Schiedsverfahren und Konkurs [1 ed.] 9783428458134, 9783428058136

Citation preview

Schriften zum Prozessrecht Band 83

Schiedsverfahren und Konkurs

Von

Thomas Jestaedt

Duncker & Humblot · Berlin

THOMAS JESTAEDT

Schiedsverfahren und Konkurs

Schriften zum Prozessrecht Band 83

Schiedsverfahren und Konkurs

Von

Dr. Thomas Jestaedt

D U N C K E R

&

H U M B L O T

/

B E R L I N

CIP-Kurztitelaufnahme der Deutschen Bibliothek Jestaedt, Thomas: Schiedsverfahren u n d Konkurs / von Thomas Jestaedt. — B e r l i n : Duncker u n d Humblot, 1985. (Schriften zum Prozessrecht; Bd. 83) I S B N 3-428-05813-5 NE: GT

Alle Rechte vorbehalten © 1985 Duncker & Humblot GmbH, Berlin 41 Satz: Klaus-Dieter Voigt, Berlin 61 • Druck: Bruno Luck, Berlin 65 Printed in Germany ISBN 3-428-05813-5

Vorwort Diese Arbeit ist während der Zeit meiner Tätigkeit als Akademischer Rat a. Z. am Lehrstuhl für deutsches, internationales und ausländisches Zivilprozeßrecht, Allgemeine Verfahrenslehre und Bürgerliches Recht an der Universität München entstanden. Sie wurde i m Sommersemester 1984 von der Juristischen Fakultät der Universität München als Dissertation angenommen. Mein herzlicher Dank gilt Herrn Professor Dr. Peter Schlosser, der diese Arbeit angeregt und betreut und m i r als seinem Assistenten stets genügend Freiraum für eigene Forschung gelassen hat. Herrn Professor Dr. Bruno Rimmelspacher danke ich für die Übernahme des Zweitgutachtens. Dank gebührt auch Herrn Professor Dr. Johannes Broermann für die Aufnahme der Arbeit i n die von i h m betreute Reihe. Ich widme die Arbeit meinen Eltern. A n n Arbor, Michigan, i m Frühjahr 1985 Thomas Jestaedt

Inhaltsverzeichnis

Einleitung

15

Erstes Kapitel

Unterbrechung und Parteiwechsel i m Schiedsverfahren bei Konkurseröffnung I. Rechtsvergleichende Vorbetrachtung

17

1. U S A

18

2. England

19

3. I t a l i e n

19

4. Frankreich

20

I I . Die herrschende Meinung i n Deutschland

20

I I I . § 1034 ZPO — schiedsrichterliches Verfahrensermessen

21

I V . Die Ermessensschranken aus § 1041 Abs. 1 ZPO

24

1. Das Verhältnis der A l t e r n a t i v e n der Vorschrift untereinander . .

24

2. § 1041 Abs. 1 Nr. 3 ZPO — Nicht ordnungsgemäße Vertretung einer Partei; Wechsel der Prozeßführungsbefugnis als Voraussetzung

29

3. § 1041 Abs. 1 Nr. 4 ZPO — Verletzung des rechtlichen Gehörs

36

4. § 1041 Abs. 1 Nr. 2 ZPO — § 240 ZPO als Bestandteil des verfahrensrechtlichen ordre public?

38

5. Ergebnis

44

V . Die Unterbrechung des auf staatlichen Verfahrens

dem

Schiedsverfahren

beruhenden

45

8

nsverzeichnis

Zweites Kapitel Bindung des Konkursverwalters an die Schiedsvereinbarung des Gemeinschuldners I. Rechtsvergleichende Vorbetrachtung

49

1. England

49

2. USA

50

3. I t a l i e n

51

4. Frankreich

54

5. Zusammenfassung

56

I I . Die objektive Schiedsfähigkeit konkursrechtlicher Streitigkeiten

57

1. Die Ausprägung der vis attractiva concursus i n der deutschen Konkursordnung

57

2. § 1025 Abs. 1 ZPO — Vergleichsfähigkeit Streitigkeiten

58

konkursrechtlicher

a) A k t i w e r f a h r e n

59

b) Aussonderungs-, Absonderungs- u n d Masseschuldverfahren . .

59

c) Anfechtungsrechtsstreitigkeiten

62

d) Schuldenmassestreitigkeiten

62

e) Die dem Konkursgericht vorbehaltenen Streitfragen

63

f) Zusammenfassung

64

I I I . Die Bindung des Verwalters an v o r Konkurs abgeschlossene Schiedsabreden des Gemeinschuldners

65

1. Bindung des Verwalters als Rechtsnachfolger

65

2. § 17 K O — Wahlrecht des Verwalters

66

3. § 23 K O — Erlöschen des Schiedsrichtervertrags?

67

4. Anfechtbarkeit der Schiedsvereinbarung nach §§ 29 ff. K O

70

a) Gläubigerbenachteiligung als Voraussetzung

71

b) Anfechtbarkeit nach § 30 Nr. 1 1. F a l l u n d § 31 Nr. 1 K O . . . .

72

c) Verfahrensmäßige Geltendmachung der Anfechtbarkeit

72

5. Bindung des Verwalters i m A k t i v v e r f a h r e n an Schiedsabreden des Gemeinschuldners

74

6. Bindung i m Aussonderungs-, Absonderungs- u n d Masseschuldenrechtsstreit

75

7. B i n d u n g i m Anfechtungsrechtsstreit? a) Die Ansicht des B G H

76 76

nsverzeichnis b) Verfahrensmäßige Geltendmachung der Anfechtbarkeit aa) Geltendmachung der Anfechtbarkeit i m bereits anhängigen Schiedsverfahren bb) Rügelose Einlassung des Gegners 8. Zusammenfassung

9 78 79 82 84

Drittes Kapitel Fortführung des Schiedsverfahrens unter Beteiligung des Konkursverwalters I. A k t i v v e r f a h r e n

85

1. § 10 Abs. 1 K O — Aufnahme

85

2. § 10 Abs. 2 K O — Die Freigabe

86

a) Zulässigkeit der Freigabe

86

b) W i r k u n g der Freigabe i m Schiedsverfahren v o r Aufnahme — § 10 Abs. 2 K O

87

c) W i r k u n g der Freigabe i m Schiedsverfahren nach Aufnahme durch den Verwalter — § 265 Abs. 2 ZPO oder Partei Wechsel?

89

3. A k t i v verfahren u n d Aufrechnung I I . Aussonderungs-, Absonderungs- u n d Masseschuldverfahren

99 102

1. § 11 Abs. 1 K O

102

2. § 11 Abs. 2 K O

103

I I I . Der Schuldenmassestreit

106

1. Die Prozeßsperre des § 12 K O

106

2. § 12 K O als Bestandteil des verfahrensrechtlichen ordre public? 107 a) Der Schiedsspruch als T i t e l aus § 146 Abs. 6 K O

109

b) Der Gesichtspunkt der Gläubigergleichbehandlung

111

3. Entsprechende Anwendung v o n § 249 Abs. 3 ZPO?

112

Viertes Kapitel Der Feststellungsrechtsstreit vor dem Schiedsgericht I. Rechts vergleichender Überblick

114

nsverzeichnis 1. USA

114

2. England

118

3. I t a l i e n

118

4. Frankreich

120

5. Zusammenfassung

121

I I . Der Feststellungsrechtsstreit v o r dem Schiedsgericht nach der deutschen K O — Z u r Gliederung 122 I I I . W i r k u n g e n der Schiedsvereinbarung i m Feststellungsverfahren 1. Schiedsfähigkeit v o n Feststellungsstreitigkeiten

123 123

2. W i r k u n g e n der v o m Gemeinschuldner geschlossenen Schiedsvereinbarung für den Verwalter u n d einen widersprechenden Gläubiger — Meinungsstand 126 3. Die Grundlagen der BindungsWirkung einer Schiedsvereinbarung des Gemeinschuldners i m Feststellungsverfahren — Der Widersprechende als prozessualer Rechtsnachfolger des Gemeinschuldners 128 I V . Umfang der Feststellung des Schiedsgerichts

131

1. Bestand der Forderung

131

2. Rangstreitigkeiten

132

a) Die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Rangprüfungsbefugnis der besonderen Gerichte i. S. d. § 146 Abs. 5 K O 132 b) Anwendbarkeit auf das Schiedsgericht V. Die W i r k u n g e n des Feststellungsschiedsspruchs

133 135

1. § 147 S. 1 K O — allseitige W i r k u n g gegenüber allen Gläubigern? 135 a) Die h. M . i n Österreich

136

b) Der I n h a l t der Rechtskrafterweiterung des § 147 S. 1 K O

136

c) Anwendbarkeit des § 147 S. 1 K O auf das Schiedsverfahren . . 139 2. Tabellenberichtigung aufgrund des Feststellungsschiedsspruchs . . 141 a) Formelle Rechtskraft

141

b) Erforderlichkeit der Vollstreckbarerklärung

141

V I . Widerspruch gegen einen v o r Konkurseröffnimg ergangenen Schiedsspruch 143 V I I . Die Kosten des Feststellungsschiedsverfahrens 1. Nicht aufgenommene Schiedsverfahren

144 145

nsverzeichnis

11

2. Feststellungsverfahren gegen den Verwalter

145

3. Feststellung gegen einen widersprechenden Gläubiger

146

Fünftes Kapitel Die Auswirkungen des Konkurses auf den Schiedsrichtervertrag I. § 17 K O — Wahlrecht des Konkursverwalters? I I . § 22 K O — Kündigungsrecht richters?

des Verwalters u n d des Schieds-

148

150

I I I . Außerordentliches Kündigungsrecht nach § 626 Abs. 1 B G B

150

I V . Kündigung nach § 627 Abs. 1 B G B

153

V. Schiedsrichtervertrag u n d Freigabe

155

1. Freigabe v o r Beteiligung des Verwalters

156

2. Freigabe nach Hinzuziehung des Verwalters

158

V I . Der Schiedsrichtervertrag i m Feststellungsverfahren

159

1. Der Schiedsrichtervertrag bei der Feststellung gegen den w i d e r sprechenden Verwalter 159 2. Der Schiedsrichtervertrag bei der Feststellung gegen einen w i d e r sprechenden Gläubiger 159 V I I . Der unentgeltliche Schiedsrichtervertrag

161

1. § 23 Abs. 1 K O

161

2. § 17 Abs. 1 K O

162

3. Kündigungsrecht nach § 671 Abs. 1 B G B

162

4. Freigabe u n d Feststellungsverfahren

162

Literaturverzeichnis

163

Abkürzungsverzeichnis a. A . aaO Abs. AcP a. E. Anm. AO AP ArbG ArbGG ArbJ Art., art.

anderer Ansicht am angegebenen Ort Absatz A r c h i v für die civilistische Praxis am Ende Anmerkung Abgabenordnung Arbeitsrechtliche Praxis — Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts Arbeitsgericht Arbeitsgerichtsgesetz A r b i t r a t i o n Journal A r t i k e l , article, articolo

BAG BAGE BayObLG BB Bd. BFH BGB BGH BGHZ BSG BVerfG BVerfGE bzw.

Bundes arbeit sgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts Bayerisches Oberstes Landesgericht Der Betriebsberater Band Bundesfinanzhof Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs i n Zivilsachen Bundessozialgericht Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts beziehungsweise

Cass. c. c. c. comm. Co. cod. proc. civ. c. pr. c.

Cour de Cassation, Corte Suprema d i Cassazione Code C i v i l Code de Commerce Company Codice d i Procedura Civile Code de Procédure Civile

D ders. d.h. Dir. fall. Diss.

französisches Dekret zum Konkursrecht v o m 22.12.1967 derselbe das heißt I l d i r i t t o fallimentare e delle società commerciali (Zeitschrift) Dissertation

Einl.

Einleitung

F. f. (ff.) FamRZ

Federal Reporter folgende Zeitschrift für das gesamte Familienrecht

Abkürzungsverzeichnis

13

Fase. Fn. Foro it. F. Supp.

Fascicule Fußnote Foro italiano (Zeitschrift) Fédéral Supplement

Giust. civ. Gruchot

Giustizia civile (Zeitschrift) Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts

h. M . HRR Hs.

herrschende Meinung Höchstrichterliche Rechtsprechung Halbsatz

Inc. i. V. m.

Incorporated i n Verbindung m i t

JB J. C. P. JW JZ

Das Juristische Büro Jurisclasseur périodique, L a semaine j u r i d i q u e (Zeitschrift) Juristische Wochenschrift Juristenzeitung

Kap. KG KO KTS

Kapitel Kammergericht Konkursordnung Zeitschrift für K o n k u r s - , Treuhand- u n d Schiedsgerichtswesen

L LAG legge fall. LG LM Ltd

französisches Konkursgesetz v o m 13.7.1967 Landesarbeitsgericht italienisches Konkursgesetz Landgericht Lindenmaier - Möhring, Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs Limited

MDR Mot. MünchKomm m. (w.) N.

Monatsschrift für Deutsches Recht Motive Münchener Kommentar m i t (weiteren) Nachweisen

n. Nieds. Rpfl. NJW Nr.

note, A n m e r k u n g Niedersächsische Rechtspflege Neue Juristische Wochenschrift Nummer

OLG OLGZ

Oberlandesgericht Entscheidungen der Oberlandesgerichte i n Zivilsachen

östKO

österreichische Konkursordnung

Rdn. Rev. A r b . RG RGBl RGZ Riv. dir. proc. Rpfleger

Randnummer Revue de l'Arbitrage Reichsgericht Reichsgesetzblatt Entscheidungen des Reichsgerichts i n Zivilsachen Rivista d i D i r i t t o Processuale Der Deutsche Rechtspfleger

14

Abkürzungsverzeichnis

S. s. SchKG sec. s. o. s. u.

Seite siehe schweizerisches Gesetz über Schuldbeitreibung u n d Konkurs section siehe oben siehe unten

U. S. C. U. S. C. A .

United States Code United States Code Annotated

v. VersR Vorbem. VwVfG

versus, gegen Versicherungsrecht Vorbemerkung(en) Verwaltungsverfahrensgesetz

Warn. WM

Warneyer, Die Rechtsprechung des Reichsgerichts Wertpapiermitteilungen

z. B. Ziff. ZPO (CPO)

zum Beispiel Ziffer Zivilprozeßordnung

Einleitung Die Frage, ob und i n welchem Umfang i m Konkurs einer Partei Raum für ein Schiedsverfahren bleibt, ist i m Zusammenhang für das deutsche Recht bisher noch nicht untersucht worden. Die Literatur 1 begnügt sich meist mit der Feststellung, das Schiedsverfahren werde durch den Konkurs einer Partei nicht unterbrochen, der Verwalter trete i n ein anhängiges Verfahren ein und sei an die Schiedsvereinbarung des Gemeinschuldners — bis auf den Fall der Anfechtung — gebunden. Bereits die dogmatischen Grundlagen dieser Aussagen sind jedoch unklar. Daneben taucht i n der Praxis eine Reihe von Fragen auf, die i n der Lehre bisher entweder überhaupt noch nicht oder nur sehr kontrovers behandelt worden sind: Welche konkrete Rechtsstellung nimmt der Verwalter nach Konkurseröffnung i n bezug auf anhängige Schiedsverfahren ein? Unter welchen Umständen kann er sich von einer vom Gemeinschuldner abgeschlossenen Schiedsvereinbarung lösen? W i r k t die Prozeßsperre des § 12 KO, die eine Fortsetzung von Schuldenmasserechtsstreitigkeiten nach Konkurseröffnung untersagt, auch für Schiedsverfahren? Bindet der Schiedsvertrag auch die Parteien eines Verfahrens zur Forderungsfeststellung nach § 146 KO? A l l diese Problemstellungen sollen i m folgenden geprüft werden. Da sich die Relevanz prozessualer Rechtsfragen am deutlichsten i n der jeweiligen Verfahrenskonstellation zeigt, geht die Untersuchung von einer solchen konkreten Verfahrenssituation aus: Ausgangspunkt soll der Fall sein, i n dem bei Konkurseröffnung über das Vermögen einer Partei ein Schiedsverfahren über massezugehöriges Vermögen anhängig ist (Das w i r d i n der Praxis auch die Verfahrenskonstellation sein, i n der es am häufigsten zum Zusammentreffen von Schiedsgerichtsbarkeit und Konkurs kommt). Ausgehend von diesem Verfahrensstadium behandelt das 1. Kapitel die Frage, ob und wie der Verwalter am anhängigen Verfahren zu beteiligen ist. I m 2. Kapitel w i r d untersucht, inwieweit der Verwalter an eine vom Gemeinschuldner herrührende Schiedsvereinbarung gebunden ist, i m 3. Kapitel, wie sich ein anhängiges Verfahren unter Beteiligung des Verwalters bis zum Schiedsspruch fortzusetzen hat. Das 4. Kapitel behandelt den Sonderfall des FeststellungsVerfahrens, insbesondere die Frage, ob i n dieser besonderen Verfahrensart Raum für die Schieds1

s. etwa Glossner I I Rdn. 48, S. 38; Maier Rdn. 88, S. 104 u n d Rdn. 123, S. 132; Schwab Kap. 16 X I . 1., S. 126 f.; Stein / Jonas / Schlosser § 1025 V I I 2. a), Rdn. 40.

16

Einleitung

gerichtsbarkeit bleibt. I m 5. Kapitel w i r d schließlich erörtert, inwieweit sich der Konkurs einer Partei auf das vertragliche Verhältnis zwischen Schiedsrichtern und Parteien auswirkt. Der Einführung i n die jeweilige Problemstellung dient der den drei Hauptkapiteln der Arbeit jeweils vorangestellte rechtsvergleichende Überblick, der die drei wichtigsten westeuropäischen und die US-amerikanische Rechtsordnung berücksichtigt.

Erstes Kapitel

Unterbrechung und Parteiwechsel im Schiedsverfahren bei Konkurseröffnung Ist zwischen zwei Parteien ein Schiedsverfahren anhängig und w i r d über das Vermögen der einen der Konkurs eröffnet, so stellt sich für die am Schiedsverfahren Beteiligten zunächst die Frage, ob das Verfahren fortgesetzt werden kann, ob es automatisch — wie ein staatliches Gerichtsverfahren gem. § 240 ZPO — unterbrochen w i r d oder zumindest von den Schiedsrichtern zwingend auszusetzen ist. Eng verbunden mit dieser Frage ist die, ob die Konkurseröffnung i n anhängigen Schiedsverfahren einen Parteiwechsel bzw. einen Wechsel der Prozeßführungsbefugnis bewirkt. Bevor diese Fragen für das deutsche Recht beantwortet werden, soll i n einem rechtsvergleichenden Überblick festgestellt werden, welche Lösungsmöglichkeiten ausländische Rechtsordnungen für die hier aufgeworfenen Problemstellungen vorsehen. I . Rechtsvergleichende Vorbetrachtung

Daß die Konkurseröffnung gerichtliche Verfahren, die über das zur Konkursmasse gehörige Vermögen anhängig sind, unterbricht, ist ein allgemeingültiger Grundsatz des kontinentaleuropäischen und angelsächsischen Verfahrensrechts 1 . I n den Entwurf eines Übereinkommens über den Konkurs, Vergleiche und ähnliche Verfahren der Europäischen Gemeinschaften hat denn auch mit A r t . 22 Ziff. 1 eine entsprechende Bestimmung Eingang gefunden. I n drei der vier hier zum Vergleich herangezogenen Rechtsordnungen unterbricht die Konkurseröffnung auch ein anhängiges Schiedsverfahren (bzw. führt durch einen zusätzlichen Beschluß des Konkursgerichts UnterbrechungsWirkungen herbei): 1 Belgien: code de commerce art. 452 - 454; England: sec. 9 (1) Bankruptcy A c t 1914; Frankreich: art. 369 c. pr. c.; Italien: art. 299, 300 cod. proc. civ.; Niederlande: §§ 27, 28 Faillissement Wet; Österreich: § § 6 - 8 östKO; Schweiz: A r t . 207 SchKG; USA: 11 U. S. C. § 362 (a).

2 Jestaedt

18

1. Kap.: Unterbrechung des Verfahrens bei Konkurseröffnung 1. USA

Die US-amerikanische Rechtsordnung geht von einem Wechsel der Rechtszuständigkeit für ein bei Konkurseröffnung anhängiges Schiedsverfahren aus. Durch die Verfahrenseröffnung t r i t t an die Stelle des bankrotten Gemeinschuldners der „trustee i n bankruptcy" als Inhaber und Eigentümer der Gegenstände des Gemeinschuldners 2 . Da das Recht der Verfahrensbeteiligung an einem Schiedsverfahren (das sich aus dem Schiedsvertrag ergibt) als ein vertragliches Recht wie jedes andere auch angesehen w i r d 3 , geht die Zuständigkeit (als Partei) für ein anhängiges Schiedsverfahren m i t Konkurseröffnung auf den Verwalter über 4 . Um abzusichern, daß i n anhängigen Verfahren nach Konkurseröffnung nur noch der zuständige Trustee tätig werden konnte, sah das frühere Recht die Möglichkeit des Erlasses eines Unterbrechungsbeschlusses („order to stay proceedings") 5 durch das Konkursgericht vor. Von dieser Möglichkeit wurde auch regelmäßig Gebrauch gemacht. Nach den früheren Regelungen konnte das Konkursgericht alle „actions" gegen den Gemeinschuldner oder sein Vermögen durch Beschluß unterbrechen. Es war strittig, ob unter diesen Begriff der „actions" auch Schiedsverfahren fielen 6 . I n der Praxis wurden „stay"-Beschlüsse erlassen, die ausdrücklich Schiedsverfahren einschlossen und teils erfolgreich waren 7 und teils weniger 8 . Diese Rechtsunsicherheit wurde durch die Insolvenzrechtsreform aus den Jahren 1978/79 beseitigt. Nach dem neuen Bankruptcy Code9 findet bei Konkurseröffnung nunmehr ein automatischer „stay" jedes „judicial, administrative, or other proceeding against the debtor" statt. Durch diese weitgefaßte Umschreibung der durch die Konkurseröffnung zu unterbrechenden Verfahren sollten auch, wie die Gesetzesentstehungsgeschichte ausweist, Schiedsverfahren erfaßt werden 1 0 . Neu ist auch, daß die Wirkungen des „stay" ohne besonderen Beschluß des Konkursgerichts allein aufgrund des Konkurseröffnungsbeschlusses eintreten. 2

Hanisch S. 203 m. N. Schilling v. Canadian Foreign Steamship Co. 190 F. Supp. 462 (1961); T o b i n v. Plein 301 F. 2d 378 (1962). 4 Domke § 10.06; Kreindler 26 A r b J 34, 35 (1971). 5 früher 11 U. S. C. § 29 u n d Bankruptcy Rule 401. 6 Verneinend etwa 1 A Collier (14. Auflage 1974) 11.08 S. 1149; bejahend die Gerichte i n Fallick v. K e h r 369 F. 2d 899 (1966) u n d der Fotochrome-Entscheidung 377 F. Supp. 26, 30 (1974); weitere Nachweise bei Silbermann 16 V i r ginia Journal of International L a w 216, 218 (1975). 7 So i m F a l l Fallick v. K e h r 369 F. 2d 899. 8 So i n der Fotochrome-Entscheidung 377 F. Supp. 26. 9 11 U. S. C. § 362 (a). 10 Transmarittima Sarda I t a l n a v i v. Foremost Ins. Co 482 F. Supp. 110, 114 (1979) m i t Nachweisen zu den Gesetzesmaterialien. 3

I. Rechts vergleichende Vorbetrachtung

19

Das Konkursgericht kann nach Ermessen bestimmte Verfahren von den Wirkungen des „stay" durch Beschluß ausnehmen 11 .In den USA werden somit bei Konkurseröffnung anhängige massebezogene Schiedsverfahren automatisch unterbrochen. 2. England

Auch i n England übernimmt durch die Verfahrenseröffnung der Konkursverwalter das Vermögen („property") des Gemeinschuldners 12 . Die Unterbrechung eines gerichtlichen Verfahrens, das konkursbefangenes Vermögen zum Gegenstand hat, regelt sich wie i m früheren amerikanischen Recht. Nach sec. 9 (1) des Bankruptcy Acts 1914 kann das Konkursgericht jede „action, execution, or other legal process against the property or person of the debtor" durch „stay"-Beschluß unterbrechen. Obwohl auch i n dieser Regelung der Begriff der „action" auftaucht, ist i n England unstrittig, daß auch Schiedsverfahren durch einen „stay"-Beschluß nach dieser Vorschrift unterbrochen werden können 1 3 . I n der Regel ergeht auch ein entsprechender Beschluß, u m dem Verwalter die Möglichkeit einer Überprüfung zu gewähren, inwieweit die Fortführung eines anhängigen Schiedsverfahrens i m Interesse der Massegläubiger angezeigt erscheint. 3. Italien

Das italienische Recht kennt ebenfalls Normen, nach denen der Prozeß vor dem ordentlichen Gericht durch den Tod oder die Konkurseröffnung über das Vermögen einer Partei unterbrochen w i r d 1 4 . Die Vorschriften über das Schiedsverfahren sehen lediglich eine Regelung für den Fall des Todes einer Partei vor: Dieser verlängert gem. art. 820 Abs. 3 cod. proc. civ. die Frist, innerhalb derer die Schiedsrichter ihren Spruch fällen müssen (im Normalfall 90 Tage ab ihrer Bestellung 15 ) u m 30 Tage. Eine Bestimmung für den Fall der Konkurseröffnung über das Vermögen einer Partei fehlt. Aus dieser Gesetzeslage schließt die italienische Rechtsprechung 16 und Literatur 1 7 , der Gesetzgeber habe bewußt eine Unterbrechung eines Schiedsverfahrens bei Konkurs einer beteiligten Partei nicht vorgesehen. Die Konkurseröffnung lasse daher anhängige Schiedsverfahren unberührt. Diese Lösung erscheint i m 11 12 13 14 15 16 17

2*

11 U. S. C. § 362 (b). sec. 53 Bankruptcy A c t 1914. M u s t i l l / Boyd S. 120; Russell / W a l t o n S. 179. A r t . 299, 300 cod. proc. civ. A r t . 820 Abs. 1 cod. proc. civ. Appellationsgericht v o n T u r i n Foro. it. 1956 I, 659. Piergrossi S. 637; Vecchione L'arbitrato S. 350 f.

20

1. Kap.: Unterbrechung des Verfahrens bei Konkurseröffnung

italienischen Recht deshalb als vertretbar, weil — wie noch zu zeigen sein w i r d 1 8 — Schiedsvereinbarungen des Gemeinschuldners i m Konkurs i m Regelfall die Wirksamkeit für den Verwalter versagt wird. Die Masse w i r d daher von einem außerhalb des Konkursverfahrens laufenden Schiedsverfahren, an dem lediglich der Gemeinschuldner beteiligt ist, nicht tangiert. Es bedarf somit keiner Unterbrechung. 4. Frankreich

I n Frankreich ist die Frage der Unterbrechung des Schiedsverfahrens ausdrücklich gesetzlich geregelt: Nach art. 1465 c. pr. c. w i r d das Schiedsverfahren entsprechend art. 369 - 376 c. pr. c. unterbrochen 19 . Gem. art. 369 c. pr. c. unterbricht die Konkurseröffnung anhängige Verfahren. Allerdings findet eine Unterbrechung nicht ungeachtet des Verfahrensstadiums statt, i n dem sich der jeweilige Rechtsstreit befindet. Nach art. 371 c. pr. c. w i r d ein Verfahren, das bereits i n das Stadium der mündlichen Verhandlung („débats") gediehen ist, nicht mehr unterbrochen. Ein solches Verfahren muß trotz Konkurseröffnung ohne Unterbrechung zum Abschluß (im Fall des Schiedsverfahrens: dem Schiedsspruch) weitergeführt werden 2 0 . Die Weiterführung eines an sich zu unterbrechenden Verfahrens stellt i n Frankreich allerdings keinen absoluten Unwirksamkeitsgrund für die schließlich ergehende Entscheidung dar; die durch die Unterbrechungsvorschrift zu schützende Partei 2 1 kann gem. art. 372 c. pr. c. die trotz Unterbrechung ergangene Entscheidung nachträglich genehmigen und ihr somit Wirksamkeit verschaffen. Ein trotz Unterbrechung eines Schiedsverfahrens gem. art. 1465, 369 c. pr. c. gefällter Schiedsspruch kann damit (etwa i m Falle eines A k t i v verfahrens) nach Bestätigung durch den Verwalter i m Konkurs auch Wirksamkeit für die Masse erlangen 22 . II. Die herrschende Meinung in Deutschland Nach § 240 ZPO w i r d i m Falle der Konkurseröffnung über das Vermögen einer Partei das Verfahren, das die Konkursmasse betrifft, unterbrochen, bis es nach den §§ 10 ff. KO aufgenommen oder das 18

s. 2. Kap. 1.3. Vor I n k r a f t t r e t e n der gesetzlichen Neuregelungen über das Schiedsverfahren w u r d e n die Unterbrechungsvorschriften des c. pr. c. bereits aufgrund der Generalklausel des früheren art. 1009 c. pr. c. auf das Schiedsverfahren angewendet, s. Vincent Nr. 1380, S. 1169. 20 Zur W i r k u n g der Schiedsvereinbarung für den Verwalter i n diesem Fall s. u. 2. Kap. 1.4.; zur W i r k u n g eines Schiedsspruchs 4. Kap. 1.4. 21 i m Falle des Konkurses: der Verwalter. 22 Cass. Rev. A r b . 1982, 180. 19

I I I . Das schiedsrichterliche Verfahrensermessen

21

Konkursverfahren aufgehoben wird. Das Reichsgericht hat bereits i m Jahre 190523 zu der Frage Stellung genommen, ob die Unterbrechungsvorschriften auch auf das schiedsrichterliche Verfahren Anwendung finden: Eine Unterbrechung des Schiedsverfahrens nach den Vorschriften der ZPO (§§ 239 ff.) soll bei Konkurseröffnung nicht eintreten. Der Bundesgerichtshof hat diese Auffassung 196624 bestätigt. Die gleiche Meinung vertritt auch die gesamte Literatur 2 5 . Diese Einigkeit verwundert ein wenig vor dem Hintergrund unserer rechtsvergleichenden Bestandsaufnahme; das deutsche Recht scheint die Bedenken, die i n den meisten Rechtsordnungen gegen die Fortführung eines Schiedsverfahrens neben dem Konkursverfahren bestehen und daher zu einer Unterbrechung führen, nicht zu teilen. Aus der Sicht des Konkursrechts stellt sich die Frage, ob nicht die Masse vor dem Fortlaufen eines Verfahrens neben dem Konkurs, eines Verfahrens, das zu einer Entscheidung m i t Urteilswirkung (§ 1040 ZPO) führt, geschützt werden muß. Wenn man zu dem Ergebnis kommt, daß eine automatische Unterbrechung nach § 240 ZPO i m Schiedsverfahren nicht Platz greift, könnte man erwägen, ob die Schiedsrichter ein solches Verfahren nicht zumindest obligatorisch bei Konkurseröffnung aussetzen müssen, um damit unterbrechungsähnliche Wirkungen eintreten zu lassen. I m folgenden sollen zur Beantwortung dieser Fragen die Grundsätze, nach denen sich ein anhängiges Schiedsverfahren bei Eröffnung des Konkurses über das Vermögen einer der Parteien zu gestalten hat, erörtert werden. I I I . § 1034 ZPO — schiedsrichterliches Verfahrensermessen Ausgangspunkt bei der Beantwortung der Frage, ob auch das Schiedsverfahren zumindest analog § 240 ZPO durch die Konkurseröffnung über das Vermögen einer Partei unterbrochen w i r d oder ggfs. von den Schiedsrichtern auszusetzen ist, ist § 1034 ZPO, der das Verfahren vor dem Schiedsgericht regelt. Diese Vorschrift enthält in Abs. 2 den Grundsatz, nach dem sich das schiedsrichterliche Verfahren i n Deutschland gestaltet: Soweit die Parteien keine Vereinbarung getroffen haben, be23

RGZ 62, 24. K T S 1966, 246 = W M 1967, 56. 25 Baumbach / Lauterbach / Albers § 1025 3) D a. E.; Baur / Stürner Rdn. 1012; Böhle-Stamschräder / K i l g e r § 10 1) a); Glossner I I Rdn. 48, S. 39; Hoepffner M D R 1957, 330; Jaeger / Henckel § 10 Rdn. 36; J a e g e r 8 / L e n t § 10 Rdn. 2; Maier Rdn. 123, S. 132; Mentzel / K u h n / Uhlenbruck Rdn. 5 vor § 10; Rosenberg / Schwab § 176 I I 9., S. 1122 f.; Schwab Kap. 16 X I . 1., S. 126 f.; Stein / Jonas / Schlosser § 1025 V I I , Rdn. 40; Thomas S. 65; W i e c z o r e k / Schütze § 1034 C I I b 1; Zöller / Stephan § 240 1). 24

22

1. Kap.: Unterbrechung des Verfahrens bei Konkurseröffnung

stimmt sich das Verfahren nach dem „freien Ermessen" der Schiedsrichter. Das Prinzip der Ermessensfreiheit des Schiedsrichters hinsichtlich der Verfahrensausgestaltung hat der ZPO-Gesetzgeber i m bewußten Gegensatz zum alten französischen code de procédure civile festgelegt, der i n art. 1009 bestimmte, daß sich das Verfahren mangels einer Vereinbarung der Parteien nach den für das staatliche Gericht geltenden Vorschriften zu richten hat. I n der Begründung aus den Materialien zur ZPO 2 6 heißt es: „Durch Unterwerfung unter ein Schiedsgericht bekunden die Parteien, daß sie eine freiere Behandlung ihres Rechtsstreits i n formeller Beziehung wollen, zumal wenn sie Personen zu Schiedsrichtern bestellen, von welchen die Einhaltung eines prozessualen Verfahrens nicht zu erwarten ist. Mit dem Wesen des Schiedsvertrags steht es daher i m Einklang, den Schiedsrichtern i n bezug auf das Verfahren die freieste Stellung einzuräumen, sie von der Befolgung der Prozedurvorschriften zu entbinden und nur i m allgemeinen zu verpflichten, nicht ohne vorherige Anhörung der Parteien und ohne vorherige Ermittelung des Sachverhältnisses, welches dem Streite zum Grunde liegt, zur Erlassung des Schiedsspruchs zu schreiten." Es ist somit die Frage zu untersuchen, ob der Grundsatz der Unterbrechung des Verfahrens bei Konkurseröffnung gemäß § 240 ZPO auch von einem Schiedsgericht innerhalb des ihm zustehenden Verfahrensermessens zwingend zu berücksichtigen oder ob zumindest i n entsprechender Anwendung dieser Vorschrift eine obligatorische Aussetzung des Verfahrens durch das Schiedsgericht vorzunehmen ist. W i l l man die Schranken des Verfahrensermessens des Schiedsrichters bestimmen, so kann man sich zunächst an der Auslegung des Ermessensbegriffs des § 1034 ZPO i n vergleichender Betrachtung mit anderen zivilprozessualen Bestimmungen versuchen. Dabei stellt man fest, daß der Begriff an so verschiedenen Stellen wie §§ 91 a Abs. 1 S. 1, 93 a Abs. 1 S. 2, 100 Abs. 2, 108 Abs. 1, 112 Abs. 1, 454 Abs. 1, 938 Abs. 1 ZPO auftaucht. „Freies Ermessen" wie dem Schiedsrichter bei der Verfahrensausgestaltung räumt die ZPO dem Zivilrichter i n §§ 108 Abs. 1, 112 Abs. 1, 454 Abs. 1 ein. Einen besonders hohen Erkenntnis wert hat ein solcher Vergleich jedoch nicht, da schon die neben § 1034 von der ZPO verwendeten Ermessensbegriffe viel zu verschieden sind 2 7 , als daß sich daraus gemeinsame Grundsätze — insbesondere Ermessensschranken — herleiten ließen. Zudem unterscheidet sich das weitgehende Ermessen des Schiedsrichters, das Verfahren nach seinem Gutdünken umfassend zu gestalten, i n so erheblichem Maße von den übrigen Fällen, i n denen 28 Hahn, Begründung des Entwurfs der Civilprozeßordnung, S. 494 = Mot. S. 476. 27 Schiffczyk S. 75 ff.

I I I . Das schiedsrichterliche Verfahrensermessen

23

die ZPO dem staatlichen Richter bei der Beurteilung einzelner Verfahrensfragen eine Wahlmöglichkeit und damit Ermessen gewährt, daß auch insoweit ein Vergleich wenig fruchtbar erscheint. Es ist der Versuch unternommen worden, den verwaltungsrechtlichen Ermessensbegriff auf das Zivilverfahren zu übertragen 2 8 . Wer diesen Gedanken auch auf das schiedsrichterliche Verfahren anwendet, kommt zu der Erkenntnis, der Schiedsrichter müsse sein Ermessen bei der Verfahrensgestaltung „entsprechend dem Zweck der Ermächtigung" — also des § 1034 Abs. 2 ZPO — und innerhalb der „gesetzlichen Grenzen des Ermessens" 29 ausüben. Bei dem Versuch, das Ermessen des Schiedsrichters hinsichtlich einer konkreten Verfahrensfrage — wie der einer Unterbrechung bei Konkurseröffnung — abzugrenzen, h i l f t eine derart schwach konturierte Definition nicht weiter. Fraglich ist, ob i n dem hier behandelten Zusammenhang der Begriff des schiedsrichterlichen Verfahrensermessens überhaupt näher definiert werden muß. Einer genauen Umschreibung eines konkreten Ermessensbegriffes mit seinen Schranken bedarf es nämlich nur dort 3 0 , wo der Rahmen der Nachprüfbarkeit und Maßstab der Nachprüfung von Ermessensentscheidungen i n Frage steht. Denn wo eine Verletzung von Ermessensschranken nicht nachprüfbar ist, da bleibt die Feststellung von Ermessensgrenzen für den Betroffenen ohne praktischen Wert, da er einen Verstoß nicht rügen kann. Die analoge Heranziehung des verwaltungsverfahrensrechtlichen Ermessensbegriffs i m Schindsverfahren wäre somit nur dann überhaupt erforderlich, wenn das Gesetz über den Maßstab der Nachprüfbarkeit von schiedsrichterlichen Ermessensentscheidungen nicht abschließend eine Aussage träfe 3 1 , insoweit also eine Regelungslücke aufwiese 32 . Dies ist aber gerade beim Schiedsverfahren nicht der Fall: § 1041 ZPO regelt abschließend 33, mit welchen Gründen ein Schiedsspruch — und damit die Ermessensausübung der Schiedsrichter bei der Verfahrensleitung — angegriffen werden kann. Neben dem § 1041 ZPO 3 4 ist kein Raum für andere Rechtsbehelfe, anhand derer ein Schiedsspruch einer Überprüfung unterzogen werden könnte. Und da § 1041 Abs. 1 ZPO den Aufhebungsgrund der allgemei28

Behrens S. 31 ff. § 40 V w V f G . 80 u n d dafür ist bereits der T i t e l der A r b e i t v o n Behrens ein Beleg. 81 N u r w e n n keine abschließende gesetzliche Regelung vorliegt, w i l l auch Behrens (S. 55) den verwaltungsrechtlichen Ermessensbegriff entsprechend heranziehen. 82 Z u m Erfordernis der Regelungslücke für einen Analogieschluß statt vieler: Larenz, Methodenlehre Kap. 4 2. b, S. 365 ff. 88 Baumbach / Lauterbach / Albers § 1041 1) B); Thomas / Putzo § 1041 3). 34 u n d seinen Unterfällen § 1042 u n d § 1043 ZPO. 29

24

1. Kap.: Unterbrechung des Verfahrens bei Konkurseröffnung

nen „fehlerhaften Ermessensausübung" nicht kennt, bedarf es bei der weiteren Prüfung, wo die Grenzen des schiedsrichterlichen Ermessens nach § 1034 Abs. 2 ZPO liegen und der konkreten Frage, ob der Schiedsrichter i m Rahmen seines Ermessens das Verfahren auch nach Konkurseröffnung über das Vermögen einer der Parteien fortlaufen lassen darf, keiner weiteren Klärung des Begriffs des „Ermessens" aus § 1034 Abs. 2 ZPO. Eine fehlerhafte Ermessensausübung kann jedenfalls nur dann erfolgreich gerügt werden, wenn eine der Schranken des § 1041 Abs. 1 ZPO überschritten wurde. IV. Die Ermessensschranken aus § 1041 Abs. 1 ZPO 1. Das Verhältnis der Alternativen der Vorschrift untereinander

Bevor die Frage untersucht werden soll, inwieweit das schiedsrichterliche Verfahren gemäß §§ 1034 Abs. 2, 1041 Abs. 1 ZPO bei Konkurseröffnung über das Vermögen einer Partei unterbrochen w i r d oder ausgesetzt werden muß, soll das Verhältnis der verschiedenen Aufhebungsgründe des § 1041 Abs. 1 ZPO zueinander geklärt werden. Welcher Verstoß des Schiedsgerichts nach welcher Alternative des § 1041 Abs. 1 ZPO gerügt werden kann, ist nämlich i m Einzelfall i n Rechtsprechung und Lehre durchaus unklar, so daß es für die weitere Prüfung hier erforderlich ist festzustellen, nach welchen Alternativen der Vorschrift eine Beachtung der Unterbrechungsregelungen der ZPO durch die Schiedsrichter geboten sein könnte. Schon von der historischen Entwicklung her nimmt Ziffer 2 des § 1041 Abs. 1 ZPO (Aufhebung wegen Verstoßes gegen die guten Sitten oder die öffentliche Ordnung) eine Sonderstellung ein: Sie wurde i n ihrer jetzigen Form erst durch die Gesetzesnovelle vom 25. 7.1930 85 eingefügt, während die übrigen Ziffern bis auf Ziffer 1, die ebenfalls später noch einen Zusatz erhielt, i m wesentlichen aber unverändert blieb, fast wörtlich bereits i m Entwurf aus dem Jahre 187436 enthalten waren. Dies erklärt auch die merkwürdige Systematik des § 1041 Abs. 1: Der Oberbegriff und Auffangtatbestand des „ordre public" i n Ziffer 2 w i r d als scheinbar gleichrangig neben Tatbestände gestellt, die von i h m bereits umfaßt sind. So stellt Ziffer 3 (fehlende ordnungsgemäße Vertretung einer Partei) einen Unterfall der Ziffer 4 (Nichtgewährung des rechtlichen Gehörs) dar 3 7 ; denn wenn die Partei schon nicht ordnungsgemäß vertreten war, so konnte sie erst recht nicht Kenntnis von entscheidungsrelevanten Tatsachen i m Verfahren erlangen oder eigene 35 36 37

R G B l 1930 I S. 361. Hahn, E n t w u r f der Civilprozeßordnung, § 808, S. 102 f. So auch Henckel ZZP 77, 321, 350 f.

I V . Die Ermessensschranken aus § 1041 Abs. 1 ZPO

25

Angriffs- oder Verteidigungsmittel vorbringen, wie das das Recht auf rechtliches Gehör vorschreibt 38 . Und gleichgültig, i n welcher Weise man den Begriff des „ordre public" i m Einzelfall auslegt, die Gewährung des rechtlichen Gehörs ist auf jeden Fall zur verfahrensrechtlichen öffentlichen Ordnung zu zählen 39 . Dieselbe Aussage läßt sich für die Restitutionsgründe des § 580 ZPO, auf die Ziffer 6 des § 1041 Abs. 1 ZPO verweist, treffen: Wenn ein Urteil mit einem dort aufgeführten Mangel behaftet und somit i n seinen „Grundlagen für jedermann erkennbar unerträglich erschütt e r t " 4 0 ist, würde seine Aufrechterhaltung dem ordre public zuwiderlaufen 4 1 . Problematischer ist die Einordnung der Ziffer 5 des § 1041 ZPO (Fehlen einer Begründung). Zwar kann man davon ausgehen, daß zum Wesen einer gerichtlichen Entscheidung notwendig ihre Begründung gehört 4 2 ; denn die Begründung soll die Partei von der Richtigkeit und Billigkeit des Spruches überzeugen. Schon aus Abs. 2 des § 1041 ZPO, nach dem die Parteien auf eine Begründung durch das Schiedsgericht verzichten können, ist ersichtlich, daß das durch Ziffer 5 aufgestellte Verfahrensgebot nicht den gleichen Rang haben kann wie die übrigen Alternativen des § 1041 Abs. 1 ZPO. Hinzu kommt ein rechtsvergleichender Gesichtspunkt: I n den angelsächsischen Ländern ist es gefestigte Rechtsprechung und Lehre 4 3 , daß ein Schiedsspruch nicht begründet werden muß. Dem liegt das Interesse des Handelsverkehrs an einer möglichst raschen Entscheidung, die auch ohne Gründe akzeptiert wird, zugrunde 44 . Würde man nun die Begründungspflicht zum ordre public rechnen und den Begriff i n § 1044 Abs. 2 Ziffer 2 ZPO nicht anders auslegen als den des § 1041 Abs. 1 Ziffer 2 ZPO, so müßte man diesen Schiedssprüchen bereits wegen Verstoßes gegen den ordre public die Anerkennung versagen. Ein solches Ergebnis aber wäre unhaltbar 4 5 , insbesondere da es die Bundesrepublik Deutschland i n einen Konflikt i m Hinblick auf ihre weitgehende völkerrechtliche Anerkennungsverpflichtung gegenüber den Ländern bringen würde, i n denen 38 Das deutet bereits auch die Begründung des CPO-Entwurfs an (Hahn § 518, S. 379 = Mot. S. 335): fehlende ordnungsgemäße Vertretung greife den Grundsatz der „ A n h ö r u n g der Parteien" an. 39 B G H Z 20, 323, 335; 48, 327, 333; O L G Celle Nds. Rpfl. 1961, 152; O L G F r a n k f u r t N J W 1964, 730; FamRZ 1968, 85, 86; B a y O b L G N J W 1974, 418; alle zum Fall des § 328 Abs. 1 Nr. 4 ZPO. 40 B G H Z 57, 215. 41 So auch v. Heymann S. 194 f.; Roth S. 172. 42 Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung S. 5. 43 Domke § 29.06, S. 286; M u s t i l l / Boyd S. 543 ff., Benkö S. 124. 44 Roth S. 170. 45 So auch Roth (S. 170) unter Berufung auf eine nicht näher nachgewiesene h. M.

26

1. Kap.: Unterbrechung des Verfahrens bei Konkurseröffnung

Schiedssprüche grundsätzlich ohne Begründung erlassen werden können. Die Begründungspflicht des § 1041 Abs. 1 Ziffer 5 ZPO gehört somit nicht zum verfahrensrechtlichen ordre public. Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, daß bis auf den Sonderfall des § 1041 Abs. 1 Nummer 5 ZPO alle bisher untersuchten Alternativen (Nr. 3, 4 und 6) einen Unterfall der Verletzung des ordre public darstellen. Es bleibt das Verhältnis von Ziffer 1 und 2 des § 1041 Abs. 1 ZPO zu klären. Nach der 2. Alternative der Ziffer 1 kann die Aufhebung des Schiedsspruchs beantragt werden, wenn er „sonst auf einem unzulässigen Verfahren beruht". Einig ist man sich i n Rechtsprechung und Literatur, daß unter den Begriff des „unzulässigen Verfahrens" Verstöße gegen von den Parteien nach § 1034 Abs. 2 ZPO vereinbarte 4 6 und die daneben geltenden besonderen gesetzlichen Verfahrensvorschriften für das Schiedsverfahren (§§ 1025 ff. ZPO) fallen 4 7 . Da Schiedsgerichtsbarkeit auch „Rechtspflege" 48 sei, soll ein Verfahrensverstoß i m Sinne des § 1041 Abs. 1 Ziffer 1 ZPO nach der Rechtsprechung aber ebenfalls bei Verletzung von „grundlegenden Verfahrensgrundsätzen" 49 oder eines „wesentlichen Grundsatzes jeder geordneten Rechtspflege überhaupt" 5 0 vorliegen. I n der Literatur w i r d von den „allgemein anerkannten Grundsätzen des Zivilprozeßrechts" 51 von „wesentlichen Verfahrensgrundsätzen" 52 oder den „Ordnungsprinzipien einer jeden Rechtspflege" 53 gesprochen. Begründet w i r d das damit, daß das „Schiedsverfahren zwar kein normaler Zivilprozeß, aber eine prozessual-jurisdiktionelle Institution" sei, „die ein Seitenstück zum Z i v i l prozeß darstellt" 5 4 . Weder die Rechtsprechung noch die Literaturvertreter sehen sich allerdings genötigt darzulegen, wie man eine solche Pflicht der Schiedsrichter zur Durchführung eines justizförmigen Verfahrens aus dem Gesetz — d. h. aus § 1041 Abs. 1 Ziffer 1 ZPO herauslesen w i l l . Die Hilfsbegründung, die Schranke des justizförmigen Verfahrens für das schiedsrichterliche Ermessen, ergebe sich „aus der Natur der Sache" 55 , ist nur dann behelflich, wenn sich klare Abgrenzungen nicht schon dem Gesetzeswortlaut entnehmen lassen. 46

So bereits RGZ 47, 424, 426. Baumbach / Lauterbach / Albers § 1041 4) C; Maier Rdn. 464, S. 406; Schwab Kap. 25 V. 3., S. 172 f.; Stein / Jonas / Schlosser § 1041 I I 2., Rdn. 15 ff., 17. 48 Maier Rdn. 214, S. 203. 49 RGZ 119, 29, 32. 50 RGZ 159, 92, 98. 61 Siegert S. 33. 52 K o r n b l u m S. 178. 53 v. Heymann S. 190. 54 Schwab Kap. 15 v o r I., S. 99. 55 So Roth S. 157 ff. 47

I V . Die Ermessensschranken aus § 1041 Abs. 1 ZPO

27

Bei der Beantwortung der Frage, ob unter den Begriff des „unzulässigen Verfahrens" nach § 1041 Abs. 1 Ziffer 1 ZPO auch solche Verfahren fallen, i n denen wesentliche rechtsstaatliche Verfahrensgrundsätze mißachtet wurden, muß auch Ziffer 2 der Vorschrift beachtet werden. Zur „öffentlichen Ordnung" i m Sinne dieser Norm gehören nämlich nicht nur materiellrechtliche Vorschriften 56 , sondern auch Verfahrensbestimmungen. Dies folgt schon allein aus dem allgemein verstandenen Begriff des „ordre public", der von der Rechtsvergleichung her vorbestimmt ist 5 7 und deshalb nicht w i l l k ü r l i c h einschränkend interpretiert werden darf. Daß nämlich auch Verfahrensgrundsätze, die ein justizförmiges Verfahren ausmachen, wie etwa der Grundsatz der Unparteilichkeit der Schiedsrichter, als „elementare Rechtsprinzipien zu den tragenden Säulen der Rechts- und Gesellschaftsordnung" gehören 5 8 und damit zum ordre public, läßt sich nicht leugnen 59 . Ein weiteres Argument für die Auslegung, daß „ordre public" i m Sinne des § 1041 Abs. 1 Ziffer 2 ZPO auch Verfahrensbestimmungen umfaßt, läßt sich aus einem Vergleich mit § 1044 Abs. 2 ZPO gewinnen: Diese Bestimmung enthält keine der Ziffer 1 des § 1041 Abs. 1 ZPO entsprechende Vorschrift, so daß ein Verfahrensmangel eines ausländischen Schiedsverfahrens — mit Ausnahme der i n Ziffer 3 und Ziffer 4 des § 1044 Abs. 2 genannten Fälle — nur als Verstoß gegen den ordre public i m Anerkennungsverfahren gerügt werden kann 6 0 . Die Versagung der Anerkennung aufgrund eines Verfahrensmangels, der sich „aus der Natur der Sache" ergibt, würde zu einer Verletzung völkerrechtlicher Anerkennungspflichten der Bundesrepublik führen 6 1 , da z. B. nach dem New Yorker Abkommen 6 2 die Anerkennung nur aus dem Gesichtspunkt des ordre public versagt werden kann. Um Verfahrensverstöße i n einem ausländischen Schiedsverfahren, die nach deutschem Rechtsverständnis als gegen die Grundlagen eines jeden rechtsstaatlichen Verfahrens i n unerträglicher Weise verstoßend angesehen werden müssen, i m Anerkennungsverfahren rügen zu können, ist es daher notwendig, auch bestimmte tragende Verfahrensgrundsätze zur positiv zu beachtenden 56

wie Roth (S. 40 ff.) meint. So zu Recht: Stein / Jonas / Schlosser § 1041 I I . 1. a), Rdn. 21. 58 So selbst Roth S. 44. 59 I m Ergebnis auch: v. Heymann S. 97 ff.; K o r n b l u m S. 184; ders. K T S 1968, 151 ff.; Wieczorek / Schütze § 1041 D I I a 2 unter Aufgabe der Gegenmeinung aus der Vorauflage; aus der Rechtsprechung: RG J W 1934, 362; B G H N J W 1952, 1018; L M Nr. 9 zu § 1041 ZPO; L M Nr. 11 zu § 1041 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO, obwohl die Rechtsprechung i. d. R. Verstöße gegen tragende Verfahrensvorschriften unter § 1041 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO subsumiert. 60 So z. B. der V o r w u r f der Parteilichkeit gegenüber einem Schiedsrichter. 61 K o r n b l u m K T S 1968, 143, 151. 62 A r t i k e l V Abs. 2 b. 57

28

1. Kap.: Unterbrechung des Verfahrens bei Konkurseröffnung

öffentlichen Ordnung zu zählen 63 . Das gilt für den Begriff des ordre public i n § 1044 Abs. 2 Ziffer 2 ZPO i n gleicher Weise wie für den aus § 1041 Abs. 1 Ziffer 2 ZPO. Verlangt Ziffer 2 des § 1041 Abs. 1 ZPO bereits die Beachtung bestimmter tragender Verfahrensvorschriften i m Schiedsverfahren, so fragt es sich, ob daneben noch ein Bedürfnis besteht, Verstöße gegen solche Grundsätze auch noch als „unzulässiges Verfahren" i m Sinne der Ziffer 1 der Vorschrift zu sanktionieren. Die Frage muß verneint werden. Ausschlaggebendes Argument für die restriktive Auslegung des Begriffes des „unzulässigen Verfahrens" ist nicht allein, daß der Verstoß gegen grundlegende Verfahrensvorschriften bereits nach § 1041 Abs. 1 Ziffer 2 ZPO gerügt werden kann; wie gesehen 64 , zählt die ZPO nämlich auch eine Reihe anderer Aufhebungstatbestände auf, die bereits vom Oberbegriff des „ordre public" mitumfaßt sind. Die Möglichkeit, einen Verstoß gegen allgemeine Verfahrensgrundsätze nach § 1041 Abs. 1 Ziffer 1 ZPO rügen zu können, würde jedoch zu einer dem Willen des ZPO-Gesetzgebers entgegenlaufenden unzulässigen Relativierung des Schiedsrichterermessens aus § 1034 Abs. 2 ZPO führen. Das Schiedsrichterermessen soll nur den allerweitesten Schranken unterliegen 65 . Als eine solche allgemeine Schranke w i r d i n Ziffer 2 des § 1041 Abs. 1 ZPO der ordre public genannt. M i t diesem Begriff w i r d der Wertungsmaßstab, anhand dessen ein Mißbrauch des Verfahrensermessens der Schiedsrichter festgestellt werden muß, sehr hoch angesetzt. Demgegenüber ist der Begriff des „unzulässigen Verfahrens" sehr viel verschwommener und konturenloser. Die Behauptung, ein Schiedsspruch beruhe auf einem „unzulässigen Verfahren", läßt sich viel leichtfertiger aufstellen als die, daß ein Verstoß gegen die öffentliche Ordnung vorliege. Die extensive Auslegung des § 1041 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, die zum Teil von der Literatur vorgenommen w i r d 6 6 , birgt somit die Gefahr i n sich, daß das Schiedsrichterverfahrensermessen i m Einzelfall sehr viel engeren Schranken unterworfen wird, als das vom ZPO-Gesetzgeber beabsichtigt war. Sie ist daher abzulehnen. I m Ergebnis sind § 1041 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO i m Verhältnis zueinander somit wie folgt auszulegen: Ziffer 1 erfaßt nur die Fälle, i n denen gegen die von den Parteien vereinbarten oder die i n den §§ 1025 ff. ZPO ausdrücklich aufgeführten Verfahrensbestimmungen verstoßen wurde. Unter § 1041 Abs. 1 Nr. 2 ZPO — und nur unter diese 83 I m Ergebnis auch: Stein / Jonas / Schlosser § 1041 I I 2. b), Rdn. 17; § 1041 I I 1. a), Rdn. 21. 84 s. soeben zu § 1041 Abs. 1 Ziff. 3 u n d 4 ZPO. 65 Hahn, Begründung des CPO-Entwurfs, S. 493 f. = Mot. S. 476. 86 s. Fn. 51 - 54.

I V . Die Ermessensschranken aus § 1041 Abs. 1 ZPO

29

Alternative — fallen Verstöße gegen den verfahrensrechtlichen ordre public, die Grundsätze eines jeden justizförmigen Verfahrens 67 . Damit w i r d klar, anhand welcher Ziffern des § 1041 Abs. 1 ZPO die Frage der Fortführbarkeit eines Schiedsverfahrens bei Eröffnung des Konkurses über das Vermögen einer der Parteien erörtert werden muß. Es ist zu fragen, ob und inwieweit die Fortführung des Schiedsverfahrens i n einem solchen Fall das Recht auf ordnungsgemäße Vertretung i m Verfahren, Ziffer 3, (dazu 2.) oder auf rechtliches Gehör, Ziffer 4, (dazu 3.) verletzen kann, und schließlich, ob eine Verfahrensunterbrechung nach § 240 ZPO unter einem anderen Gesichtspunkt als dem der ordnungsgemäßen Vertretung oder des rechtlichen Gehörs als Bestandteil des auch i m Schiedsverfahren zu beachtenden ordre public, Ziffer 2, (dazu 4.) zu betrachten ist 6 8 . Ein Verstoß gegen § 1041 Abs. 1 Ziffer 1 ZPO könnte bei Fortführung lediglich i n dem fiktiven Fall vorliegen, i n dem die Parteien für den Fall der Konkurseröffnung eine Unterbrechung vereinbart hätten. 2. § 1041 Abs. 1 Nr. 3 ZPO — Nicht ordnungsgemäße Vertretung einer Partei; der Wechsel der Prozeßführungsbefugnis als Voraussetzung

Der BGH hatte i m Jahre 1967 einen Fall zu entscheiden, i n dem i n einem ordentlichen Verfahren trotz Konkurseröffnung über das Vermögen einer der Parteien die mündliche Verhandlung fortgesetzt worden und schließlich Endurteil ergangen war. Das auf der mündlichen Verhandlung beruhende Urteil wurde für nach §§ 551 Nr. 5, 579 Nr. 4 ZPO (die mit § 1041 Abs. 1 Nr. 3 ZPO wortgleich sind) anfechtbar erklärt, da eine der Parteien nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten w a r 6 9 . Zunächst soll i m folgenden geprüft werden, ob die Entscheidung zutreffend ist (a), und ob die dort angewendeten Rechtsgrundsätze i n gleicher Weise für das Schiedsverfahren wie für den staatlichen Prozeß gelten (b). Schließlich w i r d aufgezeigt, welche Rechtsfolgen sich daraus entsprechend § 1041 Abs. 1 Nr. 3 ZPO für den von den Schiedsrichtern bei Konkurseröffnung einzuschlagenden Verfahrensweg ergeben (c). a) Bei der dogmatischen Nachvollziehung der oben angeführten BGHEntscheidung zeichnet sich die Vertretungstheorie 70 auf den ersten Blick 67

Ähnlich: Stein / Jonas / Schlosser § 1041 I I 2. b), Rdn. 17; K o r n b l u m S. 184 ff. 68 Hier ordnet Schlosser (Entwicklungstendenzen S. 42) das zu untersuchende Problem ein. 69 B G H M D R 1967, 565 = VersR 1967, 343. 70 Vertreter: Jaeger 8 / Lent Vorbem. zu §§ 6 - 9 ; Lent ZZP 62, 129; S t e i n /

30

1. Kap.: Unterbrechung des Verfahrens bei Konkurseröffnung

dadurch aus, daß sie hier schon mit den von ihr angebotenen Begriffen zum richtigen Ergebnis führt, ohne über eine grammatische Auslegung der §§ 551 Nr. 5, 579 Nr. 4, 1041 Abs. 1 Nr. 3 ZPO hinauszugehen. M i t der Konkurseröffnung w i r d der Konkursverwalter zum gesetzlichen Vertreter des Gemeinschuldners mit Beschränkung auf die Konkursmasse 71 . I n Prozessen, die Gegenstände aus der Konkursmasse betreffen, ist damit der Gemeinschuldner, sofern nicht der Konkursverwalter für ihn auftritt, „nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten". W i r d ein solches Verfahren unter Verstoß gegen § 240 ZPO fortgesetzt, so wäre die auf diesem Verstoß beruhende Endentscheidung i m ordentlichen Verfahren nach §§ 551 Nr. 5, 579 Nr. 4 ZPO anfechtbar. Erheblich größere Schwierigkeiten haben die Vertreter der Amts- 7 2 und der Organtheorie 73 , die Fortsetzung eines Verfahrens nach Konkurseröffnung m i t dem Gemeinschuldner als Fall der nicht ordnungsgemäßen Vertretung einer Partei einzustufen. Denn Partei des anhängigen Verfahrens ist nach dem formellen Parteibegriff, solange der Konkursverwalter nicht i n das Verfahren eingetreten ist, auch nach Konkurseröffnung der Gemeinschuldner. Ein Parteiwechsel findet weder nach der Amts- noch der Organtheorie durch die Konkurseröffnung als solche statt. Die Eröffnung und der damit verbundene Übergang des Verwaltungsrechts gemäß § 6 KO bewirken nach beiden Auffassungen zunächst lediglich einen Wechsel der Prozeßführungsbefugnis — nach der Amtstheorie vom Gemeinschuldner auf den Amtsinhaber Konkursverwalter 7 4 , nach der Organtheorie auf das Rechtssubjekt „Konkursmasse" 75 , als dessen Organ der Konkursverwalter dieses Recht ausübt. Es fragt sich somit, ob für die Anwendung der §§ 551 Nr. 5, 579 Nr. 4 ZPO ein solcher Wechsel der Prozeßführungsbefugnis ausreicht; oder m i t anderen Worten: Ist eine Partei i m Sinne der §§ 551 Nr. 5, 579 Nr. 4 ZPO „nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten", wenn der i m Verfahren auftretenden Partei die Prozeßführungsbefugnis fehlt? Diese Frage ist von Grunsky 7 6 mit dem Argument verneint worden, das gegen einen nicht Prozeßführungsbefugten ergangene Urteil wirke Jonas 1 9 / Pohle Bern. I I 3 vor § 50, S. 305 f.; Bernhardt N J W 1962, 2194; Ballerstedt A c P 151, 526; Enneccerus / Nipperdey § 180 11 e. 71 Jaeger 8 / Lent Vorbem. zu §§ 6 - 9 I V . 3., S. 88. 72 B a u r / S t ü r n e r Rdn. 1018 f.; K u h n K T S 1961, 1; Mentzel / K u h n / Uhlenbruch § 6 Rdn. 17; Rosenberg / Schwab § 40 I I I 1., S. 206; Zöller / V o l l k o m m e r V 2) a) v o r § 50. 73 Bötticher ZZP 77, 55; Erdmann K T S 1967, 87; Hanisch S. 47 ff.; Pagenstecher / G r i m m § 12. 74 Mentzel / K u h n / Uhlenbruch § 6 Rdn. 24; Rosenberg / Schwab § 40 I I I 1., S. 206; Zöller / Vollkommer V 2) a) vor § 50. 76 Bötticher ZZP 77, 55, 61 f.; Hanisch S. 47 ff. 76 Stein / Jonas 1 9 § 551 I I 5., S. 4.

I V . Die Ermessensschranken aus § 1041 Abs. 1 ZPO

31

nicht gegenüber dem Prozeßführungsbefugten, so daß es unnötig sei, i m Interesse des letzteren die unbedingte Möglichkeit zur Beseitigung des Urteils zu gewähren. Dabei soll es keine Rolle spielen, ob die Prozeßführungsbefugnis von vornherein fehlte oder erst i m Laufe des Verfahrens verlorenging. Grunsky kann insoweit mit der h. M. i n Rechtsprechung und Literatur gefolgt werden, als alle Handlungen des Gerichts, die nach Unterbrechung oder Aussetzung des Verfahrens nach außen h i n vorgenommen wurden, grundsätzlich entsprechend § 249 Abs. 2 ZPO 7 7 unwirksam sind 7 8 . Ebenso ist es jedoch einhellige — auf das Reichsgericht 79 zurückgehende — Meinung, daß bei gerichtlichen Entscheidungen ein Verstoß gegen § 249 Abs. 2 ZPO lediglich zur Anfechtbarkeit (mit den i m Einzelfall zulässigen Rechtsbehelfen), nicht aber zur Nichtigkeit führt 8 0 . Jauernig 8 1 begründet das wie folgt: „ W i r d das Verfahren unterbrochen oder ausgesetzt oder ruht es, so bleibt das Rechtsschutzgesuch unverändert bestehen. Es darf zwar nicht beschieden werden, ergeht jedoch gleichwohl ein Urteil, so w i r d es i n einem anhängigen Verfahren erlassen. Daher berührt der Prozeßverstoß nicht die Wirksamkeit des Urteils." Dahinter steht der Gedanke, daß es eben doch einen Unterschied macht, ob — für den Fall des § 240 ZPO gesprochen — ein zunächst Prozeßführungsbefugter seine Prozeßführungsbefugnis durch Konkurseröffnung während des Verfahrens verliert 8 2 oder ob von vornherein das Verfahren von einer nichtprozeßführungsbefugten Partei betrieben wird. I m ersten Falle hat die eigentlich prozeßführungsberechtigte Partei, der Konkursverwalter, die Möglichkeit und die Verpflichtung, sich über den Stand des Verfahrens zu informieren 8 3 und ggfs. dieses aufzunehmen 84 . Solche Pflichten und Möglichkeiten hat die eigentlich prozeßführungsbefugte Partei i m zweiten Fall hinsichtlich des Verfahrens, von dem sie unter Umständen gar nichts weiß und auch nichts wissen kann, nicht. Dem Konkursverwalter kann zugemutet werden, eine auch ordnungswidrig unter Verstoß gegen § 249 ZPO ergangene Entscheidung als förmlich wirksam zunächst hinzunehmen; er kann gegen eine 77

Das ergibt ein Rückschluß aus Absatz 3 der Vorschrift. B G H Z 43, 136; B a u m b a c h / L a u t e r b a c h / H a r t m a n n § 249 3) C); S t e i n / Jonas 1 9 / Pohle § 249 I V , S. 951; Zöller / Stephan § 249 2) b). 79 RGZ 64, 361, 362; 141, 307, 308. 80 B G H Z 66, 59, 61; B G H VersR 1981, 679; B A G A P , A r b G G 1953 § 77/1 = AP, ZPO § 240/1; O L G München Rpfleger 1974, 368; K G J B 1976, 378; Baumbach / Lauterbach / H a r t m a n n aaO; Stein / Jonas 1 9 / Pohle § 249 I V 2., S. 952 f.; Zöller / Stephan aaO. 81 Das fehlerhafte Z i v i l u r t e i l S. 158. 82 RGZ 47, 374. 83 § 100 K O . 84 §§ 10 ff. KO. 78

32

1. Kap.: Unterbrechung des Verfahrens bei Konkurseröffnung

solche Entscheidung nur m i t den i m Einzelfall zulässigen Rechtsbehelfen vorgehen. Eine Durchbrechung der Grundsätze über die Rechtskraft ist zum Schutz des Konkursverwalters nicht nötig. Für den Fall des § 240 ZPO, den er i n seiner Kommentierung selbst anspricht, hat Grunsky somit nicht Recht: Ein unter Verstoß gegen §§ 240, 249 ZPO während der Unterbrechung des Verfahrens ergangenes Urteil ist zunächst auch gegen den prozeßführungsbefugten Konkursverwalter wirksam, der damit ein Interesse daran hat, sich gegen eine solche Entscheidung zu wehren. Der neue Prozeßführungsbefugte ist i m Sinne der §§ 551 Nr. 5, 579 Nr. 4 ZPO als nicht ordnungsgemäß vertretene Partei anzusehen, sofern das Verfahren ohne seine Beteiligung nach Konkurseröffnung fortgesetzt wird. Die Fortführung eines nach § 240 ZPO unterbrochenen Verfahrens mit einer anderen als der prozeßführungsbefugten Partei verstößt somit auch nach Amts- und Organtheorie gegen das Gebot der ordnungsgemäßen Vertretung einer Partei nach §§ 551 Nr. 5, 579 Nr. 4 ZPO. Nach allen drei zur Stellung des Konkursverwalters vertretenen Theorien hat der BGH den Fall aus dem Jahre 196785 somit zutreffend entschieden. b) Erweist sich die obige Entscheidung des B G H 8 6 als richtig, so ist zu fragen, inwieweit die i n ihr zu §§ 551 Nr. 5, 579 Nr. 4 ZPO getroffene Aussage über § 1041 Abs. 1 Nr. 3 ZPO (der mit den vorgenannten Bestimmungen wortgleich ist) auch auf das Schiedsverfahren Anwendung findet. Voraussetzung dafür, daß auch i m Schiedsverfahren bei Konkurs einer Partei das Verfahren nicht ohne Beteiligung des Konkursverwalters fortgesetzt werden darf, ist, daß sich i n einem solchen Verfahren ähnlich wie i m Prozeß vor dem staatlichen Gericht durch die Konkurseröffnung ein Wechsel der Prozeßführungsbefugnis vollzieht. Daß ein solcher Wechsel bei Konkurseröffnung auch i n über zur Konkursmasse zählende Rechte anhängige Schiedsverfahren eintritt, w i r d sowohl vom Reichsgericht 87 als auch vom B G H 8 8 und allen Autoren 8 9 stillschweigend vorausgesetzt, nirgends aber ausdrücklich ausgesprochen, geschweige denn dogmatisch begründet. Immerhin stellt jedoch ein solcher von Amts wegen zu beachtender Wechsel der Verfahrensführungsbefugnis i n einem Verfahren, das weitgehend außerhalb staatlicher Rechtsvorschriften abläuft und sich ganz überwiegend frei nach 85

Fn. 69 (BGH M D R 1967, 565). Fn. 69. 87 RGZ 62, 24. 88 K T S 1966, 246 = W M 1967, 56. 89 Baumbach / Lauterbach / Albers § 1025 3) D a. E.; Jaeger / Henckel § 10 Rdn. 36; Mentzel / K u h n / Uhlenbruck Rdn. 5 vor § 10; Rosenberg / Schwab § 176 I I . 9., S. 1122 f.; Schwab Kap. 16X1.1., S. 126 f.; Stein / Jonas / Schlosser § 1025 V I I , Rdn. 40. 86

I V . Die Ermessensschranken aus § 1041 Abs. 1 ZPO

33

den Vereinbarungen der Parteien gestalten läßt, zumindest eine Besonderheit dar, so daß es notwendig erscheint zu ergründen, wo die Rechtsgrundlagen für diesen Vorgang liegen. Die Vorfrage, ob es eine von den Schiedsrichtern von Amts wegen zu beachtende Prozeßführungsbefugnis i m Schiedsverfahren überhaupt gibt 9 0 , kann nicht abstrakt beantwortet werden. Bereits für das staatliche Gerichtsverfahren ist es nämlich — ungeachtet des Streits über die dogmatische Begründung der Prozeßführungsbefugnis — einhellige Meinung, daß dieser Begriff nicht eine i n jeder Verfahrenslage stets zu prüfende Zulässigkeitsvoraussetzung umschreibt, sondern daß das Vorliegen bzw. Fehlen der Prozeßführungsbefugnis nur i n bestimmten Ausnahmesituationen zu prüfen ist. M i t diesem Begriff w i r d die Rechtsstellung desjenigen umschrieben, der aufgrund zwingenden Rechts zur Führung des konkreten Verfahrens berechtigt und daher von Amts wegen allein als Partei i n dem Rechtsstreit zuzulassen ist. Die Frage nach der Prozeßführungsbefugnis ist nur dort zu stellen, wo Prozeßführung und behauptete Rechtsinhab er schaft tatsächlich oder rechtlich auseinanderfallen 91 , entweder weil der Prozeßführende gar nicht behauptet, selbst Inhaber des materiellen Rechts zu sein, oder wenn zwingendes Recht die Prozeßführung eines anderen als des behaupteten Rechtsinhabers anordnet. Bei wem die Prozeßführungsbefugnis i n diesen Fällen liegt, muß nach der konkreten Gestaltung der Rechtsverhältnisse — und zwar sowohl der materiellen als auch der prozessualen 92 — i m Einzelfall ermittelt werden. Für das Schiedsverfahren kann jedenfalls kein weiter gefaßter „Prozeßführungsbefugnis"- oder besser: „Verfahrensführungsbefugnis"-Begriff gelten. Das heißt, die Verfahrensführungsbefugnis einer Partei i m Schiedsverfahren kann nur dort i n Frage stehen, wo Verfahrensführung und Rechtsinhaberschaft auseinanderfallen und eine auch für das Schiedsverfahren zwingende Vorschrift i m Einzelfall eine andere Person als die i m Verfahren auftretende als die „richtige Partei" bestimmt. Untersucht man den hier i n Frage stehenden Fall der Konkurseröffnung, so läßt sich die Bestimmung, aus der sich der Wechsel der Prozeßführungsbefugnis für das anhängige staatliche Gerichtsverfahren ergibt, auf den ersten Blick nicht ohne weiteres ausfindig machen. Durch § 240 ZPO jedenfalls vollzieht sich der eigentliche Wechsel der 90 Schwab (Kap. 16 I V . 2. e), S. 118, u n d Kap. 16X1.1., S. 126 f.) verwendet wenigstens den Begriff i m Rahmen des Schiedsverfahrens. 91 Diederichsen ZZP 76, 400, 420; Lüke ZZP 76, 1, 6; Rosenberg / Schwab § 46 I. 3., S. 240 f.; Schlosser, Zivilprozeßrecht I, Rdn. 256, S. 198. 92 s. etwa Diederichsen aaO: Die Prozeßführungsbefugnis solle die Folgen des formellen Parteibegriffs einschränken u n d „die Loslösung des Parteibegriffs v o m materiellen Recht i n gewisser Weise wieder rückgängig" machen.

3 Jestaedt

34

1. Kap.: Unterbrechung des Verfahrens bei Konkurseröffnung

Prozeßführungsbefugnis nicht. Diese Vorschrift führt über die §§ 10 ff. KO zu einem Parteiwechsel, der eine Folge des Wechsels der Prozeßführungsbefugnis darstellt. Den Prozeßführungsbefugniswechsel als Grundlage des gesetzlichen Parteiwechsels setzt der Regelungskomplex der §§ 240 ZPO, 10 ff. K O 9 3 voraus 94 . Diese Vorschriften besagen lediglich, daß dem Verwalter auf bestimmte Weise Gelegenheit gegeben werden muß, i n anhängige Verfahren einzutreten. Sie treffen jedoch keine Aussage darüber, warum das Verfahren bei Konkurseröffnung von der bisherigen Partei — dem Gemeinschuldner — nicht fortgeführt werden darf und warum der Konkursverwalter nach Verfahrenseröffnung von Amts wegen als allein Prozeßführungsbefugter angesehen werden muß. Die Regelung, die den Prozeßführungsbefugniswechsel als solchen anordnet, muß daher an anderer Stelle gesucht werden. Schon Hellwig 9 5 sah das „Prozeßführungsrecht" als Ausfluß aus dem „Recht der Verwaltung eines Gegenstands" an. Beruht die Prozeßführungsbefugnis (wie man den Begriff des „Prozeßführungsrechts" i n die moderne Terminologie übersetzen muß) auf dem Verwaltungsrecht hinsichtlich des streitbefangenen Gegenstands, so führt ein Wechsel der Verwaltungszuständigkeit auch zu einem solchen der Prozeßführungsbefugnis. Die Vorschrift, die den Wechsel der Verwaltungsbefugnis anordnet, ist § 6 Abs. 1/Abs. 2 KO. Prozeßführung über zur Konkursmasse gehöriges Vermögen stellt eine A r t der „Verwaltung" dieses Vermögens i m Sinne dieser Vorschrift dar 9 6 . Damit ist die Vorschrift, die den Wechsel der Prozeßführungsbefugnis i n anhängigen Verfahren bei Konkurseröffnung anordnet, der § 6 K O 9 7 . Diese Erkenntnis ist für das staatliche Gerichtsverfahren banal und hat angesichts der Regelung der §§ 240 ZPO, 10 ff. KO keine praktische Bedeutung. Denn wenn die Anwendung der gesetzlichen Regelungen stets zu einem Parteiwechsel führt, ist gleichgültig, auf welcher Vorschrift der dem Parteiwechsel zugrunde liegende Wechsel der Prozeßführungsbefugnis beruht. Für das Schiedsverfahren jedoch ist die Feststellung, daß die entscheidende Vorschrift § 6 KO ist, wichtig; denn selbst wenn i m Schiedsverfahren die Unterbrechungsvorschrift des § 240 ZPO nicht (weder unmittelbar noch analog) Anwendung finden sollte 9 8 — und entsprechend auch 93

m i t § 249 ZPO als Absicherungsnorm. Grunsky S. 68; Henckel S. 146; Weber Z Z P 80, 476; entsprechend zu § 239 ZPO: De Boor S. 63. 95 Lehrbuch § 48, S. 317 ff. 96 So auch De Boor (S. 52), der allerdings meint, der Wechsel der Prozeßführungsbefugnis stehe nirgends i m Gesetz, eine Aussage, die i m Zusammenhang m i t seinen Überlegungen zu § 6 K O inkonsequent erscheint. 97 RGZ 79, 27, 28; Böhle-Stamschräder / K i l g e r § 6 3); Jaeger / Henckel § 6 Rdn. 108; Mentzel / K u h n / Uhlenbruch § 6 Rdn. 4. 98 s. u. 4. 94

I V . Die Ermessensschranken aus § 1041 Abs. 1 ZPO

35

nicht die Aufnahmevorschriften der §§ 10 ff. K O " —, heißt das somit noch lange nicht, daß nicht auch i n diesem Verfahren bei Konkurseröffnung ein Wechsel der Prozeßführungsbefugnis vom Gemeinschuldner zum Konkursverwalter gemäß § 6 KO stattfindet. Ob ein solcher Wechsel auch i m Schiedsverfahren Platz greift, ist allein danach zu entscheiden, ob die Teilnahme an diesem Verfahren — wie die Prozeßführung i m staatlichen Gerichtsverfahren — „Verwaltung" i m Sinne des § 6 Abs. 1 KO darstellt. Für die Beantwortung dieser Frage bedarf es keinen näheren Eingehens auf die alte Streitfrage, ob das Schiedsverhältnis materiellrechtlicher oder prozessualer oder i n der einen oder anderen Weise gemischter Natur ist. Denn der Begriff der „Verwaltung" aus § 6 KO umfaßt sowohl Prozeß- als auch Handlungen zur Ausführung materiellrechtlicher Verträge 1 0 0 . Die Verwaltung der Konkursmasse, die dem Gemeinschuldner entzogen werden soll, umfaßt alle die Handlungen, die eine Befriedigung der Konkursgläubiger aus der Masse i n ihrem Bestand zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung (§ 3 KO) i n irgendeiner Weise beeinträchtigen können, d.h. insbesondere solche Handlungen, die zu einem Vermögensabfluß aus der Konkursmasse führen können. Daß die Teilnahme an einem Schiedsverfahren eine solche Verwaltungshandlung darstellt, ist schon i m Hinblick auf die entstehenden Verfahrenskosten zu bejahen. Maßgeblicher ist demgegenüber noch der Gesichtspunkt, daß das Schiedsverfahren gemäß § 1040 ZPO zu einer Entscheidung mit Urteilswirkung führt, die nach Vollstreckbarerklärung einen Vermögensabfluß aus der Masse nach sich ziehen kann. Was die mögliche Beeinträchtigung der gemeinsamen und gleichmäßigen Befriedigung der Gläubiger anlangt, steht das Schiedsverfahren einem staatlichen Gerichtsverfahren somit gleich. Die Beteiligung an einem Schiedsverfahren ist als „Verwaltung" i m Sinne des § 6 KO anzusehen. Damit w i r d nach dieser Vorschrift der Konkursverwalter durch die Verfahrenseröffnung grundsätzlich auch i n einem Schiedsverfahren zur von Amts wegen heranzuziehenden „richtigen Partei". c) I m Ergebnis sind die Schiedsrichter entsprechend § 1041 Abs. 1 Nr. 3 ZPO somit i m Rahmen ihres Verfahrensermessens aus § 1034 Abs. 2 ZPO gehalten, für alle Prozeßhandlungen, die eine M i t w i r k u n g der Parteien erforderlich machen, nur den ordnungsgemäßen Vertreter der jeweiligen Partei heranzuziehen. Und das ist nach Konkurseröffnung i n einem Verfahren, das die Konkursmasse betrifft, der allein prozeßführungsbefugte Konkursverwalter. Er muß z. B. zu einer mündlichen Verhandlung als Partei geladen werden, er muß einem (nach 99 100

3*

s.u. 4. u n d 3. Kap. 1.1. Böhle-Stamschräder / K i l g e r § 6 3); Jaeger / Henckel § 10 Rdn. 1.

36

1. Kap.: Unterbrechung des Verfahrens bei Konkurseröffnung

Konkurseröffnung zu schließenden) Vergleich als Partei zustimmen. Verstoßen die Schiedsrichter gegen diesen Grundsatz, so ist eine Partei i m Sinne des § 1041 Abs. 1 Nr. 3 ZPO „nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten". Sofern der i n einem solchen Schiedsverfahren ergehende Spruch auf diesem Verstoß beruht, ist er aufhebbar. 3. § 1041 Abs. 1 Nr. 4 ZPO — Verletzung des rechtlichen Gehörs

a) Daß die Fortsetzung eines Schiedsverfahrens nach Eröffnung des Konkurses über das Vermögen einer der Parteien das Recht auf Gehör des Konkursverwalters berühren kann, w i r d von zwei Autoren, die der h. M., das Schiedsverfahren werde durch Konkurseröffnung nicht unterbrochen, folgen, zumindest erwähnt 1 0 1 . I n der Rechtsprechung ist die Frage, soweit ersichtlich, weder i m Hinblick auf das Schieds- noch auf das ordentliche Verfahren bisher erörtert worden. Voraussetzung dafür, daß die Fortführung eines Verfahrens nach Konkurseröffnung das rechtliche Gehör des Konkursverwalters berühren kann, ist, daß dieses Recht mit Verfahrenseröffnung auf den Verwalter übergeht. Daß ein solcher Übergang stattfindet, läßt sich leicht anhand der oben gewonnenen Erkenntnisse 1 0 2 belegen. Wenn die Konkurseröffnung einen Verfahrensführungsbefugniswechsel i n einem anhängigen Schiedsverfahren vom Gemeinschuldner auf den Konkursverwalter bewirkt, so muß sie auch zu einem Übergang aller zu einer Verfahrensführung notwendigen Parteirechte führen 1 0 3 . Die Richtigkeit dieser Aussage w i r d offensichtlich, wenn man sich fragt, welchen Grund es geben könnte, das Recht auf Gehör bei dem nicht mehr prozeßführungsbefugten Gemeinschuldner zu belassen. b) Ist somit der Konkursverwalter als Träger des Rechts auf Gehör i m Schiedsverfahren über konkursbefangene Gegenstände nach Konkurseröffnung ermittelt worden, so bleibt der Umfang dieses Rechts zu bestimmen. Der BGH hat i n Abkehr von der reichsgerichtlichen Rechtsprechung 104 den Grundsatz aufgestellt, daß an die Anhörungspflicht der Schiedsgerichte keine wesentlich geringeren Anforderungen zu stellen sind als an die der ordentlichen Gerichte 1 0 5 . Das Reichsgericht war der Mei101 Schwab Kap. 16 X I . 1., S. 126; Stein / Jonas / Schlosser § 1025 V I I 2., Rdn. 40; ähnlich für das österreichische Recht: Fasching, Schiedsverfahren, S. 100, der § 7 östKO (Unterbrechung bei Konkurs) entsprechend auf das Schiedsverfahren anwenden w i l l , w e n n der Unterbrechungsgrund v o r der obligatorischen Gewährung des rechtlichen Gehörs eingetreten ist. 102 s. soeben 2. 103 K u r t h S. 72. 104 RGZ 47, 424; R G HRR 1936, 920; RGZ 112, 313. 105 B G H Z 31, 43 = K T S 1959, 190; ähnlich bereits B G H Z 3, 215, 218.

I V . Die Ermessensschranken aus § 1041 Abs. 1 ZPO

37

nung, ein Anspruch der Partei auf Mitteilung bestimmter i m Verfahren zutage getretener Tatsachen, insbesondere Beweisergebnisse, bestehe nur dann, wenn dadurch neues Material oder ein neuer Gesichtspunkt hervorgetreten sei, zu dem die Parteien bis dahin keinen Anlaß gehabt hatten, Stellung zu nehmen 1 0 6 . Der BGH hat i n seiner ersten Entscheidung 107 zum rechtlichen Gehör i m Schiedsverfahren diese Unterscheidung „neuer" und „alter" Gesichtspunkte übernommen, allerdings i m konkreten Fall entschieden, daß bereits die Vernehmung eines Zeugen als solche — ungeachtet, ob sie materiell neue Tatsachen ans Licht gefördert habe — eine neue „Verfahrenstatsache" darstelle, zu der die Parteien gehört werden müßten 1 0 8 . Führt man diesen Gedanken konsequent fort, so erscheint jede Handlung des Gerichts als „neue Verfahrenstatsache", deren unterlassene Mitteilung an die Parteien zu einer Anfechtung des Schiedsspruchs wegen Nichtgewährung des rechtlichen Gehörs führen kann. Die Unterscheidung, ob eine Tatsache als „neu" oder „alt" anzusehen ist, führt somit i n eine Sackgasse und wurde vom BGH daher auch i n seiner Entscheidung i m 31. Band 1 0 9 zum rechtlichen Gehör i m Schiedsverfahren nicht mehr als entscheidendes Merkmal hervorgehoben. Der BGH stellt dort hinsichtlich der Anhörungspflicht nur noch darauf ab, ob das Schiedsgericht bestimmte Tatsachen i n seinem Spruch verwertet h a t 1 1 0 . Das heißt, eine Anhörungspflicht besteht hinsichtlich aller Tatsachen, die ihren Niederschlag i m Schiedsspruch gefunden haben — ganz gleich, ob sie zu einem gegebenen Zeitpunkt „neu" waren oder lediglich z. B. einen bereits bekannten Gesichtspunkt unterstrichen 1 1 1 haben. Damit w i r d klar, daß es sich bei den mitzuteilenden Tatsachen nur um echte materielle Tatsachen, auf die sich das Urteil stützt, nicht aber um bloße Verfahrensvorgänge, die erst zum Urteil führen, wie z. B. die Anberaumung eines Beweistermins als solche handeln kann. Der BGH interpretiert somit den Inhalt des Rechts auf Gehör ähnlich wie das Bundesverfassungsgericht, das verlangt, „daß einer gerichtlichen Entscheidung . . . nur solche Tatsachen und Beweisergebnisse zugrunde gelegt werden, zu denen sich die Beteiligten äußern konnten" 1 1 2 . Für den Fall der Konkurseröffnung über das Vermögen eines an einem anhängigen Schiedsverfahren Beteiligten heißt das: Wollen die Schieds106 107 108 109 110 111 112

284.

Warn. 1911 Nr. 142. B G H Z 3, 215. B G H aaO S. 218. S. 43 ff. S. 45. So auch B G H Z 85, 288, 291. BVerfGE 32, 195, 198; ebenso BVerfGE 29, 345, 347 f.; 46, 72, 73; 50, 280,

38

1. Kap.: Unterbrechung des Verfahrens bei Konkurseröffnung

richter eine Tatsache, insbesondere ein Beweisergebnis, für ihren Spruch verwerten, zu der die Parteien bis zur Konkurseröffnung noch nicht gehört worden waren, so ist auf seiten der Konkursmasse dem Konkursverwalter rechtliches Gehör hinsichtlich dieser Tatsache zu gewähren. Ggfs. ist dem Konkursverwalter hinreichend Zeit zur Einarbeitung i n den Verfahrensstoff einzuräumen, u m eine Stellungnahme vorzubereiten. Seine Schutzbedürftigkeit bestimmt sich in diesem Fall ähnlich wie die einer Partei, die einen notwendigen Anwaltswechsel vollzogen hat 1 1 3 . Welche Maßnahmen das Schiedsgericht zur Wahrung des rechtlichen Gehörs des Verwalters ergreift, steht dabei i n seinem freien Ermessen. Das Schiedsgericht kann z. B. das Verfahren aussetzen und anordnen, daß die Aufnahme durch den Konkursverwalter zu erfolgen habe. I n besonders umfangreichen und schwierigen Fällen kann es auch das einstweilige Ruhen des Verfahrens anordnen, u m dem Konkursverwalter eine Einarbeitung i n den Verfahrensstoff zu ermöglichen. Denkbar ist auch eine Initiative der Schiedsrichter von sich aus, die den Konkursverwalter auffordern können, sich innerhalb einer angemessenen Frist am Verfahren zu beteiligen. 4. § 1041 Abs. 1 Nr. 2 ZPO — § 240 ZPO als Bestandteil des verfahrensrechtlichen ordre public?

Nachdem untersucht wurde, inwieweit die Fortführbarkeit eines Schiedsverfahrens nach Eröffnung des Konkurses über das Vermögen einer Partei durch die Gebote der ordnungsgemäßen Vertretung der Parteien i m Verfahren und der Gewährung rechtlichen Gehörs eingeschränkt ist, muß nunmehr zuletzt gefragt werden, ob neben diesen beiden Grundsätzen allgemein der i m Schiedsverfahren geltende ordre public eine Unterbrechung, Aussetzung oder sonstige Einschränkung des Verfahrens bei Konkurseröffnung gebietet. Oder anders formuliert: Ist der i n § 240 ZPO niedergelegte Grundsatz Bestandteil des schiedsverfahrensrechtlichen ordre public? a) Die Frage w i r d i n Rechtsprechung und Literatur kaum erörtert. Die meisten Autoren verneinen bei der Aufzählung der für das Schiedsverfahren geltenden allgemeinen Verfahrensgrundsätze die Anwendbarkeit der Unterbrechungs- und Aussetzungsvorschriften 114 , halten eine Verfahrensunterbrechung jedoch dann für geboten, wenn das rechtliche Gehör des Konkursverwalters berührt ist 1 1 5 . Das stets wiederholte 118

Dazu B G H Z 27, 163. s. Fn. 25. 115 So Rosenberg / Schwab § 176 I I . 9., S. 1122 f.; Schwab Kap. 16 X I . 1., S. 126; Stein / Jonas / Schlosser § 1025 V I I 2 . , Rdn. 40. 114

I V . Die Ermessensschranken aus § 1041 Abs. 1 ZPO

39

Argument 1 1 6 für die Nichtanwendbarkeit der Unterbrechungsvorschrift hat bereits das Reichsgericht formuliert: Die prozessualen Normen über die Unterbrechung des Verfahrens „paßten" auf das Schiedsverfahren nicht, da es darin an der Möglichkeit fehle, „dem Verfahren durch Aufnahme nach Maßgabe der Zivilprozeßordnung bzw. der Konkursordnung Fortgang zu verschaffen" 117 . Soweit die Aufnahmevorschriften der §§ 10 - 1 2 KO gemeint sind, erscheint es zweifelhaft, ob diese von ihrem reinen Regelungsgehalt her nicht auf das Verfahren anwendbar sind. Denn §§ 10 Abs. 1 S. 1, 11 und 12 KO bestimmen zunächst lediglich, von welcher Seite her nach Unterbrechung das Verfahren aufgenommen werden kann; und eine solche Regelung wäre wenigstens verfahrenstechnisch durchaus auch i m Schiedsverfahren denkbar 1 1 8 . Allerdings verweist § 10 Abs. 1 S. 2 KO den Schuldner i m Aktivprozeß der Masse auf das Verfahren nach § 239 ZPO für den Fall, daß der Konkursverwalter die Aufnahme des Prozesses verzögert. Dieses Verfahren, das nach § 239 Abs. 2/Abs. 3 ZPO eine Ladung des Konkursverwalters, die zusammen m i t dem Aufnahmeschriftsatz zugestellt werden muß, vorsieht, würde allerdings von seiner Förmlichkeit her i m grundsätzlich formfreien Schiedsverfahren einen Fremdkörper darstellen. Gleiches gilt für § 250 ZPO, der für die Form der Aufnahme die Zustellung eines Schriftsatzes über das Gericht anordnet 1 1 9 . I m Schiedsverfahren ist grundsätzlich nur der Schiedsspruch gem. § 1039 ZPO formgebunden, insbesondere jedoch nicht Klageerhebung oder -erwiderung oder sonstige Äußerungen der Partei 1 2 0 . Es wäre daher systemwidrig, für die Aufnahme eine besondere Form zu verlangen. Dem Reichsgericht und der i h m folgenden ganz herrschenden Meinung i n der Rechtsprechung und Literatur ist damit mit der Maßgabe zuzustimmen, daß das von der Zivilprozeßordnung vorgesehene Aufnahmeverfahren (auf das die Konkursordnung verweist) für das grundsätzlich formfreie Schiedsverfahren als nicht geeignet erscheint. Allerdings ist der vom Reichsgericht daraus gezogene Schluß, daß auch die automatische Unterbrechung aller Verfahren, die die Konkursmasse betreffen, i m Schiedsverfahren nicht eintreten soll, als nicht zwingend anzusehen. Denkbar wäre es nämlich auch, das Verfahren 116 Jaeger 8 / Lent § 10 Rdn. 2; Mentzel / K u h n / Uhlenbruck Rdn. 5 v o r § 10; Schwab aaO. 117 RGZ 62, 24, 25. 118 Z u m rechtlichen Gehör s. o. 3. 119 Ebenso Schwab Kap. 16 X I . 2., S. 127, der für die Nichtanwendbarkeit des § 240 ZPO auf das Schiedsverfahren ebenfalls auf die F o r m des § 250 ZPO abstellt. 120 Schwab Kap. 16 1.2, S. 113.

40

1. Kap.: Unterbrechung des Verfahrens bei Konkurseröffnung

zumindest analog § 240 ZPO zu unterbrechen (oder von den Schiedsrichtern aussetzen zu lassen) und die Aufnahme nach den für alle sonstigen Parteihandlungen i m Schiedsverfahren geltenden Grundsätzen, nämlich grundsätzlich formfrei, zu vollziehen. Dem Schiedsgericht steht es i m Rahmen seines Ermessens aus § 1034 Abs. 2 ZPO auch frei, i n dieser Weise zu verfahren. Der Grund dafür, daß die Aussage des Reichsgerichts als unschlüssig erscheint, liegt darin, daß bereits der Ansatzpunkt unrichtig ist. Es müssen nicht Gründe dafür gefunden werden, daß eine Unterbrechung gemäß § 240 ZPO i m Schiedsverfahren nicht stattfindet, sondern umgekehrt dafür, daß die Unterbrechungsvorschrift zwingend auch i m grundsätzlich nur dem freien Verfahrensermessen unterliegenden Schiedsverfahren Anwendung finden soll. Und Gründe hierfür lassen sich — wie oben gezeigt 121 — ausschließlich dem § 1041 Abs. 1 ZPO entnehmen. Und nachdem bereits alle anderen Alternativen der Vorschrift überprüft wurden, bleibt hier nur noch zu fragen, ob die Anwendung von § 240 ZPO durch den verfahrensrechtlichen ordre public geboten ist. Die Unterbrechung des Verfahrens nach § 240 ZPO soll den Parteiwechsel vom Gemeinschuldner zum Konkursverwalter absichern; d.h. dem Gemeinschuldner soll es nicht mehr möglich sein, nach Konkurseröffnung Einfluß auf anhängige Verfahren auszuüben 122 . Ein weiterer Zweck der Unterbrechung ist es, dem neuen Prozeßführungsbefugten Gelegenheit zur Uberprüfung zu geben, ob eine Fortsetzung des Verfahrens i m Interesse der Masse liegt 1 2 3 . Hinter diesen beiden Verfahrenszwecken stehen als mittelbar geschützte überragende Verfahrensrechte, deren Verletzung als ordre-public-widrig eingestuft werden muß, das Recht auf Gehör und auf ordnungsgemäße Vertretung i m Verfahren. Beide Rechte machen jedoch eine Vorschrift mit dem Automatismus des § 240 ZPO (wie oben gesehen) nicht zwingend erforderlich. Es ist durchaus denkbar, daß das Verfahren nach Eintritt des gesetzlichen Wechsels der Prozeßführungsbefugnis ohne Unterbrechung fortgeführt w i r d und gleichwohl die Verfahrensrechte der neuen Partei gewahrt werden. So kann das Gericht etwa bei einfacheren Sachen den Konkursverwalter unmittelbar nach Konkurseröffnung zur mündlichen Verhandlung laden und ihm eine längere Einführung i n die Lage des Rechtsstreits geben. Bei schwierigeren Sachen kann dem Verwalter eine längere Schriftsatzfrist eingeräumt werden. Zur Wahrung der genannten Verfahrensrechte des Verwalters ist somit eine Unterbrechung nicht nötig. 121 122 123

s. o. I I I . Jaeger / Henckel § 10 Rdn. 1. Jaeger / Henckel aaO.

I V . Die Ermessensschranken aus § 1041 Abs. 1 ZPO

41

b) Der hier entwickelte Grundsatz, daß i m Schiedsverfahren am Einzelfall ausgerichtete Maßnahmen des Schiedsgerichts zur Wahrung des rechtlichen Gehörs und der ordnungsgemäßen Vertretung die Wirkungen zu ersetzen haben, die i m ordentlichen Verfahren die Unterbrechungsvorschriften herbeiführen, scheint dort nicht weiterzuhelfen, wo ein Tätigwerden des Schiedsgerichts nicht gefordert, ja gar nicht mehr möglich ist. Das ist der Fall, wo i m Schiedsverfahren Fristen vorgesehen sind, auf deren Ablauf die Schiedsrichter keinen Einfluß haben. Dem freien Verfahrensermessen der Schiedsrichter sind grundsätzlich solche Fristen entzogen, die von den Parteien vereinbart wurden, da Verfahrensabreden der Parteien das Schiedsrichterermessen einschränken, § 1041 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO 1 2 4 . Wichtigstes Beispiel für eine solche Frist, anhand dessen i m folgenden die hier angesprochene Problematik untersucht werden soll, ist die Berufungsfrist. Die Parteien eines Schiedsvertrages können einen Instanzenzug vereinbaren 1 2 5 . Wenn vereinbart wird, daß gegen den Schiedsspruch des zuerst entscheidenden Schiedsgerichts die Anrufung eines Oberschiedsgerichts zulässig sein soll, dann muß notwendigerweise festgelegt werden, innerhalb welcher Frist die Einlegung des Rechtsmittels zulässig sein soll. Haben die Parteien insoweit nichts ausdrücklich vereinbart, so w i r d regelmäßig die Monatsfrist des § 516 ZPO als angemessen angesehen 1 2 6 . Auf den Ablauf dieser Frist hat das erstinstanzliche Schiedsgericht, wenn es seinen Spruch gefällt hat, keinen Einfluß. I m ordentlichen Verfahren bewirkt die Konkurseröffnung gem. §§ 240, 249 Abs. 1 ZPO eine (automatische) Unterbrechung der Berufungsfrist. Dem Verwalter w i r d damit die Möglichkeit gegeben, ohne den Druck einer ablaufenden Frist abzuwägen, ob eine Fortsetzung des erstinstanzlich abgeschlossenen Verfahrens i n der Berufungsinstanz für die Konkursmasse als sinnvoll erscheint. Das w i r f t die Frage auf, ob nicht über den Gesichtspunkt des verfahrensrechtlichen ordre public (oder des rechtlichen Gehörs) i m Schiedsverfahren, für das ein Instanzenzug vereinbart ist, bei Konkurseröffnung entsprechende Wirkungen hinsichtlich einer ablaufenden Berufungsfrist eintreten müssen. Bevor man hier die Unterbrechungsvorschriften des staatlichen Verfahrens entsprechend anwendet und damit die vom Reichsgericht 127 angeführten praktischen Schwierigkeiten bezüglich der Aufnahmemodalitäten i n Kauf nimmt, muß zunächst geprüft werden, ob die Interessen des von einer Unterbrechung begünstigten Verwalters nicht auf andere Weise, 124

Dazu oben I V . 1. RGZ 146, 262, 269; Maier Rdn. 105, S. 118 f.; Schwab Kap. 22 1., S. 156 f.; Stein / Jonas / Schlosser § 1034 I I 3., Rdn. 9. 126 Maier Rdn. 105, S. 118; Schwab Kap. 22 I I I . , S. 158. 127 RGZ 62, 24, 25. 125

42

1. Kap.: Unterbrechung des Verfahrens bei Konkurseröffnung

die sich in das Gesamtgefüge eines Schiedsverfahrens besser einordnen läßt, geschützt werden können. Man könnte erwägen, die Vereinbarung einer Berufungsfrist durch die Schiedsparteien so auszulegen, daß es jeder Partei ermöglicht werden soll, die Frist i n vollem Umfang auch tatsächlich zu nutzen. Die Einräumung dieser tatsächlichen Nutzungsmöglichkeit müßte dann dazu führen, daß man bei einem Wechsel der Prozeßführungsbefugnis dem neuen Prozeßführungsbefugten durch eine zunächst eintretende Unterbrechung nochmals die volle Berufungsfrist gewähren müßte. M i t einer solchen Auslegung der Fristenabrede unterstellt man den Parteien nichts anderes als die konkludente Vereinbarung der Rechtsfolgen der §§ 240, 249 Abs. 1 ZPO für die Berufungsfrist bei Konkurseröffnung. Wenn, was der Regelfall sein wird, die konkrete Fristvereinbarung keine Anhaltspunkte diesbezüglich enthält, geht eine solche Auslegung aber zu weit. Denn für die Anwendung der §§ 240, 249 ZPO besteht kein zwingendes Bedürfnis, das eine derart extensive Auslegung der Parteivereinbarungen rechtfertigen würde. Anders als etwa bei der Fristberechnung, hinsichtlich derer bei Nichtanwendung des § 222 ZPO ein Regelungsvakuum entstehen würde 1 2 8 , ist bei der hier i n Frage stehenden Verfahrenslage nämlich klar, was gilt, wenn man §§ 240, 249 Abs. 1 ZPO nicht entsprechend anwendet: Dann w i r d die Berufungsfrist durch die Konkurseröffnung nicht unterbrochen und läuft ab. Dies liegt auch i m (vermutlichen) Interesse der Partei, zu deren Gunsten die Frist abläuft, so daß es nicht angeht, dieser zu unterstellen, sie sei mit dem Eintreten von Unterbrechungswirkungen bei Konkurs der anderen Partei einverstanden. Eine entsprechende Auslegung der Fristvereinbarung der Parteien stellt daher nicht die richtige Lösung dar. Eine andere Möglichkeit, die Interessen des Verwalters bei einer nach Konkurseröffnung ablaufenden Berufungsfrist zu wahren, liegt i n der Gewährung einer Wiedereinsetzung i n den vorigen Stand. Wenn die Wiedereinsetzung hier zu einer befriedigenden Lösung der aufgeworfenen Frage führt, dann stellt das wieder eine Bestätigung der Ausgangsthese dar, daß i m Schiedsverfahren die Unterbrechungswirkungen des ordentlichen Verfahrens durch Einzelmaßnahmen des Schiedsgerichts ersetzt werden. Diese Einzelmaßnahmen t r i f f t bezüglich der Rechtsfolgen, die aus dem Ablauf einer Berufungsfrist bei Eröffnung des Konkurses über das Vermögen einer Schiedspartei zu ziehen sind, das Oberschiedsgericht bei der Entscheidung über die Zulässigkeit des eingelegten Rechtsmittels. Das Oberschiedsgericht darf zwar nicht von sich aus die von den Parteien festgelegte Berufungsfrist verlängern; 128 Deshalb w i r d § 222 ZPO nach h. M. für die Fristberechnung analog herangezogen, Schwab Kap. 16 I X . 2., S. 123.

I V . Die Ermessensschranken aus § 1041 Abs. 1 ZPO

43

es darf jedoch kraft seines allgemeinen Verfahrensermessens ein verspätetes Rechtsmittel dann zulassen, wenn nachgewiesen wird, daß die Verspätung nicht verschuldet w a r 1 2 9 . Bei der Beurteilung der Frage, ob ein Verschulden des Verwalters zur Versäumung der Berufungsfrist geführt hat, hat das Oberschiedsgericht zu berücksichtigen, daß der Verwalter sich unmittelbar nach der Konkurseröffnung nicht sofort einen Uberblick über möglicherweise ablaufende Fristen verschaffen kann, so daß i h m eine gewisse Uberprüfungs- und Überlegungsfrist zugestanden werden muß. Die Beurteilung der Verschuldensfrage hat sich somit in der Weise an der ratio legis der §§ 240, 249 Abs. 1 ZPO auszurichten, daß i m Ergebnis die Wiedereinsetzung den Regelfall darstellt. Sie darf dem Verwalter nur dann versagt werden, wenn ihn ein Verschulden an der Versäumung der Berufungsfrist trifft. Man könnte diesem Lösungsvorschlag vorwerfen, daß er die Rechtsfolgen, die das Gesetz für das staatliche Verfahren durch die Unterbrechungsvorschriften eintreten läßt, i m Schiedsverfahren durch die Heranziehung eines Rechtsinstituts herbeiführen w i l l , das der Gesetzgeber nur für besondere prozessuale Notfälle bereitgestellt hat, nämlich der Wiedereinsetzung i n den vorigen Stand. Der Grund, aus dem der Wiedereinsetzung bei der Lösung der hier aufgeworfenen schiedsverfahrensrechtlichen Frage der Vorzug zu geben ist, ist jedoch darin zu sehen, daß der den Wiedereinsetzungsvorschriften zugrundeliegende Rechtsgedanke, daß einer Partei aus der unverschuldeten Versäumung einer Ausschlußfrist i m Verfahren keine Nachteile erwachsen dürfen, viel eher zu den allgemeinen, als Bestandteil des verfahrensrechtlichen ordre public auch i m Schiedsverfahren geltenden Verfahrensgrundsätzen gezählt werden kann als der Grundsatz der Fristunterbrechung bei Konkurseröffnung. Auch zur Wahrung der Rechte des Verwalters bei Ablaufen einer Berufungsfrist zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung bedarf es somit nicht des automatischen Eintritts von Unterbrechungswirkungen analog §§ 240, 249 Abs. 1 ZPO. Dem Verwalter kann vielmehr bei Versäumung der Berufungsfrist durch die Wiedereinsetzung i n den vorigen Stand durch das Oberschiedsgericht geholfen werden. c) Neben dem Schutz von überragenden Individualrechten beinhaltet die durch den Begriff des „ordre public" umschriebene Gesamtheit von Rechtsvorschriften auch solche Normen, die die Grundlagen des staatlichen oder wirtschaftlichen Lebens i n zwingender, dem Parteibelieben entzogener Weise regeln und nicht nur auf Zweckmäßigkeitserwägungen beruhen 1 3 0 . Wenn man § 240 ZPO i n diesem Sinne zur 129 h . M . : Schwab Kap. 16 I X . 2., S. 123; Stein / Jonas / Schlosser § 1034 I I I 11., Rdn. 34 (deutlicher insoweit: Stein / Jonas 1 9 / Schlosser § 1034 I I I l . a ) ; O L G Breslau ZZP 49, 128. 130 RGZ 169, 245; B G H Z 27, 249, 254 = N J W 1958, 1538; Rosenberg / Schwab

44

1. Kap.: Unterbrechung des Verfahrens bei Konkurseröffnung

„öffentlichen Ordnung" zählen wollte, so müßte die i n dieser Norm enthaltene Regelung zu den tragenden Säulen des Verfahrens- und insbesondere des Konkursrechts gehören; dies wäre insbesondere dann anzunehmen, wenn etwa durch die Fortführung eines anhängigen Rechtsstreits über Konkursvermögen das gesamte Konkursverfahren undurchführbar würde. Das ist jedoch nicht der Fall. Wie oben bereits ausgeführt 1 3 1 , ist der zentrale Grundsatz, der die Auswirkungen der Konkurseröffnung auf anhängige Rechtsstreite regelt, i n § 6 KO niedergelegt, nach dem die Prozeßführungsbefugnis vom Gemeinschuldner auf den Verwalter übergeht. Nur dieser Ubergang der Prozeßführungsbefugnis ist für die Wahrung des Konkurszwecks (§ 3 Abs. 1 KO) unabdingbar; nur wenn dem Gemeinschuldner die Verfahrensführungsbefugnis hinsichtlich aller anhängiger Verfahren, die zu einem Endurteil und damit zu einem Vermögensabfluß führen können 1 3 2 , genommen wird, ist gesichert, daß der Konkursmasse nicht die Substanz entzogen w i r d und sie somit zur Befriedigung der Konkursgläubiger verwendet werden kann. Vollzogen w i r d der Wechsel der Prozeßführungsbefugnis durch die Konkurseröffnung als solche; die Unterbrechung des Verfahrens stellt daneben eine zwar zweckmäßige, aber nicht notwendige gesetzliche Absicherungsmaßnahme dar. Sie ist nicht als Verfahrensnorm überragender Bedeutung, die die Grundlagen des staatlichen und wirtschaftlichen Lebens absichert, also zur öffentlichen Ordnung gehörig, zu betrachten. Aus dem Gesichtspunkt des ordre public ist daher die Unterbrechung des Schiedsverfahrens über zur Konkursmasse gehörige Gegenstände bei Konkurseröffnung über das Vermögen einer Partei nicht geboten. 5. Ergebnis

Die Fortführbarkeit eines bei Konkurseröffnung über das Vermögen einer Partei abhängigen Schiedsverfahrens w i r d somit nur insoweit eingeschränkt, als dies zur Wahrung des Rechts auf Gehör und des Rechts auf ordnungsgemäße Vertretung des Konkursverwalters geboten ist. I n der Praxis w i r d jedoch diese „Ausnahme" den Regelfall darstellen. Unbeeinflußt vom Konkurs können nämlich nur solche Verfahren fortgeführt werden, i n denen keine weiteren Parteihandlungen erforderlich sind (denn zu diesen müßte der Konkursverwalter herangezogen werden, § 1041 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO) und i n denen kein neuer Prozeßstoff verwertet werden muß (denn hinsichtlich diesen müßte dem Verwalter rechtliches Gehör gewährt werden, § 1041 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO). § 178 1.3. b), S. 1132; Stein / Jonas / Schlosser § 1041 I I I 1. c), Rdn. 23. 131 s. o. 2. 132 Jaeger / Henckel § 10 Rdn. 1.

V. Unterbrechung des staatlichen Verfahrens

45

Zu Ende geführt werden dürfen damit lediglich die Verfahren, die bereits bei Konkurseröffnung entscheidungsreif sind oder noch allein durch Handlungen des Gerichts zur Entscheidungsreife geführt werden können. Damit ist der Bereich, innerhalb dessen i m Konkursverfahren ohne Hinzuziehung des Verwalters noch Schiedssprüche ergehen können, nicht wesentlich weiter als der, den § 249 Abs. 3 ZPO für die Verkündung staatlicher Urteile nach Unterbrechung festlegt. De lege ferenda ist zu erwägen, ob man nicht — dem französischen Beispiel 1 3 3 folgend — i n die ZPO-Bestimmungen über das Schiedsverfahren eine Vorschrift aufnehmen sollte, die auch eine Unterbrechung solcher Verfahren bei Konkurseröffnung entsprechend §§ 240, 249 ZPO anordnet. Vorteil einer solchen Regelung wäre es, daß die Rechtsunsicherheit in diesem Punkt beseitigt würde und damit vor allem den juristisch nicht geschulten Schiedsrichtern eine klare Verfahrensregelung an die Hand gegeben würde. Letztlich gegen eine solche Regelung gibt jedoch die systematische Grundeinstellung des deutschen Schiedsrechts den Ausschlag, das das Schiedsverfahren nicht an eine staatliche Verfahrensordnung anbindet 1 3 4 , sondern seine freie Gestaltung dem Ermessen der Schiedsrichter überläßt. Positivrechtlich geregelt werden soll das Schiedsverfahren nur durch die Minimalnormen, die zur Einhaltung eines rechtsstaatlichen justizförmigen Verfahrens unabdingbar sind. Warum die Verfahrensunterbrechung bei Konkurseröffnung zu diesen Kernvorschriften zählen sollte, ist nicht ersichtlich. V. Die Unterbrechung des auf dem Schiedsverfahren beruhenden staatlichen Verfahrens A m Ende des Kapitels über die Auswirkungen der Konkurseröffnung auf anhängige Schiedsverfahren soll geprüft werden, inwieweit ein auf dem Schiedsverfahren beruhendes staatliches Verfahren durch die Konkurseröffnung unterbrochen wird. I m Jahre 1966 hat der BGH entschieden 135 , daß ein Verfahren zur Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs gemäß §§ 1042 ff. ZPO, i n dem Aufhebungsgründe aus § 1041 ZPO geltend gemacht werden, durch die Konkurseröffnung gemäß § 240 ZPO unterbrochen wird. Nach zwei älteren Entscheidungen des OLG Hamburg w i r d auch das Verfahren vor einem staatlichen Gericht auf Ernennung eines Schiedsgerichts nach § 1029 Abs. 2 ZPO durch die 133

s. o. 1.4. w i e das frühere französische Recht (s. o. 1.4.) u n d das Schweizer Schiedsgerichtskonkordat i n A r t . 24 Abs. 2. I n der Schweiz w i r d daher die dem § 240 ZPO entsprechende Unterbrechungsvorschrift des A r t . 207 SchKG ohne weiteres auf Schiedsverfahren angewendet, Rüede / Hadenfeldt S. 239. 135 K T S 1966, 246 = W M 1967, 56. 134

46

1. Kap.: Unterbrechung des Verfahrens bei Konkurseröffnung

Konkurseröffnung unterbrochen 136 . Die ganz herrschende Meinung i n der Rechtslehre stimmt dieser Rechtsprechung zu und leitet aus i h r den Grundsatz ab, daß i n dem auf einem Schiedsverfahren beruhenden staatlichen Verfahren stets bei Konkurseröffnung die Rechtsfolge aus § 240 ZPO e i n t r i t t 1 3 7 . Differenziert w i l l nur Schwab die hier aufgeworfene Frage behandeln: Die Konkurseröffnung soll grundsätzlich das Vollstreckbarerklärungsverfahren nicht berühren; nur wenn i n diesem Verfahren Aufhebungsgründe geltend gemacht würden, führe dies (gemäß § 1042 a Abs. 2 ZPO) zu einer mündlichen Verhandlung. Nur i n diesem Falle unterscheide sich das Verfahren nicht von anderen Zivilprozessen, so daß § 240 ZPO Anwendung finde 1 3 8 . Versucht man diese Argumentation nachzuvollziehen, so muß man zunächst feststellen, daß sie sich nicht auf dieselben Gründe stützt, die beim Schiedsverfahren für die Nichtanwendbarkeit des § 240 ZPO sprechen. Ein Verfahrensermessen, das § 1034 Abs. 2 ZPO den Schiedsrichtern einräumt und aufgrund dessen die Unterbrechungsvorschriften der ZPO nicht beachtet werden müssen, w i r d den staatlichen Richtern i m Vollstreckbarerklärungsverfahren (oder auch i n allen anderen auf dem Schiedsverfahren beruhenden staatlichen Verfahren) nicht eingeräumt. Die Richter des ordentlichen Gerichts sind an die allgemeinen Bestimmungen gebunden. Die These Schwabs, die Konkurseröffnung lasse ein Vollstreckbarerklärungsverfahren grundsätzlich unberührt, beruht auf der Annahme, § 240 ZPO sei nur auf Verfahren mit obligatorischer mündlicher Verhandlung anzuwenden 139 . Richtig ist daran, daß die Vorschriften der §§ 239 ff. ZPO auf Verfahren mit mündlicher Verhandlung zugeschnitten sind 1 4 0 . So erklärt § 249 Abs. 3 ZPO den Abschluß der mündlichen Verhandlung für das maßgebliche Verfahrensstadium, nach dessen Erreichen eine Unterbrechung den Erlaß einer Entscheidung nicht hindert. Aus der — angeblichen —Nichtanwendbarkeit dieser Ausnahme auf Verfahren, i n denen eine mündliche Verhandlung nicht vorgesehen ist, schließt Schwab offenbar, daß dort deshalb auch die Regel der §§ 240, 249 Abs. 1 ZPO keine Anwendung finden können. Es kann dahinstehen, ob dieser Schluß von der Nichtanwendbarkeit der Ausnahme auf die Nichtanwendbarkeit der Regel zulässig ist, da bereits seine Prämisse 186

O L G Hamburg O L G Z 11, 362; 13, 246. Jaeger / Henckel § 10 Rdn. 36; Mentzel / K u h n / Uhlenbruck Rdn. 5 vor § 10; Stein / Jonas / Schlosser § 1025 V I I , Rdn. 40. 138 Rosenberg / Schwab § 176 I I . 9., S. 1123; Schwab Kap. 16 X I . 1., S. 127. 139 ] \ j u r w e n n Aufhebungsgründe geltend gemacht werden, ist i m Vollstreckbarerklärungsverfahren eine mündliche Verhandlung zwingend vorgeschrieben. 137

140

So auch Stein / Jonas 1 9 / Pohle vor § 239 I I I .

V. Unterbrechung des staatlichen Verfahrens

47

unrichtig ist. Denn § 249 Abs. 3 ZPO kann auch auf Verfahren, die keine obligatorische mündliche Verhandlung kennen, entsprechend angewendet werden 1 4 1 . Daß § 249 Abs. 3 ZPO i m Einzelfall analog angewendet werden kann, folgt aus folgenden Überlegungen: Die Unterbrechungsregelungen der §§ 239 ff. ZPO sollen den Übergang der Prozeßführungsbefugnis auf den Rechtsnachfolger i n der Weise absichern, daß ihm (dem Rechtsnachfolger) gegenüber nach Unterbrechung weder durch den Rechtsvorgänger noch die andere Partei oder das Gericht wirksam Prozeßhandlungen vorgenommen werden können. Der Rechtsnachfolger w i r d i n diesem Fall jedoch nicht für schutzwürdig erachtet, i n dem der Vorgänger vor E i n t r i t t des unterbrechenden Ereignisses seine Verfahrensmitwirkungsrechte bereits ausgeschöpft hat — und das ist i m Regelfall der obligatorischen mündlichen Verhandlung (§ 128 Abs. 1 ZPO) der Schluß des Termins. Nach diesem Zeitpunkt w i r d ein Vorbringen der Parteien nur noch ausnahmsweise (§ 283 ZPO) berücksichtigt. Entsprechender Zeitpunkt i n Verfahren ohne mündliche Verhandlung ist der, zu dem den Parteien zuletzt Gelegenheit zu geben war, ihre Rechte geltend zu machen — so etwa beim Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO der Zeitpunkt, zu dem der gesamte bei der Entscheidung zu berücksichtigende Prozeßstoff vorliegt 1 4 2 . Für die Entscheidungen des staatlichen Gerichts, die i m Zusammenhang m i t einem Schiedsverfahren ergehen (also Vollstreckbarerklärung, § 1042 ZPO; Ernennung eines Schiedsrichters, § 1029 ZPO; Entscheidungen nach § 1036 ZPO und die übrigen i n § 1045 Abs. 1 ZPO genannten Fälle) bestimmen §§ 1042 a Abs. 1 S. 1 2. Hs., 1045 Abs. 2 S. 2 ZPO, daß der Gegner zu hören ist, sofern keine mündliche Verhandlung stattfindet. Die Anhörung des Gegners ersetzt somit i n diesen Verfahren die mündliche Verhandlung. Entsprechendes muß auch i m Anwendungsbereich des § 249 Abs. 3 ZPO gelten: Maßgeblicher Verfahrensschritt, der i m Rahmen dieser Vorschrift i n dem jeweiligen Verfahren vollzogen sein muß, damit eine Unterbrechung eine nachfolgende Entscheidung des Gerichts nicht unzulässig macht, ist der der Anhörung des Gegners. Ist der Gemeinschuldner i m Vollstreckbarerklärungsverfahren zuvor gehört worden, so kann und muß trotz Konkurseröffnung der Vollstreckbarerklärungsbeschluß i n einem Verfahren, i n dem das Gericht keine mündliche Verhandlung angeordnet hat, noch ergehen, § 249 Abs. 3 ZPO. Das gleiche gilt für die Entscheidungen des staatlichen Gerichts nach §§ 1029, 1036, 1045 ZPO. 141 Stein / Jonas 1 9 / Pohle aaO; Baumbach / Lauterbach / H a r t m a n n § 249 4); eine analoge Anwendbarkeit des § 249 Abs. 3 ZPO n i m m t i n bestimmten Fällen selbst Schwab an, s. Rosenberg / Schwab § 126 I V . 3, S. 746. 142 Stein / Jonas 1 9 / Pohle § 249 I V . 1. a. E.; Baumbach / Lauterbach / H a r t m a n n § 249 4); Rosenberg / Schwab § 126 I V . 3., S. 746.

48

1. Kap.: Unterbrechung des Verfahrens bei Konkurseröffnung

Nur für die Verfahren, i n denen eine ordnungsgemäße Anhörung vor Konkurs stattgefunden hat, ist die Aussage Schwabs richtig, daß die Konkurseröffnung auf das Vollstreckbarerklärungsverfahren keinen Einfluß habe. Diese Feststellung beruht jedoch nicht auf einer eingeschränkten Anwendung der §§ 240, 249 ZPO auf staatliche Gerichtsentscheidungen, die mit Schiedsverfahren zusammenhängen (denn für eine solche Einschränkung wären i n den Regelungen der §§ 1025 ff. ZPO keine Anhaltspunkte ersichtlich), sondern auf einer analogen Anwendung des § 249 Abs. 3 ZPO. Richtig ist daher die Aussage der h. M.: Die Verfahren vor staatlichen Gerichten, die i m Zusammenhang m i t Schiedsverfahren stattfinden, werden wie alle anderen Zivilverfahren durch Konkurseröffnung nach Maßgabe der §§ 240, 249 ZPO unterbrochen.

Zweites Kapitel

Bindung des Konkursverwalters an die Schiedsvereinbarung des Gemeinschuldners Der Konkursverwalter, der durch die Konkurseröffnung automatisch „richtige" Partei eines bereits zuvor eingeleiteten Schiedsverfahrens geworden ist 1 , mag i m Einzelfall vor der Frage stehen, ob und wie er die Masse aus dem anhängigen Verfahren herauslösen kann. Gründe für ein solches Bestreben können etwa i n der Person der Schiedsrichter, dem Ort der Schiedsverhandlung oder allein dem Umstand liegen, daß sich der Konkursverwalter nicht auf ein unsicheres privatgerichtliches Verfahren, dessen Ablauf die Richter grundsätzlich nach ihrem freien Ermessen bestimmen können, einlassen w i l l . Es taucht somit die Frage auf, inwieweit der Verwalter an eine vor Konkurseröffnung abgeschlossene Schiedsvereinbarung des Gemeinschuldners gebunden ist. Die gleiche Frage stellt sich i n dem Fall, i n dem der Verwalter nach Konkurseröffnung ein Verfahren gegen einen Schuldner der Masse einleiten w i l l und für den entsprechenden Streitgegenstand ein vor Konkurs abgeschlossener Schiedsvertrag des Gemeinschuldners vorliegt. Auch bei der Einleitung von Verfahren gegen die Konkursmasse (etwa auf Aussonderung oder Absonderung, wenn der Konkursverwalter einem entsprechenden Anspruch nicht freiwillig Folge leistet) ist zu prüfen, inwieweit eine Schiedsvereinbarung des Gemeinschuldners nach Konkurseröffnung Wirkung entfaltet. Bevor diese Fragen für das deutsche Recht erörtert werden, soll wiederum ein rechtsvergleichender Überblick die i m Ausland vertretenen Lösungsmöglichkeiten aufzeigen und damit die Gesichtspunkte herausstellen, auf die auch bei der Behandlung der Fragen aus deutscher Sicht besonderes Augenmerk gerichtet werden muß. I. Rechtsvergleichende Vorbetrachtung 1. England

Die englische Rechtsordnung steht auf dem Standpunkt, daß die Konkurseröffnung als solche nicht als Widerruf der Schiedsvereinbarung 1

s.o. 1. Kap. I V . 2.

4 Jestaedt

50

2. Kap.: Bindungswirkung der Schiedsvereinbarung i m Konkurs 2

w i r k t . Allerdings kommt der Schiedsabrede i m Konkurs nur sehr eingeschränkte Bindungswirkung zu, da gesetzlich ein Wahlrecht des Verwalters ausdrücklich festgelegt ist, und zwar i n sec. 3 (1) und (2) des Arbitration Act vom 28. 7.1950 3 : Der Trustee ist nur dann an die Schiedsvereinbarung gebunden, wenn er den zugrunde liegenden Vertrag übernimmt („if the trustee i n bankruptcy adopts the contract") 4 . Selbst wenn er das zugrunde liegende Rechtsgeschäft nicht übernimmt, kann das Konkursgericht auf Antrag des Verwalters oder einer Partei der Schiedsvereinbarung nach Ermessen eine Streitfrage dem Schiedsgericht zur Entscheidung vorlegen 5 . Dem Wahlrecht des Verwalters w i r d allerdings nicht ein entsprechendes Recht der anderen Vertragspartei gegenübergestellt. Der Schiedsvertragspartner ist an die Schiedsvereinbarung vielmehr stets dann gebunden, wenn der Verwalter den Vertrag übernimmt 6 . Wegen dieses besonderen Wahlrechts und des weitgehenden Ermessens des Konkursgerichts stellen sich weitere Fragen hinsichtlich der Bindungswirkung von Schiedsvereinbarungen i m Konkurs — etwa, ob die Bindung unterschiedslos i n allen Verfahren gleich besteht — i m englischen Recht offensichtlich nicht. 2. USA

I n den USA fehlt eine ausdrückliche gesetzliche Regelung zur Frage der Bindungswirkung von Schiedsvereinbarungen i m Konkurs, wie sie der englische Arbitration Act enthält. Das Problem ist aber i n der Rechtssprechung eingehend behandelt worden. Es war dort auch schon Gegenstand eines leading case, der vor dem District Court von New York i m Jahre 1961 verhandelt wurde 7 . Es ging dabei u m Streitigkeiten aus einem Schiffschartervertrag, der eine Schiedsklausel enthielt. Der (spätere) Gemeinschuldner hatte bereits ein Schiedsverfahren gegen seine Vertragspartner eingeleitet, als i m sogenannten „reorganization" Verfahren 8 der Konkurs über sein Vermögen eröffnet wurde. Der Konkursverwalter weigerte sich, das Schiedsverfahren weiter zu betreiben, und wollte die Sache vor ein ordentliches Gericht bringen. Auf seine Klage vor dem ordentlichen Gericht h i n beantragte der beklagte Vertragspartner die Verweisung an das Schiedsgericht („stay of proceedings i n suit pending arbitration"). Das Gericht entschied, daß der 2 3 4 5 6 7 8

Russell / W a l t o n S. 170; M u s t i l l / Boyd S. 120; Benkö S. 96. s. Schlosser I n t . Schiedsgerichtsbarkeit Bd. I I S. 104. sec. 3 (1) A r b i t r a t i o n Act. sec. 3 (2) A r b i t r a t i o n A c t ; Russell / W a l t o n S. 34. M u s t i l l / Boyd S. 106. Schilling v. Canadian Foreign SS Co., 190 F. Supp. 462 (1961). Z u m Wesen dieses Verfahrens: Hanisch S. 258 ff.

I . Rechtsvergleichende Vorbetrachtung

51

Konkursverwalter an die Schiedsabrede gebunden war, da es sich u m ein Aktivverfahren der Masse handelte. Nur i m Passivverfahren soll dem Trustee ein Wahlrecht zustehen, ob er eine Schiedsvereinbarung gegen die Masse gelten lassen w i l l : „The very purpose of bankruptcy proceedings is so diminish the rights of the creditors. Bankruptcy does not, however, deprive the bankrupt's debtors of their rights" 9 . Maßgeblicher Gesichtspunkt für die Bindungswirkung der Schiedsvereinbarung soll eine mögliche Verringerung der Masse sein. Wenn die Masse nicht berührt ist — etwa wenn bei Abschluß der Schiedsvereinbarung ein Fonds für eventuell entstehende Ansprüche aus einem Vertrag eingerichtet wurde 1 0 oder der i n Streit stehende Anspruch durch ein unwiderrufliches A k k r e d i t i v gesichert ist 1 1 — kann der Trustee eine Schiedsvereinbarung insoweit nicht widerrufen. Daß auch Aktivverfahren zumindest mittelbar den Bestand der Masse tangieren (bei positivem Verfahrensausgang vermehrt er sich), w i r d auch i n den USA erkannt 1 2 . Dem amerikanischen Konkursrecht ist es jedoch eigen, daß es zwischen dem, was der Trustee bereits tatsächlich i n Händen hält und kontrolliert, und Rechtspositionen, die sich erst mittelbar über den günstigen Ausgang eines Verfahrens realisieren lassen, unterscheidet 1 3 . Deshalb kann ein Schiedsverfahren über Ansprüche gegen die Masse i m ersten Fall nicht gegen den Willen des Konkursverwalters durchgeführt werden, während der Trustee zur Durchsetzung der A n sprüche zugunsten der Masse i m zweiten Fall bei Bestehen einer Schiedsvereinbarung auf das Schiedsverfahren verwiesen werden muß 1 4 . Auch das amerikanische Recht räumt damit einer Schiedsvereinbarung des Gemeinschuldners i m Konkurs nur eingeschränkte Bindungsw i r k u n g ein. 3. Italien

I n Italien w i r d die Frage der Bindung des Verwalters an vom Gemeinschuldner vor Konkurs abgeschlossene Schiedsabreden i m Konkurs ausführlich diskutiert 1 5 . Die verschiedenen Auffassungen stimmen allerdings nicht einmal i n den Grundzügen überein. Gleichwohl lohnt 9

District Court of New Y o r k , 190 F. Supp. 462, 463 (1961). So i m F a l l G r a i n Products Corporation 34 A m . BR (NS) 81, 20 F. Supp, 134 (1937). 11 So i m F a l l American Shipbuilding Company v. W i l l y H. Schlieker K G , 219 F. Supp. 905 (1963). 12 Kreindler S. 40. 13 Kreindler aaO; ähnlich das Gericht i m F a l l American Shipbuilding Company v. W i l l y H. Schlieker K G aaO. 14 So auch Domke § 10.06, S. 87 f. 15 Darstellung des Meinungsstandes bei Ruisi / A l b e r t i / Jorio / Tedeschi n. 317 (Bd. I I S. 701 ff.); Piergrossi S. 637, 650 ff. 10

4*

52

2. Kap.: Bindungswirkung der Schiedsvereinbarung i m Konkurs

sich gerade auch aus der Sicht des deutschen Rechts eine Betrachtung des Meinungsstands i n Italien, da die dortigen konkursrechtlichen Bestimmungen, anhand derer die Wirksamkeit einer Schiedsvereinbarung i m Konkurs überprüft wird, fast alle ein Gegenstück i n der deutschen KO finden. Die (kontroverse) Diskussion des hier behandelten Rechtsproblems i n Italien kann daher über eine generelle Orientierung hinaus auch i m Einzelfall bei der Untersuchung einzelner Vorschriften der deutschen KO konkrete Anhaltspunkte bieten. Die i n Bezug auf die Schiedsgerichtsbarkeit restriktivste Auffassung vertritt — aus der Sicht des Konkursrechts — Pronvinciali 1 6 . Nach seiner Meinung soll nach Konkurseröffnung für die Schiedsgerichtsbarkeit kein Raum mehr bleiben; Schiedsvereinbarungen des Gemeinschuldners sollen durch die Verfahrenseröffnung hinfällig werden, etwaige anhängige Schindsverfahren seien einzustellen. Diese Auffassung blieb jedoch vereinzelt 1 7 . Große Reserviertheit gegenüber einer Bindungswirkung von Schiedsvereinbarungen des Gemeinschuldners i m Konkurs zeigt auch die Rechtsprechung i n Italien. So erklärte die Corte die Cassazione am 4. 8.1958 18 i n einem Fall, i n dem der Verwalter selbst aufgrund einer Schiedsvereinbarung des Gemeinschuldners ein Aktivverfahren vor einem Schiedsgericht einleiten wollte, die Schiedsvereinbarung für ab dem Zeitpunkt der Konkurseröffnung als ex lege unwirksam. Der Grund hierfür liege i n art. 24 legge fall. 1 9 , der dem Konkursgericht die ausschließliche funktionelle Zuständigkeit nicht nur für die aus dem Konkurs entstehenden, sondern auch für alle anderen Rechtsstreitigkeiten einräume, die generell vom Konkurs beeinflußt werden und deshalb i m Konkursverfahren gelöst werden müssen. Eine Konzentration aller dieser Verfahren auf das Konkursgericht sei notwendig zur Sicherung der gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger und des Prinzips der par condicio creditorum. I n einer späteren Entscheidung hat die Corte di Cassazione noch eine auf den konkreten Fall der Schiedsvereinbarung des Gemeinschuldners i m Konkurs bezogene Interessenwertung nachgeschoben20: Der Abschluß der Schiedsvereinbarung durch den Gemeinschuldner beruhe grundsätzlich auf einem besonderen Vertrauen i n die Gegenpartei, daß diese die ihr durch den Schiedsvertrag eingeräumten Verfahrensrechte (insbesondere das Recht, einen Schiedsrichter zu ernennen) nicht mißbrauche. Dieses Vertrauen habe nach 16

Provinciali Bd. I S. 788 ff. u n d Bd. I I S. 1191 f. Piergrossi S. 650. 18 n. 2866 Giust. civ. 1959 I, 130. 19 „Competenza del tribunale fallimentare — I I tribunale che ha dichiarato i l fallimento e competente a conoscere di tutte le azioni che ne derivano . . 20 Entscheidung v o m 18. 5.1959, n. 1474, Giust. civ. 1959 I, 1751, 1753. 17

I. Rechtsvergleichende Vorbetrachtung

53

Konkurseröffnung der nunmehr zuständige Verwalter, der den Interessen der Konkursgläubiger verpflichtet sei, regelmäßig nicht. Auch aus diesem Grunde könne eine Schiedsvereinbarung des Gemeinschuldners nach Konkurseröffnung grundsätzlich keine Wirkung entfalten. Der Verwalter soll nach Auffassung der Corte die Cassazione auch nicht 2 1 durch Zustimmung zum Schiedsverfahren die Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung heilen können. Daß art. 35 legge fall, die Befugnis des Verwalters, Schiedsvereinbarungen abzuschließen, erwähne 2 2 , habe nur Bedeutung für den Neuabschluß solcher Abreden, nicht aber für die Übernahme einer vom Gemeinschuldner herrührenden Vereinbarung. Eine Bindung des Verwalters w i r d ausnahmsweise nur dann bejaht, wenn das Schiedsverfahren bereits durch Ernennung der Schiedsrichter („costituzione del collegio arbitrale") vor Konkurseröffnung eingeleitet wurde 2 3 . Die Konstituierung des Schiedsgerichts w i r d zum einen als maßgeblich angesehen, weil damit eine perpetuatio fori (i. S. d. art. 5 cod. proc. civ.) eintrete, zum anderen, weil der den Schiedsrichtern erteilte Auftrag diesen i m Interesse beider Schiedsparteien übertragen worden sei, so daß er nicht durch den Konkurs nur einer Partei erlöschen könne 2 4 . Gänzlich unzulässig soll allerdings ein Schiedsverfahren — auch nach Konstituierung des Gerichts — i m Rahmen der Passivrechtsstreitigkeiten sein 25 . Eine starke Meinung i n der Literatur 2 6 hält die These der Rechtsprechung, daß bei der Frage der Bindungswirkung von Schiedsvereinbarungen i m Konkurs nach dem Zeitpunkt der Schiedsrichterernennung zu differenzieren sei, für dogmatisch nicht haltbar. Gegen das erste Argument der Rechtsprechung w i r d eingewendet, daß der Grundsatz der perpetuatio fori nicht bei Fragen der sachlichen Zuständigkeit herangezogen werden könne 2 7 . Gegen das zweite Argument w i r d angeführt, die Betrachtung des Schiedsvertrags als Auftrag sei nur i m Verhältnis der Parteien zu den Schiedsrichtern (dem Schiedsrichtervertrag) richtig 2 8 ; es sei nicht einzusehen, wieso ein Rechtsgeschäft, das gegenüber den Schiedsrichtern vorgenommen wird, entscheidend für die Frage 21

wie i m F a l l v o m 4. 8.1958, Fn. 18. „ . . . I I giudice delegato, sentito i l comitato dei creditori, puö autorizzare con decreto motivato i l curatore a consentire . . . compromessi . . ; die V o r schrift entspricht § 133 Ziff. 2 K O (wobei allerdings bei der deutschen Regelung eine Genehmigung des Gläubigerausschusses ausreicht). 23 Cass. v o m 18. 5.1959, n. 1474, Giust. civ. 1959 I, 1751, 1752; so auch Piergrossi S. 650; Schizzerotto S. 150. 24 Z u dieser Argumentation i m Rahmen des § 23 K O s. u. I I I . 3. 25 Dazu näher 4. Kap. I. 3. m i t Nachweisen. 26 Ruisi / A l b e r t i / Jorio / Tedeschi n. 317 (Bd. I I S. 702); Vecchione Dir. fall. 1957 I I , 294. 27 So auch Capaccioli Riv. dir. proc. 1959, 526, 558 ff. neben den Vertretern nach Fn. 26. 28 Vecchione L'arbitrato n. 32, 91 (S. 63, 250). 22

54

2. Kap.: Bindungswirkung der Schiedsvereinbarung i m Konkurs

der Bindung der Parteien an die Schiedsvereinbarung untereinander sein solle. Diese Auffassung w i l l daher die Frage der Bindungswirkung von Schiedsvereinbarungen des Gemeinschuldners i m Konkurs unabhängig davon beantworten, ob ein Schiedsverfahren aufgrund der jeweiligen Abrede bereits eingeleitet wurde oder nicht. Bereits der Ansatzpunkt der Rechtsprechung, daß art. 24 legge fall, als Ausdruck einer umfassenden vis attractiva zu verstehen sei, w i r d verworfen. Diese Norm soll lediglich eine Zuständigkeitsregelung für den Bereich der ordentlichen Gerichtsbarkeit darstellen 29 , i m übrigen über die Schiedsfähigkeit eines Rechtsstreits und die Bindungswirkungen einer vor Konkurs getroffenen Schiedsabrede nichts aussagen. Die Vertreter dieser Meinung wollen auf Schiedsvereinbarungen die Grundsätze über bei Konkurseröffnung schwebende zweiseitige Verträge, art. 72 legge fall., anwenden 30 ; d.h. dem Konkursverwalter soll ein Wahlrecht zustehen, ob er i n die Schiedsabrede eintreten w i l l oder nicht. Diese Auffassung führt somit zu einer ähnlichen Lösung, wie sie i m englischen Arbitration A c t 3 1 positivrechtlich geregelt ist. Das Wahlrecht des Verwalters ist aber auf Aktivverfahren der Masse beschränkt. Auch unter den Literaturvertretern findet sich niemand, der das Schiedsverfahren zur Feststellung der Passivmasse als zulässig erachten würde. Faßt man die beiden Grundströmungen i n der italienischen Rechtslehre zusammen, so ist festzustellen, daß die eine — überwiegend von der Rechtsprechung vertretene — Auffassung fast allen konkursrechtlichen Streitigkeiten aufgrund der umfassend verstandenen vis attractiva concursus nach art. 24 legge fall, die Schiedsfähigkeit abspricht. Die zweite Meinung (die, soweit ersichtlich, ausschließlich i n der Literatur vertreten wird) sieht Aktivstreitigkeiten i m Konkurs als grundsätzlich schiedsfähig an, mißt einer Schiedsvereinbarung des Gemeinschuldners aufgrund der besonderen konkursrechtlichen Lösungsmöglichkeiten des Verwalters aber nur eingeschränkte Bindungswirkung i m Konkurs bei. 4. Frankreich

I n Frankreich sind die zur Bindungswirkung von Schiedsvereinbarungen i m Konkurs vertretenen Auffassungen insoweit einheitlich, als die Konkurseröffnung einen zuvor abgeschlossenen Schiedsvertrag („compromis") des Gemeinschuldners unberührt lassen soll 3 2 . Entscheidender Gesichtspunkt ist dabei auch den i n Frankreich vertretenen Rechts29

Capaccioli aaO S. 529 ff. Ruisi / A l b e r t i / Jorio / Tedeschi aaO S. 705 m. w . N. 31 s. soeben 1.1. 32 Robert n. 20 S. 16; ders. Encyclopédie Dalloz, Procédure, Stichwort „ A r b i trage" n. 136; Jurisclasseur, C. pr. c., A r t . 1003 - 1028 Fase. V 1er s. 33. 30

I. Rechtsvergleichende Vorbetrachtung

55

meinungen 33 die gesetzliche Ausformung der vis attractiva concursus. Der insoweit maßgebliche art. 112 D 3 4 spricht dem Konkursgericht (ausschließliche) Zuständigkeit für alles, was das Konkursverfahren bet r i f f t zu („tout ce qui concerne le règlement judiciaire, la liquidation des biens, la faillite personnelle et autres sanctions"). Die Vorschrift w i r d so verstanden, daß i n die Kompetenz des Konkursgerichts all die Streitigkeiten fallen sollen, die aus dem Konkursverfahren entstehen („né du règlement judiciaire ou de la liquidation des biens") 3 5 . Damit scheiden schon begrifflich Streitigkeiten aus, die vor Konkurseröffnung zwischen Gemeinschuldner und der anderen Partei anhängig gemacht wurden 3 6 . Entsprechend bezieht sich auch ein „compromis", der i n Frankreich stets eine konkrete bereits entstandene Streitigkeit voraussetzt 37 , immer auf solche Streitfragen, die das spätere Konkursverfahren i. S. d. art. 112 D nicht betreffen. Diese Streitigkeiten fallen somit nicht i n die Zuständigkeit des Konkursgerichts. Der Konkursverwalter ist damit immer an einen vom Gemeinschuldner vor Konkurseröffnung abgeschlossenen Schiedsvertrag gebunden 38 . Die gleiche Auffassung w i r d bezüglich einer Schiedsklausel vertreten, die i n einem Vertrag des Gemeinschuldners enthalten ist, zu dessen Ausführung sich der Verwalter nach Konkurseröffnung entschließt 39 . Die Schiedsklausel ist i n Frankreich immer Bestandteil eines Vertrages, dessen Schicksal sie teilt. Optiert der Verwalter i m Rahmen seines Wahlrechts nach art. 38 L 4 0 für die Ausführung des Vertrages, so ist er auch an die Schiedsklausel gebunden 41 . Eine Bindung des Verwalters an vom Gemeinschuldner vor Konkurs abgeschlossene Schiedsvereinbarungen w i r d nur dort verneint, wo die Voraussetzungen der Anfechtbarkeit vorliegen. Schiedsverträge können sowohl m i t der besonderen konkursrechtlichen Anfechtung nach art. 31 L 4 2 als auch der Actio Pauliana gem. art. 1167 c. c. 4 3 angegriffen werden. 33

Z u r entsprechenden Lage i n I t a l i e n soeben 1.3. der dem früheren art. 635 c. comm. entspricht (dazu auch die Hinweise i n der älteren Literatur). 36 Robert n. 20 S. 16. 36 Robert n. 20 S. 16; ders. Encyclopédie Dalloz, Procédure, Stichwort „ A r b i trage" n. 136; ders. Encyclopédie Dalloz, D r o i t Commercial, Stichwort „ A r b i trage commercial" n. 16. 37 Z u m Begriff des „compromis" i m französischen Recht: Schlosser, I n t . Schiedsgerichtsbarkeit Rdn. 256, S. 255. 38 Robert n. 20 S. 16. 39 Robert aaO; Cour de Paris J. C. P. 1963 I I , 13083; Rev. A r b . 1958, 52. 40 „contrats en cours"; die Vorschrift entspricht § 17 KO. 41 Robert aaO. 42 Argenson / Toujas Bd. I n. 479, S. 459; art. 31 ermöglicht die Anfechtung aller „actes à t i t r e onéreux", also aller unentgeltlichen Verfügungen. 34

56

2. Kap.: Bindungswirkung der Schiedsvereinbarung i m Konkurs

Auch die aus dem Konkurs entstehenden Streitigkeiten, die nach art. 112 D grundsätzlich vor das Konkursgericht gehören, werden nicht als generell schiedsunfähig angesehen. Der Verwalter kann über diese Kontroversen jederzeit gem. art. 82 L (mit Zustimmung des Konkursrichters) einen Schiedsvertrag schließen 44 . Die vis attractiva concursus nach art 112 D beschränkt somit die Schiedsfähigkeit konkursrechtlicher Streitigkeiten i n Frankreich nicht. Auch Passivverfahren der Masse können vor einem Schiedsgericht durchgeführt werden 4 5 . 5. Zusammenfassung

Zusammenfassend lassen sich zwei grundsätzliche Ansätze feststellen, von denen aus die Wirksamkeit einer vom Gemeinschuldner abgeschlossenen Schiedsvereinbarung i m Konkurs i n den hier zum Vergleich herangezogenen Rechtsordnungen betrachtet wird. Die angelsächsischen Rechtsordnungen suchen eine Lösung des Problems über die Regelungen für die Bindungswirkungen von bei Konkurseröffnung noch nicht ausgeführten Verträgen, also die Normen, denen i m deutschen Recht die besonderen konkursrechtlichen Lösungstatbestände der §§ 17 ff. KO entsprechen. I n Frankreich und Italien w i r d die Frage von einem grundlegenderen Ansatz aus untersucht: Diese beiden Rechtsordnungen fragen, inwieweit eine Schiedsvereinbarung, die vor Konkurs abgeschlossen wurde, überhaupt aufgrund der besonderen konkursrechtlichen Verfahrenszuständigkeiten nach Verfahrenseröffnung noch Wirkungen entfalten kann. Je nach Ausbildung der vis attractiva concursus w i r d Schiedsabreden des Gemeinschuldners mehr (Frankreich) oder weniger (Italien) Bindungswirkung zugesprochen. Bei der Beantwortung der aufgeworfenen Fragen für das deutsche Recht sollen beide Ansätze aufgegriffen werden. Zunächst w i r d i m folgenden gefragt, inwieweit die i m Konkurs auftretenden Streitigkeiten (einschließlich solcher, die bereits vor Konkurseröffnung rechtshängig geworden sind) überhaupt schiedsfähig sind (dazu II.), sodann muß untersucht werden, wie die Bestimmungen der Konkursordnung konkret die Bindung des Verwalters an vor Verfahrenseröffnung abgeschlossene Schiedsvereinbarungen des Gemeinschuldners ausgestalten (III.).

43 Robert, Encyclopédie Dalloz, Procédure, Stichwort „Arbitrage" n. 136; Jurisclasseur, C. pr. c., A r t . 1003 - 1028 Fase. V 1er n . 124 S. 33. 44 Robert n. 20 S. 16. 45 Cour d'Appel v o n Paris Rev. Arb. 1970, 2, dazu näher 4. Kap. 1.4.

I I . Objektive Schiedsfähigkeit konkursrechtlicher Verfahren

57

II. Die objektive Schiedsfähigkeit konkursrechtlicher Streitigkeiten 1. Die Ausprägung der vis attractiva concursus in der deutschen Konkursordnung

Vor allem die italienische Rechtsprechung 46 und zum Teil auch die französische Rechtsordnung 47 schränken die Bindungswirkung von Schiedsvereinbarungen i m Konkurs unter Hinweis auf die gesetzlich festgelegte umfassende vis attractiva concursus 48 stark ein. Dieses Prinzip kann i n Deutschland für die Schiedsfähigkeit von Konkursstreitigkeiten (und die daraus resultierende Bindungswirkung vor Konkurs abgeschlossener Schiedsvereinbarungen) schon deshalb nur von untergeordneter Bedeutung sein, weil es in der deutschen Konkursordnung nur i n geringem Umfang seinen Niederschlag gefunden hat 4 9 . Anders als nach art. 24 legge fall, oder art. 112 D sind dem deutschen Konkursgericht nur wenige genau umschriebene Aufgaben bei der Abwicklung des Konkurses und der damit verbundenen Streitigkeiten zugewiesen 50 . Richterliche Aufgaben i m engeren Sinne, die dem Konkursgericht vorbehalten sind, sind dabei nur: Eröffnung (§§ 102 ff. KO), Beendigung (§§ 163, 190, 202 ff. KO) und Wiederaufnahme (§ 198 KO) des Verfahrens, die Anordnung von Sicherheits- und Zwangsmaßregeln (§§ 101, 106, 110, 113 KO) und die Entscheidung über unsichere Stimmrechte (§§ 95, 96 KO) sowie über Einwendungen gegen die Verteilungspläne des Verwalters (§§ 158, 162 KO). A l l diese Tätigkeiten sind eng mit dem Ablauf des Konkursverfahrens als solchem verbunden und sollen daher auf das Konkursgericht als dem dem Konkursverfahren am nächsten stehenden Gericht konzentriert werden. Rechtsstreitigkeiten über Aussonderung, Absonderung, Anfechtung und Masseansprüche werden außerhalb des Konkursverfahrens vor den nach den allgemeinen Bestimmungen zuständigen Gerichten ausgetragen. Konkursforderungen werden zwar i m Konkursverfahren geprüft (§ 141 KO), ihre bindende gerichtliche Feststellung erfolgt jedoch nach § 146 KO i m Spezialprozeß außerhalb des Konkursverfahrens 51 . Für den ganz überwiegenden Teil i m Konkurs auftauchender Rechtsstreitigkeiten beläßt es die KO somit bei den allgemeinen Zuständigkeitsregelungen. Die Frage, inwieweit die gesetzliche Festlegung einer ausschließlichen sachlichen Zuständigkeit staatlicher Gerichte die 46 47 48 49

294.

50

51

Soeben 1.3. Soeben 1.4. nach art. 24 legge fall, u n d art. 112 D. Hahn, Begründung des Entwurfs der Konkursordnung S. 271 = Mot. S. Übersicht bei Jaeger 8 / Weber § 71 Rdn. 16. Dazu unten 4. Kap.

58

2. Kap.: Bindungswirkung der Schiedsvereinbarung i m Konkurs

Schiedsfähigkeit der davon erfaßten Streitigkeiten ausschließt 52 , ist somit für die Beurteilung der Schiedsfähigkeit konkursrechtlicher Streitigkeiten i m deutschen Recht von nur geringer praktischer Relevanz. Daß Parteien über einen der vom Konkursgericht zu entscheidenden Streitpunkte eine Schiedsvereinbarung schließen, dürfte i n der Praxis kaum vorkommen. Noch am ehesten denkbar wäre es, für die Entscheidung über unsichere Stimmrechte (§§ 95, 96 KO) ein Schiedsgericht anzurufen. Bevor jedoch für diesen engen Bereich zu der Frage Stellung genommen wird, inwieweit die gesetzlich vorgeschriebene Zuständigkeit des Konkursgerichts die Schiedsfähigkeit ausschließt 53 , muß geklärt werden, ob sich nicht bereits aus den Bestimmungen der §§ 1025, 1026 ZPO klare Antworten für die Frage der Schiedsfähigkeit der einzelnen konkursrechtlichen Streitigkeiten ergeben. Denn soweit bereits die gesetzlichen Regelungen zu eindeutigen Aussagen zur Schiedsfähigkeit führen, erübrigt es sich, für die Beurteilung dieser Frage mit der ausschließlichen sachlichen Zuständigkeit des Konkursgerichts ein zusätzliches besonderes K r i t e r i u m heranzuziehen. 2. § 1025 Abs. 1 ZPO — Vergleichsfähigkeit konkursrechtlicher Streitigkeiten

Nach § 1025 Abs. 1 ZPO ist ausschlaggebend für die Schiedsfähigkeit eines Streitgegenstands, daß die Parteien berechtigt sind, über i h n einen Vergleich abzuschließen. Gemäß § 133 Ziff. 2 KO muß der Verwalter, wenn er Vergleiche oder Schiedsverträge abschließt, die Genehmigung des Gläubigerausschusses einholen. Diese Vorschrift geht also davon aus, daß eine grundsätzliche Befugnis des Verwalters, i m Konkurs Vergleiche oder Schiedsvereinbarungen abzuschließen, besteht. Allerdings könnte diese Befugnis auf bestimmte Verfahrensarten beschränkt sein. I m folgenden soll daher erörtert werden, ob und inwieweit i n den einzelnen konkursrechtlichen Verfahrensarten die Vergleichs- und damit Schiedsbefugnis des Konkursverwalters eingeschränkt sein könnte. Dabei ist von dem Grundsatz auszugehen, daß i n bürgerlichrechtlichen Streitigkeiten bei Fehlen anderweitiger Regelungen die Dispositionsmaxime gilt 5 4 . Wenn daher für die einzelnen Verfahrensarten keine besonderen Bestimmungen ausfindig gemacht werden können, aufgrund deren eine Vergleichsbefugnis des Verwalters abzulehnen ist, muß von einer Vergleichsfähigkeit des jeweiligen Streitgegenstands ausgegangen werden. 62 Z u dieser Frage: Schlosser, I n t . Schiedsgerichtsbarkeit Rdn. 279, S. 274; Stein / Jonas / Schlosser § 1025 I V . 1., Rdn. 27; Schwab Kap. 4 II., S. 23; für das Kartellrecht A l t e n m ü l l e r S. 31. 63 s. unten 2. e). 54 Bärmann S. 2 ff.

I I . Objektive Schiedsfähigkeit konkursrechtlicher Verfahren

59

a) Aktivverfahren Die einzige Vorschrift der KO, die das Aktivverfahren regelt, ist § 10, der die Modalitäten der Aufnahme eines anhängigen Verfahrens festlegt 5 5 . Darüberhinaus schränkt die Konkursordnung die Durchführung dieser Verfahrensart i n keiner Weise ein. Es gelten die allgemeinen Verfahrensgrundsätze und damit die Dispositionsmaxime. Daß der Verwalter, wenn er einen für die Masse ungünstigen Vergleich i n pflichtwidriger Weise abschließt, unter Umständen den Beteiligten nach § 82 KO zum Schadenersatz verpflichtet ist, ändert nichts daran, daß der Vergleich gegenüber dem Vertragspartner wirksam ist. Das A k t i v verfahren ist somit i n vollem Umfang schiedsfähig. b) AussonderungsAbsonderungs-

und Masseschuldverfahren

Für bei Konkurseröffnung anhängige Aussonderungs-, Absonderungsund Masseschuldrechtsstreitigkeiten enthält § 11 KO eine Aufnahmevorschrift, die — ebensowenig wie § 10 Abs. 1 KO für Aktivverfahren — über die Vergleichsfähigkeit nichts aussagt. Nach § 43 KO bestimmt sich die Geltendmachung von Aussonderungsansprüchen nach den außerhalb des Konkursverfahrens geltenden Gesetzen, d.h. ein Rechtsstreit über ein Aussonderungsrecht muß außerhalb des Konkurses nach den allgemein geltenden Verfahrensgrundsätzen, zu denen die Dispositionsmaxime zählt, geführt werden 5 6 . Entsprechendes ist für die Absonderung i n § 4 Abs. 2 KO geregelt: Sie erfolgt unabhängig vom Konkursverfahren; d.h. ein eventuell erforderlicher Prozeß ist i m ordentlichen Verfahren außerhalb des Konkurses (gegen den Konkursverwalter) zu führen 5 7 . Auch für das Absonderungsverfahren enthält die Konkursordnung keine Regelungen, durch die der Dispositionsgrundsatz eingeschränkt wäre. Ebenso erfolgt die gerichtliche Feststellung von Masseschulden außerhalb des Konkursverfahrens nach den allgemeinen Verfahrensgrundsätzen 58 . Damit ergeben sich aus verfahrensrechtlicher Sicht keine Bedenken gegen die Vergleichsbefugnis des Verwalters i n Absonderungs-, Aussonderungsund Masseschuldrechtsstreitigkeiten. Materiellrechtlich ist die Vergleichsbefugnis des Verwalters Ausfluß seines Verwaltungs- und Verfügungsrechts aus § 6 Abs. 2 KO. Es ist 55

s. o. 1. Kap. I V . 4. u n d u. 3. Kap. 1.1. Baur / Stiirner Rdn. 1077; Bohle-Stamschrader / K i l g e r § 43 15); Jaeger 8 / Lent § 43 Rdn. 56; Mentzel / K u h n / Uhlenbruck § 43 Rdn. 71 ff. 57 Bohle-Stamschrader / K i l g e r § 4 3); Jaeger / Henckel § 4 Rdn. 15; M e n t zel / K u h n / Uhlenbruck § 4 Rdn. 4. 58 Bohle-Stamschrader / K i l g e r § 57 3); Jaeger 8 / Lent § 57 Rdn. 10; M e n t zel / K u h n / Uhlenbruck § 57 Rdn. 3. 56

60

2. Kap.: Bindungswirkung der Schiedsvereinbarung i m Konkurs

unstrittig, daß der Verfügungsmacht des Verwalters bestimmte Grenzen gesetzt sind 5 9 . So sollen Rechtsgeschäfte, die dem Konkurszweck offenbar zuwiderlaufen, als unwirksam angesehen werden 6 0 . Als Beispielsfall für eine konkurszweckwidrige Verfügung des Verwalters w i r d regelmäßig die Einräumung eines nach den gesetzlichen Regeln nicht bestehenden Aussonderungs- oder Absonderungsrechts angeführt 61 . Wer, diesen Rechtsgedanken verallgemeinernd, allerdings den Grundsatz aufstellt, daß der Verwalter nur tatsächlich bestehende Aussonderungsund Absonderungsrechte wirksam anerkennen kann, der muß zu dem Ergebnis kommen, daß dem Verwalter dann die Vergleichsbefugnis für diese Rechte fehlt. Denn die Möglichkeit, einen Vergleich abzuschließen, ist sinnlos, wenn das Ergebnis des Vergleichs durch zwingendes Recht bereits von vornherein vorgeschrieben ist 6 2 . Für die Annahme einer so weitgehenden Einschränkung der Verfügungsbefugnis des Verwalters enthält die Konkursordnung aber keinerlei Anhaltspunkte. I m Gegenteil, der Umstand, daß das Gesetz die Rechtsstreitigkeiten über Aussonderungs- und Absonderungsansprüche vor die ordentlichen Gerichte verweist und für das Verfahren keine besonderen Regelungen aufstellt, spricht vielmehr dafür, daß Vergleiche des Verwalters über diese Streitgegenstände zulässig und w i r k sam sein müssen. Das liegt auch i m Interesse aller am Konkursverfahren Beteiligten: Durch einen Vergleich kann eine schnelle und unkomplizierte Regelung eines Rechtsstreits herbeigeführt werden; der Vergleich erspart den Beteiligten einen unter Umständen langwierigen Prozeß mit ungewissem Ausgang. Um zu einer solchen möglichst raschen verbindlichen Regelung ihrer Rechtsverhältnisse zu gelangen, nehmen es die Parteien bei ihrem Vergleichsabschluß i n Kauf, daß sie möglicherweise auf etwas verzichten, was ihnen „eigentlich" — nach der objektiven Rechtslage — zustünde. Allerdings ist der Konkursverwalter bei seinen Verfügungen anders als andere Parteien eines Rechtsstreits i n besonderem Maße Drittinteressen verpflichtet; er muß beachten, daß jede Anerkennung eines Aussonderungs- oder Absonderungsrechts, sei es außergerichtlich oder i n einem Vergleich, eine Beeinträchtigung der Rechte der Konkursgläubiger bedeuten kann. Die Drittinteressen bei Vergleichsabschlüssen des Verwalters schützt die Konkursordnung aber bereits in zweifacher 59 Böhle-Stamschräder / K i l g e r § 6 7); Jaeger / Henckel § 6 Rdn. 150 ff.; Mentzel / K u h n / Uhlenbruch § 6 Rdn. 37 ff. 80 RGZ 23, 54, 62; 29, 80, 82; 53, 190, 192; 57, 195, 199; 63, 203, 213; 76, 244, 250; B G H JZ 1955, 337; N J W 1971, 701. 61 B G H JZ 1955, 337; Böhle-Stamschräder / K i l g e r § 6 7); Jaeger / Henckel § 6 Rdn. 150; differenzierend: Mentzel / K u h n / Uhlenbruch § 6 Rdn. 37. 62 Lent K T S 1957, 27, 28.

I I . Objektive Schiedsfähigkeit konkursrechtlicher Verfahren

61

Weise: Zum einen bedarf es für jeden Vergleichsabschluß des Verwalters der Genehmigung des Gläubigerausschusses nach § 133 Nr. 2 K O 8 3 . Zum anderen t r i f f t den Verwalter für jeden für die Masse ungünstigen Vergleich, den er unter Verletzung seiner Amtspflicht abschließt, eine Schadenersatzpflicht aus § 82 KO. Diese Schutzmechanismen reichen zur Wahrung der Gläubigerinteressen bei Verfügungen des Verwalters aus. Es ist nicht erforderlich, darüberhinaus dem Konkursverwalter generell die Vergleichsbefugnis für Aussonderungs- und Absonderungsrechte abzusprechen, ohne daß dafür irgendein Anhaltspunkt i m Gesetz vorhanden wäre. Vergleiche des Verwalters über Aussonderungs- und Absonderungsrechte sind daher grundsätzlich zulässig und wirksam 6 4 . Ausnahmsweise kann ein Vergleich dann unwirksam sein, wenn ihn der Verwalter unter Mißbrauch seiner Verfügungsmacht i m Zusammenspiel mit dem angeblich Berechtigten abgeschlossen hat 6 5 . Für die Schiedsfähigkeit i m Sinne des § 1025 Abs. 1 ZPO reicht — jedenfalls nach h. M. — die prinzipielle Verfügungsbefugnis der Parteien über den Streitgegenstand aus 66 . Die Gegenmeinung, nach der für die Schiedsfähigkeit eines Streitgegenstands jeweils zu überprüfen sein soll, ob der konkrete Streitpunkt zwingendem Recht untersteht 6 7 , führt zu völlig unpraktikablen Ergebnissen. Nach ihr müßte ein Schiedsgericht, bevor es i n die Verhandlung über eine bestimmte Streitsache einträte, zunächst herausfinden, ob die jeweilige konkrete Streitfrage nicht von zwingendem Recht geregelt ist. Daß eine solche Verfahrensweise juristisch nicht geschulte Schiedsrichter völlig überfordern würde, liegt auf der Hand. Für die Sanktionierung von Verstößen des Schiedsspruchs gegen grundlegende Normen des positiven Rechts bietet § 1041 Abs. 1 Nr. 2 ZPO ein hinreichendes Regulativ 6 8 . Wenn man darüberhinaus i n jedem einzelnen Fall fordern würde, daß die Schiedsrichter allein i m Hinblick auf die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung zu prüfen hätten, ob die i n Streit stehende Frage von zwingendem Recht geregelt ist, wäre die praktische Durchführbarkeit eines Schiedsverfahrens i n einer Weise kompliziert, die diesem Verfahren jeden Sinn rauben würde. 63 Die fehlende Genehmigung hat allerdings keine A u s w i r k u n g e n auf die Wirksamkeit des Vergleichs gegenüber Dritten, § 136 KO. 64 So auch Lent K T S 1957, 27, 28, allerdings ohne Begründung für die V e r gleichsbefugnis des Verwalters. 65 Mentzel / K u h n / Uhlenbruck § 6 Rdn. 38; Lent aaO S. 29. 66 v. Hülsen S. 121; Roth S. 146 ff.; Schlosser, I n t . Schiedsgerichtsbarkeit Rdn. 277, S. 272; Schwab K T S 61, 17, 20; Stein / Jonas / Schlosser § 1025 IV., Rdn. 27. 67 So v. Heymann S. 180. 88 So auch v. Heymann aaO, der das jedoch nicht für ausreichend hält, da er v o m engen Begriff des „ordre public" v o n Roth ausgeht (dazu oben 1. Kap. I V . 1.).

62

2. Kap.: Bindungswirkung der Schiedsvereinbarung i m Konkurs

Da jedenfalls prinzipiell Vergleiche des Verwalters über Aussonderungs-, Absonderungs- und Masseschuldansprüche zulässig und w i r k sam sind, sind Rechtsstreitigkeiten über diese Forderungen schiedsfähig. c) Anfechtungsrechtsstreitigkeiten Besondere verfahrensrechtliche Bestimmungen, die die Geltendmachung des Anfechtungsrechts regeln, enthält die Konkursordnung nicht. Der Anfechtungsanspruch ist gerichtlich „wie jeder andere Anspruch geltend zu machen" 69 . Für das Verfahren gelten die allgemeinen Normen. Verfahrensrechtliche Anhaltspunkte für eine Beschränkung des Dispositionsgrundsatzes i m Anfechtungsverfahren bestehen somit nicht. Materiellrechtlich w i r d die Ausübung des Anfechtungsrechts gemäß § 36 KO ausschließlich dem Konkursverwalter zugewiesen. Er hat allein zu entscheiden, ob und i n welchem Umfang ein Anfechtungsanspruch i m Konkurs geltend gemacht wird. Verzichtet er pflichtwidrig auf die Geltendmachung, so haftet er nach § 82 KO; der Verzicht ist den Konkursbeteiligten gegenüber jedoch voll wirksam 7 0 . Auch ein ausdrücklicher rechtsgeschäftlicher Verzicht des Verwalters auf das Anfechtungsrecht ist zulässig und wirksam 7 1 . Geht die Verfügungsmacht des Verwalters über das Anfechtungsrecht aber bereits so weit, daß sogar ein Verzicht auf dieses Recht möglich ist, so muß der Verwalter erst recht dazu befugt sein, auch Vergleiche über das Anfechtungsrecht abzuschließen 72 . Streitigkeiten über Ansprüche, die sich aus der Konkursanfechtung ergeben, sind somit ebenfalls gemäß § 1025 Abs. 1 ZPO schiedsfähig. d) Schuldenmassestreitigkeiten Rechtsstreite über Konkursforderungen können nach § 12 KO nur nach Maßgabe der Vorschriften über das Konkursverfahren durchgeführt werden. Das heißt, der Konkursgläubiger muß seine Forderung zunächst nach Maßgabe der §§ 138 ff. KO anmelden und darf erst, wenn i m Prüfungstermin Widerspruch gegen seine Forderung erhoben wurde (§ 144 Abs. 1 KO), deren gerichtliche Feststellung nach §§ 146 ff. KO betreiben. Logisch vorrangig vor der Frage der Schiedsfähigkeit der Schuldenmasserechtsstreitigkeiten ist zu klären, ob die Prozeßsperre 69

Jaeger 8 / Lent § 29 Rdn. 36. Böhle-Stamschräder/ K i l g e r § 36 1); J a e g e r 8 / L e n t § 36 Rdn. 1; M e n t zel / K u h n / Uhlenbruch § 36 Rdn. 1. 71 B G H W M 1975, 534, 536. 72 So i m Ergebnis auch: Böhle-Stamschräder / K i l g e r aaO; Hoepffner M D R 1957, 330; Jaeger 8 / Lent § 36 Rdn. 3; Mentzel / K u h n / Uhlenbruch aaO; u n richtig Glossner I I Rdn. 48, S. 39. 70

I I . Objektive Schiedsfähigkeit konkursrechtlicher Verfahren

63

des § 12 KO und die sich daraus ergebenden Verfahrensregelungen auch für Rechtsstreitigkeiten gelten, über die Schiedsvereinbarungen geschlossen wurden oder noch nach Konkurseröffnung geschlossen werden. Denn die Beantwortung der Frage der Schiedsfähigkeit von Rechtsstreitigkeiten über Konkursforderungen hängt davon ab, ob auch Konkursforderungen, für die eine Schiedsvereinbarung besteht, i n dem besonderen Verfahren nach §§ 146 ff. KO festgestellt werden müssen. Ob die Prozeßsperre des § 12 KO auch gegen die Weiterführung bzw. Neueinleitung von Schiedsverfahren i m Konkurs w i r k t , w i r d i m 3. Kapitel dieser A r b e i t 7 3 behandelt. Die aus der Bejahung dieser Frage resultierende Problemstellung, inwieweit Feststellungsrechtsstreitigkeiten nach §§ 146 ff. KO schiedsfähig sind, w i r d i m 4. Kapitel 7 4 gelöst. e) Die dem Konkursgericht

vorbehaltenen

Streitfragen

Wie oben schon näher ausgeführt 75 , ist die ganz überwiegende Mehrzahl der dem Konkursgericht zur Entscheidung vorbehaltenen Streitigkeiten für eine Erledigung durch ein Schiedsgericht nicht geeignet. Üblicherweise sprechen nämlich für die Einsetzung eines Schiedsgerichts die raschere und kostengünstigere Entscheidung, die ein dem Streitgegenstand möglichst nahestehendes Gremium i m Vergleich zum staatlichen Gericht eher fällen kann. Es ist kaum denkbar, daß ein Schiedsgericht Fragen, die unmittelbar m i t dem Ablauf des Konkursverfahrens zusammenhängen (Verfahrenseröffnung und -beendigung, Entscheidungen über unsichere Stimmrechte und Einwendungen gegen Verteilungspläne des Verwalters) schneller und kostensparender entscheiden könnte als das Konkursgericht. Auch steht das Konkursgericht diesen Fragen näher als jede andere Entscheidungsinstanz. Von den dem Konkursgericht zugewiesenen Streitigkeiten kann am ehesten noch der Rechtsstreit über unsichere Stimmrechte (§§ 95, 96 KO) vor einem Schiedsgericht ausgetragen werden. Daß die Parteien über Stimmrechte Vergleiche abschließen können, läßt sich unmittelbar den §§ 95, 96 KO entnehmen: Das Gericht entscheidet nur „ i n Ermangelung einer Einigung", § 95 Abs. 1 KO, oder „auf den Widerspruch eines Konkursgläubigers oder des Verwalters", §§ 95 Abs. 2, 96 Abs. 1 KO, hin. Objektiv schiedsfähig i m Sinne des § 1025 Abs. 1 ZPO sind diese Streitigkeiten somit. Der Durchführung eines Schiedsverfahrens über die Zulassung bestimmter unsicherer Stimmrechte steht aber ein i n der Regel wohl unüberwindliches praktisches Hindernis entgegen. Parteien eines sol78 74 75

s. unten 3. Kap. I I I . s. unten 4. Kap. I I I . 1. Soeben 2.

64

2. Kap.: Bindungswirkung der Schiedsvereinbarung i m Konkurs

chen Verfahrens müßten nämlich alle Stimmberechtigten einer Gläubigerversammlung sein; denn mangels einer dem § 146 Abs. 1 KO entsprechenden Regelung, nach der die Feststellung einer Konkursforderung i m Einzelverfahren nur gegen den Bestreitenden zu betreiben ist, müßte die Feststellung eines Stimmrechts unter Beteiligung aller Betroffenen — das sind Verwalter, alle stimmberechtigten und der sein Stimmrecht anmeldende Gläubiger — erfolgen. A l l diese Beteiligten müßten Parteien einer zu schließenden Schiedsvereinbarung und des Schiedsverfahrens sein. U m die Entscheidungen des Konkursgerichts nach §§ 95, 96 KO durch die eines Schiedsgerichts zu ersetzen, bedürfte es somit der Zustimmung aller Betroffenen. Schon dieser Konsens w i r d i n der Praxis kaum jemals herzustellen sein; dies insbesondere deshalb, weil ein solches Gemeinschaftsschiedsverfahren aufgrund seiner Schwerfälligkeit keine sinnvolle Alternative zu der schnellen und unkomplizierten Entscheidung des Konkursgerichts nach §§ 95, 96 KO darstellen kann. Die praktischen Erfordernisse einer Entscheidung über unsichere Stimmrechte sind somit derart, daß sie von einem Schiedsgericht nicht sinnvoll erfüllt werden können. Insoweit schließt die gesetzliche Regelung der Zuständigkeit des Konkursgerichts für solche Entscheidungen eine Erledigung dieser Streitfragen durch ein Schiedsgericht aus. Der Postulierung eines allgemeinen Prinzips, daß die gesetzliche Festschreibung eines ausschließlichen Gerichtsstands stets der Schiedsfähigkeit entgegensteht 76 , bedarf es zu der vorstehenden Erkenntnis nicht. Diese These w i r d daher hier nicht weiter verfolgt 7 7 . Die dem Konkursgericht vorbehaltenen Streitfragen sind zwar zum Teil objektiv schiedsfähig, i n der Praxis aber für eine Entscheidung durch ein Schiedsgericht nicht geeignet. f) Zusammenfassung I m Ergebnis sind alle hier geprüften, i m Konkurs auftretenden Rechtsstreitigkeiten (der Schuldenmasserechtsstreit wurde zunächst ausgeklammert) bis auf die dem Konkursgericht vorbehaltenen Fragen objektiv schiedsfähig und auch zur Entscheidung durch ein Schiedsgericht geeignet.

76 So Glossner I I Rdn. 9, S. 25 gegen die h. M. (Schlosser, I n t . Schiedsgerichtsbarkeit Rdn. 279, S. 274; Schwab Kap. 4 II., S. 23; Stein / Jonas / Schlosser § 1025 I V . 1., Rdn. 27). 77 Z u dieser Frage s. unten 4. Kap. I I I . 1.

I I I . Bindung des Verwalters

65

I I I . Die Bindung des Verwalters an vor Konkurs abgeschlossene Schiedsabreden des Gemeinschuldners 1. Bindung des Verwalters als Rechtsnachfolger

Nachdem oben 78 ermittelt wurde, daß — Schuldenmasserechtsstreite zunächst ausgenommen — alle nicht dem Konkursgericht zugewiesenen Rechtsstreitigkeiten schiedsfähig sind, soll nunmehr die eigentliche Rechtsfrage dieses Kapitels beantwortet werden, inwieweit der Verwalter an vor Konkurs abgeschlossene Schiedsvereinbarungen des Gemeinschuldners gebunden ist. Als Ausgangspunkt für eine Prüfung dieses Problems hat der BGH in einer i n einem Aktivverfahren der Masse ergangenen Entscheidung 79 festgestellt: „Der Konkursverwalter muß grundsätzlich die Rechtslage übernehmen, die bei Eröffnung des Verfahrens besteht" 8 0 . Damit ist noch nicht gesagt, warum der Verwalter an die vom Gemeinschuldner vor Konkurs geschaffene Rechtslage gebunden ist. Nach der Vertretungstheorie ist er das, weil er als Vertreter die Rechte des Gemeinschuldners i n dem Zustand wahrnimmt, i n dem sich diese bei Verfahrenseröffnung befinden. Nach der Amts- und der Organtheorie ist der Verwalter Rechtsnachfolger 81 bzw. Organ der Rechtsnachfolgerin 82 des Gemeinschuldners i n bezug auf die massezugehörigen Rechte und aufgrund dieser Stellung grundsätzlich an Rechtsgeschäfte, die der Gemeinschuldner vor Konkurs getätigt hat, gebunden. Nach allen Theorien beruht die Bindung des Verwalters somit darauf, daß er seine von der vor Konkurs bestehenden Rechtsstellung des Gemeinschuldners ableitet. Diese Feststellung ist nur scheinbar banal. Denn indem man i n der Stellung des Verwalters als Rechtsnachfolger 83 des Gemeinschuldners die auf der Hand liegende Grundlage der Bindungswirkung von vor Konkurs getätigten Rechtsgeschäften erkennt, sind auch die i m Einzelfall weniger offensichtlichen Grenzen der Bindung des Verwalters aufgezeigt: Er ist nur insoweit gebunden, als er Rechtsnachfolger 84 des Gemeinschuldners ist. Für die hier zu beantwortende Frage der Bindung an eine vom Gemeinschuldner vor Konkurs abgeschlossene Schiedsvereinbarung heißt das: Von vornherein ist der Verwalter nicht an solche Schiedsvereinbarungen des Gemeinschuldners gebunden, i n denen ausdrücklich oder konkludent eine Rechtsnachfolge i n die Partei78 79 80 81 82 83 84

Soeben I I . B G H Z 24, 15, 18. So auch RGZ 137, 109. so die Amtstheorie. nach der Organtheorie. oder Vertreter. bzw. nach der Vertretungstheorie: Vertreter.

5 Jestaedt

66

2. Kap.: Bindungswirkung der Schiedsvereinbarung i m Konkurs

Stellung ausgeschlossen, also die Durchführung des Schiedsverfahrens an die Person der Parteien gebunden ist (etwa, wenn zwischen den Parteien der Schiedsabrede ein besonderes Vertrauensverhältnis besteht 85 ). Noch wesentlicher ist der Gesichtspunkt der Rechtsnachfolge als Voraussetzung für eine Bindung des Verwalters für die Frage, i n welchen konkursrechtlichen Verfahrensarten die vom Gemeinschuldner herrührende Schiedsabrede Wirkungen entfalten kann. Eine Bindung des Verwalters kann nur dort angenommen werden, wo dieser seine Parteistellung i m Verfahren (in bezug auf den Streitgegenstand) vom Gemeinschuldner ableitet, also dessen Rechtsnachfolger 86 ist. Wo der Verwalter seine Verfahrensstellung nicht von der des Gemeinschuldners ableitet, sondern i m Verfahren eigene Rechte wahrnimmt, ist er nicht an eine vom Gemeinschuldner abgeschlossene Schiedsvereinbarung gebunden. Neben der Schranke der Bindungswirkung einer Schiedsvereinbarung, die sich aus der Stellung des Verwalters als Rechtsnachfolger des Gemeinschuldners ergibt, muß i m folgenden auch noch geprüft werden, inwieweit eine Schiedsabrede den besonderen konkursrechtlichen Lösungsmöglichkeiten der §§ 17 ff. KO unterliegt. Die Konkursordnung stellt den Verwalter nämlich insoweit besser als andere Rechtsnachfolger, als sie i h m bestimmte Möglichkeiten einräumt, die Wirkungen einzelner vor Konkurs getätigter Geschäfte des Gemeinschuldners zu beseitigen. Die Frage der Anwendbarkeit der §§ 17 ff. KO auf die Schiedsvereinbarung, die sich für alle Verfahrensarten i m Konkurs i n gleicher Weise beantworten läßt, soll zunächst untersucht werden (2. - 4.). Danach w i r d erörtert, inwieweit der Verwalter i n den einzelnen Rechtsstreitigkeiten, die i m Konkurs auftreten, Rechtsnachfolger des Gemeinschuldners und damit an die Schiedsvereinbarung gebunden ist (5. - 7.). 2. § 17 K O — Wahlrecht des Verwalters

Völlig einig ist man sich, daß dem Verwalter hinsichtlich der Erfüllung des Schiedsvertrages kein Wahlrecht nach § 17 Abs. 1 KO zusteht. Das ist bereits vom Reichsgericht so entschieden worden 8 7 und wurde vom BGH übernommen 88 . Der Schiedsvertrag ist zwar ein zweiseitiger Vertrag 8 9 , jedoch keiner, der auf einen Leistungsaustausch abzielt. Und nur auf solche Verträge findet § 17 KO schon von seinem Regelungs85 86 87 88 89

So auch B a y O b L G O L G Z 39, 93, 95. zumindest nach A m t s - u n d Organtheorie. RGZ 137, 109, 111; RG-Nachschlagewerk Nr. 26 zu § 274 ZPO. B G H Z 24, 15, 18 = N J W 1957, 791. So auch schon Bley S. 25.

I I I . B i n d u n g des Verwalters

67

gehalt her Anwendung 9 0 . Es ist nicht denkbar, daß ein Schiedsvertrag von der einen Vertragspartei vollständig oder teilweise „erfüllt" ist und die „Gegenleistung" der anderen Partei aus der Vereinbarung noch aussteht, wonach der Tatbestand des § 17 Abs. 1 KO differenziert. 3. § 23 K O — Erlösdien des Schiedsrichtervertrags?

Bei der Frage der Anwendbarkeit des § 23 KO herrscht eine ähnliche Übereinstimmung i n der Rechtsprechung 91 und Literatur 9 2 : Die W i r k samkeit der Schiedsvereinbarungen und damit die Durchführbarkeit des Verfahrens sollen durch diese Regelung nicht beeinträchtigt sein. a) Für das Verhältnis der Schiedsvertragsparteien untereinander hat § 23 KO keine Bedeutung; denn zwischen diesen besteht weder ein „Auftrag" i m Sinne des Abs. 1 noch ein Geschäftsbesorgungsverhältnis nach Abs. 2 der Vorschrift. b) Eine eingehendere Untersuchung verlangt jedoch die Frage, ob nicht der Schiedsrichtervertrag als Auftrag oder Geschäftsbesorgungsverhältnis nach § 23 KO mit Konkurseröffnung erlischt und damit etwa i m Falle des § 1033 Ziff. 1 ZPO dem Schiedsverfahren selbst die Grundlage entzogen würde. M i t „Auftrag" meint § 23 Abs. 1 KO die i n § 662 BGB umschriebenen Verträge 9 3 ; i n § 23 Abs. 2 KO sind Geschäftsbesorgungsverträge i m Sinne des § 675 BGB angesprochen 94 . Entgegen der früheren reichsgerichtlichen Rechtsprechung 95 nimmt nunmehr die h. M. i n der Literatur an, daß ein Schiedsrichtervertrag, sofern die Schiedsrichter keine Vergütung für ihre Tätigkeit erhalten, als ein Auftrag anzusehen sei 96 . I m Normalfall, wenn eine Schiedsrichtervergütung vorgesehen ist, soll 90 Böhle-Stamschräder / K i l g e r § 17 2); Jaeger / Henckel § 17 Rdn. 11; M e n t zel / K u h n / Uhlenbruck § 17 Rdn. 16. 91 Nachschlagewerk des RG Nr. 26 zu § 274 ZPO; RGZ 137, 109, 111; B G H Z 24, 15, 18 = N J W 1957, 791. 92 Maier Rdn. 123, S. 132, u n d Rosenberg / Schwab § 176 I I . 9., S. 1123, erwähnen § 23 K O bzw. den Schiedsrichtervertrag ausdrücklich. B a u m b a c h / Lauterbach / Albers § 1025 3) D a.E.; Glossner I I Rdn. 48, S. 38; Hoepffner M D R 1957, 330; Mentzel / K u h n / Uhlenbruck Rdn. 5 vor § 10; Schwab Kap. 16 X I . 1., S. 126; Stein / Jonas / Schlosser § 1025 V I I , Rdn. 40, zitieren die E n t scheidungen des R G (aaO) u n d des B G H (aaO) zustimmend. 93 Böhle-Stamschräder / K i l g e r § 23 1); Jaeger / Henckel § 23 Rdn. 1; M e n t zel / K u h n / Uhlenbruck § 23 Rdn. 2. 94 Böhle-Stamschräder / K i l g e r § 23 1); Jaeger / Henckel § 23 Rdn. 2; M e n t zel / K u h n / Uhlenbruck § 23 Rdn. 2. 95 RGZ 59, 247; 74, 323; 94, 212. 96 E r m a n / H a u ß § 675 Rdn. 16; Maier Rdn. 124, S. 123; Palandt / Thomas § 675 3) a); R G R K / Steffen § 675 Rdn. 14; Schwab Kap. 12 I., S. 75 ff.; Staudinger / W i t t m a n n § 675 Rdn. 34; Stein / Jonas / Schlosser v o r § 1025 I I , Rdn. 7; a. A . Breetzke N J W 1968, 1115; M ü n c h K o m m / Seiler § 675 Rdn. 45.

*

68

2. Kap.: Bindungswirkung der Schiedsvereinbarung i m Konkurs

der Schiedsrichtervertrag einen Geschäftsbesorgungsvertrag 97 oder zumindest einen Dienstvertrag mit starken Elementen einer Geschäftsbesorgung 98 darstellen. I n der Tat läßt sich nicht leugnen, daß zumindest beim unentgeltlichen Schiedsrichtervertrag der Schiedsrichter für die Parteien ein „Geschäft" i m Sinne des § 663 BGB besorgt, wenn er eine Entscheidung über ihre widerstreitenden Interessen herbeiführt. Ob er darüberhinaus i m Fall der Entgeltlichkeit auch ihre Vermögensinteressen wahrnimmt, was i m Rahmen einer Geschäftsbesorgung nach § 675 BGB erforderlich wäre 9 9 , kann allerdings bezweifelt werden. Denn Aufgabe der Schiedsrichter ist allein die verbindliche Entscheidung einer Rechtsstreitigkeit. Daß zum Schiedsrichteramt auch eine Vermögensbetreuungspflicht gehört, läßt sich etwa für die Schiedsgerichte der Sportverbände, deren Entscheidungen sich nicht — jedenfalls nicht i n erster Linie — mit Vermögensstreitigkeiten befassen, nicht behaupten. Auch ohne endgültige Klärung der Frage, ob entgeltliche Schiedsrichterverträge Geschäftsbesorgungsverträge i m Sinne des § 675 BGB darstellen, steht die h. M., die die Anwendbarkeit des § 23 KO auf den Schiedsrichtervertrag verneint, jedenfalls vor dem Problem, daß unentgeltliche Schiedsrichterverträge unter den Wortlaut des § 23 Abs. 1 S. 1 KO fallen und damit eigentlich bei Konkurseröffnung erlöschen müßten. Auch der 2. Hs. des § 23 Abs. 1 S. 1 KO h i l f t insoweit nicht weiter. Denn wenn sich das Schiedsverfahren auf zur Konkursmasse gehörige Rechte bezieht, kann nicht der zum Zwecke der Durchführung dieses Verfahrens an die Schiedsrichter ergangene Auftrag als nicht massebezogen angesehen werden. Ebensowenig ist i n der deutschen Rechtsordnung das i n Italien 1 0 0 angeführte Argument durchschlagend, das Schiedsrichtermandat sei nicht nur vom Gemeinschuldner, sondern auch von der anderen Schiedspartei erteilt worden. Da § 23 KO die Gesamtheit der Konkursgläubiger schützen soll, findet er auch Anwendung, wenn der Gemeinschuldner den (unteilbaren) Auftrag zusammen mit einem anderen Vertragspartner dem Dritten erteilt h a t 1 0 1 . Daß neben dem Gemeinschuldner ein anderer Auftraggeber steht, führt nicht zu einem Wiederaufleben des Auftrags zwischen Gemeinschuldner und Beauftragtem. Man könnte erwägen, bei der Frage der Wirkungen des § 23 KO i m Verhältnis zwischen Schiedsrichter und der i n Konkurs gefallenen Partei zwischen dem Schiedsrichtert;ertrag und der Schiedsrichter97

So R G R K / Steffen aaO; Staudinger / W i t t m a n n a.a.O. So E r m a n / H a u ß aaO; Maier aaO; Palandt / Thomas aaO; Schwab aaO; Stein / Jonas / Schlosser aaO. 99 Statt vieler: Staudinger / W i t t m a n n § 675 Rdn. 6. 100 s. o. I. 3. 101 Jaeger 8 / Lent § 23 Rdn. 2. 98

I I I . Bindung des Verwalters

69

ernennung i n dem Sinne zu unterscheiden, daß man die Konkurseröffnung nur als Erlöschensgrund für den Vertrag mit dem Schiedsrichter ansähe, die Bestellung des letzteren i m Verfahren mit der anderen Partei aber davon unberührt ließe. Zwar ist grundsätzlich scharf zwischen der Ernennung des Schiedsrichters als dem seine Entscheidungskompetenz begründenden Vorgang und dem Schiedsrichtervertrag zu unterscheiden 102 . Das heißt jedoch nicht, daß beide Rechtsgeschäfte i m Einzelfall stets ein verschiedenes Schicksal haben müssen. Es hängt vielmehr von dem die Unwirksamkeit des einen Rechtsakts begründenden Rechtssatz i m Einzelfall ab, ob davon auch die Wirksamkeit des anderen berührt wird. I m Anwendungsbereich des § 23 KO macht es keinen Sinn zwischen Grundgeschäft und den zur Erfüllung dieses Geschäfts erteilten Ermächtigungen zu unterscheiden. So ist es anerkannt 1 0 3 , daß zusammen mit dem Auftrag nach § 23 Abs. 1 KO auch die zu seiner Durchführung erteilte Vollmacht erlischt. Das gilt über den Anwendungsbereich von § 168 S. 1 BGB hinaus auch für eine isolierte Vollmacht 1 0 4 , zumindest insoweit, als sie zur Ausführung eines Rechtsgeschäfts nach § 23 Abs. 1 KO benutzt wird. Sinn der Vorschrift ist es nämlich, die Masse vor der Ausführung bestimmter Rechtsgeschäfte zu schützen. Dieser Schutz wäre nur sehr unvollkommen, wenn mit Konkurseröffnung nur der Auftrag, nicht aber die zur Ermöglichung seiner Durchführung erteilten Ermächtigungen erlöschen w ü r den. Denn, wenn diese fortbestehen, müßte sich die Masse letztlich doch wieder Rechtshandlungen, die der vom Gemeinschuldner Beauftragte ausgeführt hat, zurechnen lassen. Dies würde i n einem merkwürdigen Wertungswiderspruch zu der Rechtsfolge des § 7 Abs. 1 KO stehen: Während massebezogene Rechtshandlungen des Gemeinschuldners selbst unwirksam sind, wären die Rechtshandlungen eines von i h m beauftragten Dritten wirksam. Eine Vollmacht kann aber dem Vertreter nicht mehr Rechte einräumen, als sie der Vollmachtgeber h a t 1 0 5 . Der Erlöschensgrund des § 23 KO erfaßt somit sowohl den Auftrag (oder die Geschäftsbesorgung) als auch die zu dessen Ausführung dem Beauftragten eingeräumte Rechtsstellung. Das heißt, wenn der Schiedsrichtervertrag nach § 23 KO erlischt, dann w i r d auch die Schiedsrichterernennung durch die Konkurseröffnung unwirksam. Die Lösung des Dilemmas liegt i n einer restriktiven systematischen Auslegung des § 23 KO. Die Regelung knüpft an die zentrale Bestim102 Stein / Jonas / Schlosser v o r § 1025 I I , Rdn. 7; einschränkend: Schwab, Festschrift für Schiedermair, S. 499 ff., 510; ders. Kap. 111., S. 72 ff. 103 Böhle-Stamschräder / K i l g e r § 23 8); Jaeger / Henckel § 23 Rdn. 48; Mentzel / K u h n / Uhlenbruch § 23 Rdn. 7. 104 Jaeger / Henckel aaO. 105 Jaeger / Henckel aaO.

70

2. Kap.: Bindungswirkung der Schiedsvereinbarung i m Konkurs

mung des § 6 KO an, die das Verwaltungs- und Verfügungsrecht über die Masse vom Gemeinschuldner auf den Konkursverwalter übergehen läßt 1 0 6 . § 23 KO ergänzt die Wirkungen des § 6 KO insoweit, als bestimmte vom Gemeinschuldner vor Konkurseröffnung vorgenommene Rechtsgeschäfte, durch die ein Dritter die rechtlichen Möglichkeiten erhalten hat, Rechtshandlungen mit Wirkung für die Konkursmasse zu tätigen, bei Konkurseröffnung unwirksam werden sollen 1 0 7 . Die Verwaltung und Verfügung über die Masse, die solche Rechtshandlungen mitumfaßt, soll i m Konkurs auf den Verwalter konzentriert werden. Das heißt aber auch auf der anderen Seite, daß gemäß § 23 Abs. 1 KO nur solche Aufträge erlöschen, durch die die Konkursmasse i n irgendeiner Weise verwaltet oder durch die über sie verfügt wird. Die Ausübung eines Schiedsrichteramtes i n einer bestimmten Streitsache stellt jedoch weder Verwaltung noch Verfügung über das den Parteien gehörige Vermögen dar. Insbesondere findet durch die Tätigkeit der Schiedsrichter kein direkter Vermögensabfluß statt, wie das bei der Verfügung der Fall ist. Der Vermögensabfluß, zu dem ein Schiedsverfahren letztlich bei einer der Partei führen kann, entsteht nicht durch rechtsgeschäftliches Handeln der Schiedsrichter für die Parteien, sondern durch den Schiedsspruch, der nötigenfalls für vollstreckbar erklärt werden kann, also durch jurisdiktionelles Handeln der Schiedsrichter. Für eine solche Beeinträchtigung der Masse durch gerichtliche A k t e hält die Konkursordnung (neben § 240 ZPO) aber eigene Sicherungsmechanismen i n den §§ 10 ff. bereit, anhand deren die Durchführbarkeit eines massebezogenen Schiedsverfahrens nach Konkurseröffnung zu überprüfen ist 1 0 8 . § 23 KO soll lediglich verhindern, daß Dritte i m Widerspruch zum ausschließlichen Verwaltungs- und Verfügungsrecht des Verwalters die Masse i n Ausführung eines vom Gemeinschuldner erteilten Auftrags durch rechtsgeschäftliches Handeln beeinträchtigen können. Die Vorschrift w i r d daher zu Recht weder auf den Schiedsrichtervertrag noch auf die Schiedsvereinbarung angewendet. Der Auftrag der Schiedsrichter bleibt vielmehr auch nach Eröffnung des Konkurses über das Vermögen einer der Parteien eines anhängigen Schiedsverfahren bestehen. 4. Anfechtbarkeit der Schiedsvereinbarung nach §§ 29 ff. K O

I m folgenden soll erörtert werden, ob Schiedsvereinbarungen als solche der Anfechtung nach §§ 29 ff. KO unterliegen können. Diese Frage ist zu unterscheiden von der, ob eine Schiedsvereinbarung i m 106

RGZ 81, 332, 336. Böhle-Stamschräder / K i l g e r § 23 1); Jaeger / Henckel § 2 Rdn. 3; M e n t zel / K u h n / Uhlenbruch § 23 Rdn. 1. 108 Dazu unten 3. Kap. 107

I I I . Bindung des Verwalters

71

Anfechtungsrechtsstreit Wirkungen entfalten kann (also i n dem Fall, i n dem nicht die Schiedsabrede als solche, sondern das ihr zugrunde liegende Rechtsgeschäft angefochten wird), die unten 1 0 9 behandelt wird. Das Reichsgericht hat die Frage, ob ein Schiedsvertrag als solcher anfechtbar sein kann, i n einer Entscheidung i m 137. Band der amtlichen Sammlung 1 1 0 berührt 1 1 1 , letztlich aber offengelassen, da es i m zu entscheidenden Fall nicht darauf ankam. Der Entscheidung folgend, sprechen Jaeger 8 / Weber 1 1 2 davon, daß der Konkursverwalter an einen „unanfechtbaren Schiedsvertrag" gebunden sei; damit w i r d zumindest angedeutet, daß Anfechtbarkeit der Schiedsvereinbarung als solcher i m Einzelfall vorliegen kann. a) Gläubigerbenachteiligung

als Voraussetzung

Voraussetzung jeder Anfechtungsalternative der §§ 29 ff. KO ist eine Benachteiligung der Konkursgläubiger durch die anzufechtende Rechtshandlung des Gemeinschuldners 113 . I m Normalfall besteht die Gläubigerbenachteiligung i n einer Verringerung des Massebestands. Der Bestand der Masse w i r d allerdings durch eine Schiedsvereinbarung, die lediglich die verfahrensmäßige Geltendmachung bestimmter materieller Rechte regelt, nicht berührt. Neben einer Bestandsverringerung reicht jedoch auch allein die Erschwerung des Zugriffs auf die Masse für eine Gläubigerbenachteiligung aus 1 1 4 . Und unter diesem Aspekt mag eine Schiedsvereinbarung i m Einzelfall nach Konkurseröffnung beanstandet werden. Zwar soll i m Regelfall die Durchführung eines Schiedsverfahrens über eine bestimmte Streitfrage der Beschleunigung und Erleichterung der Durchsetzung von streitigen Ansprüchen dienen. Immerh i n ist es jedoch denkbar, daß ausnahmsweise einmal ein Schiedsverfahren eine Partei — i m konkreten Fall: die Konkursmasse — bei der Geltendmachung ihrer Forderungen schlechter stellt als das staatliche Gerichtsverfahren. Zu denken wäre dabei an einen Fall, i n dem das staatliche Gericht ohne langwierige Beweiserhebungen eine Entscheidung fällen könnte, der aber von den Parteien des Schiedsvertrages ohne besonderen Grund z. B. einem ausländischen Schiedsgericht zur Entscheidung zugewiesen wurde. Die Schiedsabrede würde i n derart 109

s. unten 7. S. 109 ff. 111 R G aaO S. 111: „Sofern also nicht etwa i m Einzelfalle die Voraussetzungen der Anfechtbarkeit bei i h m " — dem Schiedsvertrag — „bestehen, . . . " . 112 § 146 Rdn. 6. 113 Böhle-Stamschräder / K i l g e r § 29 13); Jaeger 8 / Lent § 29 Rdn. 18; M e n t zel / K u h n / Uhlenbruch § 29 Rdn. 19; Mohrbutter § 77 I I I 2., S. 804. 114 Böhle-Stamschräder / K i l g e r § 29 13); Jaeger 8 / Lent § 29 Rdn. 18; M o h r butter § 77 I I I 2., S. 804. 110

72

2. Kap.: Bindungswirkung der Schiedsvereinbarung i m Konkurs

gelagerten Fällen nicht zur Verfahrensbeschleunigung, sondern -Verschleppung führen. Nur bei solchen Ausnahmekonstellationen kann bereits der Schiedsvertrag selbst eine Gläubigerbenachteiligung darstellen und damit der Anfechtung unterliegen. b) Anfechtbarkeit

nach § 30 Nr. 1 1. Fall und § 31 Nr. 1 KO

Hat man eine mögliche Verfahrensverschleppung durch eine sachlich nicht gerechtfertigte Schiedsvereinbarung als einzig denkbare Gläubigerbenachteiligung i n dem hier geprüften Rahmen ausgemacht, so läßt sich relativ leicht bestimmen, mit welchen Gründen eine solche Schiedsabrede i m konkreten Fall angefochten werden kann. Durch die Schiedsklausel erlangt der Gläubiger weder „Sicherung" noch „Befriedigung" i m Sinne vom § 30 Nr. 1/2 KO; die Schiedsvereinbarung stellt auch keinen entgeltlichen Vertrag nach § 31 Nr. 2 KO dar (Der Gemeinschuldner erhält für den Abschluß des Schiedsvertrages keine w i r t schaftliche Gegenleistung, was für einen entgeltlichen Vertrag erforderlich wäre 1 1 5 ). Damit verbleiben an Anfechtungstatbeständen nur die unmittelbare Gläubigerbenachteiligung bei Kenntnis des Geschäftspartners von Zahlungseinstellung oder Eröffnungsantrag gemäß § 30 Nr. 1 1. Fall KO und die Absichtsanfechtung nach § 31 Nr. 1 KO. Unter den engen Voraussetzungen dieser beiden Tatbestände mag auch i m Einzelfall eine die Konkursgläubiger benachteiligende Schiedsabrede als solche anfechtbar sein. Das heißt, eine Schiedsvereinbarung kann nur dann angefochten werden, wenn sie die Konkursgläubiger schlechter stellt als i n dem Fall, i n dem über einen bestimmten Rechtsstreit i m ordentlichen Verfahren entschieden wird, und gleichzeitig der Vertragspartner des Gemeinschuldners zum Zeitpunkt des Abschlusses der Schiedsvereinbarung Zahlungseinstellung oder Eröffnungsantrag kannte oder der Gemeinschuldner den Schiedsvertrag i n der dem Geschäftspartner bekannten Absicht abgeschlossen hat, seinen Gläubiger zu benachteiligen. Daß diese Voraussetzungen nur i n ganz besonders gelagerten Ausnahmefällen vorliegen werden, bedarf keiner näheren Erläuterung. c) Verfahrensmäßige

Geltendmachung

der Anfechtbarkeit

Besondere Schwierigkeiten w i r f t bei der Anfechtung einer Schiedsabrede als solcher die verfahrensmäßige Geltendmachung der Anfechtbarkeit auf.

115 Böhle-Stamschräder / K i l g e r § 31 10) b); Mentzel / K u h n / Uhlenbruch § 31 Rdn. 18.

I I I . Bindung des Verwalters

73

I m Hinblick auf die Frist des § 41 KO sind Anfechtungsansprüche grundsätzlich gerichtlich geltend zu machen 116 . Von den möglichen Klagearten scheidet von vornherein die Leistungsklage aus, da der den Schiedsvertrag anfechtende Konkursverwalter (§ 36 KO) keine irgendwie geartete Leistung verlangt. Nach einhelliger Auffassung i n Rechtsprechung 117 und L i t e r a t u r 1 1 8 ist zwar auch die Feststellungsklage zur Anfechtung i m Konkurs geeignet, jedoch nur unter den Voraussetzungen des § 256 ZPO — wie jede andere Feststellungsklage auch — überhaupt zulässig. Zwar stellt zunächst der Schiedsvertrag ein „Rechtsverhältnis" i m Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO dar, dessen Bestehen oder Nichtbestehen vom Gericht festgestellt werden kann 1 1 9 . Denn aus der Schiedsvereinbarung können konkrete Rechte und Pflichten der Parteien erwachsen; insoweit unterscheidet sich die Klage auf Feststellung der Wirksamkeit einer Schiedsvereinbarung von der Vorlage einer bloßen Rechtsfrage, deren Beantwortung gemäß § 256 ZPO nicht von einem Gericht verlangt werden kann 1 2 0 . I n den meisten Fällen dürfte jedoch für eine Klage nach § 256 ZPO auf Feststellung der Anfechtbarkeit einer Schiedsvereinbarung gemäß §§ 29 ff. KO das Feststellungsinteresse fehlen. Dieses ist nur dann gegeben, wenn i m Einzelfall eine Schiedsklage, die auf dem anfechtbaren Schiedsvertrag beruht, bereits anhängig ist oder zumindest während der Dauer des Konkursverfahrens droht (etwa wenn der Geschäftsgegner „sich eines Schiedsvertrags berühmt" 1 2 1 ). Wenn nicht i n entsprechender Weise ersichtlich ist, daß der Gegner von der Schiedsabrede Gebrauch machen w i l l , ist eine Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO mangels Feststellungsinteresses unzulässig. Der Konkursverwalter kann auch, was § 1037 ZPO voraussetzt, die Einrede der Anfechtbarkeit und damit Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung i m Schiedsverfahren selbst erheben. Das w i r f t die Frage auf, ob durch die Erhebung der Einrede die Frist des § 41 Abs. 1 KO analog § 200 Abs. 1 BGB gewahrt wird. Nach der letztgenannten Vorschrift unterbricht die Geltendmachung eines Anspruchs i m Schiedsverfahren die Verjährung, „wenn der Anspruch vor einem Schiedsgericht geltend zu machen ist". Der Anspruch muß vor das entsprechende Gericht 116 Böhle-Stamschräder / K i l g e r § 29 21); Jaeger 8 / Lent § 29 Rdn. 36; zel / K u h n / Uhlenbruch § 29 Rdn. 45. 117 RGZ 133, 49; J W 1932, 165. 118 Böhle-Stamschräder / K i l g e r § 29 21); Jaeger 8 / Lent § 29 Rdn. 38; zel / K u h n / Uhlenbruch § 29 Rdn. 45. 119 B G H Z 7, 184; Maier Rdn. 450, S. 396 f.; Stein / Jonas / Schlosser § Rdn. 1; Wieczorek / Schütze § 1025 D I I a 2; Zöller / Scherübl § 1037. 120 Zur abstrakten Rechtsfrage: Baumbach / Lauterbach / H a r t m a n n 2) C) a); Thomas / Putzo § 256 3. b); Zöller / Stephan § 256 I I 1 b. 121 Dieses Beispiel bildet Schütze (Wieczorek § 1025 D I I a 2).

Ment-

Ment1037 I, § 256

74

2. Kap.: B i n d u n g s w i r k u n g der Schiedsvereinbarung i m Konkurs

„gehören" 1 2 2 . Die Besonderheit einer Einrede der Anfechtbarkeit einer Schiedsabrede, die i m Schiedsverfahren selbst erhoben wird, ist, daß sie gerade auf die Feststellung der Unzulässigkeit des Verfahrens, i n dem sie vorgebracht wird, abzielt. Der BGH hat entschieden, daß der nachträgliche Wegfall einer Schiedsvereinbarung hinsichtlich der i m Schiedsverfahren erhobenen Klage die dem § 212 Abs. 1 BGB entsprechende Wirkung entfaltet 1 2 3 , d.h. eine Verjährungsfrist gilt als nicht unterbrochen. Das muß erst recht bei Klagen und Einreden gelten, die die Feststellung der Unzulässigkeit des Schiedsverfahrens zum Gegenstand haben. Denn Sinn und Zweck der Regelung des § 220 Abs. 1 BGB ist es, die Wirkungen eines zulässigen Schiedsverfahrens — über die rein prozessualen, die i n §§ 1025 ff. ZPO umschrieben sind, hinaus — auszudehnen. Dort, wo von vornherein dem Verfahren die Grundlage, nämlich die Schiedsvereinbarung, aufgrund konkursrechtlicher Anfechtung entzogen ist, kommt auch eine entsprechende Wirkungserweiterung nicht i n Frage. Die Erhebung der Einrede i m Schiedsverfahren, die Schiedsabrede selbst sei gemäß §§ 29 ff. KO anfechtbar und damit w i r kungslos, führt somit nicht dazu, daß die Anfechtungsfrist des § 41 KO gewahrt ist. Vielmehr muß der anfechtende Konkursverwalter die Unwirksamkeit i m ordentlichen Gerichtsverfahren gemäß § 256 ZPO feststellen lassen. Die entsprechende Klage hat zum Inhalt, daß ein rechtswirksamer Schiedsvertrag nicht bestehe, sie zielt auf Feststellung der „Unzulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens" ab; für sie ist daher 1 2 4 das i n § 1045 Abs. 1 ZPO bezeichnete Gericht zuständig. 5. Bindung des Verwalters im Aktiwerfahren an Schiedsabreden des Gemeinschuldners

Nach den oben 1 2 5 entwickelten Grundsätzen ist zu ermitteln, inwieweit der Verwalter i n den einzelnen konkursrechtlichen Verfahrensarten seine Parteistellung von der des Gemeinschuldners ableitet (also dessen Rechtsnachfolger ist) und somit an eine von diesem vor Konkurseröffnung abgeschlossene Schiedsvereinbarung gebunden ist. Für das Aktivverfahren läßt sich die Rechtsnachfolgerstellung des Verwalters leicht bejahen. Aktivprozesse sind all die Verfahren, i n denen Vermögensgegenstände vor Konkurseröffnung zum Vermögen des Gemeinschuldners und entsprechend nach Verfahrenseröffnung 122 E r m a n / W . Hefermehl § 220 Rdn. 1; M ü n c h K o m m / v o n Feldmann § 220 Rdn. 3; Staudinger / Dilcher § 220 Rdn. 5. 123 B G H W M 1971, 352, 355. 124 entsprechend B G H Z 7, 184. 125 oben 1.

I I I . Bindung des Verwalters

75

zur Masse gezogen werden sollen. Wenn der Verwalter i n ein solches anhängiges Verfahren eintritt oder einen solchen Anspruch, wenn ein Prozeß vor Konkurseröffnung noch nicht begonnen wurde, selbst auf dem gerichtlichen Wege geltend macht, übernimmt er damit eine prozessuale Rechtsstellung, die vor Konkurseröffnung dem Gemeinschuldner zustand. Damit ist der Verwalter insoweit als Rechtsnachfolger des Gemeinschuldners anzusehen und somit auch an eine i n bezug auf einen Aktivrechtsstreit geschlossene Schiedsvereinbarung gebunden. 6. Bindung im Aussonderungs-, Absonderungsund Masseschuldenrechtsstreit

Die Frage, ob der Verwalter i n einem Aussonderungs- oder Absonderungsrechtsstreit an eine vor Konkurs abgeschlossene Schiedsabrede des Gemeinschuldners gebunden ist, wurde bereits höchstrichterlich geklärt. Das Reichsgericht hat i m 137. Band der amtlichen Sammlung 1 2 6 eine Bindung des Verwalters mit der Begründung bejaht, der Gemeinschuldner könne vor dem Konkurs i n einem Vergleich Eigentum, Pfandrecht oder ein sonstiges Recht eines Dritten, aus dem sich i m Konkursfall ein Aussonderungs- oder Absonderungsrecht ergeben würde, begründen. Damit könne er aber auch gemäß § 1025 Abs. 1 ZPO w i r k same Schiedsverträge über alle Streitigkeiten abschließen, die den Bestand eines Rechtes jener A r t beträfen. Der Konkursverwalter müsse — bis auf den Fall der Anfechtbarkeit und des § 17 KO — grundsätzlich die Rechtslage hinnehmen, die bei Eröffnung des Verfahrens bestehe. Der erste Teil dieser Begründung des Reichsgerichts erscheint unschlüssig. Für die Beantwortung der Frage, ob der Verwalter an eine Schiedsvereinbarung des Gemeinschuldners gebunden ist, kommt es nicht darauf an, ob letzterer zum Abschluß einer solchen Vereinbarung bezüglich des konkreten Streitgegenstands überhaupt befugt war. Daß eine Vergleichsbefugnis des Gemeinschuldners hinsichtlich der jeweiligen Streitigkeit bestand, ist selbstverständliche Wirksamkeitsvoraussetzung für die Schiedsabrede (§ 1025 Abs. 1 ZPO) auch schon vor Konkurseröffnung. Die Frage der Bindung des Verwalters entscheidet sich wiederum allein danach, ob er seine Stellung hinsichtlich des i n Frage stehenden Streitgegenstands von der des Gemeinschuldners ableitet oder vielmehr nach Konkurseröffnung eigene Rechte, auf die sich eine zuvor abgeschlossene Schiedsabrede des Gemeinschuldners nicht beziehen kann, geltend macht. I m Aussonderungs- und Absonderungsverfahren gilt i n dieser Hinsicht nichts anderes als i m Aktivprozeß 1 2 7 : Der Verwalter verteidigt i n diesen Verfahren Rechte, die vor Konkurser126 127

S. 109,111. Dazu soeben 5.

76

2. Kap.: Bindungswirkung der Schiedsvereinbarung i m Konkurs

Öffnung dem Gemeinschuldner zustehen. Er leitet seine Verfahrensstellung i n einem entsprechenden Rechtsstreit somit i n vollem Umfang von der des Gemeinschuldners ab. Deshalb muß er — wie das Reichsgericht i m zweiten Teil seiner Begründung richtig ausführt — i n einem solchen Verfahren die Rechtslage hinnehmen, die bei Konkurseröffnung bestand. Das heißt für den hier zu prüfenden Fall der Bindung an eine Schiedsabrede: Der Verwalter ist i m Aussonderungs- und Absonderungsrechtsstreit an eine solche Vereinbarung, die der Gemeinschuldner vor Konkurseröffnung abgeschlossen hat, gebunden 128 . Er ist ebenso i n den Masseschuldverfahren an die Schiedsabrede gebunden, i n denen er seine Rechtsstellung von der des Gemeinschuldners ableitet. So ist i n Verfahren über Ansprüche nach § 59 Abs. 1 Ziff. 1 KO grundsätzlich eine Bindung zu verneinen, da die entsprechenden Forderungen auf Handlungen des Verwalters — und nicht des Gemeinschuldners — beruhen müssen. Schon inhaltlich w i r d sich eine vom Gemeinschuldner abgeschlossene Schiedsvereinbarung i n der Regel nicht auf diese A r t von Masseschuldverfahren beziehen. Anders ist die Bindung des Verwalters bei Verfahren zur Feststellung von A n sprüchen nach § 59 Abs. 1 Ziff. 2 KO zu beurteilen: Wenn der Verwalter sich i n Ausübung seines Wahlrechts aus § 17 KO entschließt, einen zweiseitigen Vertrag des Gemeinschuldners nach Konkurseröffnung noch durchzuführen, dann übernimmt er damit auch die Rechte und Pflichten aus einer Schiedsvereinbarung, die über den Vertrag abgeschlossen wurde. Er t r i t t i n vollem Umfang i n die vertragliche Rechtsstellung des Gemeinschuldners ein, die bezüglich des betreffenden Rechtsgeschäfts bei Konkurseröffnung bestand. Auch in Masseschuldverfahren ist daher die Bindung des Verwalters i n all jenen Rechtsstreiten zu bejahen, i n denen er seine Rechtsstellung i n bezug auf den Streitgegenstand vom Gemeinschuldner ableitet. 7. Bindung im Anfechtungsrechtsstreit?

a) Die Ansicht des BGH I m Jahre 1956 stand der B G H 1 2 9 vor der Frage, ob der Verwalter an einen Schiedsvertrag gebunden ist, wenn das der Schiedsvereinbarung zugrunde liegende Rechtsgeschäft, der Hauptvertrag, angefochten und auf gerichtlichem Wege die Rückgewähr des aufgrund des anfechtbaren Rechtsgeschäfts Geleisteten zur Masse verlangt wird. Die Frage wurde mit der Begründung verneint, der Gemeinschuldner sei zu keinem 128 Böhle-Stamschräder / K i l g e r § 47 6); J a e g e r 8 / L e n t § 47 Rdn. 9; M e n t zel / K u h n / Uhlenbruck § 47 Rdn. 7. 129 N J W 1956, 1920 f. = K T S 1956, 190.

I I I . Bindung des Verwalters

77

Zeitpunkt befugt, über das Anfechtungsrecht zu verfügen oder darauf Einfluß zu nehmen, wann, i n welcher Weise und bei welcher Stelle es geltend zu machen sei. Das Anfechtungsrecht sei regelmäßig gerade dazu bestimmt, die Wirkungen von Rechtshandlungen des Gemeinschuldners gegen dessen Willen rückgängig zu machen. I h m fehle daher für den wirksamen Abschluß einer Schiedsvereinbarung die Vergleichsbefugnis, die § 1025 Abs. 1 ZPO verlangt. Die Entscheidung w i r d überall i n der Literatur zustimmend zitiert 1 3 0 . Die Begründung geht aber ebenso wie die des Reichsgerichts zur Bindung des Verwalters bei Aussonderungs- und Absonderungsstreitigkeiten 131 am Kern des Problems vorbei. Es geht nämlich bei der Bestimmung der Bindungswirkung von Schiedsvereinbarungen i m Anfechtungsrechtsstreit nicht darum, ob der Gemeinschuldner vor Konkurs befugt ist, über solche Streitgegenstände Schiedsabreden zu schließen. Diese Frage mag man sich allenfalls i n dem praktisch kaum vorstellbaren Fall stellen, i n dem die vor Konkurs vereinbarte Schiedsklausel ausdrücklich eine Bestimmung enthält, daß eventuell später auftretende Anfechtungsrechtsstreitigkeiten i n einem Konkurs ebenfalls von einem Schiedsgericht entschieden werden sollen. I m Normalfall w i r d eine Schiedsabrede für den Fall der Konkursanfechtung keine Bestimmungen enthalten. Hier muß, wie bei den zuvor geprüften Arten von Rechtsstreitigkeiten i m Konkurs, gefragt werden, inwieweit der Verwalter i m Hinblick auf seine Rechtsstellung i m Anfechtungsrechtsstreit Rechtsnachfolger des Gemeinschuldners ist. Dabei stellt man fest, daß das Anfechtungsrecht — wie der BGH richtig ausführt — zu keiner Zeit dem Gemeinschuldner zusteht. Es w i r d von der Konkursordnung (§ 36 KO) ausschließlich dem Konkursverwalter zugewiesen. Besonders anschaulich ist insoweit die Organtheorie 1 3 2 , die zusammen mit dem Anfechtungsrecht auch das dieses Recht tragende Rechtssubjekt „Konkursmasse" überhaupt erst entstehen läßt. Wollte man einen vor Konkurs abgeschlossenen Schiedsvertrag des Gemeinschuldners i n der Weise auslegen, daß davon auch aufgrund des A n fechtungsrechts entstehende Rechtsstreitigkeiten umfaßt sind, so würde sich eine solche Schiedsabrede nach der Organtheorie (und der Amtstheorie) als unzulässiger Vertrag zu Lasten Dritter auswirken. Da ein solcher Vertrag unwirksam ist, ist auch einer vor Konkurs abgeschlossenen ausdrücklichen Schiedsvereinbarung, die Anfechtungsrechtsstreitigkeiten einschließt, die Anerkennung i m Konkurs zu versagen. 130 Baumbach / Lauterbach / Albers § 1025 3) C a. E.; Böhle-Stamschräder / K i l g e r § 29 22); Hanisch S. 20; Hoepffner M D R 1957, 330 f.; Maier Rdn. 88, S. 104; Mentzel / K u h n / Uhlenbruck § 29 Rdn. 57; Schlosser, I n t . Schiedsgerichtsbarkeit, Rdn. 414; Schwab Kap. 7 I I I . 3., S. 48; Stein / Jonas / Schlosser § 1025 V I I , Rdn. 40. 131 Dazu soeben 6. 132 Hanisch (aaO) f ü h r t die Entscheidung als Beleg für die Überlegenheit der Organtheorie an.

78

2. Kap.: Bindungswirkung der Schiedsvereinbarung i m Konkurs

I m Ergebnis kann auch mit der hier vertretenen Begründung dem BGH gefolgt werden: Eine vor Konkurs abgeschlossene Schiedsvereinbarung kann sich nicht auf Anfechtungsrechtsstreitigkeiten erstrecken, da hinsichtlich solcher Verfahren der Konkursverwalter nicht Rechtsnachfolger des Gemeinschuldners und damit auch nicht an eine von diesem abgeschlossene Abrede gebunden ist. b) Verfahrensmäßige

Geltendmachung der Anfechtbarkeit

Wie bei der Anfechtung der Schiedsvereinbarung selbst 133 stellt sich wieder die Frage, wie die Anfechtbarkeit des Hauptgeschäfts und insoweit die Unwirksamkeit einer Schiedsabrede verfahrensmäßig geltend zu machen, insbesondere i n ein bereits anhängiges Verfahren einzuführen ist. I m Hinblick auf die Frist des § 41 KO ist die Anfechtbarkeit wiederum durch Klage oder Replik geltend zu machen. Der Anfechtungsanspruch ist ein schuldrechtlicher Anspruch, der auf Rückgewähr des Erlangten zur Masse gerichtet ist 1 3 4 . Als Klageart kommt daher i n erster Linie die Leistungsklage i n Frage. Aber auch eine Feststellungsklage ist unter den Voraussetzungen des § 256 ZPO grundsätzlich zulässig 135 . Beiden Klagen kann, da die Schiedsvereinbarung insoweit unwirksam ist, die Einrede aus § 1027 a ZPO nicht entgegengehalten werden 1 3 6 . Die isolierte Klage auf Feststellung, daß eine getroffene Schiedsvereinbarung sich nicht auf einen Anfechtungsanspruch bezieht, ist jedoch grundsätzlich nicht zulässig. Die Dinge liegen insoweit bei Anfechtbarkeit des Hauptgeschäfts anders als i m Fall der Anfechtung der Schiedsabrede selbst 137 : Die Anfechtung des materiellrechtlichen Hauptgeschäfts ist immer auf Rückgewähr des Erlangten zur Masse gerichtet; d. h. für die Ingangsetzung des Anfechtungsverfahrens bedarf es stets eines Tätigwerdens des Konkursverwalters. Damit fehlt der isolierten Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit einer Schiedsklausel für die Anfechtung durch den Konkursverwalter grundsätzlich das Feststellungsinteresse; denn es hängt allein vom Verwalter ab, ob ein Verfahren über Anfechtungsansprüche eingeleitet w i r d oder nicht. Beabsichtigt er überhaupt nicht, jemals ein Anfechtungsverfahren durchzuführen, so hat er auch keinerlei rechtliches Interesse an der Feststellung, daß für ein solches die vom Gemeinschuldner abgeschlossene Schiedsverein133

Soeben 4. RGZ 91, 369; B G H Z 22, 134; N J W 1962, 1201 f.; Böhle-Stamschräder / K i l g e r § 29 3); Jaeger 8 / Lent Vorbem. I I zu §§ 29 - 42; Mentzel / K u h n / Uhlenbruck § 29 Rdn. 1. 135 RGZ 133, 49; J W 1932, 165; Böhle-Stamschräder / K i l g e r § 29 21); Jaeger 8 / Lent § 29 Rdn. 38; Mentzel / K u h n / Uhlenbruch § 29 Rdn. 45. 130 Hoepffner M D R 1957, 330. 137 s. soeben 4. c). 134

I I I . Bindung des Verwalters

79

barung nicht gilt. Er muß daher notwendig die Frage der Unwirksamkeit der Schiedsabrede mit dem Anfechtungsanspruch verbinden, d.h. diese inzident mit einer Leistungs- oder Feststellungsklage über die Rückgewährungsforderung prüfen lassen. aa) Geltendmachung der Anfechtbarkeit i m bereits anhängigen Schiedsverfahren Bringt der Konkursverwalter die Anfechtbarkeit des dem Schiedsvertrag zugrundeliegenden Hauptgeschäfts i m bereits anhängigen Schiedsverfahren vor, so stellt sich zunächst die Frage, ob die Zuständigkeit des Schiedsgerichts von der A r t der Geltendmachung der A n fechtbarkeit abhängt. Relativ leicht ist das zu beantworten, wenn die Anfechtbarkeit i m Wege der Klageerweiterung (im A k t i v verfahren) oder der Widerklage (in einem Aussonderungs- oder Absonderungsrechtsstreit) geltend gemacht wird. Klageerweiterung und Widerklage sind als Änderungen des Streitgegenstands i m Schiedsverfahren nur i m Rahmen der Schiedsabrede zulässig 138 . Da sich — wie gesehen — die Schiedsabrede, die sich auf ein bestimmtes Rechtsgeschäft bezieht, nicht auch auf Konkursanfechtungsansprüche aus diesem Geschäft erstreckt, ist die Geltendmachung der Anfechtbarkeit i m Wege der Klageerweiterung oder Widerklage i m Schiedsverfahren unzulässig, wenn sich die Gegenpartei nicht mit einer Einbeziehung i n das Verfahren einverstanden erklärt. Wie ist jedoch die Zuständigkeit des Schiedsgerichts zu beurteilen, wenn der Verwalter die Anfechtbarkeit des Hauptgeschäfts nur einredeweise geltend macht? Nach heutiger ganz h. M . 1 3 9 führt die konkursrechtliche Anfechtbarkeit eines Rechtsgeschäfts zu einem besonderen Anspruch auf Rückgewähr der Masse (§ 37 KO), den der Verwalter durch Ausübung des Anfechtungsrechts geltend macht. Durch die A n fechtung w i r d insbesondere nicht i n irgendeiner Weise dinglich auf das anfechtbare Rechtsgeschäft eingewirkt 1 4 0 , sondern der Verwalter setzt lediglich den bereits durch Konkurseröffnung entstandenen Rückgewährungsanspruch der Masse durch. I n einem Verfahren, i n dem die Masse auf der Passivseite steht, stellt sich die Einrede der Anfechtbarkeit des Rechtsgeschäfts, auf das sich die Klage stützt, somit als Geltendmachung eines eigenen Gegenanspruchs dar 1 4 1 . A u f einen solchen iss M a i e r R d n . 45^ s < 6 7 ; Schwab Kap. V I I . 1. u. 3., S. 120 f.; Stein / Jonas / Schlosser § 1034 I I I 4. u. 5., Rdn. 27 f. 139 Böhle-Stamschräder / K i l g e r § 29 3); Jaeger 8 / Lent Vorbem. §§ 29 - 42 I I . u. I I I . ; Jauernig § 50 I I 1., S. 204 f.; Mentzel / K u h n / Uhlenbruch § 29 Rdn. 1. 140 So die frühere Dinglichkeitslehre, H e l l w i g ZZP 26, 474. 141 So auch Hoepffner M D R 1957, 330, der daraus ähnliche Schlußfolgerungen wie hier zieht.

80

2. Kap.: Bindungswirkung der Schiedsvereinbarung i m Konkurs

Fall, i n dem der Anspruch des Schiedsklägers durch die Einführung eines Rückgewähranspruchs des Schiedsbeklagten zu Fall gebracht werden soll, können die für die Aufrechnung i m Schiedsverfahren geltenden Grundsätze zumindest entsprechend angewendet werden. Wie bei der Aufrechnung w i r d bei der Einrede der Anfechtbarkeit dem Klageanspruch die Gegenforderung des Beklagten entgegengesetzt. Dabei stellt letztere nicht lediglich eine Modifizierung des Klageanspruchs dar (wie das bei der Einrede der Anfechtbarkeit nach §§ 119 ff. BGB der Fall wäre), sondern ein Gegenrecht sui generis, für dessen Entstehen die besonderen Tatbestandsvoraussetzungen der §§ 29 ff. KO vorliegen müssen. Ein solches selbständiges Gegenrecht darf — wie eine zur Aufrechnung gestellte Forderung 1 4 2 — aber von einem Schiedsgericht nur dann überprüft werden, wenn es unter die zugrundeliegende Schiedsvereinbarung fällt. Sowohl die Regelung des § 1026 ZPO als auch des § 1027 Abs. 1 S. 1 ZPO könnten leicht umgangen werden, wenn die Einführung eines Anspruches, auf den sich die ursprüngliche Schiedsabrede nicht bezieht, i m Wege der Aufrechnung oder Einrede i m Schiedsverfahren zulässig wäre 1 4 3 . Durch die einredeweise Geltendmachung des Anfechtungsanspruchs seitens des Verwalters w i r d das Schiedsgericht somit nicht zur Entscheidung über diese Forderung zuständig. Wenn sich zwischen den Parteien keine Einigung über die Einbeziehung der Anfechtungseinrede i n das Schiedsverfahren erreichen läßt, kann das Schiedsgericht über den Anfechtungsanspruch nicht entscheiden. Es hat dann seinen Spruch unter Außerachtlassung des Gesichtspunkts der Anfechtbarkeit zu fällen. Der Verwalter kann i n diesem Fall die Anfechtungsforderung vor dem ordentlichen Gericht anhängig machen. Der Verfahrensgegner, der sich auf eine Verhandlung des Anfechtungsanspruchs vor dem Schiedsgericht nicht einläßt, nimmt das Risiko auf sich, i m Schiedsverfahren zunächst zu obsiegen und dennoch den dadurch gewonnenen Vorteil durch die Entscheidung des staatlichen Gerichts über den Anfechtungsanspruch wieder zu verlieren. Die Gleichbehandlung der einredeweise geltend gemachten Konkursanfechtung mit der Aufrechnung führt auch dann zu einem befriedigenden Ergebnis, wenn der Verwalter — aufgrund Fristversäumnis — die Anfechtbarkeit der gemeinschuldnerischen Handlung nur noch i m Wege der Einrede, nicht aber mehr durch Einklagen eines eigenen Anspruchs, geltend machen kann, § 41 Abs. 2 KO. Daß der Verwalter nach der hier vertretenen Lösung die Einrede der Anfechtbarkeit ohne 142

Zur Aufrechnung s. u. 3. Kap. I. 3. So (zur Aufrechnung) Habscheid ZZP 76, 371, 373; Schreiber ZZP 90, 395, 415; Stein / Jonas / Schlosser § 1025 V I 4., Rdn. 37; Thomas / Putzo § 145 I I 6 a; Wieczorek / Schütze § 1025 B I d 1. 143

I I I . Bindung des Verwalters

81

Zustimmung des Gegners i m Schiedsverfahren über das anzufechtende Rechtsgeschäft nicht wirksam erheben kann, führt nämlich nicht dazu, daß i h m das durch § 41 Abs. 2 KO eingeräumte materielle Einrederecht völlig verlorenginge. Denn nach zutreffender h. M . 1 4 4 kann eine Aufrechnung, mit der eine Partei i m Schiedsverfahren selbst ausgeschlossen ist, noch i m (staatlichen) Vollstreckbarerklärungsverfahren nach §§ 1042 ff. ZPO erklärt werden. Diese Ansicht beruht auf folgender Überlegung: Die (wirksame) Aufrechnung gegen einen durch vollstreckbar erklärten Schiedsspruch zuerkannten Anspruch eröffnet der aufrechnungsbefugten Partei den Weg der Vollstreckungsgegenklage nach § 767 Abs. 1 ZPO gegen den Schiedsspruch. Der Schiedsspruch gewährt der i m Schiedsverfahren obsiegenden Partei nämlich keine bessere Stellung als ein für sie günstiges vollstreckbares Urteil des staatlichen Gerichts, gegen das nach Erklärung der Aufrechnung ebenfalls i m Wege der Vollstreckungsabwehrklage vorgegangen werden kann. Nach Abs. 2 des § 767 ZPO sind nur solche Einwendungen präkludiert, die i m vorausgegangenen Verfahren hätten vorgebracht werden können. Da i m Schiedsverfahren — nach der hier vertretenen Ansicht 1 4 5 — nicht m i t Forderungen aufgerechnet werden kann, die nicht unter den Schiedsvertrag fallen, können solche Aufrechnungen auch nicht als Grundlage einer Vollstreckungsabwehrklage ausgeschlossen sein 1 4 6 . U m nunmehr die aufrechnungsbefugte Partei nicht zur Durchführung von zwei hintereinandergeschalteten Verfahren über denselben Streitgegenstand 147 zu zwingen, w i r d die Erklärung der Aufrechnung bereits i m Vollstreckbarerklärungsverfahren als zulässig angesehen 148 . Die prozeßökonomische Erwägung, eine Aufrechnungserklärung, die i m Vollstreckungsabwehrverfahren zu erwarten ist, bereits i m Vollstreckbarerklärungsverfahren zuzulassen, rechtfertigt den Systembruch, der darin liegt, daß die Aufrechnung nicht zu den Aufhebungsgründen nach § 1041 ZPO gehört, aufgrund deren Vorliegen der Antrag auf Vollstreckbarerklärung allein abgelehnt werden darf, § 1042 Abs. 2 ZPO. Es wäre auch merkwürdig, wenn das Gericht, das sowohl für die Vollstreckbarerklärung als auch für die Vollstreckungsgegenklage zuständig ist, bei Vorliegen einer Aufrechnungserklärung gleichwohl zunächst den Schiedsspruch für vollstreckbar erklären müßte, u m sich sogleich nach dieser Entscheidung mit der Begründetheit der Vollstreckungsgegenklage gegen den für vollstreckbar erklärten Schiedsspruch auseinanderzu144

B G H Z 38,259; Baumbach / Lauterbach / Albers § 1042 3) D; S t e i n / J o n a s / Schlosser § 1042 V I I 1 . , Rdn. 23; Wieczorek / Schütze § 1042 B I a 1. 145 Dazu näher 3. Kap. 1.3. 146 So i m Ergebnis auch: B G H Z 38, 259, 264. 147 nämlich Vollstreckbarerklärungs- u n d Vollstreckungsabwehrverfahren. 148 B G H N J W 1961, 1627; B G H Z 38, 259, 261. 6 Jestaedt

82

2. Kap.: Bindungswirkung der Schiedsvereinbarung i m Konkurs

setzen. Die Aufrechnung w i r d daher zu Recht bereits i m Vollstreckbarerklärungsverfahren zugelassen. Dasselbe muß nach den oben entwickelten Grundsätzen für die einredeweise geltendgemachte Anfechtung des Konkursverwalters gelten: Auch die Anfechtungseinrede, die wie die Aufrechnung m i t einer nicht der Schiedsabrede unterfallenden Forderung nicht i m Schiedsverfahren selbst erklärt werden kann, kann i m Vollstreckbarerklärungsverfahren erhoben werden 1 4 9 . Der Verwalter, der die Anfechtungsfrist versäumt hat, verliert somit auch hier nicht sein Einrederecht aus § 41 Abs. 2 KO. bb) Rügelose Einlassung des Gegners Die Frage, wie die Zuständigkeit des Schiedsgerichts zu beurteilen ist, wenn sich der Verfahrensgegner rügelos auf die Erhebung der A n fechtungseinrede des Verwalters i m Schiedsverfahren einläßt, berührt ein allgemeines Problem, das bereits i n der Literatur ausführlich — kontrovers — diskutiert wurde. Es geht dabei u m die Frage, ob die rügelose Einlassung einer Partei i n einem Schiedsverfahren, dem eine wirksame Schiedsabrede nicht zugrundeliegt, den Mangel der Schiedsvereinbarung analog § 1027 Abs. 1 S. 2 ZPO heilt. Karsten Schmidt hat i n einem Aufsatz aus dem Jahre 1972 150 die Auffassung vertreten, auch bei Nichtvorliegen eines Schiedsvertrages würde die rügelose Einlassung zur Zulässigkeit des Schiedsverfahrens führen, ohne daß es eines Erklärungsbewußtseins i m konkreten Fall bedürfte. Er begründet dies m i t den „Bedürfnissen der Rechtspraxis", denen, soweit sich die grundsätzliche Einstellung zur Schiedsgerichtsbarkeit nicht ändere oder der Schutz der Parteien eine abweichende Bewertung nicht erforderlich erscheinen lasse, nachzukommen sei 1 5 1 . Als Nachweis dieser „Rechtspraxis" führt er jedoch nur Belege aus der älteren Rechtsprechung an 1 5 2 . Insbesondere bleibt unerwähnt, daß der BGH i n seiner Entscheidung aus dem Jahre 1967 zu dem Problemkreis 1 5 3 ausdrücklich feststellt, i n dem Fall, i n dem überhaupt noch kein Schiedsvertrag vorliege, die Zuständigkeit des Schiedsgerichts sich somit allenfalls aus der rügelosen Einlassung der Parteien ergeben könne, „könnte es vielleicht darauf ankommen, ob beide Parteien das Bewußtsein hatten, rechtsgeschäftliche Willenserklärungen abzugeben . . ." 1 5 4 . Auch die 149 Auch Schütze (Wieczorek § 1042 B I a 2) w i l l i m Vollstreckbarerklärungsverfahren alle anderen Einwendungen zulassen, „welche nicht i n das Schiedsverfahren gehören". 150 M D R 1972, 989, 992 f. 151 aaO S. 993. 152 i n seiner Fn. 71. 153 B G H Z 48, 35 ff. 154 B G H aaO S. 46.

I I I . Bindung des Verwalters

83

von Karsten Schmidt angeführten Vertreter der Rechtslehre haben überwiegend ihre Meinung nunmehr dahingehend geändert, daß sie ein Erklärungsbewußtsein für den konkludenten Abschluß einer Schiedsabrede für erforderlich halten 1 5 5 . Das dürfte auch derzeit Stand der herrschenden Literaturmeinung sein 1 5 6 . Durch den Abschluß des Schiedsvertrages verzichtet die jeweilige Partei auf ihr Recht auf ein staatliches Verfahren, indem sie sich der verbindlichen Entscheidung eines privaten Gerichts unterwirft. Der Schiedsvertrag, durch den die Partei i n solch umfassender Weise ihre Verfahrensrechte preisgibt, ist seiner Natur nach — jedenfalls nachh. M. i n der Rechtsprechung 157 — ein materiellrechtlicher Vertrag (der freilich auch verfahrensrechtliche Wirkungen entfaltet). Die Beachtlichkeit von Willensmängeln beim Abschluß eines solchen Vertrages muß nach materiellem und nicht etwa nach Verfahrensrecht beurteilt werden. Das Prozeßrecht schließt aufgrund der Gebote der Rechtssicherheit und -klarheit eine Berücksichtigung von Willensmängeln der Parteien bei ihren Prozeßhandlungen weitgehend aus. Demgegenüber ist nach materiellem Recht das Erklärungsbewußtsein — jedenfalls nach ganz h. M . 1 5 8 — eine unverzichtbare Tatbestandsvoraussetzung einer Willenserklärung. Für das wirksame Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung reicht es somit nicht aus, daß sich die Gegenpartei auf die Erhebung der Anfechtungseinrede i m Schiedsverfahren rügelos einläßt, sondern sie muß, da für einen Vertragsabschluß eine Willenserklärung von ihrer Seite erforderlich ist, zumindest ein potentielles Erklärungsbewußtsein hinsichtlich des Abschlusses einer Schiedsvereinbarung besitzen 159 . Auch die Literaturvertreter, die den Schiedsvertrag als einen Prozeßvertrag ansehen 160 , beurteilen die Wirksamkeit seines Zustandekommens nach den materiellrechtlichen Vorschriften — jedenfalls was die Erforderlichkeit des Erklärungsbewußtseins der sich rügelos einlassenden Partei anlangt 1 6 1 . Dies geschieht i n der Erkenntnis, daß die Normen des Bürgerlichen Rechts z. T. Niederschlag allgemeiner Rechts155 So jetzt Schwab Kap. 5 I. 3., S. 32; Rosenberg / Schwab § 174 V 2., S. 1101; auf dem alten Meinungsstand n u r noch Wieczorek / Schütze § 1041 D I a 5. 158 Stein / Jonas / Schlosser § 102713., Rdn. 6 u n d § 1041 I I 1., Rdn. 10 ff.; Thomas / Putzo § 1027 2) b; O L G München K T S 1977, 178. 157 B G H Z 23, 198, 200; 40, 320, 322; 48, 35, 46; K T S 1966, 246 = W M 1967, 56. 158 So auch Karsten Schmidt aaO S. 989 m. N. 159 Z u m potentiellen Erklärungsbewußtsein als Tatbestandsvoraussetzung einer Willenserklärung: B y d l i n s k i JZ 1975 4; Lange / Köhler § 36 1.2. c) bb), S. 242; Larenz A T § 19 I I I S. 320; M ü n c h K o m m / Kramer § 119 Rdn. 82. 160 Jauernig, Zivilprozeßrecht § 94 I I , S. 321; Schwab Kap. 7 IV., S. 49; Stein / Jonas / Schlosser § 1025 1 1., Rdn. 1. 181 Schwab Kap. 5 I. 3., S. 32; Stein / Jonas / Schlosser § 1027 I 3., Rdn. 6.

6*

84

2. Kap.: B i n d u n g s w i r k u n g der Schiedsvereinbarung i m Konkurs

grundsätze sind, die auf Prozeßverträge entsprechend angewendet werden können 1 6 2 . Das Erklärungsbewußtsein der Gegenpartei ist anzunehmen, wenn sie sich auf Hinweis des Schiedsgerichts, daß die zugrundeliegende Schiedsvereinbarung die Anfechtungseinrede nicht mitumfaßt, auf die Einrede einläßt. U m insoweit Klarheit zu schaffen, hat das Schiedsgericht einen entsprechenden Hinweis zu geben. Für den Konkursverwalter stellt sich die Erhebung der Anfechtungseinrede i n einem anhängigen Schiedsverfahren als Antrag auf Abschluß einer Schiedsabrede über den Anfechtungsanspruch dar. Er benötigt daher dazu die Genehmigung des Gläubigerausschusses nach § 113 Nr. 2 KO. Ein Fehlen der Genehmigung hat jedoch keine Auswirkungen gegenüber dem Verfahrensgegner, § 136 KO. 8. Zusammenfassung

Schuldenmasseverfahren zunächst ausgenommen, ist der Verwalter bis auf den Fall der Anfechtbarkeit der Schiedsvereinbarung und des Rechtsstreits über einen Anfechtungsanspruch an eine vor Konkurs abgeschlossene Schiedsabrede des Gemeinschuldners gebunden. Soll i n einem Schiedsverfahren (auch) über das Bestehen eines Anfechtungsrechts mitentschieden werden, so bedarf es insoweit des ausdrücklichen oder konkludenten Neuabschlusses einer Schiedsvereinbarung.

162

Stein / Jonas / Schlosser § 1025 12., Rdn. 2.

Drittes

Kapitel

Fortführung des anhängigen Schiedsverfahrens unter Beteiligung des Konkursverwalters Nachdem ermittelt wurde, daß bei Konkurseröffnung die Prozeßführungsbefugnis i n anhängigen Verfahren auf den Verwalter als „richtige Partei" übergeht und dieser an die Schiedsabrede und damit das Schiedsverfahren gebunden ist, wenn Schiedsvereinbarung oder zugrunde liegendes Rechtsgeschäft nicht anfechtbar sind, soll i m folgenden untersucht werden, wie sich das Schiedsverfahren bis zum Schiedsspruch i m Konkurs weiter zu gestalten hat. Insbesondere ist dabei zu untersuchen, inwieweit sich die für das staatliche Verfahren geltenden Vorschriften der §§ 10 ff. KO, die bestimmte Fortführungsmodalitäten und einzelne Verfahrenssituationen regeln, auch auf ein Schiedsverfahren auswirken. I m letzten Abschnitt dieses Kapitels (III.) w i r d die bisher zurückgestellte Frage erörtert, inwieweit die Prozeßsperre des § 12 KO auch gegen ein Schuldenmasseschiedsverfahren wirkt. I. Aktivverfahren 1. § 10 Abs. 1 K O — Aufnahme

Die Vorschrift des § 10 Abs. 1 KO, die von ihrem Regelungsinhalt an § 240 ZPO anknüpft, findet, wie bereits oben gesehen1, ebensowenig wie die letztgenannte Regelung auf das Schiedsverfahren Anwendung. Die Aufnahme eines anhängigen Schiedsverfahrens durch den Verwalter erfolgt wie alle anderen Schritte i n einem solchen Verfahren grundsätzlich formfrei, es sei denn, die Schiedsrichter haben i m Rahmen ihres Verfahrensermessens andere Aufnahmemodalitäten vorgeschrieben. Gleiches wie für § 10 Abs. 1 S. 1 KO gilt für S. 2 der Regelung: Verzögert der Verwalter, nachdem gemäß § 6 KO die Prozeßführungsbefugnis auf i h n übergegangen ist, die Fortführung eines anhängigen Schiedsverfahrens etwa i n der Weise, daß er bei einer mündlichen Verhandlung nicht erscheint, so kann der Verfahrensgegner i h n nicht 1

1. Kap. I V . 4.

86

3. Kap.: Fortführung des Schiedsverfahrens i m Konkurs

gemäß § 10 Abs. 1 S. 2 KO i. V. m. § 239 Abs. 2/Abs. 3 ZPO förmlich laden lassen2. Das Schiedsgericht darf jedoch, wenn es dem Verwalter rechtliches Gehör gewährt hat und es eine weitere Klärung des zu entscheidenden Sachverhalts nicht für erforderlich hält, nach Aktenlage entscheiden. Es kann zwar keinen echten „Versäumnisschiedsspruch" fällen 3 , die i n einem solchen Fall ergehende Entscheidung ähnelt jedoch einem Versäumnisurteil des staatlichen Gerichts i n weitem Umfang 4 . 2. § 10 Abs. 2 K O — Die Freigabe

Die Frage, ob und m i t welchen Wirkungen der Verwalter den Gegenstand eines anhängigen Schiedsverfahrens freigeben kann, hat insbesondere i m Hinblick auf die i n einem solchen Verfahren entstehenden Kosten (Schiedsrichterhonorare) besondere Bedeutung. § 10 Abs. 2 KO regelt lediglich den Fall der Freigabe noch vor Aufnahme durch den Verwalter. Neben diesem Fall soll hier auch die Konstellation untersucht werden, i n der die Freigabe nach Beteiligung des Verwalters erfolgt. Zunächst ist jedoch für beide Fälle zu fragen, inwieweit die Freigabe eines Streitgegenstands, über den ein Schiedsverfahren anhängig ist, überhaupt zulässig ist. a) Zulässigkeit

der Freigabe

Durch die Freigabe verzichtet der Konkursverwalter nicht nur auf die ihm aus einer bestimmten Verfahrensstellung zustehenden Rechte, sondern auch auf die materiellrechtliche Rechtsposition, die i n dem konkreten Verfahren in Streit steht. Die Freigabe ist Ausfluß des Verfügungs- und Verwaltungsrechts des Konkursverwalters aus § 6 Abs. 2 KO 5 . Für das staatliche Gerichtsverfahren gilt der Grundsatz, daß die Streitbefangenheit eines Gegenstands seine Veräußerung nicht unzulässig macht; § 265 Abs. 1 ZPO enthält insoweit nur eine Klarstellung 6 . Entsprechend kann auch die Streitbefangenheit die Zulässigkeit einer Freigabe nicht einschränken. Dabei kommt es nicht auf die Streitfrage an, inwieweit eine Freigabe i n vollem Umfang eine „Veräußerung" i m 2 zumindest nicht, w e n n nicht die Anwendung der ZPO durch das Schiedsgericht vereinbart ist. 8 Schwab Kap. 18 I I I . 6., S. 139. 4 So auch i m Ergebnis Schwab aaO; Stein / Jonas / Schlosser § 1034 I I I 13., Rdn. 36, am ausführlichsten zum „Versäumnisschiedsspruch": Maier Rdn. 411, S. 360 ff. 5 So schon RGZ 79, 27, 28. 6 Baumbach / Lauterbach / H a r t m a n n § 265 1); Thomas / Putzo § 265 1); durch die Klarstellung grenzt sich die ZPO gegenüber dem insoweit anderslautenden Gemeinen Recht ab: Hahn, Begründung des Entwurfs der C i v i l prozeßordnung, S. 261 = Mot. S. 190.

I. A k t i w e r fahren

87

Sinne des § 265 ZPO darstellt 7 . (Ein Unterschied liegt darin, daß bei der Freigabe unsicher ist, ob das zu „veräußernde" Recht überhaupt der Masse zusteht.) Denn die Freigabe kann allenfalls den gleichen — nie aber strengeren — Zulässigkeitsvoraussetzungen unterliegen wie eine normale Veräußerung. Da eine Veräußerung durch die Streitbefangenheit nicht berührt wird, hat letztere auch keine Einwirkungen auf eine Freigabe. Wenn schon die Streitbefangenheit i n einem ordentlichen Verfahren eine Freigabe des jeweiligen Gegenstands nicht hindert, so muß auch die Freigabe von Gegenständen, über die die Parteien vor einem Schiedsgericht streiten, grundsätzlich zulässig sein. Es wäre merkwürdig, wenn der gemeinrechtliche Grundsatz, daß Streitbefangenheit eine Veräußerung hindert, zwar nicht für den staatlichen Prozeß, aber für ein privates Schiedsverfahren gelten würde. b) Wirkung der Freigabe im Schiedsverfahren vor Aufnahme — §10 Abs. 2 KO Ein Aktivverfahren der Masse vor dem staatlichen Gericht, das aufzunehmen der Verwalter sich weigert, können gemäß § 10 Abs. 2 KO sowohl der Gemeinschuldner als auch der Prozeßgegner aufnehmen. Wenn der Verwalter das Verfahren noch nicht aufgenommen hat und durch seine Weigerung aufzunehmen unzweifelhaft 8 zu erkennen gibt, daß er den streitbefangenen Gegenstand freigibt, soll der Prozeß hinsichtlich dieses einen Gegenstandes vom Gemeinschuldner weitergeführt werden können. Unmittelbare Anwendung findet § 10 Abs. 2 KO auf das Schiedsverfahren nicht. Wie oben 9 gesehen, w i r d das Schiedsverfahren schon nicht gemäß § 240 ZPO durch die Konkurseröffnung unterbrochen; auch die Aufnahmevorschrift des § 10 Abs. 1 KO findet grundsätzlich keine Anwendung auf das Schiedsverfahren. Jedoch erscheint die Fortführung des Rechtsstreits über einen freigegebenen Gegenstand durch den Gemeinschuldner — zumindest i n den Fällen, i n denen der Verwalter das Verfahren noch nicht aufgenommen hat — als sinnvoll, so daß eine entsprechende Verfahrensweise bei Anhängigkeit eines Schiedsverfahrens naheliegt. Geboten, d. h. unbedingt von den Schiedsrichtern zu befolgen, ist eine solche Regelung jedoch nur dann, wenn sie unter eine der Ermessensschranken aus § 1041 Abs. 1 ZPO fällt; denn das Verfahrensermessen der Schiedsrichter nach § 1034 Abs. 2 7

Dazu unten c) aa). Der Freigabewille muß eindeutig zum Ausdruck kommen, Böhle-Stamschräder / K i l g e r § 6 9); Jaeger / Henckel § 6 Rdn. 27. 9 1. Kap. I V . 4. 8

88

3. Kap.: Fortführung des Schiedsverfahrens i m K o n k u r s

ZPO ist nur durch die einzelnen Tatbestände des § 1041 Abs. 1 ZPO begrenzt 10 . A n anderer Stelle 1 1 wurde bereits erläutert, daß § 1041 Abs. 1 Nr. 3 ZPO nicht nur Fälle einer fehlerhaften Vertretung i m engeren Sinne betrifft, sondern zur Aufhebbarkeit eines Schiedsspruchs auch dann führt, wenn i m Verfahren eine Partei aufgetreten ist, die nicht prozeßführungsbefugt war. Durch § 1041 Abs. 1 Nr. 3 ZPO könnte somit ein Schiedsgericht dann zu einer dem § 10 Abs. 2 KO entsprechenden Verfahrensweise verpflichtet sein, wenn die Freigabe des Streitgegenstands vor Aufnahme eines Rechtsstreits zu einem Wechsel der Prozeßführungsbefugnis führen würde. Die Prozeßführungsbefugnis ist Bestandteil des Verwaltungs- und Verfügungsrechts über die Masse 12 , das gemäß § 6 KO durch die Konkurseröffnung auf den Verwalter übergeht. Grundsätzlich muß der Verwalter die Rechtslage i n bezug auf die Konkursmasse so hinnehmen, wie diese zum Zeitpunkt der Eröffnung besteht; d.h. er müßte i m Prinzip auch i n ein Verfahren eintreten, das der Gemeinschuldner vor Eröffnung anhängig gemacht hat. Von diesem Grundsatz macht aber §10 Abs. 2 KO eine Ausnahme. Wenn dem Verwalter ein vom Gemeinschuldner eingeleiteter Aktivprozeß als nicht aussichtsreich erscheint, soll er die Möglichkeit haben, durch materiellrechtliche Freigabe des Streitgegenstands auch die Prozeßführungsbefugnis wieder an den Gemeinschuldner zurückfallen zu lassen und damit die Masse von dem für sie aussichtslos erscheinenden Verfahren fernzuhalten. Daß die Freigabe des Streitgegenstands einen Wechsel der Prozeßführungsbefugnis nach sich ziehen muß, läßt sich begrifflich aus folgendem schließen: Die Prozeßführungsbefugnis ist Ausfluß des Verwaltungsrechts gemäß § 6 KO; dieses Recht erstreckt sich nur auf „zur Konkursmasse gehöriges Vermögen" (§ 6 Abs. 1 KO). Gibt der Verwalter einen Gegenstand aus der Masse frei, so verliert dieser die Eigenschaft der Massezugehörigkeit, so daß das Verwaltungs- und Verfügungsrecht des Verwalters erlischt und damit auch die Prozeßführungsbefugnis. Gewichtiger gegenüber dieser formalen Argumentation sind Sinn und Zweck des § 10 Abs. 2 KO. Die Vorschrift w i l l dem Verwalter ein praktisch dem § 17 K O 1 3 entsprechendes Wahlrecht einräumen, ob er einen vom Gemeinschuldner eingeleiteten Aktivprozeß und damit das mit dem Verfahren verbundene Prozeßkostenrisiko für die Masse übernehmen w i l l . Dieses Wahlrecht ist nur dann abgesichert, wenn — wie 10

s. o. 1. Kap. I I I . 1. Kap. I V . 2. 12 s.o. 1. Kap. I V . 2 . 13 Das Recht, ein anhängiges Verfahren vor Aufnahme freizugeben, vergleicht Weber (ZZP 80, 471, 480) zu Recht m i t dem Wahlrecht nach § 17 KO. 11

I. A k t i v v e r f a h r e n

89

das § 10 Abs. 2 KO voraussetzt — ein Gericht zwingend und von Amts wegen den Konkursverwalter nicht mehr zum Verfahren heranziehen kann, wenn er sich dazu entschließt, dieses i m Interesse der Masse nicht mehr fortzuführen; d. h. wenn durch die Freigabe ein von Amts wegen zu beachtender Wechsel der Prozeßführungsbefugnis stattfindet. Über das Gebot der Beachtung eines Prozeßführungsbefugniswechsels aus § 1041 Abs. 1 Nr. 3 ZPO gilt daher § 10 Abs. 2 KO auch für ein bei Konkurseröffnung anhängiges Schiedsverfahren: Gibt der Verwalter noch vor Aufnahme eines solchen Verfahrens den diesem zugrunde liegenden Streitgegenstand frei, so dürfen die Schiedsrichter von Amts wegen nur den Gemeinschuldner zu einem solchen Verfahren heranziehen; die Masse scheidet i n vollem Umfang aus dem Verfahren aus und trägt somit auch kein Prozeßkostenrisiko. Da das Schiedsverfahren eine förmliche Aufnahme i m Sinne der KO(bzw. ZPO-)Vorschriften nicht kennt, stellt sich die Frage, bis zu welchem Zeitpunkt der Verwalter i n einem solchen Verfahren spätestens seinen Freigabewillen manifestiert haben muß, damit die Rechtsfolge des § 10 Abs. 2 KO eintritt. Da § 10 Abs. 2 KO ein Wahlrecht des Verwalters festlegt, ist der entscheidende Zeitpunkt derjenige, zu dem er unmißverständlich seine endgültige Wahl zum Ausdruck gebracht hat. I m Schiedsverfahren ist das der Zeitpunkt, i n dem der Verwalter nach Hinzuziehung durch das Schiedsgericht zumindest konkludent zu erkennen gibt, daß er sich m i t einer Fortsetzung des Verfahrens einverstanden erklärt. Bis zu diesem Zeitpunkt ist eine Freigabe des Streitgegenstands auch i m Schiedsverfahren mit der Wirkung des § 10 Abs. 2 KO möglich. Seine Entscheidung kann der Verwalter nur so lange hinauszögern, bis i h n das Schiedsgericht auffordert, sich als neuer Prozeßführungsbefugter am Verfahren zu beteiligen. Dann muß er sich entscheiden. Führt er das Schiedsverfahren für die Masse fort, so beurteilt sich eine spätere Freigabe nicht nach § 10 Abs. 2 KO, sondern nach den i m folgenden unter (c) entwickelten Grundsätzen. Gibt der Verwalter den streitbefangenen Gegenstand frei, so können Prozeßgegner und Gemeinschuldner das Verfahren nur untereinander fortsetzen, die Masse ist davon nicht betroffen. c) Wirkung der Freigabe im Schiedsverfahren nach Aufnahme durch den Verwalter — § 265 Abs. 2 ZPO oder Parteiwechsel? Für das staatliche Gerichtsverfahren ist es äußerst umstritten, wie zu verfahren ist, wenn der Konkursverwalter einen anhängigen Rechtsstreit zunächst aufgenommen hat und daraufhin — i n der Regel, weil ihm eine Fortsetzung des Prozesses für die Masse als aussichtslos erscheint — den Streitgegenstand und damit das Verfahren freigibt.

90

3. Kap.: Fortführung des Schiedsverfahrens i m Konkurs

Der BGH hat i m Jahre 196614 dem Reichsgericht 15 und einer damals noch h. M. 1 6 folgend entschieden, daß die Freigabe zu einem Parteiwechsel führe; § 265 ZPO finde keine Anwendung. Diese Auffassung w i r d heute nur noch von einem ganz kleinen Autorenkreis 1 7 geteilt. Die überwiegende Literaturmeinung 1 8 w i l l nunmehr § 265 Abs. 2 ZPO auf die Freigabe eines vom Verwalter aufgenommenen Verfahrens anwenden. D. h. der Konkursverwalter soll, wenn der Prozeßgegner einem Parteiwechsel auf den Rechtsnachfolger, den Gemeinschuldner, nicht zustimmt (§ 265 Abs. 2 S. 2 ZPO), das Verfahren als gesetzlicher Prozeßstandschafter des Gemeinschuldners fortführen. Der Meinungsstreit kann hier nicht schon mit dem Argument dahingestellt bleiben, § 265 Abs. 2 ZPO habe D r i t t w i r k u n g und könne deshalb i m Schiedsverfahren keine entsprechende Anwendung finden 1 9 . Denn die Vorschrift bestimmt lediglich, daß die Veräußerung einer streitbefangenen Sache auf das Prozeßverhältnis der Parteien keinen Einfluß hat; insbesondere soll es der Partei, die einmal in das Verfahren eingetreten ist, nicht möglich sein, sich durch Veräußerung des Streitgegenstandes davon zu lösen. Es ist nicht ersichtlich, inwieweit hierin eine unzulässige D r i t t w i r k u n g liegen soll. Ob der die Wirkungen des § 265 Abs. 2 ZPO ergänzende § 325 ZPO D r i t t w i r k u n g entfaltet und deshalb i m Schiedsverfahren keine Anwendung finden kann, ist eine ganz andere Frage. I m übrigen ist m i t einer Argumentation mit dem Schlagwort der unzulässigen D r i t t w i r k u n g des Schiedsverfahrens Vorsicht geboten, da selbst die Grundlage eines solchen Verfahrens, der Schiedsvertrag, jedenfalls i n den Fällen eine zulässige „ D r i t t w i r k u n g " entfalten kann, i n denen der Gegenstand des Hauptvertrages an einen Dritten veräußert wird. Dann ist nach ganz herrschender Meinung der Erwerber über § 401 BGB i n aller Regel 20 an die Schiedsvereinbarung gebunden 21 . 14

B G H Z 46, 249. RGZ 79, 27. 16 Rosenberg 9 § 39 I I . 3., § 45 I I I . , § 101II. 3.; Stein / Jonas 1 8 § 240 I V 2, 3; Jaeger 8 / Lent § 6 Rdn. 27. 17 Baumbach / Lauterbach / H a r t m a n n § 240 3); Rosenberg / Schwab § 127 I I . 2. a), S. 754; Thomas / Putzo § 265 3. d. 18 i n zeitlicher Reihenfolge: De Boor S. 65 f.; Wagemeyer S. 50, 89, 90; Weber K T S 1955, 102, 109 f.; ders. ZZP 80, 471 ff.; Pohle M D R 1956, 640; Henckel S. 164 f.; Bötticher JZ 1963, 585 f.; Grunsky JZ 1967, 366 f.; ders. S. 96 f.; Stein / Jonas 1 9 / Pohle § 240 I V 3., S. 937; Hanisch S. 67, 213; M o h r butter § 72 V 33 ff.; J. Schmidt N J W 1974, 64 f.; Jaeger / Henckel § 6 Rdn. 116 ff.; Mentzel / K u h n / Uhlenbruch § 6 Rdn. 27. 19 So aber Maier Rdn. 240, S. 220 f. 20 Eine Bindung des Rechtsnachfolgers besteht n u r dann nicht, w e n n die Schiedsvereinbarung an die Person der sie abschließenden Parteien gebunden ist. 21 Maier Rdn. 82, S. 101; Schwab Kap. 7 I I I . 2., S. 47; Stein / Jonas / Schlosser § 1025 V I I 2., Rdn. 41. 16

I. A k t i v verfahren

91

Die Untersuchung der Frage, wie bei Freigabe eines zunächst aufgenommenen Schiedsverfahrens durch den Verwalter zu verfahren ist, muß zunächst davon ausgehen, daß der Verwalter befugt ist, jeden einzelnen Gegenstand, auf den sich sein Verwaltungs- und Verfügungsrecht bezieht, aus der Konkursmasse an den Gemeinschuldner freizugeben; § 114 KO setzt eine solche Befugnis voraus 22 . Oben 23 wurde die Prozeßführung über einen Gegenstand als Ausfluß des Verwaltungsund Verfügungsrechts eingeordnet. Demgemäß müßte der Übergang des Verwaltungsrechts auf den Gemeinschuldner auch einen Wechsel der Prozeßführung auf ihn bewirken. Die Rechtsfolge, die bei Freigabe eines Gegenstands aus der Masse bezüglich eines über diesen anhängigen Verfahrens unter normalen Umständen zu erwarten wäre (und die § 10 Abs. 2 KO für einen Sonderfall auch anordnet), ist somit ein Parteiwechsel auf den Gemeinschuldner. Diese Rechtsfolge erscheint insbesondere deshalb als einzig „logische", weil nur sie den materiellrechtlichen Verhältnissen gerecht wird: Durch den Partei Wechsel nach Freigabe w i r d die Fortsetzung des Verfahrens zwischen den Parteien ermöglicht, über deren materielle Rechtsinhaberschaft auch tatsächlich gestritten wird. Wer demgegenüber trotz Freigabe des materiellen Rechts den Verwalter, der einen Rechtsstreit zunächst aufgenommen hatte, i m Verfahren gem. § 265 Abs. 2 ZPO festhalten w i l l , muß nachweisen, warum diese Ausnahmeregelung auf den vorliegenden Fall Anwendung finden soll. I m folgenden soll zunächst aufgezeigt werden, aufgrund welcher Erwägungen die h. M. § 265 Abs. 2 ZPO auf die Freigabe i m staatlichen Prozeß anwendet und ob diese haltbar erscheinen (aa). Danach folgt die Untersuchung, wie aufgrund der für das staatliche Verfahren gewonnenen Ergebnisse i m Schiedsverfahren vorzugeben ist; dabei w i r d zunächst die Frage geklärt, ob § 265 Abs. 2 ZPO auch von einem Schiedsgericht beachtet werden muß (bb). Schließlich w i r d das aus der hier vertretenen Auffassung resultierende praktische Ergebnis zusammengefaßt (cc). aa) Für die Vertretertheorie bewirkt eine Freigabe die „Lösung" aus dem Konkursbeschlag 24 . Der Verwalter verzichtet auf sein gesetzliches Vertretungsrecht; damit steht der einzelne Gegenstand voll zur Verfügung des Gemeinschuldners. Ein dinglicher Rechtsübergang oder eine Rechtsnachfolge findet nicht statt 2 5 . Folgerichtig müssen die Vertreter dieser Auffassung, wenn sie sich nicht zu einem sehr weitgehenden 22

RGZ 79, 27. 29. 1. Kap. I V . 2. Jaeger 8 / Lent § 6 Rdn. 27. 25 Jaeger 8 / Lent aaO; diese Auffassung t u t sich daher leicht m i t der E r k l ä r u n g der gesetzlichen Systematik, die die Freigabe den für rechtsgeschäftliche Verfügungen geltenden Formvorschriften nicht unterstellt, J a e g e r / Henckel § 6 Rdn. 22. 23

24

92

3. Kap.: Fortführung des Schiedsverfahrens i m Konkurs

Analogieschluß zwingen wollen, eine Anwendung des § 265 ZPO auf die Freigabe ablehnen; bei der Freigabe w i r d nichts veräußert 2 6 . Zum diametral entgegengesetzten Schluß kommen die Anhänger der Organtheorie 27 . Für sie stellt die Freigabe einen materiellen Rechtsübergang vom Rechtssubjekt „Konkursmasse" auf das Rechtssubjekt „Gemeinschuldner" dar 2 8 . Die Anwendbarkeit von § 265 ZPO auf die Freigabe ergibt sich daher für diese Auffassung bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift. Die Vertreter dieser Meinung geraten dabei i n große Schwierigkeiten, eine Erklärung dafür zu finden, daß die Freigabe nicht an die Formvorschriften für Verfügungen i m materiellen Recht gebunden ist, ihr gleichwohl i m Rahmen des § 265 ZPO die gleichen prozessualen Wirkungen wie einer Verfügung (d. h. einer Veräußerung) zugesprochen werden sollen 29 . Die Amtstheorie kommt nicht über eine bestimmte Betrachtungsweise des Verhältnisses zwischen Konkursverwalter, Gemeinschuldner und Masse zu einer Lösung, sondern über eine zweckgerichtete Auslegung des § 265 ZPO. Als Vorfrage muß diese Auffassung klären, ob § 265 ZPO notwendig einen materiellrechtlichen Rechtsübergang (die Veräußerung der streitbefangenen Sache) voraussetzt oder ob der bloße Wechsel der Prozeßführungsbefugnis ausreicht. Da nach der Amtstheorie der Verwalter nie Inhaber des materiellen Rechts ist, müßte man, wenn man den Übergang der Prozeßführungsbefugnis für eine Anwendung des § 265 ZPO nicht als ausreichend erachtet, i n dem Fall, i n dem der Verwalter einen streitbefangenen Gegenstand an einen Dritten veräußert, die Anwendbarkeit der Vorschrift verneinen. Daß diese Fälle sich jedoch nach § 265 Abs. 2 ZPO regeln, ist allgemein anerkannt 3 0 . Der Konkursverwalter steht insoweit nicht anders da als jeder Rechtsinhaber, der sein Recht an einen Dritten veräußert. Daraus folgert die Amtstheorie, daß ein Wechsel der Prozeßführungsbefugnis i m Einzelfall für die Anwendbarkeit des § 265 Abs. 2 ZPO ausreicht 31 . Damit steht man vor dem Abgrenzungsproblem, wann i m Falle des Prozeßführungsbefugniswechsels sich ohne weiteres ein Parteiwechsel (im Sinne der §§ 239 ff. ZPO) zu vollziehen hat und wann gemäß § 265 Abs. 2 ZPO die „alte" Partei das Verfahren als Prozeßstandschafterin der „eigentlichen" Partei fortführen muß. 28

Jaeger 8 / Lent aaO. Bötticher JZ 1963, 585 f.; Hanisch S. 67, 213. 28 So v o r allem Bötticher aaO, der aufgrund dieser Erwägungen seine frühere Meinung aufgibt u n d § 265 ZPO anwenden w i l l . 29 s. Erdmann K T S 1967, 111 f. 30 Jaeger / Henckel § 6 Rdn. 117; Mentzel / K u h n / Uhlenbruck § 6 Rdn. 27. 31 Jaeger / Henckel aaO. 27

I. A k t i v v e r f a h r e n

93

Grunsky 3 2 sieht § 265 Abs. 2 ZPO als die Regel und den Parteiwechsel als die Ausnahme an. Er w i l l einen Parteiwechsel nur dann zulassen, wenn das Interesse des neuen Prozeßführungsbefugten, als Partei i n den Prozeß zu wechseln, das Interesse der Gegenpartei an der Fortführung des Verfahrens mit der ursprünglichen Partei überwiegt 3 3 . Der Ausgangspunkt dieser Argumentation m i t Regel und Ausnahme ist aber schon deshalb unrichtig 3 4 , weil, wie w i r oben gesehen haben, die Grundregel, die sich § 6 KO entnehmen läßt, das unbeschränkte Freigaberecht des Verwalters hinsichtlich aller Gegenstände, auf die sich sein Verwaltungsrecht bezieht, ist — also auch bezüglich einer streitbefangenen Sache und damit der Prozeß führungsrechte aus dem über diese Sache anhängigen Rechtsstreit. Die Ausnahme, für deren Anwendung i m Einzelfall eine Begründung gefunden werden muß, ist somit der § 265 Abs. 2 ZPO. Oder, u m auf der Argumentationsebene Grunskys zu bleiben: Das Interesse des Verfahrensgegners an der Beibehaltung seiner ursprünglichen Gegenpartei muß das Interesse des Konkursverwalters an der unbeschränkten Ausübung seines Freigaberechts und des Gemeinschuldners (als des neuen Prozeßführungsbefugten), i n das Verfahren als Partei einzutreten, überwiegen. Warum das Interesse der Gegenpartei an der Fortführung des Prozesses m i t dem ursprünglichen Gegner bei der Freigabe höher einzustufen sein soll als das Interesse der beiden anderen Beteiligten, macht diese Abgrenzungsmethode nicht deutlich. Gerade das Argument, das Grunsky an anderer Stelle 3 5 für eine Anwendung des § 265 ZPO anführt, der Erwerber könne, wenn er eine weitere Prozeßführung durch den Veräußerer nicht akzeptieren wolle, ja vom Erwerb der streitbefangenen Sache absehen, spricht bei der Freigabe gegen eine Anwendung des § 265 ZPO. Der Gemeinschuldner kann sich nicht gegen die Freigabe wehren wie jeder andere Erwerber i m Sinne dieser Vorschrift. Tauglicher erscheinen die Abgrenzungskriterien, die Henckel 36 vorschlägt. Ein Parteiwechsel soll dann stattfinden, wenn das gesamte Interessevermögen auf eine andere Person übergeht oder die Partei die Verfügungsbefugnis über das gesamte Interessevermögen verliert. I n allen anderen Fällen (wenn nur ein VermögensieiZ übergeht) soll die Regelung des § 265 Abs. 2 ZPO eingreifen. Anhand dieser Abgrenzungsmerkmale läßt sich insbesondere erklären, warum bei Konkursbeendigung i m Gegensatz zur Freigabe ein Parteiwechsel analog § 240 ZPO 82

S. 95 f. aaO S. 95. 34 Diesen Ansatz k r i t i s i e r t — teilweise m i t anderer Begründung — auch Henckel Z Z P 82, 333, 343. 35 S. 86. 36 Jaeger / Henckel § 6 Rdn. 117. 33

94

3. Kap.: Fortführung des Schiedsverfahrens i m Konkurs

stattfindet 3 7 . I m ersten Fall geht das gesamte Haftungsvermögen, dem die Prozeßführungsbefugnis zugeordnet ist, wieder auf den Gemeinschuldner über; d. h. die Vermögensmasse, die hinter dem Prozeßführenden steht und für seine Prozeßführung haftet, w i r d nicht verringert, sondern wechselt insgesamt von der einen Person auf die andere, vom Verwalter i n die Verfügungszuständigkeit des Gemeinschuldners. Bei der Freigabe eines einzelnen Gegenstandes hingegen fällt lediglich dieser aus dem Konkursbeschlag zurück i n das konkursfreie Vermögen des Gemeinschuldners. I n ersterem Fall hat der Prozeßgegner daher kein wirtschaftliches Interesse daran, die ursprüngliche Partei i m Verfahren zu behalten, während er i m letzteren, würde man einen Parteiwechsel ohne weiteres zulassen, sich unter Umständen mit der Fortführung des Prozesses mit einem sehr viel schlechteren Kostenschuldner als der ursprünglichen Partei abfinden müßte. Der Ansatz von Henckel erscheint auf den ersten Blick als überzeugend. Zwingende dogmatische Erwägungen liegen aber auch i h m nicht zugrunde: Nirgends i m Gesetz steht, daß sich ein Parteiwechsel nur bei Gesamtrechtsnachfolge zu vollziehen habe 38 . Und das Argument der verringerten Haftungsmasse bei der Einzelrechtsnachfolge ist auch nur hinsichtlich eines einzigen Aspekts einschlägig, den bereits das Reichsgericht i n seiner Entscheidung 39 gesehen und mitberücksichtigt hat, nämlich hinsichtlich der Verfahrenskosten; denn der streitbefangene Gegenstand als Hauptsache ist mit der Freigabeerklärung an den Gemeinschuldner zurückgefallen. Alle Auffassungen, die für eine entsprechende Anwendung des § 265 ZPO bei der Freigabe plädieren, wollen letztlich nur eine einzige Konstellation verhindern. Der Konkursverwalter soll nicht die Möglichkeit haben, ein anhängiges Verfahren aufzunehmen und es unter Umständen bis i n die Revision weiterzuverfolgen, um den Streitgegenstand dann — bei Erkennen der Aussichtslosigkeit des Verfahrens — zusammen m i t der Kostenhaftung für die bisher durchlaufenen Instanzen an den Gemeinschuldner freizugeben 40 . Um die Masse i n der Kostenhaftung für das vom Konkursverwalter zumindest zeitweilig betriebene Verfahren festzuhalten, ordnet die herrschende Literaturmeinung über die Anwendung des § 265 Abs. 2 ZPO eine Rechtsfolge an, an der eigentlich keiner der Beteiligten ein rechtes Interesse hat. Weder der Gemeinschuldner, der bestrebt sein muß, ein Verfahren, das für und gegen i h n w i r k t , selbst zu betreiben, es insbesondere nicht von einem Prozeßstandschafter 87

So Jaeger / Henckel § 6 Rdn. 109 - 113 gegen Grunsky S. 95 ff. Ä h n l i c h die K r i t i k Grunskys (Grundlagen des Verfahrensrechts § 26 I V , S. 244 f.). 39 RGZ 79, 28, 31. 40 Das Beispiel führt auch Henckel (Jaeger / Henckel § 6 Rdn. 117 a. E.) an. 88

I. A k t i v v e r f a h r e n

95

weiterverfolgen zu lassen, der wie der Konkursverwalter den verschiedenartigsten Interessen verpflichtet ist. Noch der Verfahrensgegner, der lediglich w i l l , daß die Masse für die vom Verwalter verursachten Kosten haftet, i m übrigen jedoch ein Interesse daran haben muß, das Verfahren gegen die „richtige" Partei — d.h. den materiellrechtlich berechtigten Gemeinschuldner — zu führen. A m allerwenigsten w i r d die von der h. M. vertretene Lösung den berechtigten Interessen des Konkursverwalters als Amtsinhaber für die Masse gerecht: Er muß ein Verfahren weiterführen, an dem weder i h m noch der Masse etwas liegt, hinsichtlich dessen Fortführung er sogar ein Interesse der Konkursbeteiligten ausdrücklich durch die Freigabeerklärung verneint hat. Dabei w i r d insbesondere der Gesichtspunkt vernachlässigt, daß es dem Konkursverwalter durch die Einräumung des Freigaberechts gerade ermöglicht werden soll, die Masse von Gegenständen, deren Verwertung nicht gewinnbringend erscheint, i n einer Weise zu befreien, daß diese Gegenstände m i t allen an ihnen hängenden Rechten und Pflichten aus dem Konkursverfahren ausscheiden. Das Freigaberecht hat eben nicht nur eine bloße Veräußerung eines Gegenstandes zum Inhalt 4 1 , sondern stellt einen Verfügungstatbestand sui generis dar, den die Konkursordnung (§ 114) daher ausdrücklich i n ihren Regelungsmechanismus aufgenommen hat. Es ist also keineswegs so, daß das Interesse der Gegenpartei an der Fortführung des Verfahrens mit der ursprünglichen Partei (das, wie gesehen, eigentlich nur ein Interesse an der Beibehaltung des Kostenschuldners ist) ein dermaßen drückendes Übergewicht über alle anderen bei der Freigabe berührten Interessen der Beteiligten besäße, daß die entsprechende Anwendung des § 265 Abs. 2 ZPO zwingend geboten erschiene. Man muß sich fragen, ob man den berechtigten Interessen des Prozeßgegners auf Beibehaltung der Masse als Kostenschuldnerin zumindest für die vom Verwalter verursachten Verfahrenskosten gerecht werden kann, ohne die unbefriedigende Rechtsfolge des § 265 Abs. 2 ZPO anzuordnen. Das OLG Stuttgart hat i n einer Entscheidung 42 den Konkursverwalter, der einen streitbefangenen Gegenstand nach Verfahrensaufnahme freigegeben hatte, so behandelt wie die Partei, die einen gewillkürten Parteiwechsel anstrebt. Das heißt, der Verwalter soll entsprechend § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO bei Freigabe die bis zu seinem Ausscheiden aus dem Verfahren entstandenen Kosten tragen; und für diese Kosten haftet die Masse. Gegen diese Entscheidung wurde eingewendet, sie verstoße gegen den Grundsatz der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung und § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO könne allenfalls i m Falle des 41 Damit w i r d es jedoch v o n der h. M . regelmäßig verglichen, z. B. Henckel aaO Rdn. 117. 42 N J W 1973, 1756.

96

3. Kap.: Fortführung des Schiedsverfahrens i m Konkurs

gewillkürten Parteiwechsels, jedoch nicht beim gesetzlichen angewendet werden 4 3 . Dem ist zu entgegnen, daß der Grundsatz der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung von vornherein nicht ohne Ausnahmen gilt. Und eine solche Ausnahme stellt gerade der § 269 Abs. 3 ZPO dar, dessen entsprechende Anwendung das OLG Stuttgart vorschlägt 44 . Das zweite Gegenargument ist deshalb unzutreffend, weil der aus der Freigabe resultierende Parteiwechsel — jedenfalls i m Hinblick auf die Kostenfolgen — als gewillkürter und nicht als gesetzlicher Parteiwechsel angesehen werden muß. Denn letztlich beruht der Wechsel der Prozeßführungsbefugnis und der Partei bei der Freigabe des streitbefangenen Gegenstands allein auf einer Handlung des Verwalters, die nur dessen Willen unterworfen ist und sich nicht auf einen gesetzlichen Mechanismus, wie etwa i m Fall der §§ 6 KO, 240 ZPO, gründet. Die Lösung des OLG Stuttgart hat gegenüber allen anderen Vorschlägen den großen Vorteil, daß sie eine Anpassung der prozessualen Verhältnisse an die jedermann erkennbare materiellrechtliche Lage erlaubt, ohne dem Prozeßgegner seinen bisherigen Kostenschuldner zu nehmen. Sie erscheint daher vorzugswürdig. Entgegen der h. M. findet daher bei Freigabe eines zunächst aufgenommenen statlichen Grichtsverfahrens durch den Verwalter ebenso ein Parteiwechsel auf den Gemeinschuldner statt wie i m Falle des § 10 Abs. 2 KO. Der Unterschied, der sich aus der zunächst erfolgten Aufnahme ergeben muß, liegt darin, daß bei der Freigabe eines zunächst aufgenommenen Verfahrens die Haftung für bis zu diesem Zeitpunkt entstandene Kosten den Verwalter trifft. bb) Nach der hier vertretenen Auffassung ist somit ein Schiedsgericht bei Freigabe des streitbefangenen Gegenstands durch den Verwalter i n seinem Verfahrensermessen nicht durch § 265 Abs. 2 ZPO eingeschränkt, da diese Vorschrift schon nicht auf die Freigabe als solche (im staatlichen Gerichtsverfahren) Anwendung findet. Folgt man hinsichtlich der Freigabe i m staatlichen Gerichtsverfahren jedoch der oben dargestellten h. M. i n der Literatur und wendet § 265 Abs. 2 ZPO an, so gelangt man zu der Frage, inwieweit diese Bestimmung zwingend auch i n einem Schiedsverfahren zu beachten ist. Maier 4 5 lehnt eine Anwendung der Regelung i m Schiedsverfahren ab 4 6 . Schlosser 47 und Schwab 48 wollen i m Schiedsverfahren die Vorschrift entsprechend anwenden, bringen aber 43

Jaeger / Henckel § 6 Rdn. 117 a. E. s. n u r Rosenberg / Schwab § 87 I V . 2. c), S. 477. 45 Rdn. 240, S. 220 f.; ebenso Kisch S. 56. 49 m i t der — w i e oben gesehen — unbefriedigenden Begründung, § 265 Abs. 2 ZPO entfalte eine i m Schiedsverfahren unzulässige D r i t t w i r k u n g . 47 Stein / Jonas § 1034 I I I 1., Rdn. 22. 48 Kap. 16 I I . 3., S. 115. 44

I. A k t i v v e r f a h r e n

97

nicht zum Ausdruck, daß es sich bei § 265 Abs. 2 ZPO u m eine zwingend von den Schiedsrichtern zu beachtende Verfahrensvorschrift handelt. Ob die Schiedsrichter an die Regelung gebunden sind, ist wiederum 4 9 danach zu entscheiden, ob § 265 Abs. 2 ZPO unter eine der Ermessensschranken aus § 1041 Abs. 1 ZPO fällt. I n Frage kommen dabei die Ziffern 3 und 2 des § 1041 Abs. 1 ZPO. § 1041 Abs. 1 Ziffer 3 ZPO erfaßt nicht nur Vertretungsregelungen i m engeren Sinne, sondern soll, wie bereits mehrfach ausgeführt 50 , garantieren, daß i m Schiedsverfahren auch den besonderen Prozeßführungsbefugnisregelungen Rechnung getragen wird. Die Verfahrensführungsbefugnis i m Schiedsverfahren ist wie die Prozeßführungsbefugnis i m ordentlichen Rechtsstreit nur i n den Fällen zu prüfen, i n denen Prozeßführung und behauptete materielle Rechtsinhaberschaft auseinanderfallen. Eine entsprechende Konstellation liegt bei der Regelung des § 265 Abs. 2 ZPO wohl vor; denn die ursprüngliche Partei verliert durch die Veräußerung der streitbefangenen Sache die materielle Rechtsinhaberschaft, muß aber gleichwohl das Verfahren fortführen. Von den anderen gesetzlichen Regelungen, die die Prozeßführung eines bestimmten Beteiligten anordnen, wie etwa dem oben erörterten § 6 K O 5 1 , unterscheidet sich § 265 Abs. 1 ZPO aber dadurch grundlegend, daß durch diese Norm nicht der Schutz des Prozeßführungsbefugten bezweckt ist, sondern vielmehr der des Gegners 52 . § 265 Abs. 2 ZPO ordnet nicht nur eine Prozeßführungsjbe/ugnis der ursprünglichen Partei, die die streitbefangene Sache veräußert hat, an, sondern deren „Prozeßführungsp/Zic/if". Diese besondere A r t der gesetzlichen Anordnung einer Prozeßführung i n § 265 Abs. 2 ZPO fällt nicht unter die von § 1041 Abs. 1 Nr. 3 ZPO erfaßten Fälle. Entscheidend ist insoweit der zweite Halbsatz der letztgenannten Vorschrift: Die nicht ordnungsgemäße Vertretung einer Partei i m Schiedsverfahren führt zur Aufhebbarkeit des Schiedsspruchs, „sofern sie nicht die Prozeßführung ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt". § 1041 Abs. 1 Ziffer 3 ZPO meint somit nur die Verletzung solcher Vertretungs- und Prozeßführungsregelungen, bei denen eine Verletzung durch eine Genehmigung der betroffenen Partei geheilt werden kann, also nur die Vorschriften, die den Schutz der nicht ordnungsgemäß vertretenen Partei bezwecken. Und zu diesen zählt § 265 Abs. 2 ZPO, der allein das Interesse des Verfahrensgegners an der Fortführung des Verfahrens mit der bisherigen Partei schützt, nicht. 49

s. schon o. 1. Kap. I I I . 1. Kap. I V . 2., s. auch soeben b). 51 1. Kap. I V . 2. 52 Grunsky S. 15 ff.; zu einem Schutz des Gerichts als möglicher ratio legis des § 265 ZPO: Henckel ZZP 82, 335 f. 50

7 Jestaedt

98

3. Kap.: Fortführung des Schiedsverfahrens i m Konkurs

Ebensowenig kann § 265 Abs. 2 ZPO zum verfahrensrechtlichen ordre public gezählt werden, den auch ein Schiedsgericht nach § 1041 Abs. 1 Ziffer 2 ZPO beachten muß. Schon der rechtspolitische Stellenwert der Vorschrift für das staatliche Verfahren w i r d angezweifelt. Zwar hat der Gegner der den Streitgegenstand veräußernden Partei ein schutzwürdiges Interesse daran, daß i h m die Früchte der bisherigen Prozeßführung erhalten bleiben. Dieses ist aber voll gewahrt, wenn man dem § 266 ZPO entsprechend einen Parteiwechsel nach Veräußerung zuläßt und den Rechtsnachfolger an die Ergebnisse der Prozeßführung seines Vorgängers bindet 5 3 . Andere Gründe, aus denen man die Regelung des § 265 Abs. 2 ZPO zum verfahrensrechtlichen ordre public zählen müßte, sind nicht ersichtlich. Die Schiedsrichter sind daher an § 265 Abs. 2 ZPO nicht gebunden und müssen insbesondere die Vorschrift nicht bei Freigabe eines Streitgegenstands durch den Verwalter anwenden. cc) Mit dem unter (bb) gewonnenen Ergebnis ist allerdings nicht gesagt, daß das Schiedsgericht bei Freigabe eines Gegenstands, über den ein Verfahren anhängig ist, zwingend einen Parteiwechsel auf den Gemeinschuldner zulassen müßte. Wer den Parteiwechsel bei Freigabe als einzig zulässige Verfahrensfortführung ansieht, der macht einem Schiedsgericht, das i n der von der h. M. mit guten Gründen vertretenen Weise des § 265 Abs. 2 ZPO verfährt, den Vorwurf des unzulässigen Verfahrens, das zur Aufhebbarkeit des Schiedsspruchs führen kann. Das kann bereits vom Ergebnis her nicht befriedigen. Auch dogmatisch wäre die These, bei Freigabe habe i m anhängigen Schiedsverfahren stets ein Parteiwechsel auf den Gemeinschuldner stattzufinden, nur haltbar, wenn sich für diesen Fall eine dem § 6 KO entsprechende Rechtsvorschrift ausmachen ließe, die einen vom Schiedsgericht nach § 1041 Abs. 1 Nr. 3 ZPO zu beachtenden Wechsel der Prozeßführungsbefugnis anordnet 54 . Eine solche Norm könnte man allenfalls i n § 10 Abs. 2 KO sehen, der aber nur die Freigabe vor Aufnahme eines Verfahrens durch den Verwalter regelt. Der Gesichtspunkt, den die h. M. i n der Literatur für die Anwendung des § 265 Abs. 2 ZPO ausschlaggebend hält — die Haftung der Masse für die bis zur Freigabe aufgrund der Beteiligung des Verwalters entstandenen Kosten des Verfahrens — ist i n § 10 Abs. 2 KO nicht berücksichtigt. Die Vorschrift kann daher nicht als eine allgemeine, für alle Fälle der Freigabe geltende Grundregel verstanden werden, die über § 1041 Abs. 1 Nr. 3 ZPO ein Schiedsgericht auch auf die Fälle der Freigabe nach Hinzuziehung des Verwalters anwenden müßte. 53 54

So zu Recht: Grunsky S. 18 ff.; Henckel Z Z P 82, 335 f. s. o. 1. Kap. I V . 2.

I. A k t i v v e r f a h r e n

99

Man gelangt somit zu dem — nur auf den ersten Blick erstaunlichen — Ergebnis, daß das Verfahrensermessen der Schiedsrichter bei der Frage, wer bei Freigabe des Streitgegenstands i n einem zunächst vom Verwalter aufgenommenen Verfahren als Partei heranzuziehen ist, jedenfalls nicht i n nachprüfbarer Weise eingeschränkt ist. Das Schiedsgericht kann sowohl einen Parteiwechsel auf den Gemeinschuldner zulassen als auch i n entsprechender Anwendung des § 265 Abs. 2 ZPO den Verwalter i m anhängigen Verfahren als Partei festhalten. Für eine Verfahrensweise nach der zweiten Alternative w i r d freilich i n aller Regel kein sachlicher Grund bestehen, da auch bei einem Parteiwechsel, wenn man der hier vertretenen Auffassung 55 folgt, dem Verwalter i n entsprechender Anwendung des § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO die bis zur Freigabe entstandenen Verfahrenskosten aufgelastet werden können. Daß bei der hier behandelten Frage das Ermessen des Schiedsgerichts keine Beschränkung aus § 1041 Abs. 1 ZPO erfährt, kann aufgrund der obigen Untersuchung (aa) nicht verwundern: Es wäre ein merkwürdiges Ergebnis, wenn man einem Schiedsgericht, das hinsichtlich einer Verfahrensfrage, die für das staatliche Gerichtsverfahren äußerst strittig ist, i n der einen oder anderen — vertretbaren — Weise verfährt, den Vorwurf eines zur Aufhebbarkeit des Schiedsspruchs führenden Verfahrensverstoßes machen könnte. 3. Aktiwerfahren und Aufrechnung

Ein Sonderproblem kann i m A k t i v verfahren dann auftauchen, wenn der Schiedsbeklagte gegen den Masseanspruch die Aufrechnung mit einer eigenen Forderung erklärt. a) Zunächst stellt sich — wie stets bei einer Aufrechnung i m Schiedsverfahren — die Frage, ob das Schiedsgericht überhaupt für die Entscheidung über eine Konkursaufrechnung zuständig ist. Nach richtiger Ansicht 5 6 darf das Schiedsgericht nur dann über die zur Aufrechnung gestellte Forderung mitentscheiden, wenn diese der Schiedsvereinbarung unterfällt. Daß sie materiellrechtlich das Erlöschen der Klageforderung bewirkt (§ 389 BGB), führt nicht dazu, daß die Aufrechnung mit einer beliebigen Forderung i m Schiedsverfahren erklärt werden kann 5 7 . Würde man nämlich eine Aufrechnung i n diesem Umfang zulassen, so würde das Erfordernis der Beschränkung der Schiedsvereinbarung auf Rechtsstreitigkeiten, die einem bestimmten 55

s. o. (aa) a. E. Habscheid ZZP 76, 371, 373; Schreiber ZZP 90, 395, 415; Stein / Jonas / Schlosser § 1025 V I 4., Rdn. 37; Thomas / Putzo § 145116 a; W i e c z o r e k / Schütze § 1025 B I d 1. 57 So aber Maier Rdn. 338, S. 299 f.; Schwab Kap. 3 I I . 4., S. 16 ff. 56

l*

100

3. Kap.: Fortführung des Schiedsverfahrens i m Konkurs

Rechtsverhältnis entspringen (§ 1026 ZPO), jeden Sinn verlieren. Insbesondere könnte dann die Formvorschrift des § 1027 Abs. 1 ZPO dadurch leicht umgangen werden, daß man Streitigkeiten, die ursprünglich von der Schiedsvereinbarung nicht erfaßt sind, ohne weiteres als Aufrechnungsansprüche i n das Schiedsverfahren einführt 5 8 . Ein Schiedsgericht darf somit — auch i m Konkurs — nur solche Aufrechnungsforderungen bei seinem Spruch berücksichtigen, auf die sich die Schiedsvereinbarung bezieht. b) Speziell bei der Aufrechnung i m Aktivverfahren der Konkursmasse stellt sich die Frage, inwieweit ein Schiedsgericht zur Beachtung der materiellrechtlichen Bestimmungen der §§53 bis 56 KO verpflichtet ist. Die Vorschriften über das Schiedsverfahren i n der ZPO enthalten — anders als zur Frage der Bindung des Schiedsgerichts an Normen des Prozeßrechts (§ 1034 ZPO 5 9 ) — keine Regelungen, aus denen sich der Umfang der Bindung des Gerichts an das materielle Recht ergibt. Grundlage des Schiedsverfahrens und damit der Stellung der Schiedsrichter ist die Schiedsvereinbarung. Aus i h r muß ermittelt werden, inwieweit die Parteien die Schiedsrichter bei ihrer Entscheidung an das materielle Recht binden wollten. Ausschlaggebend ist somit grundsätzlich der Parteiwille bei Abschluß des Schiedsvertrages 60 . Wenn die Parteien nichts anderes vereinbart haben, w i r d man davon ausgehen müssen, daß sie dem Schiedsgericht durch die Vorlage der Streitsache eine Rechtsentscheidung abverlangen 61 ; das Schiedsgericht hat also nach den Grundsätzen des materiellen Rechts, zu denen die §§ 53 bis 56 KO gehören, zu entscheiden. Wenn die Parteien das Schiedsgericht von der Beachtung der Vorschriften des materiellen Rechts befreit haben, also etwa i n dem Fall, i n dem das Schiedsgericht nach Billigkeit zu entscheiden hat, stellt sich die Frage, inwieweit damit auch die Anwendung der §§ 53 bis 56 KO wirksam ausgeschlossen sein kann. Da Grundlage der Möglichkeit, das Schiedsgericht von der Beachtung materiellrechtlicher Vorschriften zu entbinden, die Vertragsautonomie der Parteien ist, kann die Befreiung auch nur innerhalb der Grenzen der Vertragsfreiheit der Parteien wirksam vereinbart werden. Eine Schiedsvereinbarung, die ausdrücklich auf die Ausschließung bestimmter Normen des zwingenden Rechts abzielt, ist nichtig 6 2 . § 55 KO, der die Aufrechnungsmöglichkeiten i m Konkurs gegenüber dem materiellen 58

Schreiber aaO. Dazu 1. Kap. I I I . 60 Kessler S. 44 ff.; K o r n b l u m ZZP 81, 310, 314; Maier Rdn. 394, S. 343 f.; Schwab Kap. 19 I I I . , S. 143 f.; Stein / Jonas / Schlosser § 103411., Rdn. 1. 61 So auch Maier aaO u n d Schwab aaO. 62 Stein / Jonas / Schlosser § 103412., Rdn. 2. 59

I. A k t i e r f a h r e n

101

Recht einschränkt, ist nicht abdingbar 63 . Die Vorschrift soll die nach allgemeinem bürgerlichen Recht gegebene Möglichkeit (§ 387 BGB) einer ungerechtfertigten Benachteiligung der Masse — und damit aller Gläubiger — durch die Bevorzugung eines Gläubigers verhindern 6 4 . Dem einzelnen Konkursgläubiger, dem bei Geltendmachung seiner Forderung i m Konkurs nur die Quote zufallen würde, soll es verwehrt sein, durch bestimmte Manipulationen kurz vor oder nach Konkurseröffnung volle Befriedigung seiner Forderung zu erlangen. Da die i n § 55 KO enthaltenen Aufrechnungsverbote zwingendes Recht darstellen, können die Parteien eines vor Konkurs geschlossenen Schiedsvertrages auch nicht vereinbaren, daß das zuständige Schiedsgericht diese Vorschrift bei seiner Entscheidung außer acht lassen soll. Den Parteien einer Schiedsabrede fehlt insoweit, da die Regelung Drittinteressen schützen soll, bereits die Vergleichsbefugnis nach § 1025 Abs. 1 ZPO; eine entsprechende Schiedsvereinbarung wäre daher i n diesem Punkt unwirksam. Damit ist jedoch noch nicht gesagt, daß auch ein Schiedsspruch, der zwar aufgrund einer wirksamen Schiedsvereinbarung ergeht, aber § 55 KO mißachtet, unwirksam bzw. aufhebbar wäre. Die Aufhebbarkeit von Schiedssprüchen richtet sich ausschließlich nach § 1041 Abs. 1 ZPO 6 5 . I m Katalog der Aufhebungsgründe ist der Verstoß gegen zwingende Normen des materiellen Rechts nicht aufgeführt. Zur Aufhebbarkeit des Schiedsspruchs führt der Verstoß gegen eine nicht abdingbare Bestimmung des materiellen Rechts vielmehr nur dann, wenn die verletzte Norm auch zum ordre public (§ 1041 Abs. 1 Nr. 2 ZPO) gehört 66 . § 55 KO müßte somit, damit eine Mißachtung dieser Vorschrift durch ein Schiedsgericht zur Aufhebung des Schiedsspruchs führen kann, zu den tragenden Säulen der Konkursrechtsordnung zählen. Für die Bewertung des Rangs des § 55 KO ist ausschlaggebend, daß die Norm Drittinteressen schützt. Für die Absicherung des Konkurszwecks, nämlich der gemeinschaftlichen Befriedigung aller persönlichen Konkursgläubiger (§ 3 Abs. 1 KO), ist es unerläßlich, daß einzelnen Gläubigern die Möglichkeit genommen wird, nach Verfahrenseröffnung volle Befriedigung ihrer Ansprüche zu erwirken und dadurch die Quote der anderen Gläubiger zu schmälern. Hinter dem Aufrechnungsverbot des § 55 KO steht somit als geschütztes überragendes Ordnungsprinzip der Grundsatz der Gleichbehandlung der Konkursgläubiger. Dieses Prinzip w i r d als so hochrangig angesehen, daß — jedenfalls nach h. M. 6 7 — nicht einmal 83 RGZ 40, 125; Böhle-Stamschräder / K i l g e r § 55 1); J a e g e r 8 / L e n t § 55 Rdn. 2; Mentzel / K u h n / Uhlenbruck § 55 Rdn. 4. 64 RGZ 124, 346, 349. 65 s. o. 1. Kap. I I I . 66 Bruns Rdn. 337; Stein / Jonas / Schlosser § 1041 I I I 1., Rdn. 22. 67 Jaeger 8 / Lent § 55 Rdn. 2; Mentzel / K u h n / Uhlenbruck § 55 Rdn. 4; a. A . W o l f f § 53 A n m . 2.

102

3. Kap.: Fortführung des Schiedsverfahrens i m Konkurs

der Verwalter, der nach der KO die Gläubigerinteressen zu vertreten hat und dafür auch haftet (§ 82 KO), eine gegen § 55 KO verstoßende Aufrechnung wirksam zulassen kann. A l l diese Erwägungen führen dazu, daß § 55 KO zum konkursrechtlichen ordre public gezählt werden kann, den auch ein Schiedsgericht, das nach Billigkeit entscheiden darf, zu beachten hat, § 1041 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO. Läßt das Schiedsgericht eine Aufrechnung unter Verstoß gegen die Vorschrift des § 55 KO zu, so kann der Schiedsspruch aufgehoben werden. Etwas anderes gilt für die Regelungen der §§ 53, 54 KO. Diese erweitern lediglich die Rechte der aufrechnungsbefugten Partei. Abdingbar sind diese Vorschriften schon deshalb, weil die Parteien darüberhinaus sogar ein wirksames Aufrechnungsverbot vertraglich vereinbaren können 6 8 . Läßt sich die aufrechnungsberechtigte Partei bei Abschluß des Schiedsvertrages darauf ein, das Schiedsgericht nach Billigkeit entscheiden zu lassen, so muß sie sich unter Umständen damit abfinden, daß das Gericht bei seinem Spruch die §§ 53, 54 KO zu ihren Ungunsten nicht anwendet und etwa eine Aufrechnung mit einer betagten oder bedingten Forderung (§ 54 KO) unberücksichtigt läßt. Freilich w i r d i n der Praxis kaum je ein sachlicher Grund bestehen, die §§ 53, 54 KO auf einen Aufrechnungsanspruch, der i m Konkurs einer Schiedspartei geltend gemacht wird, nicht anzuwenden. Der hinter diesen Regelungen stehende Gedanke, daß der Masseschuldner, der einen eigenen A n spruch gegen die Masse hat, nicht zunächst seine volle Leistung an die Masse erbringen muß und hinsichtlich seiner eigenen Forderung auf die Quote verwiesen werden kann, beruht nämlich auf einer Wertung, von der auch ein Schiedsgericht, das nach Billigkeitsmaßstäben entscheidet, nur schwerlich abweichen kann. W i l l sich das Schiedsgericht nicht dem Vorwurf der Parteilichkeit aussetzen, so w i r d es tunlichst den Aufrechnungsanspruch einer i n einem A k t i w e r fahren beklagten Schiedspartei somit nach den Vorschriften der §§ 53, 54 KO bei seiner Entscheidung berücksichtigen. I I . Aussonderungs-, Absonderungs- und Masseschuldverfahren 1. § 11 Abs. 1 K O

Die Vorschrift des § 11 Abs. 1 KO regelt, von welcher Seite i m Aussonderungs-, Absonderungs- und Masseschuldrechtsstreit die Aufnahme vollzogen werden kann. Schon dadurch, daß die Regelung — wie § 10 Abs. 1 KO für das Aktivverfahren — auf die Formvorschrift des § 250 ZPO verweist, macht sie für das grundsätzlich formfreie Schiedsver68 Böhle-Stamschräder / K i l g e r § 53 9); J a e g e r * / L e n t § 53 Rdn. 13; M e n t zel / K u h n / Uhlenbruch § 53 Rdn. 12.

I I . Aussonderungs-, Absonderungs- u n d Masseschuldverfahren

103

fahren keinen Sinn 6 9 . Wie und von wem ein vom Schiedsgericht ausgesetztes Verfahren wieder aufzunehmen ist, unterliegt allein dem Ermessen der Schiedsrichter. Diese müssen nur beachten, daß nach Konkurseröffnung als neuer Prozeßführungsbefugter auf Seiten des Gemeinschuldners der Verwalter herangezogen wird. Ein bei Verfahrenseröffnung anhängiges Schiedsverfahren über einen Aussonderungsoder Absonderungsanspruch kann daher wie ein Aktivverfahren nur unter Beteiligung des Verwalters fortgesetzt werden. 2. § 11 Abs. 2 K O

Eine entsprechende Anwendbarkeit des § 11 Abs. 2 KO auf die Kosten eines bei Konkurseröffnung anhängigen Schiedsverfahrens erscheint schon eher denkbar. Die Vorschrift sagt aus, daß dem Konkursverwalter die Kosten eines anhängigen Absonderungs-, Aussonderungsoder Masseschuldverfahrens nicht „zur Last" fallen, wenn er den A n spruch sofort anerkennt. a) Zunächst ist festzuhalten, daß diese Regelung gar nicht das anhängige Verfahren (also auch nicht das Schiedsverfahren) als solches betrifft, sondern lediglich den konkursrechtlichen Rang der sich aus dem Verfahren ergebenden Kostenforderungen. Nach ganz h. M . 7 0 stellt § 11 Abs. 2 KO nämlich keine Kostenregelung i m Sinne der §§ 91 ff. ZPO dar, die festlegt, wer aus dem Kreis der Prozeßbeteiligten die Kosten zu tragen hat, sondern eine Bestimmung des konkursrechtlichen Rangs der Kostenforderung eines Gläubigers, nachdem diese durch das Gericht gem. §§ 91 ff. ZPO festgesetzt wurde. Kostenansprüche der Gläubiger aus Verfahren, die der Konkursverwalter nach Konkurseröffnung betrieben hat (sei es, daß er sie aufgenommen oder neu eingeleitet hat), sind „aus Handlungen des Konkursverwalters" i m Sinne des § 59 Abs. 1 Nr. 1 KO entstanden, d.h. grundsätzlich als Masseschulden zu befriedigen 71 . § 11 Abs. 2 KO stellt eine Ausnahme von diesem Grundsatz dar, indem Kostenansprüche aus Aussonderungs-, Absonderungs- und Masseschuldverfahren nach sofortigem Anerkenntnis des Verwalters nach Konkurseröffnung lediglich der Rang einfacher Konkursforderungen eingeräumt wird. Die Vorschrift regelt daher die Behandlung der Kostenansprüche i m Konkursverfahren, nicht jedoch die A r t der Festsetzung dieser Kosten i m anhängigen Rechtsstreit. Das Gericht, vor 69 So schon oben für die entsprechende Regelung i m A k t i v v e r f a h r e n § 10 Abs. 1 K O : 1. Kap. I V . 4. u n d 3. Kap. 1.1. 70 Böhle-Stamschräder / K i l g e r § 11 4); Jaeger / Henckel § 11 Rdn. 22; M e n t zel / K u h n / Uhlenbruck § 11 Rdn.8; Pagenstecher / G r i m m § 23 I I ; S t e i n / Jonas / Leipold § 93 Rdn. 8. 71 Böhle-Stamschräder / K i l g e r § 59 l ) b ) ; Jaeger 8 / Lent § 59 Rdn. 2; M e n t zel / K u h n / Uhlenbruck § 59 Rdn. 5.

104

3. Kap.: Fortführung des Schiedsverfahrens i m Konkurs

dem der vom Konkursverwalter durchzuführende Rechtsstreit schwebt, hat mit der Regelung des § 11 Abs. 2 KO somit gar nichts zu tun. Es braucht insbesondere i n seinem Anerkenntnisurteil keinen Zusatz anfügen, daß die Verfahrenskosten nur eine Konkursforderung des Gegners begründen 72 . Insoweit gehört die Vorschrift eigentlich gar nicht i n den hier erörterten Problembereich der Fortführbarkeit des anhängigen Schiedsverfahrens nach Konkurseröffnung 7 3 ; ihre Anwendbarkeit auf Kosten, die aus einem anhängigen Schiedsverfahren nach Konkurseröffnung entstehen können, soll hier jedoch aufgrund des engen Zusammenhangs mit der Abwicklung von Aussonderungs-, Absonderungs- und Masseschuldverfahren erörtert werden. b) I n der Literatur finden sich lediglich i m Rahmen der Erläuterungen zu § 59 KO Hinweise, daß grundsätzlich die Kosten eines Schiedsverfahrens, an dem sich der Verwalter beteiligt hat, wie die Kosten eines staatlichen Gerichtsverfahrens als Masseschulden zu behandeln sind 7 4 , und zwar ungeachtet dessen, ob die Kosten bereits vor der Konkurseröffnung oder erst danach angefallen sind. I n der Tat ist das Handeln eines Verwalters, der i n ein anhängiges Schiedsverfahren eintritt, i n gleicher Weise kausal i m Sinne des § 59 Abs. 1 Nr. 1 KO für die entstehenden Verfahrenskosten wie es die Aufnahme eines staatlichen Gerichtsverfahrens durch den Verwalter für die dann anfallenden Prozeßkosten ist. Allerdings muß bei der Frage, ob der Grundsatz der Unteilbarkeit der Kosten 7 5 (in vor Konkurs oder danach entstandene) für das Schiedsverfahren gilt, zwischen verschiedenen Konstellationen unterschieden werden. I m Regelfall, i n dem das Schiedsgericht über die Kosten zu entscheiden hat, w i r d der gesamte Kostenerstattungsanspruch erst m i t dem Schiedsspruch fällig. Etwas anderes gilt dann, wenn die Parteien ausdrücklich 76 vereinbart haben, daß das Schiedsgericht nicht über die Kostentragung zu befinden habe. Wenn i n einem solchen Fall die Parteien eine Vereinbarung getroffen haben, daß die Kosten — etwa der Schiedsrichter — ohne Rücksicht auf den materiellen Fortgang des Verfahrens zu bestimmten Zeitpunkten zu zahlen sind, mag i m Einzelfall ein Kostenerstattungsanspruch in 72

Das k a n n allerdings i m Einzelfall sinnvoll sein, Jaeger / Henckel § 11 Rdn. 22. 73 Die Frage, ob die Schiedsrichter § 11 Abs. 2 K O i m Rahmen ihres V e r fahrensermessens nach § 1034 Abs. 2 ZPO beachten müssen, stellt sich somit gar nicht. 74 Jaeger 8 / Lent § 59 Rdn. 2; Mentzel / K u h n / Uhlenbruch § 59 Rdn. 5. 75 F ü r das staatliche Gerichtsverfahren nach Konkurseröffnung: O L G H a m m K T S 1974, 178 ff. 76 Bei Fehlen einer ausdrücklichen Regelung ist durch ergänzende Auslegung des Schiedsvertrages das Schiedsgericht als ermächtigt anzusehen, eine Kostenentscheidung zu fällen, B G H JZ 1977, 185 f.

I I . Aussonderungs-, Absonderungs- u n d Masseschuldverfahren

105

einem anhängigen Schiedsverfahren auch bereits vor Konkurseröffnung entstanden und somit nicht als Masseschuld gemäß § 59 Abs. 1 Nr. 1 KO, sondern lediglich als einfache Konkursforderung anzusehen sein. Für diese Fälle hat § 11 Abs. 2 KO von vornherein keine Bedeutung. Der Normalfall w i r d aber der sein, i n dem die Schiedsrichter i m Schiedsspruch über die Verfahrenskosten zu entscheiden haben 7 7 . Hier sind jedenfalls alle Kosten nach Eintritt des Verwalters insgesamt als Masseschulden zu befriedigen. I n diesem Bereich taucht nun das Problem auf, ob auch der Ausnahmetatbestand des § 11 Abs. 2 KO, nach dem i n Aussonderungs-, Absonderungs- und Masseschuldverfahren bei sofortigem Anerkenntnis des Verwalters die Kosten lediglich als einfache Konkursforderungen anzusehen sind, hinsichtlich der Schiedsverfahrenskosten gilt. Dagegen könnte sprechen, daß das Schiedsverfahren einen Anerkenntnisschiedsspruch, dem man die Rechtswirkungen eines nach § 307 ZPO ergangenen Anerkenntnisurteils beimessen könnte, nicht kennt 7 8 . § 11 Abs. 2 KO stellt jedoch gar nicht darauf ab, daß es zu einem Anerkenntnisurteil im technischen Sinne der ZPO kommt. Die Vorschrift w i l l lediglich den Verwalter privilegieren, der auf ein weiteres Betreiben eines anhängigen Rechtsstreits unmittelbar nach Konkurseröffnung verzichtet und damit eine sofortige Beendigung des Verfahrens ermöglicht. Über § 59 Abs. 1 Nr. 1 KO sollen lediglich Kosten eines solchen Verfahrens einen besseren Rang erhalten, an dessen Betreiben die Masse ein echtes Interesse hat, d. h. das der Verwalter streitig fortführt. Es ist kein Grund ersichtlich, warum dieser Grundsatz nicht auch i m Bereich des Schiedsverfahrens volle Geltung erlangen sollte. Denn auch beim Schiedsverfahren ist das Schiedsgericht an ein Anerkenntnis einer Partei i n der Weise gebunden, daß auf Antrag der Gegenpartei i n einem solchen Fall ein Schiedsspruch zugunsten letzterer ergehen muß 7 9 . Bei sofortigem Anerkenntnis des Konkursverwalters kann daher auch ein Schiedsverfahren nach Konkurseröffnung unmittelbar durch Schiedsspruch beendet werden. § 11 Abs. 2 KO greift daher auch für die Kosten all jener Schiedsverfahren, i n denen das Schiedsgericht über die Kostentragung zu befinden hat. Auch die Kostenerstattungsansprüche aus diesen Verfahren sind i m Falle des sofortigen Anerkenntnisses des Konkursverwalters i m Konkursverfahren lediglich als einfache Konkursforderungen und nicht als Masseschulden zu befriedigen.

77 So auch Schwab Kap. 33 I I 1., S. 251; Stein / Jonas / Schlosser § 1042 V i l l i . , Rdn.26. 78 Maier Rdn. 410, S. 359; Schwab Kap. 18 I I . 5., S. 139. 79 Maier aaO; Schwab aaO.

106

3. Kap.: Fortführung des Schiedsverfahrens i m Konkurs

i n . Der Schuldenmassestreit 1. Die Prozeßsperre des § 12 K O

Für den Schuldenmassestreit, also eine Rechtsstreitigkeit über Ansprüche, die i m Konkurs die Eigenschaft einer Konkursforderung haben 80 , legt § 12 KO eine Prozeßsperre fest. Die Konkursgläubiger können ihre Ansprüche nach Konkurseröffnung insoweit nur noch nach Maßgabe der Vorschriften für das Konkursverfahren verfolgen, d.h. insbesondere, sie müssen zunächst ihre Forderungen gemäß §§ 138 ff. KO zur Konkurstabelle anmelden und können einen anhängigen Rechtsstreit nur i m Fall des Widerspruchs gemäß § 146 Abs. 3 KO aufnehmen. Wenn § 12 KO auch auf das Schiedsverfahren Anwendung findet, w i r d dadurch der Stellenwert der i m 1. K a p i t e l 8 1 getroffenen Aussage, das Schiedsverfahren werde nicht entsprechend § 240 ZPO durch Konkurseröffnung unterbrochen, insoweit relativiert, als dann das Schiedsgericht i m „klassischen" Verfahren i m Konkurs, nämlich dem über Ansprüche, die als Konkursforderungen geltend zu machen sind, gehalten ist, das Schiedsverfahren auszusetzen oder zumindest vorerst faktisch nicht weiterzubetreiben und die Anspruchssteiler auf eine Anmeldung ihrer Forderungen zur Konkurstabelle zu verweisen. Das Problem ist bisher weder i n Literatur noch Rechtsprechung erörtert worden. Schlosser 82 deutet eine Antwort insoweit an, als er die Durchführung des Schiedsverfahrens während des Konkurses für allgemein nur i n denselben Grenzen statthaft erklärt wie die eines Prozesses vor dem ordentlichen Gericht. Einer Reichsgerichtsentscheidung aus dem Jahre 189683 läßt sich entnehmen, daß die Anmeldung einer Forderung, hinsichtlich derer eine Schiedsabrede besteht, i m Konkursverfahren zumindest zulässig ist 8 4 . Bei unserer Untersuchung muß zunächst davon ausgegangen werden, daß § 12 KO eine Vorschrift ist, die — sofern sie hier anwendbar ist — i m anhängigen Schiedsverfahren selbst Beachtung finden müßte; denn dessen Durchführung w i r d unzulässig, wenn nicht zuvor das Prüfungsverfahren gemäß §§ 138 ff. KO stattgefunden hat. Wie bei dem Problem der Anwendbarkeit der allgemeinen Unterbrechungsvorschrift des § 240 ZPO 8 5 ist hier zu ermitteln, inwieweit die Schiedsrichter i m Rahmen ihres freien Verfahrensermessens aus § 1034 Abs. 2 ZPO an die Befol80

Böhle-Stamschräder / K i l g e r § 12 1). s. I V . 5. 82 Stein / Jonas § 1025 V I I 2. a, Rdn. 40; so auch v. Staff S. 80. 83 Gruchot Bd. 41, 1200. 84 Daß die Anmeldung v o r der Durchführung eines Schiedsverfahrens gem. § 12 K O geboten ist, sagt die Entscheidung aber nicht aus. 86 s. o. 1. Kap. I I I . 81

I I I . Der Schuldenmassestreit

107

gung der Regelung des § 12 KO gebunden sind. Ermessensschranken stellen hier wiederum 8 6 allein die Aufhebungstatbestände des § 1041 Abs. 1 ZPO dar. § 1041 Abs. 1 Nr. 3 (ordnungsgemäße Vertretung) und Nr. 4 ZPO (Gewährung rechtlichen Gehörs) gebieten lediglich die Heranziehung des Konkursverwalters i n noch nicht entscheidungsreifen Verfahren. Wenn der Verwalter beteiligt wurde, beschränken diese Tatbestände die weitere Durchführung des anhängigen Schiedsverfahrens — also auch eines Verfahrens über Schuldenmasseansprüche — nicht. § 1041 Abs. 1 Nr. 1 ZPO verpflichtet die Schiedsrichter nach der hier vertretenen Auslegung 8 7 nur zur Beachtung der besonderen Vorschriften für das Schiedsverfahren i n der ZPO, §§ 1025 ff., und der Verfahrensvereinbarungen der Parteien, aus denen sich i n aller Regel A n haltspunkte für eine Beachtung des § 12 KO i m Falle des Konkurses nicht ergeben werden. 2. § 12 K O als Bestandteil des verfahrensrechtlichen ordre public?

Damit läuft alles auf die Frage hinaus, inwieweit § 12 KO Bestandteil des konkursrechtlichen ordre public ist, den auch ein Schiedsgericht gemäß § 1041 Abs. 1 Nr. 2 ZPO zu beachten hat. § 12 KO sichert die gemeinsame und gleichrangige Befriedigung der Konkursgläubiger aus der Masse. Dem einzelnen Gläubiger soll es verwehrt sein, neben dem Konkurs ein gerichtliches Verfahren mit Wirkung für die Masse zu betreiben, durch das er seiner Forderung i m Prüfungstermin unter Umständen einen besseren „Rang" verleihen könnte. Bereits der Gesetzgeber hat daher die Prozeßsperre des § 12 KO neben dem Übergang des Verwaltungs- und Verfügungsrechts nach § 6 KO als eine der „Hauptwirkungen" der Konkurseröffnung angesehen 88 . Ohne die Regelung wäre bei jedem Konkurs ein Wettlauf der Gläubiger zu befürchten, in dem jeder versuchen würde, einen ordentlichen Rechtsstreit über eine Konkursforderung möglichst noch vor dem Prüfungstermin zum Abschluß, d. h. zum Urteil, zu bringen. Daneben soll § 12 KO dem Konkursverwalter die Verwaltung und Verteilung der Masse erleichtern. Die Prüfung aller Konkursforderungen soll auf einen Termin (§§ 141 ff. KO) konzentriert werden. Dem einzelnen Konkursgläubiger sollen daher alle verfahrensrechtlichen Möglichkeiten genommen werden, den Verwalter schon vor dem Prüfungstermin zu einer Stellungnahme zur geltend gemachten Forderung 86 87 88

s. o. 1. Kap. I I I . 1. Kap. I V . 1. Hahn, Begründung des Entwurfs der KO, S. 70 = Mot. S. 46.

108

3. Kap.: Fortführung des Schiedsverfahrens i m Konkurs

zu nötigen. Eine solche Stellungnahme, nämlich die Teilnahme am „vorgezogenen Feststellungsrechtsstreit", würde zudem, wie oben gesehen 8 9 , auch beim Schiedsverfahren dazu führen, daß die Verfahrenskosten insgesamt als Masseschulden zu befriedigen wären. Und das ist eine Folge, der der Mechanismus der §§ 138 ff. KO gerade vorbeugen w i l l . W i r d nämlich i m Prüfungstermin einer Forderung nicht vom Verwalter widersprochen, so stellen die Kosten des bereits vor Konkurseröffnung anhängigen Rechtsstreits lediglich einfache Konkursforderungen dar 9 0 . Die Zulassung eines Schiedsverfahrens über Konkursforderungen vor dem Prüfungstermin würde somit zu einer nicht vertretbaren Begünstigung des Schiedsverfahrensbeteiligten hinsichtlich der Verfahrenskosten gegenüber den Gläubigern, die „nur" ordentliche Prozesse über ihre Forderungen geführt haben, führen. Noch ein gewichtigerer Gesichtspunkt könnte dafür sprechen, die Verfahrenssperre des § 12 KO auch hinsichtlich von Schiedsverfahren wirken zu lassen. Ein tragendes Grundprinzip des Konkursrechts ist die Gleichbehandlung aller Konkursgläubiger. Dieser Grundsatz, der i m materiellen Konkursrecht durch die Einräumung einer Vielzahl von Vorrechten erhebliche Einschränkungen erfährt 9 1 , gilt jedenfalls für das Verfahren uneingeschränkt 92 . M i t Beginn des Verfahrens, d. h. mit dem Eröffnungsbeschluß, sollen alle Konkursgläubiger ihre Forderungen nur gemeinsam und i n jeweils gleicher Verfahrensweise durchsetzen können. Das beinhaltet aber auch, daß nach Konkurseröffnung ein Gläubiger seine Forderung i n ihrer verfahrensmäßigen Durchsetzung nicht mehr i n einer Weise verändern kann, durch die dem angemeldeten Anspruch i m späteren Verteilungs- und dem vorgeschalteten Prüfungsverfahren ein besserer verfahrensmäßiger „Rang" zukommt. Würde man § 12 KO auf Schiedsverfahren nicht anwenden, so könnte der Gläubiger, für dessen Forderung eine Schiedsabrede besteht, noch vor dem Prüfungstermin einen Schiedsspruch erstreiten. Dies würde diesen Gläubiger gegenüber allen anderen dann privilegieren, wenn der Schiedsspruch einen der i n § 146 Abs. 6 KO aufgeführten Titel darstellt. Während nämlich bei nicht titulierten Forderungen der Gläubiger selbst den Feststellungsrechtsstreit betreiben muß, obliegt es bei Forderungen, für die ein Titel i. S. d. § 146 Abs. 6 KO vorliegt, dem Widersprechenden, seinen Widerspruch i m Feststellungsverfahren zu verfolgen. Das bedeutet, daß titulierte Forderungen i. S. d. § 146 Abs. 6 KO verfahrensmäßig i m Prüfungsverfahren erheblich besser gestellt 89

s. I I . 2. Böhle-Stamschräder / K i l g e r § 59 l ) b ) ; Jaeger / Henckel § 3 Rdn. 89, 90; Jaeger / Lent § 59 Rdn. 2; Mentzel / K u h n / Uhlenbruck § 59 Rdn. 5. 91 s. etwa Häsemeyer K T S 1982, 507, 542. 92 Berges K T S 1957, 49, 50. 90

I I I . Der Schuldenmassestreit

109

werden als nicht titulierte. I m folgenden soll daher geprüft werden, ob der Schiedsspruch einen Titel i. S. d. § 146 Abs. 6 KO darstellt. a) Der Schiedsspruch als Titel aus § 146 Abs. 6 KO Völlig einig ist man sich, daß ein gemäß §§ 1042 ff. ZPO für vollstreckbar erklärter Schiedsspruch bereits unter den ersten i n §. 146 Abs. 6 KO aufgeführten Begriff fällt 9 3 : Der Vollstreckungsbeschluß nach § 1042 a ZPO gehört zu den Titeln, die gemäß § 724 ZPO mit der Vollstreckungsklausel versehen werden können. Für § 146 Abs. 6 KO macht es dabei keinen Unterschied, ob die Vollstreckungsklausel vor oder nach Konkurseröffnung erteilt worden ist 9 4 . Nach dieser Vorschrift reicht daher ein bereits für vollstreckbar erklärter Schiedsspruch auch ohne Vollstreckungsklausel aus. Die Frage, ob bereits der noch nicht für vollstreckbar erklärte Schiedsspruch als solcher einen Titel i m Sinne des § 146 Abs. 6 KO darstellt, w i r d demgegenüber lediglich i m älteren Schrifttum diskutiert 9 5 . I n der neueren Literatur findet sich nur bei Jaeger 8 / Weber ein Hinweis 9 6 , daß auch der Schiedsspruch als solcher bereits unter § 146 Abs. 6 KO falle, da er wie ein rechtskräftiges Urteil des staatlichen Gerichts wirke, § 1040 ZPO 9 7 . Diese Begründung ist so allerdings nicht ganz ausreichend, da § 1040 ZPO den Schiedsspruch trotz des insoweit klaren Wortlauts nicht i n allen Belangen einem rechtskräftigen staatlichen Gerichtsurteil gleichgestellt 98 . So kann der Schiedsspruch insbesondere nicht sofort vollstreckt werden, sondern bedarf zuvor der Vollstreckbarerklärung nach §§ 1042 ff. ZPO. Würde nun § 146 Abs. 6 KO allein auf die Vollstreckungsfähigkeit des jeweiligen Titels abstellen, müßte die Anwendbarkeit auf den Schiedsspruch als solchen verneint werden, da insoweit die §§ 1042 ff. ZPO Spezialregelungen gegenüber der allgemeinen Vorschrift des § 1040 ZPO darstellen. Man könnte somit nicht einen Schiedsspruch über § 1040 ZPO einem Vollstreckungstitel nach § 146 Abs. 6 KO gleichstellen, während i m übrigen für seine Vollstreckung ein besonderes Verfahren nach § 1042 ff. ZPO erforderlich ist. § 146 Abs. 6 KO führt jedoch nicht nur vollstreckbare Titel als Entscheidungen auf, gegen die der Widersprechende selbst vorgehen muß 9 9 , 93 Böhle-Stamschräder / K i l g e r § 146 1); Jaeger 8 / Weber § 146 Rdn. 35; Mentzel / K u h n / Uhlenbruck § 146 Rdn. 30. 94 Jaeger 8 / Weber § 146 Rdn. 35. 95 Bejahend: Bley S. 62; verneinend: Jonas S. 73 m i t dem Argument, Schiedssprüche seien „private außergerichtliche Vorgänge", w o h l auch Oetker S. 300. 96 § 146 Rdn. 35, b). 97 M i t dieser Begründung bejaht auch schon Bley (aaO) die Frage. 98 s. n u r Stein / Jonas / Schlosser § 1040 I, Rdn. 1.

110

3. Kap.: Fortführung des Schiedsverfahrens i m Konkurs

sondern nennt als zweite Alternative auch „Endurteile", und zwar ungeachtet dessen, ob sie rechtskräftig oder nur für vorläufig vollstreckbar erklärt sind 1 0 0 . Denn vollstreckbare (auch vorläufig vollstreckbare) Endurteile würden bereits unter die erste Alternative fallen. Zu fragen ist, inwieweit ein Schiedsspruch ein „Endurteil" i m Sinne der Vorschrift darstellt. Der Begriff ist hier mit dem i n § 300 ZPO verwendeten nämlich nicht deckungsgleich 101 , sondern muß der Bedeutung und Zielsetzung des § 146 Abs. 6 KO i m Rahmen des Feststellungsverfahrens entsprechend ausgelegt werden. Die Vorschrift soll den Gläubiger privilegieren, dessen Anspruch bei Konkurseröffnung zugriffsreif ist. Als Fälle der Zugriffsreife werden i n Alternative 1 und 3 vollstreckbare Titel genannt. Wenn für einen Anspruch bereits ein solcher Titel vorliegt, so geht das Gesetz von der Vermutung aus, daß die entsprechende Forderung zu Recht angemeldet wird. Daß dem nicht so ist, muß der Widersprechende i n einem von i h m zu betreibenden Verfahren feststellen lassen. Wenn das Gesetz neben diese Titel den Begriff des „Endurteils" stellt, so w i r d deutlich, daß es damit ebenfalls ein Verfahrensstadium meint, das wie das der Vollstreckbarkeit bereits weitgehenden Bestandsschutz genießt. Gemeint ist das Urteil, das ein Erkenntnisverfahren abschließt und das nur noch mit den ordentlichen Rechtsbehelfen angefochten werden kann. Denn wo ein Erkenntnisverfahren bereits vor Konkurseröffnung durchgeführt und abgeschlossen wurde, wäre es unsinnig und nach dem Grundsatz, daß die Konkursbeteiligten anhängige Rechtsstreitigkeiten i n dem Stadium, i n dem sie sich zur Zeit der Konkurseröffnung befanden, zu übernehmen haben 1 0 2 , systemwidrig, wenn nach Belieben ein völlig neues erstinstanzliches Verfahren aufgerollt werden könnte 1 0 3 . Dem Konkursgläubiger, der bereits von Konkurseröffnung ein solches Verfahren erfolgreich betrieben hat, sollen daher auch i m Konkurs die Früchte i n Form des Urteils insoweit erhalten bleiben, als der widersprechende Konkursbeteiligte gegen den angemeldeten Anspruch den Widerspruch verfolgen muß. Entsprechend liegen die Dinge aber auch beim Schiedsspruch: Wie das Endurteil des staatlichen Gerichts stellt er den Abschluß eines Erkenntnisverfahrens — nämlich des vor dem Schiedsgericht durchgeführten — dar. Er genießt i n ähnlicher Weise „Bestandsschutz", denn gegen ihn findet nur die Aufhebungsklage nach § 1041 ZPO statt. 99 So die erste u n d dritte Alternative, „ein m i t der Vollstreckungsklausel versehener Schuldtitel" u n d „ein Vollstreckungsbefehl". 100 B G H L M Nr. 1 zu § 146 K O ; B a u r / S t ü r n e r Rdn. 1152; Jaeger 8 / Weber § 146 Rdn. 35, b); Mentzel / K u h n / Uhlenbruck § 146 Rdn. 29. 101 s. n u r Jaeger 8 / Weber § 146 Rdn. 35, b). 102 § 146 Abs. 2 KO. 103 Jaeger 8 / Weber § 146 Rdn. 38.

I I I . Der Schuldenmassestreit

111

Sowohl von seinem verfahrensmäßigen Zustandekommen als auch den gegen ihn gegebenen Anfechtungsmöglichkeiten her ist daher der Schiedsspruch i m wesentlichen einem Endurteil gleichzustellen. Damit sind die beiden Elemente, auf die § 146 Abs. 6 KO von seiner Zielsetzung i m Rahmen des Feststellungsverfahrens her abstellt, beim Schiedsspruch i n gleichem Umfang vorhanden wie beim Endurteil des staatlichen Gerichts. Nichts spricht daher dagegen, § 1040 ZPO für den hier untersuchten Bereich wörtlich dahingehend zu verstehen, daß der Schiedsspruch die Wirkungen eines Endurteils gemäß § 146 Abs. 6 KO entfaltet. Das heißt, liegt beim Prüfungstermin ein Schiedsspruch vor, so hat der Widersprechende seinen Widerspruch m i t den gegen den Spruch gegebenen Rechtsmitteln zu verfolgen 1 0 4 . b) Der Gesichtspunkt der

Gläubigergleichbehandlung

Würde man somit den Gläubigern von Konkursforderungen gestatten, Schiedsverfahren über ihre Ansprüche ungeachtet der Regelung des § 12 KO durchzuführen, so könnten diese sich einen Titel erstreiten, der i m Prüfungsverfahren den Vorteil des § 146 Abs. 6 KO gewährt. Damit wären diese Gläubiger gegenüber denen, die ihre Forderungen lediglich i m ordentlichen Gerichtsverfahren feststellen lassen, erheblich begünstigt. Für eine solche Privilegierung sprechen aber weder die Eigenart des Schiedsverfahrens noch besondere konkursrechtliche Bestimmungen. I m Gegenteil, der Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung verlangt vielmehr, daß alle Gläubiger von Konkursforderungen hinsichtlich der verfahrensmäßigen Durchsetzung ihrer Ansprüche gleichgestellt werden. Das heißt, alle müssen zunächst ihre Ansprüche zur Konkurstabelle anmelden und dürfen erst i m Falle des Widerspruchs ein unter Umständen bereits anhängiges Verfahren aufnehmen. Das Prinzip der gleichmäßigen Befriedigung der Konkursgläubiger und der daraus entspringende Grundsatz ihrer Gleichbehandlung i m Konkursverfahren (also auch i m Feststellungsverfahren) ist eine der tragenden Säulen der Konkursrechtsordnung 105 . Als solcher ist der Grundsatz zum verfahrensrechtlichen ordre public zu rechnen. Und diesen muß auch ein Schiedsgericht beachten, § 1041 Abs. 1 Nr. 2 ZPO. I m Ergebnis darf daher das Schiedsgericht ein Schiedsverfahren über einen Anspruch der i m Konkurs eine Konkursforderung darstellt, bei Konkurseröffnung über das Vermögen einer Partei nicht fortsetzen. Entweder muß das Verfahren ausgesetzt werden oder es muß sein Ruhen bis nach dem Prüfungstermin angeordnet werden. Eine automa104 Z u m Feststellungsverfahren bei Vorliegen eines vor Konkurseröffnung ergangenen Schiedsspruchs 4. Kap. V I . los Berges K T S 1957, 49, 50.

112

3. Kap.: Fortführung des Schiedsverfahrens i m Konkurs

tische Unterbrechung entsprechend § 240 ZPO t r i t t zwar auch nicht i n Rechtsstreitigkeiten über Konkursforderungen ein; die vom Schiedsgericht aufgrund der zwingend zu beachtenden Vorschrift des § 12 KO zu ergreifenden Maßnahmen haben aber letztlich die gleichen Wirkungen, die eine automatische Unterbrechung mit sich bringen würde. 3. Entsprechende Anwendung von § 249 Abs. 3 ZPO?

Würde das unter 2. ermittelte Ergebnis ohne Einschränkung gelten, so wäre ein Schiedsverfahren über eine Konkursforderung nach Konkurseröffnung nur i n eingeschränkterem Maße durchführbar als ein entsprechendes ordentliches Gerichtsverfahren. Denn ein Prozeß vor dem staatlichen Gericht kann unter den Voraussetzungen des § 249 Abs. 3 ZPO trotz Konkurseröffnung noch abgeschlossen werden. Das auf diesem Wege ergangene Urteil w i r d auch als Endurteil i m Rahmen des § 146 Abs. 6 KO privilegiert behandelt 1 0 6 . § 249 Abs. 3 ZPO normiert einen Ausnahmefall von der Regel, daß die Titel i m Sinne des § 146 Abs. 6 KO bereits zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung vorgelegen haben müssen. So wie die letztgenannte Vorschrift, wie eben gesehen 107 , i n der Alternative „Endurteil" darauf abstellt, daß über einen konkursrechtlich festzustellenden Anspruch bereits ein Erkenntnisverfahren durchgeführt worden ist, so w i l l § 249 Abs. 3 ZPO als ergänzende Regelung den Verfahrensbeteiligten die Früchte eines solchen Erkenntnisverfahrens, das bereits ins Stadium der Entscheidungsreife gediehen ist (d.h. für dessen Beendigung durch ein Urteil beide Seiten bereits alles Erforderliche getan haben), nicht vorenthalten. Es ist kein Grund ersichtlich, warum eine entsprechende Privilegierung des entscheidungsreifen Verfahrens nicht auch i m Bereich des Schiedsverfahrens Platz greifen sollte. Denn Sinn und Zweck des Schiedsverfahrens ist es ja, möglichst schnell und ohne größere Förmlichkeiten zum Spruch zu führen, so daß Einschränkungen durch konkursrechtliche Vorschriften grundsätzlich nur insoweit von den Schiedsrichtern zu beachten sind, als diese absolut notwendig, nämlich vom ordre public geboten, erscheinen. Eine unmittelbare Anwendung des § 249 Abs. 3 ZPO auf das Schiedsverfahren freilich kommt nicht i n Betracht. Die Vorschrift knüpft von ihrem Regelungsgehalt her an § 240 ZPO an, der nach herrschender Meinung und unseren Erörterungen nicht auf ein anhängiges Schiedsverfahren Anwendung findet. Das Schiedsverfahren w i r d durch Konkurseröffnung nicht automatisch unterbrochen, sondern ist von den Schiedsrichtern, wenn es u m An106 O L G Braunschweig O L G Z 23, 307; Böhle-Stamschräder / K i l g e r § 146 1); Mentzel / K u h n / Uhlenbruch § 146 Rdn. 31. 107 oben 2.

I I I . Der Schuldenmassestreit

113

Sprüche i m Sinne des § 12 KO geht, auszusetzen. Daß § 249 Abs. 3 ZPO sowohl von seiner systematischen Stellung 1 0 8 als auch von seinem Sinn und Zweck h e r 1 0 9 nicht auf eine Aussetzung anzuwenden ist, sich vielmehr von seinem Regelungsgehalt her nur auf eine Unterbrechung bezieht 1 1 0 , ist für die hier erörterte Frage ohne Bedeutung. Denn hier geht es nicht darum, inwieweit ein Schiedsspruch nach Aussetzung des Verfahrens noch ergehen kann 1 1 1 , sondern u m die Frage, inwieweit die Schiedsrichter i m Rahmen ihres Verfahrensermessens die Wertung des § 249 Abs. 3 ZPO bei der Entscheidung, ob nach Konkurseröffnung ein über Konkursforderungen anhängiges Verfahren fortzuführen ist oder nicht, zu berücksichtigen haben. Oder mit anderen Worten: Kann nach Konkurseröffnung i n einem über eine Konkursforderung anhängigen Schiedsverfahren, das bereits entscheidungsreif war, trotz § 12 KO noch ein Schiedsspruch ergehen? Diese Frage ist aus der obigen Erwägung, daß ein anhängiges Schiedsverfahren i m Konkurs jedenfalls keinen größeren Durchführbarkeitseinschränkungen als ein ordentliches Gerichtsverfahren unterliegen darf, zu bejahen. Sind die Voraussetzungen des § 249 Abs. 3 ZPO gegeben, so müssen daher die Schiedsrichter bei Konkurseröffnung i n einem Schiedsverfahren über Ansprüche, die i m Konkurs als Konkursforderungen anzumelden sind, nicht analog § 12 KO aussetzen, sondern sie dürften aufgrund der bereits vor Konkurseröffnung abgeschlossenen Verhandlung ihren Spruch fällen. Erst recht darf ein noch vor Konkurseröffnung gefällter Spruch den Parteien auch noch i m Konkurs zugestellt und beim zuständigen Gericht gemäß § 1039 ZPO niedergelegt werden 1 1 2 . Die Fortführung von anhängigen Schiedsverfahren, die Schuldenmassestreitigkeiten zum Gegenstand haben, i m Konkurs regelt sich somit wie die entsprechender staatlicher Gerichtsverfahren: Wenn das Verfahren noch nicht entscheidungsreif ist, muß vor seiner Fortsetzung zunächst das Prüfungsverfahren durchgeführt werden; erst wenn i m Prüfungsverfahren Widerspruch gegen die angemeldete Forderung erhoben wird, kann der anhängige Rechtsstreit i m Feststellungsverfahren fortgesetzt werden.

108

So RGZ 30, 374, 375. So B G H Z 43, 135, 136. 110 R G u n d B G H aaO. 111 Dabei wäre insbesondere zu berücksichtigen, daß das Schiedsverfahren eine förmliche Aufnahme, w i e sie § 250 ZPO vorschreibt, i m Regelfall nicht kennt, eine entsprechende Verfahrensweise aber durch die Schiedsrichter i m Rahmen ihres Verfahrensermessens angeordnet werden k a n n (Stein / Jonas / Schlosser § 1034 I I I 16., Rdn. 33). 112 So auch RGZ 62, 24, 25. 109

8 Jestaedt

Viertes Kapitel

Der Feststellungsrechtsstreit vor dem Schiedsgericht Nachdem i m vorigen Kapitel festgestellt wurde, daß das Schiedsgericht einen Schuldenmassestreit, der zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung anhängig ist, wegen der Sperre des § 12 KO nicht weiterbetreiben darf 1 , ist nun zu prüfen, inwieweit die Schiedsgerichtsbarkeit zur Feststellung einer Forderung i m Prüfungsverfahren nach §§ 138 ff. KO zulässig und geeignet ist. Das Forderungsfeststellungsverfahren ist der „klassische" Rechtsstreit i m Konkurs, i n dem die vis attractiva concursus ihre stärkste Ausprägung findet. Demgemäß lassen die meisten der hier zum Vergleich herangezogenen Rechtsordnungen der Schiedsgerichtsbarkeit i m Rahmen des Feststellungsverfahrens nur sehr wenig Raum: I. Rechtsvergleichender Uberblick 1. USA

Das Verfahren zur Feststellung von Konkursforderungen i n den USA ist — i m Gegensatz zum deutschen 2 — von großer Formlosigkeit und Flexibilität geprägt 3 . Zusammen mit der Bekanntgabe der Eröffnung des Konkursverfahrens, die i n der Praxis durch postalische Benachrichtigung der Gläubiger geschieht 4 , setzt das Konkursgericht eine Frist fest, innerhalb derer die zur Teilnahme am Verfahren berechtigenden Forderungen angemeldet werden müssen. Eine angemeldete Forderung gilt als festgestellt, wenn gegen sie kein Beteiligter Widerspruch eingelegt hat 5 . Ein i n dem hier behandelten Zusammenhang wesentlicher Unterschied zur deutschen Regelung — und hier ist die amerikanische Lösung nicht von Flexibilität gekennzeichnet — besteht hinsichtlich der Instanz, die letztlich bindend über die Zulassung einer Forderung 1 2 3 4 6

s. 3. Kap. I I I . Dazu u n t e n I I . Hanisch S. 193. Bankruptcy Rules 203, 13 - 203, I n t e r i m Rule 2002. 11 U. S. C. § 501, 502 (a).

I. Rechts vergleichender Überblick

115

(„allowance") zum Konkursverfahren entscheidet: Dies ist zwingend das Konkursgericht 6 , das auch aus eigener Initiative seine Entscheidungsbefugnisse nicht auf ein anderes Gericht übertragen kann 7 . Schon unter dem früheren Bankruptcy Act zählte das amerikanische Konkursrecht insoweit zu den Rechtsordnungen, die am stärksten von dem Prinzip der vis attractiva concursus geprägt waren 8 . Dies gilt umso mehr für das nach dem Bankruptcy Code 1978 und den damit verbundenen Ausführungsgesetzen ablaufende Verfahren, das vollständig auf das Konkursgericht konzentriert ist 9 . Daß die Zulassung einer Forderung ausschließlich dem Konkursgericht vorbehalten ist, ist dem amerikanischen Konkursrecht so selbstverständlich, daß die Frage, ob diese Entscheidung auf ein Schiedsgericht übertragen werden kann, bisher weder i n der Rechtsprechung entschieden noch i n der Literatur erörtert wurde. Gleichwohl spielt die Schiedsgerichtsbarkeit auch i m US-amerikanischen Konkursfeststellungsverfahren eine Rolle: Die Konzentration der Entscheidungsbefugnis über die Zulassung zum Verfahren auf das Konkursgericht löst nämlich noch nicht die Frage, wie dessen Entscheidung auszusehen hat, wenn zuvor i n einem außerhalb des Konkursverfahrens laufenden Schiedsverfahren ein Schiedsspruch über die angemeldete Forderung ergangen ist 1 0 . Vor dieser Frage stand der Court of Appeals for the Second Circuit i m Jahre 1975 i n der Entscheidung Fotochrome, Inc., v. Copal Co., L t d 1 1 , die zwar noch unter Geltung des alten Konkursrechts erging; die dort entwickelten Grundsätze sind aber auch noch i m Rahmen des Verfahrens nach dem Bankruptcy Code aus dem Jahre 1978 gültig. Die Firma Fotochrome, Inc., aus New York und die japanische Gesellschaft Copal Co., Ltd, hatten ein Schiedsverfahren über Streitigkeiten aus einem Vertrag über die Herstellung spezieller Kameras vor der japanischen Handelsschiedskammer i n Tokio anhängig gemacht. Kurz vor Ende des Verfahrens, als sich abzeichnete, daß sie unterliegen 6

11 U. S. C. § 502 (b). I n Re Montevallo M i n i n g Co. 2 F. 2d 979 (1924). 8 Jaeger 8 / Weber § 146 Rdn. 49; Hanisch S. 194; Jahr ZZP 79, 381. 9 Z u r Verstärkung der vis attractiva concursus i m Verfahren nach dem neuen Bankruptcy Code s. die Überblicke zur Reform von B u l l Z I P 1980, 843 u n d Jander / Sohn R I W 1981, 744, 745 f. 10 also i n den Fällen, i n denen ein Schiedsspruch bereits v o r K o n k u r s eröffnung gefällt wurde oder ein bei Konkursöffnung anhängiges Schiedsverfahren nicht durch „stay" (dazu 1. Kap. 1.1.) unterbrochen wurde. 11 517 F. 2d 512 (1976); erstinstanzliche Entscheidung des U. S. District Court of the Eastern District of New Y o r k i n 377 F. Supp. 26 (1974); zu beiden E n t scheidungen: 3 Syracuse Journal of International L a w and Commerce 450 (1975); 16 V i r g i n i a Journal of International L a w 216 (1975); 17 H a r v a r d I n t e r national L a w Journal 158 (1976); 8 L a w and Policy i n International Business 749 (1976). 7

8*

116

4. Kap.: Der Feststellungsrechtsstreit

würde, stellte die amerikanische Gesellschaft Konkursantrag i m District Court for the Eastern District of New York. Der Konkursrichter verfügte eine Unterbrechung („stay") 1 2 aller gegen die Firma anhängigen Verfahren und erwähnte dabei auch ausdrücklich Schiedsverfahren. Gleichwohl erging 6 Monate später ein Schiedsspruch der Kammer i n Tokio, der die amerikanische Firma zur Zahlung von Schadensersatz verurteilte. Diesen Schiedsspruch unterbreitete Copal i m amerikanischen Feststellungsverfahren dem Konkursgericht als „proof of claim" 1 3 . Der Court of Appeals entschied i n letzter Instanz 1 4 zunächst, daß der amerikanische Konkursrichter ein i m Ausland anhängiges Verfahren nicht wirksam habe unterbrechen können 1 5 . Der von der japanischen Schiedskammer gefällte Schiedsspruch beruhte somit auf einem auch nach USamerikanischem Recht zulässigen Verfahren. Die Frage, welcher Rang dem ausländischen Schiedsspruch bei der Feststellung der i h m zugrundeliegenden Forderung i m Konkurs einzuräumen sei, beantwortete das Gericht — aus der Sicht des damals gültigen Rechts — i n differenzierender Weise: Der frühere Bankruptcy Act unterschied bei der A n meldung und Feststellung der Konkursforderungen zwischen sogenannten „provable" oder „non provable debts" des Gemeinschuldners 16 . „Provable" waren unter anderen solche Forderungen, die „reduced to judgment after the filing of the petition" — dem Konkursantrag — „and before the consideration of the bankrupt's application for a discharge" waren 1 7 . Der Court of Appeals entschied, daß der Schiedsspruch nicht einem rechtskräftigen Urteil gleichgestellt werden könne, da er auch außerhalb des Konkurses i m Anerkennungsverfahren nur beschränkte Bestandskraft habe; denn er könne vom Gegner mit Aufhebungsgründen angegriffen werden 1 8 . Jedoch müsse das Konkursgericht den Schiedsspruch als endgültige Feststellung der Forderung dem Grunde nach („on the merits") akzeptieren. Insbesondere dürfe das Konkursgericht nicht das gesamte vom Schiedsgericht durch Spruch abgeschlossene Verfahren zur Feststellung der Forderung nochmals aufrollen. Der japanische Schiedsspruch wurde allerdings nicht i n vollem Umfang als „proof of claim" anerkannt, da das Gericht Copal zunächst auf das Anerkennungsver fahren nach 9 U. S. C. § 207 vor dem 12

Z u diesem Begriff: 1. Kap. 1.1. nach 11 U . S . C . § 501 (a). 14 Der zunächst m i t der Anmeldung befaßte referee hatte der Forderung die Anerkennung versagt. 15 Z u r Frage, ob ein amerikanischer Konkursrichter ein inländisches Schiedsverfahren durch „stay" unterbrechen kann: 1. Kap. 1.1. 16 Dazu Hanisch S. 194. 17 Früher 11 U. S. C. § 103 (a) (5); der neue Bankruptcy Code enthält eine entsprechende Bestimmung nicht mehr. 18 517 F. 2d 517. 13

I. Rechtsvergleichender Überblick

117

District Court verwies; erst nach Vollstreckbarerklärung sollte die dem Spruch zugrundeliegende Forderung ohne erneute Prüfung ihrem Grunde nach vom Konkursgericht zum Verfahren zugelassen werden 1 9 . Der neue Bankruptcy Code hat die Unterscheidung zwischen „provable" und „non provable debts" i m Feststellungsverfahren aufgegeben. Anmeldbar i m Konkurs sind nunmehr alle Arten von Forderungen 20 . Bei der Entscheidung über die Zulassung ist das Konkursgericht jedoch nach wie vor an zuvor ergangene Urteile anderer Gerichte und nach den i m Fotochrome-Fall entwickelten Grundsätzen damit auch an zuvor gefällte Schiedssprüche gebunden 21 . Die Rolle der Schiedsgerichtsbarkeit i m Feststellungsverfahren nach amerikanischem Konkursrecht läßt sich daher wie folgt zusammenfassen: Die Entscheidung über die Zulassung einer Forderung selbst liegt ausschließlich i n den Händen des Konkursgerichts. Bei der Entscheidung, ob eine Forderung dem Grunde nach besteht, ist das Gericht an den zuvor gefällten Schiedsspruch eines Schiedsgerichts gebunden. Diese grundsätzlich schiedsfreundliche Einstellung des amerikanischen Rechts hat ihren Niederschlag bereits i n einer früheren Entscheidung gefunden, die zwar nicht über einen Streit i n einem Feststellungsverfahren als solchen erging, wegen ihres engen Zusammenhangs mit dem Konkursfeststellungsverfahren hier jedoch erwähnt ein soll: Wiederum erging die letztinstanzliche Entscheidung durch den Court of Appeals for the Second Circuit 2 2 , der es ablehnte, ein Schiedsverfahren zu unterbinden, das der Kläger nach Beendigung des Konkurses zur Klärung der Frage anhängig gemacht hatte, ob der Gemeinschuldner hinsichtlich einer bestimmten Forderung durch den „discharge"-Beschluß 23 befreit war. Das Gericht entschied, daß die Frage, ob ein Anspruch der discharge, der Schuldbefreiung, unterliege, auch vor einem Schiedsgericht verhandelt werden könne. Daß der Schiedsrichter bei seiner Entscheidung einen nicht mehr zu behebenden Rechtsfehler begehen könne, sei für die Frage der Schiedsfähigkeit dieses Streitgegenstands unmaßgeblich 2 4 . Die Entscheidung wurde ausdrücklich m i t einer „national policy favoring arbitration" begründet. M i t ihrem unkomplizierten und kostengünstigen Verfahren sei die Schiedsgerichtsbarkeit nicht weniger geeignet zur Entscheidung von discharge-Streitigkeiten als staatliche Gerichte. Letzteres gilt sicher auch für Feststellungsstreitigkeiten. 19

517 F. 2d 520. 3 Collier on Bankruptcy § 501.01; Ackmann S. 65 Fn. 236. 21 11 U. S. C. A . § 502 n. 468; dort auch Nachweise zu den Grenzen der B i n dungswirkungen. 22 Fallick v. K e h r 369 F. 2d 899 (1966). 23 Dazu Ackmann S. 69 ff. 24 369 F. 2d 903. 20

118

4. Kap.: Der Feststellungsrechtsstreit 2. England

Das Feststellungsverfahren i n England entspricht i n den Grundzügen dem des amerikanischen Konkursrechts 25 . Wie i n den USA gilt für die gerichtliche Feststellung die volle vis attractiva concursus 26 ; d. h. wenn der Verwalter eine Anmeldung zurückweist, ist ausschließlich das Konkursgericht für die gerichtliche Überprüfung und Feststellung der Forderung zuständig. Die Frage, ob die Konkursfeststellung selbst von einem Schiedsgericht übernommen werden kann, stellt sich daher i n England genauso wenig wie i n den USA. Hinsichtlich der Bindung des Konkursgerichts bei der Feststellung von Konkursforderungen an vor Konkurs ergangene gerichtliche Entscheidungen unterscheidet sich das englische Recht insoweit vom amerikanischen, als das Konkursgericht grundsätzlich auch für berechtigt angesehen wird, ein Urteil dem Grunde nach auf seine Richtigkeit zu überprüfen und, soweit es Unstimmigkeiten feststellt, die Entscheidung bei der Forderungsfeststellung nicht zu berücksichtigen 27 . Da bereits dem Urteil eines staatlichen Gerichts bei der Konkursfeststellung i n England nur eine sehr begrenzte BindungsWirkung zukommt, kann auch ein vor Konkurseröffnung ergangener Schiedsspruch jedenfalls keine weitergehenden Wirkungen entfalten. Das mag auch erklären, warum sich i n der englischen Literatur Aussagen darüber, ob das Konkursgericht bei der Forderungsfeststellung an zuvor gefällte Schiedssprüche gebunden ist, nicht finden lassen. Lediglich die Frage der Kosten eines vor Konkurs abgeschlossenen Schiedsverfahrens w i r d erörtert: Diese sollen i m Konkurs als Forderungen anmeldbar sein 28 . Allerdings fehlt eine Aussage darüber, ob das Konkursgericht die Kostenentscheidung des Schiedsgerichts auf ihre sachliche Richtigkeit h i n überprüfen darf. Aufgrund der für die Nachprüfung von Urteilen geltenden Grundsätze kann eine solche Befugnis des Konkursgerichts jedoch unterstellt werden. Wegen der umfassend ausgestalteten vis attractiva spielt somit die Schiedsgerichtsbarkeit i m englischen Konkursfeststellungs verfahren keine Rolle. 3. Italien

Hinsichtlich der Frage, ob die Feststellung von Konkursforderungen durch ein Schiedsgericht erfolgen kann, herrscht i n Italien — anders als bei der Frage der Bindungswirkung von Schiedsvereinbarungen i m 25 Dazu soeben 1.; Übersicht über das englische Feststellungsverfahren bei Richard S. 163 ff. 26 Jaeger 8 / Weber § 146 Rdn. 49. 27 Halsbury's Laws of England, Bd. 3, n. 711; Williams / Hunter S. 169. 28 Williams / Hunter S. 158.

I. Rechts ver gleichender Überblick

119

Konkurs 2 9 — große Übereinstimmung: Das Schiedsverfahren soll zur Abwicklung der Konkursfeststellung weder geeignet noch zulässig sein. Die Corte di Cassazione hat zu der Frage i m Jahre 1969 ausdrücklich Stellung genommen 30 . Es ging dabei um Schadensersatz wegen des Einsturzes eines Gebäudekomplexes, den die Beklagte (und spätere Gemeinschuldnerin) i m Auftrag von sechs Bauunternehmen (den Klägern) errichtet hatte. Der Rechtsstreit wurde — auf Betreiben der Beklagten — zunächst dem nach dem zugrundeliegenden Werkvertrag zuständigen Schiedsgericht zur Entscheidung unterbreitet. Während des schwebenden Schiedsverfahrens erhoben die Baugesellschaften Klage vor dem ordentlichen Gericht. Nachdem sich dieses unter Hinweis auf die Schiedsklausel für unzuständig erklärt hatte, fiel die Beklagte i n Konkurs. Die Corte di Cassazione entschied i m Verfahren über die Zulässigkeit der Klage vor den ordentlichen Gerichten, daß das anhängige Schiedsverfahren eine Streitigkeit zum Gegenstand habe, die nach Konkurseröffnung als Forderungsfeststellungsrechtsstreit angesehen und deshalb nach dem dafür i m Konkursgesetz vorgesehenen Verfahren gelöst werden müsse. Für dieses Verfahren sei aber ausschließlich das Konkursgericht zuständig, dessen Zuständigkeit nicht abdingbar sei. Anders als bei der Frage der Bindungswirkung von Schiedsvereinbarungen i n anderen nach Konkurseröffnung schwebenden Verfahren 3 1 stellt das Gericht somit i m Feststellungsrechtsstreit nicht darauf ab, ob das Schiedsverfahren bereits eingeleitet wurde oder nicht. Das Gericht begründete die Unzulässigkeit des Schiedsverfahrens zur Durchführung der Konkursfeststellung nicht nur mit der vis attractiva concursus i n diesem Bereich, sondern darüberhinaus mit dem — angeblich allgemeingültigen — Grundsatz, daß die Konkurseröffnung automatisch alle Zuständigkeitsvereinbarungen gegenstandslos mache („automatica caducazione degli accordi attributivi di competenza"). Wenn das i n dieser Allgemeinheit zutrifft und Schiedsvereinbarungen i n vollem Umfang Gerichtsstandsklauseln gleichzusetzen sind, dann bleibt freilich kein Raum mehr für die Schiedsgerichtsbarkeit i m Konkurs, soweit diese auf vor Konkurs abgeschlossenen Vereinbarungen beruht. Die Entscheidung ist denn auch i n diesem Punkt kritisiert worden 3 2 . A l l e n Literaturvertretern ist jedoch das Ergebnis, zu dem die Corte die Cassazione i n ihrem Urteil gelangt, eine Selbstverständlichkeit: Das Feststellungsverfahren kann nicht vor einem Schiedsgericht durchgeführt werden 3 3 . Das liege nicht etwa daran, daß die i m Feststellungsrechtsstreit 29

Dazu oben 2. Kap. 1.3. Foro it. 1969 I S. 2490. s. oben 2. Kap. 1.3. 32 Piergrossi S. 645 f. 33 Capaccioli S. 538; Ruisi / Jorio / A l b e r t i / Tedeschi n. 317; Piergrossi S. 647; Vecchione Dir. Fall. 1957 I I , 294, 296. 30

31

120

4. Kap.: Der Feststellungsrechtsstreit

zu prüfenden Rechte (die Konkursforderungen) nicht disponibel seien, sondern an den zwingenden besonderen Vorschriften für die Forderungsprüfung i m Konkurs, die von den durch sie vorgegebenen Strukturen her nicht mit einem privaten Schiedsverfahren vereinbar seien 34 . Deshalb soll auch der Abschluß einer Schiedsvereinbarung ex novo durch den Verwalter für diese A r t von Streitigkeiten unzulässig und unwirksam sein 35 . Die italienische Rechtsordnung verneint somit die Schiedsfähigkeit von Feststellungsrechtsstreitigkeiten. Ein vor Konkurseröffnung gefällter Schiedsspruch über eine i m Konkurs anmeldbare Forderung bleibt allerdings auch nach Verfahrenseröffnung bestehen 36 und kann dem Konkursgericht somit bei der Forderungsfeststellung vorgelegt werden. Eine Aussage darüber, inwieweit das Konkursgericht bei seiner Entscheidung über die Zulassung der Forderung an einen zuvor ergangenen Schiedsspruch gebunden ist, ließ sich jedoch nicht ermitteln. 4. Frankreich

I n Frankreich ist das Feststellungsverfahren weit weniger von der vis attractiva concursus geprägt als i n Italien 3 7 oder den angelsächsischen Rechtsordnungen 38 . Nach Anmeldung, Prüfung durch den Verwalter und einer eventuellen vorläufigen Zulassung durch den jugecommissaire werden Forderungen, die bestritten wurden, zur mündlichen Verhandlung vor das Konkursgericht verwiesen 39 . Das Konkursgericht entscheidet jedoch nur selbst über die Zulassung der Forderung, wenn diese i n seine allgemeine Zuständigkeit fällt 40 » 4 1 . Ist das Konkursgericht für die Entscheidung über den Bestand der Forderung nach den allgemeinen Kompetenzregelungen sachlich nicht zuständig, so hat es die Sache an das zuständige Gericht zu verweisen 42 . Letzteres 34

Capaccioli aaO. Vecchione Dir. Fall. 1957 I I , 294, 296. 36 Piergrossi S. 647; Vecchione Dir. Fall. 1957 I I , 294, 295. 37 Dazu soeben I. 3. 38 Soeben 1.1. u n d 2. 39 A r t . 53 D; eine Übersicht über das Feststellungsverfahren geben Argenson / Toujas n. 650, n. 656. 40 A r t . 53 D (1. Absatz). 41 Seit der Reform aus dem Jahre 1967, durch die das Konkursverfahren auf bestimmte juristische Personen, die nicht Kaufleute sind, ausgedehnt wurde (bis zu diesem Zeitpunkt konnten n u r Kaufleute i n Konkurs fallen), gibt es i n Frankreich k e i n einheitliches Konkursgericht mehr. Für Nichtkaufleute ist Konkursgericht nämlich nicht — wie i n allen übrigen Fällen — das Handelsgericht, sondern das t r i b u n a l de grande instance; A r g e n s o n / Toujas n. 55. 42 A r t . 56 D. 35

I. Rechtsvergleichender Überblick

121

trifft auch die Entscheidung, ob die Forderung vorläufig zugelassen w i r d oder nicht. Für die Feststellung der Konkursforderung bleibt somit letztlich das nach allgemeinen, auch außerhalb des Konkursverfahrens geltenden Zuständigkeitsregelungen berufene Gericht zuständig. Die sich aus dem hier behandelten Zusammenhang ergebende Frage, ob die Regelung des art. 56 D zumindest analog auf Schiedsverfahren angewendet werden kann, so daß — sofern ein Schiedsgericht durch eine entsprechende Vereinbarung zur Entscheidung eines Rechtsstreits bestimmt ist — ein Feststellungsstreit über eine entsprechende Forderung i m Konkurs diesem vorgelegt werden müßte, w i r d allerdings in dieser Form, soweit ersichtlich, weder i n Rechtsprechung noch Literatur erörtert. Daß ein Schiedsverfahren auch i n Frankreich zur Entscheidung von Konkursfeststellungsstreitigkeiten als zulässig und geeignet angesehen wird, läßt sich aber einer Entscheidung der Cour d'Appel von Paris aus dem Jahre 196943 entnehmen: Während eines Schiedsverfahrens über Schadensersatzansprüche war die Beklagte i n Konkurs gefallen. Der Verwalter wurde an dem anhängigen Verfahren beteiligt. Gleichwohl ging er, nachdem ein für die Masse ungünstiger Schiedsspruch ergangen war, i m Aufhebungsverfahren gegen diesen mit dem Argument vor, der Erlaß des Schiedsspruchs nach Konkurseröffnung verstoße gegen den Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung. Das Gericht entschied, daß Schiedsverfahren über i m Konkurs anmeldbare Forderungen grundsätzlich zulässig seien. Der aufgrund eines solchen Verfahrens ergehende Spruch sei wirksam, wenn der Verwalter ordnungsgemäß am Verfahren beteiligt worden sei. Die Verurteilung i m Schiedsverfahren verpflichte den Verwalter jedoch nur — wie bei allen anderen Feststellungsstreitigkeiten auch — zur Zahlung der Konkursquote („dividende"). Damit w i r d einem Schiedsspruch i m Rahmen des Konkursfeststellungsverfahrens der gleiche Rang eingeräumt wie dem Urteil eines staatlichen Gerichts. 5. Zusammenfassung

Faßt man die Ergebnisse der rechtsvergleichenden Vorbetrachtung zusammen, so stellt man fest, daß die Skepsis gegenüber der Schiedsgerichtsbarkeit i m Feststellungsverfahren überwiegt. I n den USA, England und Italien geben strukturelle Eigenheiten des Feststellungsverfahrens (insbesondere die vis attractiva) den Ausschlag dafür, daß das Schiedsverfahren als zur Lösung von Feststellungsstreitigkeiten nicht geeignet angesehen wird. Die eigentliche Feststellungsentscheidung kann daher i n diesen Rechtsordnungen nicht auf ein Schiedsgericht übertragen werden. Ebenso ist jedoch auch und zwar i n allen vier 43

Rev. A r b . 70, 2 ff.

122

4. Kap.: Der Feststellungsrechtsstreit

Rechtsordnungen eine Tendenz feststellbar, das Ergebnis eines Schiedsverfahrens, das vor Konkurs beendet wurde, bei der Forderungsfeststellung insoweit anzuerkennen, als der Schiedsspruch als Beleg für den angemeldeten Anspruch vorgelegt werden kann. I n den USA und Frankreich ist das Konkursgericht an einen solchen Feststellungsschiedsspruch auch dem Grunde nach gebunden. I L Der Feststellungsrechtsstreit vor dem Schiedsgericht nach der deutschen KO — Zur Gliederung Einfache Konkursforderungen werden i m deutschen Konkursverfahren nach den Vorschriften der §§ 138 ff. KO geprüft und ggfs. gerichtlich festgestellt. Die innerhalb der Frist des § 138 KO angemeldeten Forderungen werden i n einem Prüfungstermin nach § 141 Abs. 1 einzeln ihrem Betrage und ihrem Vorrecht nach erörtert. I m Prüfungsverfahren können entweder der Verwalter, ein Konkursgläubiger (§ 144 Abs. 1 KO) oder der Gemeinschuldner (§ 144 Abs. 2 KO) Widerspruch erheben. Erhebt nur der Gemeinschuldner Widerspruch gegen die Anmeldung, so hindert das die Feststellung der Forderung nicht; lediglich eine Vollstreckung aus der Konkurstabelle nach Aufhebung des Verfahrens gemäß § 164 Abs. 2 KO w i r d unzulässig 44 . Der Anmelder kann gemäß § 144 Abs. 2 KO ein durch Konkurseröffnung unterbrochenes Verfahren gegen den Gemeinschuldner aufnehmen bzw. auch ein neues Verfahren zur Beseitigung des Widerspruchs einleiten; i n beiden Fällen w i r d der Rechtsstreit außerhalb des Konkursverfahrens (an dem der Anmelder gleichwohl mit seiner Forderung teilnimmt) durchgeführt. Dementsprechend kann auch ein gemäß § 12 KO ausgesetztes Schiedsverfahren zwischen Anmelder und Gemeinschuldner außerhalb des Konkursverfahrens fortgesetzt werden. Ein solches Verfahren w i r d vom Konkurs nicht berührt; es läuft ab wie ein normales Schiedsverfahren vor Konkurseröffnung. Diese Fallkonstellation soll hier daher nicht weiter verfolgt werden. Haben der Verwalter oder ein anderer Konkursgläubiger der A n meldung widersprochen, so w i r d die angemeldete Forderung zunächst nicht als festgestellt behandelt (§ 144 Abs. 1 KO). Sie muß i n einem besonderen gerichtlichen Feststellungsverfahren nach § 146 KO geprüft werden. I m folgenden soll untersucht werden, inwieweit eine Schiedsvereinbarung für einen solchen Feststellungsrechtsstreit überhaupt Wirkungen entfalten kann (ob ein Schiedsgericht über Feststellungsstreitigkeiten i m Konkurs entscheiden darf und ob die Beteiligten i m Feststellungsverfahren an eine vom Gemeinschuldner herrührende 44 Böhle-Stamschräder / K i l g e r § 144 4); Jaeger 8 / Weber § 144 Rdn. 3; M e n t zel / K u h n / Uhlenbruck § 144 Rdn. 4.

I I I . W i r k u n g e n der Schiedsvereinbarung

123

Schiedsvereinbarung gebunden sind), III., und i n welchem Umfang das Schiedsgericht die i n Streit stehende Forderung prüfen darf und muß, IV. Danach werden die Wirkungen eines i m Feststellungsschiedsverfahren ergehenden Schiedsspruchs erörtert, V. Schließlich w i r d der Feststellungsrechtsstreit gegen einen bereits bei Konkurseröffnung vorliegenden Schiedsspruch untersucht, VI., und die Frage des konkursrechtlichen Ranges der Kostenerstattungsansprüche aus einem Feststellungsschiedsverfahren behandelt, V I I . I I I . Wirkungen der Schiedsvereinbarung im Feststellungsverfahren Wie die Prüfung, ob der Verwalter i n anderen als Passivstreitigkeiten an die Schiedsvereinbarung des Gemeinschuldners gebunden ist, zerfällt die Untersuchung der Bindungswirkung einer solchen Abrede i m Feststellungsverfahren i n zwei Teile: Zunächst ist zu prüfen, inwieweit Feststellungsrechtsstreitigkeiten überhaupt schiedsfähig sind (1.), danach ist zu fragen, ob die Parteien eines Feststellungsverfahrens an eine vom Gemeinschuldner herrührende Schiedsvereinbarung gebunden sind (2 - 3.). 1. Schiedsfähigkeit von Feststellungsstreitigkeiten

Die Frage, ob die Parteien eines Feststellungsverfahrens, Anmelder und Widersprechender wirksam eine Schiedsvereinbarung zur Erledigung ihres Streits abschließen können, war i m früheren Schrifttum strittig 4 5 . I n der neueren deutschen Literatur sind die Meinungen insoweit einheitlich: Feststellungsrechtsstreitigkeiten sind schiedsfähig 46 . Die Existenz des § 133 Nr. 2 KO mag für die Richtigkeit dieser Auffassung — wie bei den anderen konkursrechtlichen Streitigkeiten 4 7 — allenfalls als ein Indiz herhalten. Einerseits bezieht sich diese Vorschrift nämlich lediglich auf den Verwalter, zum anderen könnte sich ihr Anwendungsbereich auf A k t i v - und Verfahren nach § 11 KO beschränken. Bevor man sich der allgemeinen Frage zuwendet, ob die Parteien eines Feststellungsrechtsstreits Vergleiche und somit nach § 1025 Abs. 1 ZPO auch Schiedsvereinbarungen über den Gegenstand ihres Streits abschließen können, muß geklärt werden, ob die Regelungen für das Feststellungsverfahren i n § 146 KO nicht Bestimmungen enthalten, die die Schiedsfähigkeit solcher Rechtsstreitigkeiten ausdrücklich ausschlie45 Bejahend: Bley S. 24; Jonas S. 23; v. Völderndorff Bd. 2 S. 403; verneinend: Oetker S. 333; v. Sarwey / Bossert § 146 A n m . 5. 46 Böhle-Stamschräder / K i l g e r § 146 2) a); Jaeger 8 / Weber § 146 Rdn. 6; Mentzel / K u h n / Uhlenbruck § 146 Rdn. 13. 47 s. 2. Kap. I I . 2.

124

4. Kap.: Der Feststellungsrechtsstreit

ßen. Dabei stößt man auf § 146 Abs. 2 KO, nach dessen S. 1 die Klage auf Feststellung „ i m ordentlichen Verfahren" zu erheben ist, und dessen S. 2 die Bestimmung eines ausschließlichen örtlichen Gerichtsstands für die Klagen auf Feststellung enthält. Es besteht Einigkeit, daß S. 1 des § 146 Abs. 2 KO die Schiedsfähigkeit von Feststellungsrechtsstreitigkeiten nicht berührt 4 8 . Durch diese Regelung wollte der Gesetzgeber lediglich die Durchführung der Forderungsfeststellung i m Konkursverfahren selbst, d. h. vor dem Konkursgericht, ausschließen, eine Verfahrensregelung, die das Gemeine Recht noch vorsah 49 . „ I m ordentlichen Verfahren" soll also lediglich heißen „außerhalb des Konkursverfahrens". Auch die Bestimmung eines ausschließlichen örtlichen Gerichtsstands für das Feststellungsverfahren i n § 146 Abs. 2 S. 2 KO, die eine Gerichtsstandsvereinbarung für ein solches Verfahren gemäß § 40 Abs. 2 S. 1 ZPO unzulässig macht, schließt die Schiedsfähigkeit der zugrunde liegenden Streitigkeiten nicht aus. Wie wiederum den Materialien zu entnehmen ist 5 0 , hat sich der Gesetzgeber der KO anders als etwa die angelsächsischen Rechtsordnungen 51 grundsätzlich für die Durchführung der Forderungsfeststellung i n Spezialprozessen entschieden; d.h. über jede Forderung soll getrennt und vor dem Gericht verhandelt werden, vor das diese Forderung ihrer A r t nach gehört. Die Bestimmung eines besonderen örtlichen Gerichtsstands i n § 146 Abs. 2 S. 2 KO stellt eine (beschränkte) Ausnahme von diesem Prinzip für die Verfahren dar, für die ordentliche Gerichte zuständig sind 5 2 . Die Regelung soll einer zu großen Zersplitterung der Entscheidungen und Streitigkeiten i n diesem Bereich vorbeugen. Eine große Zersplitterungsgefahr sah das OLG Braunschweig i n einer Entscheidung aus dem Jahre 190253, i n der es die Wirkung einer Schiedsvereinbarung i m Feststellungsverfahren verneinte, aber gerade auch dann, wenn die Konkursfeststellung durch ein Schiedsgericht erfolgen würde. Das Gericht w i l l deshalb § 146 Abs. 2 KO zu einem Ausschluß der Schiedsgerichtsbarkeit von der Durchführung des Feststellungsrechtsstreits führen lassen. Denn es könnten bei einem Schiedsvertrag, i n dem die Schiedsrichter nicht genannt sind, von zwei Opponenten der eine jenen Schiedsrichter ernennen, der andere einen anderen (§ 1028 ZPO); mit dem Ergebnis, daß der Anmelder gegen die beiden Oppo48

Jaeger 8 / Weber § 146 Rdn. 6 m i t Nachweisen aus der älteren Literatur. Hahn, Begründung des K O - E n t w u r f s , S. 327 f. = Mot. I I S. 364 f. 50 Hahn, Begründung des K O - E n t w u r f s , S. 327 = Mot. I I S. 365. 51 s. soeben 1.1. u n d 2. 52 insbesondere i n den Fällen, i n denen gegen mehrere Opponenten m i t verschiedenen allgemeinen Gerichtsständen vorzugehen ist, H a h n aaO. 53 O L G Z 5, 203 ff.; zustimmend (ohne Begründung): Thomas S.25. 49

I I I . W i r k u n g e n der Schiedsvereinbarung

125

nenten vor verschiedenen Schiedsgerichten vorgehen müsse 54 . Daß über zwei Widersprüche gegen dieselbe Forderung vor verschiedenen Gerichten zu verhandeln ist, kommt aber selbst bei Geltung des Gerichtsstands aus § 146 Abs. 2 S. 2 KO vor. So ist es möglich, daß der eine Opponent der Forderung nur i n einer Höhe widerspricht, die die Zuständigkeit des Amtsgerichtes begründet, während der Widerspruch eines anderen gegen dieselbe Forderung 5 5 vor dem Landgericht angegriffen werden muß 5 6 . Und wenn sich i n keinem der beiden Verfahren eine Prorogation erreichen läßt, müssen beide Rechtsstreite bis zum Urteil vor verschiedenen Gerichten durchgeführt werden 5 7 . Zudem werden mehrere Widersprechende, schon u m das Kostenrisiko eines Schiedsverfahrens gering zu halten, ein eigenes besonderes Interesse daran haben, zusammen nur einen Schiedsrichter zu ernennen und gemeinsam das Verfahren gegen den Anmelder zu führen. Es ist somit nicht richtig, wie das OLG Braunschweig unterstellt, daß die Durchführung der Feststellung vor einem Schiedsgericht regelmäßig zu einer größeren Zersplitterung der einzelnen Feststellungsstreitigkeiten führt, als das bei der staatlichen Gerichtsbarkeit der Fall ist. I n der Entscheidung des OLG Braunschweig klingt die Auffassung an, daß die gesetzliche Festschreibung eines ausschließlichen Gerichtsstands für eine bestimmte Streitigkeit stets deren Schiedsfähigkeit ausschließt. Diese These ist aber so zumindest für das deutsche Recht 58 nicht richtig. Nach den Vorschriften der ZPO können Schiedsvereinbarungen nämlich auch dort, wo Gerichtsstandsklauseln keine Wirkungen entfalten, durchaus zulässig und wirksam sein. So unterliegen Schiedsklauseln insbesondere nicht den Einschränkungen der §§ 38 ff. ZPO. Das mag man bedauern 59 ; die gesetzgeberische Grundentscheidung ist aber als solche hinzunehmen. Die Zulässigkeit von Schiedsvereinbarungen unterliegt somit auch nicht der Einschränkung des § 40 Abs. 2 ZPO 6 0 . Sie richtet sich allein nach den §§ 1025 bis 1027 ZPO. 54

O L G Braunschweig aaO S. 204. z. B. w e n n der Widerspruch sich gegen die Forderung i n voller Höhe richtet. 58 Das Beispiel f ü h r t das O L G Braunschweig (aaO) selbst an. 57 Böhle-Stamschräder / K i l g e r § 146 2) b); Mentzel / K u h n / Uhlenbruck § 146 Rdn. 14. 58 s. zu einem ähnlichen Gedanken i m U r t e i l des italienischen Kassationshof aus dem Jahre 1969 s. o. I. 3. 59 Kritisch etwa: Bettermann ZZP 91, 392; allerdings ist es nicht richtig, daß i n jedem F a l l Schiedsvereinbarungen unter leichteren Voraussetzungen zulässig sind als Gerichtsstandsklauseln, da z. B. § 1027 Abs. 1 S. 1 ZPO ein strengeres Formerfordernis aufstellt (separate Urkunde) als § 38 Abs. 3 ZPO; auch die rügelose Einlassung w i r k t bei der fehlerhaften Schiedsvereinbarung n u r unter engeren Voraussetzungen heilend als bei der Gerichtsstandsklausel (§ 839 ZPO), dazu schon oben 2. Kap. I I I . 7. b). 0 Schlosser, I n t . Schiedsgerichtsbarkeit, Rdn. 279, S. 274; S t e i n / J o n a s / Schlosser § 1025 I V . 1., Rdn. 27; Schwab Kap. 4 I I I . , S. 23. 55

126

4. Kap.: Der Feststellungsrechtsstreit

Prüft man nunmehr, inwieweit die Parteien eines Feststellungsrechtsstreits Vergleiche über den Gegenstand ihres Streites abschließen können (§ 1025 Abs. 1 ZPO), so stellt man fest, daß sowohl der Anmelder seine Anmeldung als auch der Opponent seinen Widerspruch jederzeit (bevor ein Urteil mit der Wirkung des § 147 S. 1 KO ergangen ist) zurückziehen können. Die Parteien haben wie i n grundsätzlich jedem bürgerlichrechtlichen Rechtsstreit über Vermögensgegenstände die volle Verfügungsbefugnis über den i n Streit stehenden Gegenstand. Ein Vergleich und damit auch der Abschluß einer Schiedsvereinbarung sind zulässig. Dieses Ergebnis verwundert vor dem Hintergrund der einleitenden rechtsvergleichenden Bestandsaufnahme nicht: Nicht einmal die italienische Rechtsordnung, die der Schiedsgerichtsbarkeit i m Feststellungsverfahren am kritischsten gegenübersteht, verneint die Vergleichsfähigkeit von Feststellungsrechtsstreitigkeiten, sondern hält ein Schiedsverfahren zur Durchführung einer Konkursforderungsfeststellung letztlich nur aufgrund der besonderen Strukturen des Feststellungsverfahrens nicht für durchführbar 6 1 . Nach dem deutschen Recht, dem es für die Schiedsfähigkeit lediglich auf die Vergleichsfähigkeit des betreffenden Streitgegenstands ankommt, sind Feststellungsrechtsstreitigkeiten schiedsfähig. 2. Wirkungen der vom Gemeinschuldner geschlossenen Schiedsvereinbarung für den Verwalter und einen widersprechenden Gläubiger — Meinungsstand

Bei der Frage, ob der Widersprechende i m Feststellungsrechtsstreit an eine vom Gemeinschuldner herrührende Schiedsvereinbarung gebunden ist, w i r d i n der Literatur zwischen der Bindung des Verwalters (a) und der eines opponierenden Gläubigers (b) unterschieden. a) Ähnlich einheitlich wie hinsichtlich der Schiedsfähigkeit des Prüfungsgegenstands 62 sind die Meinungen i n bezug auf die Bindung des Verwalters an eine vom Gemeinschuldner getroffene Schiedsabrede i m Prüfungsverfahren. Die Schiedsvereinbarung soll grundsätzlich für das Feststellungsverfahren gelten; d. h. der Verwalter ist, sofern er Klage i m Prüfungsstreit erhebt, an die Schiedsabrede gebunden, kann sich auf der anderen Seite aber auch auf sie berufen (§ 1027 a ZPO), wenn der Gegner i m ordentlichen Verfahren gegen i h n vorgeht 6 3 . Ein zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung anhängiges Schiedsverfahren ist nach Widerspruch gemäß § 146 Abs. 3 KO aufzunehmen. Rechtsprechung zu 61

s. o. 1.3. Soeben 1. 63 Böhle-Stamschräder / K i l g e r § 146 2) a); Jaeger 8 / Weber § 146 Rdn. 6; Mentzel / K u h n / Uhlenbruck § 146 Rdn. 13; B a u r / S t ü r n e r Rdn. 1154; a . A . n u r Thomas S. 25. 82

I I I . W i r k u n g e n der Schiedsvereinbarung

127

dieser Frage liegt allerdings nur aus älterer Zeit vor. Soweit sich die Literaturvertreter als Beleg für ihre Meinung auf BGHZ 24, 15 64 oder RGZ 137, 10965 berufen, muß ihnen entgegengehalten werden, daß die erste Entscheidung ein Aktivverfahren der Masse und die zweite einen Absonderungsrechtsstreit betraf. Von seinem Streitgegenstand her, auf den § 1025 Abs. 1 ZPO für die Schiedsfähigkeit abstellt, unterscheidet sich das Feststellungsverfahren schon so erheblich von den anderen Verfahrensarten 66 i m Konkurs, daß die Bindung des Verwalters i m Verfahren nach § 146 KO nicht m i t einer Verweisung auf Bindungswirkungen der Schiedsabrede i n den anderen Verfahren begründet werden kann. Einzig die von Weber 6 7 als Beleg angeführten Entscheidungen des OLG Hamburg vom 8. 7.1905 68 und des OLG Naumburg vom 5.1.1917 69 erwähnen zumindest die Bindung des Verwalters an die Schiedsabrede i m Konkursfeststellungsverfahren, ohne jedoch eine eingehende Begründung hierfür zu geben. Daß sich die neuere Literatur über die Rechtsgrundlagen der von ihr vertretenen Bindung des Verwalters an die Schiedsvereinbarung i m Feststellungsverfahren offenbar nicht i m klaren ist, läßt sich auch daran erkennen, daß sie die i m Zusammenhang m i t den Wirkungen der Schiedsvereinbarung i m Feststellungsverfahren wesentlich interessantere, aber schwierigere Fragen der Bindung eines anderen Opponenten als des Verwalters 7 0 an die Schiedsabrede nicht erörtert 7 1 . b) Nur i n der älteren Literatur w i r d diskutiert, ob auch der widersprechende Gläubiger an eine vom Gemeinschuldner herrührende Schiedsvereinbarung i m Feststellungsverfahren gebunden ist: Jonas 72 verneint die Bindung des Widersprechenden mit der Begründung, Gegenstand der Feststellung sei die „Teilnahmeberechtigung" des Anmelders am Konkurs, ein prozessuales Rechtsverhältnis, hinsichtlich dessen dem Gemeinschuldner bei Abschluß des Schiedsvertrags die Vergleichsbefugnis gefehlt habe 73 . Diese Begründung erinnert an die, die der 64

So Baur / Stürner aaO u n d Mentzel / K u h n / Uhlenbruck aaO. So Böhle-Stamschräder / K i l g e r aaO. s. n u r Spellenberg S. 25 ff. 67 Jaeger 8 / Weber § 146; Rdn. 6. 88 O L G Z 11, 362. 89 O L G Z 42, 78 i n Fn. 1. 70 also eines anderen Konkursgläubigers. 71 s. Böhle-Stamschräder / K i l g e r § 146 2) a); B a u r / S t ü r n e r Rdn. 1154; Mentzel / K u h n / Uhlenbruck § 146 Rdn. 13. Jaeger 8 / Weber § 146 Rdn. 6: E i n Schiedsvertrag des Gemeinschuldners bleibe i m Feststellungsverfahren „jedenfalls" i m Verhältnis zwischen dem widersprechenden Verwalter u n d dem Anmelder maßgebend. 72 S. 22. 73 Z u m gleichen Ergebnis k o m m t auch Bley (S. 25) — allerdings ohne Begründung. 65

66

128

4. Kap.: Der Feststellungsrechtsstreit

BGH für die Ablehnung einer Bindung des Verwalters an eine Schiedsvereinbarung i m Anfechtungsrechtsstreit vertreten hat 7 4 . Ebensowenig wie dort kommt es aber auch hier darauf an, ob der Verwalter beim Abschluß des Schiedsvertrags befugt war, über den Streitgegenstand des Feststellungsrechtsstreits irgendwelche Verfügungen zu treffen. (Darüber müßte man sich allenfalls i n dem hypothetischen Fall Gedanken machen, i n dem sich die Schiedsvereinbarung ausdrücklich auf spätere Konkursfeststellungsstreitigkeiten bezöge.) Es muß vielmehr allein danach gefragt werden, warum der Widersprechende zum Zeitpunkt der Durchführung der Konkursfeststellung an eine solche Schiedsvereinbarung des Gemeinschuldners gebunden sein soll. Diese Frage beantworten i n der älteren Literatur Kohler 7 5 und Seuffert 76 , die eine Bindung des Opponenten (und des Anmelders) an die Schiedsabrede des Gemeinschuldners bejahen. Der Widerspruch des Opponenten und das sich daraus ergebende Rechtsverhältnis fußten auf dem mit der Konkurseröffnung entstandenen „Pfandrecht", und dieses sei vom Gemeinschuldner hergeleitet. Da der Widersprechende seine Rechtsstellung von diesem ableite, sei er auch an eine vom Gemeinschuldner abgeschlossene Schiedsvereinbarung gebunden. Diese Argumentation ist auch heute noch i m Kern richtig und bestimmt die Grundlagen der h. M. zu den Bindungswirkungen einer Schiedsvereinbarung (dazu 3.). 3. Die Grundlagen der Bindungswirkung einer Schiedsvereinbarung des Gemeinschuldners im Feststellungsverfahren — Der Widersprechende als prozessualer Rechtsnachfolger des Gemeinschuldners

Zutreffend beim Ansatz von Kohler 7 7 und Seuffert 78 ist, daß die Rechtsstellung des Opponenten, sei es der Verwalter oder ein Gläubiger, die die beiden Autoren i n der Terminologie der heute überholten Pfandrechtstheorie 79 als „Pfandrecht" umschreiben, vom Gemeinschuldner abgeleitet ist. Hier liegt auch der entscheidende Unterschied zum Anfechtungsrecht, hinsichtlich dessen die Bindungswirkung der Schiedsabrede verneint wurde 8 0 . Während das Anfechtungsrecht überhaupt erst mit Konkurseröffnung entsteht und somit bereits zeitlich der Verfügungs- und Vergleichsbefugnis des Gemeinschuldners entzogen ist, w i r d der (spätere) Streitgegenstand des Feststellungsverfahrens — nämlich die angemeldete Forderung — bereits vor Konkurseröffnung geschaffen. Der Widersprechende führt somit mit dem Feststellungsver74 75 76 77 78 79 80

s. o. 2. Kap. I I I . 7. a). Zivilprozeß S. 226 f. § 44 I V . 1., S. 269 Fn. 3. Soeben 2. Fn. 75. Soeben 2. Fn. 76. K r i t i k schon bei Bley S. 8. s. o. 2. Kap. I I I . 7.

I I I . W i r k u n g e n der Schiedsvereinbarung

129

fahren einen Rechtsstreit, den bei entsprechender Interessenlage 81 vor Konkurseröffnung der Gemeinschuldner hätte bestreiten müssen. Gegenstand des Feststellungsrechtsstreits ist die Frage, ob der Anmelder mit seiner Forderung Befriedigung aus der Konkursmasse verlangen kann — ob die Konkursmasse für die angemeldete Forderung „haftet" 8 2 . Und die verfahrensmäßige Geltendmachung der Nichthaftung seines Vermögens 83 obliegt vor Konkurseröffnung dem Gemeinschuldner. I m Rechtsstreit u m die Frage, ob die Konkursmasse für eine angemeldete Forderung haftet, nimmt daher der Widersprechende eine verfahrensmäßige Stellung ein, die sich als die eines „prozessualen Sonderrechtsnachfolgers" des Gemeinschuldners umschreiben läßt. Als Sonderrechtsnachfolger des Gemeinschuldners i m Feststellungsverfahren muß der Opponent die Verfahrensrechte des Gemeinschuldners i n dem Zustand der Durchsetzung und Durchsetzbarkeit übernehmen, i n dem sie sich zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung befinden: Gemäß § 146 Abs. 6 KO kann er gegen Forderungen, für die bereits ein Titel vorliegt, nur m i t den i m Einzelfall gegen den Titel zulässigen Rechtsbehelfen vorgehen. Nach Abs. 3 der Vorschrift ist, sofern über die angemeldete Forderung bereits ein Verfahren anhängig ist, dieser Rechtsstreit aufzunehmen. Die Systematik des § 146 KO geht somit davon aus, daß der Opponent i m Feststellungsverfahren sich die vom Gemeinschuldner vor Konkurseröffnung vollzogenen Verfahrensschritte voll zurechnen lassen muß. Nach diesem Grundsatz muß der Widersprechende auch an eine vom Gemeinschuldner vor Konkurseröffnung abgeschlossene Schiedsabrede i m Feststellungsverfahren gebunden sein. Dieses Ergebnis bestätigt auch der Vergleich m i t der Gerichtsstandsvereinbarung. Ein durch Prorogation zuständiges Gericht, vor dem ein Rechtsstreit bereits vor Konkurseröffnung anhängig gemacht wurde, bleibt bei Aufnahme des Rechtsstreits gemäß § 146 Abs. 3 KO trotz der Bestimmung eines ausschließlich örtlichen Gerichtsstands i n Abs. 2 S. 2 der Vorschrift zuständig 84 . Nur für nach Konkurseröffnung neu einzuleitende Verfahren stellt § 146 Abs. 2 S. 2 KO (über § 40 Abs. 2. ZPO) einen Erlöschenstatbestand für Gerichtsstandsvereinbarungen dar. Da diese Vorschrift für Schiedsvereinbarungen nicht gilt 8 5 , wirken diese für das Feststellungsverfahren uneingeschränkt, d. h. sowohl für bereits bei Konkurseröffnung anhängige als auch für Verfahren, die erst nach dem Prüfungstermin einzuleiten sind. 81 d. h. Geltendmachung der Forderung des Anmelders u n d Bestreiten derselben durch den Gegner. 82 Spellenberg S. 41 ff. 83 das m i t Konkurseröffnung zur Konkursmasse w i r d . 84 Böhle-Stamschräder / K i l g e r § 146 2) d); Jaeger 8 / Weber § 146 Rdn. 24; Mentzel / K u h n / Uhlenbruck § 146 Rdn. 17. 85 s. o. 2.

9 Jestaedt

130

4. Kap.: Der Feststellungsrechtsstreit

Ein zusätzliches Argument für die BindungsWirkung von Schiedsvereinbarungen i m Feststellungsverfahren ließe sich dann gewinnen, wenn ein Schiedsgericht als „ein besonderes Gericht" i m Sinne des § 146 Abs. 5 KO anzusehen wäre. Die Vorschrift bringt zum Ausdruck, daß die allgemeine Zuständigkeit der besonderen Gerichte und Verwaltungsbehörden i m Feststellungsverfahren unberührt bleibt; d.h. Forderungen, die außerhalb des Konkurses vor besondere Gerichte gehören, sollen auch durch diese i m Verfahren nach § 146 KO festgestellt werden. Abs. 5 paßt aber von der Rechtsfolge her nicht ganz auf das Schiedsverfahren. Sofern ein Verfahren noch nicht eingeleitet ist, w i r d das Schiedsgericht nämlich erst dadurch zuständig, daß sich eine der Parteien auf den Schiedsvertrag beruft (§ 1027 a ZPO). Fragt man sich nunmehr, welches Gericht zuständig ist, wenn beide Parteien auf die Rechte aus dem Schiedsvertrag verzichten und den Feststellungsrechtsstreit einem ordentlichen Gericht vorlegen wollen, so ist kein Grund ersichtlich, warum die Regelung des § 146 Abs. 2 S. 2 KO nicht Anwendung finden sollte. Das heißt, i n einem solchen Fall wären die Parteien eines Feststellungsrechtsstreits, die sich nicht auf eine bestehende Schiedsvereinbarung berufen wollen, gezwungen, ihren Prozeß vor dem nach Abs. 2 S. 2 örtlich zuständigen Gericht auszutragen. Da § 146 Abs. 5 KO nur auf die Absätze 1, 3 und 4 der Vorschrift, nicht aber auf Abs. 2 S. 2 verweist, paßt die Regelung somit nicht i n vollem Umfang auf das Schiedsverfahren. Das heißt jedoch nicht, daß i m Einzelfall nicht auch die Grundsätze, die für ein Verfahren vor besonderen Gerichten i m Sinne des § 146 Abs. 5 KO gelten, auf das Schiedsgericht Anwendung finden können 8 6 . Lediglich für die Frage der Bindung eines Widersprechenden an eine Schiedsvereinbarung des Gemeinschuldners kann ein Schiedsgericht nicht als ein besonderes Gericht i m Sinne der letztgenannten Vorschrift angesehen werden. Daß der Widersprechende an eine vor Konkurs abgeschlossene Schiedsvereinbarung gebunden ist, ergibt sich vielmehr lediglich aus seiner Stellung als prozessualer Teilrechtsnachfolger des Gemeinschuldners. Sieht man die Grundlage für die Bindung der Beteiligten i m Feststellungsverfahren an eine Schiedsvereinbarung des Gemeinschuldners darin, daß der jeweilige Opponent i n die vor Konkurs bestehende Verfahrensstellung des Gemeinschuldners eintritt, dann macht es keinen Sinn, hinsichtlich der Bindung zwischen Verwalter und anderen Widersprechenden zu unterscheiden 87 . Zwischen Verwalter und widersprechenden Gläubigern besteht nämlich hinsichtlich des Umfangs der Teil86

Z u r Anwendbarkeit der Grundsätze über die Rangprüfungsbefugnis besonderer Gerichte i. S. d. § 146 Abs. 5 K O auf das Schiedsverfahren s. u. I V . 2. 87 So auch schon Kohler (Zivilprozeß S. 226 f.) u n d Seuffert (§ 4 4 I V . 1., S. 269 Fn. 3).

I V . Umfang der Feststellung des Schiedsgerichts

131

rechtsnachfolge auf den Gemeinschuldner i m Feststellungsverfahren keinerlei Unterschied: Sowohl der Gläubiger als auch der Verwalter behaupten durch ihren Widerspruch, daß die Masse für die angemeldete Forderung nicht hafte und nehmen i m Feststellungsverfahren die gleichen vom Gemeinschuldner abgeleiteten Verfahrensrechte i n A n spruch. Entsprechend macht das Gesetz i n den Einzelbestimmungen der §§ 146, 147 KO keinen Unterschied zwischen dem widersprechenden Verwalter und anderen Opponenten. Es spricht nur vom „Widersprechenden" 88 und vom „Widerspruch" 8 9 allgemein. Warum ausgerechnet bei der Frage der Bindung an eine Schiedsvereinbarung i m Feststellungsverfahren der widersprechende Verwalter und ein widersprechender Gläubiger unterschiedlich behandelt werden sollten, ist nicht ersichtlich. Für die Bindung an die Schiedsabrede gilt somit nichts anderes als für die Bindung des jeweiligen Opponenten an andere vom Gemeinschuldner vor Konkurseröffnung vorgenommenen Verfahrenshandlungen: Sowohl der widersprechende Verwalter als auch ein anderer Opponent treten i m Feststellungsverfahren i n die Vereinbarung ein; das heißt, sofern sich einer der Verfahrensbeteiligten auf die Schiedsabrede beruft (§ 1027 a ZPO), ist der Prüfungsrechtsstreit vor dem Schiedsgericht zu verhandeln. Ist bei Konkurseröffnung ein Schiedsverfahren bereits anhängig, das entsprechend § 12 KO vom Schiedsgericht ausgesetzt wurde, so hat der Anmeldende dieses Verfahren gegen den Opponenten fortzuführen. Der Widersprechende ist auch i n diesem Fall an die Schiedsvereinbarung des Gemeinschuldners gebunden. IV. Umfang der Feststellung des Schiedsgerichts 1. Bestand der Forderung

Das für das Feststellungsverfahren zuständige Schiedsgericht ist — nicht anders als etwa die nach § 146 Abs. 5 KO zuständigen besonderen Gerichte oder Behörden 90 — jedenfalls zu einer Prüfung des Bestands der angemeldeten Forderung befugt. So wie ein bestimmtes Schiedsgericht durch eine Schiedsabrede zur Entscheidung über Grund und Höhe einer Forderung vor Konkurseröffnung berufen ist, so hat es auch i n entsprechendem Umfang nach Verfahrenseröffnung, Prüfung der Forderung und Widerspruch i m Feststellungsverfahren zu entscheiden. Ist das Schiedsgericht nach der zugrunde liegenden Schiedsvereinbarung nur zur Entscheidung über einen Teilaspekt der Forderung befugt, 88 89 90

9*

§ 146 Abs. 6 KO. §§ 146 Abs. 6 u n d 147 S. 1 KO. Dazu RGZ 34, 245, 247; B G H Z 55, 224; B A G E 19, 355, 358.

132

4. Kap.: Der Feststellungsrechtsstreit

so hat sich auch seine Entscheidung i m Feststellungsrechtsstreit auf den entsprechenden Gesichtspunkt zu beschränken. Bei einem Verstoß ist der Schiedsspruch gemäß § 1041 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO aufhebbar. 2. Rangstreitigkeiten

Problematischer als die Bestandsprüfungsbefugnis erscheint die Entscheidungszuständigkeit eines Schiedsgerichts hinsichtlich von Rangstreitigkeiten, d. h. von Streitfragen über den Rang i m Sinne der §§ 61 ff. KO, i n dem eine bestimmte Forderung zu befriedigen ist. Dazu zählt auch die Frage, ob eine Forderung gemäß § 63 KO überhaupt i m Konkursverfahren angemeldet werden kann 9 1 . Die Rechtsprechung hat sich mit der Frage, inwieweit Schiedsgerichte zur Prüfung des Rangs einer Konkursforderung befugt sind, noch nicht auseinandergesetzt. Dagegen ist die Frage, ob die besonderen Gerichte i m Sinne des § 146 Abs. 5 KO eine Rangprüfungsbefugnis besitzen, Gegenstand einer lebhaften höchstrichterlichen Kontroverse gewesen. Die darin entwickelten Grundsätze sollen zunächst erörtert werden (a); sodann ist zu überprüfen, inwieweit diese Prinzipien auf das Schiedsverfahren entsprechend Anwendung finden können (b). a) Die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Rangprüfungsbefugnis der besonderen Gerichte im Sinne des § 146 Abs. 5 KO Der BGH hat i m Jahre 197192 i n einem Beschluß i n einer Vorlagesache an den Gemeinsamen Senat der Obersten Gerichtshöfe des Bundes eine Kehrtwendung i n seiner Rechtsprechung zur Vorrechtsprüfungsbefugnis der besonderen Gerichte und Behörden nach § 146 Abs. 5 KO vollzogen und damit einen alten Streit, den er zunächst mit dem Bundesfinanzhof 93 und zuletzt m i t dem Bundessozialgericht 94 ausgetragen hatte, beigelegt. Die Zuständigkeit nach § 146 Abs. 5 KO soll auch dann gegeben sein, wenn neben dem Bestand der Forderung oder auch allein das Vorrecht streitig ist 9 5 . Begründet w i r d diese nunmehr unter den obersten Bundesgerichten unstreitige Meinung damit, daß das Konkursvorrecht kein neben der Forderung bestehendes weiteres Recht 91

Jahr ZZP 79, 347, 377. B G H Z 55, 224. Dazu Jaeger 8 / Weber § 146 Rdn. 20. 94 BSG K T S 1971, 108, Vorlagebeschluß zu B G H Z 55, 224. 95 So auch B G H Z 60, 64 (Steuerforderung), N J W 1973, 1077 (Zollforderung; i m Ergebnis wurde jedoch Zuständigkeit nach § 146 Abs. 5 K O verneint); B A G E 19, 355, 358; B F H N J W 1973, 295; BSG K T S 1971, 108; M D R 1971, 791; entsprechend die ganz h. M. i n der Literatur: Baur / Stürner Rdn. 1047; Jaeger 8 / Weber § 146 Rdn. 20; Jahr ZZP 79, 347, 382; Mentzel / K u h n / Uhlenbruch § 146 Rdn. 15; Pohle M D R 1966, 181. 92

93

I V . Umfang der Feststellung des Schiedsgerichts

133

sei, sondern eine besondere Eigenschaft der Forderung, eine ihr „innewohnende K r a f t " 9 6 . Deshalb solle, sofern das Gesetz nicht ausdrücklich eine anderweitige Verfügung treffe, ein nach § 146 Abs. 5 KO für die Feststellung der Forderung nach Grund und Höhe zuständiges Gericht auch zur Entscheidung des Rangrechtsstreits berufen sein 97 . Ob der Schluß von der „Natur" des Vorrechts als der Forderung „innewohnender Kraft" auf die Zuständigkeit der Sondergerichte für die Rangfeststellung zwingend ist, darf mit guten Gründen bezweifelt werden. Denn letztlich sind der Rechtsstreit über das Bestehen einer Forderung, der i n dieser Form vom Gemeinschuldner bereits vor Konkurseröffnung eingeleitet worden sein kann, und der Streit über den Rang, i n dem eine bestimmte Forderung i m Konkursverfahren berücksichtigt w i r d 9 8 , zwei verschiedene Dinge 9 9 . De lege ferenda wäre es daher durchaus möglich, auch für beide Rechtsstreitigkeiten getrennte gerichtliche Zuständigkeiten zu schaffen. Daß eine solche Regelung i n sich schlüssig sein kann, zeigt etwa die österreichische Lösung (§ 110 Abs. 3 östKO). Allerdings ist i n der österreichischen Konkursordnung generell die vis attractiva concursus i m Feststellungsrechtsstreit wesentlich stärker ausgeprägt als i n der deutschen 100 . Der alte Meinungsstreit zur Rangprüfungskompetenz der besonderen Gerichte und Behörden nach § 146 Abs. 5 KO hat sich de lege lata jedoch insoweit erledigt, als der Gesetzgeber nunmehr — zumindest für einen Teilbereich — eine ausdrückliche Regelung geschaffen hat: Nach § 251 Abs. 3 AO sind die Finanzämter nicht nur befugt, Steuerforderungen dem Bestand und der Höhe nach i m Feststellungsverfahren festzusetzen, sie dürfen (und müssen) mit Verwaltungsakt auch das Konkursvorrecht der Forderungen bestimmen. Soll diese Regelung vor dem Hintergrund des früheren Meinungsstreits nicht als gänzlich systemwidrig wirken, so muß auch allen anderen besonderen Behörden und Gerichten nach § 146 Abs. 5 KO eine entsprechende Vorrechtsprüfungskompetenz zugesprochen werden. b) Anwendbarkeit

auf das Schiedsgericht

Die Rangprüfungskompetenz von Schiedsgerichten i m Feststellungsverfahren w i r d nur i n der älteren Literatur diskutiert: K o h l e r 1 0 1 w i l l die Prüfungsbefugnis der Schiedsgerichte den gleichen Schranken unterwerfen wie die der besonderen Gerichte nach § 146 Abs. 5 KO und 98

RGZ 135, 25, 32; B G H Z 13, 73, 77; B G H N J W 1954, 31, 32; B G H Z 34, 293,

298.

97

B G H Z 55, 224, 225 f. ein Streit, der allein nach konkursrechtlichen Grundsätzen zu entscheiden ist. 99 so auch Baur / Stürner Rdn. 1047. 100 Jaeger 8 / Weber § 146 Rdn. 49. 101 Zivilprozeß S. 228. 98

134

4. Kap.: Der Feststellungsrechtsstreit

verneint — aus der Sicht der damaligen Rechtsauffassung 102 folgerichtig — daher die Vorrechtsentscheidungsbefugnis eines Schiedsgerichts. B l e y 1 0 3 vertritt die entgegengesetzte Auffassung. Soweit der Schiedsvertrag sich nicht auf die Entscheidung einer einzelnen Rechtsstreitigkeit beschränke, sei das durch den Schiedsvertrag zur Entscheidung berufene Gericht auch für den Vorrechtsstreit zuständig, denn auch diese Rechtsstreitigkeit entspringe dem Rechtsverhältnis, auf das sich der Schiedsvertrag beziehe; das ergebe sich aus § 1026 ZPO. Dieses Argument erscheint allerdings ein wenig pauschal. § 1026 ZPO bestimmt nämlich lediglich, daß sich eine Schiedsklausel, u m Wirksamkeit zu entfalten, auf ein bestimmtes Rechtsverhältnis beziehen muß. Die ratio legis des § 1026 ZPO ist es also, die Zuständigkeit des Schiedsgerichts i m Einzelfall auf ein konkretes Rechtsverhältnis zu beschränken. Daraus kann nicht — sozusagen i m Umkehrschluß — auf eine erweiterte Zuständigkeit für einzelne Streitfragen, wie hier den Vorrechtsstreit, geschlossen werden. Richtig erscheint vielmehr der Ansatzpunkt Kohlers: Die Rangprüfungskompetenz eines Schiedsgerichts ist nicht anders zu beurteilen als die der besonderen Gerichte i m Sinne des § 146 Abs. 5 KO. Bei letzteren ergibt sich die Zuständigkeit für die gerichtliche Prüfung bestimmter Forderungen aus dem Gesetz, beim Schiedsgericht aus dem Schiedsvertrag. Und soweit für die besonderen Gerichte das Gesetz und für die Schiedsgerichte der Schiedsvertrag keine ausdrückliche Rangprüfungsregelung treffen 1 0 4 , muß die Frage für die Vorrechtsprüfungskompetenz danach beantwortet werden, ob die Zuständigkeit für eine Forderungsfeststellung nach dem Bestand allgemein auch das Vorrecht umfaßt. Diese Frage ist aufgrund der oben erörterten, von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze 105 zu bejahen. Daß sich die Zuständigkeit des Schiedsgerichts auf einen Vertrag gründet, führt nicht dazu, daß die Frage der Rangprüfungskompetenz anders beantwortet werden muß als bei den gesetzlich zuständigen besonderen Gerichten nach § 146 Abs. 5 KO. Denn auch ein gesetzlich nicht zuständiges Gericht, vor dem vor Konkurseröffnung ein Rechtsstreit gegen den Gemeinschuldner aufgrund einer Gerichtsstandsvereinbarung anhängig gemacht wurde, ist nach Verfahrenseröffnung i m Feststellungsverfahren (§ 146 Abs. 3 KO) für die Vorrechtsprüfung zuständig.

102 Z u r E n t w i c k l u n g der höchstrichterlichen Rechtsprechimg zur Vorrechtsprüfungsbefugnis der besonderen Gerichte soeben a). 103 S. 26. 104 w i e etwa § 110 Abs. 3 östKO u n d § 251 Abs. 3 AO. 106 s. soeben a).

V.

n des F e s t s t e l l u n g s s c h i e d s r h s

135

I m Ergebnis ist daher auch ein Schiedsgericht befugt, i m Feststellungsverfahren über das Vorrecht einer Forderung, auf die sich der Schiedsvertrag bezieht, zu entscheiden. Der Einwand, daß damit einem privaten Schiedsgericht die Befugnis eingeräumt wird, über eine Streitigkeit eine Entscheidung zu treffen, die unter Umständen lediglich die am Schiedsverfahren selbst nicht Beteiligten, nicht aber den Anmelder und den Opponenten trifft, ist nicht stichhaltig. Zwar ist es denkbar, daß ein Schiedsgericht der angemeldeten Forderung ein Vorrecht zuerkennt, das dem des Widersprechenden allenfalls gleichrangig ist, i m übrigen aber den Vorrechten aller anderen Konkursgläubiger vorgeht. Dabei darf aber nicht außer acht gelassen werden, daß das Forderungsprüfungsverfahren nach der Konkursordnung dem einzelnen Gläubiger hinreichend Gelegenheit bietet, das Vorrecht seiner Forderung gegen das anderer Anmelder zu verteidigen. Der Rang der einzelnen Forderung w i r d nämlich bereits i m Prüfungsverfahren nach § 141 Abs. 1 erörtert. Wenn ein Gläubiger dabei der Auffassung ist, daß ein anderer Anmelder zu Unrecht ein bestimmtes Vorrecht für seine Forderung i n Anspruch nimmt, bleibt es i h m unbenommen, insoweit Widerspruch gegen die Anmeldung nach § 144 Abs. 1 KO zu erheben. Dann w i r d er automatisch selbst Partei des Feststellungsverfahrens und kann dort seine Rechte gerichtlich geltend machen. Daß ein Schiedsgericht i n dem Fall, i n dem er selbst keinen Widerspruch erhoben hat, bei der Feststellung des Rangs einer angemeldeten Forderung eine Entscheidung zu treffen hat, die den einzelnen nicht vor dem Schiedsgericht vertretenen Gläubiger tatsächlich berühren kann, nimmt er durch den Verzicht auf einen Widerspruch i n Kauf. V . D i e W i r k u n g e n des Feststellungsschiedsspruchs 1. § 147 S. 1 K O — allseitige Wirkung gegenüber allen Gläubigern?

Nach § 147 S. 1 KO w i r k t ein rechtskräftiges Urteil, das eine Forderung feststellt oder einen Widerspruch für begründet erklärt, gegenüber allen Konkursgläubigern. Diese allseitige Wirkung des Urteils ist Voraussetzungen dafür, daß aus i h m die Tabelle gem. § 146 Abs. 7 KO berichtigt werden kann. Es wäre daher wenig sinnvoll, die Bindung der Parteien i m Verfahren nach § 146 KO an eine Schiedsvereinbarung des Gemeinschuldners zu bejahen und damit die Durchführung des Feststellungsrechtsstreits i m Schiedsverfahren zu ermöglichen, wenn der ein solches Verfahren beendende Schiedsspruch nicht auch eine dem § 147 S. 1 KO entsprechende Rechtskraft entfalten könnte. I m folgenden ist daher die Frage zu untersuchen, inwieweit der Spruch eines privaten Schiedsgerichts überhaupt i m Sinne dieser Vorschrift allseitige Rechtskraft entfalten kann.

4. Kap.: Der Feststellungsrechtsstreit

136

Daß § 1040 ZPO einem Schiedsspruch die Wirkungen eines rechtskräftigen gerichtlichen Urteils zuspricht, sagt insoweit 1 0 6 nichts aus. Das belegt schon die h. M. i n Österreich zur Frage der allseitigen Rechtskraft eines Schiedsspruchs (a). a) Die h. M. in Österreich Die österreichische ZPO enthält mit § 594 Abs. 1 eine mit dem § 1040 ZPO fast wortgleiche Bestimmung 1 0 7 . Aus der Formulierung „unter den Parteien" schließt die dortige ganz h. M . 1 0 8 , ein Schiedsspruch könne niemals allseitige Rechtskraft nach dem § 147 S. 1 KO entsprechenden §112 Abs. 1 östKO 1 0 9 entfalten. Aus diesem Grunde w i r d dem Gegenstand eines Feststellungsrechtsstreits überhaupt i n Österreich die Schiedsfähigkeit abgesprochen 110 . Das heißt, weder sind die Parteien eines solchen Rechtsstreits an vor Konkurs abgeschlossene Schiedsabkommen gebunden, noch dürfen sie selbst Schiedsabreden über einen Prüfungsgegenstand treffen. Schon dieses Ergebnis erscheint — auch aufgrund des einleitenden rechtsvergleichenden Überblicks 1 1 1 — unbefriedigend: Das Schiedsverfahren, ein Verfahren, das unter Außerachtlassung der meisten Förmlichkeiten des ordentlichen Verfahrens zu einer möglichst raschen, kostengünstigen und sachnahen Entscheidung eines Rechtsstreits führen soll und i n der Regel auch führen kann, w i r d als Mittel zur Erledigung eines Feststellungsrechtsstreits i m Konkurs völlig ausgeschlossen. Auch von den dogmatischen Grundlagen her ist die österreichische Auffassung zur Rechtskraft des Schiedsspruches i m Konkursfeststellungsrechtsstreit nicht auf die deutsche Rechtsordnung übertragbar (b). b) Der Inhalt der Rechtskrafterweiterung

des § 147 S. 1 KO

Das Argument, die Rechtskraft wirke nur zwischen den Parteien, ist an dieser Stelle nicht zutreffend, da die grundsätzliche Beschränkung 106 Auch bei der Frage, ob ein Schiedsspruch als T i t e l i. S. d. § 146 Abs. 6 K O anzusehen ist, half die Vorschrift des § 1040 ZPO bereits nicht weiter (s. o. 3. Kap. I I I . 2. a)). 107 „Der Schiedsspruch hat unter den Parteien die W i r k u n g eines rechtskräftigen gerichtlichen Urteils, sofern die Parteien i n dem Schiedsverträge nicht die Zulässigkeit der Anfechtung des Urteils v o r einer höheren schiedsgerichtlichen Instanz vereinbart haben." 108 Fasching, Schiedsgericht, C I I e, S. 19; Petschek / Reimer / Schiemer S. 583; Wegan S. 140. 109 „Rechtskräftige Entscheidungen über die Richtigkeit u n d die Rangordnung der bestrittenen Ansprüche sind gegenüber allen Konkursgläubigern wirksam." 110 Fasching aaO u n d C I I g, S. 22; Petschek / Reimer / Schiemer aaO; Wegan aaO.

111

s. o. I.

V.

n des F e s t s t e l l u n g s s c h i e d s r h s

137

der Rechtskraftwirkungen auf die Parteien eines Rechtsstreits nicht nur i m Schiedsverfahren, sondern auch für den staatlichen Prozeß g i l t 1 1 2 . Auch für das ordentliche Verfahren stellt § 147 S. 1 KO eine Ausnahme, nämlich eine Rechtskrafterstreckung auf Dritte, nicht am eigentlichen Prozeß Beteiligte, dar 1 1 3 . Auch der Vergleich der beiden Vorschriften der Zivilprozeßordnung, die die Rechtskraft des staatlichen Gerichtsurteils und des Schiedsspruchs umschreiben, ergibt nicht, daß § 147 S. 1 KO nicht auf einen Schiedsspruch Anwendung finden könnte: Aus dem Vergleich des Wortlauts von § 1040 ZPO und § 325 Abs. 1 ZPO kann man allenfalls Argumente dafür herleiten, daß der Schiedsspruch — anders als ein staatliches Gerichtsurteil — jedenfalls grundsätzlich nicht für und gegen den Rechtsnachfolger w i r k t 1 1 4 . Um eine Frage der Rechtsnachfolge geht es bei der Rechtskrafterstreckung nach § 147 S. 1 KO jedoch nicht; die nicht widersprechenden Konkursgläubiger sind nicht Rechtsnachfolger des den Feststellungsrechtsstreit führenden Opponenten. Das heißt, i m Rahmen der Wirkungen nach § 147 S. 1 KO muß es bei der Gleichstellung des Schiedsspruchs mit dem rechtskräftigen Urteil eines ordentlichen Gerichts gemäß § 1040 ZPO bleiben, es sei denn, aus der besonderen Rechtsnatur des Schiedsspruchs müßte zwingend etwas anderes geschlossen werden. Bei der Prüfung dieser Frage muß zunächst geklärt werden, welcher A r t die „Rechtskrafterweiterung" i m Sinne des § 147 S. 1 KO ist und insbesondere inwieweit durch die Bestimmung Rechte der übrigen Konkursbeteiligten eingeschränkt sein können. Zu unterscheiden sind das für den Widersprechenden positive (aa) und das für i h n negative (bb) Feststellungsurteil. aa) Soweit durch Urteil rechtskräftig ein Widerspruch für begründet erklärt wird, kommt gemäß § 147 S. 1 KO diese Entscheidung allen Konkursgläubigern 1 1 5 zugute. Der Gläubiger, der die Forderung anmeldet, ist von der Verteilung, Abstimmung und einem eventuellen Zwangsvergleich ausgeschlossen. Soweit § 147 S. 1 KO i n diesem Sinne die Rechtskraftwirkungen zugunsten der nicht widersprechenden Gläubiger erweitert, erscheinen diese als nicht schutzbedürftig. Insoweit bestehen keine Bedenken aus dem Gesichtspunkt des Schutzes der am Feststellungsverfahren nicht beteiligten Gläubiger gegen die Anwendung des § 147 S. 1 KO auf einen privaten Schiedsspruch. 112 Baumbach / Lauterbach / H a r t m a n n § 325 1); Rosenberg / Schwab § 157 I., S. 946; Stein / Jonas 1 9 / Schumann / Leipold § 325 1 1., S. 1375. 113 B G H Z 3, 385, 390; Jaeger 8 / Weber § 147 Rdn. 1. 114 So B G H B B 1975, 582, 583; Baumbach / Lauterbach / Albers § 1040 3) B. c); Maier Rdn. 435, S. 384; differenzierend: Schwab Kap. 21 I. 2., S. 152; S t e i n / Jonas / Schlosser § 1040 I I I , Rdn. 7. 115 u n d auch dem Gemeinschuldner (BGH W M 1958, 696, 697).

138

4. Kap.: Der Feststellungsrechtsstreit

bb) Anders ließe sich u. U. der Fall beurteilen, i n dem eine Forderung i m Feststellungsrechtsstreit rechtskräftig festgestellt wird, also der Anmelder gegen den Opponenten obsiegt. Nach § 147 S. 1 KO w i r k t auch diese Feststellung gegen alle Konkursgläubiger. D. h. ein nicht am Feststellungsrechtsstreit beteiligter Gläubiger, der zuvor keinen Widerspruch erhoben hat, kann nach Ergehen der Feststellungsentscheidung nicht noch einmal seinerseits Widerspruch gegen die angemeldete Forderung erheben und gegen den Anmelder einen Rechtsstreit anstrengen. Diese negative D r i t t w i r k u n g einer Feststellungsentscheidung mag auf den ersten Blick insoweit bedenklich erscheinen, als der nicht widersprechende Gläubiger i n keiner Form am eigentlichen Feststellungsrechtsstreit selbst beteiligt war. Er konnte somit auf den Verfahrensablauf keinerlei Einfluß nehmen. Man könnte i n dieser Ausdehnung der Rechtskraftwirkungen auf den am eigentlichen Verfahren nicht beteiligten Gläubiger zumindest eine Beeinträchtigung seines Rechts auf Gehör sehen und damit eine Anwendung des § 147 S. 1 KO auf einen Schiedsspruch ablehnen. Wer so argumentiert, würde jedoch verkennen, daß § 147 S. 1 KO keine isolierte Rechtskrafterweiterung — wie etwa § 325 Abs. 1 ZPO — darstellt, sondern, eine ergänzende Verfahrensregel zu §§ 144 Abs. 1, 145 Abs. 1/2 K O 1 1 6 . Die Rechtskrafterweiterung des § 147 S. 1 KO beinhaltet lediglich eine einzelne Regelung i m Rahmen des Gesamtkomplexes Prüfungsverfahren/Feststellungsrechtsstreit, innerhalb dessen die Verfahrensrechte des einzelnen Gläubigers auf vielfältige Weise berücksichtigt und abgesichert werden. Anders als der Rechtsnachfolger i. S. d. § 325 Abs. 1 ZPO, der vor dem Eintritt der Rechtsnachfolge auf ein anhängiges Verfahren keinerlei Einfluß nehmen konnte, kann jeder Konkursgläubiger am Feststellungsrechtsstreit teilnehmen und seinen Standpunkt vortragen. I n erster Linie kann er das, indem er selbst i m Prüfungstermin Widerspruch gem. § 144 Abs. 1 KO erhebt. Dann w i r d er selbst Hauptpartei des Feststellungsrechtsstreits und kann seine Einwände gegen die angemeldete Forderuung gerichtlich überprüfen lassen. Aber auch wenn ein Konkursgläubiger i m Prüfungstermin selbst nicht Widerspruch erhoben hat, ist er damit nicht von jeglicher Teilnahme an einem Prüfungsrechtsstreit ausgeschlossen. Da er schon wegen der Rechtskrafterstreckung des § 147 S. 1 KO ein rechtliches Interesse am Feststellungsverfahren eines anderen Gläubigers, der Widerspruch erhoben hat, besitzt, kann er gem. § 66 Abs. 1 ZPO einem Opponenten i n dessen Verfahren als Nebenintervenient beitreten 1 1 7 . Zwar läßt sich der 116 Böhle-Stamschräder / K i l g e r § 147 1); Jaeger 8 / Weber § 147 Einl. u. Rdn. 1. 117 Ganz h. M.: Jaeger 8 / Weber § 146 Rdn. 11; Mentzel / K u h n / Uhlenbruck

V.

n des F e s t s t e l l u n g s s c h i e d s r h s

139

Systematik der §§ 144 - 146 KO entnehmen, daß der Gläubiger, der i m Prüfungstermin einer angemeldeten Forderung nicht widersprochen hat, nicht mehr nachträglich die Forderung bestreiten darf. Ein nachträglicher Widerspruch ist somit ausgeschlossen118. Das heißt aber nicht, daß dieser Gläubiger gänzlich jeglicher Verfahrensrechte hinsichtlich eines von einem anderen Gläubiger eingeleiteten oder verursachten Feststellungsrechtsstreits beraubt wäre. Insbesondere folgt nicht aus dem Ausschluß eines selbständigen (nachträglichen) Widerspruchs eines solchen Gläubigers, daß er auch mit einer unselbständigen Nebenintervention i m Verfahren eines anderen Opponenten präkludiert sein muß. Der Tatsache, daß der Gläubiger seine Widerspruchsmöglichkeit i m Prüfungstermin „ v e r w i r k t " hat, w i r d dadurch Rechnung getragen, daß ihm eben nur die unselbständige Verfahrensbeteiligungsmöglichkeit einer Nebenintervention bleibt. Und diese erledigt sich z. B. mit Rücknahme des Widerspruchs durch den Hauptopponenten 119 . Der Gläubiger, gegen den das Feststellungsurteil aus dem Verfahren eines anderen Opponenten gem. § 147 S. 1 KO w i r k t , kann sich somit nicht mit dem Einwand gegen diese Rechtskrafterstreckung wehren, er habe keine Möglichkeit gehabt, seine Rechte i m Verfahren geltend zu machen. Er weiß, wenn er am Prüfungstermin teilgenommen hat, daß ein Widerspruch gegen eine bestimmte Forderung vorlag und dieser damit nach den Vorschriften des § 146 KO gerichtlich überprüft werden muß; i h m ist es daher zuzumuten, sich über ein anhängiges Feststellungsverfahren zu informieren und ggfs. seine Rechte durch eine Nebenintervention selbst i n dem Rechtsstreit zu verteidigen. Eine Beeinträchtigung seines Rechts auf Gehör kann i n der Rechtskrafterweiterung nach § 147 S. 1 KO eines i m Feststellungsverfahren ergehenden Urteils nicht gesehen werden. c) Anwendbarkeit

des § 147 S. 1 KO auf das Schiedsverfahren

Entsprechend liegen die Dinge aber auch, wenn die Feststellung eines angemeldeten Anspruchs i m Schiedsverfahren zu erfolgen hatte. Da die Schiedsklausel i n einem Vertrag des Gemeinschuldners für alle am Prüfungsverfahren Beteiligten w i r k t 1 2 0 , kann zunächst der Gläubiger, indem er Widerspruch i m Prüfungstermin erhebt, selbst Partei des Schiedsverfahrens werden. Versäumt er es, Widerspruch gegen eine an§ 146 Rdn. 2; so auch früher schon: Bley S. 89 ff.; v. Canstein ZZP 8, 236; Petersen / Kleinfellner § 146 A n m . 6; Seuffert / Walsmann § 66 A n m . 2 a; a. A . n u r Vertreter aus dem älteren Schrifttum: Jonas S. 33 f.; v. Sarwey / Bossert § 146 A n m . 4; Voigt S. 166; Wach S. 624. 118 So schon RGZ 57, 270, 274. 119 So zu Recht Bley S. 90. 120 s. o. I I I . 3.

140

4. Kap.: Der Feststellungsrechtsstreit

gemeldete Forderung zu erheben, so ist i h m auch bei einem Schiedsverfahren, das zwischen dem Anmelder und einem Drittopponenten anhängig wird, der Weg der Nebenintervention nicht versperrt. Daß i m Schiedsverfahren Streithilfe grundsätzlich zulässig ist, ist i n der Literatur einhellige Meinung 1 2 1 . Manche wollen allerdings die Zulassung eines Nebenintervenienten grundsätzlich von der Zustimmung der Parteien und des Gerichts abhängig machen 122 . Das ist jedoch für den Fall unrichtig, i n dem der Intervenient bereits durch die Schiedsvereinbarung gebunden — das heißt auch: berechtigt — ist. Denn wo sich die rechtlichen Wirkungen einer Schiedsklausel auf einen Dritten erstrecken, besteht kein Grund, diesem sein Recht auf Nebenintervention entsprechend § 66 ZPO zu versagen 123 . I n diesen Fällen bedarf es für eine Streithilfe keiner ausdrücklichen Genehmigung der Parteien oder der Schiedsrichter. Um einen solchen Fall handelt es sich aber bei einem Feststellungsrechtsstreit, der aufgrund einer Schiedsvereinbarung des Gemeinschuldners vor einem Schiedsgericht durchgeführt wird. Denn — wie oben gesehen — sind alle an einem Prüfungsverfahren Beteiligten an eine vom Gemeinschuldner abgeschlossene Schiedsvereinbarung gebunden. Weder die Parteien noch die Schiedsrichter eines solchen Schiedsverfahrens über einen angemeldeten Anspruch i m Feststellungsrechtsstreit dürfen einem Gläubiger, der dem Verfahren als Nebenintervenient beitreten w i l l , daher die Teilnahme versagen. Einer besonderen Genehmigung der Parteien und des Schiedsgerichts bedarf es für die Zulässigkeit einer Nebenintervention nur i n den Fällen, i n denen die Schiedsvereinbarung nicht vom Gemeinschuldner herrührt, sondern von den Parteien erst nach Konkurseröffnung geschlossen wurde. I m Ergebnis stellt sich somit ein Gläubiger, der nicht selbst Verfahrenspartei ist, i n einem Schiedsfeststellungsverfahren nicht anders als i n einem ordentlichen Rechtsstreit. Durch rechtzeitigen Widerspruch hätte er selbst Hauptpartei des Schiedsverfahrens werden können. Selbst wenn er aber keinen Widerspruch erhoben hat, steht i h m die Möglichkeit der Nebenintervention i m Verfahren eines anderen Opponenten offen. Es kann daher keine unzulässige Beeinträchtigung der Verfahrensrechte eines solchen Gläubigers darstellen, wenn er als Resultat eines Feststellungsschiedsverfahrens einen — unter Umständen für i h n ungünstigen — Schiedsspruch hinnehmen muß, der die glei121 Baumbach / Lauterbach / Albers § 1034 5); v. Beringe Betr. 1954, 776, 777; Maier Rdn. 244, S. 223 f.; Mohrbutter K T S 1957, 34; Rosenberg / Schwab § 47 I I . a), S. 250; Schwab Kap. 16 I V . 2. b), S. 117; Stein / Jonas / Schlosser § 1034 I I I , Rdn. 32; Wieczorek / Schütze § 1034 C I I d. 122 Baumbach / Lauterbach / Albers aaO; Maier aaO; Rosenberg / Schwab aaO; Wieczorek / Schütze aaO. 123 So auch Mohrbutter aaO u n d Schlosser i n Stein / Jonas aaO.

V.

n des F e s t s t e l l u n g s s c h i e d s r h s

141

chen Wirkungen wie ein rechtskräftiges Feststellungsurteil entfaltet. I m deutschen Recht bestehen somit keine Bedenken, dem Wortlaut des § 1040 ZPO entsprechend, einem Schiedsspruch auch allseitige Wirkung i m Sinne des § 147 S. 1 KO beizumessen 124 . 2. Tabellenberichtigung aufgrund des Feststellungsschiedsspruchs

Gemäß § 146 Abs. 7 KO hat die i m Feststellungsrechtsstreit obsiegende Partei die Berichtigung der Tabelle zu erwirken. Wenn die Feststellung i m Schiedsverfahren getroffen wurde, taucht damit die Frage auf, wie der die Berichtigung Beantragende sein Obsiegen nachzuweisen hat. Darf das Konkursgericht bereits aufgrund des ergangenen Schiedsspruchs die Tabelle berichtigen, oder bedarf es zur Berichtigung der Einhaltung zusätzlicher Förmlichkeiten; ist insbesondere zuvor eine Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs erforderlich? a) Formelle Rechtskraft Mindestvoraussetzungen für eine Tabellenberichtigung sind nach allen vertretbaren Ansichten die Zustellung und die Niederlegung des Schiedsspruchs beim zuständigen Gericht gem. § 1039 ZPO. Denn erst nach Erfüllung dieser Voraussetzungen entfaltet ein Schiedsspruch formelle Rechtskraft 125 . Und formelle Rechtskraft der Feststellungsentscheidung ist schon Voraussetzung dafür, daß die Entscheidung Wirkung nach § 147 S. 1 KO entfaltet. Entsprechend darf das Konkursgericht die Tabelle erst dann berichtigen, wenn die zugrunde liegende Entscheidung gem. § 147 S. 1 KO für und gegen alle Konkursbeteiligten w i r k t . b) Erforderlichkeit

der Vollstreckbarerklärung

Sehr viel kontroverser läßt sich die Frage der Erforderlichkeit einer Vollstreckbarerklärung für die Tabellenberichtigung diskutieren 1 2 6 . Nach Jaeger 8 / Weber 1 2 7 bedarf ein Schiedsspruch, aus dem die Tabelle berichtigt werden soll, der Vollstreckbarerklärung „ebensowenig als das Urteil einer vollstreckbaren Ausfertigung". Diese Aussage beruht auf einer Verkennung der systematischen Stellung des Vollstreckbarerklärungsverfahrens beim Schiedsspruch. Daß die Vollstreckbarerklärung nicht mit der bloßen Erteilung der Vollstreckungsklausel beim 124

So auch i m Ergebnis: Jaeger 8 / Weber § 146 Rdn. 6. Maier Rdn. 432, S. 382; Schwab Kap. 2 1 I . 3 . a ) ; S. 152; S t e i n / J o n a s / Schlosser § 1040 Rdn. 2. 126 Eine Vollstreckbarerklärung halten f ü r entbehrlich: Jaeger 8 / Weber § 146 Rdn. 6 u n d Bley S. 26; a . A . Jonas S. 23; Gaupp / Stein v o r § 704, I I I ; Oetker I S. 333 Fn. 2. 127 § 146 Rdn. 6. 125

142

4. Kap.: Der Feststellungsrechtsstreit

Urteil des staatlichen Gerichts gleichgestellt werden kann, zeigt schon die Tatsache, daß die am Ende des Verfahrens nach §§ 1042 ff. ZPO ergehende Entscheidung ihrerseits der Vollstreckungsklausel (§ 725 ZPO) bedarf, §§ 794 Abs. 1 Nr. 4 a, 795 ZPO, u m eine Zwangsvollstreckung zu ermöglichen. Nur die am Ende des Vollstreckbarerklärungsverfahrens ergehende Entscheidung nach § 1042 a ZPO und nicht schon das gesamte Verfahren als solches kann einem vollstreckbaren Urteil, das lediglich noch der vollstreckbaren Ausfertigung gem. §§ 724, 725 ZPO bedarf, gleichgestellt werden. Ob ein Schiedsspruch zur Entfaltung bestimmter Wirkungen für vollstreckbar erklärt werden muß, ist zunächst nach dem Wortlaut des § 1042 Abs. 1 ZPO zu bestimmen: Die Vollstreckbarerklärung ist grundsätzlich Voraussetzung für die „Zwangsvollstreckung". Damit ist die Frage aufgeworfen, ob die Tabellenberichtigung nach § 146 Abs. 7 KO „Zwangsvollstreckung" i m Sinne dieser Vorschrift ist. Welche Vollstreckungswirkungen i m einzelnen das Gesetz m i t dem Begriff der „Zwangsvollstreckung" aus § 1042 Abs. 1 ZPO meint, kann allerdings nicht allein aus der allgemeinen Bedeutung des Begriffs hergeleitet werden 1 2 8 . Zur Auslegung des Begriffs müssen Sinn und Zweck des Vollstreckbarerklärungsverfahrens, das der Gesetzgeber zwischen Rechtskraft des Schiedsspruchs und Vollstreckung geschaltet hat, herangezogen werden. Zunächst soll die Vollstreckbarerklärung dem Vollstreckungsmonopol des Staates Rechnung tragen 1 2 0 : Der Schiedsspruch, der sich nur auf die Vereinbarung der Parteien und die Entscheidung einer privaten Instanz gründet, soll erst durch die Verleihung der Vollstreckbarkeit durch ein ordentliches Gericht Grundlage staatlicher Vollstreckung und damit staatlicher Zwangsausübung werden können. Daneben dient die Vollstreckbarerklärung der Feststellung der Unanfechtbarkeit des Schiedsspruchs 130 , insbesondere der Feststellung seiner Vereinbarkeit mit dem staatlichen ordre public. Hinter beiden Zwecken steht der Grundsatz, daß der Staat m i t seinen Organen nicht aktiv zur Realisierung eines Schiedsspruches beitragen darf, der m i t einem Aufhebungsgrund behaftet ist 1 3 1 . Der Staat soll nur dort zum Vollzug einer „privaten" Entscheidung verpflichtet sein, wo diese einer Überprüfung auf die Einhaltung bestimmter Minimalregelungen eines ordnungsgemäßen Verfahrens unterzogen wurde. Einer Vollstreckbarerklärung des Schieds128 So auch Stein / Jonas / Schlosser § 1042 Rdn. 2; die Frage allein v o m Begriff der „Zwangsvollstreckung" her lösen zu können, meinen jedoch Jae8 ger / Weber aaO u n d Jonas aaO. 129 Stein / Jonas / Schlosser § 1042 Rdn. 1. 130 RGZ 99, 129, 130; 149, 45, 50; Rosenberg / Schwab § 179 I., S. 1135; Schwab Kap. 26 I., S. 191. 131 Stein / Jonas / Schlosser § 1042 Rdn. 2.

V I . Widerspruch gegen einen Schiedsspruch

143

spruchs bedarf es also zumindest 1 3 2 überall dort, wo dessen Wirkungen durch staatliches Handeln „verlängert" werden sollen. Um einen solchen Fall handelt es sich u. a., wenn aus einem Schiedsspruch „reale Urteilswirkungen" herbeigeführt werden sollen 1 3 3 . Und zu den realen Urteilswirkungen, den „Vollstreckungswirkungen i m weiteren Sinn", gehört eben auch die Tabellenberichtigung nach § 146 Abs. 7 K O 1 3 4 . Auch bei der Tabellenberichtigung vollzieht ein staatliches Organ, das Konkursgericht, eine Entscheidung. Diese Entscheidung muß daher bestimmten Mindestvoraussetzungen genügen, deren Vorliegen das staatliche Gericht beim Schiedsspruch i m Vollstreckbarerklärungsverfahren feststellt. I m Ergebnis ist daher, sofern Tabellenberichtigung aus einem Schiedsspruch begehrt wird, zunächst dessen Vollstreckbarerklärung gem. § 1042 ZPO herbeizuführen. VI. Widerspruch gegen einen vor Konkurseröffnung ergangenen Schiedsspruch Gem. § 146 Abs. 6 KO ist der Widerspruch gegen eine titulierte Forderung vom Widersprechenden zu verfolgen. Daß ein Schiedsspruch zu den Titeln i. S. d. § 146 Abs. 6 KO gehört, wurde oben 1 3 5 ausführlich erörtert. Ist es dem Forderungsanmelder daher gelungen, bereits vor Konkurseröffnung einen Schiedsspruch zu erstreiten, oder gelingt i h m das über § 249 Abs. 3 KO noch nach der Eröffnung 1 3 6 , so muß der Opponent das Konkursfeststellungsverfahren gegen den Schiedsspruch betreiben. Nach der „ausnahmslos herrschenden Meinung" 1 3 7 stehen dem Opponenten gegen den Titel i. S. d. § 146 Abs. 6 KO nur die Mittel zur Verfügung, derer sich außerhalb eines Konkurses auch der Gemeinschuldner bedienen könnte 1 3 8 . So kann er z. B. gegen ein rechtskräftiges Urteil nur Restitutions- oder Wiederaufnahmegründe geltend machen. Angesichts des i n den Motiven 1 3 9 eindeutig zum Ausdruck gebrachten Willens des KO-Gesetzgebers, die Vorschrift des § 146 Abs. 6 KO so zu fassen, daß dem Opponenten nur die nach allgemeinem Verfahrensrecht gege132 Z u m Streit über die Erforderlichkeit einer Vollstreckbarerklärung i n sonstigen Fällen: Stein / Jonas / Schlosser § 1042 Rdn. 2. 133 Stein / Jonas / Schlosser aaO. 134 Stein / Jonas / Münzberg vor § 704 I I I 2., Rdn. 47, auf den Stein / Jonas / Schlosser aaO verweist. 135 3. Kap. I I I . 2. a). 136 Dazu 3. Kap. I I I . 3. 137 So selbst die einzige Gegenstimme: H e l l m a n n § 45 I I , S. 484 ff. 138 Böhle-Stamschräder / K i l g e r § 146 3); Baur / Stürner Rdn. 1157; J a e g e r 8 / Weber § 146 Rdn. 38; Mentzel / K u h n / Uhlenbruck § 146 Rdn. 33. 139 S. 366 f. = Hahn, Begründung des K O - E n t w u r f s S. 328 f.

144

4. Kap.: Der Feststellungsrechtsstreit

benen Rechtsbehelfe gegen einen Titel i m Feststellungsverfahren zur Verfügung stehen, ist eine andere Auslegung dieser Verfahrensregelung — selbst wenn sie der Wortlaut der Vorschrift zuließe 1 4 0 — nicht möglich. Zudem wäre es systemwidrig, den Widersprechenden i m Feststellungsverfahren an alle vom Gemeinschuldner vor Konkurseröffnung vollzogenen Verfahrensschritte — einschließlich des Abschlusses einer Schiedsabrede 141 — zu binden, das Ergebnis eines solchen Verfahrens, nämlich den Titel i. S. d. § 146 Abs. 6 KO bei der Konkursfeststellung aber zu ignorieren. Die ganz h. M., daß der Opponent nur mit den allgemein gegen einen bestimmten Titel gegebenen Rechtsbehelfen i m Feststellungsverfahren gegen diesen vorgehen kann, w i r d daher heute von niemandem mehr i n Frage gestellt. Einziger regelmäßiger Rechtsbehelf gegen einen Schiedsspruch ist die Aufhebungsklage nach § 1041 ZPO. Ihrer muß sich daher der Widersprechende i n Verfolgung seines Widerspruchs gem. § 146 Abs. 6 KO bedienen, wenn sich der Widerspruch gegen einen Schiedsspruch richtet 1 4 2 . Das Ergebnis, daß dem Opponenten gegen einen Schiedsspruch nur die begrenzten Möglichkeiten der Aufhebungsklage 143 i m Feststellungsverfahren gegeben sind, bestätigt nochmals die oben 1 4 4 getroffene Feststellung, daß es eine nicht gerechtfertigte Besserstellung der Konkursgläubiger, die mit dem Gemeinschuldner Schiedsverträge abgeschlossen haben, darstellen würde, wenn diese entgegen § 12 KO die Verfahren über ihre Forderungen auch noch nach Konkurseröffnung zu Ende — d. h. zum Schiedsspruch — führen könnten. V I I . Die Kosten des Feststellungsschiedsverfahrens A m Ende des 4. Kapitels soll der konkursrechtliche Rang, i n dem Kostenerstattungsansprüche aus einem zur Feststellung einer Konkursforderung durchgeführten Schiedsverfahren zu befriedigen sind, erörtert werden. Zu unterscheiden sind Schiedsverfahren, die bereits vor Konkurs anhängig waren und nicht aufgenommen wurden (weil i m Prüfungstermin gegen die Anmeldung der zugrundeliegenden Forderung nicht Widerspruch erhoben wurde), 1., Verfahren, i n denen der Verwalter am Feststellungsrechtsstreit beteiligt ist, 2., und schließlich solche, i n denen die Feststellung gegen einen widersprechenden Gläubiger betrieben wird, 3. 140

Das behauptet H e l l m a n n aaO. s. o. I I I . 3. 142 So auch Jaeger 8 / Weber § 146 Rdn. 39 für den F a l l des ausländischen Schiedsspruchs (§ 1044 Abs. 3 ZPO). 143 m i t den engen Aufhebungsgründen des § 1041 Abs. 1 ZPO. 144 3. Kap. I I I . 2. b). 141

V I I . Kosten des Feststellungsschiedsverfahrens

145

1. Nicht aufgenommene Schiedsverfahren

Wenn gegen die Anmeldung einer Forderung, über die ein Schiedsverfahren bei Konkurseröffnung anhängig ist, kein Widerspruch erhoben wird, nimmt der Gläubiger am Konkursverfahren teil. Er erlangt durch die Eintragung seiner Forderung i n die Tabelle einen Titel gegen alle anderen Gläubiger und den Gemeinschuldner, §§ 145 Abs. 2, 164 Abs. 2 KO. Die Fortführung eines anhängigen Schiedsverfahrens hat sich damit erledigt. Das Schiedsgericht kann das Verfahren mit einem entsprechenden Schiedsspruch abschließen. Der Kostenerstattungsanspruch aus einem solchen Verfahren ist nicht anders als der aus einem vor Konkurs begonnenen und danach nicht weitergeführten staatlichen Gerichtsverfahren 145 als Konkursforderung anmeldbar. Besteht Streit über die Höhe der Kosten, so ist für die Festsetzung i m Verfahren nach § 146 KO ebenfalls das Schiedsgericht zuständig, soweit die Schiedsvereinbarung nicht ausdrücklich 146 etwas anderes bestimmt. 2. Feststellungsverfahren gegen den Verwalter

Erhebt der Verwalter Widerspruch gegen eine Anmeldung, so sind die Kosten eines unter seiner Beteiligung durchgeführten ordentlichen FeststellungsVerfahrens i m Fall seines Unterliegens als Masseschulden nach § 59 Abs. 1 Nr. 1 KO zu befriedigen 1 4 7 . Masseschulden sind nach dieser Vorschrift solche Ansprüche, die durch eine Handlung des Verwalters entstanden, d. h. verursacht worden sind. § 59 Abs. 1 Nr. 1 KO muß i n gleicher Weise auf die Kosten eines unter Beteiligung des Verwalters durchgeführten Schiedsverfahrens Anwendung finden 1 4 8 . Denn wenn der Verwalter Widerspruch erhebt und dieser i n einem schiedsrichterlichen Verfahren für unbegründet erklärt wird, so sind die Kosten dieses Schiedsverfahrens i n gleicher Weise für durch den Widerspruch verursacht anzusehen, wie das die Kosten eines entsprechenden ordentlichen Verfahrens wären. Kostenerstattungsansprüche aus einem Schiedsverfahren, das auf Widerspruch des Verwalters h i n zur Feststellung einer Konkursforderung durchgeführt wurde, sind somit — soweit sie sich gegen den Verwalter richten — als Masseschulden nach § 59 Abs. 1 Nr. 1 KO zu befriedigen.

145

Dazu Böhle-Stamschräder / K i l g e r § 3 4) i); Jaeger / Henckel § 3 Rdn. 90; Mentzel / K u h n / Uhlenbruck § 3 Rdn. 32. 146 Bei Fehlen einer ausdrücklichen anderweitigen Bestimmung i m Schiedsvertrag ist das Schiedsgericht i m Zweifel für die Kostenentscheidung zuständig, B G H JZ 1977, 185 f. 147 Böhle-Stamschräder / K i l g e r § 147 2); Jaeger 8 / Weber § 147 Rdn. 4; Mentzel / K u h n / Uhlenbruck § 147 Rdn. 3. 148 Jaeger 8 / Lent § 59 Rdn. 2; Mentzel / K u h n / Uhlenbruck § 59 Rdn. 5. 10 Jestaedt

146

4. Kap.: Der Feststellungsrechtsstreit 3. Feststellung gegen einen widersprechenden Gläubiger

W i r d die Feststellung gegen einen widersprechenden Gläubiger betrieben und obsiegt der Anmelder, so haftet der Opponent für die Kosten eines staatlichen Prozesses persönlich; denn er hat seinen Widerspruch auf eigenes Risiko erhoben. Gleiches gilt für die Kosten eines Feststellungsschiedsverfahrens, i n dem der Widersprechende unterliegt. Auch bei einem Schiedsverfahren besteht i n diesem Fall kein Grund, etwa die Masse an der Kostentragung zu beteiligen. Für den Fall des Obsiegens des widersprechenden Gläubigers i m Feststellungsrechtsstreit enthält § 147 S. 2 KO eine Spezialregelung. Soweit der Konkursmasse durch das Urteil ein Vorteil erwächst, kann der Gläubiger Ersatz seiner Prozeßkosten aus der Masse verlangen. Diese Bestimmung kann nach den oben gewonnenen Erkenntnissen zu den Wirkungen eines Feststellungsschiedsspruchs 149 ohne weiteres auch auf die Kosten eines Schiedsverfahrens, das zur Feststellung einer Konkursforderung betrieben wurde, angewendet werden. Denn ein Schiedsverfahren ist ebenso wie der Prozeß vor dem staatlichen Gericht geeignet, zu einer rechtskräftigen Entscheidung eines Feststellungsrechtsstreits zu führen. Soweit ein Feststellungsschiedsspruch einen Prüfungsrechtsstreit i n einer für die Masse vorteilhaften Weise entscheidet, kann somit der widersprechende Gläubiger die Kosten eines Schiedsverfahrens (soweit sie i h m nicht vom Gegner erstattet werden) aus der Masse ersetzt verlangen. Der Einwand, daß durch die Anwendung des § 147 S. 2 KO auf die Kosten eines Schiedsverfahrens den Schiedsrichtern letztlich die Möglichkeit an die Hand gegeben wird, selbst darüber zu entscheiden, ob die Kosten des Schiedsverfahrens (also insbesondere auch die Schiedsrichterhonorare) aus der Masse erstattet werden müssen, und damit den Schiedsrichtern zumindest i n dieser Hinsicht die Stellung von Richtern i n eigener Sache eingeräumt würde, ist nicht stichhaltig. Zum einen w i r d die Masse über die Anwendung von § 147 S. 2 KO rechtstechnisch gar nicht selbst Kostenschuldnerin der Schiedsrichter, sondern nach der Vorschrift entsteht lediglich ein Erstattungsanspruch des obsiegenden Widersprechenden gegen die Masse. Zum anderen könnte das Argument, daß wirtschaftlich gesehen damit letztendlich der Masse von den Schiedsrichtern i n der Erwägung, ihre Honoraransprüche zu sichern, die Kosten des Schiedsverfahrens aufgebürdet werden könnten, mit gleichem Recht bei jedem anderen Schiedsverfahren auch, bei dem wirtschaftlich unterschiedlich starke Parteien beteiligt sind, vorgebracht werden. Auch i n solchen Fällen besteht die Gefahr, daß die Schiedsrich149

s. o. V.

V I I . Kosten des Feststellungsschiedsverfahrens

147

ter i m Bestreben, ihre Honoraransprüche sicherzustellen, die Kosten der wirtschaftlich stärkeren Partei aufbürden. Gegen einen solchen Schiedsspruch, der unter Verletzung des Grundsatzes der Unparteilichkeit zustandegekommen ist, bietet die Aufhebungsklage wegen Verletzung des ordre public gem. § 1041 Abs. 1 Nr. 2 ZPO ein hinreichendes Regulativ. A l l e i n das Bestehen einer allgemeinen Gefahr, daß sich die Schiedsrichter bei ihrer Entscheidung mehr von der Furcht u m ihre Honoraransprüche als von sachlich gebotenen Erwägungen leiten lassen könnten, führt jedoch nicht dazu, daß man § 147 S. 2 KO nicht auch auf die Kosten eines zur Feststellung von Konkursforderungen durchgeführten Schiedsverfahrens anwenden könnte.

10*

Fünftes

Kapitel

Die Auswirkungen des Konkurses auf den Schiedsrichtervertrag Oben 1 wurde bereits festgestellt, daß der Schiedsrichtervertrag mit Konkurseröffnung nicht gem. § 23 KO erlischt. Das Vertragsverhältnis zwischen Schiedsrichter und beiden Parteien bleibt vielmehr mit der Maßgabe bestehen, daß an die Stelle des Gemeinschuldners der Konkursverwalter tritt. Es liegt auf der Hand, daß der oder die Schiedsrichter i m Einzelfall ein Interesse daran haben können, sich von ihren Schiedsrichterverpflichtungen gegenüber dem Konkursverwalter zu lösen. Zu denken ist dabei insbesondere an den Fall, daß die Masse voraussichtlich nicht zur Deckung der Honoraransprüche der Schiedsrichter ausreichen w i r d 2 . Aber auch der Konkursverwalter mag i m Einzelfall den Wunsch hegen, einen noch vom Gemeinschuldner bestellten Schiedsrichter durch Kündigung des Vertrags abzuberufen, etwa i n dem Fall, i n dem die Schiedsrichterernennung auf einem besonderen persönlichen Vertrauen des Gemeinschuldners i n den Schiedsrichter beruhte, das der Konkursverwalter nicht teilt. I m folgenden soll daher untersucht werden, welche Möglichkeiten den Parteien des Schiedsrichtervertrages zur Verfügung stehen, sich von diesem nach Konkurseröffnung zu lösen (I. - IV.). Sonderfälle stellen dabei das Fortbestehen der Schiedsrichterverträge bei Freigabe der streitbefangenen Sache und i m Feststellungsverfahren dar; diese werden daher i n eigenen Abschnitten (V. und VI.) erörtert. Der Übersichtlichkeit halber sollen zunächst die einzelnen Konstellationen anhand des Normalfalles des entgeltlichen Schiedsrichtervertrages untersucht werden. A m Ende des Kapitels (VII.) w i r d dann die Problemstellung i m Rahmen des unentgeltlichen Schiedsrichtervertrages behandelt. I. § 17 KO — Wahlrecht des Konkursverwalters? Daß dem Verwalter ein Wahlrecht gem. § 17 Abs. 1 KO hinsichtlich der Erfüllung des Schiedsvertrages zustehe, wurde oben 3 m i t der Be1 2 3

2. Kap. I I I . 3. Z u m Rang der Schiedsrichterhonorare i m Konkurs s. u. I I I . 2. b). 2. Kap. I I I . 2.

I. § 17 K O

149

gründung verneint, daß ein Schiedsvertrag kein gegenseitiger Vertrag ist, bei dem Leistung und Gegenleistung i m Austauschverhältnis stehen. Mit der gleichen Begründung läßt sich ein Wahlrecht des Verwalters bezüglich der Erfüllung eines Schiedsrzc/iiervertrags noch nicht leugnen; denn beim Schiedsrichtervertrag stehen Leistung des Schiedsrichters — die Entscheidung des i h m von den Parteien unterbreiteten Konflikts — und Gegenleistung — die Honorarzahlung — i m Austauschverhältnis. Ebenso macht die i n § 17 Abs. 1 KO vorgesehene Differenzierung danach, ob der Vertrag erfüllt ist oder nicht, beim Schiedsrichtervertrag einen Sinn. Erfüllt hat der Schiedsrichter seinen Vertrag, wenn er seinen Schiedsspruch (formgerecht) gefällt hat; Erfüllung seitens der Parteien liegt vor, wenn diese dem Schiedsrichter das Honorar entrichtet haben. Jedoch setzt § 17 Abs. 1 KO voraus, daß die i m Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Leistung des anderen Teils vom Verwalter eingeklagt werden kann 4 . Die Einräumung eines Wahlrechts ist nämlich nur dort sinnvoll, wo die getroffene Wahl des Berechtigten auch tatsächlich, d.h. i m Klagewege, durchgesetzt werden kann. Ob ein Anspruch einklagbar ist, bestimmt sich dabei nach allgemeinen, außerhalb des Konkursverfahrens festgelegten Grundsätzen. Einklagbar ist der Anspruch der Schiedsparteien gegen die Schiedsrichter auf Entscheidung des Rechtsstreits nach heutiger 5 herrschender Rechtsauffassung grundsätzlich nicht 6 . Ein Indiz dafür ist schon die Existenz der §§ 1031, 1032 ZPO, die u.a. Regelungen für den Fall treffen, daß der Schiedsrichter die Ausführung des Schiedsrichteramts verweigert. Der Anwendungsbereich dieser Normen wäre in einer Weise eingeschränkt, die ihre Existenzberechtigung i n Frage stellen würde, wenn gegen den sich grundlos weigernden Schiedsrichter auf Erfüllung seiner Richterpflichten geklagt werden könnte 7 . Zudem würde eine Erfüllungsklage gegen „den Grundgedanken des Schiedsverfahrens, die Entscheidung durch unbeeinflußte, das Vertrauen der Parteien genießende Richter zu sichern" 8 verstoßen. Denn die Gefahr, daß der durch Klage zu seiner Amtstätigkeit gezwungene Schiedsrichter gegen die klagende Partei voreingenommen handelt, ist groß. Schließ4 Böhle-Stamschräder / K i l g e r § 17 2); Jaeger / Henckel § 17 Rdn. 34; M e n t zel / K u h n / Uhlenbruch § 17 Rdn. 11. 5 Anders die frühere h. M.: RGZ 59, 247; 101, 392; 126, 379; O L G Hamburg K T S 1961, 174. 6 Baumbach / Lauterbach / Albers A n h . zu § 1028 2) B); Glossner I V 6. Rdn. 11, S. 72; Maier Rdn. 134, S. 142; Rosenberg / Schwab § 175 I V . 3., S. 1114; Schwab Kap. 12 1.1., S. 76 f.; Stein / Jonas / Schlosser v o r § 1025 I I , Rdn. 12; a. A . n u r Wieczorek / Schütze § 1025 C I I I b 3. 7 Schlosser aaO u n d Schwab aaO. 8 Schwab aaO S. 76.

150

5. Kap.: Der Schiedsrichter vertrag i m Konkurs

lieh wäre ein gegen den Schiedsrichter ergehendes Urteil gem. § 888 Abs. 2 ZPO nicht vollstreckbar 9 . Aus all diesen Gründen w i r d daher bereits die Klage auf Spruchtätigkeit gegen einen Schiedsrichter zu Recht als unzulässig erachtet. Für den Konkurs folgt daraus, daß dem Verwalter ein Wahlrecht gem. § 17 Abs. 1 KO „Leistung" aus dem Schiedsrichtervertrag zu verlangen oder nicht, nicht zusteht 9a . I I , § 22 KO — Kündigungsrecht des Verwalters und des Schiedsrichters? § 22 Abs. 1 KO würde, wenn er einschlägig wäre, sowohl dem Verwalter als auch dem Schiedsrichter ein Recht einräumen, nach Konkurseröffnung den Vertrag mit gesetzlicher Kündigungsfrist zu kündigen. Daß § 22 KO nicht auf einen Schiedsrichtervertrag Anwendung finden kann, ist aber auf den ersten Blick ersichtlich: Der Schiedsrichtervertrag kann zwar als Dienstverhältnis angesehen werden 1 0 ; der Schiedsrichter ist aber weder im Haushalt noch im Wirtschaftsbetrieb oder im Erwerbsgeschäft tätig 1 1 , sondern kommt allenfalls dadurch mit diesen Bereichen i n Berührung, als er Entscheidungen fällt, die sich u. U. auf Haushalt, Wirtschaftsbetrieb oder Erwerbsgeschäft auswirken. Als Ergebnis der vorangegangenen Prüfung ist festzuhalten, daß der Schiedsrichtervertrag unter keinen der besonderen konkursrechtlichen Auflösungs- bzw. Kündigungstatbestände der §§ 17 ff. KO fällt. I I I . Außerordentliches Kündigungsrecht nach § 626 Abs. 1 BGB 1. Untersucht man die Frage, inwieweit der Konkurs einen wichtigen Grund gem. § 626 Abs. 1 BGB zur Kündigung des Schiedsrichtervertrages durch den Verwalter oder den Schiedsrichter darstellen kann, so muß vorab die Konkurrenz zu den besonderen konkursrechtlichen Kündigungsmöglichkeiten der §§ 17 ff. KO geklärt werden. Für die dem § 22 KO unterfallenden Verträge w i r d nämlich vertreten, daß der Konkurs als solcher keinen wichtigen Grund gem. § 626 Abs. 1 BGB darstellen könne, da ausschließlich fristgemäße Kündigung i m Rahmen des § 22 KO zulässig sei 12 . Wendet man diesen Gedanken auf die anderen Tatbestände der §§ 17 ff. KO entsprechend an, so läßt sich die These 9 Baumbach / Lauterbach / Albers aaO; Glossner aaO; Maier aaO; Rosenberg / Schwab aaO; Schwab aaO; Stein / Jonas / Schlosser aaO. 9a So auch i m Ergebnis: Real S. 186 f. 10 s. o. 2. Kap. I I I . 3. 11 also nicht i n einen dieser Bereiche integriert. 12 B A G A P Nr. 1 zu § 22 K O ; L A G H a m m B B 1968, 128; A r b G Stade B B 1963, 859; L A G Baden-Württemberg B B 1977, 296.

I I I . Kündigungsrecht nach § 626 Abs. 1 B G B

151

aufstellen, daß die Konkursbeteiligten bei Vorliegen einer dieser Tatbestände nur die i n den §§ 17 - 28 KO genannten Kündigungsmöglichkeiten und damit kein außerordentliches Kündigungsrecht aus dem Kündigungsgrunde „Konkurs" haben. Selbst wenn diese These i n vollem Umfang zuträfe 13 , würde das jedoch eine außerordentliche Kündigung des Schiedsrichtervertrages i m Falle der Konkurseröffnung nicht ausschließen; denn der Schiedsrichtervertrag unterfällt — wie soeben gesehen 14 — keinem der i n §§ 17 ff. KO geregelten Vertragstypen. Diese Vorschriften können daher auch nicht als Spezialregelungen des Kündigungsrechts i m Konkurs für einen Schiedsrichtervertrag angesehen werden. 2. Bei der Frage, ob der Konkurs als wichtiger Grund i m Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB anzusehen ist, muß zwischen der Kündigung des Verwalters (a) und der des Schiedsrichters (b) unterschieden werden. a) Wichtiger Grund i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB ist das Vorliegen von Tatsachen, „aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses . . . nicht zugemutet werden kann". Der Konkurs als solcher macht ein Festhalten am Schiedsrichtervertrag für den Konkursverwalter aber nicht unzumutbar. Denn der Verwalter ist an die Schiedsabreden des Gemeinschuldners gebunden 15 , so daß er gegenüber seinem Schiedsvertragspartner zur Bestellung eines Schiedsrichters gezwungen ist. Und mit einem solchen Schiedsrichter muß er auch einen Schiedsrichtervertrag abschließen, so daß seine Bindung an vom Gemeinschuldner abgeschlossene Schiedsrichterverträge nicht nur nicht unzumutbar, sondern auch sinnvoll ist. Gründe für die Unzumutbarkeit der Fortsetzung eines bereits bei Konkurseröffnung bestehenden Vertragsverhältnisses können allenfalls i n der konkreten Ausgestaltung i m Einzelfall liegen. Als Beispiel ist an einen Fall zu denken, i n dem dem Schiedsrichter für eine Tätigkeit, die ebensogut, aber kostengünstiger ein anderer Schiedsrichter oder auch das staatliche Gericht verrichten könnten, ein unverhältnismäßig hohes Honorar versprochen wurde. Bei einer derartigen Konstellation ist dem Verwalter das Recht aus § 626 Abs. 1 BGB, den Schiedsrichtervertrag fristlos zu kündigen, zuzusprechen. Allerdings ist dabei zu beachten, daß der Schiedsrichtervertrag zwischen dem Schiedsrichter und beiden Parteien des Schiedsverfahrens zustande 13 Zweifel hegt offenbar das L A G § 22 K O als lex specialis gegenüber w o h l danach (aaO S. 297) noch prüft, B G B i m zu entscheidenden F a l l nicht 14 I. - I I . 15 s. 2. Kap.

Baden-Württemberg, das zwar zunächst dem § 626 Abs. 1 B G B erklärt, gleichob die Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 doch vorlagen.

152

5. Kap.: Der Schiedsrichter vert rag i m Konkurs

kommt 1 6 . Eine Kündigung kann deshalb auch nur von beiden Parteien gemeinsam ausgesprochen werden 1 7 . I m Konkurs kann daher der Verwalter den Schiedsrichtervertrag nur i m Zusammenwirken mit der anderen Schiedspartei aus wichtigem Grunde gem. § 626 Abs. 1 BGB kündigen. b) Bei der Prüfung des Kündigungsrechts des Schiedsrichters ist — entsprechend wie beim Verwalter — zu fragen, ob und inwiefern die durch die Konkurseröffnung eingetretene Rechtslage das Festhalten am Schiedsrichtervertrag für ihn unzumutbar macht oder machen kann. aa) A l l e i n der Wechsel i n der Person des Vertragspartners vom Gemeinschuldner zum Konkursverwalter w i r d das i m Regelfall nicht bewirken. Denn durch diesen Wechsel w i r d die vom Schiedsrichter geschuldete Leistung — Entscheidung eines bestimmten Rechtsstreits — nicht verändert; er bleibt zu dem verpflichtet, was er auch vor Konkurseröffnung erbringen mußte. Die weitere Ausübung des Schiedsrichteramtes kann (allein) aus dem Grund des Parteiwechsels nur ausnahmsweise dort als unzumutbar erscheinen, wo die Übernahme des Amtes auf einem besonderen persönlichen Vertrauensverhältnis des Schiedsrichters zum Gemeinschuldner beruhte, das nach Konkurseröffnung gegenüber dem Verwalter nicht mehr besteht. bb) Ein besonderes — berechtigtes — Interesse hat der Schiedsrichter jedoch daran, daß die Parteien des Verfahrens Gewähr dafür bieten, daß sein Honorar gezahlt wird. Die naheliegende These, daß jede Eröffnung des Konkurses über das Vermögen einer am Schiedsverfahren beteiligten Partei zu einer Gefährdung der Schiedsrichterhonoraransprüche führt 1 8 , ist i n dieser Allgemeinheit allerdings nicht richtig. Von vornherein ist eine Gefährdung dort zu verneinen, wo die Honoraransprüche der Schiedsrichter durch einen vom Gemeinschuldner vor Konkurseröffnung geleisteten Vorschuß ausreichend gesichert sind. Aber auch wo ein Vorschuß vor Konkurseröffnung nicht geleistet wurde, muß der Schiedsrichter nicht i n jedem Fall u m seine Honoraransprüche fürchten. Dies w i r d deutlich, wenn man den Rang betrachtet, i n dem nach Konkurseröffnung entstandene Schiedsrichterhonoraransprüche i m Konkurs zu befriedigen sind. Oben 19 wurden die Kostenerstattungsan16 RGZ 94, 210; Baumbach / Lauterbach / Albers A n h . § 1028 1) C); Glossner I V 2. Rdn. 3; Maier Rdn. 125, S. 133; Rosenberg / Schwab § 175 I V . 1., S. 1113; Stein / Jonas / Schlosser vor § 1025 I I 2., Rdn. 8. 17 Baumbach / Lauterbach / Albers A n h . § 1028 4) A); Maier Rdn. 176, S. 172 ff.; Rosenberg / Schwab § 175 I V . 2., S. 1114; Stein / Jonas / Schlosser vor § 1025 I I 4, Rdn. 14; Schwab Kap. 13 I I . 1., S. 87. 18 u n d deshalb bereits die Konkurseröffnung als wichtiger G r u n d für die Kündigung des Schiedsrichtervertrags durch den Schiedsrichter angesehen werden kann. 19 3. Kap. I I . 2.

I V . Kündigung nach § 627 Abs. 1 BGB

153

Sprüche des jeweiligen Verfahrensgegners, die nach Aufnahme des Verfahrens durch den Verwalter entstanden sind, als Masseschuldansprüche nach § 59 Abs. 1 Nr. 1 KO eingestuft. Es liegt nahe, den Honoraransprüchen der Schiedsrichter bei entsprechender Lage des Verfahrens den gleichen Rang einzuräumen. Ebenso wie die Kostenerstattungsansprüche entstehen die Schiedsrichterhonoraransprüche gegen die Masse nach Aufnahme durch die Beteiligung des Verwalters am Verfahren, also durch eine „Handlung des Konkursverwalters" i. S. d. § 59 Abs. 1 Nr. 1 KO. Sie müssen daher ebenso bevorzugt gem. § 59 Abs. 1 Nr. 1 KO als Masseschulden befriedigt werden. Eine Gefährdung der Schiedsrichterhonoraransprüche ist somit nur dann anzunehmen, wenn die Masse nicht einmal zur Abdeckung der bevorzugten Masseschulden (§ 60 Abs. 1 KO) ausreicht. Nur i n diesem Fall können die Schiedsrichter aus wichtigem Grunde gem. § 626 Abs. 1 BGB kündigen. I m Ergebnis läßt sich damit zusammenfassen, daß der Konkurs als solcher grundsätzlich keinen wichtigen Grund zur Kündigung des Schiedsvertrags darstellt 2 0 . Nur bei Hinzutreten weiterer Umstände — insbesondere dann, wenn die Masse zur Begleichung der Masseschulden i. S. d. § 59 Abs. 1 Nr. 1 KO nicht ausreicht — ist eine Kündigung des Schiedsrichtervertrags gem. § 626 Abs. 1 BGB zulässig. IV. Kündigung nach § 627 Abs. 1 BGB Die Meinungen i n Literatur und Rechtsprechung zur Anwendbarkeit des § 627 Abs. 1 BGB auf den Schiedsrichtervertrag sind nicht einheitlich. Daß die Vorschrift vom Wortlaut her den Schiedsrichtervertrag mitumfaßt, w i r d von niemandem geleugnet 21 . Es wäre auch verwunderlich, wenn man die Tätigkeit des Schiedsrichters nicht als höhere Dienste i. S. d. § 627 Abs. 1 BGB ansehen würde, während die Vorschrift auf Verträge mit Rechtsanwälten nach allgemeiner, zutreffender Ansicht 2 2 Anwendung finden. Schwab 23 w i l l entgegen dem Wortlaut des § 627 Abs. 1 BGB die Kündigung durch den Schiedsrichter nur dann zulassen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Die Parteien hingegen sollen auch ohne Grund kündigen können. Die Einschränkung des Kündigungsrechts des Schieds20 Dieses Ergebnis deckt sich m i t dem, zu dem die These der Spezialität der konkursrechtlichen Lösungsmöglichkeiten führt, s. o. 1. 21 Maier Rdn. 177, S. 175; M ü n c h K o m m / Schwerdtner § 627 Rdn. 3; Palandt / Putzo § 627 1); Rosenberg / Schwab § 175 IV. 2., S. 1114; Schwab Kap. 13 I I . 1., S. 87; Stein / Jonas / Schlosser vor § 1025 I I 4., Rdn. 14. 22 RG WarnR 1926 Nr. 195. 23 aaO.

154

5. Kap.: Der Schiedsrichter vertrag i m K o n k u r s

richters folgert Schwab aus dessen prozessualer Rechtsstellung 24 . Die Möglichkeit, den Schiedsrichtervertrag jederzeit zu kündigen, sei mit dem A m t des Schiedsrichters unvereinbar. I n dieser Argumentation klingt die reichsgerichtliche Rechtsprechung 25 an, die dem Schiedsrichter das Recht zur jederzeitigen Kündigung versagte; denn „er sagt durch die Übernahme des Amtes zu, daß er mit seinem Spruche den Streit der Kompromittenten aus der Welt schaffen und endgültig unter ihnen festsetzen wolle, was Rechtens ist. M i t solcher Zusage ist es unvereinbar, daß er sich vor Erledigung der Sache und ohne sie zu dem erstrebten Ende gebracht zu haben, w i l l k ü r l i c h zurückziehen dürfe" 2 6 . Eine ähnliche — apodiktische — Aussage ließe sich aber mit gleichem Recht für die Tätigkeit der Ärzte, Rechtsanwälte, Steuerberater und alle anderen von § 627 Abs. 1 BGB erfaßten Dienstverpflichteten treffen. Sie alle sagen Dienstleistungen zu, die für den oder die Dienstberechtigten u. U. von erheblicher Bedeutung sein können. Gleichwohl hat ihnen der Gesetzgeber das besondere Kündigungsrecht aus § 627 Abs. 1 BGB eingeräumt. Gegen einen Mißbrauch dieses Rechts gewährt dem Dienstberechtigten der Abs. 2 der Vorschrift Schutz: Der Dienstverpflichtete ist i m Fall der Kündigung zur Unzeit, ohne daß ein wichtiger Grund vorliegt, zum Schadensersatz verpflichtet 2 7 . Daß bei einem Schiedsrichtervertrag wegen der besonderen prozessualen Stellung der Schiedsrichter die Dienstberechtigten einen über den § 627 Abs. 2 BGB hinausgehenden Kündigungsschutz benötigen und von der Systematik des Gesetzes her beanspruchen können, ist eine Behauptung, die nicht belegt werden kann. Diejenigen, die ein Kündigungsrecht des Schiedsrichters aus § 627 BGB (ohne daß ein wichtiger Grund vorläge) verneinen 2 8 , führen denn auch außer dessen „prozessualer Stellung" keine weiteren Gründe für ihre vom klaren Wortlaut der Vorschrift abweichende Rechtsauffassung an. Schon der Vergleich m i t dem Vertrag des Rechtsanwalts zeigt, daß eine besonders ausgeformte Verfahrensstellung des Dienstverpflichteten dessen Kündigungsrecht nach § 627 Abs. 1 BGB nicht einschränken muß. Der Rechtsanwalt w i r d von der Zivilprozeßordnung 2 9 mit Verfahrensrechten ausgestattet, die — jedenfalls gegenüber der von i h m vertretenen Partei — teilweise viel weitergehen als die Rechte des Schiedsrichters 30 . Gleichwohl w i r d sein Vertrag 24

aaO u n d insbesondere i n Festschrift für Schiedermair S. 510 ff. RGZ 59, 249; 101, 393; 126, 379; so auch noch B G H N J W 1954, 1605. 26 RGZ 59, 249. 27 M i t dem Hinweis auf Absatz 2 der Vorschrift bejaht Schlosser (in S t e i n / Jonas aaO) zu Recht die uneingeschränkte A n w e n d u n g des § 627 B G B auf den Schiedsrichtervertrag; ähnlich Maier aaO. 28 Das Reichsgericht aaO u n d Schwab aaO. 29 insbesondere § 81 ZPO. 30 M a n denke n u r an die Ermächtigung, Vergleiche abzuschließen. 25

V. Schiedsrichtervertrag u n d Freigabe

155

zu Recht als ein klassischer Anwendungsfall des § 627 Abs. 1 BGB angesehen. Es besteht somit kein Anlaß, die Anwendbarkeit des § 627 BGB auf den Schiedsrichtervertrag einzuschränken. Der Schiedsrichter ist daher auch i m Konkurs berechtigt, den Vertrag jederzeit zu kündigen, wenn sich die Parteien Ersatz anderweitig beschaffen können (§ 627 Abs. 2 BGB). Das w i r d praktisch immer dann der Fall sein, wenn der Wegfall des Schiedsrichters den Schiedsvertrag nicht zum Erlöschen bringt (§ 1033 Ziff. 1 ZPO) 3 1 . Ebenso steht den Schiedsparteien gem. § 627 Abs. 1 BGB das Recht zur jederzeitigen Kündigung des Schiedsrichtervertrages zu, jedoch muß die Kündigung — nicht anders als i m Rahmen des § 626 Abs. 1 B G B 3 2 — da der Schiedsrichtervertrag zwischen Schiedsrichter und beiden Parteien besteht, auch von beiden Parteien gemeinsam ausgesprochen werden. Die bis zur Kündigung — gleichgültig, ob diese vom Schiedsrichter oder den Schiedsparteien ausgesprochen wurde — entstandenen Honoraransprüche der Schiedsrichter sind als (einfache) Konkursforderungen anmeldbar. V. Schiedsrichtervertrag und Freigabe Bei der Freigabe eines Gegenstands, über den ein Schiedsverfahren anhängig ist, findet zumindest i n dem Fall, i n dem der Konkursverwalter das Verfahren noch nicht aufgenommen hat, analog § 10 Abs. 2 K O 3 3 ein Prozeßführungsbefugnis- und damit ein Parteiwechsel vom Verwalter zum Gemeinschuldner statt 3 4 . Dieser Wechsel vollzieht sich, ohne daß es — wie beim Normalfall des Parteiwechsels — der Zustimmung des Verfahrensgegners, des Nachfolgers i n die Parteistellung 3 5 oder des Schiedsgerichts bedürfte. Findet ein entsprechender Wechsel durch die Freigabe auch i m Schiedsrichtervertrag statt 3 6 , so können die Interessen des Schiedsrichters insbesondere dadurch beeinträchtigt sein, daß man ihm, ohne seine Zustimmung einzuholen, i n der Person des Gemeinschuldners einen neuen, i n der Regel zahlungsunfähigen Honorarschuldner anstelle des Verwalters 3 7 präsentieren könnte. Vor diesem Hintergrund soll i m folgenden zunächst das Schicksal des Schiedsrichtervertrags bei Freigabe vor Beteiligung des Verwalters am Verfah81

So Maier Rdn. 177, S. 175; auch Schwab Kap. 13 I I . 2., S. 88. Dazu oben I I I . also i n einem A k t i w e r f a h r e n der Masse. 34 s.o. 3.Kap. I . b ) u. c); nach der hier vertretenen Auffassung b e w i r k t auch die Freigabe nach Aufnahme des Verfahrens durch den Verwalter einen Parteiwechsel. 35 des Gemeinschuldners. 36 also t r i t t bei Freigabe der Gemeinschuldner ohne weiteres an die Stelle des Verwalters. 37 m i t der dahinterstehenden Masse. 32

33

156

5. Kap.: Der Schiedsrichter vertrag i m Konkurs

ren (l.) 3 8 und sodann die Freigabe nach Hinzuziehung des Verwalters (2.) untersucht werden. 1. Freigabe vor Beteiligung des Verwalters

Die Frage nach dem Schicksal des Schiedsrichtervertrags bei Freigabe des streitbefangenen Gegenstands vor Aufnahme durch den Verwalter wäre einfach zu beantworten, wenn der Verwalter erst bei Aufnahme des Verfahrens Partei des Schiedsrichtervertrages würde. Eine Freigabe vor Aufnahme würde dann nicht zu einem Parteiwechsel i m Schiedsrichtervertrag, sondern lediglich dazu führen, daß der Gemeinschuldner endgültig Partei des Schiedsrichtervertrags bliebe 3 9 . Die Annahme, daß der Verwalter erst durch Aufnahme des Verfahrens in den Schiedsrichtervertrag des Gemeinschuldners eintritt, würde jedoch gegen die Systematik der §§ 6, 17 KO verstoßen: Entscheidender Zeitpunkt, i n dem der Verwalter die bestehenden Rechte und Verpflichtungen des Gemeinschuldners übernimmt, ist nach diesen Vorschriften nämlich die Konkurseröffnung. Bereits zu diesem Zeitpunkt t r i t t der Verwalter i n bestehende Verträge des Gemeinschuldners ein. M i t dem Zeitpunkt der Konkurseröffnung ist er damit Partei eines vom Gemeinschuldner abgeschlossenen Schiedsrichtervertrages. Eine Lösung des Verwalters 4 0 aus dieser Stellung durch eine Freigabe des Schiedsrichtervertrags selbst kommt nicht i n Frage; denn der Freigabe unterliegen nur einzelne Gegenstände aus der Konkursmasse 41 , also einzelne Sachen oder Rechte, nicht aber ganze Verträge, die regelmäßig Rechte und Pflichten beinhalten. Da eine Freigabe des Schiedsrichtervertrages selbst ausscheidet, kann ein Wechsel der Partei i m Vertrag des Schiedsrichters bei Freigabe vor Aufnahme 4 2 allenfalls nur dann stattfinden, wenn die Parteistellung i m Schiedsrichtervertrag stets der Prozeßführungsbefugnis i m Schiedsverfahren folgen würde. Oder anders ausgedrückt: Der Wechsel der Prozeßführungsbefugnis i m anhängigen Schiedsverfahren müßte immer automatisch auch einen Wechsel der Partei des Schiedsrichtervertrags mit sich bringen. Eine entsprechende These läßt sich aber weder von der dogmatischen Verbindung von Schiedsverfahren und Schiedsrichtervertrag noch von der besonderen Interessenlage der Beteiligten bei der Freigabe her 38

also die dem § 10 Abs. 2 K O entsprechende Konstellation. E i n Parteiwechsel i m Schiedsrichtervertrag würde bei diesem A b l a u f zu keinem Zeitpunkt stattfinden. 40 u n d damit der Konkursmasse. 41 Jaeger / Henckel § 6 Rdn. 17. 42 d. h. i m Anwendungsbereich des § 10 Abs. 2 KO. 39

V. Schiedsrichter vertrag u n d Freigabe

157

stützen. Der Schiedsrichtervertrag w i r d zwar insoweit durch das Schiedsverfahren konkretisiert, als sich die jeweilige von den Schiedsrichtern zu erbringende Dienstleistung nach dem Stand des einzelnen Schiedsverfahrens richtet. Dies führt aber nicht in jedem Fall dazu, daß ein von Amts wegen zu beachtender Wechsel der Verfahrensführungsbefugnis i m Schiedsverfahren auch einen Wechsel i m Schiedsrichtervertrag nach sich ziehen muß. Für den Schiedsrichtervertrag als materiellrechtlichen Vertrag gilt vielmehr der Grundsatz, daß ein Wechsel eines Vertragspartners nur bei Zustimmung beider bisherigen Parteien und der neu eintretenden Partei möglich und wirksam ist. Eine Ausnahme von diesem Prinzip stellen die Fälle dar, i n denen das Gesetz Gesamtrechtsnachfolge anordnet 43 . Bei bestimmten Konstellationen — z. B. der Konkurseröffnung — mutet es das Gesetz allen Vertragspartnern einer Person zu, sich mit einem Wechsel i n der Person ihres Vertragspartners — also z. B. vom Gemeinschuldner zum Verwalter — auch ohne Zustimmung abzufinden. Der Grund hierfür liegt i n der Regel darin, daß das Gesetz bestimmte — meist kollektive — Interessen, die einen Parteiwechsel erforderlich machen 44 , höher einstuft als das Interesse der anderen Vertragspartner, ihren Vertragspartner beizubehalten. Eine entsprechende Interessenlage ist aber i m Fall der Freigabe — auch vor Eintritt des Verwalters i n das Verfahren — nicht gegeben. Zwar hat der Konkursverwalter ein von § 10 Abs. 2 KO geschütztes Interesse daran, die Masse aus aussichtslosen Verfahren herauszuhalten 45 . Diesem Interesse w i r d aber bereits i. S. d. § 10 Abs. 2 KO dadurch hinreichend Rechnung getragen, daß die Verfahrensführungsbefugnis bei Freigabe an den Gemeinschuldner zurückfällt. Damit darf das Verfahren mit dem Verwalter nicht fortgesetzt werden. Zusätzliche Verfahrenskosten, die zu Lasten der Masse gehen könnten, können nicht verursacht werden. Der Übergang auch der Parteistellung i m Schiedsrichtervertrag auf den Gemeinschuldner bei Freigabe würde darüberhinaus dazu führen, daß auch bereits vor Konkurseröffnung entstandene Honoraransprüche der Schiedsrichter aus dem Konkursverfahren ausscheiden würden 4 6 . Sie könnten also nicht einmal als Konkursforderungen angemeldet werden. Eine solche Schlechterstellung der Schiedsrichter gegenüber allen anderen Konkursgläubigern erscheint aber nicht gerechtfertigt. Zwar ist zuzugeben, daß auch der Verfahrensgegner bei der Freigabe 47 43

z. B. §§ 6, 7 KO. i m Beispiel des Konkurses: die gemeinsame Befriedigung der Gläubiger. 45 Dazu s. o. 3. Kap. 1.2. b). 46 Neuer Honorarschuldner wäre nach Freigabe i n v o l l e m Umfang der Gemeinschuldner. 47 zumindest vor Aufnahme. 44

5. Kap.: Der Schiedsrichter vertrag i m Konkurs

158

seinen Verfahrenspartner wechselt und damit Gefahr läuft, letztlich mit seinem Kostenerstattungsanspruch auszufallen. Dem Verfahrensgegner bleibt jedoch als Kompensation wenigstens die Möglichkeit, das streitige Rechtsverhältnis i m Verfahren mit dem Gemeinschuldner zu klären. A n einer solchen Klärung hat der Schiedsrichter keinerlei eigenes Interesse. I h m würde bei einem Ausfall seines Honoraranäpruchs nichts bleiben. I m Hinblick auf die bereits vor Konkurseröffnung entstandenen Honoraransprüche der Schiedsrichter kann daher die Freigabe des Streitgegenstands eines Schiedsverfahrens auch noch vor Aufnahme nicht auch automatisch zu einem Wechsel i m Schiedsrichtervertrag führen. Vertragspartner des Schiedsrichters bleibt vielmehr der Konkursverwalter. Der Schiedsrichter kann seine vor Konkurseröffnung entstandenen Honoraransprüche als Konkursforderungen anmelden. Allerdings kann er auch auf eine Geltendmachung i m Konkursverfahren verzichten. Ein Verzicht ist i n der Regel dann anzunehmen, wenn der Schiedsrichter ohne Vorbehalt nach der Freigabeerklärung des Verwalters das Verfahren zwischen der anderen Partei und dem Gemeinschuldner weiterführt. 2. Freigabe nach Hinzuziehung des Verwalters

Aus den hinsichtlich der Freigabe vor Aufnahme gewonnenen Erkenntnissen 48 lassen sich auch Schlüsse für das Schicksal eines Schiedsrichtervertrags i n dem Fall ziehen, i n dem der Verwalter ein zunächst aufgenommenes Verfahren später freigibt. Denn wenn schon ein automatischer Wechsel der Parteistellung i m Schiedsrichtervertrag bei der Freigabe vor Aufnahme nicht möglich ist, so ist er das erst recht nicht bei einer Freigabe, die erst nach einer ursprünglichen Aufnahme erklärt wird. Es wäre widersinnig, wenn der Verwalter sich (bzw. die Masse) leichter aus einem Schiedsrichtervertrag lösen könnte, der sich auf ein Verfahren bezieht, das er zunächst aufgenommen hat, als aus dem Vertrag, bei dem er eine Aufnahme des zugrunde liegenden Verfahrens von vornherein abgelehnt hat. Daß durch die Freigabe auch nach Aufnahme nach der hier vertretenen Auffassung 49 ein Parteiwechsel i m Schiedsverfahren und -vertrag stattfindet, ist hier somit für das Schicksal des Schiedsrichtervertrags ebenso irrelevant wie bei der Freigabe vor Aufnahme 5 0 : Der Verwalter bleibt auch nach Freigabe des Streitgegenstands des Schiedsverfahrens Partei des Schiedsrichtervertrags. Damit sind Honoraransprüche der Schiedsrichter, die nach Aufnahme des Verfahrens durch den Verwalter entstanden sind, auch nach Frei48 49 50

s. o. 1. s. o. 3. Kap. 1.2. c). Dazu soeben 1.

V I . Schiedsrichtervertrag i m Feststellungsverfahren

159

gäbe noch als Masseschuldansprüche zu befriedigen. Denn, wie oben gesehen 51 , werden Honorarforderungen der Schiedsrichter durch die Aufnahme eines Schiedsverfahrens zu Ansprüchen, die durch „eine Handlung des Verwalters" i. S. d. § 59 Abs. 1 KO entstanden sind. A n diesem Rang der Honorarforderungen ändert die Freigabe des Verfahrens durch den Verwalter zu einem späteren Zeitpunkt nichts. Denn die Konkurseröffnung kennt keine nachträgliche Umwandlung von Masseschulden i n Konkurs- oder sogar i n nichtanmeldbare Forderungen durch Freigabe. Die bis zur Freigabe entstandenen Ansprüche des Schiedsrichters bleiben somit als Masseschulden privilegiert. VI. Der Schiedsrichtervertrag im Feststellungsverfahren Bei der Untersuchung, wie sich der Schiedsrichtervertrag i m Feststellungsverfahren gestaltet, ist zwischen dem Fall des widersprechenden Verwalters (1) und dem eines opponierenden Gläubigers (2) zu unterscheiden. 1. Der Schiedsrichtervertrag bei der Feststellung gegen den widersprechenden Verwalter

Die hier zu behandelnden Fragen sind relativ leicht aufgrund bereits oben gewonnener Erkenntnisse zu beantworten: Der Verwalter w i r d mit Konkurseröffnung automatisch Partei des Schiedsrichtervertrages 52 . Widerspricht er der Anmeldung einer Forderung und führt der Anmelder ein bereits begonnenes Schiedsverfahren gegen i h n fort, so t r i t t ein Problem hinsichtlich eines Auseinanderfallens der Beteiligten des Schiedsverfahrens und der Parteien des Schiedsrichtervertrags nicht auf. Beide Rechtsverhältnisse haben dieselben Parteien bzw. Beteiligten — Anmelder, Verwalter und Schiedsrichter. Die nach Aufnahme anfallenden Schiedsrichterhonorare sind durch eine „Handlung des Konkursverwalters" i. S. d. § 59 Abs. 1 Ziff. 1 KO entstanden, nämlich durch seinen Widerspruch gegen die Anmeldung, der zu seiner Verfahrensbeteiligung geführt hat. Sie sind daher als Masseschulden i m Rang des § 59 Abs. 1 Nr. 1 KO zu befriedigen. 2. Der Schiedsrichtervertrag bei der Feststellung gegen einen widersprechenden Gläubiger

Der gegen die Anmeldung widersprechende Gläubiger t r i t t als „prozessualer Sonderrechtsnachfolger" 53 i n den Schiedsvertrag des Gemein61 52 53

I I I . 2. b). s. o. V. 1. 4. Kap. I I I . 3.

160

5. Kap.: Der Schiedsrichter vertrag i m Konkurs

Schuldners und ein eventuell bereits anhängiges Schiedsverfahren ein. Das w i r f t die Frage auf, ob er damit auch automatisch die Parteistellung des Gemeinschuldners aus einem zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung bestehenden Schiedsrichtervertrag übernimmt. Die Frage kann nicht bereits mit dem Argument verneint werden, daß es sich beim Schiedsrichtervertrag u m einen materiellrechtlichen Vertrag handle, i n den ein bloß „prozessualer" Rechtsnachfolger nicht eintreten könne. Auch der Schiedsvertrag ist nach h. M. ein materiellrechtlicher Vertrag 5 4 ; gleichwohl wurde die Rechtsnachfolge des opponierenden Gläubigers i n den Schiedsvertrag aus den oben 55 näher dargelegten Gründen bejaht. Die Beantwortung der Ausgangsfrage muß sich vielmehr an einer Abwägung der Interessen der Beteiligten ausrichten. Betrachtet man zunächst die des opponierenden Gläubigers, so ist festzustellen, daß es i h m das Gesetz zumutet, alle vor Konkurseröffnung vom Gemeinschuldner unternommenen Verfahrensschritte als wirksam hinzunehmen und das Verfahren auf dieser Grundlage fortzusetzen 56 . Hat also der Gemeinschuldner vor Konkurseröffnung bereits einen Schiedsrichter ernannt, § 1030 ZPO, so ist der Opponent an diese Ernennung i m Feststellungsverfahren gebunden. Besteht aber eine Bindung des Widersprechenden an die Schiedsrichterernennung, dann ist — zumindest aus der Sicht des Opponenten — kein Grund zu erkennen, warum er nicht auch an einen mit eben diesem Schiedsrichter 57 abgeschlossenen Schiedsrichtervertrag des Gemeinschuldners gebunden sein soll. Die Betrachtungsweise aus der Sicht des betroffenen Schiedsrichters freilich führt bei der hier zu erörternden Konstellation zu einem anderen Ergebnis: Der Schiedsrichter hat seinen Vertrag ursprünglich mit dem Gemeinschuldner 58 abgeschlossen. Daß i h m bei Konkurseröffnung i m Wege der Gesamtrechtsnachfolge mit dem Konkursverwalter anstelle des Gemeinschuldners ein neuer Vertragspartner 5 9 präsentiert wird, damit muß sich der Schiedsrichter — wie alle anderen Vertragspartner des Gemeinschuldners — nach der Wertung des Gesetzes abfinden. Gegebenenfalls kann er den Vertrag nach Konkurseröffnung kündigen 6 0 . Würde man den Schiedsrichter aber auch i m Feststellungsverfahren gegenüber einem einer Anmeldung widersprechenden Gläubiger an den 54 B G H Z 23, 198, 200; 40, 320, 322; 48, 35, 46; B G H K T S 1966, 246 = W M 1967, 56. 55 4. Kap. I I I . 3. 56 s. schon oben 4. Kap. I I I . 3. 57 nämlich dem ernannten. 58 u n d der anderen Schiedspartei. 59 u n d Honorarschuldner. 60 Z u den Kündigungsmöglichkeiten s. o. I I I . u. IV.

V I I . Der unentgeltliche Schiedsrichtervertrag

161

mit dem Gemeinschuldner geschlossenen Vertrag binden, so würde das bedeuten, daß jeder beliebige Gläubiger des Gemeinschuldners allein durch seinen Widerspruch — auch gegen den Willen des Schiedsrichters — zu dessen Vertragspartner 6 1 werden könnte. Daß der Schiedsrichter gegen einen solchen Vertragspartnerwechsel ohne seine Zustimmung insbesondere i m Hinblick auf die Kostenregelung des § 147 S. 2 KO berechtigte Interessen geltend machen kann, liegt aber auf der Hand. Es reicht auch nicht aus, daß diese Interessen durch die Kündigungsmöglichkeit des § 627 Abs. 1 BGB geschützt sind; denn gem. Abs. 2 der Vorschrift gilt diese Lösungsmöglichkeit nicht uneingeschränkt. So kann sich der Schiedsrichter etwa i m Fall des § 1033 Ziff. 1 ZPO nur dann von seinem Vertrag lösen, wenn er einen wichtigen Kündigungsgrund hat 6 2 . Insbesondere würden aber, wenn man mit der Aufnahme des bereits anhängigen Schiedsverfahrens durch den Anmelder gegen den widersprechenden Gläubiger die Parteistellung i m Schiedsrichtervertrag auf den Opponenten übergehen ließe, die bis zur Konkurseröffnung entstandenen Honoraransprüche des oder der Schiedsrichter endgültig aus dem Konkursverfahren ausscheiden. Neuer Honorarschuldner wäre nämlich i n vollem Umfang der i n den Schiedsrichtervertrag eintretende Gläubiger. Diese Schlechterstellung der Schiedsrichter erscheint aber wiederum 6 3 als nicht gerechtfertigt. Die Interessen des Schiedsrichters machen es vielmehr erforderlich, i m Feststellungsverfahren für den Schiedsrichtervertrag an der Grundregel festzuhalten, daß ein Vertragspartnerwechsel nur m i t Zustimmung der bisherigen Partner und des neu eintretenden möglich ist. Ein Rechtsgrund für ein Abweichen von dieser Regelung ist hinsichtlich des Schiedsrichtervertrags nicht ersichtlich. Der Schiedsrichter ist somit gegenüber dem widersprechenden Gläubiger i m aufgenommenen Prüfungsverfahren nicht an seinen mit dem Gemeinschuldner geschlossenen Vertrag gebunden. Für eine Fortsetzung des anhängigen Verfahrens bedarf es des Neuabschlusses eines Schiedsrichtervertrages, die auch konkludent erfolgen kann. V I I . Der unentgeltliche Schiedsrichtervertrag 1. § 23 Abs. 1 K O

Bereits i m zweiten Kapitel wurde erörtert, warum § 23 Abs. 1 KO entgegen dem eindeutigen Wortlaut nicht auf den unentgeltlichen Schiedsrichtervertrag Anwendung findet 6 4 . 61 62 63 64

statt des Gemeinschuldners u n d des Verwalters. Maier Rdn. 177, S. 175; Schwab Kap. 13 I I . 2., S. 88. Z u r entsprechenden Wertung bei der Freigabe s. o. V. s. o. 2. Kap. I I I . 3.

11 Jestaedt

162

5. Kap.: Der Schiedsrichter vertrag i m Konkurs 2. § 17 Abs. 1 K O

§ 17 Abs. 1 KO erfaßt nur vollkommen zweiseitig verpflichtende Verträge 65 . Der als Auftrag anzusehende unentgeltliche Schiedsrichtervertrag fällt also nicht unter diese Vorschrift. 3. Kündigungsrecht nach § 671 Abs. 1 BGB

Anstelle der Kündigungsmöglichkeiten der §§ 626, 627 BGB t r i t t beim unentgeltlichen Schiedsrichtervertrag der § 671 Abs. 1 BGB 6 6 . § 671 Abs. 2 BGB enthält eine dem § 627 Abs. 2 BGB entsprechende Einschränkung; der Widerruf zur Unzeit ist nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes zulässig. Einen wichtigen Grund zur Kündigung eines Schiedsrichtervertrages kann beispielsweise die Tatsache darstellen, daß der Aufwendungsersatzanspruch des Schiedsrichters nach § 670 BGB nicht gesichert ist. 4. Freigabe und Feststellungsverfahren

Hinsichtlich des Schicksals des Schiedsrichtervertrags bei Freigabe und i m Feststellungsverfahren gelten die oben 67 bezüglich des entgeltlichen Vertrags getroffenen Feststellungen entsprechend. Auch dem Schiedsrichter, der aufgrund unentgeltlichen Vertrags zur M i t w i r k u n g verpflichtet ist, ist es — bis auf den Fall der Gesamtrechtsnachfolge — nicht zuzumuten, sich mit einem Vertragspartnerwechsel, der ohne seine Zustimmung erfolgt, abzufinden. Als wichtigstes materielles Interesse des Schiedsrichters, das gegen einen Vertragspartnerwechsel ohne seine Zustimmung spricht, ist (wiederum) an den Aufwendungsersatzanspruch nach § 670 BGB zu denken. Auch i m Rahmen des unentgeltlichen Schiedsrichtervertrags findet ein Vertragspartnerwechsel somit bei Freigabe oder Aufnahme des Verfahrens i m Feststellungsrechtsstreit durch einen widersprechenden Gläubiger nur m i t Zustimmung des Schiedsrichters statt.

65 Böhle-Stamschräder / Rdn. 1, 8; Jaeger / Henckel 86 Schwab Kap. 13 I I . 2., w i e bei § 627 Abs. 1 B G B I I 4., Rdn. 14. 67 V. und V I .

K i l g e r § 17 2); Mentzel / K u h n / Uhlenbruck § 17 § 17 Rdn. 32. S. 87 f., allerdings m i t der gleichen Einschränkung (dazu o. IV.); Stein / Jonas / Schlosser vor § 1025

Literaturverzeichnis Ackmann,

Hans-Peter: Schuldbefreiung durch Konkurs? Bielefeld 1983.

Altenmüller, Reinhard: Die schiedsrichterliche licher Streitigkeiten, Tübingen 1973.

Entscheidung

kartellrecht-

Argenson, Jacques / Toujas, Georges: Règlement judiciaire — Liquidation des biens — Faillite, 4. Auflage, Paris 1973. Ballerstedt, K u r t : Z u r Haftung für culpa i n contrahendo bei Geschäftsabschluß durch Stellvertreter, A c P 151, 501. Bärmann, Johannes: Schiedsfähigkeit, i n Festschrift f ü r Friedrich Weber, B e r l i n - New Y o r k 1975. Baumbach, A d o l f / Lauterbach, Wolfgang: Zivilprozeßordnung, bearbeitet von Jan Albers u n d Peter Hartmann, 42. Auflage, München 1984. Baur, Fritz / Stümer, Rolf: Zwangsvollstreckungs-, K o n k u r s - u n d Vergleichsrecht, 11. Auflage, Heidelberg 1983. Behrens, Detlev: Die Nachprüfbarkeit zivilrechtlicher Ermessensentscheidungen, B e r l i n 1979. Benkö, Marietta: Schiedsverfahren u n d Vollstreckung v o n Schiedssprüchen i n England, i n K ö l n e r Studien zur Rechtsvergleichung Bd. 6, K ö l n 1979. Berges, August Maria: Die rechtlichen Grundlagen der Gläubigergleichbehandlung i m Konkurs, K T S 1957, 49. v. Beringe:

Grenzen der Schiedsgerichtsbarkeit, Betr. 1954, 776.

Bernhardt, W o l f gang: Besprechung v o n Mentzel / K u h n , Kommentar Konkursordnung, 7. Auflage, N J W 1962, 2194. Bettermann,

zur

K a r l August: Hundert Jahre Zivilprozeßordnung, ZZP 91, 365.

Bley, Erich: Die Feststellung des Konkursgläubigerrechts, Leipzig 1914. Böhle-Stamschräder, München 1983.

Aloys / Kilger,

Joachim: Konkursordnung, 14. Auflage,

De Boor, Hans Otto: Z u r Lehre v o m Parteiwechsel u n d v o m Parteibegriff, Leipzig 1941. Bötticher, Eduard: Die Konkursmasse als Rechtsträger u n d der Konkursverwalter als i h r Organ, ZZP 77, 55. — Erbe u n d Gemeinschuldner als gewillkürte Prozeßstandschafter des Nachlaß- u n d Konkursverwalters, JZ 1963, 582. Breetzke,

Ernst: Vertrag u n d Vergütung des Schiedsrichters, N J W 1968, 1113.

Bruns, Rudolf: Zivilprozeßrecht, 2. Auflage, München 1979. Bull, Leland L.: Der Bankruptcy Reform A c t — das neue amerikanische K o n kursgesetz von 1978, Z I P 1980, 843. Ii*

164

Literaturverzeichnis

Bydlinski,

Franz: Erklärungsbewußtsein u n d Rechtsgeschäft, JZ 1975, 1.

v. Canstein: Die Stellung des Nebenintervenienten nach der Civilprozeßordnung, ZZP 8, 217. Capaccioli, Enzo: L'amministrazione fallimentare Rivista d i D i r i t t o processuale 1959, 526.

di

fronte

all'arbitrato,

Collier: Collier on Bankruptcy, herausgegeben v o n Lawrence P. K i n g u. a., 15. Auflage, New Y o r k 1979 ff. Diederichsen, Uwe: Die F u n k t i o n der Prozeßführungsbefugnis i n i h r e r Beschränkung auf Drittprozesse, ZZP 76, 400. Domke, M a r t i n : The L a w and Practice of A r b i t r a t i o n , Mundelein, Illinois 1968. Encyclopédie dalloz droit commercial : Répertoire de droit commercial, herausgegeben v o n Jean Hémard, 2. Auflage, Paris 1972 ff. Encyclopédie dalloz procédure civile: Répertoire de procédure civile, herausgegeben v o n Pierre Raynaud, 2. Auflage, Paris 1978 ff. Engisch, K a r l : Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 2. Auflage, Heidelberg 1960. Enneccerus, L u d w i g / Nipperdey, Hans Carl: Allgemeiner T e i l des Bürgerlichen Rechts, 15. Auflage, 2. Halbbd., Tübingen 1960. Erdmann, Diethelm: Praktische Konsequenzen der Behandlung des Konkursverwalters als Organ der Konkursmasse, K T S 1967, 87. Erman, Walter: Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 7. Auflage herausgegeben v o n H a r m Peter Westermann, Münster 1981. Fasching, Hans: Schiedsgericht u n d Schiedsverfahren i m österreichischen u n d internationalen Recht, Wien 1973. Gaupp, L u d w i g / Stein, Friedrich: Zivilprozeßordnung, 5. Auflage, Tübingen Leipzig 1905. Glossner, Ottoarndt: Das Schiedsgericht i n der Praxis, 2. Auflage, Heidelberg 1978. Grunsky, 1968.

Wolfgang: Die Veräußerung der streitbefangenen Sache, Tübingen

— Grundlagen des Verfahrensrechts, 2. Auflage, Bielefeld 1974. — A n m e r k u n g zu B G H Z 46, 249, JZ 1967, 366. Habscheid, Walther: Über die Rechtsfolgen der fehlgeschlagenen Prozeßaufrechnung, Z Z P 76, 371. Hahn, C.: Die gesammten Materialien zur Konkursordnung, B e r l i n 1881. — Die gesammten Materialien zur Civilprozeßordnung, B e r l i n 1880. Halsbury's Laws of England: 4. Auflage, herausgegeben v o n L o r d Hailsham of St. Marylbone, Bd. 2, London 1973 ff. Hanisch, Hans: Rechtszuständigkeit der Konkursmasse, F r a n k f u r t 1973. Häsemeyer, 507. Hellmann,

Ludwig: Die Gleichbehandlung der Konkursgläubiger, K T S 1982, Friedrich: Lehrbuch des deutschen Konkursrechts, B e r l i n 1907.

Literaturverzeichnis Hellwig, Konrad: Lehrbuch des Deutschen Civilprozeßrechts, Leipzig 1903 1909. — Anfechtungsrecht u n d Anfechtungsanspruch nach der neuen ordnung, ZZP 26, 474.

Konkurs-

Henckel, Wolfram: Parteilehre u n d Streitgegenstand i m Zivilprozeß, Heidelberg 1961. — Sanktionen bei Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, Z Z P 77, 321. — Z u r Auslegung des § 265 ZPO, ZZP 82, 333. v. Heymann, Ekkehardt: Der ordre public i n der privaten Schiedsgerichtsbarkeit, Bielefeld 1969. Hoepffner, Walter: Schiedsvertrag bei Konkursverfahren u n d bei Beantragung des Armenrechts, M D R 1957, 330. v. Hülsen, Hans-Viggo: Die Gültigkeit v o n internationalen Schiedsvereinbarungen, B e r l i n 1973. Jaeger, Ernst: Konkursordnung, 8. Auflage bearbeitet v o n Friedrich Lent, Ulrich Klug, Friedrich Weber u n d Günther Jahr, B e r l i n - New Y o r k 1958 1973; 9. Auflage bearbeitet v o n W o l f r a m Henckel u n d Friedrich Weber, B e r l i n - New Y o r k 1977 ff. Jahr, Günther: Die gerichtliche Zuständigkeit für das Konkursverfahren u n d für die Entscheidung v o n Streitigkeiten, die m i t dem Konkursverfahren zusammenhängen, ZZP 79, 347. Jander, Klaus / Sohn, Thomas: Übersicht über das neue amerikanische K o n kursrecht, R I W 1981, 744. Jauernig, Othmar: Das fehlerhafte Z i v i l u r t e i l , Frankfurt 1958. — Zivilprozeßrecht, 20. Auflage, München 1983. — Zwangsvollstreckungs- u n d Konkursrecht, 16. Auflage, München 1983. Jonas, M a r t i n : Die Konkursfeststellung i n ihrer prozessualen Durchführung, B e r l i n 1907. Jurisclasseur de procédure civile, herausgegeben von Roger Perrot Claude Giverdon, Paris 1951 ff., Bd. 8 (1963 ff.).

und

Kessler, Joachim: Die Bindung des Schiedsgerichts an das materielle Recht, K ö l n - B e r l i n 1964. Kisch, W i l h e l m : Beiträge zum Schiedsverfahren — Klagezurücknahme, K l a g änderung, Widerklage, Klagverbindungen, Mannheim - B e r l i n - Leipzig 1933. Kohler,

Josef: Gesammelte Beiträge zum Civilprozess, B e r l i n 1894.

Kornblum, Udo: Probleme der schiedsrichterlichen Unabhängigkeit, München 1968. — Grenzfragen des Ordre Public i n der privaten Schiedsgerichtsbarkeit, K T S 1968, 143. — Besprechung v o n Kessler, Die Bindung des Schiedsgerichts an das materielle Recht, 1964, ZZP 81, 310. Kreindler, Donald L.: The Convergence of A r b i t r a t i o n and Bankruptcy, 26 A r b i t r a t i o n Journal 34 (1971).

166

Literaturverzeichnis

Kuhn, Georg: Uber die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf dem Gebiete des Konkursrechts, K T S 1961, 1. Kurth, Eberhard: Das rechtliche Gehör i m Verfahren nach der Zivilprozeßordnung, Diss. Bonn 1965. Lange, Heinrich / Köhler, chen 1980.

Helmut: B G B Allgemeiner Teil, 17. Auflage, M ü n -

Larenz, K a r l : Allgemeiner T e i l des Deutschen Bürgerlichen Rechts, 6. A u f lage, München 1983. — Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5. Auflage, B e r l i n 1983. Lent, Friedrich: Vergleiche des Konkursverwalters über Aussonderungs- oder Absonderungsrechte, K T S 1957, 27. — Z u r Lehre v o n der Partei k r a f t Amtes, ZZP 62, 129. Lühe, Gerhard: Die Prozeßführungsbefugnis, ZZP 76, 1. Maier, Hans Jakob: Handbuch der Schiedsgerichtsbarkeit, Herne - B e r l i n 1979. Mentzel, Franz / Kuhn, Georg / Uhlenbruch, Auflage, München 1979.

W i l h e l m : Konkursordnung, 9.

Mohrbutter, Jürgen: Handbuch des gesamten Vollstreckungs- u n d Insolvenzrechts, 2. Auflage, K ö l n - B e r l i n - Bonn - München 1974. — Fragen zur Nebenintervention bei erweiterter Schiedsklausel, K T S 1957, 33. Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, herausgegeben von K u r t Rebmann u n d Franz-Jürgen Säcker, München 1978 ff. Mustill, Michael J. / Boyd, Stewart C.: The L a w and Practice of Commercial A r b i t r a t i o n i n England, London 1982. Pagenstecher, M a x / Grimm,

M a x : Der Konkurs, 4. Auflage, München 1968.

Palandt, Otto: Bürgerliches Gesetzbuch, bearbeitet v o n Peter Bassenge, Uwe Diederichsen, Wolfgang Edenhofer, Helmut Heinrichs, Andreas Heldrich, Hans Putzo u n d Heinz Thomas, 43. Auflage, München 1984. Petersen, Julius / Kleinfell Auflage, L a h r 1900.

er, Georg: Kommentar zur Konkursordnung, 4.

Petschek, Georg / Reimer, venzrecht, W i e n 1973.

Otto / Schiemer,

K a r l : Das österreichische Insol-

Piergrossi, Alberto: Rapporti tra fallimento e arbitrato, in: La legge fallimentare — Bilancio e prospettive dopo 30 anni d i applicazione — A t t i del Congresso d i Monza 1972, Mailand 1975. Pohle, Rudolf: Besprechung v o n Jaeger, Konkursordnung, 7. Auflage, M D R 1956, 639. — Besprechung v o n Jaeger, Konkursordnung, 8. Auflage, M D R 1966, 181. Provinciali,

Renzo: Manuale di D i r i t t o Fallimentare, 2 Bde., Mailand 1969/70.

Real, Gustav: Der Schiedsrichtervertrag, K ö l n - B e r l i n - B o n n - München 1983. R G R K : BGB, Das Bürgerliche Gesetzbuch, 12. Auflage, B e r l i n - N e w 1974 ff.

York

Literaturverzeichnis Richard, Dagmar: Das engliche Konkursrecht i m Vergleich zum deutschen Recht, Diss. Münster 1983. Robert, Jean: L'arbitrage — droit interne droit international privé, 5. A u f lage, Paris 1983. Rosenberg, Leo / Schwab, chen 1981.

K a r l - H e i n z : Zivilprozeßrecht, 13. Auflage,

Mün-

Roth, Günter: Der Vorbehalt des Ordre Public gegenüber fremden gerichtlichen Entscheidungen, Bielefeld 1967. Rüede, Thomas / Hadenfeldt, Zürich 1980.

Reiner:

Schweizerisches

Schiedsgerichtsrecht,

Ruisi, Giuseppe / Alberti, Alberto Maffei / Jorio, Alberto / Tedeschi, Guido Uberto: Giurisprudenza sistematica civile e commerciale — I I Fallimento, 4 Bde., T u r i n 1978. v. Sarwey / Bossert, G.: Die Konkursordnimg f ü r das Deutsche Reich, 4. A u f lage, B e r l i n 1901. Schiffczyk, Klaus: Das „freie Ermessen" des Richters i m Zivilprozeßrecht, Diss. Erlangen 1979. Schizzerotto,

Gianni: Dell'arbitrato, 2. Auflage, M a i l a n d 1982.

Schlosser, Peter: Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, 2 Bde., Tübingen 1975. — Zivilprozeßrecht I, München 1983. — Entwicklungstendenzen i n Recht u n d Praxis der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, Karlsruhe 1976. Schmidt, Joachim: A n m e r k u n g zu O L G Stuttgart N J W 1973, 1756, N J W 1974, 64. Schmidt, Karsten: Heilung, Neuabschluß u n d Erklärungsbewußtsein Schiedsvertrag, M D R 1972, 989. Schreiber,

beim

Klaus: Prozeßvoraussetzungen bei der Aufrechnung, ZZP 90, 395.

Schwab, K a r l - H e i n z : Schiedsgerichtsbarkeit, 3. Auflage, München 1979. — Die Entscheidung des Schiedsgerichts über seine eigene Zuständigkeit, K T S 1961, 17. — Schiedsrichterernennung u n d Schiedsrichtervertrag, i n Festschrift für Schiedermair, München 1976, S. 499. Seuffert,

Lothar: Deutsches Konkursprozeßrecht, Leipzig 1899.

— Kommentar zur Zivilprozeßordnung, Walsmann, München 1932.

12. Auflage bearbeitet v o n Hans

Siegert, K a r l : Die Bedeutung der allgemeinen Grundsätze des Zivilprozeßrechts für die schiedsgerichtliche Praxis, K T S 1956, 33. Silberman, Ralph Michael: 16 V i r g i n i a Journal of International L a w 216 (Anmerkung zur „Fotochrome"-Entscheidung). Spellenberg, Ulrich: Z u m Gegenstand des Göttingen 1973.

Konkursfeststellungsverfahrens,

v. Staff, A.: Das Schiedsverfahren nach dem heutigen deutschen Recht, Berl i n 1926.

168

Literaturverzeichnis

Staudinger: J. v o n Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 12. Auflage, B e r l i n 1978 ff. Stein, Friedrich / Jonas, M a r t i n : Kommentar zur Zivilprozeßordnung, 19. A u f lage bearbeitet von Rudolf Pohle, Wolfgang Grunsky, Dieter Leipold, Wolfgang Münzberg, Peter Schlosser u n d Ekkehard Schumann, Tübingen 1964 - 1972; 20. Auflage bearbeitet v o n Wolfgang Grunsky, Dieter Leipold, Wolfgang Münzberg, Peter Schlosser u n d Ekkehard Schumann, Tübingen 1977 f. Thomas, Heinz / Putzo, Hans: Zivilprozeßordnung, 12. Auflage, München 1982. Thomas, W i l l : Das privatrechtliche Schiedsgerichtsverfahren, 2. Auflage, M ü n ster 1957. Vecchione, Renato: L'arbitrato nel processo civile, 2. Auflage, Neapel 1972. — Compromessi i n a r b i t r i e fallimento, in: I l D i r i t t o fallimentare e delle società commerciali 1957 I I , S. 294. Vincent, Jean: Procédure civile, 20. Auflage bearbeitet v o n Jean Vincent u n d Serge Guinchard, Paris 1981. Voigt, Walther: Der Einfluß des Konkurses auf die schwebenden Prozesse des Gemeinschuldners, Leipzig 1903. v. Völderndorff, Otto: Die Konkursordnung für das Deutsche Reich, 2. A u f lage, Erlangen 1884/85. Wach, Adolf: Handbuch des Deutschen Civilprozeßrechts, 1. Bd., Leipzig 1885. Wagemeyer, Hans: Der gesetzliche Partei Wechsel u n d die Prozeßstandschaft des § 265 ZPO, Mainz 1954. Walton, A n t h o n y : Russell on A r b i t r a t i o n , London 1979. Weber, Friedrich: Zur Problematik der Prozeßführung des K o n k u r s v e r w a l ters, K T S 1955, 102. — A n m e r k u n g zu B G H Z 46, 249, ZZP 80, 471. Wegan, Josef: österreichisches Insolvenzrecht, Wien - New Y o r k 1973. Wieczorek, Bernhard /Schütze, Rolf A.: Zivilprozeßordnung u n d Nebengesetze, 2. Auflage bearbeitet von Bernhard Wieczorek, Georg F. Rössler u n d Rolf A . Schütze, B e r l i n - New Y o r k 1976 ff. Williams / Hunter, M u i r : The L a w and Practice i n Bankruptcy, 19. Auflage bearbeitet v o n M u i r Hunter und David Graham unter M i t a r b e i t von, Michael Crystal, London 1979. Wolff,

Theodor: Die Konkursordnung, 2. Auflage, B e r l i n - Leipzig 1921.

Zöller, Richard: Zivilprozeßordnung, 13. Auflage, bearbeitet v o n Reinhold Geimer, Peter Gummer, Josef Mühlbauer, Peter Philippi, Franz Scherübl, Egon Schneider, Dieter Stephan u n d M a x Vollkommer, K ö l n 1981.