. Übereinstimmend war zu dem Ergebnis zu kommen, dass weder eine völlige Ungeeignetheit der Klonverbote zum Zwecke des Schutzes der Menschenwürde und des Lebensschutzes festzustellen ist, noch ein milderes Mittel mit gleicher Wirksamkeit bereitstünde. Letzteres mag zunächst verwundern, erklärt sich aber daraus, dass der Schutz der jeweiligen Grundrechte, nämlich Menschenwürde und Lebensschutz, auf den jeweiligen Grundrechtsträger zu beziehen ist. Ein etwaiges Klonverbot nur des reproduktiven Klonens kann also in Hinblick auf den therapeutischen Klon und seine etwaigen verfassungsrechtlich geschützten Rechtsgüter nicht in gleicher Weise wirken wie ein Verbot beider Spielarten des Klonens. Ebenfalls übereinstimmend bei allen Nutzern konnte die Feststellung getroffen werden, dass der Schwerpunkt der Prüfung zur Beschreibung des gesetzgeberischen Handlungsspielraums im Regelungsbereich des Klonens von Menschen noch bevorsteht. Dies resultiert daraus, dass jedes der drei geprüften Grundrechte im Kontext weiterer verfassungsrechtlich geschützter Interessen zu sehen ist. Insgesamt wurde deutlich, dass mit der vorliegenden Prüfung des Verfassungsrechtsverhältnisses zwischen Nutzer und Staat zwar erst ein Schritt, aber immerhin der erste, zu einer umfassenden Darstellung des gesetzlichen Gestaltungsspielraumes beim Regelungsgegenstand des Klonens von Menschen getan wurde.

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2. Verfassungsrechtsverhältnis zwischen Betroffenem und Staat Das Verfassungsrechtsverhältnis zwischen Betroffenem und Staat wird im Wesentlichen durch Artikel 1 Abs. 1 GG und Artikel 2 Abs. 2 GG, die Menschenwürde und das Lebensrecht geprägt. Wie auch beim Verfassungsrechtverhältnis zwischen Nutzer und Staat sind hier verschiedene Grundrechtsträger zu berücksichtigen. So zählt zum Kreis der Betroffenen nicht nur der im Wege biotechnologischer Verfahren hergestellte Klon, dessen Grundrechtsträgereigenschaft jedoch abhängig davon, ob es ein reproduktiver oder therapeutischer Klon ist, erst noch zu klären ist. Darüber hinaus sind die Interessen der zu klonenden Zellkernspender sowie der den Klon austragenden Frauen zu berücksichtigen. Des weiteren stellt sich die Frage, ob es eine vom Gesetzgeber zu achtende und zu schützende Gattungswürde gibt. In den Mittelpunkt der Betrachtung tritt dabei die Frage, inwiefern den Staat Schutzpflichten hinsichtlich dieser etwaig betroffenen Grundrechte treffen. Schwierigkeiten entstehen dabei nicht hinsichtlich solcher Klonierungstechniken, die durch das Klonverbot des § 6 I (i. V. m. § 8 I) ESchG bereits verboten sind. Die Kernfrage ist vielmehr, ob das bestehende Schutzkonzept ausreicht. Dies ist angesichts anderer, derzeit vielleicht nur denkbarer Möglichkeiten sowie (bereits im Tierexperiment durchgeführter) Varianten des Klonens von menschlichen Lebewesen, nämlich das Klonen durch Zellkerntransfer nach vorheriger Veränderung des Erbguts der Spenderzelle sowie das Klonen durch Zellkerntransfer in eine tierische Eizelle, sehr fraglich. Für eine bessere Übersichtlichkeit werden die Prüfungen hinsichtlich des reproduktiven und des therapeutischen Klonens getrennt voneinander erfolgen. a) Artikel 1 Abs. 1 GG – Menschenwürde des reproduzierten Klons Das erste Argument, das gegen das Klonen von Menschen ins Feld geführt wird, ist das der Menschenwürde. Das drängt sich geradezu auf, wenn man sich vergegenwärtigt, aus welchen Gründen Menschen geklont werden könnten. Hans Jonas veranschaulicht dies anhand der „Wäscheliste möglicher Anwendungen, die ständig wächst in Erwartung der voll ausgebildeten Technik“ aus der Feder von Leon Kass164: 1. Replikation von Individuen großen Genies oder großer Schönheit, um die Spezies zu verbessern oder das Leben erfreulicher zu machen. 2. Replikation der Gesunden, um das Risiko von Erbkrankheiten zu vermeiden, das in der Lotterie geschlechtlicher Rekombination enthalten ist.

164

In: Jonas, Technik, Medizin und Ethik, S. 162 ff. (185).

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3. Kap.: Steuerungsrahmen

3. Lieferung großer Serien erbgleicher Subjekte für wissenschaftliche Studien über die relative Bedeutung von angeborener Natur und Umwelt für diverse Aspekte menschlicher Leistung. 4. Einem unfruchtbaren Ehepaar ein Kind zu verschaffen. 5. Jemandem ein Kind mit dem Genotyp eigener Wahl zu verschaffen – von einer bewunderten Berühmtheit, von einem teuren Verschiedenen, vom Ehepartner, oder von sich selbst. 6. Geschlechtskontrolle zukünftiger Kinder: das Geschlecht eines Klons ist dasselbe wie das der Person, von der der verpflanzte Zellkern stammte. 7. Erzeugung von Teams identischer Subjekte für spezielle Beschäftigungen in Krieg und Frieden (Spionage nicht ausgenommen). 8. Erzeugung embryonischer Kopien von jeder Person, einzufrieren, bis sie als Organreserve für Transplantation in ihrem erbgleichen Zwilling benötigt werden. 9. Die Russen und Chinesen zu schlagen, keine Klonierungslücke aufkommen zu lassen. Jonas fügt dem als Nr. 10 hinzu: „Neugier – lasst uns sehen, wie so etwas ausläuft.“

Mit dem bestehenden Klonverbot hat der Gesetzgeber der Herstellung identischer Klone, wie dies der „Wäscheliste“ von Leon Kass zugrunde liegt, bereits einen Riegel vorgeschoben. Dieses Verbot kann jedoch durch Varianten der Klonierungsmethode leicht umgangen werden. Die Liste ließe sich folglich anpassen, wenn anstelle der Replikation das Wort Erzeugung in dem Sinne des Schaffens z. B. nach gentechnischer Veränderung des vorhandenen Erbgutes verwendet wird. Die Visionen in diesem Zusammenhang lauteten 1963: • Menschen, die im Dunkeln sehen, keine Schmerzen empfinden, und aufgrund ihrer kurzen Extremitäten und eines gedrungenen Kleinwuchses für Reisen in künftigen Fernlenkwaffen, aber auch für die Raumfahrt und das Leben auf Planeten mit hoher Gravitation optimiert werden könnten; • Induzieren einer hohen Immuntoleranz; • Verstärken von zwischen manchen eineiigen Zwillingen beobachteten telepathischen Verständigungsmöglichkeiten; Nutzung für politische oder militärische Zwecke165.

In Abgrenzung zum therapeutischen Klonen ist unter reproduktivem Klonen also die Erzeugung eines menschlichen Klons mit dem Ziel des Schaffens von Nachwuchs zu verstehen. Das reproduktive Klonen könnte damit die Tradition der künstlichen Fortpflanzungsmethoden wie der in vitro-Fertilisation fortführen. Im Gegensatz zu den derzeit praktizierten künstlichen Fortpflanzungsmethoden ist beim reproduktiven Klonen jedoch zu beachten, dass es sich hierbei

165 So die Vorschläge von Haldane, Medawar und Lederber bei der Ciba-Konferenz „Man and his Future“ 1963, vgl. Zang/Henn in: van Dülmen (Hrsg.), Entdeckung des Ich, S. 583 ff. (591, Fn. 9).

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zum gegenwärtigen Zeitpunkt (noch) nicht um eine etablierte Methode handelt. Wie die ersten bei Tieren durchgeführten Klonierungsexperimente zeigen, ist die Forschung auch noch weit davon entfernt. Wenn im Folgenden also vom reproduktiven Klonen die Rede ist, so wird der derzeitige Stand der Forschung zugrunde gelegt, wonach es sich um eine Methode handelt, die sich im Experimentierstadium befindet.166 Wenn es um Artikel 1 Abs. 1 GG geht, so konkurrieren unterschiedliche Ansichten hinsichtlich dieser Norm schon im Vorfeld und jenseits der speziellen Problematik um das reproduktive Klonen von Menschen, die den Diskussionen etwa um eine Definition von Würde oder den geeigneten Grundrechtsträger noch vorgelagert sind. Die erste Frage, die sich bei dieser Norm stellt, ist die nach ihrer rechtlichen Struktur. Unstreitig ist, dass es sich um eine „strukturgebende Fundamentalnorm“ handelt, die zu den tragenden Konstitutionsprinzipien gehört.167 Der Streit beginnt jedoch bei der Frage, ob Artikel 1 Abs. 1 GG ein individuelles subjektives Grundrecht darstellt168 oder aber eine objektiv-rechtliche Fundamentalnorm ist.169 Ein maßgeblicher Unterschied zwischen beiden Ansätzen besteht darin, dass allein aus der Menschenwürde als subjektives Recht ein individuelles Abwehrrecht resultiert, das auch im Wege der Verfassungsbeschwerde durchgesetzt wer166 Bei einer Übertragung auf den Menschen würde eine sog. Pilotstudie vorliegen. Bei Pilotstudien im Rahmen von Arzneimittelprüfungen geht es darum, mithilfe der Anwendung von beispielsweise nicht zugelassenen Medikamenten an einem Patienten über diesen Einzelfall hinaus Erkenntnisse zu gewinnen, um damit der Forschung an diesem Medikament zu dienen. Damit handelt es sich also um Experimente, die aufgrund ihrer Risiken vor Durchführung der entsprechenden Ethik-Kommission vorgelegt werden müssen; vgl. Laufs in Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, § 130, Rdnrn. 35 ff. Neu und unter ganz anderen Voraussetzungen wird sich die Frage nach dem reproduktiven Klonen als Fortpflanzungsmethode aber dann stellen, wenn es als praktizierte Methode in die Tradition der angewandten Reproduktionsmedizin aufgenommen wird. Da dieser Zustand jedoch noch in weiter Zukunft liegt, kann er im Folgenden vernachlässigt werden. 167 BVerfGE 5, 85 (204); 6, 32 (36); 45, 187 (227); 61, 126 (137); Höfling in: Sachs, GG, Art. 1, Rdnr. 5; Lorenz, ZfL 2001, S. 38 ff. (39); Sacksofsky, Der verfassungsrechtliche Status des Embryo in vitro, S. 36. 168 BVerfGE 1, 332 (343); 12, 113 (122 f.); 15, 283 (286); 28, 243 (263); 45, 187 (227 f.); 61, 126 (137); 65, 1 (3, 41); 75, 369 (380). So auch die hM im Schrifttum, z. B. Höfling in: Sachs, GG, Art. 1, Rdnrn. 3 ff.; ders., Verfassungsrechtliche Aspekte der Verfügung über menschliche Embryonen, S. 61; Kunig in: v. Münch/Kunig, GG, Art. 1, Rdnr. 3; Schmidt-Bleibtreu/Klein, GG, Art. 1, vor Rdnr. 1; Starck in: Mangoldt/Klein/Starck, Bonner GG, Art. 1 I, Rdnrn. 24 ff.; Graf Vitzthum, JZ 1985, S. 201 ff. (203); Hofmann, AöR 118 (1993), S. 353 ff. (369). 169 Dreier, GG, Art. 1 I, Rdnrn. 71 f. Lorenz erkennt dabei die Option an, Art. 1 I GG formal zugleich als Grundrecht zu verstehen, jedoch bestünde hierfür kein Bedürfnis, vgl. ZFL 2001, S. 38 ff. (40).

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den kann. Aber diese Differenz kann im vorliegenden Fall keine Rolle spielen. Im Verfassungsrechtsverhältnis zwischen Staat und Betroffenem ist die Schutzdimension der Grundrechte angesprochen. Diese ist gegenüber der traditionellen Abwehrdimension der Grundrechte in einer schwächeren Position.170 Daher liegt dem System der mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnisse eine Kräfteverschiebung zugunsten der Schutzdimension der Grundrechte zugrunde. Insbesondere durch die Subjektivierung der Schutzrechte soll die Schutzdimension der Grundrechte gestärkt werden.171 Vor diesem Hintergrund wird deutlich, dass es der „Pool“ von auf Seiten des Betroffenen zu berücksichtigenden Grundrechten ist, der in seiner Gesamtheit als Schutzdimension als subjektives Recht gestaltet ist. Steht somit fest, dass die Position des Betroffenen aus diesem Grunde mit durchsetzbaren Schutzrechten ausgestattet ist, verliert der Streit um die Rechtsnatur des Artikel 1 Abs. 1 GG hier seine Bedeutung. Diese Unterscheidung zwischen subjektivem Grundrecht oder objektiv-rechtlicher Norm kommt aber an anderer Stelle noch einmal zum Tragen. Denn sie

170 Vgl. Bethge, VVDStRL Bd. 57 (1998), S. 7 ff. (14); s. a. den Tagungsbericht zur Staatrechtslehrertagung 1997 in: JZ 1998, S. 31 ff.; Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, S. 410 ff.; Isensee, HStR, Bd. V, § 111, Rdnr. 21; Klein, NJW 1989, S. 1633; Wahl/Masing, JZ 1990, S 553 ff. (559). 171 Nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts wird „nur die Subjektivierung dem ursprünglichen und bleibenden Sinn der Grundrechte als individueller Rechte gerecht“, BVerfGE 50, 290 ff. (337). Angesichts seiner dogmatischen Herleitung grundrechtlicher Schutzpflichten aus der (aus den subjektiven Abwehrrechten deduzierten) objektiv-rechtlichen Wertordnung des Grundgesetzes (hierzu BVerfGE 39, 1 (42 f.) – Schwangerschaftsabbruch I; 46, 160 (164) – Schleyer; 49, 89 (140 f.) – Kalkar; 53, 30 (57) – Mülheim-Kärlich; 56, 54 (73) – Fluglärm; 88, 203 (251 f.) – Schwangerschaftsabbruch II) muss dies verwundern. Den Schritt von der objektiven Wertordnung hin zu subjektiven Schutzrechten stellt das Gericht nicht klar, sondern es erkennt die Existenz der subjektiven Rechte in obiter dicta an (BVerfGE 77, 170 ff. (214); 79, 174 ff. (201 f.); BVerfG, NJW 1999, S. 1322 ff.). Wird der Weg des Bundesverfassungsgerichts auch als unklar kritisiert (Isensee, HStR, Bd. V, § 111, Rdnr. 183; Klein, NJW 1989, S. 1633 ff. (1635), so stößt das Ergebnis bei der herrschenden Lehre auf Zustimmung (Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 410 ff., 415; Canaris, AcP 184 (1984), S. 201 ff. (227); Dietlein; Grundrechtliche Schutzpflichten, S. 144 ff.; Hermes, Grundrecht auf Schutz, S. 70 f., 208 ff.; Isensee, Grundrecht auf Sicherheit, S. 49 ff.; Klein, NJW 1989, S. 1633 ff. (1638)); Murswiek, Risiken der Technik, S. 106 f.; Schmidt-Aßmann, AöR 106 (1981), S. 205 ff. (217); Schwabe, Grundrechtsdogmatik, S. 211 ff., 219 ff.; Stern, StaatsR III/1, S. 934 ff.; Wahl/Masing, JZ 1990, S. 553 ff. (562)). Dabei wird überwiegend damit argumentiert, dass der subjektiv-rechtliche Charakter entsprechend der objektiv-rechtlichen Schutzpflicht aus den Einzelgrundrechten abgeleitet werden kann und folglich die grundrechtliche Ableitung staatlicher Schutzpflichten die Subjektivierung nach sich ziehe (Jaeckel, Schutzpflichten, S. 59; Wahl/Masing, JZ 1990, S. 553 ff. (562, Fn. 92)). Dieses Ergebnis wird auch dadurch gestützt, dass es sich sowohl in die Tradition des liberalen Grundrechtsverständnisses einfügt (Isensee, Der Staat 19 (1980), S. 367 ff. (374)), als auch mit dem vertragstheoretischen Staatsmodell vereinbar ist (Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 414 f.). Daher wird vorliegend mit der Rechtssprechung und der herrschenden Lehre davon ausgegangen, dass grundrechtliche Schutzrechte individuell durchsetzbar sind.

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spielt dann eine Rolle, wenn die Individualisierung des verletzten Grundrechtsträgers Schwierigkeiten macht. So ist es im Falle des ungeborenen Lebens. Mit scheinbar unüberwindbaren Fronten wird die Debatte geführt, ob der Embryo Träger der Menschenwürde sein kann und wenn ja, ab welchem Zeitpunkt. Dieser Problematik entkommt, wer mit dem objektiv-rechtlichen Ansatz anstelle nach der Menschenwürde des Embryos nach dem Gehalt der Menschenwürde fragt, den diese in Bezug auf den Embryo entfaltet.172 Dies ist das Argument der sogenannten Gattungswürde. Da sich die vorliegende Prüfung auf den reproduzierten Klon als geborenen Menschen bezieht, entfällt dank unstreitigen Vorhandenseins eines Grundrechtsträgers die Notwendigkeit, zu diesem Streit bereits hier Stellung zu nehmen.173 aa) Schutzbereich des Artikel 1 Abs. 1 GG Artikel 1 Abs. 1 GG schützt die Würde des Menschen. Was „Würde“ in diesem Sinne meint, ist gerade in der Diskussion um das Klonen von Menschen äußerst umstritten. Angesichts der in der Öffentlichkeit zum Teil sehr hitzig geführten Debatte174 scheint eines immer wieder in Vergessenheit zu geraten: Die Begriffe der Ethik und die der Rechtswissenschaft dürfen hier nicht vermengt werden. Der ethische Begriff der Würde beinhaltet Idealvorstellungen bezüglich menschlicher Einstellungen, Haltungen und Handlungen. Diese Idealvorstellungen besagen im Allgemeinen, was sich für einen Menschen aufgrund der ihm von Natur eigenen, ihn auszeichnenden Möglichkeiten im Umgang mit sich, mit anderen oder mit nichtmenschlicher Natur im Sinne einer Vollendung 172 So Lorenz, ZfL 2001, S. 38 ff. (40): „[. . .] insbesondere dort, wo ein verletzter Rechtsträger nicht oder allenfalls mit systemwidrigen oder gekünstelten Konstruktionen auffindbar ist.“ 173 Dennoch wird auch in diesem Zusammenhang gleichsam zur Verstärkung der Argumentation gegen das Klonen von Menschen auf die Gattungswürde abgestellt; s. dazu unten in diesem Kapitel unter A.2.d) – Gattungswürde hinsichtlich des reproduktiven Klonens? 174 Vgl. nur die jüngst in der juristischen Fachliteratur geführte Debatte, z. B. Antoine, ZfL 2001, S. 16 ff.; Benda, NJW 2001, S. 2174 f.; Birnbacher, Jahrbuch des Kulturwissenschaftlichen Instituts 2000/2001, S. 37 ff.; Classen, DVBl 2002, S. 141 ff.; Deutsch, MedR 2002, S. 15 ff.; Faßbender, NJW 2001, S. 2745 ff.; Gutmann in Roxin/Schroth (Hrsg.), Medizinstrafrecht, S. 325 ff.; Herdegen, JZ 2001, S. 773 ff., ders. in der Neukommentierung des Maunz/Dürig, GG, Art. 1 I, mit zahlreichen weiteren Angaben insbes. zur Menschenwürde im Zusammenhang mit der Biotechnologie; Heun, JZ 2002, S. 517 ff.; Höfling, Forschung und Lehre 2002, S. 413 f.; Ipsen, JZ 2001, S. 989 ff.; Kloepfer, JZ 2002, S. 417 ff.; Lorenz, ZfL 2001, S. 38 ff.; Meyer-Abich, ZRP 2002, S. 219 ff.; Schmidt-Jortzig, DÖV 2001, S. 925 ff.; Schroth, JZ 2002, S. 170 ff.; Schwarz, KritV 2001, S. 182 ff.; Sendler, NJW 2001, S. 2148 ff.; Zuck, NJW 2002, S. 869, jeweils m. w. N. Aus der medizinischen Fachliteratur siehe z. B.: Bartmann, DÄBl. 2001, S. A-1331 ff.; Forschner, DÄBl. 2001, A-1039 ff.; Schott, DÄBl. 2002, S. 172 ff.; sowie zusammenfassend die „Dokumentation PID, PND, Forschung an Embryonen“ des Deutschen Ärzteblattes.

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3. Kap.: Steuerungsrahmen

seines Seins zu tun und zu lassen gebührt.175 Sie beruhen auf verschiedenen philosophischen Lehren und weltanschaulichen Strömungen.176 Anders dagegen der juristische Würdebegriff. Eine einseitig auf irgendeiner philosophischen, religiösen oder weltanschaulichen Lehre gründenden Auslegung des Würdebegriffs ist angesichts dieser Differenzierung zwischen juristischem und ethischem Würdebegriff also fehl am Platze. Um den verfassungsrechtlichen Würdebegriff mit Inhalt zu füllen, ist vielmehr auf juristische Methoden zurückzugreifen.177 Eine systematische Interpretation liefert Hinweise darüber, welches Menschenbild dem Grundgesetz zugrunde liegt.178 Artikel 2 GG schützt den Menschen als ein mit Geist ausgestattetes körperliches Wesen. In seinem Abs. 1 ist die Selbstbestimmung des Menschen Gegenstand des Schutzes, und in Abs. 2 seine körperliche Unversehrtheit. Dies spiegelt die Auffassung vom Menschen als das einzige körperliche Wesen in der Natur, das mit der Fähigkeit zu Geist und Vernunft ausgestattet ist, wider. Sind Körper und Geist somit in Artikel 2 GG geschützt, ist evident, dass Artikel 1 Abs. 1 GG als höchster Verfassungswert darüber hinausgehen muss179, so man nicht davon ausgehen will, dass Artikel 1 Abs. 1 GG überflüssig sei. Das Menschenbild der Verfassung ist nun nicht allein von Geist und Körper, sondern auch von deren Einheit, nämlich der Personalität geprägt. Das der Menschenwürde zugrundeliegende Menschenbild umfasst damit drei Dimensionen: den Körper, den Geist sowie deren Einheit, die Personalität.180 Um vor diesem Hintergrund den Schutzbereich der Menschenwürde zu bestimmen, gibt es grundsätzlich zwei Möglichkeiten.181 Eine Möglichkeit geht von der Leistung der Identitätsbildung, also der Menschenwürde aufgrund Selbstbestimmung, aus. Die andere Möglichkeit zielt auf die Menschenwürde als objektivierbaren Wert ab, der aus der Tradition der kantischen Philosophie und der christlichen Naturrechtslehre als „Personalität“ zu verstehen ist. Nach dem erstgenannten Würdekonzept umfasst der Schutzbereich die freiverantwortliche Selbstbestimmung, entsprechend also einem subjektiven Selbst175

Forschner, DÄBl. 2001, 98, A-1039 ff. (A-1040 f.). So gibt es christliche, humanistisch-aufklärerische, marxistische, systemtheoretische und behavioristische Würdekonzepte, vgl. (jeweils mwN) Starck in: v. Mangoldt/ Klein/Starck, Bonner GG, Art. 1 I, Rdnrn. 3, 4 ff. 177 „Verfassungsinterpretation ist nicht Philosophie“, so Starck in: v. Mangoldt/ Klein/Starck, Bonner GG, Art. 1 I, Rdnr. 3; s. a. Schmidt-Jortzig, DöV 2001, S. 925 ff. (927). 178 Böckenförde, Vom Wandel des Menschenbildes im Recht, S. 34 f. 179 Discher, JuS 1991, S. 642 ff. (644). 180 Discher, JuS 1991, S. 642 ff. (644). 181 Pieroth/Schlink, StaatsR II, Rdnrn. 401 ff. 176

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bestimmungsrecht. Hiernach schützt Artikel 1 Abs. 1 GG die Würde des Menschen, so wie er sich in seiner Individualität selbst begreift.182 Damit wird die Bestimmung der Menschenwürde jedem einzelnen selbst überlassen. Dritte dürfen ihre Vorstellung von der Menschenwürde niemandem aufdrängen. Das heißt dann aber auch, dass der Einzelne das Selbstbestimmungsrecht des Artikel 1 Abs. 1 GG gebrauchen kann, um sich selbst zu erniedrigen. Die Grenze verläuft erst da, wo konkrete Gefahren für Dritte lauern.183 Der Schutzbereich des zweiten Menschenwürdekonzepts erfasst die Personalität des Menschen als Einheit von Geist und Körper. Diese Sichtweise lässt sich mit einer historischen Auslegung des Artikel 1 Abs. 1 GG begründen. Danach ist die Menschenwürdegarantie eine Reaktion des Verfassungsgebers auf die Menschenverachtung des nationalsozialistischen Regimes, die an den Vorrang des Menschen vor dem Staat anknüpft.184 Ihren Keim hat die Vorstellung der Menschenwürde in dem christlichen Menschenbild, daneben beruht sie auf dem Humanismus und der Aufklärung, steht also in theologisch-philosophischer Tradition.185 So kommt man zu der philosophischen Aussage Kants: „Der Mensch kann von keinem Menschen [. . .] bloß als Mittel, sondern muss jederzeit zugleich als Zweck gebraucht werden, und darin besteht eben seine Würde (die Persönlichkeit), dadurch er sich über alle anderen Weltwesen, die nicht Menschen sind und doch gebraucht werden können, mithin über alle Sachen erhebt.“186 Infolge der Säkularisierung der Verfassung kann zwar das Menschenbild nicht der christlichen Wertethik entnommen werden, die geistesgeschichtlichen Grundlagen sind bei der Auslegung des Artikel 1 Abs. 1 GG aber dennoch zu berücksichtigen.187 Den Weg dieses Menschenwürdekonzepts geht die Rechtsprechung. So hat das Bundesverfassungsgericht unter Rekurs auf Kant mit seiner Objektformel den Personalitätsschutz als den Schutzbereich der Menschenwürde beschrieben.188 Danach soll die Garantie der Menschenwürde den Menschen davor schützen, dass er durch den Staat oder durch seine Mitbürger als bloßes Objekt behandelt wird, das unter vollständiger Verfügung eines anderen Menschen steht und dass ihm damit jede geistig-moralische oder sogar physische Existenz genommen wird.189

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Höfling, NJW 1983, S. 1582 ff. (1583). Discher, JuS 1991, S. 642 ff. (646). 184 Böckenförde, Vom Wandel des Menschenbildes im Recht, S. 24; Kunig in: v. Münch/Kunig, Art. 1, Rdnr. 6; Starck in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Bonner GG, Art. 1 I, Rdnr. 1. 185 Starck in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Bonner GG, Art. 1 I, Rdnr. 6. 186 Kant, Metaphysik der Sitten (1797), Tugendlehre § 38. 187 Kunig in v. Münch/Kunig, GG, Art. 1 I, Rdnr. 19. 188 Vgl. BVerfGE 5, 85 (204); 7, 198 (205); 27, 1 (6); 45, 187 (228); 87, 209 (228). 183

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3. Kap.: Steuerungsrahmen

Nun ist es allerdings in der heutigen Gesellschaft unumgänglich, dass Menschen in gewisser Weise „verobjektiviert“ werden. So zum Beispiel, wenn vom Menschen als Ware „Arbeitskraft“ die Rede ist oder im Bereich der Wirtschaft von „Humankapital“ gesprochen wird.190 Um also von einer Behandlung des Menschen im Sinne der Objektformel des Bundesverfassungsgerichts auszugehen, muss als weiteres Begründungsmerkmal die Intention des herabwürdigenden Verhaltens berücksichtigt werden. Ist das Verhalten Ausdruck der Verachtung des Wertes, der dem Mensch kraft seines Personseins zukommt191, dann liegt ein Herabwürdigen zum Objekt im Sinne der Objektformel vor. Vor diesem Hintergrund ist zu dem Ergebnis zu kommen, dass das der Verfassung zugrundeliegende Menschenbild von einem geistig-sittlichen Wesen als gemeinschaftsbezogenes Individuum ausgeht, also von einem Subjekt und niemals von einem bloßen Objekt. bb) Privater Übergriff in den Schutzbereich des Artikel 1 Abs. 1 GG Je nachdem, welchem Menschenwürdekonzept der Vorzug gegeben wird, lassen sich unterschiedliche Argumente für und gegen den Übergriffscharakter des Klonens von Menschen fruchtbar machen. Die auf ihre Grundrechtsrelevanz zu überprüfende Handlung ist das reproduktive Klonen von Menschen, das vom 189 Starck in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Bonner GG, Art. 1 I, Rdnr. 16. Jede weitere positive Bestimmung des Begriffs der Menschenwürde im Sinne einer allgemeinen Formel verbietet sich für das Bundesverfassungsgericht, vielmehr sei immer in Ansehung des konkreten Einzelfalles zu entscheiden. Auch die Objektformel könne lediglich die Richtung anzeigen, in der Fälle der Verletzung der Menschenwürde auszumachen seien, BVerfGE 30, 1 (25 f.); vgl. auch BVerfGE 84, 90 (120 f.). Die für die Rechtspraxis wichtige Feststellung des normativen Gehalts des Begriffs der Menschenwürde hat somit negativ, also vom Verletzungsvorgang her, und jenseits jeder formelhaften Ausführungen konkret für den zu entscheidenden Einzelfall zu erfolgen. Zu den verschiedenen Versuchen, den Begriff der Menschenwürde positiv zu bestimmen, vgl. z. B. Nipperdey in: Neumann/Nipperdey/Scheuner (Hrsg.), Die Grundrechte, 1954, Bd. II, S. 1 ff. (3), der die Würde als (dem Menschen inhärenten) Teil der ursprünglichen Ausstattung des Menschen begreift; Luhmann, demzufolge Würde die „gelungene Selbstdarstellung“ bezeichnet, in: Luhmann, Grundrechte als Institution, 1965, S. 57 ff.; neuer dagegen der Ansatz, nach dem sich menschliche Würde in Prozessen und Beziehungen sozialer Anerkennung durch positive Bewertung von Achtungsansprüchen konstituiert, vgl. hierzu Hofmann, AöR 118 (1993), S. 353 ff. Zur Beschreibung der Menschenwürde als Inhaberschaft von fünf Rechten (das Recht, von Würdeverletzungen i. S. v. der Verächtlichmachung und Demütigung verschont zubleiben, das Recht auf ein Minimum an Handlungs- und Entscheidungsfreiheit, das Recht auf Hilfe in unverschuldeten Notlagen, das Recht auf ein Minimum von Lebensqualität i. S. v. Leidensfreiheit und das Recht, nicht ohne Einwilligung in schwerwiegender Weise zu fremden Zwecken instrumentalisiert zu werden) s. Birnbacher, Jahrbuch des Kulturwissenschaftlichen Instituts 2000/2001, S. 37 ff. (42). 190 Böckenförde, Vom Wandel des Menschenbildes im Recht, S. 29. 191 BVerfGE 30, 1 (26).

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bestehenden Klonverbot derzeit nicht umfasst ist, also – derzeit vorstellbar – das Klonen nach vorheriger gentechnischer Veränderung des Spendergenoms oder das Klonen unter Verwendung tierischer Eizellen. Die Argumente, die für den Verletzungscharakter des reproduktiven Klonens angeführt werden, sind im wesentlichen dem ersten Würdekonzept zuzuordnen. Hier wird auf die durch das reproduktive Klonen von Menschen gefährdete Individualität sowie Selbstbestimmung abgestellt. Vornehmlich beschäftigen sie sich mit der sozialen Situation des einmal auf die Welt gekommenen Klons. So heißt es zum Beispiel, die Herstellung von Klonen widerspräche der vom Menschenwürdebegriff umfassten „Unwiederholbarkeit“192, „Einzigartigkeit“193 des Menschen.194 Außerdem würde durch die reprogenetische Herstellung eines Menschen dessen Selbstzweckhaftigkeit verletzt, da der Klon seine Existenz als Mensch mit einer bestimmten Ausstattung der Realisierung eines fremden Willen verdanke.195 Es müsse außerdem „damit gerechnet werden, dass Menschen zu bestimmten Zwecken mit einer bestimmten genetischen Ausstattung hergestellt werden und dass diejenigen, deren Plan damit realisiert wurde, einen Verfügungsanspruch auf diese Menschen erheben. Sie könnten anführen, dass sie die Urheber der hergestellten Menschen sind und diese deshalb ihnen gehören.“196 Auch von der „Sklavenherrschaft der Gene“ ist die Rede: „Keine Person darf über eine andere so verfügen und deren Handlungsmöglichkeiten so kontrollieren, dass die abhängige Person ein Stück ihrer Freiheit beraubt wird. Diese Bedingung wird verletzt, wenn einer über das genetische Programm eines andern entscheidet. Auch der Klon trifft sich gewissermaßen in seinen Selbstverständigungsprozessen als eine bestimmte Person an; aber hinter dem Kernbestand dieser Anlagen und Eigenschaften steht die Absicht einer fremden Person. [. . .] Der Klon hingegen ähnelt dem Sklaven insofern, als er einen Teil der Verantwortung, die er sonst selbst tragen müsste, auf andere Personen abschieben kann. Für den Klon verstetigt sich nämlich in der Definition eines unwiderruflichen Codes ein Urteil, das eine andere Person vor seiner Geburt über ihn verhängt hat.“197 Gegenüber dieser Argumentation werden erhebliche Bedenken geäußert. So wird von der Gegenseite formuliert: „[. . .] die Existenz als hergestellte, dann 192

Kunig in: v. Münch/Kunig, GG, Art. 1, Rdnr. 36. Schmidt-Bleibtreu/Klein, GG, Art. 1, Rdnr. 17a. 194 Ebenso Starck in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Bonner GG, Art. 1 I, Rdnr. 90: das Einelternkind solle eine herausragende Persönlichkeit vervielfältigen. 195 Braun, KJ 2000, S. 332 ff. (339). 196 Braun, KJ 2000, S. 332 ff. (340). 197 Habermas, Sklavenherrschaft der Gene, Süddeutsche Zeitung v. 17./18.1.1998 (Feuilleton). 193

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3. Kap.: Steuerungsrahmen

aber anderen Erfahrungen und Einflüssen ausgesetzte „Kopie“ [schließt] nicht aus, dass sich der Klon – ähnlich einem eineiigen Zwilling – trotz des genidentischen Abbildes als einzigartig begreift und sich individuell entwickelt. [. . .] Sodann: Wer die „Vorwirkung“ eines aus der Würde abgeleiteten Rechts auf Individualität betont, impliziert damit den „prophylaktischen Verzicht“ auf die Existenz als Kopie. Gewiss gibt es dafür gute Gründe. Zu diesen gehört aber schwerlich der Schutz der Menschenwürde des Klons.“198 Gegen Habermas’ „Sklavenherrschaft der Gene“ wendet sich vor allem Merkel. So sei es dann, wenn die biologische Bedingung der Handlungsfreiheit das „Innehaben“ eines menschlichen Genoms sei, für die Freiheit und seine Verantwortlichkeit irrelevant, auf welche Weise jemand zu seinem Genom gekommen sei: „Es ist nicht zu sehen, wie ein und dasselbe Genom X, das uns bei der natürlich gezeugten Person A als Bedingung der Möglichkeit der Freiheit gilt, für die geklonte Person B zur Bedingung der Unfreiheit werden könnte. Nicht der Akt der Zuteilung eines Genoms, sondern allein dieses selbst macht den Menschen so frei und unfrei, wie er eben ist. [. . .] Zu welchen Möglichkeiten von Freiheit und Verantwortung jemand am Beginn seiner Existenz disponiert wird, hängt allein von der Beschaffenheit seines Genoms ab, nicht davon, wodurch oder von wem er es hat.“ Merkels entscheidende These für das Fehlgehen Habermas’ Argument ist: „[. . .] dass ohne den Akt des Klonens das geklonte Individuum gar nicht am Leben wäre. [. . .] Selbst wenn es richtig wäre, dass dem Klon irgend ein fassbarer Schaden in Gestalt des Freiheitsverlustes zugefügt wird: Da er genau diesem „schädigenden“ Akt seine Existenz verdankt, verflüchtigt sich der angebliche Schaden zur Schimäre, ja erweist sich geradezu als buchstäblich existenzielle Wohltat.“199 Anders ausgedrückt: „[. . .] eine solche Würdeverletzung müsste einen die eigene Existenz des Klons transzendierenden Anspruch auf Nichterzeugung voraussetzen.“200 Wenn man ehrlich sei, so der Tenor, müsse man zugeben, dass die Gründe gegen das Klonen von Menschen nicht im Interesse der klonierten Menschen, sondern im eigenen Interesse, zur Absicherung eines Tabus und um der Gattung Mensch willen liegen.201 Zweifel erheben sich gegen beide Seiten.

198 Frankenberg, KJ 2000, S. 325 ff. (330). Im Ergebnis ebenso Herdegen in: Maunz/Dürig, GG, Art. 1 I, Rdnr. 98. 199 Merkel, Plädoyer gegen die Selbsttäuschung, Die Zeit Nr. 11 v. 5.3. 1998. 200 Herdegen in: Maunz/Dürig, GG, Art. 1 I, Rdnr. 98. 201 Frankenberg, KJ 2000, S 325 ff. (331); Merkel, Plädoyer gegen die Selbsttäuschung, Die Zeit Nr. 11 v. 5.3.1998. Ähnlich Birnbacher, Jahrbuch des Kulturwissenschaftlichen Instituts 2000/2001, S. 37 ff. (49). Zum Bestehen eines Schutzauftrages zugunsten einer etwaigen Gattungswürde s. weiter unten in diesem Kapitel unter A.2.d) – Gattungswürde hinsichtlich des reproduktiven Klonens?

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Die Argumentationen der ersten Ansicht kranken schon an der ihnen gemeinsamen Grundvoraussetzung, dass der Mensch in seiner Identität allein durch die Summe seiner Gene definiert wird. Denn nur vor diesem Hintergrund lässt sich mit Verletzung der Einzigartigkeit, dem Verlust der „Selbstzweckhaftigkeit“ oder dem „Urteil“ des unwiderruflichen Codes argumentieren. Dass der Mensch dagegen mehr ist als eben die Summe seiner Gene, dass seine Individualität geprägt wird durch die Einflüsse seiner Umgebung, kann nicht bezweifelt werden.202 Die These der Würdeverletzung des reproduzierten Klons aufgrund der Tatsache, dass er sein Erbmaterial mit einem anderen Menschen teilt203, kann somit nicht überzeugen. Dies zumal dann, wenn das Erbmaterial der zu Klonzwecken verwendeten Spenderzelle zuvor gentechnisch verändert wurde und somit eine „Identität“ ohnehin nicht mehr besteht. Auch die durch die skizzierten Argumente für eine Verletzung des Artikel 1 Abs. 1 GG ausgesprochene oder zumindest suggerierte Folge des Klonens von Menschen, dass er durch die Art seiner Erzeugung in seiner Freiheit eingeschränkt sei, schlägt fehl. Denn es ist nicht ersichtlich, warum allein die Tatsache des bereits ein- oder auch mehrfach vorhandenen Erbmaterials die Freiheit des Einzelnen beeinträchtigen sollte. Würden vielfache Klone zu einem bestimmten Zweck hergestellt, in der Gruppe „gehalten“ und zu bestimmten Zwecken „benutzt“ werden, so wäre dies sicherlich ein Fall der Würdeverletzung. Der liegt dann aber in der konkreten Behandlung der Menschen, nicht in deren Genen oder ihrer Erzeugung. Der Gegenansicht könnte dagegen grundsätzlich zugestimmt werden. Allerdings noch nicht heute. Derzeit kann, wenn es um die Beurteilung der Herstellung von Menschen durch reproduktives Klonen geht, nicht außer Acht gelassen werden, dass es sich hierbei (noch) nicht um eine etablierte Methode der Reproduktionsmedizin handelt. Aus diesem Grunde ist es natürlich – auch – die Menschenwürde des Klons, die es zu schützen gilt. Das ergibt sich jedoch aus einem ganz anderen Argument, das der zweiten Menschenwürdekonzeption zuzuordnen ist, also dem Personalitätsargument. Dieses Argument resultiert aus dem jetzigen Stand der Wissenschaft. Würde zum jetzigen Zeitpunkt mit dem reproduktiven Klonen von Menschen begonnen, so wäre dies genau wie bei den Klonversuchen mit anderen Säugetieren ein Experiment. Versuchsobjekt wäre der rekonstruierte Embryo, der zum Fötus 202

s. z. B. Zang/Henn in: van Dülmen (Hrsg.), Entdeckung des Ich, S. 583 ff. So wohl auch Herdegen in: Maunz/Dürig, GG, Art. 1 I, Rdnr. 98, der im reproduktiven Klonen eine Würdeverletzung des geklonten „Originals“ sieht: Dieser würde gezielt genetisch dupliziert und damit bewusst seiner genetischen Identität beraubt. Mit dieser Argumentation müsste Herdegen dann aber auch – entgegen seiner vertretenen Ansicht – zur Würdeverletzung des reproduktiven Klons kommen; es sei denn, er ginge von einem „Erstinhaberrecht“ am eigenen Genom und der Versagung menschlicher Würde wegen Ableitung aus. 203

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heranwächst und schließlich im günstigsten Falle das Licht der Welt erblickt. In jedem dieser Stadien einschließlich seines Lebens nach der Geburt wäre der Klon ein Forschungsobjekt, das unter ständiger wissenschaftlicher Beobachtung stünde. Prominentestes Beispiel aus der Tierwelt für ein Leben als Forschungsobjekt ist Dolly. Für das Experiment, das 1997 zu Geburt des reproduktiv geklonten Schafes Dolly geführt hatte204, wurden aus entkernten Eizellen und den Spenderzellkernen 277 Embryonen rekonstruiert. Diese wurden in abgebundene Eileiter vorläufiger Mutterschafe übertragen und nach einigen Tagen wieder herausgespült. Von 247 wiedergefundenen Embryonen hatten sich 29 zum Morula- bis Blastozystenstadium weiterentwickelt. Diese wurden in 13 Mutterschafe eingepflanzt, von denen eines trächtig wurde und Dolly zur Welt brachte. Dolly lebte in einem Forschungsstall unter ständiger Beobachtung ihrer Erzeuger, die sich ein Bild davon machen wollten, inwiefern sich die Art der Erzeugung von Dolly auf ihren Gesundheitszustand auswirkt. Am 14. Februar 2003 verstarb Dolly. Das Schaf musste aufgrund einer Lungenentzündung eingeschläfert werden. Lungenentzündungen bei Schafen sind zwar nicht unüblich, jedoch treten sie in der Regel erst bei älteren Schafen auf. Schafe können bis zu zwölf Jahre alt werden. 2002 machte eine Schlagzeile auf das Problem der möglichen frühzeitigen Alterung von Klontieren aufmerksam, als Dolly an Arthritis an den Gelenken im linken Hinterbein erkrankte, ebenfalls unüblich für ihr Alter. Bereits 1999 hatten Forscher festgestellt, dass Dollys Erbgut ungewöhnlich alt aussah; die Telomere der Chromosomen waren gegenüber denen gleichaltriger „ungeklonter“ Schafe verkürzt. Jetzt soll eine Obduktion Klarheit darüber verschaffen, ob die frühzeitige Alterung tatsächlich auf die Art ihrer Erzeugung zurückzuführen ist. Danach soll Dolly ausgestopft und im Museum in Edinburgh zu Schau gestellt werden. In weiteren Experimenten wurden seitdem Mäuse205, Rinder206, Katzen207, Schweine208 und weitere Schafe209 geklont. Für Rinder gibt es gar einen „KlonMarkt“ zur Veredelung von Herden für die Fleischproduktion.210 Doch selbst wenn die bei Dolly erstmals erfolgreich durchgeführte Methode seither verbes-

204 Wilmut et al. (1997) Nature 385, S. 810–813; vgl. auch in der Naturwissenschaftliche Einführung, unter A.2.b)cc) – Die Zellkerntransplantation – das „DollyVerfahren“. 205 Wakayama et al. (1998), Nature 394, S. 369 ff. 206 Yoko Kato et al. (1998), Science 282, S. 2095 f. 207 Shin et al. (2002), Nature 415, S. 859. 208 Polejaeva et al. (2000), Nature 407, S. 86 ff. 209 McCreath et al. (2000), Nature 405, S. 1066 ff. 210 Vgl. die Homepage von Cyagra, http://www.cyagra.com/index.html.

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sert wurde, ändert dies doch nichts daran, dass die Anwendung am Menschen derzeit ein Experiment mit mehr als ungewissen Erfolgsaussichten wäre. Von Klonversuchen, die durchgeführt wurden, um menschliche embryonale Stammzellen zu gewinnen, liegen bereits Daten vor, aus denen sich schließen lässt, dass bei der Anwendung am Menschen mit einer vergleichsweise geringen Erfolgsrate gerechnet werden muss wie bei Dolly. So haben sich 40 von 140 rekonstruierten menschlichen Embryonen bis zum Blastozystenstadium entwickelt.211 Ob und, wenn ja, wie viele dieser Embryonen bei einem Experiment am Menschen sich nach Übertragung in eine Leihmutter weiterentwickeln würden, wäre Ergebnis von Fusionsexperimenten und bleibt vorerst Spekulation.212 Bei dem ersten geglückten therapeutischen Klonexperiment hatten sich von über 200 durch Zellkerntransfer hergestellten Embryonen 30 zu Blastozysten weiterentwickelt213; die Erfolgsrate in der Fortführung des Experiments dürfte sehr gering ausfallen. Ein menschliches Leben nach geglücktem Experiment unter den Voraussetzungen wie Dolly, nämlich der permanenten wissenschaftlichen Beobachtung sowie der der Medien von der Rekonstruierung des Embryos an bis nach dem Tode des Klons ist geradezu unvorstellbar und mutet ungeheuerlich an. Einen ersten Eindruck hat der in der Presse (vornehmlich um die Existenz von „Eva“) ausgetragene Streit vermittelt. Die (Wissenschafts-)Welt hatte unter Anmeldung erheblicher Zweifel einen Beweis dafür verlangt, dass es sich bei dem angeblichen Klonkind „Eva“ tatsächlich um eine genetisch identische Kopie ihrer Zellkernspenderin handelt. Die Firma Clonaid, die „Eva“ geschaffen haben will, blieb diesen Beweis jedoch schuldig – zum Wohl des Kindes: Um „Eva“ der Öffentlichkeit zu entziehen, werde das Kind „verschwinden“.214 Das amerikanische Außenministerium hatte derweil Bedenken geäußert, ob das Klonkind überhaupt amerikanischer Staatsbürger werden könne.215 Nun ist es nicht von vornherein mit der Menschenwürde unvereinbar, medizinische Versuche am Menschen durchzuführen. Solche Versuche sind vielmehr nötig, um die Humanmedizin fortzuentwickeln. Allerdings ist Voraussetzung für jedes Experiment am Menschen die Zustimmung des Probanden in Kenntnis der Risiken, die mit den Versuchen einhergehen.216 Der reproduktive Klon wird allerdings schon vor seiner Entstehung als Forschungsobjekt determiniert, eine 211

Lanzendorf et al., FertilSteril 2001, 76: 132 ff. Ob das angebliche Klonkind „Eva“, das im Januar 2003 geboren sein soll, tatsächlich geklont ist, wird von Vertretern der Wissenschaft stark bezweifelt. Ihre Erzeuger sind bislang den Beweis für ihr spektakuläres (und in der Medienwelt entsprechend breit angekündigtes) Experiment schuldig geblieben. 213 Hwang et al., Science 2004, 12. März, 303 (5664): 1669-7 (Epub: 12. Feb. 2004); s. a. oben, Naturwissenschaftliche Einführung, unter A.c)bb) – Therapeutisches Klonen. 214 FAZ vom 25.01.2003. 215 FAZ vom 25.01.2003 – „Anhörung über Eva“. 216 Kunig in: v. Münch/Kunig, GG, Art. 1, Rdnr. 36. 212

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3. Kap.: Steuerungsrahmen

entsprechende Einholung der Einwilligung ist nicht möglich. Darüber hinaus sind mit der Entwicklung des reproduktiven Klonens von Menschen als medizinische Reproduktionsmethode erhebliche Schwierigkeiten zu erwarten. Diese Schwierigkeiten reichen von zahlreichen körperlichen Defekten wie beispielsweise Riesenwuchs, Fettleibigkeit, Herz- und Kreislaufstörungen und Leberschäden, die zu einer sehr hohen Sterblichkeitsrate schon früh nach der Geburt führen, bis zu Abweichungen der Genexpression, deren Auswirkungen bisher unbekannt sind.217 Auch hat es den Anschein, dass geklonte Säugetiere frühzeitig altern. Der frühe Tod des Klonschafes Dolly im Alter von nur sechs Jahren bestätigt diese Vermutungen. Der Experimentierstatus kann somit nicht bezweifelt werden, der Status eines erfolgreich geklonten Menschen als Forschungsobjekt ebenfalls nicht. All dies kann bei der Untersuchung der Frage, ob ein Übergriff in den Schutzbereich des Artikel 1 Abs. 1 GG besteht, nicht ausgeblendet werden. Für diesen Fall der Verobjektivierung des Menschen hat das Bundesverfassungsgericht eine klare Stellung bezogen: „Es widerspricht der menschlichen Würde, den Menschen zum bloßen Objekt im Staat zu machen“218 „[. . .] oder ihn einer Behandlung auszusetzen, die seine Subjektqualität prinzipiell in Frage stellt.“219 Zwar hat das Bundesverfassungsgericht selbst festgestellt, dass eine allgemeine Formel wie die Objektformel lediglich die Richtung andeuten könne, in der Fälle der Verletzung der Menschenwürde gefunden werden könnten.220 Im Vergleich mit zwei aufgrund ihrer Drastik berühmten zur Frage der Menschenwürde ergangenen Urteilen, dem sogenannten „Peep-Show-“221 sowie dem „Zwergenweitwurf-“222Urteil, liegt die Verobjektivierung im vorliegenden Fall jedoch auf der Hand. Im Peep-Show-Fall wurde die Degradierung der Frau anhand des Automateneffekts der betreffenden Show aufgezeigt. Hier sollten sich die Frauen auf einer runden Drehbühne zu Schau stellen, um welche kreisförmig von der Bühne nicht einsehbare Einzelkabinen angeordnet waren. Die Fenster der Kabinen zur Bühne waren mit Blenden abgedeckt, die nach Geldeinwurf für eine bestimmte Zeit geöffnet wurden.223 Nach der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts 217

Humpherys et al., PNAS, Oktober 1, 2002, vol. 99, no. 20, S. 12889 ff. So in BVerfGE 27, 1 (6); s. a. BVerfGE 5, 85 (204); 7, 198 (205); 28, 389 (391); 45, 187 (228); 50, 166 (175); 87, 209 (228). 219 BVerfGE 87, 209 (228). 220 BVerfGE 30, 1 (25 f.) – Abhörurteil: „Der Mensch ist nicht selten bloßes Objekt nicht nur der Verhältnisse und der gesellschaftlichen Entwicklung, sondern auch des Rechts, insofern er ohne Rücksicht auf seine Interessen sich fügen muss.“ 221 BVerfG, NJW 1987, S. 3246; BVerwGE 64, 274 (279); 84, 314; BVerwG, NJW 1996, S. 1423. 222 VG Neustadt, NVwZ 1993, S. 98 ff. 218

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wurden diese Frauen vom Veranstalter wie eine der sexuellen Stimulierung dienende Sache zur entgeltlichen Betrachtung dargeboten und jedem der in den Einzelkabinen befindlichen, der Frau nicht sichtbaren Zuschauer als bloßes Anregungsobjekt zu Befriedigung sexueller Interessen angeboten.224 Nach Ansicht des BVerwG liegt hiermit ein Verstoß gegen die Menschenwürde vor.225 Vergleichbar gelagert ist der Fall des „Zwergenweitwurfs“. Hier wurden im Rahmen eines als Unterhaltung dargebotenen Weitwurfwettbewerbes kleinwüchsige Menschen geworfen. Das Gericht war hier der Ansicht, dass mit der Benutzung kleinwüchsiger Menschen als Wurfgerät (und deren diskriminierende Bezeichnung als „Zwerge“) eine Verobjektivierung vorläge und damit die Menschenwürde verletzt würde.226 Die Reaktionen der Medien- und Wissenschaftswelt auf den Bericht über die angebliche Geburt des ersten Klonkindes „Eva“ unterstreichen die hier vorgebrachten Argumente. Kaum wurde die Geburt bekannt, wartete die Welt auf eine wissenschaftliche Untersuchung, auf einen Beweis, dass die ungeheuerliche Behauptung der Raelianer, tatsächlich ein Klonkind geschaffen zu haben, zutrifft. „Eva“ steht somit in höchstem wissenschaftlichem Interesse – insbesondere deshalb, weil die Glaubwürdigkeit der Urheber stark bezweifelt wird – aber als Forschungsobjekt, nicht als Person. Vergleicht man den Grad der Verobjektivierung in diesen Fällen mit dem vorliegenden Fall des reproduzierten Klons, der, wie beschrieben, zumindest derzeit den Status eines Forschungsobjekts innehätte, so ist auch hier eine eklatante Verobjektivierung i. S. d. Objektformel des Bundesverfassungsgerichts festzustellen. Aus diesem Grund ist hinsichtlich des reproduktiven Klonens die Frage nach dem Übergriff in den Schutzbereich des Artikel 1 Abs. 1 GG zu bejahen. cc) Vereinbarkeit mit der staatlichen Schutzpflicht Im Folgenden stellt sich die Frage, ob sich der durch den bestehenden Regelungsstand mögliche Übergriff in den Schutzbereich des Artikel 1 Abs. 1 GG mit der staatlichen Schutzpflicht vereinbaren lässt. Bezugsobjekt der Prüfung ist

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BVerwGE 64, 274. BVerwGE 64, 274 (279). 225 Dies wird in der Literatur mit dem Argument der Freiwilligkeit des „Sich-Herabwürdigens“ der betroffenen Frauen größtenteils abgelehnt. Gerade in der Freiwilligkeit zeige sich der Autonomiegehalt der Menschenwürde, welcher verbiete, dass dem einzelnen Menschen in der überkommenen paternalistischen Manier vorgeschrieben wird, wie er seiner eigenen Würde die gebührende Achtung entgegenzubringen habe, so Stern, StaatsR, Bd. III/1, S. 31. Da im vorliegenden Fall jedoch keine Freiwilligkeit vorliegen kann, kann diese Argumentation hier nicht greifen. 226 VG Neustadt, NVwZ 1993, S. 98 ff. 224

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dabei das Schutzkonzept. Erste Voraussetzung für die Beantwortung dieser Frage ist daher das Vorliegen eines staatlichen Schutzkonzepts. (1) Vorliegen eines staatlichen Schutzkonzepts Mit dem Klonverbot des Embryonenschutzgesetzes liegt ein Schutzkonzept vor. Es beinhaltet, durch ein strafbewehrtes Verbot Übergriffe von Seiten Privater in das Schutzgut des Artikel 1 Abs. 1 GG zu unterbinden. (2) Untermaßverbot Ob sich dieses Schutzkonzept mit dem Untermaßverbot vereinbaren lässt, hängt zunächst davon ab, ob das Schutzkonzept den Anforderungen der Geeignetheit sowie der Erforderlichkeit entspricht. Zu beurteilendes Mittel ist das Klonverbot des Embryonenschutzgesetzes, § 6 I (i. V. m. § 8 I) ESchG. Zweck ist der grundrechtliche Schutzzweck, hier also der Schutz der Menschenwürde gem. Artikel 1 Abs. 1 GG. (a) Geeignetheit des Schutzkonzepts Bei der Geeignetheit des Schutzkonzepts für einen wirksamen Schutz des von Artikel 1 Abs. 1 GG geschützten Rechtsgutes ist nach der grundsätzlichen Eignung des Schutzkonzeptes zu fragen. An der Geeignetheit des Embryonenschutzgesetzes bestehen hinsichtlich des Konzepts zum Schutz der Würde des reproduzierten Klons jedoch erhebliche Bedenken. Diese Bedenken beruhen maßgeblich auf der generellen Frage nach der Eignung strafrechtlicher Regelungen für einen einem starken Wandel unterliegenden Regelungsbereich wie der Biotechnologie. Bei der Frage nach dem Übergriff in den Schutzbereich des Artikel 1 Abs. 1 GG wurde deutlich, dass die Regelungen des Embryonenschutzgesetzes kein umfassendes Klonverbot beinhalten. Mit den Techniken, die nach dem derzeitigen Regelungsstand nicht vom Klonverbot umfasst sind, sind jedoch Übergriffe in das Schutzgut der Menschenwürde des reproduzierten Klons möglich. Von einem wirksamen Schutz der Menschenwürde kann somit keine Rede sein, zumal angesichts des schnellen Fortschritts von Wissenschaft und Technik zu erwarten ist, dass weitere Techniken entdeckt und entwickelt werden, die dann ebenfalls nicht unter das bestehende Klonverbot des Embryonenschutzgesetzes fallen. Für einen effektiven Schutz durch die rasche Aktualisierung des Embryonenschutzgesetzes ist jedoch das formelle Gesetzgebungsverfahren zur Änderung

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bestehender Bundesgesetze (gem. Artikel 76 ff. GG i. V. m. den Geschäftsordnungen der beteiligten Organe, insbesondere §§ 75 ff. GO-BTag; §§ 30 f. GOBRat; §§ 15 ff. GO-BReg sowie die Geschäftsordnung des Vermittlungsausschusses) viel zu langwierig – und dies ungeachtet dessen, dass die Konsensfindung aufgrund des Gewichts der zu behandelnden Materie ohnehin mit größten Schwierigkeiten behaftet ist. Dafür hat die Diskussion in Deutschland um den Stammzellenimport ein lebhaftes Beispiel geliefert.227 Allerdings ist auch bei der Prüfung des Geeignetheitsgrundsatzes im Rahmen des Untermaßverbotes der Prüfungsmaßstab darauf zu beschränken, ob das staatliche Mittel überhaupt dem verfolgten Zweck förderlich ist. Wie hier bestehende Zweifel am Grad der Wirksamkeit sind daher nicht auf der Stufe der Geeignetheit zu prüfen.228 Das bestehende Schutzkonzept verbietet (immerhin) bestimmte Techniken des Klonens von Menschen. Da unterstellt werden kann, dass das Klonverbot des Embryonenschutzgesetzes von Naturwissenschaftlern respektiert wird229, lässt sich eine völlige Ungeeignetheit des Schutzkonzeptes für den Menschenwürdeschutz ausschließen. Folglich ist das Erfordernis der Geeignetheit des Schutzkonzepts erfüllt.

227 Im August 2000 hatte Prof. Dr. Oliver Brüstle (Universität Bonn) bei der DFG Antrag auf Forschung an importierten menschlichen Stammzellen beantragt. Daraufhin brach eine öffentliche Debatte aus, in deren Folge im Mai 2000 von Bundeskanzler Gerhard Schröder der Nationale Ethikrat eingesetzt wurde. Im gleichen Monat warnte Bundespräsident Rau in seiner Berliner Rede, dass die Forschung an embryonalen Stammzellen ethische Grenzen überschreite. Aufgrund der nicht abgeschlossenen Debatte wurde die DFG mehrfach aufgefordert, die Entscheidung über den Forschungsantrag zu vertagen. Im November 2001 hat die Enquête-Kommission Recht und Ethik in der modernen Medizin aufgrund unüberwindlicher Meinungsunterschiede innerhalb des Gremiums zwei Voten zur Debatte gestellt: ein Importverbot sowie die Zulassung des Imports unter strenger Kontrolle. Im November 2001 hat der Nationale Ethikrat dann vier verschiedene Positionen (von der Zulassung der Stammzellengewinnung aus überschüssigen Embryonen unter Lockerung des ESchG bis hin zum Importverbot) zur Debatte gestellt, auch hier war eine Konsensfindung unmöglich. Im Januar 2002 hat der Bundestag über die Stammzellenforschung und den Import embryonaler Stammzellen debattiert. Am 25. April 2002 wurde schließlich das Stammzellengesetz erlassen, auf dessen Grundlage die Entscheidung über den Forschungsantrag von Oliver Brüstle von der neu eingesetzten Kontrollbehörde beim Robert-Koch-Institut (Berlin) getroffen werden kann. Vgl. hierzu: Die Chronik der Stammzelldebatte in: Zeitdokument 1 – 2002, S. 107 ff.; DFG, Stammzellenforschung: Dokumentation, unter: http://www.dfg.de/aktuelles_presse/themen_dokumentationen/stammzellen/ent scheidungen_zur_stammzellforschung.html (Stand: 26.06.2004). 228 Michael, JuS 2001, S. 764 ff. (766). 229 Keller/Günther/Kaiser, ESchG, Einf. IV B, Rdnr. 19.

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(b) Erforderlichkeit des Schutzkonzepts Im weiteren Prüfungsverlauf stellt sich die Frage der Erforderlichkeit des Schutzkonzepts. Hier ist der Frage nachzugehen, ob es ein wirksameres, ebenso mildes Schutzkonzept gibt.230 Die Wirksamkeit ist dabei auf den Schutz zu beziehen, während die Voraussetzung „ebenso mild“ verlangt, dass das wirksamere Mittel nicht stärker als das bereits geltende Schutzkonzept in die Rechte des Dritten (hier: des Nutzers) eingreifen oder öffentliche Interessen beeinträchtigen darf. Somit ist hier der Raum für eine Alternativenbildung. Die Wirksamkeit des vorliegenden Schutzkonzeptes leidet maßgeblich an fehlender Flexibilität. Die bereits im Rahmen der Geeignetheit des Schutzkonzeptes bemängelte Starrheit des vorliegenden strafgesetzlichen Nebengesetzes findet hier im Rahmen der Erforderlichkeitsprüfung Beachtung. Denn ein wie zur Zeit hinsichtlich des Klonens von Menschen bestehendes lückenhaftes Klonverbot kann keinen wirksamen oder effektiven Schutz bieten. Aus diesem Grunde ist es notwendig, ein Schutzkonzept zu entwickeln, das dem Erfordernis der Wirksamkeit genügt. Kern des Problems für ein effektives Schutzkonzept bildet die dem Bereich der Biotechnologie innewohnende Dynamik. Wissenschaft und Forschung schreiten in einem Tempo voran, dem der Gesetzgeber kaum folgen kann. Das Strafrecht kann folglich nur dann der richtige Ort für diesen Bereich sein, wenn hier die Möglichkeit flexibler Regelungsmechanismen gegeben ist. Als mögliche Alternative für einen flexibleren Regelungsmechanismus kommt zunächst die Aufnahme einer Verweisung auf den „Stand von Wissenschaft und Technik“ in Betracht. Daneben liefern das Umweltstrafrecht einerseits und das Telekommunikationsgesetz als Beispiel für Regelungsmechanismen für neue Technologien andererseits sowie das Stammzellengesetz Vorbilder für in Betracht kommende Alternativen zum derzeitigen Schutzkonzept des Embryonenschutzgesetzes. (aa) Verweis auf den „Stand von Wissenschaft und Technik“ Bereits durch einen Verweis auf den „Stand von Wissenschaft und Technik“231 oder den „Stand der medizinischen Wissenschaft und Erfahrung“232 230 Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, S. 574. Möstl nennt dies den „Grundsatz der Effektivität“, DöV 1998, S. 1029 ff. (1039). Die Erforderlichkeitsprüfung des Schutzkonzeptes verläuft hier entgegengesetzt der des Übermaßverbotes. Im Rahmen der Erforderlichkeitsprüfung des Übermaßverbotes wurde nach milderen, ebenso wirksamen Mitteln gefragt. Über- und Untermaßverbot sind hierin also verschieden; vgl. Michael, JuS 2001, S. 148 ff. (151); ders., JuS 2001, S. 764 ff. (766). 231 Etwa ein Verbot der Vervielfältigung von menschlichen Lebewesen mithilfe nach dem jeweiligen Stand von Wissenschaft und Technik möglicher Verfahren.

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könnte eine gewisse Flexibilität erreicht werden. Nach dem Bundesverfassungsgericht ist unter dem Stand von Wissenschaft und Technik zu verstehen: „der Entwicklungsstand fortschrittlichster Verfahren, Einrichtungen und Betriebsweisen, die nach Auffassung führender Fachleute aus Wissenschaft und Technik auf der Grundlage neuester wissenschaftlich vertretbarer Erkenntnisse im Hinblick auf das gesetzlich vorgegebene Ziel für erforderlich gehalten werden und die Erreichung dieses Ziels als gesichert erscheinen lassen.“233 Ein entsprechender Verweis ist in zwei Varianten denkbar. Zum einen könnte ein statischer Verweis in die strafrechtliche Regelung aufgenommen werden. Das hieße, dass der Gesetzgeber ein bestehendes technisches Regelungswerk in die Strafnorm inkorporiert. Allerdings wäre auf diesem Weg nicht das Problem der mangelnden Flexibilität gelöst, da die Anpassung an den technischen Stand wiederum die Änderung der Strafrechtsnorm erforderte, nämlich die Aufnahme des neuen, aktualisierten technischen Regelungswerkes.234 Flexibler dagegen wäre die Aufnahme einer dynamischen Verweisung auf den Stand der Technik. Bei Berücksichtigung der Definition des Standes von Wissenschaft und Technik des Bundesverfassungsgerichts hieße das, die Spezialisten aus Wissenschaft und Technik strafrechtlich relevante Regeln der Technik selbst formulieren zu lassen.235 Neben der hiermit aufgeworfenen Fragwürdigkeit stehen einem dynamischen Verweis auf den Stand von Wissenschaft und Technik weitere gewichtige Bedenken entgegen, an erster Stelle der Grundsatzsatz nullum crimen, nullum poena sine lege des Artikel 103 Abs. 2 GG236, der einen besonders strengen237 Gesetzesvorbehalt normiert. Dieser erfordert im Sinne eines Bestimmtheitsgebotes (nulla poena sine lege certa), dass die Voraussetzungen der Strafbarkeit und die Art der Strafe in Parlamentsgesetzen enthalten sein müssen.238 Ein Verweis auf den „Stand von Wissenschaft und Tech-

232 Diese Formulierung hat der österreichische Gesetzgeber, der sich bewusst gegen eine kriminalstrafrechtliche Regelung entschieden hatte, in § 9 I FMedG (öBGBl. Nr. 275/1992 ST0105) aufgenommen. 233 BVerfGE 49, 135 f. 234 Schünemann, FS Lackner, S. 367 ff. (388). 235 Somit: den Bock zum Gärtner zu machen, so: Schünemann, FS Lackner, S. 367 ff. (377). 236 Obwohl der in § 2 I StGB enthaltene nullum poena-Grundsatz (im Gegensatz zum Grundsatz des nullum crimen des § 1 StGB) nicht ausdrücklich in Art. 103 II GG genannt ist, beziehen Rechtsprechung und Literatur die Verfassungsgarantie des Art. 103 II GG auch auf ersteren, s. BVerfGE 25, 269 (285); 37, 201; BGHSt 3, 259 (262); Tröndle, § 1 Rdnr. 1. Zu den vier klassischen rechtsstaatlichen Regeln des Art. 103 II GG s. Nolte in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 3, Art. 102 II, Rdnr. 97. 237 BVerfGE 71, 108 (114); 75, 329 (341); 78, 374 (382). 238 BVerfGE 75, 329 (342); 78, 375 (382); 82, 236 (269); 85, 69 (72 f.); 87, 363 (391 f.); 87, 399 (411).

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nik“ würde jedoch bedeuten, dass den Verwaltungsbehörden eine Entscheidungsprärogative für wissenschaftliche Streitfragen eingeräumt würde. Ein Blick auf das Gentechnikrecht, das mehrere Verweise auf den „Stand von Wissenschaft und Technik“ enthält239, zeigt, dass der eigenverantwortliche Beurteilungsspielraum der Exekutive hinsichtlich der Risikoermittlung und -bewertung einer nur eingeschränkten verwaltungsgerichtlichen Kontrolle unterliegt.240 Anders also als im Gentechnikgesetz ist eine derartige Verweisungstechnik im Bereich des Strafrechts nicht möglich: Mit dem strengen Bestimmtheitsgebot des Strafrechts ist eine solche Praxis nicht vereinbar.241 Anders dagegen, wenn der Gesetzgeber das strafrechtliche Nebengesetz verließe und stattdessen nach dem Vorbild des österreichischen Gesetzgebers auf verwaltungsrechtliche Normen zurückgriffe. In einem nichtstrafrechtlichen Verbot des reproduktiven Klonens von Menschen wäre ein solcher Verweis denkbar. (bb) Alternative nach dem Vorbild des Umweltstrafrechts Eine andere Möglichkeit, die notwendige Flexibilität im Rahmen des Strafrechts herzustellen, ist ein Verweis auf konkretisierende Rechtsakte abseits des bereits erwähnten Standes von Wissenschaft und Technik.242 Beispiele für eine solche Regelungspraxis im Kernstrafrecht bietet das Umweltstrafrecht. In den §§ 324 ff. StGB finden sich zahlreiche sog. „Blankettvorschriften“, die sich durch eine enge Verzahnung sanktions- und verwaltungsrechtlicher Vorschriften auszeichnen.243 Als Beispiel sei § 324a StGB genannt. Hier heißt es im ersten Absatz: „Wer unter Verletzung verwaltungsrechtlicher Pflichten Stoffe in den Boden einbringt, [. . .], wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft“. Eine Legaldefinition der „verwaltungsrechtlichen Pflicht“ enthält § 330 d Nr. 4 StGB. Eine verwaltungsrechtliche Pflicht ist danach

239 So zum Beispiel in § 6 I, II; § 7; § 16 I Nrn. 2 und 3 GenTG. Hier besteht eine dynamische Anpassungspflicht durch Kopplung der Schutz- und Vorsorgepflichten an den „Stand von Wissenschaft und Technik“. Zur Dynamisierung des Rechtsgüterschutzes durch diese Verweisungstechnik vgl. Ipsen, VVDStRL 48, S. 177 ff. (188 ff.). 240 Hier haben die Gerichte nur zu überprüfen, ob z. B. die Bewertung i. R. d. § 16 GenTG durch die zuständigen Behörden auf willkürfreien Annahmen und ausreichenden Ermittlungen beruht, s. Kniesel/Müllensief, NJW 1999, S. 2564 ff. (2568). 241 Schünemann, FS Lackner, S. 367 ff. (378). 242 Jarras/Pieroth, GG, Art. 103, Rdnr. 43; Kühl in: FS Lackner, S. 815 ff. (828); v. Mangoldt/Klein/Starck – Nolte, GG, Bd. 3, Art. 103 II, Rdnrn. 151 ff.; Maunz/DürigSchmidt-Aßmann, GG, Bd. 5, Art. 103 II, Rdnrn. 198 ff.; Schmidt-Bleibtreu/Klein, GG, Art. 102, Rdnr. 9a. 243 Sog. Verwaltungsakzessorietät des Strafrechts. Zur Zulässigkeit von Blankettstrafgesetzen vgl. BVerfGE 14, 245 (252); 37, 201 (208 f.); 75, 329 (342); 78, 374 (382); BGHSt 37, 266 (272).

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„[. . .] eine Pflicht, die sich aus a) einer Rechtsvorschrift, b) einer gerichtlichen Entscheidung, c) einem vollziehbaren Verwaltungsakt, d) einer vollziehbaren Auflage oder e) aus einem öffentlich-rechtlichen Vertrag, soweit die Pflicht auch durch Verwaltungsakt hätte auferlegt werden können, [. . .] ergibt [. . .]“

Rechtsvorschriften i. S. d. § 330 d Nr. 4a StGB sind alle Rechtsnormen mit Außenwirkung, somit neben allen förmlichen Gesetzen auch Rechtsverordnungen als materielles Gesetz.244 Durch diese Verweisungstechnik hat der Gesetzgeber für den Bereich des Umweltrechts ein Schutzkonzept entwickelt, das es ermöglicht, auf jede für diesen Regelungsbereich relevante Entwicklung prompt mit entsprechenden verwaltungsrechtlichen Mitteln zu reagieren. Gegenüber dem Embryonenschutzgesetz besitzt das Schutzkonzept des Umweltrechts zudem den Vorteil, dass es in das Kernstrafrecht aufgenommen wurde. Der Aufnahme bestimmter Schutzregelungen wie eben des Umweltschutzes in das Kernstrafrecht des Strafgesetzbuches (anstelle der Regelung in separaten strafrechtlichen Nebengesetzen, wie zum Beispiel das Embryonenschutzgesetz) wird eine Signalwirkung zugeschrieben, die sich positiv im Sinne des Schutzgutes auf den Kreis der Normadressaten auswirken soll.245 Bei einem Vergleich der zu schützenden Rechtsgüter – Umwelt im Umweltstrafrecht, Menschenwürde im Embryonenschutzgesetz – liegt eine Aufnahme auch eines strafrechtlichen Verbots des reproduktiven Klonens in das Kernstrafrecht nahe. Ein Schutzkonzept nach dem Vorbild des Umweltstrafrechts stellt sich folglich auf den ersten Blick als eine denkbar günstige Alternative dar. Dennoch bestehen gegenüber dieser – mit der erforderlichen Flexibilität ausgestatteten – Alternative nicht unerhebliche Bedenken, die im wesentlichen auf der spezifischen Gesetzestechnik des Umweltstrafrechts, der Verweisungstechnik, genauer: der Verwaltungsakzessorietät des Strafrechts, beruhen. Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Blankettvorschriften, wie sie hier vorliegen, ist für das Kernstrafrecht keineswegs unumstritten. Gegen die mit Blankettvorschriften arbeitende Verweisungstechnik richtet sich der Vorwurf des Verstoßes gegen den Bestimmtheitsgrundsatz des Artikel 103 Abs. 2 GG sowie den Gewaltenteilungsgrundsatz des Artikel 20 Abs. 2 244 Außerdem Satzungen sowie Verordnungen der EG, Schönke/Schröder-Cramer/ Heine, StGB, § 330d, Rdnr. 12. 245 Schönke/Schröder-Cramer/Heine, StGB, vor §§ 324 ff., Rdnr. 2; Erbs/Kohlhaas, Nebengesetze, Registerband, Einf., Rdnr. 7.

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GG.246 Dem wird zugegeben, dass die Umweltschutzbestimmungen wegen des unvermeidlichen Maßes an Abhängigkeit von verwaltungsrechtlichen Normen und behördlichen Entscheidungen sehr kompliziert und teilweise undurchsichtig geworden seien. Aus verfassungsrechtlicher Sicht sei damit die Grenze des Zulässigen zwar erreicht, aber noch nicht überschritten.247 Dies hat das Bundesverfassungsgericht auch bestätigt.248 Darüber hinaus ergeben sich jedoch Fragen praktischer Art, die im Umweltstrafrecht bisher noch nicht gelöst werden konnten. So zum Beispiel die Frage nach der Auslegung von Begriffen wie „unbefugt“ – verwaltungsrechtlich oder strafrechtlich? – oder die Frage, wie sich die Fehlerhaftigkeit einer Verwaltungsentscheidung auf die Strafbarkeit auswirkt.249 Vor diesem Hintergrund ist nach dem Vorbild des Umweltstrafrechts, übertragen auf den Regelungsbereich der Biotechnologie, eine strafgesetzliche Regelung denkbar, die beispielsweise auf eine Verordnung i. S. d. § 330 d Nr. 4a StGB verweist, in der jeweils dem aktuellen Stand der Forschung entsprechend die Verfahren unter ein Verbot (mit Genehmigungsvorbehalt) gestellt werden, die das reproduktive Klonen von Menschen ermöglichen.250 Allerdings stellt sich dann die Frage, wie es sich zum Beispiel auswirkt, wenn eine Genehmigung fehlerhaft erteilt oder nicht erteilt wurde. Die strafrechtliche Ahndung wäre in diesem Fall die kernstrafrechtliche Sanktionierung von Verwaltungsgehorsam. Vor diesem Hintergrund ist also die Gefahr nicht zu unterschätzen, dass die erlangten Vorteile der Flexibilität und Signalwirkung gegenüber den auf der Verwaltungsakzessorietät des Kernstrafrechts beruhenden Unsicherheiten unterliegen. (cc) Alternative nach dem Vorbild des Telekommunikationsgesetzes Im Nebenstrafrecht stellt sich dagegen das Problem der Verwaltungsakzessorietät nicht in gleichem Maße wie im Kernstrafrecht. Im Gegenteil gilt die 246 Darüber hinaus reicht die Kritik bis hin zur Abrede der Berechtigung des strafrechtlichen Umweltschutzes überhaupt; vgl. zusammenfassend Schönke/Schröder-Cramer/Heine, StGB, vor §§ 324 ff., Rdnrn. 2 ff. m. w. N. Zur Problematik der sog. Verwaltungsakzessorietät s. a. Kühl in: FS Lackner, S. 815 ff.; Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, GG, Bd. 5, Art. 102 II, Rdnrn. 202 ff. 247 Kühl in: FS für Lackner, S. 815 ff. (824 ff.); Schönke/Schröder-Cramer/Heine, StGB, vor §§ 324 ff., Rdnr. 4. 248 BVerfGE 75, 329. Die Entscheidung bezieht sich zwar konkret auf § 327 II Nr. 1 StGB, die Erwägungen des Gerichts sind aber auf andere Umweltnormen übertragbar, so Schönke/Schröder-Cramer/Heine, StGB, vor §§ 324 ff., Rdnr. 4. 249 s. zusammenfassend Schönke/Schröder-Cramer, StGB, vor §§ 324 ff., Rdnrn. 11 ff. 250 Unter Rechtsvorschriften i. S. d. § 330d Nr. 4 StGB fallen alle Rechtsnormen mit Außenwirkung, vgl. Schönke/Schröder-Cramer/Heine, StGB, § 330d, Rdnr. 12.

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Technik der Blankettgesetzgebung als „Domäne des Nebenstrafrechts“.251 Dafür gibt es mehrere Gründe, die letztlich auf den Besonderheiten des Nebenstrafrechts beruhen. Typischerweise sind Nebengesetze Folgeerscheinungen von Entwicklungen in verschiedensten Lebensbereichen, wie – neben den Gebieten des Verkehrs, der Wirtschaft, der äußeren Umweltbedingungen und anderen – eben auch das Gebiet der Technik und Forschung.252 Daher richten sie sich anders als das Kernstrafrecht nicht an jedermann, sondern, wie das Embryonenschutzgesetz, an einen bestimmten Personenkreis, hier nämlich an diejenigen, die im Bereich der Fortpflanzungsmedizin oder der Forschung mit menschlichen Embryonen tätig sind. Darüber hinaus gilt das Nebenstrafrecht als „stark von den Zeitverhältnissen abhängig“253, und zwar auch von zeitlich bedingten Rechtsnormen, deren Einhaltung mit den Mitteln des Sanktionsrechts abgesichert werden soll. Anders als das Kernstrafrecht also baut das Nebenstrafrecht auch nicht auf einer „natürlichen“, vorgegeben Ordnung auf, sondern es knüpft in der Regel an gesetzte Normen an.254 Die Verknüpfung des Nebenstrafrechts von Verwaltungs- und Sanktionsnormen ist aus diesen Gründen also typisch – ebenso wie die häufige Verwendung von Blankettvorschriften, die die für erforderlich gehaltene Flexibilität gewährleisten sollen. Ein Beispiel aus dem Nebenstrafrecht für ein flexibles Schutzkonzept bieten die Regelungen der §§ 41 I, 89 I Telekommunikationsgesetz (TKG). Diese Normen stellen jeweils Ermächtigungsgrundlagen für die Bundesregierung dar, mit der Zustimmung des Bundesrates Rechtsverordnungen zum Schutz bestimmter Rechtsgüter zu erlassen.255 Im Falle des § 41 TKG hat die zu erlassende Rechtsverordnung dem Kundenschutz, die auf § 89 TKG basierende Rechtsverordnung dem Datenschutz zu dienen.256 Dabei können die Inhalte der Rechts251 Schünemann, FS Lackner, S. 367 ff. (369); Kühl, FS Lackner, S. 815 ff. (818 f.). 252 Erbs/Kohlhaas, Nebengesetze, Registerband, Einf., Rdnr. 5. 253 Erbs/Kohlhaas, Nebengesetze, Registerband, Einf., Rdnr. 5. 254 Das spiegelt sich vor allem darin wider, dass das Strafgesetzbuch die bedeutsameren Tatbestände und schwersten Strafandrohungen enthält – Mord, Körperverletzung, Diebstahl, Betrug etc. – während im Nebenstrafrecht dagegen die weniger gewichtigen Strafvorschriften zu finden sind – wovon es allerdings Ausnahmen gibt, z. B. das AussenwirtschaftsG, das BetäubungsmittelG, das KriegswaffenG; Erbs/Kohlhaas, Nebengesetze, Registerband, Einf., Rdnr. 5. 255 Den Vorgaben des Art. 80 I S. 2 GG genügen beide Ermächtigungsgrundlagen durch detaillierte Rahmenvorgaben, vgl. Büchner, in: TKG-Kommentar, § 41, Rdnrn. 3 ff. und § 89, Rdnr. 2. 256 Von beiden Ermächtigungsgrundlagen hat der Verordnungsgeber Gebrauch gemacht: Aufgrund von § 41 I TKG wurde die TelekommunikationsschutzVO v.

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verordnungen ohne langwierige Gesetzesänderungsverfahren den aktuellen Erfordernissen für einen effektiven Schutz durch weitere Verordnungen angepasst werden. (dd) Alternative nach dem Vorbild des Stammzellgesetzes Ein weiteres Beispiel für ein flexibles Schutzkonzept bietet das jüngst in Kraft getretene Stammzellengesetz. 257 Zu schützende Rechtsgüter sind hier – ähnlich dem Embryonenschutzgesetz – die Menschenwürde und das Recht auf Leben. Zusätzlich ist in § 1 StZG die Forschungsfreiheit als zu gewährleistendes Rechtsgut genannt. In diesem Gesetz hat der Gesetzgeber von der eine flexible Steuerung ermöglichenden Verweisungstechnik Gebrauch gemacht. So macht sich gem. § 13 I S. 1 StZG strafbar, wer „ohne Genehmigung nach § 6 Abs. 1 StZG embryonale Stammzellen einführt oder verwendet.“ In § 6 IV StZG ist geregelt, wann eine Genehmigung zu erteilen ist, nämlich wenn: 1. die Voraussetzungen des § 4 Abs. 2 und § 5258 erfüllt sind und das beantragte Forschungsvorhaben ethisch vertretbar ist und 2. eine Stellungnahme der Zentralen Ethik-Kommission für Stammzellenforschung nach Beteiligung durch die zuständige Behörde vorliegt.

Die Strafbarkeit gemäß § 13 StZG ist also von einer behördlichen Entscheidung abhängig. Damit besteht größtmögliche Flexibilität. Die Behörde (zuständig ist nach der Rechtsverordnung zum StZG vom 7.10.2002 das Robert-KochInstitut in Berlin259) entscheidet, für welche Forschungsvorhaben sie eine Genehmigung erteilt oder verweigert, und an diese Entscheidung wird die Strafbarkeit geknüpft. Ein Schutzkonzept zugunsten der Menschenwürde des reproduktiven Klons nach diesem Vorbild könnte durch Entscheidung in jedem Einzelfall garantieren, dass keine gegen die Menschenwürde des reproduktiven Klons verstoßenden Vorhaben durchgeführt werden könnten, mithin das reproduktive Klonen verboten würde. Schutzlücken aufgrund fortschreitender Technik hinterherhinkender Strafgesetzgebung wie im derzeit geltenden Klonverbot des Embryonenschutzgesetzes sind so nicht denkbar. 11.12.1997 (BGBl. I, S. 2910, geändert durch VO v. 14.4.1999 (BGBl. I, S. 705) und aufgrund von § 89 I TKG die TelekommunikationsDatenschutzVO v. 18.12.2000 (BGBl. I, S. 1740) erlassen. 257 Gesetz zur Sicherstellung des Embryonenschutzes im Zusammenhang mit Einfuhr und Verwendung menschlicher embryonaler Stammzellen (Stammzellgesetz – StZG), verabschiedet am 25.4.2002, BGBl. I, S. 2277 ff. 258 Die §§ 4 und 5 StZG enthalten die Stichtagsregelung sowie das Erfordernis der hochrangigen Forschungsziele und Abschluss vorangehender Experimente an tierischen Zellen. 259 Pressemitteilung 140/02 des BMBF v. 10.7.2002.

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dd) Zwischenergebnis Das reproduktive Klonen von Menschen wird als (derzeit) im Experimentierstatus befindliche Methode zur künstlichen Erzeugung von Nachwuchs als Übergriff in den von Artikel 1 Abs. 1 GG geschützten Bereich der Menschenwürde gewertet. Nach den Vorgaben des Untermaßverbotes ist es daher geboten, das Schutzkonzept des § 6 I (i. V. m. § 8 I) ESchG auf seine Geeignetheit sowie Erforderlichkeit zu überprüfen. Während die Geeignetheit des Verbots des reproduktiven Klonens von Menschen des Embryonenschutzgesetzes zu bejahen ist, ist die Alternativensuche im Rahmen der Erforderlichkeitsprüfung ergiebig. Danach ist festzuhalten, dass mehrere Alternativen denkbar sind, die einen wirksameren Schutz als das Verbot des reproduktiven Klonens des Embryonenschutzgesetzes gewährleisten können. Alle vorgestellten Alternativen erlangen die größere Wirksamkeit durch flexible Regelungsmechanismen, sei es durch einen (außerstrafrechtlichen) Verweis auf den „Stand der Technik“, oder im Bereich des Strafrechts durch Verweis auf konkretisierende Rechtsnormen wie Rechtsverordnungen oder die Knüpfung der Strafbarkeit an behördliche Genehmigungen. Alle Alternativen greifen dabei weder stärker als das derzeit gültige Verbot des reproduktiven Klonens des Embryonenschutzgesetzes in die Rechte des Nutzers ein, noch ergibt sich aus ihnen eine größere Beeinträchtigung öffentlicher Interessen. Der Voraussetzung der Erforderlichkeit kann somit mit einer der Alternativen zum derzeitigen Schutzkonzept des Embryonenschutzgesetzes genügt werden. b) Artikel 1 Abs. 1 GG – Menschenwürde des reproduktiv geklonten Originals Neben der Würde des reproduzierten Klons könnte auch die Würde desjenigen betroffen sein, von dem ein Klon hergestellt wurde. In welcher Hinsicht dies der Fall sein könnte, ist allerdings fraglich. Die Stimmen, die mit der genetischen Einzigartigkeit des Individuums argumentieren, können auch hier mit dem Argument, dass der Mensch eben nicht durch die Summe seiner Gene definiert wird, widerlegt werden.260 Dies zugrundelegend, scheint kein weiteres Argument denkbar, welches für die Betroffenheit der Würde des reproduzierten Originals spricht. Das pure Unbehagen bei der Vorstellung, dass man selbst womöglich gegen den eigenen Willen „vervielfältigt“ werden könnte, kann nicht mit der Verletzung der Menschenwürde begründet werden.261 260 s. o. unter A.2.a)bb) – Privater Übergriff in den Schutzbereich des Artikel 1 Abs. 1 GG. Dies zumal deshalb, weil vorliegend auf das vom derzeitigen Klonverbot nicht umfasste Verfahren des Klonens von Embryonen, deren Erbgut zuvor gentechnisch verändert wurde, abgestellt wird. Von genetischer Identität kann daher schon keine Rede sein, auch wenn die Veränderungen geringfügig sein sollten.

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3. Kap.: Steuerungsrahmen

Eine Frage, die sich hier stellt – und für die zukünftig, sofern das Klonen zu einer anerkannten fortpflanzungsmedizinischen Methode weiterentwickelt werden sollte, eine Regelung erforderlich sein wird – ist zivilrechtlicher Natur. So sind zum Beispiel Probleme in Hinblick auf Unterhaltszahlungen oder auch erbrechtlicher Art zu erwarten, wenn bei dem womöglich überraschten (wenn unfreiwillig geklonten) „Original“ Ansprüche angemeldet werden. Die Abstammung wird sich in diesen Fällen leicht belegen lassen, alles andere – Art und Umstände der Erzeugung – dagegen weniger. Eine Betroffenheit der Menschenwürde des geklonten Originals i. S. d. Artikel 1 Abs. 1 GG wird damit aber nicht begründet und ist somit auszuschließen. c) Artikel 1 Abs. 1 GG – Menschenwürde der Leihmütter Um einen reproduktiven Klon zu erzeugen, sind – jedenfalls solange die in vitro-Gebärmutter noch nicht entwickelt ist – Frauen erforderlich, die die geklonten Embryonen austragen. Hier stellt sich die Frage, ob solche Leihmütter262 ebenso wie die reproduktiven Klone beim derzeitigen Stand der Wissenschaft als „Forschungsobjekte“ in das Experiment des Klonens miteinbezogen würden. Auch ihre Menschenwürde ist daher für die Taxierung des Steuerungsrahmens für den Regelungsgegenstand des Klonens von Menschen von Bedeutung. aa) Schutzbereich des Artikel 1 Abs. 1 GG Hinsichtlich des Schutzbereichs kann auf die Darstellung des Schutzbereiches im Rahmen der Prüfung der Menschenwürde des reproduktiven Klons verwiesen werden.263 Maßgeblich sind auch hier die beiden bereits vorgestellten Würdekonzeptionen, wovon im Wesentlichen die eine zur Bestimmung des Schutzbereichs auf das Selbstbestimmungsrecht abstellt, die andere auf die Objektformel.

261 Anders Herdegen in Maunz/Dürig, GG, Art. 1 I GG, Rdnr. 98, der vom bewussten Raub der genetischen Identität des geklonten Originals spricht und sogar das Einverständnis der zu klonenden Person als dessen Dispositionsbefugnis übersteigend ausschließt. Zum Recht auf (gen-)informationelle Selbstbestimmung s. Höfling, Verfassungsrechtliche Aspekte, S. 78, der sich allerdings in diesem Zusammenhang nicht auf das Klonen von Menschen bezieht. 262 Gem. § 1 I Nr. 7 ESchG ist die Leihmutterschaft in Deutschland verboten. 263 s. oben in diesem Kapitel unter A.2.a)aa) – Schutzbereich des Artikel 1 Abs. 1 GG.

A. Erste Ebene: Konkretisierung der Verfassungsrechtsverhältnisse

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bb) Privater Übergriff in den Schutzbereich Entscheidend ist die Frage, ob die Herstellung reproduktiver Klone unter Beteiligung der diese austragenden Frauen, also Leihmütter, einen privaten Übergriff in deren durch Artikel 1 Abs. 1 GG grundrechtlich geschützte Menschenwürde darstellt. Zunächst ausgehend von der Würdekonzeption, die maßgeblich auf das Selbstbestimmungsrecht abstellt, ist im Klonen von Menschen selbstverständlich dann ein Verstoß gegen die Menschenwürde zu sehen, wenn dies gegen den Willen der betroffenen Frauen geschieht. Andernfalls, also bei einem ausdrücklichen Einverständnis von Frauen, als Leihmütter menschliche Klone austragen zu wollen, besteht keine Beeinträchtigung ihres Selbstbestimmungsrechts.264 Allerdings muss sich hier die Frage stellen, ob eine derartige Entscheidung überhaupt zur Disposition stehen kann, nachdem bereits festgestellt wurde, dass die Erzeugung reproduktiver Klone beim derzeitigen Stand der Wissenschaft einen privaten Übergriff in Menschenwürde des reproduktiven Klons darstellt.265 In diesem Fall kollidiert die nach den Vertretern dieses Würdekonzepts sich vornehmlich im Recht zur Selbstbestimmung äußernde Menschenwürde von zur Austragung bereiten Frauen mit der Menschenwürde des auszutragenden reproduktiven Klons. Die Ausübung des freien Willens der einen Seite würde zur Verwirklichung der Schaffung eines zwangsläufig unter „menschenunwürdigen“ Bedingungen lebenden reproduktiven Klons beitragen. Für einen derartigen Fall gehen auch die Vertreter dieses Würdekonzepts davon aus, dass bei der Gefährdung Dritter das Selbstbestimmungsrecht eingeschränkt ist.266 Schon nach diesem Würdekonzept kann somit kein Recht der Frau, sich für die Austragung eines Klons zu entscheiden, hergeleitet werden. Eine andere Argumentation ergibt sich, wenn man dem zweiten Menschenwürdekonzept folgt, welches auf die Objektformel abstellt. Hier kann im wesentlichen auf die Ausführungen im Rahmen der Prüfung der Menschenwürde des reproduktiven Klons verwiesen werden. Denn auch die Frau wird, ebenso wie der Klon, zum „Forschungsobjekt“. Dies gilt jedenfalls für den Zeitraum der Schwangerschaft. So wird in erheblich größerem Umfang als allgemein üblich die Überwachung der Schwangerschaft nötig sein, selbst wenn das aufwendige Verfahren wie es beim Klonschaf Dolly durchgeführt wurde, vereinfacht werden könnte.267 Angesichts der bei anderen Säugetieren beobachteten Kom264 So (allerdings nicht auf den Fall des Austragens eines geklonten Embryos bezogen) auch Herdegen in: Maunz/Dürig, Art. 1 I GG, Rdnr. 97. 265 s. oben in diesem Kapitel unter A.2.a)bb) – Privater Übergriff in den Schutzbereich des Artikel 1 Abs. 1 GG. 266 Discher, JuS 1991, S. 642 ff. (646). 267 Vgl. hierzu oben, Naturwissenschaftliche Einführung, unter A.2.b)cc) – Zellkerntransplantation – das „Dollyverfahren“.

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3. Kap.: Steuerungsrahmen

plikationen wie Fehlbildungen und einer wesentlich erhöhten Abortrate ist auch beim Menschen nichts anderes zu erwarten. In erhöhtem Maße also werden solche Schwangerschaften einer ständigen Überwachung unterliegen müssen, um so wenigstens Gefahren für die Leihmütter auszuschließen. Vor diesem Hintergrund kann somit der private Übergriff auf Grundlage derselben Argumentation wie beim reproduktiven Klon selbst bejaht werden. Für die Dauer der Schwangerschaft wäre jede Leihmutter ein Forschungsobjekt i. S. d. Objektformel des Bundesverfassungsgerichts. Zum jetzigen Zeitpunkt, da die Methode des Klonens noch nicht als künstliche Fortpflanzungsmethode etabliert ist, bestünde die Funktion der Leihmütter in der von „Gebärmaschinen“, jedenfalls solange die in vitro-Entwicklung von Embryonen (noch) nicht möglich ist.268 Bei einem Vergleich dieser Situation mit den Umständen, die zur bereits angesprochenen Peep-Show-Entscheidung geführt haben, liegt die Annahme einer Verobjektivierung auch von derartigen Leihmüttern nahe. Daran ändert sich auch nichts, wenn Frauen sich aus freiem Willen entschließen sollten, derartig in den Dienst der Wissenschaft zu treten. Nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts kann der einzelne nicht auf die Beachtung seiner Menschenwürde verzichten, weil sie ein unverfügbarer Wert ist.269 Die mit dieser Menschenwürdekonzeption angesprochene Verpflichtung des Staates zur Wahrung der Personalität des Menschen kann somit nicht durch ein subjektives Einverständnis aufgelöst werden.270 cc) Vereinbarkeit mit der staatlichen Schutzpflicht Da die „Verwendung“ von Leihmüttern (derzeit) notwendiger Bestandteil des reproduktiven Klonens ist, kann das Verbot der Leihmutterschaft durch ein effektives Klonverbot unterstützt werden. Hierzu kann auf die bereits im Rahmen der Prüfung der Menschenwürde des reproduzierten Klons dargelegten Ausführungen verwiesen werden. Nach der Wertung des Klonens von Menschen als Übergriff auch in den Schutzbereich von Leihmüttern ist entsprechend der an anderer Stelle bereits erfolgten Prüfung festzustellen, dass dem derzeit geltenden Klonverbot zwar die Eignung nicht abgesprochen werden kann. Die Erforderlichkeitsprüfung ergibt jedoch, dass mehrere Alternativen denkbar sind, die einen wirksameren Schutz gewährleisten könnten. In Betracht gezogen wurden Regelungen mit flexiblen Regelungsmechanismen nach dem Beispiel des Umweltstrafrechts, des Telekommunikationsgesetzes oder des Stammzellgesetzes.271 268 Auch in diese Richtung wird geforscht, was beunruhigte Reaktionen hervorruft, s. z. B. Rifkin, „Entbunden – bald gibt es die künstliche Gebärmutter“ in der FAZ v. 04.03.2002 269 BVerwGE 64, 274 (279). 270 Discher, JuS 1991, S. 642 ff. (647).

A. Erste Ebene: Konkretisierung der Verfassungsrechtsverhältnisse

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d) Artikel 1 Abs. 1 GG – Gattungswürde hinsichtlich des reproduktiven Klonens? Wenn in der Diskussion um das reproduktive Klonen auf das Argument der Menschenwürde zurückgegriffen wird, ist hierfür in der Regel nicht allein die individuelle Menschenwürde des reproduktiven Klons oder etwaiger anderer Individuen ausschlaggebender Faktor. Vielmehr liegt die Motivation für einen Rekurs auf die Menschenwürde in der Sorge um die Gattung Mensch begründet. Über das Argument des Schutzes der individuellen Menschenwürde hinaus fungiert die Figur der „Gattungswürde“ als Schutzschild für Angriffe auf die Menschheit als Gattung, und zwar zur „Absicherung eines fundamentalen Tabus und um der Menschheit willen.“272 So lautete denn auch bezeichnenderweise die ursprüngliche Aufgabe der Unesco-Kommission, in deren Deklaration das Klonen zu Reproduktionszwecken ausdrücklich als menschenunwürdige Praxis bezeichnet wurde273, das menschliche Genom als „Erbe der Menschheit“ zu schützen. Darin klingt unüberhörbar der Ansatz an, entsprechende Praktiken nicht als Verletzung der Würde des Individuums, sondern als Verletzung der Würde der Menschheit insgesamt zu verstehen.274 Inwiefern die Gattungswürde durch Auslegung unter Artikel 1 Abs. 1 GG gefasst und mit normativem Inhalt gefüllt werden kann, erscheint allerdings fraglich. Für die Begründung der Gattungswürde gibt es verschiedene Ansätze. Nach einer Begründungsstruktur für die Gattungswürde wird zunächst klar zwischen der individuellen Menschenwürde und der Würde „des“ Menschen, die allen Menschen gemein ist, unterschieden. Letztere ist jedoch nicht als eine individuelle Eigenschaft, in der alle Menschen übereinkommen, sondern als die „Allgemeinheit eines Verhältnisses, das eine Voraussetzung jeglicher Individualität mit bestimmten Eigenschaften ist“, anzusehen.275 Das Grundgesetz schütze mit Artikel 1 Abs. 1 GG die Würde „des“ Menschen, also die Menschenwürde im allgemeinen oder gesellschaftlichen Sinne, an der alle Menschen als solche 271 s. oben in diesem Kapitel unter A.2.a)cc)(2)(b)(bb) – Alternative nach dem Vorbild des Umweltrechts; A.2.a)cc)(2)(b)(cc) – Alternative nach dem Vorbild des Telekommunikationsgesetzes und A.2.a)cc)(2)(b)(dd) – Alternative nach dem Vorbild des Stammzellgesetztes. 272 Frankenberg, KJ 2000, S. 325 ff. (331). 273 Art. 11 der Deklaration, vgl. auch oben, 1. Kapitel, unter A.4.a) – UNESCO – Allgemeine Deklaration über das menschliche Genom und Menschenrechte. 274 Eine entsprechende Interpretationsmöglichkeit dergestalt, dass das Genom eines Individuums nicht nur als sein persönliches, sondern in unbestimmter Weise auch als ein einer größeren Gemeinschaft zuzuordnendes Gut zu betrachten sei, war jedoch unerwünscht. Um dies zu verdeutlichen, wurde das „Erbe der Menschheit“ als symbolischer Begriff qualifiziert, s. Fulda in: Winter/Fenger/Schreiber, Genmedizin und Recht, Rdnrn. 500 ff. (510 f.). 275 Meyer-Abich, ZRP 2002, S. 219 ff., Hervorhebung im Original.

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3. Kap.: Steuerungsrahmen

und gleichermaßen teilhaben.276 Die individuelle Menschenwürde sei ein Derivat der allgemeinen Menschenwürde.277 Diese allgemeine Menschenwürde ist hiernach also der individuellen Menschenwürde vorgelagert und soll daher im Verhältnis zu dieser Vorrang haben.278 Ein anderer Ansatz für die Begründung der Gattungswürde stellt darauf ab, dass zu schützendes Gut des Artikel 1 Abs. 1 GG auch das der Verfassung zugrundeliegende Menschenbild sei. Denn dieses sei in Artikel 1 Abs. 1 GG als objektive Wertentscheidung und oberstes Konstitutionsprinzip abgespeichert, woraus folge, dass nicht nur das konkrete Individuum, sondern ein bestimmtes abstraktes Menschenbild verfassungsrechtlich geschützt sei.279 Dieses Menschenbild sei durch die „Naturwüchsigkeit“ des menschlichen Ursprungs, durch seine „Geworfenheit“280 und in erster Linie durch Unvollkommenheit bestimmt.281 Techniken, die zum Ziel haben, eine „Verbesserung“ durch gezielte Eingriffe in die Erzeugung zu erreichen, laufen nach diesem Ansatz aber der verfassungsrechtlich geschützten Unvollkommenheit entgegen und stellen somit einen Verstoß gegen den Würdesatz dar. Ein weiteres in diese Linie einzureihendes Argument ist das der „Würde der natürlichen Reproduktion“. So wird gegen das reproduktive Klonen ins Feld geführt, dass die freie Entfaltung der individuellen Person mit der Wahrung der Struktur der natürlichen Reproduktion in einem sehr engen ganzheitlichen Zusammenhang stehe. Dieser bewirke, dass um der Würde und Freiheit der individuellen Person willen auch „die Würde der mit der menschlichen Gattung verbundenen natürlichen Reproduktion respektiert werden muss.“282 Inwiefern die natürliche Reproduktion aber würdestiftend i. S. d. Artikel 1 Abs. 1 GG sein soll, ist nicht einsichtig, zumal die sexuelle Fortpflanzung kein Vorgang ist, der spezifisch menschlich wäre.283 Der zuletzt genannte Grund kann daher nicht überzeugen. Die beiden erstgenannten Ansätze sind in ihren Konsequenzen nicht unproblematisch.

276

Meyer-Abich, ZRP 2002, S. 219 ff. (221), Hervorhebung im Original. Meyer-Abich, ZRP 2002, S. 219 ff. (220). 278 Meyer-Abich, ZRP 2002, S. 219 ff. (221, 222). 279 Eppelt, Grundrechtsverzicht und Humangenetik, S. 340. 280 Vgl. Fläming, Die genetische Manipulation des Menschen, S. 58. 281 Enders, EuGRZ 1986, S. 241 ff. (243) unter Verweis auf Benda in: Flöhl (Hrsg.), Erprobung der Menschenwürde am Beispiel der Humangenetik, 1985, S. 205 ff. 282 Eser/Frühwald/Honnefelder et al., Stellungnahme: Klonierung beim Menschen, II.1.236. 283 Birnbacher, Jahrbuch des Kulturwissenschaftlichen Institutes, S. 37 ff. (50); Gutmann in: Roxin/Schroth, Medizinstrafrecht, S. 325 ff. (344). 277

A. Erste Ebene: Konkretisierung der Verfassungsrechtsverhältnisse

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Wenn man, wie beim zuerst dargestellten Ansatz, eine allgemeine neben die individuelle Menschenwürde stellt und ersterer den Vorrang einräumt, so stellt sich unweigerlich das Problem, wie mit entstehenden Kollisionsfällen umzugehen ist. Dass es zu Kollisionen kommen kann, gar muss, ist unbestritten284, so dass sich die Frage stellt, ob die individuelle Menschenwürde der allgemeinen preisgegeben werden darf. Um der Zukunft der Menschheit Willen wird dies von Befürwortern dieses Ansatzes bejaht.285 Also gilt: Wo die „Würde der Menschheit“ nicht nur als unverlierbarer Kern der Würde aller einzelnen Menschen, sondern als Eigenschaft eines selbständigen Kollektivsubjekts verstanden wird, wo die Verletzung dieser kollektiven Menschenwürde unabhängig von der Verletzung der Würde der unmittelbar betroffenen Individuen sein soll, da dient dieses Prinzip nicht mehr der Verstärkung, sondern der Einschränkung des Schutzes der Menschenwürde.286 Aus diesem Grund wird zu Recht die Meinung vertreten, dass ohne die Zuordnung zu einem konkreten Individuum die Vorstellung eines Menschenwürdeschutzes „deklassiert“ würde.287 Auch die Einbeziehung des Menschenbildes in den Schutz des Artikel 1 Abs. 1 GG kann nicht unwidersprochen bleiben. Gegen die Konservierung eines bestimmten Menschenbildes mithilfe rechtlicher Verbote bestehen ganz erhebliche Bedenken. Denn der rechtliche Schutz von Menschenbildern (als Schutz von Ideologien anstelle von Menschen) arte leicht, so der Vorwurf, in Bevormundung, schlimmstenfalls in Meinungsterrorismus aus.288 Die Ausweitung des Schutzes der Menschenwürde des Artikel 1 Abs. 1 GG auf eine Gattungswürde ist daher abzulehnen289: Die Würdegarantie verlangt vom Staat, konkrete Individuen in konkreten Situationen zu schützen, nicht aber die Menschheit in toto.290 Dem berechtigten Interesse, der Menschheit eine „würdevolle“ Zukunft zu garantieren, kann somit nicht über Artikel 1 Abs. 1 GG gedient werden. Denkbar wäre wohl aber eine Übersetzung in einen Verfassungsauftrag.291 In einen 284

Enders, EuGRZ 1986, S. 241 ff. (242); Meyer-Abich, ZRP 2002, S. 219 ff.

(221). 285 Enders, EuGRZ 1986, S. 241 ff. (242), unter Verweis auf Benda in: Flöhl (Hrsg.), Erprobung der Menschenwürde am Beispiel der Humangenetik, 1985, S. 205 ff.; Meyer-Abich, ZRP 2002, S. 219 ff. (221 f.). 286 Vgl. Neumann, ARSP 84 (1998), S. 153 ff. (157). 287 Classen, DVBl 2002, S. 141 ff. (143). Ähnlich Gutmann in: Roxin/Schroth, Medizinstrafrecht, S. 325 ff. (348). 288 Vgl. Neumann, ARSP 84 (1998), S. 153 ff. (162). Ähnlich Gutmann in: Roxin/ Schroth, Medizinstrafrecht, S. 325 ff. (348). 289 So auch Frankenberg, KJ 2000, S. 325 ff. (331); Herdegen in: Maunz/Dürig, GG, Art. 1 I, Rdnr. 29; Lerche in: Lukes/Scholz (Hrsg.), Rechtsfragen der Gentechnologie, S. 88 ff. (106); Lorenz, Zfl 2001, S. 38 ff. (42), Neumann, ARSP 84 (1998), S. 153 ff. (162). 290 Frankenberg, KJ 2000, S. 325 ff. (331).

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3. Kap.: Steuerungsrahmen

Artikel 20b GG könnte beispielsweise die Erhaltung einer menschenwürdigen sozialen Umwelt zum Schutze zukünftiger Generationen aufgenommen werden. Das Verhältnis zu Artikel 1 Abs. 1 GG müsste jedoch dahingehend geklärt werden, dass sich das Kollektivgut der Gattungswürde nicht gegen den fundamentalen Achtungsanspruch einzelner durchsetzten kann. e) Artikel 2 Abs. 2 GG – Lebensrecht des therapeutischen Klons Hinsichtlich des therapeutischen Klons ist die Ausgangsposition der Diskussion um seinen verfassungsrechtlichen Status eine andere als beim reproduktiven Klon. Während das reproduktive Klonen (zukünftig) in die Reihe der Fortpflanzungsmethoden zu stellen sein wird, soll das therapeutische Klonen derzeit allein der Forschung dienen, um Therapien für bislang nicht heilbare Krankheiten zu entwickeln. Anders als beim reproduktiven Klonen sollen beim therapeutischen Klonen also keine Nachkommen erzeugt werden. Hier geht es allein darum, aus einer erwachsenen Körperzelle und einer entkernten Eizelle einen mit dem Zellkernspender genetisch identischen Embryo zu rekonstruieren, um den entstandenen therapeutischen Klon beispielsweise zur Gewinnung embryonaler Stammzellen zu nutzen. Das maximale zu erreichende Alter eines therapeutischen Klons beträgt dabei etwa 14 Tage. Zu diesem Zeitpunkt ist das Blastozystenstadium erreicht und die Gewinnung von embryonalen Stammzellen möglich.292 Während also die Verfahren zur Rekonstruktion sowohl des reproduktiven als auch des therapeutischen Klons identisch sind, unterscheidet beide Techniken entsprechend ihrer Zielsetzung die Entwicklungsdauer des geklonten Embryos: Aus dem reproduktiv geklonten Embryo soll ein Nachkomme seines Zellspenders werden, die Entwicklung des therapeutischen Klons dagegen wird beispielsweise mit der Entnahme von embryonalen Stammzellen (oder zu jedem anderen Zeitpunkt entsprechend dem Forschungsvorhaben) durch Zerstörung des Embryos gestoppt. Neben der Frage nach der Würde des therapeutischen Klons lautet hier die Kernfrage, wie die Zerstörung des Embryos rechtlich zu werten ist. Die Wertung ist von der Beantwortung der Frage abhängig, ab wann menschliches Leben am Schutz des Artikel 2 Abs. 2 S. 1 GG teilhat. Zur Klarstellung: Durch den Vorgang der Herstellung des therapeutischen Klons wird Leben erzeugt, nicht zerstört. Auf den ersten Blick muss daher die Heranziehung des Artikel 2 Abs. 2 GG, der ja nicht vor der Erzeugung menschlichen Lebens schützt, verwundern. Da aber die durch die Nutzung des Klons herbeigeführte Zerstörung 291

Frankenberg, KJ 2000, S. 325 ff. (331). s. auch oben, Naturwissenschaftliche Einführung, unter A.2.c)bb) – Therapeutisches Klonen. 292

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des Embryos Teil der Technik des therapeutischen Klonens ist, sollen die Rekonstruierung des Embryos und seine nachfolgende Zerstörung als einheitlicher Vorgang gewertet werden. Daneben ist zu klären, ob, bzw. ab wann die Menschenwürde normative Wirkung für den therapeutischen Klon entfaltet und – nochmals – ob über eine Gattungswürde ein grundrechtlicher Schutz hergeleitet werden könnte. aa) Schutzbereich des Artikel 2 Abs. 2 S. 1 GG – Vorgaben der Verfassung Ob der frühe Embryo als i. S. d. Artikel 2 Abs. 2 GG zu schützendes Leben zu werten ist, daran scheiden sich die Geister. Von „Zellhaufen“ über „Präembryo“ bis hin zu dem geborenen Menschen in nichts nachstehendem menschlichen Leben reichen die Bezeichnungen, und entsprechend unterschiedlich fallen die Bewertungen hinsichtlich seiner Schutzwürdigkeit i. S. d. grundrechtlichen Lebensschutzes aus. Zur Beantwortung dieser Frage soll zunächst die Verfassung herangezogen werden. In einem weiteren Schritt soll die einschlägige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, nämlich die beiden Urteile zum Schwangerschaftsabbruch, auf seine Aussagefähigkeit zu diesem Punkt untersucht werden. Schließlich werden die unterschiedlichen Auffassungen in der Literatur vorgestellt. Nach Artikel 2 Abs. 2, 1. Alt. GG hat „jeder“ das Recht auf Leben. Gemeint ist damit jede natürliche Person, jeder Mensch. Ob nun aber der frühe Embryo „jeder“ ist, ist nicht ausdrücklich geregelt. Zwar ist der frühe Embryo im naturwissenschaftlichen Sinne menschliches Leben, und das unabhängig von seiner Entstehungsart. Maßgeblich ist die Abstammung von der Spezies homo sapiens, die hier unzweifelhaft gegeben ist. Dies gilt ungeachtet der Tatsache, dass die asexuelle Fortpflanzung des Klonens nicht die artspezifische Fortpflanzungsmethode des Menschen ist. Anders ist die Frage wohl auch dann noch nicht zu beantworten, wenn ein menschlicher Zellkern in eine tierische Eizelle eingesetzt wird und sich hieraus ein Embryo entwickelt. Die Bedeutung von Gesetzesbegriffen wird jedoch nicht von den Naturwissenschaften festgelegt. Das zeigt eine Reihe von einfachgesetzlichen Normen, die den Begriff „Mensch“ verwenden. So bezieht sich zum Beispiel § 1 BGB nur auf den geborenen Menschen. Auch die strafrechtlichen Tatbestände, die den Begriff „Mensch“ oder synonym „Person“ oder einfach „ein anderer“ verwenden, meinen nur geborene Menschen. Ein Embryo heißt in der einfachgesetzlichen Sprache dagegen „Ungeborenes“ wie in § 219 StGB oder „Leibesfrucht“, wie zum Beispiel in § 1625o BGB oder eben „Embryo“, wie im Embryonenschutzgesetz. Hieraus lässt sich jedoch auch nicht schließen, dass

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3. Kap.: Steuerungsrahmen

der frühe Embryo nicht vom Mensch-Begriff der Verfassung umfasst sein kann. Denn als Fundament der Rechtsordnung kann die Verfassung einem so zentralen Begriff eine andere, umfassendere Bedeutung geben, als es die einfachen Gesetze tun.293 Die Formulierung des Lebensrechtes des Artikel 2 Abs. 2 GG ist daher offen und kann zur Beantwortung der Frage, ob der Embryo hierunter fällt, nichts beitragen.294 Aussagekräftiger ist dagegen die historische Auslegung des Artikel 2 Abs. 2 GG.295 Mit der ausdrücklichen Aufnahme des Rechts auf Leben stellte der Verfassungsgeber bewusst einen Gegenpol zu der Missachtung menschlichen Lebens durch das NS-Regime auf, insbesondere als Reaktion auf Vernichtungsaktionen, Zwangssterilisierungen und Menschenversuche.296 Aus den Beratungen des Parlamentarischen Rates zum „Recht auf Leben“ geht dabei hervor, dass schon 1948 hinsichtlich der Frage, ob das „keimende Leben“ verfassungsrechtlich geschützt werden soll, keine Einigung erzielt werden konnte. Zwar wurde der Antrag gestellt, der Bestimmung zum Lebensrecht „Das keimende Leben wird geschützt [. . .]“ hinzuzufügen. Dieser Antrag wurde aber mehrheitlich abgelehnt. Dies zum Teil deshalb, weil man der Auffassung war, dass die Leibesfrucht bereits vom Schutz des Lebens umfasst und ein entsprechender Zusatz daher überflüssig sei. Das war jedoch nicht die einhellige Meinung hierüber, denn in einer diesbezüglichen Abstimmung gab es Stimmen, die hiergegen ausdrücklich Verwahrung eingelegt hatten. Auch die historische Auslegung kann somit den Ein- oder Ausschluss des Embryos in den Schutzbereich des Lebensrechtes nicht eindeutig feststellen.297 293

Merkel, Forschungsobjekt Embryo, S. 27. Laut Merkel können auch die systematische sowie die teleologische Auslegung zur Klärung der Frage nichts beitragen. Erstere, weil sie gerade den prinzipiellen Status des Embryos als Grundrechtsträger voraussetze und zweitens die nachfolgenden Grundrechte für Embryonen sachlich ohnehin nicht in Betracht kommen. Die teleologische Auslegung sei nicht erkenntnisfördernd, weil sie ersichtlich voraussetze, dass die Streitfrage – Embryo als Mensch oder nicht – bereits entschieden ist: „Wer den Embryo „als Menschen“ für absolut schutzwürdig hält, wird ihm eben gerade den Schutz der Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 2 GG zusprechen, und wer jenes nicht tut, wird auch dies ablehnen. Die Behauptung, man habe die eine oder die andere Deutung per „teleologische Auslegung“ den Normen selbst entnommen, wäre nichts weiter als ein Hineinlesen des eigenen Telos in die Norm: eine maskierte petitio principii.“ So in: Merkel, Forschungsobjekt Embryo, S. 28. 295 Hierzu Merkel, Forschungsobjekt Embryo, S. 28 f. mit Verweis auf Wernicke in der Erstbearbeitung des Art. 2 II des Bonner Kommentars zum Grundgesetz. 296 BVerfGE 39, 1 (36); v. Mangoldt/Klein/Stark, Bonner GG, Art. 2 II, Rdnr. 174; Schmidt-Bleibtreu/Klein, GG, Art. 2, Rdnr. 20a. 297 Die Feststellung des BVerfG in der ersten Entscheidung zum Schwangerschaftsabbruch – BVerfGE 39, 1 (38 ff.) –, dass die Entstehungsgeschichte es nahe lege, „dass 294

A. Erste Ebene: Konkretisierung der Verfassungsrechtsverhältnisse

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Die Verfassung, so die Folgerung, schweigt zu dieser Frage. bb) Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Neben dem Text des Grundgesetztes sind für die Frage des in Deutschland geltenden Verfassungsrechtes auch die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts maßgeblich. In den beiden Entscheidungen zum Schwangerschaftsabbruch aus den Jahren 1975 und 1993298 hat es zum grundrechtlichen Status des Embryos Stellung genommen. Der erste Leitsatz der Entscheidung von 1975 spricht eine auf den ersten Blick deutliche Sprache: „Das sich im Mutterleib entwickelnde Leben steht unter dem Schutz der Verfassung (Art. 2 Abs. 2 Satz 1, Art. 1 Abs. 1 GG). Die Schutzpflicht des Staates verbietet nicht nur unmittelbare staatliche Eingriffe in das sich entwickelnde Leben, sondern gebietet dem Staat auch, sich schützend und fördernd vor dieses Leben zu stellen.“299

Damit stellt das Bundesverfassungsgericht fest, dass die Verfassung auch das sich im Mutterleib entwickelnde Leben als selbständiges Rechtsgut schützt.300 Es führt dazu aus: „Leben im Sinne der geschichtlichen Existenz eines menschlichen Individuums besteht nach gesicherter biologisch-physiologischer Erkenntnis jedenfalls vom 14. Tage nach der Empfängnis (Nidation, Individuation) an [. . .]. Der damit begonnene Entwicklungsprozess ist ein kontinuierlicher Vorgang, der keine scharfen Einschnitte aufweist und eine genaue Abgrenzung der verschiedenen Entwicklungsstufen des menschlichen Lebens nicht zulässt. Er ist auch nicht mit der Geburt beendet; die für die menschliche Person spezifischen Bewusstseinsphänomene z. B. treten erst längere Zeit nach der Geburt auf. Deshalb kann der Schutz des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG weder auf den „fertigen“ Menschen nach der Geburt noch auf den selbständig lebensfähigen nasciturus beschränkt werden. Das Recht auf Leben wird jedem gewährleistet, der „lebt“; zwischen den einzelnen Abschnitten des sich entwickelnden Lebens vor der Geburt oder zwischen ungeborenem und geborenem Leben kann hier kein Unterschied gemacht werden. „Jeder“ im Sinne des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 die Formulierung ,jeder hat das Recht auf Leben‘ auch das ,keimende Leben‘ einschließen“ sollte und dass jedenfalls aus den Materialien „noch weniger für die gegenteilige Ansicht abgeleitet werden“ könne, kann somit nicht überzeugen. Das BVerfG hatte sich auf den schriftlichen Bericht des Hauptabschlusses des Abgeordneten v. Mangoldt bezogen, dessen Schlussfolgerung, dass „nach der im Ausschuss vorherrschenden Auffassung das zu schützende Gut bereits durch die gegenwärtige Fassung gesichert war“ bei Berücksichtigung des ausdrücklich eingelegten Widerspruchs ebenfalls nicht schlüssig scheint. S. hierzu Merkel, Forschungsobjekt Embryo, S. 28 ff., 30 f. 298 BVerfGE 39, 1 ff.; 88, 203 ff. 299 BVerfGE 39, 1 f. 300 BVerfGE 39, 1 (36).

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GG ist „jeder Lebende“, anders ausgedrückt: jedes Leben besitzende menschliche Individuum; „jeder“ ist daher auch das noch ungeborene menschliche Wesen.“301

Weiter heißt es, dass aufgrund einer ansonsten unvollständigen Sicherung des menschlichen Lebens das ungeborene Leben im Sinne einer extensiven Auslegung unter Artikel 2 Abs. 2 GG zu fassen sei, da „in Zweifelsfällen diejenige Auslegung zu wählen ist, welche die juristische Wirkkraft der Grundrechtsnorm am stärksten entfaltet.“302 Im zweiten Schwangerschaftsabbruchsurteil von 1993303 hat das Bundesverfassungsgericht seine Aussagen zum Schutz des ungeborenen Lebens im Wesentlichen bestätigt. Unmissverständlich stellt es fest: „Das Grundgesetz verpflichtet den Staat, menschliches Leben zu schützen. Zum menschlichen Leben gehört auch das ungeborene. Auch ihm gebührt der Schutz des Staates.“304

Allerdings trifft das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich keine Entscheidung bezüglich des Beginns des Lebensschutzes: „Es bedarf im vorliegenden Verfahren keiner Entscheidung, ob, wie es Erkenntnisse der medizinischen Anthropologie nahe legen, menschliches Leben bereits mit der Verschmelzung von Ei und Samenzelle entsteht. [. . .] Jedenfalls in der so bestimmten Zeit der Schwangerschaft [von der Nidation bis zum Beginn der Geburt] handelt es sich bei dem Ungeborenen um individuelles, in seiner genetischen Identität und damit in seiner Einmaligkeit und Unverwechselbarkeit bereits festgelegtes, nicht mehr teilbares Leben, das im Prozess des Wachsens und Sich-Entfaltens sich nicht erst zum Menschen, sondern als Mensch entwickelt.“305

Die Aussagen des Bundesverfassungsgerichts lassen sich somit folgendermaßen bündeln: 1. Menschliches Leben besteht „jedenfalls“ ab der Nidation, also ab dem 14. Tag nach Verschmelzen von Eizelle und Samenzelle.306 2. Zeitgleich mit der Nidation erfolgt die Individuation, da zu diesem Zeitpunkt erstens die genetische Identität festgelegt ist und zweitens keine Teilung des Embryos mehr erfolgen kann.307 3. Ab diesem Zeitpunkt findet die kontinuierliche Entwicklung des Embryos ohne nachfolgende einschneidende Zäsur statt (Kontinuitätsthese).308 301 302 303 304 305 306 307 308

BVerfGE BVerfGE BVerfGE BVerfGE BVerfGE BVerfGE BVerfGE BVerfGE

39, 39, 88, 88, 88, 39, 88, 39,

1 (37). 1 (38) mit Verweis auf BVerfGE 32, 54 (71); 6, 55 (72). 203 ff. 203 (251). 203 (251 f.) mit Verweis auf BVerfGE 39, 1 (37). 1 (37); 88, 103 (251). 203 (251 f.). 1 (37).

A. Erste Ebene: Konkretisierung der Verfassungsrechtsverhältnisse

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4. Ausdrücklich keine Aussage hat das Bundesverfassungsgericht bezüglich des exakten Beginns des menschlichen Lebens getroffen.309 Ab der Nidation also, das ist deutlich geworden, besteht nach der Auffassung des Bundesverfassungsgerichts Leben i. S. d. Artikel 2 Abs. 2 Satz 1 GG. Für die hier interessierende Frage des Beginns menschlichen Lebens in Hinblick auf den Embryo vor der Nidation ist damit aber nichts gewonnen. Im Umkehrschluss können jedoch die Aussagen des Bundesverfassungsgerichts so verstanden werden, dass alle Embryonen im pränidativen Alter vom Grundrechtsschutz des Artikels 2 Abs. 2 GG ausgenommen werden sollten. Neben diesen Kernaussagen in den beiden Schwangerschaftsabbruchsurteilen gibt es jedoch weitere Aussagen, die in entgegengesetzter Richtung zu verstehen sein könnten. Dies gilt insbesondere für die Passagen des ersten Schwangerschaftsabbruchsurteils, in denen das Bundesverfassungsgericht die Schutzpflicht des Staates auf Artikel 1 Abs. 1 GG zurückführt. Hier heißt es: „Wo menschliches Leben existiert, kommt ihm Menschenwürde zu [. . .].“310

Und weiter: „Die von Anfang an im menschlichen Sein angelegten potenziellen Fähigkeiten genügen, um Menschenwürde zu begründen.“311

Diese zwar auf die Menschenwürde bezogenen Aussagen werden nun von einem Großteil der Literatur so ausgelegt, dass zwischen Prä- und Postnidationsphase der embryonalen Entwicklung nicht zu unterscheiden und daher die für die Zeit nach der Einnistung des Embryos in die Gebärmutter getroffenen Aussagen bereits auf die Zeit davor anzuwenden seien – mit der Folge, dass ab Befruchtung der Eizelle menschliches Leben i. S. d. Artikel 2 Abs. 2 GG bestehe.312

309 BVerfGE 88, 203 (251). Anderer – nicht überzeugender – Ansicht ist diesbezüglich Sacksofski. Basierend auf der Aussage des BVerfG, dass Erkenntnisse der medizinischen Anthropologie einen Beginn des menschlichen Lebens mit Verschmelzen von Ei- und Samenzelle nahe legten (BVerfGE 88, 203 (251)) folgert sie, dass „der Embryo nach der konsequent weitergedachten Position des Bundesverfassungsgerichts Träger des Grundrechts auf Leben nach Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG ist“, in: Der verfassungsrechtliche Status des Embryos in vitro, S. 9 ff., 15. 310 BVerfGE 39, 1 (41). 311 BVerfGE 39, 1 (41). 312 Rüfner in: Isensee/Kirchhoff, StaatsR, § 116, Rdnr. 17; Lorenz in: Isensee/Kirchhoff, StaatsR, § 128, Rdnr. 10; Classen, DVBl 2002, S. 141 ff. (143); Dederer, AöR Bd. 127 (2002), S. 1 ff. (25); Duttge, GA 2001, S. 241 ff. (252); Fink, Jura 2000, S. 210 ff. (213 ff.); Höfling, Verfassungsrechtliche Aspekte, S. 50; Kloepfer, JZ 2002, S. 417 ff.; Lorenz, ZfL 2001, S. 38 ff.; Merkel, Forschungsobjekt Embryo, S. 57; Sacksofsky, Verfassungsrechtlicher Status des Embyo in vitro, S. 6 ff. (die einen mit dem Alter des Embryos ansteigenden Lebensschutz annimmt); Schmidt-Bleibtreu/

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3. Kap.: Steuerungsrahmen

Allerdings vermag dieser Schluss angesichts des „ausdrücklichen Schweigens“ des Bundesverfassungsgerichts – „Leben im Sinne der geschichtlichen Existenz eines menschlichen Individuums besteht nach gesicherter biologisch-physiologischer Erkenntnis jedenfalls vom 14. Tage nach der Empfängnis (Nidation, Individuation) an [. . .]“313 – „Es bedarf im vorliegenden Verfahren keiner Entscheidung, ob [. . .] menschliches Leben bereits mit der Verschmelzung von Ei und Samenzelle entsteht [. . .]“314 –

zur Frage des Beginns des menschlichen Lebens vor der Nidation nicht zu überzeugen.315 Wenn das Gericht an dieser Stelle ausdrücklich keine Aussage bezüglich des exakten Beginns des menschlichen Lebens trifft, so trifft es hierüber auch dann keine Aussage, wenn es sich an anderer Stelle auf den Beginn des menschlichen Lebens bezieht. Zur Verdeutlichung nochmals die maßgeblichen Aussagen des Bundesverfassungsgerichts: 1. Leben im Sinne der geschichtlichen Existenz eines menschlichen Individuums besteht jedenfalls ab dem 14. Tag nach der Befruchtung. 2. Wo menschliches Leben besteht, kommt ihm Menschenwürde zu. 3. Die von Anfang an im menschlichen Sein angelegten potenziellen Fähigkeiten genügen, um Menschenwürde zu begründen. Ausgangslage ist der menschliche Embryo im Alter von 14 Tagen nach der Nidation, Nr. 1. Aussage Nr. 2 bezieht sich auf „menschliches Leben“. Im Kontext der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts muss damit der Embryo nach der Einnistung (Nr. 1) gemeint sein. Daran ändert, wie eingangs bereits festgestellt, das naturwissenschaftliche Verständnis, wonach menschliches Leben (selbstverständlich) bereits mit der befruchteten Eizelle (wie auch mit jeder anderen menschlichen Zelle) besteht, nichts.

Klein, GG, Art. 2, Rdnr. 25; Schmidt-Jortzig, DöV 2001, S. 925 ff.; Schwarz, KritV 2001, S. 182 ff.; v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 2 II, Rdnrn. 176, 187. 313 BVerfGE 39, 1 (37). 314 BVerfGE 88, 203 (251 f.). 315 Vgl. Ipsen, JZ 2001, S. 989 ff. (992): „[D]er Embryo verstanden [. . .] als Subjekt der Menschenwürde [. . .] ist vom BVerfG weder im ersten noch im zweiten Abtreibungsurteil expressis verbis vertreten worden und hätte nur um den Preis eines evidenten inneren Widerspruchs vertreten werden können“. Demgegenüber geht Merkel davon aus, dass den Entscheidungen des BVerfG die Anerkennung der Grundrechtsträgerschaft des Embryos zugrunde liegt, um nachfolgend den auch von Isensee behaupteten inneren Widerspruch nachzuweisen. Entsprechend kommt Merkel zu dem Schluss, dass die Argumentation des BVerfG eine Art normenlogische Quadratur des Kreises sei, die in der Sache scheitern musste, in: Forschungsobjekt Embryo, S. 64 ff.

A. Erste Ebene: Konkretisierung der Verfassungsrechtsverhältnisse

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Bei Aussage Nr. 3 ist vom „Anfang des menschlichen Seins“ die Rede. Hier liegt es (sprachlich) nahe, dass damit ein Zeitpunkt vor der Nidation gemeint ist (wobei das unter Berücksichtigung der Formulierung unter Nr. 1 keineswegs zwingend erscheint). Das Bundesverfassungsgericht führt hier das Potenzialitätsargument ein. Es geht allerdings nicht näher darauf ein, ob es damit die sogenannte „genetische Potenzialität“ meint, die im Vorhandensein des vollständigen Chromosomensatzes begründet ist. Damit wäre die befruchtete Eizelle als Anfang des menschlichen Seins beschrieben. Ob das Bundesverfassungsgericht allerdings tatsächlich einen Zeitpunkt vor der Nidation, also die befruchtete Eizelle, gemeint hat, erscheint gerade aufgrund dieses Potenzialitätsarguments fraglich. Denn die Potenzialität ist, wie das Dolly-Experiment eindrucksvoll bewiesen hat, in jeder menschlichen Körperzelle angelegt und kann durch Reprogrammierung „wiedererweckt“ werden. Dennoch würde wohl niemand auf die Idee kommen, deshalb jede Körperzelle unter den Schutz des Art. 2 Abs. 2 GG zu fassen. Aus dieser Aussage des Bundesverfassungsgerichts darauf zu schließen, dass bereits die befruchtete Eizelle unter den Schutz des Artikel 2 Abs. 2 GG sein soll, kann daher nicht überzeugen. Festzuhalten bleibt somit, dass sich das Bundesverfassungsgericht nicht zum exakten Beginn menschlichen Lebens äußert. Seine Aussagen beziehen sich ausschließlich auf den Zeitpunkt ab der Nidation des Embryos. Außerdem ist zu betonen, dass sich die Aussagen des Bundesverfassungsgerichts ausschließlich auf die Schwangerschaft, also den Embryo in utero beziehen. Aussagen zum Embryo in vitro, zumal in dem Alter von der Befruchtung bis zum 14. Tage danach, existieren von Seiten des Bundesverfassungsgerichts nicht; ebenso wenig zum Klonen von menschlichen Embryonen, bei denen es schon an der Befruchtung fehlt.

cc) Moralische Gründe zur Anerkennung des Lebensrechtes gem. Artikel 2 Abs. 2 GG Vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts geht ein Großteil der Literatur davon aus, dass auch der (pränidative) in vitroEmbryo vom Schutz des Artikel 2 Abs. 2 GG umfasst sei. Da aber, wie gesehen, offenkundig weder die Verfassung selbst noch das Bundesverfassungsgericht für den Fall des pränidativen in vitro-Embryos eine zwingende Haltung vorgeben, werden unterstützend grundlegende ethische Argumente zur Untermauerung des Schutzes des Embryos hervorgebracht. An anderer Stelle wurde davor gewarnt, ethische und rechtliche Aspekte zu vermengen.316 Hier allerdings, wo die rechtliche Seite „schweigt“, ist ein Rück-

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3. Kap.: Steuerungsrahmen

griff auf und die Untersuchung von ethischen Aspekten unverzichtbar.317 Denn für den Fall, dass grundlegende ethische Argumente Gründe für eine gebotene Respektierung des pränidativen Embryos schon und allein und um seiner selbst willen liefern – als genuin-subjektives Recht moralischer Natur318 – dann liefern sie zugleich ein verbindliches Gebot, ihm für diese Schutzpositionen auch juristisch den Status eines Grundrechtssubjekts zuzuerkennen.319 Die Vielzahl der Argumente lässt sich in vier wesentliche Argumentationsstränge strukturieren. Alle sind bereits in den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zumindest angeklungen. Es sind diese 1. das Spezies-Argument 2. das Kontinuitäts-Argument 3. das Potenzialitäts-Argument und 4. das Identitäts-Argument. (1) Das Spezies-Argument Nach dem Spezies-Argument wird der frühe Embryo deshalb vom Schutz des Artikel 2 Abs. 2 GG umfasst, weil er biologisch der Spezies homo sapiens angehört. Das Prinzip der Gleichbehandlung gebiete, solchen Embryonen den gleichen Schutz zukommen zu lassen wie geborenen Menschen.320 In eine Formel gebracht, lautet das Spezies-Argument: (1) Jedes Mitglied der Spezies Mensch hat WürdeM aufgrund seiner natürlichen Artzugehörigkeit. (2) Jeder menschliche Embryo ist von Anfang an Mitglied der Spezies Mensch. Also: (3) Jeder Embryo hat WürdeM.321 316

s. o. in diesem Kapitel im Rahmend es reproduktiven Klonens unter A.2.a)aa) – Schutzbereich des Artikel 1 Abs. 1 GG. 317 Ähnlich Hoerster, JuS 2003, S. 529 ff. (529). 318 s. Merkel, Forschungsobjekt Embryo, S. 128 f. 319 Merkel, Forschungsobjekt Embryo, S. 130. 320 Vgl. z. B. Duttge, GA 2002, S. 241 ff. (252): „Was unterscheidet dann aber von den bereits geborenen Kindern das noch ungeborene Leben? Meine Antwort lautet: Seine noch größere existenzielle Hilfsbedürftigkeit, sein geradezu schicksalhaftes Angewiesensein auf den guten Willen anderer – aber sonst: nichts!“ (Hervorhebungen im Original). S. a. Fink, Jura 2000, S. 210 ff. (213). 321 Schockenhoff in: Damschen/Schönecker (Hrsg.), Der moralische Status menschlicher Embryonen, S. 11.

A. Erste Ebene: Konkretisierung der Verfassungsrechtsverhältnisse

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Dass hier von Menschenwürde und nicht vom Recht auf Leben gem. Artikel 2 Abs. 2 GG die Rede ist, hat seinen Grund darin, dass in der Debatte um den moralischen Status des Embryos immer von der Frage nach der Menschenwürde des Embryos ausgegangen wird. In der Menschenwürde ist der Lebensschutz eingeschlossen: „[. . .] [M]it Würde ist zunächst nur gemeint, dass menschliche Embryonen prima facie nicht getötet werden dürfen (jedenfalls nicht für die embryonale Stammzellforschung), also starke Schutzrechte genießen oder genießen sollten.“ „[. . .] Unter WürdeM wird dabei eine Würde verstanden, die starke Schutzrechte wie das Lebensrecht umfasst.“322

Das Spezies-Argument findet jedoch nicht nur Zustimmung. Zunächst wird den Vertretern dieses Arguments vorgeworfen, einem naturalistischen Fehlschluss zu unterliegen. Der besteht darin, allein aus der biologischen Beschaffenheit (einem „Sein“) auf eine Norm (ein „Sollen“) – nämlich das Recht des Embryos auf Leben – zu schließen.323 Daneben wird grundsätzlich die hier vorausgesetzte Gleichheit angezweifelt. Als Kriterium für eine eventuell bestehende Gleichheit müssten bestimmte menschliche Eigenschaften benannt werden können, sowie eine Norm, die es moralisch gebiete, für Wesen mit eben diesen Eigenschaften ein Lebensrecht zu gewährleisten.324 Als spezifisch menschliche Eigenschaft wird das eigene Erleben, genauer: die subjektive Erlebensfähigkeit vorgeschlagen. Diese soll Voraussetzung dafür sein, dass ein Wesen überhaupt – zum Beispiel in seinem Recht auf Leben – verletzt werden kann.325 Der frühe Embryo ist nun ohne Zweifel subjektiv völlig erlebensunfähig, denn subjektives Erleben ist biologisch vom Vorhandensein neuronalen Gewebes abhängig. Das beginnt sich in der Embryogenese jedoch erst Wochen nach der Fertilisation zu entwickeln. Aus diesem Grund ist der frühe Embryo aktuell nicht verletzbar.326 Ein genuin subjektives Recht auf Leben scheidet danach aus.327

322 Damschen/Schönecker in: dies. (Hrsg.), Der moralische Status menschlicher Embryonen, S. 1, Fn. 2. Dies gilt auch für die folgenden Ausführungen. 323 Merkel, Forschungsobjekt Embryo, S. 131; ders., Früheuthanasie, S. 464 ff.; ders. in: Damschen/Schönecker (Hrsg.), Der moralische Status menschlicher Embryonen, S. 35 ff.; ders. in FS Müller-Dietz, S. 493 ff. (508 ff.); Heun, JZ 2002, S. 517 ff. (520); Schroth, JZ 2002, S. 170 ff. (176). 324 Merkel, Forschungsobjekt Embryo, S. 133 ff. A. A. Fink, Jura 2000, S. 210 ff. (214), der in diesem Zusammenhang von einem Definitionsverbot menschlicher Eigenschaften spricht. 325 Im Folgenden s. Merkel, Forschungsobjekt Embryo, S. 138 ff. 326 Gegen die Beispiele, die diese Vorgaben zu wiederlegen versuchen (z. B. schmerzlose Tötung tief Schlafender oder Bewusstloser) vgl. Merkel, Forschungsobjekt Embryo, S. 138 f.

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3. Kap.: Steuerungsrahmen

(2) Das Kontinuitäts-Argument Nach dem Kontinuitäts-Argument328, auf das auch das Bundesverfassungsgericht in seiner ersten Entscheidung zum Schwangerschaftsabbruch entscheidungserheblich zurückgegriffen hat329, ist jeder Versuch, in der Entwicklung eines Embryos bis zum geborenen und später zum erwachsenen Menschen eine Zäsur zu setzen, willkürlich. Daher verbiete sich jeder Einschnitt beginnend mit der Verschmelzung von Ei- und Samenzelle, da genau hiermit der kontinuierliche Entwicklungsprozess beginne. Und somit bestehe das Lebensrecht auch für den frühen Embryo.330 Die Formel zum Kontinuitätsargument lautet: (1) Jedes menschliche Wesen, das aktuale Personeneigenschaften hat, hat WürdeM. (2) Jeder menschliche Embryo hat aktuale Personeneigenschaften, weil er ein menschliches Lebewesen ist, das sich, unter normalen Bedingungen, kontinuierlich (ohne moralrelevante Einschnitte) zu einem geborenen menschlichen Lebewesen entwickelt, das unzweifelhaft aktuale Personeneigenschaften hat. Also: (3) Jeder menschliche Embryo hat WürdeM331. Auch dem Kontinuitätsargument werden viele Einwände entgegengebracht. 327 Für eine prima-facie-Schutzpflicht aus dem Solidaritätsprinzip, die das Potenzial seiner künftigen Entwicklung voraussetzt und das gegenüber anderen Belangen abwägbar ist, dazu: Merkel, Forschungsobjekt Embryo, S. 142 ff. 328 Bei Damschen/Schönecker (Hrsg.), Der moralische Status menschlicher Embryonen: „Kontinuumsargument“. 329 BVerfGE 39, 1 (37). 330 So etwa: Classen, DVBl. 2002, S. 141 ff. (143); Duttge, GA 2002, S. 241 ff. (252); Höfling, Verfassungsrechtliche Aspekte, S. 50 ff. (55); Honnefelder in: Damschen/Schönecker (Hrsg.), Der moralische Status menschlicher Embryonen, S. 61 ff.; Lorenz, ZfL 2001, S. 38 ff. (43); Sacksofski, Der verfassungsrechtliche Status des Embryos in vitro, S. 11 ff.; v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 2 II, Rdnrn. 176, 187. 331 Vgl. Honnefelder in: Damschen/Schönecker (Hrsg.), Der moralische Status menschlicher Embryonen, S. 61 f. Unter aktualen Personeneigenschaften wird hier verstanden: „Eigenschaften oder Fähigkeiten, von denen man in der Regel annimmt, dass sie die Würde eines Menschen oder überhaupt eines Lebewesens begründen: Autonomie (als Fähigkeit zur Zwecksetzung), moralische Autonomie (Freiheit), kognitive Fähigkeiten (z. B. Abstraktionsfähigkeit), Selbstbewusstsein, Präferenzen (als zukunftsorientierte Wünsche), Wünsche, Interessen und Leidensfähigkeit, aber auch Gottesebenbildlichkeit oder die Heiligkeit des Lebens. Für alle Lebewesen gibt es demnach mindestens eine Eigenschaft, die unter „aktuale Personeneigenschaft“ fällt, so dass gilt: Wenn ein Wesen aktual Personeneigenschaft hat, dann hat es WürdeM“, s. Damschen/Schönecker in: dies. (Hrsg.), Der moralische Status menschlicher Embryonen, S. 3.

A. Erste Ebene: Konkretisierung der Verfassungsrechtsverhältnisse

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Zunächst inhaltlicher Art: Beim Embryo in utero mag das Kontinuitäts-Argument noch zutreffen. Abgesehen von den Unsicherheiten, die zwischen Befruchtung und Nidation bestehen – nur ein Bruchteil befruchteter Eizellen führt tatsächlich zur Schwangerschaft332 – kann wohl argumentiert werden, dass bei ungestörtem Ablauf eine fortlaufende Entwicklung bis zur Geburt und schließlich zum erwachsenen Menschen stattfindet. Dennoch gibt es eine Vielzahl von Vorschlägen, einen Einschnitt vorzunehmen: so zum Beispiel beim Verlust der Totipotenz der Zellen, beim Beginn der Selbststeuerung des Embryos, beim Verlust der Fähigkeit zur Mehrlingsbildung, bei der Nidation, bei der Entwicklung des Neuralrohres, bei der Bildung des Gehirns, bei der Entstehung des Bewusstseins, bei der Entwicklung der Empfindungsfähigkeit, bei der Geburt.333 Beim in vitro-Embryo ist daneben eine Reihe von Einschnitten auszumachen, die zu ignorieren kaum möglich ist. Neben der Erzeugung des Embryos muss seine Entwicklung durch Herstellung der notwendigen Umweltbedingungen eingeleitet und erhalten werden, bis schließlich die Einpflanzung in die Gebärmutter erfolgen kann. Hier eine kontinuierliche Entwicklung ohne gravierende Zensur(en) sehen zu wollen, mutet merkwürdig an. Ein weiteres in diesem Zusammenhang zu sehendes Argument besteht darin, dass bei frühen Embryonen eine derartige Kontinuität hinsichtlich des Ziels gar nicht sicher prognostiziert werden könne, da „wir die Mittel noch nicht zur Verfügung stellen können.“334 Voraussetzung und Grundlage für das KontinuitätsArgument sei aber, dass eine relativ zuverlässige Prognose möglich ist, der zufolge sich aus dem Embryo eine Person entwickeln wird.335 Abgesehen davon wird dem Kontinuitäts-Argument ein ganz wesentlicher Vorwurf gemacht, nämlich der des unter der Bezeichnung des Sorites-Paradoxon bekannten Fehlschlusses.336 Auch wenn das Kontinuum der menschlichen Entwicklung eine unbestreitbare Tatsache sei, sei der Schluss dennoch unrichtig: Aus dem Umstand, dass etwas ein Kontinuum ist und nicht von sich aus natürliche Einschnitte aufweise, könne man nicht schließen, dass solche von außen gelegte Einschnitte keine guten Gründe haben könnten oder willkürlich sein müssten. 332

Nach Schroth, JZ 2002, S. 170 ff. (176) liegt die Erfolgsrate bei 10%. Vgl. Kaufmann in: Damschen/Schönecker (Hrsg.), Der moralische Status menschlicher Embryonen, S. 83 ff. (89); Höfling, Verfassungsrechtliche Aspekte, S. 48 ff. (jeweils mwN). 334 Kaufmann in: Damschen/Schönecker (Hrsg.), Der moralische Status menschlicher Embryonen, S. 83 ff. (96). 335 Kaufmann vertritt dabei die These, dass das nach etwa acht Wochen der Fall ist, in: Damschen/Schönecker (Hrsg.), Der moralische Status menschlicher Embryonen, S. 83 ff. (93). Eine Entwicklungsperspektive hält auch Dederer für erforderlich, in: AöR 2002, S. 1 ff. (16). 336 Heun, JZ 2002, S. 517 ff. (520); ausführlich Merkel, Forschungsobjekt Embryo, S. 157 ff., ders., Früheuthanasie, S. 473 ff. 333

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3. Kap.: Steuerungsrahmen

Als Beispiel sei zunächst der „Sandhaufen“ (daher der Name: „Sorites“ = Haufen) angeführt: Ein Sandkorn ist kein Sandhaufen, eines mehr macht keinen Unterschied, also kann nie gesagt werden, welches Sandkorn den Haufen zu einem solchen werden lässt – also kann es keinen Sandhaufen geben. Ähnlich lautet ein weiteres Beispiel: Ein Mann von 1,50 Meter ist ein kleiner Mann, 1 mm bedeutet keinesfalls den entscheidenden Übergang von „klein“ zu „groß“, also ist ein Mann von 1,50 m + 1 mm ebenfalls ein kleiner Mann. 1 mm bedeutet keinesfalls den entscheidenden Übergang von „klein“ zu „groß“, also ist ein Mann von 1,50 m + 1 mm + 1 mm ebenfalls ein kleiner Mann u.s.w., bis man bei 2,50 m angelangt. Keiner dieser Übergänge ist ein scharfer Einschnitt, trotzdem kann man willkürfrei zwischen einem kleinen Mann von 1,50 m und einem großen Mann von 2,50 m unterscheiden.337 Damit besteht ein weiterer gewichtiger Einwand gegen das Kontinuitäts-Argument, nämlich: Auch wenn das behauptete Kontinuum der menschlichen Entwicklung eine unbestreitbare Tatsache sein sollte – das Kontinuitätsargument ist aufgrund des Fehlschlusses „von Anfang an nicht haltbar“.338 (3) Das Potenzialitäts-Argument Das Potenzialitätsargument stellt die These auf, dass das Recht auf Lebensschutz ausschließlich auf der Anlage beruhe, ein moralfähiges Wesen zu sein. Diese Anlage sei der Spezies Mensch zueigen. Dass der menschliche Embryo der Spezies angehört, sei der Indikator dafür, dass auch der Embryo ein zur Moralfähigkeit veranlagtes Wesen ist. Der Embryo soll also mit Blick auf das, was aus ihm werden soll, geschützt werden.339 Mit anderen Worten: Weil der frühe Embryo potenziell ein Mensch sei, müsse ihm der Grundrechtsstatus zugeschrieben werden, der ihm später als Mensch zustehe. Der Status ad quem führt zur Rechtezuschreibung schon im Status quo.340 Bezogen auf die Menschenwürde hat das Bundesverfassungsgericht im ersten Urteil zum Schwangerschaftsabbruch festgestellt: „Die von Anfang an im menschlichen Sein angelegten potenziellen Fähigkeiten genügen, um die Menschenwürde zu begründen.“341

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Merkel, Forschungsobjekt Embryo, S. 158; ders., Früheuthanasie, S. 474. Merkel, Forschungsobjekt Embryo, S. 160. 339 Wieland in: Damschen/Schönecker (Hrsg.), Der moralische Status menschlicher Embryonen, S. 149 ff. 340 Heun, JZ 2002, S. 517 ff. (520); Merkel, Früheuthanasie, S. 476 ff. 341 BVerfGE 39, 1 (41). 338

A. Erste Ebene: Konkretisierung der Verfassungsrechtsverhältnisse

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Aber auch das Potenzialitätsargument bleibt nicht unbestritten. So wird zum Beispiel darauf hingewiesen, dass auf diese Weise der Lebensbeginn der Menschen i. S. d. Artikel 2 Abs. 2 GG nicht nur auf den Zeitpunkt der Kernverschmelzung festgelegt würde. Vielmehr bestehe die derartige Potenzialität bereits im Vorkernstadium wie auch in zwei füreinander bestimmten, aber noch nicht vereinigten Ei- und Samenzellen.342 Die Konsequenz eines umfassenden Schutzes auch dieser Vorkernstadien oder einzelner Ei- und Samenzellen möchte jedoch ersichtlich niemand ziehen. Gänzlich absurd wird das Potenzialitäts-Argument dann, wenn in Erinnerung gerufen wird, dass in jeder menschlichen Körperzelle das „Potenzial“ zu einem „ganzen“ Menschen steckt. Das wurde mit dem Dolly-Experiment bewiesen. Unterstellt man nun, wie das jedenfalls bei sexuell gezeugten in vitro-Embryonen getan wird, eine „Pflicht“ zur Herstellung „normaler“ Umweltbedingungen343, hier also die Implantation, bei der Körperzelle zuvor noch die Reprogrammierung, so käme man zu dem Ergebnis, dass jede menschliche Körperzelle aufgrund ihrer unzweifelhaft gegebenen Potenzialität unter dem Schutz des Artikel 2 Abs. 2 GG zu stellen wäre. Daneben überzeugt schon die Gleichstellung des Status ad quem mit dem Status quo nicht. Dies steht verfassungsrechtlich im Widerspruch zu der Intention der Verfassung, konkrete Schutzgarantien für konkrete Subjekte zu begründen.344 Außerdem steht einer Gleichstellung auch entgegen, dass die Verhinderung der Entstehung eines künftigen Status nicht gleichzusetzen ist mit dem Entzug einer aktuellen Position.345 (4) Das Identitäts-Argument Das Identitäts-Argument weist eine gewisse Ähnlichkeit mit dem Kontinuitäts-Argument auf. Auch das Identitäts-Argument soll auf der Zeitachse, die das Leben ein- und desselben menschlichen Individuums ausmacht, den Status eines zweifelsfreien Lebensrechts, also etwa eines Kindes oder Erwachsenen, auf jene Phasen vorverlegen, die man zu diesem Leben rechnen würde, wenn es bereits gelebt worden wäre.346 Die These des Identitäts-Arguments lautet: Ein menschlicher Embryo hat spätestens seit dem Zeitpunkt der vollendeten Verschmelzung von Ei und Samen aktual eine moralisch relevante, würdefundierende Personeneigenschaft, durch die er spätestens seit diesem Zeitpunkt in moralisch relevan342 Heun, JZ 2002, S. 517 ff. (520); ausführlich Merkel, Forschungsobjekt Embryo, S. 161 ff.; Schroth, JZ 2002, S. 170 ff. (175). 343 Merkel, Forschungsobjekt Embryo, S. 165 f. 344 Heun, JZ 2002, S. 517 ff. (521). 345 Heun, JZ 2002, S. 517 ff. (521). 346 Merkel, Früheuthanasie, S. 492 f.

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ter Weise mit dem Wesen identisch ist, das sich zu irgendeinem beliebig späteren Zeitpunkt seines Lebens aus diesem Embryo entwickelt haben kann.347 Beispielhaft lässt es sich folgendermaßen formulieren348: „Angenommen jemand – nennen wir ihn Truman – findet eine sehr große Filmrolle. Er lässt sie ablaufen und stellt fest, dass sie aus Frequenzen zusammengeschnitten ist, in denen in der Zeit rückwärts sein Leben dargestellt wird: Heute Truman als erwachsener Mann mit drei Kindern, davor Truman mit zwei Kindern, davor Truman als Student, als Jugendlicher, als Kind, als Neugeborener, irgendwann Truman als acht Monate alter Fetus im Mutterleib, bis hin zu Truman als einzelliger Embryo. Immer wird Truman beim Ablaufen des Films mit gutem Recht sagen können: „Das bin ich, Truman!“ Und wenn der Truman von heute identisch ist mit dem Truman als Embryo, dann hat, so das I[dentitäts]-Argument, der Truman als Embryo auch genau die Würde, die Truman als Erwachsener hat.“

Die zwei zentralen Annahmen dieses Arguments sind also, dass erstens die Identität tatsächlich besteht und zweitens die Eigenschaft, Menschenwürde zu haben349, dem Menschen wesentlich ist, also nicht erst im Laufe seiner Existenz erworben wird. Mangels anderer auch nur Ähnlichkeiten zwischen Zygote bzw. Morula und einem erwachsenen Menschen ist identitätsstiftendes Merkmal allein das menschliche Genom.350 Dass dies hinreichendes Argument für die Begründung der Identitätsthese sein kann, wird vehement bezweifelt351, und zwar schon deshalb, weil sich aus der bloßen genetischen Identität keine normativen Folgen ableiten lassen.352 Nötig sind auch hier (wie schon beim Spezies-Argument) ergänzende Eigenschaften, die übereinstimmend bei Embryo und z. B. erwachsenem Menschen bestehen und die normbegründend sind.353 Solche sind jedenfalls nicht zwischen frühem Embryo und (geborenem) Mensch auszumachen.354

347

Enskat in: Damschen/Schönecker (Hrsg.), S. 101. Folgendes Beispiel stammt von Damschen/Schönecker in: dies. (Hrsg.), Der moralische Status menschlicher Embryonen, S. 5. 349 Was ja das Lebensrecht hier mit einschließt, s. schon oben in diesem Kapitel unter A.2.e)cc)(1) – Das Speziesargument, sowie Enskat in: Damschen/Schönecker (Hrsg.), Der moralische Status menschlicher Embryonen, S. 101. 350 Heun, JZ 2002, S. 517 ff. (521); Merkel, Forschungsobjekt Embryo, S. 178 ff. 351 Z. B. Heun, JZ 2002, S. 517 ff. (521); Merkel, Forschungsobjekt Embryo, S. 178 ff.; ders. in FS Müller-Dietz, S. 493 ff. (516); Stoecker in: Damschen/Schönecker (Hrsg.), Der moralische Status menschlicher Embryonen, S. 129 ff. 352 Sog. Naturalistischer Fehlschluss, s. dazu bereits oben unter A.2.e)cc)(1) – Das Speziesargument. 353 Stoecker in: Damschen/Schönecker (Hrsg.), Der moralische Status menschlicher Embryonen, S. 142 f. 354 Merkel, Forschungsobjekt Embryo, S. 180. 348

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Neben diesen Einwänden werden weitere Gegenargumente bezüglich der behaupteten Identität an sich geltend gemacht. So schließe schon die Möglichkeit der Mehrlingsbildung aus, in den ersten 14 Tagen nach der Befruchtung von genau einem Individuum zu sprechen.355 Auch sei der eigentliche Embryo erst relativ spät in der embryonalen Entwicklung sichtbar und abgrenzbar. Aus dem frühen und noch undifferenzierten Embryo entwickle sich zwar später auch der „eigentliche“ Embryo, aber eben auch die Plazenta, so dass der frühe Embryo mit dem differenzierten Embryo und mithin dem später geborenen Menschen nicht identisch sein könne.356 (5) Stellungnahme Für jede der vier Thesen können, so wurde deutlich, Argumente pro und contra aufgeführt werden. Innerhalb jeder These können allein die Gegenargumente überzeugen. Damit ist die Annahme von menschlichen Leben i. S. d. Artikel 2 Abs. 2 GG bei Embryonen pränidativen Alters auszuschließen. In einer Zusammenschau der wichtigsten Argumente zeigt sich darüber hinaus speziell für den Fall des therapeutischen Klonens von Menschen, der in dieser Debatte nicht explizit berücksichtigt wurde, folgendes: Die Überlegungen bezüglich der Befruchtung können hier nicht mehr überzeugen. Dies nicht allein deshalb, weil es eine Befruchtung, also Verschmelzen von Ei- und Samenzelle beim (therapeutischen) Klonen nicht gibt, sondern der embryonale (omnipotente) Status durch Reprogrammierung einer ausdifferenzierten Körperzelle erreicht wird. Aufgrund des gewonnenen totipotenten Einzellers könnte eine Gleichstellung des rekonstruierten Klons mit der durch Befruchtung entstandenen ebenfalls totipotenten Zygote wohl noch erfolgen. Dennoch erscheint die Schutzwürdigkeit hier mehr als fragwürdig. Zunächst sollte daher die Frage gestellt werden, wer oder was im Falle des therapeutischen Klonens geschützt wird. Das Ergebnis muss lauten: das Leben von Einzellern bzw. weiterer Entwicklungsstadien, und zwar aufgrund des in ihnen enthaltenen genetischen Materials. Es ist nicht die Einzigartigkeit des durch sexuelle Reproduktion entstandenen, sich von allen anderen Menschen unterscheidenden Individuums – das wird durch das Klonen ja gerade ausgeschlossen. Beim therapeutischen Klonen wird die Körperzelle eines erwachsenen Menschen durch Reprogrammierung in den Zustand der Totipotenz gebracht;

355 Stoecker in: Damschen/Schönecker (Hrsg.), Der moralische Status menschlicher Embryonen, S. 137. 356 Stoecker in: Damschen/Schönecker (Hrsg), Der moralische Status menschlicher Embryonen, S. 139 f. Zusammenfassend Damschen/Schönecker in: dies. (Hrsg.), Der moralische Status menschlicher Embryonen, S. 5.

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3. Kap.: Steuerungsrahmen

das genetische Material des somit entstandenen rekonstruierten Embryos ist identisch mit dem des Zellkernspenders. Auch ist es nicht die Kontinuität der Entwicklung, die den Schutz auslösen kann. Zu viele Zwischenschritte liegen zwischen dem rekonstruierten Embryo und einem „fertigen“ Menschen, so dass von einer Kontinuität nicht die Rede sein kann – zumal diese beim therapeutischen Klonen weder „natürlich“ noch vorgesehen ist. Dagegen hat das Verfahren des Klonens aus adulten Körperzellen bewiesen, dass das genetische Programm, das für die Entwicklung eines Menschen erforderlich ist, in jeder menschlichen Körperzelle vorhanden ist. Durch Reprogrammierung mittels des entsprechenden Klonverfahrens kann – theoretisch – aus jeder Körperzelle ein Embryo rekonstruiert werden. Die Folge – Schutz jeder Körperzelle wegen des darin enthaltenen Potenzials – ist absurd. Es seien hier nochmals die „klonierungsspezifischen“ Aspekte zusammengefasst: • Es erfolgt keine Befruchtung. • Es gibt – verfahrensimmanent – keine Individualität. • Aufgrund der Technik des therapeutischen Klonens gibt es kein Potenzial zur Menschwerdung. • Was als rekonstruierter Embryo entsteht, ist eine menschliche Zelle, die mit der Eigenschaft der Omnipotenz ausgestattet ist. Das in ihr enthaltene genetische Material liegt in jeder menschlichen Körperzelle vor und kann durch Reprogrammierung in die Omnipotenz überführt werden. Neben den Zweifeln, die ohnehin angesichts der vorgetragenen Argumente für und wider die Annahme menschlichen Lebens i. S. d. Artikel 2 Abs. 2 GG bestehen, liegt hiermit die Annahme menschlichen Lebens i. S. d. Artikel 2 Abs. 2 GG noch ferner. Was beim therapeutischen Klonen von menschlichen Lebewesen zumindest innerhalb der ersten 14 Tage nach der Rekonstruierung357 vorliegt, ist menschliches Leben im naturwissenschaftlichen Sinne. Was damit aber nicht vorliegt, ist menschliches Leben i. S. d. Artikel 2 Abs. 2 GG. Inwieweit für den Zeitraum danach die einschlägigen Aussagen des Bundesverfassungsgerichts zum Embryo in utero auf den therapeutischen Klon trotz der erheblichen Unterschiede übertragen werden können oder müssen, kann hier offen bleiben. Denn 357 Mangels vorgesehener Einpflanzung in die Gebärmutter ist hier die Nidation nicht mehr ausschlaggebend, sondern der Zeitpunkt der Individualisierung, d.h. der Zeitpunkt, ab dem eine natürliche Mehrlingsbildung nicht mehr möglich ist. Dieser Zeitpunkt fällt mit dem der Nidation zusammen, also nach Abschluss des 13. Tages nach der Rekonstruktion des Embryos.

A. Erste Ebene: Konkretisierung der Verfassungsrechtsverhältnisse

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für das therapeutische Klonen ist ein Zeitraum von eben dieser Spanne von Interesse, und nicht darüber hinaus. Aber für den Fall einer Entscheidung dürfen auch hier nicht die erheblichen Unterschiede zwischen dem sexuell, also durch Kombination des Erbmaterials eines weiblichen und eines männlichen Individuums gezeugten Embryos in utero, dem ebenso zu Fortpflanzungszwecken gezeugten Embryos in vitro sowie dem zu Forschungs- bzw. zu Heilzwecken rekonstruierten therapeutischen Klons über einen Kamm geschoren werden. f) Artikel 1 Abs. 1 GG – Menschenwürde des therapeutischen Klons „Wo menschliches Leben existiert, kommt ihm Würde zu; es ist nicht entscheidend, ob der Träger sich dieser Würde bewusst ist und ob er sie selbst zu wahren weiß.“358

Mit diesen Worten hat das Bundesverfassungsgericht den sachlich-personalen Schutzbereich von Artikel 1 Abs. 1 GG und Artikel 2 Abs. 2 GG gleichgeschaltet.359 Vor diesem Hintergrund könnte an dieser Stelle ein Verweis auf die Ausführungen zum Lebensrecht des therapeutischen Klons genügen, um den frühen therapeutisch klonierten Embryo auch aus dem Schutzbereich des Artikel 1 Abs. 1 GG auszunehmen.360 In der Literatur gibt es nun jedoch Ansätze, den Mangel des „menschlichen Lebens“ i. S. d. Artikel 2 Abs. 2 GG durch verschiedene Konstruktionen zu überwinden. Auf diesem Wege wäre es dann trotz Ausschluss des therapeutischen Klons aus dem Schutzbereich des Lebensrechts möglich, diesen unter den Würdeschutz des Artikel 1 Abs. 1 GG zu fassen. aa) Vorwirkung der Menschenwürde Eine Möglichkeit, den Embryo zumindest in abgeschwächter Weise in den Schutz der Menschenwürde einzubeziehen, wird mit der Konstruktion der „Vorwirkung der Menschenwürde“ gesehen.361 Dies wird entsprechend der „Nachwirkung“ des Würdeschutzes über den Tod hinaus begründet: Der postmortale Würdeschutz folge zwingend aus den Rückwirkungen, die eine gesetzgeberische Vernachlässigung von Nachwirkungen der Menschenwürde auf die 358

BVerfGE 39, 1 (41); 88, 203 (252). Vgl. Höfling, Verfassungsrechtliche Aspekte, S. 68. 360 Diejenigen, die das Lebensrecht des therapeutischen Klons bejahen, bejahen hier mit entsprechender Argumentation auch dessen Würdeschutz. Die Verletzung der Menschenwürde wird dann in der Verwendung des therapeutischen Klons zu fremden Zwecken, also zu seiner völligen Verobjektivierung gesehen. Vgl. z. B. Höfling, Verfassungsrechtliche Aspekte, S. 60 ff., 68 f.; Sacksofski, Der verfassungsrechtliche Statuts des Embryos in vitro, S. 35 ff. 361 So Ipsen, JZ 2001, S. 989 ff. (993). 359

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3. Kap.: Steuerungsrahmen

Rechtswirkungen der Menschenwürde hätte. Bei der hypothetischen Annahme, dass die Rechtsordnung entgegen der kulturellen Überlieferung keine besondern Vorschriften zum Schutz der Totenruhe enthielte, hätte dies zwangsläufig Rückwirkungen auf die Achtung der Menschenwürde der Lebenden. Allen Kulturen sei bekannt, dass das Ansehen eines Menschen zu Lebzeiten – und damit seiner individuellen Menschenwürde – sich in der Bestattung des Toten und im Andenken an ihn widerspiegelt. Im Umkehrschluss dazu ließe sich folgern: Die Vernachlässigung der Sepulkralkultur wäre vermutlich Folge eines Verfalls von Werten und damit der an der Spitze der Werteordnung stehenden Menschenwürde.362 Vor diesem Hintergrund seien die strafrechtlichen Vorschriften zum Schutz der Totenruhe, § 168 StGB, sowie die Vorschriften über die Organtransplantation zu verstehen.363 Letztere dienten dem Schutz der „Würde des Organspenders“, § 6 TPG sei also ein Beispiel für die Nachwirkungen der Menschenwürde.364 Vor diesem Hintergrund sei nun der Umgang mit menschlichen Embryonen zu betrachten. „Könnten Embryonen beliebig erzeugt und abgetötet werden bzw. dürften Dritte nach Belieben mit ihnen verfahren (§ 903 BGB), so wären ähnliche Rückwirkungen auf die Menschenwürde zu vergewärtigen, wie sie im Hinblick auf Tote zu vermuten sind, wenn deren Würde nicht gesetzlich geschützt wäre.“365 Also gelte: Würde kann zu beachten sein, ohne dass dieser Würde das subjektive Recht eines „Trägers“ entspräche, und genauso sei der Embryo durch die Vorwirkung der Menschenwürde erfasst, ohne selbst Grundrechtssubjekt zu sein.366 bb) „Grundrechtsanwartschaft“ für werdendes Leben Ein ähnliches Konzept wie der „Vorwirkung der Menschenwürde“ liegt der „Grundrechtsanwartschaft“ für werdendes Leben zugrunde.367 Auch hier soll den embryonalen Zellen „gewissermaßen vorwirkend“368 der Schutz der Men362

Ipsen, JZ 2001, S. 989 ff. (993), Hervorhebungen im Original. Gesetz über die Spende, Entnahme und Übertragung von Organen (Transplantationsgesetz – TPG) vom 5. November 1997, BGBl. I S. 2631. 364 § 6 TPG – Achtung der Würde des Organspenders – lautet: „(1) Die Organentnahme und alle mit ihr zusammenhängenden Maßnahmen müssen unter Achtung der Würde des Organspenders in einer der ärztlichen Sorgfaltspflicht entsprechenden Weise durchgeführt werden. (2) Der Leichnam des Organspenders muss in würdigem Zustand zur Bestattung übergeben werden. Zuvor ist dem nächsten Angehörigen Gelegenheit zu geben, den Leichnam zu sehen.“ 365 Ipsen, JZ 2001, S. 989 ff. (993), Hervorhebung im Original. 366 Ipsen, JZ 2001, S. 989 ff. (993), der somit zwischen Schutzgut und Grundrechtträgerschaft unterscheidet. 367 Kloepfer, JZ 2002, S. 417 ff. (420). 363

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schenwürde zukommen. Dabei soll es sich um eine „grundrechtliche Entstehenssicherung“369 handeln, die dem künftigen Menschen zur Sicherung seiner Geburt diene. Die Bezeichnung als grundrechtliche „Anwartschaft“ soll sich aus dem schwächer als beim geborenen Menschen anzusetzenden Menschenwürdeschutz erklären. So solle die Intensität des grundrechtlichen Schutzes mit dem Heranwachsen des werdenden menschlichen Lebens ansteigen. Deswegen sei der Menschenwürdeschutz der Leibesfrucht kurz vor der Geburt am größten und kurz nach der Befruchtung am geringsten. Bei Embryonen, die nicht zu Fortpflanzungszwecken verwendet werden sollen, solle der Schutz der Menschenwürdegarantie noch greifen370 – vergleichbar dem Menschenwürdeschutz des menschlichen Leichnams. Daher könne mit der befruchteten Eizelle dann auch nicht wie mit einer Sache umgegangen werden. Selbst für pluripotente Stammzellen soll noch ein abgeschwächter Schutz der Menschenwürde bestehen, weil diese aus menschlichem Leben entwickelt wurden. Das sei der Ausfluss des nachwirkenden Menschenwürdeschutzes für „Reste des menschlichen Fötus“.371 Die derartige Grundrechtsanwartschaft erlaube nun, mithilfe der Annahme der grundsätzlichen Beschränkbarkeit der Menschenwürde dem „Dilemma“ zu entgehen, entweder den Grundrechtstatbestand der Menschenwürde eng zu interpretieren und den Embryo gar nicht darunter zu fassen oder aber kollidierende Verfassungsrechtsgüter unberücksichtigt zu lassen – kurz: entweder die Menschenwürde des Artikel 1 Abs. 1 GG absolut oder überhaupt nicht zu schützen.372 Vor diesem Hintergrund ist also zu folgendem Ergebnis zu kommen: Die embryonalen Zellen des Menschen stehen unter dem abgeschwächten Schutz des Artikel 1 Abs. 1 GG, der mit kollidierenden Verfassungsrechtsgütern abzuwägen ist. Übergriffe können im Sinne einer grundsätzlichen Einschränkbarkeit der Menschenwürde gerechtfertigt sein (zum Beispiel wenn diese Diagnose-, Forschungs- und Therapieformen für die Erhaltung von Leben bzw. für die Bekämpfung schwerster Krankheiten oder für Erkenntnisse hierüber notwendig weil alternativlos sind).373 Konkret: Da die Menschenwürde im frühen Embryonalstadium noch nicht stark ausgeprägt ist, müsse es dem Gesetzgeber gestattet sein, „zumindest in engen Grenzen für besonders wichtige Forschungsvorhaben“ 368 369 370 371

Kloepfer, JZ 2002, S. 417 ff. (420). Kloepfer, JZ 2002, S. 417 ff. (420). Dies gilt abweichend vom Lebensrecht, vgl. Kloepfer, JZ 2002, S. 417 ff. (421). Kloepfer, JZ 2002, S. 417 ff. (421) mit Verweis auf Ipsen, JZ 2001, S. 989 ff.

(993). 372 Kloepfer, JZ 2002, S. 417 ff. (422). Zur Begründung der Einschränkbarkeit der Menschenwürdegarantie s. ebda. 373 Kloepfer, JZ 2002, S. 417 ff. (423).

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3. Kap.: Steuerungsrahmen

zum Beispiel die Stammzellforschung freizugeben. Auch das therapeutische Klonen müsse sich in diesem Sinne verschärft den Anforderungen des Übermaßverbotes stellen374, wenn andere Grundrechte wie zum Beispiel die Forschungsfreiheit tangiert sind. cc) Gestufter Schutz der Menschenwürde Von ähnlichen Vorgaben geht die Annahme des gestuften Schutzes der Menschenwürde aus. In diesem Sinne plädiert Herdegen für die Anerkennung entwicklungsabhängiger Stufen des Würdeschutzes375. Der Herdegensche gestufte Menschenwürdeschutz zielt auf einen Achtungs- und Schutzanspruch, der der Entwicklungsstufe pränatalen Lebens angemessen ist, da sich die Erstreckung der Menschenwürde auch auf früheste Erscheinungsformen menschlichen Lebens nur mit einer „entwicklungsabhängigen Intensität des zu gewährenden Schutzes“ durchhalten ließe. „Gestufter Schutz der Menschenwürde“ hieße also eine behutsame Modifikation des entwicklungsunabhängigen „absoluten“ Schutzes der Menschenwürde. Unter Abstufung sei zu verstehen, dass der Schutz der Menschenwürde im sehr frühen Embryonalstadium weniger weit reiche als beim Embryo im Mutterleib oder beim schon geborenen Menschen. Nur so ließe sich die Entscheidung für ein „alles oder nichts“ – Tabuisierung oder Schutzlosigkeit – vermeiden und im Gegenteil eine Rückerstreckung der Menschenwürde auf früheste Stadien des menschlichen Lebens erleichtern, indem nämlich das Maß des gebotenen Würdeschutzes durch den Verlauf des Entwicklungsprozesses und die Entwicklungsperspektiven geprägt würde.376 Die reprogrammierte Körperzelle – also auch der therapeutische Klon – soll danach allerdings nicht in den Schutzbereich der Menschenwürde fallen: „Bei bestimmten Erscheinungsformen menschlichen Lebens dürfte jedenfalls in den frühesten Stadien ein Rekurs auf die Menschenwürde verfehlt sein (etwa bei der nach dem Dolly-Verfahren veränderten Eizelle oder einer zur Totipotenz reprogrammierten Stammzelle).“377 Dieses Konzept sieht Herdegen von verschiedenen Indizien getragen. Zum einen seien der europäischen Geistesgeschichte der letzten Jahrhunderte eine gleichbleibende Intensität des Würdeschutzes und von der konkreten Entwicklungsstufe abstrahierende Verletzungsurteile fremd. Im Gegenteil differenziere 374

Kloepfer, JZ 2002, S. 417 ff. (426). So in der Neukommentierung des Art. 1 I GG des Maunz/Dürig, Rdnr. 66; s. a. ders. JZ 2001, S. 773 ff. (774). 376 Herdegen in: Maunz/Dürig, GG, Art. 1 I, Rdnrn. 56, 61. 377 Herdegen, JZ 2001, S. 773 ff. (775) – womit „früheste“ Stadien von der Rückerfassung dann eben doch nicht umfasst sind mit der Folge, dass auch bei diesem Ansatz das „Dilemma“ der (willkürlichen) Definition des Beginns des Würdeschutzes nicht gelöst wird. 375

A. Erste Ebene: Konkretisierung der Verfassungsrechtsverhältnisse

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das Recht beim Unwerturteil über personale Verletzungen seit jeher auch nach dem Entwicklungsstand des Opfers, so nicht zuletzt bei der Abtreibung. Daneben lasse das zweite Schwangerschaftsabbruchurteil378 des Bundesverfassungsgerichts zur weitgehenden strafrechtlichen „Freigabe“ der Abtreibung sich überhaupt nur auf Grundlage eines in modo entwicklungsabhängigen Würdeschutzes konsistent darstellen. Ferner indiziere auch der aktuelle Diskurs über Würdeschranken der modernen Biotechnologie und Biomedizin entwicklungsabhängige Stufen des Würdeschutzes, da dieser sich auf Formen der Behandlung und Zweckbestimmung beziehe, die beim geborenen Menschen mit gewisser Evidenz als würdeverletzende Tabus gelten würden.379 dd) Stellungnahme Die Lösungsvorschläge, die zum Zwecke einer „liberalen“ Handhabung von Embryonen eine Grundrechtsanwartschaft oder aber einen abgestuften Würdeschutz befürworten, sind wohl mit Vorsicht zu betrachten. Der Vorwurf gegenüber diesen Ansätzen lautet: [W]er dieses Konzept [der Unantastbarkeit der Menschenwürde] ändern will, stellt nicht nur den Sinn der Menschenwürdegarantie neben den an sich schon umfassenden Schutz garantierenden sonstigen Grundrechten in Frage. Vor allem wird damit die einzige nicht abwägungsoffene Schutzposition des Individuums im Grundgesetz aufgegeben. Hiervor kann nur gewarnt werden.“380

Dem ist zuzustimmen. Unbedenklicher als das Konzept des absoluten Schutzes der Menschenwürde anzutasten, ist es, vor dem Hintergrund der beim therapeutischen Klonen vorliegenden Umstände den Schutzbereich der Menschenwürde für verlassen zu erklären. Das ist nicht zwangsläufig gleichzusetzen mit einer völligen Preisgabe des Embryos. Schließlich werden bei der Sondierung des Steuerungsrahmens für das Klonen von Menschen alle beteiligten Interessen umfassend untersucht. Dabei sind auch solche Interessen von Bedeutung, wie sie im Rahmen des Ansatzes der „Vorwirkung der Menschenwürde“ genannt wurden. Allerdings geschieht das hier nicht im Rahmen der Menschenwürde des durch therapeutisches Klonen rekonstruierten Embryos, sondern – passend – im Rahmen von öffentlichen Interessen.381 Vor dem Hintergrund dieser Betrachtungen bleibt es dabei, dass der frühe, durch therapeutisches Klonen hergestellte Embryo nicht vom Schutz der Menschenwürde umfasst ist. Daran ändert sich auch nichts durch Konstruktionen 378 379 380 381

BVerfGE 88, 203 ff. Herdegen in: Maunz/Dürig, GG, Art. 1 I, Rdnr. 66. Classen, DVBl. 2002, S. 141 ff. (144). Dazu sogleich in diesem Kapitel unter A.3. – Gemeinwohl.

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3. Kap.: Steuerungsrahmen

wie die der „Vorwirkung der Menschenwürde“ oder der „Grundrechtsanwartschaft“ bzw. des „abgestuften Würdeschutzes“. Dieses Ergebnis ist auch mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts vereinbar.382 Mit der Feststellung der Verfassungsmäßigkeit der Regelungen zum Schwangerschaftsabbruch383 trifft das Bundesverfassungsgericht mittelbar die Entscheidung gegen die Grundrechtsträgerschaft des Embryos. Denn nur dann, wenn der Embryo nicht Träger der Menschenwürde (und sein Schutz aus der objektiven Geltung der Menschenwürde im Sinne staatlicher Schutzpflichten abzuleiten) ist, würde mit der Abtreibung kein Rechtssubjekt beseitigt und so in dessen Rechtssubjektivität eingegriffen werden.384 g) Gattungswürde hinsichtlich des therapeutischen Klonens? Wichtiger noch als beim reproduktiven Klonen ist hier im Rahmen des therapeutischen Klonens die Frage nach einer etwaigen Gattungswürde. Mithilfe der Gattungswürde könnte der Mangel am Grundrechtsträger überwunden und so doch noch der Gedanke des Schutzes der – dann: Menschheitswürde – zugunsten therapeutisch geklonter Embryos fruchtbar gemacht werden. Der Gedanke der Gattungswürde wurde oben jedoch bereits mit guten Gründen abgelehnt. An dieser Stelle gilt nichts anderes: Die Verfassung sieht keine Gattungswürde vor, und solange diese nicht im Rahmen eines Verfassungsauftrags geschaffen wird, kann auf eine solche Konstruktion nicht zurückgegriffen werden.385 h) Zusammenfassung: Verfassungsrechtsverhältnis zwischen Betroffenem und Staat Im Verfassungsrechtsverhältnis zwischen Betroffenem und Staat war vor Vornahme der Prüfung tangierter Grundrechte entgegen dem bisherigen Schutzkonzept zwischen reproduktivem und therapeutischem Klonen zu trennen.

382 Wiewohl das die Vertreter einer jeden Position für sich in Anspruch nehmen. Das liegt im wesentlichen daran, dass das BVerfG eben für diesen Sachverhalt (noch) keine Aussage getroffen hat. 383 Gegenwärtige Rechtslage: Innerhalb der ersten zwölf Wochen nach Nidation ist der Embryo nur in Gestalt einer Beratungspflicht geschützt (§ 218 I StGB); im Fall der medizinisch-sozialen Indikation gar nicht (§ 218 II StGB); bei kriminogener Indikation ist der Embryo erst nach Ablauf bestimmter Fristen geschützt (§ 218 III, VI StGB). 384 Vgl. Ipsen, JZ 2001, S. 989 ff. (992). 385 s. dazu oben in diesem Kapitel unter A.2.d) – Gattungswürde hinsichtlich des reproduktiven Klonens.

A. Erste Ebene: Konkretisierung der Verfassungsrechtsverhältnisse

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Allein durch das reproduktive Klonen besteht beim bisherigen Stand der Forschung die Gefahr von Grundrechtsverletzungen, und zwar im Rahmen des Menschenwürdeschutzes des reproduktiven Klons sowie bei der betroffenen Leihmutter. Dem derzeitigen Schutzkonzept des Embryonenschutzgesetzes ist im Hinblick auf die staatliche Schutzpflicht im Rahmen der Erforderlichkeitsprüfung mangelnde Flexibilität vorzuwerfen. Erforderlich ist damit ein Schutzkonzept, das einem der vorgestellten Beispiele entspricht, nämlich dem der dem Technikrecht immanenten Verweisungstechnik, des Umweltstrafrechts, des Telekommunikationsgesetzes oder des Stammzellengesetzes. Beim therapeutischen Klonen werden die Artikel 1 Abs. 1 GG und Artikel 2 Abs. 2 GG (mangels Grundrechtsträger) nicht tangiert; auch anderweitige Grundrechtsrelevanz besteht nicht. Die Annahme einer etwaigen Gattungswürde ist sowohl hinsichtlich des reproduktiven als auch hinsichtlich des therapeutischen Klonens abzulehnen. 3. Gemeinwohl Neben den im Rahmen der Verfassungsrechtsverhältnisse zwischen Nutzer und Staat bzw. Betroffenem und Staat angeführten sind zur Auslotung des Regelungsrahmens weitere Interessen von Bedeutung, die unter den Begriff des Gemeinwohls oder (synonym verstanden) der öffentlichen Interessen gefasst werden sollen. Öffentliche Interessen sind solche, welche alle Bürger über ihre divergierenden Individualinteressen hinweg verbindet. Über den gegenwärtigen Interessenaustausch hinaus sind dabei auch erst zukünftige Generationen betreffende Interessen zu berücksichtigen, die also derzeit noch diffus, weil zum Beispiel in die Zukunft gerichtet und abhängig von der weiteren Entwicklung in Wissenschaft und Technik, sind. Um mit dem Gemeinwohl, den öffentlichen Interessen im Rahmen einer konkreten Prüfung mehrpoliger Verfassungsrechtsverhältnisse zum Zwecke der Auslotung des Regelungsrahmens arbeiten zu können, bietet sich – wo möglich – eine Rückkopplung dieser Interessen an die Grundrechte des Grundgesetzes an. Auf diese Weise lässt sich der offene Begriff des Gemeinwohls bzw. der öffentlichen Interessen zumindest annähernd konkretisieren.386 Eine Überschneidung von öffentlichen Interessen findet sich insbesondere mit den Interessen der Nutzerseite. So ist bei der Forschungs- sowie Unternehmensfreiheit zu berücksichtigen, dass die Wahrnehmung beider auch öffentlichen Interessen, etwa im Sinne des „wirtschaftlichen Wohls Deutschlands“, dienen kann. Mit Blick auf die ärztliche Berufsfreiheit ist zu berücksichtigen, dass das Klonen von Menschen im Rahmen von biomedizinischen Therapien und Fort386

s. hierzu oben im 2. Kapitel unter A.3. – Einbeziehung öffentlicher Interessen.

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3. Kap.: Steuerungsrahmen

pflanzungsmedizin nicht nur ein Bereich ist, den der Arzt im Rahmen seiner Berufstätigkeit nutzt. Vielmehr darf hier nicht übersehen werden, dass ebendiese Tätigkeit der öffentlichen Gesundheit als Teil des Gemeinwohls dient. Konkret zu prüfen ist daher zunächst das im Bereich der „öffentlichen Gesundheit“ anzusiedelnde Interesse an bestmöglicher medizinische Versorgung. Hiervon umfasst sind fortpflanzungsmedizinische Möglichkeiten, denen durch das reproduktive Klonen gedient werden könnte. Daneben spielt die Frage nach der Entwicklung von Therapien, die auf dem therapeutischen Klonen basieren, eine zu beachtende Rolle. Außerhalb der „öffentlichen Gesundheit“ ist das „wirtschaftliche Wohl des Landes“ als öffentliches Interesse, hier konkret als das Interesse am Forschungs- und Wirtschaftsstandort Deutschland, von Bedeutung. Auf der anderen Seite mag das „soziale Wohl“ als Teil des Gemeinwohls gesehen werden, konkretisiert durch das Missbrauchsargument. Schließlich ist auch das sogenannte „slippery-slope“-Argument zu berücksichtigen. Letzteres betrifft die Frage, ob mit dem Klonen von Menschen ein „Dammbruch“ erfolgt, infolgedessen die Gesellschaft auf eine schiefe Ebene gerät, mit anderen Worten: Die Befürchtung, dass das Klonen von Menschen unerwünschte gesellschaftliche Folgen nach sich zieht. a) Öffentliche Gesundheit Das Interesse an einer bestmöglichen medizinischen Versorgung als Konkretisierung der öffentlichen Gesundheit lässt sich in verschiedene Teilbereiche aufspalten, die jeweils mit dem reproduktiven oder mit dem therapeutischen Klonen in Verbindung zu bringen sind. In Zusammenhang mit dem reproduktiven Klonen als (zukünftige) Methode der Fortpflanzungsmedizin ist ein „Recht auf ein Kind“ zu sehen. Die Rückkopplung an das Grundgesetz kann hier durch Heranziehen des Artikel 6 Abs. 1 GG erfolgen387, zum Teil wird aber auch – als Konsequenz der Gleichstellung nichtehelicher Paare – die Erfüllung des Kinderwunsches als Teil der allgemeinen Handlungsfreiheit gewertet.388 Dabei ist das Fortpflanzungrecht in erster Linie als Defensivrecht zu verstehen. Das heißt also, dass es anderen verbietet, einen Menschen an seiner Fortpflanzung zu hindern. Zwangssterilisation389 so387 Hufen, Zur verfassungsrechtlichen Beurteilung der Präimplantationsdiagnostik, S. 1, Jarras/Pieroth, GG, Art. 6, Rdnr. 3; v. Münch/Kunig-Coester-Waltjen, GG, Art. 6, Rdnr. 32. 388 BGHZ 99, 228 (231): „Selbstbestimmungsrecht“; Ramm, JZ 1989, S. 861 ff. (870). Als Teil des allgem. Persönlichkeitrechts: Wuermeling in Winter/Fenger/Schreiber, Genmedizin und Recht, Rdnr. 572. 389 Vgl. § 1905 BGB.

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wie andere Beschränkungen der Fortpflanzungsmöglichkeiten bedürfen daher besonderer Legitimation.390 Andererseits ist das Recht auf Fortpflanzung auch als ein Anspruchsrecht zu verstehen, das den Kinderwunsch positiv schützt.391 Wenn die Herbeiführung der Schwangerschaft auf natürlichem Wege nicht möglich ist, kann dies somit einen Anspruch auf medizinische Hilfe wie bei Krankheiten begründen.392 Der Anspruch kann neben der kurativen Hilfe, das heißt Herstellung der natürlichen Zeugungsfunktion, auch darauf gerichtet werden, die defekten Anteile der natürlichen Zeugungsfunktion zu überbrücken, also zum Beispiel auf extrakorporale Befruchtung mit Embryonentransfer gerichtet sein.393 Allerdings reicht der Kinderwunsch der Eltern nicht aus, einen Dritten, also den behandelnden Arzt, zur Mitwirkung an der künstlichen Befruchtung zu verpflichten. Das resultiert aus der Mitverantwortung des Arztes für die Zeugung. Daher gibt es für den Arzt Grenzen, die ihm bei der Assistenz zur Fortpflanzung gesetzt sind, woraus folgt, dass ein Anspruchsrecht auf ein Kind Beschränkungen unterworfen ist.394 Enthält das „Recht auf ein Kind“ somit keinen Leistungsanspruch auf alle medizinisch möglichen Maßnahmen der Fortpflanzung, so liegt ein Eingriff in Artikel 6 Abs. 1 GG bzw. Artikel 2 Abs. 1 GG dennoch vor, wenn staatliche Regelungen dazu führen, dass jemandem eine nach dem Stand der medizinischen Forschung prinzipiell verfügbare Maßnahme versagt bleibt.395 Nach dem derzeitigen Stand der Technik ist das hinsichtlich des reproduktiven Klonens von Menschen jedenfalls beim bisherigen Stand von Wissenschaft und Technik nicht der Fall396, so dass hinsichtlich des Verbots des reproduktiven Klonens mangels Eröffnung des grundrechtlichen Schutzbereichs ein staatlicher Eingriff nicht vorliegt. Das „Recht auf ein Kind“ enthält also in Bezug auf das reproduktive Klonen keinen Leistungsanspruch auf alle medizinisch möglichen Maßnahmen der Fort-

390 391

v. Münch/Kunig-Coester-Waltjen, GG, Art. 6, Rdnr. 32. Hufen, Zur verfassungsrechtlichen Beurteilung der Präimplantationsdiagnostik,

S. 1. 392

BGHZ 99, 228 (231). Hufen, Zur verfassungsrechtlichen Beurteilung der Präimplantationsdiagnostik, S. 1; Wuermeling in Winter/Fenger/Schreiber, Genmedizin und Recht, Rdnr. 573. S. a. § 27a SGB V zur künstlichen Befruchtung. Unter die Leistungspflicht der Krankenkassen fallen dabei nur homologe in vitro Fertilisationen. 394 Ramm, JZ 1989, S. 861 ff. (873); Wuermeling in: Winter/Fenger/Schreiber, Genmedizin und Recht, Rdnr. 574. 395 Höfling, Verfassungsrechtliche Aspekte, S. 72. 396 s. o. in diesem Kapitel im Rahmen des reproduktiven Klonens unter A.2.a)bb) – Privater Übergriff in den Schutzbereich des Artikel 1 Abs. 1 GG. 393

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pflanzung, auf den das öffentliche Gesundheitsinteresse als Teil des Gemeinwohls zurückgeführt werden kann. Im Zusammenhang mit dem therapeutischen Klonen ist das „Recht auf ein gesundes Kind“ zu sehen. Relevanz hat das Klonen hier im Hinblick auf die Präimplantationsdiagnostik (PID).397 Ziel der PID ist es, bei vorangegangener in vitro-Fertilisation eine Zelle des frühen Embryos abzuspalten und es auf genetische Schäden hin zu untersuchen. Die entnommene Zelle wird zerstört, während am übrigen Embryo kein Schaden entsteht. Als Diagnoseform ist die PID dienlich, wenn etwa für hochgradig „vorbelastete“ Paare die reelle Gefahr besteht, dass ein von ihnen abstammendes Kind mit einer schweren Erbkrankheit belastet sein könnte. Wird die PID in einem Stadium des Embryos vorgenommen, in dem alle seine Zellen noch totipotent sind, wird mit der Abspaltung der einen Zelle der Tatbestand des Klonens erfüllt.398 Ebenfalls im Zusammenhang mit dem therapeutischen Klonen steht die Frage, ob es, neben der Diagnoseform der PID, ein Recht der Allgemeinheit auf die Entwicklung solcher Therapien gibt, die auf dem therapeutischen Klonen basieren. Im Sinne einer bestmöglichen medizinischen Versorgung liegt es hier nahe, von der staatlichen Pflicht zur Förderung oder zumindest Ermöglichung der Entwicklung von Therapien auszugehen, die die Behandlung bisher unheilbarer genetischer Krankheiten bezwecken. Eine Pflicht zur fürsorgerischen Versorgung des Menschen durch den Staat lässt sich aus dem Sozialstaatsprinzip herleiten.399 Wenn es allerdings um den Anspruch auf medizinische Versorgung geht, ist das Grundrecht auf Leben, Artikel 2 Abs. 2 GG, angesprochen. So wird von einer Verdichtung des Rechts auf Leben zum unmittelbaren Leistungsrecht gesprochen, wenn es um Vorsorge oder die Vorenthaltung lebenserhaltender Einrichtungen und Geräte im Not-, Unglücks- oder Krankheitsfall geht. Als wertsetzendes Programm für staatliches Handeln leitet das Recht auf Leben objektivrechtlich und in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip zum Aufbau und zur Unterhaltung einer leistungsfähigen medizinischen Versorgungsstruktur an.400 Hierzu muss auch die Forschung

397 Vgl. die Diskussion in Deutschland zusammenfassend den Schlussbericht der Enquête-Kommission „Recht und Ethik der modernen Medizin“, Drs. 14/9020, S. 84 ff. 398 s. hierzu oben, Naturwissenschaftliche Einführung, unter D. – Der Zusammenhang zwischen dem Klonen und der Präimplantationsdiagnostik. Zwar liegt damit kein therapeutisches Klonen im bisher verstandenen Sinne, nämlich Klonen durch Zellkerntransplantation vor. Dennoch soll die PID in Abgrenzung zum reproduktiven Klonen hier dem therapeutischen Klonen zugeordnet werden, da hier wie auch beim therapeutischen Klonen nicht die Erzeugung von Nachwuchs das Ziel ist, sondern das Verfahren Diagnosezwecken dient. 399 v. Münch/Kunig – Kunig, GG, Art. 2, Rdnr. 60. 400 v. Münch/Kunig – Kunig, GG, Art. 2, Rdnr. 60.

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und Entwicklung im medizinischen Bereich gehören, um eine medizinische Versorgung auf dem neuesten Stand der Technik zu gewährleisten. Das Interesse an der Entwicklung neuer Therapien zur Behandlung schwerster Erbkrankheiten ist somit ein öffentliches Interesse, das an den Gewährleistungsgehalt des Artikel 2 Abs. 2 GG rückgekoppelt werden kann. Das therapeutische Klonen als Grundlage für derartige vielversprechende Therapiemöglichkeiten, inklusive der Diagnoseform der PID, ist hierin eingeschlossen. Das im Klonverbot des Embryonenschutzgesetzes enthaltene Verbot des therapeutischen Klonens ist daher im Rahmen des mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnisses zu berücksichtigen. Angesichts der Rückkoppelbarkeit an Artikel 2 Abs. 2 GG verleiht das Interesse an bestmöglicher Gesundheit als Teil des Gemeinwohls der Nutzerseite ein beachtliches Mehr an Gewicht. b) Wirtschaftliches Wohl Deutschlands Die Entwicklung von Wissenschaft und Forschung wirkt sich unmittelbar auf die wirtschaftliche Lage Deutschlands als Forschungs- und Wirtschaftsstandort aus. Die technologische Leistungsfähigkeit Deutschlands bestimmt über Erfolge deutscher Unternehmen im internationalen Technologiewettbewerb; sie ist die Grundlage für wirtschaftliches Wachstum und zukunftsfähige Arbeitsplätze in Deutschland.401 Zu den „Gewinnern“ im weltweiten Technologiehandel gehörte im vergangenen Jahrzehnt neben Kommunikations- und Informationstechnologie die pharmazeutische Industrie.402 Um in Deutschland hohe Einkommen bei hohem Beschäftigungsstand zu sichern, muss sich das Land im weltweiten Wettbewerb behaupten. Dies ist nur möglich, wenn Deutschland als Wirtschaftsund Forschungsstandort gefördert wird.403 Kontraproduktiv ist es daher, den deutschen Markt vor bestimmten Forschungs- und Entwicklungsbereichen zu verschließen. Die Forschung am menschlichen Genom gehört zu den boomenden Bereichen der Lebenswissenschaften. Es bestehen immense Erwartungen an die Biotechnologie hinsichtlich der Entwicklung von neuen Therapien und Medikamenten. Daran haben nicht nur betroffene Patienten großes Interesse, sondern ebenso ein ganzer Industriezweig, von biotechnologischen Unternehmen über die Chemiebis zur Pharmaindustrie. Bereits einmal hat die Lockerung gesetzlicher Regelungen für einen Entwicklungsschub in der Biotechnologie gesorgt. Das war

401

Vgl. den Bericht des BMBF, Zur technologischen Leistungsfähigkeit Deutsch-

lands. 402

BMBF, Zur technologischen Leistungsfähigkeit Deutschlands, S. viii. Zur Bedeutung der öffentlichen Förderung von Forschung und Entwicklung s. BMBF, Zur technologischen Leistungsfähigkeit Deutschlands. 403

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3. Kap.: Steuerungsrahmen

1993, als das Gentechnikgesetz, das bis dato als Hemmnis gewirkt hatte, novelliert wurde.404 Der mit der Forschung am menschlichen Genom verbundene Forschungsund Wirtschaftszweig wird durch restriktive Regelungen des Embryonenschutzgesetzes beschränkt. Forschung an humanen embryonalen Stammzellen beispielsweise ist nur nach zeit- und kostenaufwendiger Beschaffung solcher Stammzellen aus dem Ausland möglich, da die Herstellung gerade durch therapeutisches Klonen in Deutschland verboten ist. Die Frage des wirtschaftlichen Wohls Deutschlands, insbesondere als Wirtschafts- und Forschungsstandort als öffentliches Interesse405 hängt somit unmittelbar mit der Frage der Einstellung zu neuesten Entwicklungen der Biotechnologie wie zum Beispiel dem therapeutischen Klonen zusammen. Das Klonverbot des § 6 Abs. 1 ESchG beeinträchtigt somit das öffentliche Interesse des wirtschaftlichen Wohls Deutschlands, das vorliegend der Nutzerseite zugeordnet werden kann. Das wirtschaftliche Wohl Deutschlands als öffentliches Interesse verleiht im mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnis somit der Nutzerseite nur, aber angesichts definierbarer drohender Nachteile bei der Ausschaltung Deutschlands aus dieser speziellen Branche ein nicht unerhebliches Mehr an Gewicht. c) Missbrauchs-Argument Ebenfalls unter den Begriff des Gemeinwohls als das öffentliche Interesse am sozialen Wohl Deutschlands406 könnte die Angst vor Missbräuchen in der Forschung, gerade im Bereich der Forschung am Menschen, einzuordnen sein. Hinsichtlich des Klonens von Menschen könnte die Missbrauchsgefahr folgendermaßen formuliert werden: Würde das therapeutische Klonen zugelassen, so könnte dies als „Training“ für das Klonierungsverfahren mittels Zellkerntransfer dienen, um später auch reproduktiv zu klonen. Dass das reproduktive Klonen beim derzeitigen Stand der Forschung als missbräuchlich zu qualifizieren wäre, steht aufgrund des unkontrollierbaren Schädigungspotenzials außer Frage.407 Beispielhaft für das Klonen von Menschen ist das Verhalten der Forscher innerhalb der Rael-Sekte, insbesondere Brigitte Boisselier sowie dem italienischen Arzt Severino Antinori. Durch ihre Ankündigungen, Menschen durch re404

BMBF, Biotechnologie – Basis für Innovationen, S. 58. Vgl. zum „wirtschaftlichen Wohl des Landes“ als öffentliches Interesse Häberle, FS Steinberger, S. 1155 ff. (1155). 406 Vgl. zum „sozialen Wohl“ als öffentliches Interesse Häberle, FS Steinberger, S. 1155 ff. (1155). 407 s. dazu bereits oben in diesem Kapitel unter A.2.a)bb) – Privater Übergriff in den Schutzbereich des Artikel 1 Abs. 1 GG. 405

A. Erste Ebene: Konkretisierung der Verfassungsrechtsverhältnisse

191

produktives Klonen zu erzeugen, sehen sich viele Menschen in ihrer Angst vor Forschungsmissbrauch bestätigt.408 Hier zeigt sich deutlich, dass Missbräuche trotz bestehender Verbote niemals gänzlich ausgeschlossen werden können. Allerdings kann vor dem Hintergrund einer allgemeinen und verfassungsrechtlich garantierten Handlungsfreiheit allein die Befürchtung kommender Missbräuche regelmäßig keinen legitimen Grund für ein generelles Handlungsverbot abgeben: Der Missbrauch kann den richtigen Gebrauch nicht desavouieren.409 Es bleibt bei der Berücksichtigung der Missbrauchsangst als öffentliches Interesse auf der Betroffenenseite; die Intensität ist jedoch als relativ gering einzustufen. d) slippery-slope-Argument: Gefahr unerwünschter gesellschaftlicher Entwicklung Der gedankliche Hintergrund des slippery-slope-Arguments liegt in der Sphäre des Normschutzes. Ein Dammbruch oder eine slippery-slope verschiebt Inhalt und Reichweite einer Norm. Das ursprünglich Missbilligte wird über seine Etablierung als gesellschaftliche Praxis zum Vehikel einer nachfolgenden Beglaubigung und damit zur Verkörperung einer neuen Norm. Das eigentlich Verwerfliche des neuen Zustands wird von der Gesellschaft nicht oder nicht mehr hinreichend wahrgenommen.410 Die allgemeine Formel eines (kausalen) slippery-slope-Arguments lautet: 1. Handlung (a) ist prima facie moralisch akzeptabel. 2. Wenn Handlung (a) zugelassen wird, so wird sie das Auftreten einer Reihe von Ereignissen (e1; e2; e3 . . .) verursachen. 3. Die Ereignisse e1; e2; e3 . . . wären moralisch missbilligenswert. 4. Daher ist es moralisch geboten, Handlung (a) zu verhindern.

Die Gefahren, die in der biotechnologischen Forschung gesehen werden (und wobei das therapeutische Klonen schon eher am Ende der zu befürchtenden Handlungen steht), sind erstens negative Veränderungen unseres Menschenbildes durch „Instrumentalisierung“ oder „Funktionalisierung“ menschlichen Lebens und deshalb zweitens Verringerung des Respekts vor menschlichem Leben überhaupt mit unabsehbaren weiteren Folgen.411 Genau diese Gefahren werden im Zusammenhang mit dem Klonen von Menschen gesehen: Das therapeutische Klonen als vollständige Instrumentalisierung des therapeutisch geklonten Em-

408 Hierzu s. oben in diesem Kapitel unter A.2.a)bb) – Privater Übergriff in den Schutzbereich des Artikel 1 Abs. 1 GG. 409 Merkel, Forschungsobjekt Embryo, S. 197 (im Zusammenhang mit der Forschung an embryonalen Stammzellen). 410 Merkel, Forschungsobjekt Embryo, S. 196. 411 Merkel, Forschungsobjekt Embryo, S. 204.

192

3. Kap.: Steuerungsrahmen

bryos zu Forschungszwecken, was im hemmungslosen reproduktiven Klonen enden könnte. Ein Indiz für solche Befürchtungen lässt sich indes nicht finden. „Vielmehr sprechen die Daten aus den Ländern, in denen die verbrauchende Embryonenforschung zugelassen ist und durchgeführt wird, für das Gegenteil der nachtschwarzen Prognosen. Weder sind z. B. in England seit der Einführung der Embryonenforschung (1990) die Zahlen der Schwangerschaftsabbrüche noch die der illegalen Humanexperimente oder gar die der Mord- und Totschlagsfälle angestiegen. Im übrigen gibt es keinerlei Anzeichen für die Annahme, dass sich England in irgendeiner dieser Hinsichten nachteiliger darstelle als Deutschland. Vermutlich würde man sich dort das deutsche Attest, man sei auf dem Weg zu einer Gesellschaft der unmoralischen Instrumentalisierung von Menschen, mit Nachdruck verbitten.“412

Eines bleibt also festzuhalten: Wie auch das Missbrauchsargument basiert das slippery-slope-Argument auf der Hervorhebung von Risiken, die sich weder empirisch belegen lassen noch wahrscheinlich erscheinen. Davon abgesehen ist es ein Merkmal aller gesellschaftlichen Entwicklung, dass keine Zukunft gänzlich risikofrei zu haben ist.413 Auch hier bleibt es allein bei der Berücksichtigung dieses Argumentes auf Betroffenenseite, eine wesentliche Intensität ist hier nicht zu messen. 4. Ergebnis der Prüfung auf der ersten Ebene Zusammenfassend ergibt sich hinsichtlich der Verfassungsrechtsverhältnisse zwischen Nutzer und Staat, Betroffenem und Staat sowie der Gemeinwohlbelange für die erste Prüfungsebene folgendes Bild: Im Verfassungsrechtsverhältnis zwischen Nutzer und Staat414 bildet das Übermaßverbot die „obere“ Grenze für staatliches Handeln. Relevante Grundrechte sind hier die Forschungsfreiheit415, die Berufsfreiheit416 sowie die Unternehmerfreiheit417. Das bisherige strafrechtliche Klonverbot des Embryonenschutzgesetzes entspricht dabei den Kriterien der Geeignetheit und Erforderlichkeit. Allerdings wurde im Rahmen der Erforderlichkeitsprüfung der Forschungsfreiheit als milderes Mittel ein gesetzliches Verbot außerhalb des Strafrechts vorge412

Merkel, Forschungsobjekt Embryo, S. 207. Merkel, Forschungsobjekt Embryo, S. 209. 414 s. oben in diesem Kapitel unter A.1. – Verfassungsrechtsverhältnis zwischen Nutzer und Staat. 415 s. oben in diesem Kapitel unter A.1.a) – Artikel 5 Abs. 3 GG – Forschungsfreiheit. 416 s. oben in diesem Kapitel unter A.1.b) – Artikel 12 Abs. 1 GG – Berufsfreiheit. 417 s. oben in diesem Kapitel unter A.1.c) – Artikel 12 Abs. 1 GG – Unternehmerfreiheit. 413

A. Erste Ebene: Konkretisierung der Verfassungsrechtsverhältnisse

193

schlagen.418 Seit der Novellierung des Grundgesetztes mit der Einräumung der Bundeszuständigkeit für die Fortpflanzungmedizin 419 ist eine entsprechende Regelung auch bundeseinheitlich möglich. Unter Berücksichtigung kriminalpolitischer Gesichtspunkte wie der negativen Generalprävention wurde aber dennoch die Erforderlichkeit in diesem Punkt noch bejaht. Im Verfassungsrechtsverhältnis zwischen Betroffenem und Staat420 ist grundrechtsrelevant allein das reproduktive Klonen von Menschen, und zwar im Rahmen des Menschenwürdeschutzes des reproduktiven Klons421 sowie bei der betroffenen Leihmutter422. Dem derzeitigen Schutzkonzept wurde jedoch im Rahmen der Erforderlichkeitsprüfung mangelnde Flexibilität vorgeworfen.423 Erforderlich ist damit ein Schutzkonzept, das einem der vorgestellten Beispiele entspricht, nämlich dem der dem Technikrecht immanenten Verweisungstechnik, des Umweltstrafrechts, des Telekommunikationsgesetzes oder des Stammzellengesetzes.424 Beim therapeutischen Klonen werden die Artikel 1 Abs. 1 GG und Artikel 2 Abs. 2 GG (mangels Grundrechtsträger) nicht tangiert425, die Annahme einer etwaigen Gattungswürde wurde hier abgelehnt.426 Auch öffentliche Interessen konnten auf der ersten Prüfungsebene des mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnisses ausgemacht werden. Nach ihrer Intensität und Zuordnung auf Nutzer- bzw. Betroffenenseite geordnet sind dies das öffentliche Interesse an bestmöglicher medizinischer Versorgung als Ausdruck des öffentlichen Interesses der öffentlichen Gesundheit427, am Forschungs- und Wirtschaftsstandort Deutschland als Ausdruck des öffentlichen Interesses am 418 s. oben in diesem Kapitel im Rahmen der Forschungsfreiheit unter A.1.a) cc)(2)(b) – Erforderlichkeit. 419 Art. 74 I Nr. 26 GG; 42. Gesetz zur Änderung des GG v. 27.10 1994, BGBl. I, 3146. 420 s. oben in diesem Kapitel unter A.2. – Verfassungsrechtsverhältnis zwischen Betroffenem und Staat. 421 s. oben in diesem Kapitel unter A.2.a) – Artikel 1 Abs. 1 GG – Menschenwürde des reproduzierten Klons. 422 s. oben in diesem Kapitel unter A.2.c) – Artikel 1 Abs. 1 – Menschenwürde der Leihmütter. 423 s. oben in diesem Kapitel im Rahmen der Menschenwürde des reproduzierten Klons A.2.a)cc)(2)(b) – Erforderlichkeit des Schutzkonzepts. 424 s. oben in diesem Kapitel unter A.2.a)cc)(2)(b) – Erforderlichkeit des Schutzkonzepts. 425 s. oben in diesem Kapitel unter A.2.e) – Artikel 2 Abs. 2 GG – Lebensrecht des therapeutischen Klons und in diesem Kapitel unter A.2.f) – Artikel 1 Abs. 1 – Menschenwürde des therapeutischen Klons. 426 s. oben in diesem Kapitel unter A.2.g) – Gattungswürde hinsichtlich des therapeutischen Klonens? 427 s. oben in diesem Kapitel unter A.3.a) – Recht auf bestmögliche medizinische Versorgung.

194

3. Kap.: Steuerungsrahmen

wirtschaftlichen Wohl Deutschlands428 sowie das slippery-slope-Argument429 und die Missbrauchsgefahr430, letztere als Ausdruck des öffentlichen Interesses am sozialen Wohl Deutschlands. Schutzbereich

Eingriff

Übermaßverbot Geeignetheit

Erforderlichkeit

Wissenschaftsfreiheit, Art. 5 III GG

(+)

(+)

(+)

(+) sofern Rechtspositionen Dritter betroffen. Auch dann bedenklich die Erf. einer strafrechtl. Regelung; i. E. aber (+)

(ärztl.) Berufsfreiheit, Art. 12 I GG

(+)

(+)

(+)

(+)

Unternehmensfreiheit, Art. 12 I GG

(+)

(+)

(+)

(+)

Abb. 12: Verfassungsrechtsverhältnis zwischen Nutzer und Staat

Schutzbereich Reprod. Klon*

(+)

Kloniertes Original*

(–)

Leihmutter*

(+)

Gattungswürde reprod. Klonen

(–)

Therap. Klon – Art. 2 II GG Art. 1 I GG

(–) (–)

Gattungswürde therap. Klonen

(–)

Übergriff Untermaßverbot Geeignetheit

Erforderlichkeit

(+)

(+)

Alternativen

(+)

(+)

Alternativen

* Art. 1 I GG

Abb. 13: Verfassungsrechtsverhältnis zwischen Betroffenem und Staat 428 s. oben in diesem Kapitel unter A.3.b) – Forschungs- und Wissenschaftsstandort Deutschland. 429 s. oben in diesem Kapitel unter A.3.d) – slippery-slope-Argument: Gefahr unerwünschter gesellschaftlicher Entwicklungen. 430 s. oben in diesem Kapitel unter A.3.c) – Missbrauchsargument.

B. Zweite Ebene: Mehrpolige Verhältnismäßigkeitsprüfung „Nutzerseite“

195

„Betroffenenseite“

Bestmögliche medizinische Versorgung; Forschungs- und Wirtschaftsstandort Deutschland

Missbrauchsargument; Slippery-Slope-Argument

Abb. 14: Gemeinwohl

B. Zweite Ebene: Mehrpolige Verhältnismäßigkeitsprüfung Im Rahmen der mehrpoligen Verhältnismäßigkeitsprüfung laufen nun die Prüfungsstränge des Übermaß- und Untermaßverbots unter Berücksichtigung des Gemeinwohls zusammen. Die vorangegangenen Prüfungen haben gezeigt, dass im Regelungsbereich des Klonens von Menschen folgende Interessen in Ausgleich zu bringen sind: Nutzer Übermaßverbot

Betroffener Untermaßverbot

Gemeinwohl Über-/Untermaßverbot

Artikel 5 III GG (Forscher) Artikel 1 I GG (reprod. Klon) Missbrauchs-/SlipperyArtikel 12 I GG (Unternehmer) Artikel 1 I GG (Leihmutter) Slope-Argument Artikel 12 I GG (Ärzte) Wirtschaftsstandort/ medizinische Versorgung

Abb. 15: Interessen im mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnis im Regelungsbereich des Klonens von Menschen

Für eine übersichtlichere Verhältnismäßigkeitsprüfung ist es zweckmäßig, zwischen reproduktivem und therapeutischem Klonen zu differenzieren. 1. Reproduktives Klonen Im Rahmen der mehrpoligen Verhältnismäßigkeitsprüfung sind diese Interessen nun miteinander in Beziehung zu setzen. Bezüglich des reproduktiven Klonens ist aus Sicht der Betroffenenseite das derzeit geltende, einen privaten Übergriff in die verfassungsrechtlich geschützte Menschenwürde von reproduktivem Klon und Leihmutter ermöglichende Schutzkonzept des Klonverbots des Embryonenschutzgesetzes zugrunde zu legen. Diese Position kann angesichts ihrer hervorragenden Bedeutung als domi-

196

3. Kap.: Steuerungsrahmen

nierend im mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnis bezeichnet werden. Diese Position wird gestärkt von den, wenn in ihrer Bedeutung auch nicht zu überschätzenden, öffentlichen Interessen, die der Betroffenenseite zuzurechnen sind (Missbrauchs-/Slippery-Slpoe-Argument). Zu berücksichtigen sind weiter, diesmal ausgehend vom Eingriff in die jeweiligen Freiheitsrechte durch das derzeitige bestehende Klonverbot des Embryonenschutzgesetzes, die Forschungssowie Unternehmensfreiheit sowie die öffentlichen Interessen am Wirtschaftsstandort Deutschland sowie an der der bestmöglichen medizinischen Versorgung.

Nutzer Übermaßverbot

Betroffener Untermaßverbot

Gemeinwohlbelange Über-/Untermaßverbot

Artikel 5 III GG (Forscher) Artikel 1 I GG (reprod. Klon) Missbrauchs-/SlipperyArtikel 12 I GG (Ärzte) Artikel 1 I GG (Leihmutter) Slope-Argument Wirtschaftsstandort/ medizinische Versorgung Abb. 16: Interessen im mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnis i. R. d. reproduktiven Klonens

Im „Schatten“ der Dominanz der Menschenwürde ist dies in ihrem Verhältnis zur ärztlichen Berufsfreiheit in der Form der bloßen Berufsausübungsregelung unproblematisch, da letztere schon aus „sachgerechten und vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls“ eingeschränkt werden kann. Die Würde des Menschen ist ein solcher Einschränkungsgrund. Die Wissenschaftsfreiheit ist zwar vorbehaltlos gewährleistet, kann aber durch kollidierende Rechtsgüter von Verfassungsrang eingeschränkt werden. Diese Voraussetzung ist mit der Kollision der verfassungsrechtlich geschützten Menschenwürde gegeben. Ausgehend von der Unantastbarkeit der Menschenwürde verbietet sich jede Abwägung. Die Garantie der Menschenwürde ist demnach durch ein effektives Schutzsystem zu gewährleisten, ohne Beeinträchtigungen auf der anderen Seite zu berücksichtigen. Daran können dann auch die der Nutzerseite zuzurechnenden öffentlichen Interessen (Forschungs- und Wirtschaftsstandort-Argument, Recht auf bestmögliche medizinische Versorgung) nichts ändern. Lässt man sich dagegen auf das Gedankenspiel der Herstellung eines Rangverhältnisses im Rahmen der mehrpoligen Verhältnismäßigkeitsprüfung ein, ist zu gleichen Ergebnissen zu kommen.

B. Zweite Ebene: Mehrpolige Verhältnismäßigkeitsprüfung

197

Dem Abwägungsgesetz der mehrpoligen Verhältnismäßigkeitsprüfung folgend – „Je höher der Grad der Nichterfüllung des einen Prinzips ist, desto größer muss die Wichtigkeit der Erfüllung der anderen sein“431

ist ein Rangverhältnis zwischen folgenden Interessen herzustellen: Erfüllung:

Nichterfüllung: Artikel 5 III GG – in Hinblick auf Reproduktionsforschung

Artikel 1 I GG – reprod. Klon – Leihmutter

Artikel 12 I GG – ärztliche Berufsfreiheit Gemeinwohlbelange – Mißbrauchsargument – Slippery Slope-Argument

Gemeinwohlbelange – Recht auf bestmögliche medizinische Versorgung

Abb. 17: Für die Herstellung des Rangverhältnisses i. R. d. reproduktiven Klonens relevante Interessen

Würde das reproduktive Klonen von Menschen zugunsten der Interessen der „Nutzerseite“ aufgenommen, wäre mit gravierenden Verletzungen der Menschenwürde beteiligter Leihmütter432 und insbesondere der erzeugten reproduktiv geklonten Menschen zu rechnen.433 Bei einem effektiven Verbot des reproduktiven Klonens dagegen wäre die Forschung, die auf das reproduktive Klonen als Fortpflanzungsmethode gerichtet ist434, sowie die fortpflanzungsmedizinische Anwendung auf beruflicher435 wie auch auf Patientenseite (letzteres als öffentliches Interesse)436 betroffen. Auch angesichts zahlreicher bereits etablierter und praktizierter medizinisch assistierter Fortpflanzungsmethoden hat ein Verbot des reproduktiven Klonens als Fortpflanzungsmethode mangels grundrechtlich gesicherten Leistungsanspruchs auf das reproduktive Klonen als Fortpflanzungsmethode keine grundrechtsrelevanten Auswirkungen437 – im Gegensatz zur Durchführung des reproduktiven 431

Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, S. 583. s. oben in diesem Kapitel unter A.2.c) – Artikel 1 Abs. 1 GG – Menschenwürde der Leihmütter. 433 s. oben in diesem Kapitel unter A.2.a) – Artikel 1 Abs. 1 GG – Menschenwürde des reproduzierten Klons. 434 s. oben in diesem Kapitel unter A.1.a) – Artikel 5 Abs. 3 GG – Forschungsfreiheit. 435 s. oben in diesem Kapitel unter A.1.b) – Artikel 12 Abs. 1 GG – Berufsfreiheit. 436 s. oben in diesem Kapitel unter 1.c)aa) – Recht auf bestmögliche medizinische Versorgung. 432

198

3. Kap.: Steuerungsrahmen

Klonens auf die Betroffenen, nämlich die Verletzung der Menschenwürde des reproduzierten Klons sowie der Leihmütter.438 Ein generelles Verbot des reproduktiven Klonens kann somit mit der herausragenden Wichtigkeit des Schutzes und der Achtung der Menschenwürde von reproduktivem Klon und Leihmutter begründet werden. Im relativen Rangverhältnis steht somit die Menschenwürde der Betroffenen an erster Stelle, die anderen tangierten Grundrechte zeitigen aufgrund dieser herausragenden Wichtigkeit keine für den Regelungsrahmen zu berücksichtigende Wirkung. In jedem Falle ist also zu dem Ergebnis zu kommen, dass das reproduktive Klonen von Menschen durch ein effektives Schutzkonzept zu verbieten ist. 2. Therapeutisches Klonen Beim therapeutischen Klonen stellt sich die Situation anders dar. Den grundrechtlich geschützten Interessen der Nutzerseite, nämlich der Forschungsfreiheit439, Berufsfreiheit440 und Unternehmensfreiheit441, einschließlich der dieser Seite zuzurechnenden öffentlichen Interessen (Argumente des Forschungs- und Wirtschaftsstandorts442 sowie der bestmöglichen medizinischen Versorgung443) stehen allein die der Betroffenenseite zuzurechnenden öffentlichen Interessen entgegen (Missbrauchs- und Slippery-Slope-Argument444), deren Intensität jedoch als gering einzustufen ist.445 Gegenüber der Betroffenenseite hat das therapeutische Klonen keine grundrechtsrelevanten Auswirkungen.446 Zu prüfen ist daher nur der Eingriff in die hier aufgeführten Freiheitsrechte durch das derzeit bestehende Klonverbot. 437 s. oben in diesem Kapitel unter A.3.a) – Recht auf bestmögliche medizinische Versorgung. 438 s. oben in diesem Kapitel unter A.2.a) – Menschenwürde des reproduzierten Klons und A.2.c) – Menschenwürde der Leihmütter. 439 s. oben in diesem Kapitel unter A.1.a) – Artikel 5 Abs. 3 GG – Forschungsfreiheit. 440 s. oben in diesem Kapitel unter A.1.b) – Artikel 12 Abs. 1 GG – Berufsfreiheit. 441 s. oben in diesem Kapitel unter A.1.c) – Artikel 12 Abs. 1 GG – Unternehmensfreiheit. 442 s. oben in diesem Kapitel unter A.3.b) – Forschungs- und Wissenschaftsstandort Deutschland. 443 s. oben in diesem Kapitel unter A.3.a) – Recht auf bestmögliche medizinische Versorgung. 444 s. oben in diesem Kapitel unter A.3.c) – Missbrauchsargument und A.3.d) – slippery-slope-Argument: Gefahr unerwünschter gesellschaftlicher Entwicklungen. 445 s. oben in diesem Kapitel unter A.3.c) – Missbrauchsargument und A.3.d) – slippery-slope-Argument: Gefahr unerwünschter gesellschaftlicher Entwicklungen. 446 s. oben in diesem Kapitel unter A.2.e) – Artikel 2 Abs. 2 GG – Lebensrecht des therapeutischen Klons, A.2.f) – Artikel 1 Abs. 1 GG – Menschenwürde des therapeutischen Klons und A.2.g) – Gattungswürde hinsichtlich des therapeutischen Klons?

B. Zweite Ebene: Mehrpolige Verhältnismäßigkeitsprüfung Nutzer Übermaßverbot

Betroffener Untermaßverbot

Artikel 5 III GG (Forscher) Artikel 12 I GG (Unternehmer) – Artikel 12 I GG (Ärzte)

199

Gemeinwohlbelange Über-/Untermaßverbot Missbrauchs-/Slippery-SlopeArgument Wirtschaftsstandort/ medizinische Versorgung

Abb. 18: Interessen im mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnis i. R. d. therapeutischen Klonens

Das im Rahmen der mehrpoligen Verhältnismäßigkeit herzustellende Rangverhältnis ist somit zwischen folgenden Interessen vorzunehmen: Erfüllung: Gemeinwohlbelange – Missbrauchsargument – Slippery Slope-Argument

Nichterfüllung: Artikel 5 III GG – Forschung in Hinblick auf das therapeutische Klonen verwendende Therapieformen Artikel 12 I GG – Unternehmen, die auf das therapeutische Klonen als Methode der modernen Biotechnologie angewiesen sind Artikel 12 I GG – Ärzte, die auf dem therapeutischen Klonen basierende Therapien anwenden wollen Gemeinwohlbelange – Recht auf bestmögliche medizinische Versorgung; – Forschungs- und Wirtschaftsstandort-Argument

Abb. 19: Für die Herstellung des Rangverhältnisses i. R. d. therapeutischen Klonens relevante Interessen

Nach dem Abwägungsgesetz des mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnisses muss nun, um das derzeit bestehende Verbot des therapeutischen Klonens begründen zu können, die Wichtigkeit der Erfüllung der Interessen der Gemeinwohlbelange der Betroffenenseite die Interessen der Nutzerseite überwiegen. Mit den vorliegenden Ergebnissen ist dies jedoch nicht in Einklang zu bringen. Das Verbot des therapeutischen Klonens wirkt sich als freiheitsverkürzender Eingriff zunächst zulasten der Forschung aus.447 Die in Artikel 5 III GG gewährleistete Forschungsfreiheit ist ein wichtiges und „starkes“ Grundrecht, das zeigt seine vorbehaltlose Gewährleistung. Anders ist es bei den auf Artikel

200

3. Kap.: Steuerungsrahmen

12 I GG basierenden Grundrechten.448 Diese sind durch einfache Gesetze einschränkbar. Das Gewicht der zu berücksichtigenden Interessen der Nutzer wird aber noch durch die öffentlichen Interessen – Recht auf bestmögliche medizinische Versorgung und Forschungs- und Wirtschaftsstandorts-Argument449 – verstärkt. Zum einen steht hinter der Forschung beispielsweise an embryonalen Stammzellen, die durch therapeutisches Klonen gewonnen werden können, die begründete Hoffnung, dass auf diesem Wege Therapien entwickelt werde können, mit denen bisher nicht heilbare Erbkrankheiten behandelt werde können.450 Auch die Anwendung des therapeutischen Klonens im ärztlichen Anwendungsbereich soll zugunsten von Patienten erfolgen, denen vielleicht alleine auf diesem Weg geholfen werden kann.451 Hinter der Unternehmensfreiheit steht schließlich auch das Interesse, den Forschungs- und Wirtschaftsstandort Deutschland konkurrenzfähig zu halten.452 Ein Verbot des therapeutischen Klonens hat auf diese genannten Interessen gravierende negative Auswirkungen. Ein Verzicht auf dieses Verbot widerspricht den auf der Gegenseite positionierten Interessen. Hier besteht die Angst vor Forschungsmissbrauch sowie die Befürchtung, dass die Gesellschaft eine unerwünschte Entwicklung nehmen könnte, wenn das therapeutische Klonen erst einmal zugelassen würde. Diesen Interessen kann jedoch bei weitem nicht die Intensität unterstellt werden, die ein Verbot des therapeutischen Klonens rechtfertigen könnte.453 Während also hier die Hinnahme der gesehenen Gefahren und Risiken zumutbar (wenn nicht ohnehin unvermeidbar) sind, stellte ein diese Interessen schützendes Verbot des therapeutischen Klonens eine unverhältnismäßige Einschränkung der auf Nutzerseite bestehenden grundrechtlich geschützten Interessen dar. Vor diesem Hintergrund ist festzustellen, dass ein Verbot des therapeutischen Klonens der mehrpoligen Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht standhält.454 447

s. oben in diesem Kapitel unter A.1.a) – Artikel 5 Abs. 3 GG – Forschungsfrei-

heit. 448 s. oben in diesem Kapitel unter A.1.b) – Artikel 12 Abs. 1 GG – Berufsfreiheit und A.1.c) – Artikel 12 Abs. 1 – Unternehmensfreiheit. 449 s. oben in diesem Kapitel unter A.3.a) – Recht auf bestmögliche medizinische Versorgung und A.3.b) – Forschungs- und Wirtschaftsstandort Deutschland. 450 s. oben in diesem Kapitel unter A.1.a) – Artikel 5 Abs. 3 GG – Forschungsfreiheit. 451 s. oben in diesem Kapitel unter A.1.b) – Artikel 12 Abs. 1 GG – Berufsfreiheit. 452 s. oben in diesem Kapitel unter A.1.c) – Artikel 12 Abs. 1 GG – Unternehmensfreiheit. 453 s. oben in diesem Kapitel unter A.3.c) – Missbrauchsargument und A.3.d) – slippery-slope-Argument: Gefahr unerwünschter gesellschaftlicher Entwicklungen. 454 Zum gleichen Ergebnis ist im übrigen zu kommen, wenn dem pränidativen Embryo das Lebensrecht zugesprochen wird. Auch in diesem Falle kann die Abwägung im Rahmen der mehrpoligen Verhältnismäßigkeitsprüfung zu keinem anderen Er-

C. Ergebnis: Regelungsrahmen des Klonens von Menschen

201

C. Ergebnis: Regelungsrahmen des Klonens von Menschen Als Grenzen für den Regelungsrahmen des Klonens von Menschen wurden somit definiert: – Das Untermaßverbot: erforderlich ist ein effektives Verbot des reproduktiven Klonens von Menschen. – Das Übermaßverbot: ein Verbot des therapeutischen Klonens ist verfassungsrechtlich nicht zulässig. Ein Über- oder Unterschreiten dieser Grenzen hat zwangsläufig die Verfassungswidrigkeit der entsprechenden Regelung zur Folge. Innerhalb dieser Grenzen ist der Gesetzgeber gehalten, eine Regelung zu finden, die alle beteiligten Interessen entsprechend ihrer Intensität, wie sie im Rahmen der mehrpoligen Verhältnismäßigkeitsprüfung festgestellt wurden, berücksichtigt.

gebnis kommen. Schwierig wird es mit Zuerkennung der Menschenwürde. Die für diesen Fall vorgeschlagenen Modelle der „Grundrechtsanwartschaft für werdendes Leben“ bzw. des gestuften Schutzes der Menschenwürde (s. o. in diesem Kapitel unter A.2.f)bb) – Grundrechtsanwartschaft für werdendes Leben und A.2.f)cc) – Gestufter Schutz der Menschenwürde) würden aber auch dann zu dem hier gefundenen Ergebnis führen.

4. Kapitel

Bewältigung der Entwicklungen der Biotechnologie durch das Recht Mag das Embryonenschutzgesetz zur Zeit seines Erlasses weitsichtig gewesen sein, so hat die vorangegangene Prüfung gezeigt, dass das ihm zugrundeliegende Schutzkonzept den heutigen verfassungsrechtlichen Ansprüchen nicht mehr genügen kann. Immer schnellerer technischer Fortschritt führt im Bereich der Biotechnologie zu immer kürzeren „Halbwertszeiten“ gesetzlicher Regelungen. Hiermit ist die Gefahr von Regelungslücken in Bereichen verbunden, in denen es solche aufgrund des Schutzgebotes nicht geben darf – so im vorangestellten Beispiel, dem reproduktiven Klonen von Menschen oder auch im Bereich der Forschung an humanen embryonalen Stammzellen. Von Wissenschaft und Technik überholten gesetzlichen Regelungen folgen nicht zu vertretende Rechtsunsicherheiten. Probleme, wie sie am Beispiel des Regelungsgegenstandes des Klonens von Menschen aufgezeigt wurden, sind symptomatisch für die rechtliche Bewältigung moderner Technologien wie der Biotechnologie. Das ergibt sich aus dem Wesen der modernen Technologien oder „Zukunftstechnologien“. Ihre Merkmale1 lassen sich wie folgt zusammenfassen: 1. Praktische Anwendung neuer, grundlegender naturwissenschaftlicher oder technischer Erkenntnisse, 2. potentiell weitreichender Nutzen und hohe Risiken für Wirtschaft, Umwelt und das Zusammenleben der Menschen, 3. Entwicklungszeiträume bis zum großtechnischen Einsatz von über 30 Jahren und damit verbunden eine hohe Prognoseunsicherheit.

Daraus ergeben sich dann die Merkmale für die Entscheidungslage, in der sich der Staat befindet: 1. Der Einsatz bestimmter Technologien verspricht großen wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Nutzen. Die Möglichkeit schwerwiegender Schäden kann jedoch nicht ausgeschlossen werden. 2. Die langfristigen positiven und negativen Auswirkungen der Technologienutzung sind nicht vorhersehbar.

1

Bohne, NVwZ 1999, S. 1 ff. (2).

4. Kap.: Bewältigung der Entwicklungen der Biotechnologie

203

3. Es besteht keine Einigkeit über die anzulegenden Wertmaßstäbe. Jede Seite ist davon überzeugt, im Recht zu sein.2

Vor diesem Hintergrund wird die „Krise des Rechts“ gegenüber den Herausforderungen moderner Technologien ausgerufen. Ein Grund für die Krise des Rechts wird darin gesehen, dass die moderne Biotechnologie neueste wissenschaftliche Erkenntnisse praktisch anwendet. Um diesen Bereich rechtlich zu fassen, muss das Recht „technisiert“ werden. Das heißt, dass schon die Begrifflichkeiten rechtlicher Regelungen der Technik entnommen werden müssen. Die Definitionen ergeben sich dann aus dem wissenschaftlich-technischen Bereich. Mit anderen Worten: Das Recht begibt sich auf ein Feld, in welchem die Definitionsmacht vollständig im Bereich von Wissenschaft und Technik liegen.3 Damit entsteht das Problem, dass sich das Recht auf wissenschaftlich-technische Fakten einlassen muss, die es „vom gewöhnlichen Menschenverstand ab[schneidet] und [. . .] eine Kluft [. . .] zwischen Alltagsdiskurs und Expertendiskurs“4 reißt. Beispielhaft ist die Definition des Menschen vor der Geburt und seit der Möglichkeit der künstlichen Befruchtung auch der befruchteten menschlichen Eizellen in vitro. „Eine Formulierung wie die des § 1 BGB „Die Rechtsfähigkeit des Menschen beginnt mit der Vollendung der Geburt“ ist für den gewöhnlichen Alltagsverstand verständlich und einsehbar. Was eine Geburt ist und wann sie vollendet ist, ist etwas, das [. . .] man aus eigener Anschauung kennt. Dagegen ist die Diskussion darum, welchen Status der 12-zellige Embryo hat im Unterschied zum 8-zelligen, weil dazwischen der Wechsel von „Totipotenz“ zu „Pluripotenz“ stattgefunden haben könnte oder auch nicht, oder wann genau die Verschmelzung der Zellkerne stattfindet und damit der Übergang vom „Vorkern“ zum „Embryo“ vorliegt, allein Sache von hochspezialisierten Experten.“5

Neben der „Abgabe der Definitionsmacht“ an die Technik wird als Schwierigkeit der Bewältigung des Fortschritts durch das Recht auch die Tatsache angesehen, dass reine Produkte von wissenschaftlich-technischen Interventionen zum Regelungsgegenstand werden, die ihrerseits der höchst dynamischen Entwicklung insbesondere der Biotechnologie unterliegen. Ein gutes Beispiel ist das Embryonenschutzgesetz (ESchG). In § 6 I i. V. m. § 8 I ESchG wird die Herstellung von geklonten Embryonen verboten. Der Embryo wird als „befruchtete Eizelle“ definiert. Beim Klonen durch Zellkerntransfer findet jedoch keine Befruchtung statt. Nach den Kriterien des Embryonenschutzgesetzes liegt folglich mit dem durch Zellkerntransfer rekonstruierten Embryo gar kein Embryo i. S. d. ESchG vor.6 Sobald also das Recht den Status von reproduktiven 2 3 4 5 6

Bohne, NVwZ 1999, S. 1 ff. (4). Braun, KJ 2000, S. 332 ff. (334). Braun, KJ 2000, S. 332 ff. (334). Braun, KJ 2000, S. 332 ff. (334 f.). s. oben, 1. Kapitel, A.1.a) – Embryonenschutzgesetz.

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4. Kap.: Bewältigung der Entwicklungen der Biotechnologie

Substanzen fortgeschrieben hat, „muss es feststellen, dass bereits neue Substanzen geschaffen wurden, welche die gefundenen Kategorien und Festlegungen unterlaufen.“7 Ein weiterer Grund für die Probleme des Rechts vor allem mit der Bewältigung der Biotechnologie wird in der Herausforderung gesehen, die „Grenze zwischen erlaubter, zu regulierender Forschungstätigkeit einerseits und zu disqualifizierendem Tabubruch andererseits“ zu ziehen.8 Wie die im voranstehenden Kapitel unternommenen Untersuchungen gezeigt haben, erfordert dies auch die ethische Bewertung insbesondere von Chancen und Risiken, und eine Einigung hierüber ist höchst problematisch: „Doch tut sich auch die Ethik schwer, technologisches Wissen zu disziplinieren.“9 Ebenfalls eine große Herausforderung für das Recht ist die Schwierigkeit der Prognoseerstellung hinsichtlich etwaiger Risiken. Die durch biotechnologische Verfahren, insbesondere durch die Gentechnologie betroffenen Rechtsgüter sind, wie am Beispiel des Klonens von Menschen deutlich wurde, die menschliche Würde, Leben und Gesundheit. Auch andere „Schutzzentren“ werden durch die Biotechnologie berührt: Persönlichkeit und Freiheit, Umwelt und Nachwelt, Werte und Normen.10 Diese „technologischen Risiken“ resultieren aus dem Gefährdungspotenzial, das Wissenschaft und Technik der modernen Gesellschaft aufgebürdet haben. Dabei birgt die Gentechnik „nichtkompensierbare und nichtversicherbare Risiken insbesondere in der subjektiven Sphäre“, nämlich Persönlichkeit, Menschenwürde, Identität und Autonomie.11 „Welche Konsequenzen aus diesem Zusammenhang von Nichtkompensierbarkeit und Nichtversicherbarkeit für objektive Rechtsfunktion und subjektiven Rechtsschutz zu ziehen sind, ist die der hastig voranstrebenden Technikentwicklung bislang eher atemlos hinterher gerufene und unbeantwortete Frage.“12 Allem voran bereitet aber die Dynamik des Fortschritts dem statischen Recht Schwierigkeiten. Vor dem Hintergrund dieser Probleme, die sich für das Recht angesichts der Konfrontation von Gesellschaft und modernen Technologien ergeben, wird nun die „Überforderung des Staates“ proklamiert.13 Die Überforderung des Staates soll darin liegen, „dass die Gesellschaft dem politischen System zwar hemmungslos die Bewältigung neuer Aufgaben zumutet, ihm aber keine verbindlichen Maßstäbe für eine Prioritätensetzung zu liefern vermag, während es selbst 7

Braun, KJ 2000, S. 332 ff. (335). Frankenberg, KJ 2000, S. 325 ff. (326). 9 Frankenberg, KJ 2000, S. 325 ff. (327). 10 Damm, ARSP Bd. 79 (1993), S. 159 ff. (164). 11 Damm, ARSP Bd. 79 (1993), S, 159 ff. (167 f.). 12 Damm, ARSP Bd. 79 (1993), S, 159 ff. (168). 13 Denninger, KJ 1989, S. 1 ff. (2); Herzog, FS Lerche, S. 15 ff. 8

4. Kap.: Bewältigung der Entwicklungen der Biotechnologie

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seiner Struktur nach unfähig ist, solche Maßstäbe autonom hervorzubringen“. Es bestehe ein „Mangel an qualifizierter, positiver wie negativer Selektivität (d.h. an Nein- und Ja-Aber-Entscheidungen) gegenüber gesellschaftlichen Anforderungen.“14 Unter den neuen Aufgaben führten insbesondere die zur Überforderung des Staates, die auf den Schutz vor den Risiken der modernen Technologien wie der Biotechnologie gerichtet sind: „Der Rechtsgütersicherheitsstaat sive Präventionsstaat soll [. . .] vielerlei leisten. Er soll nämlich a) die Realgüter, jedenfalls im Infrastrukturbereich, in weitem Maße selbst produzieren bzw. die Versorgung mit diesen Gütern organisieren und gewährleisten – Daseinsvorsorge; b) die gesellschaftlich produzierten realen Rechtsgüter und die Möglichkeiten ihrer Produktion optimal schützen – Rechtssicherheit –, aber gleichzeitig c) die dabei mitproduzierten externen Risiken und negativen Folgen neutralisieren – Risikovorsorge – und d) schließlich die permanente Revision der realen Verteilungsordnung wenigstens als realmögliche Alternative offen halten – soziale Gerechtigkeit.“15

Auf der anderen Seite wird genau hier, im Präventionsstaat, das Problem gesehen: Die Gefahr des Schutzstaates, der den Rechtsstaat ablöse. Der Schutzstaat zeichne sich dadurch aus, dass staatliche Maßnahmen allein deswegen respektiert werden, weil sie als Schutzmaßnahme deklariert werden.16 Das Feld für derartige Schutzmaßnahmen ist nach den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts in der Glycolwein-Entscheidung17 weit: „Nach allgemeiner Auffassung gehört es jedenfalls zu diesen im Grundgesetz vorausgesetzten Aufgaben der Bundesregierung, die gesellschaftliche Entwicklung ständig zu beobachten, Fehlentwicklungen oder sonst auftretende Probleme möglichst rasch und genau zu diagnostizieren, Möglichkeiten ihrer Verhinderung oder zumindest Behebung zu erdenken und die dazu erforderlichen Maßnahmen in die Wege zu leiten, gleichgültig, ob es dazu noch der Beschlussfassung durch den Gesetzgeber bedarf oder nicht.“ [. . .] „In ihrer Verantwortung für das Staatsganze ist die Regierung besonders gefordert, wenn eine krisenhafte Entwicklung eintritt, die wichtige Gemeinschaftsgüter bedroht und bereits zu einer starken Beunruhigung der Bevölkerung geführt hat.“18

Dem wird nun entgegengehalten: „Herrscht Schutzstaatsklima, dann freilich verschieben sich die Gewichte erheblich. Auf den Gesetzesvorbehalt kommt es dann gar nicht mehr an; die Grundrechtseinschränkung erfolgt dann mit Hilfe grundrechtsimmanenter Schranken, die aus der 14 15 16 17 18

Denninger, KJ 1989, S. 1 ff. (2). Denninger, KJ 1989, S. 1 ff. (14 f.). Hesse, JZ 1991, S. 744 ff. BVerwG, JZ 1991, S. 624 ff. BVerwG, JZ 1991, S. 624 ff. (627).

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4. Kap.: Bewältigung der Entwicklungen der Biotechnologie

„Einheit der Verfassung“, aus dem „Begriff der Regierung“, vor allem aber aus der Feststellung einer „krisenhaften Situation“ abgeleitet werden. Herrscht die Krise, dann herrscht die Regierung so, wie eine funktionierende staatliche Ordnung es erfordert. Herrscht die Krise, dann erwarten die Bürger Sicherheit, Fürsorge und Schutz vom Staat. Herrscht die Krise, dann muss die Regierung das Erforderliche zur Krisenbewältigung tun – und was sie tun muss, das darf sie auch tun, „gleichgültig, ob es dazu noch der Beschlussfassung durch den Gesetzgeber bedarf oder nicht.“19

Auch wenn im Mittelpunkt der Betrachtung die Gefahren der Gentechnologie für die Menschenwürde gesehen werden, so kann die Lösung des Problems nicht darin bestehen, in „präventionsstaatlicher“ Manier den Gesetzgeber auszuschalten, wie das Bundesverwaltungsgericht anklingen lässt. Vielmehr ist der durch das Verfassungsrecht vorgegebene Regelungsrahmen oder Korridor durch den Gesetzgeber zu füllen. Dies muss in einer Weise erfolgen, dass das gesetzliche Ergebnis das im Rahmen der Prüfung der mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnisse ermittelte Rangverhältnis der tangierten Verfassungsrechtsgüter widerspiegelt. Die Prüfung des mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnisses beim Regelungsgegenstand des Klonens von Menschen hat einen konkreten Regelungsrahmen vorgegeben. Als Eckpunkte hatten sich herausgestellt: 1. Die „obere“ Grenze staatlichen Handelns bildet das Übermaßverbot. Das wird im wesentlichen durch die Forschungsfreiheit definiert. Verfassungsrechtlich unzulässig ist damit ein Verbot des therapeutischen Klonens.20 2. Untere Grenze staatlichen Handelns ist das Untermaßverbot, welches durch Schutz und Achtung der Menschenwürde markiert wird. Verfassungsrechtlich erforderlich ist hier ein effektives Verbot des reproduktiven Klonens.21 Innerhalb dieses verfassungsrechtlich vorgegeben Korridors ist der Gesetzgeber nun gehalten, eine Regelung zu finden, die alle am mehrpoligen Verfassungsrechtverhältnis beteiligten Interessen in dem Rangverhältnis widerspiegelt, welches die mehrpolige Verhältnismäßigkeitsprüfung ergeben hat. In diesem Rangverhältnis stand an erster Stelle die Menschenwürde, an zweiter Stelle die Forschungsfreiheit. Daran haben sich die ärztliche Berufsfreiheit und die Unternehmensfreiheit angeschlossen. Das Gewicht der Betroffenenweite, also der Menschenwürde, wurde durch die hinzutretenden öffenlichen Interessen, konkretisiert in der Angst vor Forschungsmissbrauch und im SlipperySlope-Argument, (wenn auch nicht wesentlich) gestärkt; das Gewicht der Nutzerseite, also der anderen beteiligten Interessen, durch die öffentlichen Interessen 19

Hesse, JZ 1991, S. 744 ff. (746). s. o., 3. Kapitel, unter C. – Ergebnis: Regelungsrahmen des Klonens von Menschen. 21 s. o., 3. Kapitel, unter C. – Ergebnis: Regelungsrahmen des Klonens von Menschen. 20

A. Ausfüllung des Handlungsspielraums durch den Gesetzgeber

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an einer bestmöglichen medizinischen Versorgung sowie am Wirtschafts- und Forschungsstandort Deutschland.22

A. Ausfüllung des Handlungsspielraums durch den Gesetzgeber 1. Verdichtung des gesetzgeberischen Handlungsspielraums hinsichtlich des reproduktiven Klonens Hinsichtlich des Untermaßverbots stellt sich nun die Frage, ob sich der dem Gesetzgeber bietende Handlungsspielraum zu einer bestimmten Handlungspflicht verdichtet hat. Bezüglich des reproduktiven Klonens wurde im Rahmen der Prüfung der mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnisse die Notwendigkeit eines effektiven Verbots herausgearbeitet. Das bestehende Klonverbot kann den Anforderungen an ein effektives Verbot derzeit nicht genügen, da es von den Möglichkeiten der Wissenschaft und Technik bereits überholt ist.23 Der Handlungsspielraum des Gesetzgebers könnte durch verfassungsrechtliche Vorgaben hier in einer Weise eingeschränkt sein, dass von einer Reduzierung auf Null gesprochen werden kann. Zu denken wäre an die zwingende Vorgabe eines mit den Mitteln des Strafrechts bewehrten Verbots des reproduktiven Klonens von Menschen, so wie seinerzeit im ersten24, bestätigt im zweiten Urteil zum Schwangerschaftsabbruch25, von einer Reduzierung des gesetzgeberischen Ermessensspielraums auf Null ausgegangen wurde. Im ersten Urteil zum Schwangerschaftsabbruch wurde festgestellt, dass „der Einsatz des Strafrechts zur Ahndung von Abtreibungshandlungen legitim“ sei und weiter, „dass auf eine klare rechtliche Kennzeichnung dieses Vorgangs [des Schwangerschaftsabbruchs] als „Unrecht“ nicht verzichtet werden kann.“26 Also wurde die verfassungsrechtliche Verpflichtung gesehen, „zumindest einen Versuch zu unternehmen, durch eine differenzierte strafrechtliche Regelung einen besseren Lebensschutz zu erreichen, indem er diejenigen Fälle unter Strafe stellt, in denen der Schwangerschaftsabbruch verfassungsrechtlich zu missbilligen ist.“27 Vorliegend sprechen jedoch verschiedene Gründe gegen eine derartige Einschränkung des gesetzgeberischen Handlungsspielraums. 22 s. o., 3. Kapitel, unter C. – Ergebnis: Regelungsrahmen des Klonens von Menschen. 23 s. o., 1. Kapitel, unter A.1.a) – Embryonenschutzgesetz. 24 BVerfGE 39, 1 (44 ff.). 25 BVerfGE 88, 203 (203). 26 BVerfGE 39, 1 (46). 27 BVerfGE 39, 1 (65).

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4. Kap.: Bewältigung der Entwicklungen der Biotechnologie

So kann erstens ein statisches Verbot des reproduktiven Klonens von Menschen mit dem ständigen Fortschritt in Wissenschaft und Technik nicht mithalten. Eine heute gefundene Regelung ist morgen bereits überholt; das hat das Embryonenschutzgesetz deutlich vor Augen geführt. Unverzichtbar ist daher die Umsetzung des Gebots der Flexibilität. Das ist mit dem Strafrecht jedoch kaum vereinbar. Die Aufnahme von (statischen oder dynamischen) Verweisen auf den Stand von Wissenschaft und Technik ist jedenfalls innerhalb des Kernstrafrechts problematisch. Denn das hieße zum einen, die Wissenschaftler selbst die strafrechtlich relevanten Regeln der Technik formulieren zu lassen, was hinsichtlich des gewünschten Regelungserfolges – Kriminalisierung von Forschungsmissbrauch – äußerst fragwürdig erscheint.28 Außerdem steht dem der Grundsatz nullum crimen, nullum poena sine lege des Artikel 103 Abs. 2 GG entgegen. Mit dem strengen Bestimmtheitsgebot des Strafrechts ist eine solche Praxis daher nicht vereinbar.29 Auch im Kernstrafrecht verankerte verwaltungsakzessorische Regelungen sind kaum mit dem Grundsatz des Artikel 103 Abs. 2 GG vereinbar. Ungelöst ist bislang die Problematik, wie zum Beispiel mit Situationen umgegangen werden soll, in denen eine im Kernstrafrecht als Voraussetzung genannte verwaltungsrechtliche Genehmigung fehlerhaft oder nicht erteilt wurde. Im Ergebnis bedeutet die strafrechtliche Ahndung hier die strafrechtliche Sanktionierung von Verwaltungsgehorsam.30 Eine Reduzierung des gesetzgeberischen Handlungsspielraums auf eine strafrechtliche Regelung nach dem Vorbild der Urteile zum Schwangerschaftsabbruch kann daher nicht überzeugen. Die Erforderlichkeit eines effektiven Verbots des reproduktiven Klonens ist also nicht gleichzusetzen mit der verfassungsrechtlichen Vorgabe eines strafrechtlichen Verbots. Außerdem sollte nicht unberücksichtigt bleiben, dass ein für den damaligen Gesetzgeber des Embryonenschutzgesetzes sicherlich bedeutsames Argument, nämlich die Möglichkeit einer bundeseinheitlichen Regelung des Klonverbotes über die Zuständigkeit für die Strafgesetzgebung, heute nicht mehr greift. Zur Zeit des Erlasses des Embryonenschutzgesetzes konnte die Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes in dem Bereich der Fortpflanzungsmedizin allein über Artikel 74 Abs. 1 Nr. 1 GG hergestellt werden. Mit der Einführung des Artikel 74 Abs. 1 Nr. 26 GG31 wurde die direkte Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes für diesen Regelungsbereich32 hergestellt. Eine bundeseinheitliche Regelung

28 s. oben, 3. Kapitel unter A.2.a)cc)(2)(b)(aa) – Verweis auf den Stand von Wissenschaft und Technik. 29 s. oben, 3. Kapitel unter A.2.a)cc)(2)(b)(aa) – Verweis auf den Stand von Wissenschaft und Technik. 30 s. oben, 3. Kapitel unter A.2.a)cc)(2)(b)(bb) – Alternative nach dem Vorbild des Umweltstrafrechts. 31 42. Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes v. 27.10.1994, BGBl. I, 3146.

A. Ausfüllung des Handlungsspielraums durch den Gesetzgeber

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ist also auch in Form etwa des Verwaltungsrechts oder Ordnungswidrigkeitenrechts möglich. 2. Vorschlag zur Ausfüllung des gesetzgeberischen Handlungsspielraums Scheidet so für das reproduktive Klonen eine Reduzierung des gesetzgeberischen Handlungsspielraums auf Null aus, ist ein Steuerungskonzept zu entwerfen, das das reproduktive sowie das therapeutische Klonen regelt, ohne jedoch, wie in der derzeit geltenden Regelung durch das Embryonenschutzgesetz, beides undifferenziert unter einen Begriff „Klonen“ zu fassen. Im Folgenden soll untersucht werden, welche Steuerungsmittel dem Staat zur Verfügung stehen, um den Regelungsbereich des Klonens von Menschen den verfassungsrechtlichen Vorgaben entsprechend zu regulieren. Zunächst sind die direkten Regelungsmöglichkeiten auf einfachgesetzlicher Ebene zu beleuchten. Danach ist zu prüfen, welche indirekten Steuerungsmechanismen zur flankierenden Steuerung des Regelungsbereiches Biotechnologie in Frage kommen. Der Begriff der Steuerung ist hier in zweierlei Hinsicht zu verstehen. Steuerung heißt einerseits die rechtliche Fassung des Regelungsbereichs Biotechnologie, hier des Regelungsgegenstandes des Klonens von Menschen. Unter rechtlicher Fassung ist die „Verwaltung“ dieser biotechnologischen Möglichkeiten zu verstehen. Daneben bedeutet Steuerung aber auch eine inhaltliche, zielorientierte Steuerung der Biotechnologie. Diese Aufgabe ist, wie sich zeigen wird, ungleich schwieriger zu bewältigen. Die vorgestellten Steuerungsmittel werden daher auf ihre Steuerungskraft in Hinblick auf diese beiden Aspekte untersucht werden. a) Direkte Steuerung aa) Vorbereitung eines Gesetzesentwurfs durch Ethikkommissionen Eine inhaltliche, zielorientierte Steuerung des Regelungsgegenstandes des Klonens von Menschen könnte dadurch erfolgen, dass der Entwurf einer gesetz32 Der Anwendungsbereich des Art. 74 I Nr. 26 GG umfasst nach den für das verfassungsändernde Gesetzgebungsverfahren angeführten Erwägungen alle Bereiche der modernen Fortpflanzungsmedizin, einschließlich reiner Embryonenforschung, also jede Form ungeschlechtlicher Insemination unabhängig davon, ob damit die Geburt eines Menschen oder aber Forschung bezweckt ist, s. Oeter in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 2, Art. 74 I Nr. 26, Rdnr. 217.

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4. Kap.: Bewältigung der Entwicklungen der Biotechnologie

lichen Regelung in die Verantwortung einer Ethikkommission gegeben wird. Damit würde bereits im Vorfeld die Möglichkeit (jedenfalls der Anspruch) geschaffen, dass die zukünftige Regelung von im Zusammenhang mit dem Klonen von Menschen stehender Forschung von ethischen Grundsätzen und Vorstellungen geprägt sein wird und nach Einschätzung dieser Ethikkommission „unmoralische“ Forschung von vornherein gesetzlich ausgeschlossen würde. Doch schon diese „Zieldefinition“ ruft Bedenken hervor. Im Zusammenhang mit Forschung von Moralanforderungen zu sprechen, ist an sich schon problematisch. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass auch „unmoralische Forschung“ von der Forschungsfreiheit umfasst ist.33 Und der Problematik einer Feststellung der „allgemeingültigen Moral“ in einer pluralistischen Gesellschaft kann nur dadurch entgangen werden, dass die „Findung“ dieser Moralvorstellung auf eine Art und Weise erfolgt, die ihre gesetzliche Festsetzung rechtfertigt. Das muss durch eine demokratische Legitimation solcher Festsetzungen geschehen. Ob das durch Überantwortung der Entscheidung an Räte geschehen kann, ist wiederum nicht unproblematisch. Für eine Steuerung durch Ausarbeitung der gesetzlichen Regelung durch ein „Ethik-Gremium“ kommen zumindest zwei bereits bestehende Kommission in Betracht. Es handelt sich dabei um die Enquête-Kommission „Ethik und Recht der modernen Medizin“34 (vom Bundestag eingesetzt am 5. Mai 2003) sowie um den Nationalen Ethikrat35 (vom Bundeskabinett beschlossen am 2. Mai 2001).36 Die Enquête-Kommission „Ethik und Recht der modernen Medizin“ setzt die Arbeit der in der 14. Legislaturperiode einberufenen Enquête-Kommission „Recht und Ethik der modernen Medizin“ fort. Sie wurde vom Bundestag gem. § 56 GOBT eingesetzt, und mit folgenden Aufgaben belegt: • Darstellung wichtiger Entwicklungen in der biowissenschaftlichen und medizinischen Forschung, in der Diagnostik, Prävention und Therapie; Bewertung der Entwicklungen unter Einbeziehung ethischer, rechtlicher, sozialer und politischer Aspekte; Erarbeitung von Vorschlägen für gesellschaftliches Handeln, insbesondere des Gesetzgebers; 33

Gramm, WissR 1999, S. 209 ff. (220). Diese Kommission ist die Nachfolgerin der Enquête-Kommission „Recht und Ethik der modernen Medizin“, BT-Drs. 14/3011, die am 24. März 2000 eingerichtet worden war. 35 Einzelheiten zum Ethikrat sind dem Internet zu entnehmen: www.nationalerethik rat.de/index/html (Stand: 26.6.2004). 36 Weitere Ethikräte sind zum Beispiel: Bioethik-Kommission der Bayerischen Staatsregierung; Bioethik-Kommission Rheinland-Pfalz; Enquête-Kommission „Wahrung der Würde des menschlichen Lebens in Grenzsituationen“ Landtag Thüringen; Zentrale Ethikkommission zur Wahrung ethischer Grundsätze in der Medizin und ihren Grenzgebieten bei der Bundesärztekammer; jeweils mit Links zu den homepages unter http://www.nationalerethikrat.de/links/national.html (Stand: 26.6.2004). 34

A. Ausfüllung des Handlungsspielraums durch den Gesetzgeber

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• Untersuchung der zugehörigen Forschungspraxis in Deutschland; Hinweisen auf gesetzlich unvollständig geregelte Bereiche; • Definieren von Grenzen medizinischen Handelns bei Forschung, Diagnostik und Therapie, die sich aus dem verfassungsrechtlichen Gebot zur unbedingten Wahrung der Menschenwürde und der Grundrechte ergeben; • Erarbeitung von Empfehlungen für rechtliche Standards zur modernen Medizin auf europäischer und internationaler Ebene; • Leistung von Beiträgen zur Qualifizierung und Vertiefung des öffentlichen Diskurses.37

Enquête-Kommissionen der Parlamente sind Ad-hoc-Ausschüsse, die im Grundgesetz nicht vorgesehen sind. Sie dienen dem Parlament zur Vorbereitung von Entscheidungen über umfangreiche und bedeutsame Sachkomplexe (§ 74a GOBT). Der Enquête-Kommission „Ethik und Recht der modernen Medizin“ gehören 13 Mitglieder des Bundestages und 13 nicht dem Deutschen Bundestag oder der Bundesregierung angehörende Sachverständige an. Die Zusammensetzung spiegelt die des Bundestages wider. Hier erfolgt die Vorbereitung von Gesetzgebungsverfahren durch Parlamentarier aus den Fraktionen, die sich nach der Auswahl der Fraktionen des Rates von Sachverständigen bedienen. Vornehmliche Aufgabe der Enquête-Kommission ist es also, Empfehlungen für gesetzgeberisches und administratives Handeln zu erarbeiten. Viel Aufhebens wurde um die Einsetzung des Nationalen Ethikrates gemacht. Ohne förmliche Unterrichtung des Bundestages, ohne parlamentarische Diskussion und ohne auf die bereits existierende Enquête-Kommission einzugehen, setzte der Bundeskanzler diese Kommission im Mai 2001 ein.38 Der Nationale Ethikrat setzt sich aus 25 Mitgliedern zusammen, die aus den Bereichen der Naturwissenschaft, Medizin, Theologie, Philosophie sowie Rechtswissenschaft stammen und daneben soziale, ökologische und ökonomische Belange repräsentieren. Sie werden von dem Bundeskanzler auf vier Jahre berufen. Es soll ein unabhängiges Beratungsgremium für die gesamte Bundesregierung sein.39 Daher dürfen die Mitglieder weder der Bundesregierung oder einer Landesregie-

37

BT-Drs. 15/464 vom 18.2.2003. Als Einwirkung auf die Öffentlichkeit und „Agenda-Setting“ gehört die Einsetzung eines solchen Gremiums zu den klassischen und legitimen Funktionen einer Regierung; ein bereits bestehendes Gremium wie hier die Enquête-Kommission „Recht und Ethik der modernen Medizin“ entfaltet daher keine Sperrwirkung gegenüber solch einem von der Regierung initiierten Parallelunternehmen, so Morlok, VVDStRL Bd. 62 (2002), S. 38 ff. (74). Kritisch und mit dem Vorwurf an das Parlament, durch seine die reaktionslose Duldung des Nationalen Ethikrates würde es seiner „Rolle als staatsleitendes Organ und Forum der Nation nicht gerecht“: Schröder, NJW 2001, S. 2144 ff. (2146). 39 § 3 I des Einrichtungserlasses des Nationalen Ethikrates, abrufbar unter www. nationalerethikrat.de/ueber_uns/einrichtungserlass.html (Stand: 26.6.2004). 38

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4. Kap.: Bewältigung der Entwicklungen der Biotechnologie

rung noch einer gesetzgebenden Körperschaft des Bundes oder eines Landes angehören.40 Der Nationale Ethikrat soll • den interdisziplinären Diskurs von Naturwissenschaften, Medizin, Theologie, Philosophie, Sozial- und Rechtswissenschaften bündeln; die gesellschaftliche und politische Debatte unter Einbeziehung der verschiedenen Gruppen organisieren; Informations- und Diskussionsangebote an die Bürger unterbreiten; • Stellung nehmen zu ethischen Fragen neuer Entwicklungen auf dem Gebiet der Lebenswissenschaften sowie zu deren Folgen für Individuum und Gesellschaft; • Stellungnahmen im Auftrag der Bundesregierung oder des Bundestags erarbeiten; • mit den nationalen Ethikkommissionen und vergleichbaren Einrichtungen anderer, insbesondere europäischer Staaten und internationaler Organisationen, zusammenarbeiten.41

Sein genaues Aufgabenprogramm kann er selbst festlegen.42 Die erste Stellungnahme veröffentlichte der Nationale Ethikrat im Dezember 2001 als „Stellungnahme zum Import menschlicher embryonaler Stammzellen“; eine zweite folgte mit dem Titel „Genetische Diagnostik vor und während der Schwangerschaft“.43 Weitere Stellungnahmen folgten zu den Themen „Biobanken für die Forschung“44 sowie zur Polkörperdiagnostik.45 Der Nationale Ethikrat soll auf konkrete politische Entscheidungen Einfluss nehmen können; keinesfalls soll er ein „einflussloser Expertenzirkel, möglicherweise ein bisschen im Elfenbeinturm“ werden, denn „[D]ieses Schicksal haben diejenigen, die sich bereit erklärt haben, mitzuarbeiten, wahrlich nicht verdient.“46 Also soll der Gesetzgeber nicht tätig werden, solange sich der Nationale Ethikrat mit einer Angelegenheit noch nicht befasst hat.47 Dennoch sollen die Empfehlungen des Nationalen Ethikrates nicht die Entscheidungen des Parlamentes ersetzen, er „ist kein wie auch immer gearteter Parlaments- oder Regierungsersatz“.48 40 § 3 II des Einrichtungserlasses des Nationalen Ethikrates, abrufbar unter www. nationalerethikrat.de/ueber_uns/einrichtungserlass.html (Stand: 26.6.2004). 41 § 2 des Einrichtungserlasses, abrufbar unter www.nationalerethikrat.de/ueber_ uns/einrichtungserlass.html (Stand: 26.6.2004). 42 § 4 Geschäftsordnung des Nationalen Ethikrates, abrufbar unter www.nationaler ethikrat.de/ueber_uns/geschaeftsordnung.html (Stand: 26.6.2004). 43 Abrufbar unter www.nationalerethikrat.de/stellungnahmen/stellungnahmen.html (Stand: 26.6.2004). 44 Veröffentlicht im März 2004, abrufbar unter http://www.nationalerethikrat.de/ stellungnahmen/stellungnahmen.html (Stand: 26.06.2004). 45 Veröffentlicht im Juni 2004, abrufbar unter http://www.nationalerethikrat.de/ stellungnahmen/stellungnahmen.html (Stand: 26.06.2004). 46 Rede des Bundeskanzlers vom 5.4.2001, Bulletin BReg. 2001, Nr. 26-3, S. 9 f. 47 Schröder, NJW 2001, S. 2144 ff. (2145).

A. Ausfüllung des Handlungsspielraums durch den Gesetzgeber

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Aus den Aufgabenbeschreibungen der Ethikräte spricht die Erkenntnis eines hohen Bedarfes an externer sachverständiger Beratung in der modernen Regierungspraxis in einer „immer wissenschaftlicher werdende[n], daher nach Sachverstand rufende[n] Welt“.49 Ein Grund für die Einsetzung von Räten, die eine Entscheidungsfindung auf der Basis des Konsensprinzips herbeiführen soll, ist also, dass in derartigen Verfahren diejenigen Leute mitwirken, die über die staatlicherseits für die Erstellung effektiver Regelungsprogramme benötigten, hier aber nicht vorhandenen Informationen verfügen. Weitere Gründe liegen in bestimmten Bereichen in der fehlenden Durchsetzungskraft des Staates durch Gesetze. Die Beispiele des Energie- oder Atomkonsenses haben gezeigt, dass manche Normadressaten zu mächtig sind und der Staat hier lieber auf Kooperation setzt.50 In diesem Sinne eignen sich solche Räte, indem hier Vertreter aller beteiligten Seiten einen Regelungsvorschlag ausarbeiten. Durch diese vorangegangene Kooperation kann eine größtmögliche Akzeptanz der gefundenen Regelung, die dann vom Parlament noch „in Recht gegossen“ wird, erreicht werden. Aber auch die Wettbewerbssituation unter den Parteien kann dazu führen, dass bestimmte Regelungsbereiche lieber der Öffentlichkeit der parlamentarischen Beratung entzogen werden und stattdessen auf einvernehmliche Lösungen im Sinne des Konsensprinzips durch Verständigung mit dem „Gegner“ gesetzt wird. Die Einsetzung von Räten51 ist aus diesen Gründen nicht unproblematisch. Es zeichne sich, so heißt es, eine „Entparlamentarisierung“52 ab. Durch die Einsetzung nicht normativ abgesicherter und damit informaler Gremien – der Nationale Ethikrat markiere dabei den Höhepunkt der bisherigen Entwicklung – entferne sich die inhaltliche Entscheidungsfindung vom Parlament.53 Bei dem 48

Rede des Bundeskanzlers, Bulletin der BReg Nr. 39-3 vom 8. Juni 2001. Kirchhof, NJW 2001, S. 1332 ff. (1334). 50 Vgl. Kirchhof, NJW 2001, S. 1332 ff. (1333). 51 Bewährter verfassungsrechtlicher Modellfall ist die Unabhängigkeit der Bundesbank. Ihr kommt Kompetenz kraft Sachverstand, nicht kraft Wahl zu; das dient dem Schutz des Geldwertes, der dem Zugriff von Interessentengruppen und der an einer Wiederwahl interessierten politischen Mandatsträger entzogen und über die Legislaturperiode hinaus verstetigt werden soll, s. Kirchhof, NJW 2001, S. 1332 ff. (1333). Eine Auswahl von Räten sind: Der Rat für Nachhaltige Entwicklung; Kommission zur Reform der Gemeindefinanzen; Expertenkommission „Corporate Governance: Unternehmensführung – Unternehmenskontrolle – Modernisierung des Aktienrechts“; Kommission Gemeinsame Sicherheit und Zukunft der Bundeswehr: BMVg; Unabhängige Kommission „Zuwanderung“; „Experten-“Kommission Reform des Hochschuldienstrechts; jeweils m. w. N. bei Ruffert, NJW 2002, S. 1145 ff. (1147), Fn. 34. 52 Zur Informalisierung und Entparlamentarisierung s. Herdegen, VVDStRL Bd. 62 (2002), S. 8 ff.; Kirchhof, NJW 2001, S. 1332 ff.; Morlok, VVDStRL Bd. 62 (2002), S. 38 ff.; Ruffert, DVBl. 2002, S. 1145 ff.; unter dem Stichwort „Kooperatives Regierungshandeln“ auch Mehde, AöR, Bd. 127 (2002), S. 654 ff. 49

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4. Kap.: Bewältigung der Entwicklungen der Biotechnologie

Nationalen Ethikrat kam das durch die Umstände seiner Einsetzung besonders stark zum Ausdruck. Der Bundestag wurde weder über die Errichtung des Ethikrates, noch über die Gründe für die Regierungsentscheidung informiert.54 Die Gefahr einer Entparlamentarisierung erklärt sich aber auch und gerade aus der Arbeit solcher Gremien. Ihre Aufgabe ist es, unterschiedliche gesellschaftliche Interessen auszugleichen und eine gemeinsame, für alle Beteiligten tragbare Lösung zu finden. Weiterhin verkörpern sie aufgrund ihrer Zusammensetzung aus Experten gegenüber dem Parlament eine fachliche Autorität, die es der oppositionellen Meinung schwer macht, mit ihren Vorschlägen zur Problemlösung fachkundig zu erscheinen. Wenn dann noch bekannte Mitglieder der Opposition in die Arbeit einer Kommission eingebunden werden55, besteht die Gefahr, dass die parlamentarische Auseinandersetzung und Entscheidungsfindung abgeschnitten und stattdessen die in den Gremien gefundenen Lösungen nur noch ratifiziert werden. Mit der verfassungsmäßig vorgesehenen Rolle des Parlaments ist eine solche Entparlamentarisierung nicht vereinbar.56 Denn damit droht die Verletzung verschiedener verfassungsrechtlich geschützter Interessen: Des Demokratieprinzips, wenn eine überzogene Einbeziehung von Verbänden und Interessensgruppen in entparlamentarisierten Entscheidungsstrukturen erfolgt und zur Konstitutionalisierung von Interessenverbänden führt, sowie des Wahlrechts und Mandats, wenn die Wahlberechtigten einen Bundestag wählen, der die politischen Entscheidungen nicht mehr selbst fällt, sondern lediglich die Entscheidungen von Räten nachvollzieht.57 Daher ist es unverzichtbar, dass sich die Funktion des Bundestages nicht auf die bloße Ratifikation beschränkt, sondern die informal-außerparlamentarische Entscheidungsvorbereitung mit einer eigenen Debatte und Abstimmung vollendet wird.58 Wenn das der Fall ist, besteht lediglich ein geringer Einfluss auf die Entscheidungsfindung und die verfassungsrechtlichen Anforderungen sind entsprechend niedrig.59 Verfassungsrechtlich geboten ist, dass die Öffentlichkeit über die Einsetzung sowie die Zusammensetzung solcher beratender Gremien informiert wird, genauso wie über die

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Ruffert, NJW 2002, S. 1145 ff. (1147), Fn. 34. Schröder, NJW 2001, S. 2144 ff. (2146). 55 So wurde die Zuwanderungskommission von der früheren Bundestagspräsidentin Süssmuth, die Kommission Gemeinsame Sicherheit und Zukunft der Bundeswehr vom ehemaligen Bundespräsidenten von Weizsäcker geleitet, vgl. Mehde, AöR Bd. 127 (2002), S. 654 ff. (659), Fn. 18. 56 Weitere Faktoren für die Informalisierung und Entparlamentarisierung sind formales und informales Regieren außerhalb des Parlaments, kooperatives Regieren, budgetäre Entparlamentarisierung (Bildung von Schattenhaushalten) sowie die Europäisierung, Internationalisierung und Globalisierung, Ruffert, DVBl. 2002, S. 1145 ff. (1146 ff.). 57 Ruffert, NJW 2002, S. 1145 ff. (1150). 58 Ruffert, NJW 2002, S. 1145 ff. (1154). 59 Morlok, VVDStRL Bd. 62 (2002), S. 38 ff. (74). 54

A. Ausfüllung des Handlungsspielraums durch den Gesetzgeber

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Empfehlungen, die sie geben. Sinn der Publizität ist es, Kritik möglich zu machen – und das gerade auch an ihrer Zusammensetzung.60 Dass das funktionieren kann, hat die Debatte um den Nationalen Ethikrat gezeigt. Diesem wurde vorgeworfen, dass seine Mitglieder ganz überwiegend für eine utilitaristische Ethik und einen (zu) liberalen Umgang in gentechnischen Fragen stünden.61 Die durch die Veröffentlichung der Zusammensetzung eröffnete Angreifbarkeit gibt Raum für Gegenarbeiten. Im Fall der bioethischen Beurteilung des Stammzellenimports hat dank großer Öffentlichkeitsarbeit trotz der Einsetzung der Ethikräte eine parlamentarische Debatte stattgefunden, die nichts von einer Entparlamentarisierung hat erkennen lassen. Das lag daran, dass innerhalb der Räte ein Konsens nicht hatte hergestellt werden können und damit dem Parlament auch keine vorgefertigte, konsensgetragene Entscheidung präsentiert werden konnte.62 Damit bleibt festzuhalten, dass die Vorbereitung parlamentarischer Gesetzgebung durch externe Ethikräte dann verfassungsrechtlich unbedenklich ist, wenn dadurch nicht die Kompetenz des Parlaments als Legislative angetastet wird, sondern für die Regelung notwendiger externer Sachverstand in die öffentliche Diskussion und letztendlich in die parlamentarische Entscheidung mit eingebunden werden kann. Die Einsetzung von Ethikräten zur Steuerung der Biopolitik ist somit ein zur Verfügung stehendes Instrument. Allerdings darf sie nicht die Entscheidungsfindung im Parlament ersetzen, sondern diese lediglich ergänzen. Eine Entparlamentarisierung gilt es also zu vermeiden, um die Legitimität der Entscheidung auf demokratischem Wege herzustellen. Damit ist dann aber die Wirkung der Ethikräte nicht zu überschätzen. Als lediglich entscheidungsvorbereitende Gremien können sie daher nur begrenzt eine inhaltliche zielorientierte Steuerung der Biotechnologie bewerkstelligen.

60

Morlok, VVDStRL Bd. 62 (2002), S. 38 ff. (74). Schröder, NJW 2001, S. 2144 ff. (2146). 62 Im November 2001 hat die Enquête-Kommission „Recht und Ethik in der modernen Medizin“ aufgrund unüberwindlicher Meinungsunterschiede innerhalb des Gremiums zwei Voten zur Debatte gestellt: ein Importverbot sowie die Zulassung des Imports unter strenger Kontrolle. Im November 2001 hat der Nationale Ethikrat dann vier verschiedene Positionen (von der Zulassung der Stammzellengewinnung aus überschüssigen Embryonen unter Lockerung des ESchG bis hin zum Importverbot) zur Debatte gestellt, auch hier war eine Konsensfindung unmöglich. Im Januar 2002 hat der Bundestag über die Stammzellenforschung und den Import embryonaler Stammzellen debattiert. Am 25. April 2002 wurde schließlich das Stammzellgesetz erlassen. Vgl. hierzu: Die Chronik der Stammzelldebatte in. Zeitdokument 1 – 2002, S. 107 ff.; DFG, Stammzellenforschung: Dokumentation, unter: http://www.dfg.de/aktuelles_ presse/themen_dokumentationen/stammzellen/entscheidungen_zur_stammzellforschung. html (Stand: 26.06.2004). 61

216

4. Kap.: Bewältigung der Entwicklungen der Biotechnologie

bb) Inhalte einer einfachgesetzlichen Regelung Der Entwurf einer einfachgesetzlichen Regelung muss, unabhängig davon, ob er insgesamt unter den Vorzeichen einer „moralischen“ Gesetzgebung erfolgt, vor dem Hintergrund der im Zusammenhang mit dem Regelungsbereich Biotechnologie herausgearbeiteten Eigenheiten erfolgen. Bei der Überprüfung des derzeit geltenden Klonverbotes hatte sich dieses in erster Linie als zu starr und zu unflexibel erwiesen. Im Rahmen eines neuen Lösungsansatzes muss dieses vermieden werden. Ferner gebietet die Materie, dass auf einfachgesetzlicher Ebene die Integration von Problemwissen und Sachkompetenz eingeschaltet wird. Um dies umzusetzen, kommt anstelle einer einfachgesetzlichen „Ausnormierung“ eine Rahmengesetzgebung in Betracht. Ziel der Rahmengesetzgebung muss sein, die verfassungsmäßig vorgegebenen Eckpunkte, nämlich das effektive Verbot des reproduktiven Klonens und die Zulässigkeit des therapeutischen Klonens, normativ zu verankern. Die konkrete Umsetzung, die auf nachgelagerter verwaltungsrechtlicher Ebene erfolgt, muss ebenfalls hier angelegt sein. In groben Zügen angedeutet, bieten sich folgende Inhalte für eine entsprechende Regelung an: • Bußgeldbewehrtes Verbot des reproduktiven Klonens. • Verbot mit Genehmigungsvorbehalt für therapeutisches Klonen – genauer: für Forschungsvorhaben, in denen mit Hilfe der Methode des therapeutischen Klonens Embryonen hergestellt oder solche verwendet werden sollen. Hierzu Etablierung eines Antrags- und Genehmigungsverfahrens. Das Verbot ist mit der Androhung von Bußgeldern für den Fall des Zuwiderhandelns zu bewehren. • Die Entscheidung über die Zulässigkeit bzw. Unzulässigkeit eines Forschungsvorhabens muss auf Verwaltungsebene erfolgen. Hierzu ist eine Genehmigungsbehörde erforderlich. Innerhalb der Genehmigungsbehörde muss die Entscheidungsfähigkeit und -willigkeit sichergestellt sein. Durch die Zusammensetzung der Genehmigungsbehörde muss sichergestellt sein, dass das erforderliche Fachwissen auch auf Verwaltungsebene vorhanden ist. Hierzu ist es nötig, Naturwissenschaftler in die Entscheidungsfindung maßgeblich einzubeziehen. Dies könnte durch die Schaffung eines naturwissenschaftlichen beratenden Gremiums geschehen. Da innerhalb der Behörde auch Entscheidungen zu treffen sein werden, in die ethische Bewertungen von Forschungsvorhaben einfließen müssen, sollte der Genehmigungsbehörde auch diesbezüglich ein beratendes Gremium zur Seite gestellt werden, das in solchen Fällen anzurufen ist.

A. Ausfüllung des Handlungsspielraums durch den Gesetzgeber

217

(1) Bußgeldbewehrtes Verbot des reproduktiven Klonens Dass für das reproduktive Klonen ein einzelgesetzliches Verbot als „verwaltendes“ Steuerungsinstrument zu erlassen ist, ergibt sich aus der Prüfung der mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnisse sowie der mehrpoligen Verhältnismäßigkeitsprüfung. Diese Prüfungen hatten ergeben, dass im Falle des reproduktiven Klonens ein Rangverhältnis entstanden ist, in dem die Forschungsfreiheit bildlich gesprochen „unterhalb“ der Menschenwürde rangiert. Angesichts der herausragenden Wichtigkeit der zu schützenden Menschenwürde von reproduktivem Klon sowie der beteiligten Leihmütter konnte anderen grundrechtsrelevanten Interessen wie der ärztlichen Berufsfreiheit sowie dem tangierten öffentlichen Gesundheitsinteresse als „Recht auf bestmögliche medizinische Versorgung“ (in Hinblick auf künstliche Fortpflanzungsmethoden) keine Bedeutung zukommen.63 Dieses Verbot könnte, um entsprechend dem Sinn der Festsetzung eines Bußgelds, nämlich Zuwiderhandlungen gegen staatliche Ge- und Verbote zum Schutz von individuellen Rechtsgütern zu bekämpfen64, für den Fall des Zuwiderhandelns mit einem empfindlichen Bußgeld bewehrt werden. Die Höhe des Bußgeldes kann gem. § 17 OWiG gesetzlich bestimmt werden, so dass die Beschränkung des § 17 Abs. 1 OWiG auf 1000 A nicht eingehalten werden muss.65 Eine Vielzahl von Gesetzen sieht ein höheres Höchstmaß vor, das Beträge bis zu 500.000 A bzw. darüber hinaus bis zur dreifachen Höhe des durch die Zuwiderhandlung erlangten Mehrerlöses66 vorsieht. Damit kann sichergestellt werden, dass durch die Verletzung des Verbots das Bußgeld in einer Höhe ergehen kann, die gegenüber dem durch die Verletzung des Verbots erzielten Gewinn nicht unzureichend und im Sinne des Ahndungszwecks wirkungslos ist. Die Gesetzgebungszuständigkeit für Bußgelder wird verfassungsrechtlich als Unterfall der Strafrechtskompetenz betrachtet.67 Damit gehört das Ordnungswidrigkeitenrecht zur konkurrierenden Gesetzgebung. Mit dem Gebrauchmachen von seiner Kompetenz kann der Bund die Befugnis der Länder zum Erlass von Bußgeldnormen beenden, Artikel 74 Nr. 1 GG, Art. 72 Abs. 1 GG. Für den Fall des Zuwiderhandelns gegen das Verbot des reproduktiven Klonens könnte somit ein Bußgeld in Höhe von 500.000 A bzw. dem dreifachen des durch die Zuwiderhandlung erlangten Mehrerlöses festgesetzt werden. Eine

63 Vgl. dazu oben im Rahmen der zweite Ebene: Mehrpolige Verhältnismäßigkeitsprüfung im 3. Kapitel, B.1. – Reproduktives Klonen. 64 Göhler, OWiG, Einleitung, Rdnr. 1. 65 Göhler, OWiG, § 17, Rdnr. 5. 66 So zum Beispiel § 81 II GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. August 1998, BGBl. I, S. 2546. 67 Bohnert, Karlsruher Kommentar OWiG, Einleitung, Rdnr. 112.

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4. Kap.: Bewältigung der Entwicklungen der Biotechnologie

derartige Höhe ist für eine wirksame Abschreckung angemessen. Zwar besteht unabhängig davon im konkreten Falle die Schwierigkeit, im Nachhinein den Verstoß gegen das Verbot des reproduktiven Klonens nachzuweisen. Das steht einem bußgeldbehafteten Verbot jedoch nicht entgegen. Ein derartiges bußgeldbewährtes Verbot allein genügt jedoch noch nicht dem Erfordernis der Effektivität. Denn ähnlich wie das derzeitige Klonverbot des Embryonenschutzgesetzes wird damit lediglich ein (statisches) Verbot normiert. Um Forschungsprojekte, die auf ein reproduktives Klonen von Menschen hinauslaufen, effektiv zu verhindern, ist vielmehr die Etablierung eines Kontrollsystems erforderlich, das im Zusammenhang mit der Regelung hinsichtlich des therapeutischen Klonens gesehen werden muss. (2) Verbot mit Genehmigungsvorbehalt des therapeutischen Klonens Das therapeutische Klonen ist vor dem Hintergrund der Vorgaben der Verfassung zuzulassen. Beidem, also dem effektiven Verbot des reproduktiven Klonens wie der Zulassung des therapeutischen Klonens kann am besten mit einem Verbot mit Genehmigungsvorbehalt, wiederum als „verwaltendes“ Steuerungsinstrument, gedient werden. Der Genehmigungsvorbehalt ist das typische Instrument der Gefahrenabwehr und Risikovorsorge.68 Er macht wissenschaftliche oder technische Vorhaben von einer behördlichen Zulassung abhängig, die nach Prüfung und Bejahung der gesetzlichen Voraussetzungen ausgesprochen wird.69 Indem die genehmigungspflichtige Tätigkeit vor Erteilung der Genehmigung unerlaubt und damit rechtswidrig ist, ermöglicht der Genehmigungsvorbehalt eine präventive Kontrolle durch die Genehmigungsbehörde.70 Mit der Genehmigungspflicht korreliert die Anspruchsposition des Antragstellers.71 Sofern der genehmigungspflichtigen Tätigkeit keine rechtlichen Bedenken entgegenstehen, ist die Genehmigung zu erteilen. Wenn im Bereich der modernen Biotechnologie ein Verbot mit Genehmigungsvorbehalt vorgeschlagen wird, so ist das zunächst mit Vorsicht zu genießen. Schließlich gewährleistet Artikel 5 Abs. 3 GG die Wissenschaftsfreiheit vorbehaltlos. Ein Verbot, wenn auch mit Genehmigungsvorbehalt, stellt einen weitreichenden Eingriff in die Forschungsfreiheit dar. Dennoch erscheint ein

68 69 70 71

Pietzcker, JZ 1985, S. 209 ff. (210). Ipsen, VVDStRL 48 (1990), S. 177 ff. (181). Ipsen, VVDStRL 48 (1990), S. 177 ff. (181). Pietzcker, JZ 1985, S. 209 ff. (211).

A. Ausfüllung des Handlungsspielraums durch den Gesetzgeber

219

solches Verbot aus gutem Grund besonders im Regelungsbereich des Klonens von Menschen als besonders gut geeignetes Steuerungsinstrument. Ausschlaggebend hierfür ist die Identität der Verfahren des reproduktiven und des therapeutischen Klonens. Beide Verfahren unterscheiden sich lediglich in der „Dauer“ des Experiments. Während beim therapeutischen Klonen spätestens mit dem 14. Tag das Ende des Forschungsvorhabens, welches mit menschlichen Embryonen zu tun hat, beispielsweise durch Verbrauchen des Embryos durch Entnahme von embryonalen Stammzellen erreicht ist, dauert das reproduktive Klonen weiter bis schließlich zur Geburt eines Menschen und darüber hinaus an. Ein Verbot mit Genehmigungsvorbehalt würde sich dahingehend auswirken, dass jedes Forschungsvorhaben, das beispielsweise auf die Methode des Zellkerntransfers zur Rekonstruktion von menschlichen Embryonen zurückgreift, ein Genehmigungsverfahren durchlaufen müsste. Innerhalb dieses Verfahrens wären anzuwendende Methoden, Verfahren, verfolgtes Ziel und hierfür die Notwendigkeit des Forschungsvorhabens anzugeben. Auf diese Weise wäre es möglich, solchen Experimenten die Genehmigung zu versagen, die die Grenze zwischen therapeutischem und reproduktivem Klonen (also: eine zeitliche Grenze von hier vorgeschlagenen 14 Tagen nach Rekonstruktion des Embryos72) überschreiten. Damit kann die Position der zu schützenden Rechtsgüter, die durch das reproduktive Klonen gefährdet sind, gegenüber einem alleinigen Verbot verstärkt werden, da auch Grenzfälle von diesem Kontrollsystem erfasst wären. Würde dagegen durch eine Einzelnorm das therapeutische Klonen erlaubt, durch eine weitere das reproduktive verboten, so fehlte es an einem Anknüpfungspunkt für eine effektive Kontrolle der Einhaltung der Regeln. Die Normierung eines Verbots mit Genehmigungsvorbehalt würde also auch dem Zweck dienen, die Einhaltung des Verbots des reproduktiven Klonens zu kontrollieren. Bezüglich des therapeutischen Klonens wäre diese Regelung ein milderes Mittel als das derzeit geltende Klonverbot, das nicht zwischen therapeutischem und reproduktivem Klonen unterscheidet. Dennoch stellt sich hier die Frage, wie ein solch weitgehender Eingriff in die Forschungsfreiheit gerechtfertigt sein könnte. Die Prüfung der mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnisse und die mehrpolige Verhältnismäßigkeitsprüfung hatten für den Fall des therapeutischen Klonens ergeben, dass in dem herausgearbeiteten Rangverhältnis die Forschungsfreiheit sowie die weiteren auf Nutzerseite involvierten Interessen wie die Unternehmensfreiheit, die ärztliche Therapierfreiheit sowie die öffentlichen Interessen an einer bestmöglichen medizinischen Versorgung und am Forschungs- und Wirtschaftsstandort Deutschland gegenüber den tangierten öffent72 Zu der 14-Tage-Grenze vgl. oben im 3. Kapitel unter A.2.e)cc)(5) – Stellungnahme.

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4. Kap.: Bewältigung der Entwicklungen der Biotechnologie

lichen Interessen (Missbrauchsargument, slippery-slope-Argument) vorrangig sind. Auf der Betroffenenseite waren keine grundrechtsrelevanten Auswirkungen festzustellen.73 Angesichts dieses Ergebnisses könnte daher eine derartig weitreichende Einschränkung der Forschungsfreiheit als zu weitgehend erscheinen. Allerdings muss vor dem Hintergrund der anfänglichen Identität beider Verfahren – des reproduktiven und des therapeutischen Klonens – eine Gesamtschau erfolgen. Soll das Verbot des reproduktiven Klonens effektiv sein, so muss dessen Einhaltung über entsprechende Kontrollen sichergestellt werden. Eine Möglichkeit der Kontrolle wäre, stichprobenartig Labors daraufhin zu überprüfen, welche Methoden angewandt werden und welche angewandt werden könnten. Ein besseres Kontrollsystem wäre es aber, wenn man ohnehin wüsste, in welchen Labors welche Methoden angewandt werden, weil alle in diesem Bereich geplanten Forschungsvorhaben genehmigungspflichtig sind. Dieses Wissen kann über die Etablierung eines Genehmigungsverfahrens gesichert werden. In diesem Fall könnte gezielt kontrolliert werden, ob bei fraglichen Experimenten die behördlichen Entscheidungen befolgt werden. Insgesamt spiegelt eine derartige Regelung das Rangverhältnis aller beteiligten tangierten verfassungsrechtlich geschützter Interessen wider. An erster Stelle steht die auf jeden Fall zu wahrende Menschenwürde von reproduktivem Klon und Leihmutter. „Darunter“ wird den Interessen von Wissenschaftlern, Ärzten, Unternehmern und nutzerorientierten öffentlichen Interessen Rechnung getragen, indem hier ein Anspruch von Forschern auf Genehmigung eines in Hinblick auf die an erster Stelle rangierenden Verfassungsrechtsgütern unbedenklichen Forschungsvorhabens einfachgesetzlich zugesichert wird. (a) Antragsverfahren Sinnvoll ist es also, für sämtliche mit der Herstellung von menschlichen Embryonen befassten Forschungsvorhaben ein Antrags- und Genehmigungsverfahren einzurichten. Innerhalb der Forschungseinrichtung ist ein Antragsteller zu bestimmen, der die Antragsunterlagen zusammenzustellen hat. Hierzu könnten die Angabe der für das Forschungsvorhaben verantwortlichen Person sowie eine Beschreibung des Forschungsvorhabens (anzuwendende Methoden, Verfahren, Ziel und hierfür Notwendigkeit des Forschungsvorhabens) gehören. Die Beschreibung muss detailliert genug sein, um externen Personen die Nachvollziehung des Vorhabens zu erlauben. Ferner sollten für die Herstellung von und die Forschung an menschlichen Embryonen Sicherheitsvorschriften erlassen werden74, deren Einhaltung bereits in dem Antrag dargelegt wird. Als Vorbild 73 Vgl. im 3. Kapitel, im Rahmen der zweiten Ebene: Mehrpolige Verhältnismäßigkeitsprüfung B.2. – Therapeutisches Klonen.

A. Ausfüllung des Handlungsspielraums durch den Gesetzgeber

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hierfür können beispielsweise die Regelung über Sicherheitsstufen und Sicherheitsmaßnahmen im Gentechnikgesetz herangezogen werden. In § 7 GenTG werden gentechnische Arbeiten in vier Sicherheitsstufen eingeteilt. Von der Einordnung gentechnischer Arbeiten in diese Sicherheitsstufen hängen nach §§ 8 ff. GenTG die Anforderungen an eine Genehmigung gentechnischer Anlagen und Arbeiten ab. (b) Genehmigungsverfahren Die zuständige Behörde hat dann zeitnah ein Genehmigungsverfahren einzuleiten. Wenn keine entgegenstehenden Gründe ersichtlich sind, ist die Genehmigung für die Durchführung des Forschungsvorhabens zu erteilen. Die Genehmigung könnte auch mit Auflagen und Bedingungen erteilt werden. Außerdem sollte die Möglichkeit des Widerrufs der einmal erteilten Genehmigung geschaffen werden, um nachträglich veränderten Umständen, die einer Genehmigung entgegenstehen, Rechnung tragen zu können. Insgesamt muss sichergestellt werden, dass die Behörde über das für die Entscheidungsfindung erforderliche Fachwissen verfügt. Das kann durch die Integration entsprechender Fachleute erfolgen. Zu diesem Zweck können der Behörde beratende Gremien zur Seite gestellt werden, die in das Genehmigungsverfahren eingebunden werden. Mangels genauer Einzelnormierungen hat die Genehmigungsbehörde innerhalb ihrer Entscheidungsbefugnis einen vergleichsweise weiten Ermessensbereich. Diese Tatsache kann als problematisch erachtet werden. Vor dem Hintergrund des weiten Ermessensspielraums der Exekutive stellt sich nämlich die Frage nach dem Verhältnis der Verwaltung zur Verwaltungsgerichtsbarkeit. Der Anspruch der Vollkontrolle kann im Bereich naturwissenschaftlich-technischer Sachfragen jedoch kaum aufrechterhalten werden. Dies schon allein aus dem Grund, weil die Rechtsprechung ihrerseits auf die Darstellung der Sachfragen und der hieraus deutlich werdenden rechtlichen Wertungsfragen durch die sachkundige Exekutive angewiesen ist.75 Außerdem ist ein weiter Ermessenspielraum unabdingbar, um die notwendige Flexibilität herzustellen. Denn durch ihren großen Ermessenspielraum hat die Behörde die Möglichkeit, ihre Entscheidungen aufgrund der neuesten technischen und wissenschaftlichen Entwicklungen zu treffen. Hieraus rechtfertigt sich daher die rechtliche Anerkennung einer faktischen Gestaltungsprärogative der Exekutive. Die Aufgabe der Verwaltungsgerichtsbarkeit besteht demnach darin, die sach74 s. dazu im Folgenden unter B.2.a)bb)(2)(c)(aa) – Einsetzung einer Sachverständigenkommission und B.2.a) – Einsetzung einer Sachverständigenkommission. 75 Degenhart, NJW 1989, S. 2435 ff. (2441).

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4. Kap.: Bewältigung der Entwicklungen der Biotechnologie

und verfahrensgerechte Wahrnehmung der Verwaltungsfunktion zu gewährleisten, nicht aber darin, inhaltlich eigene Entscheidungen an die Stelle der behördlichen Entscheidung zu stellen und damit die Entwicklung von Wissenschaft und Forschung selbst zu gestalten.76 (c) Einsetzung beratender Gremien In das Genehmigungsverfahren könnte die Einholung von Stellungnahmen beratender Gremien integriert werden. (aa) Einsetzung einer Sachverständigenkommission Zu denken wäre hier zunächst an ein Gremium, das die Anträge unter naturwissenschaftlichen Aspekten beleuchtet. Auf diese Weise könnte das erforderliche Fachwissen der zuständigen Genehmigungsbehörde sichergestellt werden. Als ein Beispiel für Zusammensetzung und Aufgabenbereich einer solchen Sachverständigenkommission im Bereich der Gentechnik (jedoch außerhalb der humanen Gentechnologie) kann die Zentrale Kommission für biologische Sicherheit (ZKBS) genannt werden. Die ZKBS setzt sich aus 15 Mitgliedern sowie 15 Vertretern zusammen. Diese stammen aus den Bereichen der Mikrobiologie, Zellbiologie, Virologie, Genetik, Hygiene, Ökologie und Sicherheitstechnik sowie den Bereichen der Gewerkschaften, des Arbeitsschutzes, der Wirtschaft, der forschungsfördernden Organisationen und des Umweltschutzes. Sie wurde 1978 eingerichtet und hat seither als Sachverständigenkommission die Aufgaben, sicherheitsrelevante Fragen nach den Vorschriften des Gentechnikgesetztes zu prüfen und zu bewerten, hierzu Empfehlungen abzugeben und die Bundesregierung sowie die Länder in sicherheitsrelevanten Fragen der Technik zu beraten.77 Mit dem Inkrafttreten des Gentechnikgesetztes im Jahr 1990 wurde sie institutionalisiert.78 Nach § 1 Abs. 2 der Verordnung über die ZKBS79 gehören zu ihren Aufgaben nun auch die Stellungnahmen gegenüber der nach dem Gentechnikgesetz zuständigen Behörde zu Sicherheitseinstufungen und erforderlichen Sicherheitsmaßnahmen und möglichen Gefahren, die durch Freisetzung oder Inverkehrbringen gentechnisch veränderter Organismen entstehen können. Dazu gehen bei der ZKBS Anträge auf Bewertung gentechni76

Degenhart, NJW 1989, S. 2435 ff. (2441). So auch geregelt in § 1 I der Verordnung über die ZBKS in der Fassung der Bekanntmachung vom 5. August 1996 – BGBl. I, S. 1232, zuletzt geändert durch das 2. GenTG-ÄndG vom 16. August 2002, BGBl. I Nr. 59, S. 3220–3244. 78 Vgl. § 4 GenTG. 79 Verordnung über die ZBKS in der Fassung der Bekanntmachung vom 5. August 1996 – BGBl. I, S. 1232, zuletzt geändert durch das 2. GenTG-ÄndG vom 16. August 2002, BGBl. I, Nr. 59, 3220–3244. 77

A. Ausfüllung des Handlungsspielraums durch den Gesetzgeber

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scher Arbeiten ein, die dann durch Einordnung in die jeweilige Sicherheitsstufe80 bearbeitet werden.81 Ein entsprechend einzurichtendes und zusammengesetztes Gremium wäre auch für den Bereich der humanen Gentechnologie denkbar. Ebenso denkbar erscheint es jedoch, die Zuständigkeit der ZKBS auf die Fragen um das therapeutische Klonen auszuweiten. Notwendig wäre dann die Erweiterung der Kommission um die entsprechenden Fachexperten; der Vorteil läge darin, dass die vorhandene Infrastruktur genutzt werden könnte. Die Sachverständigenkommission wäre dann für die naturwissenschaftlichen Sachfragen innerhalb des Genehmigungsverfahrens anzurufen. (bb) Einsetzung einer Ethikkommission Als weiteres Gremium ist eine Ethikkommission denkbar, die die ethische Vertretbarkeit von Forschungsvorhaben überprüft. Als Vorbild für eine institutionalisierte Beratung könnte hier die in § 8 Stammzellengesetz vorgesehene „Zentrale Ethik-Kommission für Stammzellenforschung“ dienen. Diese setzt sich aus neun Sachverständigen der Fachrichtungen Biologie und Medizin (fünf Sachverständige) sowie Ethik und Theologie (vier Sachverständige) zusammen. Nach § 9 StZG soll die Zentrale Kommission für Stammzellenforschung prüfen und anhand der eingereichten Antragsunterlagen bewerten, ob bestimmte Antragsvoraussetzungen des Stammzellgesetzes erfüllt sind und ob das Forschungsvorhaben „in diesem Sinne ethisch vertretbar“ ist. Die Formulierung „in diesem Sinne ethisch vertretbar“ bezieht sich auf § 5 StZG. Danach ist in dem Antrag an die Behörde darzulegen, dass die Forschungsarbeiten „1. [. . .] hochrangigen Forschungszielen für den wissenschaftlichen Erkenntnisgewinn im Rahmen der Grundlagenforschung oder für die Erweiterung medizinischer Erkenntnisse bei der Entwicklung diagnostischer, präventiver oder therapeutischer Verfahren zur Anwendung bei Menschen dienen und 2. nach dem anerkannten Stand von Wissenschaft und Technik a) die im Forschungsvorhaben vorgesehenen Fragestellungen so weit wie möglich bereits in In-vitro-Modellen mit tierischen Zellen oder in Tierversuchen vorgeklärt worden sind und b) der mit dem Forschungsvorhaben angestrebte wissenschaftliche Erkenntnisgewinn sich voraussichtlich nur mit embryonalen Stammzellen erreichen lässt.“

Eine entsprechende „Zentrale Ethik-Kommission für therapeutisches Klonen“ könnte auf ähnliche Weise zusammengesetzt und mit vergleichbaren Aufgaben versehen werden. 80

Davon gibt es vier, vgl. § 7 GenTG. s. z. B. den 12. Tätigkeitsbericht nach Inkrafttreten des GenTG für den Zeitraum vom 1.1.2001 bis 31.12.2001, Bundesgesundheitsblatt – Gesundheitsforschung – Gesundheitsschutz 2002, S. 643 ff. (645 f.). 81

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Der Einsatz entsprechender Gremien zeitigt Wirkung im Sinne einer „verwaltenden“ Wissenschaftssteuerung. Am Beispiel der Zentralen Ethikkommission für Stammzellenforschung hat sich gezeigt, dass sich ihre Aufgabe auf die Feststellung der Einhaltung bzw. Nichteinhaltung gesetzlicher Regelungen und die Prüfung der Plausibilität von der vom Antragsteller aufgestellten Prognose hinsichtlich der Einschätzung der Forschungsziele und Notwendigkeit des vorgeschlagenen Experiments beschränkt. Diese Aufgabe entspricht den in der Regel den Ethik-Kommissionen übertragenen Aufgaben, nämlich die Beachtung gesetzlicher Vorschriften, Richtlinien und sonstiger Regelungen sowie die Berücksichtigung ethischer Gesichtspunkte bei konkreten Projekten der Anwendung am Menschen.82 Die einzusetzenden Gremien könnten daher dazu dienen, der Genehmigungsbehörde das erforderliche Fachwissen zu eröffnen und Entscheidungshilfe in ethischen Fragen zu bieten. Eine zielorientierte Lenkung von Wissenschaft und Forschung ist damit nicht möglich. (d) Bußgeldbestimmung für den Fall des Zuwiderhandelns Das Zuwiderhandeln gegen das Verbot mit Genehmigungsvorbehalt sollte wie das Verbot des reproduktiven Klonens mit einer Bußgeldandrohung bewehrt werden. Als tatbestandsmäßiges Handeln wäre zunächst die Durchführung eines genehmigungspflichtigen Forschungsvorhabens ohne vorherige Einholung der Genehmigung zu nennen. Hierzu sollte auch das Erschleichen einer Genehmigung durch vorsätzlich falsche Angaben gehören. Ebenfalls tatbestandsmäßig sollte die unrichtige und unvollständige Bezeichnung der im Antragsverfahren erforderlichen Angaben sein sowie die Nichtbefolgung von Auflagen, die im Zusammenhang mit der Genehmigung ergangen sind. Wenn, wie im zuletzt genannten Fall, der Tatbestand die Nichtbefolgung eines Verwaltungsaktes voraussetzt, sind die speziellen Anforderungen an einen sogenannten Blankettatbestand zu beachten. So erfüllt die Nichtbeachtung einer Anordnung nur dann den Tatbestand der Bußgeldvorschrift, wenn sie für den Betroffenen verbindlich ist, also nicht mehr anfechtbar oder ohne Rücksicht auf die Einlegung eines Rechtsmittels sofort vollziehbar ist.83 Allerdings kann auch geregelt werden, dass die Verbindlichkeit durch Widerspruch und Anfechtungsklage sowie durch den Antrag auf aufschiebende Wirkung nicht in Frage gestellt wird.84

82 83 84

Doppelfeld in: Fenger/Winter/Schreiber, Genmedizin und Recht, Rdnr. 606. Göhler, OWiG, vor § 1, Rdnr. 17b. BVerfG NJW 1990, S. 3139.

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Die Höhe des Bußgeldes sollte sich an seiner Wirksamkeit bemessen und sich daher daran orientieren, in welcher Höhe ein Mehrerlös erzielt werden kann, wenn gegen die Reglementierungen des therapeutischen Klonens verstoßen wird. Einen Richtwert könnte die Bußgeldvorschrift des Stammzellengesetzes stellen. Nach § 14 Stammzellgesetz werden Ordnungswidrigkeiten mit einer Geldbuße bis zu fünfzigtausend Euro geahndet. In entsprechender Höhe könnte also Bußgeld für das therapeutische Klonen ohne vorherige Einholung der erforderlichen Genehmigung, das Erschleichen einer Genehmigung durch vorsätzlich falsche Angaben und die anderen tatbestandsmäßigen Handlungen verhängt werden. b) Indirekte Steuerung Mit den vorgestellten direkten Steuerungsmechanismen lassen sich das verfassungsrechtlich gebotene effektive Verbot des reproduktiven Klonens sowie die Gewährleistung der Forschungsfreiheit bezüglich des therapeutischen Klonens umsetzen. Was damit aber noch nicht erreicht werden kann, ist die (über die Vereitelung des reproduktiven Klonens hinausgehende) zielorientierte Lenkung der Forschung. Daher ist das auf anderen Wegen zu erreichen, nämlich über indirekte Steuerungsmechanismen. Die sich vorliegend anbietenden indirekten Steuerungsmittel lassen sich grob untergliedern in ökonomische Instrumente und in regulierte Selbstregulierung von Wissenschaft und Forschung. Ein bereits praktiziertes, der ersten Gruppe zuzuordnendes indirektes Steuerungsmittel ist das Patentierungsverbot für Verfahren zum Klonen von Menschen. Ein weiteres Steuerungsmittel könnte durch die Vergabe öffentlicher Mittel in Abhängigkeit von bestimmten Voraussetzungen geschaffen werden. Daneben besteht die Möglichkeit der Steuerung durch regulierte Selbstregulierung. aa) Ökonomische Steuerungsinstrumente Ökonomische Steuerungsinstrumente zeichnen sich dadurch aus, dass bei ihrem Einsatz dem Betroffenen ein Entscheidungsspielraum dahingehend verbleibt, ob er ein vom Staat gewünschtes Verhalten überhaupt zeigt.85 Der Betroffene kann selbst und ohne staatliche Folgen entscheiden, wie er auf finanzielle Anreize oder Erschwernisse reagiert. Im Gegensatz zu ordnungsrechtlichen Instrumenten wird ihm durch ökonomische Instrumente also kein bestimmtes Verhalten abverlangt. Damit offenbart sich auch der Nachteil solcher Steuerungsinstrumente: Ihnen haftet zwangsläufig eine gewisse Wirkungsunsicherheit an. In Gebieten wie dem vorliegenden, dem Regelungsbereich des Klo85

Kloepfer, JZ 1991, S. 741.

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nens von Menschen, in dem verfassungsrechtlich geschützte Interessen beteiligt sind, kann es daher nur flankierend herangezogen werden. Der alleinige Schutz durch ökonomische Instrumente ist dem Gesetzgeber hier jedoch verwehrt.86 (1) Patentierungsverbot von Verfahren zum Klonen von Menschen Ein als effektiv einzustufendes indirektes ökonomisches Steuerungsmittel ist das Patentierungsverbot. Die indirekte Steuerungskraft des Patentierungsverbots87 beruht auf seiner sanktionierenden Wirkung. Denn ohne die Aussicht, die Ergebnisse eines Forschungsprojektes patentrechtlich absichern und ihren Wert durch zunächst alleinige Nutzung, später durch entsprechende Vermarktung abschöpfen zu können, sind Erfindungen und damit die dazugehörige Forschung nicht finanzierbar. Gemäß § 2 Nr. 1 PatG ist die Patentierbarkeit von Verfahren zum Klonen von menschlichen Lebewesen als Verstoß jedenfalls gegen die öffentlichen Ordnung ausgeschlossen. Darüber hinaus sorgen gemeinschaftsrechtliche sowie internationale Patentierungsschranken für den Ausschluss solcher Verfahren von der Patentierbarkeit, so die Biotechnologierichtlinie, die das Klonen von Menschen in Artikel 6 II a Biotechnologierichtlinie als Beispiel für einen Verstoß gegen die öffentliche Ordnung und die guten Sitten nennt. Die Richtlinie bedarf allerdings noch der Umsetzung in die nationalen Rechtsordnungen.88 Über den Geltungsbereich des Gemeinschaftsrechts hinaus sorgt für eine entsprechende Patentierungsschranke das EPÜ. Während Artikel 53a EPÜ eine Patentierungsschranke im Sinne des § 2 Nr. 2 PatG enthält, hat es den Wortlaut des Artikel 6 II der Biotechnologierichtlinie in seine Ausführungsverordnung übernommen. Von diesen Klonverboten werden das reproduktive sowie das therapeutische Klonen gleichermaßen erfasst. Aufgrund der Identität beider Verfahren89 scheint das auch angemessen, da hier bei der Patentierung eines Verfahrens zum Rekonstruieren eines Embryos zu reproduktiven oder zu therapeutischen Zwecken zunächst nicht unterschieden werden kann. Das Patentierungsverbot stellt damit ein bereits vorhandenes und effektives indirektes Steuerungsinstrument dar. Nachteilig an dieser Regelung ist es dennoch, dass damit pauschal Fortschritte auch in der Entwicklung des therapeutischen Klonens und damit zusammenhängenden Therapien gehemmt werden.

86

Kloepfer, JZ 1991, S. 741. Hierzu ausführlich im 1. Kapitel unter B.1.a)aa) – Patentgesetz. 88 s. oben, 1. Kapitel unter B.1.a)aa) – Patentgesetz. 89 s. oben in diesem Kapitel unter B.2.a)bb)(2) – Verbot mit Genehmigungsvorbehalt des therapeutischen Klonens. 87

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Um das Ergebnis abzumildern, kommt eine entgegenwirkende Forschungsförderung für ebendiese Bereiche in Betracht. (2) Forschungsförderung Ein weiteres Instrument zur indirekten staatlichen Steuerung der Forschung ist die Forschungsförderung durch öffentliche Mittel.90 Die Forschungsförderung in Deutschland läuft über verschiedene Förderprogramme. Im Bereich der Genmedizin stehen das Graduiertenkolleg und der Sonderforschungsbereich der Deutschen Forschungsgemeinschaft (DFG), die Förderschwerpunkte des Bundesministeriums für Bildung und Forschung (BMBF) und die Volkswagenstiftung im Vordergrund.91 Die Ziele der Wissenschaft und Forschung sind auch die der Forschungsförderung, nämlich – als mittelbare Ziele – die Verhütung, Behandlung und Heilung von Krankheiten sowie Verminderung von Leiden, Optimierung und Stärkung von Strukturen der Forschung, Förderung wissenschaftlichen Nachwuchses, Beschleunigung des Transfers in die Wirtschaft sowie der Auf- und Ausbau von internationalen Kooperationen. Als unmittelbares Ziel kommen wissenschaftliche Publikationen und Patente hinzu.92 Forschungsförderung besteht nicht nur darin, öffentliche Mittel zu verteilen. Auch die Förderung des Wettbewerbs und die Schaffung günstiger Rahmenbedingungen, wie zum Beispiel die Verminderung struktureller Schranken zwischen verschiedenen (universitären, außeruniversitären und wirtschaftlichen) Forschungseinrichtungen gehören hierzu.93 Um auf die „Richtung“ der Forschung einzuwirken, ist die finanzielle Forschungsförderung allerdings das entscheidende Mittel. Der Staat macht durch das Bundesministerium für Bildung und Forschung (BMBF) von diesem indirekten Steuerungsmittel Gebrauch, indem es bestimmte Forschungsbereiche fördert, andere dagegen hiervon ausschließt. Im Bereich der Biotechnologie fördert das BMBF „anwendungsorientierte, risikoreiche Forschungs- und Entwicklungsvorhaben, die dem Bereich der modernen Biotechnologie zuzuordnen sind und eine entscheidende Rolle für die antragstellenden Firmen bei der Positionierung am Markt spielen.“94 Antragsberechtigt für eine entsprechende Förderung sind kleine und mittlere Unternehmen der gewerb90 s. im 1. Kapitel unter B.2. – Forschungsförderung – Gemeinschaftsrechtliche Regelung im Beschluss über das Sechste Rahmenforschungsprogramm der Kommission. 91 So exemplarisch für den Bereich der Gentherapie, vgl. Gieselmann in: Winter/ Fenger/Schreiber, Genmedizin und Recht, Rdnr. 666 f. 92 So für den Bereich der Gentherapie formuliert, s. Gieselmann in: Winter/Fenger/ Schreiber, Genmedizin und Recht, Rdnr. 656. 93 Gieselmann in: Winter/Fenger/Schreiber, Genmedizin und Recht, Rdnr. 661. 94 So die Informationen, die im Internet zur Verfügung gestellt sind, abrufbar auf den Seiten des BMBF unter Bekanntmachungen – Förderrichtlinien zur Aktivität

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4. Kap.: Bewältigung der Entwicklungen der Biotechnologie

lichen Wirtschaft, Hochschulen und außeruniversitäre Forschungseinrichtungen. Die Förderung erfolgt in der Regel durch nicht rückzahlbare Zuschüsse.95 Wenn solche Forschungsvorhaben, die das therapeutische Klonen von menschlichen Embryonen zum Inhalt haben, von der Förderung durch öffentliche Mittel ausgeschlossen werden, kann damit die Wahl von Forschungsprojekten mittelbar beeinflusst werden. Jedenfalls Projekte, die auf eine öffentliche Förderung angewiesen sind, sind in diesen „staatlich unerwünschten“ Bereichen dann nicht mehr finanzierbar. Stattdessen werden die entsprechenden Forschungseinrichtungen auf andere, staatlicherseits gewünschte und demgemäß geförderte Projekte ausweichen. Allerdings läuft der Staat auch Gefahr, durch Kürzungen der Förderungsmittel den Einfluss privater Geldgeber zu stärken. Wenn in das Programm der zu fördernden Projekte dagegen solche Forschungsvorhaben aufgenommen würden, könnte (und sollte) sich der Staat in diesem Bereich seine Einflussnahme durch gezielte Förderungsprogramme sichern und dadurch die Richtung mitbestimmen, in die sich diese moderne biotechnologische Methode weiterentwickelt und in welchen Bereichen sie angewendet werden soll. Zu denken ist hier an die Erforschung von bisher nicht heilbaren Krankheiten und die Entwicklung neuer Therapien zur Behandlung schwerster Erbkrankheiten unter Verwendung der Methode des therapeutischen Klonens, zu denen der Staat aufgrund des öffentlichen Interesses an einer bestmöglichen medizinischen Versorgung verpflichtet ist.96 Andernfalls bleibt dieses Gebiet allein privaten Geldgebern vorbehalten. Um sich also die Vergabe öffentlicher Mittel als indirektes Steuerungsinstrument zu bewahren, muss er sich selbst in Konkurrenz zu privaten Geldgebern sehen und sollte diesen das Feld nicht überlassen. Auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene wurde mit dem Sechsten Rahmenforschungsprogramm97 bereits auf dieses indirekte Steuerungsinstrument zurückgegriffen.98 Nach Artikel 3 des Rahmenforschungsprogramms müssen bei allen Forschungsmaßnahmen innerhalb des Rahmenprogramms ethische Grundprinzipien beachtet werden. Im 17. Erwägungsgrund zu diesem Beschluss werden

„BioChancePLUS“ unter http://www.bmbf.de/foerderungen/2261.php (Stand: 26.6. 2004). 95 s. auf den Seiten des BMBF unter http://www.bmbf.de/foerderungen/2261.php (Stand: 26.6.2004). 96 s. dazu im 3. Kapitel unter A.3.a) – Öffentliche Gesundheit. 97 Beschluss Nr. 1513/2002/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2002 über das Sechste Rahmenprogramm der Europäischen Gemeinschaft im Bereich der Forschung, technologischen Entwicklung und Demonstration als Beitrag zur Verwirklichung des Europäischen Forschungsraumes und zur Innovation (2002– 2006), ABlEG Nr. L 232/1. 98 s. dazu im 1. Kapitel unter B.2. – Forschungsförderung – Gemeinschaftsrechtliche Regelung im Beschluss über das Sechste Rahmenforschungsprogramm.

A. Ausfüllung des Handlungsspielraums durch den Gesetzgeber

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diese „ethischen Prinzipien“ präzisiert, indem insbesondere auf die Charta der Grundrechte der Europäischen Union99 Bezug genommen wird. Im ersten, mit „Würde des Menschen“ überschriebenen Kapitel, Artikel 3 II, 4. Spiegelstrich der Charta findet sich ein explizites Verbot des reproduktiven Klonens von Menschen. Damit ist zunächst die Förderung solcher Forschungsvorhaben ausgeschlossen, für Projekte, die mit dem therapeutischen Klonen arbeiten, gilt dieses Verbot jedoch nicht.100 Eine Förderung ist hier also möglich und kann dazu genutzt werden, in diesem Forschungsgebiet durch entsprechende Fördermaßnahmen forschungslenkenden Einfluss zu nehmen. bb) Regulierte Selbstregulierung Regulierte Selbstregulierung liegt dann vor, „wenn eine öffentliche Aufgabe von gesellschaftlichen Kräften außerstaatlich, insbesondere innerhalb des Marktes, in organisierter Form übernommen wird, wobei der Staat ein konkretes Interesse an der Erfüllung hat, die Organisationen stützt und auf diese substanziell einwirkt“.101 Das Spezifikum der regulierten Selbstregulierung liegt darin, dass sich die staatliche Steuerung auf die Initiierung, Anleitung und Absicherung der eigenverantwortlichen Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch private Akteure im Sinne einer normativen Umgebung beschränkt.102 Damit ist einer der Schlüsselbegriffe der Verwaltungsrechtsreform103 grob umrissen. Das Ziel der regulierten Selbstregulierung ist es, den öffentlichen Sektor und den politischen Entscheidungsträger finanziell durch die Verfolgung staatlich definierter öffentlicher Zwecke auf eigene Kosten gesellschaftlicher Organisationen zu entlasten und gleichzeitig in der Gesellschaft vorhandene Potenziale, nämlich ihre Wissensbestände, Lernfähigkeit, Kreativität und Problemlösungskapazitäten, zu mobilisieren.104 Die politische Attraktivität der regulierten Selbstregulierung liegt in verschiedensten Aspekten105, zeigt sich aber vor allem in der Entlastungsidee. Weil der Staat sich, ausgelöst durch die Erwartungshaltung seiner Bürger, sichtlich übernommen hat106, verschiebt der Staat die Erfüllung der von ihm bestimmten öffentlichen Aufgaben auf die Gesell99

ABlEG Nr. C 364/01 vom 18.12.2000. Vgl. im 1. Kapitel unter B.2. – Forschungsförderung – Gemeinschaftsrechtliche Regelung im Beschluss über das Sechste Rahmenforschungsprogramm. 101 Di Fabio, VVDStRL Bd. 56 (1997), S. 235 ff. (241). 102 Vosskuhle, VerwArch 2001, S. 184 ff. (213). 103 s. dazu Vosskuhle, VerwArch 2001, S. 184 ff. 104 Vosskuhle, VerwArch 2001, S. 184 ff. (214). 105 Hierzu Di Fabio, VVDStRL Bd. 56 (1997), S. 235 ff. (238 ff.). 106 „Unter dem Diktat leerer Kassen stöhnt die öffentliche Gewalt wie Atlas unter dem Gewicht des Himmels“, so Di Fabio, VVDStRL Bd. 56 (1997), S. 235 ff. (239 f.). 100

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4. Kap.: Bewältigung der Entwicklungen der Biotechnologie

schaft.107 Beispiele sind das Duale System, Öko-Audit, die Baugenehmigungsfreistellung, Umweltverträglichkeitsprüfung, Klimaschutzabkommen, die Übertragung von Prüf- und Kontrolltätigkeiten auf staatlich anerkannte private Gutachter, die Freiwillige Selbstkontrolle Film bzw. Fernsehen, die betriebliche Selbstüberwachung durch Betriebsbeauftragte im Umweltrecht oder die halbstaatliche Standardsetzung im Technikrecht.108 Im Bereich von Wissenschaft und Forschung, der für die Steuerung der Biotechnologie, insbesondere das Klonen von Menschen relevant ist, bestehen die Möglichkeiten der regulierten Selbstregulierung in der Einrichtung einer Sachverständigenkommission, die im Bereich der technischen Normung Verfahrensund Sicherheitsstandards für den betreffenden Forschungsbereich festlegt. Daneben kann durch die Einrichtung von Ethikkommissionen selbstregulative Wirkung erzielt werden. Solche Einrichtungen könnten die Sachverständigen- bzw. Ethikkommission auf staatlicher Ebene109 ersetzen. Besser erscheint jedoch, dass solche selbstregulierende Kommissionen in informeller Zusammenarbeit mit den staatlichen Kommissionen deren Arbeit ergänzen. Die selbstregulativen Kommissionen könnten ihre Standards in Absprache mit den staatlichen Kommissionen festlegen und somit einen Beitrag dazu leisten, dass die bei der Genehmigungsbehörde eingehenden Anträge schon weitestgehend mit den technischen und rechtlichen Anforderungen konform gehen. Auf diese Weise würde die Arbeit der Genehmigungsbehörde erheblich erleichtert und nicht zuletzt auch beschleunigt. (1) Sachverständigenkommission Eine zentrale Sachverständigenkommission für den Bereich der humanen Gentechnologie in Deutschland könnte insbesondere für die Forschung an und den Umgang mit menschlichen Embryonen Verfahrensstandards entwerfen, die zum Beispiel Regeln für das therapeutische Klonen wie einzuhaltende zeitliche Grenzen bei den Experimenten oder zu verwendende Materialen aufstellen. Das könnte, um zwei Beispiele zu nennen, eine Höchstdauer von 14 Tagen sowie ein Verbot der Verwendung tierischer Zellen beinhalten. Zur Stärkung der faktischen Bindungswirkung, die solchen Regelwerken mangels demokratischer Legitimation ihrer Verfasser nicht über eine unmittelbare Rechtsgeltung zukommen kann110, könnten breit angelegte Selbstverpflich107

Di Fabio, VVDStRL Bd. 56 (1997), S. 235 ff. (240). s. Vosskuhle, VerwArch 2001, S. 184 ff. (214 f.) mit jeweils weiteren Nachweisen und Schmidt-Preuß, VVDStRL 1997, S. 160 ff. (162). 109 s. dazu oben in diesem Kapitel unter B.2.a)bb)(2)(c) – Einsetzung beratender Gremien. 110 Vgl. für die DIN-Normen BGH NJW 1987, S. 2222 (2223). 108

A. Ausfüllung des Handlungsspielraums durch den Gesetzgeber

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tungsabkommen privater und öffentlicher Forschungsträger dienen. Mögliche Partner eines Selbstverpflichtungsabkommens könnten auf Seiten der Forschung die in der DFG zusammengeschlossenen Hochschulen und Forschungseinrichtungen, sämtliche übrigen Wissenschaftsorganisationen, die Hochschulrektorenkonferenz sowie Industrieverbände wie der Bundesverband der deutschen Industrie, der Verband der Chemischen Industrie und der Verband forschender Arzneimittelhersteller sein. Auf staatlicher Seite kommen als Beteiligte Bundesund Länderparlamente in Betracht.111 Innerhalb von Universitäten und der als öffentlich-rechtliche Körperschaften organisierten Forschungseinrichtungen könnte den von der Sachverständigenkommission ausgearbeiteten Standards über das jeweilige Satzungsrecht rechtliche Geltung verschafft werden. Außerdem könnte man einzelne Forscher bei der Vergabe von Forschungsgeldern112 vertraglich zur Anerkennung der Standards verpflichten113 oder aber die Beachtung dieser Standards zur Voraussetzung in den Vergaberichtlinien erklären. Eine weitere Maßnahme zur Stärkung der faktischen Bedeutung solcher Standards kann durch die Heranziehung solcher privater Normierungen durch die Gerichte sein. Für den Fall, dass mit den Standards die verfassungsrechtlich gebotenen Regelungen nicht abgedeckt werden oder es sich abzeichnet, dass die notwendige faktische Bindungswirkung nicht erreicht werden kann, bleibt dem Staat die Möglichkeit, die Standardsetzung an sich zu ziehen, indem er die eigene Sachverständigenkommission114 anstelle der selbstregulativen Sachverständigenkommission mit der Aufgabe der Standardsetzung betraut. In der Regel reicht jedoch das „Drohpotenzial“ staatlichen Eingreifens, um die Verträglichkeit der Ergebnisse des Standardsetzungsprozesses mit den staatlichen Vorstellungen sicherzustellen.115 Die Einsetzung einer solchen Sachverständigenkommission stünde im Dienste der „verwaltenden“ Steuerung, indem hier eine Art „Qualitätssicherung“ von Forschung stattfände. Eine inhaltliche zielorientierte Lenkung der Forschung ist damit nicht möglich.

111

Vgl. Steigleder, WissR Bd. 33 (2000), S. 111 ff. (118 f.). s. zu der Vergabe von öffentlichen Mitteln als Instrument der indirekten Steuerung oben in diesem Kapitel unter B.2.b)aa)(1) – Forschungsförderung. 113 Vgl. Steigleder, WissR Bd. 33 (2000), S. 111 ff. (119). 114 s. oben in diesem Kapitel unter B.2.a)bb)(2)(c)(aa) – Einsetzung einer Sachverständigenkommission. 115 Zum Drohpotenzial von (verhältnismäßig schärferen) verabschiedungsreifen Gesetzes- oder Verordnungsentwürfen s. Schmidt-Preuß, VVDStRL 1997, S. 160 ff. (215, 216). 112

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4. Kap.: Bewältigung der Entwicklungen der Biotechnologie

(2) Ethikkommissionen Eine weitere Maßnahme im Rahmen der indirekten Steuerung durch regulierte Selbstregulierung ist die Einsetzung von Ethikkommissionen innerhalb von Forschungseinrichtungen, die sich mit dem therapeutischen Klonen von menschlichen Lebewesen beschäftigen, als „institutionelle Form der wissenschaftlichen Verantwortung durch professionelle Selbstverantwortung“.116 Für die Durchführung von Forschungsprojekten, die mit dem therapeutischen Klonen arbeiten, könnte eine Pflicht zur Anrufung einer solchen Kommission statuiert werden und damit sichergestellt werden, dass jedes auf diesem Gebiet vorgenommene Projekt zuvor auf seine ethische Vertretbarkeit hin überprüft wird. Im medizinischen Bereich in Deutschland gibt es eine derartige beratende Begleitung von Forschungsvorhaben bereits seit 1971. Die ersten Ethikkommissionen wurden 1971 an den medizinischen Fakultäten in Ulm und in Göttingen gegründet. Nach und nach folgten alle medizinischen Fakultäten und alle 17 Ärztekammern diesem Beispiel.117 Diesen Ethikkommissionen übergeordnet ist die „Zentrale Kommission zur Wahrung ethischer Grundsätze in der Medizin und ihren Grenzgebieten“ bei der Bundesärztekammer. Das Aufgabenspektrum dieser Zentralen Kommission umfasst Äußerungen zu ethischen Fragen, die durch den Fortschritt und die technologische Entwicklung in der Medizin und ihren Grenzgebieten aufgeworfen werden und eine gemeinsame Antwort innerhalb Deutschlands erfordern. Sie steht auf Wunsch der Ethikkommission einer Landesärztekammer oder einer medizinischen Fakultät bei Wahrung der Unabhängigkeit dieser Ethikkommission für eine ergänzende Beurteilung zur Verfügung. Die Zentrale Ethikkommission gibt dann eine Empfehlung, Hinweis oder Handreichung zu grundsätzliche Problemen ab, an die die regionalen Ethikkommissionen in ihrer Entscheidung jedoch nicht gebunden sind.118 Die bundesrechtliche Grundlage für die Ethikkommissionen findet sich in Vorschriften, die eine Rechtspflicht zu ihrer Anrufung normieren. So hat der Gesetzgeber erstmals 1994 die klinische Prüfung von Medizinprodukten und Arzneimitteln an Menschen von der vorherigen Zustimmung einer unabhängigen Ethikkommission abhängig gemacht119; auch die Durchführung eines Immunisierungsprogramms erfordert ein zustimmendes Votum einer nach Landesrecht gebildeten unabhängigen Ethikkommission.120 Landesrechtliche Grundla116 117 118

Gramm, WissR 1999, S. 209 ff. (217). Gramm, WissR 1999, S. 209 ff. (210). Doppelfeld in: Winter/Fenger/Schreiber, Genmedizin und Recht, Rdnr. 606 ff.

(608). 119 Vgl. § 20 VII, VIII Medizinproduktegesetz v. 2. August 1994, BGBl. I, S. 1963, zuletzt geändert durch das 2. MPGÄndG v. 13.12.2001; § 40 I AMG. 120 Vgl. § 8 II Nr. 7 Transfusionsgesetz v. 1.7.1998, BGBl. I, S. 1752.

A. Ausfüllung des Handlungsspielraums durch den Gesetzgeber

233

gen für Ethikkommissionen finden sich zumeist in ärztlichen Berufsgesetzen. Auf dieser Grundlage erließen Ärztekammern und die medizinischen Fakultäten entsprechende Satzungen.121 Inhaltlich regelt das Recht nur, dass Ethikkommissionen eine ethisch fundierte Nutzen-Risiko-Abwägung vornehmen sollen. Hierbei soll das individuelle Risiko gegen einen erhofften individuellen und kollektiven Nutzen abgewogen werden. Materielle Standards werden dabei nicht gesetzlich vorgegeben. Damit überlässt das Recht das Votum der Ethikkommissionen letztlich dem Urteil des ärztlichen Sachverstandes.122 In der Regel besteht eine regionale Ethikkommission aus mindestens fünf Mitgliedern, darunter sind mindestens vier Ärzte und ein Jurist. Zwei Ärzte sollen erfahrene Kliniker, ein Arzt sollte mit den Problemen der theoretischen Medizin besonders vertraut sein. In den meisten Kommissionen wirken darüber hinaus Theologen, Philosophen, Rechtsphilosophen und Soziologen mit. Jede Kommission kann, soweit erforderlich, Sachverständige beratend hinzuziehen.123 Wesentliche Leitlinie für die gemäß ihren Statuten in ihren Entscheidungen völlig unabhängigen Ethikkommissionen ist die Deklaration von Helsinki.124 Ethikkommissionen sind dann von forschenden Ärzten anzurufen, wenn diese vorhaben, klinische Versuche an einem Menschen vorzunehmen. Die Ethikkommission soll in diesen Fällen Beratung in Hinblick auf rechtliche, berufsrechtliche und ethische Aspekte bieten.125 Die erteilten Voten stellen dann auf die Fragestellung hin fest, dass entweder gegen das betreffende Projekt keine Bedenken in rechtlicher, berufsrechtlicher und ethischer Hinsicht erhoben werden, dass durch die Erfüllung bestimmter Auflagen bestehende Bedenken ausgeräumt werden können oder dass von der Durchführung des Vorhabens abgeraten wird. Damit lassen sich die regionalen wie auch die Zentrale Ethikkommissionen als ein „Instrument zur Qualitätssicherung im Interesse aller Beteiligten und Betroffenen, ein Instrument zur Erfüllung der rechtlichen Verkehrssicherungspflicht der Universität und des Fachbereichs als Forschungsstätten mit spezifischen Risiken“126 bezeichnen, die innerhalb des durch das Recht gesteckten Rahmens dem Forscher Entscheidungshilfen bei der Lösung spezifisch ethischer Fragen gibt.127 Die Entscheidung bleibt aber in jedem Fall dem ärztlichen Leiter des Projekts überlassen.128 Damit kommt den Ethikkommissionen kein besonders großer 121 122 123

Gramm, WissR 1999, S. 209 ff. (211). Gramm, WissR 1999, S. 209 ff. (211). Doppelfeld in: Winter/Fenger/Schreiber, Genmedizin und Recht, Rdnr. 606 ff.

(613). 124 125 126 127

s. dazu im 1. Kapitel unter A.4.c) – Deklaration von Helsinki. Zur Arbeit einer Ethikkommission s. Freund, MedR 2001, S. 65 ff. Freund, MedR 2001, S. 65 ff. (71), Hervorhebungen im Original. Freund, MedR 2001, S. 65 ff. (71).

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4. Kap.: Bewältigung der Entwicklungen der Biotechnologie

Einfluss auf die Forschungsvorhaben selbst zu. Größere Bedeutung werden ihre Voten jedoch dann haben, wenn zum Beispiel die Vergabe öffentlicher Mittel an die Bedingung eines zustimmenden Votums einer Ethikkommission geknüpft wird. Gleiches gilt, wenn Publikationsmöglichkeiten und damit die Voraussetzung wissenschaftlicher Öffentlichkeit, die das Lebensgesetz jeder Wissenschaft darstellt, ebenfalls von einem positiven Votum abhängig gemacht wird.129 Ungeachtet der Möglichkeit der Projektvornahme trotz ablehnenden Votums kann Forschung dann gegen eine Ethikkommission faktisch kaum noch betrieben werden.130 Insgesamt kann die Einrichtung solcher Ethikkommissionen dazu führen, dass nur solche Forschungsprojekte, die die „forschungsinstitutsinterne Ethikprüfung“ bestanden haben, an dem weiteren Genehmigungsverfahren131 teilnehmen könnten, womit bereits eine „ethische Vorprüfung“ stattgefunden hätte. In Abweichung von den bestehenden, im medizinischen Bereich arbeitenden Ethikkommissionen wäre es für mit entsprechenden Aufgaben versehene Ethikkommissionen in naturwissenschaftlichen Forschungsinstituten ratsam, eine Zusammensetzung vorzunehmen, die juristischem Fachwissen größere Bedeutung beimisst. Denn die zu entscheidenden Fragen bei der Beurteilung von Forschungsvorhaben, in denen therapeutisch geklont werden soll, werden in der Regel Fragen juristischer Natur sein. Wenn die materiellen Beurteilungsmaßstäbe der selbstregulativen Ethikkommissionen mit denen der staatlichen Ethikkommission132 im Einklang stehen, kann dadurch gewährleistet werden, dass nur solche Anträge bei der Genehmigungsbehörde eingereicht werden, die mit den gesetzlichen Anforderungen übereinstimmen. Das erleichtert und beschleunigt das Genehmigungsverfahren. Mit der Arbeit solcher selbstregulativer Ethikkommissionen würde, wie bei einer zentralen Sachverständigenkommission, eine Art „Qualitätssicherung“, diesmal in moralischer Hinsicht, stattfinden, also eine „verwaltende“ Steuerung. Zielorientierte Lenkung kann aber auch damit nicht erfolgen.

128

Doppelfeld in: Winter/Fenger/Schreiber, Genmedizin und Recht, Rdnr. 606 ff.

(618). 129

Gramm, WissR 1999, S. 209 ff. (215 f.). Gramm, WissR 1999, S. 209 ff. (216). 131 s. dazu oben in diesem Kapitel unter B.2.a)bb)(2)(b) – Genehmigungsverfahren. 132 s. oben in diesem Kapitel unter B.2.a)bb)(2)(c)(bb) – Einsetzung einer Ethikkommission. 130

A. Ausfüllung des Handlungsspielraums durch den Gesetzgeber

235

3. Ergebnis und Zusammenfassung der dem Staat zur Verfügung stehenden Steuerungsinstrumente Es wurde deutlich, dass dem Staat ein weites Spektrum an Steuerungsinstrumenten zur Verfügung steht, um den Regelungsbereich des Klonens von Menschen in verfassungskonformer Weise zu regeln. Dabei ist zwischen direkten und indirekten Steuerungsinstrumenten zu unterscheiden. Die vorgeschlagene direkte Steuerung des Regelungsgegenstandes des Klonens von Menschen lässt sich wie folgt zusammenfassen: • Vorgeschaltet vor die einfachgesetzliche Regelung werden Beratungen in Ethikräten wie dem Nationalen Ethikrat oder der Enquête-Kommission. Ziel ist es, eine breite öffentliche Diskussion unter Einbeziehung aller Interessierten und Beteiligten zu erreichen. Damit kann vor allem auch der wissenschaftliche Sachverstand in die gesetzesvorbereitende Diskussion eingebunden werden.133 (Inhaltliche zielorientierte Steuerung) • Eine einfachgesetzliche Regelung als „verwaltende“ Steuerung könnte folgenden Inhalt haben134: 1. Das reproduktive Klonen von Menschen ist verboten.135 Unter reproduktivem Klonen wird die Herstellung eines menschlichen Embryos mit dem Ziel der Schaffung eines vollständigen menschlichen Organismus unter Zuhilfenahme reproduktionstechnischer Klonierungsmethoden wie zum Beispiel Zellkerntransfer verstanden. Ein reproduktiver Klon liegt nach einer Dauer von 14 Tagen ab Erzeugung des Embryos vor. Zuwiderhandlungen werden mit einem Bußgeld bis zu 500.000 A, mindestens jedoch mit dem dreifachen des durch die Zuwiderhandlung erlangten Mehrerlöses geahndet. 2. Das therapeutische Klonen von menschlichen Embryonen ist genehmigungspflichtig.136 Unter therapeutischem Klonen wird die Herstellung eines menschlichen Embryos unter Zuhilfenahme reproduktionstechnischer Klonierungsmethoden verstanden. Der durch therapeutisches Klonen gezeugte Embryo darf nicht länger als 14 Tage ab Erzeugung kultiviert werden. 133 s. oben in diesem Kapitel unter B.2.a)aa) – Vorbereitung eines Gesetzesentwurfs durch Ethikkommissionen. 134 s. oben in diesem Kapitel unter B.2.a)bb) – Inhalte einer einfachgesetzlichen Regelung. 135 s. oben in diesem Kapitel unter B.2.a)bb)(1) – Bußgeldbewehrtes Verbot des Reproduktiven Klonens. 136 s. oben in diesem Kapitel unter B.2.a)bb)(2) – Verbot mit Genehmigungsvorbehalt des therapeutischen Klonens.

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4. Kap.: Bewältigung der Entwicklungen der Biotechnologie

3. Für die Erteilung der Genehmigung ist bei der zuständigen Genehmigungsbehörde ein Antrag zu stellen.137 Bei der Antragstellung sind der Genehmigungsbehörde – die für das Forschungsvorhaben verantwortliche Person zu benennen; – das beantragte Forschungsunternehmen bezüglich – anzuwendender Methoden, Verfahren, mit dem Forschungsvorhaben verfolgtes Ziel, – Einhaltung von Sicherheitsvorschriften sowie – Nachweis eines zustimmenden Votums einer unabhängigen Ethikkommission schriftlich darzulegen. In das Genehmigungsverfahren138 sind von der Genehmigungsbehörde beratende Stellungnahmen der Sachverständigenkommission sowie der Ethikkommission heranzuziehen. Genehmigungen können mit Auflagen oder Bedingungen erteilt werden. Genehmigungen sind bei veränderten Umständen widerrufbar. 4.

Zuwiderhandlungen werden mit einem Bußgeld bis zu 50.000 A geahndet.139 Zuwiderhandlungen sind auch das Erschleichen einer Genehmigung durch vorsätzliche falsche Angaben, die unrichtige und unvollständige Bezeichnung der im Antragsverfahren erforderlichen Angaben sowie die Nichtbefolgung von Auflagen und Bedingungen, die im Zusammenhang mit der Genehmigung ergangen sind.

5.

[Einrichtung einer Sachverständigenkommission].140

6.

[Einrichtung einer Ethikkommission].141

An indirekten Steuerungsmitteln stehen dem Staat als inhaltliche zielorientierte Steuerungsmittel ökonomische Steuerungsmittel in Form des Patentierungsverbots142 sowie der Forschungsförderung143 zu Verfügung. 137

s. oben in diesem Kapitel unter B.2.a)bb)(2)(a) – Antragsverfahren. s. oben in diesem Kapitel unter B.2.a)bb)(2)(b) – Genehmigungsverfahren. 139 s. oben in diesem Kapitel unter B.2.a)bb)(2)(d) – Bußgeldbestimmung für den Fall des Zuwiderhandelns. 140 s. oben in diesem Kapitel unter B.2.a)bb)(2)(c)(aa) – Einsetzung einer Sachverständigenkommission. 141 s. oben in diesem Kapitel unter B.2.a)bb)(2)(c)(bb) – Einsetzung einer Ethikkommission. 142 s. oben in diesem Kapitel unter B.2.b)aa)(1) – Patentierungsverbot von Verfahren zum Klonen von Menschen. 143 s. oben in diesem Kapitel unter B.2.b)aa)(2) – Forschungsförderung. 138

A. Ausfüllung des Handlungsspielraums durch den Gesetzgeber

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Die Einrichtung einer selbstregulierenden zentralen Sachverständigenkommission144, die Sicherheitsstandards festlegt, sowie forschungsinstitutsinterner Ethikkommissionen145 zeitigt „verwaltende“ Steuerungswirkung. Diese Mittel dienen insbesondere der Vereinfachung und Beschleunigung des behördlichen Genehmigungsverfahrens. Insgesamt ist eine staatliche Steuerung des Regelungsbereichs des Klonens von Menschen in dem Sinne möglich, als dass die Forschung im Bereich des Klonens von menschlichen Lebewesen innerhalb der von Gesetz und Verwaltung vorgegebenen Grenzen gehalten werden kann. Dem Erfordernis der Effektivität kann dabei mit den vorgeschlagenen Mitteln gut nachgekommen werden. Schwieriger wird es dagegen, wenn eine Steuerung der Forschung im Sinne einer zielorientierten Lenkung erwartet wird. Ansatzweise kann das mit finanziellen Anreizen durch Forschungsförderung auf bestimmten Gebieten geschehen. Darüber hinaus (abgesehen davon, dass eine staatliche Lenkung der Wissenschaft mit Artikel 5 Abs. 3 GG auch nicht vereinbar ist) taugen die vorgestellten Mittel nicht. Insofern trifft es zu, dass das, was wir nicht erkennen, wir auch nicht steuern können.146 Ethikräte bzw. Ethikkommissionen finden sich bei diesem Regelungsvorschlag auf drei, Sachverständigenkommissionen auf zwei Ebenen. Die daraus deutlich werdende Betonung dieser Einrichtungen trägt zwei besonderen Anliegen und Erfordernissen Rechnung. Erstens erfordert die rechtliche Fassung der modernen Biotechnologie in hohem Maße Fachwissen, das in die staatliche Steuerung integriert werden muss, um einerseits Gefahren einschätzen und Risiken beurteilen zu können und andererseits den technologischen Fortschritt nicht über Gebühr zu hindern. Und zweitens spielt die „richtige“ ethische Wertung moderner Technologien eine wichtige Rolle, sobald hochrangige Verfassungsrechtsgüter wie Menschenwürde und Lebensrecht, Forschungsfreiheit sowie wichtige Gemeinwohlinteressen betroffen sind. Alles in allem spiegelt dieser Reglungsvorschlag das wider, was dem Gesetzgeber durch das mehrpolige Verfassungsrechtsverhältnis vorgegeben ist: In erster Linie wird damit zum Schutz der Menschenwürde das reproduktive Klonen von Menschen verboten und das entsprechende Verbot effektiv umgesetzt. Daneben wird dem Grundrecht aus Artikel 5 Abs. 3 GG sowie den weiteren grundrechtlich geschützten Interessen Rechnung getragen, dies jedoch unter Berücksichtigung entgegenstehender Gemeinwohlinteressen und Befürchtungen. So kommt der Effektivität des Verbotes des reproduktiven Klonens besonders große 144 s. oben in diesem Kapitel unter B.2.b)bb)(1) – Einsetzung einer Sachverständigenkommission. 145 s. oben in diesem Kapitel unter B.2.b)bb)(2) – Einsetzung von Ethikkommissionen. 146 Murswiek, VVDStRL 1990, S. 207 ff. (227).

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4. Kap.: Bewältigung der Entwicklungen der Biotechnologie

Bedeutung zu. Daher wird das Verbot mit Genehmigungsvorbehalt des therapeutischen Klonens für besonders gut geeignet erachtet. Eine besonders wünschenswerte Folge dieses Regelungskonzeptes ist, dass aufgrund des Genehmigungsvorbehalts dem Staat die in diesem speziellen Bereich der modernen Biotechnologie stattfindende Forschung bekannt ist. Auf diesem Wege ist gewährleistet, dass sich der Staat notwendigerweise immer auf dem neuesten Kenntnisstand befindet, weil er ja die Genehmigung auszusprechen hat. Und dadurch muss die Wissenschaft ein notwendiges Interesse daran haben, den Staat durch ständigen Informationsfluss auch immer auf dem neuesten Stand zu halten. Böse Überraschungen wie Regelungslücken und daraus resultierende Rechtsunsicherheiten aufgrund einer dem Recht im Tempo überlegenden Technik sollten damit weitgehend ausgeschlossen werden können.

Schlussbetrachtung Für einen Staat, dessen Aufgaben Risikovorsorge und Zukunftsvorsorge heißen, bedeuten die rasanten Fortschritte in Wissenschaft und Technik auf dem Gebiet der Biotechnologie eine große Herausforderung. Am Beispiel des Klonens von Menschen hat sich gezeigt, dass eine staatliche Steuerung dieses Bereichs mit erheblichen Schwierigkeiten behaftet ist, die bewältigt werden wollen. Die Ausgangslage der Steuerung im Bereich der Biotechnologie stellt sich regelmäßig so dar, dass der Staat von einer plötzlich entflammenden öffentlichen Diskussion überrascht wird, in der sich verhärtete Fronten gegenüberstehen und darüber streiten, wie viel Biotechnologie erlaubt, wie viel Fortschritt erträglich und wie viel Schutz erforderlich ist. Meist gibt es schon gesetzliche Regelungen, die für den Bereich, innerhalb dessen eine öffentliche Diskussion entbrannt ist, einschlägig sind. Doch zeigen sich hier und dort Regelungslücken, die in ihren Folgen nicht tragbar sind. Zu diesen Regelungslücken ist es aufgrund der schnell voranschreitenden Entwicklungen in Wissenschaft und Technik gekommen, die in ihrem Tempo den gesetzlichen Regelungen „enteilt“ sind. In der Erkenntnis, dass nun dringender Handlungsbedarf seitens des Staates besteht, offenbart sich, dass hier eine schier unüberschaubare Vielfalt an konfligierenden Interessen in Ausgleich gebracht werden will, dass die Regelungsmaterie ein hohes Maß an Sachverstand erfordert und dass schon wieder neue wissenschaftliche Erkenntnisse existieren, die Beachtung finden müssen – und dass zu erwarten ist, dass dieses Tempo nicht abflaut. So hat es sich am konkreten Beispiel des Klonens von Menschen zugetragen. Eine plötzlich entflammende Diskussion hat die Aufmerksamkeit darauf gelenkt, dass neue, derzeit nur im Tierversuch erprobte Klonierungstechniken in kurzer Zeit auch auf den Menschen übertragbar sein werden. Angesichts ungewisser Nutzen und Risiken, die sich hinter diesem neuen Feld verbergen, stellt sich die Frage nach gesetzgeberischem Handlungsbedarf. Die Überprüfung des derzeitigen Regelungstandes hat ergeben, dass die biotechnologischen Entwicklungen die Regelungen des Embryonenschutzgesetzes überholt haben. Die zur Zeit seines Inkrafttretens mit dem Anspruch eines umfassenden Klonverbots gedachte Regelung des § 6 I (i. V. m. § 8 I) Embryonenschutzge-

240

Schlussbetrachtung

setz hat sich als unzureichend entpuppt. Kann unter weiter Strapazierung des Wortlautes neben den „einfachen“ Klonverfahren wie dem Abspalten totipotenter Zellen sowie dem Embryosplitting noch die Klonierungsmethode des Zellkerntransfers unter den Tatbestand des Klonverbots des Embryonenschutzgesetzes subsumiert werden, so gilt das spätestens dann nicht mehr, wenn gezielte gentechnische Veränderung des Genoms einer Spenderzelle und Zellkerntransplantation kombiniert werden. Hier ist der Tatbestand des Klonens im Sinne der Erzeugung eines Embryos mit der gleichen Erbinformation wie ein anderer Embryo, Foetus, Mensch oder Verstorbener auch unter weitem Verständnis des Wortlautes nicht mehr erfüllt. Und auch ein Verfahren, bei dem durch Zellkerntransplantation ein menschlicher Zellkern in eine tierische Eizelle eingebracht und dieser Embryo zur Entwicklung gebracht wird, kann das Embryonenschutzgesetz in seiner derzeitigen Fassung nicht verhindern. Das gemeinschaftsrechtliche Klonverbot des Artikel 3 II der Charta der Grundrechte der Europäischen Union verbietet explizit das reproduktive Klonen von Menschen, ohne zum therapeutischen Klonen Stellung zu nehmen. Aufgrund der bislang ungeklärten Rechtswirkung der Charta ist dem gemeinschaftsrechtlichen Verbot des reproduktiven Klonens nicht mehr als Signalwirkung zuzuschreiben. Das als indirektes Steuerungsinstrument zu bezeichnende Patentierungsverbot im Rahmen des § 2 Nr. 1 PatG kann dagegen als umfassendes Verbot der Patentierbarkeit von Verfahren zum Klonen von menschlichen Lebewesen als Verstoß jedenfalls gegen die öffentliche Ordnung verstanden werden. Dieses Verständnis wird durch die gemeinschaftsrechtliche Biotechnologierichtlinie bestätigt, in dessen Artikel 6 II a das Klonen von Menschen als Beispiel für einen Verstoß gegen die öffentliche Ordnung und die guten Sitten ausdrücklich genannt und von der Patentierbarkeit ausgeschlossen wird. Die Richtlinie bedarf noch der Umsetzung in die nationalen Rechtsordnungen; der deutsche Vorschlag sieht eine wörtliche Umsetzung dieser Bestimmung vor. Als weiteres indirektes Steuerungsmittel sieht das ebenfalls gemeinschaftsrechtliche Sechste Rahmenforschungsprogramm den Ausschluss der Förderung von solchen Forschungsvorhaben vor, die mit dem reproduktiven Klonen arbeiten. Die Defizite des gegenwärtigen Regelungsstandes liegen auf der Hand: das Verbot des Klonens von Menschen ist von der Technik überholt und damit nicht mehr umfassend, obwohl es in dieser Absicht erlassen wurde; eine Differenzierung zwischen reproduktivem und therapeutischem Klonen fehlt gänzlich. Daraus ergeben sich nicht hinnehmbare Rechtsunsicherheiten. Die weiter gefassten Regelungen der indirekten Steuerungsmittel können dieses Defizit nicht wettmachen.

Schlussbetrachtung

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Die „Modernisierung“ des Klonverbots erfordert zunächst eine umfassende Untersuchung aller beteiligten verfassungsrechtlich geschützten Interessen. Dies geschieht in der Form der Prüfung der mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnisse. Die verschiedenen Verfassungsrechtsverhältnisse lassen sich in die zwischen Nutzer und Staat, Betroffenem und Staat sowie Gemeinwohlinteressen einteilen. Konkret handelt es sich um folgende konfligierende Interessen: Im Verfassungsrechtsverhältnis zwischen Nutzer und Staat sind die Wissenschaftsfreiheit gemäß Artikel 5 Abs. 3 GG und die in Artikel 12 Abs. 1 GG verankerte ärztliche Berufsfreiheit sowie die Unternehmensfreiheit zu berücksichtigen. Diese markieren das Übermaßverbot. Das Verfassungsrechtsverhältnis zwischen Betroffenen und Staat wird durch die Menschenwürde gemäß Artikel 1 Abs. 1 GG des reproduktiv geklonten Menschen sowie der beteiligten Leihmütter geprägt. Der Schutz der Menschenwürde definiert hier das Untermaßverbot. Das therapeutische Klonen zeigt dagegen keine Grundrechtsrelevanz. An öffentlichen Interessen beziehungsweise als das Gemeinwohl ist das der Nutzerseite zuzuordnende Interesse an einer bestmöglichen medizinischen Versorgung sowie das Interesse am Forschungs- und Wirtschaftsstandort Deutschland zu berücksichtigen; in schwächerer Ausprägung auf der Betroffenenseite das Argument des Forschungsmissbrauchs sowie das slippery-slope-Argument. Werden diese Interessen in der mehrpoligen Verhältnismäßigkeitsprüfung in ein Rangverhältnis gebracht, so findet sich an erster Stelle die zu schützende und zu achtende Menschenwürde, die durch reproduktives Klonen in den Personen des reproduzierten Klons sowie der beteiligten Leihmütter jedenfalls beim derzeitigen Stand der Forschung durch reproduktives Klonen verletzt würden. An zweiter Stelle rangiert die Wissenschaftsfreiheit gemäß Artikel 5 Abs. 3 GG, die durch ein undifferenziertes strafrechtliches Klonverbot betroffen ist. Verhältnismäßig untergeordnet finden sich die einfachgesetzlich einschränkbare Berufs- sowie Unternehmensfreiheit. Die öffentlichen Interessen verleihen der jeweils zuzuordnenden Seite – Nutzer- oder Betroffenenseite – ein in ihrer Intensität unterschiedliches Mehr an Gewicht. Die durch die Prüfung der mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnisse gewonnenen Eckpunkte markieren die Grenzen des Korridors, innerhalb dessen der Gesetzgeber gehalten ist, eine Regelung zu finden, die im Ergebnis das im Rahmen der mehrpoligen Verhältnismäßigkeitsprüfung ermittelte Rangverhältnis der beteiligten Interessen widerspiegelt. Diese Eckpunkte werden definiert durch das Unter- und Übermaßverbot. Das Untermaßverbot gebietet zum Schutz der Menschenwürde ein effektives und umfassendes Verbot des reproduktiven Klonens. Das Übermaßverbot erklärt die verfassungsrechtliche Unzulässigkeit des Verbots des therapeutischen Klonens.

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Schlussbetrachtung

Innerhalb dieser Eckwerte empfiehlt sich eine staatliche Steuerung des Regelungsgegenstandes des Klonens von Menschen, die auf verschiedene Steuerungsmittel zurückgreift. Als direktes Steuerungsmittel wird eine Rahmengesetzgebung vorgeschlagen, die das reproduktive Klonen unter Androhung eines erheblichen Bußgeldes verbietet. Das therapeutische Klonen wird einem Antrags- und Genehmigungsverfahren unterworfen. Zuwiderhandlungen sind ebenfalls bußgeldbewehrt. In die behördliche Entscheidung bezüglich der Anträge sollen beratende Stellungnahmen einer Sachverständigenkommission sowie eines Ethikrates integriert werden. An indirekten Steuerungsmitteln stehen dem Staat ökonomische Steuerungsmittel in Form des Patentierungsverbots sowie der Forschungsförderung zu Verfügung. Die Einrichtung einer selbstregulierenden zentralen Sachverständigenkommission, die Sicherheitsstandards festlegt, sowie forschungsinstitutsinterner Ethikkommissionen dienen insbesondere der Vereinfachung und Beschleunigung des behördlichen Genehmigungsverfahrens. In einer derartigen Regelung spiegelt sich nicht nur das Rangverhältnis aller tangierten grundrechtsrelevanten Interessen wider, sondern es ist über die Entscheidungsverlagerung zugunsten der Exekutive bzw. auf selbstregulierende Gremien möglich, auf biotechnologische Entwicklungen schnell zu reagieren. Regelungslücken und daraus resultierende Rechtsunsicherheiten aufgrund einer dem Recht im Tempo überlegenden Technik sollten damit weitgehend ausgeschlossen werden können. Das hier angewandte Verfahren ist auf den Bereich der Biotechnologie insgesamt übertragbar und darüber hinaus auf alle Lebenssachverhalte, in denen eine staatliche Steuerung in Bereichen erfolgen muss, in die mehr als zwei grundrechtlich geschützte Interessen involviert sind – eben mehrpolige Verfassungsrechtsverhältnisse. Der Feststellung aller beteiligten Interessen folgt die Prüfung der mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnisse, unterteilt in das Verfassungsrechtsverhältnis zwischen Nutzer und Staat, Betroffenem und Staat sowie der Gemeinwohlinteressen. Im Rahmen der mehrpoligen Verhältnismäßigkeitsprüfung werden die beteiligten Interessen in ein Rangverhältnis gebracht und die Eckwerte, definiert durch Über- und Untermaßverbot, ermittelt. Daraus ergibt sich der Korridor, innerhalb dessen der Gesetzgeber gehalten ist, regelnd tätig zu werden. Das Gebot der Biotechnologie an seine staatliche Steuerung lautet: Gewährleistung eines hohen Maßes an Flexibilität sowie Integration von Fachwissen. Geeignetes Steuerungsinstrument ist daher eine Rahmengesetzgebung, die eine Entscheidungsverlagerung zugunsten der Exekutive erlaubt, welche ihrerseits Sachverständigenkommissionen zur Entscheidungshilfe in Fachfragen anrufen kann. Nicht in jedem Fall wird die Etablierung eines Verbotes mit Genehmigungsvorbehalt erforderlich sein. In Fällen, in denen nicht wie beim

Schlussbetrachtung

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Klonen von Menschen höchstrangige Rechtsgüter unmittelbar bedroht sind, wird das ermittelte Rangverhältnis ergeben, dass zum Beispiel ein Antragsverfahren allen beteiligten Interessen bereits gerecht wird. Flankierend können immer ökonomische indirekte Steuerungsmittel sowie Mittel der regulierten Selbstregulierung nutzbar gemacht werden. Damit ist eine staatliche Steuerung der Biotechnologie möglich, in der der Staat als Schlichter alle beteiligten Interessen entsprechend ihrem Rangverhältnis in Ausgleich bringen, dabei mit dem hohen Tempo von Wissenschaft und Forschung mithalten kann sowie über ausreichendes Fachwissen verfügt und dank einer ständigen Beobachtung der Entwicklungen unverzüglich auf auftretende Regelungslücken sowie Gefahren und Risiken reagieren kann. Auch wenn sich die Errungenschaften von Wissenschaft und Forschung nicht vorhersehen oder gar lenken lassen, so ist doch eine staatliche Steuerung möglich, die dem Gedanken der Risiko- und Zukunftsvorsorge genügt.

Glossar Abspaltung totipotenter Zellen („Embryobiopsie“)1 Spaltet man einem frühen Embryo totipotente Zellen ab und bringt diese getrennt zur Entwicklung, führt dies zu eineiigen Mehrlingen. Die Möglichkeit der Herstellung menschlicher Klone auf diesem Wege wurde 1993 im Experiment bewiesen.2 Die Embryobiopsie ist ein gängiges Verfahren zur Durchführung der Präimplantationsdiagnostik.3 Befruchtung Prozess der Vereinigung von Eizelle und Spermium zu einer Zygote. Blastomeren Blastomeren sind die ersten Zellen eines Embryos nach Teilung der befruchteten Eizelle bis zum Morulastadium. Bis zum 8-Zellstadium sind alle Blastomeren totipotent. Blastozyste Embryo während des ca. 4. bis 7. Tages der Entwicklung. Das Blastocystenstadium beginnt im 50–60-Zellstadium. Die Blastocyste lässt sich in eine äußere Zellgruppe (Trophoblast; griech. Trophe = Ernährung), aus der sich die Plazentaanteile entwickeln, und in eine innere Zellmasse (ICM, Inner Cell Mass, auch Embryoblast), aus der sich der Embryo entwickeln wird, einteilen. Am Ende der ersten Woche beginnt die Einnistung der Blastocyste in der Gebärmutterschleimhaut. Chromosomen Chromosomen bestehen aus speziell angeordneter DNS und befinden sich im Zellkern. Jede menschliche Körperzelle enthält die Chromosomen in doppelter Ausführung (im Gegensatz zu den aus Keimzellen hervorgehenden Gameten).

1 Zur Erstellung des Glossars wurde auf folgende Literatur zurückgegriffen: Eser u. a., Klonierung beim Menschen; Moore/Persaud, Embryologie; Rendtorf u. a., Das Klonen von Menschen; Revermann/Hennen, Das maßgeschneiderte Tier; Sinowatz/ Seitz/Bergmann/Petzold/Fanghänel, Embryologie des Menschen; Wilmut/Campbell/ Tudge, Dolly, Der Aufbruch ins biotechnische Zeitalter; Empfehlungen der DFG zur Forschung mit menschlichen Stammzellen sowie die jeweils zitierte Primärliteratur. 2 Hall, Fertil Steril 60 (1993), S. 1 ff., verwendete hierfür fehlerhaft befruchtete Eizellen, so dass von Beginn des Experiments an klar war, dass kein lebensfähiger Embryo erzeugt würde. 3 Beckmann, MedR 2001, S. 169 ff. (171).

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Differenzierung Vorgang in der Entwicklung von Zellen, der zur Spezialisierung von Zellen führt. Während der Differenzierung werden unterschiedliche Gene aktiviert oder inaktiviert. Die inaktivierten Gene gehen im Laufe der Entwicklung nicht verloren, sondern werden lediglich abgeschaltet. Folglich beinhaltet jede ausdifferenzierte Zelle genauso wie die totipotente Zygote die vollständige Erbinformation, mit dem Unterschied, dass die ausdifferenzierte Zelle nicht mehr diese gesamte Erbinformation, sondern nur noch die für ihren Zelltyp spezifischen Gene abrufen kann. Somatische Zellen sind in hohem Grade differenzierte Zellen. Diploid Organismus, Zelle oder Kern, der zwei Chromosomensätze aufweist. Die normalen Körperzellen sind diploid. Embryo Leibesfrucht von der befruchteten Eizelle bis zum Fötus, etwa die ersten acht Wochen. Im Sinne des Embryonenschutzgesetzes gilt als Embryo nach der Legaldefinition des § 8 I ESchG „bereits die befruchtete, entwicklungsfähige menschliche Eizelle vom Zeitpunkt der Kernverschmelzung an, ferner jede einem Embryo entnommene totipotente Zelle, die sich bei Vorliegen der dafür erforderlichen weiteren Voraussetzungen zu teilen und zu einem Individuum zu entwickeln vermag.“ Embryogenese Entwicklung des Embryos von der Zygote bis zum Fötus (ab der neunten Woche). Embryonale Stammzellen Embryonale Stammzellen (ES-Zellen, embryonic stem cells) sind pluripotente Stammzellen der inneren Zellmasse der Blastocyste. Sie werden aus Embryonen im Blastocystenstadium gewonnen. Aufgrund ihres geringen Differenzierungsgrades sind ESZellen, die sich als sog. Zellinien dauerhaft aufbewahren lassen, für die Forschung von großem Interesse. Ziel der Forschung ist zum einen die Aufklärung der Vorgänge der Differenzierung von Zellen. Zum anderen ist die Nutzung von ES-Zellen für therapeutische Zwecke (Züchtung von Spenderzellen) durch Behandlung mit geeigneten Wachstums- und Differenzierungsfaktoren4 von großem Interesse. Denkbar erscheint die Züchtung bestimmter Zellarten aus ES-Zellen des individuellen Patienten (z. B. von Leberzellen bei einem lebergeschädigten Patienten), womit das Problem immunologischer Abstoßungsreaktionen bei Zelltransplantationen vermieden werden könnte. Zu diesem Zweck können zunächst mit Hilfe der Zellkerntransplantation Embryonen erzeugt wer-

4 Schuldiner et al., Proc. Natl. Acad. Sci. USA 97 (2000), S. 11307 ff. Versuche mit Mäusen wurden bereits erfolgreich ausgeführt, s. Brüstle et al., Science 285 (1999), S. 754 ff.

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den (in dem Falle kerngenomidentische Klone des Kernspenders, i. e. des Patienten), aus welchen sich dann die ES-Zellen gewinnen lassen (= therapeutisches Klonen). Allerdings bestehen ethische Bedenken hinsichtlich der Gewinnung von ES-Zellen, da sie notwendigerweise die Zerstörung von Embryonen mit sich bringt. Embryosplitting Diese Methode ahmt die natürliche Entstehung von eineiigen Zwillingen nach. Mit Hilfe einer Mikroklinge wird der Embryo im Morula- oder Blastocystenstadium in zwei Hälften geteilt. Tierexperimente haben gezeigt, dass sich diese „halben Embryos“ nach Übertragung auf scheinschwangere Empfängertiere zu lebensfähigen Individuen weiterentwickeln können. Allerdings können auf diesem Wege in der Regel lediglich zwei genetisch identische Individuen erzeugt werden. Die Herstellung von weiteren Klonen durch fortgesetzte Teilung scheint dagegen nicht möglich zu sein.5 Der Grund hierfür wird dem Verlust der Totipotenz der Zellen in sehr frühem Stadium zugeschrieben.6 Enukleierte Eizelle Eizelle, aus der der Zellkern entfernt wurde. Fötus (auch: Fetus, Foetus) Bezeichnung der Leibesfrucht ab der 9. Woche. Nach dem Embryonenschutzgesetz bereits der Embryo nach Einnistung in die Gebärmutter. Gamet Von der Keimzelle hervorgebrachte Geschlechtszelle, Eizelle oder Spermium. Haploid Organismus, Zelle oder Kern, der nur einen Chromosomensatz aufweist. Gameten sind haploid. Implantation s. Nidation. In-Vitro-Fertilisation (IVF) Künstliche Befruchtung menschlicher Eizellen außerhalb des Körpers. Die in-vitro ($ in vivo) erzeugten Zygoten werden bis zum Morulastadium herangezüchtet und dann in die Gebärmutterschleimhaut implantiert.

5 6

Heyman et al., Reprod. Nutr. Dev. 38 (1998), S. 595 ff. (596 f.). Heyman et al., Reprod. Nutr. Dev. 38 (1998), S. 596.

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Inzuchtdepression Verlust an evolutionärer „Fitness“, herbeigeführt durch ein Übermaß an Homozygotie (Reinerbigkeit) aufgrund von Inzucht. Werden eng verwandte Individuen gepaart und deren Nachkommen erneut gekreuzt, kann man eine Population in Bezug auf bestimmte Merkmale gleicher Tiere erhalten (Bespiel: Labormäuse). Dies führt dann zur Inzuchtdepression, wenn von beiden Elternteilen statt eines normalen Gens eine fehlerhafte Mutante vererbt wird. Aufgrund der Homozygotie in Bezug auf diese Mutante ist die Erbkrankheit für die Nachkommen unausweichlich. Keimbahn Organe und Zellen des Körpers, die der Vererbung dienen. Keimbahnintervention Genetische Veränderung an den Keimzellen. Durch Keimbahnintervention vorgenommene genetische Veränderungen werden auf die folgende Generation vererbt. In Deutschland ist die Keimbahnintervention gem. § 5 I ESchG verboten. Keimscheibe Anordnung der Zellen der inneren Zellmasse im späten Blastozystenstadium. Keimzellen Zellen, die in gerader Linie von der befruchteten Eizelle bis zu den Ei- und Samenzellen des aus ihr hervorgegangenen Lebewesens führen. Keimzellen dienen der Weitergabe der Erbinformation. In einem frühen Stadium der Embryogenese kommt es zur Trennung zwischen somatischen Zellen und den Zellen, die die Urkeimzellen bilden. Letztere wandern in den sich entwickelnden Eierstock bzw. Hoden. Dort vermehren sich die Keimzellen zunächst, bis sich die sog. Keimschicht entwickelt, um dann durch Meiose die Gameten (Eizellen und Samenzellen) zu produzieren. Veränderungen, die an Keimzellen vorgenommen werden, werden an die nächste Generation weitergegeben. Klone 1. Gruppe genetisch identischer Individuen, die durch ungeschlechtliche Fortpflanzung entstehen und das Erbgut des Elternteils tragen. 2. Gruppe genetisch identischer Zellen, die durch Mitose (Zellteilung) einer gemeinsamen Vorläuferzelle entstehen. Klonen, künstliches Künstliche Klonverfahren können zur Herstellung von Kopien einzelner Gene, Zellen oder ganzer Organismen angewandt werden. Für das Klonen ganzer Organismen gibt es verschiedene Verfahren: die Abspaltung totipotenter Zellen; das Embryosplitting sowie den Zellkerntransfer.

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Klonen, natürliches Alle Körperzellen reproduzieren sich durch Zellteilung (Mitose). Folglich ist jede Körperzelle des Menschen ein Klon der ursprünglichen Zygote sowie aller anderen Körperzellen. Die Zweiteilung (sog. vegetative = ungeschlechtliche Vermehrung) ist ein bei allen Bakterien sowie bei Hefen und anderen Pilzen vorkommender Vermehrungsmechanismus. Einige Pflanzen und bestimmte mehrzellige Tierarten bilden ebenfalls (durch Ausbildung von Sprossen oder Knospen) Klone als Nachkommen. Höhere Organismen vermehren sich dagegen in der Regel geschlechtlich. Dabei werden mütterliche und väterliche Gene in stets neuen Varianten kombiniert, um so ein genetisch einmaliges Individuum hervorzubringen. Zur Bildung genetisch identischer Nachkommen, also natürlicher Klone, kann es dann kommen, wenn Zellen des frühen Embryos (beispielsweise während der Einnistung in die Gebärmutter) voneinander getrennt werden und sich unabhängig voneinander weiterentwickeln (eineiige Zwillinge). Allerdings besteht hier lediglich unter den Nachkommen genetische Identität, und nicht, wie bei der vegetativen Vermehrung, zwischen den verschiedenen Generationen. Klonen, reproduktives Der Zusatz reproduktiv (im Unterschied zu therapeutisch) bezieht sich auf das Ziel des Klonens; die Verfahrensweise (Zellkerntransplantation) ist jeweils identisch. Ziel des reproduktiven Klonens ist die Erzeugung eines ganzen Organismus. Klonen, therapeutisches Ziel des therapeutischen Klonens ist die Erforschung und Heilung von Krankheiten.7 Durch Zellkerntransfer gewonnene Embryonen werden kultiviert und zu Blastocysten herangezogen. Aus der inneren Zellmasse der Blastocysten lassen sich embryonale Stammzellen gewinnen, die entweder in der Forschung oder zu therapeutischen Zwecken verwendet werden können. Dabei wird der Embryo zerstört. Meiose (griech. meiosis = Verringerung) Prozess, bei dem durch Teilung von diploiden Keimzellen haploide Gameten entstehen. Der Vorgang kann in zwei Phasen, nämlich zwei Reifeteilungen, unterteilt werden, Meiose I (MI) und Meiose II (MII). Dies führt dazu, dass jede Keimzelle vier Tochterzellen hervorbringt. Mitochondrien Vermutlich aus ehemals selbständigen Bakterien hervorgegangene Zellorganellen, die für die Energieversorgung der Zelle verantwortlich sind. Mitochondrien verfügen über ihr eigenes Genom. Für die Erfüllung ihrer Funktion sind sie jedoch auch auf Erbinformationen, die im Zellkern codiert sind, angewiesen. Mitochondrien vermehren sich autonom und werden bei Teilung der Zelle auf die Tochterzellen verteilt.

7

Lanza et al., Nature Med 5 (1999), S. 975–977.

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Mitose (griech. mitos = Kette) Vorgang der Vermehrung von Zellen durch Zellteilung. Morula (lat. morus = Maulbeere) Embryo nach etwa drei Tagen. Das Morulastadium beginnt im 12–16-Zellstadium und endet mit der Bildung der Blastocyste. Nidation Einnistung der Blastocyste in die Gebärmutter (auch: Implantation). Sie beginnt gegen Ende der ersten Woche und ist Ende der zweiten Woche abgeschlossen. Oozyte Diploide Eizelle vor Abschluss der Meiose. Zu dem Zeitpunkt, in welchem bei Säugetieren die Eizelle aus dem Eierstock ausgestoßen wird und zur Befruchtung bereit ist (sog. MII-Stadium, s. Meiose), ist von der MII-Oozyte die Rede. MII-Oozyten sind die bevorzugten Empfängerzellen für den Zellkerntransfer und werden zu diesem Zweck entkernt (dann: enukleierte Oozyte). Parthenogenese (Jungfernzeugung) Die Eizelle entwickelt sich ohne Befruchtung durch eine Samenzelle zu einem neuen Individuum. Beispiel: Die Bienenkönigin bringt durch Parthenogenese Drohnen hervor. Plasmid Ringförmiges DNS-Molekül, das natürlicherweise in Bakterien vorkommt. Durch Plasmide werden z. B. Antibiotikaresistenzen vermittelt und zwischen Bakterien ausgetauscht. Plasmide werden z. B. zum Klonen, gezielten Verändern und Übertragen von Genen in Fremdorganismen genutzt. Pluripotenz Zustand von Zellen, die erst in geringem Maße differenziert sind. Aus pluripotenten Zellen können sich unterschiedliche Zelltypen eines Organismus entwickeln, im Unterschied zu totipotenten Zellen jedoch kein vollständiger Organismus. Beispiel für pluripotente Zellen beim Menschen sind embryonale Stammzellen. Präimplantationsdiagnostik (PID) Diagnoseverfahren, bei dem unmittelbar im Anschluss an die In-vitro-Fertilisation der Embryo auf mögliche genetische Defekte hin untersucht wird. Dabei werden dem Embryo ein bis zwei Zellen aus dem 8-Zellstadium oder wenige Zellen aus der äußeren Zellgruppe einer Blastocyste (Trophoblast) entnommen, wodurch die weitere Entwicklung des Embryos nicht gestört wird. Bei Entnahme von Zellen im 8-Zellstadium liegt eine Abspaltung totipotenter Zellen (sog. Embryobiopsie), also künstliches Klonen vor. Dies wird wohl vermieden, wenn eine Entnahme erst im Blastocystenstadium erfolgt; dies ist allerdings von der noch nicht eindeutig bewiesenen Tatsache abhängig, zu

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welchem genauen Zeitpunkt die Totipotenz der Zellen verloren geht. Es wird davon ausgegangen, dass nach Überschreiten des 8-Zellstadiums keine totipotenten Zellen mehr vorliegen.8 Die entnommenen Zellen, bei früher Entnahme somit der Klon, werden im Rahmen der PID verbraucht. Reprogrammierung Rückführung einer somatischen Zelle in den Zustand einer totipotenten Zygote, wie es bei der Zellkerntransplantation im sog. Dolly-Verfahren gelungen ist. Somatische Zellen (griech. soma = Körper) Somatische Zellen sind Körperzellen, die in hohem Grade differenziert sind (Blutzellen, Hautzellen, Nervenzellen etc.). Im Gegensatz hierzu stehen die Keimzellen, die nicht ausdifferenziert sind und aus denen die Gameten (Eizellen, Spermien) gebildet werden. Totipotenz Zustand des uneingeschränkten Entwicklungspotentials, der es der einzelnen totipotenten Zelle ermöglicht, sich zu einem vollständigen Organismus zu entwickeln. Beispiele für totipotente Zellen beim Menschen sind die Zygote sowie die Blastomeren bis zum 8-Zellstadium des Embryos. Oberhalb des 8-Zellstadiums konnte die Totipotenz einer Blastomere bisher nicht nachgewiesen werden und ist wohl auch nicht mehr zu erwarten.9 Dies ist aber noch nicht bewiesen. Die eindeutige Feststellung der Totipotenz ist von besonderer Bedeutung, weil das Embryonenschutzgesetz totipotente Zellen dem Embryo gleichstellt und unter besonderen Schutz stellt. Auswirkungen hat dies auf die rechtliche Beurteilung einer Zulassung der Präimplantationsdiagnostik in Deutschland. Fraglich ist derzeit, wie es zu bewerten ist, dass sich auch somatische Zellen im sog. Dolly-Verfahren in den Zustand der Totipotenz reprogrammieren lassen. Hieraus wird zum Teil gefolgert, dass die Eigenschaft der Totipotenz alleine noch nicht als Rechtfertigung für besonderen juristischen Schutz herangezogen werden könne.10 transgen Ein Genom ist transgen, wenn es mit Hilfe der Gentechnik übertragene fremde DNS enthält. Transgene Tiere sind dementsprechend genetisch veränderte Tiere, die zusätzliche Gene anderer Lebewesen besitzen11.

8

Beier, Nova acta Leopoldina NF 83, 318 (2000), S. 37–54. Beier, Nova acta Leopoldina NF 83, 318 (2000), S. 37–54. 10 Empfehlungen der DFG zur Forschung mit menschlichen Stammzellen, S. 13. 11 Z. B. Polly, Schnieke et al., Science 1997; 278: S. 2131–2133. 9

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Zellinie Generationsfolge von nicht ausdifferenzierten Zellen (Stammzellen, Krebszellen), die in Kultur vermehrt werden können und dabei in ihrem Entwicklungszustand verharren. Beispiel: Zellinien von embryonalen Stammzellen, die über viele Generationen hinweg unter gezielten Kulturbedingen ihre Pluripotenz behalten. Für die Embryonenforschung sind Zellinien von embryonalen Stammzellen ein wichtiges Hilfsmittel, da somit die Erzeugung von Embryonen zur Gewinnung dieser Zellen vermieden wird. Zellkern Membranumschlossener Teil der Zelle, der die Chromosomen beinhaltet. Er ist damit, abgesehen von den mitochondrialen Genen, Träger der gesamten Erbinformation des Organismus. Mit Ausnahme der roten Blutkörperchen enthält jede Körperzelle eines Organismus einen Zellkern und somit diese Erbinformationen. Zellkerntransplantation Bei der Zellkerntransplantation (SCNT, somatic cell nuclear transfer) wird der Kern einer Spenderzelle mittels Elektroschocks in eine zuvor entkernte Eizelle übertragen.12 Entwickelt sich diese Zelle zu einem normalen Individuum, so trägt es, abgesehen von dem Genom der Mitochondrien, die die enukleierte Eizelle beiträgt, das Genom des Kernspenders, nicht das des Eispenders und ist somit ein Klon des Kernspenders. Die mitochondrialen Gene stellen einen nur sehr geringen Bruchteil von etwa 0,01 % bis 0,02 % des menschlichen Genoms dar. Dennoch führt das Vorhandensein dieser Gene dazu, dass mit der Zellkerntransplantation keine genetisch 100%ig identischen Lebewesen erzeugt werden können: Das Kerngenom entstammt dem gespendeten Kern, das mitochondriale Genom der gespendeten Eizelle. Daher spricht man korrekterweise von kerngenomidentischen Klonen. Zygote (griech. zygotos = miteinander verbunden sein) Eizelle nach abgeschlossener Befruchtung.

12

Wilmut et al., Nature 1997; 358: S. 810–813.

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Sachwortverzeichnis Abschreckung 64, 218 Abspaltung totipotenter Zellen 21, 36, 244 Abtreibungsurteil s. Schwangerschaftsabbruchurteile Abwägungsgesetz 92, 196 Abwehrrechte 86 Allgemeine Deklaration über das menschliche Genom und Menschenrechte 61 f. allgemeine Menschenwürde 159, 161 s. a. Gattungswürde Antragsverfahren 216, 220 f. Arzneimittelgesetz 42 ärztliches Berufsrecht 43 f. Befruchtung 37, 244 Beginn des menschlichen Lebens 55, 162 ff. Berufsausübungsfreiheit 121 Berufsfreiheit 117 ff. Betroffener 84, 87 ff., 131 ff. Biotechnologierichtlinie 67 f., 68 ff., 73 f. Biotechnologieunternehmen 123 ff. Blankettvorschriften 150 ff., 153 Blastomeren 244 Blastozyste 244 Bußgeldbestimmung 224 f. Chemieindustrie 123 ff. Chromosomen 244 Clonaid 143 Dammbruch-Argument s. slippery-slope-Argument Deklaration von Helsinki 63, 233 Differenzierung 245

diploid 245 Dolly 142 Dolly-Verfahren 23 ff., 26 ff., 36 s. a. Zellkerntransplantation Drei-Stufen-Theorie 121, 128 Einnistung s. Nidation Eizelle, enukleierte 246 Embryo 36, 162, 245 Embryogenese 245 embryonale Stammzellen 29 f., 245 f. Embryonenschutzgesetz 35 ff. Embryosplitting 22, 36, 246 Empfängerzelle 23 EMRK 51 Enquête-Kommission 40, 210 Entparlamentarisierung 213 ff. Ermessensspielraum 221 Ethikkommission 113, 209 ff., 232 ff., 235 f., 237 Ethikrat s. Ethikkommission EU-Grundrechtscharta 46 ff. Europäische Gruppe für Ethik der Naturwissenschaften und der neuen Technologien (EGE) 49 f. Europäische Patentorganisation (EPO) 72 Europäisches Patentübereinkommen (EPÜ) 71 f. EU-Verfassung 46 ff. Eva 143 Forschung, unmoralische 210 Forschungsförderung 78 f., 227 ff., 236 Forschungsfreiheit 96 ff. – moralische Grenzen 101 Forschungsmissbrauch 191 Forschungsobjekt 141 ff., 157

270

Sachwortverzeichnis

Fortpflanzung, künstliche 118 Fortpflanzungrecht 186 Fortpflanzungsmedizin 27, 117 Fortpflanzungsmedizingesetz (Österreich) 114 Fötus 36, 246 Gamet 246 Gattungswürde 159 ff. – reproduktives Klonen 159 ff. – therapeutisches Klonen 184 ff. Gemeinschaftspatentübereinkommen (GPÜ) 71 Gemeinwohl 85, 90, 185 ff., 195 Genehmigungsbehörde 216 Genehmigungsverfahren 216, 221 f., 236 Genehmigungsvorbehalt s. Verbot mit Genehmigungsvorbehalt Generationenfolge 26 genetische Identität 25 Gentechnikgesetz 40 ff. Gentherapeutika 42 Gesetzgebungszuständigkeit 115, 208 f., 217 gestufter Menschenwürdeschutz s. Menschenwürde Grundrechtsanwartschaft 180 ff. gute Sitten 66 f., 67 f., 72 f., 75 f., 76 f. Handlungsspielraum des Gesetzgebers 207 ff. haploid 246 Heilpraktiken 118 Human Fertilisation and Embryology Authority (HFEA) 45 f. Identität, genetische 37 Identitätsargument 175 ff. Implantation s. Nidation in-vitro-Fertilisation (IVF) 27, 33, 43, 246 Inzuchtdepression 247

Keimbahn 247 Keimbahnintervention 31 f., 247 Keimscheibe 247 Keimzellen 247 Kernstrafrecht 151 Klon 18, 23, 247 – kerngenomidentischer 26 f. – reproduktiver 131 ff. – therapeutischer 162 ff. Klonen – künstliches 19, 247 – Menschen 26 ff. – natürliches 18, 248 – reproduktives 27 ff., 47 f., 195 ff., 207 ff., 217 f., 248 – therapeutisches 28 f., 198 ff., 216, 218 ff., 248 Klonverbot 82 – direktes 34 ff., 44, 45 f., 47, 49, 51, 54 ff. – indirektes 67, 69, 74 Klonverfahren 20 ff. Kontinuitätsargument 165, 172 ff. Kontrollsystem 218, 220 Körperzellen 23 Krise des Rechts 203 ff. Lebensrecht 131, 162 Leihmutter 156 ff. mehrpolige Güterabwägung 91 mehrpolige Verfassungsrechtsverhältnisse 83 ff., 94 mehrpolige Verhältnismäßigkeitsprüfung 91 ff., 195 ff. Meiose 248 Mensch 163 f. Menschenbild 160 f. Menschenwürde 131 ff. – gestufter Schutz 182 ff. – reproduktiver Klon 131 ff. – therapeutischer Klon 179 ff. – Vorwirkung 179 f.

Sachwortverzeichnis Menschheitswürde s. Gattungswürde milderes Mittel 219 Missbrauchs-Argument 190 ff. Mitochondrien 25, 37, 248 Mitose 248 Morula 248 Nationaler Ethikrat 40, 210, 211 f. Nebenstrafrecht 152 ff. negative Generalprävention Nidation 165 ff., 249 Nutzer 84, 86 f., 96 ff., 123 ff. Objektformel 137 öffentliche Gesundheit 186 ff. öffentliche Interessen s. Gemeinwohl öffentliche Ordnung 65 f., 67 f., 72 f., 75 f., 76 f. ökonomisches Steuerungsinstrument 225, 226, 227, 236 Oozyte 249 ordre public 73 Partheogenese 249 Patent Law Treaty (PLT) 78 Patenterteilungsverbot 63 f., 75, 226, 236 Patentgesetz 65 ff. Patentierungsverbot s. Patenterteilungsverbot Patentrecht 63 ff. Patentverweigerung s. Patenterteilungsverbot Pharmaindustrie 123 ff., 189 Pharming 31 f. Plasmid 249 Pluripotenz 249 Polly 32 Potenzialitätsargument 169, 174 ff. Präimplantationsdiagnostik (PID) 33, 117, 249 f. Präventionsstaat 205 privater Übergriff 87, 89 f., 138 ff.

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Prognosespielraum 122, 129 Prüfungsebene 86 ff. – erste 86 ff., 95 ff. – zweite 91 ff., 195 ff. Rael-Sekte 190 Rahmenforschungsprogramm 78 f. Rahmengesetzgebung 216 Rangverhältnis 91, 196 ff., 206 f. Recht auf ein Kind 186 ff. Recht auf medizinische Versorgung 188 f. Regelungsbereich 85 Regelungsentwurf 216 ff., 235 ff. Regelungsrahmen 201, 206 f. Regelungsstand 34 ff. regulierte Selbstregulierung 229 ff. Reproduktionsmedizin s. Fortpflanzungsmedizin Reprogrammierung 250 Sachverständigenkommission 222 f., 230 f., 236 f. Schutzdimension von Grundrechten 87 f. Schutzkonzept 90, 146 Schutzpflicht 87 f., 145 Schutzrechte 87 ff. Schutzstaat 205 f. Schwangerschaftsabbruchurteile – I (1975) 165 f., 167 f., 207 – II. (1993) 166 f., 207 Selbstkontrolle 113 slippery-slope-Argument 191 f. somatische Zellen 250 Sorites-Paradoxon 173 f. Speziesargument 170 ff. Stammzellen 29 f. Stammzellgesetz 39 f., 154 Stand von Wissenschaft und Technik 148 ff. – Verweis auf den, statischer 149 – Verweis auf den, dynamischer 149 f.

272

Sachwortverzeichnis

status negativus 84 status positivus 84 Steuerung – inhaltlich-zielorientierte 209 f., 225, 227 ff., 235 f. – verwaltende 209, 217 ff., 218 ff., 224, 231, 234, 235 Steuerung – direkte 34 ff., 209 ff., 235 – indirekte 63 ff., 225 ff., 236 Steuerungsinstrumente 235 ff. Steuerungsrahmen 83 ff., 95 ff. symbolische Strafgesetzgebung 114 f. Telekommunikationsgesetz 152 ff. Totipotenz 21 transgenes Tier 32 f., 250 TRIPS 74 ff.

Weltorganisation für geistiges Eigentum (WIPO) 78 WHO 62 f. wirtschaftliches Wohl 189 f. Würdebegriff 135 Würdekonzept 136 ff. Xenotransplantation 33

Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin 50 ff. Überforderung des Staates 204 f. Übermaßverbot 86 f., 111, 121 f., 128 f. Ultima-ratio-Grundsatz 113, 115 Umweltstrafrecht 150 UNESCO 61 f. Untermaßverbot 87 ff. Unternehmensfreiheit 123 ff. Verbot – bußgeldbewehrtes 216, 217 ff. – mit Genehmigungsvorbehalt 218 ff.

Verfassungsrechtsverhältnis – Betroffener/Staat 131 ff., 194 – Nutzer/Staat 96 ff., 119, 130, 194 Verhältnismäßigkeitsprinzip 85 Verwaltungsakzessorietät 151 Verwaltungsstrafrecht 114 Verweisungstechnik 149 f., 154 Verwertungsverbot 76 Vorwirkung der Menschenwürde 179 f.

216,

Zellkernspender 23 Zellkerntransfer 23 Zellkerntransplantation 23 ff., 26 ff., 36, 251 s. a. Dolly-Verfahren Zukunftstechnologie 202 f. Zusatzprotokoll über das Verbot des Klonens von menschlichen Lebewesen 54 ff. Zuständigkeit s. Gesetzgebungszuständigkeit Zwillinge, eineiige 36 Zygote 251 Zellinie 20, 30 f., 251