Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften: Unter Zuhilfenahme einer vergleichenden Betrachtung zur Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten in Kapitalgesellschaften [1 ed.] 9783428558681, 9783428158683

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Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Band 154

Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften Unter Zuhilfenahme einer vergleichenden Betrachtung zur Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten in Kapitalgesellschaften

Von

Jennifer Zimmermann

Duncker & Humblot · Berlin

JENNIFER ZIMMERMANN

Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Herausgegeben von Professor Dr. Holger Fleischer, LL.M., Hamburg Professor Dr. Hanno Merkt, LL.M., Freiburg Professor Dr. Gerald Spindler, Göttingen

Band 154

Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften Unter Zuhilfenahme einer vergleichenden Betrachtung zur Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten in Kapitalgesellschaften

Von

Jennifer Zimmermann

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg hat diese Arbeit im Jahre 2019 als Dissertation angenommen.

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Alle Rechte vorbehalten

© 2020 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: 3w+p GmbH, Rimpar Druck: CPI buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 1614-7626 ISBN 978-3-428-15868-3 (Print) ISBN 978-3-428-55868-1 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg im Breisgau im Sommersemester 2019 als Dissertation angenommen. Sie befindet sich auf dem Stand vom Juli 2019. Größter Dank gebürt an erster Stelle meinem Doktorvater, Herrn Professor Dr. Hanno Merkt, LL.M. (Univ. of Chicago), für die Unterstützung und die wissenschaftliche Freiheit bei der Wahl und der Erarbeitung des Themas dieser Arbeit. Zudem habe ich für die Möglichkeit zu danken, als wissenschaftliche Mitarbeiterin an dem Institut für Ausländisches und Internationales Privatrecht, Abt. II, arbeiten zu dürfen und damit mein Interesse am Gesellschaftsrecht vertiefen zu dürfen. Dadurch wurde es mir nicht nur ermöglicht, wissenschaftlich zu arbeiten, sondern durch die interessanten und vielfältigen Aufgabenbereiche konnte ich mich auch weiterentwickeln. Für die sehr zeitnahe Erstellung des Zweitgutachtens danke ich sehr herzlich Professor Dr. Lieder, LL.M. (Harvard). Für die Aufnahme der Arbeit in die Schriftenreihe „Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht“ danke ich den Herausgebern und dem Verlag Duncker & Humblot. Im Verlauf der Entstehung hat mich eine Vielzahl von Menschen vielfältig unterstützt. Beispielhaft zu nennen sind hier Lara Höhler, Simone Jäger, Tamara Kaiser, Katja Kloft, Lisa Laux, Laura Lindenmaier, Laura Neumann, Christian Osbahr, Lea Ariane Rudolph, Lauritz Rump, Julia Saile, Annika Schotter, Sabine Simonis, Judith Stelbrink und Vincent Winkler. Meinen Kollegen des Instituts für Ausländisches und Internationales Privatrecht bin ich für Aufnahme in ihre Gemeinschaft und die gemeinsame verbrachte Zeit sehr dankbar. Mein größter Dank gebührt schließlich meinen Eltern, Michaela Kreutz-Zimmermann und Alexander Zimmermann, die mich stets liebevoll und in allen Lebenslagen aufrichtig unterstützt haben und unterstützen. Ihnen habe ich meine bisherigen Erfolge zu verdanken. Ohne ihr bedingungsloses Vertrauen in meine Person wäre diese Arbeit nicht entstanden. Freiburg i. Br., im September 2019

Jennifer Zimmermann

Inhaltsverzeichnis Kapitel 1 Einführung

19

A. Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 B. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21

Teil 1 Grundlagen zu Schiedsgerichten in gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten und Beschlussmängelstreitigkeiten

23

Kapitel 2 Vor- und Nachteile von Schiedsgerichten in gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten

23

A. Gerichtsorganisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 I. Verfahrensgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 1. Freie Sprach- und Ortswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 2. Schiedsrichter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 a) Einflussnahme auf die Zusammensetzung des Spruchkörpers . . . . . . . . . . . 26 b) Sachkompetenz des Schiedsrichters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 c) Unparteilichkeit des Schiedsrichters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 d) (Un-)Vorhersehbarkeit der Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 II. Transparenz und Vertraulichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 III. Verfahrensdauer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 IV. Bessere Eignung für Vergleiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 V. Fehlender Instanzenzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 B. Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 C. Keine Präzedenzwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 D. Leichte Vollstreckbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

10

Inhaltsverzeichnis

E. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38

Kapitel 3 Geltendmachung von Beschlussmängeln

38

A. Rechtskraft und Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 I. Rechtskraft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 II. Rechtskrafterstreckung auf Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 III. Rechtskrafterstreckung mittels Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 IV. Drittwirkung der Rechtskraft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 V. Abgrenzung zu Gestaltungswirkung, Tatbestandswirkung und Interventionswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 VI. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 B. Kapitalgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 I. Aktiengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 1. Gerichtliche Geltendmachung fehlerhafter Hauptversammlungsbeschlüsse . . . 51 a) Gerichtliche Geltendmachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 aa) Anfechtungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 bb) Positive Beschlussfeststellungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 cc) Nichtigkeitsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 dd) Charakter der Rechtsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 b) Urteilswirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 aa) Anfechtungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 bb) Positive Beschlussfeststellungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 cc) Nichtigkeitsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 2. Gerichtliche Geltendmachung fehlerhafter Aufsichtsrats- und Vorstandsbeschlüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 II. Gesellschaften mit beschränkter Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 1. Gerichtliche Geltendmachung fehlerhafter Gesellschafterbeschlüsse . . . . . . . . 63 a) Dogmatische Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 aa) Konzept der Rechtsprechung und der überwiegenden Lehre . . . . . . . . . 64 bb) Alternativen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 (1) Anwendung der aktienrechtlichen Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 (2) Allgemeines Beschlussmängelrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 (1) Keine bzw. nur eingeschränkt mögliche Anfechtungsklage . . . . . . . 66 (2) Allgemeines Institut des Verbandsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 (3) Analogie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 (4) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72

Inhaltsverzeichnis

11

b) Ausgestaltung des Beschlussmängelrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 aa) Festgestellte Beschlüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 bb) Nicht festgestellte Beschlüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 c) Urteilswirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 aa) Anfechtungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 bb) Beschlussfeststellungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 cc) Positive Beschlussfeststellungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 dd) Nichtigkeitsfeststellungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 2. Gerichtliche Geltendmachung fehlerhafter Aufsichtsrats- und Geschäftsführerbeschlüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 a) Aufsichtsratsbeschlüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 aa) Gerichtliche Geltendmachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 (1) Analoge Anwendung der §§ 241 ff. AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 (2) Anfechtungslösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 (3) Nichtigkeitslösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 (4) Streitentscheid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 bb) Urteilswirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 b) Geschäftsführerbeschlüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 3. Gerichtliche Geltendmachung fehlerhafter Aufsichtsratsbeschlüsse in von der Gesellschafterversammlung abgeleiteter Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 C. Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 I. GbR und oHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 1. Übertragung der §§ 241 ff. AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 a) Mehrheitsbeschlüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 b) Körperschaftlich strukturierte Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 c) Anzahl der Gesellschaftsmitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 d) Schwere des Verstoßes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 2. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 a) Differenzierungsmerkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 b) Voraussetzung einer Analogie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 3. Nichtigkeitslösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 a) Feststellungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 aa) Feststellungsinteresse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 bb) Prozessführungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 cc) Klagegegner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 dd) Klagegegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 ee) Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 ff) Allgemeines Rechtsschutzinteresse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104

12

Inhaltsverzeichnis gg) Zeitliche Beschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 b) Gesellschaftsvertragliche Einigung auf die Anwendung der §§ 241 ff. AktG 107 c) Rechtskraft des Urteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 aa) Feststellungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 bb) „Rechtskraft“ bei Vereinbarung der Unterwerfung unter das Urteil . . . . 113 (1) Bedürfnis für eine Unterwerfungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 (2) Wirkung und deren Umfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 (3) Rechtliches Gehör . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 (4) Veränderungen im Gesellschafterbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 (5) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 (6) Untersuchungen zur Bindung aufgrund der Treuepflicht . . . . . . . . . 122 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 II. KG und GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 III. Reform des Beschlussmängelrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 1. 71. Deutscher Juristentag 2016 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 2. 72. Deutscher Juristentag 2018 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129

D. Gegenüberstellung des Klagesystems von Beschlussmängelstreitigkeiten in Kapitalund Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130

Kapitel 4 Schiedsverfahren

133

A. Grundbegriffe des Schiedsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 B. Schiedsvereinbarungen in Gesellschaftsangelegenheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 I. Vertragliche Unterwerfung unter die Schiedsgerichtsbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 1. Schiedsabrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 2. Statutarisch oder gesellschaftsvertraglich vereinbarte Zuständigkeit der Schiedsgerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 aa) Kapitalgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 bb) Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 3. Grundlagen zu personengesellschaftsrechtlichen Schiedsvereinbarungen . . . . . 146 a) Mitwirkungspflicht bei Abschluss oder Anpassung einer Schiedsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 b) Konsequenz einer möglichen Verbrauchereigenschaft der Gesellschafter . . 149 c) AGB-Kontrolle der Schiedsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 d) Bindungswirkung und Rechtskraft der Schiedsvereinbarungen . . . . . . . . . . . 152

Inhaltsverzeichnis

13

II. Ergänzende Regeln für gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten der DIS-SchO 2018 154 C. Zusammenführung der Vorschriften von Beschlussmängelstreitigkeiten und Schiedsverfahrensregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155

Teil 2 Entwicklung der Schiedsfähigkeit von Beschlussmängeln in Rechtsprechung, Gesetzgebung und Literatur 157

Kapitel 5 Entwicklung der Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten in Kapitalgesellschaften

157

A. Entwicklung der Rechtsprechung und Gesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 I. Diskussionsstand in der Rechtsprechung vor „Schiedsfähigkeit I“ . . . . . . . . . . . . . 159 II. „Schiedsfähigkeit I“ und nachfolgende Entwicklungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 1. „Schiedsfähigkeit I“, BGH, Urt. v. 29. März 1996 – Az.: II ZR 124/95 . . . . . . 161 a) Ausschließliche Zuständigkeit des LG, § 246 Abs. 3 S. 1 AktG . . . . . . . . . . 161 b) Gestaltungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 c) Minderheitsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 d) Objektive Vergleichsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 e) Subjektive Schiedsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 f) Rechtskrafterstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 g) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 2. Gesetz zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 3. Nachfolgende Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 III. „Schiedsfähigkeit II“ und nachfolgende Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 1. „Schiedsfähigkeit II“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 a) LG Aachen und OLG Köln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 b) „Schiedsfähigkeit II“, BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 . . . . 169 2. Nachfolgende Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 B. Literaturstimmen zur Entwicklung der Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 C. Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten (in der GmbH) . . . . . . . . . . . . . . 175 I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 1. Objektive und subjektive Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten 176 2. Rechtskraft und Gestaltungswirkung von Schiedsurteilen . . . . . . . . . . . . . . . . . 177

14

Inhaltsverzeichnis 3. Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten in Aufsichtsrat und Vorstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 II. 72. Deutscher Juristentag 2018 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179

D. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 E. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183

Kapitel 6 Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften 184 A. Diskussionsstand vor „Schiedsfähigkeit III“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 I. Vor „Schiedsfähigkeit II“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 II. „Schiedsfähigkeit II“ und nachfolgende Entwicklungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 B. „Schiedsfähigkeit III“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 I. OLG Oldenburg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 II. „Schiedsfähigkeit III“, BGH, Urt. v. 06. Apr. 2017 – Az.: I ZB 23/16 . . . . . . . . . . 190 III. Nachfolgende Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 1. BGH, Beschl. v. 06. Apr. 2017 – Az.: I ZB 32/16 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 2. OLG München, Beschl. v. 01. Dez. 2017 – Az.: 34 SchH 12/17 . . . . . . . . . . . . 192 IV. Reaktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195

Teil 3 Untersuchungen zur Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften aufgrund von „Schiedsfähigkeit III“

196

Kapitel 7 Grundlegende Überlegungen zu „Schiedsfähigkeit III“

198

A. Rechtsfortbildung des Beschlussmängelrechts für Personengesellschaften? . . . . . . . . 199 B. Die Rolle der GmbH & Co. KG für „Schiedsfähigkeit III“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 C. Bedeutung des gewählten Beschlussmängelrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 D. Zuständigkeit der Senate des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207

Inhaltsverzeichnis

15

E. Einordnung von „Schiedsfähigkeit III“ in die vorherige Rechtsprechung . . . . . . . . . . . 210 I. Rückschlüsse aus der vorherigen Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 II. Einordnung von „Schiedsfähigkeit III“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 1. Feststellungsklage nach § 256 ZPO ohne abweichende Vereinbarungen . . . . . . 214 a) Beteiligung in staatlichen Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 b) Beteiligung in Schiedsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 2. Vertragliche Annäherung bzw. Übernahme des kapitalgesellschaftsrechtlichen Beschlussmängelsystems . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 F. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232

Kapitel 8 Anforderungen an Schiedsvereinbarungen in Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften

234

A. Vorgaben durch „Schiedsfähigkeit III“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 I. Rechtliche Grundlage für die Gleichwertigkeitskautelen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 1. Grundlegende Maßstäbe des § 138 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 2. Folgen für die Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 II. „Jedenfalls im Grundsatz, […] sofern […] keine Abweichungen geboten sind“ 239 III. Mindestanforderungen infolge von „Schiedsfähigkeit II“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 1. Freiwillig erzeugte erweiterte Bindung an Entscheidungen in Beschlussmängelstreitigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 2. Einzelne Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 a) Zustimmung aller Gesellschafter zur Schiedsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . 244 aa) Situation in der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 bb) Situation in den Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 (1) Diskussionsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 (2) Eigene Auffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 b) Information über Einleitung und Verlauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 aa) Situation in der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 bb) Situation in den Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 (1) Diskussionsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 (2) Eigene Auffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 c) Auswahl der Schiedsrichter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 aa) Situation in der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263

16

Inhaltsverzeichnis bb) Situation in den Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 (1) Diskussionsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 (2) Eigene Auffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 d) Konzentration vor einem Schiedsgericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 aa) Situation in der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 bb) Situation in den Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 (1) Diskussionsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 (2) Eigene Auffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288

B. Weitere Anforderungen an die Schiedsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 I. Beteiligung am Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 II. Weitere Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 C. Unzureichende Schiedsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295

Kapitel 9 Empfehlungen

298

A. Empfehlungen im Zusammenhang mit Schiedsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 I. Kautelarische Empfehlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 1. Ohne abweichende Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 2. Komplette Übernahme der §§ 241 ff. AktG analog bzw. abweichende Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 II. Empfehlungen an die Personengesellschaften und deren Gesellschafter unter Beachtung von „Schiedsfähigkeit III“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 1. Erstmalige Vereinbarung einer Schiedsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 2. Bereits bestehende Schiedsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 3. Änderungen im Gesellschafterbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 4. Beschlussmängelstreitigkeit ohne vorherige Schiedsklausel im Gesellschaftsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 5. Im Zusammenhang mit einem Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 B. Empfehlungen an den Gesetzgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306

Kapitel 10 Zusammenfassung

307

A. Rechtskraft und Rechtskrafterstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307

Inhaltsverzeichnis

17

B. Beschlussmängelrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 C. Schiedsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 D. Entwicklung der Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten . . . . . . . . . . . . . 309 I. GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 II. Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 E. „Schiedsfähigkeit III“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 F. Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften . . . . . 310 G. Abschließende Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344

Kapitel 1

Einführung A. Problemaufriss Bereits in den Entscheidungen „Schiedsfähigkeit I“1 und „Schiedsfähigkeit II“2 setzte sich der BGH mit der Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten in Kapitalgesellschaften auseinander. Inhaltlich befassen sich diese Entscheidungen schwerpunktartig nicht – wie die Überschrift jedoch vermuten lässt – mit der Frage der allgemeinen Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten, sondern mit den konkreten Voraussetzungen an Schiedsvereinbarungen, um eine Benachteiligung der Gesellschafter zu vermeiden.3 Der BGH fügte den dieser Arbeit zugrunde liegenden Beschluss selbst in die Reihe der Entscheidungen zur Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten ein, indem er den Beschluss in Anlehnung an die beiden vorherigen Urteile zur Schiedsfähigkeit von Beschlussmängeln in der GmbH mit „Schiedsfähigkeit III“ überschrieb. Der BGH überträgt mit „Schiedsfähigkeit III“4, für einen Großteil der Ansichten in der Literatur unerwartet,5 die für die GmbH entwickelten Gleichwertigkeitskautelen „jedenfalls im Grundsatz, […] sofern […] keine Abweichungen geboten sind“6 auf die Personengesellschaften.

1 BGH, Urt. v. 29. März 1996 – Az.: II ZR 124/95 („Schiedsfähigkeit I“), BGHZ 132, 278 ff. = NJW 1996, 1753 ff. = ZIP 1996, 830 ff. Die ursprüngliche Bezeichnung der Urteilsreihe „Schiedsfähigkeit“ geht nicht auf den BGH zurück, sondern auf die NJW, vgl. NJW 2009, 1962. „Schiedsfähigkeit I“ wurde durch den BGH erst nachträglich so benannt, vgl. BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), Leitsatz, BGHZ 180, 221 = NZG 2009, 620 = GmbHR 2009, 705. 2 BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), BGHZ 180, 221 ff. = NZG 2009, 620 ff. = GmbHR 2009, 705 ff. 3 Wilske/Markert, in: Beck’scher Onlinekommentar, ZPO, § 1059 Rn. 58; Schlüter, DZWIR 2017, 251, 257; Nolting, ZIP 2017, 1641, 1642; Kröll, NJW 2018, 836, 837; K. Schmidt, NZG 2018, 121, 127; ders., in: VGR-Jahresband 2009 (2010), S. 97, 112. 4 BGH, Beschl. v. 06. Apr. 2017 – Az.: I ZB 23/16 („Schiedsfähigkeit III“), SchiedsVZ 2017, 194 ff. = BB 2017, 1171 ff. 5 Westermann, in: FS Fischer (1979), S. 853, 854; Herchen, in: VGR-Jahresband 2016 (2017), S. 83, 128; Bayer, ZIP 2003, 881; Heinrich, NZG 2016, 1406, 1410; Nietsch, ZIP 2009, 2269; Henze, ZGR 1988, 542; Ebbing, NZG 1998, 281, 284; K. Schmidt, ZGR 1988, 523, 538 f.; Ebenroth/Bohne, BB 1996, 1393. 6 BGH, Beschl. v. 06. Apr. 2017 – Az.: I ZB 23/16 („Schiedsfähigkeit III“), Rn. 26, SchiedsVZ 2017, 194, 195 f. = BB 2017, 1171, 1172.

20

Kap. 1: Einführung

Die Bedeutung von „Schiedsfähigkeit III“ ergibt sich aus zwei Aspekten. Zum einen haben Schiedsvereinbarungen in gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten starken Anklang.7 Besonders wegen der Vertraulichkeit infolge der Nicht-Öffentlichkeit ist die Verhandlung von gesellschaftsinternen Streitigkeiten vor Schiedsgerichten für die Gesellschafter und die Gesellschaft erstrebenswert.8 „Schiedsfähigkeit III“ hat für Personengesellschaften zum anderen große Wichtigkeit, weil ein Großteil der bestehenden Schiedsvereinbarungen die aufgestellten Mindestanforderungen nicht erfüllen wird.9 Denn der deutlich überwiegende Teil der Auffassungen in der Literatur ging von der uneingeschränkten Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten aus.10 „Schiedsfähigkeit III“ hat zu erheblicher Rechtsunsicherheit geführt, da durch den BGH nicht eindeutig festgelegt wurde, welche Personengesellschaften zur Umsetzung verpflichtet sind und wie die Mindestanforderungen ausgestaltet zu sein haben. Der Beschluss des BGH enthält keine Vorgaben, wann aufgrund der strukturellen Unterschiede Abweichungen geboten sind. Wie aber noch zu zeigen sein wird, stehen sich mit dem Beschlussmängelrecht der Kapitalgesellschaften und dem der Personengesellschaften sehr unterschiedliche Beschlussmängelsysteme gegenüber. Insbesondere zu beachten sind dabei die unterschiedlichen Klagegegner und die nur für Kapitalgesellschaften stattfindende Rechtskrafterstreckung auf die übrigen Mitgesellschafter. Da der BGH in „Schiedsfähigkeit II“ die mögliche Unwirksamkeit der gesamten Schiedsvereinbarung thematisiert, letztlich jedoch diesbezüglich keine Entscheidung getroffen hat,11 besteht die Notwendigkeit, die konkreten, durch „Schiedsfähigkeit III“ indizierten Voraussetzungen herauszuarbeiten. Die meisten Stimmen in der Literatur beschränken sich mit Verweis auf das unterschiedliche Beschlussmängelrecht von Personen- und Kapitalgesellschaften darauf, festzustellen, dass die Entscheidung des BGH nicht zu überzeugen vermag.12 Es wird trotz der zahlreichen Kritik unterlassen, eigene Maßstäbe für Schiedsklauseln von Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften aufzustellen. Ziel dieser Arbeit soll es daher sein, möglichst weitgehende Rechtssicherheit für die Praxis zu schaffen. Dafür soll untersucht werden, inwiefern die Gleichwertigkeitskautelen aus „Schiedsfähigkeit II“, die aus den grundlegenden Maßstäben des § 138 BGB und dem Rechtsstaatsprinzip hervorgehen, auf Personalgesellschaften zu übertragen sind und ob Modifikationen notwendig werden. Dabei soll auf die unterschiedlichen Gestaltungsmöglichkeiten für Beschlussmängelstreitigkeiten in 7

Bayer, ZIP 2003, 881; Schneider, GmbHR 2005, 86; Mohr, GmbH-StB 2017, 386. Mohr, GmbH-StB 2017, 386. 9 Baumann/Wagner, BB 2017, 1993, 1997; Heinrich, ZIP 2018, 411, 415; Römermann, GmbHR 2017, 759, 761. 10 Vgl. nur Heinrich, NZG 2016, 1406, 1410. 11 BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), Rn. 23, BGHZ 180, 221, 230 = NZG 2009, 620, 623 = GmbHR 2009, 705, 708. 12 Lutz, Der Gesellschafterstreit, Rn. 841. 8

Kap. 1: Einführung

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Personengesellschaften eingegangen werden. „Schiedsfähigkeit III“ soll folglich in Einklang mit der bestehen Rechtsprechung und der aktuellen Rechtslage,13 insbesondere dem aktuellen Beschlussmängelrecht, gebracht werden. Um der Kautelarpraxis dienlich zu sein, wird diese Arbeit mit einer Musterformulierung für die Schiedsvereinbarung bzgl. der Beschlussmängelstreitigkeiten und Handlungsanweisungen für die Gesellschafter in den einzelnen Situationen eines Beschlussmängelstreits abgeschlossen.

B. Gang der Untersuchung Die Arbeit ist in drei Teile untergliedert. Im ersten Teil sollen die Grundlagen zu Schiedsgerichten in gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten und zu Beschlussmängelstreitigkeiten dargelegt werden. Um die vorstehende Zielsetzung der Erarbeitung einer Klausel für die Praxis sinnvoll verwirklichen zu können, soll zunächst untersucht werden, warum sich Schiedsverfahren in gesellschaftsrechtlichen Fragestellungen solch einer hohen Beliebtheit erfreuen (Kapitel 2). Die herausgearbeiteten Vorteile sollen durch eine entsprechende Gestaltung der Musterschiedsvereinbarung erhalten bleiben. Anschließend sollen die Geltendmachung von Beschlussmängelstreitigkeiten in Kapital- und Personengesellschaften gegenübergestellt werden (Kapitel 3). Die sich dabei herausstellenden Unterschiede sind zentral, um im Nachfolgenden beurteilen zu können, an welcher Stelle eine Übertragung möglich ist bzw. Modifikationen nötig sind. Abschließen soll dieser erste Teil mit den Grundlagen zu Schiedsvereinbarungen in gesellschaftsrechtlichen Angelegenheiten (Kapitel 4). Der zweite Teil soll die Entwicklung der Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten in Rechtsprechung, Gesetzgebung und Literatur aufarbeiten, um die konkreten Vorgaben des BGH an Schiedsvereinbarungen nachvollziehen zu können. Dabei ist in chronologischer Reihenfolge vorzugehen. Denn der BGH verweist mit „Schiedsfähigkeit III“ auf „Schiedsfähigkeit II“. Daher soll zunächst die entsprechende Entwicklung für die Kapitalgesellschaften aufgezeigt werden (Kapitel 5), um nachfolgend auf die entsprechende Rechtsprechung zur Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften eingehen zu können. Daneben soll auch die diesbezügliche Literatur berücksichtigt werden (Kapitel 6). Der dritte Teil widmet sich der vom BGH vorgegebenen Übertragung der Gleichwertigkeitskautelen auf Personengesellschaften. Dafür werden zunächst grundlegende Überlegungen zu „Schiedsfähigkeit III“ angestellt (Kapitel 7). Dies soll helfen, den Umfang der Vorgaben des BGH ermitteln zu können. Zu den Vorfragen zählt, ob die konkrete Gesellschaftsform und das jeweilige Beschlussmän13 Als Maßstab für die nachfolgende Betrachtung wird auf Schiedsvereinbarungen, die sich nach der ZPO richten, rekurriert. Auf Vorgaben durch Schiedsinstitutionen, wie die DIS, wird nur gelegentlich aus argumentativen Gründen ergänzend eingegangen.

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Kap. 1: Einführung

gelrecht ausschlaggebend für die Entscheidung des BGH waren. Zudem soll der Frage nach einer Reform des Beschlussmängelrechts der Personengesellschaften nachgegangen werden. Nachdem diese Vorfragen beantwortet worden sind, werden die Vorgaben des BGH bzgl. der Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten im Einzelnen zu untersuchen sein. Besondere Aufmerksamkeit soll dabei den einzelnen Gleichwertigkeitskautelen und den einzelnen Gestaltungsmöglichkeiten des Beschlussmängelrechts für Personengesellschaften gelten. Des Weiteren soll noch geprüft werden, ob eventuell weitere, nicht vom BGH aufgestellte Gleichwertigkeitskautelen bestehen (Kapitel 8). Auf der Grundlage der so erlangten Befunde werden schließlich Empfehlungen für die Gesellschaften in den jeweiligen Situationen eines Beschlussmängelstreits und die Gesetzgebung ausgesprochen (Kapitel 9). Mit einer Zusammenfassung (Kapitel 10) gelangt diese Arbeit zu ihrem Abschluss.

Teil 1

Grundlagen zu Schiedsgerichten in gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten und Beschlussmängelstreitigkeiten Gegenstand des ersten Teils ist eine grundlegende Darstellung der Schiedsgerichtsbarkeit und des Systems der Beschlussmängelstreitigkeiten. Zunächst sollen die Vor- und Nachteile von Schiedsgerichten in gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten bzw. – sofern es Besonderheiten gibt – speziell bei Beschlussmängelstreitigkeiten erörtert werden (Kapitel 2). Anschließend soll detailliert die Möglichkeit zur Geltendmachung von Beschlussmängelstreitigkeiten in Kapital- und Personengesellschaften dargestellt werden, um diese vergleichen zu können (Kapitel 3). Abgeschlossen werden soll dieser Teil mit den Grundbegriffen des Schiedsverfahrens sowie den Anforderungen an Schiedsvereinbarungen in gesellschaftsrechtlichen Angelegenheiten (Kapitel 4). Ziel dieses ersten Teils ist es, die nötigen Grundlagen zu erfassen, um anschließend in Teil 2 die erheblichen Entscheidungen zur Schiedsfähigkeit in Beschlussmängelstreitigkeiten mit den entsprechenden Literaturansichten aufarbeiten zu können. Damit soll es ermöglicht werden, in Teil 3 eigene Überlegungen zur Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten vornehmen zu können. Kapitel 2

Vor- und Nachteile von Schiedsgerichten in gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten Schiedsgerichtliche Verfahren erfreuen sich in gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten wachsender Beliebtheit.1 Auch generell lässt sich über die letzten Jahre eine Zunahme der schiedsgerichtlichen Verfahren erkennen2, obwohl in den letzten

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Wagner, Rechtsstandort Deutschland im Wettbewerb (2017), S. 100: Kammern für Handelsachen haben an Attraktivität eingebüßt und private Schiedsgerichte konnten deutlichen Zuwachs verbuchen. 2 Wagner, Rechtsstandort Deutschland im Wettbewerb (2017), S. 100: Zahl, der bei der DIS anhängiggemachten Schiedsverfahren, hat sich von 2005 zu 2015 mehr als verdoppelt; vgl. auch die Zahlen der DIS-Schiedsverfahren, die zwar Schwankungen erkennen lassen, aber

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Teil 1: Grundlagen zu Schiedsgerichten

Jahren die Zahl der Neuzugänge in Zivilsachen in erster Instanz an den staatlichen Gerichten kontinuierlich sinkt3. Dies mag der Auffassung der Gesellschafter geschuldet sein, ein Schiedsverfahren eigne sich für ihre Zwecke eher als ein staatliches Verfahren. Im Übrigen wird in der Literatur nicht nur davon ausgegangen, schiedsgerichtliche Verfahren seien gegenüber der staatlichen Gerichtsbarkeit zu bevorzugen, sondern auch gegenüber der Mediation. Denn ein Schiedsverfahren schließe im Gegensatz zur Mediation mit einem rechtskräftigen und vollstreckbaren Schiedsspruch ab.4 Ebbing5 hat sich wie folgt zu den Vorteilen der Schiedsgerichtsbarkeit in gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten geäußert: „Die besonderen Vorteile des Schiedsverfahrens gegenüber staatlichen Zivilverfahren – namentlich die Zügigkeit, die Vertraulichkeit und der kompromissgestaltende und wenig feindselige Charakter des Verfahrens – empfehlen Schiedsgerichte insbesondere für gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten.“ Ob sich diese Beliebtheit durch die strukturellen Unterschiede der Schiedsverfahren im Vergleich zu Verfahren vor staatlichen Gerichten tatsächlich rechtfertigen lässt, soll im Folgenden durch eine Gegenüberstellung der Vor- und Nachteile ermittelt werden. Dabei ist u. a. auf die speziellen Vor- und Nachteile von Schiedsverfahren in gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten einzugehen bzw. sofern es Besonderheiten für Beschlussmängelstreitigkeiten gibt, diese darzulegen, um eine zielgenaue Gegenüberstellung zu ermöglichen.

A. Gerichtsorganisation I. Verfahrensgestaltung Die Parteien können im Schiedsgerichtsverfahren deutlich weitreichender auf die Verfahrensgestaltung Einfluss nehmen als bei staatlichen Verfahren. Sie sind nicht nur bei der Auswahl der Schiedsrichter beteiligt, sondern sowohl der Verfahrensort (§ 1043 ZPO) als auch die Verfahrenssprache (§ 1045 ZPO) können ausgewählt generell eine steigende Tendenz aufweisen: 2017: 160, 2016: 172, 2015: 140 und 2014: 147; DIS, Tätigkeitsbericht 2017, S. 1 und DIS, Tätigkeitsbericht 2015, S. 1. 3 2005 waren es noch 1.825.249 Verfahren, 2015 nur noch 1.423.489 Verfahren. Dies entspricht einem Rückgang von 22 %. Die erledigten Verfahren in gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten sanken um ca. 54 % und die erledigten Verfahren an den Kammern für Handelssachen um ca. 35 %, Wagner, Rechtsstandort Deutschland im Wettbewerb (2017), S. 93 f., 98 f. Im Vergleich zu 2015 ging die Zahl der Verfahren in der ersten Instanz nochmals um 10 % zurück, Rebehn, NJW-aktuell Heft 41/2017, 16. Auch die Zahl der veröffentlichten Klageerhebungsbekanntmachungen in Beschlussmängelstreitigkeiten von AG, SE und KGaA ist „mit ARUG drastisch eingebrochen“ (von 372 im Jahr 2008 (ein Jahr vor ARUG) auf 47 im Jahr 2018), dazu Reich, AG 2019, R113 ff. 4 von Unger, in: MAH Personengesellschaftsrecht, § 12 Rn. 57; Hauschild/Böttcher, DNotZ 2012, 577, 577 f. 5 Ebbing, NZG 1998, 281.

Kap. 2: Vor- und Nachteile in gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten

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werden. Zudem kann auch eine Rechtswahl (§ 1051 ZPO) getroffen werden. Daneben besteht die Möglichkeit des Abschlusses von Schiedsverfahrensvereinbarungen, z. B. nach § 1042 Abs. 3 ZPO. Ein Schiedsgericht kann folglich bedürfnisgenau für die jeweiligen Parteien in der konkreten Situation konzipiert werden. Ob sich aus dieser freien Verfahrensgestaltung gegenüber der staatlichen Gerichtsbarkeit tatsächlich ein Vorteil ergibt, wird nachfolgend untersucht. 1. Freie Sprach- und Ortswahl Die Gerichtssprache für Verfahren vor staatlichen deutschen Gerichten ist gem. § 184 Abs. 1 S. 1 GVG deutsch und die örtliche Zuständigkeit richtet sich nach den festen Vorgaben der §§ 12 ff. ZPO. Nur in den engen Grenzen der §§ 38 bis 40 ZPO ist eine Gerichtsstandsvereinbarung zulässig. Es ist folglich nur wenig Raum für individuelle Vereinbarungen. Solche könnten jedoch z. B. aufgrund einer möglichen Sprachwahl einen Dolmetscher erübrigen. Dies würde zu einem kostengünstigeren Verfahren führen, weshalb eine Sprachwahl attraktiv für die Parteien sein kann. Das LG Frankfurt a.M. hat nun reagiert und möchte die Attraktivität des Gerichts für die Parteien seit Januar 2018 mit einer englischsprachigen Kammer für internationale Handelssachen erhöhen. Das LG Frankfurt a.M. begründet die Einführung wie folgt: „Wir wollen den Gerichtsstandort Frankfurt stärken. Unternehmen sollen die Möglichkeit erhalten, nach ihrer Wahl die Verhandlung auf Englisch durchzuführen. […] Gerade nach dem Austritt Großbritanniens aus der EU sehen wir eine Chance, Frankfurt als internationalen Gerichtsstandort zu etablieren […]. Frankfurt ist aufgrund seiner Lage, seiner Verkehrs- und Infrastruktur und der besonderen wirtschaftsrechtlichen Kompetenz der richtige Standort.“6 In dieser Begründung kommt deutlich die Notwendigkeit der sprachlichen Flexibilität eines Gerichtsverfahrens zum Ausdruck, um einen Gerichtsstandort international etablieren zu können. Zudem zeigt die Pressemitteilung, dass eine hohe Spezialkompetenz der Richter von den Parteien gewünscht wird.7 Schiedsverfahren nach der ZPO bieten bzgl. der Verfahrensgestaltung den Parteien gesteigerte Freiräume im Vergleich zu Verfahren vor staatlichen Gerichten. Die Parteien können sowohl den Verfahrensort (§ 1043 ZPO) als auch die Verfahrenssprache (§ 1045 ZPO) frei wählen. Für internationale Verfahren in Handelssachen ist die Flexibilität von enormer Bedeutung.8 Denn häufig wird befürchtet, die Gerichte eines Landes seien der Partei dieses Landes eher zugeneigt und nicht neutral.9 Der

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LG Frankfurt a.M., Pressemitteilung vom 2. 11. 2017. Darauf wird in Kapiel 2 A. I. 2. b) eingegangen. 8 Escher, SchiedsVZ 2018, 219; Hobeck, DRiZ 2005, 177; Karrer, IWRZ 2015, 9, 10. 9 Respondek, Parteiwechsel im Schiedsverfahren (2016), S. 25; Stumpf, in: FS Bülow (1981), S. 217, 218; Hobeck, DRiZ 2005, 177; Borris, SchiedsVZ 2018, 242, 243. 7

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Teil 1: Grundlagen zu Schiedsgerichten

Stellenwert der Auswahl der Verfahrenssprache verdeutlicht sich auch darin, dass ein Drittel der DIS-Schiedsverfahren im Jahr 2017 auf Englisch geführt wurden.10 Beschlussmängelstreitigkeiten sind seltener international aufgestellt als die übrigen Handelsschiedsverfahren. Erstere finden hauptsächlich nur innerhalb einer Gesellschaft statt, wohingegen die übrigen Handelsschiedsverfahren sich auch zwischen zwei Unternehmen zutragen können. Dennoch bietet die Schiedsgerichtsbarkeit den Parteien zusätzliche Freiheit bzgl. der Verfahrensausgestaltung, die bei Publikumsgesellschaften aufgrund des in der Regel höheren Gesellschafterkreises relevant sein können. 2. Schiedsrichter a) Einflussnahme auf die Zusammensetzung des Spruchkörpers Im Gegensatz zur staatlichen Gerichtsbarkeit wird die Zuständigkeit der Richter bei Schiedsverfahren nach der ZPO nicht nach dem Geschäftsverteilungsplan (§ 21e GVG) festgelegt, sondern die Schiedsrichter nach der ZPO11 können von den Parteien ausgewählt werden, § 1035 ZPO. Dies ermöglicht es, Richter zu wählen, die weder fachlich noch zeitlich überfordert sind und sich folglich uneingeschränkt dem Schiedsverfahren widmen können.12 Daneben hat die Möglichkeit der Auswahl der Schiedsrichter den positiven Effekt, dass deren Entscheidung ein stärkeres Maß an Akzeptanz entgegen gebracht wird, als der Entscheidung eines durch den staatlichen Verteilungsplan aufdiktierten Richters.13 Ferner können die Parteien auch die Anzahl der Schiedsrichter vereinbaren, § 1034 Abs. 1 S. 1 ZPO. Dies stellt unter dem Gesichtspunkt der Qualitätssicherung gegenüber den staatlichen Gerichten, bei denen zumeist nur Einzelrichter entscheiden (vgl. §§ 21 g Abs. 3, 22 Abs. 1 und 4, 75, 122 Abs. 1 GVG), eine deutliche Steigerung dar.14 Neben der Einflussnahme bei der Bestellung der Schiedsrichter kann auch im laufenden Verfahren durch eine Ablehnung der Schiedsrichter Einfluss auf die Zusammensetzung genommen werden.15 Dies ermöglicht den Parteien einen Schiedsrichter speziell für ihre Bedürfnisse auszuwählen. Beschlussmängelstreitigkeiten betreffen innergesellschaftliche Konfliktpunkte. Um auch in Zukunft die Funktionsfähigkeit der Gesellschaft durch ein 10

DIS, Tätigkeitsbericht 2017, S. 4. Wird im nachfolgenden von „Schiedsrichtern“ gesprochen, so sind stets solche der ZPO gemeint. 12 Schlüter, Schiedsbindung von Organmitgliedern (2017), S. 28; Lachmann, Handbuch für Schiedsgerichtspraxis, Rn. 133; Westermann, in: FS Fischer (1979), S. 853, 858; Lionett, in: FS Sandrock (2000), S. 603, 607. 13 Schröder, Schiedsgerichtliche Konfliktbeilegung (1999), S. 7. 14 Lachmann, Handbuch für Schiedsgerichtspraxis, Rn. 128. 15 Dazu ausführlich Wilske, in: FS Elsing (2015), S. 691, 694 ff.; siehe auch Wolf/Eslami, in: Beck’scher Onlinekommentar, ZPO, § 1036 Rn. 23 ff.; Saenger, in: Saenger, ZPO, § 1036 Rn. 8 ff.; Voit, in: Musielak/Voit, ZPO, § 1036 Rn. 4 ff.; Schütze, in: FS Hopt (2010), S. 2933 ff. 11

Kap. 2: Vor- und Nachteile in gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten

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kooperatives Miteinander der Gesellschafter zu gewährleisten, ist beispielsweise ein Schiedsrichter, der sich in der Vergangenheit durch seine vermittelnde Rolle bewährt hat, zu empfehlen. b) Sachkompetenz des Schiedsrichters Zwar besteht die Möglichkeit, am LG eine Kammer für Handelssachen zu gründen, die – sofern eine solche im Gerichtsbezirk des Sitzes der Gesellschaft vorhanden ist – gem. § 246 Abs. 3 S. 2 AktG für die Beschlussmängelstreitigkeiten in einer AG (und in analoger Anwendung auch für weitere Kapitalgesellschaften)16 zuständig ist. Allerdings haben die Vorschriften über die Kammer für Handelssachen seit 1879 keine bedeutende Reform mehr erlebt.17 Daher wird die aktuelle Situation als nicht mehr ausreichend empfunden und gefordert, die Richter der staatlichen Gerichte sollen eine „echte Spezialisierung“ genießen.18 Dies wurde bereits von dem 70. Deutschen Juristentag 2014 aufgegriffen, der sich für eine deutlichere Spezialisierung nach Sachgebieten aussprach.19 Darüber hinaus wird immer wieder eine Kammer für internationale Handelssachen verlangt.20 Das LG Frankfurt a.M. ist nun einen Schritt in diese Richtung gegangen, indem es eine englischsprachige Kammer für internationale Handelssachen eingeführt hat.21 Die Parteien des Schiedsgerichts können ihre Schiedsrichter frei wählen, weshalb es ihnen möglich ist, einen speziell für die im vorliegenden Fall streitigen Punkte erfahrenen Schiedsrichter auszuwählen. Bei der Auswahl der Schiedsrichter kann als Auswahlkriterium ein besonderes Verständnis für die Interessen der Betroffenen bei Handels- und Gesellschaftsrechtsstreitigkeiten22 und darüber hinaus der notwendige Sachverstand23 dienen. Dies ermöglicht in der Theorie eine schnellere Entscheidung und damit bereits zu einem früheren Zeitpunkt Rechtsklarheit für die Beteiligten bzgl. des strittigen Beschlusses. Wird solch eine präzise Wahl getroffen, können die Schiedsrichter besser für Beschlussmängelstreitigkeiten qualifiziert sein als die 16

Vgl. dazu Kapitel 3 B. II. Sowie zur historischen Entwicklung Fleischer/Bong/Cools, RabelsZ 81 (2017), 608, 609 ff., 615. 18 Calliess, NJW-aktuell Heft 51/2017, 3; vgl. zu einer möglichen Gestaltung der Zuteilung nach Fachkenntnis Fleischer/Dauringer, ZIP 2017, 205, 207 ff. 19 Beschluss I. 2. des 70. DJT (2014), Bd. II/2. 20 BT-Drs. 19/1719; Hoffmann, Kammern für internationale Handelssachen (2011), S. 175 ff.; Fleischer/Bong/Cools, RabelsZ 81 (2017), 608, 616. 21 LG Frankfurt a.M., Pressemitteilung vom 2. 11. 2017. 22 Kohler, Praxis des Schiedsgerichtswesens (1967), S. 85; Berger, ZHR 164 (2000), 295, 304. 23 von Unger, in: MAH Personengesellschaftsrecht, § 12 Rn. 57; Kohler, Praxis des Schiedsgerichtswesens (1967), S. 80; Westermann, in: FS Fischer (1979), S. 853, 856; Heskamp, RNotZ 2012, 415, 416; Kornmeier, DB 1980, 193; Berger, ZHR 164 (2000), 295, 304; Heinrich, NZG 2016, 1406, 1409. 17

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Teil 1: Grundlagen zu Schiedsgerichten

staatlichen Richter, die für die ganze Bandbreite der Handels- und Gesellschaftsrechtsstreitigkeiten eingesetzt werden. Durch die Möglichkeit der Auswahl von Richtern mit gesteigerter Sachkompetenz haben die Beteiligten regelmäßig ein verstärktes Vertrauen in die Korrektheit der Entscheidung.24 Die Schiedsrichter müssen nicht notwendigerweise Juristen sein,25 weshalb auch solche Personen als Schiedsrichter gewählt werden können, die in einem staatlichen Verfahren „nur“ als Sachverständiger eingesetzt werden können. Da nicht nur rechtliche, sondern auch wirtschaftliche Gesichtspunkte bei der Urteilsfindung beachtet werden können,26 ist eine entsprechende sachliche Kenntnis der Schiedsrichter von gesteigerter Bedeutung. Die hohe Sachkompetenz qualifiziert einen Schiedsrichter für das Schiedsrichteramt, weshalb es auch im Interesse des Schiedsrichters ist, sich in Zukunft fortzubilden, um weiterhin als Schiedsrichter ausgewählt zu werden.27 Aufgrund dieser gesteigerten Sachnähe kann der Schiedsrichter nicht nur die streitentscheidenden Punkte schneller aufdecken und lösen, sondern auch der Einsatz von Sachverständigen wird teilweise aufgrund der hohen Sachkompetenz des Richters überflüssig.28 Dieser Kostenpunkt kann folglich bei Schiedsverfahren eingespart werden. Die Gefahr einer Spezialisierung ist jedoch, dass die (Schieds-)Richter lediglich ihr Spezialgebiet beachten und die übrigen Rechtsgebiete aus den Augen verlieren könnten.29 c) Unparteilichkeit des Schiedsrichters Im Rahmen der staatlichen Gerichtsbarkeit wird die Unabhängigkeit des Richters durch Art. 97 Abs. 1 GG gewährleistet. Anders kann dies bei der Schiedsgerichtsbarkeit aussehen: Der Schiedsrichter könnte sich als Vertreter der Partei fühlen, die ihn als Schiedsrichter ausgewählt hat.30 Besonders schwerwiegend kommt gegebenenfalls noch der Gedanke der Schiedsrichter hinzu, bei späteren Verfahren erneut durch die sie auswählende Schiedspartei als Schiedsrichter benannt zu werden. Franzen geht so weit, diese Schiedsrichter als „Parteischiedsrichter“ zu bezeich24

Respondek, Parteiwechsel im Schiedsverfahren (2016), S. 25; Fleischer, RabelsZ 81 (2017), 497, 503; vgl. auch Beirat Europäischer Richterinnen und Richter, Stellungnahme Nr. 15 über die Spezialisierung von Richtern, 13. 11. 2012, CCJE(2012)4, Rn. 9. 25 Bösch, Einstweiliger Rechtsschutz (1989), S. 2; Kohler, Praxis des Schiedsgerichtswesens (1967), S. 89; Zilles, Schiedsgerichtsbarkeit im Gesellschaftsrecht (2002), S. 8; Bechte, ZJS 2011, 307, 308. 26 Bechte, ZJS 2011, 307, 308. 27 Fleischer, RabelsZ 81 (2017), 497, 504. 28 von Unger, in: MAH Personengesellschaftsrecht, § 12 Rn. 57; ähnlich Fleischer, RabelsZ 81 (2017), 497, 502. 29 Fleischer, RabelsZ 81 (2017), 497, 504. 30 Klumpp, in: Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, § 18 Rn. 9; Lachmann, Handbuch für Schiedsgerichtspraxis, Rn. 120; Schlüter, Schiedsbindung von Organmitgliedern (2017), S. 31; Bechte, ZJS 2011, 307, 308. Vgl. zur Strafbarkeit eines Schiedsrichters Wessing, in: FS Elsing (2015), S. 671, 673 ff.

Kap. 2: Vor- und Nachteile in gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten

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nen.31 Für die Parteien besteht jedoch die Möglichkeit, bestimmte Richter zu wählen, die sich in der Vergangenheit durch eine besondere Neutralität ausgezeichnet haben, oder die Parteien versuchen, durch ihre Auswahl im „Durchschnitt“ aller ausgewählten Richter Neutralität zu erreichen.32 Wurden einzelne Richter durch eine Partei alleine ausgewählt, ist zur Vermeidung einer befürchteten Unparteilichkeit zu überlegen, ihnen nicht mitzuteilen, auf Wunsch welcher Partei sie ausgewählt wurden. Dies kann ein die Neutralität gefährdendes Pflichtgefühl gegenüber der auswählenden Partei vermeiden. Ferner möchten die Schiedsrichter auch in weiteren Verfahren als Schiedsrichter ausgewählt werden. Dies gelingt bei Beschlussmängelstreitigkeiten und gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten allgemein neben einem hohen Maß an Sachkompetenz durch Neutralität.33 Unter Art. 9.4 DIS-SchO 2018 wurden der Umfang und die Voraussetzungen, unter denen ein Schiedsrichter von der Offenlegungspflicht bzgl. seiner Unparteilichkeit und Unabhängigkeit betroffen ist, enger gefasst. Diese Eingrenzung wird begrüßt, da die Offenlegungspflicht deswegen nicht für eine Verfahrensverzögerung ausgenutzt werden kann.34 Jedoch muss gesehen werden, dass Art. 9.4 DIS-SchO 2018 mit vielen unbestimmten Rechtsbegriffen arbeitet. Denn eine Offenlegungspflicht besteht nur, wenn „bei objektiver Betrachtung vernünftige Zweifel der Parteien an ihrer Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit hervor[ge]rufen [werden] könnten“. Bedenkt man, dass den Parteien eines Schiedsverfahrens nicht der Schutz des Art. 97 Abs. 1 GG zu Teil wird, sollten umfassendere Offenlegungspflichten als in Art. 9.4 DIS-SchO 2018 vorgeschlagen, vereinbart werden. d) (Un-)Vorhersehbarkeit der Entscheidung Auf den ersten Blick wirken die Entscheidungen von Schiedsgerichten vorhersehbarer als die der staatlichen Gerichte, denn der bzw. die Richter können vorab möglicherweise wegen ihrer in der Vergangenheit bereits geäußerten Rechtsauffassung zu streitentscheidenden Fragestellungen ausgewählt werden. Doch sind Schiedsgerichte als Einzelfallgerichte konzipiert. Kontinuität kann folglich nur schwer erreicht werden.35 Dies zeigt sich auch in nachfolgendem Gedanken: Bei staatlichen Gerichten entscheidet zwar der Geschäftsverteilungsplan (vgl. u. a. §§ 21e, 21 g GVG) über die Zuständigkeit, weshalb vor Klageeinreichung die Parteien keine Kenntnis haben, welcher Richter zuständig sein wird. Entscheidungen durch einen Einzelrichter an staatlichen Gerichten sind jedoch dennoch meist vorhersehbarer. Der nach dem Geschäftsverteilungsplan ausgewählte Richter wird in 31 Franzen, NJW 1986, 299; so auch Markfort, Mehrparteien-Schiedsgerichtsbarkeit (1994), S. 99. 32 So wohl Filker, Schiedsgerichtliche Beurteilung (2013), S. 43. 33 Vgl. Schröder, Schiedsgerichtliche Konfliktbeilegung (1999), S. 7. 34 Besch/Kreuzeder, RIW 2018, 256, 265. 35 Schlüter, Schiedsbindung von Organmitgliedern (2017), S. 28.

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Teil 1: Grundlagen zu Schiedsgerichten

seiner Rechtsprechung eine gewisse Kontinuität aufweisen und seine Entscheidungen sind zu veröffentlichen. Auch die Entscheidungen von Spruchkörpern der staatlichen Gerichtsbarkeit mit mehr als einem Richter weisen in der Regel eine einheitliche Spruchpraxis auf. Es entsteht bei staatlichen Gerichten folglich eine feste Spruchpraxis, die durch die zu veröffentlichenden Entscheidungen nachvollzogen werden kann. Entscheidet ein Schiedsrichter, kann dessen vorherige Spruchpraxis in Schiedsverfahren mangels Veröffentlichungspflicht der Schiedssprüche nicht nachvollzogen werden.36 Daraus ergibt sich ein unkalkulierbarer Faktor. Die Entscheidung eines aus drei Richtern bestehenden Schiedsgerichts ist nicht nur wegen der fehlenden Publikation vorheriger Schiedssprüche unberechenbar, sondern auch die möglicherweise neue Zusammensetzung dieser drei Schiedsrichter birgt Potential für die Unvorhersehbarkeit ihrer Entscheidung. Neben der Unvorhersehbarkeit der Entscheidung durch die Auswahl der Schiedsrichter wirkt sich die Unsicherheit des Ausgangs eines Schiedsprozesses bereits im Vorfeld eines Verfahrens aus: Möchten sich die Parteien bei der Beschlussfassung rechtskonform verhalten, könnten sie geneigt sein, sich neben den gesetzlichen Vorgaben an der vorherigen Rechtsprechung zu orientieren. Dadurch können die infolge von Beschlussmängelstreitigkeiten entstehenden Reputationsverluste und die Lähmung der Gesellschaft in entscheidenden wirtschaftlichen Fragestellungen wegen der Rechtsunsicherheit eines möglicherweise unwirksamen Beschlusses vermieden werden. Zudem kann dadurch eine konstruktive Stimmung in der Gesellschaft beibehalten werden. Dies ist bei Schiedsverfahren jedoch nur deutlich erschwert möglich, da Schiedsgerichte aufgrund der Mitwirkung der Parteien an der Zusammensetzung des Schiedsgerichts in ihrer Besetzung häufiger wechseln als staatliche Gerichte. Dies gilt umso mehr, wenn es sich um ad-hoc Schiedsgerichte handelt. Zudem ist die Spruchpraxis wegen der fehlenden Pflicht zur Veröffentlichung der Schiedssprüche schwerer nachzuvollziehen. Der Aspekt der (Un-)Vorhersehbarkeit hängt damit, wie gezeigt, eng mit dem nächsten Aspekt der fehlenden Transparenz infolge der Nicht-Öffentlichkeit des Schiedsverfahrens zusammen.

II. Transparenz und Vertraulichkeit Besonders bei Beschlussmängelstreitigkeiten, die regelmäßig Gesellschaftsinterna betreffen, besteht ein gesteigertes Interesse der Gesellschafter, diese Streitigkeiten nicht in der Öffentlichkeit auszutragen, um zu vermeiden, dass ein Konkurrent Kenntnis von Geschäftsgeheimnissen erlangt.37 Bei Familienunternehmen wird 36

Stumpf, in: FS Bülow (1981), S. 217, 225; Calliess/Hoffmann, ZRP 2009, 1, 2. Schlüter, Schiedsbindung von Organmitgliedern (2017), S. 26; Schröder, Schiedsgerichtliche Konfliktbeilegung (1999), S. 11; Asmussen, Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelkonflikten in Körperschaften (2008), S. 26; Kohler, Praxis des Schiedsgerichtswesens (1967), S. 80; Stumpf, in: FS Bülow (1981), S. 217, 220; Bechte, ZJS 2011, 307, 308; Böcker, 37

Kap. 2: Vor- und Nachteile in gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten

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zudem häufig der Wunsch bestehen, dass Familieninterna nicht an die Öffentlichkeit gelangen.38 Presseberichte können die angespannte Situation noch verschärfen.39 Geschätzt wird daher an Schiedsverfahren, dass der Grundsatz der Öffentlichkeit nicht zwingend ist.40 Denn nach § 1029 ZPO können die Parteien eine Schiedsvereinbarung abschließen, die zumeist ein nicht-öffentliches Verfahren vorsehen wird.41 Staatliche Verfahren werden hingegen grundsätzlich öffentlich verhandelt, § 169 S. 1 GVG. Damit ist es – wie bei gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten entscheidend – bei Schiedsverfahren möglich, einen Reputationsverlust zu vermeiden. Ein solcher kann bereits durch das Bekanntwerden des Unterliegens einer Partei42 oder durch das Bekanntwerden einer innergesellschaftlichen Streitigkeit43 drohen. Diese hervorgehobene Bedeutung zeigt sich zudem in der Vertraulichkeitsregelung des Art. 10 DIS-ERGeS 2018 i.V.m. Art. 44 DIS-SchO 2018. Zwar wird zum Teil der Ausschluss der Öffentlichkeit kritisiert, da die Beteiligung von interessierten Dritten und Medien eine überwachende und zugleich disziplinierende Wirkung auf die Richter habe und daher bei der Entstehung einer der Rechtswahrheit entsprechenden Entscheidung unerlässlich sei.44 Aber selbst wenn dem so sein sollte, was zu bezweifeln ist, da zum einen Richter mit hoher Sachkunde sowie in der Regel dem Ziel, noch an weiteren Schiedsverfahren als Schiedsrichter eingesetzt zu werden, beteiligt sind und zum anderen sich die Schiedsgerichte dann keiner steigenden Beliebtheit erfreuen würden45, so überwiegen der drohende empfindliche Reputationsverlust und die Preisgabe von Gesellschaftsinterna deutlich. Daher ist die Vertraulichkeit bzw. Nicht-Öffentlichkeit der Schiedsverfahren ein bedeutsamer Vorteil bei innergesellschaftlichen Streitigkeiten. Die Handelsschiedsgerichtsbarkeit betrifft regelmäßig – im Gegensatz zur Investitionsschiedsgerichtsbarkeit – keine Interessen des Staats, daher kann dem DZWIR 2013, 551; Scherer, BB 2010, 323, 328; Haller, IWRZ 2017, 243; Borris, SchiedsVZ 2018, 242; Elsing/Grote, RIW 2018, 312, 333; Heskamp, RNotZ 2012, 415, 416; Mohr, GmbHStB 2017, 386, 387; Gentzsch/Hauser/Kapoor, SchiedsVZ 2019, 64, 65. 38 Scherer, BB 2010, 323, 328. 39 Vgl. Zilles, Schiedsgerichtsbarkeit im Gesellschaftsrecht (2002), S. 6; Hobeck, DRiZ 2005, 177; Scherer, BB 2010, 323, 328. 40 Schröder, Schiedsgerichtliche Konfliktbeilegung (1999), S. 7, 11; Kahlert, Vertraulichkeit im Schiedsverfahren (2015), § 5 B. (S. 147); Heskamp, RNotZ 2012, 415, 416. 41 Zimmermann, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 169 GVG Rn. 21; Kohler, Praxis des Schiedsgerichtswesens (1967), S. 79 ff. 42 von Unger, in: MAH Personengesellschaftsrecht, § 12 Rn. 57; allgemeiner Gentzsch/ Hauser/Kapoor, SchiedsVZ 2019, 64, 65. 43 Schlüter, Schiedsbindung von Organmitgliedern (2017), S. 26; Niklas, Reichweite von Schiedsvereinbarungen (2008), S. 104; Bösch, Einstweiliger Rechtsschutz (1989), S. 3; Respondek, Parteiwechsel im Schiedsverfahren (2016), S. 25; Kohler, Praxis des Schiedsgerichtswesens (1967), S. 80; Elsing/Grote, RIW 2018, 312, 333. 44 Ebbing, Private Zivilgerichte (2003), S. 75. 45 Wagner, Rechtsstandort Deutschland im Wettbewerb (2017), S. 100 ff.

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Teil 1: Grundlagen zu Schiedsgerichten

Verlangen nach mehr Transparenz im Schiedsverfahren46 auch nur insoweit entsprochen werden, als es dabei um die innerprozessuale Transparenz für die Parteien geht, um die Entscheidungsfindung nachvollziehen zu können.47 Zudem handelt es sich um eine Streitigkeit zwischen „Privaten“, weshalb anders als bei der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit kein Anspruch der übrigen Bürger auf Öffentlichkeit48 oder aus Art. 14 Abs. 2 GG auf informationelle Teilhabe49 besteht. Zu beachten ist allerdings, dass die Nicht-Öffentlichkeit nicht durchgängig gewahrt werden kann, sondern sie aufgrund gesetzlicher Bestimmungen an ihre Grenzen gerät. Denn aufgrund der Publizitätspflichten, z. B. nach § 289 HGB oder Art. 17 MAR, sind unter Umständen auch interne Klagen offenzulegen.

III. Verfahrensdauer Da es, sofern kein Instanzenzug für das Schiedsverfahren vereinbart wurde,50 nur eine Instanz und eventuell das Vollstreckungsverfahren im Rahmen der Schiedsgerichtsbarkeit gibt, assoziieren die möglichen Schiedsverfahrensparteien mit Schiedsverfahren ein im Vergleich zu staatlichen Verfahren zügigeres Verfahren.51 Auch der regelmäßig höheren Sachkompetenz52 und der höheren Vergleichsquote53 46 Zu solchen, aufgrund der Beteiligung von Staaten berechtigten Forderungen für die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit Tamm/Tonner, EWS 2016, 198, 208; Hielscher/Kroker/ Haerder/Henrich, Wirtschaftswoche v. 3. Mai 2013; zur Diskussion Risse/Oehm, ZVglRWiss 114 (2015), 407, 409 ff. 47 Haller, IWRZ 2017, 243, 246 f. 48 Elsing/Grote, RIW 2018, 312, 333. 49 Genauso Wilske, RIW 2016, Erste Seite H1 – 2; a.A. Aden, RIW 2015, Erste Seite H10; ders., RIW 2016, Erste Seite H6; ders., DZWIR 2012, 360, 362. 50 Zur Zulässigkeit der Vereinbarung eines Instanzenzugs im Schiedsverfahren Schlosser, in: Stein/Jonas, ZPO, § 1029 Rn. 33; Schwab/Walter, Kap. 22 Rn. 1 ff.; Schönke, Das Schiedsgerichtsverfahren (1954), S. 78 ff.; Schütze, SchiedsVZ 2009, 241, 242. Zur Zulässigkeit der Vereinbarung, den Schiedsspruch nicht anzuerkennen und die staatlichen Gerichte wegen einer Entscheidung in dieser Streitsache anzurufen, BGH, Beschl. v. 01. März 2007 – Az.: III ZB 7/06, SchiedsVZ 2007, 160, 162; Lachmann, Handbuch der Schiedsgerichtspraxis, Rn. 6; Schütze, SchiedsVZ 2009, 241, 242. 51 Filker, Schiedsgerichtliche Beurteilung (2013), S. 20; Zilles, Schiedsgerichtsbarkeit im Gesellschaftsrecht (2002), S. 4; Schlüter, Schiedsbindung von Organmitgliedern (2017), S. 29; Bösch, Einstweiliger Rechtsschutz (1989), S. 3; Kohler, Praxis des Schiedsgerichtswesens (1967), S. 71 f.; Westermann, in: FS Fischer (1979), S. 853, 859; Stumpf, in: FS Bülow (1981), S. 217, 219; Hobeck, DRiZ 2005, 177; Borris, SchiedsVZ 2018, 242; Mohr, GmbH-StB 2017, 386, 387. Durchschnittlich betrug die Gesamtverfahrensdauer im Jahr 2016 ab Eingang bis zur Erledigung in der Berufungsinstanz 28 Monate (bei streitigen Berufungsurteilen 32 Monate), Calliess, NJW-aktuell, Heft 51/2017, 3. 52 Schlüter, Schiedsbindung von Organmitgliedern (2017), S. 29; Schröder, Schiedsgerichtliche Konfliktbeilegung (1999), S. 15 f. 53 Zilles, Schiedsgerichtsbarkeit im Gesellschaftsrecht (2002), S. 5; Heinrich, NZG 2016, 1406, 1408 f.

Kap. 2: Vor- und Nachteile in gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten

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werden verfahrenskomprimierende Wirkungen zugesagt. Bei einer alleinigen Betrachtung der ersten Instanz gelangt allerdings ein staatliches Gericht im Vergleich zu einem Schiedsgericht schneller zu einer Entscheidung.54 Erst wenn sich ein staatliches Verfahren über mehrere Instanzen erstreckt, stellt ein Schiedsverfahren im Vergleich dazu einen zeitlichen Vorteil dar. Durch die DIS-SchO 2018 wurden die ergänzenden Regeln für ein beschleunigtes Verfahren als Anlage 4 in die DIS-SchO 2018 aufgenommen. So ist nach Art. 37 S. 2, 3 DIS-SchO 2018 eine Herabsetzung des Honorars der Schiedsrichter möglich, wenn die Abfassung der Entscheidung mehr als drei Monate nach der letzten mündlichen Verhandlung oder dem letzten Schriftsatz in Anspruch nimmt. In Kenntnis der Problematik einer langen Verfahrensdauer wurde die bereits bestehende Pflicht der Parteien und des Schiedsgerichts zur effizienten Führung des Verfahrens mit Art. 27.1 DIS-SchO 2018 um einen Sanktionsmechanismus ergänzt. Dies dürfte einen ausreichenden Anreiz darstellen, das Verfahren nicht unnötig hinauszuzögern.55 Zudem wurden auch einige Fristen verkürzt, z. B. Art. 7.1 DIS-SchO 2018.56 Diese Änderungen in der DIS-SchO 2018 lassen die Kenntnis um die grundsätzliche Problematik einer langen Verfahrensdauer des Schiedsverfahrens erkennen. Sie sind inhaltlich geeignet, die Verfahrensdauer zu verkürzen sowie die Verfahrenseffizienz zu erhöhen und sind daher zu begrüßen.57 Bei Beschlussmängelstreitigkeiten ist eine rasche Entscheidung von Vorteil, da die Gesellschaft ansonsten – je nach Inhalt des angegriffenen Beschlusses – in ihrer wirtschaftlichen Handlungsfähigkeit infolge der Rechtsunsicherheit über die Wirksamkeit eines Beschlusses gelähmt sein kann.58 Denn die Beschlüsse betreffen häufig zentrale unternehmerische Entscheidungen. Zum Erhalt der Wettbewerbsfähigkeit sind daher schnelle Gerichtsentscheidungen nötig, die mit Schiedsverfahren erreicht werden können. Allerdings hängt die Dauer des Schiedsverfahrens auch bei Beschlussmängelstreitigkeiten vom Einzelfall ab.

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Lachmann, Handbuch der Schiedsgerichtspraxis, Rn. 156; Schlüter, Schiedsbindung von Organmitgliedern (2017), S. 29; Heskamp, RNotZ 2012, 415, 416; Rodloff, DStR 1997, 1408. 55 Pörnbacher/Lederer, BB 2018, 707, 712; Elsing/Shcavelev, IPRax 2018, 461, 473. 56 Dazu ausführlich Besch/Kreuzeder, RIW 2018, 256 ff. 57 Besch/Kreuzeder, RIW 2018, 256, 257. 58 In diese Richtung auch Allg. Begr., Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages 5. Legislaturperiode – IV. Session 1884 (Bd. III), Anlagen Aktenstück Nr. 21, S. 236, 296: „Die fortdauernde Unsicherheit über die Gültigkeit eines Beschlusses der Generalversammlung muß nothwendig zu einer Abschwächung der Verwaltung, kann sogar zu einem Stillstande derselben und einer völligen Zersetung der Organisation führen.“

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Teil 1: Grundlagen zu Schiedsgerichten

IV. Bessere Eignung für Vergleiche Die bessere Eignung für Vergleiche wird aus den dafür geeigneteren Rahmenbedingungen abgeleitet.59 So wird durch das Schiedsgericht in Bezug auf die zeitliche Komponente intensiver auf die Parteien eingegangen, weshalb die Parteien Chancen, aber auch Risiken, besser einschätzen können und sich anschließend verständigen würden.60 Im Zusammenspiel der besseren Eignung für einen Vergleich mit der erhöhten Kompromissbereitschaft der Parteien, die aus dem Bewusstsein des Fehlens eines Instanzenzugs und der bewussten Wahl für die Schiedsgerichtsbarkeit abgeleitet wird,61 bestehen damit gute Grundvoraussetzungen für eine einvernehmliche Streitbeilegung. Aufgrund der meist entspannteren Atmosphäre während des Schiedsverfahrens wird eine konstruktive Ausgangssituation für Vergleiche geschaffen.62 Die zumeist spezialisierte Anwaltschaft begegnet den ebenfalls spezialisierten Spruchkörpern auf Augenhöhe und wird daher ihren Mandanten eher empfehlen, einen vom Schiedsgericht vorgeschlagenen Vergleich anzunehmen.63 Die Parteien selbst werden auch eher gewillt sein, auf die Vergleichsvorschläge des Schiedsgerichts einzugehen, da sie die Richter selbst ausgewählt haben und den Vorschlag des Schiedsgerichts daher als fairen Kompromiss begreifen.64 Eine Einigung in Form eines Vergleichs ist für innergesellschaftliche Streitigkeiten, wie den Beschlussmängelstreitigkeiten, von zentraler Bedeutung, denn zumeist wird auch nach Verfahrensbeendigung noch eine Mitgliedschaft in der Gesellschaft angestrebt.65 Um zukünftig konfliktfrei kollaborieren zu können, sind Vergleiche besser geeignet als ein Schiedsspruch, der im Rahmen eines streitigen Verfahrens gesprochen wurde und bei dem mindestens eine der Parteien das Gefühl hat, sie bekomme den Schiedsspruch aufdiktiert. Ein Vergleich hinterlässt eher eine konstruktive Lage, die unbelasteter für die zukünftige Zusammenarbeit ist als ein möglicherweise „verbrannte Erde“ zurücklassendes streitiges Urteil.

59 Lachmann, Handbuch der Schiedsgerichtspraxis, Rn. 167; Heinrich, NZG 2016, 1406, 1407 f. 60 Lachmann, Handbuch für Schiedsgerichtspraxis, Rn. 168. 61 Bechte, ZJS 2011, 307, 308; ähnlich Gentzsch/Hauser/Kapoor, SchiedsVZ 2019, 64, 65. 62 Schröder, Schiedsgerichtliche Konfliktbeilegung (1999), S. 7; Hobeck, DRiZ 2005, 177, 178; Kornmeier, DB 1980, 193 („atmosphärischer Vorteil“); vgl. auch Borris, SchiedsVZ 2018, 242; Heskamp, RNotZ 2012, 415. 63 Ähnlich Fleischer, RabelsZ 81 (2017), 497, 503. 64 Schröder, Schiedsgerichtliche Konfliktbeilegung (1999), S. 7. 65 Ähnlich Zilles, Schiedsgerichtsbarkeit im Gesellschaftsrecht (2002), S. 5; vgl. auch Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 22 Rn. 17.

Kap. 2: Vor- und Nachteile in gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten

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V. Fehlender Instanzenzug In einem Schiedsverfahren gibt es meist nur eine Instanz. Ein Instanzenzug wie bei staatlichen Urteilen mit Berufung (§§ 511 ff. ZPO) und Revision (§§ 542 ff. ZPO) ist gesetzlich nicht zwingend vorgesehen. Die Parteien können jedoch in Abweichung zu der üblichen einen Instanz weitere Instanzen in der Schiedsvereinbarung vorsehen.66 Durch die fehlenden Instanzen entsteht ein Kosten- und Zeitvorteil.67 Ein sich über mehrere Instanzen erstreckendes Verfahren wirkt für eine Gesellschaft unter Umständen lähmend, weshalb die Gesellschaft durch einen Instanzenzug in der Freiheit ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit bedroht sein kann.68 Der fehlende Instanzenzug geht auf der anderen Seite mit einer Beschränkung der Rechtsschutzmöglichkeiten der Parteien einher.69 Es wird auch konstatiert, ein Instanzenzug sei für eine funktionsadäquate Rechtsprechung unerlässlich.70 Zusammenfassend hat der fehlende Instanzenzug für Beschlussmängelstreitigkeiten den Vorteil, dass die Rechtsunsicherheit über die Wirksamkeit eines Beschlusses der Gesellschaft vermeintlich schneller aufgeklärt werden kann und die Gesellschaft daher kürzer wirtschaftlich gelähmt wird.

B. Kosten Die Kosten für staatliche Verfahren richten sich nach dem GKG und dem RVG oder einer Vereinbarung zwischen Rechtsanwalt und Mandant. Die Kosten des Schiedsverfahrens können, müssen sich aber nicht, ebenfalls nach GKG und RVG bzw. einer Vergütungsvereinbarung richten.71 Bei einem Verfahren nach der DISSchO 2018 bemisst sich das Honorar der Schiedsrichter anhand fester Vorgaben bzgl. des Streitwerts, Art. 34.2 DIS-SchO 2018.72 Aufgrund des fehlenden Instanzenzugs

66 Schlosser, in: Stein/Jonas, ZPO, § 1029 Rn. 33; Schwab/Walter, Kap. 22 Rn. 1 ff.; Schönke, Das Schiedsgerichtsverfahren (1954), S. 78 ff.; Schütze, SchiedsVZ 2009, 241, 242. 67 von Unger, in: MAH Personengesellschaftsrecht, § 12 Rn. 57; Hirsch, SchiedsVZ 2003, 49, 50; Bechte, ZJS 2011, 307, 308; für einen Zeitvorteil Gentzsch/Hauser/Kapoor, SchiedsVZ 2019, 64, 65. 68 Niklas, Reichweite von Schiedsvereinbarungen (2008), S. 104. 69 von Unger, in: MAH Personengesellschaftsrecht, § 12 Rn. 58. 70 Classen, EuZW 2014, 611, 614. 71 Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kap. 33 Rn. 17, Kap. 34 Rn. 1. 72 Dazu ausführlich Vorndran, SchiedsVZ 2018, 358 ff. Zur Problematik der Streitwertfestsetzung durch den Schiedsrichter bei wertabhängigen Schiedsrichtervergütungen BGH, Beschl. v. 15. Juli 1999 – Az.: III ZB 21/98, BGHZ 142, 204, 206 f. = NJW 1999, 2974, 2975; Wolff, SchiedsVZ 2006, 131 ff.

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Teil 1: Grundlagen zu Schiedsgerichten

wird davon ausgegangen, das Schiedsverfahren sei kostengünstiger.73 Lachmann74 kommt hingegen zu dem Schluss, dass ein Dreierschiedsgericht verglichen mit einem Verfahren vor staatlichen Gerichten, das ebenfalls nur in einer Instanz geführt wird, erst ab einem Streitwert über 10.000.000 EUR günstiger ist. Positiv auf die Kostenbilanz (und Zeitbilanz) wirkt sich die Möglichkeit eines Mehrparteienschiedsverfahrens75 aus.76 Die Mehrparteienschiedsverfahren sind bei Beschlussmängelstreitigkeiten relevant, da häufig nicht nur zwei Gesellschafter (oder Gesellschaftsorgane) an einer Beschlussmängelstreitigkeit beteiligt sind. Zudem ist für die Gesellschafter – besonders für die einem Anleger ähnlich einzuordnenden Kommanditisten einer Publikumsgesellschaft – zu beachten, dass eine Prozesskostenhilfe nur für staatliche Verfahren möglich ist.77

C. Keine Präzedenzwirkung Schiedssprüche entfalten keine mit der Präzedenzwirkung von staatlichen Urteilen vergleichbare Wirkung. Missachtet ein staatliches Gericht die Rechtsprechung aus höheren Instanzen, ist es sehr wahrscheinlich, dass dieses Urteil in der nächsten Instanz aufgehoben wird.78 Im Rahmen der Schiedsgerichtsbarkeit gibt es hingegen kein sich über mehrere Instanzen ziehendes Verfahren. Für Beschlussmängelstrei73

Filker, Schiedsgerichtliche Beurteilung (2013), S. 20; Bösch, Einstweiliger Rechtsschutz (1989), S. 2; Schröder, Schiedsgerichtliche Konfliktbeilegung (1999), S. 16; Petermann, BB 1996, 227; ähnlich Stumpf, in: FS Bülow (1981), S. 217, 219. 74 Lachmann, Handbuch der Schiedsgerichtspraxis, Rn. 4690 ff.; ähnlich Stumpf, in: FS Bülow (1981), S. 217, 224 (beachte aber S. 219); Heskamp, RNotZ 2012, 415, 416. 75 Im Zivilprozess gilt das Zweiparteienprinzip, vgl. Lindacher, in: Münchener Kommentar, ZPO, vor § 50 Rn. 4; Weth, in: Musielak/Voit, ZPO, § 50 Rn. 4 f. Im Schiedsverfahren sind Mehrparteienschiedsverfahren hingegen zulässig Lachmann, Handbuch für Schiedsgerichtspraxis, Rn. 2820; Massuras, Mehrparteienschiedsgerichtsbarkeit (1998), S. 81 ff.; Gharibian/ Pieper, BB 2018, 387 ff. 76 Massuras, Mehrparteienschiedsgerichtsbarkeit (1998), S. 22; Gharibian/Pieper, BB 2018, 387 ff.; a.A. Rabe/Bäder, SchiedsVZ 2017, 312, 315, die aufgrund der Kosten und der Dauer nicht auf ein Mehrparteienschiedsverfahren, sondern die staatliche Gerichtsbarkeit zurückgreifen würden. 77 OLG Stuttgart, Beschl. v. 22. Sept. 1982 – Az.: 7 W 47/82, BauR 1983, 486; Wache, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 114 Rn. 28; Reichling, in: Beck’scher Onlinekommentar, ZPO, § 114 Rn. 4. 78 Stumpf, in: FS Bülow (1981), S. 217, 224; Duve/Keller, SchiedsVZ 2005, 169, 171; ähnlich Bechte, ZJS 2014, 307, 308, die deswegen von der Ungeeignetheit von Streitigkeiten mit grundsätzlicher Bedeutung für die Schiedsgerichtsbarkeit spricht. Dennoch stellen selbst höchstrichterliche Urteile kein Gesetzesrecht dar, BVerfG, Beschl. v. 26. Juni 1991 – Az.: 1 BvR 779/85, BVerfGE 84, 212, 227 = NJW 1991, 2549, 2550; Berger, in: FS Elsing (2015), S. 15, 23; Durner, JA 2008, 7, 8. Das Abweichen von der Rechtsprechung eines höheren Gerichts stößt selbst im Hinblick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht auf Bedenken BVerfG, Beschl. v. 03. Nov. 1992 – Az.: 1 BvR 1243/88, BVerfGE 87, 273, 278 = NJW 1993, 996; Berger, in: FS Elsing (2015), S. 15, 23.

Kap. 2: Vor- und Nachteile in gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten

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tigkeiten hat die Präzedenzwirkung ohnehin nur eine untergeordnete Rolle, denn zumeist besteht kein berechtigtes Interesse Außenstehender an den gesellschaftsinternen Rechtsfragen. Bemängelt wird zudem, die fehlende Präzedenzwirkung stehe einer Rechtsfortbildung im Wege.79 Wirtschaftlich bedeutende Fälle seien kaum in der staatlichen Rechtsprechung zu finden.80 Daher wird auch von einer „Flucht aus der deutschen Gerichtsbarkeit bei wirtschaftsrechtlichen Streitigkeiten“ gesprochen.81 Doch auch dieser Punkt hat für die Entscheidung einer Gesellschaft, eine Schiedsvereinbarung für Beschlussmängelstreitigkeiten einzuführen, nur untergeordnete Bedeutung.82 Mittlerweile werden teilweise mit Zustimmung der Parteien Schiedssprüche in anonymisierter Form veröffentlicht.83

D. Leichte Vollstreckbarkeit Als weiterer Vorteil von Schiedsverfahren wird immer wieder die leichtere und schnellere Vollstreckbarkeit im Vergleich zu staatlichen Urteilen aus dem Ausland aufgeführt.84 Ein Schiedsspruch ist nach §§ 1060 Abs. 2 S. 1, 1059 Abs. 2 Nr. 2 lit. b ZPO nicht vollstreckbar, wenn er unter Gehörsverletzung zustande gekommen ist.85 Besonders bei Beschlussmängelstreitigkeiten, die letztlich die gesamte Gesellschaft betreffen, ist es daher notwendig, dass all denjenigen rechtliches Gehör gewährt wird, die an den Schiedsspruch gebunden sind. Das Bedürfnis der leichteren Vollstreckbarkeit von Schiedssprüchen stellt für Beschlussmängel allerdings keinen entscheidenden Aspekt dar, denn bei Beschlussmängelstreitigkeiten findet seltener eine Vollstreckung in Vermögenswerte im Ausland statt als bei den anderen handelsrechtlichen Schiedsverfahren.

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Schlüter, Schiedsbindung von Organmitgliedern (2017), S. 30; Duve/Keller, SchiedsVZ 2005, 169 ff.; Elsing/Grote, RIW 2018, 312, 334; Aden, RIW 2015, Erste Seite H10; ders., DZWIR 2012, 360, 362. 80 Aden, RIW 2015, Erste Seite H10. 81 Hobeck, DRiZ 2005, 177; ihn zitierend Aden, RIW 2015, Erste Seite H10. 82 Asmussen, Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelkonflikten in Körperschaften (2008), S. 28. 83 Elsing/Grote, RIW 2018, 312, 334 mit Verweis auf die Veröffentlichungen im ICCA Yearbook Commercial Arbitration und die Bände der Collection of ICC Arbitral Awards. 84 Lachmann, Handbuch für Schiedsgerichtspraxis, Rn. 183; Schlüter, Schiedsbindung von Organmitgliedern (2017), S. 28; Bösch, Einstweiliger Rechtsschutz (1989), S. 3. 85 OLG München, Beschl. v. 29. Jan. 2018 – Az.: 34 Sch 31/15.

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Teil 1: Grundlagen zu Schiedsgerichten

E. Zusammenfassung Zu beachten bleibt, dass nicht bzgl. aller Aspekte einheitliche Aussagen getroffen werden können, sondern bei bestimmten Faktoren letztlich der Einzelfall entscheidet. Dies zeigt sich besonders bei den Kosten und der durchschnittlichen Verfahrensdauer. Bei höheren Streitwerten sind Schiedsverfahren regelmäßig kostengünstiger. Zieht sich ein staatliches Verfahren über mehrere Instanzen, wäre ein Schiedsverfahren schneller. Handelt es sich um ein im Vergleich zu einem staatlichen Verfahren kürzeres Schiedsverfahren, gewinnt die Gesellschaft schneller ihre Handlungsfähigkeit zurück, da keine Streitigkeit mehr über ihren Beschluss besteht, der sie in ihrer Aktivität lähmt. Allen Schiedsverfahren ist hingegen, sofern durch die Parteien gewollt, die Nicht-Öffentlichkeit gleich. Diese hat für Beschlussmängelstreitigkeiten den entscheidenden Vorteil, dass keine Geschäftsinterna an die Öffentlichkeit oder gar an Konkurrenten gelangen können. Außerdem droht auch nicht infolge des Bekanntwerdens der internen Streitigkeit ein Reputationsverlust für die Gesellschaft. Zu beachten ist die bessere Eignung für Vergleiche, die einen positiveren Einfluss auf das Gesellschaftsklima haben kann als ein streitiges Urteil. Nicht zu vergessen ist zudem, dass die Möglichkeit der Auswahl von Verfahrenssprache und -ort sowie der Schiedsrichter besteht. Daher können Schiedsrichter ausgewählt werden, die eine besonders hohe Sachkompetenz für den jeweiligen Streitfall haben. Dies kann sich wiederum kosten- und zeitsparend auswirken. Kapitel 3

Geltendmachung von Beschlussmängeln Um den sich ändernden Rahmenbedingungen gerecht zu werden, brauchen Gesellschaften neben der Satzung oder dem Gesellschaftsvertrag ein flexibleres Mittel. Daher wird zur Ausgestaltung und Konkretisierung des Innenverhältnisses – also im Verhältnis der Gesellschafter untereinander und im Verhältnis der Gesellschafter zur Gesellschaft – auf Beschlüsse zurückgegriffen.86 Beschlüsse in Gesellschaften werden mittlerweile nach der diesbezüglichen Entscheidung des BGH87 als mehrseitige Rechtsgeschäfte eigener Art verstanden, die auf eine kollektive, rechtsverbindliche Willensbildung gerichtet sind.88 Beschlüsse von Kapitalgesellschaften 86 Enzinger, in: Münchener Kommentar, HGB, § 119 Rn. 6; Todtenhöfer, Bestimmung des Klagegegners (2016), S. 26. 87 BGH, Beschl. v. 24. Juli 2012 – Az.: II ZR 185/10, ZIP 2013, 366. 88 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 47 Rn. 4; Schäfer, in: Münchener Kommentar, BGB, § 709 Rn. 51; Wicke, GmbHG, § 47 Rn. 2; Fischer/Gerber, in: Beck’sches Handbuch der GmbH, § 4 Rn. 1; Drygala/Staake/Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 11 Rn. 142; Noack, Fehlerhafte Beschlüsse (1989), S. 16 f.; Todtenhöfer, Bestimmung des Klagegegners (2016), S. 28; Hüffer, ZGR 2001, 833, 834; so bereits und m.w.N. zum früheren

Kap. 3: Geltendmachung von Beschlussmängeln

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haben korporationsrechtlichen Charakter.89 Beantragt nun ein Gesellschafter einer Kapital- oder Personengesellschaft, einen getroffenen Beschluss gerichtlich auf seine Wirksamkeit hin überprüfen zu lassen oder vertritt er die Auffassung, ein im Protokoll als nicht angenommen aufgeführter Beschluss wäre bei korrekter Stimmauszählung angenommen worden, handelt es sich um eine Beschlussmängelstreitigkeit. Um im weiteren Verlauf die Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften untersuchen zu können, muss aufgrund des Verweises in „Schiedsfähigkeit III“ auf das kapitalgesellschaftsrechtliche Beschlussmängelsystem auch eben dieses Beschussmängelrecht untersucht werden. Die gewonnenen Erkenntnisse sollen bei der Untersuchung einer möglichen Übertragung (unter Umständen mit Modifikationen) der Mindestvoraussetzungen, die wirksame Schiedsklauseln einer GmbH aufgrund von „Schiedsfähigkeit II“ erfüllen müssen, helfen. Aufgrund der unterschiedlichen Reglungssysteme sind Personen- und Kapitalgesellschaften getrennt zu betrachten. In der Regel wird z. B. in Lehrbüchern zum Gesellschaftsrecht die gleiche Reihenfolge gewählt: Es wird mit den Personengesellschaften begonnen und erst im Anschluss auf Kapitalgesellschaften eingegangen.90 Grund dafür ist zum einen die Entstehungsgeschichte: Die Personengesellschaften hatten sich vor den Kapitalgesellschaften etabliert und können damit auf eine längere Rechtsgeschichte zurückblicken als die Kapitalgesellschaften.91 Zum anderen ist diese Reihenfolge auch wegen der höheren Komplexität der Gesellschaftsstrukturen von Kapitalgesellschaften im Vergleich zu Personengesellschaften hilfreich.92 Geht es hingegen allein Streitstand Bartholomeyczik, ZHR 105 (1938), 293, 300 f.; kritisch Ernst, in: FS Leenen (2012), S. 1, 4 ff.; Busche, in: FS Säcker (2011), S. 45 ff.; a.A. es handle „sich um einen Sozialakt der körperschaftlichen Willensbildung durch Mehrheitsentscheidung“ BGH, Urt. v. 22. Sep. 1969 – Az. II ZR 144/68, BGHZ 52, 316, 318. 89 Hüffer, ZGR 2001, 833, 834. 90 So beispielsweise Weller/Prütting, Handels- und Gesellschaftsrecht; Windbichler, Gesellschaftsrecht; Jung, Handelsrecht; Saenger, Gesellschaftsrecht; Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht. 91 So waren bereits im Preußischen Allgemeinen Landrecht von 1794 Regelungen für die societas, die Vorläuferin der GbR, erwähnt. Die „echten Aktienvereine“ wurden aufgrund des durch die Industrialisierung und des Überseehandels ausgelösten wirtschaftlichen Bedürfnisses im 17./18. Jahrhundert entwickelt. Es bestand das Bedürfnis nach einer Gesellschaftsform, die auch bei einer Vielzahl von Gesellschaftern schnell agieren konnte und die nicht nur auf das Eigenkapital der Gesellschafter angewiesen war, dazu ausführlich Haddinger/Kießling, in: Hattenhauer (2003), S. 159 ff.; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 2 Rn. 1 ff.; Cordes/Jahntz, in: Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel (2007), S. 1; Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht, S. 5. Die GmbH wurde 1892 das erstmal gesetzlich erwähnt, vgl. dazu Weller/Prütting, Handels- und Gesellschaftsrecht, Rn. 452; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 2 Rn. 4. 92 Allein schon die Gründung der Kapitalgesellschaften ist deutlich komplexer, vgl. § 2 Abs. 1 GmbHG, § 23 Abs. 1 AktG und § 3 GmbHG, § 23 Abs. 2 AktG (Saenger, Gesellschaftsrecht, Rn. 30). Zudem bestehen für die Kapitalgesellschaften strengere Rechnungsle-

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Teil 1: Grundlagen zu Schiedsgerichten

um Beschlussmängelstreitigkeiten, ist es zweckdienlicher, mit den Kapitalgesellschaften zu beginnen.93 Grund dafür ist u. a., dass es für Kapitalgesellschaften mit den §§ 246 ff. AktG (analog) gesetzliche Vorgaben gibt, deren Vorgängervorschriften bereits im Reichsgesetz betreffend die KGaA und die AG von 1884 gesetzlich fixiert wurden.94 Für die Personengesellschaften wird hingegen nach überwiegender Auffassung auf die allgemeinen Regelungen der ZPO zurückgegriffen.95 Systematisch erscheint damit erst eine Betrachtung der spezielleren Gesetze zu den Beschlussmängelstreitigkeiten in Kapitalgesellschaften sinnvoll, um im Anschluss die allgemeinen Gesetze, die für Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften gelten, zu betrachten. Zudem wird erwogen, das System der Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften an das System der Beschlussmängelstreitigkeiten in Kapitalgesellschaften anzulehnen.96 Diese Anregung lässt sich jedoch nur nach der vorherigen Betrachtung der Beschlussmängelstreitigkeiten in Kapitalgesellschaften sinnvoll untersuchen. Des Weiteren spricht für eine Rheinfolge beginnend mit den Beschlussmängelstreitigkeiten der Kapitalgesellschaften die zeitliche Abfolge der BGH-Entscheidungen zur Schiedsfähigkeit von Beschlussmängeln, die ebenfalls mit den Kapitalgesellschaften, genauer gesagt der GmbH, beginnt („Schiedsfähigkeit I“/„Schiedsfähigkeit II“) und sich erst mit dem letzten Beschluss dieser Reihe mit den Personengesellschaften beschäftigt („Schiedsfähigkeit III“). Ferner verweist „Schiedsfähigkeit III“ für Personengesellschaften auf die Regelungen zur GmbH in „Schiedsfähigkeit II“. Beschlussmängelstreitigkeiten betreffen regelmäßig mehrere Gesellschafter und teilweise auch Organe, daher soll im Nachfolgenden zunächst der Frage nach der Rechtskrafterstreckung auf die Prozessparteien und Dritte (A.) nachgegangen werden, um im Anschluss die Beschlussmängelstreitigkeiten in Kapitalgesellschaften (B.) und Personengesellschaften (C.) darstellen zu können. Dies soll im Folgenden eine Gegenüberstellung der beiden Beschlussmängelsysteme ermöglichen (D.). Diese Gegenüberstellung ist infolge der durch „Schiedsfähigkeit III“ auferlegten gungsvorschriften, zusätzliche Offenlegungspflichten, die Pflicht der mittleren und großen Kapitalgesellschaften zur Prüfung des Jahresberichts durch einen Wirtschaftsprüfer und wegen des ständigen Anpassungserfordernisses aufgrund des steten Wandels der gesetzlichen Regelungen durch EU-Richtlinien zusätzliche Kosten für den laufenden Geschäftsbetrieb (Saenger, Gesellschaftsrecht, Rn. 28, 31). Allgemein zu einer Gegenüberstellung von Personen- und Kapitalgesellschaften Saenger, Gesellschaftsrecht, Rn. 17 ff.; Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht, S. 22. 93 Diese Reihenfolge ist u. a. auch zu finden bei Mehrbrey, Handbuch gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten. 94 Das GmbH-Gesetz gilt hingegen seit 1892. Zur historischen Entwicklung der Beschlussmängelstreitigkeiten in Kapitalgesellschaften K. Schmidt, in: FS Stimpel (1985), S. 217, 225 ff. 95 Kapitel 3 C. I. 3. 96 Dazu die Aufbereitung des Streitstandes unter Kapitel 3 C. I. 1. bzw. Westermann, in: Westermann/Wertenbruch, Handbuch Personengesellschaften, § 24 Rn. 545 ff. und Enzinger, in: Münchener Kommentar, HGB, § 119 Rn. 94. Für eine Analogie u. a. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 447 f., 1396; Priester, in: FS Hadding (2004), S. 607, 617 f.

Kap. 3: Geltendmachung von Beschlussmängeln

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Übertragung der Mindestanforderungen aus „Schiedsfähigkeit II“ auf Personengesellschaften „jedenfalls im Grundsatz, […] sofern […] keine Abweichungen geboten sind“97 vorzunehmen, damit herausgearbeitet werden kann, an welchen Stellen Modifikationen erforderlich sind.

A. Rechtskraft und Dritte Gesellschaften stellen einen Zusammenschluss von natürlichen und gegebenenfalls juristischen Personen dar. Gibt es mehrere Beteiligte, stellt sich die Frage, in welcher Form diese am Verfahren zu beteiligen sind, um möglichst eine Bindung aller Beteiligten an das Urteil zu erreichen. Zentrales Problem des Beschlussmängelrechts ist damit die Frage nach der subjektiven Reichweite der durch § 322 ZPO näher umfassten materiellen Rechtskraft bzw. der Rechtskrafterstreckung auf Dritte. So ist es entscheidend, ob das jeweilige Urteil im Beschlussmängelstreit nur für die beteiligten Parteien gilt oder auch über die Parteien hinaus für die nicht am Rechtsstreit beteiligten Gesellschafter oder die nicht beteiligte Gesellschaft.

I. Rechtskraft Die dogmatische Einordnung der materiellen Rechtskraft war lange umstritten, spielt allerdings für die Fragen des Umfangs der Rechtskraft nur eine untergeordnete Rolle.98 Nicht durchsetzen konnte sich die materiell-rechtliche Theorie99, die davon ausgeht, durch ein materiell richtiges Urteil werde ein weiterer Tatbestand für die im Urteil gefasste Rechtsfolge geschaffen und durch ein materiell unrichtiges Urteil erlösche das durch das Urteil anerkannte Recht und das zugesprochene Recht entstehe konstitutiv. Die materiell-rechtliche Theorie konnte sich zu Recht nicht behaupten, denn Aufgabe des Richters ist es nicht, die bestehende Rechtslage zu verändern – mit Ausnahme der Gestaltungsurteile –, sondern das bestehende Recht zu beurteilen.100 Ebenfalls nicht durchsetzen konnte sich die prozessuale Rechtskrafttheorie101, nach der ein Urteil nicht direkt auf das materielle Recht einwirkt, sondern nur die Gerichte an einer nochmaligen Befassung mit demselben Streit97

BGH, Beschl. v. 06. Apr. 2017 – Az.: I ZB 23/16 („Schiedsfähigkeit III“), Rn. 26, SchiedsVZ 2017, 194, 195 f. = BB 2017, 1171, 1172. 98 Völzmann-Stickelbrock, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, § 322 Rn. 3; vgl. auch Martens, ZZP 79 (1966), 405. 99 RG, Urt. v. 20. Feb. 1900 – Az.: Via 395/99, RGZ 46, 334, 336; Pagenstecher, Zur Lehre von der materiellen Rechtskraft (1904), S. 302 ff. 100 Völzmann-Stickelbrock, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, § 322 Rn. 3; kritisch Althammer, in: Stein/Jonas, ZZO, § 322 Rn. 24 f. 101 Gruber, in: Beck’scher Onlinekommentar, ZPO, § 322 Rn. 9, 11; Gaul, in: FS Weber (1979), S. 155; ders., in: FS Flume Bd. 2 (1978), S. 443, 513 ff.

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Teil 1: Grundlagen zu Schiedsgerichten

gegenstand hindert. Die Richter sind hingegen frei, bei einem entsprechenden Rechtsschutzinteresse eine inhaltsgleiche Entscheidung zu wiederholen. Behaupten konnte sich allerdings die auf der prozessrechtlichen Theorie fußende ne bis in idemLehre. So wirkt die materielle Rechtskraft, die ein prozessuales Institut darstellt, als negative Prozessvoraussetzung (ne bis in idem), sobald der Richter erneut über denselben Streitgegenstand entscheiden soll.102 Die materielle Rechtskraft beurteilt die bestehende Rechtslage bindend. Somit hat die Rechtskraft neben der materiellen Seite, den Rechtsstreit für die Parteien endgültig zu erledigen, auch eine prozessuale Seite, die die Bindung des Richters erreicht.103 Die Rechtskraft hat mehrere Funktionen:104 (1.) Sie dient der Förderung des Rechtsfriedens und der Rechtssicherheit. (2.) Der Rechtsstreit wird inter partes endgültig beendet. (3.) Zudem hilft sie, sich widersprechende Entscheidungen zu verhindern und beugt damit einem daraus resultierenden Autoritätsverlust der Gerichte vor. Denn aufgrund der entgegenstehenden Rechtskraft ist das Gericht bereits an einer zweiten Sachentscheidung gehindert und droht daher auch nicht, seine Funktionsfähigkeit durch wiederholte Beschäftigung mit dem gleichen Streitgegenstand zu verlieren. Grundsätzlich beschränkt sich die subjektive Rechtskraft eines nach den Vorschriften der ZPO ergangenen Urteils nur auf die am Verfahren beteiligten Parteien, § 325 Abs. 1 ZPO (nur inter partes-Wirkung).105 Grund für diese beschränkte Urteilswirkung ist Art. 103 Abs. 1 GG. Art. 103 Abs. 1 GG verkörpert als Justizgrundrecht drei verschiedene Aspekte: (1.) Das Recht, sich vor Gericht zu äußern, schließlich kann der Betroffene nur angehört werden, wenn er sich äußert; (2.) das Recht, informiert zu werden, denn Voraussetzung, um sich effektiv äußern zu können, ist Kenntnis über die Einleitung eines Verfahrens und später den aktuellen Verfahrensstand zu haben; (3.) schlussendlich das Recht, dass das Geäußerte in der gerichtlichen Entscheidung

102

St. Rspr. und m.w.N. BGH, Urt. v. 19. Nov. 2003 – VIII ZR 60/03, BGHZ 157, 47, 50 = NJW 2004, 1252, 1253; BGH, Beschl. v. 03. März 2004 – IV ZB 43/03, NJW 2004, 1805, 1806; BGH, Urt. v. 22. Okt. 2013 – Az.: XI ZR 42/12, BGHZ 198, 294, 298 = NJW 2014, 314; Gottwald, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 322 Rn. 39 ff.; Seiler, in: Thomas/Putzo, ZPO, § 322 Rn. 7; Lühmann, Die Rechtskraft des Schiedsspruchs (2014), S. 14; Bötticher, Kritische Beiträge (1970), S. 139 ff.; a.A. die subjektive Rechtskraft wirke zwischen den Parteien und binde den Richter in nachfolgenden Prozessen RG, Urt. v. 20. Feb. 1900 – Az.: Via 395/99, RGZ 46, 334, 336. 103 Lühmann, Die Rechtskraft des Schiedsspruchs (2014), S. 14 f. 104 Gottwald, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 322 Rn. 2 ff.; Lühmann, Die Rechtskraft des Schiedsspruchs (2014), S. 19 ff.; Schack, NJW 1988, 865; ähnlich Saenger, in: Saenger, ZPO, § 311 Rn. 1. 105 BGH, Urt. v. 16. Nov. 1951 – Az.: V ZR 17/51, BGHZ 3, 385, 388 = NJW 1952, 178; Vollkommer, in: Zöller, ZPO, § 325 Rn. 2; Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann, ZPO, § 325 Rn. 4; Gruber, in: Beck’scher Onlinekommentar, ZPO, § 325 Rn. 1, 3; Völzmann-Stickelbrock, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, § 325 Rn. 1; a.A. auch in Prozessen zwischen Dritten müsse die Rechtskraft beachtet werden, sofern ein bereits gerichtlich beurteilter Streitgegenstand als Vor- oder Hauptfrage beachtlich ist Schwab, in: FS Walder (1994), S. 261 ff.; ders., ZZP 77 (1964), 124, 160.

Kap. 3: Geltendmachung von Beschlussmängeln

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berücksichtigt wird.106 Für die Rechtskraft bedeutet Art. 103 Abs. 1 GG, dass die gerichtliche Entscheidung nur für die am Verfahren Beteiligten bindend sein darf und kann, denn nur die Verfahrensbeteiligten hatten auch die Gelegenheit, sich vor Gericht zu äußern.107 Für sie ist eine Bindung des Urteils folglich rechtens. Das Gegenteil gilt jedoch für die nicht am Verfahren Beteiligten aufgrund der fehlenden Gelegenheit zur Geltendmachung ihrer Prozessrechte.

II. Rechtskrafterstreckung auf Dritte Auch wenn das Verfahren nur zwischen den Verfahrensbeteiligten stattfindet und nur diese ihr Justizgrundrecht aus Art. 103 Abs. 1 GG wahrnehmen können, lassen sich dennoch Situationen finden,108 in denen die Rechtskraft auf Dritte erstreckt wird. Eine solche Rechtskrafterstreckung ist in diesen Fällen trotz Einschränkung des Art. 103 Abs. 1 GG angebracht, um im Sinne des öffentlichen Interesses eine Mehrfachbefassung des Gerichts und die daraus resultierende Mehrbelastung sowie die Gefahr sich widersprechender Entscheidungen zu verhindern.109 Solch eine Rechtskrafterstreckung auf Dritte erweitert die subjektiven Grenzen der Rechtskraft über die am Verfahren beteiligten Parteien hinaus. Wird die Rechtskraft auf einen Dritten erstreckt, hat dies für ihn eine der Bindung der Parteien entsprechende 106 BVerfG, Beschl. v. 30. Apr. 2003 – Az.: 1 PBvU 1/02, BVerfGE 107, 395 (409) = NJW 2003, 1924, 1926; Remmert, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 103 Abs. 1 Rn. 62; Degenhart, in: Sachs, GG, Art. 103 Rn. 11; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 103 Abs. 1 Rn. 33 ff.; Nolte/ Aust, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 103 Abs. 1 Rn. 28; Wolff, in: Hömig/Wolff, GG, Art. 103 Rn. 6; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 103 Rn. 11 ff.; Knemeyer, in: Isensee/ Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts VIII, § 178 Rn. 28; Wassermann, DRiZ 1984, 425, 427 ff.; Otto, JuS 2012, 412, 413 f. 107 BGH, Urt. v. 11. Nov. 1993 – Az.: IX ZR 35/93, BGHZ 124, 86, 94 f. = NJW 1994, 453, 454; Gottwald, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 325 Rn. 1; Stucken, Einseitige Rechtskraftwirkung (1990), S. 33 ff.; Marotzke, ZZP 100 (1987), 164 f.; Schack, NJW 1988, 865, 872. 108 Beispiele für eine gesetzlich angeordnete Rechtskrafterstreckung auf einen Dritten sind: die Rechtskrafterstreckung auf den Rechtsnachfolger (§ 325 Abs.1 ZPO), im Falle der primär eingeräumten Befugnis, die Interessen des Rechtsinhabers durch die prozessführungsbefugte Partei bei der gesetzlichen Prozessstandschaft wahrzunehmen (Musielak, in: Musielak/Voit, ZPO, § 325 Rn. 21; Althammer, in: Stein/Jonas, ZPO, § 325 Rn. 56; Saenger, in: Saenger, ZPO, § 325 Rn. 27; Gottwald, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 325 Rn. 48); im Falle einer deutlich erkennbaren gewillkürten Prozessstandschaft die Erstreckung auf den Rechtsinhaber (BGH, Urt. v. 03. Juli 1980 – Az.: IVa ZR 38/80, BHGZ, 78, 1, 7 = NJW 1980, 2461; BGH, Urt. v. 12. Okt. 1987 – Az.: II ZR 21/87, NJW 1988, 1858, 1586; BGH, Urt. v. 11. Mai 1988 – Az.: I Vb ZR 89/87, NJW, 1988, 2375 f.; Musielak, in: Musielak/Voit, ZPO, § 325 Rn. 22; Saenger, in: Saenger, ZPO, § 325 Rn. 28; Gottwald, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 325 Rn. 48) und im Falle der Inkassozession die Erstreckung auf den Zedenten (Saenger, in: Saenger, ZPO, § 325 Rn. 29; Musielak, in: Musielak/Voit, ZPO, § 325 Rn. 22; Gottwald, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 325 Rn. 58); die Erstreckung in §§ 326, 327 ZPO; die Anordnung in materiell-rechtlichen Vorschriften (beispielsweise §§ 48 Abs. 3 WEG, 124 Abs. 1 VVG, 11 S. 1 UKlaG, 178 Abs. 3 sowie 183 Abs. 1 InsO). 109 Vgl. Gottwald, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 325 Rn. 4.

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Teil 1: Grundlagen zu Schiedsgerichten

Bindung an das Urteil zur Folge. Dieser Dritte kann damit weder eine Klage zu demselben Streitgegenstand einleiten noch kann eine Klage mit demselben Streitgegenstand gegen ihn erhoben werden. Die Rechtskrafterstreckung auf Dritte ist dabei lediglich eine Ausnahmeregelung.110 Soll sich die Rechtskraft zusätzlich auch auf Dritte erstrecken, erfordert dies daher einen besonderen Rechtfertigungsgrund.111 Solch eine Rechtfertigung kann durch das Gesetz eingeräumt werden, vgl. § 325 Abs. 1 ZPO. Fraglich ist nun, ob ein allgemeiner Grundsatz existiert, der zu einer Rechtskrafterstreckung auf Dritte außerhalb der gesetzlich geregelten Fälle führt. Aus den gesetzlichen Ausnahmen könnte von einer allgemeinen Regelung zur Rechtskrafterstreckung auf Dritte im Falle der Präjudizialität der Entscheidung für das Rechtsverhältnis zwischen einer Partei und dem Dritten geschlossen werden. So wird von Bettermann112 angenommen, es finde stets eine Rechtskrafterstreckung auf Dritte statt, wenn die Prozessparteien diese Wirkung für und gegen den Dritten auch mittels Rechtsgeschäfts hätten herbeiführen können. Notwendig sei also eine materiell-rechtliche Abhängigkeit. Blomeyer113 vertritt die Ansicht, ein Urteil entfalte stets auch Rechtskraft für Dritte, sofern die Erstreckung zumutbar sei. Die Zumutbarkeit der Bindung liege bei einer Wirkung der Rechtskraft zugunsten des Dritten vor oder wenn der Grund, weshalb das Urteil für den Dritten entscheidend sei, erst nach dem Rechtskrafteintritt entstehe. Ferner sei nach der Ansicht Foerstes eine Partei des ersten Prozesses auch in einem zweiten Prozess an das Urteil gebunden, sofern sie Mitglied einer parteiunfähigen Gesamthandsgemeinschaft sei.114 Gegen eine allgemeine Rechtskrafterstreckung im Falle materiell-rechtlicher Abhängigkeit – wie von Bettermann vorgesehen – wird zu Recht im Einklang mit § 325 ZPO eingewendet, die materiell-rechtliche Abhängigkeit sei zwar durchaus notwendig für eine Rechtskrafterstreckung, allerdings stelle sie keine ausreichende 110 BGH, Urt. v. 16. Nov. 1951 – Az.: V ZR 17/51, BGHZ 3, 385, 388 = NJW 1952, 178; BGH, Urt. v. 20. Okt. 1995 – Az.: V ZR 163/94, NJW 1996, 395, 396; Völzmann-Stickelbrock, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, § 325 Rn. 1; Musielak, in: Musielak/Voit, ZPO, § 325 Rn. 3. 111 BGH, Urt. v. 20. Okt. 1995 – Az.: V ZR 163/94, NJW 1996, 395, 396; Völzmann-Stickelbrock, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, § 325 Rn. 1; Gottwald, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 325 Rn. 2. 112 Bettermann, Vollstreckung des Zivilurteils (1948), S. 99 f.; ders., in: FS Baur (1981), S. 273, 283 ff.; zustimmend Vollkommer, in: Zöller, ZPO, § 325 Rn. 42; Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts (1974), § 47 VI 2c, S. 544 ff.; Häsemeyer, ZZP 101 (1988), 385, 403 f.; von Olshausen, JZ 1976, 85, 87 ff.; abl. Musielak, in: Musielak/Voit, ZPO, § 325 Rn. 3; Gottwald, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 325 Rn. 3 ff.; Völzmann-Stickelbrock, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, § 325 Rn. 1; Schack, NJW 1988, 865, 872; vgl. zudem Otte, Umfasssende Streitentscheidung (1998), S. 69 ff. 113 Blomeyer, ZZP 75 (1962), 1, 10 ff.; abl. BGH, Urt. v. 20. Dez. 1995 – Az.: V ZR 263/94, NJW 1996, 395, 396 = JZ 1996, 524 mAnm Brehm; BGH, Urt. v. 08. Nov. 2004 – Az.: II ZR 362/02, NJW-RR 2005, 338, 339; Gottwald, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 325 Rn. 4; Musielak, in: Musielak/Voit, ZPO, § 325 Rn. 3; Völzmann-Stickelbrock, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, § 325 Rn. 1. 114 Foerste, ZZP 108 (1995), 167, 188 ff.

Kap. 3: Geltendmachung von Beschlussmängeln

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Rechtfertigung dar, um eine Rechtskrafterstreckung zu begründen. Vielmehr bedürfe es einer gesetzlichen Anordnung.115 Die Abwägung zwischen der Mehrbelastung der Gerichte durch Mehrfachbefassung mit demselben Streitgegenstand sowie die damit einhergehende Gefahr von sich widersprechenden Entscheidungen auf der einen Seite und zwischen der Bindung Dritter ohne Möglichkeit der gerichtlichen Beteiligung an dem Prozess auf der anderen Seite geht, wie § 325 ZPO bereits aufzeigt, zugunsten der Interessen des Dritten aus.116 Aus diesem Grund können auch die Ansätze von Blomeyer und Foerste nicht überzeugen. Zusammenfassend bedeutet dies, dass es keinen allgemeinen Grundsatz einer Rechtskrafterstreckung auf Dritte gibt, sobald eine Entscheidung präjudiziell für das Verhältnis zwischen einer Partei und einem Dritten ist. Vielmehr ist es erforderlich, eine Rechtfertigung für die ausnahmsweise erfolgende Rechtskrafterstreckung auf einen Dritten zu finden.

III. Rechtskrafterstreckung mittels Vereinbarung Demnach scheidet zwar eine allgemeine Rechtskrafterstreckung aus, zu überlegen ist jedoch, ob eine vertragliche Vereinbarung der Rechtskrafterstreckung oder der Verhinderung der gesetzlich angeordneten Rechtskrafterstreckung möglich ist. Denkbar sind zwei Varianten von Verträgen: zuerst ein Vertrag der Prozessparteien, der die Rechtskraft auch auf nicht am Verfahren beteiligte Dritte erweitert bzw. von der Rechtskraft ausnimmt, und zum zweiten ein Vertrag, in dem sich die Dritten der Rechtskraft eines Urteils, an dem sie nicht beteiligt waren, unterwerfen bzw. die gesetzlich angeordnete Rechtskrafterstreckung abbedingen. Eine Vereinbarung der Prozessparteien oder des Dritten bzgl. der Wirkung der Rechtskraft für Dritte ist jedoch nicht möglich, da die subjektiven Grenzen der Rechtskraft nicht der Disposition der Parteien unterliegen.117 Dies hat zur Folge, dass weder Vereinbarungen, die die Rechtskraft auf Dritte erstrecken sollen118, noch 115 BGH, Urt. v. 20. Dez. 1995 – Az.: V ZR 263/94, NJW 1996, 395, 396 = JZ 1996, 524 mAnm Brehm; BGH, Urt. v. 08. Nov. 2004 – Az.: II ZR 362/02, NJW-RR 2005, 338, 339; Völzmann-Stickelbrock, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, § 325 Rn. 1; Gottwald, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 325 Rn. 3; Musielak, in: Musielak/Voit, ZPO, § 325 Rn. 3; Althammer; in: Stein/Jonas, ZPO, § 325 Rn. 89 ff.; Schack, NJW 1988, 865, 868. 116 Gottwald, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 325 Rn. 4. 117 BGH, Urt. v. 28. Jan. 1987 – Az.: IVb ZR 12/86, NJW-RR 87, 642, 643; Gruber, in: Beck’scher Onlinekommentar, ZPO, § 325 Rn. 74; Gottwald, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 325 Rn. 92; Vollkommer, in: Zöller, ZPO, § 325 Rn. 43a; Völzmann-Stickelbrock, in: Prütting/ Gehrlein, ZPO, § 325 Rn. 54; Saenger, in: Saenger, ZPO, § 325 Rn. 24; Musielak, in: Musielak/ Voit, ZPO, § 325 Rn. 20; Koussoulis, Beiträge zur Rechtskraftlehre (1986), S. 50 f.; a.A. Wagner, Prozeßrechtsverträge (1998), S. 728, da die Beschränkung der Rechtskraft ausschließlich im Interesse der Parteien erfolge. 118 Gruber, in: Beck’scher Onlinekommentar, ZPO, § 325 Rn. 74; Gottwald, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 325 Rn. 90; Althammer, in: Stein/Jonas, ZPO, § 325 Rn. 10; Vollkommer, in: Zöller, ZPO, § 325 Rn. 43a; Saenger, in: Saenger, ZPO, § 325 Rn. 24; Musielak, in: Musielak/Voit, ZPO, § 325 Rn. 20.

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Teil 1: Grundlagen zu Schiedsgerichten

solche Vereinbarungen, die auf eine Rechtskrafterstreckung verzichten wollen, um einen neuen Prozess zu ermöglichen,119 zulässig sind. Wirksam vereinbart werden können Vereinbarungen, die sich zwar nicht auf die materielle Rechtskraft beziehen dürfen, aber auf die materiell-rechtlichen Folgen eines zivilgerichtlichen Urteils.120 Mit dieser materiell-rechtlichen Vereinbarung wird die Wirkung der Rechtskrafterstreckung lediglich nachgeahmt.121 So kann sich ein Dritter in einem schuldrechtlichen Vertrag der Rechtskraft des Urteils unterwerfen.122 Beispielsweise kann dafür die Erklärung der Parteien genannt werden, sich dem Ergebnis eines Musterprozesses zu unterwerfen.123 Diese schuldrechtliche Verpflichtung betrifft folglich allein die materiell-rechtliche Seite des Streits und hat keine Auswirkung auf die prozessuale Seite des Streits für den Dritten. Sie entfaltet folglich keine ne bis in idem-Wirkung und wirkt weder als negative Prozessvoraussetzung für denselben Streitgegenstand noch für das kontradiktorische Gegenteil.

IV. Drittwirkung der Rechtskraft Nicht zu verwechseln ist die Rechtskrafterstreckung auf Dritte mit der – umstrittenen – Drittwirkung der Rechtskraft. So hat aufgrund der Rechtskrafterstreckung ein Dritter das Urteil gegen sich gelten zu lassen, als wäre er selbst verurteilt worden. Er kann folglich über den bereits entschiedenen Anspruch keinen neuen Prozess eröffnen. Die Theorie der Drittwirkung der Rechtskraft versucht hingegen, die Frage zu beantworten, ob und wann eine rechtskräftige Entscheidung in einem nachfolgenden Streit unter Beteiligung einer der Parteien des ersten Verfahrens für den Dritten präjudizielle Wirkung hat. Dabei gehe es nach Schwab nicht um eine Frage der Reichweite der Rechtskrafterstreckung, sondern um die Frage, ob gegenüber den Dritten zusätzliche Urteilswirkungen bestehen, die gerade nicht aufgrund einer Rechtskrafterstreckung auch schon für den Dritten gelten.124 Die 119

BVerwG, Urt. v. 26. Okt. 1961 – Az.: VIII C 117.60, MDR 1962, 427 ff.; Gruber, in: Beck’scher Onlinekommentar, ZPO, § 325 Rn. 74; Saenger, in: Saenger, ZPO, § 325 Rn. 24; a.A. Schlosser, Einverständliches Parteihandeln (1968), S. 14. 120 Musielak, in: Musielak/Voit, ZPO, § 325 Rn. 20; Koussoulis, Beiträge zur Rechtskraftlehre (1986), S. 49; Althammer, in: Stein/Jonas, ZPO, § 322 Rn. 212; Völzmann-Stickelbrock, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, § 325 Rn. 54; Schlosser, in: FS Stürner (2013), S. 509, 511. 121 Althammer, in: Stein/Jonas, ZPO, § 325 Rn. 10; Gruber, in: Beck’scher Onlinekommentar, ZPO, § 325 Rn. 76. 122 Saenger, in: Saenger, ZPO, § 325 Rn. 24; Vollkommer, in: Zöller, ZPO, § 325 Rn. 43a; abweichend, denn unzulässig im Voraus Roth, in: FS Lindacher (2007), S. 101, 104 ff. 123 Vgl. Musielak, in: Musielak/Voit, ZPO, § 325 Rn. 20; Gruber, in: Beck’scher Onlinekommentar, ZPO, § 325 Rn. 76; Jacoby, Der Musterprozessvertrag (2000), S. 241; solch eine Vereinbarung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen kann an der Inhaltskontrolle (§ 307 BGB) scheitern, BGH, Urt. v. 28. Juni 1984 – Az.: VII ZR 38/83, BGHZ 92, 12 ff. = NJW 1984, 2408 f. 124 Schwab, ZZP 77 (1964), 124, 129.

Kap. 3: Geltendmachung von Beschlussmängeln

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Drittwirkung der Rechtskraft soll bewirken, dass ein Dritter an die Entscheidung aus dem Vorprozess gebunden ist, wenn das Urteil des Vorprozesses in seinem Prozess präjudiziell ist. Damit ist für eine Rechtskrafterstreckung auf Dritte im Gegensatz zur Drittwirkung die objektive Identität des Streitgegenstandes erforderlich.125 Die Drittwirkung ist dementgegen nur bei Präjudizialität möglich.126 Schwab äußerte sich mehrfach – nicht ohne auf Kritik zu stoßen127 – zu der Theorie der Drittwirkung der Rechtskraft.128 So führt er129 aus, anhand der gesetzlichen Regelung lasse sich ein allgemeiner Rechtssatz der Drittwirkung von zivilrechtlichen Urteilen entnehmen, wenn die Entscheidung für einen Folgeprozess zu einem abweichenden Streitgegenstand oder einer behördlichen Entscheidung präjudiziell sei, obwohl keine Parteiidentität im Folgeprozess bestehe. Dabei sei die Drittwirkung nicht auf zivilrechtliche Verfahren beschränkt. Damit sei es dem Dritten nicht möglich, die unter den Parteien geltende Maßgeblichkeit zu bestreiten. Derselbe Anspruch könne folglich in einem anschließenden Prozess nur genauso wie im ersten Ausgangsprozess beurteilt werden, schließlich handle es sich um einen Staat, der sich nicht durch die Äußerungen seiner Behörden oder Gerichte widersprechen dürfe. Koussoulis130 stimmt Schwab zu und folgt ihm im Wesentlichen bzgl. der Drittwirkung. Ähnlich wie die Rechtskrafterstreckung auf Dritte finde die Drittwirkung ihre Grundlage neben dem gerichtlichen Ansehen in der Erzeugung von Rechtssicherheit und Wahrung des Rechtsfriedens. Als Kernaussage der Drittwirkungstheorie lasse sich die Aussage ausmachen, „das einmal rechtskräftig entschiedene Recht oder Rechtsverhältnis […] [dürfe] nicht mehr zu neuer Beurteilung gebracht werden.“ Die Gerichte dürften folglich das bereits entschiedene Rechtsverhältnis nicht erneut beurteilen. 125

Schwab, ZZP 77 (1964), 124, 143 f. Schwab, ZZP 77 (1964), 142 f. 127 Gottwald, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 325 Rn. 8a; Vollkommer, in: Zöller, ZPO, § 325 Rn. 2; Musielak, in: Musielak/Voit, ZPO, § 325 Rn. 3; Völzmann-Stickelbrock, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, § 325 Rn. 2; Althammer, in: Stein/Jonas, ZPO, § 325 Rn. 83 ff.; Bettermann, in: FS Baur (1981), S. 273, 290; ders., ZZP 90 (1977), 121, 128 f.; Schilken, Veränderungen der Passivlegitimation (1987), S. 80; Calavros, Urteilwswirkungen zu Lasten Dritter (1978), S. 173 ff.; Otte, Umfasssende Streitentscheidung (1998), S. 64 ff.; Schlosser, Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile (1966), S. 170; Blomeyer, Erinnerungsbefugnis (1966), S. 160 ff.; ders., Schadensersatzansprüche (1972), S. 214 f.; Fenge, in: FS Wahl (1973), S. 484 f.; Grunsky, AcP 186 (1986), 523, 524 f.; Huber, JuS 1972, 621, 622 Fn. 13, 625 Fn. 28; Schack, NJW 1988, 865, 872; vgl. auch BGH, Urt. v. 16. Nov. 1951 – Az.: V ZR 17/51, BGHZ 3, 385, 388 = NJW 1952, 178; BGH, Urt. v. 20. Okt. 1995 – Az.: V ZR 263/94, NJW 1996, 395, 396; BGH, Urt. v. 08. Nov. 2004 – Az.: II ZR 362/02, BB 2005, 123, 124; BGH, Urt. v. 22. März 2011 – Az.: II ZR 249/09, NJW 2011, 2048 f. 128 Grundlegend Schwab, ZZP 77 (1964), 124, 130 ff.; wiederholden ders., in: FS Walder (1994), S. 261 ff.; zustimmend Waldner, Rechtliches Gehör (2000), S. 336 f.; Koussoulis, Beiträge zur Rechtskraftlehre (1986), S. 117 ff.; Martens, ZZP 79 (1966), 404, 428 f. 129 Schwab, ZZP 77 (1964), 124, 130 ff. 130 Koussoulis, Beiträge zur Rechtskraftlehre (1986), S. 117 ff. 126

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Teil 1: Grundlagen zu Schiedsgerichten

Solch eine weite Bindungswirkung, die auch Dritte ohne ihre Mitwirkung erfassen würde, ist jedoch richtigerweise nicht gegeben.131 Die Theorie der Drittwirkung der Rechtskraft widerspricht eindeutig dem Wortlaut des § 325 ZPO, der nur die Parteien des ersten Rechtsstreits erfasst.132 Auch wenn die Drittwirkung der Rechtskraft in einigen Zweifelsfällen zu nützlichen Lösungen führen würde133, zeigt Art. 103 GG dennoch, dass nur diejenigen an ein Urteil gebunden sein sollen, denen die Möglichkeit zu Teil wurde, von ihrem Recht auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs.1 GG, Gebrauch zu machen.134 Daher ist die Theorie der Drittwirkung der Rechtskraft trotz ihrer teilweisen Vorteile abzulehnen.

V. Abgrenzung zu Gestaltungswirkung, Tatbestandswirkung und Interventionswirkung Die Rechtskrafterstreckung auf Dritte ist zudem von der Gestaltungswirkung zu unterscheiden. Richtigerweise entfalten Gestaltungsklagen neben der Gestaltungswirkung auch materielle Rechtskraft, denn sie stellen die Begründetheit des Rechtsfolgebegehrens des Klägers auf Gestaltung der Rechtslage dar.135 Gestaltungsurteile führen eine Rechtsänderung herbei, sie gestalten folglich die Rechtslage

131 BGH, Urt. v. 20. Okt. 1995 – Az.: V ZR 263/94, NJW 1996, 395, 396; BGH, Urt. v. 08. Nov. 2004 – Az.: II ZR 362/02, BB 2005, 123, 124; BGH, Urt. v. 22. März 2011 – Az.: II ZR 249/09, NJW 2011, 2048 f.; Gottwald, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 325 Rn. 8a; Vollkommer, in: Zöller, ZPO, § 325 Rn. 2; Musielak, in: Musielak/Voit, ZPO, § 325 Rn. 3; Völzmann-Stickelbrock, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, § 325 Rn. 2; Althammer, in: Stein/Jonas, ZPO, § 325 Rn. 83 ff.; Bettermann, in: FS Baur (1981), S. 273, 290; ders., ZZP 90 (1977), 121, 128 f.; Schilken, Veränderungen der Passivlegitimation (1987), S. 80; Calavros, Urteilswirkungen zu Lasten Dritter (1978), S. 175; Otte, Umfasssende Streitentscheidung (1998), S. 64 ff.; Grunsky, AcP 186 (1986), 523, 524 f.; Huber, JuS 1972, 621, 622 Fn. 13, 625 Fn. 28; Schack, NJW 1988, 865, 872; vgl. auch BGH, Urt. v. 16. Nov. 1951 – Az.: V ZR 17/51, BGHZ 3, 385, 388 = NJW 1952, 178. 132 Gottwald, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 325 Rn. 8a; Vollkommer, in: Zöller, ZPO, Rn. 2; Völzmann-Stickelbrock, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, § 325 Rn. 2; Blomeyer, Erinnerungsbefugnis (1966), S. 161 f.; Calavros, Urteilswirkungen zu Lasten Dritter (1978), S. 176; Bettermann, in: FS Baur (1981), S. 273, 290; ders., ZZP 90 (1977), 121, 128 f.; Huber, JuS 1972, 621, 622 Fn. 13; a.A. Koussoulis, Beiträge zur Rechtskraftlehre (1986), S. 125 ff. 133 Vgl. dazu Völzmann-Stickelbrock, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, § 325 Rn. 45, 49 ff. 134 Vollkommer, in: Zöller, ZPO, § 325 Rn. 2; Gottwald, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 325 Rn. 8a; Völzmann-Stickelbrock, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, § 325 Rn. 1; Schlosser, Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile (1966), S. 170 f., 188 f.; Schack, NJW 1988, 865, 872; a.A. Koussoulis, Beiträge zur Rechtskraftlehre (1986), S. 129 f. 135 Vollkommer, in: Zöller, ZPO, § 322 Rn. 4; Althammer, in: Stein/Jonas, ZPO, § 322 Rn. 13; Seiler, in: Thomas/Putzo, ZPO, § 322 Rn. 3; Gottwald, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 322 Rn. 185; ders., in: Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 91 Rn. 16; Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 322 Rn. 5; Jauernig/Hess, Zivilprozessrecht, § 65 Rn. 8; vgl. auch BAG, Beschl. v. 08. Juni 2000 – Az.: 2 ABR 1/00, ZIP 2000, 2265, 2267.

Kap. 3: Geltendmachung von Beschlussmängeln

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für die Zukunft.136 Beispielsweise lässt sich als Gegenstand einer Gestaltungsklage die Auflösung einer oHG (§ 133 HGB), die Scheidung einer Ehe (§ 1564 S. 2 BGB) sowie deren Aufhebung (§ 1314 BGB) und die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung (§ 771 ZPO) aufführen. Mittels Gestaltungsklage wird nicht nur die Rechtslage zwischen den Verfahrensbeteiligten verändert, sondern zwangsläufig wirkt die Rechtsänderung auch für jedermann.137 Die Bindungswirkung von Gestaltungsurteilen für Dritte wird nicht durch eine Rechtskrafterstreckung auf Dritte erzielt, sondern die Dritten sind aufgrund der von jedermann zu beachtenden Rechtsänderung an das Urteil gebunden.138 Die für jedermann eintretende Gestaltungswirkung darf nicht mit der inter omnes wirkenden Rechtskraft in Abstammungssachen (§ 184 Abs. 2 FamFG) und in aktienrechtlichen Spruchverfahren (§ 13 S. 2 SpruchG) verwechselt werden. Ebenfalls darf die Rechtskrafterstreckung nicht mit der Tatbestandswirkung vertauscht werden. Die Tatbestandswirkung tritt immer dann ein, wenn eine das Rechtsverhältnis zwischen einer Partei des Rechtsstreits zu einem Dritten regelnde Rechtsnorm eine gerichtliche Entscheidung voraussetzt, damit ihr Tatbestand verwirklicht ist (Bsp.: § 775 Abs. 1 Nr. 4 BGB).139 Zusätzlich ist auch die Interventionswirkung nach §§ 68, 74 Abs. 3 ZPO von den bereits genannten Wirkungen abzugrenzen. Die Interventionswirkung geht über eine Rechtskrafterstreckung auf Dritte hinaus, erfasst sie doch alle tatsächlichen und rechtlichen Feststellungen, auf denen die Entscheidung fußt.140 Diese weitreichende Bindung stößt auch nicht im Hinblick auf Art. 103 Abs. 1 GG auf Bedenken, denn sowohl für den Nebenintervenient als auch den Streitverkündungsempfänger ist gesetzlich die Möglichkeit zur Beteiligung am Verfahren vorgesehen, vgl. §§ 68, 74 ZPO.

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Gruber, in: Beck’scher Onlinekommentar, ZPO, § 322 Rn. 57; Gottwald, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 322 Rn. 19; Musielak, in: Musielak/Voit, ZPO, § 322 Rn. 63; Saenger, in: Saenger, ZPO, § 322 Rn. 3; Vollkommer, in: Zöller, ZPO, § 322 Rn. 3; Althammer, in: Stein/ Jonas, ZPO, § 322 Rn. 13. 137 Gottwald, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 322 Rn. 19; Vollkommer, in: Zöller, ZPO, § 322 Rn. 3; Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, Grundz § 253 Rn. 10; Schack, NJW 1988, 865, 866. 138 Völzmann-Stickelbrock, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, § 325 Rn. 9. 139 Dazu Musielak, in: Musielak/Voit, ZPO, § 325 Rn. 8; Gaul, in: FS Zeuner (1994), S. 317 ff.; Schack, NJW 1988, 865, 868. 140 BGH, Urt. v. 13. Nov. 1952 – Az.: III ZR 72/52, BGHZ 8, 72, 82 = NJW 1953, 420, 422; BGH, Urt. v. 04. Feb. 1955 – Az.: I ZR 105/53, BGHZ 16, 217, 228 f.; Gottwald, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 322 Rn. 22; Häsemeyer, ZZP 84 (1971), 179, 192 f.; vgl. auch VölzmannStickelbrock, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, § 325 Rn. 10, es handle sich um eine Urteilswirkung sui generis; a.A. Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 325 Rn. 18.

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Teil 1: Grundlagen zu Schiedsgerichten

VI. Zusammenfassung Es gibt keine allgemeine Regelung, die zu einer Rechtskrafterstreckung auf Dritte führt, sobald das Urteil präjudiziell für den Streit zwischen einer Partei und einem Dritten ist, da der Grundsatz des rechtlichen Gehörs in diesen Fällen Vorrang genießt. Ferner gibt es aufgrund des klaren Wortlauts des § 325 ZPO und des Art. 103 Abs. 1 GG auch keine Drittwirkung der Rechtskraft, die Urteilswirkungen betrifft, die nicht von einer Rechtskrafterstreckung erfasst sind. Erheblich für die nachfolgende Betrachtung des Beschlussmängelrechts, sowohl in kapitalgesellschaftsrechtlichen als auch in personengesellschaftsrechtlichen Beschlussmängelstreitigkeiten, ist folglich die Frage, ob es eine gesetzlich angeordnete Rechtskrafterstreckung auf die nicht am Verfahren beteiligten Gesellschafter bzw. die Gesellschaft gibt oder sich die Gesellschafter in einer schuldrechtlichen Vereinbarung zur Unterwerfung unter Entscheidungen in Beschlussmängelstreitigkeiten verpflichtet haben.

B. Kapitalgesellschaften Bei den Kapitalgesellschaften genügt für ein grundlegendes Verständnis des Systems der Beschlussmängelstreitigkeiten die Betrachtung der Beschlussmängelstreitigkeiten in AG (I.) und GmbH (II.). Für die AG gibt es mit den §§ 241 ff. AktG gesetzliche Vorgaben, die sich – wenn sie nicht ohnehin schon aufgrund gesetzlicher Anordnung, wie bei der KGaA, aufgrund von § 274 Abs. 3 AktG – auf andere Kapitalgesellschaften übertragen lassen.141

141

Zum Verein: Teile des Schrifttums wollen die §§ 241 ff. AktG analog anwenden. Für eine Analogie Arnold, in: Münchener Kommentar, BGB, § 32 Rn. 52 ff.; K. Schmidt, in: FS Stimpel (1985), S. 217, 238 f., 241 f.; ders., in: FS Reuter (2010), S. 348 ff.; Grunewald, Der Ausschluß aus Gesellschaft und Verein (1987), S. 267 ff.; a.A. BGH, Urt. v. 03. März 1971 – Az.: KZR 5/70, NJW 1971, 879, 880; BGH, Urt. v. 09. Nov. 1972 – Az.: II ZR 63/71, BGHZ 59, 369, 372 = NJW 1973, 235; BGH, Urt. v. 02. Juli 2007 – Az.: II ZR 111/05, NJW 2008, 69, 72; Dörner, in: Schulze, BGB, § 32 Rn. 5; Schöpflin, in: Beck’scher Onlinekommentar, BGB, § 32 Rn. 29. Vgl. zur Kommanditgesellschaft auf Aktien, bei der gem. § 278 Abs. 3 AktG die §§ 241 ff. AktG sinngemäß gelten, Göz, in: Bürgers/Fett, Die Kommanditgesellschaft auf Aktien, § 5 Rn. 657 ff. Genossenschaft: In § 51 GenG ist die Anfechtungsklage geregelt. Breiter Konsens besteht bzgl. der grundsätzlichen entsprechenden Anwendung der Nichtigkeitsklage nach §§ 241 ff. AktG, vgl. Geibel, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 51 GenG Rn. 1 ff.; Fandrich, in: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG, § 51 Rn. 1 ff. Vgl. zur europäischen Aktiengesellschaft, auf die die aktienrechtlichen Vorschriften angewendet werden, Art. 9 Abs.1 lit. c SE-VO, Mayer, in: Manz/Mayer/Schröder, Art. 57 SE-VO Rn. 30 ff.; J. Schmidt, in: Lutter/ Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, Art. 37 Rn. 56; Schäfer, in: Münchener Kommentar, AktG, Art. 37 SE-VO Rn. 29; Kiem, in: Kölner Kommentar, AktG, Art. 57 SE-VO Rn. 43; Göz, ZGR 2008, 593, 608. Vgl. zur Unternehmergesellschaft, für die die gleichen gesetzlichen Vorgaben wie für die GmbH gelten Volkelt, Die Unternehmergesellschaft (2015), S. 120 f.; Wachter, in: Römermann, Münchener Anwaltshandbuch GmbH-Recht, § 4 Rn. 5 ff.

Kap. 3: Geltendmachung von Beschlussmängeln

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I. Aktiengesellschaften 1. Gerichtliche Geltendmachung fehlerhafter Hauptversammlungsbeschlüsse Seit der Holzmüller-Entscheidung des BGH142 steht fest: Den Aktionären steht ein verbandsrechtlicher Anspruch gegen die AG zu, nicht über das in Gesetz und der Satzung niedergeschriebene Maß hinaus in ihren mitgliedschaftlichen Rechten verletzt zu werden. Zusammen mit Art. 6 EMRK folgt daraus, dass es ein faires Verfahren vor einem Gericht geben muss, das es den betroffenen Mitgliedern ermöglicht, mittels eines wirksamen Rechtsbehelfs die Verletzung ihrer mitgliedschaftlichen Rechte geltend zu machen.143 Die möglichen Beschlussmängel eines Hauptversammlungsbeschlusses in einer AG lassen sich in verschiedene Gruppen unterteilen. Es gibt von Anfang an nichtige Beschlüsse, anfechtbare Beschlüsse und solche Beschlüsse, die aufgrund von Fehlern in der Umsetzung des gesetzlichen Tatbestandes unwirksam sind.144 a) Gerichtliche Geltendmachung aa) Anfechtungsklage Verstößt ein Hauptversammlungsbeschluss gegen das Gesetz oder die Satzung, ist er grundsätzlich anfechtbar, sofern er nicht aufgrund der Schwere des Mangels von Anfang an nichtig ist. Kommt es zu Streitigkeiten über das Vorliegen von Anfechtungsgründen nach § 243 AktG145, kann Anfechtungsklage gem. § 246 AktG erhoben werden. Bereits die aus der Zugehörigkeit zur Gesellschaft folgende persönliche Betroffenheit eines anfechtungsberechtigten Klägers genügt für das Vorliegen des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses, weshalb ein darüberhinausgehendes Rechtsschutzbedürfnis nicht erforderlich ist.146 Der Kreis der Anfechtungsberechtigten ist durch § 245 AktG beschränkt. Anfechtungsberechtigt sind nur Aktionäre, der Vorstand und einzelne Mitglieder des Vorstandes bzw. des Aufsichtsrates, sofern sie die Voraussetzungen der enumerativen Aufzählung147 des § 245 AktG erfüllen.148 Die Aktionärsstellung hat aufgrund des 142

BGH, Urt. v. 25. Feb. 1982 – Az.: II ZR 174/80 („Holzmüller“), NJW 1982, 1703. Hofmann, Der Minderheitsschutz im Gesellschaftsrecht (2011), S. 229. 144 Zu dieser Unterscheidung Englisch, in: Hölters, AktG, § 241 Rn. 9; Drescher, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 241 AktG Rn. 14 ff. 145 Detaillierte Darstellung der Anfechtungsgründe bei Göz, in: Bürgers/Körber, AktG, § 243 Rn. 2; Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 243 Rn. 3 ff.; Hüffer/Schäfer, in: Münchener Kommentar, AktG, § 243 Rn. 16 ff.; Hüffer, ZGR 2001, 883, 844 ff. 146 BGH, Urt. v. 19. Dez. 1977 – Az.: II ZR 136/76, BGHZ 70, 117, 118 = NJW 1978, 540; BGH, Urt. v. 27. Apr. 2009 – Az.: II ZR 167/07, NJW 2009, 2300, 2301; Drescher, in: Henssler/ Strohn, Gesellschaftsrecht, § 246 AktG Rn. 32; kritisch Künzel, in: FS Heinsius (1991), S. 425, 432, 434. 147 Englisch, in: Hölters, AktG, § 245 Rn. 1. 143

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Teil 1: Grundlagen zu Schiedsgerichten

UMAG 2005 zur Vermeidung des Missbrauchs durch Berufskläger bereits vor Bekanntmachung des entsprechenden Tagesordnungspunktes vorzuliegen.149 Nach Verlust der Aktionärsstellung ist wegen des Gedankens des § 265 Abs. 2 ZPO von der fortbestehenden Aktivlegitimation auszugehen.150 Die Anfechtungsbefugnis hat materiell-rechtlichen Charakter, weshalb die Klage bei fehlender Anfechtungsbefugnis als unbegründet abzuweisen ist.151 Mit der Erhebung der Anfechtungsklage kann die Durchführung des Hauptversammlungsbeschlusses vorübergehend verhindert werden, sofern es einer konstitutiven Eintragung ins Handelsregister bedarf und das Registergericht eine entsprechende Negativerklärung152 fordert. Folglich birgt die Möglichkeit der Erhebung einer Anfechtungsklage erhebliches Missbrauchspotential, weshalb es einer Eindämmung dieses Potentials bedarf. Dabei ist jedoch auch zu beachten, dass die Anfechtungsklage ein zentrales Mittel zur Durchsetzung der mitgliedschaftlichen Rechte ist. Deshalb ist eine Einschränkung der Anfechtungsbefugnis nur angezeigt, wenn der Gesellschafter nicht seine eigenen mitgliedschaftlichen Rechte oder Rechte der Gesellschaft geltend machen will, sondern er mit der Anfechtungsbefugnis unvereinbare Ziele verfolgt.153 Der Kreis der Anfechtungsberechtigten darf nicht durch die Satzung erweitert oder beschränkt werden.154 Mehrere Kläger sind aufgrund der Urteilswirkung notwendige Streitgenossen.155 Dritten steht folglich zur Vermeidung von Popularklagen kein Anfechtungsrecht zu.156 Sie sind auf die all-

148 Zu den Voraussetzungen der Anfechtungsbefugnis Noack/Zetzsche, in: Kölner Kommentar, AktG § 245 Rn. 5 ff.; Drescher, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 245 AktG Rn. 4 ff.; Schwab, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 245 Rn. 3 ff.; Göz, in: Bürgers/Körber, AktG, § 245 Rn. 12 ff. Zur Problematik der Anfechtungsbefugnis bei Verlust der Aktionärseigenschaft BGH, Urt. v. 09. Okt. 2006 – Az.: II ZR 46/05, NZG 2007, 26; Waclawik, ZIP, 2007, 1 ff.; Nietsch, NZG 2007, 451 ff.; Heise/Dreier, BB 2004, 1126 ff. 149 Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 145 Rn. 8; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 245 Rn. 7 f.; Hüffer/Schäfer, in: Münchener Kommentar, AktG, § 245 Rn. 24. 150 BGH, Urt. v. 09. Okt. 2006 – Az.: II ZR 46/05, BGHZ 169, 221, 225 = NJW 2007, 300, 301; BGH, Urt. v. 26. Juni 2012 – Az.: II ZR 30/11, NZG 2012, 1030, 1032; Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 245 Rn. 8; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 245 Rn. 7 f.; Hüffer/Schäfer, in: Münchener Kommentar, AktG, § 245 Rn. 27; Drescher, in: FS Stilz (2014), S. 125, 132 f. 151 BGH, Urt. v. 15. Juni 1992 – Az.: II ZR 173/91, AG 1992, 448, 449; BGH, Urt. v. 16. März 2009 – Az.: II 302/06, BGHZ 180, 154, 165 f. = NZG 2009, 585, 588; Dörr, in: Spindler/Stilz, AktG, § 245 Rn. 4; Hüffer/Schäfer, in: Münchener Kommentar, AktG, § 245 Rn. 3; a.A. K. Schmidt, in: Großkommentar, AktG, § 245 Rn. 5 f.; ders., in: FS Semler (1993), 329, 332 ff.; Schwab, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 245 Rn. 2. 152 Ausführlich dazu Wicke, in: Arbeitshandbuch für die Hauptversammlung, § 42 Rn. 24 f. 153 Ausführlich zur Begrenzung der Anfechtungsbefugnis Hofmann, Der Minderheitsschutz im Gesellschaftsrecht (2014), S. 234 ff. 154 Drescher, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 245 AktG Rn. 1; Noack/Zetzsche, in: Kölner Kommentar, AktG, § 245 Rn. 7; Tielmann, WM 2007, 1686, 1688. 155 Dazu nur BGH, Urt. v. 05. Apr. 1993 – Az.: II ZR 238/91, NJW 1993, 1976, 1983. 156 Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 245 Rn. 1.

Kap. 3: Geltendmachung von Beschlussmängeln

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gemeine Feststellungsklage nach § 256 ZPO verwiesen, für die sie ein Feststellungsinteresse benötigen. Die Anfechtung ist innerhalb der als materiell-rechtlichen Ausschlussfrist157 zu wertenden Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG vorzunehmen. Aufgrund der Satzungsstrenge aus § 23 Abs. 5 AktG ist auch keine abweichende Vereinbarung durch eine Satzung möglich. Nach Ablauf dieser Frist kann der vorgetragene Lebenssachverhalt nur noch nachträglich substantiiert werden. Nicht möglich ist es hingegen, Anfechtungsgründe nachzuschieben, sofern sie im Kern noch nicht im bisher vorgetragenen Lebenssachverhalt enthalten waren.158 Klagegegner ist stets die Gesellschaft, vgl. § 246 Abs. 2 S. 1 AktG. § 246 Abs. 3 S. 1 AktG bestimmt eine Zuständigkeitskonzentration an dem LG, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. Gem. § 246 Abs. 3 S. 2 AktG i.V.m. § 95 Abs. 2 GVG kommt es zu einer Zuständigkeitskonzentration an einer Kammer für Handelssachen, sofern es in den jeweiligen Bundesländern eine solche gibt.159 bb) Positive Beschlussfeststellungsklage Durch Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen kann der angegriffene Beschluss nur beseitigt werden. Nicht möglich ist es, durch die Anfechtungsklage auch das korrekte Abstimmungsergebnis herbeizuführen. Mit der im Anschluss an die erfolgreiche Anfechtungsklage folgenden positiven Beschlussfeststellungsklage wird hingegen das richtige Feststellungsergebnis festgehalten. Deswegen muss die Anfechtungsklage mit einer positiven Beschlussfeststellungsklage160 im Wege einer Klagehäu157

BGH, Urt. v. 15. Juni 1998 – Az.: II ZR 40 – 97, NJW 1998, 3344, 3345. Genauso Göz, in: Bürgers/Körber, AktG, § 246 Rn. 13; Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 246 Rn. 9; a.A. gestützt auf einen Streitgegenstandsbegriff, der die Bestandskraft des Beschlusses an sich betrifft Noack/Zetzsche, in: Kölner Kommentar, AktG, § 246 Rn. 34 ff. 159 Davon haben mittlerweile Baden-Württemberg (LG Mannheim bzw. LG Stuttgart, § 13 Abs. 2 Nr. 7a ZuVO-Justiz), Bayern (LG München I bzw. LG Nürnberg-Fürth, § 21 GZVJu), Hessen (LG Frankfurt am Main, § 38 Nr. 2 JuZuV), Mecklenburg-Vorpommern (LG Rostock, § 4 Abs. 1 Nr. 5 KonzVO), Niedersachsen (LG Hannover, § 11 Nr. 7 ZustVo-Justiz), NordrheinWestphalen (LG Düsseldorf, LG Dortmund bzw. LG Köln, § 1 Nr. 9 KonzentrationsVO Gesellschaftsrecht) und Sachsen (LG Leipzig, § 10 Nr. 12 JOrgVO) Gebrauch gemacht. 160 Zu der Zulässigkeit dieser Rechtsfortbildung BGH, Urt. v. 13. März 1980 – Az.: II ZR 54/78, BHGZ 76, 191, 197 ff. (für die AG); BGH, Urt. v. 20. Jan. 1986 – Az.: II ZR 73/85, BGHZ 97, 28, 30 f. (für die GmbH); im Schrifttum zuerst Zöllner, Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht (1963), S. 408 ff.; so dann auch Hüffer/Schäfer, in: Münchener Kommentar, AktG, § 246 Rn. 85; Noack/Zetzsche, in: Kölner Kommentar, AktG, § 248 Rn. 44; Dörr, in: Spindler/Stilz, AktG, § 246 Rn. 57; Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 246 Rn. 25; K. Schmidt, AG 1980, 169; ders., NJW 1986, 2018, 2020; Emde, ZIP 1998, 1475 ff.; Bork/ Oepen, ZGR 2002, 245; Heer, ZIP 2012, 803 ff. Wird eine positive Feststellungsklage mit einer Nichtigkeitsklage verbunden, dürfen nur Feststellungen berücksichtigt werden, die zur Nichtigkeit des Beschlusses führen und nicht solche, die zur Anfechtbarkeit führen; Anfechtungsgründe können bei einer mit einer Nichtigkeitsklage verbundenen positiven Feststellungsklage nur durch einen Anfechtungsberechtigten geltend gemacht werden, OLG Köln, Urt. v. 14. Juni 2018 – Az.: 18 U 36/17, GmbHR 2018, 921, 922; Ulrich, GmbHR 2018, R247. 158

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Teil 1: Grundlagen zu Schiedsgerichten

fung verbunden werden, wenn die bloße Kassation die klägerischen Interessen nicht ausreichend schützt. Davon ist auszugehen, wenn der Mangel die Ergebnisfeststellung betrifft. In diesen Fällen ergänzt die positive Beschlussfeststellungsklage die Anfechtungsklage, um dem Rechtsschutz des Klägers zu genügen. Positive Beschlussfeststellungsklagen können sich nur auf einen ablehnenden oder negativen Beschluss beziehen.161 Würde sich eine positive Beschlussfeststellungsklage gegen ein positives Beschlussergebnis richten, wäre die positive Beschlussfeststellungsklage mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Denn mit der erfolgreichen Anfechtungsklage steht bereits fest, dass der Beschluss nicht zustande gekommen ist.162 Anfechtungsklage und positive Beschlussfeststellungsklage sind zwingend bei Fehlern in der Beschlussfeststellung zu verbinden, da sowohl eine isolierte Anfechtungsklage, als auch eine isolierte positive Beschlussfeststellungsklage am fehlenden Rechtsschutzbedürfnis scheitern.163 cc) Nichtigkeitsklage In Fällen besonders gravierender Mängel sind die Hauptversammlungsbeschlüsse ipso iure nichtig. Eine solche Nichtigkeit ist gegeben, wenn der Mangel so schwerwiegend ist, dass es keiner ausdrücklichen Geltendmachung des Mangels bedürfen soll.164 Die §§ 241, 250, 253, 256 AktG legen genau fest, wann ein Beschluss unter Beschlussmängeln leidet, die zur Nichtigkeit des Beschlusses führen. Aktionäre und Organmitglieder können die Nichtigkeit gerichtlich mittels Nichtigkeitsklage nach § 249 AktG geltend machen.165 Unter den Voraussetzungen des § 242 AktG ist es möglich, die Nichtigkeit zu heilen.166 Die Nichtigkeitsklage richtet sich nach denen für die Anfechtungsklage geltenden §§ 246 ff. AktG, vgl. § 249 Abs. 1 S. 1 AktG. Derzeit unterliegt die Nichtigkeitsklage mangels Verweises in

161 BGH, Urt. v. 20. Jan. 1986 – Az.: II ZR 73/85, NJW 1986, 2051; BGH, Urt. v. 21. März 1988 – Az.: II ZR 308/87, NJW 1988, 1844. 162 BGH, Urt. v. 13. Jan. 2003 – Az.: II ZR 173/02, NJW-RR 2003, 470; Hofmann, Der Minderheitsschutz im Gesellschaftsrecht (2011), S. 234. 163 BGH, Urt. v. 26. Okt. 1983 – Az.: II ZR 87/83, BGHZ 88, 320, 331 (für die GmbH); Dörr, in: Spindler/Stilz, AktG, § 246 Rn. 59; Filker, Schiedsgerichtliche Beurteilung (2013), S. 28 f.; abweichend und stattdessen wegen der abschließenden Regelung der §§ 241 ff. AktG für unzulässig haltend Hüffer/Schäfer, in: Münchener Kommentar, AktG, § 246 Rn. 86. 164 Noack/Zetzsche, in: Kölner Kommentar, AktG, vor § 241 Rn. 21. Die Mängel können aus Fehlern bei Einberufung, Beurkundung oder Inhalt resultiern. Zudem kann sich der Mangel aus der Sittenwidrigkeit des Beschlusses, einem rechtskräftigen Anfechtungsurteil oder aus der Löschung eines Beschlusses nach § 398 FamFG ergeben. 165 Gilt nicht nur für die Nichtigkeit nach § 241 AktG, sondern auch für § 250 AktG (dazu J. Koch, in: Münchener Kommentar, AktG, § 250 Rn. 33), für § 253 AktG, wie § 253 Abs. 2 AktG ausdrücklich feststellt, und aufgrund des Verweises in § 256 Abs. 7 AktG auch sinngemäß für § 256 AktG. 166 Dazu Casper, Die Heilung von nichtigen Beschlüssen (1998), S. 103 ff.

Kap. 3: Geltendmachung von Beschlussmängeln

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§ 249 Abs. 1 AktG auf § 246 Abs. 1 AktG keiner Klagefrist.167 Gem. § 249 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 246 Abs. 2 S. 1, Abs. 3 S. 1 AktG ist die Klage gegen die Gesellschaft zu richten und am LG – in Bundesländern, die keine Kammern für Handelssachen eingerichtet haben, ohne entsprechende Zuweisung – zu erheben, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. Die Nichtigkeit kann gem. § 249 Abs. 1 S. 2 AktG auch in „anderer Weise“ als durch Klageerhebung geltend gemacht werden. Darunter fällt die „normale“ Feststellungsklage nach § 256 ZPO. Dritte können nur bei entsprechendem Feststellungsinteresse die allgemeine Feststellungsklage nach § 256 ZPO erheben.168 Aktionäre und Organmitglieder können mangels Feststellungsinteresses keine allgemeine Feststellungsklage erheben, sofern ihnen die speziellere und – aufgrund der noch zu zeigenden Urteilswirkung – weiterreichende Nichtigkeitsklage zur Verfügung steht.169 Steht die spezielle Nichtigkeitsklage nicht zur Verfügung, muss weder bzgl. des Feststellungsinteresses noch bzgl. des allgemeinen Rechtsschutzinteresses eine besondere Prüfung stattfinden, solange sich die Aktivlegitimation aus der Mitgliedschaft oder Organstellung ergibt.170 Von der Geltendmachung in „anderer Weise“ ist auch die Einrede oder die Vorfrage im Rahmen einer Leistungsklage erfasst.171 dd) Charakter der Rechtsmittel Bei der Anfechtungsklage nach §§ 246, 248 AktG handelt es sich um eine Gestaltungsklage.172 Der Kläger bezweckt den vormals gültigen Beschluss ex tunc nichtig erklären zu lassen. Der durch das Urteil ausgelöste Wandel von der Anfechtbarkeit hin zur Nichtigkeit verändert die Rechtslage, wie es typisch für Gestaltungsklagen ist.173

167 Beachte jedoch die Bestrebungen BT-Drs. 18/4349, S. 30 vom 18. 03. 2015; sowie Hüffer/Schäfer, in: Münchener Kommentar, AktG, § 249 Rn. 29. 168 Zu den Folgen eines Aktienerwerbs auf die zuvor erhobene Feststellungsklage Noack/ Zetzsche, in: Kölner Kommentar, AktG, § 249 Rn. 59. 169 OLG Koblenz, Urt. v. 17. Nov. 2005 – Az.: 6 U 577/05, NZG 2006, 270, 271; Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 249 Rn. 17. Zur Problematik der Zulässigkeit der Klage bei Veräußerung der Aktien nach Rechtshängigkeit BGH, Urt. v. 25. Feb. 1965 – Az.: II ZR 287/63, BGHZ 43, 261, 266 f.; Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 249 Rn. 2; Göz, in: Bürgers/Körber, AktG, § 249 Rn. 5; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 249 Rn. 6; Hüffer/Schäfer, in: Münchener Kommentar, AktG, § 249 Rn. 12. 170 OLG Stuttgart, Urt. v. 10. Jan. 2001 – Az.: 20 U 91/99, NZG 2001, 277, 278 f.; Rensen, Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH (2014), Rn. 332. 171 Dazu genauer Noack/Zetzsche, in: Kölner Kommentar, AktG, § 249 Rn. 61. 172 Allgemeine Meinung, so auch Noack/Zetzsche, in: Kölner Kommentar, AktG, § 246 Rn. 90; Hüffer, ZGR, 2001, 833, 852. 173 Hüffer, ZGR, 2001, 833, 852 f.

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Uneinigkeit herrscht hingegen bei der Frage, welchen Charakter die Nichtigkeitsfeststellungsklage hat. Nach der von K. Schmidt174 begründeten Ansicht, handelt es sich sowohl bei der Anfechtungs- als auch bei der Nichtigkeitsklage um Gestaltungsklagen. Begründet wird diese Ansicht mit der Annahme, es sei ein Fall der „Doppelwirkung im Recht“175.176 Zwar sei der Beschluss aufgrund des Mangels ipso iure nichtig, durch das Gestaltungsurteil werde der Beschluss aber zudem analog § 241 Nr. 5 AktG für nichtig erklärt.177 Richtigerweise wird jedoch durch eine Nichtigkeitsklage nach § 249 AktG die bereits zuvor schon bestehende Nichtigkeit nach § 241 Nr. 1 bis 4 AktG nur festgestellt. Es handelt sich folglich um eine Feststellungsklage, da durch das Urteil keine Gestaltungsfolge mehr eintreten kann.178 Die positive Beschlussfeststellungsklage ist, obwohl ihr Name anderes vermuten lässt, eine Gestaltungsklage, denn das Urteil hat genauso wie das Feststellungsurteil rechtsgestaltende Wirkung.179 Durch das Gericht wird das konkrete und korrekte Abstimmungsergebnis festgestellt, dabei handelt es sich letztlich um einen Gestaltungsakt.180 Nach Auffassung des BGH ist der Klagegrund die Gesetzes- bzw. Satzungswidrigkeit und alle Mängel, die die Nichtigkeit betreffen, werden in einem Streitgegenstand zusammengefasst.181 Damit haben Anfechtungs- und der Nichtigkeitsklagen zum selben Beschluss einen identischen Streitgegenstand. Denn der Kläger begehrt jedes Mal die Klärung der Nichtigkeit und es darf keinen Unterschied machen, ob die Nichtigkeit als Folge des Urteils eintritt (§ 241 Nr. 5 AktG) oder bereits aufgrund des Gesetzesverstoßes (§ 241 Nr. 1 bis 4 AktG).182 Der Klageantrag 174 K. Schmidt, in: FS Stimpel (1985), S. 217, 224; ders., JZ 1988, 729 ff.; ihm folgend Ehmann, in: Griogoleit, AktG, § 249 Rn. 2; Schwab, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 249 Rn. 1; Schmitt, Das Beschlussmängelrecht der Personengesellschaften (1997), S. 172 ff. 175 Geht zurück auf Kipp, in: FS von Martitz (1911), S. 211 ff. 176 K. Schmidt, JZ 1988, 729, 732. 177 K. Schmidt, JZ 1988, 729, 732; ihm folgend Schwab, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 249 Rn. 1; Kindl, ZGR 2000, 166, 172 f. 178 Austmann, in: Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht Bd. 4, § 42 Rn. 137; Raiser/ Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 16 Rn. 161; Hüffer, ZGR 2001, 833, 853. 179 BGH, Urt. v. 10. Mai 2001 – Az.: III ZR 262/00 = NJW 2001, 2176, 2177; Dörr, in: Spindler/Stilz, AktG, § 248 Rn. 58; Noack/Zetzsche, in: Kölner Kommentar, AktG, § 248 Rn. 45; K. Schmidt, NJW 1986, 2018, 2020. 180 Noack/Zetzsche, in: Kölner Kommentar, AktG, § 248 Rn. 45. 181 BGH, Urt. v. 22. Juli 2002 – Az.: II ZR 286/01, BGHZ 152, 1, 4 f. = DStR 2002, 1824, 1825; BGH, Urt. v. 17. Feb. 1997 – Az.: II ZR 41/96, BGHZ 134, 364, 366 = NJW 1997, 1510, 1511; BGH, Urt. v. 22. Juli 2002 – Az.: II ZR 286/01, BGHZ 152, 1, 4 = NJW 2002, 3465; Noack/Zetzsche, in: Kölner Kommentar, AktG, § 246 Rn. 96; Austmann, in: Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht Bd. 4, § 42 Rn. 137; dazu Falkenhausen/Koch, ZIP 2003, 426, 427; a.A. Schwab, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 148 Rn. 3. 182 Hüffer, ZGR, 2001, 833, 853; im Ergebnis genauso BGH, Urt. v. 01. März 1999 – Az.: II ZR 305 – 97, NJW 1999, 1638 f.

Kap. 3: Geltendmachung von Beschlussmängeln

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spricht damit nicht gegen eine Identität der Streitgegenstände.183 Hingegen vertritt eine Ansicht in der Literatur auch für Beschlussmängelstreitigkeiten den zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff.184 Daher komme es nur dann zur Identität des Streitgegenstandes, wenn der Kläger seine Ausführungen zum Lebenssachverhalt auf die gleichen Tatsachen stütze. b) Urteilswirkungen aa) Anfechtungsklage Die Gestaltungswirkung des Anfechtungsurteils tritt zwar, wie bei Gestaltungsurteilen charakteristisch, inter omnes ein, die subjektive Rechtskraft erstreckt sich jedoch nur auf die unmittelbar am Verfahren beteiligten Parteien. Das klagestattgebende rechtskräftige Urteil, das neben einem streitigen Endurteil auch bei einem Versäumnisurteil gegen die Gesellschaft (§ 331 ZPO) oder einem Anerkenntnisurteil (§ 307 ZPO) gegeben ist, hat bzgl. der nicht am Verfahren beteiligten Aktionäre sowie den einzelnen Mitgliedern des Vorstandes und des Aufsichtsrates gem. der Regelungen der ZPO keine Rechtskraft. Bei alleiniger Betrachtung der zivilprozessualen Rechtskraftregelungen ist damit der Beschluss nur für die am Verfahren Beteiligten nichtig und für die übrigen Aktionäre und Mitglieder des Vorstandes sowie des Aufsichtsrates nach wie vor verbindlich. Wie bereits durch das Reichsgericht185 festgestellt, könnte es dadurch jedoch „in der Mehrzahl von Fällen zu unlösbarem Wirrsal“ kommen. Um Rechtsklarheit- und Rechtssicherheit zu erreichen, sowie den Gleichbehandlungsgrundsatz186 aus § 53a AktG zu wahren, schafft § 248 Abs. 1 S. 1 AktG mit einer Erstreckung der materiellen Rechtskraft Abhilfe. § 248 Abs. 1 S. 1 AktG bestimmt, dass das klagestattgebende Anfechtungsurteil für und gegen alle Aktionäre sowie Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder wirkt, auch wenn sie nicht Partei des Rechtsstreits waren. Dabei sind allerdings nur solche Aktionäre gemeint, denen es möglich gewesen wäre, sich als Partei oder Nebenintervenient am Verfahren zu beteiligen.187 Entscheidend ist die Aktionärseigenschaft bzw. Mitgliedschaft in Vorstand und Aufsichtsrat zwischen der Bekanntmachung der Klageerhebung und dem rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits. Später hinzutretende Aktionäre und Vorstands- bzw. Aufsichtsratsmitglieder sind zwar von der Gestaltungswirkung betroffen, eine Rechtskrafterstreckung über § 248 Abs. 1 S. 1 AktG findet aber nicht statt – auch nicht über § 325 Abs. 1 ZPO als Rechts183

Kindl, ZGR, 2000, 166, 171. Hüffer/Schäfer, in: Münchener Kommentar, AktG, § 246 Rn. 18; Schwab, in: Schmidt/ Lutter, AktG, § 246 Rn. 2; Kindl, ZGR, 2000, 166, 176. 185 RG, Urt. v. 09. Okt. 1914 – Az.: Rep II 223/14, RGZ 85, 311, 313. 186 Ausführlich zum Gleichbehandlungsgrundsatz Verse, Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften (2006), S. 67 ff.; Rieckers, in: Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht Bd. 4, § 17 Rn. 11 ff.; Bachmann, ZHR 170 (2006), 144 ff. 187 Noack/Zetzsche, in: Kölner Kommentar, AktG, § 248 Rn. 24. 184

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nachfolger, da die Altaktionäre keine unmittelbare Partei des Rechtsstreits waren.188 Für austretende Aktionäre und Verwaltungsmitglieder bedeutet dies eine Bindung an die Urteile, bei denen sie bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens die Möglichkeit hatten, als Nebenintervenienten teilzunehmen. Wird dennoch Klage erhoben, so ist diese wegen der entgegenstehenden Rechtskraft des bereits ergangenen Urteils unzulässig.189 Entwickelt das Anfechtungsurteil formelle Rechtskraft, so erledigen sich bereits anhängige, nicht mit dem Anfechtungsverfahren verbundene Verfahren zu dem gleichen Streitgegenstand.190 Neben dem Ausschluss neuer Verfahren zum gleichen Streitgegenstand sind auch solche Klagen unzulässig, mit denen das Gegenteil festgestellt werden soll (Verbot des kontradiktorischen Gegenteils). Der Klageabweisung und daraus resultierend auch dem Unterliegen im Prozess kann der Kläger des anhängigen Verfahrens mit einer Erledigungserklärung entgehen. Zudem gewährleistet § 248 Abs. 1 S. 2, 3 Abs. 2 AktG die Kenntnisnahme vom Inhalt der Entscheidung nicht nur durch die Parteien, sondern auch durch Dritte, indem diese u. a. eine Bekanntmachung der Entscheidung in der gleichen Weise wie die Bekanntmachung des angegriffenen Beschlusses anordnet. Klagen mehrere Aktionäre, handelt es sich wegen der zwingenden einheitlichen Entscheidung (vgl. § 248 Abs. 1 S. 1 AktG) um notwendige Streitgenossen nach § 62 Abs. 1 Alt. 1 ZPO. Wird das Urteil als Sachurteil abgewiesen, entfaltet es keine Gestaltungswirkung. § 248 Abs. 1 S. 1 AktG greift nicht ein und es bleibt gem. §§ 322, 325 Abs. 1 S. 1 AktG bei der Rechtskraftwirkung inter partes.191 Ergeht ein Prozessurteil oder ein klageabweisendes Sachurteil, so entfaltet das Urteil keine Rechtskraft für die nicht am Verfahren Beteiligten bzgl. der Anfechtbarkeit des Beschlusses, sondern nur Rechtskraft inter partes.192 Ein anderer Anfechtungsberechtigter als der Kläger des ersten Prozesses ist also nicht an einer Klageerhebung gehindert. Dennoch erscheint eine Klageerhebung aufgrund der einmonatigen Anfechtungsfrist nur in wenigen Fällen möglich. bb) Positive Beschlussfeststellungsklage Die positive Beschlussfeststellungsklage unterliegt wegen der regelmäßigen Verbindung mit der Anfechtungsklage nach §§ 246, 248 AktG ebenfalls den

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Noack/Zetzsche, in: Kölner Kommentar, AktG, § 248 Rn. 24. Hüffer/Schäfer, in: Münchener Kommentar, AktG, § 248 Rn. 26. 190 Austmann, in: Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht Bd. 4, § 42 Rn. 123; Hüffer/ Schäfer, in: Münchener Kommentar, AktG, § 248 Rn. 26. 191 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 20. Feb. 2009 – Az.: 17 W 08/09, AG 2009, 666, 667; Schwab, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 248 Rn. 2; Noack/Zetzsche, in: Kölner Kommentar, AktG, § 248 Rn. 58. 192 Noack/Zetzsche, in: Kölner Kommentar, AktG, § 248 Rn. 59 ff.; Göz, in: Bürgers/ Körber, AktG, § 248 Rn. 21 f.; Dörr, in: Spindler/Stilz, AktG, § 248 Rn. 26 f. 189

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§§ 246 ff. AktG.193 Damit entfaltet die Entscheidung auch analog §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG für und gegen alle Aktionäre und Organmitglieder materielle Rechtskraft. Aufgrund dieser weiten Wirkung können sich Konflikte mit den Prozessrechten der Dritten ergeben, für die die Entscheidung ebenfalls Rechtskraft entfaltet.194 Bei einem Stimmrechtsausschluss kann dieser Konflikt unproblematisch umgangen werden, denn bei dieser Fallgestaltung ist keine positive Stimmabgabe notwendig. Es ist lediglich eine abgegebene Stimme aus dem Abstimmungsergebnis herauszunehmen. Zur Wahrung des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs genügt es, wenn dem betreffenden Gesellschafter die Möglichkeit gegeben wird, als Nebenintervenient dem Rechtsstreit beizutreten.195 Es besteht eine Pflicht der Gesellschaft, den betreffenden Gesellschafter über diese Möglichkeit des Beitritts als Nebenintervenient zu unterrichten. Nutzt der betreffende Gesellschafter diese Möglichkeit trotz Unterrichtung nicht, steht dies der Wirksamkeit des Urteils nicht entgegen, denn auch aus Art. 103 Abs. 1 GG folgt kein Zwang für eine Teilnahme des Dritten am Prozess.196 Greift der Kläger eine negative Stimmabgabe prozessual an, da die Stimmabgabe ihn in seinen Rechten verletze, ist es für das klägerische Begehren bereits ausreichend, dass die Stimmrechtsabgabe derjenigen Gesellschafter, die gegen den Beschluss gestimmt haben, wegen eines Stimmrechtsverbotes für unwirksam erklärt wird. Zur Wahrung ihrer prozessualen Rechte ist den Gesellschaftern die Möglichkeit zur Nebenintervention zu geben. Bezweckt der Kläger hingegen einen zustimmenden Beschluss und möchte deswegen die Stimmabgabe derjenigen Gesellschafter, die gegen den Beschluss gestimmt haben, für ungültig erklären lassen und genügt es nicht, bereits die Stimmabgabe wegen eines Stimmrechtsverbotes für unwirksam erklären zu lassen, muss festgestellt werden, dass jene Gesellschafter zur Zustimmung verpflichtet waren. Die Anfechtungsklage bzgl. des ursprünglichen Beschlusses ist also mit einer Leistungsklage gegen die betreffenden Gesellschafter auf Zustimmung wegen ihrer Treuepflicht zu verbinden. Diese Klagen richten sich folglich gegen unterschiedliche Beklagte: die Anfechtungsklage gegen die Gesellschaft und die Leistungsklage gegen diejenigen Gesellschafter, die ablehnend gegenüber dem Beschluss gestimmt 193 BGH, v. 13. März 1980 – Az.: II ZR 54/78, BGHZ 76, 191, 199 f.; Hüffer/Schäfer, in: Münchener Kommentar, AktG, § 246 Rn. 88; Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 246 Rn. 26; Drescher, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 246 AktG Rn. 51. 194 Allgemein zu Drittschutzproblemen im Zusammenhang mit der Gestaltungswirkung Schlosser, Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile (1966), S. 165 ff.; Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts (1974), § 25 II 2 b), S. 228 ff.; Calavros, Urteilswirkungen zu Lasten Dritter (1978), S. 17 ff.; K. Schmidt, JuS 1986, 35, 40; Schack, NJW 1988, 865 f.; vgl. auch Haertlein, JA 2007, 10, 11. 195 BVerfG, Beschl. v. 09. Feb. 1982 – Az.: 1 BvR 191/81, NJW 1982, 1635, 1636; Hofmann, Der Minderheitsschutz im Gesellschaftsrecht (2011), S. 233; K. Schmidt, NJW 1986, 2018, 2021. 196 Hofmann, Der Minderheitsschutz im Gesellschaftsrecht (2011), S. 233; K. Schmidt, NJW 1986, 2018, 2020.

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haben.197 Die jeweiligen Gesellschafter sind zur Wahrung ihrer Prozessrechte, insbesondere des Anspruchs auf rechtliches Gehör, jedoch notwendigerweise in den Prozess einzubeziehen. Unzureichend ist, ihnen lediglich die Möglichkeit zur Nebenintervention zu geben. Grund dafür ist, dass bereits im Anfechtungsprozess alle – also sowohl für die Anfechtungs- als auch für die Leistungsklage – entscheidungserheblichen Fragestellungen geklärt werden. Kommt der Anfechtungsprozess zu dem Ergebnis, die Versagung der Zustimmung sei rechtswidrig gewesen, steht damit zugleich fest, dass nur die Zustimmung durch die Gesellschafter rechtmäßig gewesen wäre.198 cc) Nichtigkeitsklage Bei dem Urteil zu einer Nichtigkeitsklage handelt es sich, wie die obigen Ausführungen schon gezeigt haben, um ein Feststellungsurteil. Ein Feststellungsurteil entfaltet gem. § 322 ZPO nur zwischen den beteiligten Parteien Rechtskraft. Aufgrund der Verweisung in § 249 Abs. 1 S. 1 AktG findet die Rechtskrafterstreckung gem. §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG auch bei Nichtigkeitsklagen statt. Damit entfaltet auch ein Feststellungsurteil gegenüber allen Aktionären und Mitgliedern des Vorstands und Aufsichtsrats subjektive Rechtskraft. Daneben besteht jedoch grundsätzliche Einigkeit199 darüber, dass „die richterliche Klärung der Nichtigkeit des Gesellschafterbeschlusses mit Wirkung für und gegen jedermann“200 ausgestattet sei, also ebenfalls Gestaltungswirkung entfalte. Dieses Ziel werde sowohl mit der Anfechtungs- als auch mit der Nichtigkeitsklage versucht zu erreichen. Würde die Nichtigkeitsklage nicht auch Wirkung für und gegen jedermann erreichen, käme es zu widersprüchlichen Ergebnissen. So könne zwar aufgrund der Gestaltungswirkung die Nichtigkeit bei einer Anfechtungsklage inter omnes bestimmt werden. Bei gravierenderen Mängeln, die gem. § 241 AktG zur Nichtigkeit führten, wäre die Nichtigkeit aber nur für den in §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG genannten Personenkreis bindend.201 Diejenigen, die davon ausgehen, die Nichtigkeitsklage sei eine Gestaltungsklage, haben weniger Begründungsbedarf, da sie auf die inter omnes Wirkung des Gestaltungsurteils rekurrieren.202 Andere stellen zur 197 Hofmann, Der Minderheitsschutz im Gesellschaftsrecht (2011), S. 234; K. Schmidt, NJW 1986, 2018, 2021. 198 Hofmann, Der Minderheitsschutz im Gesellschaftsrecht (2011), S. 234. 199 BGH, Urt. v. 17. Feb. 1997 – Az.: II ZR 41/96, BGHZ 134, 364, 366 = NJW 1997, 1510, 1511; Hüffer/Schäfer, in: Münchener Kommentar, AktG, § 249 Rn. 25; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 249 Rn. 17; Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 249 Rn. 14; Noack/Zetzsche, in: Kölner Kommentar, AktG, § 249 Rn. 51; Noack, Fehlerhafte Beschlüsse (1989), S. 90. 200 BGH, Urt. v. 13. Okt. 2008 – Az.: II ZR 112/07 = NZG 2008, 912, 913. 201 BGH, Urt. v. 13. Okt. 2008 – Az.: II ZR 112/07 = NZG 2008, 912, 913; Noack/Zetzsche, in: Kölner Kommentar, AktG, § 249 Rn. 51; Hüffer/Schäfer, in: Münchener Kommentar, AktG, § 249 Rn. 25. 202 Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 249 Rn. 14; Schwab, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 249 Rn. 1.

Kap. 3: Geltendmachung von Beschlussmängeln

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Begründung einer umfassenden Wirkung des Urteils auf eine Fortbildung des § 249 AktG ab, um eine ähnliche Rechtswirkung zu erzeugen wie bei Anfechtungsurteilen.203 Wieder andere sehen den Grund für die Wirkung für und gegen alle in der Tatbestandswirkung des Nichtigkeitsurteils.204 Allen Ansichten ist damit eine umfassende Wirkung der Nichtigkeitsklage gemein. Auch §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG betreffen nur ein klagestattgebendes Urteil. Ein die Klage als unzulässig abweisendes Urteil steht dabei einer erneuten Klageerhebung nicht im Wege. Wurde die Klage als unbegründet abgewiesen, besteht die Rechtskraft nur zwischen denen am Verfahren beteiligten Parteien. Es kommt in diesem Fall nicht zu einer Rechtskrafterstreckung auf die nicht am Verfahren beteiligten Aktionäre oder Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat gem. §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG. Sollte eine Feststellungsklage eines Dritten nach § 249 Abs. 1 S. 2 AktG i.V.m. § 256 ZPO mit einem klagestattgebenden Urteil enden, entfaltet dieses ebenfalls nur Rechtskraft zwischen den beteiligten Parteien, da der Verweis auf § 248 AktG nicht auch für die „andere Weise“ der Geltendmachung in § 249 Abs. 1 S. 2 AktG gilt.205 2. Gerichtliche Geltendmachung fehlerhafter Aufsichtsratsund Vorstandsbeschlüsse Die Regelungen der §§ 241 ff. AktG betreffen nur mangelhafte Hauptversammlungsbeschlüsse. Keine Regelungen gibt es zum Umgang mit fehlerhaften Beschlüssen von Aufsichtsrat und Vorstand. Deswegen ist zu erwägen, die §§ 241 ff. AktG (entsprechend) auch auf diese Organe anzuwenden. Mittlerweile wurde jedoch höchstrichterlich geklärt, dass es keine anfechtbaren Aufsichtsratsbeschlüsse gibt, sondern fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse gem. §§ 134, 138 BGB nichtig sind.206 Damit scheidet die deckungsgleiche Anwendung des Beschlussmängelrechts für Hauptversammlungsbeschlüsse auf Beschlüsse anderer aktienrechtlichen Organe aus. Die Nichtigkeit wird durch eine gegen die Gesellschaft gerichtete allgemeine Feststellungsklage nach § 256 ZPO geltend gemacht.207 Damit

203

Hüffer/Schäfer, in: Münchener Kommentar, AktG, § 249 Rn. 25. Noack/Zetzsche, in: Kölner Kommentar, AktG, § 249 Rn. 51. 205 Noack/Zetzsche, in: Kölner Kommentar, AktG, § 249 Rn. 59. 206 BGH, Urt. v. 17. Mai 1993 – Az.: II ZR 89/92, NJW 1993, 2307; BGH, Urt. v. 10. Okt. 2005 – Az.: II ZR 90/03 = NJW 2006, 374; genauso: Habersack, in: Münchener Kommentar, AktG, § 108 Rn. 73; Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 108 Rn. 21; Spindler, in: Spindler/ Stilz, AktG, § 108 Rn. 83; Henssler, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 108 AktG Rn. 24; Semler/von Schenck, in: Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, § 1 Rn. 199; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, § 11 Rn. 742; Hüffer, ZGR 2001, 833, 870. Zur Entwicklung in Rechtsprechung und Literatur Fleischer, DB 2013, 160 f. 207 So geschehen in BGH, Urt. v. 25. Feb. 1982 – Az.: II ZR 102/81, BGHZ, 83, 144, 146; BGH, Urt. v. 17. Mai 1993 – Az.: II ZR 89/92, BGHZ, 122, 342, 344. 204

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Teil 1: Grundlagen zu Schiedsgerichten

wurde der Ansicht208, auch Beschlüsse des Aufsichtsrats könnten angefochten werden, eine Absage erteilt. Der BGH hat auch die Möglichkeit der Anfechtung von Vorstandsbeschlüssen abgelehnt.209 Damit wird die Nichtigkeit von Beschlüssen des Vorstandes ebenfalls mittels allgemeiner Feststellungsklage nach § 256 ZPO geltend gemacht.210 Grund für die Ablehnung einer analogen Anwendung der §§ 241 ff. AktG auf fehlerhafte Beschlüsse von Aufsichtsrat und Vorstand ist die fehlende Vergleichbarkeit der rechtlichen Interessenlagen. Im Gegensatz zu Hauptversammlungsbeschlüssen soll bei Aufsichtsratsbeschlüssen nicht das Vertrauen von Anlegern und unter Umständen der Öffentlichkeit geschützt werden, denn der Aufsichtsrat wird grundsätzlich im Innenverhältnis tätig.211 Außerdem besteht mit der allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 ZPO bereits eine hinreichende Möglichkeit zur rechtlichen Geltendmachung, sodass auch die planwidrige Regelungslücke als Voraussetzung für eine Analogie entfällt.212 Da es sich um ein mehrseitiges Rechtsgeschäft handelt und um der Rechtssicherheit und -klarheit gebührend Rechnung zu tragen, kann nur ein einheitlicher Streitentscheid getroffen werden.213 Die Rechtskraft des klagestattgebenden Feststellungsurteils wird über eine analoge Anwendung der §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG für und gegen alle Aktionäre und Organmitglieder erreicht.214 Damit können die §§ 241 ff. AktG – mit Ausnahme der §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG – nicht analog auf Aufsichtsratsbeschlüsse angewendet werden, denn dies „liefe auf einen Systembruch des

208 Schwab, Das Prozessrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten (2005), S. 565 f.; Becker, Verwaltungskontrolle durch Gesellschafterrechte (1997), S. 491; Lemke, Der fehlerhafte Aufsichtsratsbeschluß (1994), S. 94 ff.; Axhausen, Anfechtbarkeit aktienrechtlicher Aufsichtsratsbeschlüsse (1986), S. 159 ff.; Radtke, BB 1960, 1045, 1046; Baums, ZGR 1983, 300, 308; wohl auch Hoffmann-Becking, in: Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht Bd. 4, § 31 Rn. 115 f. 209 BGH, Urt. v. 10. Okt. 2005 – Az.: II ZR 90/03, NJW 2006, 374. 210 Bayer, in: Fleischer/Koch/Kropff/Lutter, 50 Jahre AktG (2016), S. 199, 220. 211 Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 108 Rn. 77; Kindl, AG 1993, 153, 156; verweist ebenfalls auf die strukturellen Unterschiede Götz, in: FS Lüke (1997), S. 167, 178 f. 212 Genauso Hüffer, ZGR 2001, 833, 870. 213 Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 108 Rn. 83; Baums, ZGR 1988, 300, 308; im Ergebnis auch Meilicke, in: FS Schmidt (1959), S. 71, 112 f.; vgl. aber Kindl, AG 1993, 153, 157, der davon ausgeht, auch ohne entsprechende gesetzliche Verankerung hielten sich die Betroffenen an die Entscheidung. 214 Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 108 Rn. 83; Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 108 Rn. 21; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 15 Rn. 70; Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 108 Rn. 78; Noack, Fehlerhafte Beschlüsse (1989), S. 86; Paefgen, ZIP 2004, 145, 150; einschränkend Lemke, Der fehlerhafte Aufsichtsratsbeschluß (1994), S. 176; für eine Analogie zu § 246 Abs. 3, 4 AktG Habersack, in: Münchener Kommentar, AktG, § 108 Rn. 85; Fleischer, DB 2013, 217, 223; abweichend BGH, Urt. v. 17. Mai 1993 – Az.: II ZR 89/ 92, BGHZ 122, 342, 350, es bedürfe keiner Regelung bzgl. der Rechtskrafterstreckung, denn die Entscheidung werde von den Betroffenen „allgemein akzeptiert“.

Kap. 3: Geltendmachung von Beschlussmängeln

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geltenden Aktienrechts hinaus“215. Hopt/Roth merken zudem an, für das betreffende Aufsichtsratsmitglied habe dies den Vorteil, nicht als „Nestbeschmutzer“ die Nichtigkeit herbeizuführen, sondern im Sinne der Aufrechterhaltung der guten Ordnung die Nichtigkeit feststellen zu lassen.216 Es wird allerdings diskutiert, ob zukünftig mit Hilfe des Gesetzgebers das Anfechtungsmodell auch für die anderen Gesellschaftsorgane eingeführt werden soll.217

II. Gesellschaften mit beschränkter Haftung Im Gegensatz zu den Beschlussmängelstreitigkeiten in der AG gibt es keinerlei spezielle gesellschaftsrechtliche Vorgaben für Beschlussmängelstreitigkeiten von Gesellschafter-, Aufsichtsrats- und Geschäftsführerbeschlüssen in der GmbH, obwohl der Gesetzgeber bei Inkrafttreten des GmbHG im Jahr 1892 aufgrund der damals bereits geltenden Regelungen im Aktienrecht und Genossenschaftsrecht bereits Kenntnis von dem Regelungsbedürfnis der Geltendmachung von Beschlussmängeln in der GmbH hatte. In der Gesetzesbegründung wird vielmehr auf die „allgemeinen Grundsätze“218 verwiesen.219 1. Gerichtliche Geltendmachung fehlerhafter Gesellschafterbeschlüsse a) Dogmatische Grundlage Die Rechtsprechung und die überwiegende Auffassung in der Literatur wenden nunmehr seit geraumer Zeit die aktienrechtlichen Bestimmungen der §§ 241 ff. AktG auf fehlerhafte Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH an.220 Dabei 215

BGH, Urt. v. 10. Okt. 2005 – Az.: II ZR 90/03, NJW 2006, 374. Hopt/Roth, in: Großkommentar, AktG, § 108 Rn. 159; ihnen folgend Bayer, in: Fleischer/Koch/Kropff/Lutter, 50 Jahre AktG (2016), S. 199, 219. 217 Koch, Gutachten zum 72. DJT (2018), F. 95 ff.; ders., ZHR 182 (2018), 378, 406. 218 Begründung zum GmbHG, in: Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages, 8. Legislaturperiode, I. Session 1890/92, 5. Anlageband, S. 3751. 219 Ausführlich zur Gesetzeshistorie und Rechtsprechung Römermann, in: Michalski, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 2 ff.; Koch, Das Anfechtungserfordernis im GmbH-Beschlußmängelrecht (1997), S. 87 ff. 220 BGH, Urt. v. 16. Dez. 1953 – Az.: II ZR 167/52, BGHZ 11, 231, 235 = NJW 1954, 385 f.; BGH, Urt. v. 14. Dez. 1961 – Az.: II ZR 97/59, BGHZ 36, 207, 208 ff. = NJW 1962, 538; BGH, Urt. v. 09. 12. 1968 – Az.: II ZR 57/67, BGHZ 51, 209, 210 f. = NJW 1969, 841, 842; BGH, Urt. v. 21. März 1988 – Az.: II ZR 308/87, BGHZ 104, 66, 69 f. = NJW 1988, 1844, 1845; BGH, Urt. v. 17. Feb. 1997 – Az.: II ZR 41/96, BGHZ 134, 364, 365 = NJW 1997, 1510, 1511; BGH, Urt. v. 03. Mai 1999 – Az.: II ZR 119 – 98, NJW 1999, 2115, 2116; BGH, Urt. v. 11. Feb. 2008 – Az.: II ZR 187/06, NJW-RR 2008, 706, 708; Leinekugel, in: Beck’scher Onlinekommentar, GmbHG, Beschlussanfechtung, Rn. 1; Koch, in: Handbuch GmbH-Recht, Kap. 6 Rn. 147; Hillmann, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, Anh. § 47 GmbHG Rn. 1; Wertenbruch, in: Münchener Kommentar, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 1; Wolff, in: Münchener Handbuch Gesell216

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Teil 1: Grundlagen zu Schiedsgerichten

werden unterschiedliche Auffassungen vertreten, wie sich die Anwendung der aktienrechtlichen Vorschriften dogmatisch begründen lässt. Nur vereinzelt lassen sich Stimmen finden, die sich nicht an dem aktienrechtlichen Beschlussmängelrecht orientieren wollen.221 aa) Konzept der Rechtsprechung und der überwiegenden Lehre Schon das Reichsgericht wendete die aktienrechtlichen Regelungen für Beschlussmängel auf die GmbH an.222 Dem hat sich der BGH angeschlossen und begründete die Anwendung der §§ 241 ff. AktG durch einer Analogie auf die GmbH, sofern die strukturellen Unterschiede zwischen GmbH und AG keine Abweichungen erforderlich machen.223 Der analogen Anwendung ist der BGH in seiner nachfolgenden Rechtsprechung treu geblieben.224 Ferner sind auch Teile der Literatur dieser Rechtsprechung gefolgt und wenden die Vorschriften des AktG zu Beschlussmängelstreitigkeiten, soweit möglich, analog an.225

schaftsrecht Bd. 3, § 40 Rn. 1; Rensen, Beschlussmängelstreitgkeiten in der GmbH (2014), Rn. 2; Lutz, Der Gesellschafterstreit, Rn. 612; im Ergebnis auch Römermann, in: Michalski, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 19; kritisch Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 3 ff.; zur Unterbrechung des Beschlussmängelrechtsstreits durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines GmbH-Gesellschafters BGH, Urt. v. 24. Dez. 2017 – Az.: II ZR 16/16, ZIP 2017, 2379; Hülsmann, GmbHR 2018, 831, 838 f. 221 Fehrenbach, Der fehlerhafte Gesellschafterbeschluss in der GmbH (2011), S. 193 ff. 222 RG, Urt. v. 09. Okt. 1914 – Az.: II 223/14, RGZ 85, 311, 313; RG, Urt. v. 20. Jan. 1941 – Az.: II 96/40, RGZ 166, 129, 131 f. 223 BGH, Urt. v. 16. Dez. 1953 – Az.: II ZR 167/52, BGHZ 11, 231, 235 = NJW 1954, 385 f.; kritisch Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 3 ff. 224 BGH, Urt. v. 21. März 1988 – Az.: II ZR 308/87, BGHZ 104, 66, 69 f. = NJW 1988, 1844, 1845; BGH, Urt. v. 17. Feb. 1997 – Az.: II ZR 41/96, BGHZ 134, 364, 365 = NJW 1997, 1510, 1511; BGH, Urt. v. 11. Feb. 2008 – Az.: II ZR 187/06, NJW-RR 2008, 706, 708. 225 Koch, in: Handbuch GmbH-Recht, Kap. 6 Rn. 147; Rensen, Beschlussmängelstreitgkeiten in der GmbH (2014), Rn. 2; Wiegand-Schneider, in: Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht Bd. 7, § 39 Rn. 2; Fleischer, GmbHR 2008, 673, 676; Casper, ZHR 163 (1999), 54, 86; im Ergebnis auch Römermann, in: Michalski, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 21; kritisch Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 3 ff. Dabei folgen nicht nur diejenigen diesem vorstehenden Urteil, die explizit von einer analogen Anwendung sprechen, sofern aufgrund der unterschiedlichen Strukturen keine Abweichungen geboten sind, sondern auch diejenigen, die die Synonyme „entsprechend“ (BGH, Urt. v. 03. Mai 1999 – Az.: II ZR 119 – 98, NJW 1999, 2115, 2116; Hillmann, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, Anh. § 47 GmbHG Rn. 1; Wertenbruch, in: Münchener Kommentar, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 1; Wolff, in: Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht Bd. 3, § 40 Rn. 1; Leinekugel, in: Beck’scher Onlinekommentar, GmbHG, Beschlussanfechtung, Rn. 1; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 1, 3; Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, Rn. 3.300) und „sinngemäß“ (BGH, Urt. v. 14. Dez. 1961 – Az.: II ZR 97/59, BGHZ 36, 207, 201 f. = NJW 1962, 538; BGH, Urt. v. 09. Dez. 1968 – Az.: II ZR 57/67, BGHZ 51, 209, 210 f. = NJW 1969, 841, 842) verwenden.

Kap. 3: Geltendmachung von Beschlussmängeln

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bb) Alternativen226 (1) Anwendung der aktienrechtlichen Vorschriften Neben der bereits erwähnten Rechtsprechung und Literatur wenden auch noch weitere die aktienrechtlichen Vorschriften auf die GmbH an. Im Gegensatz zu der erwähnten Auffassung begründen diese die Anwendung der §§ 241 ff. AktG ihrer Aussage nach jedoch nicht mit einer Analogie. Sie gehen beispielsweise von einer Anwendung kraft richterlicher Rechtsfortbildung227 oder infolge eines „allgemeinen Instituts des Verbandsrechts“ aus.228 K. Schmidt vertritt, es handle sich bei der Anfechtungsklage um ein „allgemeines Institut des Verbandsrechts“, das an die unterschiedlichen Rechtsformen angepasst werden müsse und gleichartige Rechtsfolgen erzeuge.229 Die Anfechtungsklage sei eine dem Prozessrecht immanente Klage. Wesen dieses allgemeinen Instituts sei die Untergliederung in wirksame, anfechtbare und nichtige Beschlüsse, wobei die Geltendmachung der anfechtbaren Beschlüsse mittels als Gestaltungsklage ausgestalteter Anfechtungsklage vorzunehmen sei.230 Kerngegenstand dieses allgemeinen Institutes sei die Bewältigung der typischen Probleme infolge der Bindung von Mehrheitsbeschlüssen und der dabei einhergehenden Streitpunkte zwischen Mehrheit und Minderheit.231 Zöllner und Noack232 sind der Ansicht, es sei danach zu differenzieren, ob Dritte beteiligt seien, der Beschluss also auf die Rechte Außenstehender einwirke oder nicht. Das aktienrechtliche Anfechtungserfordernis sei nur im Verhältnis zu Dritten relevant. Gesellschaftsintern führen Beschlussmängel hingegen nur zur Nichtigkeit, auf die sich mittels Einrede berufen werden könne. Im Gegensatz zu den Hauptversammlungsbeschlüssen, die zum Großteil Bestandsinteressen der Öffentlichkeit – zumeist der Gläubiger – berühren, würden Gesellschafterbeschlüsse über „trivialste Angelegenheiten“ gefasst und Gläubigerinteressen in der Regel nicht berührt. Die kostspielige und fristgebundene Anfechtungsklage stelle einen schweren Eingriff in die Mitgliederrechte dar. Vielmehr müsse im Falle ohne Beteiligung Dritter eine einvernehmliche Lösung bzgl. des fehlerhaften Beschlusses möglich sein. Lasse sich keine einvernehmliche Lösung finden, sei auf eine Feststellungsklage zurückzugreifen. 226

Weitere alternative Gestaltungen bei Wiedemann, Gesellschaftsrecht Band I (1980), S. 466 f.; Casper, ZHR 163 (1999), 54, 66 ff. 227 Hüffer, ZGR 2001, 833, 864; Bayer/Möller, NZG 2018, 801, 807. 228 Vgl. nur K. Schmidt, AG 1977, 205 ff., 243 ff. 229 K. Schmidt, AG 1977, 205 ff., 243 ff.; ders., in: FS Stimpel (1985), S. 217, 239 ff.; ders., Gesellschaftsrecht, S. 447 ff., 1396 f.; ders., ZGR 2008, 1, 26 ff.; ders., AG 2009, 248, 253, 258 f. 230 K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 45 Rn. 35. 231 K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 45 Rn. 35. 232 Noack, Fehlerhafte Beschlüsse (1989), S. 55, 152; Zöllner/Noack, ZGR 1989, 525 ff.

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Teil 1: Grundlagen zu Schiedsgerichten

Handle es sich um einen Beschluss zur Übertragung vinkulierter Geschäftsanteile und der Dritte widerspreche der Beschlussaufhebung, müsse dies im Wege eines Feststellungsstreits überprüft werden. Der andere Fall der Drittbeteiligung betreffe die Aufhebung eines Beschlusses über Unternehmensverträge. Der Aufhebungsbeschluss entfalte die gleiche Wirkung wie ein Anfechtungsurteil.233 Raiser234 unterscheidet ebenfalls wie die h.M. die Beschlussmängel in solche, die zur Nichtigkeit führen, und solche, die zur Anfechtung berechtigen. Doch möchte Raiser ohne das Erfordernis einer Anfechtungsklage auskommen. Es solle bereits genügen, wenn die Einrede der Anfechtbarkeit erhoben werde. Dabei sei es jedoch unerlässlich, dass die Anfechtung wegen § 134 BGB gegenüber der Gesellschaft erklärt werde. Damit könne die Zahl der Anfechtungsprozesse minimiert und die unnötige Arbeitsbelastung der Gerichte reduziert werden. (2) Allgemeines Beschlussmängelrecht Wegen der mangelnden Vergleichbarkeit von aktienrechtlichen und GmbHrechtlichen Beschlussmängelstreitigkeiten sei es nicht möglich, das aktienrechtliche Beschlussmängelrecht geschlossen auf die GmbH zu übertragen, so zumindest die Ansicht Fehrenbachs.235 Grundlage des allgemeinen Beschlussmängelrechts sei der Anspruch eines jeden Mitglieds gegen die Gesellschaft auf gesetzes- und satzungskonformes Verhalten.236 Die Grenzen findet dieser Anspruch in den gesetzlichen Sondervorschriften und den satzungsrechtlichen Grenzen. Fehrenbach kommt zu dem Schluss, es gebe ein allgemeines Beschlussmängelrecht, das auf alle Körperschaften Anwendung finde, sofern nicht speziellere Regelungen bestünden. Es bestehe ein Abwehranspruch, der mittels allgemeiner Feststellungsklage nach § 256 ZPO gerichtlich geltend gemacht werden könne. Bei der GmbH fehlen gesetzliche Sonderregelungen, sodass es bei § 256 ZPO bleibe. Dies begrenze auch nicht den Anspruch auf Einhaltung der Satzung.237 cc) Stellungnahme (1) Keine bzw. nur eingeschränkt mögliche Anfechtungsklage Würde statt auf die aktienrechtlichen Vorschriften auf die allgemeinen Vorschriften des BGB und der ZPO für Beschlüsse als mehrseitige Rechtsgeschäfte zurückgegriffen werden, so müssten die §§ 119 – 124, 125, 134, 138 BGB und § 256 ZPO angewendet werden. Dabei ist jedoch zu konstatieren, dass korporati233

Zöllner/Noack, ZGR 1989, 525, 539 f. Raiser, in: Großkommentar, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 10; ders., in: FS Heinsius (1991), S. 645, 655 ff. 235 Fehrenbach, Der fehlerhafte Gesellschafterbeschluss in der GmbH (2011), S. 193. 236 Fehrenbach, Der fehlerhafte Gesellschafterbeschluss in der GmbH (2011), S. 195, 198 ff. 237 Fehrenbach, Der fehlerhafte Gesellschafterbeschluss in der GmbH (2011), S. 223 f. 234

Kap. 3: Geltendmachung von Beschlussmängeln

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onsrechtlich wirkende Beschlüsse in der Regel einen größeren Adressatenkreis betreffen, weshalb sie keiner unterschiedlichen rechtlichen Beurteilung zugänglich sein sollten.238 Eine unterschiedliche rechtliche Bewertung steht zu befürchten, wenn die gerichtliche Überprüfung gem. § 256 ZPO – und damit ohne eine dem § 246 Abs. 3 S. 1 AktG entsprechende Zuständigkeitskonzentration – oder als Inzidentprüfung in weiteren Prozessen vorgenommen wird, weshalb ein formalisiertes Verfahren wie nach §§ 241 ff. AktG mit einem inter omnes wirkenden Gestaltungsurteil zu bevorzugen ist.239 Die allgemeinen Regeln erweisen sich damit als unzureichend. Ausschlaggebendes Argument gegen die Auffassung, eine Anfechtungsklage sei nicht möglich, ist die Gesetzesbegründung zum GmbHG von 1892, in der von der Regelung einer allgemeinen Anfechtungsklage abgesehen wurde, da sich die Anfechtung nach den allgemeinen Regeln richte.240 Daher überzeugen die Gestaltungsmöglichkeiten von Zöllner/Noack, Raiser und Fehrenbach nicht, die ganz bzw. zum Teil auf eine Anfechtungsklage verzichten. (2) Allgemeines Institut des Verbandsrechts Der Vorschlag K. Schmidts241, es handle sich bei der Anfechtungsklage um ein allgemeines Institut des Verbandsrechts, stößt auf Bedenken. So ist diese Aussage der Frage ausgesetzt, warum dieses allgemeine Institut des gesamten Verbandsrechts ausgerechnet im speziellen AktG geregelt sein sollte. Diesen Einwand versucht K. Schmidt mit der nachfolgenden Erklärung zu entkräften: Bei der Einführung des AktG habe der Gesetzgeber242 die Regelungen zur Anfechtungsklage lediglich als Einschränkung zu einem bereits ohnehin bestehenden unbegrenzten Anfechtungsrecht verstanden. Daraus zieht K. Schmidt den Schluss, es gebe ein allgemeines 238

Korehnke, Treuwidrige Stimmen (1997), S. 88. Korehnke, Treuwidrige Stimmen (1997), S. 88. 240 Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages 8. Legislaturperiode – I. Session 1890/92 (Bd. V), S. 3751: „Es besteht daher kein Bedürfniß im Gesetz selbst bestimmte Individual- oder Minderheitsrechte in größerem Unfang aufzustellen. Die betreffenden Vorschriften des Aktiengesetzes (vergl. Besonders Artikel 222a, 223, 239a) beruhen auf den besonderen Verhältnissen der Aktiengesellschaften, welche eine gesetzliche Fürsorge in der Richtung nöthig machen, daß die Wahrnehmung gewisser Gesellschaftsinteressen unter Umständen auch gegen den Willen einer gelegentlichen Mehrheit durchgeführt werden kann. Derartige Verhältnisse liegen hier nicht vor. […] Rücksichtlich der Befugnis jedes einzelnen Mitgliedes, Gesellschaftsbeschlüsse wegen Verletzung des Gesetzes oder des Gesellschaftsvertrages durch Klage anzufechten, bedarf es keiner besonderen Bestimmungen, da diese Befugnis sich aus allgemeinen Grundsätzen ergibt. Einschänkende Bestimmungen über die formellen Voraussetzungen des Anfechtungsrechts wie sie im Artikel 190 a des Aktiengesetzes und im §. 49 des Genossenschaftsgesetzes mit Rücksicht auf die große Zahl der Mitglieder getroffen sind, können hier als entbehrlich betrachtet werden.“ 241 K. Schmidt, AG 1977, 205 ff.; ders., AG 1977, 243, 247 ff.; ders., in: FS Stimpel (1985), S. 217, 239 ff.; ders., Gesellschaftsrecht, S. 447 ff., 1396 f.; ders., ZGR 2008, 1, 26 ff.; ders., AG 2009, 248, 253, 258 f. 242 Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages 8. Legislaturperiode – I. Session 1890/92 (Bd. V), S. 3751. 239

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Rechtsinstitut.243 Dies bestätige sich nochmals in der Begründung zum GmbHG von 1892244, die auf die Begrenzung des Anfechtungsrechts verzichte, da im Gegensatz zu der AG bei der GmbH keine Begrenzung notwendig sei.245 Daher handle es sich um ein allgemeines Rechtsinstitut, das für rechtswidrige Mehrheitsbeschlüsse „der positivrechtlichen Anerkennung nicht bedürft[e]“.246 Dennoch überzeugt auch diese dogmatische Begründung nicht, um die Anwendung der aktienrechtlichen Beschlussmängelnormen auf die GmbH zu erklären.247 Die von K. Schmidt erwähnten Gesetzesbegründungen lassen auch eine andere Leseart zu. So zeigt sich in der Gesetzesbegründung die Intention des Gesetzgebers, die Ausgestaltung des GmbH-rechtlichen Beschlussmängelrechts der Rechtsprechung und der Wissenschaft zu überlassen. Dieser Auftrag an Rechtsprechung und Wissenschaft beschränkt sich ausschließlich auf die GmbH248 und nicht – wie von K. Schmidt angenommen – auf eine Regelung das gesamte Verbandsrecht betreffend. So schreibt K. Schmidt selbst, dass der Vereinsgesetzgeber249 als „allgemeines Mittel“ zur Geltendmachung von Beschlussmängelstreitigkeiten die Feststellungsklage vorgesehen hat.250 Folglich ist der Vorschlag eines allgemeinen Instituts des Verbandsrechts zur Geltendmachung von Beschlussmängelrechtsstreitigkeiten ebenfalls nicht überzeugend. (3) Analogie Die Rechtsprechung und ein Großteil der Literatur wenden die aktienrechtlichen Vorschriften analog (bzw. entsprechend oder sinngemäß) an.251 Zwar wird einer Analogie teilweise entgegengehalten, die Übertragung der aktienrechtlichen Vor243

K. Schmidt, in: FS Stimpel (1985), S. 217, 233. Entwurf eines Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, 1891, S. 96 (zu § 46). 245 K. Schmidt, in: FS Stimpel (1985), S. 217, 233. 246 K. Schmidt, in: FS Stimpel (1985), S. 217, 232. 247 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 3; Casper, ZHR 163 (1999), 54, 73 ff. 248 Zöllner, Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht (1963), S. 382; Casper, ZHR 163 (1999), 54, 78; ähnlich Raiser, in: FS Heinsius (1991), S. 645. 249 Protokoll der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Bd. I, 1897, S. 536 ff. 250 K. Schmidt, in: FS Stimpel (1985), S. 217, 234. 251 U. a. BGH, Urt. v. 16. Dez. 1953 – Az.: II ZR 167/52, BGHZ 11, 231, 235 = NJW 1954, 385 f.; BGH, Urt. v. 11. Feb. 2008 – Az.: II ZR 187/06, NJW-RR 2008, 706, 708; Koch, in: Handbuch GmbH-Recht, Kap. 6 Rn. 147; Leinekugel, in: Beck’scher Onlinekommentar, GmbHG, Beschlussanfechtung, Rn. 1; Wolff, in: Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht Bd. 3, § 40 Rn. 1; Rensen, Beschlussmängelstreitgkeiten in der GmbH (2014), Rn. 2; Zöllner, Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht (1963), S. 382.; kritisch Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 3 ff. 244

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schriften sei nicht ausreichend dogmatisch begründet worden und könne daher rechtspolitisch nicht überzeugen. Zudem führe die Notwendigkeit einer fristgebundenen Klageerhebung zu einem unnötig hohen Arbeitsaufwand der Gerichte.252 Doch dies lässt sich erst nach einer genauen Untersuchung der Bedingungen einer Analogie sagen. Voraussetzung für solch einen Rückgriff auf die aktienrechtlichen Beschlussmängelregelungen im Wege einer Analogie ist eine entsprechende dogmatische Begründung. Zulässig ist eine Analogie nur bei einer planwidrigen Regelungslücke und der rechtlichen Vergleichbarkeit der Interessenlagen.253 So urteilte der BGH, die erforderliche Vergleichbarkeit der Sachverhalte bestehe, „wenn der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem Tatbestand, den der Gesetzgeber geregelt hat, vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen“.254 Der Telos des aktienrechtlichen Beschlussmängelrechts ist die Schaffung eines Ausgleichs,255 bei dem auf der einen Seite der einem jeden Aktionär zustehende verbandsrechtliche Anspruch gegen die AG auf Überprüfung mittels wirksamen Rechtsbehelfes steht. Gegenstand der Prüfung ist die Frage, ob die AG über das durch Gesetz und Satzung für zulässig bestimmte Maß hinaus die mitgliedschaftlichen Rechte verletzt hat.256 Auf der anderen Seite des Ausgleichs steht das Bedürfnis der Gesellschaft und der Gesellschafter nach Rechtssicherheit und -klarheit, die durch die Bestandskraft der anfechtbaren Beschlüsse nach Ablauf der Monatsfrist erreicht wird.257 Es wird eingewendet, eine Analogie zu den aktienrechtlichen Vorschriften scheide wegen der fehlenden strukturellen Vergleichbarkeit und der unterschiedlichen Interessenlage aus.258 Im Gegensatz zum GmbH-rechtlichen Beschluss müsse der Beschluss der AG nämlich notariell fixiert werden, vgl. § 130 Abs. 1 S. 1 252 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 3 f.; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, Anh. § 47 GmbHG Rn. 10. Weitere Nachweise zur Kritik im älteren Schrifttum bei Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 5 Fn. 9; Noack, Fehlerhafte Beschlüsse (1989), S. 124 ff. 253 Möllers, Juristische Methodenlehre (2017), S. 218 f., § 6 Rn. 92 ff.; Adomeit/Hähnchen, Rechtstheorie, Rn. 49; Bydlinski, Juristische Methodenlehre (1982), S. 475; Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 202 f.; Meissner/Steinbeiß-Winkelmann, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 173 Rn. 54. 254 BGH, Beschl. v. 01. Feb. 2017 – Az.: XII ZB 71/16, NJW 2017, 1946, 1948; so auch BGH, Urt. v. 12. Juli 2017 – Az.: XII ZR 26/16, MDR 2017, 1234, 1235. 255 Hofmann, Der Minderheitsschutz im Gesellschaftsrecht (2011), S. 248. 256 BGH, Urt. v. 25. Feb. 1982 – Az.: II ZR 174/80 („Holzmüller“), NJW 1982, 1703. 257 So schon Allg. Begr., Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages 5. Legislaturperiode – IV. Session 1884 (Bd. III), Anlagen Aktenstück Nr. 21, S. 236, 296; Hüffer/Schäfer, in: Münchener Kommentar, AktG, § 246 Rn. 4; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 246 Rn. 1; Ehmann, in: Griogleit, AktG, § 246 Rn. 1. 258 Noack, Fehlerhafte Beschlüsse (1989), S. 147 ff.; so auch Fehrenbach, Der fehlerhafte Gesellschafterbeschluss in der GmbH (2011), S. 159, 164 f., 192 f.

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AktG.259 Eine solche Beurkundung gebe es im Recht der GmbH nicht, sondern nur die teilweise verlangte Feststellung durch den Versammlungsleiter. Die Feststellung durch den Versammlungsleiter stelle aber kein Äquivalent zur notariellen Beurkundung dar. Zudem sei in der AG das rechtliche Interesse aufgrund ihres Charakters als Publikumsgesellschaft unterschiedlich im Vergleich zur GmbH gelagert. So trete bei der AG das individuelle Rechtsschutzinteresse hinter das institutionelle Bestandskraftsinteresse und das institutionelle Legalitätsinteresse zurück. Demgegenüber sei das Interesse an einem effektiven individuellen Rechtsschutz in der GmbH stark ausgeprägt, zu vernachlässigen sei das institutionelle Legalitätsinteresse und nur eingeschränkt zu beachten das institutionelle Bestandsinteresse. Gemessen an dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit sei die GmbH folglich vielmehr mit Personengesellschaften zu vergleichen als mit der AG. Richtigerweise sind die Unterschiede zwischen GmbH-Gesellschaftern und Aktionären sowie den dazugehörigen Beschlussverfahren nicht so stark ausgeprägt, als dass sie eine unterschiedliche Behandlung der Geltendmachung von Beschlussmängeln rechtfertigen würden.260 Auch die Gesellschafter(-mehrheit) hat ein berechtigtes Interesse daran, möglichst bald Rechtssicherheit bzgl. des Beschlusses zu haben261, bzw. an der Rechtsbeständigkeit der Beschlüsse262. Denn Gesellschafterbeschlüsse betreffen unter anderem auch bedeutsame Geschäftsführungsangelegenheiten, vgl. §§ 37, 46, 49 Abs. 2 GmbHG.263 Rechtssicherheit und Beständigkeit sind für die GmbH als Unternehmensträgerin essentiell.264 Das fehlende Klageerfordernis und das Ausreichen einer bloßen Anfechtungserklärung – wie von Raiser265 vorgeschlagen – kann bei den Gesellschaftern zur Herabsetzung der Angriffshemmungen führen. Damit wird letztlich eine große Rechtsunsicherheit bzgl. des Beschlusses ausgelöst.266 Durch das Erfordernis einer fristgebundenen Klageerhebung kommt es nicht zwangsläufig zu einer erhöhten Arbeitsbelastung des Justizsystems, denn die Beschlussmängel können auch in einem Mediationsverfahren geltend ge-

259 Zur nachfolgenden Argumentation Fehrenbach, Der fehlerhafte Gesellschafterbeschluss in der GmbH (2011), S. 159, 164 f., 192 f. 260 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 3. 261 Schwab, Das Prozeßrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten (2005), S. 392; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 3; Hüffer, ZGR 2001, 833, 864 f. 262 Korehnke, Treuwidrige Stimmen (1997), S. 88; Zöllner/Noack, ZGR 1989, 525, 533. 263 Römermann, in: Michalski, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 17; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 3. 264 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 3. 265 Raiser, in: Großkommentar, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 10; ders., in: FS Heinsius (1991), S. 645, 655 ff. 266 K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 45 Rn. 36; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 3; Schwab, Das Prozeßrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten (2005), S. 388, 390; Hüffer, ZGR 2001, 833, 864.

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macht werden.267 Zudem darf nicht entscheidend sein, ob es zu einer Überlastung der Gerichte kommt, sondern einzig, wie eine sachgerechte prozessuale Lösung für die Geltendmachung der Beschlussmängel gefunden werden kann.268 Dies zeigt die Notwendigkeit, von der Anwendung der allgemeinen Regelungen – insbesondere § 256 ZPO – abzusehen und auf die spezielleren aktienrechtlichen Regelungen zurückzugreifen, denn erstere stellen keine, dem Bedürfnis nach einem detaillierten Regelungssystem genügende Regelung dar.269 Damit ist die Vergleichbarkeit der Sachverhalte nachgewiesen.270 Zusätzlich zur Vergleichbarkeit der Sachverhalte muss es sich um eine planwidrige Regelungslücke handeln. Ausgehend von der dem Gesetz innewohnenden Regelungsabsicht, muss das Gesetz unvollständig sein. Ob eine Regelungslücke planwidrig ist, entscheidet sich „vom Standpunkt des Gesetzes und der ihm zugrunde liegenden Regelungsabsicht“.271 Wird das Gesetz innerhalb der durch den Wortsinn gedeckten Grenzen ausgelegt, fehlt eine planwidrige Regelungslücke, obgleich das Gesetz bei einer Gesamtbetrachtung eine solche Regelung fordert.272 Wie bereits oben gezeigt273, sind die allgemeinen Vorschriften des BGB und der ZPO zur Regelung eines Beschlussmängelstreits in der GmbH nicht ausreichend. Die Regelung zur Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen wurde mit der Aktienrechtsnovelle 1884 eingeführt.274 Das GmbH-Gesetz gilt seit 1892.275 Folglich hatte der Gesetzgeber bei dem Entwurf des GmbH-Gesetzes grundsätzlich Kenntnis von dem Themenkomplex des Beschlussmängelrechts. Dies wird ebenfalls durch den im RegE von 1971276 vorgesehenen § 196 GmbHG-E deutlich, der eine Anfechtungsklage vorsah, allerdings nicht umgesetzt wurde. Indes ist eine bewusste Regelungslücke einer planwidrigen Regelungslücke gleichzustellen, sofern der Gesetzgeber mit der beabsichtigten Lücke nicht verhindern wollte, dass die gesetzlich geregelten Normen im Wege einer Analogie auf die Lücke angewendet 267 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 3; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 45 Rn. 36; so im Ergebnis auch Römermann, in: Michalski, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 18. 268 Schwab, Das Prozeßrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten (2005), S. 390 f. 269 Rensen, Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH (2014), Rn. 3. 270 Zustimmend für eintragungspflichtige Beschlüsse und nichteintragungspflichtige strukturändernde Beschlüsse Casper, ZHR 163 (1999), 54, 83. 271 BGH, Urt. v. 13. Nov. 2011 – Az.: X ZR 134/00, LMRR 2001, 238, 241. 272 Wiedemann, NJW 2014, 2407, 2409; zur Gesetzeslücke Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz (1983), S. 39 ff. 273 Kapitel 3 B. II. 1. a). 274 Dazu BGH, Urt. v. 21. März 1988 – Az.: II ZR 308/87, BGHZ 104, 66, 70 = NJW 1988, 1844. 275 Dazu Schubert, in: FS 100 Jahre GmbHG (1992), S. 1, 4 ff.; Fleischer, GmbHR 2008, 673. 276 BT-Drs. VI/3088, S. 54; gleiches gilt auch für die Reformentwürfe von 1939 und 1969, dazu K. Schmidt, in: FS Stimpel (1985), S. 217, 226.

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werden.277 Der GmbH-Gesetzgeber278 von 1892 wollte gerade keine Sperre der aktienrechtlichen Vorschriften für die GmbH.279 Vielmehr bezweckte er in Kenntnis der Regelungslücke, mit dem bewussten Verzicht auf eine spezielle Regelung des Beschlussmängelstreits im GmbHG, Rechtsprechung und Wissenschaft die Ausgestaltung der Anfechtung zu überlassen.280 Der Verzicht auf eine entsprechende Regelung kann daher nicht als Analogieverbot gewertet werden.281 Damit sind folglich die Voraussetzungen einer Analogie gegeben und die aktienrechtlichen Vorschriften werden analog auf die GmbH angewendet, sofern die unterschiedliche Organisationsstruktur keine Modifikationen erforderlich macht.282 Entkräftet werden kann somit der Einwand Hüffers283, die Anwendung der aktienrechtlichen Vorschriften lasse sich nicht durch eine Analogie begründen, vielmehr handle es sich um eine durch richterliche Rechtsfortbildung begründete Anwendung der aktienrechtlichen Vorschriften. Außerdem ist die Analogie u. a. neben der restriktiven oder der extensiven Auslegung Teil der richterlichen Rechtsfortbildung.284 (4) Zusammenfassung Eine ausreichende und zufriedenstellende dogmatische Begründung der Analogie der aktienrechtlichen Vorschriften auf die GmbH wird teilweise bemängelt.285 Dennoch lässt sich, wie gezeigt, eine Analogie zu den aktienrechtlichen Vorschriften dogmatisch begründen. Die Praxis286 wendet daher zu Recht die §§ 241 ff. AktG auf Beschlussmängelstreitigkeiten in einer GmbH analog an, soweit aufgrund der abweichenden Organisationsstruktur der GmbH im Vergleich zur AG keine Modifikationen notwendig sind.

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Casper, ZHR 163 (1999), 54, 78. Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages 8. Legislaturperiode – I. Session 1890/92 (Bd. V), S. 3751. 279 Casper, ZHR 163 (1999), 54, 78. 280 Zöllner, Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht (1963), S. 382; Casper, ZHR 163 (1999), 54, 78; vgl. auch Raiser, in: FS Heinsius (1991), S. 645 ff. 281 Casper, ZHR 163 (1999), 54, 78. 282 Kritisch bzgl. der Voraussetzungen einer Analogie Koch, Gutachten F zum 72. DJT, F. 70 f.; ähnlich Römermann, in: Michalski, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 19. 283 Hüffer, ZGR 2001, 833, 864; so auch Bayer/Möller, NZG 2018, 801, 807. 284 BVerfG, Urt. v. 03. Apr. 1990 – Az.: 1 BvR 1186/89, BVerfGE 82, 6 ff. = NJW 1990, 1593, Wiedemann, NJW 2014, 2407, 2409; Honsell, in: Staudinger, BGB, Eckpfeiler des Zivilrechts, A. Rn. 72. 285 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 3; Koch, Gutachten F zum 72. DJT, F. 70; ders., NJW Beilage 2/2018, 50, 53. 286 Vgl. Koch, Gutachten F zum 72. DJT, F. 70 f. 278

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b) Ausgestaltung des Beschlussmängelrechts Unabhängig von der dogmatischen Begründung ist im Ergebnis jedoch die Anwendung der aktienrechtlichen Vorschriften (fast)287 allen Ansichten gleich. Damit ist entsprechend aller genannten Auffassungen in wirksame, nichtige und anfechtbare Beschlüsse zu unterteilen. Die gerichtliche Geltendmachung wird mittels Anfechtungs-, Beschlussfeststellungs-, Nichtigkeitsfeststellungs- und positiver Feststellungsklage vorgenommen. Eine Einschränkung der Anwendbarkeit der §§ 241 ff. AktG wird vorgenommen, indem die §§ 241 ff. AktG auf fehlerhafte Gesellschafterbeschlüsse nur insoweit anwendbar sind, wie aufgrund der strukturellen Besonderheiten keine Abweichungen geboten sind.288 Dennoch kann ein Beschlussmangel auch mittels allgemeiner Feststellungsklage überprüft werden. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Versammlungsleiter den Beschluss der Gesellschafterversammlung festgestellt hat und ein Gesellschafter nun mittels Feststellungsklage gerichtlich klären möchte, ob ein Beschluss getroffen wurde und welchen Inhalt der Beschluss hat.289 Für die Geltendmachung der Anfechtbarkeit von Beschlüssen kommt es nach Auffassung des BGH – trotz teilweiser Kritik290 – darauf an, ob der Beschluss in der Gesellschafterversammlung durch den Versammlungsleiter festgestellt wurde oder nicht.291 aa) Festgestellte Beschlüsse Wurde der Beschluss in der Gesellschafterversammlung durch den Versammlungsleiter festgestellt, kann der Beschluss durch eine Anfechtungsklage überprüft werden. Beklagte ist nach § 246 Abs. 2 S. 1 AktG analog die GmbH.292 Für die Anfechtungsbefugnis gilt hingegen eine solche, bereits angekündigte Abweichung von den aktienrechtlichen Vorschriften: Die Beschränkung der Anfechtungsbefugnis durch § 245 Nr. 1 bis 3 AktG, die der hohen Zahl an Aktionären gerecht werden will, 287 Keine Anwendung finden die aktienrechtlichen Regelungen bei Fehrenbach, Der fehlerhafte Gesellschafterbeschluss in der GmbH (2011), S. 193 ff. 288 BGH, Urt. v. 16. Dez. 1953 – Az.: II ZR 167/52, BGHZ 11, 231, 235 = NJW 1954, 385 f. 289 BGH, Beschl. v. 04. Mai 2009 – Az.: II ZR 169/07, DB 2009, 2427. Vgl. aber zum Fall eines Fremdgeschäftsführers BGH, Urt. v. 11. Feb. 2008 – Az.: II ZR 187/06, DB 2008, 754. 290 Kritisch bzgl. dieser Untergliederung m.w.N. Bayer/Möller, NZG 2018, 801, 806 f. 291 Grundlegend BGH, Urt. v. 21. März 1988 – Az.: II ZR 308/87, BGHZ 104, 66, 68 ff. = NJW 1988, 1844. 292 BGH, Urt. v. 10. Nov. 1980 – Az.: II ZR 51/80, NJW 1981, 1041 = GmbHR 1981, 195; OLG Rostock, Urt. v. 28. Mai 2003 – Az.: 6 U 173/02, NZG 2004, 191, 192 = GmbHR 2004, 587; Römermann, in: Michalski, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 486; Raiser, in: Großkommentar, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 217; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 45 Rn. 148; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 163; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 77; a.A. Joost, ZGR 1984, 71, 95 ff. und Marotzke, ZZP 100 (1987), 164, 208 ff., die bei personalistischen Gesellschaften den Gesellschaftern die Parteirolle zuweisen wollen.

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gilt nicht für die Gesellschafter der GmbH. Regelmäßig besteht in der GmbH im Vergleich zur AG zwischen den Gesellschaftern eine enge persönliche Bindung, weshalb es keine pauschalen Regelungen zur Verhinderung von Missbrauch bedarf.293 Anfechtungsbefugt ist jeder Gesellschafter, sofern er nicht im Sinne des Beschlussergebnisses abgestimmt hat. Es kommt darauf an, dass der Gesellschafter bereits bei Beschlussfassung Träger der mitgliedschaftlichen Rechte war.294 In entsprechender Anwendung des § 256 ZPO bleibt die Aktivlegitimation auch nach Verlust der Gesellschafterstellung bestehen.295 Ob andere Organmitglieder, also Geschäftsführer oder Aufsichtsratsmitglieder, anfechtungsbefugt sind, ist umstritten. Einige Stimmen wollen ihnen Anfechtungsbefugnis zukommen lassen, wenn es sich um ausführungsbedürftige Beschlüsse handelt; andere lehnen die Anfechtungsbefugnis kategorisch ab; andere Stimmen fragen, ob es sich um einen ausführungsbedürftigen Beschluss handelt und sie sich bei der Ausführung schadensersatzpflichtig machen würden; wieder andere differenzieren danach, wessen Rechte durch den fehlerhaften Beschluss angegriffen werden.296 Zur Verhinderung missbräuchlicher Klagen ist die Anfechtungsbefugnis einzuschränken. Die Anfechtungsbefugnis besteht beispielsweise nicht, wenn der Gesellschafter versucht, der Gesellschaft durch die Anfechtungsklage auf selbstsüchtige und erpresserische Weise seinen Willen aufzuzwängen, um dadurch Vorteile zu erlangen.297 K. Schmidt298 geht davon aus, die Klageerhebung dürfe auch nicht im Widerspruch zu dem vorherigen Verhalten des Gesellschafters stehen. Davon sei bei einem ablehnenden Beschluss auszugehen, wenn der Gesellschafter ursprünglich dem nicht zugestimmt habe und ihn auch nachträglich nicht gebilligt habe. Wird der Gedanke weitergedacht, bedeutet dies, dass eine Klage ebenfalls missbräuchlich ist, wenn der Beschluss angenommen wurde und der betreffende Gesellschafter für den Beschluss gestimmt hat. Zudem muss der Kläger ein Rechtsschutzbedürfnis besitzen. Dieses entfällt, wenn kein Bedürfnis an der Nichtigerklärung des Beschlusses besteht, wovon auszugehen ist, wenn sich der Beschluss ohne Folgen erledigt hat, wenn er fehlerfrei wiederholt oder bestätigt worden ist.299 Allerdings ist zu beachten, dass ein Gesellschafter bei der 293 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 136; Hofmann, Der Minderheitsschutz im Gesellschaftsrecht (2011), S. 245; Hüffer, ZGR 2001, 833, 867. 294 Leinenkugel, in: Beck’scher Onlinekommentar, GmbHG, Beschlussanfechtung, Rn. 147; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 45 Rn. 131; Römermann, in: Michalski, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 414; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 138. 295 Leinenkugel, in: Beck’scher Onlinekommentar, GmbHG, Beschlussanfechtung, Rn. 148; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 45 Rn. 133. 296 Statt vieler zu diesem Streit m.w.N. Leinenkugel, in: Beck’scher Onlinekommentar, GmbHG, Beschlussanfechtung, Rn. 154 ff. 297 BGH, Urt. v. 01. März 1962 – Az.: II ZR 18/60, WM 1962, 456; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 45 Rn. 137. 298 Hofmann, Der Minderheitsschutz im Gesellschaftsrecht (2011), S. 245. 299 K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 45 Rn. 136, auch zu der Frage, ob diese Punkte zur Unzulässigkeit oder Unbegründetheit führen.

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Anfechtungsklage kein über die Anfechtungsbefugnis hinausgehendes Rechtsschutzbedürfnis darzulegen hat.300 Da jedem Gesellschafter das Recht zu Teil wird, dass die Gesellschafterversammlung keine gegen das Gesetz oder den Gesellschaftsvertrag verstoßende Beschlüsse fasst, und dieses Recht mittels des Anfechtungsrechts durchgesetzt wird, hat der einzelne Gesellschafter kein über seine Anfechtungsbefugnis hinausgehendes Rechtsschutzinteresse darzulegen.301 Umstritten ist, welcher Anfechtungsfrist die Anfechtungsklage folgt. Einige Stimmen wollen den § 246 Abs. 1 S. 1 AktG auch auf die GmbH anwenden, denn ohne klare Frist komme es zu unerträglichen Rechtsunsicherheiten.302 Die Anwendung der starren einmonatigen Anfechtungsfrist auch auf die GmbH sieht sich zu Recht Kritik ausgesetzt.303 Den Gesellschaftern verbleibt aufgrund der einmonatigen Anfechtungsfrist nur eine verhältnismäßig kurze Zeit zur eingehenden Prüfung der Erfolgsaussichten, denn zumeist geht es um komplexe Rechts- und Tatfragen. Zwar gilt dieser begrenzte Zeitrahmen auch bei der AG, allerdings besteht eine AG aus einem anonymeren Aktionärskreis und ist nicht mit den häufig durch persönliche Verbindungen geprägten Gesellschafterkreis der GmbH vergleichbar. Zudem besteht bei der AG aufgrund der Breitenwirkung des Hauptversammlungsbeschlusses ein gesteigertes Interesse an Rechtssicherheit. Ansonsten könnten Investitionsentscheidungen, die Stellung der AG am Kapitalmarkt und der Aktienkurs beeinträchtigt werden. Gesellschafterbeschlüsse haben hingegen eine geringere Breitenwirkung, relevanter sind die persönlichen Interessen der Gesellschafter. Eine Anfechtungsklage hat nachhaltige Auswirkungen auf das Verhältnis der Gesellschafter untereinander und die Vertrauensgrundlage könnte beeinträchtigt werden. Daher wird u. a. höchstrichterlich vertreten, § 246 Abs. 1 S. 1 AktG gelte nur eingeschränkt für die GmbH. § 246 Abs. 1 S. 1 AktG nehme vielmehr lediglich die Funktion eines Leitbildes ein, weshalb die für die Anfechtung zur Verfügung stehende Zeit angemessen zu sein habe und nicht weniger als einen Monat betragen dürfe.304 Bei der 300 RG, Urt. v. 13. Nov. 1934 – Az.: II 158/34, RGZ 145, 336, 338; RG, Urt. v. 22. Jan. 1935 – Az.: II 198/34, RGZ 146, 385, 395; BGH, Urt. v. 25. Feb. 1965 – Az.: II ZR 287, 63, WM 1965, 422, 423; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 160; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 45 Rn. 136; Rensen, Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH (2014), Rn. 324, 328. 301 RG, Urt. v. 13. Nov. 1934 – Az.: II 158/34, RGZ 145, 336, 338; RG, Urt. v. 22. Jan. 1935 – Az.: II 198/34, RGZ 146, 385, 395; BGH, Urt. v. 17. Sep. 1964 – Az.: II ZR 136/62, WM 1964, 1188, 1191; BGH, Urt. v. 25. Feb. 1965 – Az.: II ZR 287/63, WM 1965, 422, 423. 302 Römermann, in: Michalski, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 467; Hueck, in: FS Molitor (1962), S. 401, 412 f. 303 Eingehend zur nachfolgenden Argumentation BGH, Urt. v. 21. März 1988 – Az.: II ZR 308/87, MittBayNot 1988, 188, 189 f.; ihm folgend Hofmann, Der Minderheitsschutz im Gesellschaftsrecht (2011), S. 244. 304 BGH, Urt. v. 01. Juni 1987 – Az.: II ZR 128/86, BGHZ 101, 113, 117 = NJW 1987, 2514; BGH, Urt. v. 21. März 1988 – Az.: II ZR 308/87, BGHZ 104, 66, 70 ff. = NJW 1988, 1844 f.; BGH, Urt. v. 14. Mai 1990 – Az.: II ZR 126/89, BGHZ 111, 224, 225 ff. = NJW 1990, 2625; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 146; Hillmann, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, Anh. § 47 GmbHG Rn. 5; Hüffer, ZGR 2001, 833, 865.

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Teil 1: Grundlagen zu Schiedsgerichten

GmbH besteht kein Bedürfnis für die feste Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG, denn die GmbH hat im Gegensatz zur AG meist keine Vielzahl an Gesellschaftern, die zudem auch häufig nicht persönlich bekannt sind, weshalb das für die starre Monatsfrist entscheidende Bedürfnis der Rechtssicherheit nicht im gleichem Maße für die GmbH gilt.305 Ferner steht eine feste Monatsfrist einer außergerichtlichen Streitbeilegung, die bei den meist persönlichen Beziehungen der Gesellschafter nahe liegt, entgegen.306 Durch eine neuere Entscheidung ist der BGH etwas von der Leitbildfunktion des § 246 Abs. 1 AktG abgerückt. Er sieht nun § 246 Abs. 1 AktG auch als Maßstab für die GmbH an, sofern nicht zwingende Umstände einer früheren Klageerhebung entgegengestanden hätten oder gesellschaftsvertraglich etwas Abweichendes vereinbart wurde.307 Auch die jetzige Ansicht des BGH führt nicht zu einer starren Monatsfrist. Die fehlende Übertragung der Anfechtungsfrist des § 246 Abs. 1 AktG steht dabei nicht im Widerspruch zu der Ansicht, die Vorschriften des AktG analog anzuwenden, da die aktienrechtlichen Vorschriften nur insoweit auf die GmbH angewendet werden, wie die strukturellen Unterschiede keine Anpassung erforderlich machen. Die obigen Ausführungen haben gezeigt, warum im Falle der Anfechtungsfrist aufgrund der strukturellen Unterschiede eine Abweichung geboten ist. bb) Nicht festgestellte Beschlüsse Wurde der Beschluss nicht festgestellt, kann der Beschluss mittels allgemeiner Feststellungsklage nach § 256 ZPO überprüft werden. Dabei handelt es sich um eine sogenannte Beschlussfeststellungsklage.308 Gegenstand dieser Klage ist die Feststellung, ob ein Beschluss gefasst worden ist. Sie ist gegen die Gesellschaft zu richten.309 Die Gesellschafter sind durch die Geschäftsführer von der Klageerhebung

305 BGH, Urt. v. 14. Mai 1990 – Az.: II ZR 126/89, BGHZ 111, 224, 225 = NJW 1990, 2625; Wertenbruch, in: Münchener Kommentar, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 227; Raiser, in: FS 100 Jahre GmbHG (1992), S. 587, 598. 306 BGH, Urt. v. 14. Mai 1990 – Az.: II ZR 126/89, BGHZ 111, 224, 225 = NJW 1990, 2625; Wertenbruch, in: Münchener Kommentar, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 227. 307 BGH, Urt. v. 18. Apr. 2005 – Az.: II ZR 151/03, NZG 2005, 551, 552; BGH, Urt. v. 13. Juli 2009 – Az.: II ZR 272/08, NZG 2009, 1110; Leinenkugel, in: Beck’scher Onlinekommentar, GmbHG, Beschlussanfechtung, Rn. 162; Rensen, Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH (2014), S. 367 f.; Fleischer, GmbHR 2008, 673, 677. 308 BGH, Urt. v. 28. Jan. 1980 – Az.: II ZR 84/79, BGHZ 76, 154, 156 = NJW 1980, 1527; BGH, Urt. v. 11. Feb. 2008 – Az.: II ZR 187/06, GmbHR 2008, 426, 427; OLG Hamm, Urt. v. 25. Juli 2016 – Az.: 8 U 160/15, GmbHR 2016, 1154; OLG Köln, Urt. v. 16. Mai 2002 – Az.: 18 U 31/02, GmbHR 2002, 913, 914; Leinenkugel, in: Beck’scher Onlinekommentar, GmbHG, Beschlussanfechtung, Rn. 125; Hillmann, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, Anh. § 47 GmbHG Rn. 4; Wertenbruch, in: Münchener Kommentar, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 173; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 118. 309 Wertenbruch, in: Münchener Kommentar, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 290; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, Anh. GmbHG Rn. 182. Zum umgekehrten Fall der Klage der

Kap. 3: Geltendmachung von Beschlussmängeln

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zu unterrichten, damit sie als Nebenintervenienten am Verfahren teilnehmen können.310 Die einfache Beschlussfeststellungsklage unterliegt keiner Frist und kann damit auch nicht präkludieren, allerdings kann Verwirkung drohen.311 Wie bei Hauptversammlungsbeschlüssen, kann positive Feststellungsklage erhoben werden. Diese ist mit der kassatorischen Anfechtungsklage bzgl. des Gesellschafterbeschlusses zu verbinden.312 Die Geltendmachung der Nichtigkeit ist nicht auf ein bestimmtes Verfahren beschränkt. Sie kann sowohl gerichtlich als auch außergerichtlich geltend gemacht werden. Gerichtlich kommt neben einer § 249 AktG entsprechenden Nichtigkeitsfeststellungsklage eine allgemeine Feststellungsklage nach § 256 ZPO in Betracht. Diese ist jedoch aufgrund fehlenden Feststellungsinteresses unzulässig, sofern die speziellere Nichtigkeitsfeststellungsklage nach § 249 AktG analog zulässig ist.313 Die Nichtigkeitsfeststellungsklage kann von den Gesellschaftern, Geschäftsführern und auch den Aufsichtsratsmitgliedern erhoben werden und ist gegen die Gesellschaft zu richten.314 Die Feststellungsklage nach § 256 ZPO kann von jedermann erhoben werden. Damit sie zulässig ist, ist zudem ein Feststellungsinteresse erforderlich. Das Feststellungsinteresse des Gesellschafters ergibt sich bereits aus seiner Zugehörigkeit zur Gesellschaft, weshalb es keines über die Zugehörigkeit hinausgehenden Nachweises des Feststellungsinteresses bedarf.315 Solange die Aktivlegitimation aus der Mitglieder- oder Organstellung folgt, ist eine besondere Prüfung des Feststellungsinteresses und des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses nicht erforderlich.316 Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage bilden einen einheitlichen Streitgegenstand.317 Gesellschaft gegen die Gesellschafter OLG Zweibrücken, Urt. v. 29. Juni 1998 – Az.: 7 U 259/ 97, GmbHR 1999, 79, 80. 310 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbH, Anh. § 47 Rn. 182; Emde, ZIP 1998, 1475, 1478. 311 BGH, Urt. v. 13. Nov. 1995 – Az.: II ZR 288/94, GmbHR 1996, 47, 48; BGH, Urt. v. 01. März 1999 – Az.: II ZR 205 – 98, GmbHR 1999, 477, 478; OLG Köln, Urt. v. 16. Mai 2002 – Az.: 18 U 31/02, NZG 2003, 40, 41; Raiser, in: Großkommentar, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 282; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 181. 312 Leinenkugel, in: Beck’scher Onlinekommentar, GmbHG, Beschlussanfechtung, Rn. 249 ff.; Raiser, in: Großkommentar, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 272; Wertenbruch, in: Münchener Kommentar, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 283; Römermann, in: Michalski, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 586 f. 313 Leinenkugel, in: Beck’scher Onlinekommentar, GmbHG, Beschlussanfechtung, Rn. 123; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 45 Rn. 44. 314 Dazu ausführlich und m.w.N. Wertenbruch, in: Münchener Kommentar, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 182 ff., 184 ff., 211 ff. 315 BGH, Urt. v. 25. Feb. 1965 – Az.: II ZR 287/63, WM 1965, 422, 423; Rensen, Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH (2014), Rn. 328. 316 BGH, Urt. v. 25. Feb. 1965 – Az.: II ZR 287/63, WM 1965, 422, 423; Rensen, Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH (2014), Rn. 328 auch zum Rechtsschutzinteresse bei zwischenzeitlicher Veräußerung der Geschäftsanteile.

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Teil 1: Grundlagen zu Schiedsgerichten

c) Urteilswirkungen aa) Anfechtungsklage Die Anfechtungsklage ist eine Gestaltungsklage.318 Die Gestaltungswirkung des klagestattgebenden Urteils gilt inter omnes, also für und gegen jedermann. Zudem entfaltet das klagestattgebende Urteil wegen der analogen Anwendung der aktienrechtlichen Vorschriften der §§ 241 ff. AktG im Wege der Rechtsfortbildung gem. § 248 Abs. 1 S. 1 AktG auch gegenüber allen Gesellschaftern und Organen der Gesellschaft materielle Rechtskraft.319 Ein klageabweisendes Urteil gilt nur inter partes.320 bb) Beschlussfeststellungsklage Zwar wird teilweise vertreten, eine Beschlussfeststellungsklage, die den Beschluss durch Urteil feststellt, entfalte mangels anderweitiger gesetzlicher Grundlage nur zwischen den Parteien des Prozesses, also inter partes, materielle Rechtskraft.321 Jedoch ist die einfache Beschlussfeststellungsklage bzgl. ihrer Funktion mit der positiven Beschlussfeststellungsklage vergleichbar.322 Daher gilt ebenfalls die Rechtskrafterstreckung analog §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG und die materielle Rechtskraft wirkt inter omnes.323

317

BGH, Urt. v. 17. Feb.1997 – Az.: II ZR 41/96, BGHZ 134, 364, 366 = NJW 1997, 1510; BGH, Urt. v. 22. Juli 2002 – Az.: II ZR 286/01, BGHZ 152, 1, 4 = NJW 2002, 3465; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 45 Rn. 152; Wertenbruch, in: Münchener Kommentar, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 166; Römermann, in: Michalski, GmbHG, Rn. 482; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 166; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 78. 318 BGH, Urt. v. 13. Okt. 2008 – Az.: II ZR 112/07, GmbHR 2009, 39, 40; BGH, Urt. v. 17. Feb. 1997 – Az.: II ZR 41/96, BGHZ 134, 364, 366 = GmbHR 1997, 655; Römermann, in: Michalski, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 479; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 87. 319 BGH, Urt. v. 17. Feb. 1997 – Az.: II ZR 41/96, BGHZ 134, 364, 366 = NJW 1997, 1510, 1511; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 87; Wertenbruch, in: Münchener Kommentar, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 276; Leinenkugel, in: Beck’scher Onlinekommentar, GmbHG, Beschlussanfechtung, Rn. 231; Fischer/Gerner, in: Beck’sches Handbuch der GmbH, § 4 Rn. 213; Hüffer, ZGR 2001, 833, 867 f. 320 K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 45 Rn. 177; Raiser, in: Großkommentar, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 261; Wertenbruch, in: Münchener Kommentar, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 276. 321 Raiser, in: Großkommentar, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 283. 322 Römermann, in: Michalski, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 598. 323 Wertenbruch, in: Münchener Kommentar, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 292; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 182; Römermann, in: Michalski, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 597; Bauschatz, NZG 2002, 317, 319.

Kap. 3: Geltendmachung von Beschlussmängeln

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cc) Positive Beschlussfeststellungsklage Bei der positiven Beschlussfeststellungsklage handelt es sich nach einhelliger Ansicht um eine Gestaltungsklage, die neben der für jeden geltenden Gestaltungswirkung, auch in entsprechender Anwendung der §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG materielle Rechtskraft inter omnes erzeugt.324 dd) Nichtigkeitsfeststellungsklage Wie bei der Nichtigkeitsfeststellungsklage bei Hauptversammlungsbeschlüssen ist es ganz herrschende Meinung, dass es sich auch bei dem klagestattgebenden Nichtigkeitsfeststellungsurteil bei Gesellschafterbeschlüssen um ein Feststellungsurteil besonderer Art handelt, das inter omnes wirkt.325 2. Gerichtliche Geltendmachung fehlerhafter Aufsichtsratsund Geschäftsführerbeschlüsse a) Aufsichtsratsbeschlüsse Umstritten ist, wie Beschlussmängel von Aufsichtsratsbeschlüssen geltend zu machen sind, die der Aufsichtsrat in seiner eigenen Zuständigkeit getroffen hat. aa) Gerichtliche Geltendmachung (1) Analoge Anwendung der §§ 241 ff. AktG Teilweise wird vertreten, es sei ähnlich wie bei Hauptversammlungs- und Gesellschafterbeschlüssen in nichtige, anfechtbare und wirksame Aufsichtsratsbeschlüsse zu differenzieren, sodass die fehlerhaften Aufsichtsratsbeschlüsse analog §§ 241 ff. AktG geltend zu machen sind.326 Begründet wird dies damit, dass auch

324 BGH, Urt. v. 20. Jan. 1986 – Az.: II ZR 73/85, BGHZ 97, 28, 31 = NJW 1986, 2051, 2052; Raiser, in: Großkommentar, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 274; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 193; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 40. 325 Raiser, in: Großkommentar, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 211; Wertenbruch, in: Münchener Kommentar, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 276; Fischer/Gerner, in: Beck’sches Handbuch der GmbH, § 4 Rn. 213; Leinenkugel, in: Beck’scher Onlinekommentar, GmbHG, Beschlussanfechtung, Rn. 231; a.A. für eine Gestaltungsklage K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 45 Rn. 45; ihm folgend Römermann, in: Michalski, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 480. 326 OLG Schleswig, Urt. v. 20. Feb. 2003 – Az.: 5 U 29/02, NZG 2003, 821, 822 f.; OLG Hamburg, Urt. v. 6. März 1992 – Az.: 11 U 134/91, DB 1992, 774 f. (zur AG); Lemke, Der fehlerhafte Aufsichtsratsbeschluß (1994), S. 189 f.; Großfeld/Brondics, AG 1987, 293, 302; offen gelassen Koch, Das Anfechtungserfordernis im GmbH-Beschlussmängelrecht (1997), S. 206 f.; a.A. Kindl, Teilnahme (1993), S. 184 f.

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Teil 1: Grundlagen zu Schiedsgerichten

wenn der Aufsichtsrat eigene Aufgaben wahrnehme, ein Bedürfnis nach Rechtssicherheit, wie sie die ratio der §§ 241 ff. AktG sei, bestehe.327 (2) Anfechtungslösung Nach anderer Ansicht328 sind die Beschlüsse, die unter Verfahrensverstößen zustande gekommen sind, zunächst wirksam. Sie können aber durch eine Erklärung eines Aufsichtsratsmitgliedes gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden oder alternativ allen Aufsichtsratsmitgliedern angefochten werden. Daraufhin sei der Beschluss nichtig. Nicht möglich ist jedoch eine Anfechtungsklage gem. §§ 241 ff. AktG. Eine gerichtliche Klärung sei vielmehr im Wege einer allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 ZPO möglich. (3) Nichtigkeitslösung Große Teile der Literatur und die höchstrichterliche Rechtsprechung unterscheiden nur in wirksame und aufgrund von Verstößen gegen Gesetzes- oder Satzungsrecht, wie §§ 134, 138 BGB, nichtige Beschlüsse. Die Nichtigkeit kann mittels allgemeiner Feststellungsklage nach § 256 ZPO geltend gemacht werden.329 Der Kreis der möglichen Kläger, die eine zulässige Klage erheben können, wird durch das Rechtschutzinteresse und in zeitlicher Hinsicht durch die Verwirkung beschränkt.330 Jedes Aufsichtsratsmitglied hat bereits aufgrund seiner Organstellung ein Feststellungsinteresse, Gesellschafter sowie Geschäftsführer müssen für das Feststellungsinteresse in ihren Rechten verletzt sein.331 Klagegegner ist die Gesellschaft.332

327

Lemke, Der fehlerhafte Aufsichtsratsbeschluß (1994), S. 190, 196 f.; Baums, ZGR 1983, 300, 307 f. 328 Begründet von Mertens, in: Kölner Kommentar, AktG, § 108 Rn. 116 f.; ihm folgend Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 52 Rn. 96 f. 329 BGH, Urt. v. 17. Mai 1993 – Az.: II ZR 89/92, BGHZ 122, 342, 347 ff.; BGH, Urt. v. 21. Apr. 1997 – Az.: II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 247 = NJW 1997, 1926; Giedinghagen, in: Michalski, GmbHG, § 52 Rn. 373; Spindler, in: Münchener Kommentar, GmbHG, § 52 Rn. 574, 580; C. Jaeger, in: Beck’scher Onlinekommentar, GmbHG, § 52 Rn. 58; Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 52 Rn 90, 95 ff., Anh. § 47 Rn. 207; Heermann, in: Großkommentar, GmbHG, § 52 Rn. 82; Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 52 Rn. 437; Henssler, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 52 GmbHG Rn. 21; Wicke, GmbHG, § 52 Rn. 4; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 737. 330 BGH, Urt. v. 17. Mai 1993 – Az.: II ZR 89/92, BGHZ 122, 342, 346 ff. = NJW 1993, 2307, 2309; Peres, in: Saenger, GmbHG, § 52 Rn. 26; Heermann, in: Großkommentar, GmbHG, § 52 Rn. 82; C. Jaeger, in: Beck’scher Onlinekommentar, GmbHG, § 52 Rn. 57; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 52 Rn. 96. 331 C. Jaeger, in: Beck’scher Onlinekommentar, GmbHG, § 52 Rn. 57; Giedinghagen, in: Michalski, GmbHG, § 52 Rn. 381; Heermann, in: Großkommentar, GmbHG, § 52 Rn. 83. 332 Spindler, in: Münchener Kommentar, GmbHG, § 52 Rn. 582; Peres, in: Saenger, GmbHG, § 52 Rn. 26; Heermann, in: Großkommentar, GmbH, § 52 Rn. 83; Giedinghagen, in: Michalski, GmbHG, § 52 Rn. 383.

Kap. 3: Geltendmachung von Beschlussmängeln

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(4) Streitentscheid Es fehlt bei Aufsichtsratsbeschlüssen an einem schützenswerten Vertrauen der Öffentlichkeit.333 Der Aufsichtsrat wird im Gegensatz zur Gesellschafterversammlung nur fremdnützig tätig. Ihm kann es daher nicht – wie der Gesellschafterversammlung, die nicht nur dem Interesse der GmbH verpflichtet ist – überlassen bleiben, selbst zu entscheiden, welche Beschlüsse wirksam sein sollen und welche nicht.334 Die Gesellschafterversammlung kann hingegen anfechtbaren Beschlüssen zur Wirksamkeit verhelfen, indem sie die Anfechtungsfrist ungenutzt verstreichen lässt. Eine Heilung nichtiger Beschlüsse, die die An- und Bestellung von Geschäftsführungsmitgliedern betreffen, würde wegen der fehlenden sofortigen Kündigungsmöglichkeit ebendieser Geschäftsführungsmitglieder zu untragbaren Ergebnissen führen.335 Dem Bedürfnis, nach einer gewissen Zeit Rechtssicherheit bzgl. des Beschlusses zu haben, wird mit der drohenden Verwirkung ausreichend Rechnung getragen.336 Außerdem ist die Feststellungsklage in Verbindung mit der drohenden Verwirkung flexibler als die Anfechtungsklage mit der starren Klagefrist.337 Dem „Bedürfnis, die Nichtigkeitsfolge im Interesse einer verstärkten Berücksichtigung des Gesichtspunkts der Rechtssicherheit zurückzudrängen, muss mit anderen, flexibleren, den besonderen Verhältnissen dieses Organs und seiner Beschlüsse besser angepassten Mitteln Rechnung getragen werden“.338 Deshalb ist eine analoge Anwendung der aktienrechtlichen Vorschriften der §§ 241 ff. AktG abzulehnen.339 Auch einer Anfechtung durch Erklärung, wie von der „Anfechtungslösung“ vorgesehen, bedarf es nicht, da die materielle Rechtswidrigkeit sich schon aus dem nichtigen Beschluss des Aufsichtsrats ergibt.340 Richtigerweise ist damit gegen fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse mittels Feststellungsklage gem. § 256 ZPO vorzugehen.

333

Spindler, in: Münchener Kommentar, GmbHG, § 52 Rn. 580. Giedinghagen, in: Michalski, GmbHG, § 52 Rn. 374; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, § 52 Rn 95. 335 Spindler, in: Münchener Kommentar, GmbHG, § 52 Rn. 580; so auch für die AG BGH, Urt. v. 17. Mai 1993 – Az.: II ZR 89/92, BGHZ 122, 342, 348 f. = NJW 1993, 2307. 336 C. Jaeger, in: Beck’scher Onlinekommentar, GmbHG, § 52 Rn. 57; Giedinghagen, in: Michalski, GmbHG, § 52 Rn. 374. 337 Müller, in: Beck’sches Handbuch der GmbH, § 6 Rn. 43. 338 BGH, Urt. v. 17. Mai 1993 – Az.: II ZR 89/92, BGHZ 122, 342, 347 = NJW 1993, 2307, 2309. 339 BGH, Urt. v. 17. Mai 1993 – Az.: II ZR 89/92, BGHZ 122, 342, 347 ff. = NJW 1993, 2307, 2309; BGH, Urt. v. 15. Nov. 1993 – Az.: II ZR 235/92, BGHZ 124, 111, 114 = NJW 1995, 520, 521; BGH, Urt. v. 21. Apr. 1997 – Az.: II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 247 = NJW 1997, 1926; C. Jaeger, in: Beck’scher Onlinekommentar, GmbHG, § 52 Rn. 57; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 52 Rn. 95; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrates, Rn. 737; Kindl, Teilnahme (1993), S. 184 f. 340 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 52 Rn. 47. 334

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bb) Urteilswirkungen Einigkeit besteht, dass ein klagestattgebendes Urteil nicht nur inter partes wirken soll, sondern auch für die übrigen Beteiligten der GmbH.341 Auf das Nichtigkeitsfeststellungsurteil sind die §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG analog anzuwenden, um eine inter omnes-Wirkung zu erreichen. Begründet wird dies mit der Parallelität der prozessualen Lage mit den Gesellschafterbeschlüssen und auch den Aufsichtsratsbeschlüssen in einer AG.342 Bei dem Aufsichtsratsbeschluss handelt es sich um ein mehrseitiges Rechtsgeschäft, weshalb zur Erreichung von Rechtssicherheit und -klarheit eine einheitliche Streitentscheidung nötig ist.343 Bei Abweisung der Feststellungsklage wirkt die Entscheidung hingegen nur zwischen den Parteien des Rechtsstreits. b) Geschäftsführerbeschlüsse Es gelten bei Geschäftsführerbeschlüssen die allgemeinen Grundsätze wie für die Geltendmachung von Aufsichtsratsbeschlüssen, bei denen der Aufsichtsrat in seiner eigenen Zuständigkeit handelt. Deswegen kann insofern bzgl. der gerichtlichen Geltendmachung gem. § 256 ZPO als auch der Urteilswirkung auf die Aufsichtsratsbeschlüsse verwiesen werden.344 3. Gerichtliche Geltendmachung fehlerhafter Aufsichtsratsbeschlüsse in von der Gesellschafterversammlung abgeleiteter Zuständigkeit Nach teilweiser Auffassung richtet sich die gerichtliche Geltendmachung fehlerhafter Aufsichtsratsbeschlüsse, für die die Zuständigkeit von der Gesellschafterversammlung abgeleitet wurde, nach den Regeln der Geltendmachung von Beschlussmängeln bei der übertragenden Gesellschafterversammlung. Das würde bedeuten, die Beschlussmängel seien entsprechend der §§ 241 ff. AktG durch Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage geltend zu machen.345 Nach überwiegender Ansicht richtet sich die Geltendmachung nach den gleichen Regeln wie die Geltendmachung von Beschlussmängeln im originären Zuständigkeitsbereich des

341

Peres, in: Saenger, GmbHG, § 52 Rn. 26; Schmidt, in: Ensthaler/Füller/Schmidt, GmbHG, § 52 Rn. 43; Spindler, in: Münchener Kommentar, GmbHG, § 52 Rn. 584; Heermann, in: Großkommentar, GmbHG, § 52 Rn. 83; Baums, ZGR 1983, 300, 308; abweichend für die AG wohl BGH, Urt. v. 17. Mai 1993 – Az.: II ZR 89/92, BGHZ 122, 342, 350 = NJW 1993, 2307, 2308. 342 Heermann, in: Großkommentar, GmbHG, § 52 Rn. 83. 343 Spindler, in: Münchener Kommentar, GmbHG, § 52 Rn. 584. 344 Dazu Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 206; Hüffer, ZGR 2001, 871. 345 Triebel, ZIP 2004, 156.

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Aufsichtsrats.346 Dem ist zuzustimmen, denn eine Aufteilung in Überwachungstätigkeiten, Geschäftsführungstätigkeiten und Tätigkeiten, die in den originären Kompetenzbereich der Gesellschafterversammlung fallen, ist sachlich nicht gerechtfertigt und nur wenig praktikabel.347

III. Zusammenfassung Nicht nur bei fehlerhaften Aufsichtsratsbeschlüssen, sondern auch bei fehlerhaften Gesellschafterbeschlüssen hat es sich im Wege der Rechtsfortbildung durchgesetzt, die §§ 241 ff. AktG (analog) anzuwenden,348 auch wenn teilweise auf die Unzulänglichkeit der dafür verwendeten dogmatischen Begründungen verwiesen wird349. Damit lässt sich konstatieren, dass bei Kapitalgesellschaften alle Klagen in Beschlussmängelstreitigkeiten – unabhängig davon, ob sie sich nach den §§ 241 ff. AktG oder der allgemeinen Vorschrift des § 256 ZPO, wie bei Beschlussmängelstreitigkeiten gegen Beschlüsse des Vorstands, Aufsichtsrats oder der Geschäftsführer, richten – gegen die Gesellschaft als Beklagte zu richten sind. Das klagestattgebende Anfechtungsurteil von fehlerhaften Hauptversammlungs- und Gesellschafterbeschlüssen entfaltet neben seiner ohnehin inter omnes bestehenden Gestaltungswirkung wegen § 248 Abs. 1 S. 1 AktG (analog) auch subjektive Rechtskraft für die nicht am Verfahren beteiligten Mitglieder der Gesellschaft. Damit sollen sich widersprechende Urteile vermieden werden sowie die Rechtssicherheit und Rechtsklarheit erhöht werden. Zudem werden die Anfechtungsverfahren auch an dem LG konzentriert, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat, bzw. an der Kammer für Handelssachen in dem jeweiligen Bundesland. Damit gegen die von § 248 Abs. 1 S. 1 AktG (analog) erfassten Personen keine unterschiedlichen Urteile ergehen können, ist ein Beitritt zum Verfahren nur im Wege der notwendigen Streitgenossenschaft möglich. Ferner gilt die Rechtskrafterstreckung aus § 248 Abs. 1 S. 1 AktG (analog) auch außerhalb der §§ 241 ff. AktG aufgrund der Verweisungen der §§ 254 Abs. 2 S. 1, 253 Abs. 2, 255 Abs. 3, 257 Abs. 2 S. 1, 256 Abs. 7 AktG. Sonderregelungen gelten hingegen für Beschlüsse über die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern, vgl. § 252 AktG. Für die Nichtigkeitsfeststellungsklage 346 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 207; Altmeppen, in: Roth/ Altmeppen, GmbHG, § 52 Rn. 47; Reuter, in: FS 100 Jahre GmbHG (1992), S. 631, 651. 347 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 52 Rn. 47. 348 Vgl. so in den folgenden Urteilen geschehen BGH, Urt. v. 16. Dez. 1953 – Az.: II ZR 167/52, BGHZ 11, 231, 235 = NJW 1954, 385 f.; BGH, Urt. v. 14. Dez. 1961 – Az.: II ZR 97/59, BGHZ 36, 207, 201 f. = NJW 1962, 538; BGH, Urt. v. 09. Dez. 1968 – Az.: II ZR 57/67, BGHZ 51, 209, 210 f. = NJW 1969, 841, 842; BGH, Urt. v. 21. März 1988 – Az.: II ZR 308/87, BGHZ 104, 66, 69 f. = NJW 1988, 1844, 1845; BGH, Urt. v. 17. Feb. 1997 – Az.: II ZR 41/96, BGHZ 134, 364, 365 = NJW 1997, 1510, 1511; BGH, Urt. v. 03. Mai 1999 – Az.: II ZR 119 – 98, NJW 1999, 2115, 2116; BGH, Urt. v. 11. Feb. 2008 – Az.: II ZR 187/06, NJW-RR 2008, 706, 708. 349 So auch Koch, Gutachten F zum 72. DJT, F. 70; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 3; kritisch auch Römermann, in: Michalski, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 19.

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gilt (entsprechend) über die Verweisung in § 249 Abs. 1 S. 1 AktG ebenfalls die Rechtskrafterstreckung auf nicht am Verfahren beteiligte Aktionäre, Gesellschafter und Organmitglieder. Richtet sich das Verfahren nicht nach den §§ 241 ff. AktG (analog), wie es z. B. bei fehlerhaften Aufsichtsratsbeschlüssen der Fall ist, sondern nach § 256 ZPO, so ist dennoch die Gesellschaft die Beklagte und das Urteil entfaltet auch gegenüber den nicht am Verfahren beteiligten Mitgliedern der Gesellschaft Rechtskraft. Dem Beschlussmängelrecht in Kapitalgesellschaften liegt also der grundsätzliche Gedanke zugrunde, dass nur einheitliche Urteile ergehen sollen, die zugleich für alle Mitglieder bindend sind. Das aktuelle aktienrechtliche Beschlussmängelrecht findet nicht nur Unterstützer. Schon seit einiger Zeit lassen sich immer mehr Vertreter finden, die eine Reform des aktienrechtlichen Beschlussmängelrechts befürworten.350 Daher verwundert es auch nicht, dass auf dem 72. DJT 2018 die Beschlüsse 1 – 8 mit Ausnahme von den Beschlüssen 3b und 7 zu einer Reform des aktienrechtlichen Beschlussmängelrechts angenommen wurden.351 Beispielsweise wurde sich für eine generelle Reform des aktienrechtlichen Beschlussmängelrechts ausgesprochen (1. Beschluss), dafür, dass die Anfechtbarkeit eines Beschlusses nicht zwangsläufig zur Kassation dieses Beschlusses führen soll (2. Beschluss), und dafür, dass die Gründe für eine Nichtigkeit präzisiert werden sollen (8. Beschluss).

C. Personengesellschaften Bei den Personengesellschaften352 wird schwerpunktmäßig die GbR, als Grundform der Personengesellschaften,353 zusammen mit der oHG betrachtet (I.), 350 Dazu Koch, Gutachten F zum 72. DJT (2018), F. 11 ff.; ders., NJW Beilage 2/2018, 50 ff.; ders., ZHR 182 (2018), 378, 392 f.; Fiebelkorn, Die Reform der aktienrechtlichen Beschlussmängelklagen (2013), S. 342 ff.; Schäfer, in: FS K. Schmidt (2009), S. 1389, 1398 ff.; ders., Der Konzern 2018, 413 ff.; Arbeitskreis Beschlussmängelrecht, AG 2008, 617 ff.; Bayer/ Fiebelkorn, ZIP 2012, 2181 ff.; Fleischer, AG 2012, 765 ff.; Habersack/Stilz, ZGR 2010, 710 ff.; Bayer/Möller, NZG 2018, 801 ff.; Harbarth, AG 2018, 637 ff.; Mülbert, NJW 2018, 2771 ff.; Grigoleit, AG 2018, 645 ff.; Noack, JZ 2018, 824 ff.; Goll/Schwörer, ZRP 2008, 245 ff.; Bayer/Hoffmann/Sawada, ZIP 2012, 897, 910; Lieder, NZG 2018, 1321; auch der Koalitionsvertrag zur 19. Legislaturperiode sieht eine Reform des aktienrechtlichen Beschlussmängelrechts vor, Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD, 19. Legislaturperiode, S. 131; vgl. auch Nietsch, NZG 2018, 1334 ff. 351 Beschlüsse des 72. DJT (2018), S. 33 ff.; zur Bewertung der Beschlüsse Harbarth, AG 2018, 637 ff.; Mülbert, NJW 2018, 2771 ff.; Grigoleit, AG 2018, 645 ff.; Schäfer, Der Konzern 2018, 413 ff. 352 Es bedarf keiner Ausführungen zu Beschlussmängelstreitigkeiten in der Partnerschaftsgesellschaft, da diese sich mangels Regelung im PartGG gem. § 6 Abs. 3 PartGG nach den Regelungen zur oHG und subsidiär gem. § 1 Abs. 4 PartGG nach den Regelungen zur GbR richten. Vgl. zur Partnerreederei Hirtz, in: Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht Bd. 7, § 90 Rn. 1 f.; Bote/Weipert, in: Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht Bd. 1, § 90 Rn. 26.

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denn die Rechtsprechung und Literatur zu der GbR vor Anerkennung der Rechtsfähigkeit der (Außen-)GbR ist beschränkt und nun werden Beschlussmängelstreitigkeiten in der GbR und der oHG gleich behandelt.354 Für die KG zusammen mit der GmbH & Co. KG wird nur auf Unterschiede im Vergleich zur GbR und oHG hingewiesen (II.).

I. GbR und oHG Im Gegensatz zu Beschlussmängeln in Kapitalgesellschaften gibt es für Personengesellschaften keine speziellen Vorgaben in den §§ 705 ff. BGB oder dem HGB zu den Fragen, wann ein Beschluss fehlerhaft ist, welche Konsequenzen ein fehlerhafter Beschluss hat oder wie und von wem ein solcher Mangel gerichtlich geltend gemacht werden kann.355 Mangels spezieller gesetzlicher Fixierung der Rechtsfolgen eines an Mängeln leidenden Gesellschafterbeschlusses werden verschiedene Ansichten bzgl. der gerichtlichen Geltendmachung vertreten.356 Um Aussagen über die Zulässigkeit der Klage treffen zu können, ist zunächst zu entscheiden, welche Klageart bzw. welche Klagearten einschlägig sind. Besonders relevant ist dabei die Frage, wer passivlegitimiert ist. Die Beantwortung dieser Frage hat Auswirkungen darauf, zwischen wem die Rechtskraft besteht und ob sie auf die nichtverfahrensbeteiligten Mitgesellschafter erstreckt wird oder werden muss. Dabei gelten die nachfolgenden Ausführungen sowohl für die GbR als auch für die oHG.

353 Saenger, in: Schulze, BGB, § 705 Rn. 1; ders., Gesellschaftsrecht, Rn. 41; Schiffers, in: Beck’sches Handbuch der Personengesellschaften, § 1 Rn. 3; Servatius, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 705 BGB Rn. 1. 354 So auch Schmitz-Herscheidt, in: Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht Bd. 7, § 60 Rn. 1, der davon spricht, die Regeln zu Gesellschafterbeschlüssen einer GbR „gelten uneingeschränkt“ für Gesellschafterbeschlüsse einer oHG und „zur Vermeidung von Wiederholungen“ genüge ein Verweis auf die Ausführungen zur GbR; ebenso Schmidt/Bierly, in: Schmidt/Zagel, Rn. 411 ff.; abweichend Weipert, in: Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht Bd. 1, § 57 Rn. 92, die oHG sei bei Beschlussmängelstreitigkeiten passivlegitimiert. 355 Auch im Vereinsrecht gibt es keine vergleichbaren Vorschriften zu Beschlussmängeln. Teile des Schrifttums wollen wie bei bei der GmbH die §§ 243 ff. AktG analog anwenden. Für eine Analogie Arnold, in: Münchener Kommentar, BGB § 32 Rn. 52 ff.; K. Schmidt, in: FS Stimpel (1985), S. 217, 238 f., 241 f.; ders., in: FS Reute (2010), S. 348 ff.; Grunewald, Der Ausschluß aus Gesellschaft und Verein (1987), S. 267 ff.; a.A. Dörner, in: Schulze, BGB, § 32 Rn. 5; Schöpflin, in: Beck’scher Onlinekommentar, BGB, § 32 Rn. 29; für eine analoge Anwendung unter Anpassung an die abweichende Gesellschaftsstruktur Freitag, in: Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 119 Rn. 82. 356 Ausführliche Darstellung dieses Streitstandes mit weiteren Nachweisen bei Westermann, in: Westermann/Wertenbruch, Handbuch Personengesellschaften, § 24 Rn. 545 ff. und Enzinger, in: Münchener Kommentar, HGB, § 119 Rn. 94.

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Im Wesentlichen lassen sich zwei Hauptansichten bzgl. des Klagesystems bei Beschlussmängelstreitigkeiten in der GbR und der oHG ausmachen. Der eine Teil357 geht, ähnlich wie bei der Diskussion zum Beschlussmängelrecht in der GmbH, von einer analogen Übertragung der §§ 241 ff. AktG aus. Der andere Teil358 will mangels spezialgesetzlicher Regelungen auf die allgemeinen Regelungen, also § 256 ZPO, zur Geltendmachung der Beschlussmängelstreitigkeiten zurückgreifen. 1. Übertragung der §§ 241 ff. AktG Wie bereits erwähnt geht ein Teil der Literatur davon aus, die Vorschriften für Beschlussmängelstreitigkeiten in der AG (§§ 241 ff. AktG) seien analog auf Personengesellschaften anzuwenden.359 Nach Auffassung der meisten Vertreter dieser Ansicht ist dies allerdings lediglich möglich, wenn die Personengesellschaften bestimmte Voraussetzungen erfüllen.360 Dabei stehe der numerus clausus der Gestaltungsklagen einer analogen Übernahme der §§ 241 ff. AktG auf Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften nicht entgegen, denn dann müsse auch bei der GmbH eine Analogie ausscheiden.361 Zudem bleibe die Anfechtungsklage selbst unverändert, sie werde vielmehr nur auf eine andere Rechtsform übertragen362. Vorteile der analogen Anwendung der §§ 241 ff. AktG auch im Personengesellschaftsrecht werden darin gesehen, dass damit die Gesellschaft als Klagegegner feststeht, mit den aktienrechtlichen Vorgaben feste Klagefristen gegeben sind und die Urteile wegen §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG analog inter omnes wirken.363 Bestünde wie bei der Feststellungsklage keine Klagefrist, sei nur ein unzureichender Bestandsschutz für Gesellschafterbeschlüsse gegeben.364 Bei Feststel357

Enzinger, in: Münchener Kommentar, HGB, § 119 Rn. 98; Schwab, Das Prozessrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten (2005), S. 443 ff.; Grunewald, Der Ausschluß aus Gesellschaft und Verein (1987), S. 274; K. Schmidt, in: FS Stimpel (1985), S. 217, 231 ff.; ders., Gesellschaftsrecht S. 448 f., 1396; ders., AG 1977, 205 ff.; ders., AG 1977, 243, 251 ff.; ders., ZGR 2008, 1, 26 ff.; Gaul, DStR 2009, 804, 808; Schröder, GmbHR 1994, 532, 536 f.; Scholz, WM 2006, 897, 904. 358 BGH, Urt. v. 21. Okt. 1991 – Az.: II ZR 211/90, NJW-RR 1992, 227; Schäfer, in: Münchener Kommentar, BGB, § 709 Rn. 105; Servatius, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 705 BGB Rn. 61; Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 119 Rn. 31; Westermann, in: Erman, BGB, § 709 Rn. 38; Ensthaler, in: Ensthaler, Gemeinschaftskommentar, HGB, § 119 Rn. 16; Lieder, in: Oetker, HGB, § 119 Rn. 67; Lockowandt, Stimmrechtsbeschränkung (1996), S.85 f.; Noack, Fehlerhafte Beschlüsse (1989), S. 169 ff.; Hüffer, ZGR 2001, 833, 838; Westermann, NZG 2012, 1121, 1122 f.; Baumann/Wagner, BB 2017, 1993, 1996. 359 Siehe nur Enzinger, in: Münchener Kommentar, HGB, § 119 Rn. 98. 360 Beispielsweise Priester, in: FS Hadding (2004), S. 607, 617 ff.; statt vieler Enzinger, in: Münchener Kommentar, HGB, § 119 Rn. 98. 361 Gaul, DStR 2009, 804, 806. 362 Schwab, Das Prozessrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten (2005), S. 443; Gaul, DStR 2009, 804, 806. 363 Grunewald, Der Ausschluß aus Gesellschaft und Verein (1987), S. 274. 364 Enzinger, in: Münchener Kommentar, HGB, § 119 Rn. 98; Gaul, DStR 2009, 804, 807.

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lungsklagen stelle sich zudem das Problem der Rechtskraft, die nur zwischen den am Verfahren beteiligten Parteien wirke. Zwangsläufig müssten daher – im Gegensatz zur Anfechtungsklage und Nichtigkeitsklage nach dem AktG, die gegen die Gesellschaft zu richten sind und aufgrund der Rechtskrafterstreckung in §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG gegenüber allen Gesellschaftern wirke – aus prozessökonomischen Gründen alle Gesellschafter, die eine abweichende Rechtsansicht vertreten, verklagt werden.365 Nur wenige Vertreter dieser Ansicht sprechen sich allerdings für eine einschränkungslose analoge Übertragung der §§ 241 ff. AktG auf Personengesellschaften aus.366 Die meisten knüpfen die analoge Anwendung der §§ 241 ff. AktG auf Personengesellschaften, wie bereits oben erwähnt, an bestimmte Voraussetzungen. Diese Voraussetzungen beziehen sich entweder auf die Struktur der Personengesellschaft oder auf den Beschlussmangel selbst. a) Mehrheitsbeschlüsse Einige – wie K. Schmidt – wollen, dass in allen Gesellschaften, die eine Verbandsorganisation haben, die sich gesellschaftsvertraglich auf die Geltung des Mehrheitsprinzips367 geeinigt haben und die passiv parteifähig sind, die §§ 241 ff. AktG auf deren Mehrheitsbeschlüsse angewendet werden.368 Das Bedürfnis nach Rechtssicherheit, das das Anfechtungsprinzip rechtfertige, ergebe sich bei AG und GmbH gerade aus dem Mehrheitsprinzip. Folglich kämen die §§ 241 ff. AktG auch bei Mehrheitsbeschlüssen in Personengesellschaften zur Anwendung.369 Die Ansicht, die nur eine Feststellungsklage nach § 256 ZPO zulasse, differenziere zwar zwischen heilbaren und nicht heilbaren Beschlussmängeln, indem sie je nach Schwere unterschiedliche Voraussetzungen an den Mangel knüpfe, wodurch teilweise Verwirkung drohe. Diese Ausgestaltung als „heilbare Nichtigkeit“ unterscheide sich jedoch von dem Anfechtungserfordernis nur dadurch, dass sie nicht ipso iure eintrete. Deswegen seien sowohl Gestaltungsklagen in Form der Anfechtungsklage als auch der Nichtigkeitsklage zulässig.370

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Gaul, DStR 2009, 804, 807. Schwab, Das Prozeßrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten (2005), S. 450; Gaul, DStR 2009, 804, 808. 367 Zur Auslegung einer im Gesellschaftsvertrag einer Publikumspersonengesellschaft vereinbarten Mehrheitsklausel BGH, Urt. v. 11. Sep. 2018 – Az.: II ZR 307/16, ZIP 2018, 2024 ff. 368 Grundlegend K. Schmidt, AG 1977, 205 ff., 243 ff.; ders., in: FS Stimpel (1985), S. 217, 231 ff.; ders., Gesellschaftsrecht S. 448 f., 1396; ders., ZGR 2008, 1, 26 ff.; zustimmend Schröder, GmbHR 1994, 532, 536 f.; für unternehmenstragende Gesellschaften ihm folgend Habermeier, in: Staudinger, BGB, § 709 Rn. 26; abweichend Scholz, WM 2006, 897, 904. 369 K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, Anhang § 45 Rn. 52. 370 K. Schmidt, in: FS Stimpel (1985), S. 239 f., 242 f. 366

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b) Körperschaftlich strukturierte Personengesellschaften Andere371 wollen das aktienrechtliche System bei Beschlussmängelstreitigkeiten nur bei körperschaftlich strukturierten Personengesellschaften übernehmen, die sich durch die Unabhängigkeit des Gesellschafterbestands von ihrem Mitgliederbestand auszeichnen. Begründet wird diese Auffassung damit, dass es ebenfalls für körperschaftlich strukturierte Gesellschaften zur Rechtsunsicherheit komme, wenn eine unbefristete Berufung auf die Nichtigkeit von Beschlüssen möglich sei.372 Zudem bestehe, wenn es sich um körperschaftlich strukturierte Personengesellschaften handle, weitgehend Identität zwischen Hauptversammlung und Gesellschafterversammlung hinsichtlich ihrer Kompetenzen und ihrer Aufgaben.373 Schließlich spreche die große Ähnlichkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen und Gesellschafterbeschlüssen einer körperschaftlich strukturierten Personengesellschaft für die analoge Anwendung der §§ 241 ff. AktG.374 Deswegen lägen die planwidrige Regelungslücke und die rechtliche Vergleichbarkeit der Interessenlagen als Voraussetzungen einer Analogie vor.375 Um eine körperschaftlich strukturierte Personengesellschaft zu sein, müsse die Gesellschaft bestimmte Voraussetzungen erfüllen.376 Eine Personengesellschaft sei körperschaftlich strukturiert, wenn sie gesellschaftsvertraglich vereinbart habe, dass ihr Bestand unabhängig von der Person der einzelnen Gesellschafter zu sein habe, und damit gerade nicht, wie ohne anderweitige Regelung nach § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 HGB, mit dem Tod eines Gesellschafters aufgelöst werde. Zudem müsse gewährleistet sein, dass es den Gesellschaftern nicht möglich sei, alle ihnen zustehenden Gewinne (z. B. §§ 167, 169 HGB) zu erhalten, um eine ausreichende Liquidität der Gesellschaft zu gewährleisten. Es müsse Haftungsbeschränkungen geben und keine unbeschränkte persönliche Haftung. Deswegen käme vornehmlich eine KG bzw. GmbH & Co. KG als körperschaftlich strukturierte Personengesellschaft in Betracht. Zudem müsse, wie bei KG und oHG, eine Abtretbarkeit der Gesellschaftsanteile möglich sein, die nicht an § 719 BGB scheitere. Weiterhin müsse im Gesellschaftsvertrag die Bildung von Organen nach dem Vorbild der Körperschaften vereinbart werden. Schließlich müsse das Einstimmigkeitserfordernis bei Abstimmungen durch das Mehrheitsprinzip ersetzt sein.

371 So Köster, Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage (1981), S. 94 ff., 167; ihm folgend Timm, in: FS Fleck (1988), S. 365, 372; ähnlich Freitag, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 119 Rn. 82 für eine analoge Anwendung bei Personenhandelsgesellschaften. 372 Köster, Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage (1981), S. 121. 373 Köster, Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage (1981), S. 167. 374 Köster, Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage (1981), S. 167. 375 Vertiefend Köster, Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage (1981), S. 115 ff., 167. 376 Dazu ausführlich Köster, Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage (1981), S. 107 ff.

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c) Anzahl der Gesellschaftsmitglieder Grunewald377 unterscheidet nach der Größe des Gesellschafterkreises. Ansonsten bestünde die Gefahr, dass vielfach für neue Mitglieder der Gesellschaft die eventuellen Mängel früherer Beschlüsse nicht erkennbar seien. Für kleinere Gesellschaften sei es akzeptabel, nur zwischen nichtigen und wirksamen Beschlüssen zu differenzieren, denn durch die Behauptung der Nichtigkeit würden sie ausreichend auf mögliche kommende Probleme hingewiesen. Die Nichtigkeit solle in diesen Fällen gegenüber dem geschäftsführenden Gesellschafter geltend gemacht werden. Bei großen Gesellschaften sei eine solche Mitteilung hingegen nicht ausreichend. Sofern es sich nicht um sehr gravierende Mängel handle, müsse nach einer gewissen Zeit Rechtssicherheit bzgl. dieses Beschlusses herrschen. Dies gelte umso mehr, wenn es um eine Publikumsgesellschaft gehe, bei der neue Mitglieder keine Seltenheit seien. Diese Mitglieder kennen die möglichen Mängel der Beschlüsse vor ihrem Beitritt nicht, weshalb sie in besonderem Maße schützenswert seien. Für eine Übertragung der Anfechtungs- und Nichtigkeitsregelungen der §§ 241 ff. AktG spreche, dass auch für die Personengesellschaften auf die durch die Rechtsprechung herausgearbeiteten Beispiele zwischen nichtigen und anfechtbaren Beschlüssen zurückgegriffen werden könne. Hingegen sei es bei der Ansicht der Rechtsprechung – Verstöße gegen bloße Ordnungsvorschriften führten nicht zur Unwirksamkeit – nicht klar, welche Vorschriften die Rechtsprechung unter „bloße Ordnungsvorschriften“ fasse.378 d) Schwere des Verstoßes Enzinger379 will differenzieren, ob es sich um gravierende Mängel handelt oder nicht. Gravierende Mängel führten zur Nichtigkeit und weniger gravierende zur Anfechtbarkeit. Bei Gesellschafterbeschlüssen bestehe ein hohes Bedürfnis nach Bestandsschutz, da die Beschlüsse entscheidend für die internen Beziehungen seien und wegweisend für die Tätigkeit der Gesellschaft. Auch die Begrenzung der Anfechtungsklage im Aktienrecht sowie der Feststellungsklage nach § 256 ZPO drückten dieses Bedürfnis nach Bestandsschutz aus. Die bei Personengesellschaften mit §§ 117, 127, 133, 140, 142 HGB vorgesehenen Gestaltungsklagen verdeutlichten, dass der Gesetzgeber Schwebezustände bei den gesellschaftsrechtlichen Grundlagen und den internen Beziehungen der Gesellschafter zueinander möglichst vermeiden wolle. Deswegen lasse er die rechtliche Gestaltung erst mit der Rechtskraft des Urteils eintreten. Diese Erwägungen ließen sich einschränkungslos auf Personengesellschaften übertragen, denn es bestehe ebenfalls ein hohes Bedürfnis an Rechtssicherheit. Deswegen seien sowohl Nichtigkeit als auch Anfechtbarkeit mit 377

Grunewald, Der Ausschluß aus Gesellschaft und Verein (1987), S. 273 ff. Grunewald, Der Ausschluß aus Gesellschaft und Verein (1987), S. 274. 379 Enzinger, in: Münchener Kommentar, HGB, § 119 Rn. 106, 107 f.; ausführlich ders., Mehrheitsbeschlüsse bei Personengesellschaften (1995), S. 339 ff. 378

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Gestaltungsklagen geltend zu machen. Damit folgt Enzinger der Ansicht K. Schmidts380, bei der aktienrechtlichen Anfechtungsklage und der Nichtigkeitsklage handle es sich jeweils aufgrund der charakteristischen Beseitigung eines Beschlusses um Gestaltungsklagen. Wegen der Ähnlichkeit zwischen Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften und solchen im GmbH-Recht, seien die Gedanken K. Schmidts auch auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Der bei anderen Gesellschaften angeordneten Rechtskrafterstreckung analog §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG bedürfe es nicht, da die Gestaltungswirkung inter omnes eintrete und § 241 AktG nur wegen der Möglichkeit einer Fremdorganschaft nötig sei. Neben den bereits erwähnten Gestaltungsklagen sei zudem eine Beschlussfeststellungsklage möglich. 2. Kritik Die Übertragung der § 241 ff. AktG auf die Beschlussmängelstreitigkeiten der GbR und oHG kann, wie die nachfolgenden Argumente zeigen, nicht überzeugen. a) Differenzierungsmerkmale Teilweise soll die Anwendung der §§ 241 ff. AktG von bestimmten Merkmalen abhängen. Nach der von K. Schmidt381 begründeten Auffassung genügt es bereits für die Anwendung des Anfechtungsmodells, wenn im Gesellschaftsvertrag das Mehrheitsprinzip vereinbart wurde. Zweifelhaft ist, ob den Gesellschaftern bei der Entscheidung für das Mehrheitsprinzip hinreichend bewusst ist, zugleich auch für das Anfechtungsmodell zu optieren und ob ihnen ein diesbezüglicher Wille überhaupt unterstellt werden kann. Erhebliche Vorbehalte bestehen deswegen zusätzlich aufgrund des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs: Die Gesellschafter stimmen für das Mehrheitsprinzip, damit sind die Voraussetzungen zur Anwendung der aktienrechtlichen Beschlussmängelvorschriften nach der Auffassung K. Schmidts gegeben und dies mündet in der Rechtskrafterstreckung einer Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage analog §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG zu Lasten des nicht am Verfahren beteiligten Gesellschafters.382 Letztlich geht auch die Ansicht K. Schmidts383, sofern das Mehrheitsprinzip für eine Personengesellschaft gelte, richte sich das Verfahren in Beschlussmängelstreitigkeiten nach den aktienrechtlichen Vorschriften, in die Richtung der Übernahme des kapitalgesellschaftsrechtli380

K. Schmidt, in: FS Stimpel (1985), S. 239 f., 242 f. Grundlegend K. Schmidt, AG 1977, 205 ff., 243 ff., ders., in: FS Stimpel (1985), S. 217, 231 ff.; ders., Gesellschaftsrecht S. 448 f., 1396; ders., ZGR 2008, 1, 26 ff.; Schröder, GmbHR 1994, 532, 536 f.; teilweise ähnlich Habermeier, in: Staudinger, BGB, § 709 Rn. 26; abweichend Scholz, WM 2006, 897, 904. 382 Im Ergebnis auch ablehnend Schäfer, in: Staub, HGB, § 119 Rn. 77. 383 Grundlegend K. Schmidt, AG 1977, 205 ff., 243 ff., ders., in: FS Stimpel (1985), S. 217, 231 ff.; ders., Gesellschaftsrecht S. 448 f., 1396; ders., ZGR 2008, 1, 26 ff. 381

Kap. 3: Geltendmachung von Beschlussmängeln

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chen Anfechtungsmodells kraft gesellschaftsvertraglicher Vereinbarung. Denn damit kommt folglich eine gesellschaftsvertragliche Vereinbarung für das Anfechtungsmodell zustande, sobald im Gesellschaftsvertrag das Mehrheitsprinzip vereinbart wurde. Die herausgearbeiteten Merkmale Kösters384 erscheinen zwar durchdacht, um zu bestimmen, wann eine kapitalistisch strukturierte Personengesellschaft gegeben ist. Denn sie greifen entscheidende Wesensmerkmale der Kapitalgesellschaften auf. Allerdings ist entscheidendes Merkmal der Personengesellschaften die unbeschränkte persönliche Haftung wenigstens eines Gesellschafters.385 Mit Ausnahme der GmbH & Co. KG kann durch den Gesellschaftsvertrag mit der Wahl der Gesellschaftsform die unbeschränkte Haftung auch nicht ausgeschlossen werden. Köster liefert keine sachgerechten Vorschläge, wie bei anderen Gesellschaftsformen eine Haftungsbeschränkung vorgenommen werden kann. Lediglich bei der GmbH & Co. KG ist aufgrund der Organisationsstruktur eine Haftungsbeschränkung vorstellbar. Die Ansicht, die die §§ 241 ff. AktG auf kapitalistisch strukturierte Gesellschaften anwendet, überzeugt allein aus diesem Grund schon nicht. Zudem führen die anderen Differenzierungsmerkmale, die darüber entscheiden sollen, ob die aktienrechtlichen Vorschriften anzuwenden sind, teils zu erheblichen Rechtsunsicherheiten im Prozess.386 Der Ansicht Grunewalds387 lastet der Mangel an, nicht genau festzulegen, wann eine Personengesellschaft „groß“ ist. Durch die Aufnahme oder das Ausscheiden von Mitgliedern der Personengesellschaft könnte nahezu unbemerkt statt der Feststellungsklage nach § 256 ZPO die aktienrechtliche Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsklage einschlägig sein oder anders herum. Der Vorschlag Enzigners388 nach einer Differenzierung zwischen gravierenden Mängeln, die mittels Anfechtungsklage geltend zu machen sind, und weniger gravierenden Mängeln, die mittels Feststellungsklage überprüft werden sollen, kann keine ausreichende Erklärung liefern, wann ein Mangel die Schwelle zum „gravierenden Mangel“ überschritten hat. Ihr ist aus Gründen der Rechtssicherheit daher ebenfalls nicht zu folgen. Aufgrund dessen vermag keines der untersuchten Differenzierungsmerkmale zu überzeugen. Möglich ist damit höchstens eine analoge Übertragung der §§ 241 ff. AktG für sämtliche Personengesellschaften unabhängig ihrer strukturellen Merkmale oder der Qualität des Mangels.

384 385 386

805. 387

Köster, Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage (1981), S. 94 ff., 167. Vgl. dazu nur Saenger, Gesellschaftsrecht, Rn. 17. So für Gesellschaftsstruktur und wirtschaftliche Bedeutung auch Gaul, DStR 2009, 804,

Grunewald, Der Ausschluß aus Gesellschaft und Verein (1987), S. 273 ff. Enzinger, in: Münchener Kommentar, HGB, § 119 Rn. 106, 107 f.; ausführlich ders., Mehrheitsbeschlüsse bei Personengesellschaften (1995), S. 339 ff. 388

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Teil 1: Grundlagen zu Schiedsgerichten

b) Voraussetzung einer Analogie Für die Anwendung einer Analogie müssten deren Voraussetzungen, die planwidrige Regelungslücke und die rechtliche Vergleichbarkeit der Interessenlagen, gegeben sein. Die Regelungslücke wird teils mit dem bloßen Verweis auf die fehlenden spezialgesetzlichen Regelungen für die Folgen von Beschlussmängeln in Personengesellschaften angenommen.389 Andere bejahen die Regelungslücke aufgrund der Defizite der allgemeinen Regelungen in Bezug auf Rechtssicherheit und Bestandsschutz.390 Bzgl. der rechtlichen Vergleichbarkeit der Interessenlagen wird angemerkt, die strukturellen Unterschiede zwischen Personen- und Kapitalgesellschaften seien nicht so gravierend, dass eine unterschiedliche Behandlung der Beschlussmängelstreitigkeiten geboten sei.391 Insbesondere das Bedürfnis nach Rechtssicherheit stelle sich bei Personen- und Kapitalgesellschaften in gleichem Maße und könne mit den allgemeinen Regelungen nicht ausreichend befriedigt werden.392 Sowohl bei Personen- als auch bei Kapitalgesellschaften bestehe ein gesteigertes Bedürfnis nach Bestandsschutz, wie es durch die begrenzte Anfechtungsfrist erreicht werde, da die Gesellschafterbeschlüsse die Basis für zukünftige interne aber auch externe Rechtsbeziehungen darstelle.393 Zwar hafteten im Gegensatz zu den Gesellschaftern einer AG oder einer GmbH die Gesellschafter von Personengesellschaftern persönlich, weshalb sie nicht mit den Folgen eines rechtswidrigen Beschlusses belastet werden dürften, nur weil eine Anfechtungsfrist abgelaufen sei.394 Doch durch frühzeitige Rechtssicherheit solle gerade sichergestellt werden, dass die Gesellschafter nicht mit der Rückabwicklung von Strukturmaßnahmen belastet werden. Ferner seien die Gesellschafter nicht lediglich zur Duldung eines rechtswidrigen Beschlusses gehalten, sondern sie können den rechtswidrigen Beschluss innerhalb der Anfechtungsfrist beanstanden. Die Möglichkeit gesellschaftsvertraglich das Anfechtungsmodell zu vereinbaren, sei zudem nicht ausreichend, denn es sei Aufgabe des Gesetzgebers, im Gesetz eine sachgerechte Regelung anzubieten.

389

Köster, Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage (1981), S. 115. Enzinger, in: Münchener Kommentar, HGB, § 119 Rn. 99. 391 Koch, Gutachten F zum 72. DJT (2018), F. 75; Köster, Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage (1981), S. 116. 392 Priester, in: FS Hadding (2004), S. 607, 616; Koch, Gutachten F zum 72. DJT (2018), F. 75; Noack, Fehlerhafte Beschlüsse (1989), S. 170 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 15 II c), S. 448; Köster, Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage (1981), S. 117 ff.; Gaul, DStR 2009, 804, 809; Tröger, JZ 2016, 834, 841. 393 Enzinger, in: Münchener Kommentar, HGB, § 119 Rn. 107 f. 394 Zur nachfolgenden Argumentation Koch, Gutachten F zum 72. DJT (2018), F. 75. 390

Kap. 3: Geltendmachung von Beschlussmängeln

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Richtigerweise wird angemerkt, dass eine Analogie jedenfalls vor Anerkennung der Rechtsfähigkeit der (Außen)-GbR395 für die GbR nicht denkbar war.396 Eine analoge Anwendung der §§ 241 ff. AktG auf Personengesellschaften ist dennoch abzulehnen.397 Denn deren Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Mit der Feststellungsklage nach § 256 ZPO können mögliche Mängel eines Gesellschafterbeschlusses in Personengesellschaften geltend gemacht werden. Es fehlt daher schon an der Regelungslücke. Ein anderer Schluss lässt sich auch nicht alleine daraus ziehen, dass bei Kapitalgesellschaften eine spezielle Regelung getroffen wurde und es an solchen speziellen Regelungen für die Personengesellschaften fehlt.398 Anders als bei der GmbH besteht bei Personengesellschaften gerade keine bewusste Regelungslücke, die mit einer planwidrigen Regelungslücke gleich zu setzen ist. Die Gleichsetzung von bewusst und planwidrig ist dort vorzunehmen, da der GmbHGesetzgeber399 von 1892 keine Sperre der aktienrechtlichen Vorschriften für die GmbH wollte.400 Vielmehr sollte – wie ausdrücklich der Gesetzesbegründung von 1892 zu entnehmen ist – Rechtsprechung und Wissenschaft die Ausgestaltung überlassen bleiben.401 Daneben fehlt es auch an der Vergleichbarkeit der Interessenlagen.402 Denn die Anfechtungsklage nach § 246 AktG soll der hohen Zahl an ständig wechselnden Mitgliedern und des lediglich wirtschaftlichen Interesses der Aktionäre gerecht werden, indem die Aktivlegitimation beschränkt wird und damit Rechtssicherheit gewährleistet werden soll.403 Personengesellschaften haben hingegen in der Regel einen überschaubaren Gesellschafterkreis und häufig bestehen nicht nur finanzielle Interessen der Gesellschafter. Die Organisationsverfassungen von AG und Personengesellschaften sind nicht vergleichbar.404 Ferner existiert mit § 53 GmbHG für die 395 BGH, Urt. v. 29. Jan. 2001 – Az.: II ZR 331/00 („ARGE Weißes Ross“), BGHZ 146, 341 ff. = NJW 2001, 2056 ff. 396 Koch, Gutachten F zum 72. DJT (2018), F. 74; ihm folgend Bayer/Möller, NZG 2018, 801, 808. 397 Psaroudakis, in: Heidel/Schall, HGB, § 119 Rn. 9; Schäfer, in: Staub, HGB, § 119 Rn. 77; Nitschke, Die körperschaftlich strukturierte Personengesellschaft (1970), S. 206 ff.; a.A. K. Schmidt, ZIP 2009, 737, 739, der genauso wie bei Kapitalgesellschaften in von Anfang an nichtig und lediglich anfechtbar unterscheidet; ders., Gesellschaftsrecht, S. 448 f., 1396 begründet seine Ansicht mit der gesteigerten Rechtssicherheit. 398 So weitestgehend auch Schäfer, in: Staub, HGB, § 119 Rn. 77, der nur für fehlerhafte organisationsrechtliche Vertragsänderungen und Beschlussmängel in Publikumsgesellschaften eine Ausnahme macht. 399 Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages 8. Legislaturperiode – I. Session 1890/92 (Bd. V), S. 3751. 400 Casper, ZHR 163 (1999), 54, 78. 401 Zöllner, Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht (1963), S. 382; Casper, ZHR 163 (1999), 54, 78; vgl. auch Raiser, in: FS Heinsius (1991), S. 645 ff. 402 Nitschke, Die körperschaftlich strukturierte Personengesellschaft (1970), S. 206 ff. 403 Schäfer, in: Staub, HGB, § 119 Rn. 77; Timm, in: FS Fleck (1988), S. 365, 372. 404 Psaroudakis, in: Heidel/Schall, HGB, § 119 Rn. 9.

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GmbH eine Norm, die eine Änderung der Statuten durch eine einvernehmliche Änderung des Gesellschaftsvertrags ausschließt. Bei den Personengesellschaften fehlt hingegen eine entsprechende Regelung.405 Die unterschiedliche Behandlung von Personengesellschaften und GmbH wird ferner durch die stärkere Orientierung an dem Mehrheitsprinzip bei der GmbH im Vergleich zu den Personengesellschaften gerechtfertigt, weshalb es sich auch nicht um einen Verstoß gegen das Gebot der Gleichbehandlung von Gleichartigem handelt.406 Der Rückgriff auf eine Analogie zu den aktienrechtlichen Vorschriften ist damit nicht möglich.407 Gegen die Übertragung der §§ 241 ff. AktG auf Personengesellschaften mittels Analogie wird zudem noch nachfolgende Überlegung vorgebracht408 : Die Übertragung der aktienrechtlichen Vorschriften – ohne bewusste und freiwillige Entscheidung der Gesellschafter – geht mit einer gesetzlich nicht vorgesehenen Rechtsverkürzung angesichts der Befristung der Klagemöglichkeit durch § 246 Abs. 1 AktG analog einher. Außerdem werden – trotz nicht vorgeschriebener zwingender Beteiligung – diejenigen Gesellschafter, die anders als der Klagesteller abgestimmt haben, analog §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG ebenfalls an das Urteil gebunden. Zwar ist auch nach der Nichtigkeitslösung eine Annäherung an das kapitalgesellschaftsrechtliche Beschlussmängelsystem möglich, jedoch folgt die Rechtsverkürzung in diesen Fällen aufgrund eines freiwilligen Rechtsverzichts der Gesellschafter. Diese Rechtsverkürzung insbesondere in Bezug auf den Grundsatz des rechtlichen Gehörs der beteiligten Gesellschafter spricht damit gegen eine Analogie zu den §§ 241 ff. AktG. Abgemildert wird diese Rechtsverkürzung zwar, indem zumindest für die übrigen Gesellschafter ein Ausgleich geschaffen wurde. Denn der Vorstand ist verpflichtet, die Klageerhebung in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen, um eine anschließende Beteiligung im Rahmen zu ermöglichen, § 246 Abs. 4 S. 1, 2 AktG. Diese, bei Analogie auch für Personengesellschaften geltende Rechtsverkürzung ist allerdings nicht mit einer Rechtsverkürzung infolge einer schuldrechtlichen Verpflichtung zur Unterwerfung vergleichbar, da die schuldrechtliche Unterwerfung freiwillig erfolgt. Zudem werden durch die Übertragung des aktienrechtlichen Systems die Rechtsfolgen eines fehlerhaften Beschlusses abgemildert. Ohne Übertragung der §§ 241 ff. AktG sind die Beschlüsse wirksam oder nichtig. Wird das aktienrechtliche Anfechtungsmodell übertragen, gibt es zusätzlich auch solche Beschlüsse, die zunächst wirksam sind und erst infolge einer positiven Anfechtungsklage nichtig werden.409 405

Reuter, in: FS K. Schmidt (2009), S. 1357, 1372. Reuter, in: FS K. Schmidt (2009), S. 1357, 1372. 407 So auch Lieder, in: Oetker, HGB, § 119 Rn. 67a, der den Übergang zum kapitalrechtlichen Anfechtungssystem dem demokratisch legitimierten Gesetzgeber vorbehalten sieht und ihm anrät eine Reform vorzunehmen. 408 Zur nachfolgenden Argumentation Reuter, in: FS K. Schmidt (2009), S. 1357, 1372; genauso hinsichtlich der Anfechtungsfrist Lieder, in: Oetker, HGB, § 119 Rn. 67. 409 Psaroudakis, in: Heidel/Schall, HGB, § 119 Rn. 9. 406

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Diese Überlegungen sind zwar zutreffend. Letztlich ausschlaggebend für die Nicht-Anwendung der §§ 241 ff. AktG ist jedoch die fehlende Erfüllung der Voraussetzungen einer Analogie. Nicht zu überzeugen vermag schließlich das Argument, der numerus clausus der Gestaltungsklagen stehe einer Anwendung bei Personengesellschaften nicht entgegen, denn sonst müsse auch bei der GmbH eine Analogie ausscheiden.410 Bei der GmbH handelt es sich, wie bereits gezeigt, um einen durch den Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung angeordneten Fall der Anwendung der Gestaltungsklage. Daher wird bei der GmbH nicht gegen den numerus clausus der Gestaltungsklagen verstoßen. Bei Personengesellschaften würde es hingegen mangels gesetzlicher Grundlage zu einem Verstoß gegen den numerus clausus kommen. c) Zusammenfassung Eine Übernahme des aktienrechtlichen Beschlussmängelrechts im Wege einer analogen Anwendung der §§ 241 ff. AktG ist nicht nur wegen der Ungeeignetheit der verschiedenen vorgeschlagenen Differenzierungsmöglichkeiten, sondern auch den nicht erfüllten Voraussetzungen einer Analogie abzulehnen. 3. Nichtigkeitslösung Der derzeit größere Teil von Rechtsprechung411 und Literatur412 folgt zu Recht der „Nichtigkeitslösung“. Diese besagt, dass Beschlüsse entweder gültig oder wegen eines Beschlussmangels gem. §§ 134, 138 BGB nichtig sind. Dabei mache es keinen Unterschied, ob es sich um eine Gesellschaft mit tendenziell überschaubarerem Gesellschafterkreis oder eine Publikums-Personengesellschaft handele.413 Die Differenzierung in „wirksam“ und „nichtig“ hat zur Folge, dass ein fehlerhafter Beschluss stets nichtig ist und es keiner Gestaltungsklage bedarf, um den Beschluss zu beseitigen.414 Die aktienrechtlichen Vorschriften finden keine Anwendung, denn die 410

So jedoch Gaul, DStR 2009, 804, 805 f. BGH, Urt. v. 21. Okt. 1991 – Az.: II ZR 211/90, NJW-RR 1992, 227. 412 Schäfer, in: Münchener Kommentar, BGB, § 709 Rn. 105; ders., in: Münchener Kommentar, BGB, § 709 Rn. 105; Servatius, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 705 BGB Rn. 61; Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 119 Rn. 31; Westermann, in: Erman, BGB, § 709 Rn. 38; Ensthaler, in: Ensthaler, Gemeinschaftskommentar, HGB, § 119 Rn. 16; Lieder, in: Oetker, HGB, § 119 Rn. 67; Lockowandt, Stimmrechtsbeschränkung (1996), S. 85 f.; Noack, Fehlerhafte Beschlüsse (1989), S. 169 ff.; Hüffer, ZGR 2001, 833, 838; Westermann, NZG 2012, 1121, 1122 f.; Baumann/Wagner, BB 2017, 1993, 1996. Zur Frage, ob der BGH sich der „Anfechtungslösung“ angeschlossen hat, indem er die Grundsätze zur Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten in Kapitalgesellschaften auf die Personengesellschaften übertragen hat, vgl. Kapitel 7 A. 413 BGH, Urt. v. 07. Juni 1999 – Az.: II ZR 278/98, NZG 1999, 935; Bayer/Möller, NZG 2018, 801, 807; kritisch Herchen, in: VGR-Jahresband 2016 (2017), S. 83, 110. 414 Todtenhöfer, Bestimmung des Klagegegners (2016), S. 64. 411

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Organisationsverfassungen von AG und Personengesellschaften seien zu unterschiedlich gestaltet.415 Der Beschlussmangel kann vielmehr mangels spezialgesetzlicher Regelungen von jedermann mittels allgemeiner Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO geltend gemacht werden416 oder als Vorfrage im Rahmen einer allgemeinen Leistungsklage417. Der Beschluss stelle ein Rechtsverhältnis i.S.d. § 256 Abs. 1 ZPO dar.418 Verfahrensmängel haben die Nichtigkeit des Beschlusses nur zur Folge, sofern nicht ausgeschlossen werden könne, dass der Beschluss in seiner beschlossenen Form ohne den Verfahrensfehler nicht gefasst worden wäre.419 Dieser Ansicht ist zu folgen, denn wie bereits festgesellt, sind die Voraussetzungen für eine Analogie zu den §§ 241 ff. AktG nicht geben. a) Feststellungsklage aa) Feststellungsinteresse Im Gegensatz zu einer Leistungsklage ist eine Feststellungsklage nicht auf Schaffung eines Vollstreckungstitels gerichtet, sondern auf eine bindende Klärung des streitigen Rechtsverhältnisses.420 Daher sind Feststellungsklagen nur bei bestehendem Feststellungsinteresse zulässig. Dies hat den Nebeneffekt, den Kreis der möglichen Kläger einzuschränken. Dieses rechtliche Interesse an der Feststellung ist von dem allgemeinen Rechtsschutzinteresse zu unterscheiden. Klagen kann nicht nur ein Gesellschafter, sondern jeder, sofern er ein berechtigtes Interesse an der Feststellung hat. Ein Gesellschafter hat in der Regel stets ein Feststellungsinteresse. Das folgt aus seiner Zugehörigkeit zur Gesellschaft, weil es für ihn unbillig wäre, hinnehmen zu müssen, dass über die Wirksamkeit eines Beschlusses seiner Gesellschaft Rechtsunsicherheit herrscht.421 Gesellschafterbeschlüsse einer Personengesellschaft sind selbst ein Rechtsverhältnis i.S.v. § 256 Abs. 1 ZPO, bei denen im Falle der 415

Psaroudakis, in: Heidel/Schall, HGB, § 119 Rn. 9. BGH, Urt. v. 21. Okt. 1991 – Az.: II ZR 211/90, NJW-RR 1992, 227; BGH, Urt. v. 07. Juni 1999 – Az.: II ZR 278/98, NJW 1999, 3113, 3114; Schmitz-Herscheidt, in: Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht Bd. 7, § 52 Rn. 27 ff.; Schmidt/Bierly, in: Schmidt/Zagel, Rn. 411; Schäfer, in: Münchener Kommentar, BGB, § 709 Rn. 113; Hüffer, ZGR 2001, 833, 839; Böcker, DZWIR 2003, 551, 552; Baumann/Wagner, BB 2017, 1993, 1996. 417 Kindler, in: Koller/Kindler/Roth/Morck, HGB, § 119 Rn. 15; so erfolgt bei OLG München, Urt. v. 16. Juni 2004 – Az.: 7 U 5669/03, NZG 04, 807. 418 BGH, Urt. v. 21. Okt. 1991 – Az.: II ZR 211/90, NJW-RR 1992, 227; BGH, Urt. v. 25. Nov. 2002 – Az.: II ZR 69/01, ZIP 2003, 116, 118; BGH, Urt. v. 07. Feb. 2012 – Az.: II ZR 230/09, ZIP 2012, 917; BGH, Urt. v. 09. Apr. 2013 – Az.: II ZR 3/12, ZIP 2013, 1021; Haas, in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, § 119 Rn. 8. 419 M.w.N. BGH, Urt. v. 16. Okt. 2012 – Az.: II ZR 251/10, NZG 2013, 57, 62. 420 Schmitt, Das Beschlussmängelrecht der Personengesellschaften (1997), S. 146. 421 BGH, Urt. v. 21. Okt. 1991 – Az.: II ZR 211/90, NJW-RR, 1992, 227; BGH, Urt. v. 25. Nov. 2002 – Az.: II ZR 69/01, NZG 2003, 127; BGH, Urt. v. 07. Feb. 2012 – Az.: II ZR 230/ 09, NZG 2012, 625; BGH, Urt. v. 09. Apr. 2013 – Az.: II ZR 3/12, NZG 2013, 664; Todtenhöfer, Bestimmung des Klagegegners (2016), S. 65. 416

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umstrittenen Wirksamkeit des Beschlusses Rechtsunsicherheit besteht und damit auch Klärungsbedarf.422 Denn jedem Gesellschafter steht das Recht zu, dass durch die Gesellschafterversammlung nur Beschlüsse gefasst werden, die sowohl mit Gesetzes- als auch mit Satzungsrecht im Einklang stehen.423 Das Feststellungsinteresse ist beispielsweise bei der Einwendung des klagenden Gesellschafters gegeben, der Beschluss habe seiner Zustimmung bedurft, um wirksam zu sein.424 Dieses Interesse bleibt über die Existenz der Gesellschaft sowie der Mitgliedschaft des Gesellschafters zum Gesellschafterkreis hinaus bestehen. Auch wenn nur „gegenwärtige“ Rechtsverhältnisse Gegenstand einer Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO sein können, schadet es für das Fortbestehen des Feststellungsinteresses deswegen nicht, wenn der Gesellschafter bei Klageerhebung bereits ausgeschieden ist. Das Ausscheiden darf jedoch erst nach der Beschlussfassung stattgefunden haben und der angegriffene Beschluss muss noch Wirkung im Verhältnis der Parteien untereinander entwickeln.425 Hat ein Beschluss Wirkung für die Zukunft, betrifft er folglich ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis und kein vergangenes.426 Aus diesem Gedanken lässt sich der Schluss ziehen, dass es für das Feststellungsinteresse darauf an kommt, ob der Beschluss für den klagewilligen Gesellschafter Auswirkungen in der Zukunft entfaltet. Daher besitzt auch derjenige Gesellschafter das Feststellungsinteresse, der zwar erst nach Beschlussfassung in die Gesellschaft eingetreten ist, für den der vermeintlich fehlerhafte Beschluss in der Zukunft aber noch Wirkung entfaltet. Unklar ist, wie es sich bzgl. des Feststellungsinteresses verhält, wenn der Antragssteller zwar in die eine Richtung abgestimmt hat, anschließend allerdings aufgrund einer abweichenden Beurteilung zu einem neuen Abstimmungsverhalten kommen würde und daraufhin die Wirksamkeit oder Nichtigkeit des Beschlusses gerichtlich festgestellt haben möchte. Dabei ist zum einen auf das Wesen des Feststellungsinteresses zu schauen und zum anderen, ob aufgrund gesellschaftsrechtlicher Aspekte eine andere Beurteilung geboten erscheint. Ein rechtliches Interesse des Klägers an der Feststellung der Rechtslage ist gegeben, wenn eine gegenwärtige Gefahr für Unsicherheiten droht und diese Gefahr durch die Feststellung behoben werden kann.427 Daher schadet das vorherige Verhalten nicht, solange eine 422 BGH, Urt. v. 21. Okt. 1991 – Az.: II ZR 211/90, NJW-RR, 1992, 227; BGH, Urt. v. 07. Feb. 2012 – Az.: II ZR 230/09, NZG, 2012, 625, 627. 423 BGH, Urt. v. 25. Feb. 1965 – Az.: II ZR 287/63, BGHZ 43, 261, 265 f. = NJW 1965, 1378; BGH, Urt. v. 25. Nov. 2002 – Az.: II ZR 69/01, NZG 2003, 127, 129. 424 BGH, Urt. v. 05. März 2007 – Az.: II ZR 282/05, NJW-RR 2007, 757, 758. 425 BGH, Urt. v. 09. Apr. 2013 – Az.: II ZR 3/12, NZG 2013, 664; Schäfer, in: Münchener Kommentar, BGB, § 709 Rn. 113; Haas, in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, § 119 Rn. 12b. 426 BGH, Urt. v. 09. Apr. 2013 – Az.: II ZR 3/12, ZIP 2013, 1021; Haas, in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, § 119 Rn. 12b. 427 BGH, Urt. v. 22. Juni 1977 – Az.: VIII ZR 5/76, BGHZ 69, 144, 147 = NJW 1977, 1881; BGH, Urt. v. 07. Feb. 1986 – Az.: V ZR 201/84, NJW 1986, 2507; BGH, Urt. v. 16. Sep. 2008 –

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akute Gefahr für die Rechtssicherheit bzgl. eines Beschlusses in der Gesellschaft besteht. Bestehen objektive Anhaltspunkte für diese Gefahr, kann das Verhalten mit Blick auf den Grundsatz des rechtlichen Gehörs auch nicht als treuwidrig gewertet werden. Daher ist aufgrund gesellschaftsrechtlicher Besonderheiten, insbesondere der Treuepflicht, keine abweichende Beurteilung geboten. bb) Prozessführungsbefugnis Prozessführungsbefugt ist, wer die Befugnis inne hat, einen Prozess – sowohl auf Kläger- als auch Beklagtenseite – im eigenen Namen über das streitige Recht bzw. das Rechtsverhältnis zu führen.428 Solange der Kläger Gesellschafter ist, macht er die Verletzung der eigenen mitgliedschaftlichen Rechte geltend und ist damit prozessführungsbefugt. Fallen Sachlegitimation und Prozessführung auseinander, macht der Kläger ein fremdes Recht geltend. Um prozessführungsbefugt zu sein, hat der Kläger im Rahmen einer gesetzlichen oder gewillkürten Prozessstandschaft tätig zu werden. Im Falle eines Ausscheidens des klagenden Gesellschafters kann dieser das Verfahren als gesetzlicher Prozessstandschaftler der übrigen Gesellschafter weiterführen.429 cc) Klagegegner Klagegegner im Rahmen der Feststellungsklage sind die einzelnen Mitgesellschafter.430 Im Gegensatz zu Kapitalgesellschaften hat ein Beschluss keinen korporativen Charakter, sondern vertraglichen. Die im Streit liegenden Parteien haben diesen Streit daher untereinander auszutragen, weshalb die Klagen gegen die jeweiligen Mitgesellschafter zu richten sind.431 Wenn für eine angedachte Klageerhebung nur ein Zeitraum von einem Monat eingeräumt wird, ist die Gesellschaft zur Az.: VI ZR 244/07, NJW 2009, 751, 752 = JZ 2009, 212, 213; BGH, Urt. 13. Jan. 2010 – Az.: VIII ZR 351/08, NJW 2010, 1877, 1878; BGH, Urt. v. 19. Nov. 2014 – Az.: VIII ZR 79/14, NJW 2015, 873, 877; Becker-Eberhard, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 256 Rn. 39; Haas, in: FS Gottwald (2014), S. 215, 218 f. 428 BGH, Urt. v. 25. Nov. 2004 – Az.: I ZR 145/02, BGHZ, 161, 161, 165 = NJW 2005, 1656; Werth, in: Musielak/Voit, ZPO, § 51 Rn. 16; Lüke, ZZP 76 (1963), 1, 19. 429 Böcker, DZWIR 2013, 551, 555. Nicht möglich ist die Klageerhebung durch die Gesellschaft im Wege gewillkürter Prozessstandschaft für die Gesellschafter: BGH, Urt. v. 06. Nov. 1989 – Az.: II ZR 302/88, WM 1990, 309; a.A. Bork, ZGR 1991, 125, 139 ff. 430 Eine Ausnahme dazu bilden jedoch die Klagen wegen unberechtigter Nachschüsse. Diese sind gegen die Gesellschaft bzw. gegen die gesamten übrigen Mitgesellschafter zu richten, denn der Anspruch besteht nicht nur gegenüber jedem Mitgesellschafter, sondern auch gegenüber der Gesellschaft BGH, Urt. v. 05. März 2007 – Az.: II ZR 282/05, WM 2007, 743, 744 f.; Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 119 Rn. 32. 431 BGH, Urt. v. 30. Juni 1966 – Az.: II ZR 149/64, WM 1966, 1036; BGH, Urt. v. 11. Dez. 1989 – Az.: II ZR 61/89, NJW-RR 1990, 474; BGH, Urt. v. 13. Feb. 1995 – Az.: II ZR 15/94, NJW 1995, 1218; BGH, Urt. v. 27. Apr. 2009 – Az.: II ZR 167/07, NJW 2009, 2300, 2302; Göz/ Peitsmeyer, SchiedsVZ 2018, 7, 9; Nolting, ZIP 2017, 1641, 1643.

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Ermöglichung einer zeitigen Klageerhebung durch den Klagewilligen jedenfalls verpflichtet, dem Klagewilligen Namen sowie Anschrift der Mitglieder mitzuteilen.432 Dabei stellt sich die Frage, gegen welche Gesellschafter die Klage zu richten ist, denn – ohne vorweg zu greifen – entfaltet die allgemeine Feststellungsklage nur Rechtskraft zwischen den am Verfahren beteiligten Parteien, § 325 ZPO. Ziel des Gesellschafters ist es aber regelmäßig, eine möglichst weitgehende wirksame Klärung der Rechtslage zu erreichen, ohne unnötige Prozesse führen zu müssen. Aufgrund der begrenzten inter partes-Wirkung sind die Beschlussmängelklagen aus prozessökonomischer Sicht nicht nur gegen einzelne Gesellschafter sondern gegen alle Gesellschafter zu richten, die der beabsichtigten Feststellung des klagenden Gesellschafters widersprochen haben, denn es handelt sich um einen die Gesellschaftsgrundlage tangierenden Rechtsstreit.433 Die Klage gegen sämtliche Gesellschafter, die dem Feststellungsbegehren widersprechen, bietet sich daher aus Gründen der Zweckmäßigkeit an.434 Eine Ausweitung auf alle Gesellschafter ist hingegen nicht zweckfördernd, da dies zu unnötigen Klagen führen würde.435 Teilweise wird erwogen, die Klage sei wegen des fehlenden Feststellungsinteresses abzuweisen, wenn der klagende Gesellschafter willkürlich einen Teil der Mitgesellschafter als Klagegegner auswählt, statt die Klage gegen alle bestreitenden Mitgesellschafter zu richten.436 Die Beklagten sind keine notwendigen Streitgenossen, sondern nur „einfache“ Streitgenossen nach §§ 59, 60 ZPO.437 Um einen Fall der notwendigen Streitgenossenschaft würde es sich nur handeln, wenn besondere Vorschriften bestünden, die vorschreiben, dass der Prozess gegen einen der Beklagten auch präjudiziell für die anderen Beklagten sein soll, beispielsweise wie bei §§ 326, 643, 856 ZPO.438 Wäre dies der Fall, wäre eine einheitliche Entscheidung

432 BGH, Urt. v. 15. Juni 1987 – Az.: ZR 261/86, NJW 1988, 411, 413; Schäfer, in: Münchener Kommentar, BGB, § 709 Rn. 113. 433 Schäfer, in: Staub, HGB, § 119 Rn. 91; ders., in: Münchener Kommentar, BGB, § 709 Rn. 113; Schöne, in: Beck’scher Onlinekommentar, BGB, § 709 Rn. 72; Finckh, in: Henssler/ Strohn, Gesellschaftsrecht, § 119 HGB Rn. 59; Klimke, in: Beck’scher Onlinekommentar, HGB, § 119 Rn. 84; Gaul, DStR 2009, 804, 807 kritisiert, bei einer körperschaftlich strukturierten KG stelle dies den Kläger vor erhebliche praktische Probleme. 434 Schäfer, in: Münchener Kommentar, BGB, § 709 Rn. 113; Schöne, in: Beck’scher Onlinekommentar, BGB, § 709 Rn. 72. 435 Göz/Peitsmeyer, SchiedsVZ 2018, 7, 9; so aber Hueck, Das Recht der OHG, S. 185. 436 Schäfer, in: Staub, HGB, § 119 Rn. 91; vgl. auch Scholz, WM 2006, 897, 901; Gaul, DStR 2009, 804, 805; Göz/Peitsmeyer, SchiedsVZ 2018, 7, 9; abweichend Emmerich, in: Heymann, HGB, § 119 Rn. 12. 437 BGH, Urt. v. 15. Juni 1959 – Az.: II ZR 44/58, BGHZ 30, 195, 189 f. = NJW 1959, 1683, 1684 f.; Schäfer, in: Staub, HGB, § 119 Rn. 91; Schmitz-Herscheidt, in: Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht Bd. 7, § 52 Rn. 28; Westermann, in: Westermann/Wertenbruch, Handbuch Personengesellschaften, § 24 Rn. 555; nicht ausdrücklich Brandes, WM 2000, 385, 389. 438 BGH, Urt. v. 15. Juni 1959 – Az.: II ZR 44/58, NJW 1959, 1683, 1684.

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notwendig und dies der prozessuale Grund für eine Rechtskrafterstreckung.439 Solch eine Vorschrift existiert hinsichtlich der Gesellschafter einer Personengesellschaft nicht.440 Dies gilt nebenbei auch für die Kläger, sofern es sich um mehrere handelt.441 Der Gesellschaftsvertrag kann nach höchstrichterlicher Rechtsprechung und im Einklang mit einem Großteil der Literatur eine Regelung enthalten, dass die Klage nicht gegen die jeweiligen Gesellschafter zu richten ist, sondern gegen die Gesellschaft selbst.442 Dabei wird sich über die teilweise geäußerte Kritik443 hinweggesetzt, eine solche Vereinbarung sei nicht möglich, da eine gewillkürte Prozessstandschaft auf der Beklagtenseite unzulässig sei. Die Vereinbarung kann auch konkludent getroffen werden.444 Solch eine Vereinbarung bewirkt die Übertragung der materiellrechtlichen Befugnis zur Disposition über Gesellschafterbeschlüsse auf die Gesellschaft.445 Auch für die Gerichte führt eine solche Vereinbarung zu Entlastungen, denn Verfahren mit subjektiver Klagehäufung, die aufgrund der inter partes-Wirkung der Klage nach § 256 ZPO notwendig sind, damit zwischen möglichst vielen Gesellschaftern eine einheitliche Entscheidung bzgl. der Wirksamkeit des streitgegenständlichen Beschlusses besteht, sind häufig aufgrund der höheren Zahl an Beteiligten aufwendig. Die bloße Vereinbarung einer Klagefrist hat nicht zugleich auch die Folge, dass die Klage gegen die Gesellschaft zu richten ist (bzw. dass das kapitalgesellschaftsrechtliche Beschlussmängelsystem übernommen wird).446 Wird die 439 BGH, Urt. v. 15. Juni 1959 – Az.: II ZR 44/58, NJW 1959, 1683, 1684; ähnlich Schultes, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 62 Rn. 5; Bendtsen, in: Saenger, ZPO, § 62 Rn. 3. 440 BGH, Urt. v. 15. Juni 1959 – Az.: II ZR 44/58, NJW 1959, 1683, 1684. 441 Schöne, in: Beck’scher Onlinekommentar, BGB, § 709 Rn. 72. 442 BGH, Urt. v. 30. Juni 1966 – Az.: II ZR 149/64, WM 1966, 1036 f. = BB 1966, 1169; BGH, Urt. v. 13. Feb. 1995 – Az.: II ZR 15/94, NJW 1995, 1218; BGH, Urt. v. 27. Apr. 2009 – Az.: II ZR 167/07, NJW 2009, 2300, 2302; Westermann, in: Westermann/Wertenbruch, Handbuch Personengesellschaften, § 24 Rn. 546, 555; Klimke, in: Beck’scher Onlinekommentar, HGB, § 119 Rn. 84; Lieder, in: Oetker, HGB, § 119 Rn. 73; Schäfer, in: Münchener Kommentar, BGB, § 709 Rn. 114; ders., in: Staub, HGB, § 119 Rn. 92; Sprau, in: Palandt, BGB, Vorb v §§ 709 – 715 Rn. 17b; Lutz, Der Gesellschafterstreit, Rn. 633. In diesem Fall handelt es sich bei den beklagten Mitgesellschaftern um notwendige Streitgenossen, so jedenfalls Westermann, in: Westermann/Wertenbruch, Handbuch Personengesellschaften, Rn. 555. 443 Schäfer, in: Staub, HGB, § 109 Rn. 75; vgl. grds. auch Althammer, in: Zöller, ZPO, vor § 50 Rn. 38; offengelassen BGH, Urt. v. 17. März 1982 – IVb ZR 646/80, NJW 1983, 684, 685. Dem entgegnet Köster, es handle sich gar nicht um eine gewillkürte Prozessstandschaft, da die übrigen Gesellschafter keine notwendigen Streitgenossen seien, Köster, Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage (1981), S. 163. Dieser Argumentation kann wegen der Ausführungen in Kapitel 3 C. I. 3. a) cc) nicht gefolgt werden. 444 Schäfer, in: Münchener Kommentar, BGB, § 709 Rn. 114; zur KG, wenn sich die KG durch ihren Gesellschaftsvertrag großteils an eine Körperschaft angelehnt hat, BGH, Urt. v. 07. Juni 1999 – Az.: II ZR 278/98, NJW 1999, 3113, 3115. 445 BGH, Urt. v. 30. Juni 1966 – Az.: II ZR 149/64, WM 1966, 1036 f. = BB 1966, 1169; Schmitz-Herscheidt, in: Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht Bd. 7, § 52 Rn. 30. 446 BGH, Urt. v. 01. März 2011 – Az.: II ZR 83/09, NJW 2011, 2578, 2580; Lutz, Der Gesellschafterstreit, Rn. 633; abweichend, wenn eine „Frist“ und die „Anfechtung“ vereinbart

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Klage im Beschlussmängelstreit sowohl gegen alle Mitgesellschafter als auch gegen die Gesellschaft gerichtet, handelt es sich um notwendige Streitgenossen.447 Aus dieser Annahme der notwendigen Streitgenossenschaft nur bei Beteiligung sämtlicher Gesellschafter und der Gesellschaft kann geschlossen werden, dass es für eine notwendige Streitgenossenschaft weder ausreicht, wenn lediglich sämtliche Gesellschafter beteiligt sind, noch wenn die Klage gegen die Gesellschaft zu richten ist und die Gesellschafter sich dem Urteil schuldrechtlich unterworfen haben. Ist die Gesellschaft die Prozessgegnerin, so besteht für den Geschäftsführer die Pflicht, die nicht am Prozess beteiligten Gesellschafter zu informieren und ihnen auf diesem Weg eine Nebenintervention zu ermöglichen.448 Ferner kann der Gesellschaftsvertrag auch eine Regelung enthalten, dass Klagen gegen alle Gesellschafter zu richten sind.449 Hat eine nicht parteifähige (Innen-)GbR vereinbart, die Klagen seien gegen die Gesellschaft zu richten, ist diese Klausel dahingehend auszulegen, dass die Klage gegen alle Mitgesellschafter zu richten ist.450 Im Gegensatz zu notwendigen Streitgenossen können einfache Streitgenossen im Fall der Säumnis keine Prozesshandlungen für den anderen wahrnehmen, vgl. § 62 Abs. 1 ZPO. Gegen den säumigen einfachen Streitgenossen wird also ein Versäumnisurteil verhängt. Sollte das Gericht in den übrigen Fällen zu Lasten des Klägers entscheiden und der säumige Kläger es verpassen, rechtzeitig Einspruch nach §§ 338, 339 ZPO einzulegen, dann würde es in diesem Fall zu sich widersprechenden Urteilen kommen. Zwar sind die Beklagten einfache Streitgenossen und damit ist eine gemeinsame Verhandlung möglich. Doch besteht keine Pflicht des Klägers gegen die widersprechenden Mitgesellschafter in einem einzigen Verfahren vorzugehen. Aus Sicht des Klägers ist es prozessökonomisch sinnvoll, die Prozesse zu verbinden. Damit wird auch seinem Interesse an einer einheitlichen Rechtsprechung Genüge getan. Es stellt sich jedoch das praktische Problem, herauszufinden, welche der Gesellschafter die Wirksamkeit bzw. Nichtigkeit unterschiedlich zum Klagesteller beurteilen und daher als Klagegegner in Frage kommen. Am wenigsten aufwendig wäre es – wenn sich gesellschaftsvertraglich auf das Mehrheitsprinzip geeinigt wurde – von dem ursprünglichen Abstimmungsergebnis auszugehen. Allerdings ist dieses Abstimmungsergebnis kein Garant für die aktuelle Einstellung der Gesellschafter bzgl. der Wirksamkeit bzw. Nichtigkeit des Beschlusses. Würde das urwurden BGH, Urt. v. 24. März 2003 – Az.: II ZR 4/01, ZIP 2003, 844; a.A. Schäfer, in: Münchener Kommentar, BGB, § 709 Rn. 114. 447 Böcker, DZWIR 2015, 551, 556; so wohl auch Lutz, Der Gesellschafterstreit, Rn. 633. 448 Lutz, Der Gesellschafterstreit, Rn. 633; für die GmbH BGH, Urt. v. 20. Jan. 1986 – Az.: II ZR 73/85, NJW 1986, 2051, 2052. 449 Schöne, in: Beck’scher Onlinekommentar, BGB, § 709 Rn. 72; Köster, Anfechtungsund Nichtigkeitsklage (1981), S. 162. 450 Schäfer, in: Münchener Kommentar, BGB, § 709 Rn. 114.

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sprüngliche Abstimmungsergebnis als Maßgabe genommen werden, könnte sich während des Verfahrens oder sogar nach dessen Abschluss herausstellen, dass weitere Gesellschafter trotz des ursprünglich dem Kläger gleichen Abstimmungsverhaltens nun vom Gegenteil überzeugt sind. Gegen diese Gesellschafter müsste dann wiederum Klage erhoben werden. Noch schwieriger gestaltet es sich, wenn der Mangel nicht direkt das Abstimmungsergebnis betrifft, sondern aufgrund anderweitiger Gesetzes- oder Satzungsverstöße zur Nichtigkeit des Beschlusses führt. In diesen Fällen lässt sich nur schwer ausmachen, wer eine andere Ansicht als der Kläger bzgl. der Wirksamkeit vertritt. Aus prozessökonomischer Sicht sollte jedoch gegen all diese Gesellschafter in einem Prozess zugleich vorgegangen werden. Zudem besteht die Gefahr bei mehreren, gegebenenfalls sogar nacheinander geführten Prozessen, dass das Gericht zu einer von der ersten Entscheidung abweichenden Beurteilung gelangt. Dann würde sich das Problem zweier sich widersprechender Entscheidungen zu dem gleichen Gesellschafterbeschluss ergeben. Dieses Problem ist logische Konsequenz, wenn nur gegen einzelne Gesellschafter geklagt wird und nicht die Gesellschaft selbst die Beklagte ist. Um eine sichere Ausgangslage bei der Auswahl der Mitgesellschafter hinsichtlich ihrer Einstellung bzgl. des Beschlusses und damit auch der Klage zu erhalten sowie zur Vermeidung unnötiger, späterer Klagen wird vorgeschlagen, der Kläger solle die übrigen Gesellschafter auffordern, sich innerhalb einer gesetzten Frist der Rechtsauffassung des Klägers anzuschließen. Die Klage ist dann gegen diejenigen zu richten, die sich dem Kläger nicht angeschlossen haben, indem sie entweder widersprochen oder gar nicht zu einer Äußerung bereit waren.451 Dieser Vorschlag ist zielführend, sollte jedoch dahingehend ergänzt werden, dass die Gesellschafter aufgefordert werden, zu widersprechen oder sich im Vorfeld des Prozesses verpflichten, sich der anschließenden Entscheidung zu unterwerfen. Die Klage ist dann gegen die Gesellschafter zu richten, die widersprochen haben oder sich nicht verpflichtet haben, sich der Entscheidung zu unterwerfen. Gehen alle die Verpflichtung zur Unterwerfung unter das Urteil ein und widerspricht damit niemand, ist eine Klage überflüssig. Dieser Vorschlag ist mit einem größeren Aufwand für den Kläger verbunden, als vom ursprünglichen Abstimmungsergebnis auszugehen. Dafür spiegeln die Erklärungen ein aktuelleres Stimmungsbild wieder. Allerdings muss bedacht werden, dass diese vor Prozess geforderte Erklärung einen Prozess nicht verhindern kann, wenn sich der Gesellschafter bzgl. Wirksamkeit und Nichtigkeit später doch umentscheidet. Diese vor Prozess geforderte Erklärung ist als schuldrechtliche Verpflichtungserklärung aufzufassen, auf eine Klageerhebung zu verzichten. Sie kann weder als prozessuale Verzichtserklärung nach § 306 ZPO noch als schuldrechtlicher Verzichtsvertrag i.S.d. § 397 Abs. 1 BGB verstanden werden. Eine prozessuale Verzichtserklärung kann in ihr nicht gesehen werden, denn ein Klageverzicht nach § 306 ZPO muss nach überwiegender Ansicht in der mündlichen

451

Göz/Peitsmeyer, SchiedsVZ 2018, 7, 9.

Kap. 3: Geltendmachung von Beschlussmängeln

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Verhandlung geäußert werden.452 Ein Verzichtsvertrag nach § 397 Abs. 1 BGB hat zur Folge, dass der Gläubiger auf einen schuldrechtlichen Anspruch verzichtet. Die Erklärung soll lediglich dafür sorgen, dass der Mitgesellschafter auf eine Klageerhebung verzichtet. Sie soll nicht dafür sorgen, dass ein Anspruch des am ersten Prozess nicht beteiligten Gesellschafters gegenüber dem Kläger des ersten Prozesses nicht mehr bestehen soll. Die Klageerhebung eines Gesellschafters im Rahmen eines Beschlussmängelstreits ist lediglich sein Recht, sie ist kein Anspruch gegenüber einem anderen Mitgesellschafter. Durch die schuldrechtliche Vereinbarung kann der erklärende Gesellschafter nicht prozessual wirksam auf seinen Anspruch auf gerichtliche Entscheidungen verzichten, sodass eine Klage des erklärenden Gesellschafters schon unzulässig wäre. In diesem also dennoch möglichen Prozess steht allerdings der Einwand des venire contra factum proprium nach § 242 BGB dem Begehren des Klägers entgegen. Denn es ist treuwidrig den Eindruck zu erwecken, keine prozessuale Klärung anzustreben, im Anschluss an ein Verfahren zwischen zwei anderen Mitgesellschaftern dann jedoch Klage zu erheben. Durch die Erklärung wurde ein schützenswürdiges Vertrauen geschaffen. Ferner wäre es auch aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht nicht möglich, sich auf ein abweichendes Urteil zu berufen. Zusammenfassend lässt sich damit sagen, dass das personenrechtliche Beschlussmängelrecht, bei dem Beschlussmängelstreitigkeiten mittels § 256 ZPO geltend zu machen sind, mit erheblichen Rechtsunsicherheiten für den Kläger verbunden sind. Richtet er die Klage gegen alle Mitgesellschafter, geht er das Risiko von unnötigen Prozessen ein. Will er die Klage nur gegen diejenigen Gesellschafter richten, die eine von seiner beantragten Feststellung abweichende Meinung vertreten, besteht mangels ausreichender Grundlage zur Feststellung des Meinungsbildes der Mitgesellschafter die Gefahr, die Klage nicht gegen sämtliche widersprechenden Gesellschafter zu richten. dd) Klagegegenstand Die möglichen Mängel eines Beschlusses einer Personengesellschaft werden in Verfahrens- und Inhaltsmängel unterteilt.453 Bei Fehlern in der Einberufung müssen Vorschriften verletzt sein, die von entscheidender Bedeutung für die Beschlussfassung sind.454 Die formellen Mängel bei der Stimmabgabe oder Einberufung müssen, 452 BGH, Urt. v. 28. Sep. 2010 – Az.: X ZR 112/07; Musielak, in: Musielak/Voit, ZPO, § 306 Rn. 3; Thole, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, § 306 Rn. 5; Saenger, in: Saenger, ZPO, § 306 Rn. 5.1; a.A. LG Heidelberg, Urt. v. 30. Juni 2010 – Az.: 5 O 301/09. 453 Vgl. zu der Unterscheidung in Verfahrens- und Inhaltsmängel sowie die einzelnen jeweiligen Mängel Schäfer, in: Staub, HGB, § 119 Rn. 79 ff.; ders., in: Münchener Kommentar, BGB, § 709 Rn. 105 ff.; Schmitz-Herscheidt, in: Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht Bd. 7, § 52 Rn. 20 ff.; Lieder, in: Oetker, HGB, § 119 Rn. 68 ff. 454 BGH, Urt. v. 11. März 2014 – Az.: II ZR 24/13, NZG 2014, 621; Lieder, in: Oetker, HGB, § 119 Rn. 69.

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um Gegenstand einer Beschlussmängelstreitigkeit sein zu können, das Abstimmungsergebnis beeinflusst haben bzw. bei Ladungsmängeln muss durch eben diesen Mangel die Teilnahme an der Gesellschafterversammlung oder deren Vorbereitung erschwert worden sein.455 Das Abstimmungsergebnis ist beeinflusst worden, wenn es sich entweder um einen Beschluss handelt, der einstimmig zu ergehen hat, oder um einen Beschluss, bei dem Stimmenmehrheit ausreichend ist und das Abstimmungsergebnis ohne den Mangel abweichend ausgefallen wäre.456 Verstöße gegen Ordnungsvorschriften haben keinen Einfluss auf die Wirksamkeit des Beschlusses.457 Bei materiellen Fehlern ist zum einen eine Heilung durch erneute mangelfreie Vornahme möglich und zum anderen bei Kenntnis des Mangels durch einen unwidersprochenen Vollzug, sofern es sich nicht um einen Verstoß gegen §§ 134, 138 BGB handelt.458 ee) Zuständigkeit Eine dem § 246 Abs. 3 S. 1 AktG entsprechende Zuständigkeitskonzentration gibt es nicht. Dies hat zur Folge, dass Klagen an verschiedenen Gerichten möglich sind. So können die Klagen zum einen am allgemeinen Gerichtsstand nach § 12 ZPO erhoben werden und zum anderen ist es auch möglich, die Klagen am besonderen Gerichtsstand der Mitgliedschaft nach § 22 ZPO anhängig zu machen. Daher besteht die Gefahr von sich widersprechenden Entscheidungen. Eine Gerichtsstandsvereinbarung im Rahmen des Gesellschaftsvertrags ist in den Grenzen der §§ 38 ff. ZPO zulässig. Relevant wird dabei die Einordnung der Gesellschafter als Kaufmann bzw. Nicht-Kaufmann, da dies über die Zulässigkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung bereits vor Entstehung der Streitigkeit entscheidet, vgl. § 38 Abs. 1 ZPO.459 ff) Allgemeines Rechtsschutzinteresse Besteht objektiv kein Bedürfnis an einer gerichtlichen Klärung, fehlt auch das allgemeine Rechtsschutzinteresse. Bei gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten kann beispielsweise das allgemeine Rechtsschutzinteresse fehlen, wenn sich der Be455 M.w.N. BGH, Urt. v. 11. März 2014 – Az.: II ZR 24/13, NZG 2014, 621; Saenger, in: Gesellschaftsrecht, Rn. 159; Finckh, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 119 HGB Rn. 54 f.; für Beschlüsse, die die Änderung des Gesellschaftsvertrags oder Strukturänderungen betreffen, gelten die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft, weshalb eine Ausnahme vom Grundsatz der Nichtigkeit gemacht wird Lieder, in: Oetker, HGB, § 119 Rn. 70; Wenzel, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Handbuch GmbH & Co. KG, § 4.16 Rn. 7. 456 Zu den Grenzen der Mehrheitsherrschaft vgl. Schäfer, in: Münchener Kommentar, BGB, § 709 Rn. 98 ff.; Lieder, in: Oetker, HGB, § 119 Rn. 43 ff. 457 Finckh, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 119 HGB Rn. 56. 458 Saenger, in: Gesellschaftsrecht, Rn. 160. 459 Dazu Patzina, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 38 Rn. 15; Schultzky, in: Zöller, ZPO, § 38 Rn. 22; Heinrich, in: Musielak/Voit, ZPO, § 38 Rn. 9 ff.; Toussaint, in: Beck’scher Onlinekommentar, ZPO, § 38 Rn. 21 ff.; Bendtsen, in: Saenger, ZPO, § 38 Rn. 10.

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schluss bereits erledigt hat und keine Wirkung mehr entfaltet.460 Das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis fehlt etwa auch, wenn alle Mitglieder die Nichtigkeit anerkannt haben und keine Ausführung des Beschlusses vorgesehen ist, oder wenn ein Bestätigungsbeschluss gefasst wurde.461 Zu überlegen ist, ob das Rechtsschutzinteresse überhaupt besteht, wenn die Klage nur gegen einzelne Mitgesellschafter erhoben wird und nicht gegen alle Mitgesellschafter. Denn eine abschließende Klärung der Streitigkeit ist auf diesem Wege rechtlich nicht möglich. Wird eine Klage nur gegen einzelne Mitgesellschafter erhoben, besteht die Gefahr im Anschluss an diesen ersten Prozess noch weitere Prozesse mit den nichtprozessbeteiligten Mitgesellschaftern führen zu müssen, damit zwischen diesen Mitgesellschaftern und dem Kläger ebenfalls ein verbindliches Urteil besteht. Das Rechtsschutzinteresse entfällt nur ausnahmsweise, wenn der Kläger kein schutzwürdiges Interesse an einer gerichtlichen Klärung hat, denn grundsätzlich hat jeder einen öffentlich-rechtlichen Anspruch auf eine gerichtliche Überprüfung und sachgerechte Entscheidung.462 In dem Fall, in dem nur Klage gegen einzelne Mitgesellschafter erhoben wird, besteht lediglich das Risiko, weitere Prozesse führen zu müssen. Dieses Risiko reicht nicht aus, damit das Rechtsschutzbedürfnis entfällt. Der öffentlich-rechtliche Anspruch auf gerichtliche Klärung überwiegt dieses Risiko. gg) Zeitliche Beschränkung Eine Klagefrist gibt es bei der Feststellungsklage nicht. Daher haben die Gesellschafter grundsätzlich keine gesetzliche Frist zu wahren.463 Abzulehnen ist eine analoge Anwendung des § 246 Abs. 1 AktG, der eine Anfechtungsfrist von einem Monat bestimmt.464 Dies gilt auch bei körperschaftlich strukturierten Personengesellschaften.465 Doch die Gesellschafter sind aufgrund ihrer Treuepflicht zu einer Geltendmachung der Beschlussmängel innerhalb eines angemessenen Zeitraums gehalten, sonst droht Verwirkung gem. § 242 BGB.466 Die Verwirkung bezweckt, 460

Schmitt, Das Beschlußmängelrecht der Personengesellschaften (1997), S. 146. Schmitt, Das Beschlußmängelrecht der Personengesellschaften (1997), S. 146. 462 Greger, in: Zöller, ZPO, vor § 253 Rn. 18. 463 Zur Ausnahme nicht gesellschaftsvertraglich abdingbarer Fristen nach dem UmwG Lutz, Der Gesellschafterstreit, Rn. 635. 464 BGH, Urt. v. 07. Juni 1999 – Az.: II ZR 278/98, NJW 1999, 3113, 3114; Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 119 Rn. 32. 465 BGH, Urt. v. 07. Juni 1999 – Az.: II ZR 278/98, NJW 1999, 3113, 3114. 466 BGH, Urt. v. 24. Sep. 1990 – Az.: II ZR 167/89, BGHZ 112, 339, 344 = NJW 1991, 691, 693; BGH, Urt. v. 07. Juni 1999 – Az.: II ZR 278/98, NZG 1999, 935 mAnm Brandes; SchmitzHerscheidt, in: Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht Bd. 7, § 52 Rn. 28; Lieder, in: Oetker, HGB, § 119 Rn. 73; Mock, in: Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht Bd. 7, § 68 Rn. 6; Ensthaler, in: Ensthaler Gemeinschaftskommentar, HGB, § 119 Rn. 19; Schwab, Das Prozessrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten (2005), S. 420; Todtenhöfer, Bestimmung des Klagegegners (2016), S. 66; Lutz, Der Gesellschafterstreit, Rn. 636; Brandes, NZG 1999, 935, 461

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denjenigen Gesellschafter zu sanktionieren, der illoyal den vermeintlichen Mangel verspätet geltend macht.467 Entscheidend für die Beurteilung, ob Verwirkung eingetreten ist, ist das Verhalten des Klägers. Erheblich ist dabei nicht allein die zeitliche Komponente, sondern auch eine mögliche Verletzung der gegenüber den Mitgesellschaftern und der Gesellschaft bestehenden Treuepflicht.468 Hat der Kläger den Anschein erweckt, er wolle die mögliche Mangelhaftigkeit nicht mehr geltend machen und durften die übrigen Gesellschafter deswegen davon ausgehen, der Berechtigte übe sein Recht nicht mehr aus, tritt die Verwirkung ein.469 Das „Zeitmoment“ muss folglich mit dem „Umstandsmoment“ zusammentreffen.470 Das Umstandsmoment fehlt, wenn der Gesellschafter zwar zunächst untätig bleibt, jedoch unmittelbar nach Beschlussfassung die Fehlerhaftigkeit bemängelt und eine Klageerhebung angekündigt hat.471 Maßgeblich für diese Beurteilung ist eine rein an Treu und Glauben orientierte objektive Sichtweise ohne Beachtung der subjektiven Willensrichtung des Klägers.472 Zu berücksichtigen ist, ob dem Verhalten der übrigen Gesellschafter der Vorwurf eines unredlichen bzw. die Belange des Klägers missachtenden Geschäftsgebarens anlastet, denn die übrigen Gesellschafter können sich nicht auf den Grundsatz von Treu und Glauben berufen, wenn sie selbst gegen ebendiesen verstoßen.473 Bezieht sich der Mangel auf einen Verfahrensverstoß, muss der Gesellschafter dies unverzüglich rügen, um die Verwirkung zu vermeiden.474 Gesellschaftsvertraglich können materielle Präklusionsfristen vereinbart werden.475 Wird gesellschaftsvertraglich eine Frist vereinbart, gibt § 246 Abs. 1 AktG – wie bei GmbH-rechtlichen Beschlussmängelstreitigkeiten – eine „Orientierungs-

936. Vgl. zu der Problematik, ob gesellschaftsvertraglich eine materielle Ausschlussfrist vereinbart werden kann, um vorzeitig Rechtssicherheit erreichen zu können Schmitz-Herscheidt, in: Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht Bd. 7, § 52 Rn. 31; m.w.N. Psaroudakis, in: Heidel/Schall, HGB, § 119 Rn. 9. 467 BGH, Urt. v. 27. Juni 1957 – Az.: II ZR 15/56, NJW 1957, 1358; BGH, Urt. v. 07. Juni 1999 – Az.: II ZR 278/98, NJW 1999, 3113, 3114; Lutz, Der Gesellschafterstreit, Rn. 636. 468 BGH, Urt. v. 07. Juni 1999 – Az.: II ZR 278/98, NJW 1999, 3113, 3114; Hofmann, Der Minderheitsschutz im Gesellschaftsrecht (2011), S. 248. 469 BGH, Urt. v. 27. Juni 1957 – Az.: II ZR 15/56, NJW 1957, 1358; so auch schon RG, Urt. v. 04. Juni 1937 – Az.: VII 321/36, RGZ 155, 152. 470 BGH, Urt. v. 07. Juni 1999 – Az.: II ZR 278/98, NZG 1999, 935; Lutz, Der Gesellschafterstreit, Rn. 636. 471 Lutz, Der Gesellschafterstreit, Rn. 636. 472 BGH, Urt. v. 27. Juni 1957 – Az.: II ZR 15/56, NJW 1957, 1358. 473 BGH, Urt. v. 27. Juni 1957 – Az.: II ZR 15/56, NJW 1957, 1358. 474 Lieder, in: Oetker, HGB, § 119 Rn. 73 m.w.N. 475 BGH, Urt. v. 20. Jan. 1977 – Az.: II ZR 217/75, NJW 1977, 1292, 1293; BGH, Urt. v. 15. Juni 1987 – Az.: II ZR 261/86, NJW 1988, 411, 413; BGH, Urt. v. 07. Juni 1999 – Az.: II ZR 278/98, NJW 1999, 3113, 3114; Finckh, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 119 HGB Rn. 62; Schöne, in: Beck’scher Onlinekommentar, BGB, § 709 Rn. 72; Todtenhöfer, Bestimmung des Klagegegners (2016), S. 68; Gaul, DStR 2009, 804, 807.

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hilfe“476, weshalb die Monatsfrist nicht durch die gesellschaftsvertragliche Regelung unterschritten werden darf.477 Solch eine Vereinbarung hat im Fall ihres Eingreifens zur Folge, dass die betroffenen Gesellschafter einen „individuellen Rügeverzicht“ für diesen unwirksamen Beschluss gefasst haben.478 Die Beschlussmängelklage ist damit unbegründet.479 Wird eine zu kurze Frist vereinbart, hat dies nicht zur Folge, dass aufgrund der Unwirksamkeit der vereinbarten Frist überhaupt keine Frist für die Geltendmachung besteht. Im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ist vielmehr eine „angemessene Frist“ zu ermitteln.480 b) Gesellschaftsvertragliche Einigung auf die Anwendung der §§ 241 ff. AktG Die obigen Ausführungen haben gezeigt, dass die gesetzlichen Bestimmungen betreffend des Klagegegners und des zur Verfügung stehenden Zeitrahmens unbefriedigend sind bzw. es bei der Frist aufgrund des unbestimmten Begriffs der „Verwirkung“ zu Rechtsunsicherheiten kommen kann. Daher sind in diesen Bereichen gesellschaftsvertragliche Regelungen förderlich und anzuraten. Diese beiden erwähnten Regelungsmöglichkeiten bieten dennoch nicht die gleiche Rechtssicherheit wie das aktienrechtliche Beschlussmängelsystem. Insbesondere ist zur ausreichenden Absicherung der Gesellschafterrechte eine den aktienrechtlichen §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG entsprechende Regelung nützlich. Nach wie vor fehlt es allerdings trotz entsprechender Reformbestrebungen481 an einem als sachdienlich gewerteten Beschlussmängelrecht für Personengesellschaften, da eine Geltendmachung nach § 256 ZPO häufig als unbefriedigend aufgefasst wird. Daher 476 Der BGH ist von seiner „Leitbildfunktion“-Rechtsprechung (vgl. nur BGH, Urt. v. 01. Juni 1987 – Az.: II ZR 128/86, BGHZ 101, 113, 117 = NJW 1987, 2514) für eine Anfechtungsfrist im Beschlussmängelrecht der GmbH abgerückt und hat sich stärker an § 246 AktG orientiert, von dem nur in Ausnahmen abzuweichen ist, dazu: BGH, Urt. v. 18. Apr. 2005 – Az.: II ZR 151/03; BGH, Urt. v. 13. Juli 2009 – Az.: II ZR 272/08; Leinenkugel, in: Beck’scher Onlinekommentar, GmbHG, Beschlussanfechtung, Rn. 162; Rensen, Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH (2014), Rn. 367 f.; Fleischer, GmbHR 2008, 673, 677. 477 BGH, Urt. v. 13. Feb. 1995 – Az.: II ZR 15/94, NJW 1995, 1218, 1219; Finckh, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 119 HGB Rn. 62; Hofmann, Der Minderheitsschutz im Gesellschaftsrecht (2011), S. 248; Lutz, Der Gesellschafterstreit, Rn. 633; Gaul, DStR 2009, 804, 807. 478 Weipert, EWiR 1994, 583, 584; ihm folgend Todtenhöfer, Bestimmung des Klagegegners (2016), S. 68. 479 Lutz, Der Gesellschafterstreit, Rn. 635a. 480 BGH, Urt. v. 13. Feb. 1995 – Az.: II ZR 15/94, NJW 1995, 1218, 1219; Emmerich, in: Heymann, HGB, § 119 Rn. 11; Lutz, Der Gesellschafterstreit, Rn. 635a; Goette, DStR 1995, 613, 615; Schaetze, WiB 1995, 629, 630. Zu den Einschränkungen des Anwendungsbereichs der Präklusionsfrist bzgl. der jeweiligen Beschlussmängel Todtenhöfer, Bestimmung des Klagegegners (2016), S. 69 ff. 481 Vgl. dazu Schäfer, Gutachten E zum 71. DJT 2016; Koch, Gutachten F zum 72. DJT (2018), F. 74 ff.; ferner wurden alle Beschlüsse auf dem 72. DJT 2018 angenommen, die eine Reform des Beschlussmängelrechts „bei sonstigen Rechtsformen“ (Beschlüsse 14 – 17) zum Inhalt hatten.

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lässt sich über eine gesellschaftsvertragliche Vereinbarung nachdenken, die Abstand von dem nach der Nichtigkeitstheorie vorgesehenen personenrechtlichen Beschlussmängelsystem nimmt und das kapitalgesellschaftsrechtliche Beschlussmängelsystem (§§ 241 ff. AktG) für anwendbar erklärt. Diese gesellschaftsvertragliche Vereinbarung kann zwar zu sachgerechten Ergebnissen führen, muss aber auch im Einklang mit der bestehenden Rechtsordnung stehen. Für die Zulässigkeit einer solchen Regelung lassen sich nur wenige Stimmen finden.482 Der BGH483 hat sich in seinen neueren Urteilen über seine vorherige Rechtsprechung484 hinweggesetzt und spricht nun von der Zulässigkeit einer „Übernahme des kapitalgesellschaftsrechtlichen Systems“ auch für Personengesellschaften. Auch wenn in den Urteilsbesprechungen teilweise Unklarheit herrscht, ob der BGH tatsächlich eine komplette Übernahme des kapitalgesellschaftsrechtlichen Klagesystems einschließlich Anfechtungsklage und Rechtskrafterstreckung wollte,485 ist der verwendete Wortlaut des BGH eindeutig. Er spricht von „Anfechtungsklage“ im Zusammenhang mit dem Beschlussmängelrecht von Personengesellschaften und thematisiert, ob im vorliegenden Fall „das kapitalgesellschaftsrechtliche Klagesystem insgesamt übernommen“ [hervorgehoben durch Verf.] wird.486 Dabei seien die im Gesellschaftsvertrag vereinbarten Klauseln dahingehend zu untersuchen und dementsprechend auszulegen, ob lediglich einzelne, dem Kapitalgesellschaftsrecht ähnliche Regelungen hinsichtlich Klagegegner und Frist gewollt seien oder doch eine Übernahme des gesamten kapitalgesellschaftsrechtlichen Klagesystems.487 Beispielsweise sei hier erwähnt, dass die Vereinbarung einer „Anfechtungsfrist“ bereits auf die Übernahme des kapitalgesellschaftsrechtlichen Systems hinweisen solle.488 Auf der anderen Seite genüge die Verwendung der

482 BGH, Urt. v. 24. März 2003 – Az.: II ZR 4/01, NJW 2003, 1729, 1730 = NZG 2003, 525; BGH, Urt. v. 01. März 2011 – Az.: II ZR 83/09, NJW 2011, 2578, 2580; OLG Hamm, Urt. v. 30. Jan. 2008 – Az.: 8 U 94/07, BeckRS 2008, 05789; Pathe, EWiR 2011, 565, 566; wohl auch Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 119 Rn. 32, es lässt sich jedoch nicht eindeutig beurteilen, da er von „Übernahme des kapitalgesellschaftsrechtlichen Klagesystems“ spricht und daraus die Konsequenz zieht, die Klage sei gegen die Gesellschaft zu richten, jedoch keine Angaben zu einer sonstigen Übernahme (Anfechtungsklage, Rechtskrafterstreckung) trifft; Freitag, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 119 Rn. 82 spricht von der kautelarjuristischen Vereinbarung der Differenzierung zwischen Anfechtungs- und Nichtigkeitsgründen. 483 BGH, Urt. v. 24. März 2003 – Az.: II ZR 4/01, NJW 2003, 1729, 1730 = NZG 2003, 525; BGH, Urt. v. 01. März 2011 – Az.: II ZR 83/09, NJW 2011, 2578, 2580. 484 BGH, Urt. v. 11. Dez. 1989 – Az.: II ZR 61/89, NJW-RR 1990, 474, 475. 485 Vgl. Freitag, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 119 Rn. 80; Münnich, GmbHR 2011, 539, 542. 486 BGH, Urt. v. 01. März 2011 – Az.: II ZR 83/09, NJW 2011, 2578, 2579 f. 487 Ausführlich zur Auslegung entsprechender Klauseln im Gesellschaftsvertrag Todtenhöfer, Bestimmung des Klagegegners (2016), S. 103 ff. 488 BGH, Urt. v. 24. März 2003 – Az.: II ZR 4/01, NJW 2003, 1729, 1730 = NZG 2003, 525; BGH, Urt. v. 01. März 2011 – Az.: II ZR 83/09, NJW 2011, 2578, 2580.

Kap. 3: Geltendmachung von Beschlussmängeln

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Wörter „Anfechtung“ oder „anfechten“ nicht, um von der Vereinbarung des Anfechtungsmodells auszugehen.489 Den zitierten Urteilen490 fehlt es unglücklicherweise an erklärenden Hinweisen bzgl. der dogmatischen Grundlage einer solchen Übernahme sowie an der Erklärung, in welcher Weise eine solche Übernahme stattzufinden hat. So ist fraglich, ob es zu einer kompletten Übernahme kommen soll oder ähnlich wie bei der GmbH491 Modifikationen aufgrund der unterschiedlichen Organisationsstruktur geboten sind. Eindeutig erscheint hingegen, dass die Entscheidung für das Anfechtungsmodell – sofern zulässig – freilich bei einer GbR nur für die Außen-GbR möglich ist, da nur dieser die Rechtsfähigkeit zugesprochen wurde.492 Die gesellschaftliche Vereinbarung der Übernahme des aktienrechtlichen Beschlussmängelsystems stößt jedoch auf breite Ablehnung.493 Die Wahl des Anfechtungsmodells im Rahmen des Gesellschaftsvertrags sieht sich der gleichen Kritik ausgesetzt wie die Bestimmung der Gesellschaft als Klagegegner, nämlich dass eine gewillkürte Prozessstandschaft auf der Beklagtenseite unzulässig sei.494 Ferner ermögliche die gesellschaftsvertragliche Einigung mit Hilfe des Gesellschaftsvertrags, die Folgen eines Rechtsverstoßes abzumildern.495 Ohne eine gesellschaftsvertragliche Einigung wäre der Beschluss nichtig, könnte durch eine ausbleibende Klageerhebung aber geheilt werden. Mit gesellschaftsvertraglicher Einigung wäre der Beschluss hingegen zunächst gültig und müsste nachträglich beseitigt werden. Werde eine fristgerechte Klageerhebung versäumt, bleibe der anfechtbare Beschluss sogar wirksam. Damit untergrabe der Gesellschaftsvertrag das Gesetz. Zusätzlich wird kritisiert, der numerus clausus496 der Gestaltungsklagen stünde einer gesellschaftsvertraglichen Vereinbarung einer Gestaltungsklage, die durch eine 489

BGH, Urt. v. 01. März 2011 – Az.: II ZR 83/09, NJW 2011, 2578, 2580. BGH, Urt. v. 24. März 2003 – Az.: II ZR 4/01, NJW 2003, 1729, 1730 = NZG 2003, 525; BGH, Urt. v. 01. März 2011 – Az.: II ZR 83/09, NJW 2011, 2578, 2580. 491 BGH, Urt. v. 16. Dez. 1953 – Az.: II ZR 167/52, BGHZ 11, 231, 235 = NJW 1954, 385 f. 492 Koch, Gutachten F zum 72. DJT (2018), F. 75 f.; abweichend Beuthien, NZG 2011, 161 ff.; vgl. zur Rechtsfähigkeit BGH, Urt. v. 29. Jan. 2001 – Az. II ZR 331/00 („ARGE Weißes Ross“), BGHZ 146, 341 ff. = NJW 2001, 2056 ff.; Schäfer, in: Münchener Kommentar, BGB, § 705 Rn. 277. 493 BGH, Urt. v. 11. Dez. 1989 – Az.: II ZR 61/89, NJW-RR 1990, 474, 475; Freitag, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 119 Rn. 80; Schäfer, in: Staub, HGB, § 109 Rn. 92; Schmitz-Herscheidt, in: Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht Bd. 7, § 52 Rn. 32; Todtenhöfer, Bestimmung des Klagegegners (2016), S. 64. 494 Schäfer, in: Staub, HGB, § 109 Rn. 92; vgl. grds. auch Vollkommer, in: Zöller, ZPO, vor § 50 Rn. 39; offengelassen BGH, Urt. v. 17. März 1982 – Az.: IVb ZR 646/80, NJW 1983, 684, 685. 495 Zur nachfolgenden Argumentation Psaroudakis, in: Heidel/Schall, HGB, § 119 Rn. 9; Reuter, in: FS K. Schmidt (2009), S. 1357, 1372. 496 Vgl. zum numerus clausus Becker-Eberhardt, in: Münchener Kommentar, ZPO, vor § 253 Rn. 28; Rothe, AcP 151 (1950/1951), 33; K. Schmidt, JuS 1983, 35, 39. 490

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Übernahme der aktienrechtlichen Anfechtungsklage für die Personengesellschaften möglich wäre, entgegen.497 So begründet Todtenhöfer498, ein Richter benötige eine Ermächtigungsgrundlage, um im Rahmen einer Gestaltungsklage gestaltend tätig werden zu können. Möglich sei eine Anfechtungsklage als Gestaltungsklage folglich nur in den gesetzlich vorgesehenen Fällen. Der Ansicht, die sich für eine Übernahme des kapitalgesellschaftsrechtlichen Anfechtungsmodells mittels Gesellschaftsvertrags ausspricht, kann demnach nicht gefolgt werden. Es handelt sich gerade nicht wie bei der GmbH um einen gesetzlich angeordneten Fall der Gestaltungsklage. Bei der GmbH hat sich der Gesetzgeber auf die allgemeinen Regelungen berufen und die Ausgestaltung Rechtsprechung und Literatur überlassen.499 Damit geht die Anwendung auf die Anordnung des Gesetzgebers zurück und wird nicht nur durch den Gesellschaftsvertrag festgelegt. Zudem kann die Übertragung durch den BGH nicht überzeugen, da er keine Begründung für die Zulässigkeit einer solchen Übertragung angibt. Nicht ausreichen vermag der, unter dem Aspekt der Rechtssicherheit, durch Rechtskrafterstreckung (§§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG) nicht zu bestreitende Bedarf einer solchen Übertragung. Die aus der abweichenden Organisationsstruktur resultierenden, aber zu modifizierenden Einzelheiten hätten zudem herausgearbeitet werden müssen. Zu beachten ist zusätzlich, dass, wie bereits festgestellt, eine Rechtskrafterstreckung auf Dritte nicht mittels schuldrechtlicher Vereinbarung erreicht werden kann.500 Wäre es nun zulässig, im Gesellschaftsvertrag für das Anfechtungsmodell zu optieren und hätte dies eine Übernahme des kapitalgesellschaftsrechtlichen Beschlussmängelrechts zur Folge, resultiere letztlich doch aufgrund des Gesellschaftsvertrags eine Rechtskrafterstreckung auf Dritte. Ohne gesellschaftsvertragliche Regelung gilt nämlich § 256 ZPO. Mit einer solchen Regelung fänden hingegen die §§ 241 ff. AktG analog mit den §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG analog Anwendung. Mangels dogmatischer Begründung für eine Übertragung des kapi497 BGH, Urt. v. 11. Dez. 1989 – Az.: II ZR 61/89, NJW-RR 1990, 474, 475; Freitag, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 119 Rn. 80; Schäfer, in: Staub, HGB, § 109 Rn. 75 sowie § 119 Rn. 92; Schmitz-Herscheidt, in: Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht Bd. 7, § 52 Rn. 32; Todtenhöfer, Bestimmung des Klagegegners (2016), S. 64; wohl auch BGH, Urt. v. 19. Okt. 2009 – Az.: II ZR 240/08, NJW 2010, 65, 66; ähnlich Psaroudakis, der eine Übertragung bei Gesetzesverstößen ablehnt, bei Verstößen gegen den Gesellschaftsvertrag hingegen zulassen will, Psaroudakis, in: Heidel/Schall, HGB, § 119 Rn. 9; vgl. grds. zur Gestaltungsklage in gesetzlich nicht vorgesehenen Fällen Schlosser, Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile (1966), S. 276 ff.; Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts (1974), § 38 II 3. a), S. 374 f. 498 Todtenhöfer, Bestimmung des Klagegegners (2016), S. 64. 499 Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages 8. Legislaturperiode – I. Session 1890/92 (Bd. V), S. 3751; Freitag, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 119 Rn. 80. 500 BGH, Urt. v. 28. Jan. 1987 – Az.: IVb ZR 12/86, NJW-RR 1987, 642, 643; Gruber, in: Beck’scher Onlinekommentar, ZPO, § 325 Rn. 74; Musielak, in: Musielak/Voit, ZPO, § 325 Rn. 20; Koussoulis, Beiträge zur Rechtskraftlehre (1986), S. 50 f.; a.A. Wagner, Prozeßrechtsverträge (1998), S. 728.

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talgesellschaftsrechtlichen Beschlussmängelsystems allein durch Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag ist die vom BGH praktizierte Übertragung abzulehnen. Denkbar sind demnach im Gesellschaftsvertrag nur Regelungen hinsichtlich des Klagegegners und der Frist. Sollte ein Gesellschaftsvertrag dennoch Regelungen enthalten, die von einer „Anfechtung“ oder einer „Anfechtungsfrist“ sprechen, so muss dennoch Feststellungsklage gem. § 256 ZPO erhoben werden.501 Im Rahmen der Auslegung einer solchen Klausel wird sich häufig, jedoch nicht zwingend, da der Einzelfall entscheidend ist,502 ergeben, dass eine Anlehnung an das kapitalgesellschaftsrechtliche Anfechtungsmodell durch die Gesellschaft als Klagegegner und die Geltung einer Frist gewollt sind.503 Im Rahmen der nachfolgenden Untersuchungen wird dennoch an den erforderlichen Stellen auf die Vereinbarung des aktienrechtlichen Beschlussmängelrechts im Gesellschaftsvertrag eingegangen, um eine vollständige Betrachtung aller vom BGH als zulässig erachteten Gestaltungsmöglichkeiten zu gewährleisten. Ferner ist zu untersuchen, was geschieht, wenn sich die Unwirksamkeit einer gesellschaftsvertraglichen Unterwerfungsklausel, der Vereinbarung der Gesellschaft als Klagegegner oder der Übernahme des aktienrechtlichen Beschlussmängelrechts aufgrund fehlerhafter Gestaltung herausstellt. Diese Frage erlangt in zweierlei Hinsicht Bedeutung. Zum einen ist zu klären, ob eine Pflicht der Gesellschafter zur Mitwirkung an einer neuen, wirksamen Klausel besteht, und zum anderen, welchen Einfluss eine fehlerhafte Klausel auf mögliche laufende und bereits abgeschlossene Verfahren hat. Hat sich eine bereits bestehende Verpflichtungsvereinbarung zur Unterwerfung unter ein Urteil als fehlerhaft erwiesen, sind die Gesellschafter aufgrund ihrer Treuepflicht an einer Mitwirkung an der Vertragsänderung unter Einführung einer wirksamen Klausel verpflichtet, da eine Interessenabwägung zu Lasten der Gesellschafter ausgeht. Die Treuepflicht legt den Gesellschaftern nicht nur auf, treuwidrige Stimmabgaben zu unterlassen,504 sondern sie wirkt auch im Bereich der Änderung des Gesellschaftsvertrags.505 Wie bereits gezeigt, besteht bei Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften, die sich nach § 256 ZPO richten, im Vergleich zu dem kapitalgesellschaftsrechtlichen Beschlussmängelsystem eine ge501

Schmitz-Herscheidt, in: Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht Bd. 7, § 52 Rn. 32. BGH, Urt. v. 01. März 2011 – Az.: II ZR 83/09, NJW 2011, 2578, 2579; SchmitzHerscheidt, in: Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht Bd. 7, § 52 Rn. 32. 503 BGH, Urt. v. 24. März 2003 – Az.: II ZR 4/01, NJW 2003, 1729 f.; BGH, Urt. v. 01. März 2011 – Az.: II ZR 83/09, NJW 2011, 2578, 2580; Schmitz-Herscheid, in: Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht Bd. 7, § 52 Rn. 32. 504 Enzinger, in: Münchener Kommentar, HGB, § 119 Rn. 24; Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 119 Rn. 6; Schäfer, in: Staub, HGB, § 119 Rn. 57; Freitag, in: Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn, HGB, § 119 Rn. 34. 505 BGH, Urt. v. 01. Dez. 1969 – Az.: II ZR 14/68, NJW 1970, 706; BGH, Urt. v. 28. Apr. 1975 – Az.: II ZR 16/73, NJW 1975, 1410, 1411 f.; BGH, Urt. v. 20. Okt. 1986 – Az.: II ZR 86/ 85, NJW 1987, 952, 953; Schäfer, in: Staub, HGB, § 105 Rn. 239. 502

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steigerte Gefahr für Rechtsunsicherheit. Grund dafür sind die fehleranfällige Auswahl des Klagegegners und die fehlende Rechtskrafterstreckung nach §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG. Außerdem haben sich die Gesellschafter schon einmal auf eine dementsprechende – aber unwirksame – Klausel im Vertrag geeinigt.506 Die Verpflichtung zur Mitwirkung an einer wirksamen Unterwerfungsklausel ist auch nicht wegen eines möglichen Verstoßes gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs unwirksam. Entscheidend ist nur, dass die Gesellschafter bei der Änderung auf die Bedeutung dieser Klausel in Bezug auf ihr rechtliches Gehör z. B. durch den Wortlaut dieser Klausel hingewiesen werden und dass sie ausreichende Möglichkeiten haben, sich am Verfahren zu beteiligen. Die Gesellschafter sind daher aufgrund ihrer Treuepflicht zu einer Mitwirkung bei Änderungen der bestehenden Vereinbarungen verpflichtet. Die Mitwirkungspflicht aufgrund der Treuepflicht besteht jedoch nicht bei der erstmaligen Einführung einer solchen Vereinbarung, da die obigen Argumente nicht mehr greifen. Denn die Gesellschafter haben sich bisher noch nicht mit der durch die Übernahme des kapitalgesellschaftsrechtlichen Beschlussmängelsystems infolge der §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG einhergehenden Verkürzung des rechtlichen Gehörs einverstanden erklärt. Aufgrund des bereits in der ersten, sich mittlerweile als fehlerhaft herausgestellten Klausel bezeugten Willens, solch eine Unterwerfung zu vereinbaren, ist auch davon auszugehen, dass die neue Klausel in Übereinstimmung mit dem Willen der Gesellschafter rückwirkend gelten soll und damit nicht nur laufende, sondern auch bereits abgeschlossene Verfahren betrifft. Würde die Klausel nicht rückwirkend gelten, hätte dies zur Folge, dass für die Zukunft zwar eine gesellschaftsvertragliche Unterwerfung besteht, für die vorherigen Verfahren allerdings einzelne Vereinbarungen jedes Gesellschafters in Bezug auf jedes Verfahren getroffen werden müssten. Dies ist mit einem erheblichen Mehraufwand verbunden und sorgt aufgrund erhöhter Fehleranfälligkeit für vermehrte Rechtsunsicherheit. Daher wirkt eine solche neue Klausel, auch wenn dies nicht ausdrücklich geregelt ist, für die Vergangenheit. c) Rechtskraft des Urteils aa) Feststellungsklage Die Rechtskraft eines Feststellungsurteils über die Nichtigkeit von Gesellschafterbeschlüssen richtet sich nach den allgemeinen Regeln der ZPO (§§ 322 ff. ZPO). Eine mit der Gestaltungswirkung, die inter omnes gilt, vergleichbare Urteilswirkung gibt es für Feststellungsklagen nicht. Mangels anderweitiger gesetzlicher Rege506 So bei der Änderung von Schiedsvereinbarungen im Gesellschaftsvertrag RaeschkeKessler, in: FS Goette (2011), S. 381, 394; Witte/Hafner, DStR 2009, 2052, 2056; abweichend bei laufendem Prozess BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), Rn. 38 f., BGHZ 180, 221, 234 f. = NZG 2009, 620, 624 = GmbHR 2009, 705, 710, der jedenfalls während eines laufenden Verfahrens über die Wirksamkeit einer solchen Klausel von keiner Mitwirkungspflicht ausgeht.

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lungen entfaltet das Feststellungsurteil im Beschlussmängelstreit nur zwischen den beteiligten Gesellschaftern Rechtskraft, eine Rechtskrafterstreckung auf andere Mitgesellschafter und Organe findet nicht statt.507 bb) „Rechtskraft“ bei Vereinbarung der Unterwerfung unter das Urteil Von einem Großteil in Rechtsprechung und Literatur werden schuldrechtliche Vereinbarungen im Gesellschaftsvertrag einer Personengesellschaft für zulässig erachtet, in denen sich die Gesellschafter einem ergangenen Urteil in einem Beschlussmängelstreit unterwerfen, obwohl sie selbst nicht an diesem Verfahren beteiligt waren.508 Im Nachfolgenden wird das Bedürfnis für eine solche Vereinbarung der Unterwerfung unter das Urteil beleuchtet (1). Die meisten Auffassungen belassen es dabei zu konstatieren, dass die Gesellschafter wegen der schuldrechtlichen Verpflichtung gehalten seien, sich an das Urteil gegen die Gesellschaft zu halten.509 Ausführungen dazu, wie diese schuldrechtliche Verpflichtung zur Unterwerfung letztlich wirkt, bleiben die Anhänger dieser Theorie, soweit ersichtlich, schuldig. Betont wird lediglich, dass es sich gerade nicht um eine Rechtskrafterstreckung handele, sondern um eine schuldrechtliche Verpflichtung.510 Daher werden zudem die Wirkung und der Umfang dieser schuldrechtlichen Verpflichtung untersucht (2) sowie den Fragen nach einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (3) und nach der Konsequenz einer Veränderung im Gesellschafterbestand (4) nachgegangen. Nachdem die Kritik an solch einer Verpflichtung zur Unterwerfung unter das Urteil thematisiert wurde (5), soll letztlich noch die Frage nach einer möglichen 507 Lutz, Der Gesellschafterstreit, Rn. 640; Köster, Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage (1981), S. 91. 508 BGH, Urt. v. 30. Juni 1966 – Az.: II ZR 149/64, WM 1966, 1036 f.; BGH, Urt. v. 30. April 1984 – Az.: II ZR 293/83, BGHZ 91, 132, 133 = NJW 1984, 2104; BGH, Urt. v. 15. Nov. 1982 – Az.: II ZR 62/82, BGHZ 85, 350, 353 = NJW 1983, 1056, 1057; BGH, Urt. v. 11. Dez. 1989 – Az.: II ZR 61/89, NJW-RR 1990, 474, 475; Martens, in: Schlegelberger, HGB, § 119 Rn. 13; Schmitz-Herscheidt, in: Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht Bd. 7, § 52 Rn. 30; Schäfer, in: Staub, HGB, § 119 Rn. 92; Klimke, in: Beck’scher Onlinekommentar, HGB, § 119 Rn. 84; Mock, in: Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht Bd. 7, § 68 Rn. 14; Völzmann-Stickelbrock, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, § 325 Rn. 54; Bayer/Möller, NZG 2018, 801, 808. 509 BGH, Urt. v. 30. Juni 1966 – Az.: II ZR 149/64, WM 1966, 1036 f.; BGH, Urt. v. 30. April 1984 – Az.: II ZR 293/83, BGHZ 91, 132, 133 = NJW 1984, 2104; BGH, Urt. v. 15. Nov. 1982 – Az.: II ZR 62/82, BGHZ 85, 350, 353 = NJW 1983, 1056, 1057; BGH, Urt. v. 11. Dez. 1989 – Az.: II ZR 61/89, NJW-RR 1990, 474, 475; Klimke, in: Beck’scher Onlinekommentar, HGB, § 119 Rn. 84; Schäfer, in: Staub, HGB, § 119 Rn. 92; ders., Gutachten E zum 71. DJT 2017, E. 110; Martens, in: Schlegelberger, HGB, § 119 Rn. 13; Völzmann-Stickelbrock, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, § 325 Rn. 54; Schmitz-Herscheidt, in: Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht Bd. 7, § 52 Rn. 30; Mock, in: Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht Bd. 7, § 68 Rn. 14; Benedict/Gehle/Schmidt, in: Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht Bd. 7, § 146 Rn. 41; Hueck, Das Recht der OHG, S. 186; Bayer/Möller, NZG 2018, 801, 808. 510 Völzmann-Stickelbrock, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, § 325 Rn. 54.

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Teil 1: Grundlagen zu Schiedsgerichten

Bindung an ein Urteil ohne entsprechende schuldrechtliche Unterwerfung, sondern allein aus der Treuepflicht heraus, beantwortet werden (6). (1) Bedürfnis für eine Unterwerfungsklausel Wie bereits oben festgestellt,511 kommt es nur zu einer Rechtskrafterstreckung auf Dritte, sofern diese gesetzlich angeordnet wird. Ist gesellschaftsvertraglich vereinbart, die Klage sei gegen die Gesellschaft zu richten, gilt dieses Urteil ebenfalls nur inter partes, also zwischen dem klagenden Gesellschafter und der Gesellschaft. Denn es gibt keine den §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG entsprechende Normen für Personengesellschaften. Damit scheidet eine Rechtskrafterstreckung auf die nicht am Verfahren beteiligten Gesellschafter aus. Der klagende Gesellschafter müsste die Klage folglich gegen alle Gesellschafter erheben, um eine zwischen allen Mitgesellschaftern bindende Entscheidung erreichen zu können. Mit Blick auf Publikumspersonengesellschaften stellt dies für den Kläger einen erheblichen Aufwand dar, da ihm meist nicht alle Mitgesellschafter persönlich bekannt sind.512 Um dennoch eine Bindung aller Mitgesellschafter zu erreichen ohne alle zu verklagen, können die nicht am Verfahren beteiligten Gesellschafter in jedem Einzelfall bereits vorab erklären, das Urteil sei auch für sie bindend.513 Dabei stellt sich jedoch unter Umständen wieder das Problem, dass dem Kläger nicht alle Mitgesellschafter persönlich bekannt sind. Alternativ kommen Vereinbarungen bzgl. einer Geltung der Entscheidungen in Beschlussmängelstreitigkeiten für nicht am Verfahren beteiligte Mitgesellschafter im Gesellschaftsvertrag in Frage, durch die sich die Gesellschafter verpflichten, sich sämtlichen Entscheidungen in Beschlussmängelstreitigkeiten zu unterwerfen. Ist im Gesellschaftsvertrag vereinbart, dass Klagen in Beschlussmängelstreitigkeiten gegen die Gesellschaft zu richten sind, ist es sinnvoll, gleichzeitig auch eine schuldrechtliche Verpflichtung zu treffen, sich unter sämtliche, zwischen dem klagenden Mitgesellschafter und der Gesellschaft ergangene Entscheidungen in Beschlussmängelstreitigkeiten zu unterwerfen.514 Auch wenn keine ausdrückliche schuldrechtliche Unterwerfung unter das Urteil vereinbart wurde, ergibt der Telos der Vereinbarung der Gesellschaft als Klagegegner, dass auch eine entsprechende 511

Kapitel 3 A. II. Göz/Peitsmeyer, SchiedsVZ 2018, 7, 10. 513 Emmerich, in: Heymann, HGB, § 119 Rn. 12; Enzinger, in: Münchener Kommentar, HGB, § 119 Rn. 97. 514 BGH, Urt. v. 30. Juni 1966 – Az.: II ZR 149/64, WM 1966, 1036 f.; BGH, Urt. v. 30. Apr. 1984 – Az.: II ZR 293/83, BGHZ 91, 132, 133 = NJW 1984, 2104; BGH, Urt. v. 15. Nov. 1982 – Az.: II ZR 62/82, BGHZ 85, 350, 353 = NJW 1983, 1056, 1057; BGH Urt. v. 11. Dez. 1989 – Az.: II ZR 61/89, NJW-RR 1990, 474, 475; Klimke, in: Beck’scher Onlinekommentar, HGB, § 119 Rn. 84; Schäfer, in: Staub, HGB, § 119 Rn. 92; ders., Gutachten E zum 71. DJT 2017, E. 110; Schmitz-Herscheidt, in: Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht Bd. 7, § 52 Rn. 30; Mock, in: Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht Bd. 7, § 68 Rn. 14; Hueck, Das Recht der OHG, S. 186; Bayer/Möller, NZG 2018, 801, 808. Für eine teilweise entsprechende Wirkung schon aufgrund der Treuepflicht, Köster, Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage (1981), S. 161; a.A. für eine analoge Anwendung von § 248 Abs. 1 S. 1 AktG Böcker, DZWIR 2015, 551, 556. 512

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schuldrechtliche Verpflichtung gewollt ist.515 Aus diesem Grund kann schon das allgemeine Rechtsschutzinteresse des Klägers bei Klagen gegen die Gesellschaft nicht geleugnet werden.516 Dabei kann keine Rechtskrafterstreckung auf Dritte im Gesellschaftsvertrag vereinbart werden, sondern lediglich eine schuldrechtliche Unterwerfung, denn die Rechtskraft steht nicht zur Disposition der Parteien bzw. Dritter.517 Enthält der Gesellschaftsvertrag die Vereinbarung, dass eine Klage nicht nur gegen einzelne widersprechende Mitgesellschafter zu richten ist, sondern gegen alle Mitgesellschafter, so ist die Gesellschaft bereits aufgrund ihrer Organisationsstruktur an das Urteil gebunden. Denn die Gesellschaft sowie die Gesellschaftsorgane dürfen sich nicht in Widerspruch zu einer zwischen allen Gesellschaftern verbindlich geregelten Rechtsposition setzen.518 (2) Wirkung und deren Umfang Diese schuldrechtliche Vereinbarung bildet eine Rechtskrafterstreckung auf Dritte nur teilweise nach. Sie hat folglich eine begrenzte Wirkung im Vergleich zu einer gesetzlich angeordneten Rechtskrafterstreckung.519 Die Rechtskraft als negative Prozessvoraussetzung bewirkt die endgültige Beendigung des Rechtsstreits für die Beteiligten (materielle Seite) und die Bindung des Gerichts (prozessuale Seite).520 Sie steht einer Klageerhebung zu demselben Streitgegenstand oder dem kontradiktorischen Gegenteil entgegen. Aufgrund der schuldrechtlichen Vereinbarung wird für alle Gesellschafter eine endgültige Regelung hinsichtlich der materiellen Rechtslage vereinbart.521 Nicht erreicht wird eine tatsächlich entgegenstehende Rechtskraft, die schon einer wirksamen Klageerhebung entgegenstehen würde, denn die Rechtskraft steht – wie bereits erwähnt – nicht zur Disposition der Parteien und kann daher nicht durch die schuldrechtliche Vereinbarung erzeugt werden.522 In der Praxis bedeutet dies, wenn ein nicht am Verfahren beteiligter Gesellschafter im Anschluss an einen Prozess zwischen einem Gesellschafter und 515

BGH, Urt. v. 30. Juni 1966 – Az.: II ZR 149/64, WM 1966, 1036 f. = BB 1966, 1169. BGH, Urt. v. 30. Juni 1966 – Az.: II ZR 149/64, WM 1966, 1036 f. = BB 1966, 1169. 517 Völzmann-Stickelbrock, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, § 325 Rn. 54. 518 Dazu ausführlich Schwab, Prozessrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten (2005), S. 694 f. 519 Freitag, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 119 Rn. 82. 520 Koussoulis, Beiträge zur Rechtskraftlehre (1986), S. 34; Lühmann, Die Rechtskraft des Schiedsspruchs (2014), S. 14 f. 521 Althammer, in: Stein/Jonas, ZPO, § 325 Rn. 10. 522 Ähnlich Schlosser, in: FS Stürner (2013), S. 509, 520. Zur Unzulässigkeit einer schuldrechtlichen Vereinbarung bzgl. einer Rechtskrafterstreckung BGH, Urt. v. 28. Jan. 1987 – Az.: IVb ZR 12/86, NJW-RR 1987, 642, 643; Gottwald, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 325 Rn. 92; Gruber, in: Beck’scher Onlinekommentar, ZPO, § 325 Rn. 74; Vollkommer, in: Zöller, ZPO, § 325 Rn. 43a; Musielak, in: Musielak/Voit, ZPO, § 325 Rn. 20; Koussoulis, Beiträge zur Rechtskraftlehre (1986), S. 50 f. 516

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Teil 1: Grundlagen zu Schiedsgerichten

der Gesellschaft Klage erhebt und damit gegen die gesellschaftsvertragliche Pflicht zur Unterwerfung unter das Urteil verstößt, steht in diesem zweiten Verfahren im Rahmen der Zulässigkeit keine entgegenstehende Rechtskraft im Wege. Denn es handelt sich lediglich um eine schuldrechtliche Verpflichtung zur Unterwerfung unter das Urteil und keine tatsächliche Rechtskrafterstreckung. Entscheidend ist, wie sich die Erklärung materiell auswirkt. Es lässt sich überlegen, dass eine solche gesellschaftsvertragliche Unterwerfungsvereinbarung die Abgabe einer Verzichtserklärung nach § 306 ZPO darstellt. Bei der Verpflichtung zur Unterwerfung im Gesellschaftsvertrag handelt es sich nicht schon um einen Verzicht nach § 306 ZPO, da dieser nur in einer mündlichen Verhandlung erklärt werden kann.523 Möglich ist es aber, aus der Erklärung im Gesellschaftsvertrag die Pflicht folgen zu lassen, im Verfahren eine Verzichtserklärung nach § 306 ZPO abgeben zu müssen. Die Verzichtserklärung nach § 306 ZPO ist eine Prozesshandlung524 und als solche nach § 894 S. 1 ZPO vollstreckbar525. Im Gesellschaftsvertrag wird erklärt, sich dem Urteil zu unterwerfen. Es wird also ausgedrückt, dass das Urteil auch für den nicht am Verfahren beteiligten Mitgesellschafter Wirkung entfalten soll. Damit soll eine der Rechtskraft möglichst ähnliche Wirkung erreicht werden. Ein bloßer Klageverzicht wird der weitreichenden Rechtskraftwirkung allerdings nicht gerecht. Daher wirkt die Verpflichtung zur Unterwerfung im Gesellschaftsvertrag auf andere Weise: Im Rahmen der materiellen Prüfung steht allen Behauptungen des zweiten klagenden Gesellschafters, die sich im Widerspruch zu dem ersten Urteil befinden, der Einwand von Treu und Glauben nach § 242 BGB entgegen. Wie sich an der systematischen Stellung der §§ 705 ff. BGB im Abschnitt der „Einzelnen Schuldverhältnisse“ des BGB zeigt, begründet der Gesellschaftsvertrag zwischen den Gesellschaftern ein Schuldverhältnis. Durch dieses Schuldverhältnis werden die Gesellschafter zwar nicht zu gegenseitigen Leistungen, aber zu den gemeinsamen zweckfördernden Leistungen verpflichtet.526 Daher finden die Vorschriften des allgemeinen Schuldrechts Anwendung, sofern die in den §§ 705 ff. BGB geregelten Vorschriften des Gesellschaftsrechts keine abweichenden Regelungen enthalten.527 Im Rahmen der Schrankenfunktion wehrt § 242 BGB unzulässige Rechtsausübungen ab, wie sie im Falle des widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum 523

Vgl. BGH, Urt. v. 16. Juni 1987 – Az.: X ZR 102/85, NJW 1988, 210; BGH, Beschl. v. 28. Sep. 2010 – Az.: X ZR 112/07; Musielak, in: Musielak/Voit, ZPO, § 306 Rn. 3; Thole, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, § 306 Rn. 5; Saenger, in: Saenger, ZPO, § 306 Rn. 5.1; a.A. LG Heidelberg, Urt. v. 30. Juni 2010 – Az.: 5 O 301/09. 524 So u. a. Musielak, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 306 Rn. 1. 525 Lackmann, in: Musielak/Voit, ZPO, § 894 Rn. 3; Gruber, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 894 Rn. 2 f.; Stürner, in: Beck’scher Onlinekommentar, ZPO, § 894 Rn. 6. 526 Siehe nur Schäfer, in: Münchener Kommentar, BGB, § 705 Rn. 155; Saenger, in: Schulze, BGB, § 705 Rn. 13; Servatius, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 705 BGB Rn. 17. 527 Schöne, in: Beck’scher Onlinekommentar, BGB, § 705 Rn. 66 f.; Schäfer, in: Münchener Kommentar, BGB, § 705 Rn. 155.

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proprium) gegeben sind.528 Bestehen Schranken aufgrund von § 242 BGB, so handelt es sich dabei um eine von Amts wegen beachtliche rechtshindernde Einwendung.529 Ein Verstoß gegen das Gebot des venire contra factum proprium ist gegeben, wenn der Betreffende sich in Widerspruch zu seinem früheren Verhalten setzt und dieses Verhalten treuwidrig erscheint.530 Erhebt ein Mitgesellschafter nach Abschluss eines ersten Verfahrens zwischen einem Mitgesellschafter und der Gesellschaft Klage auf Feststellung der Wirksamkeit oder Unwirksamkeit eines Beschlusses gegen einen oder mehrere Mitgesellschafter, verstößt er zum einen gegen eine Verpflichtung aus dem Gesellschaftsvertrag und zum anderen setzt er sich dem Vorwurf des widersprüchlichen Verhaltens aus. Denn zuvor ist er im Gesellschaftsvertrag die Verpflichtung eingegangen, sich einer entsprechenden Entscheidung zu unterwerfen. Damit hat er gleichzeitig erklärt, diesbezügliche Klagen zu unterlassen. Aufgrund der anschließenden Klage ist das Verhalten des Gesellschafters nicht nur widersprüchlich, sondern wegen des durch die eingegangene Verpflichtung erzeugten Vertrauens auch treuwidrig. Die rechtshindernde Einwendung aus § 242 BGB steht damit allen Einbringungen des Klägers entgegen, die eine vom ersten Urteil abweichende Beurteilung zur Folge hätten. Ein Vergleich der schuldrechtlichen Verpflichtung zur Unterwerfung und einer gesetzlich angeordneten Rechtskrafterstreckung auf Dritte kommt daher zu folgendem Ergebnis: Zwar hat die schuldrechtliche Verpflichtung zur Unterwerfung nicht die gleiche Wirkung wie eine Rechtskrafterstreckung auf die Mitgesellschafter, aber sie erfüllt die Funktionen der Rechtskraft und hat in der Praxis sehr ähnliche Konsequenzen für die Unterworfenen531. Denn sie fördert den Rechtsfrieden, indem sie den Rechtsstreit zwischen den Gesellschaftern endgültig regelt. Sich widersprechende Entscheidungen werden durch die schuldrechtliche Verpflichtung verhindert und können damit den Autoritätsverlust der Gerichte durch Widersprüchlichkeit ihrer Entscheidungen verhindern. Außerdem wird die Funktionsfähigkeit der Gerichte gewahrt, indem verhindert wird, dass diese sich wiederholt mit demselben Streitgegenstand beschäftigen müssen. Zudem führt diese schuldrechtliche Verpflichtung wegen ihrer Vergleichbarkeit mit der Vorgreiflichkeit der Entscheidung als mögliche Fallgruppe des rechtlichen Interesses für eine Nebenintervention dazu, dass jedem, der an sie gebunden ist, die Möglichkeit zur Beteiligung im Rahmen einer Nebenintervention nach § 66

528

Bach, in: Staudinger, BGB, Eckpfeiler des Zivilrechtes, D. Rn. 54; Sutschet, in: Beck’scher Onlinekommentar, BGB, § 242 Rn. 47; Schubert, in: Münchener Kommentar, BGB, § 242 Rn. 202. 529 Bach, in: Staudinger, BGB, Eckpfeiler des Zivilrechts, D. Rn. 55; Schulze, in: Schulze, BGB, § 242 Rn. 25. 530 Bach, in: Staudinger, BGB, Eckpfeiler des Zivilrechts, D. Rn. 85. 531 Ähnlich Schäfer, Gutachten E zum 71. DJT 2017, E. 110; vgl. zu den Funktionen der Rechtskraft Gottwald, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 322 Rn. 2 ff.; Lühmann, Die Rechtskraft des Schiedsspruchs (2014), S. 19 ff.; Schack, NJW 1988, 865.

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Teil 1: Grundlagen zu Schiedsgerichten

Abs. 1 ZPO zu geben ist.532 Denn wie bereits gezeigt, hat die zwischen den Parteien des ersten Rechtstreits ergangene Entscheidung auch in einem möglichen späteren Verfahren zum selben Streitgegenstand zwischen anderen Mitgesellschaftern Einfluss. Es kommt auf die konkrete Vereinbarung an, ob eine Unterwerfung nur für ein klagestattgebendes Sachurteil gewollt ist, wie dies auch für aktienrechtliche Streitigkeiten mit §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG geregelt ist, oder ob auch eine Unterwerfung unter ein klageabweisendes Sachurteil oder sogar ein Prozessurteil gewollt ist. Es sollte jedenfalls von einer Unterwerfung unter Prozessurteile abgesehen werden, da eine solche Vereinbarung durch eine nicht ernsthaft betriebene Prozessführung sehr missbrauchsanfällig ist. Denn weitere Klagen zu dem gleichen Streitgegenstand haben wegen der schuldrechtlichen Verpflichtung zur Unterwerfung keine Aussicht auf Erfolg. Die Gefahr besteht auch bei klageabweisenden Sachurteilen, kann dort jedoch durch eine Beteiligung am Verfahren abgemildert werden. (3) Rechtliches Gehör Berücksichtigt werden muss, dass eine solche Vereinbarung mit einer Verkürzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) einhergeht. Denn die Mitgesellschafter sind nicht zwangsläufig Teil des Verfahrens. Solange sie nicht selbstständig tätig werden und dem Verfahren als Partei oder Nebenintervenienten beitreten, sind sie Unbeteiligte. Auch ohne Beitritt sind sie aufgrund der schuldrechtlichen Verpflichtung jedoch an das Urteil gebunden, obwohl sie als Unbeteiligte keine Gelegenheit hatten, ihre Rechte prozessual geltend zu machen. Für einige Stimmen genügt zur Wahrung des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs eine Information des Prozessgerichts an die nicht prozessbeteiligten Mitgesellschafter, damit ihnen die Möglichkeit zur Beteiligung als Partei oder als Nebenintervenient eingeräumt wird.533 Andere wollen hingegen die Verantwortung der Informationsweitergabe bei der Gesellschaft sehen, solange keine Anhaltspunkte für einen unzureichenden innergesellschaftlichen Informationsfluss gegeben sind. Im Falle eines nicht ordnungsgemäßen Informationsflusses sei das Gericht durch eine Zustellung der Klageschrift von Amts wegen für die Kenntnisnahme der Gesellschafter verantwortlich.534 Zusätzlich zu einem ausreichenden Informationsfluss bzgl. einer möglichen Beteiligung am Verfahren sollte zur optimalen Gewährung des rechtlichen Gehörs bereits zu einem früheren Zeitpunkt den Gesellschaftern das Risiko einer solchen Vereinbarung bewusst sein. Daher ist entscheidend, die Gesellschafter bei der Vereinbarung einer entsprechenden Klausel über die Konsequenzen in Bezug 532

Schlüter, DZWIR 2018, 251, 256. Schäfer, in: Staub, HGB, § 119 Rn. 92; Haas, in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, § 119 Rn. 12c. 534 Schmitt, Beschlußmängelrecht der Personengesellschaften (1997), S. 171; ähnlich Martens, in: Schnegelberger, HGB, § 119 Rn. 13. 533

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auf ihren Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs aufzuklären. Unter diesem Aspekt ist es auch schwierig zu vertreten, die Gesellschafter hätten sich konkludent, z. B. durch die Vereinbarung der Gesellschaft als Klagegegner, auf solch eine schuldrechtliche Unterwerfung geeinigt. Da in diesen Fällen nicht ausreichend sichergestellt ist, dass die betroffenen Gesellschafter tatsächlich über ihren teilweisen Verzicht auf den Anspruch auf rechtliches Gehör informiert waren. Es könnte erwogen werden, nicht nur eine Verpflichtung zur Unterwerfung unter ein klagestattgebendes Sachurteil zu vereinbaren, sondern auch die Unterwerfung unter ein Prozessurteil bzw. unter ein klageabweisendes Sachurteil. Allerdings führt eine solche Vereinbarung zu dem bereits angesprochenen Missbrauchspotential. Zusätzlich bestehen Bedenken wegen des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs. Zu befürchten ist, dass die Mitgesellschafter aufgrund eines schlecht geführten Prozesses ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verlieren. Daher ist die schuldrechtliche Verpflichtung an der Reichweite der §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG zu orientieren und eine Unterwerfung nur für ein klagestattgebendes Urteil möglich. (4) Veränderungen im Gesellschafterbestand Beachtlich sind zusätzlich noch die Fragen, wie sich diese schuldrechtliche Vereinbarung auf neu eintretende bzw. austretende Gesellschafter auswirkt. Tritt ein Gesellschafter neu in die Gesellschaft ein, muss der Gesellschaftsvertrag geändert werden, denn der Gesellschaftsvertrag begründet die Mitgliedschaft bei GbR und oHG. Üblicherweise wird diese vertragliche Vereinbarung zwischen dem neuen Gesellschafter und sämtlichen bisherigen Gesellschaftern als Aufnahmevertrag bezeichnet.535 In diesem Aufnahmevertrag, der in Bezug auf den Gesellschafterbestand eine Änderung des ursprünglichen Gesellschaftsvertrags darstellt, wird die Regelung des ursprünglichen Gesellschaftsvertrags in Bezug auf die Unterwerfung übernommen, sofern an ihr festgehalten werden soll. Da der neue Gesellschafter diesen Aufnahmevertrag selbst abschließt, verpflichtet er sich auch selbst rechtskräftig zur Unterwerfung. Diese Verpflichtung bei einem neu eintretenden Gesellschafter ist genauso zu beurteilen, wie bei einer erstmaligen Aufnahme im Gesellschaftsvertrag. Wird dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs in der bereits vorgeschlagenen Weise Rechnung getragen, stehen einer solchen gesellschaftsvertraglichen Vereinbarung keine Bedenken entgegen. An dieser Stelle wird allerdings auch der Unterschied zu der Einzelfallerklärung im Vorfeld eines Verfahrens, das Urteil solle auch für den nicht am Verfahren beteiligten Mitgesellschafter wirken, deutlich. Bei einer gesellschaftsvertraglichen Vereinbarung zur Unterwerfung unter sämtliche Urteile im Rahmen eines Beschlussmängelstreits besteht die Verpflichtung zur Unterwerfung mit Abschluss des 535 Dazu Schmidt, in: Münchener Kommentar, HGB, § 105 Rn. 206; Klimke, in: Beck’scher Onlinekommentar, HGB, § 105 Rn. 183; Emmerich, in: Heymann, HGB, § 109 Rn. 28; Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 105 Rn. 67; Eisenhardt/Wackerbarth, Gesellschaftsrecht, Rn. 149; Hohloch, Gesellschaftsrecht, Rn. 128 f.

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Teil 1: Grundlagen zu Schiedsgerichten

Aufnahmevertrags auch für alle bereits laufende Verfahren. Ist „lediglich“ eine Erklärung der nicht am Verfahren beteiligten Mitgesellschafter für die Geltung der Urteile der einzelnen laufenden Verfahren abgegeben worden, so muss der neue Mitgesellschafter für jedes einzelne Verfahren eine Erklärung abgeben. Eine gesellschaftsvertragliche Vereinbarung ist damit effizienter und weniger fehleranfällig, da nicht für jedes einzelne Verfahren eine Erklärung abgegeben werden muss. Bei ausgeschiedenen Gesellschaftern ergibt sich die Relevanz dieser Frage aus dem Umstand, dass diese Gesellschafter auch nach ihrem Ausscheiden ein Feststellungsinteresse haben.536 Scheidet ein Gesellschafter, gleich aus welchen Gründen, aus einer Gesellschaft aus und bleibt diese bestehen, verliert er seine Gesellschafterstellung und ist nicht mehr an die gesellschaftsvertraglichen Pflichten, mit einzelnen Ausnahmen (z. B. die Nachschusspflicht nach § 739 BGB oder ein Wettbewerbsverbot) gebunden.537 Da sich die Verpflichtung zur Unterwerfung unter Urteile aus der Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag ergeben hat, besteht für den austretenden Gesellschafter diese Verpflichtung nicht mehr. Erhebt der ausgeschiedene Gesellschafter zu einem Beschluss Klage, zu dem bereits eine Entscheidung gegen die Gesellschaft gefällt wurde, so handelt es sich bei dieser Klage mangels einer zu diesem Zeitpunkt bestehenden Verpflichtung nicht um eine Pflichtverletzung. Wird in diesem zweiten Verfahren nun die Einrede nach § 242 BGB wegen des möglicherweise widersprüchlichen Verhaltens des Gesellschafters geprüft, hat sich das Gericht nicht nur mit der Frage zu beschäftigen, ob tatsächlich widersprüchliches Verhalten gegeben ist, sondern ob dieses auch treuwidrig ist. Da keine gesellschaftsvertragliche Verpflichtung mehr für den austretenden Gesellschafter besteht, kann sich die Treuwidrigkeit nicht aus dem Verstoß gegen Verpflichtungen aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben. Diesbezüglich kann auch kein Vertrauensschutz der verbleibenden Gesellschafter bestehen. Diskutiert wird jedoch, ob im Einzelfall nachvertragliche Treuepflichten bestehen können und wenn ja, welchen Umfang diese Treuepflichten haben. Einige Vertreter sprechen sich für eine nachvertragliche Treuepflicht aus.538 Andere bezweifeln zumindest bei der Rückgabe von, durch den Gesellschafter der Gesellschaft zur Benutzung überlassenen Gegenständen die Existenz einer solchen nachvertraglichen Treuepflicht gänzlich und gehen höchstens von direkt aus § 242 BGB resultierenden Pflichten für eine begrenzte Übergangszeit aus, da sich die Treuepflicht nicht mehr aus dem Gemeinschaftsgedanken ergeben könne.539 Unabhängig davon, ob eine solche nachvertragliche gesellschaftliche Treuepflicht überhaupt existiert, wird sie 536

Vgl. Kapitel 3 C. I. 3. a) aa). Vgl. zu den Pflichten (auch nachvertragliche Treuepflichten) nach dem Ausscheiden Saenger, in: Schulze, BGB, § 738 Rn. 4; Kilian, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 738 BGB Rn. 13 ff.; Schäfer, in: Münchener Kommentar, BGB, § 738 Rn. 6 f. 538 Schäfer, in: Münchener Kommentar, BGB, § 738 Rn. 7; Lehmann-Richter, in: Beck’scher Onlinekommentar, HGB, § 131 Rn. 97. 539 Westermann, in: Westermann/Wertenbuch, Handbuch Personengesellschaften, § 36 Rn. 1135. 537

Kap. 3: Geltendmachung von Beschlussmängeln

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meist nur für den Fall der Erstellung einer Abfindungsbilanz und beim Bestehen eines Wettbewerbsverbotes anerkannt.540 Im ersten Fall ist eine Mitwirkung des ausgeschiedenen Gesellschafters nötig, um seinen Abfindungsanspruch zu ermitteln. Seine Verpflichtung zur Mitwirkung kommt ihm daher selbst zugute. Im zweiten Fall werden grundsätzliche, wenn nicht sogar existentielle Interessen der Gesellschaft geschützt. Sich einem Urteil zu unterwerfen hat keinen positiven Nutzen für den ausgeschiedenen Gesellschafter, da sein Anspruch auf rechtliches Gehör durch die Unterwerfung eingeschränkt wird. Durch eine erneute Klageerhebung wird die Gesellschaft zumeist nicht in ihrer dauerhaften Existenz bedroht. Daher ist die Unterwerfung nicht mit den beiden anerkannten Fällen der nachvertraglichen gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht vergleichbar. Folglich kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass aufgrund einer nachvertraglichen gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht die Gesellschafter verpflichtet sind, sich einem vorherigen Urteil zu unterwerfen. Ein Vergleich mit dem Behaltensrecht der Gesellschaft, das bei zur Benutzung überlassener Gegenstände aus § 242 BGB resultieren soll, ist ebenfalls nicht möglich. Denn die überlassenen Gegenstände dienen der Förderung des Gesellschaftszwecks, durch eine erneute Klageerhebung kommt es zu Unannehmlichkeiten der Gesellschaft und erneuter Aufwendung von Kapazitäten. Dies ist nicht vergleichbar mit der Förderung des Gesellschaftszwecks. Damit ist kein Grund ersichtlich, weshalb nach Ausscheiden eines Gesellschafters dieser noch an die gesellschaftsvertragliche Verpflichtung zur Unterwerfung unter ein Urteil gebunden sein sollte bzw. woraus sich eine Verpflichtung zur Unterwerfung ergeben soll. Eine Klageerhebung ist daher nicht treuwidrig und ihr steht daher auch nicht die Einrede des widersprüchlichen Verhaltens nach § 242 BGB entgegen. (5) Kritik Zwar findet die Vereinbarung einer schuldrechtlichen Verpflichtung im Gesellschaftsvertrag zur Unterwerfung unter das Urteil viel Anklang,541 doch stößt sie vereinzelt auch auf Kritik. Es wird bemängelt, eine schuldrechtliche Vereinbarung überzeuge in dogmatischer Hinsicht nicht.542 Sie wird als „Halbheit“, die die Verbindlichkeit „auf mühsame Weise begründet“ 543, „Provisorium“544, „halbe Lösung“545 oder „konstruiert“546 bezeichnet. Die Rechtskraft und die Gestaltungswirkung seien einer schuldvertraglichen Regelung nicht zugänglich.547 540

Schäfer, in: Münchener Kommentar, BGB, § 738 Rn. 7. Vgl. nur BGH, Urt. v. 30. Juni 1966 – Az.: II ZR 149/64, WM 1966, 1036 f.; Klimke, in: Beck’scher Onlinekommentar, HGB, § 119 Rn. 84; Schmitz-Herscheidt, in: Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht Bd. 7, § 52 Rn. 30; Bayer/Möller, NZG 2018, 801, 808. 542 Enzinger, in: Münchener Kommentar, HGB, § 119 Rn. 98; Weipert, in: Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht Bd. 2, § 14 Rn. 121; Gaul, DStR 2009, 804, 807. 543 K. Schmidt, AG 1977, 243, 253. 544 K. Schmidt, in: FS Stimpel (1985), S. 217, 240. 545 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 15 II c, S. 448. 541

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Teil 1: Grundlagen zu Schiedsgerichten

Diesen Bedenken ist zu entgegnen, dass durch die schuldrechtliche Vereinbarung lediglich eine Anlehnung an die Rechtskrafterstreckung erreicht werden soll und wird, soweit dies eben mit einer schuldrechtlichen Vereinbarung möglich ist. Es handelt sich gerade nicht um eine schuldrechtlich vereinbarte Rechtskrafterstreckung, sondern nur um eine schuldrechtliche Verpflichtung, die Urteilswirkungen auch für sich anzuerkennen, obwohl kein prozessuales Rechtsinstitut dies verlangt. Ferner genießen die Vertragsparteien aufgrund der Privatautonomie aus Art. 2 Abs. 1 GG die Freiheit, einen frei ausgestalteten privatrechtlichen Vertrag abzuschließen (Abschluss- und Gestaltungsfreiheit).548 Sie verkörpert „das Prinzip der Selbstgestaltung der Rechtsverhältnisse durch den Einzelnen nach seinem Willen“.549 Ihnen steht es damit frei, die schuldrechtliche Vereinbarung zu treffen, ein Urteil binde auch sie materiell, obwohl keine dementsprechende gesetzliche Rechtskrafterstreckung besteht. Solch eine Vereinbarung kann zwar nicht die prozessuale Wirkung der Rechtskraft erzeugen, sie kann aber materiell eine Bindung an die Feststellungen des Urteils erreichen. Der mit dieser Verpflichtung teilweise einhergehende Verzicht auf den Anspruch auf einen gesetzlichen Richter ist nicht zu beanstanden, solange bei Abschluss der Vereinbarung der betroffene Gesellschafter auf die Konsequenzen der Verpflichtung hingewiesen wird. (6) Untersuchungen zur Bindung aufgrund der Treuepflicht Denkbar ist, dass bereits aufgrund der Treuepflicht bei Klagen eines Gesellschafters gegen einen anderen Mitgesellschafter bzw. bei Klagen eines Gesellschafters gegen die Gesellschaft, eine Pflicht der nicht verfahrensbeteiligten Gesellschafter besteht, sich an ebendiese Urteile zu halten.550 Dies hätte zur Konsequenz, dass eine Unterlassungspflicht bestehen würde, keine weiteren Klagen zu erheben, obwohl keine schuldrechtliche Verpflichtung zur Unterwerfung unter ein Urteil im Gesellschaftsvertrag vereinbart wurde. Die Treuepflicht hält den Gesellschafter sowohl im Verhältnis zur Gesellschaft als auch im Verhältnis zu den Mitgesellschaftern zur Loyalität an.551 Bei bestimmten Beschlüssen besteht eine Ver-

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Schmitt, Beschlußmängelrecht der Personengesellschaften (1997), S. 163. Enzinger, in: Münchener Kommentar, HGB, § 119 Rn. 98; Gaul, DStR 2009, 804, 807. 548 Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 2 Abs. 1 Rn. 101; Flume, Das Rechtsgeschäft (1992), § 1 Nr. 2, 3; Medicus/Petersen, Allgemeiner Teil des BGB, Rn. 174; Bitter/Röder, BGB Allgemeiner Teil, § 2 Rn. 16. 549 Flume, Das Rechtsgeschäft (1992), § 1 Nr. 1; ihn zitierend Medicus/Petersen, Allgemeiner Teil des BGB, Rn. 174. 550 So jedenfalls die Behauptung Kösters, allerdings ohne nähere Ausführungen, Köster, Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage (1981), S. 161. 551 Schäfer, in: Staub, HGB, § 105 Rn. 234, 236; Schmidt, Münchener Kommentar, HGB, § 105 Rn. 188 f.; Mann, Gesellschaftliche Treuepflicht (2018), S. 48. 547

Kap. 3: Geltendmachung von Beschlussmängeln

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pflichtung auf Zustimmung der Gesellschafter.552 Zwar handelt es sich bei der Bindung an ein Urteil zwischen einem Mitgesellschafter und der Gesellschaft nicht um das Gleiche wie bei der Zustimmungspflicht zu einem Beschluss. Jedoch ist die Pflicht zur Zustimmung zu einem Beschluss mit der Bindung an ein Prozessergebnis vergleichbar. Denn die Bindung an das Prozessergebnis hat für den Gesellschafter die Konsequenz, ein im Urteil festgestelltes Beschlussergebnis akzeptieren zu müssen, obwohl es gegebenenfalls nicht mit seiner Auffassung übereinstimmt und er mangels Beteiligung am Verfahren auch nicht die Möglichkeit zur Wahrnehmung seiner Rechte hatte. Berücksichtigt man die Rechtsprechung und Literatur zur Stimmpflicht, ergibt sich folgendes Bild: Bei Grundlagengeschäften sind die Gesellschafter berechtigt, ihre eigenen Interessen an erste Stelle zu stellen. Geschäftsführungs- und Vertretungsangelegenheiten bezwecken die Durchsetzung der Interessen der gesamten Gesellschaft, weshalb bei diesen Abstimmungen eine stärkere Treuepflichtbindung besteht.553 Entscheidend ist eine Abwägung zwischen den Interessen der Gesellschaft sowie derer der Mitgesellschafter und auf der anderen Seite der Interessen des einzelnen Gesellschafters, für den möglicherweise eine Zustimmungspflicht bestehen könnte.554 Es ist zu prüfen, ob „unter Berücksichtigung seiner eigenen Belange [dem Gesellschafter eine Zustimmungspflicht] zumutbar ist“555. Davon ist auszugehen, „wenn dem schützenswerte Belange des einzelnen Gesellschafters nicht entgegenstehen“556. Unter der Annahme, eine erneute Klage binde unnötig abermals Kapazitäten der Gesellschaft, um sich der wiederholten Klage zur Wehr zu setzten, ließe sich vertreten, schon aufgrund der Treuepflicht seien die Mitgesellschafter an einer weiteren Klage gehindert bzw. müssten sich schuldrechtlich an diese Bindung halten. Gegen diese Annahme lässt sich jedoch einbringen, dass das Recht zur gerichtlichen Klärung über Beschlussmängelstreitigkeiten wesentlicher Bestandteil der mitgliedschaftlichen Rechte ist557 und daher eine diesbezügliche Treuepflicht nicht besteht. Zusammenfassend bedeutet dies: Eine Bindung nicht als Partei am Verfahren beteiligter Gesellschafter lässt sich mangels entsprechender gesetzlicher Regelung weder durch eine Rechtskrafterstreckung noch aufgrund der Treuepflicht begründen. 552 Enzinger, in: Münchener Kommentar, HGB, § 119 Rn. 24; Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 119 Rn. 7; Schäfer, in: Staub, HGB, § 119 Rn. 57; Freitag, in: Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn, HGB, § 119 Rn. 36. 553 Freitag, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 119 Rn. 36; Schäfer, in: Staub, HGB, § 119 Rn. 234. 554 So jedenfalls für eine Änderung des Gesellschaftsvertrags BGH, Urt. v. 19. Okt. 2009 – Az.: II ZR 240/08, DNotZ 2010, 378, 383; Freitag, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 119 Rn. 36. 555 BGH, Urt. v. 19. Okt. 2009 – Az.: II ZR 240/08, DNotZ 2010, 378, 383. 556 BGH, Urt. v. 19. Okt. 2009 – Az.: II ZR 240/08, DNotZ 2010, 378, 383. 557 BGH, Urt. v. 29. März 1996 – Az.: II ZR 124/95 („Schiedsfähigkeit I“), Rn. 10, BGHZ 132, 278 ff. = NJW 1996, 1753, 1754 = ZIP 1996, 830, 832.

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Teil 1: Grundlagen zu Schiedsgerichten

Sofern gesetzlich keine Rechtskrafterstreckung vorgesehen ist, kann nur aufgrund einer gesellschaftsvertraglichen Verpflichtung zur Unterwerfung unter Entscheidungen in Beschlussmängelstreitigkeiten eine mit der Rechtskrafterstreckung vergleichbare Wirkung erzielt werden. 4. Ergebnis Entscheidend für die fehlende Etablierung des kapitalgesellschaftsrechtlichen Beschlussmängelrechts bei den Personengesellschaften ist nicht dessen fehlende Tauglichkeit für personengesellschaftsrechtliche Beschlussmängelstreitigkeiten, sondern die Tatsache, dass eine Analogie der aktienrechtlichen Vorschriften bei Personengesellschaften sich zu Recht noch größerer Kritik ausgesetzt sieht als bei der GmbH.558 Denn eine Analogie scheitert bereits an der Regelungslücke. Als Hauptkritikpunkt gegen die Geltendmachung mittels Feststellungsklage wird zwar aufgeführt, aufgrund der fehlenden Befristung und der fehlenden Rechtskrafterstreckung käme es zu Rechtsunsicherheiten.559 Dieser Einwand vermag jedoch nicht zu überzeugen. Denn sowohl eine Befristung als auch eine schuldrechtliche Unterwerfung unter das Urteil sind durchaus möglich. Sie müssen nur im Gesellschaftsvertrag vereinbart werden. Daher lassen sich diese beiden Punkte nicht gegen die Geltendmachung von Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften mittels Feststellungsklage einwenden. Obwohl eindeutig eine Analogie ausscheidet, ist dennoch ein gewisses Bedürfnis nach einer Reform des personengesellschaftsrechtlichen Beschlussmängelrechts anzuerkennen. Besonders in Anbetracht der stetig wachsenden Etablierung von Publikumsgesellschaften ist ein Beschlussmängelstreitsystem, das darauf angewiesen ist, die Klagen gegen die übrigen Gesellschafter zu richten, um ein gegenüber allen Gesellschaftern rechtskräftiges Urteil zu erzielen, nicht mehr zeitgemäß. Angemerkt wird zusätzlich, bei Personengesellschaften fehle es vielfach an einer ausreichenden rechtlichen Beratung, weshalb gerade in diesen Fällen eine sachgerechte Auffanglösung zu wünschen sei.560 Besonders die Regelungen zur Rechtskraft sind mit Blick auf die Rechtsicherheit nicht zufriedenstellend. Denn es kann wie vom Reichsgericht561 bereits vor der Regelung der §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG befürchtet, „zu unlösbarem Wirrsal“ kommen. Grundsätzlich scheint damit eine durch den Gesetzgeber initiierte Orientierung der Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften an dem Beschlussmängelrecht in Kapitalgesellschaften unter Beachtung aktueller Reformbestrebungen562 wünschenswert.563 558

Koch, NJW Beilage 2/2018, 50, 53. Freitag, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 119 Rn. 82. 560 Tröger, JZ 2016, 834, 840 f.; Koch, Gutachten F zum 72. DJT (2018), F. 75. 561 RG, Urt. v. 09. Okt. 1914 – Az.: II 223/14, RGZ 85, 311, 313. 562 Dazu Koch, Gutachten F zum 72. DJT (2018), F. 11 ff.; ders., NJW Beilage 2/2018, 50 ff.; ders., ZHR 182 (2018), 378, 392 f.; Fiebelkorn, Die Reform der aktienrechtlichen Be559

Kap. 3: Geltendmachung von Beschlussmängeln

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Auch um etwaigen Komplikationen in der GmbH & Co. KG begegnen zu können, die sich aus der Problematik der häufig gleichlautenden Beschlüsse in der GmbH und der KG aber ihren unterschiedlichen Rechtsfolgen bei Mängeln (sofort nichtig/anfechtbar und dann nichtig oder nur anfänglich nichtig) ergeben.564 Nach aktueller Rechtslage ist allerdings der herrschenden Meinung (Nichtigkeitslösung) zu folgen und nur zwischen „wirksamen“ oder „nichtigen“ Beschlüssen zu differenzieren, wobei eine Geltendmachung mittels Nichtigkeitsfeststellungsklage gem. § 256 ZPO vorzunehmen ist. Zuzustimmen ist jedoch der Kritik der Gegenauffassung, dass aufgrund der fehlenden inter omnes-Wirkungen der Feststellungsurteile kein ausreichender Bestandsschutz gewährleistet wird.565

II. KG und GmbH & Co. KG Für die KG greifen die überwiegenden Auffassungen zu Recht ebenfalls nicht auf die §§ 241 ff. AktG zurück, sondern die Nichtigkeit kann mittels Feststellungsklage geltend gemacht werden.566 Ist die Beteiligung in einer Publikums-KG nur mittelbar ausgestaltet, nämlich über einen Treuhänder-Kommanditisten, kann auch der Treugeber klagebefugt sein. Dafür muss er aufgrund der vertraglichen Regelungen im Innenverhältnis die Stellung eines unmittelbaren Gesellschafters haben. Von solch einer Stellung ist auszugehen, wenn im Gesellschaftsvertrag von der mittelbaren Beteiligung erst noch zu werbender Anleger ausgegangen wird und diesbezügliche Rechte und Pflichten der Anleger bereits im Gesellschaftsvertrag geregelt wurden.567 Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH & Co. KG sind danach zu differenzieren, ob der fehlerhafte Beschluss im Bereich der GmbH oder im Bereich der KG getroffen wurde. Für fehlerhafte Beschlüsse im Bereich der GmbH gelten die schlussmängelklagen (2013), S. 342 ff.; Schäfer, in: FS K. Schmidt (2009), S. 1389, 1398 ff.; Arbeitskreis Beschlussmängelrecht, AG 2008, 617 ff.; Bayer/Fiebelkorn, ZIP 2012, 2181 ff.; Bayer/Möller, NZG 2018, 801 ff.; Fleischer, AG 2012, 765 ff.; Habersack/Stilz, ZGR 2010, 710 ff.; Goll/Schwörer, ZRP 2008, 245 ff.; Bayer/Hoffmann/Sawada, ZIP 2012, 897, 910; dies zeigt sich auch in den Beschlüssen 1 – 8 des 72. DJT 2018, die mit Ausnahme von den Beschlüssen 3b und 7 alle angenommen wurden, Beschlüsse 72. DJT (2018), S. 33 ff. 563 Genauso Lieder, in: Oetker, HGB, § 119 Rn. 67; Freitag, in: Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn, HGB, § 119 Rn. 82; K. Schmidt, ZHR 180 (2016), 411, 416; Tröger, JZ 2016, 834, 841; Todtenhöfer, Bestimmung des Klagegegners (2016), S. 309; Bayer/Möller, NZG 2018, 801, 808; Fleischer, GmbHR 2013, 1289, 1293; Beschluss Nr. 19 des 71. DJT (2017), Bd. II/1, O. 104, sowie der Beschluss Nr. 14 des 72. DJT (2018). 564 Pathe, EWiR 2011, 565, 566; Münnich, GmbHR 2011, 539, 541 f. 565 So auch Gaul, DStR 2009, 804, 807. 566 BGH, Urt. v. 07. Juni 1999 – Az.: II ZR 278/98, NJW 1999, 3113, 3114; Bergmann, WM 2018, Heft 15 Sonderbeilage, 1, 17 f. 567 BGH, Urt. v. 11. Okt. 2011 – Az.: II ZR 242/09, NZG 2011, 1432, 1433 f.; Leuering/ Rubner, NJW-Spezial 2018, 143.

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Teil 1: Grundlagen zu Schiedsgerichten

bereits zuvor zu dem Beschlussmängelrecht der GmbH getroffenen Feststellungen der Anwendbarkeit der §§ 241 ff. AktG analog uneingeschränkt. Der Beschlussmängelstreit wird nur innerhalb der GmbH ausgetragen.568 Die Belange der KG werden berücksichtigt, indem sie das Pflichtenprogramm der GmbH-Gesellschafter beeinflussen.569 Auf die Beschlussmängelstreitigkeiten der KG finden die herausgearbeiteten allgemeinen Vorschriften, insbesondere § 256 ZPO, Anwendung. Es ist folglich nicht auf die §§ 241 ff. AktG analog zurückzugreifen.570 Besonders bei der GmbH zeigt sich die missliche Lage der unterschiedlichen Gestaltung des Beschlussmängelrechts in Kapital- und Personengesellschaften. Daher empfiehlt es sich, im Wege einer gesellschaftsvertraglichen Regelung das Beschlussmängelrecht der KG an das der GmbH anzulehnen.571

III. Reform des Beschlussmängelrechts572 Nicht nur in der Literatur wird immer wieder darauf hingewiesen, die aktuelle Situation des Beschlussmängelrechts in Personengesellschaften sei reformbedürftig.573 Dieses Thema war auch bereits Gegenstand sowohl des 71. als auch des 72. Deutschen Juristentages (DJT). 1. 71. Deutscher Juristentag 2016 Im Rahmen des Gutachtens E im Vorfeld zum 71. DJT 2016 zum Thema „Empfiehlt sich eine grundlegende Reform des Rechts der Personengesellschaften?“ befasst sich Schäfer u. a. mit der Frage, inwieweit eine Kodifikation eines an dem Beschlussmängelrecht von Kapitalgesellschaften orientiertes und kodifiziertes Beschlussmängelrecht – u. U. mit einer Reform – für Personengesellschaften benötigt wird.574 Er gelangt zu dem Schluss, es bestünde ausreichende Gestaltungsfreiheit für die Gesellschafter zur Regelung des Beschlussmängelrechts. Daher sehe er aktuell 568

K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, Anh. § 45 Rn. 14; Gummert, in: Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht Bd. 2, § 50 Rn. 92. 569 K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, Anh. § 45 Rn. 14. 570 Wenzel, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Handbuch GmbH & Co. KG, § 4.16 Rn. 8; Gummert, in: Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht Bd. 2, § 50 Rn. 84; a.A. K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, Anh. § 45 Rn. 52 ff. 571 Wenzel, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Handbuch GmbH & Co. KG, § 4.17 Rn. 0. 572 Zu einem möglichen höchstrichterlichen Anstoß in Richtung einer Reform des Beschlussmängelrechts durch BGH, Beschl. v. 06. Apr. 2017 – Az.: I ZB 23/16 („Schiedsfähigkeit III“), SchiedsVZ 2017, 194 ff. = BB 2017, 1171 f. vgl. Kapitel 7 A. 573 Z. B. Lieder, in: Oetker, HGB, § 119 Rn. 67; Freitag, in: Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn, HGB, § 119 Rn. 82; Todtenhöfer, Bestimmung des Klagegegners (2016), S. 309; Bayer/ Möller, NZG 2018, 801, 808. 574 Schäfer, Gutachten E zum 71. DJT (2016), E. 110 f.

Kap. 3: Geltendmachung von Beschlussmängeln

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keinen Bedarf zum Tätigwerden des Gesetzgebers. Bevor über eine Kodifikation und u. U. eine Reform des Beschlussmängelrechts in Personengesellschaften nachzudenken sei, müsse zunächst das Beschlussmängelrecht der AG reformiert werden. Erst im Anschluss ließe sich über eine Übertragung in das Recht der Personengesellschaften nachdenken. Diese Einschätzung hat ein Großteil der Mitglieder des 71. DJT, die zu diesem Themenkomplex mit abgestimmt haben, nicht geteilt. Es wurde sich mit 35:9:7 Stimmen über das Gutachten von Schäfer hinweggesetzt und für die Einführung einer gegenüber der Gesellschaft zu erhebenden fristgebundenen Anfechtungsklage bei rechtsfähigen Personengesellschaften gestimmt.575

2. 72. Deutscher Juristentag 2018 Wurde das Thema des Beschlussmängelrechts beim 71. DJT 2016 nur als einzelner Punkt gestreift, so zeigt die Frage zum 72. DJT 2018 „Empfiehlt sich eine Reform des Beschlussmängelrechts im Gesellschaftsrecht?“, dass das Beschlussmängelrecht nun zentraler Punkt eines gesamten Diskussionsbeitrags ist. Dabei soll der Dialog nicht nur auf Personengesellschaften beschränkt sein, wie noch beim Diskussionsbeitrag E zum 71. DJT 2016, sondern es wird sich auch mit einer möglichen Reform des Beschlussmängelrechts im AktG beschäftigt. Anschließend wurden die Auswirkungen einer Reform des AktG auf das Beschlussmängelrecht der GmbH und der Personengesellschaften bei einer entsprechenden Kodifikation des jeweiligen Beschlussmängelrechts thematisiert.576 Das Gutachten F im Vorfeld des 72. DJT 2018 wurde von Koch verfasst.577 Er bemängelt, es sei unzureichend, wenn die Gesellschafter einer Personengesellschaft für das Anfechtungsmodell optieren müssten. Vielmehr sei es Aufgabe des Gesetzgebers, den Personengesellschaften ein sachgerechtes Beschlussmängelrecht an die Seite zu stellen. Empfohlen wird von ihm ein rechtsformübergreifendes Anfechtungsmodell. Es solle einen allgemeinen Teil geben, der spezifisch für die einzelnen Rechtsformen ergänzt wird. Besonders hervorgehoben wird von ihm die Regelung einer der §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG entsprechenden inter omnes-Wirkung. Die Anfechtungsklage müsse jedoch insoweit reformiert werden, dass sie den Bedürfnissen eines personell strukturierten Gebildes wie den Personengesellschaften gerecht werde. Daher kommt Koch in seiner 22., 23. und 24. These zu dem Schluss, es müsse durch den Gesetzgeber ein allgemeines Beschlussmängelrecht auf Grundlage des Anfechtungsmodells eingeführt werden und dieses solle u. a. für Personengesellschaften gelten. Die Anfechtungsbefugnis solle bei den 575

Beschluss Nr. 19 des 71. DJT (2016), Bd. II/1, O. 104. Koch, Gutachten F zum 72. DJT (2018). 577 Zum Beschlussmängelrecht in den Personengesellschaften Koch, Gutachten F zum 72. DJT (2018), F. 74 ff.; zusätzlich ders., NJW Beilage 2/2018, 53 f.; zustimmend Bayer/Möller, NZG 801, 808 ff. 576

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Teil 1: Grundlagen zu Schiedsgerichten

Gesellschaftern liegen und nur ausnahmsweise bei Organmitgliedern (26. These). Die fristgebundene Anfechtungsklage (27. These) sei gegen die Gesellschaft zu richten (28. These). Neben der Anfechtbarkeit sei auch die Nichtigkeit der Beschlüsse möglich (25. These). Alle Beschlüsse auf dem 72. DJT 2018 bzgl. des Beschlussmängelrechts bei „sonstigen Rechtsformen“, folglich auch den Personengesellschaften, wurden mit deutlich überwiegender Mehrheit angenommen.578 Der 14. Beschluss spricht sich für ein einheitliches rechtsformübergreifendes Beschlussmängelrecht, das den rechtsform-spezifischen Besonderheiten Rechnung trägt, aus.579 Dieses allgemeine Beschlussmängelrecht soll in anfechtbare und nichtige Beschlüsse differenzieren, eine Anfechtungsfrist vorgeben und einheitlicher Klagegegner soll die Gesellschaft sein (15. Beschluss).580 Der 16. Beschluss sieht das Recht eines jeden Gesellschafters zur Forderung der Fixierung des Beschlussinhalts durch notarielle Niederschrift vor.581 Zudem soll es noch weitere Rechtsfolgen als die Kassation für einen fehlerhaften Beschluss geben (17. Beschluss).582 Aufgrund der vorstehenden Entwicklungen lässt sich das Resümee ziehen, einem Großteil der Teilnehmer des 72. DJT 2018 ist der Reformbedarf des Beschlussmängelrechts der Personengesellschaften bewusst. Sie präferieren eine Kodifizierung unter einer vorherigen Reform des Anfechtungsmodells nicht nur für die GmbH, sondern auch für Personengesellschaften. Eine dementsprechende Umsetzung fällt in den Zuständigkeitsbereich des Gesetzgebers, weshalb ihm ein Tätigwerden empfohlen wird. Ein einheitliches Beschlussmängelrecht ist nicht nur mit Blick auf eine Rechtsfortbildung zu begrüßen, denn die Zahl der Urteile, die die gleichen Beschlussmängelstreitnormen betreffen ist erhöht, sondern führt auch im Falle der Umwandlung einer Gesellschaft zu weniger Problemen, da ein einheitliches Grundkonzept an Normen für alle Gesellschaften angewendet wird. Dabei sollen nur einzelne Anpassungen aufgrund der unterschiedlichen Strukturen der Gesellschaften vorgenommen werden. Letztlich führt ein einheitliches Konzept zu mehr Rechtsklarheit und einer reduzierten Fehleranfälligkeit. Haben sich die Gesellschafter einer Personengesellschaft auf die Übernahme eines anderen Beschlussmängelrechts geeinigt bzw. haben sie einzelne abweichende Vereinbarungen getroffen, besteht die Gefahr, dass die Gesellschafter nicht alle Besonderheiten des übernommenen Beschlussmängelrechts bzw. der abweichenden Vereinbarungen bedacht haben. Die getroffenen Vereinbarungen sind dann je nach Schwere des Fehlers unwirksam.

578 579 580 581 582

Beschlüsse 72. DJT (2018), S. 35 ff. 14. Beschluss angenommen: 55:2:1, Beschlüsse 72. DJT (2018), S. 35. 15. Beschluss angenommen: 52:4:3, Beschlüsse 72. DJT (2018), S. 35. 16. Beschluss angenommen: 47:1:9, Beschlüsse 72. DJT (2018), S. 35. 17. Beschluss angenommen: 48:9:3, Beschlüsse 72. DJT (2018), S. 35.

Kap. 3: Geltendmachung von Beschlussmängeln

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IV. Zusammenfassung Im Gegensatz zu den Beschlussmängelstreitigkeiten in einer GmbH sind die Voraussetzungen einer Analogie bei den Personengesellschaften nicht gegeben. Daher richten sich die Beschlussmängelstreitigkeiten nach den allgemeinen Vorschriften der ZPO und des BGB. Zu differenzieren ist, ob sich die Geltendmachung nach den allgemeinen gesetzlichen Vorschriften richtet oder ob – im Rahmen des Zulässigen – im Gesellschaftsvertrag abweichende Regelungen getroffen wurden. Kläger einer Feststellungsklage nach § 256 ZPO kann grundsätzlich jeder sein. Erforderlich ist zudem auch ein Feststellungsinteresse. Bei Gesellschaftern ist dieses schon allein aufgrund ihrer Gesellschaftszugehörigkeit gegeben. Alle anderen müssen es positiv nachweisen. Wurden im Gesellschaftsvertrag keine speziellen Regelungen getroffen, ist die Klage gegen die widersprechenden Gesellschafter zu richten. Um sicher zu gehen, alle widersprechenden Gesellschafter ermittelt zu haben, sollte der klagewillige Gesellschafter an alle Mitgesellschafter die fristgebundene Aufforderung senden, sich der Klage anzuschließen bzw. sich schuldrechtlich dem Urteil zu unterwerfen oder der beabsichtigten Feststellung zu widersprechen. Zur Vermeidung unnötiger Folgeprozesse sollte bei jedem, nicht innerhalb der Frist reagierenden Gesellschafter davon ausgegangen werden, dass er der Feststellung widerspricht. Gesellschaftsvertraglich kann vereinbart werden, dass die Gesellschaft der Klagegegner ist. In diesem Fall ist zudem gesellschaftsvertraglich zu vereinbaren, dass sich die Gesellschafter verpflichten, sich einer gegen die Gesellschaft getroffenen Entscheidung zu unterwerfen, um die gewünschte umfassende Bindung zu erreichen. Die Feststellungsklage folgt keiner Frist. Dennoch kann die Klage in zeitlicher Hinsicht ausgeschlossen sein, wenn zwischenzeitlich Verwirkung eingetreten ist. Gesellschaftsvertraglich kann, um einen höheren Grad an Rechtssicherheit zu erreichen und nicht auf die unbestimmte „Verwirkung“ angewiesen zu sein, eine Frist vereinbart werden. Dabei dient § 246 Abs. 1 S. 1 AktG, ähnlich dem Beschlussmängelrecht der GmbH, als Orientierungshilfe. Die Zuständigkeit richtet sich nach den allgemeinen Regelungen der ZPO. Selbstverständlich kann sich im Gesellschaftsvertrag auf einen Gerichtsstand für alle die Gesellschaft betreffenden Streitigkeiten geeinigt werden. Zwar findet eine Übernahme des gesamten kapitalgesellschaftsrechtlichen Beschlussmängelrechts in der Rechtsprechung und äußerst vereinzelt auch in der Literatur Fürsprecher. Aufgrund der fehlenden dogmatischen Grundlage ist eine Übernahme des gesamten kapitalgesellschaftsrechtlichen Beschlussmängelrechts dennoch abzulehnen. Richtet sich die Klage nach § 256 ZPO, entfaltet die Klage nur zwischen den Parteien des Rechtsstreits Rechtskraft. Wurde eine schuldrechtliche Verpflichtung zur Unterwerfung entweder im Vorfeld eines Prozesses eben nur für diesen Prozess oder generell für sämtliche Prozesse im Zusammenhang mit Beschlussmängelstreitigkeiten im Gesellschaftsvertrag vereinbart, so bleibt es bei der Rechtskraftwirkung inter partes. Es besteht allerdings aufgrund der schuldrechtlichen Verpflichtung die materiell-rechtlich wirkende Einwendung des widersprüchlichen Verhaltens gem. § 242 BGB. Wurde, trotz der zu Recht bestehenden dogmatischen Bedenken, das gesamte kapitalgesellschaftsrechtliche

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Teil 1: Grundlagen zu Schiedsgerichten

Klagesystem übernommen, führt dies zu einer Erstreckung der Rechtskraft aufgrund von §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG (analog). Die gesetzlichen Regelungen werden, wie sich an den unterschiedlichen Möglichkeiten zur abweichenden Gestaltung des Beschlussmängelrechts zeigt, nicht als sachgerecht empfunden. Gezeigt werden konnte auch, dass das Bedürfnis nach einer Reform des Beschlussmängelrechts längst kein Thema mehr ist, welches nur wenig diskutiert wird. Spätestens seit dem 72. DJT ist die Reformbedürftigkeit allgemein bekannt. Das Reformbedürfnis kann nur durch den Gesetzgeber umgesetzt werden, weshalb nur ein Tätigwerden seinerseits etwas an dem unzureichenden Beschlussmängelrecht für Personengesellschaften ändern kann.

D. Gegenüberstellung des Klagesystems von Beschlussmängelstreitigkeiten in Kapitalund Personengesellschaften Um im weiteren Verlauf der Frage nach einer Übertragbarkeit der für Kapitalgesellschaften entwickelten Voraussetzungen zur Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten nachgehen zu können, werden im nächsten Schritt die herausgearbeiteten Beschlussmängelsysteme in Kapital- und Personengesellschaften gegenübergestellt. Betrachtet werden die Hauptversammlungsbeschlüsse der AG und die Gesellschafterbeschlüsse der GmbH auf der Seite der Kapitalgesellschaften und auf Seiten der Personengesellschaften die Gesellschafterbeschlüsse. Eine Betrachtung der anderen Organe der Kapitalgesellschaften führt mit Blick auf die entscheidenden Punkte (Klagegegner und Rechtskraft) zu keinen abweichenden Ergebnissen und kann daher entfallen. Es soll – unter Nichtbeachtung der berechtigten Kritik – für die Gesellschafter einer Personengesellschaft möglich sein, gesellschaftsvertraglich das gesamte aktienrechtliche Beschlussmängelrecht zu übernehmen. Dies führt dazu, dass es zu einer gänzlichen Übernahme der §§ 241 ff. AktG für Personengesellschaften kommt. Eine Gegenüberstellung für solch eine Vereinbarung mit dem kapitalgesellschaftsrechtlichen Beschlussmängelrecht ist entbehrlich, da es konsequenterweise keine Unterschiede gibt. Bei Kapitalgesellschaften wird die Geltendmachung mittels Anfechtungsklage vorgenommen, die mit einer positiven Beschlussfeststellungsklage zu verbinden ist, mittels Nichtigkeitsfeststellungsklage und bei der GmbH zusätzlich noch mittels Beschlussfeststellungsklage. Erst subsidiär kann auf die allgemeine Feststellungsklage nach § 256 ZPO zurückgegriffen werden. Die Anfechtungsklage bezweckt die Beseitigung des Beschlusses, mit der positiven Beschlussfeststellungsklage kann dann das nunmehr richtige Abstimmungsergebnis herbeigeführt werden. Die Nichtigkeitsfeststellungsklage zielt auf die Feststellung der Nichtigkeit eines festgestellten Beschlusses und die Beschlussfeststellungsklage auf die Feststellung der Wirksamkeit bzw. Nichtigkeit eines nicht festgestellten Beschlusses ab.

Kap. 3: Geltendmachung von Beschlussmängeln

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Das Urteil zu einer Feststellungsklage nach § 256 ZPO zur Überprüfung von personengesellschaftsrechtlichen Beschlüssen stellt die Wirksamkeit bzw. Nichtigkeit des angegriffenen Beschlusses fest. Spezielle gesellschaftsrechtliche Klagen für die Geltendmachung von fehlerhaften Beschlüssen der Personengesellschaften existieren nicht. Der mögliche Kreis von Klägern bei kapitalgesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten ist durch § 245 AktG auf Aktionäre, den Vorstand oder Mitglieder des Vorstands beschränkt. Dem gleichen Klägerkreis ist auch die positive Beschlussfeststellungsklage zugänglich, da diese – wie gezeigt – mit der Anfechtungsklage zu verbinden ist. Die Aktionärs-/Gesellschafterstellung muss bereits bei Bekanntmachung des Tagesordnungspunkts bestehen. Aufgrund einer entsprechenden Anwendung des § 256 Abs. 2 ZPO schadet es für die Aktivlegitimation nicht, wenn der Aktionär/Gesellschafter im laufenden Verfahren seine Stellung verliert. Nach § 249 AktG kann die Nichtigkeitsklage durch die Aktionäre und die Gesellschaftsmitglieder angestrengt werden. Kommen mehrere Kläger zusammen, handelt es sich um notwendige Streitgenossen. Die Feststellungsklage nach § 256 ZPO, die zur gerichtlichen Überprüfung von möglicherweise fehlerhaften Beschlüssen in Personengesellschaften zu erheben ist, kann hingegen grundsätzlich durch jedermann erhoben werden. Allerdings kommt es zur Vermeidung von Popularklagen zu einer Einschränkung, indem die Kläger ein Feststellungsinteresse besitzen müssen. Dieses Feststellungsinteresse besteht für die Gesellschaftsmitglieder allein schon aufgrund ihrer Stellung als solches und der mit dem möglicherweise fehlerhaften Beschluss einhergehenden Verletzung ihrer mitgliedschaftlichen Rechte. Entscheidend für das Feststellungsinteresse ist, ob der angegriffene Beschluss noch Wirkung für die Zukunft entfaltet. Daher besitzen auch bereits ausgeschiedene Gesellschafter oder solche, die erst nach Beschlussfassung in die Gesellschaft eingetreten sind, das Feststellungsinteresse, sofern der Beschluss für sie noch Wirkung entfaltet. Sind mehrere Personen beteiligt, handelt es sich dabei sowohl auf der Kläger- als auch der Beklagtenseite nur um einfache Streitgenossen. Eine Ausnahme dazu bildet die gegen sämtliche Mitgesellschafter und die Gesellschaft betriebene Klage. Daneben ist es möglich, gesellschaftsvertraglich zu bestimmen, dass die Klage gegen sämtliche Gesellschafter oder die Gesellschaft zu richten ist. Für alle aufgezeigten Klagen bei kapitalgesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten ist die Gesellschaft der richtige Klagegegner, vgl. § 246 Abs. 2 S. 1 AktG (i.V.m. § 249 Abs. 1 S. 1 AktG). Dies gilt auch für die positive Beschlussfeststellungsklage, da sie eine „Ergänzung“ zu der Anfechtungsklage ist. Personengesellschaftsrechtliche Streitigkeiten werden innerhalb der Gesellschaft ausgetragen. Zweckmäßig ist daher eine Klageerhebung gegen alle Mitgesellschafter, die der Auffassung des klagenden Gesellschafters bzgl. der geplanten Feststellung widersprechen.

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Teil 1: Grundlagen zu Schiedsgerichten

Für die Anfechtungsklage mit positiver Beschlussfeststellungsklage und wegen des Verweises in § 249 Abs. 1 S. 1 AktG auch für die Nichtigkeitsfeststellungsklage gilt über §§ 246 Abs. 3 S. 1, 2 AktG; 95 Abs. 3 GVG eine Zuständigkeitskonzentration am LG, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. Die Zuständigkeit für die Feststellungsklage richtet sich nach den §§ 12 ff. ZPO. Unter den Voraussetzungen des § 38 Abs. 1, 3 ZPO kann auch eine Gerichtsstandsvereinbarung getroffen werden. Die kapitalgesellschaftsrechtliche Anfechtungsklage, nicht aber die Nichtigkeitsfeststellungsklage, folgt einer einmonatigen Frist, vgl. § 246 Abs. 1 AktG. Für die bei Streitigkeiten in Personengesellschaften einschlägige Feststellungsklage nach § 256 ZPO existiert keine Frist. Einer Klageerhebung kann jedoch der Einwand der Verwirkung entgegenstehen. Zudem ist es den Gesellschaftern möglich, eine an § 246 Abs. 1 AktG orientierte Klagefrist im Gesellschaftsvertrag zu vereinbaren. Entscheidender und zugleich auch letzter Punkt des Vergleichs ist die Rechtskraft der jeweiligen Urteile. Für alle Beschlussmängelklagen in Kapitalgesellschaften – mit Ausnahme der subsidiären Feststellungsklage nach § 256 ZPO – gilt § 248 Abs. 1 S. 1 AktG entweder direkt, infolge einer Verweisung (§ 249 Abs. 1 S. 1 AktG), wie bei der positiven Beschlussfeststellungsklage aufgrund der notwendigen Verknüpfung mit der Anfechtungsklage oder analog für die GmbH. Wegen der Ähnlichkeit der Beschlussfeststellungsklage mit der positiven Beschlussfeststellungsklage gelten auch für erstere die §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG. Diese Normen haben zur Folge, dass das Urteil nicht nur Rechtskraft inter partes entwickelt, sondern es kommt zu einer Rechtskrafterstreckung auf alle Aktionäre sowie auf die Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat, die die Möglichkeit hatten, im Wege der Nebenintervention am Verfahren teilzunehmen. Für zuvor ausgetretene oder erst später eintretende Mitglieder bedeutet dies, dass sie – wie jeder, da die Gestaltungswirkung inter omnes eintritt – von der Gestaltungswirkung erfasst sind, nicht jedoch von einer Rechtskrafterstreckung. Die Wirkung der §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG betrifft nur klagestattgebende Sachurteile. Prozessurteile und klageabweisende Sachurteile sind von der Wirkung nicht erfasst. In diesen Fällen ist eine Klage durch einen anderen Anfechtungsberechtigten als den Kläger des ersten Prozesses möglich. Für die AG bedeutet dies eine Erstreckung der Rechtskraft auf alle Aktionäre sowie Mitglieder des Vorstands und Aufsichtsrats, für die GmbH eine Erstreckung auf alle Gesellschafter sowie Geschäftsführer und Mitglieder des Aufsichtsrats. Die §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG bewirken bei einer anschließenden Klageerhebung zu demselben Streitgegenstand bereits die Unzulässigkeit des Klageantrags aufgrund entgegenstehender Rechtskraft. Wurde keine zusätzliche Vereinbarung bei Personengesellschaften getroffen, bleibt es bei der inter partes-Wirkung des Feststellungsurteils zwischen den Prozessparteien. Das Urteil hat daher keine prozessrechtlichen Auswirkungen auf austretende bzw. eintretende, aber nicht am Verfahren beteiligte Mitgesellschafter. Wurde eine

Kap. 4: Schiedsverfahren

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schuldrechtliche Verpflichtung zur Unterwerfung unter das Urteil getroffen, bleibt es bei der inter partes wirkenden Rechtskraft. Einer anschließenden Klageerhebung steht keine entgegenstehende Rechtskraft im Wege. Allerdings wirkt die Verpflichtung zur Unterwerfung materiell-rechtlich, sodass der Geltendmachung der Einwand des § 242 BGB aufgrund widersprüchlichen Verhaltens entgegensteht. Wurde eine Unterwerfung vereinbart, so gilt diese auch für künftig eintretende Gesellschafter. Für die austretenden Gesellschafter besteht keine Unterwerfungspflicht, da sie nach ihrem Austritt nicht mehr an die Vereinbarungen aus dem Gesellschaftsvertrag gebunden sind. Aufgrund des Missbrauchspotentials und der Beeinträchtigung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist es dabei nur möglich, die Unterwerfung unter ein klagestattgebendes Urteil zu vereinbaren und nicht auch die Unterwerfung unter ein Prozessurteil oder ein klageabweisendes Sachurteil. Wurde gesellschaftsvertraglich die Übernahme des gesamten aktienrechtlichen Beschlussmängelrechts vereinbart, hat dies zur Folge, dass auch die §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG uneingeschränkt gelten. Für aus- und eintretende Gesellschafter kommt es damit darauf an, ob sie die Möglichkeit hatten, am Verfahren teilzunehmen. Zusammenfassend bedeutet dies: Bei Kapitalgesellschaften ist die Gesellschaft Klagegegner. Die anderen Aktionäre bzw. Gesellschafter und Verwaltungsmitglieder können als notwendige Streitgenossen beteiligt werden. Verfahren sind an einem Gericht konzentriert. Die Rechtskraft eines klagestattgebenden Urteils gilt nicht nur für die Prozessparteien, sondern über §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG auch für alle übrigen Aktionäre bzw. Gesellschafter und Verwaltungsmitglieder. Hat es keine zusätzliche Vereinbarung der Mitglieder einer Personengesellschaft gegeben, sind die Gesellschafter selbst Klagegegner. Dem Kläger bleibt die Auswahl der jeweiligen Gesellschafter als Klagegegner überlassen. Die Rechtskraft wirkt nur inter partes zwischen den prozessbeteiligten Gesellschaftern. Die Zuständigkeit ergibt sich aus den Regelungen der ZPO. Gab es hingegen Vereinbarungen über den Klagegegner und eine schuldrechtliche Verpflichtung zur Unterwerfung, ist die Gesellschaft Klagegegner. Eine mit der gesetzlichen Rechtskrafterstreckung vergleichbare Wirkung besteht hingegen nicht. Es wird lediglich materiell-rechtlich die Wirkung einer Rechtskrafterstreckung für die nicht am Verfahren beteiligten Gesellschafter nachgebildet. Kapitel 4

Schiedsverfahren Aufgrund der Privatautonomie steht es den Parteien eines Streitfalls frei, unter Verzicht auf den verfassungsrechtlich garantierten Richter (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG) eine Vereinbarung zu treffen, nach der die Entscheidungsfindung durch ein privates Gericht in einem ebenfalls durch die Privatautonomie legitimierten Verfahren vorgenommen werden soll und sie die Verbindlichkeit der Entscheidung dieses Gerichts

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Teil 1: Grundlagen zu Schiedsgerichten

(§ 1055 ZPO) akzeptieren.583 Von dieser Möglichkeit wird auch in Gesellschaftsstreitigkeiten aufgrund der in Kapitel 2 herausgearbeiteten Vorteile gerne Gebrauch gemacht. Die Schiedsfähigkeit von Beschlussmängeln ist aufgrund der Verzahnung des Prozessrechts mit dem Gesellschaftsrecht vielschichtig.584 Durch ein Zusammentreffen mit den schiedsgerichtlichen Vorgaben nimmt die Komplexität dieser Verzahnung der verschiedenen Rechtsgebiete noch weiter zu. Daher sollen im Anschluss die Grundlagen des Schiedsverfahrens, auch im Zusammenhang mit den gesellschaftsrechtlichen Grundlagen, herausgearbeitet werden. Nachdem die Grundbegriffe des Schiedsverfahrens (A.) erklärt werden, werden die Schiedsvereinbarungen in Gesellschaftsangelegenheiten (B.) thematisiert. Abgeschlossen wird dieses Kapitel mit den Folgen, die aus einer Zusammenführung der Vorschriften von Beschlussmängelstreitigkeiten und Schiedsverfahren resultieren (C.).

A. Grundbegriffe des Schiedsverfahrens Zu differenzieren sind Schiedsvereinbarungen (im engeren Sinne)585 nach § 1029 Abs. 1, 2 ZPO, Verfahrensvereinbarungen, z. B. nach § 1042 Abs. 3 ZPO, und Schiedsverfügungen nach § 1066 ZPO. Die in § 1029 Abs. 1 ZPO definierten Schiedsvereinbarungen sind Vereinbarungen, mit denen sich die Parteien dazu entschließen, alle oder einzelne Streitigkeiten durch Schiedsgerichte entscheiden zu lassen. Sie können durch eine selbstständige Vereinbarung (Schiedsabrede) oder als Klausel in einem Vertrag (Schiedsklausel) getroffen werden, § 1029 Abs. 2 ZPO. Aufgrund des Identitätsgebots muss die Schiedsvereinbarung zwischen denjenigen getroffen werden, die nicht nur Vertragspartner der Vereinbarung, sondern auch Prozessgegner sind.586 Zudem muss der „Anspruch“, mit dem der prozessuale Streitgegenstand nach § 253 ZPO gemeint ist, schiedsfähig sein (objektive Schiedsfähigkeit). Seit Neufassung des § 1030 ZPO zum 01. 01. 1998 steht fest, dass gem. § 1030 Abs. 1 S. 1 ZPO – die Ausnahmen in Abs. 2 und 3 ausgenommen – alle vermögensrechtlichen Streitigkeiten schiedsfähig sind. Für nicht-vermögensrechtliche Ansprüche ist nach wie vor eine objektive Vergleichsfähigkeit Voraussetzung für die objektive Schiedsfähigkeit, § 1030 Abs. 1 S. 2 ZPO. Daneben müssen die 583

Voit, in: Musielak/Voit, ZPO, § 1029 Rn. 3; Geimer, in: Zöller, ZPO, vor § 1029 Rn. 3; Lachmann, Handbuch für Schiedsgerichtspraxis, Rn. 3 ff.; Schütze, Schiedsgerichte und Schiedsverfahren, Rn. 6 f. 584 Filker, Schiedsgerichtliche Beurteilung (2013), S. 40; Nietsch, ZIP 2009, 2269, 2271; Nolting, NotBZ 2009, 241. 585 Es ist zwischen Schiedsvereinbarungen im „engeren Sinne“ (§ 1029 Abs. 1, 2 ZPO, auch Schiedsvertrag genannt) und Schiedsvereinbarungen im „weiteren Sinne“ (die Zuständigkeit von Schiedsgerichten, sowohl aufgrund von Schiedsvereinbarungen im engeren Sinne nach § 1029 Abs. 1, 2 ZPO als auch aufgrund von Schiedsverfügungen nach § 1066 ZPO) zu unterscheiden. 586 Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 1029 Rn. 44.

Kap. 4: Schiedsverfahren

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Parteien der Schiedsvereinbarung die persönliche Eigenschaft haben, die Schiedsvereinbarung schließen zu können (subjektive Schiedsfähigkeit). Dies bemisst sich nach den allgemeinen Regelungen der ZPO, also Rechts-, Geschäfts- und Abschlussfähigkeit.587 Die subjektive Schiedsfähigkeit ist gegeben, wenn die Parteien der Schiedsvereinbarung persönlich berechtigt sind, über den Schiedsverfahrensgegenstand zu verfügen, indem sie eine Schiedsvereinbarung schließen.588 Zwar legitimiert die Privatautonomie den Abschluss dieses Vertrags und das Verfahren an sich, allerdings nur innerhalb des eigenen Rechtskreises. Daher ist es erforderlich, dass diejenigen, die Parteien des Schiedsverfahrens sein können, auch an der Schiedsvereinbarung beteiligt sind. Die Schiedsvereinbarung stellt einen Prozessvertrag dar.589 Ihr Zustandekommen und Bestand richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften des BGB.590 Neben vertraglichen Vereinbarungen bzgl. der Entscheidung von Streitigkeiten durch ein Schiedsgericht kann ein Schiedsgericht alternativ aufgrund einer Verfügung tätig werden. § 1066 ZPO bestimmt, dass die Vorschriften des Zehnten Buches der ZPO entsprechende Anwendung auf Schiedsstreitigkeiten finden, in denen die Schiedsgerichte aufgrund einer Verfügung und nicht aufgrund einer Vereinbarung zuständig sind (Schiedsverfügung/Schiedsanordnung). Entscheidend ist die Unterscheidung zwischen der Zuständigkeit des Schiedsgerichts nach § 1029 ZPO und der Zuständigkeit nach § 1066 ZPO. Denn auf Schiedsverfügungen nach § 1066 ZPO finden diejenigen Vorschriften des Zehnten Buches der ZPO keine Anwendung, die eine „Schiedsvereinbarung“ als Tatbestandsmerkmal erfordern, also auch die Vor-

587 Wolf/Eslami, in: Beck’scher Onlinekommentar, ZPO, § 1029 Rn. 7; Geimer, in: Zöller, ZPO, § 1029 Rn. 19; Filker, Schiedsgerichtliche Beurteilung (2013), S. 24. 588 Lachmann, Handbuch für Schiedsgerichtspraxis, Rn. 278; noch deutlich mehr am § 1025 a.F. ZPO orientiert: Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kap. 4 Rn. 3, die von „Vergleichsberechtigung“ sprechen. 589 So nun auch die neue Rechtsprechung, die von einem „Unterfall des Prozessvertrages“ spricht: BGH, Urt. v. 03. März 1986 – Az.: IVb ZR 80/85, BGHZ 23, 298, 200 = NJW 1987, 651, 652; Wolf/Eslami, in: Beck’scher Onlinekommentar, ZPO, § 1029 Rn. 5; Geimer, in: Zöller, ZPO, § 1029 Rn. 1, 15; Schlosser, in: Stein/Jonas, ZPO, § 1029 Rn. 2; Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 1029 Rn. 13; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kap. 7 Rn. 37; Hausmann, in: FS Lorenz (1991), S. 359, 361; eine Schiedsvereinbarung ist nach der älteren Rechtsprechung ein „materiell-rechtlicher Vertrag über prozessrechtliche Beziehungen“, s. BGH, Urt. v. 30. Jan. 1957 – Az.: V ZR 80/55, BGHZ 23, 198, 200 = NJW 1957, 589, 590; BGH, Urt. v. 28. Nov. 1963 – Az.: VII ZR 112/62, BGHZ 40, 320, 322 = NJW 1964, 591, 592; BGH, Urt. v. 29. Feb. 1968 – Az.: VII ZR 102/65, BGHZ 49, 384, 386 = NJW 1968, 1233; der Rspr. folgend: Voit, in: Musielak/Voit, ZPO, § 1029 Rn. 3; Filker, Schiedsgerichtliche Beurteilung (2013), S. 23; a.A.: rein materiell-rechtlicher Vertrag, s. Blomeyer, in: FG Rosenberg (1949), S. 51, 59 ff.; Lorenz, AcP 157 (1958/1959), 265, 284. 590 Voit, in: Musielak/Voit, ZPO, § 1029 Rn. 3; Schütze, Schiedsgerichte und Schiedsverfahren, Rn. 245; Schlüter, Schiedsbindung von Organmitgliedern (2017), S. 229 f.

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Teil 1: Grundlagen zu Schiedsgerichten

schriften über die Wirksamkeit von Schiedsverträgen, z. B. die Formvorschrift in § 1031 ZPO.591 Schiedsvereinbarung und Schiedsanordnung sind nicht mit der Schiedsverfahrensvereinbarung, z. B. nach § 1042 Abs. 3 ZPO, zu verwechseln. Ohne Schiedsverfahrensvereinbarung gelten die allgemeinen Regelungen der ZPO in §§ 1034 ff. ZPO als Auffangnormen.

B. Schiedsvereinbarungen in Gesellschaftsangelegenheiten Im Folgenden wird der Frage nach der vertraglichen Unterwerfung unter die Schiedsgerichtsbarkeit in gesellschaftsrechtlichen Angelegenheiten nachgegangen (I.). Neben der möglichen Ausgestaltung einer solchen Vereinbarung, entweder als Schiedsabrede (1.) oder als statutarische oder gesellschaftsvertragliche Vereinbarung (2.), werden die Grundlagen zu personengesellschaftsrechtlichen Schiedsvereinbarungen dargelegt (3.). Dazu zählen die Diskussion über eine mögliche Mitwirkungspflicht der Gesellschafter bei Abschluss einer Schiedsvereinbarung (a)) und die Konsequenzen für den Abschluss einer Schiedsvereinbarung, wenn Verbraucher beteiligt sind (b)). Zudem wird den Fragen nach einer AGB-Kontrolle der Schiedsvereinbarung (c)) sowie nach der Reichweite der Bindungswirkung der Vereinbarung der Unterwerfung unter die Schiedsgerichtsbarkeit und nach der Rechtskraft des Schiedsspruchs (d)) nachgegangen. Abschließen wird dieser Teil mit den ergänzenden Regeln für gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten der DIS 2018 (II.). Nicht untersucht werden an dieser Stelle die später ausführlich behandelten inhaltlichen Anforderungen solcher Klauseln für Beschlussmängelstreitigkeiten.592 Ziel ist es, den formellen Rahmen von Schiedsvereinbarungen in gesellschaftsrechtlichen Angelegenheiten abzustecken.

I. Vertragliche Unterwerfung unter die Schiedsgerichtsbarkeit Die obige Aufteilung in Schiedsabreden und Schiedsklauseln zeigt bereits die unterschiedlichen Gestaltungsmöglichkeiten einer Vereinbarung über die Unterwerfung unter die Schiedsgerichtsbarkeit für die Gesellschafter. Differenziert wird

591 Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 1066 Rn. 23; Saenger, in: Saenger, ZPO, § 1066 Rn. 10; Seiler, in: Thomas/Putzo, ZPO, § 1066 Rn. 3; Schlüter, Schiedsbindung von Organmitgliedern (2017), S. 128; für eine Geltung des § 1031 Abs. 4 ZPO auch im Fall des § 1066 ZPO Geimer, in: Zöller, ZPO, § 1066 Rn. 24. 592 Dazu ausführlich Kapitel 5, 6 und 8.

Kap. 4: Schiedsverfahren

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dabei zwischen Vereinbarungen in einem selbstständigen Vertrag (1.) und solchen, die die Unterwerfung in der Satzung oder dem Gesellschaftsvertrag593 (2.) vorsehen. 1. Schiedsabrede Enthält die Satzung oder der Gesellschaftsvertrag keine Schiedsklausel für Beschlussmängelstreitigkeiten, so kann auch nach Entstehung der Streitigkeit mittels separater vertraglicher Schiedsabrede Abhilfe geschaffen werden.594 Schiedsabreden müssen dabei nicht nur für den Fall einer speziellen Streitigkeit getroffen werden, sondern können auch im Vorhinein für sämtliche Beschlussmängelstreitigkeiten abgeschlossen werden. Zu beachten ist die Form des § 1031 ZPO. Zumindest für die Kapitalgesellschaften – weil die Entscheidungen in diesen Beschlussmängelstreitigkeiten wegen §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG (analog) für und gegen alle Gesellschafter (und Organmitglieder) wirken – wird verlangt, dass nicht nur die Vereinbarung schriftlich fixiert wird, sondern darüber hinaus auch alle Einzelheiten des Schiedsverfahrens im Sinne einer Schiedsverfahrensvereinbarung mitgeregelt werden.595 Daher wird für Kapitalgesellschaften vorgeschlagen, zur Vermeidung von Fehlern durch eigenständig aufgestellte Regelungen des Verfahrens einen Verweis auf die „Ergänzenden Regeln für gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten“ der DIS-SchO 2018596 aufzunehmen.597 Durch diesen Verweis besteht für die nicht am Verfahren beteiligten Gesellschafter dennoch die Sicherheit, dass sich das Verfahren nach rechtsstaatlichen Standards richtet. Zudem enthalten diese ergänzenden Regeln in Art. 4 DIS-ERGeS 2018 feste Vorgaben über die Beitrittskonditionen für die bis zu diesem Zeitpunkt noch nicht am Verfahren beteiligten Gesellschafter. Folglich wird durch diese Regeln die Einhaltung der Justizgrundrechte aller Gesellschafter gewährleistet. Wurden keine abweichenden Vereinbarungen für Personengesellschaften geschlossen, so entfaltet in diesem Fall ein Urteil im Beschlussmängelstreit gerade keine Wirkung für und gegen alle Gesellschafter, sondern nur gegenüber denjenigen, die auch am Verfahren beteiligt sind. Es besteht folglich auch kein Bedürfnis, die 593 Das Gesetz selbst spricht bei Personengesellschaften und der GmbH von einem Gesellschaftsvertrag (§ 705 BGB, §§ 109, 163, 231 Abs. 2 HGB, §§ 2, 3 GmbHG), eine Satzung/ ein Statut ist hingegen die rechtsgeschäftliche Grundlage von Vereinen, AG und Genossenschaften (vgl. §§ 25, 57, 58 BGB, §§ 2, 23 AktG, §§ 6 ff. GenG). Wird nun allerdings von einer „statutarischen“ oder „satzungsgemäßen Schiedsklausel“ gesprochen, meint dies auch solche der GmbH, vgl. dazu im Allgemeinen K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 5 I 2 a. 594 Von K. Schmidt auch als „Konsortiallösung“ bezeichnet, K. Schmidt, NZG 2018, 121, 126. 595 Bechte-Horbach, Das Schiedsverfahren bei innergesellschaftlichen Streitigkeiten (2015), S. 83. 596 DIS-Schiedsgerichtsordnung 2018 Anlage 5. 597 Bechte-Horbach, Das Schiedsverfahren bei innergesellschaftlichen Streitigkeiten (2015), S. 108.

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Teil 1: Grundlagen zu Schiedsgerichten

Einzelheiten des Verfahrens schriftlich zu fixieren. Anders stellt sich die Situation allerdings dar, wenn sich alle Gesellschafter dem Schiedsurteil unterworfen haben oder die Gesellschaft gesellschaftsvertraglich als Prozessgegner gewählt wurde und damit konkludent auch die Unterwerfung unter Entscheidungen in Beschlussmängelstreitigkeiten vereinbart wurde. Dann müssen nicht nur alle Gesellschafter der Schiedsabrede zustimmen, sondern es besteht aufgrund der obigen Begründung auch für Personengesellschafter die Pflicht, die Einzelheiten des Verfahrens schriftlich zu fixieren. 2. Statutarisch oder gesellschaftsvertraglich vereinbarte Zuständigkeit der Schiedsgerichte In eine Satzung oder einen Gesellschaftsvertrag können Schiedsvereinbarungen aufgenommen werden.598 Umstritten und relevant für die Anwendung sämtlicher Vorschriften des Zehnten Buches und nicht nur solcher, die eine Schiedsvereinbarung nicht als Tatbestandsvoraussetzung haben, ist die Frage, ob es sich bei Klauseln in einer Satzung oder einem Gesellschaftsvertrag um einen Schiedsvertrag nach §§ 1029 ff. ZPO oder eine Schiedsverfügung nach § 1066 ZPO handelt. Dies ist entscheidend, um herausarbeiten zu können, welche Voraussetzungen bei der Einbeziehung zu erfüllen sind.599 Findet § 1031 ZPO keine Anwendung, da es sich um eine Schiedsverfügung handelt, hat dies für große Gesellschaften und solche mit stark ausgeprägten Mitgliederwechseln Vorteile. Denn würde § 1031 ZPO gelten, müsste bei jedem sich nicht aufgrund von Rechtsnachfolge vollziehenden Gesellschaftsbeitritts die Schiedsklausel unterzeichnet werden.600 Ohne § 1031 ZPO genügt es für die Vereinbarung der schiedsgerichtlichen Zuständigkeit auch, wenn die im zugrunde liegenden gesellschaftsrechtlichen Vertrag vereinbarte Mehrheit für diese Regelung stimmt. Einer Zustimmung jedes Mitglieds bedarf es nicht. Zu untersuchen ist daher, wie Schiedsklauseln, die mit erstmaliger Fassung der Satzung oder des Gesellschaftsvertrags bzw. aufgrund späterer Ergänzung der Satzung oder des Gesellschaftsvertrags eingefügt werden, einzuordnen sind. a) Meinungsstand Aufgrund der juristischen Unterschiede zwischen Schiedsvereinbarungen in Satzungen der Kapitalgesellschaften und solchen in Gesellschaftsverträgen der Personengesellschaften sowie den Unterschieden zwischen einer Aufnahme der 598 Von K. Schmidt auch als „Satzungslösung“ bezeichnet, K. Schmidt, NZG 2018, 121, 126; missverständlich Schütze, Schiedsgericht und Schiedsverfahren, Rn. 838; vgl. dazu Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, Einl. v. § 1 Rn. 90. 599 Darüber hinaus entscheidet die Einordnung nach § 1029 ZPO oder § 1066 ZPO über die Anwendung des UNÜ, da auf § 1066 ZPO beruhende Schiedsurteile nicht unter das UNÜ fallen, vgl. dazu Haas, SchiedsVZ 2007, 1, 9 f. 600 Sowie zum nachfolgenden Argument für Vereine Kröll, ZIP 2005, 14.

Kap. 4: Schiedsverfahren

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Regelung bzgl. der Unterwerfung unter die Schiedsgerichtsbarkeit direkt bei Abschluss der Satzung bzw. des Gesellschafsvertrags und der nachträglichen Aufnahme einer solchen Klausel, sind diese Konstellationen separat zu betrachten. aa) Kapitalgesellschaften Werden Schiedsklauseln direkt bei Abschluss der Satzung in das Regelwerk aufgenommen oder aufgrund eines späteren Beschlusses eingefügt, handelt es sich um statutarische Klauseln. Ob diese statutarischen Klauseln als Schiedsklauseln nach § 1029 Abs. 2 ZPO oder Schiedsverfügung nach § 1066 ZPO zu behandeln sind, ist umstritten. Im Rahmen der Neuordnung des Schiedsverfahrensrechts empfahl die Kommission in Anlehnung an die „Powell Duffryn“-Entscheidung des EuGH601, gemäß der statutarische Gerichtsstandsvereinbarungen als vertragliche Vereinbarungen verstanden werden, Schiedsklauseln bei Kapitalgesellschaften ebenfalls als vertragliche Vereinbarungen nach § 1029 Abs. 2 ZPO anzusehen und nicht als Schiedsanordnung nach § 1066 ZPO.602 Der Gesetzgeber hat sich anschließend jedoch entschieden, die Frage der Einordnung nach den §§ 1029 ff. ZPO oder § 1066 ZPO offen zu lassen, um die „Powell Duffryn“-Entscheidung nicht zu präjudizieren.603 Es bestünden wegen der liberalen Formvorschrift des § 1031 ZPO keine Bedenken, wenn Klauseln in Satzungen von Kapitalgesellschaften vertraglicher Charakter beigemessen werden würde. Die überwiegende Auffassung in Rechtsprechung604 und Lehre605 behandelt bereits anfänglich vereinbarte satzungsmäßige Schiedsgerichte, die auf eine anfäng601

EuGH, Urt. v. 10. März 1992, Powell Duffryn/Petereit („Powell Duffryn“), C-214/89, EU:C:1992:116, EuGHE 1992, 1769 = RIW 1992, 492. 602 Kommission zur Neuordnung des Schiedsverfahrensrechts, Bericht mit einem Diskussionsentwurf zur Neufassung des Zehnten Buchs der ZPO (1994), S. 226 f. 603 BT-Drs. 13/5274, S. 66. 604 Zu § 1048 ZPO a.F.: BGH, Urt. v. 22. Mai 1967 – Az.: VII ZR 188/64, BGHZ 48, 35, 43 f. = NJW 1967, 2057, 2058 f.; BGH, Urt. v. 11. Dez. 1979 – Az.: III ZR 184/78, NJW 1980, 1049; BGH, Urt. v. 03. Apr. 2000 – Az.: II ZR 373/98 („Körbuch“), BGHZ 144, 146 ff. = NJW 2000, 1713 = DNotZ 2000, 690 ff.; einschränkend BGH, Urt. v. 25. Dez. 1962 – Az.: II ZR 188/ 61, BGHZ 38, 155, 161 = NJW 1963, 203. 605 Voit, in: Musielak/Voit, ZPO, § 1066 Rn. 7; Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 1066 Rn. 8; Geimer, in: Zöller, ZPO, § 1066 Rn. 2; Schütze, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, § 1066 Rn. 10; Lutz, Der Gesellschafterstreit, Rn. 837; Schlüter, Schiedsbindung von Organmitgliedern (2017), S. 133 ff.; Rensen, Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH (2014), Rn. 477; Vollmar, Satzungsmäßige Schiedsklauseln (1970), S. 61 ff.; Kröll, ZIP 2005, 14; K. Schmidt, JZ 1989, 1077, 1079 ff.; ders., DB 1989, 2315, 2317; ders., ZHR 162 (1998), 265, 275 f.; Baur, ZZP 72 (1959), 3, 26; Reichert/Harbarth, NZG 2003, 379, 380; Habersack/ Wasserbäch, AG 2016, 2, 8; Schütze, BB 1992, 1877, 1879 f.; ähnlich Kornblum, Probleme der schiedsgerichtlichen Unabhängigkeit (1986), S. 214 f.; Wagner, Prozeßrechtsverträge (1998), S. 489 ff.; Niklas, Reichweite von Schiedsvereinbarungen (2008), S. 95 (für eine analoge

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Teil 1: Grundlagen zu Schiedsgerichten

liche statutarische Klausel zurückgehen, nach § 1066 ZPO. Denn bei juristischen Personen bestünde – unabhängig von einem Mitgliederwechsel – das Bedürfnis nach einheitlichen Rechtsschutzmechanismen. Zudem habe die Satzung keinen vertraglichen Charakter, weshalb allein daraus schon die Klassifizierung als Schiedsanordnung folge.606 Außerdem sei sowohl bei dem Abschluss als auch bei der Änderung einer Satzung die Zustimmung jedes Mitglieds „impraktikabel“ und „dürfte kaum mit der Realität übereinstimmen“.607 Die Fälle einer nachträglichen Einführung oder Änderung einer satzungsmäßigen Schiedsklausel werden von den Anhängern dieser Meinung ebenfalls nach § 1066 ZPO behandelt.608 Bei der nachträglichen Einführung einer Klausel stellt sich das zusätzliche Problem, mit welchem Stimmverhältnis eine solche Klausel eingeführt werden kann: Genügt bereits eine Mehrheit für die Klausel oder muss die Klausel einstimmig angenommen werden? Für eine nachträgliche Satzungsänderung ist bei der GmbH – für die AG ist dies umstritten, nach überwiegender Auffassung soll jedoch schon die qualifizierte Mehrheit ausreichen609 – nach überwiegender Literaturauffassung610 und im Einklang mit der Rechtsprechung611 in Anlehnung an § 53 Abs. 3 GmbHG die Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich. K. Schmidt konstatiert zum Verein als Grundform der Kapitalgesellschaften, eine Satzungsbestimmung binde die Vereinsmitglieder als solche und § 1066 ZPO setze die Bindung jedes Mitglieds in „gesetzlich statthafter Weise“ voraus.612 Statutarische Klauseln könnten zweckmäßig nur für sämtliche Mitglieder gelten, weshalb eine ausreichende Legitimation nur über § 1066 ZPO (bzw. § 1048 ZPO a.F.) erreicht werden könne. Neu eintretende Vereinsmitglieder seien ohne Weiteres an die Klausel gebunden.613 Bei nachträglich eingefügten Klauseln macht K. Schmidt die Anwendung des § 1066 ZPO (bzw. § 1048 ZPO a.F.) bzw. der §§ 1029 ff. ZPO (bzw. Anwendung); Ebbing, NZG 1998, 281 f. (für statutarische Streitigkeiten); a.A. Beckmann, Statutarische Schiedsklauseln (2007), § 5 IV 5. 606 Voit, in: Musielak/Voit, ZPO, § 1066 Rn. 7; Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 1066 Rn. 8. 607 Niklas, Reichweite von Schiedsvereinbarungen (2008), S. 94. 608 Roth, in: FS Nagel (1987), S. 318, 326; Bechte-Horbach, Schiedsverfahren bei innergesellschaftlichen Streitigkeiten (2015), S. 72; ähnlich Niklas, Reichweite von Schiedsvereinbarungen (2008), S. 100. 609 Roth, in: FS Nagel (1987), S. 318, 326; Ebbing, NZG 1998, 281; a.A. Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kap. 32 Rn. 16. 610 Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kap. 32. Rn. 16; Lutz, Der Gesellschafterstreit, Rn. 838; Rensen, Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH (2014), Rn. 476; Nietsch, ZIP 2009, 2269, 2276; Reichert/Harbarth, NZG 2003, 379, 380 f.; a.A. Witte/Hafner, DStR 2009, 2052, 2055; Berger, RIW 2001, 7, 15; Albrecht, NZG 2010, 486, 487. 611 BGH, Urt. v. 03. Apr. 2000 – Az.: II ZR 373/98, NZG 2000, 897, 898; vgl. auch OGH, Urt. v. 21. Dez. 2017 – Az.: 6 Ob 104/17p, Der Gesellschafter 2018, 117 ff. 612 K. Schmidt, JZ 1989, 1077, 1079; ihm folgend Bechte-Horbach, Schiedsverfahren bei innergesellschaftlichen Streitigkeiten (2015), S. 72. 613 K. Schmidt, JZ 1989, 1077, 1082.

Kap. 4: Schiedsverfahren

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§ 1025 ZPO a.F.) davon abhängig, ob die vertragliche Grundlage der Mitglieder wie eine Rechtsnorm, da sie ohne individuelle Unterwerfung für jedes Mitglied gelte, oder wie ein Vertrag wirke.614 Nach der Kernbereichslehre, die eine Zustimmung aller Mitglieder erfordert, werde auch bei Kapitalgesellschaften bzgl. einer Satzungsänderung unter Einführung einer Schiedsklausel hinreichend Sicherheit geboten.615 Andere halten § 1066 ZPO auf eine Schiedsklausel im Gründungsvertrag nicht für anwendbar, sondern rekurrieren auf § 1029 ZPO.616 Für die Anwendung des § 1029 ZPO lassen sich jedoch unterschiedliche Begründungen finden. So wird angeführt, eine Schiedsklausel im Gründungsvertrag bedürfe – ganz im Gegensatz zu den ebenfalls in § 1066 ZPO geregelten testamentarischen Schiedsklauseln – die Zustimmung aller Gesellschafter, um ihnen gegenüber zu wirken. Deswegen sei § 1029 ZPO anzuwenden.617 Haas618, Vertreter dieser Ansicht, beurteilt nachträglich eingefügte Schiedsklauseln jedoch abweichend zu denen im Gründungsvertrag, da diese aufgrund von Mehrheitsentscheidungen eingefügt werden können und daher wie eine Anordnung für diejenigen Mitglieder wirken, die nicht wie die Mehrheit abgestimmt haben. bb) Personengesellschaften Die Kommission zur Neuordnung des Schiedsverfahrensrechts619 sowie der Gesetzgeber620 sah den vertraglichen Charakter von Schiedsklauseln bei Personengesellschaften gar nicht erst als umstritten an. Denn schon nach geltendem Recht brauche es zwischen einem neu eintretenden Gesellschafter und der Gesellschaft bzw. den übrigen Gesellschaftern eine entsprechende Vereinbarung.621 Die Rechtsprechung sowie die weit überwiegende Lehre stehen auf dem gleichen Standpunkt, dass Klauseln in von allen Gesellschaftern zu unterzeichnenden Gesellschaftsverträgen von Personengesellschaften – im Gegensatz zu solchen in Satzungen von Kapitalgesellschaften – keine Schiedsanordnung nach § 1066 ZPO, sondern 614

K. Schmidt, JZ 1989, 1077, 1079. K. Schmidt, JZ 1989, 1077, 1082. 616 Hadding, in: Soergel, BGB, § 25 Rn. 26 a; ders., in: FS Fischer (1979), S. 165, 188 ff.; Weick, in: Staudinger, BGB, vor § 21 Rn. 52; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kap. 32 Rn. 5 f.; Schütte, Einsetzung von Schiedsgerichten durch die Satzung (1969), S. 60 ff., 71; Haas, SchiedsVZ 2007, 1, 4, 7 f. 617 Haas, SchiedsVZ 2007, 1, 4, mit Verweis auf OLG München, Urt. v. 09. Feb. 1999 – Az.: 30 U 709/97, NZG 1999, 780, 781. 618 Haas, SchiedsVZ 2007, 1, 5 ff. 619 Kommission zur Neuordnung des Schiedsverfahrensrechts, Bericht mit einem Diskussionsentwurf zur Neufassung des Zehnten Buchs der ZPO (1994), S. 227. 620 BT-Drs. 13/5274, S. 66. 621 Kommission zur Neuordnung des Schiedsverfahrensrechts, Bericht mit einem Diskussionsentwurf zur Neufassung des zehnten Buchs der ZPO (1994), S. 227. 615

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Teil 1: Grundlagen zu Schiedsgerichten

Schiedsklausel nach §§ 1029 ff. ZPO seien und daher auch die Formvorschriften des § 1031 ZPO einzuhalten seien.622 Grund dafür sei die fehlende körperschaftliche Struktur im Vergleich zu den Kapitalgesellschaften.623 Dies ergebe sich zusätzlich daraus, dass es sich bei der Aufnahme oder dem Abschluss eines Gesellschaftsvertrags mit einer Schiedsklausel um ein Grundlagengeschäft handle, daher die Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich sei und eine Mehrheitsentscheidung nicht ausreiche.624 Begründet wird diese Einordnung zudem mit dem Argument, die Zustimmung aller Gesellschafter sei bei Personengesellschaftern der Regelfall.625 Die nachträgliche Einfügung, Änderung oder Aufhebung der Klausel werde genauso behandelt, wie die erstmalige Aufnahme bei Abschluss des Gesellschaftsvertrags.626 Aufgrund des Schutzes der Minderheitsgesellschafter bedürfe es – da bei gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten der Zugang zu staatlichen Gerichten in den Kernbereich der Mitgliedschaftsrechte falle – der Einstimmigkeit dieses Beschlusses, auch wenn ansonsten gesellschaftsvertraglich das Mehrheitsprinzip vereinbart wurde.627 Nach Haas628 kommt es bei Personengesellschaften darauf an, ob sie das Mehrheitsprinzip vertraglich vereinbart haben oder ob – wie vom Gesetz vorgesehen – die Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich sei. Sei das Mehrheitsprinzip vereinbart worden, sei die Rechtslage die gleiche wie bei satzungsmäßigen Schiedsklauseln, weshalb solche mit qualifizierter Mehrheit nachträglich eingefügten Schiedsklauseln in Gesellschaftsverträgen mit solchen in Satzungen gleichzustellen seien und eine Schiedsanordnung nach § 1066 ZPO darstellen würden. K. Schmidt629 und andere630 vertreten hingegen die Gegenauffassung, dass auch Schiedsklauseln in Personengesellschaften unter § 1066 ZPO fallen, sofern es sich

622 BGH, Urt. v. 02. Juni 1966 – Az.: VII ZR 292/64, BGHZ 45, 282, 286 = NJW 1966, 1960 ff.; BGH, Urt. v. 11. Okt. 1979 – Az.: III ZR 184/78, NJW 1980, 1049 ff.; Geimer, in: Zöller, ZPO, § 1029 Rn. 74; Schütze, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, § 1066 Rn. 10; Lutz, Der Gesellschafterstreit, Rn. 835 (Rn. 834 zu vor dem 01. 01. 1998 abgeschlossenen Vereinbarungen); Niklas, Reichweite von Schiedsvereinbarungen (2008), S. 105; von Unger, in: Gummert, MAH Personengesellschaftsrecht, § 12 Rn. 64; Ebbing, NZG 1998, 281, 282 (widersprüchlich, denn in ders., NZG 1999, 754, 756, sollen Schiedsklauseln in Personengesellschaftsverträgen § 1066 ZPO unterfallen); Rodloff, DStR 1997, 1408, 1410. 623 BGH, Urt. v. 11. Okt. 1979 – Az.: III ZR 184/78, NJW 1980, 1049; Ebbing, NZG 1998, 281, 282 (im Widerspruch zu ders., NZG 1999, 754, 756). 624 Niklas, Reichweite von Schiedsvereinbarungen (2008), S. 110. 625 Niklas, Reichweite von Schiedsvereinbarungen (2008), S. 105. 626 Niklas, Reichweite von Schiedsvereinbarungen (2008), S. 107. 627 Geimer, in: Zöller, ZPO, § 1029 Rn. 74; Lutz, Der Gesellschafterstreit, Rn. 836; K. Schmidt, BB 2001, 1857, 1863; a.A. Habersack, SchiedsVZ 2003, 241, 245. 628 Haas, SchiedsVZ 2007, 1, 7. 629 K. Schmidt, DB 1989, 2315, 2317; ders., DB 1991, 904; ders., GmbHR 1990, 16, 18 f.; ders., JZ 1989, 1077, 1081; ders., NZG 2018, 121, 125.

Kap. 4: Schiedsverfahren

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nicht um reine Innengesellschaften handelt. Begründet wird diese Auffassung mit der Annahme, dass keine dogmatischen Gründe bestünden, die eine unterschiedliche Behandlung von Kapitalgesellschaften und Personengesellschaften rechtfertigen.631 b) Stellungnahme Es darf nicht danach geschaut werden, welche Vorschriften, also §§ 1029 ff. ZPO oder § 1066 ZPO, für die jeweiligen Situationen zweckmäßiger sind.632 Entscheidend für die Frage, ob es sich um eine Schiedsklausel nach § 1029 Abs. 2 ZPO oder eine Schiedsanordnung nach § 1066 ZPO handelt, darf einzig die Wirkung der jeweiligen Einigung sein.633 Es kommt folglich darauf an, ob sie als eine gemeinsame Vereinbarung unter Beteiligung der Mitglieder oder eine auferlegte Anordnung anzusehen ist. Dies wird bereits durch den Wortlaut der Vorschriften § 1029 Abs. 2 ZPO und § 1066 ZPO angelegt. Nicht zu überzeugen vermögen daher sämtliche Argumente, die bloße Zweckmäßigkeitserwägungen in den Vordergrund stellen und sich nicht mit der rechtlichen Wirkung von Satzungen der Kapitalgesellschaften und den Gesellschaftsverträgen der Personengesellschaften auseinandersetzen. Solche Argumente werden sowohl für die Anwendung des § 1031 ZPO bei Kapitalgesellschaften (z. B. die Schutzbedürftigkeit der Mitglieder erfordere eine Anwendung des § 1031 ZPO634 oder es sei sowohl bei dem Abschluss als auch bei der Änderung einer Satzung „impraktikabel“ und „dürfte kaum mit der Realität übereinstimmen“, müsste jedes Mitglied nach den Formvorschriften des § 1031 ZPO zustimmen635) als auch für die Anwendung des § 1029 Abs. 2 ZPO bei Personengesellschaften (z. B. die Zustimmung aller Gesellschafter – wie bei § 1031 ZPO vorgesehen, der im Fall der Einordnung nach § 1029 ZPO anzuwenden ist – sei bei Personengesellschaftern der praktische Regelfall636) vorgetragen. In Ansehung der auf Otto von Gierke zurückgehenden Normtheorie637 haben Satzungsregelungen Normcharakter. Die Gegenansicht, die Vertragstheorie638, ver-

630 Roth, in: FS Nagel (1987), S. 318, 327; im Widerspruch zu Ebbing, NZG 1998, 281, 282 nun auch Ebbing, NZG 1999, 754, 756; Habersack, SchiedsVZ 2003, 241; Henskamp, RNotZ 2012, 415, 416 f. 631 K. Schmidt, DB 1989, 2315, 2316 f.; ders., ZHR (1998) 162, 265, 278; Ebbing, NZG 1999, 754, 756. 632 So allerdings letztlich Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kap. 32 Rn. 6; Voit, in: Musielak/Voit, ZPO, § 1066 Rn. 7; Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 1066 Rn. 8; Niklas, Reichweite von Schiedsvereinbarungen (2008), S. 94, 105, 110. 633 So auch schon Vollmer, Satzungsmäßige Schiedsklauseln (1970), S. 20 ff. 634 Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kap. 32 Rn. 6; ähnlich auch Voit, in: Musielak/ Voit, ZPO, § 1066 Rn. 7; Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 1066 Rn. 8. 635 Niklas, Reichweite von Schiedsvereinbarungen (2008), S. 94. 636 Niklas, Reichweite von Schiedsvereinbarungen (2008), S. 105. 637 von Gierke, Deutsches Privatrecht Bd. I (1895), S. 142 ff.

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Teil 1: Grundlagen zu Schiedsgerichten

tritt hingegen, eine Satzung habe rechtsgeschäftlichen Charakter. Mittlerweile hat sich die modifizierte Normtheorie in der Rechtsprechung639 und weiten Teilen der Literatur640 durchgesetzt. Hiernach wird zunächst ein Vertrag geschlossen. Tritt der Verein ins Leben, „gilt seine Satzung nicht mehr als Vertrag, sondern als seine Verfassung, der sich die Mitglieder unterworfen haben und die für sie kraft Korporationsrechts gilt“641. Es handele sich um eine „eigenständige […] körperschaftliche […] Norm des Vereins“642. Die statutarischen Schiedsklauseln für Beschlussmängelstreitigkeiten entfalten ihre Wirkung für Fälle, die nach dem „Ins-Lebentreten“ der Kapitalgesellschaft entstanden sind, denn nur dann kann es zu Beschlussmängelstreitigkeiten kommen. Daher wirken solche statutarischen Schiedsklauseln als Norm und die Klausel unterfällt § 1066 ZPO. Die Gesellschaftsverträge von Personengesellschaften haben hingegen sowohl in ihrer Funktion als schuldrechtliche Verträge, die zur Zweckförderung verpflichten, als auch in ihrer Funktion als Organisationsverträge, die die Gründung und Ausgestaltung der Personenvereinigungen regeln, vertraglichen Charakter.643 Schiedsklauseln in Gesellschaftsverträgen von Personengesellschaften entfalten ihre Wirkung also aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung, die auch als solche wirkt. Die Qualifizierung als unter die §§ 1029 ff. ZPO fallende Schiedsklausel hatte unter der bis zum 31. 12. 1997 geltenden Rechtslage zur Folge, dass Schiedsklauseln nicht in den Gesellschaftsvertrag einer Personengesellschaft aufgenommen werden konnten. Denn § 1027 Abs. 1 S. 1 ZPO a.F. sah vor, dass die Schiedsvereinbarung ausdrücklich geschlossen werden musste und andere Vereinbarungen als die Derogation der staatlichen Gerichte zugunsten der Schiedsgerichte in der Urkunde nicht enthalten sein durften. Möglich war daher im Gesellschaftsvertrag ein Verweis auf den separat getroffenen Hauptvertrag über die Unterwerfung unter die Gerichtsbarkeit der Schiedsgerichte.644 Nach der aktuellen Rechtslage sieht hingegen der als 638 von Thur, Allgemeiner Teil, Bd. I (1910), S. 502 ff.; Müller-Erzbach, Das private Recht der Mitgliedschaft (1948), S. 181 ff.; Flume, Die juristische Person (1983), S. 315 ff.; Hadding, in: FS Fischer (1979), S. 178, 188 ff. 639 Zum Vereinsrecht BGH, Urt. v. 04. Apr. 1956 – Az.: II ZR 121/55, BGHZ 21, 370, 373 = NJW 1956, 1793; BGH, Urt. v. 03. März 1967 – Az.: II ZR 231/64, BGHZ 47, 172, 177 = NJW 1967, 1268; BGH, Urt. v. 24. Okt. 1988 – Az.: II ZR 311/87, BGHZ 105, 306, 313 = NJW 1989, 1724. 640 Schöpflin, in: Beck’scher Onlinekommentar, BGB, § 25 Rn. 10; Heinze, in: Münchener Kommentar, GmbHG, § 2 Rn. 9; Heider, in: Münchener Kommentar, AktG, § 2 Rn. 35 ff.; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 2 Rn. 5 f; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 2 Rn. 4 ff.; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 2 Rn. 2; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 5 I 1c. 641 BGH, Urt. v. 04. Apr. 1956 – Az.: II ZR 121/55, BGHZ 21, 370, 373 = NJW 1956, 1793. 642 BGH, Urt. v. 03. März 1967 – Az.: II ZR 231/64, BGHZ 47, 172, 179 ff. = NJW 1967, 1268, 1270. 643 Vgl. nur Severatius, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 705 BGB Rn. 17; Schöne, in: Beck’scher Onlinekommentar, BGB, § 705 Rn. 42. 644 De Lousanoff, in: Böckstiegel, Schiedsgerichtsbarkeit in gesellschaftsrechtlichen und erbrechtlichen Angelegenheiten (1996), S. 7, 9.

Kap. 4: Schiedsverfahren

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Schutzvorschrift fungierende § 1031 Abs. 5 S. 3 ZPO eine separate Vereinbarung nur noch für Schiedsvereinbarungen unter der Beteiligung von Verbrauchern vor.645 Der zur alten Rechtslage geäußerte Einwand, eine Schiedsvereinbarung könne wegen § 1027 Abs. 1 S. 1 ZPO a.F. nicht im Gesellschaftsvertrag einer Personengesellschaft getroffen werden,646 ist damit unter der aktuellen Rechtslage jedenfalls für Verträge ohne Beteiligung von Verbrauchern redundant.647 Die Gesellschaftsverträge von Personengesellschaften mit Verbraucherbeteiligung enthalten meist einen Verweis auf den separaten Schiedsvertrag.648 Im Ergebnis ist damit im Einklang mit der Rechtsprechung und der deutlich überwiegenden Auffassung in der Literatur bei statutarischen Schiedsklauseln in Kapitalgesellschaften § 1066 ZPO einschlägig und bei Schiedsklauseln in Gesellschaftsverträgen einer Personengesellschaft § 1029 ZPO. Möglich sind für Personengesellschaften damit keine statutarischen Schiedsklauseln im Sinne des § 1066 ZPO, die auch ohne Zustimmung für neu eintretende Gesellschafter gelten. Denkbar sind jedoch Schiedsklauseln im Gesellschaftsvertrag, die sich nach §§ 1029 ff. ZPO richten.649 Dies hat zur Folge, dass bei Schiedsklauseln in Gesellschaftsverträgen die besonderen Voraussetzungen der §§ 1029 ff. ZPO zu erfüllen sind. Dazu zählt u. a. § 1031 ZPO. Achtsamkeit ist bei der GmbH & Co. KG geboten, denn für eine Schiedsfähigkeit der Beschlussmängelstreitigkeiten muss sowohl in der KG als auch in der GmbH eine nach den oben festgestellten Grundsätzen geschlossene Schiedsvereinbarung getroffen worden sein.650 Wichtig ist dabei, dass die Vereinbarungen inhaltlich aufeinander abgestimmt sind.651

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BT-Drs. 13/5274, S. 36. Zur alten Rechtslage BGH, Urt. v. 02. Juli 1966 – Az.: VII ZR 292/64, NJW 1966, 1960, 1962; BGH, Urt. v. 11. Okt. 1979 – Az.: III ZR 184/78, NJW 1980, 1049; Schütze, BB 1992, 1877, 1881. 647 A.A. Schütze, der seine These, oHG und KG-Gesellschafter könnten keine „satzungsmäßigen Schiedsgerichte“ (die in Abgrenzung zu individualrechtlichen Streitigkeiten gesetzt werden) vereinbaren, auf Rechtsprechung (BGH, Urt. v. 2. Juli 1966 – Az.: VII ZR 292/64, NJW 1966, 1960, 1962; BGH, Urt. v. 11. Okt. 1979 – Az.: III ZR 184/78, NJW 1980, 1049) und Literatur (Schütze, BB 1992, 1877, 1880) zur alten Rechtslage stützt bzw. Hopt (Hopt, in: Baumbach/Hopt, Einl. v. § 1 Rn. 90), obwohl dieser sich nicht dazu äußert, Schütze, Schiedsgericht und Schiedsverfahren, Rn. 838; ähnlich K. Schmidt, der die von ihm als „Satzungslösung“ bezeichnete Aufnahme von Schiedsklauseln in satzungsmäßigen Schiedsklauseln an § 1066 ZPO knüpft, K. Schmidt, NZG 2018, 121, 126. 648 Schneider, GmbHR 2005, 86, 90. 649 Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, Einl. v. § 1 Rn. 90. 650 Vgl. Ebbing, NZG 1998, 281, 282; ausführlich zu statutarischen Schiedsklauseln in der GmbH & Co. KG Westermann, in: FS Fischer (1979), S. 853, 860; Timm, ZIP 1996, 445, 449; sowie K. Schmidt, GmbHR 1990, 16 ff., der allerdings § 1066 ZPO auch bei Personengesellschaften anwendet. 651 Ebbing, NZG 1998, 281, 282. 646

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Teil 1: Grundlagen zu Schiedsgerichten

3. Grundlagen zu personengesellschaftsrechtlichen Schiedsvereinbarungen a) Mitwirkungspflicht bei Abschluss oder Anpassung einer Schiedsvereinbarung652 Wie bei der GmbH, bei der in Anlehnung an § 53 Abs. 3 GmbHG die überwiegende Literaturauffassung und die derzeitige Rechtsprechung das Mehrheitsprinzip bei der Einführung einer Schiedsvereinbarung nicht zur Anwendung bringen,653 ist es bei Personengesellschaften wegen der Kernbereichslehre nötig, dass alle Gesellschafter für eine Unterwerfung unter die Schiedsgerichtsbarkeit stimmen.654 Dies gilt auch, wenn der Gesellschaftsvertrag Mehrheitsentscheidungen zulässt, denn in gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten gehört der Zugang zu den staatlichen Gerichten zu dem Kernbereich der mitgliedschaftlichen Rechte.655 Wollen nun nicht alle Gesellschafter für die Vereinbarung stimmen, ist zu überlegen, ob für die Gesellschafter nicht aufgrund ihrer Treuepflicht eine Zustimmungspflicht beim erstmaligen Abschluss ebendieser Klausel besteht. Von einer solchen Pflicht kann jedoch nur ausgegangen werden, wenn die schützenswerten Interessen der Gesellschafter die der Gesellschaft nicht überwiegen.656 Für das Überwiegen der Interessen der Gesellschafter spricht, dass die Unterwerfung unter eine Schiedsverfügung für den Gesellschafter zunächst den direkten Verzicht auf einen gesetzlichen Richter nach Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG i.V.m. § 16 S. 2 GVG zur Folge hat.657 Eine solche Pflicht zur Zustimmung aufgrund der Treuepflicht bestehe daher nach teilweiser Auffassung unter der aktuellen Situation in Anbetracht einer funktionierenden Rechtspflege nicht.658 Gestützt wird diese Annahme auf die hohen Kosten des Schiedsverfahrens und die fehlende Möglichkeit der Gewährung von Prozesskostenbeihilfe.659

652 Im Folgenden wird „Schiedsvereinbarung“ als Schiedsvereinbarung im weiteren Sinne verwendet, sodass sowohl die Schiedsabreden, Schiedsklauseln als auch Schiedsverfügungen erfasst sind. 653 Dazu BGH, Urt. v. 03. Apr. 2000 – Az.: II ZR 373/98, NZG 2000, 897, 898; Schwab/ Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kap. 32. Rn. 16; Lutz, Der Gesellschafterstreit, Rn. 838; Rensen, Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH (2014), Rn. 476; Nietsch, ZIP 2009, 2269, 2276; vgl. auch OGH, Urt. v. 21. Dez. 2017 – Az.: 6 Ob 104/17p, Der Gesellschafter 2018, 117 ff. 654 Geimer, in: Zöller, ZPO, § 1029 Rn. 74; Lutz, Der Gesellschafterstreit, Rn. 836. 655 Geimer, in: Zöller, ZPO, § 1029 Rn. 74; Lutz, Der Gesellschafterstreit, Rn. 836; K. Schmidt, BB 2001, 1857, 1863; a.A. Habersack, SchiedsVZ 2003, 241, 245. 656 Niklas, Reichweite von Schiedsvereinbarungen (2008), S. 109. 657 Filker, Schiedsgerichtliche Beurteilung (2013) S. 42; Niklas, Reichweite von Schiedsvereinbarungen (2008), S. 109. 658 Rensen, Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH (2014), Rn. 476; im Ergebnis genauso: Hillmann, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, Anh. § 47 GmbHG Rn. 12. 659 Rensen, Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH (2014), Rn. 476.

Kap. 4: Schiedsverfahren

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Diesen Nachteilen für die Gesellschafter stehen allerdings bedeutende Vorteile der Gesellschaft sowie der Gesellschafter gegenüber. Denn aufgrund der NichtÖffentlichkeit des Verfahrens kann auch nicht durch Bekanntwerden von gesellschaftsinternen Streitigkeiten oder dem Unterliegen einer Partei die Reputation der Gesellschaft verletzt werden.660 Zudem werden auch keine Geschäftsinterna veröffentlicht.661 Durch ein im Einzelfall aufgrund des zumeist fehlenden Instanzenzuges662 – im Vergleich zu einem sich über mehrere Instanzen ziehenden staatlichen Gerichtsverfahren – schnelleres schiedsgerichtliches Verfahren herrscht schneller Klarheit über die Wirksamkeit oder Unwirksamkeit des Beschlusses. Die Gesellschaft ist dadurch schneller wieder handlungs- und damit auch wieder wettbewerbsfähig. Nicht zu unterschätzen ist zudem die bessere Eignung der Schiedsgerichte für einen Vergleich, der für das gesellschaftsinterne Klima förderlicher ist als ein streitiges Urteil.663 Zudem kann den befürchteten Verletzungen der Ansprüche auf rechtliches Gehör durch eine entsprechende Ausgestaltung des Schiedsverfahrens begegnet werden, die eine im Vergleich zu einem staatlichen Verfahren gleichwertige Ausgestaltung erreicht.664 Zwar können die Nachteile für die Gesellschafter minimiert werden, indem eine mit dem staatlichen Verfahren gleichwertige Ausgestaltung des Verfahrens (in der Schiedsvereinbarung)665 sichergestellt wird. Aber dies ändert nichts daran, dass den Gesellschaftern der Anspruch auf einen gesetzlichen Richter, der grundrechtlich mit Art. 101 Abs. 2 S. 1 GG garantiert wird, genommen wird. Damit besteht aufgrund der Treuepflicht keine Verpflichtung zur Mitwirkung bei der erstmaligen Aufnahme einer Schiedsvereinbarung, auch wenn es sich, verglichen mit einem Verfahren vor einem staatlichen Gericht, um ein gleichwertig ausgestaltetes Verfahren handelt.666 660 von Unger, in: MAH Personengesellschaftsrecht, § 12 Rn. 57; Schlüter, Schiedsbindung von Organmitgliedern (2017), S. 26; Bösch, Einstweiliger Rechtsschutz (1989), S. 3; Respondek, Parteiwechsel im Schiedsverfahren (2016), S. 25; Kohler, Praxis des Schiedsgerichtswesens (1967), S. 80; Elsing/Grote, RIW 2018, 312, 333. 661 Schlüter, Schiedsbindung von Organmitgliedern (2017), S. 26; Schröder, Schiedsgerichtliche Konfliktbeilegung (1999), S. 11; Kohler, Praxis des Schiedsgerichtswesens (1967), S. 80; Asmussen, Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelkonflikten in Körperschaften (2008), S. 26; Stumpf, in: FS Bülow (1981), S. 217, 220; Böcker, DZWIR 2013, 551; Bechte, ZJS 2011, 307, 308; Heskamp, RNotZ 2012, 415, 416; Mohr, GmbH-StB 2017, 386, 387. 662 Lachmann, Handbuch der Schiedsgerichtspraxis, Rn. 156; Schlüter, Schiedsbindung von Organmitgliedern (2017), S. 29; Heskamp, RNotZ 2012, 415, 416; Rodloff, DStR 1997, 1408. 663 Lachmann, Handbuch für Schiedsgerichtspraxis, Rn. 167 f.; Heinrich, NZG 2016, 1406, 1407 f.; Bechte, ZJS 2011, 307, 308. 664 Dazu BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), BGHZ 180, 221 ff. = NZG 2009, 620 ff. = GmbHR 2009, 705 ff. 665 Dazu Kapitel 8 A. III. 666 Genauso Hillmann, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, Anh. § 47 GmbHG Rn. 12; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, HGB, Anh. § 47 Rn. 98; Rensen, Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH (2014), Rn. 476; Habersack, JZ 2009, 797, 798; Riegger/Wilske, ZGR 2010, S. 733, 744 f.; Schwedt/Lilja/Schaper, NZG 2009, 1281, 1285.

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Teil 1: Grundlagen zu Schiedsgerichten

Dieses Problem stellt sich nicht nur bei der erstmaligen Aufnahme von Schiedsvereinbarungen, sondern auch bei der Anpassung eben solcher Klauseln oder Abreden in einem bereits bestehenden Vertrag wegen ihrer Unwirksamkeit.667 Auch hier kann von einer aus der Treuepflicht resultierenden Pflicht zur Mitwirkung bei der Änderung von Schiedsvereinbarungen nur ausgegangen werden, wenn die Interessen der Gesellschaft aufgrund der geänderten Umstände die Interessen der Gesellschafter überwiegen und ihnen eine Anpassung zumutbar ist.668 Denn für die Gesellschafter besteht nicht nur bei der Stimmabgabe die Pflicht, eine treuwidrige Stimmabgabe zu unterlassen,669 sondern die Treuepflicht wirkt auch im Bereich der Änderung des Gesellschaftsvertrags.670 Im Falle der Änderung einer Schiedsvereinbarung bestehen selbstredend die gleichen, wie zuvor bereits bei der erstmaligen Aufnahme einer Schiedsvereinbarung, genannten Interessen der Gesellschaft. Zusätzlich haben sich die Gesellschafter schon einmal auf eine dementsprechende – aber unwirksame – Schiedsvereinbarung geeinigt, von deren Wirksamkeit sie überzeugt waren.671 Es wäre folglich treuwidrig, wenn sie zwar damals für eine solche Klausel gestimmt haben, sie sich nun einer solchen Zustimmung aber entziehen könnten. Diese zweite Zustimmung ist mit keinem weitergehenden Rechtsverlust verbunden als damals bei der ersten Abstimmung von den Gesellschaftern ohnehin schon gewollt war.672 Die Interessen der Gesellschaft überwiegen folglich

667 Für die GmbH Römermann, in: Michalski, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 561; Casper, in: Bork/Schäfer, GmbHG, § 47 Rn. 82; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, HGB, Anh. § 47 Rn. 98; ders./Harbarth, NZG 2003, 379, 381; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG§ 45 Rn. 150; ders., BB 2001, 1857, 1861 ff.; Asmussen, Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelkonflikten in Körperschaften (2008), S. 107; Bayer, ZIP 2003, 881, 890 f.; offengelassen und nur für eine Anpassung während des Prozesses ausgeschlossen BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), Rn. 39, BGHZ 180, 221, 235 = NZG 2009, 620, 626 = GmbHR 2009, 705, 710; in diesem Fall reicht eine satzungsändernde Mehrheit aus Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 98; Reichert, in: FS Ulmer (2003), S. 511, 533; Berger, ZHR 2001, 7, 11; Schneider, GmbHR 2005, 86, 87. 668 Niklas, Reichweite von Schiedsvereinbarungen (2008), S. 109. 669 Enzinger, in: Münchener Kommentar, HGB, § 119 Rn. 24; Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 119 Rn. 6; Schäfer, in: Staub, HGB, § 119 Rn. 57; Freitag, in: Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn, HGB, § 119 Rn. 34. 670 BGH, Urt. v. 01. Dez. 1969 – Az.: II ZR 14/68, NJW 1970, 706; BGH, Urt. v. 28. Apr. 1975 – Az.: II ZR 16/73, NJW 1975, 1410, 1411 f.; BGH, Urt. v. 20. Okt. 1986 – Az.: II ZR 86/ 85, NJW 1987, 952, 953; Schäfer, in: Staub, HGB, § 105 Rn. 239; Witte/Hafner, DStR 2009, 2052, 2056. 671 Raeschke-Kessler, in: FS Goette (2011), S. 381, 394; Witte/Hafner, DStR 2009, 2052, 2056; anders BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), Rn. 38 f., BGHZ 180, 221, 234 = NZG 2009, 620, 624 = GmbHR 2009, 705, 710, der jedenfalls während eines laufenden Verfahrens über die Wirksamkeit einer solchen Klausel von keiner Mitwirkungspflicht ausgeht. 672 Ähnlich Schwedt/Lilja/Schaper, NZG 2009, 1281, 1285; für eine Einzelfallregelung Bayer, ZIP 2003, 881, 891.

Kap. 4: Schiedsverfahren

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die der Gesellschafter und es ist von einer Zustimmungspflicht zur Satzungsänderung aufgrund der Treuepflicht auszugehen.673 Demzufolge besteht zwar keine Pflicht der Gesellschafter aufgrund ihrer Treuepflicht für eine erstmalige Aufnahme von Schiedsvereinbarungen zu stimmen, aber bei nachträglichen Änderungen sind sie aufgrund der Treuepflicht zur Zustimmung verpflichtet, sofern eine mit einem staatlichen Verfahren gleichwertige Ausgestaltung des Schiedsverfahrens gewährleistet ist.674 b) Konsequenz einer möglichen Verbrauchereigenschaft der Gesellschafter Gem. der obigen Ausführungen675 richtet sich die Wirksamkeit von Schiedsklauseln in dem Gesellschaftsvertrag einer Personengesellschaft nach den §§ 1029 ff. ZPO. Stellt die Schiedsabrede oder -klausel nun ein Verbrauchergeschäft dar, muss sie gem. § 1031 Abs. 5 S. 1 ZPO in einer eigenhändig unterzeichneten Urkunde niedergelegt werden. Der Verbraucherbegriff in § 1031 Abs. 5 ZPO ist deckungsgleich mit dem Verbraucherbegriff in § 13 BGB.676 Dabei hat es sich um eine gesonderte Urkunde zu handeln, die keine zusätzlichen Vereinbarungen außer der Schiedsvereinbarung enthalten darf. Ist der Gesellschaftsvertrag notariell beurkundet, gilt dies nicht, § 1031 Abs. 5 S. 3 ZPO. Zur Vermeidung von Rechtsunsicherheiten ist in einem Gesellschaftsvertrag einer Personengesellschaft, die Verbraucher als Gesellschafter haben und eine separaten Schiedsabrede geschlossen haben, in dem Gesellschaftsvertrag ein Verweis auf die separate Schiedsabrede aufzunehmen.677 Grund für diese unterschiedliche Behandlung ist, dass für Verbraucher durch ein Schiedsverfahren im Vergleich zur staatlichen Gerichtsbarkeit nicht das gleiche Schutzniveau erreicht wird.678 Daher stellt sich die Frage, ob die Gesellschafter einer Personengesellschaft bei Abschluss des Gründungsvertrags als Verbraucher auftreten. Jedenfalls bei Personenhandelsgesellschaften treten die Gründungsmitglieder beim Abschluss des Gründungsvertrags als Existenzgründer auf. Zwar können sie bei Abschluss des Vertrags noch nicht „in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen 673 Zöllner/Noack, in: Bauchbach/Hueck, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 37; Casper, in: Bork/ Schäfer, GmbHG, § 47 Rn. 82; Raeschke-Kessler, in: FS Goette (2011), S. 381, 394; Witte/ Hafner, DStR 2009, 2052, 2056; Nietsch, ZIP 2009, 2269, 2278; nur bei nicht-wesentlichen inhaltlichen Änderungen Wertenbruch, in: Münchener Kommentar, GmbHG, § 47 Anh. Rn. 315; nunmehr wegen der geänderten Rechtsprechung zur Treuepflicht kritisch Römermann, GmbHR 2017, 759, 762. 674 Genauso Triebel/Hafner, SchiedsVZ 2009, 313, 320; ähnlich Habersack, JZ 2009, 797, 798; abweichend Niklas, Reichweite von Schiedsvereinbarungen (2008), S. 109 f. 675 Kapitel 4 B. I. 2. b). 676 Siehe nur Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 1031 Rn. 47. 677 von Unger, in: Gummert, MAH Personengesellschaftsrecht, § 12 Rn. 65; Ebbing, NZG, 1998, 281, 282. 678 Wolf/Eslami, in: Beck’scher Onlinekommentar, ZPO, § 1031 Rn. 19.

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Teil 1: Grundlagen zu Schiedsgerichten

Tätigkeit“ auftreten, wie von § 14 Abs. 1 BGB gefordert, da diese gerade erst begründet wird. Aber der Abschluss des Gründungsvertrags ist auf unternehmerisches Handeln gerichtet und die Existenzgründer haben sich bewusst dazu entschieden, eine gewerbliche oder selbstständige Tätigkeit auszuüben. Aufgrund dieser selbstbestimmten Entscheidung der Teilnahme am unternehmerischen Geschäftsverkehr besteht auch kein Bedürfnis zur Gewährung von Verbraucherschutz.679 Im Einklang mit der Rechtsprechung680 und der Lehre681 sind Existenzgründer bei Abschluss des Gründungsvertrags daher nicht als Verbraucher zu behandeln. Aufgrund der Qualifizierung als „Nicht-Verbraucher“ wird dem Existenzgründer jedoch nicht jede bezweckte Schutzfunktion der Schriftlichkeit eines Vertragsabschlusses entzogen, sondern es gelten einzig die verschärften Anforderungen des § 1031 Abs. 5 ZPO nicht mehr. Die übrigen Absätze des § 1031 ZPO sind anwendbar. Anders ist diese Situation jedoch bzgl. der Kommanditisten einer Publikumsgesellschaft zu beurteilen. Denn diese Kommanditisten werden dort häufig als Anleger auftreten und folglich allein aus dieser Stellung heraus noch keine Unternehmer sein.682 Es handelt sich bei diesen Kommanditisten folglich um Verbraucher. Aufgrund der vergleichbaren Struktur der Publikums-KG mit einer Körperschaft wird daher zu Recht vertreten, § 1031 Abs. 5 ZPO sei bei einer Publikums-KG teleologisch zu reduzieren.683 Zwar sprechen dafür schon Erwägungen der Praktikabilität wegen der erhöhten Fluktuation in Publikumsgesellschaften, doch diese alleine vermögen eine teleologische Reduktion nicht zu begründen. § 1031 ZPO bezweckt den erhöhten Schutz des geschäftlich Unerfahrenen vor Überrumpelung. Dies kann jedoch nur in Fällen gewollt sein, in denen das zusätzliche Formerfordernis nicht zu einem lähmenden Faktor heranwächst. Die Verkehrsfähigkeit solcher Anteile einer Publikums-KG würde erheblich eingeschränkt werden.684 Für potentielle Kommanditisten als Anleger wirkt ein solch strenges zusätzliches Formerfordernis abschreckend. Der BGH hat bereits vormals der Verkehrsfähigkeit von Anteilen an einer Publikumsgesellschaft den Vorzug gegenüber der vorgeschriebenen Vertragsform eingeräumt.685

679

BGH, Beschl. v. 24. Feb. 2005 – Az.: III ZB 36/04, BGHZ 162, 253, 257 = NJW 2005, 1273, 1274; Saenger, in: Saenger, ZPO, § 1031 Rn. 10; Lutz, Der Gesellschafterstreit, Rn. 832. 680 BGH, Beschl. v. 24. Feb. 2005 – Az.: III ZB 36/04, BGHZ 162, 253, 257 = NJW 2005, 1273, 1274; BGH, Urt. v. 15. Nov. 2007 – Az.: III ZR 295/06, NJW 2008, 435, 436. 681 Geimer, in: Zöller, ZPO, § 1031 Rn. 35 b; Saenger, in: Saenger, ZPO, § 1031 Rn. 10; Voit, in: Musielak/Voit, ZPO, § 1031 Rn. 9; Lutz, Der Gesellschafterstreit, Rn. 832. 682 Voit, in: Musielak/Voit, ZPO, § 1031 Rn. 9; Geimer, in: Zöller, ZPO, § 1031 Rn. 35 b; Saenger, in: Saenger, ZPO, § 1031 Rn. 10; Niklas, Reichweite von Schiedsvereinbarungen (2008), S. 105. 683 Niklas, Reichweite von Schiedsvereinbarungen (2008), S. 105 f. 684 Niklas, Reichweite von Schiedsvereinbarungen (2008), S. 105 f. 685 Bei der Übertragung BGH, Urt. v. 02. Okt. 1997 – Az.: III ZR 2/96, NJW 1998, 371 ff.

Kap. 4: Schiedsverfahren

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c) AGB-Kontrolle der Schiedsvereinbarung Gesellschaftsverträge einer Personengesellschaft können als Allgemeine Geschäftsbedingungen qualifiziert werden.686 Zu überlegen ist, ob Schiedsklauseln in einem Gesellschaftsvertrag daher einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle Stand zu halten haben. Regelmäßig sind keine Verbraucher beteiligt, weshalb wegen § 310 Abs. 4 BGB keine Inhaltskontrolle durchzuführen ist. Gesellschaftsverträge von Publikumsgesellschaften – also solche, an denen Verbraucher beteiligt sind – sind hingegen anhand einer richterrechtlich entwickelten Inhaltskontrolle zu überprüfen.687 § 242 BGB fungiert dabei als Maßstab.688 Obwohl Schiedsvereinbarungen den unmittelbaren Verzicht auf einen gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 GG i.V.m. § 16 S. 2 GVG) zur Folge haben und mit hohen Kosten einhergehen, aber keine Möglichkeit für Prozesskostenhilfe besteht,689 handelt es sich bei Schiedsvereinbarungen dennoch nicht um eine gegen Treu und Glauben verstoßende Behandlung. Denn wie bereits erwähnt, haben Schiedsklauseln die Folge, dass Geschäftsinterna aufgrund des nicht zwingenden Öffentlichkeitsgrundsatzes690 bei der Schiedsgerichtsbarkeit nicht publik werden. Ein zusätzlicher entscheidender Faktor ist die meist speziellere und damit höhere Qualifikation der Schiedsrichter. Deswegen ist die Aufnahme einer Schiedsvereinbarung kein Verstoß gegen Treu und Glauben. Zwar können auch außerhalb des Vertrags getroffene Vereinbarungen als formeller Teil des Gesellschaftsvertrags gelten, allerdings gilt die Vermutung, dass solche Regelungen kein materieller Teil des Gesellschaftsvertrags sind.691 Wurde hingegen eine separate Schiedsabrede getroffen, kommt darin der Wille der Gesellschafter zum Ausdruck, die Schiedsabrede gerade nicht als materiell-rechtlichen Bestandteil des Gesellschaftsvertrags integrieren zu wollen. Folglich kann die Schiedsabrede auch nicht als materiell-rechtlicher Bestandteil unter die Bereichsausnahme fallen. Für die Frage, ob eine separate Vereinbarung unter die Bereichsausnahme fällt, kommt es entscheidend darauf an, ob der Zweck der AGB-Regelung 686 von Unger, in: Gummert, MAH Personengesellschaftsrecht, § 12 Rn. 64. Dieses zusätzliche Problem kann u. a. auftreten, wenn die/einzelne Gesellschafter als Verbraucher qualifiziert werden und die Gesellschaft als Unternehmen i.S.d. § 14 BGB, vgl. zu diesem Problem bei Kapitalgesellschaften Westermann, ZGR 2017, 38, 42; beachte aber BGH, Urt. v. 19. Sep. 2017 – Az.: VI ZR 497/16, GmbHR 2017, 1269. Zur Qualifikation einer GbR als Verbraucher OLG Köln, Urt. v. 08. Feb. 2017 – Az.: 13 U 94/15, NZG 2017, 944 ff. 687 BGH, Urt. v. 14. Apr. 1975 – Az.: II ZR 147/73, NJW 1975, 1318, 1319; BGH, Urt. v. 28. Nov. 1994 – Az.: II ZR 11/94, BGHZ 128, 93, 103 = NJW 1995, 583, 585. 688 BGH, Urt. v. 14. Apr. 1975 – Az.: II ZR 147/73, NJW 1975, 1318, 1319; BGH, Urt. v. 28. Nov. 1994 – Az.: II ZR 11/94, BGHZ 128, 93, 103 = NJW 1995, 583, 585. 689 OLG Stuttgart, Ent. v. 22. Sept. 1982 – Az.: 7 W 47/82, BauR 1983, 486; Wache, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 114 Rn. 28; Reichling, in: Beck’scher Onlinekommentar, ZPO, § 114 Rn. 4. 690 Die Schiedsvereinbarungen werden regelmäßig vorsehen, dass die Streitigkeiten nicht öffentlich auszutragen sind, vgl. Zimmermann, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 169 GVG Rn. 21; Kohler, Praxis des Schiedsgerichtswesens (1966), S. 79 ff. 691 Grunewald, in: FS Semler (1993), S. 179, 186; Henskamp, RNotZ 2012, 415, 428.

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Teil 1: Grundlagen zu Schiedsgerichten

auch solche Vereinbarungen unter die Bereichsausnahme fasst.692 Durch § 310 Abs. 4 BGB werden Vereinbarungen auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts ausgenommen. Dies meint Verträge, die die Mitgliedschaft und die organisationsrechtliche Struktur regeln.693 Dazu zählen in erster Linie Gesellschaftsverträge und Satzungen. Es ist notwendig, dass die Vereinbarung die Beziehungen erfasst, die unmittelbar auf dem Gesellschaftsvertrag beruhen.694 Die Schiedsabrede bezieht sich auf Streitigkeiten aus dem Gesellschaftsverhältnis. Dieses wird in dem Gesellschaftsvertrag geregelt. Damit handelt es sich um eine Vereinbarung bzgl. gesellschaftsrechtlicher Fragestellungen. Die Einordnung als unter die Bereichsausnahme fallende Vereinbarung muss umso mehr gelten, wenn schon in den Gesellschaftsvertrag ein Verweis auf die separate Schiedsabrede aufgenommen wurde. Folglich fallen auch die separaten Schiedsabreden unter die Bereichsausnahme und sind einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle nicht zugänglich. d) Bindungswirkung und Rechtskraft der Schiedsvereinbarungen Die Unterwerfung unter die Schiedsgerichtsbarkeit hat den Verlust des Anspruchs auf einen gesetzlichen Richter zur Folge.695 Deswegen kann kein privates Schiedsgericht über jemanden einen wirksamen Schiedsspruch sprechen, der sich nicht auch der Schiedsgerichtsbarkeit unterworfen hat. Daher müssen alle von der Rechtskraft des Schiedsspruchs Erfassten auch an die Schiedsklausel gebunden sein.696 Wurde von den Gesellschaftern einer Personengesellschaft eine separate Schiedsabrede getroffen, ist sie unabhängig von dem Bestand der Rechte und Pflichten des Gesellschaftsvertrags. Notwendig ist demnach die zusätzliche Zustimmung jedes Gesellschafters. Bei einem späteren Eintritt ist folglich auch noch eine weitere, separate Vereinbarung zu treffen, die die Unterwerfung unter die Schiedsgerichtsbarkeit enthält. Eine Übernahme der Gesellschaftsanteile vollzieht sich nach den §§ 413, 398 ff. BGB, weshalb der Rechtsnachfolger ohne zusätzliche Unterwerfung an die vertragliche Schiedsvereinbarung gebunden ist.697 Daneben ist eine Vereinbarung eines früheren Gesellschafters möglich, nach der der Schiedsvertrag bei der Geltendmachung von aus dem Gesellschaftsverhältnis entspringenden Ansprüchen auch gegenüber diesem austretenden Gesellschafter Geltung be692

KG, Urt. v. 17. Sep. 1997 – Az.: Kart U 1885/97, WM 1999, 731, 733; Henskamp, RNotZ 2012, 415, 428; vgl. auch Grunewald, in: FS Semler (1993), S. 179, 186. 693 Becker, in: Beck’scher Onlinekommentar, BGB, § 310 Rn. 29. 694 Zu der Vorgängervorschrift des § 310 Abs. 4 BGB § 23 Abs. 1 AGB-Gesetz BGH, Urt. v. 11. Nov. 1991 – Az.: II ZR 44/91, NJW-RR 1992, 379. 695 Filker, Schiedsgerichtliche Beurteilung (2013), S. 42; Niklas, Reichweite von Schiedsvereinbarungen (2008), S. 109. 696 Nowotny, wbl 2008, 470, 474; Nietsch, ZIP 2009, 2269, 2271. 697 BGH, Urt. v. 01. Aug. 2002 – Az.: III ZB 66/01, NZG 2002, 955; Bechte-Horbach, Das Schiedsverfahren bei innergesellschaftlichen Streitigkeiten (2015), S. 91; a.A. bei Kapitalgesellschaften Noack, Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften (1994), S. 171 f.

Kap. 4: Schiedsverfahren

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halten soll, wobei von einem dementsprechenden Willen im Zweifel auszugehen ist.698 Unproblematisch sind diejenigen Gesellschafter an die Unterwerfung unter die Schiedsgerichtsbarkeit durch eine Schiedsklausel im Gesellschafsvertrag gebunden, die eine solche entweder als beteiligte Gründer beim Abschluss des Gesellschaftsvertrags oder als abstimmende Gesellschafter bei einer nachträglichen Aufnahme oder Änderung vereinbart haben. Da neu eintretende Gesellschafter aufgrund des Aufnahmevertrags ebenfalls dem Gesellschaftsvertrag unterworfen sind,699 gilt für sie die Vereinbarung der Unterwerfung ebenfalls. Folglich sind grundsätzlich sämtliche Gesellschafter, die vom Gesetz als einzige Mitglieder der Prozesspartei eines Beschlussmängelstreits in Personengesellschaften vorgesehen sind, der Vereinbarung unterworfen. Wurde nicht ein zusätzlicher Gesellschafter aufgenommen, sondern vollzog sich die Erlangung der Gesellschafterstellung aufgrund einer Abtretung, so richten sich der Umfang der Geltung der gesellschaftsvertraglichen Vereinbarungen und eventueller zusätzlicher Schiedsabreden nach den Regelungen der Abtretung700. Kommt es durch eine Veräußerung von Geschäftsanteilen zu einer Rechtsnachfolge über Rechte, die Gegenstand einer Schiedsvereinbarung sind, geht nicht nur das Recht, sondern auch die Schiedsvereinbarung auf den Rechtsnachfolger mit dem Grundgedanken des § 401 BGB über, ohne dass es eines Beitritts zur Schiedsvereinbarung bedarf.701 Sollte jedoch eine Vereinbarung getroffen worden sein, nach der die Gesellschaft selbst als Partei eines Beschlussmängelstreites gewählt wird, muss neben den Gesellschaftern auch die Gesellschaft selbst Mitglied der Vereinbarung sein. Die InnenGbR ausgenommen, besteht nun kein Zweifel mehr an der Rechtsfähigkeit von

698 BGH, Urt. v. 01. Aug. 2002 – Az.: III ZB 66/01, NZG 2002, 955; Lachmann, Handbuch für Schiedsgerichtspraxis, Rn. 469. 699 Niklas, Reichweite von Schiedsvereinbarungen (2008), S. 106. 700 Zur formfreien Abtretung von Gesellschaftsanteilen unter Zustimmung der Mitgesellschafter einen GbR als Grundform der Personengesellschaften BGH, Urt. v. 28. Apr. 1954 – Az.: II ZR 8/53, BGHZ 13, 179 ff. = NJW 1954, 1155 ff.; Schöne, in: Beck’scher Onlinekommentar, BGB, § 719 Rn. 9 f.; Stürner, in: Jauernig, BGB, §§ 719, 720, Rn. 7 ff.; Kilian, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 719 BGB, Rn. 17. 701 BGH, Urt. v. 02. März 1978 – Az.: III ZR 99/76, BGHZ 71, 162, 164 f. = NJW 1978, 1585, 1586; BGH, Urt. v. 02. Dez. 1997 – Az.: III ZR 2/96, NJW 1998, 371; Schlüter, Schiedsbindung von Organmitgliedern (2017), S. 285 f.; Lutz, Der Gesellschafterstreit, Rn. 838; Niklas, Reichweite von Schiedsvereinbarungen (2008), S. 116 ff.; a.A. Schwab/ Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kap. 7 Rn. 32; K. Schmidt, NZG 2018, 121, 124. Allgemein zu Rechtsnachfolge und Schiedsvereinbarungen BGH, Urt. v. 28. Mai 1979 – Az.: III ZR 18/77, NJW 1979, 2567 ff.; BGH, Urt. v. 03. Mai 2000 – Az.: XII ZR 42/98, NJW 2000, 2346; Geimer, in: Zöller, ZPO, § 1029 ZPO Rn. 66 ff.; vgl. auch Massuras, Mehrparteienschiedsgerichtsbarkeit (1998), S. 117 ff.

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Teil 1: Grundlagen zu Schiedsgerichten

Personengesellschaften.702 Durch gesellschaftsvertragliche Schiedsabreden wird nicht nur die Gesellschaft als solche gebunden, sondern auch die Gesellschafter untereinander.703 Die Personengesellschaften als eigenständige Rechtssubjekte sind jedoch nicht an eine außerhalb des Gesellschaftsvertrags und ohne ihre Mitwirkung getroffene Schiedsvereinbarung gebunden. Mithin sollte sowohl eine separate Schiedsvereinbarung in einer gesonderten Urkunde getroffen werden, als auch eine inhaltsgleiche Schiedsklausel im Gesellschaftsvertrag, damit nicht nur die Gesellschafter, sondern auch die Gesellschaft selbst gebunden ist.704 Wie dem Wortlaut des § 1055 ZPO zu entnehmen ist, hat ein Schiedsspruch „die Wirkung eines rechtskräftigen gerichtlichen Urteils“. Sind Dritte an die Schiedsvereinbarung gebunden, findet eine Rechtskrafterstreckung unter den gleichen Voraussetzungen wie bei Urteilen staatlicher Gerichte statt.705

II. Ergänzende Regeln für gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten der DIS-SchO 2018 Zwar wurde bei der DIS-SchO die Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften beachtet, wie sich im Vergleich zu den DISERGeS 2009 durch das Weglassen der Fn. *706 ergibt, doch nach wie vor sind die nun in Anlage 5 der DIS-SchO 2018 geregelten ergänzenden Regeln für gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten, die nur aufgrund ausdrücklicher Vereinbarung zur Anwendung kommen (Art. 1.1. DIS-ERGeS 2018), eher auf Beschlussmängelstreitigkeiten in Kapitalgesellschaften zugeschnitten.707 Denn die ergänzenden Regelungen scheinen nur für Klagen, die gegen die Gesellschaft zu richten sind und bei denen die Entscheidung für und gegen alle Gesellschafter Gültigkeit entfaltet, entwickelt worden zu sein. Dies zeigt sich auch in der Besprechung der Anlage 5, also den ergänzenden Regeln für gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten, in der Lehre: „Im Zentrum des DIS-ERGeS steht der Moment, bis zu dem Betroffene Gelegenheit haben, dem Verfahren beizutreten.“708 Wegen der umfassenden Rechtskraftwirkung 702 Vgl. zur Rechtsfähigkeit der Außen-GbR BGH, Urt. v. 29. Jan. 2001 – Az. II ZR 331/00 („ARGE Weißes Ross“), BGHZ 146, 341 ff. = NJW 2001, 2056 ff.; Schäfer, in: Münchener Kommentar, BGB, § 705 Rn. 277. 703 Kommission zur Neuordnung des Schiedsverfahrensrechts, Bericht mit einem Diskussionsentwurf zur Neufassung des Zehnten Buchs der ZPO (1994), S. 227. 704 Schneider, GmbHR 2005, 86, 90 mit Verweis auf K. Schmidt, BB 2001, 1857, 1863. 705 Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kap. 21 Rn. 2. 706 Fn. * DIS-ERgeS 2009: „Diese DIS-ERGeS eignen sich insbesondere für die GmbH nach deutschem Recht. Sie eignen sich grundsätzlich auch für Personengesellschaften aber in erster Linie dann, wenn im Gesellschaftsvertrag geregelt ist, dass Beschlussmängelklagen gegen die Gesellschaft zu richten sind.“ 707 Quinke, SchiedsVZ 2018, 241. 708 Wolff, SchiedsVZ 2018, 246, 247.

Kap. 4: Schiedsverfahren

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der §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG (analog) ist dies typisches Merkmal des Beschlussmängelrechts von Kapitalgesellschaften. Sinnvoll ist daher der Verweis auf die ergänzenden Regeln für gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten bei Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften nur, wenn die Gesellschaft als Klagegegner und/oder die Unterwerfung unter den Schiedsspruch vereinbart wurden. Ausreichende Verfahrensvorgaben, die auf die speziellen Anforderungen für ein Schiedsverfahren von Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften ohne abweichende Vereinbarungen bzgl. des Beschlussmängelsystems eingehen, fehlen damit.

C. Zusammenführung der Vorschriften von Beschlussmängelstreitigkeiten und Schiedsverfahrensregelungen Treffen die besonderen Vorschriften über Beschlussmängelstreitigkeiten, die aufgrund ihrer Verzahnung von Gesellschafts- bzw. Verbandsrecht mit dem Prozessrecht alleine schon zu Problemen führen können,709 mit den Normen zum Schiedsverfahren zusammen, sind bestimmte Besonderheiten zu beachten. Ein – wenn nicht das – Problem ergibt sich aus der umfassenden Rechtskrafterstreckung analog §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG bei Kapitalgesellschaften oder aus der bei Personengesellschaften vereinbarten Unterwerfung unter eine im Beschlussmängelstreit ergangene Entscheidung. Dies kann zu einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör führen und mit einer Verletzung des Anspruchs auf einen gesetzlichen Richter einhergehen, wenn den Betroffenen nicht ausreichend Möglichkeit zur Einwirkung auf die teils entscheidende Zusammensetzung des Schiedskörpers gewährt wird und während des Verfahrens Gelegenheit zur Wahrnehmung ihrer Interessen eingeräumt wird. Der Anspruch auf rechtliches Gehör wird für das Schiedsverfahren über § 1042 Abs. 1 S. 2 ZPO i.V.m. Art. 103 Abs. 1 GG garantiert. Zentral ist, besonders mit Blick auf die Mitwirkung bei der Auswahl der Schiedsrichter, die eine Waffengleichheit – die aus Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsgebot aus Art. 20 Abs. 3 GG sowie §§ 1042 Abs. 1 S. 1, 1034 Abs. 2 ZPO resultiert –710 zwischen allen Beteiligten zu erreichen bezweckt, eine zeitige Information aller Betroffenen von der Einleitung eines Schiedsverfahrens sowie im Nachfolgenden von dem Verfahrensgang und die Beteiligung der Betroffenen während des Verfahrens, z. B. als Nebenintervenienten. Ebenfalls mit der Rechtskrafterstreckung auf Dritte geht ein Konflikt mit dem Anspruch auf einen 709 Filker, Schiedsgerichtliche Beurteilung (2013), S. 40; Nietsch, ZIP 2009, 2269, 2271; Nolting, NotBZ 2009, 241. 710 Filker, Schiedsgerichtliche Beurteilung (2013), S. 43; allgemein zur Waffengleichheit im Zivilprozess Lindacher, in: Münchener Kommentar, ZPO, vor § 50 Rn. 10 ff.; Musielak, in: Musielak/Voit, ZPO, Einl. Rn. 31.

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Teil 1: Grundlagen zu Schiedsgerichten

gesetzlichen Richter nach Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG i.V.m. § 16 S. 1 GVG einher: Einem Dritten darf nicht ohne seine Zustimmung der Zugang zur staatlichen Gerichtsbarkeit durch die Rechtskraft eines Schiedsspruchs entzogen werden.711 Folglich müssen alle von der Rechtskrafterstreckung Erfassten der Schiedsklausel oder der Schiedsabrede zugestimmt bzw. sich ebenfalls der Schiedsgerichtsbarkeit unterworfen haben.712 Ferner besteht gem. Art. 19 Abs. 4 GG gegenüber dem Gesetzgeber ein Anspruch auf Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes. Dies bedeutet, es besteht ein „substantieller Anspruch auf eine möglichst wirksame gerichtliche Kontrolle“713. Ein Schiedsverfahren nach der ZPO ist ineffektiv, wenn eine Aufhebung des Schiedsspruchs nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 b ZPO wegen der Verletzung des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs droht. Damit hat die unzureichende Gewährung des rechtlichen Gehörs nicht nur die unmittelbare Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör zur Folge, sondern auch die Verletzung des Anspruchs auf effektiven Rechtsschutz. Bei Personengesellschaften, für die keine abweichenden Regelungen getroffen wurden, gelten die obigen Ausführungen nur bedingt. Denn bei ihnen ist weder aufgrund gesellschaftsrechtlicher Spezialregelungen eine Rechtskrafterstreckung noch eine Zuständigkeitskonzentration vorgesehen. Daher ergeben sich jedenfalls in diesen Fällen keine Probleme in der Intensität wie bei Beschlussmängelstreitigkeiten in Kapitalgesellschaften aus der Verzahnung von Gesellschaftsrecht und Prozessrecht. Wurde hingegen vertraglich eine Unterwerfung unter eine im Beschlussmängelstreit ergangene Entscheidung oder die gesamte Anwendung der aktienrechtlichen Beschlussmängelnormen vereinbart, bestehen die gleichen aus der Rechtskrafterstreckung resultierenden Probleme wie bei Kapitalgesellschaften. Zwar handelt es sich bei der Vereinbarung zur Unterwerfung nicht um eine Rechtskrafterstreckung im rechtlichen Sinne, sondern lediglich um eine schuldrechtliche Vereinbarung. Diese erreicht allerdings eine vergleichbare Wirkung wie die Rechtskraft. Daher ist auch bei solchen Vereinbarungen mit Blick auf den Anspruch auf rechtliches Gehör und den Anspruch auf effektiven Rechtsschutz eine zeitige Information über die Einleitung eines Schiedsverfahrens sowie die nachfolgende Information über den Verlauf des Verfahrens unerlässlich. Wurde das gesamte aktienrechtliche Beschlussmängelrecht übernommen, gilt zudem die Verfahrenskonzentration. Um deren Einhaltung zu gewährleisten, bietet sich ebenfalls eine zeitige Information über die Verfahrenseinleitung an. 711 BGH, Urt. v. 03. Apr. 2000 – Az.: II ZR 373/98, BGHZ 144, 146 ff. = NJW 2000, 1713, 1714; Filker, Schiedsgerichtliche Beurteilung (2013), S. 43; Müller/Keilmann, SchiedsVZ 2007, 113, 114 ff.; vgl. auch von Unger, in: MAH Personengesellschaftsrechts, § 12 Rn. 59. 712 Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, §1029 Rn. 66 f.; Filker, Schiedsgerichtliche Beurteilung (2013), S. 42 f. 713 BVerfG, Beschl. v. 18. Juli 2005 – Az.: 2 BvR 2236/04, NJW 2005, 2289, 2295; ähnlich BVerfG, Beschl. v. 19. Juni 1973 – Az.: 1 BvL 39/69 und 14/72, NJW 1973, 1491, 1493; BVerfG, Beschl. v. 13. Juni 2007 – Az.: 1 BvR 1550/03, NJW 2007, 2464, 2472; Enders, in: Beck’scher Onlinekommentar, GG, Art. 19 Rn. 72.

Teil 2

Entwicklung der Schiedsfähigkeit von Beschlussmängeln in Rechtsprechung, Gesetzgebung und Literatur Nachdem nun sowohl das Recht der Beschlussmängelstreitigkeiten als auch die Grundlagen zu Schiedsvereinbarungen in gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten untersucht wurden (Teil 1), werden im Folgenden die Anforderungen an Schiedsvereinbarungen für Beschlussmängelstreitigkeiten zunächst in Kapitalgesellschaften (Kapitel 5) und nachfolgend in Personengesellschaften (Kapitel 6) anhand der Entwicklung in der Rechtsprechung und der Literatur aufgearbeitet. Ausgehend von diesen Erkenntnissen sollen in Teil 3 eigene Überlegungen zu den Anforderungen der Schiedsklauseln in Personengesellschaften unter Zuhilfenahme der Entscheidung „Schiedsfähigkeit III“ angestellt werden. Kapitel 5

Entwicklung der Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten in Kapitalgesellschaften Die als wichtige Meilensteine in der Entwicklung der Schiedsfähigkeit angesehenen Urteile des BGH „Schiedsfähigkeit I“1 und „Schiedsfähigkeit II“2 beschäftigen sich mit der Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH. Ein grundlegendes Verständnis des Beschlussmängelrechts in der AG ist notwendig, um auch das Beschlussmängelrecht in der GmbH zu verstehen, da es für die GmbH keine spezialgesetzlichen Regelungen gibt und daher die §§ 241 ff. AktG analog auf die GmbH angewendet werden. So ist die Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten in der AG nicht mehr relevant für die Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH. Denn neben den (früher) auch für die GmbH geltenden Bedenken gegen eine allgemeine Schiedsfähigkeit von Beschlussmän1

BGH, Urt. v. 29. März 1996 – Az.: II ZR 124/95 („Schiedsfähigkeit I“), BGHZ 132, 278 ff. = NJW 1996, 1753 ff. = ZIP 1996, 830 ff. 2 BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), BGHZ 180, 221 ff. = NZG 2009, 620 ff. = GmbHR 2009, 705 ff.

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Teil 2: Entwicklung der Schiedsfähigkeit

gelstreitigkeiten kommt für die AG noch ein weiteres, die Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten ausschließendes Problem hinzu: Für die AG gilt zusätzlich § 23 Abs. 5 AktG. Dieser erlaubt ein Abweichen von den gesetzlichen Vorschriften nur, wenn im Gesetz eine abweichende Vereinbarung ausdrücklich zugelassen ist. Aufgrund dessen geht die deutlich überwiegende Auffassung in der Literatur davon aus, dass statutarische Schiedsklauseln in einer aktienrechtlichen Satzung nicht wirksam vereinbart werden können. Denn es fehlt an einer wie von § 23 Abs. 5 AktG geforderten Ermächtigung, durch die mittels Schiedsklausel von dem in den §§ 241 ff. AktG vorgesehenen Beschlussmängelverfahren vor staatlichen Gerichten abgewichen werden könne.3 Eine generell für alle möglichen Beschlussmängelstreitigkeiten eingreifende selbstständige Schiedsabrede, die die Zustimmung aller Beteiligten erfordert, ist wegen der Umgehung der Satzungsstrenge in § 23 Abs. 5 AktG unzulässig.4 Zulässig ist eine für den Einzelfall geschlossene Schiedsabrede.5 Wegen der zu erwartenden Schwierigkeiten bei der Umsetzung dieses Vorschlags in Bezug auf die Zustimmung und Mitwirkung aller Betroffenen bei einer AG mit einer hohen Zahl an Aktionären, wie der Publikums-AG, ist eine separate Schiedsvereinbarung für den Einzelfall nur bei einer AG mit einem überschaubaren Aktionärskreis denkbar.6 Die Rechtsprechung zur Schiedsfähigkeit von Beschlussmängeln in Personengesellschaften baut auf der Rechtsprechung zur Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH auf. Daher wird auch bei der nachfolgenden Untersuchung von der ansonsten vorherrschenden Reihenfolge – beginnend mit den 3

BGH, Urt. v. 04. Juli 1951 – Az.: II ZR 117/50, MDR 1951, 674; BGH, Urt. v. 29. März 1996 – Az.: II ZR 124/95 („Schiedsfähigkeit I“), BGHZ 132, 278, 282 = NJW 1996, 1753, 1754 = ZIP 1996, 830, 831; Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 246 Rn. 27; Drescher, in: Henssler/ Strohn, Gesellschaftsrecht, § 246 AktG, Rn. 33; Hüffer/Schäfer, in: Münchener Kommentar, AktG, § 246 Rn. 33; Dörr, in: Spindler/Stilz, AktG, § 246 Rn. 10; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 246 Rn. 18; Englisch, in: Hölters, AktG, § 246 Rn. 62; K. Schmidt, in: Großkommentar, AktG, § 246 Rn. 121; ders., AG 1995, 551, 553; ders., ZHR 162 (1998), 265, 282; Reichert, in: FS Ulmer (2003), S. 511, 530 f.; Koch, Gutachten F 72. DJT (2018), F 66; Schlüter, Schiedsbindung von Organmitgliedern (2017), S. 201 ff.; Henze, ZIP 2002, 97, 99 f.; a.A. Schwab, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 246 Rn. 48; ders., Prozessverträge (1998), S. 592 f.; Schröder, Schiedsgerichtliche Konfliktbeilegung (1999), S. 131 ff.; Papmehl, Schiedsfähigkeit gesellschaftsrechtlicher Streitigkeiten (2001), S. 102 ff.; Zilles, Schiedsgerichtsbarkeit im Gesellschaftsrecht (2002), S. 98; Habersack, JZ 2009, 797, 798; Bork, ZHR 160 (1996), 374, 377; Zöllner, AG 2000, 145, 150 f.; Lüke/Blenske, ZGR 1998, 253, 257 f.; Borris, NZG 2010, 481, 483; Goette, GWR 2009, 103, 106; Vetter, DB 2000, 705, 706, der zur Absicherung ein gesetzgeberisches Tätigwerden verlangt. Vgl. zur generellen Auflockerung des § 23 Abs. 5 AktG m.w.N. Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 23 Rn. 34. 4 Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 246 Rn. 28; K. Schmidt, in: Großkomm AktG, § 246 Rn. 121. 5 Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 246 Rn. 28; K. Schmidt, in: Großkomm AktG, § 246 Rn. 121; ders., AG 1995, 551, 553; Austmann, in: Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht Bd. 4, § 18 Rn. 11. 6 Englisch, in: Hölters, AktG, § 246 Rn. 63; Austmann, in: Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht Bd. 4, § 18 Rn. 11.

Kap. 5: Beschlussmängelstreitigkeiten in Kapitalgesellschaften

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Personengesellschaften und folgend die Kapitalgesellschaften7 – wie bereits in den vorherigen Untersuchungen abgewichen. Begonnen werden soll die Aufarbeitung mit den Entwicklungen in Rechtsprechung und Gesetzgebung zur Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH (A.). Anschließend wird die diesbezügliche Literaturentwicklung wiedergegeben (B.), um daraufhin den aktuellen Stand zur Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH wiedergeben zu können (C.). Dieses Kapitel endet mit einer Bewertung der Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH (D.) und einer abschließenden Zusammenfassung (E.).

A. Entwicklung der Rechtsprechung und Gesetzgebung I. Diskussionsstand in der Rechtsprechung vor „Schiedsfähigkeit I“ Bis zur Entscheidung „Schiedsfähigkeit I“ wurde von der Rechtsprechung (sowohl für Hauptversammlungsbeschlüsse der AG als auch) für Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der GmbH vertreten, es bestehe keine Vergleichsbefugnis bzgl. den Beschlussmängelstreitigkeiten und das LG sei ausschließlich zuständig, weshalb Klagen nach §§ 241 ff. AktG nicht vor einem Schiedsgericht verhandelt werden könnten.8 Zudem sei auch das Klageerfordernis unabdingbar.9 § 1025 ZPO a.F.10 erforderte für die objektive Schiedsfähigkeit noch die Befugnis der Parteien, über den Streitgegenstand einen Vergleich schließen zu können.11 Die nun in § 246 Abs. 3 S. 1 AktG getroffene Regelung der ausschließlichen Zuständigkeit des LG im Bezirk des Gesellschaftssitzes wurde nicht nur als Zuständigkeitsregelung für die örtliche und sachliche Zuständigkeit der staatlichen Gerichte verstanden, sondern als Ausschluss der Möglichkeit der Vereinbarung einer Schiedsabrede in Bezug auf Beschlussmängelstreitigkeiten. Die Ausschließlichkeitsregelung „entzieht damit diese Frage [über die Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten] der 7

Vgl. z. B. in der Ausbildungsliteratur Weller/Prütting, Handels- und Gesellschaftsrecht, Rn. 192 ff. 8 Für die AG: BGH, Urt. v. 04. Juli 1951 – Az. II ZR 117/50, BeckRS 1951, 31203927; für die GmbH: BGH, Urt. v. 11. Juli 1966 – Az.: II ZR 134/65, NJW 1966, 2055 f.; OLG Hamm, Urt. v. 08. Dez. 1986 – Az.: 8 U 73/86, NJW-RR 1987, 1319 ff. 9 BGH, Urt. v. 11. Juli 1966 – Az.: II ZR 134/65, NJW 1966, 2055 f. 10 § 1025 Abs.1 ZPO in der Fassung vom 01. Januar 1964, gültig bis zum 31. Dezember 1997: „Die Vereinbarung, daß die Entscheidung einer Rechtsstreitigkeit durch einen oder mehrere Schiedsrichter erfolgen solle, hat insoweit rechtliche Wirkung, als die Parteien berechtigt sind, über den Gegenstand des Streits einen Vergleich zu schließen.“ 11 Die Regelung zur objektiven Schiedsfähigkeit hat sich mit Wirkung zum 01. Januar 1998 allerdings geändert, sodass die objektive Schiedsfähigkeit ab diesem Zeitpunkt für jeden vermögensrechtlichen Anspruch gegeben ist, vgl. § 1030 Abs.1 S. 1 ZPO. Lediglich nach § 1030 Abs.1 S. 2 ZPO ist für nichtvermögensrechtliche Ansprüche noch die Vergleichsfähigkeit Voraussetzung.

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Teil 2: Entwicklung der Schiedsfähigkeit

Parteiwillkür der Beteiligten.“12 Das OLG Hamm13 beließ es nicht wie der BGH bei der knappen Nennung der aufgeführten Argumente, sondern begründete diese ausführlicher. Das Ausschließlichkeitskriterium beziehe sich selbstredend nur auf die Zuständigkeit innerhalb der staatlichen Gerichtsbarkeit. Jedoch sei die darin enthaltene Wertung auf die Schiedsgerichtsbarkeit zu übertragen. 1884 habe der Gesetzgeber mit den Vorgängervorschriften des § 246 Abs. 3 S. 1 und S. 3 AktG, den Artt. 190a Abs. 2 S. 2, 222 des Allg. Deutschen HGB, die Konzentration der Anfechtungsklagen der Aktionäre zur Vermeidung widersprüchlicher Entscheidungen bezweckt. Diese Gefahr bestünde erst recht, wenn auch Schiedsgerichte zur Verhandlung von Anfechtungsklagen befugt sein sollten. Ferner sei wegen §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG (analog) eine Zuständigkeit der Schiedsgerichte für Anfechtungsklagen nicht denkbar, denn als Ausgleich der Rechtskrafterstreckung auf Dritte sei ein streng förmliches Verfahren vor den Augen der Öffentlichkeit nötig, wie es nur von staatlichen Gerichten geführt werden könne. Zu solch einem Verfahren müsse jeder der Betroffenen als Nebenintervenient zugelassen werden. Aufgrund des freien Ermessens des Schiedsgerichts nach § 1034 Abs. 2 ZPO a.F. (§ 1042 Abs. 4 ZPO n.F.) sei dieses nicht zur Zulassung Dritter als Nebenintervenienten verpflichtet. Anders beurteilte der BGH die rechtliche Situation allerdings für eine Feststellungsklage im Rahmen einer Beschlussmängelstreitigkeit einer GmbH über den Gesellschafterbeschluss.14 Der BGH kam diesbezüglich zu dem Schluss, die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts kann wirksam vereinbart werden. Denn in dieser Konstellation klage nicht ein Gesellschafter gegen die Gesellschaft und alle Gesellschafter seien an das Urteil einer solchen Gestaltungsklage gebunden. Stattdessen richte sich eine Feststellungsklage in Beschlussmängelstreitigkeiten vielmehr gegen einen Mitgesellschafter oder einen Dritten und das Urteil wirke nur zwischen den Beteiligten. Dies sei ein erheblicher Unterschied zu einer Anfechtungsklage nach dem AktG und es bestünden deswegen keine Bedenken wegen der ausschließlichen Zuständigkeit des LG und dem – zu dem Zeitpunkt der Entscheidung durch den BGH noch bestehenden – Erfordernis der Vergleichsbefugnis. Damit war es nach damaliger Rechtslage in der Praxis nicht möglich, eine Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage vor einem Schiedsgericht zu verhandeln, hingegen aber eine Feststellungsklage gegen die Gesellschaft sowie alle übrigen Mitgesellschafter.15 12

BGH, Urt. v. 04. Juli 1951 – Az. II ZR 117/50, BeckRS 1951, 31203927. OLG Hamm, Urt. v. 08. Dez. 1986 – Az.: 8 U 73/86, NJW-RR 1987, 1319 ff. 14 BGH, Urt. v. 28. Mai 1979 – Az.: III ZR 18/77, NJW 1979, 2567 ff. = WM 1978, 818 ff.; bestätigt durch BGH, Urt. v. 29. März 1996 – Az.: II ZR 124/95 („Schiedsfähigkeit I“), BGHZ 132, 278 ff. = NJW 1996, 1753, 1754 = ZIP 1996, 830, 831 sowie BGH, Urt. v. 10. Mai 2001 – Az.: III ZR 262/00, NJW 2001, 2176, 2177. 15 Ausführlich Reichert, in: FS-Ulmer (2003), S. 511, 534 ff.; Filker, Schiedsgerichtliche Beurteilung (2013), S. 49; Goette, GWR 2009, 103. 13

Kap. 5: Beschlussmängelstreitigkeiten in Kapitalgesellschaften

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II. „Schiedsfähigkeit I“ und nachfolgende Entwicklungen Mitte der 1990er Jahre folgte der erste Meilenstein in der Entwicklung zur Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH mit dem mittlerweile als „Schiedsfähigkeit I“16 bekannten Urteil des BGH. 1. „Schiedsfähigkeit I“, BGH, Urt. v. 29. März 1996 – Az.: II ZR 124/95 Bereits in der Vorinstanz hat das OLG Karlsruhe17 sich gründlich mit den bisherigen Bedenken gegen eine Schiedsfähigkeit der Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen in der GmbH auseinandergesetzt. Überwiegend schloss sich der BGH der Begründung des OLG Karlsruhe an. Zu einer unterschiedlichen Beurteilung kam er jedoch in Bezug auf die Frage der Rechtskrafterstreckung einer Anfechtungsklage und den hieraus erwachsenden Konsequenzen. Denn das OLG Karlsruhe ging davon aus, die Anfechtung eines Gesellschafterbeschlusses sei schiedsfähig, wenn „der Gesellschaftsvertrag eine Schiedsklausel enthält und alle Gesellschafter eine Schiedsvereinbarung abgeschlossen haben“.18 Der BGH hatte hingegen weiterhin rechtliche Bedenken, die nur durch den Gesetzgeber mittels gesetzlicher Regelung überwunden werden könnten. a) Ausschließliche Zuständigkeit des LG, § 246 Abs. 3 S. 1 AktG Der BGH19 stimmt zunächst mit dem OLG Karlsruhe20 überein, dass § 246 Abs. 3 S. 1 AktG einer möglichen Schiedsfähigkeit nicht entgegensteht. Zwar statuiere § 246 Abs. 3 S. 1 AktG die ausschließliche Zuständigkeit für Beschlussmängelstreitigkeiten am Sitz der Gesellschaft, allerdings werde § 246 Abs. 3 S. 1 AktG erst relevant, wenn die staatlichen Gerichte auch tatsächlich zuständig seien. Komme es erst gar nicht zur staatlichen Zuständigkeit aufgrund schiedsgerichtlicher Zuständigkeit, könne § 246 Abs. 3 S. 1 AktG auch nicht eingreifen.

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BGH, Urt. v. 29. März 1996 – Az.: II ZR 124/95 („Schiedsfähigkeit I“), BGHZ 132, 278 ff. = NJW 1996, 1753 ff. = ZIP 1996, 830 ff. 17 OLG Karlsruhe, Urt. v. 16. Feb. 1995 – Az.: 19 U 169/94, GmbHR 1995, 455 ff. 18 OLG Karlsruhe, Urt. v. 16. Feb. 1995 – Az.: 19 U 169/94, GmbHR 1995, 455. 19 BGH, Urt. v. 29. März 1996 – Az.: II ZR 124/95 („Schiedsfähigkeit I“), Rn. 7, BGHZ 132, 278, 281 = NJW 1996, 1753, 1754 = ZIP 1996, 830, 831. 20 OLG Karlsruhe, Urt. v. 16. Feb. 1995 – Az.: 19 U 169/94, GmbHR 1995, 455.

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Teil 2: Entwicklung der Schiedsfähigkeit

b) Gestaltungswirkung Ferner geht der BGH21 davon aus, die Gestaltungswirkung der Anfechtungsklage stehe der Schiedsfähigkeit nicht entgegen. Denn auch andere Gestaltungsprozesse seien trotz der Gestaltungswirkung schiedsfähig (bspw. §§ 127, 133, 140, 142 HGB). c) Minderheitsschutz Beachtet werden müsse zwar, dass es das unabdingbare Recht jedes Gesellschafters sei, die Beschlussmängel gerichtlich überprüfen zu lassen. Dies bedeute jedoch nicht, dass es sich nur um eine Überprüfung durch staatliche Gerichte zu handeln habe. Vielmehr könne die Überprüfung auch vor Schiedsgerichten stattfinden, sofern es sich um ein rechtsstaatlich ausgestaltetes Verfahren handle, bei dem ein gleich hohes Schutzniveau wie bei einem staatlichen Gericht erreicht werde.22 d) Objektive Vergleichsfähigkeit Der BGH23 und das OLG Karlsruhe24 stimmten wiederum darin überein, dass die objektive Schiedsfähigkeit, für die nach der damaligen Rechtslage gem. § 1025 Abs. 1 ZPO a.F. die objektive Vergleichsfähigkeit gegeben sein musste, für Anfechtungsklagen einer GmbH vorlag. Der BGH kam zu dem Ergebnis, die Wirksamkeit der Schiedsklausel beurteile sich nicht danach, ob der Schiedsspruch oder Vergleich rechtswidrig sei. Dies werde bereits mittels §§ 104 Abs. 1 Nr. 2 a.F., 1044 Abs. 2 Nr. 2 a.F. und 1044 a Abs. 2 ZPO a.F. (§§ 1059 Abs. 2 Nr. 1 a, 2 b, 1060 Abs. 1 ZPO n.F.) sichergestellt. Folglich fehle die objektive Schiedsfähigkeit nur dann, wenn der Staat sich ausnahmsweise das Entscheidungsmonopol für diesen Streitgegenstand vorbehalten habe. Beispielsweise seien Statusverfahren in Ehescheidungs- und Kindschaftssachen der Parteientscheidung entzogen. Gesellschafterbeschlüsse unterlägen hingegen der Parteidisposition, denn sie könnten durch die Mehrheit der Gesellschafter auch wieder aufgehoben werden. Deshalb gebe es kein Interesse an einem staatlichen Entscheidungsmonopol. Der BGH kam daher zu dem Schluss, dass Beschlussmängelstreitigkeiten objektiv schiedsfähig sind, denn der Gesamtheit der Gesellschafter obliege es auch, Gesellschaftsbeschlüsse wieder aufzuheben, ohne staatliche Interessen zu berühren.

21 BGH, Urt. v. 29. März 1996 – Az.: II ZR 124/95 („Schiedsfähigkeit I“), Rn. 8, BGHZ 132, 278, 281 f. = NJW 1996, 1753, 1754 = ZIP 1996, 830, 831. 22 BGH, Urt. v. 29. März 1996 – Az.: II ZR 124/95 („Schiedsfähigkeit I“), Rn. 10, BGHZ 132, 278, 282 = NJW 1996, 1753, 1754 = ZIP 1996, 830, 832. 23 BGH, Urt. v. 29. März 1996 – Az.: II ZR 124/95 („Schiedsfähigkeit I“), Rn. 12, BGHZ 132, 278, 282 f. = NJW 1996, 1753, 1754 = ZIP 1996, 830, 832. 24 OLG Karlsruhe, Urt. v. 16. Feb. 1995 – Az.: 19 U 169/94, GmbHR 1995, 455, 445 f., 457.

Kap. 5: Beschlussmängelstreitigkeiten in Kapitalgesellschaften

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e) Subjektive Schiedsfähigkeit Der BGH25 befasste sich zudem mit der subjektiven Schiedsfähigkeit, die gem. § 1025 ZPO a.F. gegeben war, wenn die Parteien die Befugnis besaßen, einen Vergleich über den Streitgegenstand zu treffen (subjektive Vergleichsbefugnis). Dies sei bei Beschlussmängelstreitigkeiten grundsätzlich zu verneinen, da die beklagte Gesellschaft weder selbst am Abschluss der Schiedsvereinbarung beteiligt sei, noch die Berechtigung habe, über die Wirksamkeit von Gesellschafterbeschlüssen zu bestimmen bzw. sich zusammen mit der Gesamtheit der Gesellschafter darüber zu einigen. Dies stehe allein den Gesellschaftern in ihrer Gesamtheit zu. Dabei müsse auch zwingend auf die Parteien der Schiedsabrede abgestellt werden. Ein Rückgriff auf die Parteien des Schiedsverfahrens sei nicht möglich.26 Denn das Gesetz zeige mit § 1027 a ZPO a.F. (§ 1032 Abs. 1 ZPO n.F.), dass es von einer Identität der Parteien der Schiedsabrede und der Parteien des Schiedsverfahrens ausgehe. Dabei sei diese Identität von wesentlicher Bedeutung, denn im Gegensatz zu staatlichen Gerichten fehle es Schiedsgerichten an der nötigen Berechtigung, Recht über Parteien zu sprechen, die sich im Vorhinein nicht ausdrücklich der Entscheidungskraft der schiedsgerichtlichen Entscheidung unterworfen hätten. Daher habe der Senat in seiner bisherigen Rechtsprechung die Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten abgelehnt. Allerdings seien auch die verbandsrechtlichen Gesichtspunkte zu beachten. Zwar habe die Gesellschaft nicht am Abschluss der Schiedsabrede mitgewirkt, doch sei sie an die in ihrer Satzung festgehaltenen Schiedsklauseln gebunden. Dabei gehöre die Bindung einer Gesellschaft an ihre Gründungssatzung zu den Eckpfeilern des Gesellschaftsrechts und schon rein denklogisch könne eine Gesellschaft nicht an der Gründungssatzung mitwirken. Folglich werde die fehlende Identität durch das Verbandsrecht überbrückt. f) Rechtskrafterstreckung Unterschiedlich haben der BGH und das OLG Karlsruhe die Problematik der Rechtskrafterstreckung bei GmbH-rechtlichen Anfechtungsklagen beurteilt. So kam das OLG Karlsruhe27 noch zu dem Ergebnis, die Rechtskraft des Schiedsspruchs entspreche der einer staatlichen Entscheidung (§ 1040 ZPO a.F. bzw. § 1055 ZPO n.F.), weshalb ein Schiedsspruch im Beschlussmängelrecht für und gegen alle Gesellschafter, die Gesellschaft und ihre Organe wirke. Den Bedenken wegen eines nicht den Vorschriften entsprechenden Verfahrens in Bezug auf die Öffentlichkeit

25

BGH, Urt. v. 29. März 1996 – Az.: II ZR 124/95 („Schiedsfähigkeit I“), Rn. 13, BGHZ 132, 278, 283 f. = NJW 1996, 1753, 1754 = ZIP 1996, 830, 832. 26 So allerdings der Vorschlag von Kornmeier, Vergleichsbefugnis und Schiedsfähigkeit (1982), S. 86; Timm, in: FS Fleck (1988), S. 365, 379 f. 27 OLG Karlsruhe, Urt. v. 16. Feb. 1995 – Az.: 19 U 169/94, GmbHR 1995, 455, 456.

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und Zulassung der Nebenintervention sei zu begegnen, indem das Ermessen des Schiedsgerichts in diesen Fällen auf Null reduziert werde. Dagegen sah der BGH28 in den §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG den Grund, weshalb Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH nicht schiedsfähig seien. Denn gem. § 325 Abs. 1 ZPO bestehe die subjektive Rechtskraft nur zwischen den am Verfahren Beteiligten. Mit den §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 AktG gebe es zwar eine Regelung, die bei staatlichen Verfahren eine Rechtskrafterstreckung anordne. Dabei handele es sich allerdings um eine gesellschaftsrechtliche Sonderbestimmung, die nicht ohne weitere Anhaltspunkte durch eine privatrechtliche Vereinbarung auf den Schiedsspruch privater Schiedsgerichte übertragen werden könne. § 248 Abs. 1 S. 1 AktG könne eine Rechtskrafterstreckung nur anordnen, weil gleichzeitig mit § 246 Abs. 3 S. 3 AktG die Konzentration aller Klagen bei einem einzigen Gericht erreicht werde und daher selbst bei mehreren Klägern gewährleistet sei, dass eine einheitliche Sachentscheidung ergehe, die für alle Gesellschafter, die Gesellschaft und ihre Organe bindend sei. Daneben sei Grundlage für § 248 Abs. 1 S. 1 AktG das Vertrauen des Gesetzgebers in die Annehmbarkeit der getroffenen Regelung für die subjektiv Betroffenen, die allerdings nicht am Verfahren beteiligt sind, „weil die Entscheidung durch von den Parteien unabhängige, unparteiliche staatliche Richter in einem streng förmlichen, öffentlichen Verfahren ausschließlich nach Gesichtspunkten objektiver Rechtmäßigkeit […] getroffen“ werde.29 In den §§ 1025 ff. ZPO gebe es keine dem § 248 Abs. 1 AktG entsprechende Regelung, sondern vielmehr gehe § 1040 ZPO a.F. (§ 1055 ZPO n.F.) von der Rechtskraft lediglich zwischen den Verfahrensparteien aus. Da es keine von § 1040 ZPO a.F. abweichende gesetzliche Anordnung gebe, bleibe es bei § 1040 ZPO a.F. als Regelfall. Für eine analoge Anwendung der §§ 248 Abs. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG auf Schiedsverfahren fehle es an einer entsprechenden vorgeschriebenen Ausgestaltung des Schiedsverfahrens im Vergleich zu den Vorgaben für staatliche Verfahren. Ohne eine Rechtskrafterstreckung bestehe die Gefahr unterschiedlicher Entscheidungen durch unterschiedliche (Schieds-)Gerichte. Dem könne zwar möglicherweise bei mehreren gleichzeitig angerufenen Schiedsgerichten mit dem Prioritätsgrundsatz begegnet werden. Dies führe indes zu Bedenken im Hinblick auf das Recht der Auswahl eines eigenen Schiedsrichters, da die später klagenden Beteiligten an den Schiedsspruch des zuerst Klagenden gebunden seien, ohne Einfluss auf die Auswahl der Schiedsrichter genommen haben zu können. Das Recht zur Auswahl des Richters sei wesentliches Element der Gleichbehandlung der Parteien und möglicherweise von entscheidender Bedeutung für den Ausgang des Verfahrens. Die Gesellschafter seien daher um zeitliche Priorität bei der Klageerhebung gegenüber 28

BGH, Urt. v. 29. März 1996 – Az.: II ZR 124/95 („Schiedsfähigkeit I“), Rn. 14 f., BGHZ 132, 278, 285 = NJW 1996, 1753, 1755 = ZIP 1996, 830, 833. 29 BGH, Urt. v. 29. März 1996 – Az.: II ZR 124/95 („Schiedsfähigkeit I“), Rn. 14 f., BGHZ 132, 278, 285 = NJW 1996, 1753, 1755 = ZIP 1996, 830, 833.

Kap. 5: Beschlussmängelstreitigkeiten in Kapitalgesellschaften

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der Gesellschaft bemüht und es bestehe die Gefahr eines „Wettlaufs“ der Beteiligten, um möglichst frühzeitig das Schiedsverfahren einzuleiten. Aufgrund des möglichen Rechtsverlusts der Gesellschafter, der aus dem Widerstreit des prozessualen Grundrechts auf Ernennung eines eigenen Schiedsrichters und der Unterwerfung unter den Einigungszwang bei mehreren auf einer Seite Beteiligten resultiert, sei das Verfahren nicht rechtsstaatlich ausgestaltet. Zwar böten sich mehrere Lösungen für die Bestimmung des Schiedsrichters an (z. B. Mehrheitsbeschluss; Ernennung durch die Stelle, die auch bei Untätigkeit der Parteien tätig werden soll; Bestimmung des gesamten Schiedsgerichts durch eine von den Parteien unabhängige Instanz), allerdings stehe dem stets die Frage entgegen, in welchem Maße eine Minderheitsbeteiligung bei der Entscheidung über die Auswahl der Schiedsrichter gewährleistet werden müsse und in welchem Maße Waffengleichheit gewährleistet werden könne. g) Zusammenfassung Aufgrund dieser eklatanten Unterschiede zwischen Beschlussmängelstreitigkeiten vor staatlichen Gerichten und solchen vor privaten Schiedsgerichten könne nach der damaligen Rechtslage mangels Vergleichbarkeit der rechtlichen Interessenlage keine Analogie zu §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG vorgenommen werden, um die Rechtskraft auf die nicht am Verfahren teilnehmenden Beteiligten zu erstrecken. Es bedürfe vielmehr Vorgaben des Gesetzgebers für eine Rechtskrafterstreckung, da es sich um stark wertungsabhängige und komplex verstrickte Fragestellungen handle, deren Beantwortung nicht der Rechtsprechung überlassen werden dürfe. Würde die Rechtsprechung Voraussetzungen entwickeln, unter denen von einer Schiedsfähigkeit der Beschlussmängelstreitigkeiten auszugehen sei, würde es sich dabei um eine die Grenzen der zulässigen richterlichen Rechtsfortbildung sprengende Maßnahme handeln. Aufgabe des Gesetzgebers sei es – sofern er sich für die Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten ausspreche –, eine Regelung zu finden, die eine einheitliche Entscheidung sicherstelle und den Drittschutz in ausreichendem Maße gewährleiste.30 2. Gesetz zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts Der BGH hat mit „Schiedsfähigkeit I“ nicht ohne Grund eine Entscheidung über eine mögliche analoge Anwendung der §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG als den Rahmen der richterlichen Rechtsfortbildung sprengend angesehen und die Entscheidung dem Gesetzgeber überlassen. Er handelte vielmehr mit Blick auf den bereits erschienenen Bericht der Kommission zur Neuordnung des Schiedsverfahrensrechts und das zum damaligen Zeitpunkt geplante Gesetz zur Neureglung des Schiedsverfahrensrechts. Der Bericht der Kommission zur Neuordnung des 30 BGH, Urt. v. 29. März 1996 – Az.: II ZR 124/95 („Schiedsfähigkeit I“), Rn. 14 f., BGHZ 132, 278, 285 ff. = NJW 1996, 1753, 1755 = ZIP 1996, 830, 833.

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Teil 2: Entwicklung der Schiedsfähigkeit

Schiedsverfahrensrechts empfahl eine Abkehr vom Erfordernis der Vergleichsfähigkeit für die objektive Schiedsfähigkeit. Stattdessen sollte jeder vermögensrechtliche Anspruch schiedsfähig sein.31 Wie der BGH vertrat er, dass eine ausschließliche Zuständigkeit des LG bei Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen einer grundsätzlichen Schiedsfähigkeit nicht entgegenstehe.32 Dem folgt der Gesetzesentwurf.33 Daneben äußert sich der Gesetzesentwurf zu der Problematik der Rechtskrafterstreckung bei der aktienrechtlichen Anfechtungsklage. Vorgeschlagen wurde, aufgrund der „Vielschichtigkeit in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht“, der Rechtsprechung die Lösung dieser Problematik zu überlassen. Dabei seien die jeweiligen Umstände des Einzelfalls zu beachten.34 Anschließend befasste sich der Rechtsausschuss des Bundestages mit dem Gesetzesvorschlag und stimmte mit der Voraussetzung eines vermögensrechtlichen Anspruchs für die objektive Schiedsfähigkeit überein.35 Bzgl. der Rechtskrafterstreckung führte er aus, er habe von einer gesetzlichen Regelung abgesehen, die die Rechtskraft in Schiedsverfahren auf die nicht am Verfahren beteiligten Gesellschafter und Gesellschaftsorgane erstrecke. Er begründet die Entscheidung damit, dass bereits unter der aktuellen Rechtslage eine umfassende inter omnes-Wirkung durch eine entsprechende Schiedsklausel in der Satzung oder einer gesonderten Schiedsvereinbarung erreicht werden könnte. Außerdem habe eine entsprechende Regelung eine eingehende Auseinandersetzung mit dem möglichen Inhalt erfordert und diese Regelung sei ohnehin aufgrund ihres gesellschaftsrechtlichen Regelungscharakters dem Gesellschafts- und nicht dem Zivilprozessrecht bzw. dem Schiedsverfahrensrecht zuzuordnen. Dieses Gesetz zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts trat am 01. 01. 1998 in Kraft.36 Allerdings sah – wie bereits der Gesetzesentwurf und der Beschluss des Rechtsausschusses erwarten ließen – das Gesetz keine Regelungen zur Rechtskrafterstreckung von Schiedssprüchen in Beschlussmängelstreitigkeiten vor. Der Gesetzgeber unterließ es damit, eine eigene gesetzliche Regelung zur Rechtskraft von Entscheidungen in Beschlussmängelstreitigkeiten, die in einem schiedsgerichtlichen Verfahren verhandelt werden, zu schaffen. Stattdessen übertrug er diese Aufgabe der Rechtsprechung, obwohl diese zuvor eine diesbezügliche Regelung als die Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung sprengend deklariert hatte.

31 32 33 34 35 36

Kommission zur Neuordnung des Schiedsverfahrensrechts, Bericht (1994), S. 91. Kommission zur Neuordnung des Schiedsverfahrensrechts, Bericht (1994), S. 92. BT-Drs. 13/5274, S. 34 f. BT-Drs. 13/5274, S. 35. BT-Drs. 13/9124, S. 44. BGBl. 1997 I, S. 3224, 3241.

Kap. 5: Beschlussmängelstreitigkeiten in Kapitalgesellschaften

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3. Nachfolgende Entscheidungen In einem kurz nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Neuordnung des Schiedsverfahrensrechts ergangenen Urteil ging das OLG Celle nicht auf die durch den Gesetzesentwurf zugesprochene Ermächtigung zur Ausgestaltung ein.37 Stattdessen griff das OLG Celle auf die Begründung des BGH in „Schiedsfähigkeit I“ zurück, es bestünde keine den §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG entsprechende Norm und § 248 Abs. 1 S. 1 AktG als Sonderregelung könne nicht ohne entsprechende gesetzliche Grundlage auf das Schiedsverfahren übertragen werden. Der BGH38 äußerte sich in einem obiter dictum39, das eine allgemeine Feststellungsklage mit Rechtskraftwirkung inter partes betraf, zur Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten. Er begründete den durch die Gesellschafter in der Schiedsklausel vorgenommenen Ausschluss der Beschlussmängelstreitigkeiten mit der „jedenfalls nach altem Recht“ bestehenden Ablehnung der Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten. Gegen diese Einschätzung des BGH lässt sich einwenden, auch nach altem Recht könne nicht „jedenfalls“ von einer Ablehnung der Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten gesprochen werden. Denn Art. 4 § 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 SchiedsVfG bestimmen die Geltung der alten Fassung der ZPO für solche Schiedsklauseln, die vor Inkrafttreten des SchiedsVfG beschlossen wurden. Alle nach der alten Rechtslage bestehenden Bedenken an einer generellen Schiedsfähigkeit wurden durch „Schiedsfähigkeit I“ ausgeräumt. Lediglich die für Beschlussmängelstreitigkeiten entscheidende Rechtskrafterstreckung war noch nicht rechtlich geregelt. Bei der Zuordnung der Kompetenz zur Ausgestaltung einer Klausel im Gesetzesentwurf auf die Rechtsprechung handelt es sich nicht um eine gesetzliche Ermächtigung, die erst ab Inkrafttreten des SchiedsVfG gilt (Art. 4 § 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 SchiedsVfG), sondern um eine grundsätzlich bestehende Kompetenz der Rechtsprechung, auf die lediglich im Gesetzesentwurf nochmals hingewiesen wurde. Der BGH ist in seiner späteren Rechtsprechung daher auch zu dem Ergebnis gelangt, dass Beschlussmängelstreitigkeiten generell und damit unabhängig davon, ob sie sich nach dem alten oder dem neuen Schiedsverfahrensrecht richten, schiedsfähig sind, es aber auch auf die Ausgestaltung der Vereinbarung und des Verfahrens ankommt.40 37

OLG Celle, Urt. v. 31. Juli 1998 – Az.: 9 U 1/98, NZG 1999, 167. BGH, Urt. v. 10. Mai 2001 – Az.: III ZR 262/00, Rn. 13, NJW 2001, 2176, 2177; ähnlich Wertenbruch, in: Münchener Kommentar, GmbHG, § 47 Anh. Rn. 311. 39 Ebenfalls nicht entscheidungserheblich war die Ausgestaltung einer möglichen Schiedsvereinbarung im Beschluss des OLG Saarbrücken, Beschl. v. 19. Mai 2008 – Az.: 4 Sch 2/08 Rn. 30; daher beschränkte sich dieser Beschluss ebenfalls lediglich auf einen Verweis zu der bestehenden Diskussion. 40 BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), Rn. 10, BGHZ 180, 221, 224 = NZG 2009, 620, 621 = GmbHR 2009, 705, 706 (allerdings mit widersprüchlichem Verweis auf das hier kritisierte Urteil BGH, Urt. v. 10. Mai 2001 – Az.: III ZR 38

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Teil 2: Entwicklung der Schiedsfähigkeit

Doch diese Überlegung ist für die vorliegend entscheidende Frage nach der Ausgestaltung einer Schiedsklausel nicht ausschlaggebend. Grundlegend ist vielmehr das Abrücken des BGH von seiner starren Position, dass es einer gesetzlichen Regelung bedürfe, indem er von „jedenfalls“ spricht und damit für die Zukunft den Weg zu einer richterlichen Rechtsfortbildung ebnet. Das OLG Düsseldorf41 kam zu dem Ergebnis, bei dem ihm vorliegenden Sachverhalt – der sich ebenfalls noch nach der alten Rechtslage richtete und damit eine Bestätigung der obigen Überlegung darstellt – bestünden im Hinblick auf eine umfassende Rechtskraftwirkung keine Bedenken. Es sei, wie in der Gesetzesbegründung vorgesehen, eine Lösung für den Einzelfall gefunden worden. Da es sich bei Gesellschafterbeschlüssen um eine innere Angelegenheit handle, der keinerlei Außen- oder Drittwirkung zukomme, bestünden für Drittschutz oder Gläubigerschutz kein Raum. Zudem sei bei der vorliegenden Konstellation ein Parallelverfahren ausgeschlossen, da nur ein Gesellschafter als Kläger in Frage komme, denn die anderen beiden Gesellschafter hätten ihn bei dem entscheidenden Beschluss überstimmt. Wie durch den Gesetzesentwurf vorgesehen, entwickelte das OLG Düsseldorf die Rechtsprechung zur Schiedsfähigkeit von Beschlussmängeln folglich durch eine Einzelfallrechtsprechung weiter. Das KG führte ebenfalls die Einzelfallrechtsprechung fort und schlug vor, das Schiedsverfahren könne zum Beispiel von allen Gesellschaftern durchgeführt werden oder in die Schiedsvereinbarung sei eine Beiladungsobliegenheit aufzunehmen, um eine dem § 248 Abs. 1 S.1 AktG entsprechende Wirkung erreichen zu können.42 Unabhängig von einer möglichen Kritik an diesen Urteilen43 zeigen sie allerdings gesteigertes Potential für Rechtsunsicherheit infolge einer Einzelfallrechtsprechung. Hätte die Gesellschaft noch einen weiteren überstimmten Gesellschafter gehabt, hätte das OLG Düsseldorf sich nach seiner Begründung gegenteilig entscheiden müssen.

III. „Schiedsfähigkeit II“ und nachfolgende Entscheidungen Nachdem durch den Gesetzgeber keine Vorgaben für die Ausgestaltung von Schiedsvereinbarungen über Beschlussmängelstreitigkeiten – trotz der Reform des Schiedsverfahrensrechts – getroffen wurden, war es am 06. 04. 2009 erneut Aufgabe des BGH, über die Schiedsfähigkeit der Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH bzw. die Ausgestaltung einer solchen Vereinbarung zu entscheiden. In diesem als 262/00 Rn. 13, NJW 2001, 2176, 2177); OLG Düsseldorf, Urt. v. 14. Nov. 2003 – Az.: 16 U 95/ 98, NZG 2004, 916, 921. 41 OLG Düsseldorf, Urt. v. 14. Nov. 2003 – Az.: 16 U 95/98, NZG 2004, 916, 921. 42 KG, Urt. v. 30. Juni 2006 – Az.: 14 U 164/04, Rn. 39. 43 Dazu OLG Düsseldorf, Urt. v. 14. Nov. 2003 – Az.: 16 U 95/98, NZG 2004, 916, 921; Filker, Schiedsgerichtliche Beurteilung (2013), S. 59 f.; Schneider, GmbHR 2005, 86, 89.

Kap. 5: Beschlussmängelstreitigkeiten in Kapitalgesellschaften

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„Schiedsfähigkeit II“ überschriebenen Urteil sorgte der BGH für ausreichende Rechtssicherheit in Bezug auf die Ausgestaltung von Schiedsvereinbarungen für Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH. 1. „Schiedsfähigkeit II“ a) LG Aachen und OLG Köln Das LG Aachen44 als erste Instanz nahm die Schiedsfähigkeit des ihm vorgelegten Beschlussmängelstreits problemlos an, da die beteiligte Gesellschaft nur aus drei Mitgliedern bestand, der Mitgliederkreis folglich eng umgrenzt war und damit alle Betroffenen beigeladen werden konnten. Zudem hätten sich alle Gesellschafter der Schiedsgerichtsbarkeit unterworfen. Das OLG Köln45 als Berufungsinstanz spezifizierte die allgemeinen Voraussetzungen, die eine Schiedsvereinbarung für Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH enthalten muss, denn der Gesetzgeber habe die Konkretisierung der Voraussetzung einer Schiedsvereinbarung an die Rechtsprechung übertragen. Demnach müsse eine Vereinbarung: (1.) allen Gesellschaftern und Gesellschaftsorganen die Gelegenheit bieten, am Schiedsverfahren beteiligt zu werden, (2.) allen Gesellschaftern und den übrigen Betroffenen Einfluss auf die Auswahl der Schiedsrichter gewähren, sofern sie nicht von einer neutralen Stelle bestimmt werden, und (3.) bestimmen, dass alle Streitigkeiten vor einem einzigen Schiedsgericht verhandelt werden. b) „Schiedsfähigkeit II“, BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 Gleich zu Beginn seiner Ausführungen stellt der BGH46 die Aufgabe seiner vorherigen Rechtsprechung fest, und verkündet nunmehr, mit der herrschenden Lehre, Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH als schiedsfähig anzusehen. Mangels einer gesetzlichen Grundlage für eine den §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG entsprechenden Rechtskrafterstreckung seien diese analog anzuwenden. Voraussetzung sei, dass „das schiedsgerichtliche Verfahren in einer dem Rechtsschutz durch staatliche Gerichte gleichwertigen Weise – d. h. unter Einhaltung eines aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Mindeststandards an Mitwirkungsrechten

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LG Aachen, Urt. v. 13. März 2007 – Az.: 41 O 138/05, Rn. 48 f. OLG Köln, Urt. v. 20. März 2008 – Az.: 18 U 98/07, Rn. 44 ff. 46 BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), BGHZ 180, 221 ff. = NZG 2009, 620 ff. = GmbHR 2009, 705 ff. 45

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Teil 2: Entwicklung der Schiedsfähigkeit

und damit an Rechtsschutzgewährleistung für alle ihr unterworfenen Gesellschafter ausgestaltet“ sei.47 Der Gesetzgeber habe, obgleich des Fehlens einer den §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S.1 AktG entsprechenden Regelung für das Schiedsverfahren von Beschlussmängelstreitigkeiten, bewusst von einer Regelung abgesehen und aufgrund der „Vielschichtigkeit in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht“ eine Lösung durch die Rechtsprechung bevorzugt. Daher halte er an seiner Auffassung, ihm sei eine Lösung dieser Problematik durch eine auf richterliche Rechtsfortbildung gestützte analoge Anwendung der §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG nicht möglich, da dies die Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung überschreiten würde,48 nicht mehr fest. Vorausgesetzt werde die Rechtsstaatlichkeit des Verfahrens, die am Maßstab des § 138 BGB zu messen sei („Gleichwertigkeitskautelen“)49, um ein mit dem staatlichen Verfahren gleichwertiges Niveau an Rechtschutz zu gewährleisten.50 Für die GmbH bedeute dies zum einen die durch richterliche Rechtsfortbildung entwickelte analoge Anwendung der §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG auf Beschlussmängel und zum anderen eine nicht die Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung sprengenden analogen Anwendung der §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG auf Schiedssprüche.51 Jedoch sei dafür die Einhaltung rechtsstaatlicher Mindeststandards – und damit einhergehend die Gewährung von Rechtsschutz für alle Gesellschafter – zwingend. Dabei werde die Einhaltung der ausreichenden Gewährung von Mitwirkungsrechten und Rechtschutzmöglichkeiten am Maßstab des § 138 Abs. 1 BGB gemessen, der für Schiedsvereinbarungen aufgrund ihrer Qualifikation als Prozessvertrag gelte. Wegen der zentralen Bedeutung des Rechtsschutzes für den Bestand der Rechtsordnung sei es nur möglich, den Rechtsschutz in einzelnen, jeweils zu benennenden Ausprägungen abzubedingen. Nicht möglich sei es hingegen, den Rechtsschutz an sich abzubedingen. Mit § 138 Abs. 1 BGB solle erreicht werden, dass zentrale Elemente der Rechtsordnung, wie beispielsweise das Rechtsstaatsprinzip, trotz der Privatautonomie zu beachten seien. 52 47 BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), Rn. 10, BGHZ 180, 221, 224 = NZG 2009, 620, 621 = GmbHR 2009, 705, 706. 48 So noch BGH, Urt. v. 29. März 1996 – Az.: II ZR 124/95 („Schiedsfähigkeit I“), Rn. 14 f., BGHZ 132, 278, 285 ff. = NJW 1996, 1753, 1755 = ZIP 1996, 830, 833. 49 BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), Rn. 15, BGHZ 180, 221, 227 = NZG 2009, 620, 621 = GmbHR 2009, 705, 707. 50 BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), Rn. 13, BGHZ 180, 221, 225 f. = NZG 2009, 620, 621 = GmbHR 2009, 705, 707; vgl. aber Raeschke-Kessler, in: FS Goette (2011), S. 381, 389, der die schiedsverfahrensrechtlichen Regelungen in der ZPO seit der Neuordnung bzgl. des Rechtsschutzniveaus vergleichbar mit Vorgaben für staatliche Verfahren erachtet. 51 BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), Rn. 15, BGHZ 180, 221, 227 = NZG 2009, 620, 621 f. = GmbHR 2009, 705, 707. 52 BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), Rn. 16 ff., BGHZ 180, 221, 227 f. = NZG 2009, 620, 622 = GmbHR 2009, 705, 707.

Kap. 5: Beschlussmängelstreitigkeiten in Kapitalgesellschaften

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Daraus ergebe sich, dass die Schiedsklausel bestimmte Anforderungen zu erfüllen habe, um nicht wegen eines Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig zu sein. Deswegen müsse – unabhängig von der Anzahl der Gesellschafter – eine den Anforderungen des § 138 BGB genügende Schiedsklausel: 1. mit der Zustimmung aller Gesellschafter in der Satzung verankert sein bzw. auf einer außerhalb der Satzung getroffenen Absprache unter allen Gesellschaftern beruhen, 2. die Gewährleistung enthalten, dass jeder Gesellschafter sowie die Gesellschaftsorgane über Einleitung und Verlauf des Schiedsverfahrens informiert werden, um die Möglichkeit zu haben, als Nebenintervenient beitreten zu können, 3. allen Gesellschaftern die Gelegenheit gegeben werden, an der Auswahl der Schiedsrichter mitzuwirken, sofern nicht eine neutrale Stelle die Auswahl der Richter übernehme; stünden auf einer Seite mehrere Gesellschafter, so könne das Mehrheitsprinzip bei der Auswahl des Schiedsrichters angewendet werden, und 4. die Konzentration aller Beschlussmängelstreitigkeiten vor einem Schiedsgericht sicherstellen.53 Nötig sei die Gewährleistung der Einflussnahme auf die Auswahl der Schiedsrichter, da der Verlust des unabhängigen staatlichen Richters, der inter omnes wirkende Urteile spreche, kompensiert werden müsse. Auch die Reduzierung des schiedsrichterlichen Ermessens bzgl. der Zulassung weiterer Gesellschafter im Laufe des Schiedsverfahrens als streitgenössische Nebenintervenienten (§ 69 ZPO) auf Null, vgl. § 1042 Abs. 4 S. 1 ZPO, helfe nicht weiter. Denn zu diesem Zeitpunkt sei es bereits zur Ernennung der Schiedsrichter gekommen.54 Sollte eine Konzentration der Streitigkeiten an einem Schiedsgericht nicht in der Schiedsklausel vorgesehen sein, könne dies ebenfalls nicht mit der Reduzierung des Ermessens des Schiedsrichters auf Null, vgl. § 1042 Abs. 4 S. 1 ZPO, aufgewogen werden. Denn diese Verpflichtung treffe nur das Schiedsgericht und sie könne keine Einleitung von Parallelverfahren verhindern.55 Auch eine analoge Anwendung des § 261 Abs. 3 ZPO könne nicht weiterhelfen, da es sich nicht zwangsläufig um denselben Streitgegenstand handeln müsse. Vielmehr seien Abweichungen im zur Begründung vorgetragenen Lebenssachverhalt möglich.56 Eine Schiedsvereinbarung sei demnach nach § 138 BGB unwirksam, wenn sie nicht die Belange der durch eine Rechtskrafterstreckung analog §§ 248 Abs. 1 S. 1, 53 BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), Rn. 20, BGHZ 180, 221, 228 f. = NZG 2009, 620, 622 = GmbHR 2009, 705, 707 f. 54 BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), Rn. 33, BGHZ 180, 221, 233 f. = NZG 2009, 620, 623 = GmbHR 2009, 705, 709. 55 BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), Rn. 31, BGHZ 180, 221, 232 f. = NZG 2009, 620, 623 = GmbHR 2009, 705, 709. 56 BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), Rn. 32, BGHZ 180, 221, 233 = NZG 2009, 620, 623 = GmbHR 2009, 705, 709.

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249 Abs. 1 S. 1 AktG betroffenen Gesellschafter in einer am Maßstab des § 138 BGB gemessenen Art und Weise schütze.57 Für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit sei der Zeitpunkt der Einführung der Schiedsklausel bzw. der Abschluss der Schiedsabrede, die nach dem objektiven Recht auszulegen seien, entscheidend und nicht der Zeitpunkt, in dem sie ihre Rechtswirkung entfalten. Daher werde die Unwirksamkeit einer Vereinbarung generell bestimmt und es könne z. B. nicht der aktuelle Bestand an Mitgliedern bei der Beurteilung berücksichtigt werden.58 Dabei komme es nicht darauf an, ob den Erklärenden der Sittenverstoß bewusst war oder ihnen ein sittlicher Vorwurf gemacht werden könne.59 Erweise sich eine Vereinbarung als lückenhaft, könne die Lücke nicht im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung gefüllt werden, da es sich um unzulässige richterliche Rechtsschöpfung handeln würde. Eine Fallgruppe der unzulässigen richterlichen Rechtsschöpfung sei die Füllung vertraglicher Regelungslücken, wenn unklar sei, welche Regelung die Parteien getroffen hätten.60 Offen lässt der BGH, wie mit teilweise wirksamen Schiedsvereinbarungen umzugehen ist. Möglicherweise könne es zu einer Anwendung des § 139 BGB kommen oder die Schiedsklausel bleibe im Übrigen wirksam.61 Die Gesellschafter seien – entgegen einiger Stimmen in der Literatur – mit Blick auf die gesellschaftliche Treuepflicht auch nicht daran gehindert, die Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung geltend zu machen, und jedenfalls während eines laufenden Verfahrens auch nicht zu einer Anpassung der Schiedsvereinbarung verpflichtet.62 2. Nachfolgende Entscheidungen Im Nachfolgenden wurden die Schiedsvereinbarungen durch die Gerichte am Maßstab der durch „Schiedsfähigkeit II“ aufgestellten Mindeststandards überprüft. So wurde ein bloßer Verweis auf die damalige DIS-SchO als unzureichend qualifiziert, da die Regelungen über die Beteiligung der übrigen Betroffenen und die Gewährleistung der hinreichenden Information über die Einleitung und den Verlauf des Verfahrens nicht sichergestellt seien sowie keine Sperrwirkung für Parallelver-

57 BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), Rn. 23, BGHZ 180, 221, 230 = NZG 2009, 620, 623 = GmbHR 2009, 705, 708. 58 BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), Rn. 28 f., BGHZ 180, 221, 231 = NZG 2009, 620, 622 = GmbHR 2009, 705, 708 f. 59 BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), Rn. 34, BGHZ 180, 221, 234 = NZG 2009, 620, 624 = GmbHR 2009, 705, 709. 60 BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), Rn. 35 f., BGHZ 180, 221, 234 = NZG 2009, 620, 624 = GmbHR 2009, 705, 709 f. 61 BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), Rn. 23, BGHZ 180, 221, 230 = NZG 2009, 620, 623 = GmbHR 2009, 705, 708. 62 BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), Rn. 38 f., BGHZ 180, 221, 234 = NZG 2009, 620, 624 = GmbHR 2009, 705, 710.

Kap. 5: Beschlussmängelstreitigkeiten in Kapitalgesellschaften

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fahren bestehe.63 Ferner wurden Schiedsvereinbarungen als unwirksam klassifiziert, die keine Bestimmung enthielten, den verfahrenseinleitenden Antrag zur Sicherstellung der Möglichkeit der Beteiligung der übrigen Betroffenen bei der Gesellschaft einzureichen. Damit fehle trotz Bindung an den Schiedsspruch eine ausreichende Möglichkeit der Beteiligung an der Zusammensetzung des Schiedsgerichts. Eine Heilung sei auch dann nicht zulässig, wenn für den konkreten Fall die Beteiligung aller Betroffenen gewährleistet gewesen wäre, denn es käme allein auf eine objektive Auslegung der Vereinbarung an.64 Der BGH stellte später fest, dass die in „Schiedsfähigkeit II“ aufgestellten Mindestanforderungen nicht für eine Feststellungsklage nach § 256 ZPO im Rahmen einer Beschlussmängelstreitigkeit gelten, denn die Mindestanforderungen seien aufgrund der über § 325 ZPO hinausgehenden Rechtskrafterstreckung der §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG analog notwendig. Diese gelten allerdings nicht für die einfache Feststellungsklage nach § 256 ZPO. Eine andere Vorschrift für eine über § 325 ZPO hinausgehende Rechtskrafterstreckung sei nicht ersichtlich. Folglich habe eine § 256 ZPO betreffende Schiedsklausel nicht die Mindestanforderungen aus „Schiedsfähigkeit II“ zu erfüllen.65

B. Literaturstimmen zur Entwicklung der Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten Bis Mitte/Ende der 1980er Jahre fand in der Literatur die Auffassung zur Unzulässigkeit von Schiedsvereinbarungen im Einklang mit der damaligen Rechtsprechung66 für Beschlussmängelstreitigkeiten weit überwiegend Anklang.67 Lediglich einzelne Stimmen sprachen sich für die Zulässigkeit einer Vereinbarung über die schiedsgerichtliche Zuständigkeit in Beschlussmängelstreitigkeiten aus.68 Ab Mitte/Ende der 1980er Jahre nahm die Zahl der Anhänger einer Schiedsfähigkeit der 63

OLG, Bremen, Beschl. v. 22. Juni 2009 – Az.: 2 Sch 1/09, NZG 2010, 230 f. OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 09. Sep. 2010 – Az.: 26 SchH 4/10, NZG 2011, 629, 630. 65 BGH, Beschl. v. 16. Apr. 2015 – Az.: I ZB 3/14, NJW 2015, 3234, 3236. 66 Für die AG: BGH, Urt. v. 04. Juli 1951 – Az. II ZR 117/50, BeckRS 1951, 31203927; für die GmbH: BGH, Urt. v. 11. Juli 1966 – Az.: II ZR 134/65, NJW 1966, 2055 f.; OLG Hamm, Urt. v. 08. Dez. 1986 – Az.: 8 U 73/86, NJW-RR 1987, 1319 ff. 67 Fischer/Lutter, GmbHG, 11. Aufl. (1985), Anh. § 47 Rndr. 54; Roth, GmbHG (1983), § 47 Anm. 6.5.1; Schilling-Zutt, in: Hachenburg, GmbHG, 7. Aufl. (1979), Anh. § 47 Rn. 146; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 14. Aufl. (1985), Anh. § 47 Rn. 84; Schlosser, in: Stein/Jonas, ZPO, 19. Aufl. (1975), § 1025 Anm. III 1a; Sudhoff, Der Gesellschaftsvertrag der GmbH & Co. KG, 4. Aufl. (1979), S. 477; Kuhn, WM 1966, 1118, 1128; Schopp, DB 1958, 591, 593; Vogel, GmbHR 1952, 33, 34; Henze, ZGR 1988, 542, 557. 68 Kornmeier, Vergleichsbefugnis und Schiedsbefugnis (1982), S. 19 ff.; ders., DB 1980, 193 ff.; ders., ZZP 94 (1981), 27, 28 ff.; Vollmer, Satzungsmäßige Schiedsklauseln (1970), S. 68 ff.; ders., ZGR 1982, 15, 27 ff. 64

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Teil 2: Entwicklung der Schiedsfähigkeit

Anfechtung von Beschlüssen in der GmbH jedoch stetig zu.69 „Schiedsfähigkeit I“ fand insoweit breiten Zuspruch, als dass die bestehenden Bedenken (ausschließliche Zuständigkeit des LG, Gestaltungswirkung, Minderheitenschutz, objektive und subjektive Vergleichsfähigkeit) beseitigt wurden.70 Keine ungeteilte Zustimmung ließ sich bzgl. der Ablehnung einer Rechtskrafterstreckung durch den BGH sowie der damit einhergehenden Gefahr von widersprüchlichen Entscheidungen und der Mitwirkungsrechte der Gesellschafter im Schiedsverfahren finden. Vielmehr seien die seitens des BGH befürchteten Probleme durch eine entsprechende Gestaltung der Schiedsvereinbarung zu beseitigen.71 „Schiedsfähigkeit II“ wird in der Literatur wegen der damit verbundenen Rechtssicherheit durch klare Vorgaben begrüßt,72 da sie weder zu starre noch zu vage Rahmenbedingungen aufstellen und damit als gute Anleitung für die Kautelarpraxis dienen.73 Als besonders gelungen wird der Ausgleich zwischen den Interessen der Gesellschafter und dem Schutz der Minderheiten aufgrund der umfassenden Wir69 Schlosser, in: Stein/Jonas, 21. Aufl. 1994, § 1025 Rn. 27 f.; Geimer, in: Zöller, ZPO 19. Aufl. (1995), § 1025 Rn. 38; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 4. Aufl. (1990), Kap. 4 Rn. 6; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, GmbHG 16. Aufl. (1996), Anh. § 47 Rn. 18; Timm, in: FS Fleck (1988), S. 365, 374 ff.; ders., ZIP 1996, 445, 446 ff.; K. Schmidt, ZGR 1988, 523, 524 ff.; Ebenroth/Müller, DB 1992, 361 ff.; Ebenroth/Bohne, BB 1996, 1393, 1396 ff.; a.A. Petermann, BB 1996, 277, 283. 70 Ebenroth/Bohne, BB 1996, 1393, 1394 ff.; Schlosser, JZ 1996, 1020; Bredow, DStR 1996, 1653; Bender, DB 1998, 1900; Emde, GmbHR 2000, 676, 679; Lenz, GmbHR 2000, 552, 554; Bork, ZHR 160 (1996), 374, 375 ff.; so bereits im Vorfeld der Entscheidung Timm, ZIP 1996, 445, 446. 71 Papmehl, Schiedsfähigkeit gesellschaftsrechtlicher Streitigkeiten (2001), S. 96 ff.; Zilles, Schiedsgerichtsbarkeit im Gesellschaftsrecht (2002), S. 43; Wagner, Prozessverträge (1998), S. 592 f.; Borris, in: Böcksiegel/Berger/Bredow, Die Beteiligung Dritter am Schiedsverfahren (2005), S. 109, 127; Kühn, in: FS Böckstiegel (2001), S. 443, 457 ff.; Reichert, in: FS Ulmer (2003), S. 511, 518 ff., 534 ff.; Ebenroth/Bohne, BB 1996, 1393, 1396 ff.; Bender, DB 1998, 1900 ff.; Lenz, GmbHR 2000, 552, 554; Bayer, ZIP 2003, 882, 887 ff.; Schlosser, JZ 1996, 1020, 1021, der eine andere Auffassung zu § 1040 ZPO vertritt als der BGH in „Schiedsfähigkeit I“. Bredow sieht schon kein Bedürfnis für eine Rechtskrafterstreckung, wenn alle Gesellschafter am Verfahren beteiligt werden. Ihm fällt die problematische Umsetzung dieser These selbst auf, denn er spricht davon, dass die Beteiligung aller Gesellschafter bei „der personalistischen GmbH mit einem überschaubaren Gesellschafterkreis regelmäßig unproblematisch“ möglich sei, Bredow DStR 1996, 1653, 1654 ff. So bereits im Vorfeld der Entscheidung Timm, ZIP 1996, 445, 446. 72 Wolff, NJW 2009, 2021, 2032; Niemeyer/Häger, BB 2014, 1737, 1743; Tribel/Hafner, SchiedsVZ 2009, 313, 321; Schwedt/Lilja/Schaper, NZG 2009, 1281, 1285; Dürr/Wiggenhorn, EWiR 2009, 477, 478; Duve/Keller, NJW 2009, 1962, 1967; stimmen mit dem BGH bzgl. der aufgestellen Voraussetzungen zu: Zöllner/Noack, in: Bauchbach/Hueck, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 37; Römermann, in: Michalski, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 558; Hillmann, in: Henssler/ Strohn, Gesellschaftsrecht, Anh. § 47 GmbHG Rn. 12; Leinenkugel, in: Beck’scher Onlinekommentar, GmHG, Beschlussanfechtung, Rn. 244; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 43 Rn. 86. 73 Hilbig, SchiedsVZ 2009, 247, 258; Dürr/Wiggenhorn, EWiR 2009, 477, 478; a.A. die Vertragspraxis stünde „vor erheblichen Herausforderungen“ Borris, SchiedsVZ 2009, 299; ähnlich Versin, GmbHR 2015, 969, 978 f.

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kung der §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG analog betrachtet.74 Es werden allerdings auch einzelne Kritikpunkte hervorgehoben. Beispielsweise sei eine Schiedsrichterbestimmung auf Grundlage einer Mehrheitsentscheidung wegen der damit verbundenen Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht möglich.75 Im Laufe der Zeit haben sich weitere Kritikpunkte herausgebildet. Bemängelt wird die strikte Unwirksamkeit der Klausel nach § 138 BGB. Besser sei die Annahme der Unwirksamkeit nur für Fallgestaltungen, in denen rechtsstaatliche Zustände nicht gewährleistet werden könnten.76 Moniert wird zudem, teilweise erzeuge die Umsetzung der vom BGH aufgestellten Gleichwertigkeitskautelen Probleme. Insbesondere sei unklar, wie die Inkenntnissetzung der Beteiligten von der Verfahrenseinleitung und dem -gang ausgestaltet werden solle.77 Auch bestünden nach wie vor offene und nicht durch höchstrichterliche Rechtsprechung geklärte Fragen, wie z. B. nach den Mehrheitsverhältnissen bei der Anpassung einer Schiedsvereinbarung (einschließlich der Frage nach einer Zustimmungspflicht aufgrund der Treuepflicht) bzw. nach der Schiedsrichterauswahl oder nach der Anpassung bestehender Regelungen.78 Zudem wird kritisiert, es sei nicht geklärt, wie mit dem Einwand der anderweitigen Rechtshängigkeit eines Streitpunktes umgegangen werden solle, denn eine Zusammenlegung zur Erreichung der vom BGH in „Schiedsfähigkeit II“ aufgestellten Mindeststandards sei bei Schiedsverfahren nicht ebenso einfach möglich wie bei staatlichen Verfahren.79

C. Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten (in der GmbH) I. Grundlagen Mit „Schiedsfähigkeit I“ räumte der BGH die zuvor bestehenden Bedenken gegen eine generelle Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH aus und bestimmte mit „Schiedsfähigkeit II“ die Anwendung der §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG in analoger Anwendung auf Schiedssprüche in Beschlussmängelstreitigkeiten. Solch eine Rechtskrafterstreckung erfordere bestimmte Mindestanforderungen an die Ausgestaltung der Schiedsklausel, die sich aus der Notwen74

Habersack, JZ 2009, 797, 798; Hilbig, SchiedsVZ 2009, 247, 258. Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kap. 32 Rn. 16; Lutz, Der Gesellschafterstreit, Rn. 838; Rensen, Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH (2014), Rn. 476; Nietsch, ZIP 2009, 2269, 2276; Wolff, NJW 2009, 2021, 2032; Albrecht, NZG 2010, 486, 488. 76 Nolting, SchiedsVZ 2011, 319, 323. 77 Albrecht, NZG 2010, 486, 487 f. 78 Vgl. Raeschke-Kessler, in: FS Goette (2011), S. 381, 389; Schwedt/Lilja/Schaper, NZG 2009, 1281, 1284 f.; Albrecht, NZG 2010, 486, 487 f.; Versin, GmbHR 2015, 969, 976 ff. 79 Westermann, in: FS Hopt (2010), S. 2974, 2978; ders., ZGR 2017, 38, 44; Nietsch, ZIP 2009, 2269, 2272. 75

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Teil 2: Entwicklung der Schiedsfähigkeit

digkeit der Rechtsstaatlichkeit des Verfahrens, die am Maßstab des § 138 BGB zu messen sei, ergeben. Damit folgt für die objektive und subjektive Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten, die Rechtskraft und Gestaltungswirkung der Schiedssprüche sowie für die Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten von Aufsichtsrats- und Vorstandsbeschlüssen folgendes: 1. Objektive und subjektive Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten Der Begriff „vermögensrechtliche Ansprüche“ in § 1030 Abs. 1 S. 1 ZPO ist prozessual zu verstehen und meint daher alle gesellschaftsrechtlichen Leistungs-, Feststellungs- und Gestaltungsbegehren einschließlich Beschlussmängelstreitigkeiten.80 Denn Streitgegenstände sind der schiedsgerichtlichen Beurteilung aufgrund fehlender objektiver Schiedsfähigkeit nur entzogen, wenn sich „der Staat im Interesse besonders schutzwürdiger, der Verfügungsmacht privater Personen entzogener Rechtsgüter ein Rechtsprechungsmonopol in dem Sinne vorbehalten hat, dass allein der staatliche Richter in der Lage sein soll, durch seine Entscheidung den angestrebten Rechtszustand herbeizuführen“81. Bedenken gegen eine Schiedsfähigkeit von Beschlussmängeln nach § 1030 Abs. 1 S. 1 ZPO n.F. bestehen nicht, denn Gesellschafter haben die weitgehende Dispositionsbefugnis, Beschlüsse in ihrer Gesellschaftergesamtheit auch wieder aufzuheben, daher besteht kein staatliches Interesse an einem Entscheidungsmonopol.82 Folglich sind Beschlussmängelstreitigkeiten vermögensrechtliche Ansprüche, die nach § 1030 Abs. 1 S. 1 ZPO n.F. objektiv schiedsfähig sind.83 Bereits unter der alten Rechtslage urteilte der BGH84 zu 80

K. Schmidt, BB 2001, 1857, 1858. BGH, Urt. v. 29. März 1996 – Az.: II ZR 124/95 („Schiedsfähigkeit I“), NJW 1996, 1753, 1754 = ZIP 1996, 830, 831 f. 82 BGH, Urt. v. 29. März 1996 – Az.: II ZR 124/95 („Schiedsfähigkeit I“), NJW 1996, 1753, 1754 = ZIP 1996, 830, 832. 83 OLG Köln, Urt. v. 20. März 2008 – Az.: 18 U 98/07, BeckRS 2009, 11048; Voit, in: Musielak/Voit, ZPO, § 1030 Rn. 2; Wolff, in: Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht Bd. 3, § 40 Rn. 116; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kap. 4 Rn. 4; Filker, Schiedsgerichtliche Beurteilung (2013), S. 25; Lutz, Der Gesellschafterstreit, Rn. 839; Raeschke-Kessler, in: FS Goette (2011), S. 381, 385 f.; Papmehl, Die Schiedsfähigkeit gesellschaftsrechtlicher Streitigkeiten (2004), S. 74 f., 225; Lachmann, Handbuch für Schiedsgerichtspraxis, Rn. 309; Reichert, in: FS Ulmer (2003), S. 511, 535 ff.; Ebbing, Private Schiedsgerichtsbarkeit (2003), S. 176 ff.; Kühn, in: FS Böckstiegel (2001), S. 443, 452; Zilles, Schiedsgerichtsbarkeit im Gesellschaftsrecht (2002), S. 43 ff.; Nicklisch, in: FS Böckstiegel (2001), S. 567; Auer, in: Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2002 (2003), S. 127 f.; K. Schmidt, BB 2001, 1857, 1858; Heskamp, RNotZ 2012, 415, 429 f.; Trittmann, ZGR 1999, 340, 348; Bayer, ZIP 2003, 881, 884; nicht ausdrücklich BGH, Urt. v. 29. März 1996 – Az.: II ZR 124/95 („Schiedsfähigkeit I“), BGHZ 132, 278 ff. = NJW 1996, 1753 ff. = ZIP 1996, 830 ff.; a.A. BGH, Urt. v. 04. Juli 1951 – Az.: II ZR 117/50, MDR 1951, 674. 84 BGH, Urt. v. 29. März 1996 – Az.: II ZR 124/95 („Schiedsfähigkeit I“), BGHZ 132, 278, 282 = NJW 1996, 1753, 1754 = ZIP 1996, 830, 832. 81

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der damals umstrittenen Frage85 der objektiven Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten nach § 1025 ZPO a.F., für den es der objektiven Vergleichsbefugnis bedurfte, dass Beschlussmängelstreitigkeiten objektiv schiedsfähig sind. Denn der Gesamtheit der Gesellschafter obliegt es auch, Gesellschaftsbeschlüsse wieder aufzuheben ohne staatliche Interessen zu berühren. Daher besteht kein staatliches Entscheidungsmonopol. Folglich bestehen – spätestens seit der Neufassung des § 1030 Abs. 1 S. 1 ZPO zum 01. 01. 1998 – keine Zweifel an der objektiven Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten.86 Unter der neuen Rechtslage erfordert die subjektive Schiedsfähigkeit die Berechtigung, über den Streitgegenstand des Schiedsverfahrens zu verfügen.87 Beteiligt an Beschlussmängelstreitigkeiten in Bezug auf Gesellschafterbeschlüsse ist die Gesellschaft. Diese ist selbst jedoch nicht alleine befugt, über Beschlüsse zu verfügen, sondern dies obliegt den Gesellschaftern. Doch aufgrund der inhaltlichen Vergleichbarkeit mit der unter § 1025 a.F. ZPO geforderten subjektiven Vergleichsbefugnis kann auf die diesbezügliche Entscheidung des BGH zurückgegriffen werden. Bereits unter der alten Rechtslage ist der BGH88 zu dem Schluss gekommen, dass aufgrund der verbandsrechtlichen Aspekte die fehlende Identität zwischen denjenigen, die die Vereinbarung bzw. die Klausel enthaltende Satzung schließen, und denjenigen, die an der späteren Beschlussmängelstreitigkeit beteiligt sind, überbrückt werde und die für die subjektive Schiedsfähigkeit notwendige subjektive Vergleichsbefugnis bestehe. Daher ist auch die subjektive Schiedsfähigkeit für Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH gegeben. 2. Rechtskraft und Gestaltungswirkung von Schiedsurteilen Da einem Schiedsspruch „die Wirkung eines rechtskräftigen gerichtlichen Urteils“ zukommt, § 1055 ZPO, sind auch Dritte von einer unter den gleichen Voraussetzungen wie bei staatlichen Urteilen entstehenden Rechtskrafterstreckung betroffen.89 Dies bedeutet für einen Schiedsspruch im Beschlussmängelrecht der GmbH, dass er nach § 1055 ZPO i.V.m. §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG analog nicht nur für die Parteien des Beschlussmängelstreits Rechtskraft entfaltet, sondern für und gegen alle Gesellschafter und Organe.90 Die Gestaltungswirkung des 85

Dazu Kornmeier, ZZP 94 (1981), 27, 28 ff.; allgemein Bork, ZZP 100 (1987), 249, 256 f.; vgl. auch Schlosser, in: Stein/Jonas, ZPO, § 1034 Rn. 42; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kap. 4 Rz. 4. 86 Vgl. zum Streitstand vor der Gesetzesänderung K. Schmidt, BB 2001, 1857, 1858. 87 Lachmann, Handbuch für Schiedsgerichtspraxis, Rn. 278. 88 BGH, Urt. v. 29. März 1996 – Az.: II ZR 124/95 („Schiedsfähigkeit I“), Rn. 13, BGHZ 132, 278, 283 f. = NJW 1996, 1753, 1754 = ZIP 1996, 830, 832. 89 Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kap. 21 Rn. 2. 90 Für die GmbH: BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), BGHZ 180, 221, 225 f. = NZG 2009, 620, 621 = GmbHR 2009, 705, 707; ähnlich Zilles, BB 1999, Beilage 4, 2, 6, der eine ausdrückliche Vereinbarung der Rechtskrafterstreckung auf die

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Teil 2: Entwicklung der Schiedsfähigkeit

Schiedsspruchs in Beschlussmängelstreitigkeiten tritt mit Entfaltung der Rechtskraft und ohne Vollstreckbarerklärung ein.91 3. Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten in Aufsichtsrat und Vorstand Sowohl „Schiedsfähigkeit I“ als auch „Schiedsfähigkeit II“ bezogen sich auf Beschlussmängelstreitigkeiten in Bezug auf Gesellschafterbeschlüsse. Diese Urteile gingen nicht auf die Beschlüsse von Vorstand und Aufsichtsrat ein. Zwar ließe sich mit Verweis auf einen zeitlich später als „Schiedsfähigkeit II“ getroffenen Beschluss des BGH92 zur Schiedsfähigkeit einer allgemeinen Feststellungsklage in Beschlussmängelstreitigkeiten nach § 256 ZPO vertreten, die in „Schiedsfähigkeit II“ aufgestellten Mindestanforderungen fänden keine Anwendung auf die sich ebenfalls nach § 256 ZPO richtenden Beschlussmängelstreitigkeiten von Vorstand und Aufsichtsrat. Doch der BGH kam in dem erwähnten Beschluss nur zu diesem Schluss, weil bei der allgemeinen Feststellungsklage in dem ihm vorliegenden Fall keine Rechtskrafterstreckung analog §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG stattfand.93 Zwar werden Beschlussmängelstreitigkeiten von Aufsichtsrats- und Vorstandsbeschlüssen ebenfalls nach § 256 ZPO geltend gemacht, doch findet auf die Feststellungsklage eine Rechtskrafterstreckung analog §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG wegen der mit Gesellschafterbeschlüssen vergleichbaren rechtlichen Interessenlage – dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit und Rechtssicherheit – statt.94 Deswegen ist davon auszugehen, dass die in „Schiedsfähigkeit II“ entwickelten Mindestvoraussetzungen auch für Schiedsvereinbarungen im Rahmen von Beschlussmängelstreitigkeiten von Aufsichtsrat und Vorstand Anwendung finden.

Gesellschaft und die Gesellschafter fordert; a.A. noch BGH, Urt. v. 29. März 1996 – Az.: II ZR 124/95 („Schiedsfähigkeit I“), Rn. 14, BGHZ 132, 278, 285 f. = NJW, 1996, 1753, 1755 = ZIP 1996, 830, 833, denn die inter-omnes Wirkung der §§ 248, 249 AktG könne vertraglich nicht bewirkt werden. 91 Voit, in: Musilak/Voit, ZPO, § 1060, Rn. 2; Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 1060 Rn. 6; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 42; Schwab/ Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kap. 21 Rn. 12; Walter, in: FS Schwab (1990), S. 539, 552 ff.; Lüke/Blenske, ZGR 1998, 253, 273 f.; a.A. für eine Vollstreckbarkeitserklärung als Voraussetzung zur Entfaltung der Gestaltungswirkung K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 45 Rn. 171; ders., ZGR 1988, 524, 535 f.; ders., JZ 1989, 1077, 1083; ders., BB 2001, 1857, 1860. 92 BGH, Beschl. v. 16. Apr. 2015 – Az.: I ZB 3/14, NJW 2015, 3234, 3236. Zwar im Ergebnis genauso, aber bereits vor „Schiedsfähigkeit II“ getroffen: BGH, Urt. v. 28. Mai 1979 – Az.: III ZR 18/77, NJW 1979, 2567 ff. = WM 1978, 818 ff. 93 BGH, Beschl. v. 16. Apr. 2015 – Az.: I ZB 3/14, NJW 2015, 3234, 3236. 94 Genauso Peres, in: Saenger, GmbHG, § 52 Rn. 26; Schmidt, in: Ensthaler/Füller/ Schmidt, GmbHG, § 52 Rn. 43; Spindler, in: Münchener Kommentar, GmbHG, § 52 Rn. 584; Heermann, in: Großkommentar, GmbH, § 52 Rn. 83; Baums, ZGR 1983, 300, 308.

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II. 72. Deutscher Juristentag 2018 Auf dem 72. DJT 2018 haben die Anwesenden mehrheitlich im Rahmen des Diskussionsbeitrags „Empfiehlt sich eine Reform des Beschlussmängelrechts im Gesellschaftsrecht?“ für ein einheitliches Beschlussmängelrecht in allen Gesellschaften95 sowie die Austragung von Beschlussmängelstreitigkeiten vor einem gleichwertig ausgestalteten Schiedsgerichten plädiert96. Voraussetzung sei, dass im Gesellschaftsvertrag ein Schiedsverfahren für Beschlussmängelstreitigkeiten vorgesehen werde. Zudem habe das Verfahren in Bezug auf die Beteiligungsmöglichkeiten, die Verfahrenstransparenz und die Verfahrenskonzentration im Vergleich zu einem staatlichen Verfahren gleichwertig ausgestaltet zu sein. Letztlich seien alle Gesellschafter ab der Auswahl und Bestellung der Schiedsrichter, sofern von ihnen gewollt, zu beteiligen, außer eine neutrale Stelle übernehme die Auswahl der Schiedsrichter. Im Wesentlichen entsprechen diese Forderungen den mit „Schiedsfähigkeit II“ aufgestellten Gleichwertigkeitskautelen. Dies erklärt sich damit, dass auf dem 72. DJT 2018 auch die Einführung eines allgemeinen, an das aktienrechtliche Beschlussmängelrecht angelehnte Beschlussmängelrecht beschlossen wurde (14. Beschluss). Diese Gleichwertigkeitskautelen sollen gerade als Mindestvoraussetzungen dienen, um dem besonderen aktienrechtlichen Beschlussmängelrecht Rechnung tragen zu können. Musste allerdings bei „Schiedsfähigkeit II“ lediglich jeder Betroffene der Schiedsvereinbarung zugestimmt haben, so wird vom 72. DJT 2018 gefordert, dass die Unterwerfung der Beschlussmängelstreitigkeiten im Gesellschaftsvertrag vorgesehen ist. Möglich sind demnach nur noch Schiedsklauseln und keine separaten Schiedsabreden. Dies mag zwar mit Blick auf eine gesteigerte Rechtssicherheit gefordert worden sein, doch ist ein Verweis im Gesellschaftsvertrag auf die separate Schiedsvereinbarung mit Blick auf die Rechtssicherheit ebenso ausreichend. Die Aufnahme der Unterwerfung unter die Schiedsgerichtsbarkeit kann nicht mit dem Gedanken nach einer erhöhten Legitimation dieser Klausel infolge einer Zustimmung aller Gesellschafter gefordert worden sein, denn im 20. Beschluss ist vorgesehen, dass die Einführung einer Schiedsklausel „jedenfalls bei der Aktiengesellschaft mit qualifizierter Mehrheit beschlossen werden“ kann. Den Gleichwertigkeitskautelen aus „Schiedsfähigkeit II“ entspricht die in Bezug auf die „Verfahrenskonzentration einem gerichtlichen Verfahren gleichwertige“ Ausgestaltung sowie die Möglichkeit zur Mitwirkung bei der Schiedsrichterauswahl. Die zudem geforderte Beteiligungsmöglichkeit, die ebenfalls einem gerichtlichen Verfahren gleichwertig ausgestaltet zu sein hat, kann als Mitwirkung bei der Gestaltung des Schiedsverfahrens (Ort, Sprache, Richterauswahl und -bestellung etc.) oder als Einbringung während des Verfahrens verstanden werden. Die Mitwirkung bei der Schiedsrichterauswahl und -bestellung wird als weitere Mindestvorausset95 96

Beschluss 14: angenommen: 55:2:1, Beschlüsse des 72. DJT (2018), S. 35. Beschluss 18: angenommen: 42:11:3, Beschlüsse des 72. DJT (2018), S. 36.

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zung bereits angesprochen, weshalb es zu Doppelungen kommen würde, wäre die Verfahrensgestaltung von der „Beteiligungsmöglichkeit“ erfasst. Als weiteres Argument für das Verständnis der „Beteiligungsmöglichkeit“ als Einbringung während des Verfahrens dient ein Vergleich mit der Mitwirkung bei der Gestaltung von staatlichen Verfahren: Wie bereits festgehalten, bietet ein Schiedsverfahren viele weitergehende Möglichkeiten als bei Verfahren vor staatlichen Gerichten gewährt werden. Da aber nur eine mit dem staatlichen Verfahren gleichwertige Ausgestaltung gefordert wird, wäre diejenige Mitwirkung bei der Gestaltung des Schiedsverfahrens nicht erfasst, die bei staatlichen Verfahren keine Entsprechung bei der Mitwirkung findet. Daher erfasst der Begriff der „Beteiligungsmöglichkeit“, der von den Mitgliedern des DJT zugrunde gelegt wurde, wohl die Einbringung während des Verfahrens und nicht die Verfahrensgestaltung. In einem staatlichen Verfahren besteht das Recht eines Dritten, zu einem Prozess als Nebenintervenient zugelassen zu werden, sofern die Voraussetzungen der Nebenintervention erfüllt sind. Diese erfordern zum einen das Vorliegen der allgemeinen Prozessvoraussetzungen und zum anderen die besonderen Voraussetzungen der Nebenintervention.97 Im Schiedsverfahren obliegt die Entscheidung der Zulassung hingegen den Schiedsrichtern, § 1042 Abs. 4 S. 1 ZPO. Umsetzen lässt sich die Vorgabe des 18. Beschlusses daher mit einer Ermessensreduzierung der Schiedsrichter auf Null, wenn es sich um eine Beschlussmängelstreitigkeit mit Rechtskrafterstreckung handelt.98 Der BGH99 hatte in „Schiedsfähigkeit II“ eine solche Ermessensreduzierung bereits angedacht, allerdings als unzureichend abgetan, da in dem Zeitpunkt des Beitritts als Nebenintervenient im laufenden Verfahren bereits die Schiedsrichterauswahl und -bestellung stattgefunden habe. Um die Rechtskrafterstreckung zu rechtfertigen, müsse jedoch für die Dritten bereits eine Einflussnahme bei der Auswahl und Bestellung der Schiedsrichter möglich sein. Der BGH kam zu diesem Ergebnis, weil in dem ihm vorliegenden Fall keine Mitwirkung bei der Schiedsrichterauswahl und -bestellung sichergestellt war. Der Beschluss des 72. DJT 2018 sieht hingegen bereits eine Mitwirkung bei Auswahl und Bestellung der Schiedsrichter vor. Die „Beteiligungsmöglichkeit“ soll vielmehr während des Verfahrens sichergestellt werden. Dafür ist eine Reduktion des Ermessens der Schiedsrichter aus § 1042 Abs. 4 S. 1 ZPO im Falle einer Nebenintervention, die die nötigen Voraussetzungen nach der ZPO erfüllt, ausreichend. Die außerdem im 18. Beschluss geforderte Verfahrenstransparenz in einer mit den staatlichen Verfahren gleichwertigen Weise kann vernünftigerweise nur zu Gunsten der tatsächlichen Verfahrensbeteiligten gelten. Denn das schiedsgerichtliche Verfahren zeichnet sich zum einen durch den nicht zwingenden Öffentlichkeitsgrund97 Dressler, in: Beck’scher Onlinekommentar, ZPO, § 66 Rn. 14; Weth, in: Musielak/Voit, ZPO, § 66 Rn. 15. 98 So bereits zuvor K. Schmidt, ZGR 1988, 523, 533 f.; ihm folgend Ebenroth/Bohne, BB 1996, 1393, 1397 f. 99 BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), Rn. 33, BGHZ 180, 221, 233 f. = NZG 2009, 620, 623 = GmbHR 2009, 705, 709.

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satz100 und zum anderen durch die Nichtveröffentlichung der Urteile aus. Besonders für gesellschaftsinterne Streitigkeiten ist dieser Aspekt des schiedsgerichtlichen Verfahrens von enormer Wichtigkeit, da es ansonsten zur Preisgabe von Geschäftsgeheimnissen an Konkurrenten und zu Reputationsverlust kommen kann.101 Mit der Forderung nach mehr Verfahrenstransparenz kann nur ein transparenteres Verfahren für die tatsächlich Verfahrensbeteiligten – und nicht für die unbeteiligte Öffentlichkeit – gewollt sein.102 Die Beteiligten sollen dadurch die Entscheidungsfindung nachvollziehen können. Dadurch wird das Vertrauen der Parteien in die Richtigkeit der Entscheidung gestärkt. Die durch den 18. Beschluss geforderte, im Vergleich zu einem staatlichen Verfahren gleichwertige Verfahrenstransparenz kann daher nur durch Umsetzung von solchen Vorschriften erreicht werden, die Transparenz für die Parteien im Zivilprozess erzielen wollen, wie beispielsweise die richterliche Hinweispflicht in § 139 ZPO.103 Eine Hinweispflicht für nicht am Verfahren beteiligte Dritte, die über eine Rechtskrafterstreckung an das Urteil gebunden sind, besteht für staatliche Verfahren nicht – auch nicht aus einem Zusammenspiel der zivilprozessualen- und der gesellschaftsrechtlichen Regelungen – und wird, soweit ersichtlich, auch nicht diskutiert. Dies bedeutet, dass vom 18. Beschluss keine Verfahrenstransparenz für von einer Rechtskrafterstreckung betroffene Dritte gemeint ist. Abgelehnt – wenn auch nur infolge der Stimmgleichheit zwischen Ja- und NeinStimmen – wurde hingegen der Vorschlag, bei mehreren Beteiligten auf einer Seite des Streitverhältnisses solle das Mehrheitsprinzip bei der Auswahl und Bestellung des Schiedsrichters gelten.104 Die Ablehnung dieses Beschlusses ist zwar unter den Gesichtspunkten des Anspruchs auf rechtliches Gehör und einen gesetzlichen Richter zu begrüßen. Doch im Zweifel kann dies zu erheblichen Verzögerungen bei der Schiedsrichterauswahl führen.

100 Die Parteien können in der Schiedsvereinbarung gem. § 1042 Abs. 3 ZPO die Nichtöffentlichkeit des Verfahrens bestimmen Zimmermann, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 169 GVG Rn. 21; Kohler, Praxis des Schiedsgerichtswesens (1966), S. 79 ff. 101 Schlüter, Schiedsbindung von Organmitgliedern (2017), S. 26; Schröder, Schiedsgerichtliche Konfliktbeilegung (1999), S. 11; Asmussen, Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelkonflikten in Körperschaften (2008), S. 26; Kohler, Praxis des Schiedsgerichtswesens (1967), S. 80; Stumpf, in: FS Bülow (1981), S. 217, 220; Bechte, ZJS 2011, 307, 308; Haller, IWRZ 2017, 243; Borris, SchiedsVZ 2018, 242; Elsing/Grote, RIW 2018, 312, 333; Böcker, DZWIR 2013, 551; Heskamp, RNotZ 2012, 415, 416. 102 Dies wurde bereits zuvor gefordert von Haller, IWRZ 2017, 243, 246 f. 103 Zu dem Umfang von § 139 ZPO BGH, Urt. v. 25. Juni 2006 – Az.: X ZR 83/00, NJW 2002, 3317, 3320. 104 Beschluss 19: abgelehnt: 24:24:9, Beschlüsse des 72. DJT (2018), S. 36.

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Teil 2: Entwicklung der Schiedsfähigkeit

D. Bewertung „Schiedsfähigkeit I“ setzte sich mit allen relevanten Argumenten der damaligen Rechtsdiskussion auseinander, die gegen eine Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH gesprochen haben. Diese detaillierte Auseinandersetzung ist unter dem Gesichtspunkt der Schaffung von Rechtsklarheit zu begrüßen. Teilweise sind einzelne Argumente gegen eine Schiedsfähigkeit aufgrund des gesetzgeberischen Vorgehens mittlerweile ohnehin redundant. Denn schon der Kommissionsbericht zur Neuordnung des Schiedsverfahrensrechts105 beurteilte die ausschließliche Zuständigkeit des LG am Sitz der Gesellschaft nach § 246 Abs. 3 S. 1 AktG abweichend. Der Einschätzung des BGH, die Ausschließlichkeit beziehe sich nur auf die staatliche Gerichtsbarkeit und stelle kein Ausschluss für die Zuständigkeit von Schiedsgerichten dar, ist zuzustimmen. Wäre diese Ausschließlichkeit anders zu beurteilen, hätte dies letztlich zur Folge, dass, sobald eine ausschließliche Zuständigkeit z. B. nach den §§ 21, 24, 29a, 32a, 32b, ZPO begründet ist, jedes Mal die Möglichkeit der Einberufung eines schiedsgerichtlichen Verfahrens entfiele. Auch die bemängelte fehlende objektive Vergleichbarkeit ist mittlerweile aufgrund der Gesetzesänderung im Zuge der Geltung des Gesetzes zur Neuordnung des Schiedsverfahrensrechts106 unzweifelhaft gegeben, da alle vermögensrechtlichen Streitigkeiten zwischenzeitlich objektiv schiedsfähig sind, § 1030 Abs. 1 S. 1 ZPO. Allerdings sah bereits der im Vorfeld der Urteilsverkündung des BGH zu „Schiedsfähigkeit I“ bekannt gewordene Referentenentwurf zur Neuordnung des Schiedsverfahrensrechts aufgrund der „Vielschichtigkeit in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht“ in Bezug auf die Rechtskrafterstreckung eine Einzelfalllösung durch die Rechtsprechung vor.107 Dennoch entschied sich der BGH – wohl im Hinblick auf eine sich möglicherweise während des Gesetzgebungsverfahrens zum Gesetz zur Neuordnung des Schiedsverfahrensrecht ergebende Lösung des Gesetzgebers – gegen eine Ausgestaltung durch die Rechtsprechung,108 obwohl aufgrund des Referentenentwurfs bereits zu diesem Zeitpunkt vorhersehbar war, dass der Gesetzgeber keine Lösung für diese Problematik anbieten werden wird.109 Umso positiver ist nach der Übertragung der Ausgestaltung einer Lösung zur Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten vom Gesetzgeber auf die Rechtsprechung „Schiedsfähigkeit II“ als obiter dictum110 zu werten, da der BGH dieses Urteil zur Ausgestaltung der Anforderungen genutzt hat. Im Rahmen der Vorstellung der DISERGeS 2009 äußerte sich der Vorsitzende Richter des II. Zivilrechtssenates Goet105

Kommission zur Neuordnung des Schiedsverfahrensrechts, Bericht (1994), S. 92. BGBl. 1997 I, S. 3224, 3241. 107 Referentenentwurf, ZIP 1996, 479, 480. 108 Ähnlich Römermann, GmbHR 2017, 759, 761; abweichend Ebenroth/Bohne, BB 1996, 1393, 1398, die in der Nichtwahrnehmung der Ermächtigung die Neigung des BGH zur Ablehnung der Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten erkennen wollen. 109 So im Ergebnis auch Goette, in: VGR-Jahresband 2009 (2010), S. 1, 25. 110 So auch Wolff, NJW 2009, 2021, 2023. 106

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te111, der auch für „Schiedsfähigkeit II“ verantwortlich war, zu den Beweggründen für die diesbezügliche Rechtsprechung. Der Gesetzgeber habe durch das Gesetz zur Neuordnung des Schiedsverfahrensrechts die Wertung zum Ausdruck gebracht, dass eine Gleichwertigkeit zwischen Schiedsverfahren und Verfahren vor staatlichen Gerichten bestehe. „Schiedsfähigkeit II“ erzeugt in zweierlei Hinsicht Rechtssicherheit: Zum einen wird verbindlich geklärt, dass Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH schiedsfähig sind, solange bestimmte Mindestanforderungen eingehalten werden, die die Gleichwertigkeit von staatlichen und schiedsgerichtlichen Verfahren garantieren. Zum anderen ist „Schiedsfähigkeit II“ auch deswegen zu befürworten, weil eine einheitliche Lösung für alle Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH gefunden wurde und nicht – wie noch in der Gesetzesbegründung zur Neuordnung des Schiedsverfahrensrechts angedacht – eine Einzelfalllösung nötig ist,112 die zwangsläufig mit mehr Rechtsunsicherheit verbunden ist. Auch wenn „Schiedsfähigkeit II“ sich auf eine Schiedsvereinbarung bezieht, die noch unter der alten Rechtslage vereinbart wurde, entfaltet „Schiedsfähigkeit II“ auch für Schiedsvereinbarungen unter der neuen Rechtslage Wirkung, wie der Rechtsprechung zu entnehmen ist.113 Dies zeigt sich bereits darin, dass die in den Gleichwertigkeitskautelen enthaltenen Maßgaben auch nach der Neuordnung des Schiedsverfahrensrechts keine Entsprechung in dem reformierten zehnten Buch der ZPO finden. Außerdem sehen die Klauselvorschläge in der aktuellen Literatur zur GmbH für neue Schiedsvereinbarungen und damit solche, die unter das reformierte Schiedsverfahrensrecht fallen, die Umsetzung sämtlicher Gleichwertigkeitskautelen vor.114 Ferner enthält auch der Vorschlag der DIS für eine neu einzuführende Klausel sämtliche Gleichwertigkeitskautelen.115

E. Zusammenfassung „Schiedsfähigkeit I“ befasst sich mit der grundsätzlichen Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH. Der BGH setzte sich mit den zu diesem Zeitpunkt in der Rechtsprechung und Literatur bestehenden Gegenansichten auseinander. Letztlich wurde die grundsätzliche Schiedsfähigkeit wegen der Wirkung der §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG analog abgelehnt. „Schiedsfähigkeit II“ 111

Wiedergegeben bei Schwedt, SchiedsVZ 2010, 166. BT-Drs. 13/5274, S. 35. 113 BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), Rn. 10, BGHZ 180, 221, 224 f. = NZG 2009, 620, 621 = GmbHR 2009, 705, 706 (mit widersprüchlichem Verweis auf BGH, Urt. v. 10. Mai 2001 – Az.: III ZR 262/00 Rn. 13, NJW 2001, 2176, 2177); OLG Düsseldorf, Urt. 14. Nov. 2003, Az.: 16 U 95/98, NZG 2004, 916, 921; a.A. RaeschkeKessler, in: FS Goette (2011), S. 381, 389. 114 Rense, Beschlussmängelstreitigkeiten (2014), S. 276 ff. 115 Vgl. DIS, SchVO-ErGeS 2018. 112

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Teil 2: Entwicklung der Schiedsfähigkeit

geht infolge der Ermächtigung zur Ausgestaltung der Schiedsvereinbarung durch den Gesetzesentwurf zum Gesetz zur Neuordnung des Schiedsverfahrensrechts von der grundsätzlichen Schiedsfähigkeit der Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH aus. Der BGH stellte jedoch Gleichwertigkeitskautelen auf, in dem er Mindestanforderungen an die Schiedsvereinbarung festsetzte, die eine Schiedsvereinbarung enthalten muss, damit die Rechte sämtlicher Betroffener gewahrt werden. Insbesondere zählen dazu die Ansprüche auf rechtliches Gehör und einen gesetzlichen Richter, die trotz §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG analog zu gewährleisten sind. Die Entwicklung der Rechtsprechung ist zu begrüßen, da „Schiedsfähigkeit II“ für ein gesteigertes Niveau an Rechtssicherheit sorgt, indem Vorgaben aufgestellt werden, die eine Gleichwertigkeit von staatlichem und schiedsgerichtlichem Verfahren erreichen wollen. Der 72. DTJ 2018 hat sich nicht nur für ein einheitliches Beschlussmängelrecht für alle Gesellschaften und daraus resultierend ein einheitliches Schiedsverfahrenssystem entschieden, sondern möchte die Rechte der von der Rechtskrafterstreckung erfassten Betroffenen weiter stärken. Sinnvoll ist daher die geforderte „Beteiligungsmöglichkeit“, die mittels Ermessensreduzierung des Schiedsrichters auf Null im Falle der Nebenintervention zu erreichen ist. Nicht umgesetzt werden sollte die Voraussetzung, dass die Unterwerfung unter die Schiedsgerichtsbarkeit in der Satzung bzw. dem Gesellschaftsvertrag vorgesehen sein muss. Ausreichend ist bereits ein Verweis in der Satzung bzw. im Gesellschaftsvertrag auf eine separat getroffene Schiedsabrede. Die geforderte „Verfahrenstransparenz“ lässt sich allerdings nur innerprozessual durchsetzen, um die Nachvollziehbarkeit der Entscheidungsfindung zu gewährleisten. Eine darüberhinausgehende Transparenz durch die Öffentlichkeit des Verfahrens oder die Veröffentlichung der Urteile ist nicht angezeigt, da Beschlussmängelstreitigkeiten Gesellschaftsinterna betreffen und damit Dritte, außer die von der Rechtskrafterstreckung Erfassten, kein berechtigtes Interesse an einem öffentlichen Verfahren oder der Veröffentlichung der Urteile haben. Kapitel 6

Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften116 Die Urteile „Schiedsfähigkeit I“ und „Schiedsfähigkeit II“ befassten sich nur mit der Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH und nicht mit derjenigen in Personengesellschaften. Bedeutende Urteile des BGH117, speziell zur 116

Zur Schiedsfähigkeit von Beschlussmängeln in der KGaA vgl. Meier, in: Die Kommanditgesellschaft auf Aktien, § 5 Rn. 692 ff. 117 Es gab allerdings ein Urteil des OLG Oldenburg, Urt. v. 01. März 2016 – Az.: 8 SchH 2/ 16, GmbHR 1992, 759. 760.

Kap. 6: Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften

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Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften, gab es vor „Schiedsfähigkeit III“ nicht. Wird die Schiedsfähigkeit von Beschlussmängeln untersucht, so ist zu beachten, dass es nicht ein einheitliches Beschlussmängelrecht für alle Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften gibt. Denn aufgrund der möglichen vertraglichen Gestaltungen ist zwischen den folgenden Fallkonstellationen zu differenzieren. Möglich sind demnach: 1. Beschlussmängelstreitigkeiten, die nach § 256 ZPO geltend gemacht werden, weil es keine zusätzlichen Vereinbarungen gibt, die Abweichungen vorsehen; 2. Beschlussmängelstreitigkeiten, die zwar nach § 256 ZPO geltend gemacht werden, die Gesellschafter sich aber zusätzlich verpflichtet haben, sich dem im Beschlussmängelstreit ergangenen Urteil zu unterwerfen. Dies geht meist mit der Vereinbarung der Gesellschaft als Klagegegner einher; 3. Beschlussmängelstreitigkeiten, die sich nach dem kapitalgesellschaftsrechtlichen Klagesystem mit all seinen Ausgestaltungennach den §§ 241 ff. AktG richten, also auch der Rechtskrafterstreckung, da die Gesellschafter eine entsprechende Vereinbarung geschlossen haben.118 Sachlich wird in Kapitel 6 zunächst der Diskussionsstand vor „Schiedsfähigkeit III“ wiedergegeben werden (A.), gefolgt von der Darstellung der Rechtsprechung und den Reaktionen zu „Schiedsfähigkeit III“ (B.).

A. Diskussionsstand vor „Schiedsfähigkeit III“ I. Vor „Schiedsfähigkeit II“ Vor „Schiedsfähigkeit II“ wurde davon ausgegangen, erheblich bei der Beurteilung der von Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften im Rahmen der ersten Konstellation seien Urteile des BGH zur Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten in Kapitalgesellschaften, die nach § 256 ZPO geltend gemacht werden. Diese beiden Entscheidungen119 befassen sich zwar nicht direkt mit 118 Für die Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung: BGH, Urt. v. 24. März 2003 – Az.: II ZR 4/01, NJW 2003, 1729, 1730 = NZG 2003, 525; BGH, Urt. v. 01. März 2011 – Az.: II ZR 83/ 09, NJW 2011, 2578, 2580; Pathe, EWiR 2011, 565, 566; wohl auch Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 119 Rn. 32. Gegen die Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung aufgrund des numerus clausus der Gestaltungsklagen zu Recht: damals noch BGH, Urt. v. 11. Dez. 1989 – Az.: II ZR 61/89, NJW-RR 1990, 474, 475; Freitag, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 119 Rn. 80; Schäfer, in: Staub, HGB, § 109 Rn. 75 sowie § 119 Rn. 92; Schmitz-Herscheid, in: Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht Bd. 7, § 52 Rn. 32; Todtenhöfer, Bestimmung des Klagegegners (2016), S. 64; wohl auch BGH, Urt. v. 19. Okt. 2009 – Az.: II ZR 240/08, NJW 2010, 65, 66. 119 BGH, Urt. v. 28. Mai 1979 – Az.: III ZR 18/77, NJW 1979, 2567 ff. = WM 1978, 818 ff.; bestätigt durch BGH, Urt. v. 10. Mai 2001 – Az.: III ZR 262/00, NJW 2001, 2176, 2177; BGH, Beschl. v. 16. Apr. 2015 – Az.: I ZB 3/14, NJW 2015, 3234, 3236.

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Teil 2: Entwicklung der Schiedsfähigkeit

Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften, aber mit Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH, die mittels allgemeiner Feststellungsklage nach § 256 ZPO geltend gemacht werden. In diesen beiden angesprochenen Entscheidungen bestimmt der BGH, Beschlussmängelstreitigkeiten, die mittels allgemeiner Feststellungsklage geltend gemacht würden, seien problemlos schiedsfähig. Die Gleichwertigkeitskautelen seien nicht umzusetzen. Denn es bestünde kein Problem aufgrund einer Rechtskrafterstreckung analog §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG. Daher überrascht es kaum, dass mit breiter Mehrheit die Auffassung vertreten wurde, Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften, die sich mangels abweichender Vereinbarung nach § 256 ZPO richten und gegen die Mitgesellschafter zu erheben sind, sind uneingeschränkt schiedsfähig.120 Ohne eine Vereinbarung der Gesellschafter von Personengesellschaften bzgl. der Beschlussmängelstreitigkeiten richtet sich die Klage gegen einzelne Mitgesellschafter. Folglich sind auch nur diese von der Rechtskraft erfasst. Eine Rechtskrafterstreckung auf die übrigen, nicht am Verfahren beteiligten Gesellschafter oder die Gesellschaft selbst findet nicht statt. Haben die Gesellschafter einer Personengesellschaft hingegen vereinbart, dass sie sich alle der Rechtskraft einer Entscheidung in Beschlussmängelstreitigkeiten unterwerfen, ist auch von einer Unterwerfung unter den Schiedsspruch im Beschlussmängelstreit auszugehen. Dies gilt auch, wenn eine ausdrückliche Unterwerfung unter den gegen die Gesellschaft oder einzelne Mitgesellschafter ergangenen Schiedsspruch nicht ausdrücklich vereinbart wurde. Jede andere Auslegung ließe sich nur schwer vertreten, denn mit der Verpflichtung zur Unterwerfung unter das Urteil im Beschlussmängelstreit kommt der eindeutige Wille der Gesellschafter zum Ausdruck, widersprüchliche Urteile zu vermeiden. Beschlussmängelstreitigkeiten der zweiten Fallkonstellation werden zwar mit einer Feststellungsklage nach § 256 ZPO geltend gemacht und sind insofern schiedsfähig. Merkmal der zweiten Fallkonstellation sind aber auch die schuldrechtliche Vereinbarung der Unterwerfung unter das Urteil im Beschlussmängelstreit und die Vereinbarung der Gesellschaft als Klagegegner. Die zweite Fallkonstellation ist daher parallel zur dritten Fallkonstellation zu beurteilen. Voraussetzung für eine Schiedsfähigkeit sind daher Schutzmechanismen für die nicht beteiligten Gesellschafter. Mithin bestanden damit bis zu „Schiedsfähigkeit II“ Bedenken gegen die Schiedsfähigkeit solcher Beschlussmängelstreitigkeiten.121 120

OLG Hamm, Urt. v. 29. Apr. 1992 – Az.: 8 U 298/91, GmbHR 1992, 759, 760; Westermann, in: FS Fischer (1979), S. 853, 854; Herchen, in: VGR-Jahresband 2016 (2017), S. 83, 128; Bayer, ZIP 2003, 881; Heinrich, NZG 2016, 1406, 1410; Nietsch, ZIP 2009, 2269; Henze, ZGR 1988, 542; Ebbing, NZG 1998, 281, 284; K. Schmidt, ZGR 1988, 523, 538 f.; Ebenroth/ Bohne, BB 1996, 1393; a.A. vertreten diejenigen, die bereits zu diesem Zeitpunkt davon ausgingen, das Beschlussmängelrecht in Personengesellschaften sei entsprechend der §§ 241 ff. AktG ausgestaltet, vgl. exemplarisch Köster, Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage (1981), S. 150 ff. 121 Vgl. Schneider, GmbHR 2005, 86, 90.

Kap. 6: Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften

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Handelt es sich um die dritte Fallkonstellation, so wird angenommen, die aktienrechtlichen Vorschriften seien einschränkungslos auf die Beschlussmängelstreitigkeiten der Personengesellschaften anzuwenden.122 Folglich konnten solche Beschlussmängelstreitigkeiten nicht als schiedsfähig angesehen werden, denn bis „Schiedsfähigkeit II“ bestand noch das gegen eine Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten sprechende und noch nicht durch „Schiedsfähigkeit I“ ausgeräumte Argument der fehlenden Rechtskrafterstreckung i.S.d. §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S.1 AktG analog in einem Schiedsverfahren.

II. „Schiedsfähigkeit II“ und nachfolgende Entwicklungen Nachdem der BGH mit „Schiedsfähigkeit II“ entschieden hat, dass für Beschlussmängelstreitigkeiten mit einer Rechtskrafterstreckung auf Dritte Mindestanforderungen zu erfüllen seien, wurde diskutiert, ob diese Mindestanforderungen auch für Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften Geltung beanspruchen. Bereits vor „Schiedsfähigkeit III“, aber nach „Schiedsfähigkeit II“, wurde vereinzelt vertreten, auf Beschlussmängelstreitigkeiten der ersten Fallkonstellation in Personengesellschaften seien die Mindestanforderungen aus „Schiedsfähigkeit II“ anzuwenden.123 Dabei will Cranshaw124 eine „Transformation“ bei der Übertragung der Mindestanforderungen auf Personengesellschaften vornehmen. Die von ihm genannten Voraussetzungen (Mitwirkung aller Gesellschafter bei Abschluss einer Schiedsvereinbarung; Information des Beteiligten, um Beteiligungsrechte zu wahren; Mitwirkung aller Gesellschafter bei Auswahl und Bestellung) lassen – bis auf das Weglassen der wegen § 246 Abs. 3 S. 1 AktG für kapitalgesellschaftsrechtliche Beschlussmängelstreitigkeiten zusätzlich geforderten Zuständigkeitskonzentration an einem Schiedsgericht – nicht erkennen, wie er sich die konkrete Ausgestaltung der Transformation vorstellt. Der Großteil ging hingegen nicht davon aus, dass die Mindestanforderungen aus „Schiedsfähigkeit II“ auch auf Beschlussmängelstreitigkeiten der ersten Fallkonstellation auf Personengesellschaften zu übertragen seien.125 Beachtet werden sollten 122

Vgl. BGH, Urt. v. 24. März 2003 – Az.: II ZR 4/01, NJW 2003, 1729, 1730 = NZG 2003, 525; BGH, Urt. v. 01. März 2011 – Az.: II ZR 83/09, NJW 2011, 2578, 2580; wohl auch Roth, in: Baumbach/Hueck, HGB, § 119 Rn. 32. 123 Meier, in: Bürgers/Fett, Kommanditgesellschaft auf Aktien, § 5 Rn. 692; Cranshaw, jurisPR-HaGesR 5/2013 Anm. 3; in diese Richtung sogar schon vor „Schiedsfähigkeit III“ Lachmann, Handbuch für Schiedsgerichtspraxis, Rn. 2850. 124 Cranshaw, jurisPR-HaGesR 5/2013 Anm. 3. 125 OLG Oldenburg, Urt. v. 01. März 2016 – Az.: 8 SchH 2/16; Voit, in: Musielak/Voit, ZPO, § 1030 Rn. 2; Lieder, in: Oetker, HGB, 5. Aufl. 2017, § 119 Rn. 74; Blaum, in: Westermann/ Wertenbruch, Handbuch Personengesellschaften, § 47 Rn. 2166; Salger, in: Reichert, GmbH & Co. KG, § 44 Rn. 52; Sackmann, NZG 2016, 1041, 1044; Schwedt/Lilja/Schaper,

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Teil 2: Entwicklung der Schiedsfähigkeit

lediglich die grundsätzlich mit einem Mehrparteienschiedsverfahren einhergehenden Herausforderungen.126 Gestützt wurde diese Annahme zum einen auf das unterschiedliche Beschlussmängelrecht. Bei Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften existiere – sofern keine abweichenden Vereinbarungen getroffen wurden – keine der Rechtskrafterstreckung der §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG entsprechende Wirkung des Urteils, folglich bestehe auch kein Bedürfnis, Minderheiten durch die Gleichwertigkeitskautelen zu schützen.127 Zum anderen sahen sich die Anhänger dieser Auffassung mit der Rechtsprechung im Einklang: Der BGH hatte bereits im Vorfeld zu „Schiedsfähigkeit II“ mehrfach betont, allgemeine Feststellungsklagen zur Geltendmachung von Beschlussmängelstreitigkeiten seien schiedsfähig,128 und hat diese Rechtsprechung nach Aufstellung der Mindestanforderungen für die Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH nochmals bestätigt.129 Wird in dem Gesellschaftsvertrag vereinbart, auf Beschlussmängelstreitigkeiten sei das kapitalgesellschaftsrechtliche Beschlussmängelsystem insgesamt anzuwenden (dritte Fallkonstellation) bzw. bei Beschlussmängelstreitigkeiten seien die Klagen gegen die Gesellschaft zu richten (zweite Fallkonstellation), müssen die durch „Schiedsfähigkeit II“ entwickelten Standards auch auf Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften übertragen werden.130 Denn aufgrund der damit einhergehenden Verpflichtung im Gesellschaftsvertrag zur Unterwerfung der nicht beteiligten Gesellschafter unter das Urteil bzw. aufgrund der aus der Treuepflicht resultierenden Verpflichtung zur Unterwerfung, ergeben sich wegen der Rechtskrafterstreckung ähnlich gelagerte Problemstellungen wie bei den Kapitalgesellschaften.131 Dem folgte auch die DIS, die bei Beschlussmängelstreitigkeiten der zweiten Fallkonstellation, sofern die Gesellschaft als Klagegegner vereinbart wurde, und dritten Fallkonstellation davon ausging, dass die gleichen Regelungen wie bei Beschlussmängelstreitigkeiten in Kapitalgesellschaften gelten. Dies lässt sich dem Verweis in der Fußnote zu der Musterschiedsklausel in der DIS-ERGeS 2009 entnehmen. Fußnote * besagt, dass diese Klausel bei Personengesellschaften in NZG 2009, 1281, 1285; Witte/Hafner, DStR 2009, 2052; Heinrich, NZG 2016, 1406, 1410; Hauschild/Böttcher, DNotZ 2012, 577, 587 f.; Rüppell, BB 2014, 1091, 1092. 126 Blaum, in: Westermann/Wertenbruch, Handbuch Personengesellschaften, § 47 Rn. 2166; zu Mehrparteienschiedsverfahren Lachmann, Handbuch für Schiedsgerichtspraxis, Rn. 2820. 127 Voit, in: Musielak/Voit, ZPO, § 1030 Rn. 2; Sackmann, NZG 2016, 1041, 1044. 128 BGH, Urt. v. 28. Mai 1979 – Az.: III ZR 18/77, NJW 1979, 2567 ff. = WM 1978, 818 ff.; bestätigt durch BGH, Urt. v. 10. Mai 2001 – Az.: III ZR 262/00, NJW 2001, 2176, 2177. 129 BGH, Beschl. v. 16. Apr. 2015 – Az.: I ZB 3/14, NJW 2015, 3234, 3236. 130 Zur Anwendbarkeit der mit „Schiedsfähigkeit II“ entwickelten Grundsätze, wenn die Gesellschaft als Klagegegner bestimmt ist Blaum, in: Westermann/Wertenbruch, Handbuch Personengesellschaften, § 47 Rn. 2166, 3227; K. Schmidt, in: VGR-Jahresband 2009 (2010), S. 97, 130; Hamann, in: Hamann/Sigle, Vertragsbuch Gesellschaftsrecht, § 2 Rn. 24. 131 Lieder, in: Oetker, HGB, § 119 Rn. 75; Hauschild/Böttcher, DNotZ 2012, 577, 587 f.; Sackmann, NZG 2016, 1041, 1044.

Kap. 6: Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften

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erster Linie Anwendung fände, wenn vereinbart sei, die Klage gegen die Gesellschaft zu richten.132

B. „Schiedsfähigkeit III“ Mit „Schiedsfähigkeit III“133 entschied der BGH erstmals in seiner „Schiedsfähigkeits“-Reihe über die Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften und welche Anforderungen an diesbezügliche Schiedsvereinbarungen zu stellen sind. „Schiedsfähigkeit III“ lag eine Beschlussmängelstreitigkeit innerhalb einer GmbH & Co. KG zugrunde. Die Antragsgegnerinnen waren die Kommanditistinnen der GmbH & Co. KG und die Antragstellerinnen waren die weiteren Gesellschafter dieser GmbH & Co. KG. In dem Gesellschaftsvertrag vom 30. Dezember 1968 war eine Schiedsklausel enthalten. Zudem existierte auch noch ein Schiedsgerichtsvertrag ebenfalls vom 30. Dezember 1968. Die Neufassung des Gesellschaftsvertrags vom 18. November 2013 enthielt keine Schiedsklausel. Der gesonderte Schiedsgerichtsvertrag bestand fort. Nachdem aufgrund einer Beschlussmängelstreitigkeit bzgl. eines Beschlusses der GmbH & Co. KG ein Schiedsgericht einberufen wurde und dieses sich in einem Zwischenentscheid für zuständig erklärt hatte, beantragten die Antragstellerinnen, das Schiedsgericht für unzuständig zu erklären, hilfsweise, die Unwirksamkeit des Zwischenentscheids festzustellen. § 30 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags von 1968 sah folgende Regelung vor: „Über Streitigkeiten aus diesem Vertrag zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern oder zwischen Gesellschaftern untereinander oder zum Vollzug von Beschlüssen der Organe der Gesellschaft entscheidet unter Ausschluß des ordentlichen Rechtswegs ein Schiedsgericht.“

§ 1 des Schiedsgerichtsvertrags von 1968 lautet wie folgt: „Die Parteien unterwerfen sich wegen aller aus dem Gesellschaftsvertrag vom 30. Dezember 1968 entstehenden Streitigkeiten unter Ausschluss des Rechtsweges einem Schiedsgericht.“

132

Fn * DIS- ERGeS 2009: „Diese DIS-ERGeS eignen sich insbesondere für die GmbH nach deutschem Recht. Sie eignen sich grundsätzlich auch für Personengesellschaften aber in erster Linie dann, wenn im Gesellschaftsvertrag geregelt ist, dass Beschlussmängelklagen gegen die Gesellschaft zu richten sind.“ 133 BGH, Beschl. v. 06. Apr. 2017 – Az.: I ZB 23/16 („Schiedsfähigkeit III“), SchiedsVZ 2017, 194 ff. = BB 2017, 1171 f.

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Teil 2: Entwicklung der Schiedsfähigkeit

I. OLG Oldenburg Das OLG Oldenburg als Vorinstanz geht noch davon aus, dass bei dem ihm vorliegenden Sachverhalt Beschlussmängelstreitigkeiten aufgrund des Schiedsgerichtsvertrags von 1968 der schiedsgerichtlichen Zuständigkeit unterlägen. Zudem hält es Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften für generell schiedsfähig.134

II. „Schiedsfähigkeit III“, BGH, Urt. v. 06. Apr. 2017 – Az.: I ZB 23/16 Der BGH beurteilt im Gegensatz zum OLG Oldenburg die Wirksamkeit des Schiedsgerichtsvertrags von 1968 im Zusammenhang mit dem Gesellschaftsvertrag von 1968, denn die beiden bezögen sich unmittelbar aufeinander. Der Schiedsgerichtsvertrag entfalte, wie dem Wortlaut zu entnehmen sei, nur im Zusammenhang mit dem Gesellschaftsvertrag von 1968 seine Wirkung und gerade nicht im Zusammenhang mit einem späteren Gesellschaftsvertrag, da er sich ausdrücklich nur auf den Gesellschaftsvertrag von 1968 beziehe. Daher bestehe keine wirksame Schiedsvereinbarung mehr.135 Deswegen ist die Entscheidung über die Schiedsfähigkeit von Beschlussmängeln für den vom BGH zu entscheidenden Fall fortan nicht mehr entscheidungserheblich. Dennoch nimmt er auch dazu Stellung, da das OLG Oldenburg als Vorinstanz von der Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften „ohne Weiteres“ ausgeht. Nach der zur Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH ergangenen Rechtsprechung seien bestimmte inhaltliche Mindestanforderungen der Gesellschaftsverträge zu erfüllen. Demnach seien die Gesellschafter sowie die Gesellschaftsorgane über Einleitung und Verlauf des Verfahrens zu informieren, um wenigstens als Nebenintervenient dem Verfahren beitreten zu können. Alle Gesellschafter müssten an der Auswahl und Bestellung der Schiedsrichter beteiligt sein, sofern die Auswahl nicht durch eine neutrale Stelle vorgenommen wird. Das Mehrheitsprinzip könne bei mehreren Beteiligten auf einer Seite des Streitverhältnisses Anwendung finden. Zudem müsse gewährleistet sein, dass alle denselben Streitgegenstand betreffenden Beschlussmängelstreitigkeiten vor einem Schiedsgericht konzentriert würden.136

134

OLG Oldenburg, Urt. v. 01. März 2016 – Az.: 8 SchH 2/16. BGH, Beschl. v. 06. Apr. 2017 – Az.: I ZB 23/16 („Schiedsfähigkeit III“), Rn. 20, SchiedsVZ 2017, 194, 195 = BB 2017, 1171, 1172. 136 BGH, Beschl. v. 06. Apr. 2017 – Az.: I ZB 23/16 („Schiedsfähigkeit III“), Rn. 24 f., SchiedsVZ 2017, 194, 195 = BB 2017, 1171, 1172. 135

Kap. 6: Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften

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Zur Übertragung dieser Mindestanforderungen von der GmbH auf Personengesellschaften äußert sich der BGH wie folgt: „Der Bundesgerichtshof hat diese Anforderungen zwar im Zusammenhang mit der Satzung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung formuliert. Sie wurden jedoch aus den grundlegenden Maßstäben des § 138 BGB und des Rechtsstaatsprinzips entwickelt (BGHZ 180, 221 Rn. 17 Schiedsfähigkeit II). Sie gelten deshalb jedenfalls im Grundsatz auch für Personengesellschaften wie Kommanditgesellschaften, sofern bei diesen gegenüber Kapitalgesellschaften keine Abweichungen geboten sind. In jedem Fall müssen die Kommanditisten einer Kommanditgesellschaft ebenso wie die Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung vor Benachteiligung und Entziehung des notwendigen Rechtsschutzes bewahrt werden (vgl. BGHZ 180, 221 Rn. 18 Schiedsfähigkeit II), sodass auf entsprechende Regelungen in Schiedsabreden für eine Kommanditgesellschaft grundsätzlich nicht verzichtet werden kann.“137

III. Nachfolgende Entscheidungen 1. BGH, Beschl. v. 06. Apr. 2017 – Az.: I ZB 32/16 Am selben Tag hat sich der I. Senat des BGH in einem weiteren Verfahren, bei dem in der Vorinstanz das OLG Oldenburg entschieden hat, mit der Frage der Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften befasst. Wiederum handelte es sich um eine Beschlussmängelstreitigkeit innerhalb einer GmbH & Co. KG. Das diesem Beschluss zugrunde liegende Verfahren ist das Parallelverfahren zu I ZB 23/16 („Schiedsfähigkeit III“). An diesem Verfahren sind die Antragsgegnerinnen des Verfahrens I ZB 23/16 in identischer Verfahrensrolle beteiligt. Antragstellerin ist die GmbH und Streitgegenstand ein Beschluss der GmbH, die personenidentisch zur der GmbH & Co. KG ist. In dem Gesellschaftsvertrag der GmbH vom 20. Juni 2006 war in § 19 Abs. 2 eine Schiedsklausel enthalten. Aufgrund dieser Klausel wurde ein Schiedsvertrag geschlossen. Nachdem aufgrund einer Beschlussmängelstreitigkeit ein Schiedsgericht einberufen wurde und dieses sich in einem Zwischenentscheid für zuständig erklärt hat, beantragten die Antragstellerinnen, das Schiedsgericht für unzuständig erklären zu lassen, hilfsweise, die Unwirksamkeit des Zwischenentscheids festzustellen. Das OLG Oldenburg erachtet die Schiedsklausel der GmbH zwar als wirksam, aber die Schiedsvereinbarung entspreche nicht den durch „Schiedsfähigkeit II“ aufgestellten Mindestanforderungen für Schiedsvereinbarungen in Satzungen einer GmbH.138

137 BGH, Beschl. v. 06. Apr. 2017 – Az.: I ZB 23/16 („Schiedsfähigkeit III“), Rn. 26, SchiedsVZ 2017, 194, 195 f. = BB 2017, 1171, 1172. 138 OLG Oldenburg, Beschl. v. 01. März 2016 – Az.: 8 SchH 1/16.

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Teil 2: Entwicklung der Schiedsfähigkeit

Der BGH beurteilt die Rechtsbeschwerde bereits als unzulässig, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Rechtsfortbildung oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des BGH erfordere.139 Dennoch wiederholt er nochmals wortlautidentisch seine Ausführungen aus „Schiedsfähigkeit III“ zur Schiedsfähigkeit in Personengesellschaften.140 Zusätzlich ergänzt er, dass es vorliegend nicht entscheidungserheblich sei, ob Schiedsklauseln einer Komplementärgesellschaft einer personenidentischen GmbH & Co. KG den durch „Schiedsfähigkeit II“ aufgestellten Mindestanforderungen genügen müssen, da die vorliegende Klausel im Gesellschaftsvertrag keinerlei entsprechende Regelungen enthielte und damit jedenfalls unzureichend sei.141 Auch die Frage, ob die Satzung der Komplementär-GmbH den Mindestanforderungen aus „Schiedsfähigkeit II“ genügen müsse, wenn der Gesellschaftsvertrag der KG eine Schiedsklausel enthalte, sei nicht entscheidungserheblich. Jedenfalls hätten Schiedsklausel und Schiedsvertrag der KG nicht den erforderlichen Inhalt. 2. OLG München, Beschl. v. 01. Dez. 2017 – Az.: 34 SchH 12/17 Das OLG München durfte sich anschließend ebenfalls mit der Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften auseinandersetzten.142 Es führte dazu aus, eine wirksame Schiedsklausel müsse zunächst die Derogation der staatlichen Gerichte für bestimmte Streitfragen und eine eindeutige Entscheidung über die Zusammensetzung des Schiedsgerichts enthalten.143 Die durch „Schiedsfähigkeit II“ entwickelten und mit „Schiedsfähigkeit III“ auf die Personengesellschaften übertragenden Mindestanforderungen seien nur zu erfüllen, wenn es sich um eine Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage handele und eine Rechtskrafterstreckung auf nicht am Verfahren beteiligte Personen stattfinde.144

IV. Reaktionen „Schiedsfähigkeit III“ stieß in der Literatur auf nur wenig Zustimmung. Zumeist wurde die fehlende Auseinandersetzung mit den unterschiedlichen Beschlussmängelsystemen in Kapital- und Personengesellschaften beanstandet.145 Dies fällt ne139

BGH, Beschl. v. 06. Apr. 2017 – Az.: I ZB 32/16, Rn. 7. BGH, Beschl. v. 06. Apr. 2017 – Az.: I ZB 32/16, Rn. 22 f. 141 BGH, Beschl. v. 06. Apr. 2017 – Az.: I ZB 32/16, Rn. 24. 142 OLG München, Beschl. v. 01. Dez. 2017 – Az.: 34 SchH 12/17. 143 OLG München, Beschl. v. 01. Dez. 2017 – Az.: 34 SchH 12/17, Rn. 11. 144 OLG München, Beschl. v. 01. Dez. 2017 – Az.: 34 SchH 12/17, Rn. 13. 145 Servatius, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 705 BGB Rn. 61b; Voit, in: Musielak/Voit, ZPO, § 1030 Rn. 2; Lieder, in: Oetker, HGB, § 119 Rn. 75; Lutz, Der Gesellschafterstreit, Rn. 841; Zarth/Buchner, EWiR 2017, 523, 524; Baumann/Wagner, BB 2017, 1993, 1995; Bryant, SchiedsVZ 2017, 194, 197; Heinrich, ZIP 2018, 411, 413; Nolting, ZIP 140

Kap. 6: Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften

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gativ auf, da der BGH die Gleichwertigkeitskautelen wegen der Wirkung der §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG analog für die GmbH entwickelte.146 Bemängelt wird zudem die fehlende Auseinandersetzung des BGH mit der überwiegenden Lehre, die Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften für problemlos schiedsfähig erachtet.147 Wenig Zustimmung erhält der BGH zudem, weil er scheinbar an der inter partes-Wirkung des Beschlussmängelstreits, der sich nach § 256 ZPO richtet, keine Änderungen vornehmen möchte – so zumindest der überwiegende Teil der Anmerkungen –148, aber dennoch die nicht am Verfahren beteiligten Gesellschafter bei der Verfahrensausgestaltung mitwirken sollen.149 Teilweise wird entgegen dieser Annahme erwogen, ob der BGH nicht eine Rechtskrafterstreckung auf sämtliche Gesellschafter erreichen wollte bzw. eine Reform des Beschlussmängelrechts der Personengesellschaften vorgenommen hat.150 Besonders die Reichweite von „Schiedsfähigkeit III“ führt zu stark divergierenden Ansichten, da der BGH die Übertragung nur angeordnet hat, sofern keine Abweichungen gegenüber den Kapitalgesellschaften geboten sind. So wird von einigen vertreten, ein Abweichen von den Gleichwertigkeitskautelen sei nur in Ausnahmen möglich.151 Andere wollen die Gleichwertigkeitskautelen nur in den Fällen anwenden, in denen sich die Klage gegen die Gesellschaft richtet und eine Unterwerfung unter die Entscheidung vereinbart wurde bzw. in denen das kapitalgesellschaftsrechtliche Beschlussmängelrecht übertragen wurde.152 Weitere wollen die Gleichwertigkeitskautelen scheinbar stets übertragen.153 Wieder andere 2017, 1641, 1643; Mohr, GmbH-StB 2017, 386, 391; Borris, NZG 2017, 761, 763 ff.; Göz/ Peitsmeyer, SchiedsVZ 2018, 7. 146 Lieder, in: Oetker, HGB, § 119 Rn. 75; Zarth/Buchner, EWiR 2017, 523, 524; Bryant, SchiedsVZ 2017, 194, 197; Heinrich, ZIP 2018, 411, 413; K. Schmidt, NZG 2018, 121, 127. 147 Zarth/Buchner, EWiR 2017, 523, 524. 148 Römermann, GmbHR 2017, 759, 762; Zarth/Buchner, EWiR 2017, 523, 524. 149 Zarth/Buchner, EWiR 2017, 523, 524; Römermann, GmbHR 2017, 759, 762. 150 K. Schmidt, NZG 2018, 121, 125 ff.; erwägend aber ablehnend Nolting, ZIP 2017, 1641, 1645 sowie Schlüter, DZWIR 2018, 251, 257 ff. 151 Römermann, GmbHR 2017, 759, 761. 152 Lieder, in: Oetker, HGB, § 119 Rn. 75; Baumann/Wagner, BB 2017, 1993, 1995; Heinrich, ZIP 2018, 411, 414; Göz/Peitsmeyer, SchiedsVZ 2018, 7, 14; Borris, NZG 2017, 761, 765. 153 Rossa-Heise, GmbH-StB 2017, 213, 214. Zwar spricht sich auch der 72. DJT 2018 mit seinem 18. Beschluss zur Frage „Empfiehlt sich eine Reform des Beschlussmängelrechts im Gesellschaftsrecht?“ (Beschluss 18: angenommen: 42:11:3, Beschlüsse des 72. DJT (2018), S. 29) für an den Mindestanforderungen von „Schiedsfähigkeit II“ orientierte Voraussetzungen für alle Gesellschaften, also auch Personengesellschaften, aus. Doch hat er sich zuvor im 14. Beschluss (Beschluss 14: angenommen: 55:2:1, Beschlüsse des 72. DJT (2018), S. 28) für ein allgemeines, am jetzigen aktienrechtlichen Beschlussmängelrecht orientiertes Beschlussmängelrecht ausgesprochen. Allein in diesem Zusammenhang ist die Forderung nach den Mindestanforderungen von „Schiedsfähigkeit II“ vergleichbaren Voraussetzungen zu sehen. Der 18. Beschluss enthält also keinerlei Aussage zu einer Anwendung der Mindestvoraussetzungen unter der jetzigen Rechtslage.

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Teil 2: Entwicklung der Schiedsfähigkeit

können sich erst gar keinen Fall vorstellen, in dem keine Abweichung geboten sei, weshalb sie die Gleichwertigkeitskautelen bei Personengesellschaften nie anwenden wollen.154 Einige Vertreter belassen es auch dabei, lediglich den Wortlaut von „Schiedsfähigkeit III“ wiederzugeben, dass die Anforderungen aus „Schiedsfähigkeit II“ im Grundsatz auch für Personengesellschaften gelten.155 Daher wurde der Wunsch nach einer Klarstellung durch den BGH bzgl. der Reichweite und der Bindungswirkung der Gleichwertigkeitskautelen für Personengesellschaften geäußert.156 Dieser Wunsch geht einher mit dem geäußerten Bedürfnis nach Klarstellung bzw. Beseitigung der durch „Schiedsfähigkeit III“ erzeugten Rechtsunsicherheit in Bezug auf die Frage, wie das Beschlussmängelrecht der Personengesellschaft ausgestaltet zu sein hat, damit die Gleichwertigkeitskautelen auch für sie gelten.157 Teilweise wird wegen dieser Rechtsunsicherheit empfohlen, – obwohl die Übertragung grundsätzlich abgelehnt wird – in allen möglichen Beschlussmängelkonstellationen in Personengesellschaften die Mindestanforderungen anzuwenden, um keine Unwirksamkeit zu riskieren.158 Als besonders schwierig für die Praxis wird der fehlende Bestandsschutz für unwirksame Klauseln gewertet.159 Aufgrund der Änderung bestehe erheblicher Anpassungsbedarf.160 Auch die DIS reagierte auf „Schiedsfähigkeit III“: Die DIS-ERGeS 2009 hatten – wie zuvor bereits besprochen – in der Fußnote *161 noch den Hinweis, dass die DISERGeS bei Personengesellschaften in erster Linie nur dann für Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften Anwendung finden, wenn im Gesellschaftsvertrag vereinbart wurde, die Klage gegen die Gesellschaft zu richten. Die DIS-ERGeS 2018 enthalten diesen ergänzenden Hinweis nun nicht mehr. 154

Nolting, ZIP 2017, 1641, 1645. Klimke, in: Beck’scher Onlinekommentar, HGB, § 119 Rn. 83.1; Hopt, in: Baumbach/ Hopt, HGB, Einl. v. § 1 Rn. 88; Wilske/Market, in: Beck’scher Onlinekommentar, ZPO, § 1059 Rn. 58; Wolf/Eslami, in: Beck’scher Onlinekommentar, ZPO, § 1030 Rn. 14; Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 1030 Rn. 38; Gummert, in: Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht Bd. 2, § 50 Rn. 103; Mutter, in: Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht Bd. 2, § 8 Rn. 50; Klimke, in: Beck’scher Onlinekommentar, HGB, § 119 Rn. 83.1. 156 Lutz, Der Gesellschafterstreit, Rn. 841; Klaaßen-Kaiser/van Lier, DB 2017, Beilage 03 Heft Nr. 51 – 52, 30; Garbe/Esche, GWR 2017, 222; ähnlich Mohr, GmbH-StB 2017, 386, 390. 157 Lutz, Der Gesellschafterstreit, Rn. 841; Baumann/Wagner, BB 2017, 1993, 1995, 1997; Heinrich, ZIP 2018, 411, 414; Borris, NZG 2017, 761, 767; Schlüter, DZWIR 2018, 251, 259; Göz/Peitsmeyer, SchiedsVZ 2018, 7, 14; a.A. „Schiedsfähigkeit III“ erzeuge „ein gutes Stück an Rechtssicherheit“ Bollacher, RBnews 3/2017, S. 17. 158 Lieder, in: Oetker, HGB, § 119 Rn. 75. 159 Römermann, GmbHR 2017, 759, 761; Borris, NZG 2017, 761, 767; abweichend Mohr, GmbH-StB 2017, 386, 390. 160 Mohr, GmbH-StB 2017, 386, 391. 161 Fn * DIS-ERGeS 2009: „Diese DIS-ERGeS eignen sich insbesondere für die GmbH nach deutschem Recht. Sie eignen sich grundsätzlich auch für Personengesellschaften aber in erster Linie dann, wenn im Gesellschaftsvertrag geregelt ist, dass Beschlussmängelklagen gegen die Gesellschaft zu richten sind.“ 155

Kap. 6: Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften

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C. Zusammenfassung Der BGH entschied mit „Schiedsfähigkeit III“ das erste Mal in seiner „Schiedsfähigkeits“-Reihe zur Schiedsfähigkeit von Beschlussmängeln in Personengesellschaften. Allerdings führte er lediglich aus, dass die durch „Schiedsfähigkeit II“ entwickelten Gleichwertigkeitskautelen auch bei Schiedsvereinbarungen für Beschlussmängel in Personengesellschaften zu erfüllen seien, sofern keine Abweichungen geboten seien. Es fehlt allerdings an Erklärungen, wann Abweichungen geboten sind und wie diesbezügliche Modifikationen auszusehen haben. In einem Beschluss vom gleichen Tag bestätigte der BGH diesen Beschluss noch einmal. Der BGH ging nicht auf die komplett unterschiedlichen Beschlussmängelsysteme von Kapitalgesellschaften und Personengesellschaften ein. Ferner ließ der Beschluss auch Erklärungen vermissen, ob sich „Schiedsfähigkeit III“ nur auf solche Beschlussmängelstreitigkeiten bezieht, bei denen zuvor für das kapitalgesellschaftsrechtliche Klagesystem optiert wurde, oder solche, bei denen die Klage gegen die Gesellschaft zu richten ist und sich alle Gesellschafter zur Unterwerfung unter eine diesbezügliche Entscheidung verpflichtet haben, oder auch solche Beschlussmängelstreitigkeiten, die sich mangels abweichender Regelungen nach § 256 ZPO richten. Das OLG München entschied, dass die Gleichwertigkeitskautelen nur im Falle der Wahl des kapitalgesellschaftsrechtlichen Klagesystems und/oder der Rechtskrafterstreckung auf nicht am Verfahren beteiligte Dritte anzuwenden sind. Ob diese Rechtsprechung des OLG München im Einklang mit der Rechtsprechung des BGH steht, wurde höchstrichterlich nicht überprüft. Für einen Großteil der Vertreter in der Literatur kam die Entscheidung „Schiedsfähigkeit III“ des BGH völlig unerwartet. Sie fühlten sich durch die vorherigen Entscheidungen des BGH zu Beschlussmängelstreitigkeiten, die mittels allgemeinen Feststellungsklagen nach § 256 ZPO geltend zu machen sind, bestätigt. Sie gingen seit geraumer Zeit von der Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten aus, wenn sich das Verfahren nach § 256 ZPO richtet und es sich gerade nicht um eine Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage mit Rechtskrafterstreckung analog §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG handelt. Daher verwundert es auch nicht, dass „Schiedsfähigkeit III“ in der Literatur überwiegend wegen der fehlenden Vergleichbarkeit des kapitalgesellschaftsrechtlichen Klagesystems mit dem Klagesystem der Personengesellschaften nach § 256 ZPO auf Ablehnung stößt. Vielen fällt es schwer, „Schiedsfähigkeit III“ in das bisherige Beschlussmängelrecht der Personengesellschaften einzuordnen. Damit sorgt „Schiedsfähigkeit III“ in der Literatur für mehr Verwirrung als Klarheit. Folglich ist der Wunsch eines Großteils der Literatur nach Klarstellung durch den BGH, auch im Interesse der betroffenen Gesellschaften und der für sie aus „Schiedsfähigkeit III“ folgenden Rechtsunsicherheit, nachvollziehbar.

Teil 3

Untersuchungen zur Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften aufgrund von „Schiedsfähigkeit III“ „Schiedsfähigkeit III“ muss der BGH als eine nicht unwichtige Entscheidung empfunden haben. Dies zeigt sich darin, dass der BGH diesen Beschluss in seine Reihe der „Schiedsfähigkeits“-Rechtsprechung aufgenommen hat. Praxis und Literatur fällt es allerdings schwer, „Schiedsfähigkeit III“ in das bestehende Beschlussmängelrecht einzuordnen. Denn bevor der BGH im Jahr 2017 „Schiedsfähigkeit III“ entschied, bestand weitestgehend Einigkeit über die Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften.1 „Schiedsfähigkeit III“ ist, wie die Auswertung der dazu gehörigen Literatur gezeigt hat,2 nicht nur für die Rechtswissenschaftler schwer einzuordnen, sondern auch mit erheblicher Rechtsunsicherheit für die Praxis verbunden. Denn ohne die strukturell äußerst unterschiedlichen Beschlussmängelsysteme von Personen- und Kapitalgesellschaften im Detail zu berücksichtigen, hat der BGH in wenigen, kurzen Sätzen, ohne tiefergehende Erklärung, das kapitalgesellschaftsrechtliche Beschlussmängelrecht auf die Personengesellschaften im Grundsatz übertragen, sofern keine Abweichungen geboten sind. Offen geblieben ist dabei, was „im Grundsatz“ bedeutet und wann Abweichungen geboten sind bzw. wie die diesbezüglichen Anpassungen auszusehen haben. Es stellt sich nicht nur bei der Einführung neuer Vereinbarungen bzgl. der Unterwerfung unter die Schiedsgerichtsbarkeit in Beschlussmängelstreitigkeiten durch die Gesellschafter von Personengesellschaften die Frage, wie eine solche Klausel ausgestaltet zu sein hat. Auch bzgl. sämtlicher bereits beschlossener Schiedsvereinbarung, unabhängig davon, ob es sich um eine Schiedsklausel im

1 OLG Hamm, Urt. v. 29. Apr. 1992 – Az.: 8 U 298/91, GmbHR 1992, 759, 760; OLG Oldenburg, Urt. v. 01. März 2016 – Az.: 8 SchH 2/16; Voit, in: Musielak/Voit, ZPO, § 1030 Rn. 2; Lieder, in: Oetker, HGB, 5. Aufl. 2017, § 119 Rn. 74; Salger, in: Reichert, GmbH & Co. KG, § 44 Rn. 52; Westermann, in: FS Fischer (1979), S. 853, 854; Sackmann, NZG 2016, 1041, 1044; Schwedt/Lilja/Schaper, NZG 2009, 1281, 1285; Witte/Hafner, DStR 2009, 2052; Heinrich, NZG 2016, 1406, 1410; Hauschild/Böttcher, DNotZ 2012, 577, 587 f.; Bayer, ZIP 2003, 881; Heinrich, NZG 2016, 1406, 1410; Nietsch, ZIP 2009, 2269; Henze, ZGR 1988, 542, Ebbing, NZG 1998, 281, 284; K. Schmidt, ZGR 1988, 523, 538 f.; Ebenroth/Bohne, BB 1996, 1393. 2 Kapitel 5 B. IV.

Teil 3: Untersuchungen zur Schiedsfähigkeit

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Gesellschaftsvertrag oder einen separaten Schiedsvertrag handelt, ist ungewiss, ob sie den Anforderungen des BGH genügen. Die bisher zu „Schiedsfähigkeit III“ erschienene Literatur beschränkt sich im Wesentlichen darauf, den BGH darin zu kritisieren, er habe die Unterschiede im Beschlussmängelrecht von Kapitalgesellschaften und Personengesellschaften nicht ausreichend beachtet.3 Es lässt sich allerdings keine einheitliche Stimme oder überwiegende Meinung in der Literatur ausmachen, wie die Gesellschaften ihre Schiedsklauseln in den jeweiligen Situationen zu konzipieren haben, um nicht die Unwirksamkeit der Klausel zu riskieren.4 Der Beschluss des OLG München5 verhilft ebenfalls nicht zu mehr Rechtssicherheit. Denn es spricht sich zwar für die Ansicht aus, die Mindestanforderungen seien nur zu übertragen, wenn die Gesellschaft als Klagegegner bestimmt wurde. Der Beschluss des OLG München ist weder höchstrichterlich bestätigt worden, noch liefert er Anhaltspunkte, was in diesem Zusammenhang die Übertragung „im Wesentlichen, sofern keine Abweichungen geboten sind“ bedeutet. Auch nimmt das Gericht keine detaillierte Auseinandersetzung der Übertragung der einzelnen Gleichwertigkeitskautelen vor. Daher soll die daraus resultierende Rechtsunsicherheit im Nachfolgenden beseitigt werden, indem „Schiedsfähigkeit III“ mit den bestehenden Beschlussmängelsystemen in Einklang gebracht wird. Es stellt sich folglich die Frage, wie „Schiedsfähigkeit III“ einzuordnen ist. Zunächst könnte sich „Schiedsfähigkeit III“ nur auf solche Personengesellschaften beziehen, die sich dem kapitalgesellschaftsrechtlichen System durch zusätzliche Vereinbarungen angenähert haben (Wahl der Gesellschaft als Beklagte, schuldrechtliche Unterwerfung unter eine im Beschlussmängelstreit ergangene Entscheidung).6 Möglich wäre es auch, dass sich „Schiedsfähigkeit III“ auf alle Personengesellschaften bezieht. Dann ist zu überlegen, ob es zu einer uneingeschränkten Übertragung der durch „Schiedsfähigkeit II“ entwickelten Mindestanforderungen kommt7 oder kleinere Modifikationen in der Übertragung vorzunehmen sind.8 Alternativ könnte „Schiedsfähigkeit III“ zwar die Übertragung auf alle Personengesellschaften wollen, die vorgesehene Einschränkung („sofern keine Abweichungen 3 Lutz, Der Gesellschafterstreit, Rn. 841; Zarth/Buchner, EWiR 2017, 523, 524; Baumann/ Wagner, BB 2017, 1993, 1995; Bryant, SchiedsVZ 2017, 194, 197; Heinrich, ZIP 2018, 411, 413; Nolting, ZIP 2017, 1641, 1643; Mohr, GmbH-StB 2017, 386, 391; Borris, NZG 2017, 761, 763 ff.; Göz/Peitsmeyer, SchiedsVZ 2018, 7. 4 Zu den unterschiedlichen Gestaltungsmöglichkeiten Römermann, GmbHR 2017, 759, 761; Baumann/Wagner, BB 2017, 1993, 1995; Heinrich, ZIP 2018, 411, 414; Göz/Peitsmeyer, SchiedsVZ 2018, 7, 14; Borris, NZG 2017, 761, 765; Nolting, ZIP 2017, 1641, 1645; RossaHeise, GmbH-StB 2017, 213, 214. 5 OLG München, Beschl. v. 01. Dez. 2017 – Az.: 34 SchH 12/17. 6 So Baumann/Wagner, BB 2017, 1993, 1995; Heinrich, ZIP 2018, 411, 414; Göz/Peitsmeyer, SchiedsVZ 2018, 7, 14; Borris, NZG 2017, 761, 765. 7 Davon ausgehend Rossa-Heise, GmbH-StB 2017, 213, 214. 8 Dafür Römermann, GmbHR 2017, 759, 761.

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Teil 3: Untersuchungen zur Schiedsfähigkeit

geboten sind“) führt allerdings dazu, dass letztlich eine tatsächliche Übertragung wegen der unterschiedlichen Beschlussmängelsysteme kaum zu realisieren ist.9 Ferner könnte der BGH auch nur Schiedsvereinbarungen in der GmbH & Co. KG gemeint haben, um eine einheitliche Rechtskontrolle in der KG und der GmbH zu erreichen, da „Schiedsfähigkeit III“ eine Beschlussmängelstreitigkeit in einer GmbH & Co. KG zugrunde lag.10 Schließlich wäre auch zu überlegen, ob nicht das gesamte Beschlussmängelrecht der Personengesellschaften geändert wurde und an das kapitalgesellschaftsrechtliche Beschlussmängelrecht angelehnt wurde.11 Ziel des nachfolgenden Teils 3 ist es, folgende Fragen zu beantworten, um der mit „Schiedsfähigkeit III“ einhergehenden Rechtsunsicherheit für die Betroffenen entgegenzuwirken: Hat „Schiedsfähigkeit III“ eine Änderung des Beschlussmängelrechts in Personengesellschaften vorgenommen (Kapitel 7)? Ist „Schiedsfähigkeit III“ nur der besonderen Situation bei der GmbH & Co. KG geschuldet (Kapitel 7)? Was bedeutet die Anwendung „im Grundsatz“, „sofern keine Abweichungen geboten sind“ (Kapitel 8)? Auf welche Typen von Personengesellschaften ist „Schiedsfähigkeit III“ anzuwenden (Kapitel 8)? Wie haben die durch „Schiedsfähigkeit III“ angesprochenen Modifikationen auszusehen (Kapitel 8)? Nachdem diese Fragen beantwortet sind, sollte eine Einordnung der Entscheidung „Schiedsfähigkeit III“ in das Beschlussmängelrecht der Personengesellschaften möglich sein (Kapitel 8). Die Beantwortung dieser Fragen ermöglicht es anschließend, den Gesellschaftern von Personengesellschaften vorzugeben, wie sie auf „Schiedsfähigkeit III“ reagieren sollen (Kapitel 9)? Dafür werden kautelarische Empfehlungen an die Gesellschafter gegeben. Kapitel 7

Grundlegende Überlegungen zu „Schiedsfähigkeit III“ Aufgrund der Schwierigkeiten bei der Einordnung von „Schiedsfähigkeit III“ sind grundlegende Überlegungen vorzunehmen, die entscheidende Fragestellungen zu „Schiedsfähigkeit III“ betreffen, um anschließend eine Übertragung der einzelnen Mindestanforderungen auf Personengesellschaften in Kapitel 8 untersuchen zu können. Daher wird zunächst überprüft, welche Auswirkungen „Schiedsfähigkeit III“ durch eine mögliche richterliche Rechtsfortbildung auf das System des Beschlussmängelrechts in Personengesellschaften hat (A.). Zudem wird erörtert, ob „Schiedsfähigkeit III“ nur der besonderen Situation in einer GmbH & Co. KG (B.) 9

Dafür Nolting, ZIP 2017, 1641, 1645. So jedenfalls Wolff, NJW 2009, 2021, 2023; vgl. aber OLG Hamm, Urt. v. 29. Apr. 1992 – Az.: 8 U 298/91, GmbHR 1992, 759, 760. 11 Andenkend, aber im Ergebnis ablehnend K. Schmidt, NZG 2018, 121, 125; Borris, NZG 2017, 761, 756; Schlüter, DZWIR 2018, 251, 258. 10

Kap. 7: Grundlegende Überlegungen zu „Schiedsfähigkeit III“

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oder dem durch Vereinbarungen gewählten Beschlussmängelrecht (C.) geschuldet ist. Danach wird der Frage nachgegangen, ob die Zuständigkeit der einzelnen Senate Auswirkungen auf die Entwicklung der Rechtsprechung hat und was daraus für „Schiedsfähigkeit III“ folgt (D.). Im Anschluss wird untersucht, ob aus den bisher zur Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten ergangenen Entscheidungen allgemeine Schlüsse bzgl. der Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften gezogen werden können bzw. wie „Schiedsfähigkeit III“ in die bisherige Rechtsprechung einzufügen ist (E.).

A. Rechtsfortbildung des Beschlussmängelrechts für Personengesellschaften? Genauso wie „Schiedsfähigkeit II“12 handelt es sich bei „Schiedsfähigkeit III“ um ein obiter dictum, da die Ausführungen zum Inhalt einer Schiedsvereinbarung nicht mehr entscheidungserheblich waren, denn im entscheidungserheblichen Zeitpunkt bestand bereits keine Schiedsvereinbarung mehr, die auf ihre Wirksamkeit hätte untersucht werden können.13 Dennoch äußerte sich der BGH kurz zum notwendigen Inhalt von Schiedsvereinbarungen in personengesellschaftsrechtlichen Beschlussmängelstreitigkeiten. Warum sich der BGH äußerte, kann nur gemutmaßt werden. Im Hinblick auf das seit längerem bekannte Bestreben eines Teils der Literatur, das stets mehr Anklang findet, könnte der BGH mit Blick auf eine durch den Gesetzgeber vorzunehmende Gesetzesänderung gehandelt haben. Daher ist, um einordnen zu können, welche Konsequenzen aus „Schiedsfähigkeit III“ für die Personengesellschaften folgen, vorab zu untersuchen, von welchem Beschlussmängelrecht der BGH für Personengesellschaften ausgeht. Möglicherweise ist der BGH mit „Schiedsfähigkeit III“ von seiner bisherigen Rechtsprechung14 und dem Konzept der Rechtsprechung und der überwiegenden Literaturauffassung15, die von einer Feststellungsklage zur Geltendmachung der fehlerhaften Beschlussmängel ausgegangen ist und Vereinbarungen zur Annäherung an das kapitalgesellschaftsrechtliche Beschlussmängelrecht zugelassen hat, abgerückt und hat das kapitalgesellschaftsrechtliche Beschlussmängelrecht auf die Personengesellschaften übertragen. Denkbar erscheint eine solche Übertragung durch die Rechtsprechung, da die An12

Dazu Wolff, NJW 2009, 2021, 2023. So auch K. Schmidt, NZG 2018, 121, 122. 14 BGH, Urt. v. 21. Okt. 1991 – Az.: II ZR 211/90, NJW-RR 1992, 227. 15 Schäfer, in: Münchener Kommentar, BGB, § 709 Rn. 105; Servatius, in: Henssler/ Strohn, Gesellschaftsrecht, § 705 BGB Rn. 61; Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 119 Rn. 31; Westermann, in: Erman, BGB, § 709 Rn. 38; Ensthaler, in: Ensthaler Gemeinschaftskommentar, HGB, § 119 Rn. 16; Lieder, in: Oetker, HGB, § 119 Rn. 67; Lockowandt, Stimmrechtsbeschränkung (1996), S. 85 f.; Noack, Fehlerhafte Beschlüsse (1989), S. 169 ff.; Hüffer, ZGR 2001, 833, 838; Westermann, NZG 2012, 1121, 1122 f.; Baumann/Wagner, BB 2017, 1993, 1996. 13

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Teil 3: Untersuchungen zur Schiedsfähigkeit

wendung der für die GmbH mit „Schiedsfähigkeit II“ herausgebildeten Grundsätze gerade für ein auf den §§ 241 ff. AktG basierendes Beschlussmängelrecht entwickelt wurden.16 Naheliegend ist damit die Anordnung einer Übertragung auf Personengesellschaften, wenn sich bei diesen das Beschlussmängelrecht nach den gleichen Vorgaben richtet wie bei der GmbH. Die Übernahme des aktienrechtlichen Beschlussmängelrechts im Wege einer Analogie ist nach der überwiegenden Auffassung bisher daran gescheitert, dass – im Gegensatz zur Konstellation in der GmbH17 – die Voraussetzungen einer Analogie für eine Übertragung auf die Personengesellschaften nicht erfüllt sind.18 K. Schmidt19 stellte sich bereits vor „Schiedsfähigkeit III“ auf den Standpunkt, dass bei Personengesellschaften, in denen Beschlüsse mittels des Mehrheitsprinzips geschlossen werden, die §§ 241 ff. AktG auf die Beschlussmängelstreitigkeiten anzuwenden sind. „Schiedsfähigkeit III“ wird daher von ihm „als ein noch unsicherer, wohl sogar unabsichtlicher, aber doch bemerkenswerter Rechtsfortbildungsschritt“ aufgefasst.20 Ihn überzeugt „Schiedsfähigkeit III“, da sich bei Schiedsverfahren von Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften der gleiche Legitimationsbedarf wie bei solchen Schiedsverfahren in der GmbH stelle. Dies ergebe sich daraus, dass die für Beschlüsse der GmbH geltenden Vorschriften auch auf Mehrheitsbeschlüsse von Personengesellschaften anzuwenden seien und Schiedsklauseln in Personengesellschaften unter § 1066 ZPO fielen. Er zweifelt daher an dem Scharfsinn der anderen Autoren von Beiträgen zu „Schiedsfähigkeit III“, da diese sich auf die bedeutenden Unterschiede zwischen Kapital- und Personengesellschaften versteifen würden. Vielmehr sei es angebracht, über das dem

16 Vgl. BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), Rn. 23, BGHZ 180, 221, 230 = NZG 2009, 620, 623 = GmbHR 2009, 705, 708. 17 Für die Anwendung der aktienrechtlichen Vorschriften aufgrund einer Analogie für die GmbH BGH, Urt. v. 21. März 1988 – Az.: II ZR 308/87, BGHZ 104, 66, 69 f. = NJW 1988, 1844, 1845; BGH, Urt. v. 17. Feb. 1997 – Az.: II ZR 41/96, BGHZ 134, 364, 365 = NJW 1997, 1510, 1511; BGH, Urt. v. 11. Feb. 2008 – Az.: II ZR 187/06, NJW-RR 2008, 706, 708; Koch, in: Handbuch GmbH-Recht, Kap. 6 Rn. 147; Rensen, Beschlussmängelstreitgkeiten in der GmbH (2014), Rn. 2; Wiegand-Schneider, in: Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht Bd. 7, § 39 Rn. 2; Fleischer, GmbHR 2008, 673, 676; Casper, ZHR 163 (1999), 54, 86; im Ergebnis auch Römermann, in: Michalski, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 21; kritisch Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 3 ff. 18 Psaroudakis, in: Heidel/Schall, HGB, § 119 Rn. 9; Schäfer, in: Staub, HGB, § 119 Rn. 77; Lieder, in: Oetker, § 119 Rn. 67; Raiser, in: FS Heinsius (1991), S. 645; Noack, Fehlerhafte Beschlüsse (1989), S. 173 ff.; Zöllner, Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht (1963), S. 382; Timm, in: FS Fleck (1988), S. 365, 372; Reuter, in: FS K. Schmidt (2009), S. 1357, 1372; Casper, ZHR 163 (1999), 54, 78. 19 Grundlegend K. Schmidt, AG 1977, 205 ff., 243 ff.; ders., in: FS Stimpel (1985), S. 217, 231 ff.; ders., Gesellschaftsrecht S. 448 f., 1396; ders., ZGR 2008, 1, 26 ff.; zustimmend Schröder, GmbHR 1994, 532, 536 f.; für unternehmenstragende Gesellschaften folgend Habermeier, in: Staudinger, BGB, § 709 Rn. 26; abweichend Scholz, WM 2006, 897, 904. 20 K. Schmidt, NZG 2018, 121, 125.

Kap. 7: Grundlegende Überlegungen zu „Schiedsfähigkeit III“

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Beschlussmängelrecht von Personengesellschaften zugrunde liegende System nachzudenken.21 Auch wenn sich „Schiedsfähigkeit III“ bei einem an die §§ 241 ff. AktG angelehnten Beschlussmängelrecht problemlos in das Beschlussmängelsystem einfügen würde, ist dennoch zu überprüfen, ob der BGH ein ihm für die richterliche Rechtsfortbildung zur Verfügung stehendes Mittel überhaupt anwenden konnte bzw. anwenden wollte. Vorsicht bzgl. einer dahingehenden Kompetenz ist insbesondere geboten, da der BGH selbst im Rahmen von „Schiedsfähigkeit I“ die analoge Anwendung der §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG auf GmbH-rechtliche Schiedsstreitigkeiten als eine „die Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung sprengende Analogie“22 bezeichnet hat. Nun würde es nicht zu einer analogen Anwendung des bestehenden Beschlussmängelrechts auf das Schiedsverfahren – wie bei „Schiedsfähigkeit II“ – kommen, sondern das gesamte Beschlussmängelrecht der Personengesellschaften würde durch eine analoge Anwendung der §§ 241 ff. AktG verändert werden. Sollten die Vorschriften der §§ 241 ff. AktG durch den BGH auf Personengesellschaften übertragen worden sein, so hätte sich dies wohl im Wege einer auf richterliche Rechtsfortbildung gestützten Analogie vollzogen. Die Berechtigung des Richters zur Rechtsfortbildung ergibt sich aus Art. 20 Abs. 3 GG, der neben dem Gesetzesvorrang auch die Bindung des Richters an das Gesetz enthält.23 Bei den Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung ist zu beachten, dass in Deutschland aufgrund der Gewaltenteilung das Gesetz und nicht die Richter herrschen sollen.24 Huber soll unter Beachtung dieser Kompetenzverteilung die Rahmenbedingungen der Rechtsfortbildung treffend zusammengefasst haben: „Das Gesetz findet auf alle Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält. Kann dem Gesetz keine Vorschrift entnommen werden, so soll der Richter nach Gewohnheitsrecht und, wo auch ein solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die er als Gesetzgeber ausstellen würde. Er folgt dabei bewährter Lehre und Überlieferung“.25 Zu den Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung führte das BVerfG in seinem „Soraya“-Beschluss aus: „Dem Richter kommt die Aufgabe und die Befugnis zu „schöpferischer Rechtsfindung“ und Rechtsfortbildung zu; die Grenzen hierfür, die wegen des aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit unverzichtbaren

21

K. Schmidt, NZG 2018, 121, 125. BGH, Urt. v. 29. März 1996 – Az.: II ZR 124/95 („Schiedsfähigkeit I“), Rn. 14 f., BGHZ 132, 278, 285 f. = NJW 1996, 1753, 1755 = ZIP 1996, 830, 833. 23 BVerfG, Beschl. v. 14. Feb. 1973 – Az.: 1 BvR 112/65 („Soraya“), BVerfGE 34, 269 = NJW 1973, 1221 ff.; Möllers, Juristische Methodenlehre, § 1 Rn. 79. 24 Honsell, in: Staudinger, BGB, Eckpfeiler des Zivilrechts, A. Rn. 73 mit Verweis auf Montesquieu, De l’esprit des lois, Buch XI, Kap. 6. 25 Eugen Huber, dazu Honsell, in: Staudinger, BGB, Eckpfeiler des Zivilrechts, A. Rn. 74. 22

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Teil 3: Untersuchungen zur Schiedsfähigkeit

Grundsatzes der Gesetzesbindung zu ziehen sind, lassen sich nicht in eine allgemeine und für alle Fälle gleichermaßen geltende Form fassen.“26 Damit die Rechtsprechung im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung durch einen Analogieschluss tätig werden kann, müssen die Voraussetzungen für eben eine solche Fortbildung gegeben sein. Dabei kommt es auf die allgemeinen Bedingungen zur Lückenfeststellung und -füllung an und bei der Analogie gehört dazu eine Willensentscheidung des Gerichts.27 Zwar ist dies kein eindeutiges Indiz gegen eine Willensentscheidung, aber der BGH selbst spricht nicht von einer Rechtssprechungsänderung.28 Auch wenn der BGH nicht in all seinen Entscheidungen feststellt, dass es sich um eine Änderung der Rechtsprechung handelt,29 lassen sich immer wieder Entscheidungen finden, in denen der BGH selbst ausdrücklich festhält, dass er mit dieser Entscheidung seine vorherige Rechtsprechung aufgibt und nun zu einer anderen Beurteilung gelangt30. Daher lässt sich davon ausgehen, dass der BGH kein Bewusstsein hat, überhaupt etwas an dem aktuellen Beschlussmängelsystem durch eine auf richterliche Rechtsfortbildung gestützte Analogie zu verändern. Damit kann er auch keinen Willen für die Vornahme einer Analogie haben. Selbst K. Schmidt geht davon aus, dass „Schiedsfähigkeit III“ einen „unabsichtlichen“ Schritt im Rahmen der Rechtsfortbildung darstelle. Auch Schlüter spricht sich gegen eine bewusste Änderung der Rechtsprechung in Bezug auf das Beschlussmängelrecht von Personengesellschaften aus.31 Zudem hat der BGH nicht das Vorliegen der übrigen Voraussetzungen der Analogie, also die planwidrige Regelungslücke und die rechtliche Vergleichbarkeit der Interessenlagen geklärt. Besonders mit Blick auf seine vorherige Rechtsprechung,32 in der er von der Geltendmachung fehlerhafter Beschlüsse in Personengesellschaften mittels allgemeiner Feststellungsklage ausgegangen ist, wäre eine Auseinandersetzung mit den Analogievoraussetzungen zu erwarten gewesen.33 Damit scheitert es schon an einer Regelungslücke, die für eine richterliche Rechtsfortbildung im Wege der Analogie unerlässlich ist. Zudem besteht nach wie vor der Einwand, die Interessenlagen von Kapitalgesellschaften und Personengesellschaften seien nicht ver26 4. Leitsatz BVerfG, Beschl. v. 14. Feb. 1973 – Az.: 1 BvR 112/65 („Soraya“), BVerfGE 34, 269 = NJW 1973, 1221 ff. (ohne Leitsätze). 27 Wiedemann, NJW 2014, 2407, 2409. 28 Schlüter, DZWIR 2018, 251, 258. 29 Exemplarisch BGH, Urt. v. 30. Mai 2018 – Az.: VIII ZR 220/17, NJW 2018, 2317 ff.; BGH, Urt. v. 18. Dez. 2015 – Az.: V ZR 160/14, NJW 2016, 863 ff.; BGH, Urt. v. 26. Jan. 2017 – Az.: IX ZR 285/14, DStR 2017, 956 ff. 30 So beispielsweise bei BGH, Urt. v. 22. Feb. 2018 – Az.: VII ZR 46/17, NJW 2018, 1463, 1469; BGH, Urt. v. 14. Dez. 2016 – Az.: VIII ZR 232/15, NJW 2017, 547, 550; BGH, Urt. v. 18. Nov. 2015 – Az.: VIII ZR 266/14, NJW 2016, 239 ff.; BGH, Urt. v. 20. Juni 2016 – Az.: VIII ZR 93/15, NJW 2016, 866 ff.; BGH, Urt. v. 02. Mai 2017 – Az.: I ZB 1/16, NJW 2018, 70, 75. 31 Schlüter, DZWIR 2018, 251, 258. 32 BGH, Urt. v. 21. Okt. 1991 – Az.: II ZR 211/90, NJW-RR 1992, 227. 33 Ähnlich Nolting, ZIP 2017, 1641, 1645.

Kap. 7: Grundlegende Überlegungen zu „Schiedsfähigkeit III“

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gleichbar, weshalb die §§ 241 ff. AktG analog nicht auf Personengesellschaften angewendet werden können.34 Außerdem handelt es sich bei „Schiedsfähigkeit III“ um eine Entscheidung des I. Zivilsenates. Wäre tatsächlich eine Reform des Beschlussmängelrechts gewollt gewesen, hätte der I. Zivilsenat in den sachlichen Zuständigkeitsbereich des II. Zivilsenats eingegriffen, der für das Gesellschaftsrecht zuständig ist, weshalb kritisch in Frage gestellt wird, ob sich der II. Zivilsenat an die Entscheidung des I. Zivilsenats gebunden fühlen würde.35 Zudem begründet der BGH die Übertragung der Gleichwertigkeitskautelen von der GmbH auf die Personengesellschaften nicht mit dem vergleichbaren oder – wie infolge einer Reform des personengesellschaftsrechtlichen Beschlussmängelrechts zu erwarten – dem im Wesentlichen gleichen Beschlussmängelrecht der Personengesellschaften, sondern mit den grundlegenden Maßstäben des § 138 Abs. 1 BGB. Vielmehr bringt der BGH selbst vor, dass die Gleichwertigkeitskautelen für die GmbH entwickelt wurden.36 Hätte der BGH nun eine Änderung des Beschlussmängelrechts für Personengesellschaften gewollt, hätte er darauf verweisen können, dass diese Gleichwertigkeitskautelen wegen der gleichen Beschlussmängelsysteme von GmbH und Personengesellschaften, die lediglich aufgrund struktureller Unterschiede Abweichungen haben, auch auf Personengesellschaften anzuwenden seien. Zwar wäre § 138 Abs. 1 BGB selbstredend auch die Grundlage für ein reformiertes Beschlussmängelrecht der Personengesellschaften. Doch lässt sich der Verweis des BGH auf die ursprüngliche Entwicklung der Gleichwertigkeitskautelen für die GmbH und dann auf § 138 BGB in dem Sinne verstehen, dass er der Kritik an der Übertragung aufgrund der unterschiedlichen Beschlussmängelsysteme vorgreift, indem er § 138 BGB als allgemein gültige Grundlage anführt. Dies lässt sich anschaulich dem Wortlaut von „Schiedsfähigkeit III“ entnehmen, der von „zwar im Zusammenhang mit der Satzung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung formuliert“ [hervorgehoben durch Verf.] und „jedoch aus den grundlegenden Maßstäben des § 138 BGB und des Rechtsstaatsprinzips entwickelt“ [hervorgehoben durch Verf.] spricht.

34 In diese Richtung auch Nolting, ZIP 2017, 1641, 1645; vgl. zu den fehlenden Voraussetzungen der Analogie Schäfer, in: Staub, HGB, § 119 Rn. 77; Psaroudakis, in: Heidel/Schall, HGB, § 119 Rn. 9; Timm, in: FS Fleck (1988), S. 365, 372; Reuter, in: FS K. Schmidt (2009), S. 1357, 1372. 35 Schlüter, DZWIR 2018, 251, 258. Anders wäre diese Frage allerdings zu beurteilen, wenn es sich um eine Reform der Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften gehandelt hätte, vgl. Raeschke-Kessler, in: FS Goette (2011), S. 381: Denn die Zuständigkeit des II. Zivilrechtssenats ist auf statutarische Schiedsvereinbarungen i.S.d. § 1066 ZPO beschränkt, bei Personengesellschaften handelt es sich hingegen nicht um Schiedsanordnungen i.S.d. § 1066, weshalb nach der Ansicht von Raeschke-Kessler die sachliche Zuständigkeit des II. Zivilsenats ohnehin nicht für Schiedsvereinbarungen von Personengesellschaften gegeben sein kann und nur der I. Zivilsenat damit eine Änderung bzgl. der Frage der Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften vornehmen könnte, vgl. dazu Kapitel 4 B. I. 2. b). 36 BGH, Beschl. v. 06. Apr. 2017 – Az.: I ZB 23/16 („Schiedsfähigkeit III“), Rn. 26, SchiedsVZ 2017, 194, 195 f. = BB 2017, 1171, 1172.

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Teil 3: Untersuchungen zur Schiedsfähigkeit

Daneben sprechen auch die bereits vor „Schiedsfähigkeit III“ geäußerten grundsätzlichen Bedenken – zu denen neben der bereits erwähnten fehlenden Regelungslücke und der fehlenden rechtlichen Vergleichbarkeit der Interessenlagen die nicht überzeugenden Differenzierungsmerkmale zählen –37 nach wie vor gegen eine Übertragung der §§ 241 ff. AktG analog auf die Personengesellschaften. Damit hat der BGH keine Rechtsfortbildung mittels analoger Anwendung der §§ 241 ff. AktG auf das Beschlussmängelrecht der Personengesellschaften in „Schiedsfähigkeit III“ vorgenommen.38 Neben einer Übertragung der gesamten Vorschriften der §§ 241 ff. AktG analog auf Personengesellschaften, die – wie gerade festgestellt – der BGH mit „Schiedsfähigkeit III“ nicht erreichen wollte, erscheint es auch möglich, dass der BGH lediglich eine Angleichung an die Feststellungsklagen bei AG und GmbH in Beschlussmängelstreitigkeiten bzgl. Beschlüssen des Aufsichtsrats oder des Vorstands in der AG bzw. in der GmbH vom Aufsichtsrat oder den Geschäftsführern erzielen wollte. Werden diese Beschlussmängelstreitigkeiten geltend gemacht, ist dafür Feststellungsklage zu erheben.39 Allerdings entfaltet die Entscheidung nicht nur für die Verfahrensbeteiligten Rechtskraft, sondern analog §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG auch für alle Aktionäre, Gesellschafter und Organe.40

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Vgl. Kapitel 3 C. I. 2. Borris, NZG 2017, 761, 756; Schlüter, DZWIR 2018, 251, 258; K. Schmidt, NZG 2018, 121, 125; Nolting, ZIP 2017, 1641, 1645; im Ergebnis auch Heinrich, ZIP 2018, 411, 415, der zumindest davon ausgeht, dass es nach wie vor keine Rechtskrafterstreckung bei der Personengesellschaft gibt. 39 Für die AG: BGH, Urt. v. 17. Mai 1993 – Az.: II ZR 89/92, BGHZ 122, 342, 347 ff = NJW 1993, 2307; BGH, Urt. v. 15. Nov. 1993 – AZ.: II ZR 235/92, BGHZ 124, 111, 114 = NJW 1994, 520, 522; BGH, Urt. v. 10. Okt. 2005 – Az.: II ZR 90/03, NJW 2006, 374; genauso: Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 108 Rn. 21; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 108 Rn. 83; Henssler, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 108 AktG Rn. 24; Semler/von Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, § 1 Rn. 199; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, § 11 Rn. 742; Hüffer, ZGR 2001, 833, 870. Für die GmbH: Giedinghagen, in: Michalski, GmbHG, § 52 Rn. 373; Spindler, in: Münchener Kommentar, GmbHG, § 52 Rn. 574, 580; C. Jaeger, in: Beck’scher Onlinekommentar, GmbHG, § 52 Rn. 58; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 52 Rn. 90, 95 ff., Anh. § 47 Rn. 207; Heermann, in: Großkommentar, GmbH, § 52 Rn. 82; Wicke, GmbHG, § 52 Rn. 4; Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 52 Rn. 437; Henssler, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 52 GmbHG Rn. 21; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 737. 40 Für die AG: Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 108 Rn. 83; Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 108 Rn. 21; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 15 Rn. 70; HamblochGesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 108 Rn. 78; Noack, Fehlerhafte Beschlüsse (1989), S. 86; einschränkend Lemke, Der fehlerhafte Aufsichtsratsbeschluß (1994), S. 176; für eine Analogie zu § 246 Abs. 3, 4 AktG: Habersack, in: Münchener Kommentar, AktG, § 108 Rn. 85; Fleischer, DB 2013, 217, 223. Für die GmbH: Peres, in: Saenger, GmbHG, § 52 Rn. 26; Schmidt, in: Ensthaler/Füller/Schmidt GmbHG, § 52 Rn. 43; Spindler, in: Münchener Kommentar, GmbHG, § 52 Rn. 584; Heermann, in: Großkommentar, GmbH, § 52 Rn. 83; Baums, ZGR 1983, 300, 308. 38

Kap. 7: Grundlegende Überlegungen zu „Schiedsfähigkeit III“

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Konsequenz einer solchen Annäherung wäre, dass es sich zwar weiterhin um eine Feststellungsklage handeln würde und die Voraussetzung zur Übertragung der gesamten §§ 241 ff. AktG im Wege einer Analogie daher nicht erfüllt sein müssen sowie der Rechtsstreit weiterhin zwischen einem Gesellschafter und einem anderen oder weiteren Mitgesellschaftern ausgetragen werden würde. Allerdings würde analog §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG eine Rechtskrafterstreckung auf alle Gesellschafter stattfinden. Gegen diese Überlegung spricht aber, dass es sich auch um eine – wenn auch nicht ganz so weitreichende – auf richterliche Rechtsfortbildung gestützte Analogie handeln würde, und, wie aufgezeigt, von einem diesbezüglichen Willen des BGH nicht auszugehen ist. Zudem fehlt es an der für eine richterliche Rechtsfortbildung erforderlichen Regelungslücke. Ferner ist richterlich die analoge Anwendung der §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG auf Aufsichtsrats-, Vorstands- und Geschäftsführerbeschlüsse nicht geklärt und in einem Urteil des BGH41 lässt sich wohl sogar eher eine abweichende Beurteilung der analogen Anwendung der §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG auf diese Beschlüsse erkennen. Alles in allem räumt daher selbst K. Schmidt42 ein, der, wie bereits gezeigt, die §§ 241 ff. AktG auch auf Personengesellschaften mit Mehrheitsentscheidungen anwenden möchte, dass „Schiedsfähigkeit III“ im Rechtsdogmatischen defizitär sei. Das Ergebnis sei jedoch richtungsweisend. Er gesteht, es handle sich lediglich um einen „Aufruf“, das Beschlussmängelrecht der Personengesellschaften an das der Kapitalgesellschaften anzulehnen, und es sei nicht erkennbar, dass das Innenrecht der Personengesellschaften insgesamt reformiert werden sollte. „Schiedsfähigkeit III“ bezweckt folglich keine Änderung des Beschlussmängelrechts für Personengesellschaften43 – weder durch eine gesamte Übertragung der §§ 241 ff. AktG analog noch durch Annäherung an die subsidiäre Feststellungsklage in Beschlussmängelstreitigkeiten der Kapitalgesellschaften. Daher bleibt es derzeit für Personengesellschaften bei einem Beschlussmängelrecht, das sich nicht nach den §§ 241 ff. AktG richtet, sondern nur in wirksame und nichtige Beschlüsse unterscheidet. Die Geltendmachung der Beschlussmängelklagen ist damit weiterhin mittels allgemeiner Feststellungsklage nach § 256 ZPO vorzunehmen. Damit fand zwar keine Rechtsfortbildung in Bezug auf das Beschlussmängelrecht der Personengesellschaften statt. Nicht geklärt – und damit im Späteren noch zu untersuchen – ist aber die Frage, ob im Hinblick auf die bisherige Rechtsprechung zur Schiedsfähigkeit von allgemeinen Feststellungsklagen nach § 256 ZPO eine Rechtsfortbildung bzgl. der Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten stattgefunden hat.

41

Abweichend wohl BGH, Urt. v. 17. Mai 1993 – Az.: II ZR 89/92, BGHZ 122, 342, 350. K. Schmidt, NZG 2018, 121, 125. 43 Borris, NZG 2017, 761, 756; Schlüter, DZWIR 2018, 251, 258; K. Schmidt, NZG 2018, 121, 125; Nolting, ZIP 2017, 1641, 1645. 42

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Teil 3: Untersuchungen zur Schiedsfähigkeit

B. Die Rolle der GmbH & Co. KG für „Schiedsfähigkeit III“ Zu überlegen ist, ob „Schiedsfähigkeit III“ der besonderen Situation des zugrunde liegenden Sachverhalts geschuldet ist, denn es handelte sich um eine Beschlussmängelstreitigkeit in einer GmbH & Co. KG. Bei der GmbH & Co. KG treffen wegen der KG als Personengesellschaft und der GmbH als Kapitalgesellschaft unterschiedliche Beschlussmängelsysteme zusammen. Der BGH liefert in „Schiedsfähigkeit III“ selbst Anhaltspunkte, dass Grundlage dieser Entscheidung die besondere Ausgangslage in der GmbH & Co. KG bzw. in der KG zu verdanken sei. So konstatierte er: „in jedem Fall müssen die Kommanditisten einer Kommanditgesellschaft [hervorgehoben durch Verf.] ebenso wie die Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung vor Benachteiligung und Entziehung des notwendigen Rechtsschutzes bewahrt werden […], so dass auf entsprechende Regelungen in Schiedsabreden für eine Kommanditgesellschaft grundsätzlich nicht verzichtet werden kann.“ Göz/Preitsmeyer nehmen daher an, der BGH habe sich bei „Schiedsfähigkeit III“ von dem Bestreben leiten lassen, eine Rechtswegspaltung durch die parallelen Beschlussmängelverfahren in der GmbH & Co. KG und der Komplementär-GmbH zu vermeiden.44 Gegen eine solche Auffassung sprechen allerdings die diesem Zitat des BGH voranstehenden Sätze: „Der Bundesgerichtshof hat diese Anforderungen zwar im Zusammenhang mit der Satzung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung formuliert. Sie wurden jedoch aus den grundlegenden Maßstäben des § 138 BGB und des Rechtsstaatsprinzips entwickelt […]. Sie gelten deshalb jedenfalls im Grundsatz auch für Personengesellschaften wie Kommanditgesellschaften [hervorgehoben durch Verf.], sofern bei diesen gegenüber Kapitalgesellschaften keine Abweichungen geboten sind.“ Der BGH spricht zum einen in dem ersten Zitat von „Kommanditisten einer Kommanditgesellschaft“ und nicht Kommanditisten einer GmbH & Co. KG. Zum anderen zeigt der Wortlaut des zweiten Zitats „Personengesellschaften wie Kommanditgesellschaften“, dass alle Personengesellschaften erfasst sind.45 Daher ist „Schiedsfähigkeit III“ nicht der besonderen Situation in einer GmbH & Co. KG geschuldet, sondern bezieht sich auf alle Personengesellschaften.

C. Bedeutung des gewählten Beschlussmängelrechts Möglich ist, dass „Schiedsfähigkeit III“ nur auf die dem Beschluss zugrunde liegende Konstellation des Beschlussmängelrechts anwendbar ist. Damit würde sich „Schiedsfähigkeit III“ – je nachdem welche Vereinbarung dieser Entscheidung zu44 45

Göz/Peitsmeyer, SchiedsVZ 2018, 7, 8. Römermann, GmbHR 2017, 759, 761; Mohr, GmbH-StB 2017, 386, 390.

Kap. 7: Grundlegende Überlegungen zu „Schiedsfähigkeit III“

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grunde lag – entweder auf Beschlussmängelstreitigkeiten beziehen, die sich nach § 256 ZPO richten, oder solche, die sich zwar auch nach § 256 ZPO richten, für die allerdings abweichende Vereinbarungen bestehen, oder auf die Beschlussmängelstreitigkeiten, die sich aufgrund einer entsprechenden Vereinbarung in Gänze nach dem aktienrechtlichen Beschlussmängelrecht richten. Der ebendiesem Beschluss zugrunde liegende Gesellschaftsvertrag von 1968 sieht in § 30 Abs. 2 vor, dass sowohl Klagen zwischen Gesellschaftern und der Gesellschaft möglich sind, als auch Klagen nur zwischen Gesellschaftern. Im Beschluss wurde allerdings nicht erwähnt, dass die Klagen in Beschlussmängelstreitigkeiten gegen die Gesellschaft als Beklagte zu richten sind. Daraus kann entweder der Schluss gezogen werden, dass keine abweichenden Vereinbarungen bestehen und sich die Beschlussmängelstreitigkeiten nach § 256 ZPO richten. Da dieses Beschlussmängelsystem sich am meisten von dem aktienrechtlichen Anfechtungsmodell unterscheidet, müssten in diesem Fall die Beschlussmängelsysteme der Personengesellschaften, für die abweichende Vereinbarungen bestehen, jedenfalls auch von „Schiedsfähigkeit III“ erfasst sein. Damit wäre bei dieser Alternative „Schiedsfähigkeit III“ auf alle möglichen Konstellationen des Beschlussmängelrechts in den Personengesellschaften anwendbar. Alternativ könnte auch der Schluss gezogen werden, es werde nicht erwähnt, welches Beschlussmängelsystem bei der konkreten „Schiedsfähigkeit III“ zugrunde liegenden Gesellschaftsstreitigkeit anzuwenden ist. Deshalb kann das konkrete Beschlussmängelsystem bei den Personengesellschaften nicht entscheidungserheblich gewesen sein und „Schiedsfähigkeit III“ gilt – unabhängig von dem gewählten Beschlussmängelrecht – für alle Personengesellschaften. Damit gelangen beide Alternativen zu dem Ergebnis, dass sich „Schiedsfähigkeit III“ auf alle Beschlussmängelsysteme der Personengesellschaften bezieht. Das gewählte Beschlussmängelrecht ist folglich unerheblich.46

D. Zuständigkeit der Senate des BGH Die relevanten Entscheidungen zur Schiedsgerichtsbarkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten wurden durch unterschiedliche Zivilsenate getroffen. „Schiedsfähigkeit I“ und „Schiedsfähigkeit II“ stammen vom II. Zivilsenat. „Schiedsfähigkeit III“ sowie der eine allgemeine Feststellungsklage nach § 256 ZPO betreffende und zeitlich nach „Schiedsfähigkeit II“ folgende Beschluss47 wurden durch den I. Zivilsenat entschieden. Die beiden anderen erwähnten Entscheidungen von 197948 46

So im Ergebnis auch Heinrich, ZIP 2018, 411, 414; Schlüter, DZWIR 2018, 251, 256. BGH, Beschl. v. 16. Apr. 2015 – Az.: I ZB 3/14, NJW 2015, 3234. 48 BGH, Urt. v. 28. Mai 1979 – Az.: III ZR 18/77, NJW 1979, 2567 = WM 1978, 818; bestätigt durch BGH, Urt. v. 29. März 1996 – Az.: II ZR 124/95 („Schiedsfähigkeit I“), BGHZ 132, 278 ff. = NJW 1996, 1753, 1754 = ZIP 1996, 830, 831; BGH, Urt. v. 10. Mai 2001 – Az.: III ZR 262/00, NJW 2001, 2176, 2177. 47

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Teil 3: Untersuchungen zur Schiedsfähigkeit

und 200149 zu den allgemeinen Feststellungsklagen nach § 256 ZPO stammen vom III. Zivilsenat. Der I. Zivilsenat ist unter „Schiedsfähigkeit III“ sowie der Entscheidung zur allgemeinen Feststellungsklage aus dem Jahr 2015 für die Rechtsstreitigkeiten über Schiedsvereinbarungen und Schiedssprüche (§§ 1025 ff. ZPO) zuständig gewesen, sofern nicht der IX. Zivilsenat zuständig war, da ein Mitglied des I. Zivilsenats als Schiedsrichter fungierte.50 Für innergesellschaftliche Streitigkeiten war hingegen beides Mal der II. Zivilsenat zuständig.51 Der I. Zivilsenat ist jedoch nicht seit jeher für Rechtsstreitigkeiten über Schiedsvereinbarungen und Schiedssprüche (§§ 1025 ff. ZPO) zuständig, sondern bis einschließlich 2013 war der III. Zivilsenat für eben diese Rechtsstreitigkeiten zuständig.52 Daher verwundert es auch nicht, dass die beiden anderen zitierten Entscheidungen des BGH, die eine Geltendmachung von Beschlussmängelstreitigkeiten mittels allgemeiner Feststellungsklage behandeln, vor der Änderung im Geschäftsverteilungsplan durch den III. Zivilsenat getroffen wurden.53 Der für die Entscheidungen „Schiedsfähigkeit I“ und „Schiedsfähigkeit II“ verantwortliche II. Zivilsenat ist, wie bereits erwähnt für innergesellschaftliche Streitigkeiten zuständig.54 Damit fallen in seinen sachlichen Zuständigkeitsbereich die statutarischen Schiedsklauseln nach § 1066 ZPO, sofern sie im Zusammenhang mit der Satzung stehen und daher dem Gesellschaftsrecht unterfallen.55 Raeschke-Kesseler56 analysierte die Zuständigkeitsverteilung zwischen II. und (damals zuständigem) III. Zivilsenat wie folgt: Der III. Zivilsenat hat die „allgemeine“ Zuständigkeit für sämtliche Streitigkeiten aus Schiedsvereinbarungen und -sprüchen nach §§ 1025 ff. ZPO inne. Für gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten ist aber der II. Zivilsenat zuständig. Dabei übernimmt der II. Zivilsenat regelmäßig nur solche Streitigkeiten, bei denen die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung im Vorfeld von Schiedsverfahren strittig ist, und der III. Zivilsenat, der ein wenig 49

BGH, Urt. v. 10. Mai 2001 – Az.: III ZR 262/00, NJW 2001, 2176. BGH, Geschäftsverteilungsplan 2016, A. I. Zivilsenate, I. Zivilsenat, Nr. 14 (S. 3); BGH, Geschäftsverteilungsplan 2014, A. I. Zivilsenate, I. Zivilsenat, Nr. 14 (S. 3). 51 BGH, Geschäftsverteilungsplan 2016, A. I. Zivilsenate, II. Zivilsenat, Nr. 1 (S. 3); BGH, Geschäftsverteilungsplan 2014, A. I. Zivilsenate, II. Zivilsenat, Nr. 1 (S. 3). 52 Vgl. zur Zuständigkeit des III. Zivilsenats BGH, Geschäftsverteilungsplan 2013, A. III. Zivilsenate, I. Zivilsenat, Nr. 16 (S. 5); vgl. zur Zuständigkeit des I. Zivilsenats BGH, Geschäftsverteilungsplan 2014, A. I. Zivilsenate, I. Zivilsenat, Nr. 14 (S. 3). 53 Vgl. zur Zuständigkeit des III. Zivilsenats für Rechtsstreitigkeiten über Schiedsverträge und Schiedssprüche BGH, Geschäftsverteilungsplan 1977, A. I. Zivilsenate, III. Zivilsenat Nr. 13 (S. 5); BGH, Geschäftsverteilungsplan 2000, A. I. Zivilsenate, III. Zivilsenat Nr. 15 (S. 6). 54 BGH, Geschäftsverteilungsplan 1995, A. I. Zivilsenate, II. Zivilsenat Nr. 2 (S. 3); BGH, Geschäftsverteilungsplan 2008, A. I. Zivilsenate, II. Zivilsenat, Nr. 1 (S. 3). 55 Raeschke-Kessler, in: FS Goette (2011), S. 381. 56 Raeschke-Kessler, in: FS Goette (2011), S. 381 f. 50

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schiedsfreundlicher orientiert ist als der II. Zivilsenat, übernimmt die nachträgliche Kontrolle. Ob sich diese von Raeschke-Kesseler herausgearbeitete sachliche Zuständigkeitsverteilung auch in dieser Form zwischen I. und II. Zivilsenat herausstellen wird, wird sich zeigen. Bisher gehen zwei der oben aufgeführten Entscheidungen auf den I. Zivilsenat zurück. Eine einheitliche Tendenz lässt sich dabei auf den ersten Blick nicht erkennen, da einmal sehr schiedsfreundlich entschieden wird (Feststellungsklagen im Zusammenhang mit Beschlussmängelstreitigkeiten der Kapitalgesellschaften nach § 256 ZPO sind uneingeschränkt schiedsfähig) und das andere Mal enge Voraussetzungen für die Schiedsfähigkeit aufgestellt werden („Schiedsfähigkeit III“). Dem zivilprozessual orientierten I. Zivilsenat jedoch zu unterstellen, er habe bei „Schiedsfähigkeit III“ die gesellschaftsrechtlichen Aspekte von Beschlussmängelstreitigkeiten missachtet, da er diese Gesichtspunkte bei seiner Entscheidung nicht berücksichtigt habe,57 geht zu weit, solange noch nicht untersucht wurde, ob „Schiedsfähigkeit III“ nicht doch mit dem bestehenden Beschlussmängelrecht vereinbar ist. Teils wurde auch eingewendet, der II. Zivilsenat sei für die gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten zuständig, weshalb fraglich sei, ob der II. Zivilsenat sich an die Entscheidung des I. Zivilsenats gebunden fühle.58 Allerdings ist der I. Zivilsenat für Rechtsstreitigkeiten im Zusammenhang mit Schiedsvereinbarungen zuständig und die Besonderheit des Beschlussmängelrechts ist insbesondere die Verzahnung von Prozessrecht mit Gesellschaftsrecht. Außerdem wurde „Schiedsfähigkeit III“ dem I. Zivilsenat aufgrund der Zuständigkeitsverteilung im Geschäftsverteilungsplan zugewiesen, weshalb mindestens von einer gleichrangigen Entscheidungszuständigkeit im Vergleich zum II. Zivilsenat in Bezug auf die Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften auszugehen ist. Unter Zuhilfenahme der Aussage von Raeschke-Kessler, der von einer Zuständigkeit des II. Zivilsenates für Schiedsanordnungen nach § 1066 ZPO ausgeht, ist eine Zuständigkeit des II. Zivilsenates für Schiedsvereinbarungen in Personengesellschaften, die gerade nicht unter § 1066 ZPO fallen, daher umso fraglicher und eher zu verneinen. Zusammenfassend kann damit wohl konstatiert werden, dass die Entscheidungsfindung durch einen anderen Zivilsenat als den bei „Schiedsfähigkeit I“ und „Schiedsfähigkeit II“ zuständigen II. Zivilsenat zu einem auf den ersten Blick nur erschwert mit dem Beschlussmängelrecht der Personengesellschaften zu vereinbarenden Beschluss geführt hat. Zwar betrachtet der I. Zivilsenat, der nun an der Stelle des III. Zivilsenats für Rechtsstreitigkeiten im Zusammenhang mit Schiedsverein57

Kritisch bzgl. Beachtung der gesellschaftsrechtlichen Aspekte Lutz, Der Gesellschafterstreit, Rn. 841; Zarth/Buchner, EWiR 2017, 523, 524; Baumann/Wagner, BB 2017, 1993, 1995; Bryant, SchiedsVZ 2017, 194, 197; Heinrich, ZIP 2018, 411, 413; Nolting, ZIP 2017, 1641, 1643; Mohr, GmbH-StB 2017, 386, 391; Borris, NZG 2017, 761, 763 ff.; Göz/Peitsmeyer, SchiedsVZ 2018, 7. 58 Schlüter, DZWIR 2018, 251, 258.

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Teil 3: Untersuchungen zur Schiedsfähigkeit

barungen zuständig ist, in der Theorie aufgrund seiner allgemeinen Zuständigkeit für Schiedsvereinbarungen und Schiedssprüche Schiedsstreitigkeiten eher von der zivilprozessualen Seite und der II. Zivilsenat aufgrund seiner gesellschaftsrechtlichen Zuständigkeit eher von der gesellschaftsrechtlichen Seite. Dennoch versucht auch der I. Zivilsenat die gesellschaftsrechtlichen Aspekte zu beachten, indem er auf die Entscheidung „Schiedsfähigkeit II“ verweist, in der das spezielle kapitalgesellschaftsrechtliche Beschlussmängelrecht berücksichtigt wurde. Die unter dem I. Zivilsenat ergangenen Entscheidungen zur Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten lassen bis dato keine besonders ausgeprägte schiedsfreundliche Tendenz des I. Zivilsenats erkennen. „Schiedsfähigkeit III“ ist daher in dieser Weise nicht nur ergangen, weil ein anderer Zivilrechtssenat als bei „Schiedsfähigkeit I“ und „Schiedsfähigkeit II“ entschieden hat, sondern es wird gerade auf die Rechtsprechung des anderen Senats verwiesen, weshalb nicht davon auszugehen ist, dass nur die Zuständigkeit eines anderen Zivilsenats inhaltlich für „Schiedsfähigkeit III“ verantwortlich ist.

E. Einordnung von „Schiedsfähigkeit III“ in die vorherige Rechtsprechung Nachdem geklärt wurde, dass keine Rechtsfortbildung des Beschlussmängelrechts von Personengesellschaften vorgenommen wurde und „Schiedsfähigkeit III“ nicht nur der besonderen, dem Gesellschaftsbeschluss zugrunde liegenden Situation geschuldet war, wird untersucht, wie sich „Schiedsfähigkeit III“ in die bestehende Rechtsprechung zur Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten einfügt. Dazu wird zunächst überprüft, ob aus den bisher zur Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten ergangenen Entscheidungen allgemeine Schlüsse gezogen werden können, die bei den Überlegungen zur Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften zu berücksichtigen sind (I.). Anschließend wird die Einordnung von „Schiedsfähigkeit III“ vorgenommen (II.).

I. Rückschlüsse aus der vorherigen Rechtsprechung Im Rahmen von „Schiedsfähigkeit I“ gibt der BGH bereits die Grenzen vor, innerhalb derer sich die Ausgestaltung des schiedsgerichtlichen Verfahrens zu bewegen hat, damit Beschlussmängelstreitigkeiten vor einem Schiedsgericht verhandelt werden können. So führt der BGH aus: „Zwar ist das Recht eines jeden Gesellschafters, Mehrheitsbeschlüsse der Gesellschafterversammlung durch unabhängige Gerichte auf ihre Rechtsmäßigkeit überprüfen zu lassen, zwingender Bestandteil des gesetzlich gewährleisteten Individualschutzes [hervorgehoben durch Verf.]. […] Daraus folgt jedoch für das Recht der GmbH angesichts des Fehlens einer § 23 Abs. 5 AktG entsprechenden Norm nicht zwangsläufig, daß dieser Rechts-

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schutz ausschließlich durch staatliche Gerichte gewährt werden müßte. Jedenfalls unter der Voraussetzung einer gleichwertigen Ausgestaltung des schiedsgerichtlichen Verfahrens, die gewährleistet, daß der Rechtsschutz der überstimmten Minderheit dadurch keine Einschränkung erfährt [hervorgehoben durch Verf.], würde dieser Gesichtspunkt es mithin nicht hindern, daß die Gesellschafter in der Satzung der Gesellschaft einverständlich auch für kassatorische Streitigkeiten die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts vorsehen können.“59 Diese Aussage hat der BGH zwar in Bezug auf die GmbH abgegeben und sie betrifft die allgemeine Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten, aber daraus lassen sich allgemeingültige Gedanken ableiten. So dürfen durch das schiedsgerichtliche Verfahren für den Beteiligten nicht weniger Rechte zur Verfügung stehen, als bei einer Überprüfung vor staatlichen Gerichten, denn die Überprüfung von Beschlüssen ist „zwingender Bestandteil des gesetzlich gewährleisteten Individualschutzes“60. Zudem darf der Rechtsschutz der überstimmten Minderheit im Vergleich zu einem staatlichen Verfahren nicht verringert werden. Diese Wertung kann in das Recht der Personengesellschaften übertragen werden und ist bei den zu erörternden Mindestanforderungen einer Schiedsklausel für Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften zu berücksichtigen. Denn genauso wie bei der GmbH ist für Personengesellschaften keine dem § 23 Abs. 5 AktG entsprechende Norm ersichtlich, die einer Vereinbarung der Derogation der staatlichen Gerichte zugunsten der Schiedsgerichte im Wege steht. Zudem ist die Überprüfung von Beschlüssen auch bei Personengesellschaften Teil des Individualschutzes des Gesellschafters.61 Haben sich die Gesellschafter für das Mehrheitsprinzip entschieden, besteht auch in der Personengesellschaft das Bedürfnis, den Minderheitenschutz nicht einzuschränken.62 Der BGH entschied, „[j]edenfalls [hervorgehoben durch Verf.] unter der Voraussetzung einer gleichwertigen Ausgestaltung des schiedsgerichtlichen Verfahrens“63 ist ein Schiedsverfahren in Beschlussmängelstreitigkeiten zulässig. Dies bringt zum Ausdruck, dass sobald ein gleichwertiges Verfahren gewährleistet ist, der Wirksamkeit der Vereinbarungen keine Bedenken entgegenstehen. Zudem hat die 59 BGH, Urt. v. 29. März 1996 – Az.: II ZR 124/95 („Schiedsfähigkeit I“), BGHZ 132, 278, 282 = NJW 1996, 1753, 1754 = ZIP 1996, 830, 831. 60 BGH, Urt. v. 29. März 1996 – Az.: II ZR 124/95 („Schiedsfähigkeit I“), BGHZ 132, 278, 282 = NJW 1996, 1753, 1754 = ZIP 1996, 830, 831. 61 Vgl. Leuring/Rubner, NJW-Spezial 2017, 655. Der Individualschutz wird auch durch die Kernbereichslehre gewährleistet, dazu Schäfer, in: Münchener Kommentar, BGB, § 709 Rn. 91 ff.; Hermanns, Beck’sches Notar-Handbuch, D. II. Rn. 70; Heckschen/Bachmann, NZG 2015, 531, 535; Priester, DStR 2008, 1386, 1388. 62 Dazu BGH, Urt. v. 21. Okt. 2014 – Az.: II ZR 81/13, DNotZ 2015, 65, 67; Plückelmann, in: MAH Personengesellschaftsrecht, § 8 Rn. 10; Heckschen/Bachmann, NZG 2015, 531 ff.; Leuring/Rubner, NJW-Spezial 2017, 655. 63 BGH, Urt. v. 29. März 1996 – Az.: II ZR 124/95 („Schiedsfähigkeit I“), BGHZ 132, 278, 282 = NJW 1996, 1753, 1754 = ZIP 1996, 830, 831.

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Teil 3: Untersuchungen zur Schiedsfähigkeit

Verwendung des Begriffs „jedenfalls“ zur Folge, dass unter Umständen auch eine Ausgestaltung erfasst ist, die kein mit dem staatlichen Verfahren vergleichbares Schiedsverfahren gewährleistet. Dann ist diese Vereinbarung jedoch streng am Maßstab des § 138 BGB und des Rechtsstaatsprinzips zu überprüfen. Auf diese Formulierung aus „Schiedsfähigkeit I“ nimmt der BGH in „Schiedsfähigkeit II“ Bezug und präzisiert die Voraussetzungen für eine gleichwertige Ausgestaltung: „[D]er Senat [greift] die ihm solchermaßen überantwortete Aufgabe auf und hält […] seine früheren Bedenken gegen die grundsätzliche Zulässigkeit einer analogen Herbeiführung der Wirkungen aus §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG durch Schiedssprüche auf der Grundlage gesellschaftsvertraglicher Schiedsklauseln nicht mehr aufrecht. Dies gilt freilich nur unter der bereits früher vom Senat mit Rücksicht auf das auch hier geltende Rechtsstaatsprinzip geforderten […] Voraussetzung einer dem Rechtsschutz durch staatliche Gerichte gleichwertigen Ausgestaltung des schiedsgerichtlichen Verfahrens, die für sämtliche ihm unterworfenen Gesellschafter einen am Maßstab des § 138 BGB zu messenden […] Mindeststandard an Mitwirkungsrechten und damit Rechtsschutzmöglichkeit sicherstellen muss“ [hervorgehoben durch Verf.]. Die Ausgestaltung des Verfahrens an den Maßstäben des § 138 BGB und des Rechtsstaatsprinzips wird in „Schiedsfähigkeit II“ – wie den obigen Hervorhebungen zu entnehmen ist – mit der analogen Herbeiführung der Wirkung aus §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG begründet. Bei Beschlussmängeln in Personengesellschaften wird jedoch – sofern sich das Verfahren nach den gesetzlichen Vorgaben, also § 256 ZPO, richtet und die Gesellschafter keine abweichenden Vereinbarungen getroffen haben – keine der Wirkung aus §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG entsprechende Rechtskrafterstreckung erreicht. Es stellt sich mithin die Frage, ob das Verfahren auch ohne analoge Anwendung der §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG an § 138 BGB und dem Rechtsstaatsprinzip ausgerichtet zu sein hat.64 Diese Frage stellt sich umso mehr, wenn die Rechtsprechung zur Schiedsfähigkeit von Beschlüssen in der GmbH beachtet wird. Denn in diesen Fällen ist die Geltendmachung mittels allgemeiner Feststellungsklage nach § 256 ZPO vorzunehmen und es findet gerade keine Rechtskrafterstreckung analog §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG statt. So urteilte der BGH 197965 : „Im vorliegenden Fall ist aber zu beachten, daß nicht ein Gesellschafter gegen die Gesellschaft klagt, wie es bei der Anfechtungsklage nach AktG geboten ist […], sondern daß ein Gesellschafter gegen einen anderen (bzw. gegen jemanden, der sich einer Gesellschafterstellung berühmt) auf Fest64

Diese Frage für Beschlussmängel, die mittels allgemeiner Feststellungsklage nach § 256 ZPO geltend gemacht werden, verneinend Wilk/Ghassemi-Tabar, NJW 2015, 3234, 3239. 65 BGH, Urt. v. 28. Mai 1979 – Az.: III ZR 18/77, NJW 1979, 2567 ff. = WM 1978, 818 ff.; bestätigt durch BGH, Urt. v. 29. März 1996 – Az.: II ZR 124/95 („Schiedsfähigkeit I“), BGHZ 132, 278 ff. = NJW 1996, 1753, 1754 = ZIP 1996, 830, 831; BGH, Urt. v. 10. Mai 2001 – Az.: III ZR 262/00, NJW 2001, 2176, 2177.

Kap. 7: Grundlegende Überlegungen zu „Schiedsfähigkeit III“

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stellung klagt, daß ein Gesellschafterbeschluß unwirksam ist. Dieser Unterschied ist erheblich. Die Anfechtungsklage ist eine Gestaltungsklage; das auf sie ergehende Urteil ist ein Gestaltungsurteil, das zwischen der Gesellschaft und sämtlichen Gesellschaftern wirkt […]. Eine Feststellungsklage eines Gesellschafters gegen einen anderen oder einen Dritten, die daneben möglich ist und deren Zulässigkeit sich nach § 256 ZPO richtet […], wirkt hingegen nur zwischen den Prozeßbeteiligten […]. Diese können sich mithin in ihrem Verhältnis zueinander wirksam über den Gegenstand ihres Streites, etwa die Rechtsgültigkeit eines Gesellschafterbeschlusses, vergleichen. Auch hinsichtlich dieses Feststellungsantrages steht § 256 Abs. 1 ZPO daher der Zuständigkeit des Schiedsgerichts nicht entgegen“ [hervorgehoben durch Verf.]. Diese Rechtsprechung führte der BGH 2009, also zeitlich betrachtet nach „Schiedsfähigkeit II“, fort66 : Es wurde ausdrücklich klargestellt, dass die Mindestanforderungen nur für die Klagen mit einer Rechtskrafterstreckung (analog) §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG entwickelt wurden. Bei der allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 ZPO fehlt allerdings eine entsprechende Regelung und es bleibt bei der Rechtskraft inter partes. Zusammenfassend bedeutet dies, „[d]ie einer solchen Streitigkeit zu Grunde liegende Schiedsvereinbarung muss daher, um wirksam zu sein, nicht die in der Entscheidung „Schiedsfähigkeit II“ aufgestellten Anforderungen an eine Schiedsvereinbarung für Beschlussmängelstreitigkeiten erfüllen.“ Damit ergibt sich aus den bisherigen Entscheidungen eindeutig folgendes Gesamtbild: Die analoge Anwendung der §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG erfordert die aufgestellten Gleichwertigkeitskautelen. Für Klagen ohne eine entsprechende Rechtskrafterstreckung sind die Gleichwertigkeitskautelen nicht zu erfüllen. Maßgeblich bei der Ausgestaltung der Anfechtungsklage (und später bei der Entwicklung der vorgegebenen Mindeststandards der Schiedsklauseln) waren nicht die Interessen der einzelnen anfechtenden Gesellschafter, sondern der Schutz der übrigen nicht-verfahrensbeteiligten Gesellschafter, bei denen es sich häufig um eine Gesellschafterminderheit handelte.67 Denn die Überprüfung von Beschlüssen ist „zwingender Bestandteil des gesetzlich gewährleisteten Individualschutzes“.68 Zusammenfassend kann also in zwei Kategorien von Rechtsstreitigkeiten im Beschlussmängelrecht der GmbH unterschieden werden: auf der einen Seite die Rechtsstreitigkeiten mit einer umfassenden Rechtskraftwirkung (§§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG analog), die eine die Gleichwertigkeitskautelen enthaltende Schiedsvereinbarung erfordern, und auf der anderen Seite die Rechtsstreitigkeiten

66

BGH, Beschl. v. 16. Apr. 2015 – Az.: I ZB 3/14, NJW 2015, 3234, 3236. Wagner, Prozeßrechtsverträge (1998), S. 589; zuvor bereits Petermann, BB 1996, 277, 281 f.; Vollmer, ZGR 1982, 15, 32 f. 68 BGH, Urt. v. 29. März 1996 – Az.: II ZR 124/95 („Schiedsfähigkeit I“), BGHZ 132, 278, 282 = NJW 1996, 1753, 1754 = ZIP 1996, 830, 831. 67

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Teil 3: Untersuchungen zur Schiedsfähigkeit

mit inter partes-Wirkung, die ohne weitere Anforderungen an die Schiedsvereinbarung schiedsfähig sind.

II. Einordnung von „Schiedsfähigkeit III“ Aus den obigen Ausführungen folgt die Frage, wie „Schiedsfähigkeit III“ mit den Entscheidungen, die wegen der umfassenden Rechtskraftwirkung der §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG analog Gleichwertigkeitskautelen einführten, bzw. mit denen, die wegen der fehlenden Rechtskrafterstreckung bei allgemeinen Feststellungsklagen in Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH die Nichtgeltung der Gleichwertigkeitskautelen bei diesen Feststellungsklagen nach § 256 ZPO festlegten, in Einklang zu bringen ist. Auf den ersten Blick scheint „Schiedsfähigkeit III“ nicht mit der bisherigen Rechtsprechung vereinbar. Denn die Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften – sofern keine abweichenden Vereinbarungen getroffen wurden – werden ebenfalls mittels allgemeiner Feststellungsklage nach § 256 ZPO geltend gemacht, haben allerdings mangels entsprechender Normen keine mit den §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG vergleichbare Wirkung. Wie bereits festgestellt, kam es durch „Schiedsfähigkeit III“ auch nicht zu einer durch richterrechtliche Rechtsfortbildung vorgenommenen Annäherung des Beschlussmängelrechts der Personengesellschaften an das der Kapitalgesellschaften. Dennoch ordnet „Schiedsfähigkeit III“ für Beschlussmängelstreitigkeiten der Personengesellschaften eine Übertragung der für GmbH-rechtliche Streitigkeiten entwickelten Grundsätze an. Daher stellt sich die Frage nach der Einordnung von „Schiedsfähigkeit III“ in die bis dahin ergangene Rechtsprechung. 1. Feststellungsklage nach § 256 ZPO ohne abweichende Vereinbarungen Sollte die allgemeine Feststellungsklage bei Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften nach § 256 ZPO in eine der beiden durch die vorherige Rechtsprechung entwickelten Kategorien einsortiert werden, so geht die erste Tendenz aufgrund der inter partes-Wirkung in die Richtung der zweiten Kategorie.69 Dabei handelt es sich um die Art von gerichtlicher Geltendmachung, bei der lediglich eine inter partes-Wirkung und keine den §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG entsprechende Norm besteht, weshalb die Schiedsvereinbarungen keine speziellen über die allgemeinen Voraussetzungen hinausgehenden Bedingungen zu erfüllen haben. Daher erscheint es widersprüchlich, wenn der BGH mit „Schiedsfähigkeit III“ die Voraussetzungen für die Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften an die Voraussetzungen für die Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH anlehnt, bei denen infolge der §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG analog eine umfassende Rechtskrafterstreckung 69

Heinrich, ZIP 2018, 411, 414.

Kap. 7: Grundlegende Überlegungen zu „Schiedsfähigkeit III“

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auf die nicht am Verfahren Beteiligten besteht. In diese Richtung ist auch die Kritik70 an „Schiedsfähigkeit III“ zu verstehen, die die fehlende Auseinandersetzung des BGH mit den unterschiedlichen Beschlussmängelsystemen beanstandet. Die Zuordnung der Feststellungsklage von Gesellschaftern einer Personengesellschaft nach § 256 ZPO in die zweite Kategorie ist allerdings nicht zwingend. Vielmehr ist zu überlegen, ob es nicht auch noch weitere Abstufungen zwischen diesen beiden Extremen gibt. Unabhängig von der Gesellschaftsform gehört das Recht zur Geltendmachung von rechtswidrigen Beschlüssen zum Kreis der unverzichtbaren Rechte des Gesellschafters, um einen ausreichenden Minderheitsschutz zu gewährleisten, weshalb das Klagerecht gegen fehlerhafte Beschlüsse als Element von der Kernbereichslehre erfasst ist.71 Das Beschlussmängelrecht bezweckt den Ausgleich zwischen dem Bedürfnis der Gesellschaft nach bestandskräftigen Beschlüssen und dem Individualrecht des einzelnen Gesellschafters auf Überprüfung der Beschlüsse.72 Daher müssen den Gesellschaftern faire Verfahren vor Gericht ermöglicht werden, für die ihnen wirksame Rechtsbehelfe zur Geltendmachung der Verletzung ihrer mitgliedschaftlichen Rechte an die Hand gegeben werden.73 Die allgemeine Feststellungsklage nach § 256 ZPO ist in der GmbH nicht das spezielle Mittel zur Überprüfung fehlerhafter Beschlüsse. Vorrangig stehen die speziellen kapitalgesellschaftsrechtlichen Klagen wie die Anfechtungsklage analog § 246 AktG und die Nichtigkeitsklage analog § 249 AktG zur Verfügung. Nur wenn diese nicht einschlägig sind, kann auf die subsidiäre Feststellungsklage nach § 256 ZPO zurückgegriffen werden, die ansonsten wegen des fehlenden Feststellungsinteresses nicht zulässig ist.74 Zentrales Element des Individualrechtsschutzes der Gesellschafter zur Überprüfung ist daher die Geltendmachung anhand der 70 So Lutz, Der Gesellschafterstreit, Rn. 841; Zarth/Buchner, EWiR 2017, 523, 524; Baumann/Wagner, BB 2017, 1993, 1995; Bryant, SchiedsVZ 2017, 194, 197; Heinrich, ZIP 2018, 411, 413; Nolting, ZIP 2017, 1641, 1643; Mohr, GmbH-StB 2017, 386, 391; Borris, NZG 2017, 761, 763 ff.; Göz/Peitsmeyer, SchiedsVZ 2018, 7. 71 Für Personengesellschaften Enzinger, in: Münchener Kommentar, HGB, § 119 Rn. 68; Schäfer, in: Staub, HGB, § 119 Rn. 39; für Kapitalgesellschaften BGH, Urt. v. 14. Juli 1954 – Az.: II ZR 342/53, BGHZ 14, 264 ff. = NJW 1954, 1563 ff.; Hofmann, Der Minderheitsschutz im Gesellschaftsrecht (2011), S. 229; vgl. auch BGH, Urt. v. 29. März 1996 – Az.: II ZR 124/95 („Schiedsfähigkeit I“), BGHZ 132, 278, 282 = NJW 1996, 1753, 1754 = ZIP 1996, 830, 831; Spindler, in: Münchener Kommentar, GmbHG, § 52 Rn. 745; Wälzholz, DStR 2003, 511, 513. 72 BGH, Urt. v. 25. Feb. 1982 – Az.: II ZR 174/80 (Holzmüller), NJW 1982, 1703; Hofmann, Der Minderheitsschutz im Gesellschaftsrecht (2011), S. 248; vgl. auch Hüffer/Schäfer, in: Münchener Kommentar, AktG, § 246 Rn. 4; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 246 Rn. 1; Ehmann, in: Griogleit, AktG, § 246 Rn. 1. 73 Hofmann, Der Minderheitsschutz im Gesellschaftsrecht (2011), S. 229. 74 Zum Vorrang der Nichtigkeitsklage OLG Koblenz, Urt. v. 17. Nov. 2005 – Az.: 6 U 577/ 05, NZG 2006, 270 f.; Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 249 Rn. 17; Leinenkugel, in: Beck’scher Onlinekommentar, GmbHG, Beschlussanfechtung, Rn. 123; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 45 Rn. 44.

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Teil 3: Untersuchungen zur Schiedsfähigkeit

§§ 241 ff. AktG (analog) und nicht § 256 ZPO. Bei Personengesellschaften ist die Feststellungsklage nach § 256 ZPO hingegen das einschlägige Rechtsmittel zur Überprüfung von vermeintlich fehlerhaften Beschlüssen und daher zentraler Bestandteil des Individualrechtsschutzes der Gesellschafter.75 Damit ist die „Schiedsfähigkeit III“ zugrunde liegende Streitigkeit bzgl. des Aspektes der Bedeutung der Gewährung des Rechtsschutzes für die Gesellschafter eher mit den Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH vergleichbar, die nach den §§ 241 ff. AktG analog geltend gemacht werden. Denn beides Mal handelt es sich um die entscheidende Klage bzw. bei der GmbH entscheidenden Klagen, um die Individualrechte der einzelnen Gesellschafter in Bezug auf rechtswidrige Beschlüsse durchzusetzen. Folglich ist auch beides Mal den Gesellschaftern ein ausreichender Zugang zu diesen Klagen einzuräumen und das Verfahren effektiver auszugestalten, um ihre Rechte durchsetzen zu können. Denn „[a]us dem Rechtsstaatsprinzip ist für bürgerlichrechtliche Streitigkeiten die Gewährleistung eines wirkungsvollen Rechtsschutzes abzuleiten.“76 Dies geschieht bei Schiedsverfahren zu GmbH-Beschlussmängelstreitigkeiten mithilfe der in „Schiedsfähigkeit II“ entwickelten Gleichwertigkeitskautelen. Diese sollen dafür sorgen, dass den Gesellschaftern ein mit dem staatlichen Verfahren vergleichbarer Rechtsschutz gewährleistet wird.77 Die entscheidende Frage, bei der Einordnung von „Schiedsfähigkeit III“ ist damit: besteht die Notwendigkeit, die Gesellschafter bzgl. ihrer Klagemöglichkeiten bzw. ihrer Beteiligung an Rechtsstreitigkeiten in Beschlussmängelstreitigkeiten aufgrund einer Einschränkung des Rechtsschutzes im Schiedsverfahren im Vergleich zu einem staatlichen Verfahren zu schützen? Sollte dem so sein, wäre erst in einem zweiten Schritt (Kapitel 8) zu erwägen, inwieweit dies mit den für GmbH-rechtliche Streitigkeiten entwickelten Mindestanforderungen realisiert werden kann. Allerdings ist der Grund für den nötigen Schutz der GmbH-Gesellschafter die Rechtskrafterstreckung analog §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG.78 Die Gleichwertigkeitskautelen stellen gleichwertige Beteiligungsmöglichkeiten der GmbH-Gesellschafter wie in einem staatlichen Verfahren mit §§ 246 Abs. 3 S. 1, 6, Abs. 4 S. 1, 2 , 249 Abs. 1 AktG analog sicher. Da eine den §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG entsprechende Rechtskrafterstreckung bei Personengesellschaften nicht besteht, zweifeln einige an der Vergleichbarkeit von Beschlussmängelstrei75 Zum Rechtsschutz nach § 256 ZPO BGH, Urt. v. 21. Okt. 1991 – Az.: II ZR 211/90, NJW-RR 1992, 227; BGH, Urt. v. 07. Juni 1999 – Az.: II ZR 278 – 98, NJW 1999, 3113, 3114; Schäfer, in: Münchener Kommentar, BGB, § 709 BGB Rn. 113; Schmitz-Herscheidt, in: Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht Bd. 7, § 52 Rn. 27 ff.; Schmidt/Bierly, in: Schmidt/ Zagel, Rn. 411; Hüffer, ZGR 2001, 833, 839; Baumann/Wagner, BB 2017, 1993, 1996; Böcker, DZWIR 2003, 551, 552; Westermann, NZG 2012, 1121, 1122 f. 76 BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), Rn. 17, BGHZ 180, 221, 228 = NZG 2009, 620, 622 = GmbHR 2009, 705, 707. 77 BGH, Urt. 06. Apr. 2009 – Az.: 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), BGHZ 180, 221, 224 ff. = NZG 2009, 620, 621 f. = GmbHR 2009, 705, 707; Sackmann, NZG 2016, 1041, 1042. 78 BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), BGHZ 180, 221, 227 = NZG 2009, 620, 621 f. = GmbHR 2009, 705, 707.

Kap. 7: Grundlegende Überlegungen zu „Schiedsfähigkeit III“

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tigkeiten in Personengesellschaften mit Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH, bei denen die Schiedsvereinbarungen aufgrund der Rechtskrafterstreckung die Gleichwertigkeitskautelen erfüllen müssen.79 Zudem gibt es für die Gesellschafter einer Personengesellschaft keine über den allgemeinen zivilprozessualen Schutz hinausgehende spezielle gesellschaftsrechtliche Vorschriften bzgl. der Beteiligung an einem Beschlussmängelverfahren, die bei der Ausgestaltung einer Schiedsvereinbarung zu berücksichtigen sind.80 Zutreffend ist, dass die Entscheidung im Beschlussmängelrecht von Personengesellschaften für die nicht am Verfahren beteiligten Gesellschafter nicht bindend ist. Für die nicht von Anfang an am Verfahren beteiligten Gesellschafter besteht dennoch ein Interesse an einem laufenden Ausgangsverfahren zwischen anderen Mitgesellschaftern teilzunehmen oder von Beginn an ein Verfahren mit möglichst vielen Gesellschaftern zu führen. Dieses Interesse kann auch für den Beklagten bestehen. Denn durch ein Verfahren, an dem möglichst viele Gesellschafter beteiligt sind, kann die Gefahr von sich widersprechenden Entscheidungen, im Vergleich zu einem neuen Verfahren zwischen dem am ersten Verfahren unbeteiligten Gesellschafter und einem/mehreren Mitgesellschaftern des ersten Verfahrens, reduziert werden.81 Die fehlende Konzentration von Rechtsstreitigkeiten zum selben Gesellschafterbeschluss kann hingegen zu sich widersprechenden Entscheidungen führen.82 Rechtsunsicherheiten bzgl. der Wirksamkeit eines Beschlusses lähmen eine Gesellschaft in ihrer Handlungsfähigkeit, denn mit einem Beschluss sollen gerade für alle Gesellschafter bindende Entscheidungen über den Beschlussgegenstand getroffen werden.83 Diese Unsicherheit wird nicht nur durch die Gefahr möglicherweise divergierender gerichtlicher Beurteilungen erzeugt, sondern auch durch eine langwierige Unklarheit über die Wirksamkeit des Beschlusses.84 Die Phase der Geltendmachung von Rechtsmitteln verlängert sich, wenn im Anschluss an ein erstes Verfahren noch weitere Feststellungsverfahren nach § 256 ZPO zwischen anderen Gesellschaftern als im Ausgangsverfahren durchgeführt werden. In zeitlicher Hin79

Zarth/Buchner, EWiR 2017, 523, 524; Bryant, SchiedsVZ 2017, 194, 197; Heinrich, ZIP 2018, 411, 413; K. Schmidt, NZG 2018, 121, 127. 80 Das Beschlussmängelrecht richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften wie ZPO und BGB, vgl z. B. BGH, Urt. v. 21. Okt. 1991 – Az.: II ZR 211/90, NJW-RR 1992, 227; Servatius, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 705 BGB Rn. 61; Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 119 Rn. 31; Westermann, in: Erman, BGB, § 709 Rn. 38; ders., NZG 2012, 1121, 1122 f.; Lockowandt, Stimmrechtsbeschränkung (1996), S. 85 f.; Hüffer, ZGR 2001, 833, 838; Baumann/Wagner, BB 2017, 1993, 1996. 81 Zur Gefahr von divergierenden Entscheidungen von Hoffmann, in: Böcksiegel/Berger/ Bredow, Die Beteiligung Dritter am Schiedsverfahren (2005), S. 131, 133; Göz/Peitsmeyer, SchiedsVZ 2018, 7, 9; Benedict, SchiedsVZ 2018, 306, 307; Gharibian/Piper, BB 2018, 387; ähnlich Lachmann, Handbuch für Schiedsgerichtspraxis, Rn. 2805; Wendtland, in: Beck’scher Onlinekommentar, ZPO, § 147 Rn. 1. 82 Heinrich, ZIP 2018, 411, 414. 83 Ähnlich Scholz, WM 2006, 897, 900. 84 Vgl. Scholz, WM 2006, 897, 900; Gharibian/Piper, BB 2018, 387.

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Teil 3: Untersuchungen zur Schiedsfähigkeit

sicht gilt nur die Verwirkung als Grenze.85 Zudem sind in der Regel Gesamtverfahren kostengünstiger als eine Aufteilung in Einzelprozesse.86 Gesamtverfahren sind ferner prozessökonomischer.87 Damit führt eine Beteiligung eines bis dahin nicht am Ausgangsverfahren beteiligten Gesellschafters auch zu einer rascheren Klärung der Rechtslage. Verdeutlich wird das Bedürfnis an einem Verfahren, an dem sie die bis dato nicht verfahrensbeteiligten Gesellschafter mittels Parteibeitritt oder Nebenintervention beteiligen können, schließlich in folgender Überlegung: Ein Verfahren, an dem nicht alle Gesellschafter und Organe beteiligt sind, führt dazu, dass ein und derselbe Beschluss beispielsweise für die nicht verfahrensbeteiligten Gesellschafter bestehen bleibt und für die verfahrensbeteiligten Gesellschafter nichtig ist.88 Daher wird im Folgenden die Gleichwertigkeit der Beteiligung im staatlichen Verfahren und im schiedsgerichtlichen Verfahren untersucht, um die diesbezügliche Notwendigkeit von Gleichwertigkeitskautelen feststellen zu können. a) Beteiligung in staatlichen Verfahren Für die Beteiligung der übrigen Mitgesellschafter kommen mehrere, in der ZPO geregelte Instrumente in Frage. Zunächst ist die Beteiligung als Streitgenosse zu untersuchen. Wie bereits festgehalten, handelt es sich bei mehreren Beteiligten auf einer Seite eines Beschlussmängelstreits der mittels allgemeiner Feststellungsklage nach § 256 ZPO ausgetragen wird um einfache Streitgenossen.89 Im Gegensatz zum Streitverkündungsempfänger oder dem Nebenintervenienten hat der Streitgenosse die Stellung als selbständige Partei inne.90 Neben einer anfänglichen von einem oder mehreren Klägern erhobenen Klage gegen einen oder mehrere Beklagte kann es zu einer einfachen Streitgenossenschaft auch durch einen Eintritt eines weiteren Klägers oder Beklagten bzw. mehrerer weiterer Kläger oder Beklagte in den Prozess (subjektive Klageänderung, § 263 ZPO)91 oder durch die Verbindung mehrerer 85

BGH, Urt. v. 13. Nov. 1995 – Az.: II ZR 288/94, GmbHR 1996, 47, 48; BGH, Urt. v. 01. März 1999 – Az.: II ZR 205 – 98, GmbHR 1999, 477, 478; OLG Köln, Urt. v. 16. Mai 2002 – Az.: 18 U 31/02, NZG 2003, 40, 41; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 181; Raiser, in: Großkommentar, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 282. 86 Ähnlich Lachmann, Handbuch für Schiedsgerichtspraxis, Rn. 2805; Wendtland, in: Beck’scher Onlinekommentar, ZPO, § 147 Rn. 1; Gharibian/Piper, BB 2018, 387. 87 Vgl. von Hoffmann, in: Böcksiegel/Berger/Bredow, Die Beteiligung Dritter am Schiedsverfahren (2005), S. 131, 133; Benedict, SchiedsVZ 2018, 306, 307; so zumindest für die Verfahrenszusammenlegung nach § 147 ZPO BGH, Beschl. v. 08. Nov. 2017 – Az.: VII ZR 82/17, NJW-RR 2018, 81; Wöstmann, in: Saenger, ZPO, § 147 Rn. 1; Wendtland, in: Beck’scher Onlinekommentar, ZPO, § 147 Rn. 1. 88 Heinrich, ZIP 2018, 411, 414. 89 Kapitel 3 C. I. 3. a) cc). 90 Schultes, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 59 Rn. 3; Althammer, in: Zöller, ZPO, § 60 Rn. 9. 91 Nach stRpsr und von Teilen der Literatur wird die gewillkürte Parteierweiterung als subjektive Klageänderung nach § 263 ZPO behandelt BGH, Urt. v. 13. Nov. 1975 – Az.: VII ZR

Kap. 7: Grundlegende Überlegungen zu „Schiedsfähigkeit III“

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Prozesse, § 147 ZPO,92 kommen. Eine subjektive Klageänderung infolge eines Parteibeitritts wird durch den Kläger angestrebt. Ein Klägerbeitritt kann zudem auch durch eine parteierweiternde Widerklage erreicht werden.93 Für die jeweiligen Voraussetzungen der Erweiterung kommt es darauf an, ob es sich um eine Erweiterung auf Beklagten- oder auf Klägerseite handelt und ob die Erweiterung in der ersten oder zweiten Instanz vorgenommen wird.94 Eine Verbindung nach § 147 ZPO ist möglich, wenn es sich um mehrere Prozesse derselben Prozessart handelt, die bei demselben Gericht und in der gleichen Instanz anhängig sind, und die Prozessgegenstände in einem rechtlichen Zusammenhang stehen bzw. die Voraussetzungen der Partei- oder Klagehäufung gegeben sind.95 Das Gericht ordnet die Prozessverbindung an. Die Zustimmung der Parteien ist nötig, wenn es zu einem Austausch des gesetzlichen Richters kommt.96 Sie ermöglicht eine einheitliche Beweisaufnahme und Beweiswürdigung, weshalb sich widersprechende Entscheidungen vermieden werden können.97 Die Wirkung der Streitgenossenschaft ist in § 61 ZPO geregelt. Demnach bewirkt die Streitgenossenschaft, dass die Verfahren zwar äußerlich verbunden sind, dennoch

186/73, NJW 1976, 239, 240; Bendtsen, in: Saenger, ZPO, § 60 Rn. 3; Althammer, in: Zöller, ZPO, § 60 Rn. 3; Bacher, in: Beck’scher Onlinekommentar, ZPO, § 263 Rn. 17; a.A. Foerste, in: Musielak/Voit, ZPO, § 263 Rn. 13. 92 Althammer, in: Zöller, ZPO, § 60 Rn. 3; Fritsche, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 147 Rn. 9; Wöstmann, in: Saenger, ZPO, § 147 Rn. 8; Wendtland, in: Beck’scher Onlinekommentar, ZPO, § 147 Rn. 11; Stadler, in: Musielak/Voit, ZPO, § 147 Rn. 5; Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 147 Rn. 19; Greger, in: Zöller, ZPO, § 147 Rn. 8. 93 Saenger, in: Saenger, ZPO, § 263 Rn. 20; zur Zulässigkeit der Drittwiderklage Toussaint, in: Beck’scher Onlinekommentar, ZPO, § 33 Rn. 15 ff. 94 Zu den umstrittenen Voraussetzungen für einen Beklagtenbeitritt: für die Anwendung der Voraussetzungen des § 263 ZPO: Becker-Eberhard, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 263 Rn. 84; Foerste, in: Musielak/Voit, ZPO, § 263 Rn. 23; a.A. für die Anwendung der Voraussetzungen der §§ 59, 60 ZPO: Greger, in: Zöller, ZPO, § 263 Rn. 20; Saenger, in: Saenger, ZPO, § 263 Rn. 21. Strittig ist, ob auch der Klägerbeitritt Sachdienlichkeit i.S.d. § 263 ZPO erfordert, dafür: BGH, Urt. v. 13. Nov. 1975 – VII ZR 186/73, BGHZ 65, 264, 267 = NJW 1976, 239, 240; a.A. Greger, in: Zöller, ZPO, § 263 Rn. 27; allgemein zu den Voraussetzungen der Parteierweiterung: Foerste, in: Musielak/Voit, ZPO, § 263 Rn. 23 f.; Greger, in: Zöller, ZPO, § 263 Rn. 21, 24; Saenger, in: Saenger, ZPO, § 263 Rn. 24, 27; Bacher, in: Beck’scher Onlinekommentar, ZPO, § 263 Rn. 20 ff.; Becker-Eberhard, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 263 Rn. 91 ff.; Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 263 Rn. 14. 95 Stadler, in: Musielak/Voit, ZPO, § 147 Rn. 2; Greger, in: Zöller, ZPO, § 147 Rn. 2 f.; Wendtland, in: Beck’scher Onlinekommentar, ZPO, § 147 Rn. 2 ff.; Wöstmann, in: Saenger, ZPO, § 147 Rn. 2 ff.; Fritsche, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 147 Rn. 3 ff.; Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 147 Rn. 7 ff. 96 Stadler, in: Musielak/Voit, ZPO, § 147 Rn. 2; Greger, in: Zöller, ZPO, § 147 Rn. 2; Fritsche, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 147 Rn. 3; a.A. Fischer, MDR 1996, 239, 240. 97 Vgl. nur Fritsche, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 147 Rn. 1; Greger, in: Zöller, ZPO, § 147 Rn. 1.

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Teil 3: Untersuchungen zur Schiedsfähigkeit

hat jeder Streitgenosse sein eigenes Verfahren zu betreiben.98 Mithin können, trotz der Streitgenossenschaft, die Entscheidungen gegenüber den einzelnen einfachen Streitgenossen unterschiedlich lauten.99 Das Gericht nimmt allerdings eine einheitliche Beweisaufnahme vor.100 Wird gleichzeitig in allen Verfahren eine Beweiswürdigung für entscheidungserhebliche Behauptungen vorgenommen, ist auch eine einheitliche Beweiswürdigung anzustellen.101 Insoweit sind divergierende Ergebnisse zwischen den Streitgenossen ausgeschlossen.102 Zusammenfassend können damit Prozesse verbunden werden oder die Parteien erweitert werden, womit eine einfache Streitgenossenschaft entsteht, sofern nicht schon von Anfang an eine Streitgenossenschaft bestand. Dies hat für Beschlussmängelstreitigkeiten den Vorteil, dass eine einheitliche Beweisaufnahme und -würdigung vorgenommen wird, wodurch die Gefahr divergierender Entscheidungen bzgl. der Wirksamkeit des Beschlusses im Vergleich zu getrennten Verfahren erheblich reduziert wird. Besonders da die Feststellungsklage nach § 256 ZPO das zentrale prozessuale Mittel für Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften ist, ist hinsichtlich des Kernbereichs der Individualrechte der Gesellschafter, zu dem der Schutz vor rechtswidrigen Beschlüssen gehört, ein effektiver Rechtsschutz zu befürworten. Denkbar ist eine Beteiligung der bis dahin nicht am Verfahren beteiligten Mitgesellschafter als Nebenintervenienten. Bei Vorliegen der Voraussetzungen besteht ein Recht darauf, als Nebenintervenient am Verfahren teilzunehmen.103 Die Nebenintervention stellt ein Mittel zur Realisierung des Anspruchs auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG dar.104 Voraussetzung für die Beteiligung als Nebenintervenient ist die Anhängigkeit eines Rechtsstreits zwischen anderen Personen und das rechtliche Interesse des potentiellen Nebenintervenienten an der Nebenin-

98 Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 61 Rn. 13; Dressler, in: Beck’scher Onlinekommentar, ZPO, § 61 Rn. 3; Schultes, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 61 ZPO Rn. 2; Bendtsen, in: Saenger, ZPO, § 61 Rn. 2. 99 Vollkommer, in: Zöller, ZPO, § 61 Rn. 9; Weth, in: Musielak/Voit, ZPO, § 61 Rn. 7; Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 61 Rn. 7. 100 BGH, Urt. v. 19. Nov 2002 – Az. VII ZR 176/02, NJW-RR 2003, 1002; Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 61 Rn. 13; Vollkommer, in: Zöller, ZPO, § 61 Rn. 5; Dressler, in: Beck’scher Onlinekommentar, ZPO, § 61 Rn. 7; Bendtsen, in: Saenger, ZPO, § 61 Rn. 4. 101 Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 61 Rn. 13; Vollkommer, in: Zöller, ZPO, § 61 Rn. 5; Wert, in: Musielak/Voit, ZPO, § 61 Rn. 6; Dressler, in: Beck’scher Onlinekommentar, ZPO, § 61 Rn. 7; Bendtsen, in: Saenger, ZPO, § 61 Rn. 4, 8; Schwab, Zivilprozessrecht, Rn. 43. 102 Wert, in: Musielak/Voit, ZPO, § 61 Rn. 6. 103 Weth, in: Musielak/Voit, ZPO, § 66 Rn. 11; Vollkommer, in: Zöller, ZPO, § 66 Rn. 14. 104 Schultes, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 66 Rn. 1; ders., Beteiligung Dritter am Zivilprozeß (1994), S. 12 ff.; Dressler, in: Beck’scher Onlinekommentar, ZPO, § 66 Rn. 1; Weth, in: Musielak/Voit, ZPO, § 66 Rn. 1; Bettermann, ZZP 90 (1977), 121, 124.

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tervention.105 Der Begriff „rechtliches Interesse“ wird zwar weit ausgelegt, nicht ausreichend ist allerdings ein rein wirtschaftliches oder tatsächliches Interesse.106 Das rechtliche Interesse an dem Prozessausgang zugunsten einer Partei besitzt jemand, wenn die dazugehörige Entscheidung sich mittel- oder unmittelbar auf die privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Verhältnisse dieser Person auswirkt.107 Der BGH äußerte sich erst kürzlich bzgl. des rechtlichen Interesses in einem Verfahren, in dem ein Nichtgesellschafter von einer Gesellschaft auf Zahlung verklagt wurde und ein Gesellschafter dem Verfahren beitreten wollte. In diesem Zusammenhang führte der BGH zum rechtlichen Interesse der Nebenintervention folgendes aus: „Gem. § 66 I ZPO kann derjenige, der ein rechtliches Interesse daran hat, dass in einem zwischen anderen Personen anhängigen Rechtsstreit eine Partei obsiegt, dieser Partei zum Zwecke ihrer Unterstützung beitreten. […] Es ist erforderlich, dass der Nebenintervenient zu der unterstützen Partei oder zu dem Gegenstand des Rechtsstreits in einem Rechtsverhältnis steht, auf das die Entscheidung des Rechtsstreits durch ihren Inhalt oder ihre Vollstreckung unmittelbar oder auch nur mittelbar rechtlich einwirkt. Der bloße Wunsch eines Nebenintervenienten, der Rechtsstreit möge zugunsten einer Partei entschieden werden, stellt lediglich einen Umstand dar, der ein tatsächliches Interesse am Obsiegen einer Partei zu erklären vermag“.108 Anerkannte Fallgruppen sind u. a. Fälle der Vorgreiflichkeit (bspw. akzessorische Schuld und Haftung, Regressfälle), der Prozessstandschaft, der Rechtskrafterstreckung oder der Gestaltungswirkung.109 Für die Beschlussmängelstreitigkeiten in den Personengesellschaften gibt es keine den §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG entsprechende Rechtskrafterstreckung auf alle Gesellschafter und das Feststellungsurteil nach § 256 ZPO entfaltet auch keine Gestaltungswirkung. Die Vorgreiflichkeit der Entscheidung kommt ebenfalls nicht als Fallgruppe in Frage, denn es handelt sich bei Verfahren in Beschlussmängelstreitigkeiten nach § 256 ZPO um einzelne Verfahren, die ohne Auswirkung auf andere Verfahren zu diesem streitigen Beschlussgegenstand zwischen anderen Gesellschaftern sind. Ein ausreichendes Interesse für eine Nebenintervention ist daher nicht erkennbar.110 105

Dressler, in: Beck’scher Onlinekommentar, ZPO, § 66 Rn. 4 ff.; Weth, in: Musielak/ Voit, ZPO, § 66 Rn. 2 ff.; Schultes, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 66 Rn. 3 ff.; Vollkommer, in: Zöller, ZPO, § 66 Rn. 2 ff. 106 BGH, Beschl. v. 10. Feb. 2011 – Az.: I ZB 63/09, NJW-RR 2011, 907, 908; Bendtsen, in: Saenger, ZPO, § 66 Rn. 6. 107 Vollkommer, in: Zöller, ZPO, § 66 Rn. 8; Schultes, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 66 Rn. 7. 108 BGH, Beschl. v. 03. Juli 2018 – Az.: II ZB 28/16, NJW 2018, 3016, 3017. 109 Bendtsen, in: Saenger, ZPO, § 66 Rn. 6; Schultes, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 66 Rn. 10; Weth, in: Musielak/Voit, ZPO, § 66 Rn. 7; Vollkommer, in: Zöller, ZPO, § 66 Rn. 11 ff. 110 In diese Richtung auch Sackmann, NZG 2016, 1041, 1044, die nur bei der schuldrechtlichen Unterwerfung von einer zulässigen Nebenintervention ausgeht. Ebenfalls in diese Richtung Wieser, Das rechtliche Interesse (1965), S. 99, der zwar das richtliche Interesse für die Nebenintervention bei Beschlussmängelstreitigkeiten in der AG, KGaA, GmbH und Genossenschaft anerkennt, sich allerdings nicht zu Personengesellschaften äußert. Offengelassen, aber eher genauso Nolting, ZIP 2017, 1641, 1645. Abweichend Göz/Peitesmeyer, SchiedsVZ

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Teil 3: Untersuchungen zur Schiedsfähigkeit

Die Streitverkündung nach § 72 ZPO scheidet bei Beschlussmängelstreitigkeiten schon tatbestandlich aus. Denn wie schon der Wortlaut des § 72 ZPO zeigt, geht es bei der Streitverkündung um „Gewährleistung oder Schadloshaltung gegen einen Dritten“.111 Ziel der Beteiligung im Beschlussmängelstreit ist hingegen eine einheitliche und bindende Entscheidung gegen möglichst viele Gesellschafter. Genauso scheidet auch die Hauptintervention nach § 64 ZPO tatbestandlich aus. b) Beteiligung in Schiedsverfahren Sind auf Kläger- und/oder Beklagtenseite mehrere beteiligt, handelt es sich um ein Mehrparteienschiedsverfahren.112 Eine typische Situation für solche Mehrparteienschiedsverfahren sind Streitigkeiten im Zusammenhang mit Gesellschaftsverträgen.113 Spezielle Regelungen für Mehrparteienschiedsverfahren existieren in der ZPO nicht. Der Gesetzgeber hat eine entsprechende Regelung des Verfahrens der Parteiautonomie überlassen.114 Denn die Mehrparteienschiedsgerichtsbarkeit ist aufgrund ihrer Komplexität für eine gesetzliche Regelung nicht geeignet.115 Doch zumeist wird es an entsprechenden vertraglichen Regelungen fehlen.116 Sollten sich die Parteien auf die Anwendung der DIS-SchVO 2018 geeinigt haben, ist mit Art. 18.1 eine entsprechende Regelung vorgesehen. Demnach ist es erforderlich, dass sämtliche Parteien eine Schiedsvereinbarung getroffen haben, nach der ein einziges Schiedsgericht zuständig sein soll. In der Regel erfordert eine Beteiligung Dritter am Verfahren die Zustimmung aller Beteiligten.117 Diese können aufgrund ihrer Verfahrensförderungspflicht verpflichtet sein, ihre Zustimmung zur Umgestaltung des Verfahrens in ein Mehrparteienschiedsverfahren zu erteilen.118 Schwierigkeiten bereitet in diesem Zusammenhang die Auswahl und Bestellung der Schiedsrichter bei der erstmaligen Konzeption des

2018, 7, 12, die davon sprechen, im staatlichen Verfahren sei eine Beteiligung der nicht mitverklagten Gesellschafter als Nebenintervenient möglich, allerdings nicht begründen, woraus sich das Interventionsinteresse ergeben soll. 111 Dressler, in: Beck’scher Onlinekommentar, ZPO, § 72 Rn. 7 ff.; Schultes, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 72 Rn. 5 ff. 112 Nicht zu verwechseln mit dem Mehrvertragsschiedsverfahren vgl. zu dieser Unterscheidung Art. 17.1 bzw. Art. 18.1 DIS-SchVO 2018; dazu ebenfalls Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kap. 7 Rn. 29; Benedict, SchiedsVZ 2018, 306, 308. Zu den Problemen von Mehrparteienschiedsverfahren Gharibian/Piper, BB 2018, 387 ff. 113 Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kap. 10 Rn. 14; von Hoffmann, in: Böcksiegel/ Berger/Bredow, Die Beteiligung Dritter am Schiedsverfahren (2005), S. 131. 114 Schütze, Schiedsgericht und Schiedsverfahren, Rn. 197. 115 BT-Drs. 13/5274, S. 26. 116 Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kap. 10 Rn. 14. 117 Diesselhorst, Mehrparteienschiedsverfahren (1994), S. 55. 118 Voit, in: Musielak/Voit, ZPO, § 1042 Rn. 11.

Kap. 7: Grundlegende Überlegungen zu „Schiedsfähigkeit III“

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Schiedsgerichts.119 Auch wenn eine Partei nachträglich in das Verfahren aufgenommen wird, ergeben sich Probleme für diese dritte Partei im Hinblick auf das als prozessuales Grundrecht verstandene Recht, einen Schiedsrichter seines Vertrauens benennen zu dürfen, auf das auch nicht im Vorhinein verzichtet werden kann.120 Daher ist die Ernennung eines eigenen Schiedsrichters in diesen Fällen selten zu realisieren, da das Schiedsgericht des Ausgangsverfahrens regelmäßig bereits konstituiert ist.121 Folglich ist auch zwingend die Zustimmung des Dritten zum Beitritt erforderlich. Ein Beitritt ist für den Dritten während eines laufenden Schiedsverfahrens daher nur unter (nachträglichem) Verzicht auf das prozessuale Grundrecht der Auswahl und Bestellung eines Schiedsrichters realisierbar. Auch in einem Schiedsverfahren ist ein gemeinsamer Prozess von einfachen Streitgenossen möglich.122 Dabei sind die Regeln der Mehrparteienschiedsverfahren zu beachten. Zur Parteierweiterung kann es nur kommen, wenn die einzubeziehende Partei ebenfalls einer Schiedsvereinbarung unterliegt.123 Voraussetzung dafür ist, dass sich alle der Zuständigkeit desselben Schiedsgerichts unterworfen haben.124 Die Beteiligung eines Dritten setzt zwangsläufig dessen Zustimmung voraus, denn einen Vertrag zu Lasten Dritter gibt es nicht.125 Eine Verfahrensverbindung muss entweder von vornherein in einer Schiedsvereinbarung vorgesehen sein oder muss zwischen allen Verfahrensbeteiligten vereinbart werden.126 Alle Beteiligten, also die Parteien und die Schiedsrichter, müssen mit der Verbindung einverstanden sein.127 Regelmäßig kommt damit eine Verfahrensverbindung nur in Betracht, wenn bis dahin kein Schiedsgericht gebildet wurde, wenn die Schiedsgerichte der verschiedenen Verfahren identisch besetzt sind oder wenn bisher noch keines der Verfahren fortgeschritten ist, da die Parteien des anderen Verfahrens sonst befürchten könnten, die anderen Parteien hätten bereits näheren Kontakt zu den Schiedsrichtern oder konnten bereits die Ansichten der Schiedsrichter in Erfahrung bringen.128 119 Kapitel 8 III. 2. c) sowie Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kap. 10 Rn. 15; Lachmann, Handbuch für Schiedsgerichtspraxis, Rn. 2818 ff.; Hamann/Lennarz, SchiedsVZ 2006, 289, 290. 120 Dazu m.w.N. Lachmann, Handbuch für Schiedsgerichtspraxis, Rn. 2818; Hamann/ Lennarz, SchiedsVZ 2006, 289, 294. 121 Hamann/Lennarz, SchiedsVZ 2006, 289, 294. 122 Vgl. zur Schiedsrichterauswahl und -bestellung Kapitel 8 A. III. 2. c). 123 Benedict, SchiedsVZ 2018, 306, 309; vgl. auch Art. 19.2 (vi) DIS-SchVO 2018. 124 Schütze, Schiedsgerichtsgericht und Schiedsverfahren, Rn. 198; Raeschke-Kessler/ Berger, Recht und Praxis des Schiedsverfahrens, Rn. 779; vgl. auch Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kap. 10 Rn. 15. 125 Geimer, in: Böcksiegel/Berger/Bredow, Die Beteiligung Dritter am Schiedsverfahren (2005), S. 71, 74. 126 Lachmann, Handbuch für Schiedsgerichtspraxis, Rn. 2835; Raeschke-Kessler/Berger, Recht und Praxis des Schiedsverfahrens, Rn. 779; vgl. auch Art. 8.1 S. 1 DIS-SchVO 2018. 127 Lachmann, Handbuch für Schiedsgerichtspraxis, Rn. 2835. 128 Lachmann, Handbuch für Schiedsgerichtspraxis, Rn. 2837.

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Teil 3: Untersuchungen zur Schiedsfähigkeit

Eine Drittwiderklage ist nicht nach den für staatliche Verfahren geltenden Regelungen möglich. Denn das Schiedsverfahren wird durch die Parteien finanziert, weshalb auch nicht die Verfahrenseffizienz als oberste Prämisse gilt, sondern die Parteiautonomie Vorrang genießt.129 Zudem sprechen die Vertraulichkeit des Verfahrens und die Schwierigkeiten bei der Schiedsrichterbestellung gegen eine Übertragung der Maßstäbe für staatliche Verfahren auf das Schiedsverfahren.130 Daher ist eine Drittwiderklage nur mit Einverständnis der Parteien möglich.131 Die Schiedsrichter können ihre Zustimmung verweigern und den Schiedsrichtervertrag aus einem wichtigen Grund kündigen, wenn die Beteiligung des Dritten zu einer unzumutbaren Erweiterung oder Veränderung für den Schiedsrichter im Vergleich zu seiner ursprünglichen Aufgabe führt.132 Im Vergleich zu einem staatlichen Verfahren ist damit bei der Streitgenossenschaft im Schiedsverfahren wegen der Begebenheiten des Schiedsverfahrens regelmäßig ein weniger effektiver Rechtsschutz möglich. Denn eine Beteiligung als Streitgenossen, die wegen der niedrigeren Gefahr sich widersprechender Entscheidungen sowie aus Kosten- und Zeitgründen zu bevorzugen ist, ist aufgrund der Notwendigkeit der Zustimmung aller Beteiligten nur erschwert möglich. Zudem ist die Beteiligung für den Dritten durch eine nachträgliche Streitgenossenschaft unattraktiver, da seine Zustimmung zur Beteiligung am Verfahren in der Regel den Verzicht auf sein prozessuales Grundrecht der Benennung eines eigenen Schiedsrichters bedeutet. c) Ergebnis Wie gezeigt werden konnte, ist bei einem Verfahren für Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften nach § 256 ZPO eine Beteiligung möglichst vieler Gesellschafter aus prozessökonomischer Sicht zu begrüßen. Denn sie reduziert die Gefahr sich widersprechender Entscheidungen und ist aus Kosten- und Zeitgründen zu bevorzugen. Zudem ist die Feststellungsklage nach § 256 ZPO das entscheidende prozessuale Mittel zum Schutz der Individualrechte der Gesellschafter in Bezug auf rechtswidrige Beschlüsse. Im staatlichen Verfahren ist zwar eine einfache Streitgenossenschaft infolge einer Parteierweiterung oder Prozessverbindung auch nur mit Zustimmung bestimmter Beteiligter möglich,133 aber es ist 129

von Hoffmann, in: Böckstiegel/Berger/Bredow, Die Beteiligung Dritter am Schiedsverfahren (2005), S. 131, 134; Wagner, in: Böckstiegel/Berger/Bredow, Die Beteiligung Dritter am Schiedsverfahren (2005), S. 7, 53; Kleinschmidt, SchiedsVZ 2006, 142, 144. 130 Kleinschmidt, SchiedsVZ 2006, 142, 144; ähnlich Geimer, in: Böckstiegel/Berger/ Bredow, Die Beteiligung Dritter am Schiedsverfahren (2005), S. 71, 78. 131 Kleinschmidt, SchiedsVZ 2006, 142, 144. 132 Geimer, in: Böckstiegel/Berger/Bredow, Die Beteiligung Dritter am Schiedsverfahren (2005), S. 71, 82 f. 133 Strittig für den Beklagtenbeitritt: für die Anwendung der Voraussetzungen des § 263 ZPO: Becker-Eberhard, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 263 Rn. 84; Foerste, in:

Kap. 7: Grundlegende Überlegungen zu „Schiedsfähigkeit III“

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nicht, wie im Schiedsverfahren, die Zustimmung aller Beteiligten erforderlich134. Im Schiedsverfahren ist stets die Zustimmung aller Beteiligten notwendig. Zusätzlich ist eine Beteiligung für den Dritten durch eine nachträgliche Streitgenossenschaft unattraktiv, da seine Zustimmung zur Beteiligung am Verfahren regelmäßig mit dem Verzicht auf sein prozessuales Grundrecht der Auswahl eines eigenen Schiedsrichters einhergeht. Diese Ergebnisse zeigen, dass eine Beteiligung Dritter in einem Schiedsverfahren nicht unter den gleichen Voraussetzungen wie bei einem staatlichen Verfahren möglich ist, obwohl dies für eine effektive Entscheidungsfindung durch Verhinderung widersprüchlicher Entscheidungen wichtig ist. Zudem wird den Dritten die Möglichkeit genommen an der Schiedsrichterauswahl und -bestellung mitzuwirken. Die Beteiligung ist für Dritte damit unattraktiver. Es sind also bestimmte Schutzvorkehrungen zu treffen, um eine unter dem Aspekt der Beteiligung Dritter am Verfahren gleichwertige Ausgestaltung des Schiedsverfahrens mit einem staatlichen Verfahren erreichen zu können.135 Nolting136 sieht in der erschwerten Beteiligung Dritter am Schiedsverfahren der Hauptpartei, die nicht durch entsprechende Vorkehrungen in den Schiedsvereinbarungen ausgeglichen werden, keinen Grund für die Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung nach § 138 BGB. Er begründet seine Annahme mit der These, auch in anderen Situationen vor Schiedsgerichten seien Konstellationen denkbar, in denen Dritte in Regress genommen werden könnten oder der Verfahrensausgang Auswirkung auf Rechtsverhältnisse zu Dritten habe. Auch Göz/Peitsmeyer137 sehen in der erschwerten Beteiligung Dritter am Schiedsverfahren keinen Grund, weshalb die Gleichwertigkeitskautelen aus „Schiedsfähigkeit II“ auf Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften übertragen werden sollten. Denn außenstehende Gesellschafter würden bereits hinreichend geschützt, da die Schiedsentscheidung sie nicht binde. Dem ist jedoch nicht zuzustimmen, da die Besonderheiten des Beschlussmängelrechts nicht beachtet werden. Besonders bei Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften, die keine inter omnes-Wirkung entfalten, besteht ein geMusielak/Voit, ZPO, § 263 Rn. 23; a.A. für die Anwendung der Voraussetzungen der §§ 59, 60 ZPO: Greger, in: Zöller, ZPO, § 263 Rn. 20; Saenger, in: Saenger, ZPO, § 263 Rn. 21; strittig, ob auch der Klägerbeitritt Sachdienlichkeit i.S.d. § 263 ZPO erfordert: BGH, Urt. v. 13. Nov. 1975 – VII ZR 186/73, BGHZ 65, 264, 267 = NJW 1976, 239, 240; a.A. Greger, in: Zöller, ZPO, § 263 Rn. 27; zur Prozessverbindung Stadler, in: Musielak/Voit, ZPO, § 147 Rn. 2; Greger, in: Zöller, ZPO, § 147 Rn. 2; Fritsche, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 147 Rn. 3; a.A. Fischer, MDR 1996, 239, 240. 134 Vgl. Lachmann, Handbuch für Schiedsgerichtspraxis, Rn. 2835; Geimer, in: Böckstiegel/Berger/Bredow, Die Beteiligung Dritter am Schiedsverfahren (2005), S. 71, 82 f.; Kleinschmidt, SchiedsVZ 2006, 142, 144. 135 Abweichend Nolting, ZIP 2017, 1641, 1645. 136 Nolting, ZIP 2017, 1641, 1644 f. 137 Göz/Peitsmeyer, SchiedsVZ 2018, 7, 12.

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Teil 3: Untersuchungen zur Schiedsfähigkeit

steigertes Bedürfnis für die Teilnahme Dritter am Schiedsverfahren, um widersprüchliche Entscheidungen, kosten- und zeitintensive weitere Verfahren sowie die Lähmung der Gesellschaft in ihrer Handlungsfähigkeit infolge der Rechtsunsicherheit bzgl. der Wirksamkeit des Gesellschafterbeschlusses zu vermeiden. Daher ist auch der Auffassung von Borris138 nicht zu folgen, der die Beschlussmängelstreitigkeiten lediglich als „gewöhnliche“ Mehrparteienstreitigkeiten mit den für Mehrparteienschiedsverfahren typischen Problemen begreift. Vielmehr sind die Besonderheiten des Beschlussmängelrechts aufgrund ihrer gesteigerten Bedeutung für die Wahrnehmung der Individualrechte der Gesellschafter bei der Ausgestaltung von Schiedsvereinbarungen zu beachten. Dies zeigt auch die Auffassung des BGH im Rahmen von „Schiedsfähigkeit I“, der „das Recht eines jeden Gesellschafters“, Beschlüsse „durch unabhängige Gerichte auf ihre Rechtmäßigkeit überprüfen zu lassen“, als „zwingende[n] Bestandteil des gesetzlich gewährleisteten Individualrechtsschutzes“ begreift.139 Deswegen vermag der Einwand Göz/Peitsmeyers, es bestünde bereits aufgrund der fehlenden Bindungswirkung des Schiedsspruchs hinreichender Schutz für die außenstehenden Gesellschafter, nicht zu überzeugen. Denn es geht gerade nicht darum, die nicht-verfahrensbeteiligten Gesellschafter vor einer Bindung zu schützen. Vielmehr geht es darum, die Beteiligung am Schiedsverfahren in einer dem staatlichen Verfahren entsprechenden Weise zu gewährleisten, um ein bzgl. der Effektivität des Beschlussmängelverfahrens mit dem staatlichen Verfahren gleichwertiges Schiedsverfahren sicherstellen zu können.140 Die Individualrechte der nicht verfahrensbeteiligten Gesellschafter finden ihre Grenzen allerdings in den Individualrechten der tatsächlich verfahrensbeteiligten Gesellschafter. Ansonsten würde es in der Tat zu dem von Nolting befürchteten unzulässigen Eingriff in die Privatautonomie kommen.141 Mithin kann belegt werden, dass Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften, die ohne abweichende Vereinbarungen nach § 256 ZPO geltend gemacht werden, zwischen den beiden Kategorien für die Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH stehen. Damit scheint die von „Schiedsfähigkeit III“ angeordnete Übertragung der für die GmbH entwickelten Gleichwertigkeitskautelen „jedenfalls im Grundsatz“ und „sofern keine Abweichungen geboten sind“ möglich. Bei der Überprüfung der Übertragung der einzelnen Gleichwertigkeitskautelen ist jedoch zwingend zu beachten, dass Grund für die Gleichwertigkeitskautelen für die Schiedsvereinbarungen in der GmbH die Wirkung der §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG analog ist. Der Grund für Gleichwertigkeitskautelen, die einen mit dem Schutz im staatlichen Verfahren gleich138

Borris, NZG 2017, 761, 767. BGH, Urt. v. 29. März 1996 – Az.: II ZR 124/95 („Schiedsfähigkeit I“), BGHZ 132, 278, 282 = NJW 1996, 1753, 1754 = ZIP 1996, 830, 831. 140 Ähnlich Heinrich, ZIP 2018, 411, 414, der allerdings Schwierigkeiten in der Einordnung von „Schiedsfähigkeit III“ in die Rechtsprechung des BGH zu Feststellungsklagen in Beschlussmängelstreitigkeiten der GmbH hat, dazu Kapitel 7 E. II 1. 141 Vgl. Nolting, ZIP 2017, 1641, 1644 f. 139

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wertigen Schutz der Gesellschafter im Schiedsverfahren erreichen sollen, ist für Schiedsverfahren im Zusammenhang mit Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften jedoch der erschwerte Zugang zum Schiedsverfahren für Dritte. Der Zugang zum Schiedsverfahren ist allerdings ausschlaggebend für einen effektiven Rechtsschutz im Beschlussmängelstreit, da Mehrparteienschiedsverfahren die Gefahr von divergierenden Entscheidungen in unterschiedlichen Verfahren erheblich reduzieren. Damit muss einmal die Beteiligung der von der Rechtskrafterstreckung Erfassten in einer dem staatlichen Verfahren vergleichbaren Weise sichergestellt werden (GmbH) und einmal wegen des Interesses an einer einheitlichen Rechtsprechung die Beteiligung von Dritten unter gleichen Voraussetzungen wie in einem staatlichen Verfahren sichergestellt werden (Personengesellschaften). 2. Vertragliche Annäherung bzw. Übernahme des kapitalgesellschaftsrechtlichen Beschlussmängelsystems Abweichend sind hingegen die Beschlussmängelstreitigkeiten zu behandeln, in denen die Gesellschafter eine Annäherung oder die gesamte Übernahme des kapitalgesellschaftsrechtlichen Beschlussmängelrechts bestimmt haben. Mit der schuldrechtlichen Unterwerfung unter die Entscheidung im Beschlussmängelrecht wird versucht eine mit der Rechtskrafterstreckung weitestgehend vergleichbare, wenn auch nur schuldrechtliche, Wirkung zu erreichen. Wie bereits gezeigt142 verhindert eine solche schuldrechtliche Vereinbarung zwar keine anschließende Klageerhebung, aber die Klage ist aufgrund des Einwands des treuwidrigen Verhaltens nach § 242 BGB unbegründet. Daher muss denjenigen Gesellschaftern, die sich auch an dem Ausgangsverfahren beteiligen wollen, die Möglichkeit zur Nebenintervention eingeräumt werden.143 Das rechtliche Interesse an der Nebenintervention folgt in diesen Fällen aus der Vergleichbarkeit von dieser schuldrechtlichen Bindung mit der Fallgruppe der das rechtliche Interesse für die Nebenintervention legitimierenden Vorgreiflichkeit.144 Der Nebenintervenient wird nicht Partei des Rechtsstreits.145 Die Interventionswirkung tritt nur ein, sofern er sich der Schiedsvereinbarung unterworfen hat.146 Dies gilt auch für die Streitverkündung.147 Der Nebenintervenient 142

Kapitel 3 C. I. 3. c) bb) (2). Lutz, Der Gesellschafterstreit, Rn. 633; Göz/Peitsmeyer, SchiedsVZ 2018, 7, 10; Schlüter, DZWIR 2018, 251, 256; Sackmann, NZG 2016, 1041, 1044. 144 Schlüter, DZWIR 2018, 251, 256; zur Vorgreiflichkeit Dressler, in: Beck’scher Onlinekommentar, ZPO, § 66 Rn. 10 ff.; Weth, in: Musielak/Voit, ZPO, § 66 Rn. 7; Schultes, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 66 Rn. 15; Bendtsen, in: Saenger, ZPO, § 66 Rn. 9. 145 Dressler, in: Beck’scher Onlinekommentar, ZPO, § 66 Rn. 2; Bendtsen, in: Saenger, ZPO, § 66 Rn. 1; Weth, in: Musielak/Voit, ZPO, § 66 Rn. 1. 146 Voit, in: Musielak/Voit, ZPO, § 1042 Rn. 11; Schlosser, in: Stein/Jonas, ZPO, § 1042, Rn. 98; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kap. 16 Rn. 18; Müller/Keilmann, SchiedsVZ 2007, 113, 119; Hamann/Lennarz, SchiedsVZ 2006, 289, 291; Gharibian/Pieper, BB 2018, 387, 388. 143

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erhält rechtliches Gehör und kann auf den Rechtsstreit einwirken.148 Sie hilft mithin widersprüchliche Ereignisse zu vermeiden149, verringert die Zahl der Verfahren und sorgt deswegen für Rechtssicherheit und Prozessökonomie150. In staatlichen Verfahren ist die Nebenintervention stets möglich, wenn die diesbezüglichen Voraussetzungen gegeben sind. Es kommt weder auf die Zustimmung der Parteien noch des Gerichts an. Im Rahmen eines Schiedsverfahrens ist es den durch die schuldrechtliche Verpflichtung gebundenen Gesellschaftern nicht wie im staatlichen Verfahren möglich, als Nebenintervenienten nach §§ 66 Abs. 1 ZPO dem Verfahren beizutreten, sondern die Beteiligung als Nebenintervenient im Schiedsverfahren setzt die Einigung der Parteien und wegen der Änderung der Schiedspartei für die Schiedsrichter auch die Zustimmung der Schiedsrichter voraus.151 Die Parteien können ein Eindringen Dritter in den Schiedsprozess folglich verhindern. Aus Sicht der Parteien bietet sich die Ablehnung der Zustimmung immer an, wenn sich der eintretende Dritte nicht verpflichtet, die bis dahin durchgeführte Beweisaufnahme zu akzeptieren.152 Daher wird zumeist eine Zustimmung aufgrund der gegenläufigen Interessen scheitern.153 Für den Streitverkündungsempfänger ist eine Beteiligung am Verfahren wegen des bereits konzipierten Schiedsgerichts und daraus die fehlende Möglichkeit zur Mitwirkung bei der Schiedsrichterauswahl und -bestellung unattraktiv.154 Zudem steht wegen des fehlenden zwingenden Öffentlichkeitsgrundsatzes155 zu befürchten, dass die Mitgesellschafter keine Kenntnis von dem Schiedsverfahren erlangen.156 Zusätzlich können in einem staatlichen Verfahren die der 147 Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kap. 16 Rn. 18; Gharibian/Pieper, BB 2018, 387, 388; Schlosser, in: FS Geimer (2002), S. 947, 958, 961, der zusätzlich noch die gleichwertige Mitwirkung an der Konstituierung des Schiedsgerichts fordert. 148 Dressler, in: Beck’scher Onlinekommentar, ZPO, § 66 Einl.; Weth, in: Musielak/Voit, ZPO, § 66 Rn. 1; Bettermann, ZZP 90 (1977), 121, 124. 149 BGH, Urt. v. 13. Nov. 1952 – Az.: III ZR 72/52, BGHZ 8, 72, 82 = NJW 1953, 420, 422; Bendtsen, in: Saenger, ZPO, § 66 Rn. 1; Weth, in: Musielak/Voit, ZPO, § 66 Rn. 1; Schultes, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 66 Rn. 1. 150 Schultes, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 66 Rn. 1; Lammenett, Nebenintervention (1976), S. 5. 151 Voit, in: Musielak/Voit, ZPO, § 1042 Rn. 11; Lachmann, Handbuch für Schiedsgerichtspraxis, Rn. 2826; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kap. 16 Rn. 18; Schlüter, DZWIR 2018, 251, 256; Göz/Peitsmeyer, SchiedsVZ 2018, 7, 12; Sackmann, NZG 2016, 1041, 1044; Hamann/Lennarz, SchiedsVZ 2006, 289, 291; einschränkend bzgl. Schiedsrichterzustimmung Schlosser, in: Stein/Jonas, ZPO, § 1042 Rn. 95; einschränkend Gross, SchiedsVZ 2006, 194; a.A. Geimer, in: Böckstiegel/Berger/Bredow, Die Beteilung Dritter am Schiedsverfahren (2005), S. 71, 85. 152 Geimer, in: Böckstiegel/Berger/Bredow, Die Beteilung Dritter am Schiedsverfahren (2005), S. 71, 89. 153 Gharibian/Pieper, BB 2018, 387, 388. 154 Gharibian/Pieper, BB 2018, 387, 388; Elsing, SchiedsVZ 2004, 88, 93. 155 Vgl. Zimmermann, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 169 GVG Rn. 21; Kohler, Praxis des Schiedsgerichtswesens (1967), S. 79 ff. 156 Göz/Peitsmeyer, SchiedsVZ 2018, 7, 13.

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schuldrechtlichen Verpflichtung unterworfenen Gesellschafter aufgrund dieser schuldrechtlichen Verpflichtung ihr rechtliches Interesse an der Akteneinsicht nach § 299 Abs. 2 ZPO geltend machen, ohne dass eine Einwilligung der Parteien notwendig ist.157 Selbst wenn es aber zu einer Zustimmung der Parteien und des Schiedsgerichts zur Beteiligung des Dritten am Verfahren kommt, ist der Schutz nicht mit dem in einem staatlichen Verfahren vergleichbar. Denn in einem staatlichen Verfahren bestimmt sich die Zuständigkeit des Gerichts nach den Regeln der ZPO – sofern keine Gerichtsstandsvereinbarung vereinbart wurde – und die Zuständigkeit der jeweiligen Richter nach dem Geschäftsverteilungsplan. Bei einem Schiedsverfahren werden die Schiedsrichter hingegen ausgewählt. Eine Beteiligung eines Nebenintervenienten zu einem Verfahrenszeitpunkt, indem das Gericht bereits konzipiert ist geht damit regelmäßig mit Einschränkungen der Beteiligung bei der Schiedsrichterauswahl und -bestellung einher.158 Aufgrund dieses Wenigers an Mitwirkungsmöglichkeit entsteht ein Ungleichgewicht.159 Es besteht aber kein Recht des Nebenintervenienten auf eine neue Schiedsrichterauswahl bzw. -bestellung, denn er tritt dem Verfahren auf eigenen Wunsch bei und akzeptiert damit den Zustand, den das Verfahren zu diesem Zeitpunkt hat.160 Aufgrund dieser nicht mit einem staatlichen Verfahren vergleichbaren Mitwirkung bzw. vergleichbaren Rechte besteht das Bedürfnis, durch Gleichwertigkeitskautelen eine mit dem staatlichen Verfahren gleichwertige Ausgestaltung zu gewährleisten. Unter Beachtung des Grundsatzes eines effektiven Rechtsschutzes ist es unerheblich, welchen dogmatischen Grund (gesetzliche Anordnung infolge von §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG analog oder schuldrechtliche Vereinbarung) die Verkürzung des Rechtsschutzes im Vergleich von Schiedsverfahren und staatlichen Verfahren hat.161 Wegen der Gefahr, an eine Entscheidung gebunden zu sein, ohne wegen der vorherigen Einwilligung der Beteiligten des Schiedsverfahrens zuvor die Möglichkeit gehabt zu haben, sich am Verfahren bzw. der Konzipierung des Schiedsgerichts zu beteiligen, sind die Interessenlagen bei Personengesellschaften mit abweichenden Vereinbarungen und Kapitalgesellschaften vergleichbar.162 Aus diesem Grund lassen sich diese Streitigkeiten in die erste Kategorie von Be157

Sackmann, NZG 2016, 1041, 1044. Lachmann, Handbuch für Schiedsgerichtspraxis, Rn. 2828; Geimer, in: Böcksiegel/ Berger/Bredow, Beteiligung Dritter (2005), S. 71, 72, 88; bzw. der Dritte muss mit der Auswahl und Bestellung der Schiedsrichter zufrieden sein Zerhusen, in: FS Thode (2005), S. 355, 363. 159 Geimer, in: Böcksiegel/Berger/Bredow, Die Beteiligung Dritter am Schiedsverfahren (2005), S. 71, 72. 160 Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kap. 10 Rn. 16; Lachmann, Handbuch für Schiedsgerichtspraxis, Rn. 2828. 161 Göz/Peitsmeyer, SchiedsVZ 2018, 7, 12. 162 Schlüter, DZWIR 2018, 251, 256; Borris, NZG 2017, 761, 765; Heinrich, ZIP 2018, 411, 414; Baumann/Wagner, BB 2017, 1993, 1996; bereits vor „Schiedsfähigkeit III“: Sackmann, NZG 2016, 1041, 1044; Hauschild/Böttcher, DNotZ 2012, 577, 588; vgl. auch Lieder, in: Oetker, HGB, § 119 Rn. 75; kritisch von Hase, BB 2011, 1993, 1996 (jedoch noch vor „Schiedsfähigkeit III“). 158

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Teil 3: Untersuchungen zur Schiedsfähigkeit

schlussmängelstreitigkeiten in der GmbH einordnen, die Gleichwertigkeitskautelen erfordert, um den nicht am Verfahren beteiligten Gesellschaftern ausreichend Schutz zu gewährleisten. Eine abweichende Auffassung vertritt diesbezüglich Nolting163. Er geht davon aus, wenn ein Gesellschafter nicht ausreichend am Schiedsverfahren beteiligt werde, könne er Einwendungen gegen die Verpflichtung erheben. Nach seiner Auffassung besteht folglich kein Bedürfnis, die Gesellschafter vor der umfassenden Wirkung einer Entscheidung zu schützen, indem gewährleistet wird, dass alle Gesellschafter sich beteiligen können. Denn können die Gesellschafter sich nicht beteiligen, sind sie schuldrechtlich nicht verpflichtet sich der Entscheidung zu unterwerfen. Dieses Verständnis der schuldrechtlichen Verpflichtung entspricht jedoch nicht dem von den Gesellschaftern dieser Vereinbarung beigemessenen Zweck. Gewollt ist eine soweit wie möglich mit der Rechtskraft vergleichbare Wirkung, die aufgrund einer einheitlichen Beurteilung für alle Gesellschafter zu Rechtssicherheit führen soll.164 Die Möglichkeit von Einwendungen gegen die schuldrechtliche Verpflichtung würde die Wirkung eben dieser schuldrechtlichen Verpflichtung konterkarieren. Deshalb ist davon auszugehen, dass die schuldrechtliche Verpflichtung zugleich auch den Verzicht auf Einwendungen bzgl. der nicht ausreichenden Beteiligung am Verfahren enthält. Aufgrund der damit verbundenen Einschränkungen des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs und des Anspruchs auf einen gesetzlichen Richter, gilt die bereits geäußerte Empfehlung, solch eine schuldrechtliche Vereinbarungen zwingend mit einem Hinweis auf die Konsequenzen für den Anspruch auf rechtliches Gehör und einen gesetzlichen Richter, umso mehr. Mithin bleibt es bei der Beurteilung, dass Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften, für die abweichenden Vereinbarungen bzgl. des Klagegegners getroffen wurden und für die eine schuldrechtliche Unterwerfung unter die Entscheidung gilt, mit den von „Schiedsfähigkeit II“ erfassten Beschlussmängelstreitigkeiten vergleichbar sind. Haben die Gesellschafter das gesamte Beschlussmängelrecht übernommen, kann erst recht nichts anderes gelten als die Übernahme der Gleichwertigkeitskautelen aus „Schiedsfähigkeit II“. In diesen Fällen ist die Interessenlage nämlich identisch mit den Interessen der GmbH-Gesellschafter. Ist folglich das Beschlussmängelrecht der Personengesellschaft an das von Kapitalgesellschaften durch Vereinbarungen angenähert worden oder wurde sich auf die Übernahme des gesamten kapitalgesellschaftsrechtlichen Beschlussmängelrechts geeinigt, sind die Entscheidungen von Anfang an wegen der (schuldrechtlichen) Wirkung eher der ersten Kategorie von Entscheidungen zuzuordnen, die die Gleichwertigkeitskautelen in den Schiedsvereinbarungen voraussetzt. Zudem sind 163 Nolting, ZIP 2017, 1641, 1645 f.; auch für das bestehen von materiellrechtlichen Einwendungen, aber trotzdem für die Vergleichbarkeit der Interessenlagen, Heinrich, ZIP 2018, 411, 414. 164 Ähnlich Freitag, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 119 Rn. 82; Sackmann, NZG 2016, 1041, 1043.

Kap. 7: Grundlegende Überlegungen zu „Schiedsfähigkeit III“

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die Gesellschafter – genauso wie bei der „Schiedsfähigkeit II“ zugrunde liegenden Situation – im Schiedsverfahren weniger geschützt, da eine Nebenintervention nun von der Zustimmung sämtlicher Beteiligter abhängt. Folglich fügt sich bzgl. dieser Beschlussmängelstreitigkeiten „Schiedsfähigkeit III“ in die bestehende Rechtsprechung zur Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten ein.165 Es handelt sich bei der Annäherung an das kapitalgesellschaftsrechtliche Beschlussmängelrecht wegen der unterschiedlichen Beschlussmängelklagen nur um eine vergleichbare Interessenlage, weshalb im nächsten Kapitel (Kapitel 8) zu untersuchen sein wird, inwieweit die für die GmbH entwickelten Mindestvoraussetzungen zu übertragen sind.

III. Ergebnis Für die Einordnung von „Schiedsfähigkeit III“ musste der Frage nachgegangen werden, ob das Schutzbedürfnis der Gesellschafter Gleichwertigkeitskautelen erfordert, die die Gleichwertigkeit von einem staatlichen Verfahren und Schiedsverfahren gewährleisten, da das Schiedsverfahren weniger Schutz für die betroffenen Gesellschafter bietet. Dabei ist in Beschlussmängelstreitigkeiten, die sich nach § 256 ZPO richten und für die keine abweichenden Vereinbarungen getroffen wurden, und in Beschlussmängelstreitigkeiten, bei denen aufgrund von Vereinbarungen eine Annäherung an das aktienrechtliche Beschlussmängelrecht vorgenommen wurde bzw. dieses komplett auf die Personengesellschaften übertragen wurde, zu unterscheiden. Richten sich die Beschlussmängelstreitigkeiten nach § 256 ZPO und bestehen keine abweichenden Vereinbarungen, ist der Zugang zu einem Mehrparteienschiedsverfahren nicht mit der Situation vor staatlichen Gerichten vergleichbar. Im Gegensatz zum staatlichen Verfahren ist sowohl für ein anfängliches, als auch für ein nachträgliches Mehrparteienschiedsverfahren die Zustimmung aller Beteiligten erforderlich. Zudem bedeutet die Zustimmung für den bis dahin unbeteiligten Dritten regelmäßig den Verzicht auf sein prozessuales Grundrecht der Bestimmung des eigenen Schiedsrichters. Wird jedoch der Aspekt hinzugezogen, dass in solchen Verfahren eine Beteiligung Dritter von besonderer Bedeutung ist, um widersprechende Entscheidungen durch mehrere Gerichtsentscheidungen zu verhindern, und daher den Rechtsschutz der einzelnen Gesellschafter bzgl. ihres Individualrechts auf Überprüfung von Beschlüssen effektiv zu gestalten, ergibt sich die Notwendigkeit 165 Schlüter, DZWIR 2018, 251, 256; Borris, NZG 2017, 761, 765; Heinrich, ZIP 2018, 411, 414; Baumann/Wagner, BB 2017, 1993, 1996; bereits vor „Schiedsfähigkeit III“: Sackmann, NZG 2016, 1041, 1044; Hauschild/Böttcher, DNotZ 2012, 577, 588; vgl. auch Lieder, in: Oetker, HGB, § 119 Rn. 75. Inwieweit dies allerdings eine uneingeschränkte oder eben doch wie durch „Schiedsfähigkeit III“ („jedenfalls im Grundsatz […] sofern keine Abweichungen geboten sind“) vorgegeben modifizierte Übertragung der Gleichwertigkeitskautelen zur Folge hat, wird in Kapitel 8 untersucht.

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von Gleichwertigkeitskautelen auch für diese Beschlussmängelstreitigkeiten. An dieser Feststellung kann auch die sich auf den ersten Blick aufdrängende Parallele zwischen diesen Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften und Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH, die Gegenstand eines Feststellungsverfahrens nach § 256 ZPO sind, und für die keine Gleichwertigkeitskautelen existieren, nichts ändern. Ohne Schwierigkeiten und daher im Einklang mit den überwiegenden Literaturauffassungen166 und der „Schiedsfähigkeit III“ nachfolgend ergangenen Rechtsprechung167 sind die Fälle von abweichenden Vereinbarungen bzw. der kompletten Übernahme des Beschlussmängelrechts der Kapitalgesellschaften mit der „Schiedsfähigkeit II“ zugrunde liegenden Situation vergleichbar. Denn die schuldrechtliche Verpflichtung zur Unterwerfung ist mit der Rechtskrafterstreckung analog §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG vergleichbar bzw. bei der kompletten Übernahme der §§ 241 ff. AktG analog kommen die §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG ohnehin analog zur Anwendung. Aufgrund der schuldrechtlichen Verpflichtung bzw. der Wirkung der §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG analog besteht die Gefahr, an Entscheidungen gebunden zu sein, ohne sich am Verfahren beteiligt zu haben. Eine Beteiligung als Nebenintervenient ist nicht unter den gleichen Voraussetzungen wie in einem staatlichen Verfahren möglich. Daher sind für diesen Fall Gleichwertigkeitskautelen erforderlich, um die Interessen der Gesellschafter ausreichend zu schützen. Damit konnte gezeigt werden, dass sich „Schiedsfähigkeit III“ in das System der bisherigen Entscheidungen zur Schiedsfähigkeit von Beschlussmängeln einfügt. Gegenstand einer späteren Betrachtung ist dann erst die Frage, inwiefern die einzelnen Gleichwertigkeitskautelen für GmbH-rechtliche Beschlussmängelstreitigkeiten tatsächlich auf die Personengesellschaften anzuwenden sind und inwiefern Abweichungen geboten sind, bzw. eigene Gleichwertigkeitskautelen für Personengesellschaften zu entwickeln sind (vgl. Kapitel 8).

F. Zusammenfassung „Schiedsfähigkeit III“ ist nicht als richterliche Rechtsfortbildung zu begreifen, die die aktienrechtlichen Beschlussmängelvorschriften auf Personengesellschaften überträgt. Es fehlt neben einem diesbezüglichen bewussten Tätigwerden des BGH an der erforderlichen Regelungslücke. Ferner wurden durch den BGH auch nicht die Voraussetzungen für ein solches Tätigwerden geprüft. Zudem lässt sich sagen, dass „Schiedsfähigkeit III“, wie dem eindeutigen Wortlaut des Beschlusses zu entnehmen ist, nicht nur für die GmbH & Co. KG gilt, sondern allgemein für alle Personen166 Baumann/Wagner, BB 2017, 1993, 1995; Heinrich, ZIP 2018, 411, 414; Göz/Peitsmeyer, SchiedsVZ 2018, 7, 14; Borris, NZG 2017, 761, 765; Rossa-Heise, GmbH-StB 2017, 213, 214. 167 OLG München, Beschl. v. 01. Dez. 2017 – Az.: 34 SchH 12/17.

Kap. 7: Grundlegende Überlegungen zu „Schiedsfähigkeit III“

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gesellschaften, unabhängig von dem gewählten Beschlussmängelrecht. Bei der Einordnung von „Schiedsfähigkeit III“ in das bestehende Beschlussmängelrecht ist daher zu beachten, dass es bei dem ursprünglichen Beschlussmängelrecht mit den allgemeinen Vorschriften von insbesondere BGB und ZPO bleibt. Aus der Zuständigkeit des I. Zivilsenats für „Schiedsfähigkeit III“ statt der Zuständigkeit des II. Zivilsenats – wie bei „Schiedsfähigkeit I“ und „Schiedsfähigkeit II“ – lassen sich keine Rückschlüsse ziehen, sondern dies ist lediglich Ausfluss der Zuständigkeit des I. Zivilsenats für allgemeine schiedsverfahrensrechtliche Fragestellungen und des II. Zivilsenats für gesellschaftsrechtliche Angelegenheiten. Bei der Einordnung von „Schiedsfähigkeit III“ ist die zu dieser Thematik bereits im Vorfeld ergangene Rechtsprechung zu beachten: Aufgrund der umfassenden Rechtskraftwirkung der §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG analog sind die von der Rechtskrafterstreckung erfassten Gesellschafter und Organmitglieder zu schützen. Dafür wurden die Gleichwertigkeitskautelen eingeführt, denn der Schutz vor staatlichen Verfahren durch die § 246 Abs. 3 S. 1, 6, Abs. 4 S. 1, 2 AktG analog gilt im Schiedsverfahren nicht. Deswegen geht die Rechtsprechung auch davon aus, wenn es zu einem Verfahren wegen Beschlussstreitigkeiten mittels allgemeiner Feststellungsklage in der GmbH kommt, müssen die Gleichwertigkeitskautelen nicht erfüllt sein. Denn es findet keine den §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG entsprechenden Rechtskrafterstreckung statt. Es konnte allerdings gezeigt werden, dass obwohl sich ein Beschlussmängelstreit in Personengesellschaften, für den es keine abweichenden Vereinbarungen gibt, nach § 256 ZPO richtet und es keine Rechtskrafterstreckung gibt, dennoch Gleichwertigkeitskautelen für eine mit dem staatlichen Verfahren vergleichbare Ausgestaltung erforderlich sind. Denn im Schiedsverfahren benötigt eine Beteiligung als Nebenintervenient im Vergleich zum staatlichen Verfahren die Zustimmung aller Beteiligten. Für den bis dahin Dritten bedeutet die nachträgliche Beteiligung als Streitgenosse regelmäßig den Verzicht auf sein prozessuales Grundrecht der Benennung eines Schiedsrichters. Richten sich die Beschlussmängelstreitigkeiten hingegen nach § 256 ZPO und bestehen abweichende Vereinbarungen bzw. wurde das komplette Beschlussmängelrecht der Kapitalgesellschaften übernommen, ergibt sich schon aus der Vergleichbarkeit der schuldrechtlichen Vereinbarung mit §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG (analog) bzw. der analogen Anwendung der §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG, die Gefahr der Bindung an eine Entscheidung, ohne am Verfahren beteiligt worden zu sein. Da eine Nebenintervention allerdings nicht unter den gleichen Voraussetzungen wie in einem staatlichen Verfahren möglich ist, sind Gleichwertigkeitskautelen nötig, um den Rechtsschutz in gleichem Maße wie im staatlichen Verfahren zu gewährleisten.

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Teil 3: Untersuchungen zur Schiedsfähigkeit

Kapitel 8

Anforderungen an Schiedsvereinbarungen in Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften Nachdem nun konstatiert werden kann, dass auch bei Personengesellschaften – unabhängig davon, welches Beschlussmängelrecht für die konkreten Beschlussmängelstreitigkeiten gilt – grundsätzlich das Bedürfnis nach Gleichwertigkeitskautelen besteht, ist im Nachfolgenden zu prüfen, ob für Personengesellschaften dieselben Gleichwertigkeitskautelen wie für die GmbH gelten und unter Umständen (zusätzliche) eigene Gleichwertigkeitskautelen in der Schiedsvereinbarung enthalten sein müssen. Der BGH musste sich in „Schiedsfähigkeit III“ nicht dazu äußern, wie er sich die Übertragung der Gleichwertigkeitskautelen von den Kapitalgesellschaften auf die Personengesellschaften vorstellt. Denn im entscheidungserheblichen Zeitpunkt bestand für den von ihm zu entscheidenden Sachverhalt keine Schiedsvereinbarung für Beschlussmängelstreitigkeiten mehr. Daher enthält „Schiedsfähigkeit III“ keine Anhaltspunkte, wie die Übertragung „jedenfalls im Grundsatz, sofern im Vergleich zu Kapitalgesellschaften keine Abweichungen geboten sind“168, auszusehen hat. Daher ist Gegenstand des nachfolgenden Kapitels die Untersuchung, inwiefern die durch „Schiedsfähigkeit II“ entwickelten Gleichwertigkeitskautelen auf die Schiedsvereinbarungen von Personengesellschaften übertragen werden können (A.). Danach wird geprüft, ob spezielle Gleichwertigkeitskautelen für die Schiedsvereinbarungen von Personengesellschaften bzgl. Beschlussmängelstreitigkeiten existieren (B.). Abschließend soll der Umgang mit fehlerhaften Schiedsvereinbarungen in Beschlussmängelstreitigkeiten geprüft werden (C.).

A. Vorgaben durch „Schiedsfähigkeit III“ Der BGH bestimmt als rechtliche Grundlage für die Gleichwertigkeitskautelen § 138 Abs. 1 BGB. Im Nachfolgenden wird daher geprüft, welche grundsätzlichen Vorgaben aus dem Verbot der Sittenwidrigkeit für Schiedsvereinbarungen folgen (I.). Im Anschluss wird der Reichweite der Vorgabe „jedenfalls im Grundsatz, […] sofern […] keine Abweichungen geboten sind“ nachgegangen (II.). Somit kann im Folgenden die konkrete Untersuchung bzgl. der Übertragung der mit „Schiedsfähigkeit II“ entwickelten Gleichwertigkeitskautelen auf Schiedsvereinbarungen von Personengesellschaften vorgenommen werden (III.).

168 BGH, Beschl. v. 06. Apr. 2017 – Az.: I ZB 23/16 („Schiedsfähigkeit III“), Rn. 26, SchiedsVZ 2017, 194, 195 f. = BB 2017, 1171, 1172.

Kap. 8: Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften

235

I. Rechtliche Grundlage für die Gleichwertigkeitskautelen Schiedsvereinbarungen sind, wie bereits festgestellt, Prozessverträge,169 daher sind sie der Kontrolle des § 138 BGB zugänglich. Der BGH nimmt § 138 Abs. 1 BGB zum Maßstab, um die Wirksamkeit von Schiedsvereinbarungen zu überprüfen. Im Rahmen von „Schiedsfähigkeit II“ äußert sich der BGH ausführlich zu der dogmatischen Grundlage der Gleichwertigkeitskautelen: „Nach § 138 Abs. 1 BGB […] sind Schiedsvereinbarungen nichtig, wenn sie eine übermäßige Einschränkung des Rechtsschutzes zum Gegenstand haben. § 138 Abs. 1 BGB hat die Funktion, den wesentlichen Grundsätzen und grundlegenden Maßstäben der Rechtsordnung – zu denen auch das Rechtsstaatsprinzip des GG gehört – gegenüber einem Missbrauch der Vertragsfreiheit Achtung zu verschaffen. Aus dem Rechtsstaatsprinzip ist für bürgerlich-rechtliche Streitigkeiten die Gewährleistung eines wirkungsvollen Rechtsschutzes abzuleiten. Wegen seiner für den Bestand der Rechtsordnung wesentlichen Bedeutung kann der Rechtsschutz durch Parteivereinbarung allenfalls in einzelnen konkreten Ausgestaltungen, nicht aber in seiner Substanz abbedungen werden. Führt die Vereinbarung einer Schiedsklausel dazu, dass eine Partei – hier im weiteren Sinne als von der Rechtskraftwirkung eines stattgebenden Schiedsspruchs Betroffenen verstanden – benachteiligt bzw. dass ihr der notwendige Rechtsschutz entzogen wird, ist die Schiedsvereinbarung mit den guten Sitten unvereinbar und daher nichtig“ [hervorgehoben durch Verf.].170 In „Schiedsfähigkeit III“ wird bestimmt, dass die Mindestanforderungen aus „Schiedsfähigkeit II“ „aus den grundlegenden Maßstäben des § 138 BGB und dem Rechtsstaatsprinzip [hervorgehoben durch Verf.] entwickelt wurden“ und daher auch auf Personengesellschaften zu übertragen seien.171 1. Grundlegende Maßstäbe des § 138 Abs. 1 BGB Als Generalklausel ist § 138 Abs. 1 BGB wegen der mittelbaren Drittwirkung unter Beachtung der Werteordnung des Grundgesetzes auszulegen.172 Dazu gehört auch das Rechtsstaatsprinzip als tragendes Verfassungsprinzip, das auch in privat169 Vgl. Kapitel 4 A. und so nun auch die neue Rechtsprechung, die von einem „Unterfall des Prozessvertrages“ spricht BGH, Urt. v. 03. März 1986 – Az.: IVb ZR 80/85, BGHZ 23, 298, 200 = NJW 1987, 651, 652; Wolf/Eslami, in: Beck’scher Onlinekommentar, ZPO, § 1029 Rn. 5; Geimer, in: Zöllner, ZPO, § 1029 Rn. 1, 15; Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 1029 Rn. 13; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit (2005), Kap. 7 Rn. 37; Wagner, Prozessverträge (1998), S. 582; Borris, SchiedsVZ 2009, 247, 251. 170 BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), Rn. 17, BGHZ 180, 221, 228 = NZG 2009, 620, 622 = GmbHR 2009, 705, 707. 171 BGH, Beschl. v. 06. Apr. 2017 – Az.: I ZB 23/16 („Schiedsfähigkeit III“), Rn. 26, SchiedsVZ 2017, 194, 195 = BB 2017, 1171, 1172. 172 Begründet BVerfG, Urt. v. 15. Jan. 1958 – Az.: 1 BvR 400/51 („Lüth-Urteil“), BVerfGE 7, 198, 206; Ellenberger, in: Palandt, BGB, § 138 Rn. 4; Bälz/Stompfe, SchiedsVZ 2017, 157, 161.

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Teil 3: Untersuchungen zur Schiedsfähigkeit

rechtlichen Angelegenheiten einen effektiven Rechtsschutz garantiert.173 § 138 Abs. 1 BGB begrenzt die Privatautonomie, wenn das Kräftegleichgewicht zwischen den Vertragsparteien erheblich beeinträchtigt ist und die unterlegene Partei daher gerichtlichen Schutzes bedarf.174 Schiedsvereinbarungen gehen mit der Derogation der staatlichen Gerichtsbarkeit für die von der Vereinbarung erfassten Streitigkeiten einher. Die Parteien verzichten auf ihren staatlichen Justizgewährleistungsanspruch und den Anspruch auf einen gesetzlichen Richter aus Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG i.V.m. § 16 S. 2 GVG, denn wegen des Rechtsstaatsprinzips besteht ein Recht auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes vor staatlichen Gerichten.175 Schiedsvereinbarungen sind daher auf eine mögliche Sittenwidrigkeit zu untersuchen. Diese liegt vor, wenn die Schiedsvereinbarung zu einer übermäßigen Einschränkung des Rechtsschutzes vor staatlichen Gerichten führt.176 Aus dem Rechtsstaatsprinzip folgt, dass ein wirkungsvoller Rechtsschutz für die Überprüfung von bürgerlich-rechtlichen Streitigkeiten innerhalb angemessener Zeit zur Verfügung gestellt werden muss, der eine umfassende Überprüfung ermöglicht.177 Deswegen ist es nur möglich, den gerichtlichen Rechtsschutz aufgrund seiner Bedeutung für den Bestand der Rechtsordnung durch Parteivereinbarung in Teilen abzubedingen und nicht in Gänze.178 Die Derogation verstößt gegen die guten Sitten, wenn die eine Partei ihre überlegene Stellung in sittlich anstößiger Weise ausgenutzt hat, um die andere Partei über Gebühr bzgl. ihres Anspruchs auf Rechtsschutz einzuschränken.179 Es muss dabei zu einer nicht hinnehmbaren Übervorteilung der unterlegenen Partei gekommen sein.180 Zeigt sich das Ungleichgewicht der Kräfte darin, dass eine Partei für die Auswahl der Schiedsrichter verantwortlich ist und die andere Partei daher übervorteilt wird, ist wegen der ausgleichenden Wirkung des § 1034 Abs. 2 ZPO die Vereinbarung dennoch wirk173 BVerfG, Beschl. v. 25. Jan. 2005 – Az.: 2 BvR 656/99, 657/99 u. 683/99, BVerfGE 112, 185, 207 = NJW 2005, 1999, 2001; Jarass/Pieroth, GG, Art. 20 Rn. 128; Bälz/Stompfe, SchiedsVZ 2017, 157, 161. 174 BGH, Urt. v. 26. Jan. 1989 – Az.: X ZR 23/87, BGHZ 106, 336, 338 f. = NJW 1989, 1477; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, § 138 Rn. 1; ähnlich Borris, SchiedsVZ 2009, 247, 251. 175 Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, § 138 Rn. 714. 176 BGH, Urt. v. 26. Jan. 1989 – Az.: X ZR 23/87, BGHZ 106, 336, 338 f. = NJW 1989, 1477. 177 BGH, Urt. v. 26. Jan. 1989 – Az.: X ZR 23/87, BGHZ 106, 336, 338 f. = NJW 1989, 1477. 178 BGH, Urt. v. 26. Jan. 1989 – Az.: X ZR 23/87, BGHZ 106, 336, 338 f. = NJW 1989, 1477; BGH, Beschl. v. 06. Apr. 2017 – Az.: I ZB 23/16 („Schiedsfähigkeit III“), Rn. 26, SchiedsVZ 2017, 194, 195 = BB 2017, 1171, 1172; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, § 138 Rn. 714; Huber, SchiedsVZ 2004, 280, 283 f. 179 BGH, Urt. v. 26. Jan. 1989 – Az.: X ZR 23/87, BGHZ 106, 336, 338 f. = NJW 1989, 1477; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, § 138 Rn. 714; Voit, in: Musielak/Voit, ZPO, § 1029 Rn. 10; Huber, SchiedsVZ 2004, 280, 284; Haas/Hauptmann, SchiedsVZ 2004, 175, 181. 180 Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, § 138 Rn. 714.

Kap. 8: Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften

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sam.181 Das Handeln setzt, um als sittenwidrig zu gelten, kein verwerfliches Handeln der stärkeren Partei voraus, sondern es genügt, wenn es zu einer objektiven Benachteiligung kommt.182 Der BGH legt mit „Schiedsfähigkeit II“ fest, dass es auf eine objektive Beurteilung der Sittenwidrigkeit im Zeitpunkt der Vereinbarung ankommt.183 Der Zeitpunkt, in dem die Vereinbarung ihre Rechtswirkung entfaltet, ist nicht erheblich. Von Hilbig184 wird kritisiert, es habe keines Rückgriffs auf § 138 Abs. 1 BGB bedurft. Ausreichend wäre es gewesen, auf § 1034 Abs. 2 ZPO zu rekurrieren, um Konstellationen, die durch eine ungleiche Kräfteverteilung geprägt sind, zu einer ausgewogenen Waffengleichheit zu verhelfen. Dem ist nicht zuzustimmen. Zwar lassen sich mit § 1034 Abs. 2 ZPO Fälle des Ungleichgewichts bei der Schiedsrichterbestellung beheben. Die vom BGH aus § 138 Abs. 1 BGB abgeleiteten Gleichwertigkeitskautelen erfassen aber auch noch die Zustimmung aller Gesellschafter zur Schiedsvereinbarung sowie die Information über Einleitung und Verlauf des Schiedsverfahrens zum Zwecke der Entscheidung der Gesellschafter über eine Beteiligung am Verfahren und die Zuständigkeitskonzentration an einem Schiedsgericht. Die den Gleichwertigkeitskautelen zugrunde liegenden Regelungen für die GmbH in §§ 246 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 AktG analog sowie das aus dem Justizgewährleistungsanspruch und dem Anspruch auf einen gesetzlichen Richter folgende Recht auf Zugang zu staatlichen Gerichten kann in einem Schiedsverfahren nicht ausreichend durch § 1034 Abs. 2 ZPO gewährleistet werden. Für eine gleichwertige Ausgestaltung von staatlichen Verfahren und Schiedsverfahren bedarf es mithin mehr als § 1034 Abs. 2 ZPO und der BGH greift zu Recht auf § 138 Abs. 1 BGB zurück. Auch K. Schmidt185 und weitere186 erachten einen Rückgriff auf § 138 Abs. 1 BGB als überflüssig. Sie rekurrieren zur Begründung ihrer Behauptung allerdings nicht auf § 1034 Abs. 2 ZPO, sondern auf § 1032 Abs. 1 ZPO. Sei der schiedsgerichtliche Rechtsschutz nicht gleichwertig zum staatlichen Rechtsschutz, folge daraus die Undurchführbarkeit einer Schiedsvereinbarung i.S.d. § 1032 Abs. 1 ZPO.187 Diese Ansicht genieße den Vorteil, nicht wie § 138 Abs. 1 BGB zur Unwirksamkeit der

181

Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, § 138 Rn. 714. BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), Rn. 17, BGHZ 180, 221, 228 = NZG 2009, 620, 624 = GmbHR 2009, 705, 709. 183 BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), Rn. 28, BGHZ 180, 221, 231 = NZG 2009, 620, 622 = GmbHR 2009, 705, 708 f. 184 Hilbig, SchiedsVZ 2009, 247, 252. 185 K. Schmidt, in: VGR-Jahresband 2009 (2010), S. 97, 115. 186 Münch, ZZP 123 (2010), 3, 20; Wolff, NJW 2009, 2021, 2022; in diese Richtung auch Nolting, NotBZ 2009, 241, 243. 187 Wolff, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrecht Bd. 3, § 40 Rn. 120; ders., NJW 2009, 2021, 2022. 182

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Teil 3: Untersuchungen zur Schiedsfähigkeit

gesamten Schiedsvereinbarung zu führen. Nur für Beschlussmängelstreitigkeiten sei die Schiedsvereinbarung in diesen Fällen undurchführbar.188 Diese Ansicht bietet keine Anhaltspunkte, wann eine Schiedsvereinbarung „undurchführbar“ sein soll. Aus den prozessrechtlichen Regelungen lässt sich lediglich entnehmen, dass ein Schiedsgericht nur durch eine Schiedsvereinbarung legitimiert ist, in der alle von der Rechtskraft des Schiedsspruchs Betroffenen (§ 1055 ZPO) der Derogation der staatlichen Gerichte zuvor zugestimmt haben.189 Mit denen vom BGH herausgearbeiteten Gleichwertigkeitskautelen soll aber nicht nur die Unterwerfung unter die schiedsgerichtliche Zuständigkeit als unerlässlicher Teil der Schiedsvereinbarung gelten. Vielmehr will der BGH zu Recht auch die für die Rechtskraftwirkung nach §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1AktG in staatlichen Verfahren unerlässlichen §§ 246 Abs. 3 S. 1, Abs. 4. S. 1, 249 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 AktG im Schiedsverfahren umgesetzt wissen. Damit die Rechtskraftwirkung die bis dahin weder auf Kläger- noch auf Beklagtenseite beteiligten Gesellschafter und Organe nicht unzulässig in ihrem Justizgewährleistungsanspruch, ihrem Recht auf einen gesetzlichen Richter sowie ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör einschränkt, muss den Betroffenen eine Mitwirkung an der Schiedsrichterbestellung ermöglicht werden. Dafür ist eine entsprechende Information der Gesellschafter, wie in § 246 Abs. 4 S. 1 AktG vorgesehen, erforderlich. Zudem müssen, wie im staatlichen Verfahren mit § 246 Abs. 3 S. 1 AktG, sich widersprechende Entscheidungen verhindert werden. § 1034 ZPO geht von dem typischen Zweiparteienverfahren aus und hilft daher bei Beschlussmängelstreitigkeiten mit einer Vielzahl von Betroffenen nicht weiter.190 Damit gibt es keine entsprechenden Regelungen im zehnten Buch der ZPO, um die Gleichwertigkeitskautelen gesetzlich in der ZPO zu verankern. Daher muss auf § 138 Abs. 1 BGB als Auffangnorm zurückgegriffen werden.191 2. Folgen für die Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften In Anbetracht dieser allgemeinen Ausführungen zu den Voraussetzungen von Schiedsvereinbarungen erfährt der BGH hinsichtlich seiner Auffassung Zustimmung, dass das schiedsgerichtliche Verfahren ein dem staatlichen Verfahren gleichwertigen Rechtsschutz zu gewährleisten hat. Daher sind die Anforderungen bzgl. einer rechtsstaatlichen Ausgestaltung des Verfahrens auch im Schiedsverfahren zu erfüllen.192 Folglich muss jeder im staatlichen Verfahren den Gesellschaftern gewährleistete Schutz auch in einem Schiedsverfahren umgesetzt werden. § 138 188 Wolff, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrecht Bd. 3, § 40 Rn. 120; ders., NJW 2009, 2021, 2022. 189 Müller, GmbHR 2010, 729, 730. 190 Müller, GmbHR 2010, 729, 730. 191 Müller, GmbHR 2010, 729, 730. 192 Göz/Peitsmeyer, SchiedsVZ 2018, 7, 11; a.A. Borris, NZG 2017, 761, 767.

Kap. 8: Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften

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Abs. 1 BGB fordert, dass keiner der Beteiligten eine übergeordnete Stellung im Schiedsverfahren innehat und dadurch die andere Partei übervorteilt werden kann. Daher sind die Voraussetzungen für die Wirksamkeit von Schiedsvereinbarungen in Beschlussmängelstreitigkeiten Schutzmechanismen für die nicht an Verfahren beteiligten, aber von der Rechtskrafterstreckung bzw. der schuldrechtlichen Verpflichtung erfassten Gesellschafter. Sie erhalten damit die Möglichkeit, am Verfahren partizipieren zu können. Wie bereits gezeigt wurde,193 ist es für einen effektiven Rechtsschutz in Beschlussmängelstreitigkeiten von wesentlicher Bedeutung, dass möglichst vielen Gesellschaftern eine Beteiligung am Verfahren ermöglicht wird. Denn dies hilft widersprüchliche Entscheidungen zu verhindern und die Gesellschaft erlangt schneller ihre, durch die Unsicherheit infolge der möglichen Unwirksamkeit des klagegegenständlichen Beschlusses gelähmte Handlungsfähigkeit zurück. Daher gebietet es § 138 Abs. 1 BGB, der wegen des Rechtsstaatsprinzips auch die Gewährung effektiven Rechtsschutzes fordert, dass die Mitwirkung im Schiedsverfahren unter den gleichen Bedingungen wie in einem staatlichen Verfahren möglich ist. Denn nur durch eine Umsetzung der Schutzvorschriften für staatliche Verfahren und der gleichwertigen Möglichkeit zur Beteiligung im Schiedsverfahren wie in einem staatlichen Verfahren kann der von § 138 BGB geforderte wirkungsvolle Rechtsschutz mit einer umfassenden Überprüfung gewährleistet werden.

II. „Jedenfalls im Grundsatz, […] sofern […] keine Abweichungen geboten sind“ Der BGH legt mit „Schiedsfähigkeit III“ fest, dass die Gleichwertigkeitskautelen für GmbH-rechtliche Beschlussmängelstreitigkeiten „jedenfalls im Grundsatz, […] sofern […] keine Abweichungen geboten sind“, auch für Schiedsvereinbarungen von Personengesellschaften gelten.194 Es ist zu analysieren, in welchen ähnlichen Konstellationen der BGH eine entsprechende Formulierung gewählt hat und welche Konsequenzen aus dieser Formulierung folgen. Bei der Übertragung der aktienrechtlichen Vorschriften auf die GmbH verwendet der BGH die Formulierung: „grundsätzlich sinngemäß angewandt hat, soweit nicht die Besonderheiten der GmbH eine Abweichung notwendig machen“, um die Reichweite der Analogie zu umranden.195 Beiden Formulierungen ist gemein, dass sie zunächst von einer grundsätzlichen Anwendung („gelten deswegen jedenfalls im Grundsatz“196 bzw. 193

Kapitel 7 E. II. BGH, Beschl. v. 06. Apr. 2017 – Az.: I ZB 23/16 („Schiedsfähigkeit III“), Rn. 26, SchiedsVZ 2017, 194, 195 f. = BB 2017, 1171, 1172. 195 BGH, Urt. v. 16. Dez. 1953 – Az.: II ZR 167/52, BGHZ 11, 231, 235 = NJW 1954, 385, 386. 196 BGH, Beschl. v. 06. Apr. 2017 – Az.: I ZB 23/16 („Schiedsfähigkeit III“), Rn. 26, SchiedsVZ 2017, 194, 195 f. = BB 2017, 1171, 1172. 194

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Teil 3: Untersuchungen zur Schiedsfähigkeit

„grundsätzlich sinngemäß angewandt“197) sprechen und anschließend abermals beide eine Einschränkung vornehmen („sofern gegenüber den Kapitalgesellschaften keine Abweichungen geboten sind“198 bzw. „soweit nicht die Besonderheiten der GmbH eine Abweichung notwendig machen“199). Bei der GmbH wird daher zunächst davon ausgegangen, dass sämtliche Aspekte des Beschlussmängelrechts zu übertragen sind. Nur wenn sich Besonderheiten im Beschlussmängelrecht der GmbH finden lassen, die solch einer Übertragung entgegenstehen, werden, wie bei der Anfechtungsfrist, Modifikationen vorgenommen.200 Daher ist bei der Übertragung der Gleichwertigkeitskautelen von der GmbH auf Personengesellschaften nach den grundlegenden Bedürfnissen hinter den Kautelen zu fragen, um dann entscheiden zu können, ob wegen des unterschiedlichen Beschlussmängelrechts Abweichungen geboten sind. Dabei sind immer dann Abweichungen geboten, wenn der Zweck der Mindestanforderung in den Beschlussmängelstreitigkeiten von Personengesellschaften nicht erreicht werden kann oder muss. Damit geht es folglich darum, den Gesellschaftern eine wirksame Überprüfung der Beschlüsse zu ermöglichen und es muss dabei ein mit dem staatlichen Verfahren vergleichbarer Rechtsschutz gewährleistet werden. Dies ist auch in den Schiedsverfahren zu Beschlussmängelstreitigkeiten von Personengesellschaften zu berücksichtigen. Dabei sind die GmbH-rechtlichen Gleichwertigkeitskautelen zu Grunde zulegen, allerdings die unterschiedlichen Beschlussmängelsysteme zu beachten und dann möglicherweise Modifikationen vorzunehmen.

III. Mindestanforderungen infolge von „Schiedsfähigkeit II“ Überprüft wird im Folgenden, inwiefern die mit „Schiedsfähigkeit II“ – infolge der Wirkung der doppelt analogen Anwendung der §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG auf Schiedssprüche einer GmbH-rechtlichen Beschlussmängelstreitigkeit – entwickelten Gleichwertigkeitskautelen auf Schiedsvereinbarungen in Personengesellschaften anzuwenden sind. Dafür wird zunächst die Frage beantwortet, ob ein geringeres Schutzniveau für die Gesellschafter besteht, die sich freiwillig für eine Rechtskrafterstreckung bzw. die schuldrechtliche Verpflichtung zur Unterwerfung unter eine im Beschlussmängelrecht ergangene Entscheidung zwischen der Gesellschaft und einem anderen Mitgesellschafter entschieden haben (1.). Im Anschluss wird die Übertragung der einzelnen, durch „Schiedsfähigkeit II“ aufgestellten 197

386.

BGH, Urt. v. 16. Dez. 1953 – Az.: II ZR 167/52, BGHZ 11, 231, 235 = NJW 1954, 385,

198 BGH, Beschl. v. 06. Apr. 2017 – Az.: I ZB 23/16 („Schiedsfähigkeit III“), Rn. 26, SchiedsVZ 2017, 194, 195 f. = BB 2017, 1171, 1172. 199 BGH, Urt. v. 16. Dez. 1953 – Az.: II ZR 167/52, BGHZ 11, 231, 235 = NJW 1954, 385, 386. 200 Zur Anfechtungsfrist BGH, Urt. v. 16. Dez. 1953 – Az.: II ZR 167/52, BGHZ 11, 231, 239 f. = NJW 1954, 385 ff.

Kap. 8: Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften

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Gleichwertigkeitskautelen auf Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften untersucht (2.). 1. Freiwillig erzeugte erweiterte Bindung an Entscheidungen in Beschlussmängelstreitigkeiten Wurde trotz der bestehenden dogmatischen Bedenken201 aber wohl im Einklang mit der neueren Rechtsprechung202 das gesamte Beschlussmängelrecht der Kapitalgesellschaften auf Personengesellschaften übertragen, stellen sich bei der Rechtskrafterstreckung die gleichen Probleme wie bei der GmbH. Der Unterschied besteht allerdings darin, dass das Beschlussmängelrecht – einschließlich der erweiterten Rechtskraftwirkung analog §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG – der Kapitalgesellschaften freiwillig für die Beschlussmängelstreitigkeiten in den Personengesellschaften übernommen wurde. Ebenfalls freiwillig unterwerfen sich die Gesellschafter einer im Beschlussmängelstreit ergangenen Entscheidung, wenn die Gesellschafter eine Vereinbarung zur schuldrechtlichen Unterwerfung unter Entscheidungen in Beschlussmängelstreitigkeiten zwischen der Gesellschaft und einem Mitgesellschafter treffen. Die Gesellschafter verzichten also darauf, dass sie selbst Beklagter in einem Rechtsstreit sind, obwohl sie später an die Entscheidung (schuldrechtlich) gebunden sind, und dass ihnen Mitwirkungs- und Informationsrechte wie in einem staatlichen Verfahren zuteilwerden.203 Damit stellt sich die Frage, ob eine Schiedsvereinbarung am Maßstab des § 138 BGB zu messen ist, wenn ein Grund für die Gleichwertigkeitskautelen die erweiterte Wirkung von Entscheidungen ist und diese in den vorliegenden Fallgruppen freiwillig erzeugt wurde. Ebenfalls freiwillig verzichten die Gesellschafter durch die Vereinbarung der schiedsgerichtlichen Zuständigkeit in den Fällen der erweiterten Wirkung von Entscheidungen in Beschlussmängelstreitigkeiten auf ihre Informations- und Mitwirkungsrechte. Bei der hinreichenden Gewährung von Informations- und Mitwirkungsrechten handelt es sich um den anderen Grund für die Gleichwertigkeitskautelen.204 Zu erörtern ist demzufolge, ob aufgrund der Freiwilligkeit des Verzichts auf prozessuale Grundrechte der Schutz der Gesellschafter bzgl. ihrer Individualrechte zu reduzieren ist und von der zwingenden Umsetzung der Gleichwertigkeitskautelen abzusehen ist.

201 Dazu Kapitel 3 C. I. 3. b) sowie noch BGH, Urt. v. 11. Dez. 1989 – Az.: II ZR 61/89, NJW-RR 1990, 474, 475; Freitag, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 119 Rn. 80; Schäfer, in: Staub, HGB, § 109 Rn. 92; Schmitz-Herscheidt, in: Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht Bd. 7, § 52 Rn. 32; Todtenhöfer, Bestimmung des Klagegegners (2016), S. 64. 202 BGH, Urt. v. 24. März 2003 – Az.: II ZR 4/01, NJW 2003, 1729, 1730 = NZG 2003, 525; BGH, Urt. v. 01. März 2011 – Az.: II ZR 83/09, NJW 2011, 2578, 2580. 203 Vgl. Sackmann, NZG 2016, 1041, 1045. 204 Ähnliche Bedenken hatte auch Sackmann, NZG 2016, 1041, 1045.

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Teil 3: Untersuchungen zur Schiedsfähigkeit

Eine vergleichbare Situation ist grundsätzlich bei der Unterwerfung unter die schiedsgerichtliche Zuständigkeit gegeben. Denn dabei wird ebenfalls auf Rechte wie den Justizgewährleistungsanspruch oder den Anspruch auf einen gesetzlichen Richter verzichtet. Dieser Verzicht ist wirksam, solange er freiwillig ist.205 Daraus lässt sich dennoch nicht der Schluss für Beschlussmängelstreitigkeiten ziehen, sobald der Verzicht auf Justizgrundrechte freiwillig erfolgt, sind keinerlei Schutzvorkehrungen zu treffen. Denn der Unterschied zum freiwilligen Verzicht auf Justizgrundrechte durch die freiwillige Unterwerfung unter die schiedsgerichtliche Zuständigkeit ist, dass den Beteiligten nach wie vor ein gerichtliches – zwar kein staatliches, aber ein schiedsgerichtliches – Verfahren zur Geltendmachung ihrer Rechte zur Verfügung steht. Die erweiterten Entscheidungswirkungen – sowohl aufgrund einer Rechtskrafterstreckung durch die Übernahme des gesamten aktienrechtlichen Beschlussmängelrechts als auch die schuldrechtliche Unterwerfung – führen hingegen dazu, dass die Wirkung auch ohne Beteiligung im schiedsgerichtlichen (bzw. staatlichen) Verfahren eintritt. Solch ein weitreichender Verzicht wird billigerweise nur vorgenommen, wenn ausreichende Schutzmechanismen, wie die §§ 246 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 AktG bzw. im schiedsgerichtlichen Verfahren die Gleichwertigkeitskautelen, zur Verfügung stehen. Dies ergibt sich aus dem allgemein anerkannten Grundsatz, dass die gerichtliche Überprüfung von Beschlüssen zum wesentlichen Bereich der Individualrechte der Gesellschafter gehört.206 Die Interessen von GmbH-Gesellschaftern und Gesellschaftern von Personengesellschaften mit abweichenden Vereinbarungen zum Beschlussmängelrecht sind mithin vergleichbar. Sackmann207 wendet zudem richtigerweise mit einem Verweis auf die Rechtsprechung des BGH208 ein, es sei nicht möglich, umfassend auf Mitwirkungsrechte und den Rechtsschutz zu verzichten. Zu diesem Ergebnis gelange man bei einer Betrachtung von „Schiedsfähigkeit II“: Wäre es möglich, dass die Gesellschafter vollumfänglich auf ihre Informations- und Mitwirkungsrechte verzichten könnten, genüge für die Wirksamkeit einer Schiedsvereinbarung die Zustimmung aller Gesellschafter, weitere Gleichwertigkeitskautelen seien dann nicht erforderlich. Als weiteres Argument lässt sich anführen, dass das gesamte Beschlussmängelrecht der Kapitalgesellschaften übernommen werden soll, also auch deren Schutzmechanismen. Daher ist davon auszugehen, dass sich die Gesellschafter nur auf die Übernahme der §§ 241 ff. AktG analog einlassen, weil ihnen auch der dazugehörige 205

BGH, Urt. v. 07. Juni 2016 – Az.: KZR 6/15, NJW 2016, 2266, 2271; BGH, Urt. v. 03. Apr. 2000 – Az.: II ZR 373/98 („Körbuch“), BGHZ 144, 146, 148 f. = NJW 2000, 1713; Geimer, in: Zöller, ZPO, vor § 1025 Rn. 4; Schütze, Schiedsgericht und Schiedsverfahren, Rn. 11; Lachmann, Handbuch für Schiedsgerichtspraxis, Rn. 240. 206 BGH, Urt. v. 29. März 1996 – Az.: II ZR 124/95 („Schiedsfähigkeit I“), BGHZ 132, 278, 282 = NJW 1996, 1753, 1754 = ZIP 1996, 830, 831. 207 Sackmann, NZG 2016, 1041, 1045. 208 BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), BGHZ 180, 221 = NZG 2009, 620, 622 = GmbHR 2009, 705, 707.

Kap. 8: Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften

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Schutz zu Teil wird. Schließlich existieren auch in den staatlichen Regelungen wegen der erweiterten Rechtskraft Schutzvorschriften (§ 246 Abs. 3 S. 1, 6, Abs. 4 S. 1, 2 AktG analog). Die müssen im schiedsgerichtlichen Verfahren ein Äquivalent finden. Auch wenn die mit der erweiterten Rechtswirkung der Entscheidungen in Beschlussmängelstreitigkeiten einhergehenden Einschränkungen auf Rechte wie den Justizgewährleistungsanspruch, einen gesetzlichen Richter und den Anspruch auf rechtliches Gehör freiwillig sind, ist den Gesellschaftern dennoch der gleichwertige Schutz wie bei einem Verfahren analog §§ 241 ff. AktG einzuräumen. Daher gelten die Gleichwertigkeitskautelen, wie sie vom BGH für die GmbH entwickelt wurden einschränkungslos auch für Personengesellschaften, die sich vertraglich auf die Übernahme des gesamten aktienrechtlichen Beschlussmängelrechts geeinigt haben. Denn wie gezeigt, führt die Freiwilligkeit der analogen Übernahme der §§ 241 ff. AktG nicht zu einer von der Situation in der GmbH abweichenden Interessenlage. Wurde die schuldrechtliche Unterwerfung unter eine zwischen der Gesellschaft und einem anderen Mitgesellschafter ergangene Entscheidung in Beschlussmängelstreitigkeiten vereinbart, ist, wie festgestellt, die Interessenlage zu den GmbHrechtlichen Beschlussmängelstreitigkeiten vergleichbar, weshalb die Freiwilligkeit der Unterwerfung nicht zu einem geringeren Schutzbedürfnis führt. Daher gelten auch für die Fälle der freiwilligen schuldrechtlichen Unterwerfung grundsätzlich Gleichwertigkeitskautelen. 2. Einzelne Voraussetzungen Eine pauschale Übertragung aller Gleichwertigkeitskautelen für Schiedsvereinbarungen in der GmbH auf sämtliche Schiedsvereinbarungen in Personengesellschaften kann nicht gewollt sein. Denn solch eine pauschale Übertragung würde dazu führen, dass Unbeteiligte an der Schiedsrichterauswahl und -bestellung teilnehmen könnten, ohne am Verfahren beteiligt zu sein, da sie höchstens mittelbar betroffen sind, weil sie von keiner Rechtskrafterstreckung erfasst sind.209 Daher sind die einzelnen Gleichwertigkeitskautelen jeweils darauf zu untersuchen, ob sie für Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften, die sich nach § 256 ZPO richten und für die keine abweichenden Vereinbarungen bestehen bzw. für die abweichende Vereinbarungen getroffen wurden, tatsächlich notwendig sind, um eine mit dem staatlichen Verfahren gleichwertige Gewährleistung an Individualrechten für die Gesellschafter sicherstellen zu können.

209

Zarth/Buchner, EWiR 2017, 523, 524; Nolting, ZIP 2017, 1641, 1646.

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Teil 3: Untersuchungen zur Schiedsfähigkeit

a) Zustimmung aller Gesellschafter zur Schiedsvereinbarung Der BGH hat mit „Schiedsfähigkeit II“ bestimmt, dass Schiedsvereinbarungen im Zusammenhang mit Beschlussmängelstreitigkeiten einer GmbH nur wirksam sind, wenn alle Gesellschafter der Schiedsvereinbarung zugestimmt haben und die Gesellschaft sowie ihre Organe an die Vereinbarung gebunden sind.210 Zwar wird diese Mindestanforderung nicht ausdrücklich durch „Schiedsfähigkeit III“ auf Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften übertragen, aber der BGH211 leitet die Aufzählung der im Grundsatz zu übertragenden Mindestanforderungen mit „insbesondere“ ein. Damit zeigt er, dass es sich um keine abschließende Aufzählung handelt. Daher ist auch die Mindestanforderung der Zustimmung sämtlicher Gesellschafter zur Schiedsvereinbarung hinsichtlich ihrer möglichen Übertragbarkeit auf Schiedsvereinbarungen bzgl. Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften zu überprüfen. aa) Situation in der GmbH Im Gegensatz zu staatlichen Gerichten, die hoheitlich legitimiert sind, werden Schiedsgerichte durch privatautonome Vereinbarungen legitimiert.212 Dies kann sowohl mittels Vereinbarung in der Satzung als auch in einem separaten Vertrag vereinbart werden.213 Schiedsklauseln in der Satzung haben den Vorteil, dass sie alle gegenwärtigen und künftigen Gesellschafter binden.214 Separate Schiedsvereinbarungen ermöglichen hingegen einen jederzeitigen Abschluss einer solchen Vereinbarung durch die Gesellschafter und zusätzlich der Gesellschaft, weshalb sie über Wirksamkeitsmängel von Satzungsvereinbarungen hinweghelfen können.215 Die Zustimmung der Gesellschaft ist erforderlich, da es sich um eine schuldrechtliche Vereinbarung handelt, die keine Außenwirkung entfaltet.216 Wie bereits festgestellt, erfordert die Aufnahme einer Schiedsklausel in den Gesellschaftsvertrag einer 210 Grundlegend BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), Rn. 20, BGHZ 180, 221, 228 = NZG 2009, 620, 622 = GmbHR 2009, 705, 707 f. 211 BGH, Beschl. v. 06. Apr. 2017 – Az.: I ZB 23/16 („Schiedsfähigkeit III“), Rn. 26, SchiedsVZ 2017, 194, 195 f. = BB 2017, 1171, 1172. 212 Wolff, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrecht Bd. 3, § 40 Rn. 122; Goette, in: VGR-Jahresband 2009 (2010), S. 1, 27; Nolting, NotBZ 2009, 241, 242. 213 Goette, GWR 2009, 103, 104; Schwendet/Lilja/Schaper, NZG 2009, 1281, 1282. 214 Wertenbruch, in: Münchener Kommentar, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 420; Wolff, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrecht Bd. 3, § 40 Rn. 123; Goette, in: VGR-Jahresband 2009 (2010), S. 1, 28; ders., GWR 2009, 103, 104; K. Schmidt, in: VGR-Jahresband 2009 (2010), S. 97, 117; Versin, GmbHR 2015, 969, 971; Böttcher/Helle, NZG 2009, 700; Nietsch, ZIP 2009, 2269, 2271; Müller, GmbHR 2010, 729, 731; Schneider, GmbHR 2005, 86, 90; Borris, SchiedsVZ 2009, 299, 302; Niemeyer/Häger, BB 2014, 1737, 1738. 215 Böttcher/Helle, NZG 2009, 700, 701; Nietsch, ZIP 2009, 2269, 2272; Versin, GmbHR 2015, 969, 972. 216 Böttcher/Helle, NZG 2009, 700, 702.

Kap. 8: Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften

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GmbH in Anlehnung an § 53 Abs. 3 GmbHG die Zustimmung aller Gesellschafter.217 Eine Mehrheitsentscheidung genügt mithin nicht. Ferner besteht keine Treuepflicht der Gesellschafter dahingehend, für eine solche nachträgliche Aufnahme stimmen zu müssen.218 Die Treuepflicht erfordert allerdings die Mitwirkung der Gesellschafter bei einer Anpassung einer zuvor bereits vereinbarten, aber unwirksamen Schiedsvereinbarung.219 Grund für diese erste Gleichwertigkeitskautel ist die nachfolgende Überlegung: Es gehört zum Kernbereich der Mitgliedschaftsrechte der Gesellschafter, Klagen gegen Gesellschafterbeschlüsse vor staatlichen Gerichten zu erheben.220 Mit den Gleichwertigkeitskautelen sollen die Voraussetzungen für eine Rechtskrafterstreckung des Schiedsspruchs analog §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG geschaffen werden. Wegen der Rechtskrafterstreckung sind die Gesellschafter in einem Verfahren notwendige Streitgenossen, deswegen müssen sämtliche Gesellschafter der Schiedsvereinbarung zustimmen.221 Da die Derogation der staatlichen Gerichte zugunsten der Schiedsgerichte für die Beteiligten den Verlust des Anspruchs auf einen gesetzlichen Richter bedeutet,222 müssen alle von der Rechtskraft Erfassten der Schiedsvereinbarung unterworfen sein.223 Von der Rechtskraft sind bei Beschluss217 BGH, Urt. v. 03. Apr. 2000 – Az.: II ZR 373/98, NZG 2000, 897, 898; vgl. auch OGH, Urt. v. 21. Dez. 2017 – Az.: 6 Ob 104/17p, Der Gesellschafter 2018, 117 ff.; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 127; Raiser, in: Großkommentar, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 229; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kap. 32 Rn. 16; Lutz, Der Gesellschafterstreit, Rn. 838; Rensen, Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH (2014), Rn. 476; K. Schmidt, in: VGR-Jahresband 2009 (2010), S. 97, 117; Raeschke-Kessler, in: FS Goette (2011), S. 381, 394; Nietsch, ZIP 2009, 2269, 2276; Versin, GmbHR 2015, 969, 972; Göz/ Peitsmeyer, DB 2009, 1915, 1918; Nolting, NotBZ 2009, 241, 243; Müller, GmbHR 2010, 729, 731; Böttcher/Helle, NZG 2009, 700 f.; Niemeyer/Häger, BB 2014, 1737, 1738; a.A. Wolff, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrecht Bd. 3, § 40 Rn. 120 (für die nachträgliche Aufnahme genüge eine satzungsändernde Mehrheit); ders., NJW 2009, 2021, 2022; Witte/Hafner, DStR 2009, 2052, 2055; Berger, RIW 2001, 7, 15; Reichert/Harbarth, NZG 2003, 379, 381, 382; Albrecht, NZG 2010, 486, 487. 218 Genauso Hillmann, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, Anh. § 47 GmbHG Rn. 12; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, HGB, Anh. § 47 Rn. 98; Rensen, Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH (2014), Rn. 476; Habersack, JZ 2009, 797, 798; Riegger/Wilske, ZGR 2010, 733, 744 f. 219 Zöllner/Noack, in: Bauchbach/Hueck, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 37; Casper, in: Bork/ Schäfer, GmbHG, § 47 Rn. 82; Raeschke-Kessler, in: FS Goette (2011), S. 381, 394; Witte/ Hafner, DStR 2009, 2052, 2056; Nietsch, ZIP 2009, 2269, 2278; Göz/Peitsmeyer, DB 2009, 1915, 1918. 220 BGH, Urt. v. 29. März 1996 – Az.: II ZR 124/95 („Schiedsfähigkeit I“), BGHZ 132, 278, 282 = NJW 1996, 1753, 1754 = ZIP 1996, 830, 831; Wolff, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrecht Bd. 3, § 40 Rn. 125. 221 Nolting, NotBZ 2009, 241, 242 f. 222 Filker, Schiedsgerichtliche Beurteilung (2013), S. 42; Niklas, Reichweite von Schiedsvereinbarungen (2008), S. 109. 223 Nowotny, wbl 2008, 470, 474; Nolting, NotBZ 2009, 241, 242; Nietsch, ZIP 2009, 2269, 2271; Goette, GWR 2009, 103, 104; Hilbig, SchiedsVZ 2009, 247, 252; abweichend, Zu-

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Teil 3: Untersuchungen zur Schiedsfähigkeit

mängelstreitigkeiten in der GmbH nicht nur der Kläger und die Gesellschaft als Beklagte erfasst, sondern auch sämtliche übrigen Mitgesellschafter und Organe, vgl. §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG analog. Ein Fall der zulässigen Erweiterung der Wirkung der Schiedsvereinbarung auf Dritte infolge von gesetzlicher Prozessstandschaft oder von vollkommener materiell-rechtlicher Abhängigkeit der Dritthaftung oder von gesetzlicher Garantiehaftung ist nicht einschlägig.224 Daher ist neben der Zustimmung der unmittelbar als Kläger und Beklagte beteiligten einzelnen Gesellschafter und der Gesellschaft auch die Zustimmung der übrigen Mitgesellschafter erforderlich. Die Zustimmung aller Gesellschafter zu einer Schiedsklausel in der Satzung bewirkt, dass die GmbH mit ihren Organen aus verbandsrechtlichen Gründen auch an die Schiedsvereinbarung gebunden ist.225 Es kann nichts Abweichendes zu sonstigen korporationsrechtlichen Satzungsregelungen gelten.226 Wichtig ist, dass auch die Gesellschaft an die Schiedsvereinbarung gebunden ist, denn sie ist analog § 246 Abs. 2 S. 1 AktG Klagegegner in Beschlussmängelstreitigkeiten der GmbH. Wurde die Schiedsvereinbarung außerhalb der Satzung getroffen, ist neben der Zustimmung der Gesellschafter auch noch die Zustimmung der Gesellschaft als Beklagte erforderlich.227 Dies bewirkt, dass die Schiedsvereinbarung auch für die Gesellschaft und ihre Organe Wirkung entfaltet.228 Die Zustimmung dürfte regelmäßig problemlos gegeben sein, wenn alle Gesellschafter bereits der Vereinbarung zugestimmt haben.229 Die Zustimmung aller Gesellschafter erfüllt damit zwei Funktionen: Zum einen wird gewährleistet, dass die von der Rechtskrafterstreckung der §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG analog erfassten Gesellschafter rechtswirksam auf ihren Anspruch auf einen gesetzlichen Richter verzichtet haben und sich der schiedsgerichtlichen Zuständigkeit unterworfen haben. Zum anderen wird bei statutarischen stimmung wäre nur erfoderlich, wenn die Schiedsvereinbarung nicht ausgewogen wäre, Wolff, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrecht Bd. 3, § 40 Rn. 125; ders., NJW 2009, 2021, 2022. 224 Hilbig, SchiedsVZ 2009, 247, 252. 225 So bereits BGH, Urt. v. 29. März 1996 – Az.: II ZR 124/95 („Schiedsfähigkeit I“), BGHZ 132, 278, 284 = NJW 1996, 1753, 1754 = ZIP 1996, 830, 831; Wolff, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrecht Bd. 3, § 40 Rn. 123; ders., NJW 2009, 2021, 2022; Goette, in: VGRJahresband 2009 (2010), S. 1, 28; ders., GWR 2009, 103, 104; Nolting, NotBZ 2009, 241, 243; Göz/Peitsmeyer, DB 2009, 1915, 1918; Böttcher/Helle, NZG 2009, 700; Bayer, ZIP 2003, 881, 886; Müller, GmbHR 2010, 729, 731; Witte/Hafner, DStR 2009, 2052, 2053; vgl. auch Nietsch, ZIP 2009, 2269, 2271. 226 BGH, Urt. v. 29. März 1996 – Az.: II ZR 124/95 („Schiedsfähigkeit I“), BGHZ 132, 278, 284 = NJW 1996, 1753, 1754 = ZIP 1996, 830, 831. 227 Reichert, in: FS Ulmer (2003), S. 511, 530; Nietsch, ZIP 2009, 2269, 2272; Borris, SchiedsVZ 2009, 299, 305; Hilbig, SchiedsVZ 2009, 247, 252; Göz/Peitsmeyer, DB 2009, 1915, 1918. 228 Wolff, NJW 2009, 2021, 2022. 229 Goette, in: VGR-Jahresband 2009 (2010), S. 1, 28; ders., GWR 2009, 103, 104; Witte/ Hafner, DStR 2009, 2052, 2053; abweichend Müller, GmbHR 2010, 729, 731, der einen entsprechenden Gesellschafterbeschluss als „ganz und gar überflüssigen Formalismus“ abtut.

Kap. 8: Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften

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Schiedsklauseln erreicht, dass die Gesellschaft als Beklagte und damit auch die von der Rechtskrafterstreckung erfassten Organe von der Schiedsvereinbarung erfasst sind und sich damit der schiedsgerichtlichen Zuständigkeit unterworfen haben. Bei Schiedsvereinbarungen in separaten Verträgen kann die Zustimmung und damit auch die Bindung der Gesellschaft an den Schiedsspruch durch die Zustimmung aller Gesellschafter erreicht werden. bb) Situation in den Personengesellschaften Ohne abweichende Vereinbarungen entfaltet das Schiedsurteil nur zwischen denen am Rechtsstreit beteiligten Parteien Rechtskraft. Es besteht daher nicht das Bedürfnis, wie bei der GmbH, dass sämtliche Gesellschafter der Schiedsvereinbarung zugestimmt haben, da der Schiedsspruch für die nicht am Verfahren beteiligten Gesellschafter nicht mit dem Verlust des Anspruchs auf einen gesetzlichen Richter einhergeht. Zudem muss auch nicht die Bindung der Gesellschaft durch Zustimmung aller Gesellschafter zur Schiedsvereinbarung sichergestellt werden, da Klagegegner nicht die Gesellschaft, sondern die einzelnen widersprechenden Gesellschafter sind. Wurde bestimmt, dass die Klage gegen die Gesellschaft zu richten ist und haben sich die Gesellschafter verpflichtet, sich einer Entscheidung gegen die Gesellschaft im Beschlussmängelstreit zu unterwerfen, besteht, wie die vorherigen Untersuchungen gezeigt haben,230 eine zur GmbH vergleichbare Situation. (1) Diskussionsstand Wurden keine speziellen Vereinbarungen getroffen, lassen sich in der Literatur fast nur Stimmen finden, die eine Unterwerfung sämtlicher – und damit nicht nur der verfahrensbeteiligten – Gesellschafter für nicht erforderlich halten.231 Die bis dato ergangene Rechtsprechung lehnt eine Übertragung der einzelnen Mindestanforderungen in diesen Fällen ab, daher wird auch keine Beteiligung aller Gesellschafter an der Schiedsvereinbarung gefordert.232 So wird von Borris233 und Schlüter234 vertreten, es genüge bei Schiedsverfahren über Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften, wenn lediglich die tatsächlich am Verfahren beteiligten Gesellschafter der Schiedsvereinbarung unterlägen. Nicht erforderlich sei, dass alle Gesellschafter sich der Schiedsvereinbarung unterworfen hätten. Aufgrund von § 138 BGB bestünde kein Bedürfnis, dass 230

Kapitel 7 E. II. 2. Baumann/Wagner, BB 2017, 1993, 1995; Borris, NZG 2017, 761, 765; Lieder, NZG 2018, 1321, 1330; Göz/Peitsmeyer, SchiedsVZ 2018, 7, 11; a.A. wohl Rossa-Heise, GmbH-StB 2017, 213, 214. 232 OLG München, Beschl. v. 01. Dez. 2017 – Az.: 34 SchH 12/17, Rn. 13. 233 Borris, NZG 2017, 761, 765. 234 Schlüter, DZWIR 2018, 251, 256. 231

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Teil 3: Untersuchungen zur Schiedsfähigkeit

alle Gesellschafter unabhängig von einer möglichen Beteiligung am Schiedsverfahren der Schiedsvereinbarung zugestimmt hätten.235 Wurde die Gesellschaft als Klagegegner vereinbart und haben sich die Gesellschafter verpflichtet, sich den Entscheidungen im Beschlussmängelstreit zwischen der Gesellschaft und einem anderen Gesellschafter zu unterwerfen, wird die Übertragung des Erfordernisses der Zustimmung sämtlicher Gesellschafter hingegen von einigen Vertretern erwogen. Begründet wird dies mit der Vergleichbarkeit der Interessenlage zwischen der Rechtskrafterstreckung analog §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG in der GmbH und der schuldrechtlichen Unterwerfung unter Entscheidungen in Beschlussmängelstreitigkeiten der Personengesellschaften.236 Teilweise wird allerdings auch für diese Fälle die Pflicht, dass sämtliche Gesellschafter der Schiedsvereinbarung zugestimmt haben, verneint. Denn die schuldrechtliche Wirkung der Verpflichtung zur Unterwerfung unter eine Entscheidung im Beschlussmängelstreit wird als nicht ausreichender Grund angesehen, da aufgrund ebendieser schuldrechtlichen Verpflichtung materielle Einwendungen bestünden, wenn der betreffende Mitgesellschafter nicht in hinreichender Weise am Verfahren beteiligt wurde.237 (2) Eigene Auffassung Die Frage nach dem Erfordernis der Zustimmung aller Gesellschafter stellt sich weniger bei der schiedsgerichtlichen Zuständigkeit, die sich auf eine im Gesellschaftsvertrag enthaltenen Schiedsklausel stützt, als vielmehr bei separaten ad-hoc Schiedsvereinbarungen für einen bestimmten Streitfall. Grund dafür ist, dass die Aufnahme einer Schiedsvereinbarung in den Gesellschaftsvertrag mit der Zustimmung sämtlicher Gesellschafter vorzunehmen ist – auch wenn der Gesellschaftsvertrag Mehrheitsentscheidungen vorsieht. Denn der Zugang zu staatlichen Gerichten in gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten gehört zu dem Kernbereich der Individualrechte der Gesellschafter.238 Ad-hoc Schiedsvereinbarungen können hingegen auch nur zwischen den Parteien des aktuellen Rechtsstreits getroffen werden. Wurden keine abweichenden Vereinbarungen getroffen, besteht auch nicht die Gefahr, an eine Entscheidung gebunden zu sein, bei der der betroffene Gesellschafter nicht mitwirken konnte. Das Erfordernis der Zustimmung sämtlicher Gesellschafter lässt sich nicht aus der Überlegung herleiten, eine Zustimmung sei erforderlich, um die Gesellschafter nicht ihn ihrem Anspruch auf einen gesetzlichen Richter zu 235

Borris, NZG 2017, 761, 765. Schlüter, DZWIR 2018, 251, 256; Göz/Peitsmeyer, SchiedsVZ 2018, 7, 12 f.; ähnlich auch Bryant, SchiedsVZ 2018, 194, 197; Heinrich, ZIP 2018, 411, 414; Baumann/Wagner, BB 2017, 1993, 1996; Sackmann, NZG 2016, 1041, 1044 f.; Lieder, NZG 2018, 1321, 1330; a.A. Nolting, ZIP 2017, 1641, 1645 f. 237 Nolting, ZIP 2017, 1641, 1646. 238 Geimer, in: Zöller, ZPO, § 1029 Rn. 74; Lutz, Der Gesellschafterstreit, Rn. 836; K. Schmidt, BB 2001, 1857, 1863; a.A. Habersack, SchiedsVZ 2003, 241, 245. 236

Kap. 8: Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften

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verletzen. Denn eine Beteiligung eines Dritten am Schiedsverfahren anderer Mitgesellschafter erfordert stets die freiwillige Zustimmung des Dritten.239 Der Dritte kann daher nicht gegen seinen Willen der Bindung eines Schiedsspruchs unterworfen werden. Es ist aufgrund dieser zwingend erforderlichen freiwilligen Zustimmung des Dritten ausgeschlossen, dass diesem Dritten gegen seinen Willen das staatliche Rechtsschutzsystem entzogen wird.240 Will sich ein Dritter beteiligen, kann er seine Zustimmung damit im Zeitpunkt seiner tatsächlichen Beteiligung erklären. Es handelt sich um ein Schiedsverfahren zwischen zweien oder mehreren Gesellschaftern, das der Privatautonomie dieser Gesellschafter unterliegt. Daher ist auch nur deren Zustimmung zur schiedsgerichtlichen Zuständigkeit erforderlich. Ansonsten könnten die nicht verfahrensbeteiligten Gesellschafter ein Schiedsverfahren zwischen Gesellschaftern, die ihre Streitigkeit vor einem Schiedsgericht und keinem staatlichen Gericht austragen wollen, verhindern. Damit würde die Privatautonomie dieser Gesellschafter, die die Grundlage der privaten Schiedsgerichte ist,241 ungerechtfertigt eingeschränkt werden. Beteiligt sich der Dritte nicht am Verfahren, hat das Schiedsverfahren auch keinen Einfluss auf sein Recht auf Zugang zum staatlichen Rechtsschutzsystem. Die grundsätzliche Erwägung der Übertragung der Gleichwertigkeitskautelen wurde in dem vorstehenden Kapitel damit begründet, dass der Anspruch auf effektiven Rechtsschutz eine Beteiligung von nicht verfahrensbeteiligten Gesellschaftern erfordert, um sich widersprechende Entscheidungen zu verhindern und schnell sowie kostengünstig zu einer für sämtliche Gesellschafter bzw. möglichst viele Gesellschafter bindenden Entscheidung zu gelangen. Die Beteiligung des Dritten wird allerdings im Vergleich zu einem Beschlussmängelverfahren vor staatlichen Gerichten nicht erschwert, da auch eine Zustimmung des Dritten zur schiedsgerichtlichen Zuständigkeit im Zeitpunkt seines tatsächlichen Beitritts ausreicht. Diese kann dann entweder explizit oder durch sein Bestreben, in das Schiedsverfahren aufgenommen zu werden, erklärt werden. Damit die Beteiligung eines Dritten in einem Beschlussmängelstreit vor staatlichen Gerichten und Schiedsgerichten vergleichbar ist, kommt es vielmehr darauf an, dass die Aufnahme ins Verfahren unter den gleichen Bedingungen möglich ist und dass durch die Besonderheiten des schiedsgerichtlichen Verfahrens keine Nachteile drohen. Der Nachteil des Dritten, die Einschränkungen in Bezug auf seinen Justizgewährleistungsanspruch und den Anspruch auf einen gesetzlichen Richter, werden durch seine freiwillig erklärte, bei seiner tatsächlich erfolgenden Verfahrensbeteiligung erst erforderlichen Unterwerfung unter die schiedsgerichtliche Zuständigkeit ausgeglichen und erfordern keine Gleichwertigkeitskautelen. Das Recht der tatsächlichen 239

Geimer, in: Böckstiegel/Berger/Bredow, Die Beteiligung Dritter am Schiedsverfahren (2005), S. 71, 74; Diesselhorst, Mehrparteienschiedsverfahren (1994), S. 55. 240 Vgl. Geimer, in: Zöller, ZPO, vor § 1025 Rn. 4. 241 Geimer, in: Zöller, ZPO, vor § 1025 Rn. 3; Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, vor § 1025 Rn. 9; Lachmann, Handbuch für Schiedsgerichtspraxis, Rn. 3.

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Teil 3: Untersuchungen zur Schiedsfähigkeit

Verfahrensbeteiligten, die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts zu vereinbaren, könnte sonst in missbräuchlicher Weise beschnitten werden, indem sich ein einziger Gesellschafter weigert, seine Zustimmung zur Schiedsvereinbarung zu erteilen. Sollte der Gesellschaftsvertrag selbst keine Regelung zu Schiedsverfahren in Beschlussmängelstreitigkeiten vorsehen, aber eine Regelung enthalten, nach der adhoc Schiedsvereinbarungen in Beschlussmängelstreitigkeiten nur mit der Zustimmung sämtlicher Gesellschafter möglich sind, so obliegt der Abschluss einer solchen Regelung der Privatautonomie der Gesellschafter. Da die zugrunde liegende Regelung im Gesellschaftsvertrag nur mit Zustimmung aller Gesellschafter aufgenommen werden konnte, sind die Interessen der Gesellschafter hinreichend gewahrt. Die freiwillig vereinbarte Zustimmung sämtlicher Gesellschafter steht damit der Wirksamkeit nicht entgegen, ist allerdings aufgrund der obigen Prüfungsergebnisse auch nicht erforderlich. Wurden abweichende Vereinbarungen getroffen, besteht für die Gesellschafter die Gefahr, infolge der schuldrechtlichen Vereinbarung an schiedsgerichtliche Entscheidungen gebunden zu sein, obwohl sie eine diesbezügliche Zuständigkeit der Schiedsgerichte nicht mit vereinbart haben und sich auch nicht am Verfahren beteiligt haben. Da die Gesellschaft die Beklagte ist und nicht die einzelnen Gesellschafter, wäre ohne eine entsprechende Gleichwertigkeitskautel keine Zustimmung der Gesellschafter zu der schiedsgerichtlichen Zuständigkeit erforderlich. Dies würde die Verletzung des Anspruchs auf einen gesetzlichen Richter bedeuten, wenn die Gesellschafter sich nicht zuvor der schiedsgerichtlichen Zuständigkeit unterworfen haben. Aufgrund des Justizgewährleistungsanspruchs darf niemandem gegen seinen Willen der Zugang zum staatliche Rechtsschutzsystem mit dem gesetzlichen Richter entzogen werden.242 Um dies zu vermeiden, ist die Zustimmung sämtlicher Gesellschafter erforderlich, die sich verpflichtet haben, sich Entscheidungen in Beschlussmängelstreitigkeiten zu unterwerfen. Mit der Zustimmung wird der freiwillige Verzicht auf den gesetzlichen Richter erklärt. Zusammenfassend bedeutet dies für die mögliche Übertragung der Gleichwertigkeitskautel für GmbH-rechtliche Beschlussmängelstreitigkeiten, die die Zustimmung aller Gesellschafter zur Schiedsvereinbarung erfordert, folgendes: Ohne separate Vereinbarungen sind die von „Schiedsfähigkeit III“ angesprochenen Abweichungen im Vergleich zur GmbH geboten. Diese Gleichwertigkeitskautel ist damit nicht umzusetzen. Denn es besteht, wie den obigen Ausführungen zu entnehmen ist, kein schützenswertes Bedürfnis der nicht verfahrensbeteiligten Gesellschafter, der Schiedsvereinbarung zugestimmt zu haben. Eine spätere Beteiligung scheitert nicht an der fehlenden vorherigen Zustimmung. Vielmehr ist die Zustimmung der beitretenden Gesellschafter erst einzuholen, wenn sie tatsächlich beitreten wollen. Das aus der Privatautonomie folgende Recht der verfahrensbeteiligten Gesellschafter, die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts zu bestimmen, 242 Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, vor § 1025 Rn. 4; Geimer, in: Zöller, ZPO, vor § 1025 Rn. 4.

Kap. 8: Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften

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verhindert eine Einschränkung ihrer Unterwerfung unter die Schiedsgerichtsbarkeit durch Dritte. Sollte die Zustimmung aller Gesellschafter durch den Gesellschaftsvertrag für ad-hoc Schiedsvereinbarungen vorgesehen sein, steht dies der Wirksamkeit der Vereinbarung allerdings nicht entgegen. Wurde die Gesellschaft als Klagegegner vereinbart und besteht eine schuldrechtliche Verpflichtung zur Unterwerfung unter Entscheidungen in Beschlussmängelstreitigkeiten, ist eine Schiedsvereinbarung – unabhängig davon, ob sie im Gesellschaftsvertrag oder in einem separaten Vertrag vereinbart wurde – nur wirksam, wenn alle Gesellschafter zugestimmt haben. Ansonsten werden die Gesellschafter in ihrem Justizgewährleistungsanspruch und ihrem Anspruch auf einen gesetzlichen Richter verletzt. b) Information über Einleitung und Verlauf Der BGH243 bestimmt mit „Schiedsfähigkeit II“, dass alle Gesellschafter und Organe über die Einleitung und den Verlauf des Schiedsverfahrens zu informieren sind. Dadurch soll ihnen die Möglichkeit gegeben werden, dem Verfahren entweder auf Kläger- oder auf Beklagtenseite als Partei oder wenigstens als Nebenintervenient244 beitreten zu können. Dies erfordere der Anspruch auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG245, der nicht unzulässig beeinträchtigt werden dürfe.246 In „Schiedsfähigkeit III“ stellt er ausdrücklich klar, dass insbesondere diese Mindestanforderung auf die Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften im Grundsatz zu übertragen sei, sofern keine Abweichungen im Vergleich zur GmbH geboten seien.247

243 BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), Rn. 20, BGHZ 180, 221, 228 = NZG 2009, 620, 622 = GmbHR 2009, 705, 707 f.; genauso bereits im Vorfeld zu „Schiedsfähigkeit II“: Lüke/Blenske, ZGR 1998, 253, 290 f.; Bayer, ZIP 2003, 881, 888; Günther, DStR 1996, 1953, 1954. 244 Triebel/Hafner, SchiedsVZ 2009, 313, 315 kritisieren, die Beteilung dürfe sich nicht nach den Vorschriften der ersten Bücher der ZPO richten, sondern nach denen über Schiedsverfahren. Daher sei jede Form der Beteiligung ausreichend, die die Parteien vereinbart haben oder das Schiedsgericht für zulässig erachtet. 245 Da sich die Pflicht zur Informationsweitergabe aus Art. 103 Abs. 1 GG ableitet, schadet es auch nicht, dass in der ZPO – ganz im Gegensatz zu § 8 KapMuG und § 65 Abs. 2 VwGO – keine Vorschrift zur Informationsweitergabe an den Nebenintervenienten enthalten ist, Wertenbruch, in: Münchener Kommentar, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 433. 246 BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), Rn. 20, BGHZ 180, 221, 228 = NZG 2009, 620, 622 = GmbHR 2009, 705, 707 f.; so ähnlich auch schon BGH, Beschl. v. 23. Apr. 2007 – Az.: II ZB 29/05, NJW-RR 2007, 1634, 1635; Borris, SchiedsVZ 2009, 299, 302; Nolting, NotBZ 2009, 241, 243. 247 BGH, Beschl. v. 06. Apr. 2017 – Az.: I ZB 23/16 („Schiedsfähigkeit III“), Rn. 26, SchiedsVZ 2017, 194, 195 f. = BB 2017, 1171, 1172.

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Teil 3: Untersuchungen zur Schiedsfähigkeit

aa) Situation in der GmbH Wegen der Bindungswirkung analog §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG müssen die Gesellschafter die Möglichkeit erhalten, sich sowohl in einem staatlichen Verfahren als auch in einem Schiedsverfahren beteiligen zu können. Dafür ist die Information über die Verfahrenseinleitung und den Verfahrensfortgang unerlässlich.248 Bei einem Beschlussmängelverfahren vor staatlichen Gerichten hat der Vorstand einer AG die Klageerhebung unter Benennung des angegriffenen Beschlusses unverzüglich in den Gesellschaftsblättern bekannt zu machen, §§ 246 Abs. 4 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG. Bei Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH ist eine Bekanntmachung in den Geschäftsblättern nicht ausreichend, sondern eine tatsächliche und effektive Information eines jeden Gesellschafters durch die Geschäftsführer ist erforderlich.249 Diese Bekanntmachungspflicht soll auf der einen Seite den Betroffenen verdeutlichen, dass die Rechtsbeständigkeit des Beschlusses angegriffen wurde.250 Auf der anderen Seite soll eine rechtzeitige Beteiligung am Verfahren ermöglicht werden.251 Diese Gleichwertigkeitskautel soll folglich auch sicherstellen, dass und in welcher Form eine Beteiligung der übrigen Mitgesellschafter am Schiedsverfahren möglich ist.252 Die Betroffenen sollen durch die Information über die Verfahrenseinleitung in die Lage versetzt werden, sich frühzeitig für eine Beteiligung auf Kläger- oder Beklagtenseite entscheiden zu können.253 Rechtzeitig ist die Mitteilung über die Verfahrenseinleitung nur, wenn den Gesellschaftern und Gesellschaftsorganen noch eine Mitwirkung an der Konstituierung des Schiedsverfahrens möglich ist.254 Die Schiedsvereinbarung hat die Passage zu enthalten, dass der Verfahrenseinleitungsantrag ohne Festlegung des Antragstellers auf einen Schiedsrichter bei der Gesellschaft einzureichen ist.255 Die Pflicht, die übrigen Betroffenen über die Verfahrenseinleitung zu informieren, trifft die Gesellschaft vertreten durch die Geschäftsführer.256 Alternativ kann auch bestimmt werden, dass der Verfahrenseinlei248

Witte/Hafner, DStR 2009, 2052, 2053. BGH, Urt. v. 20. Jan. 1986 – Az.: II ZR 73/85, BGHZ 97, 28, 31 = ZIP 1986, 429, 430; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 33; von Hase, BB 2011, 1993, 1995; Niemeyer/Häger, BB 2014, 1737, 1738. 250 Hüffer/Schäfer, in: Münchener Kommentar, AktG, § 246 Rn. 77; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 246 Rn. 40; Noack/Zetzsche, in: Kölner Kommentar, AktG, § 246 Rn. 236. 251 Noack/Zetzsche, in: Kölner Kommentar, AktG, § 246 Rn. 236; Hüffer/Schäfer, in: Münchener Kommentar, AktG, § 246 Rn. 77; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 246 Rn. 40; Nolting, NotBZ 2009, 241, 243. 252 Borris, SchiedsVZ 2017, 761, 765. 253 Borris, SchiedsVZ 2009, 299, 302. 254 Böttcher/Helle, NZG 2009, 700, 701. 255 Goette, in: VGR-Jahresband 2009 (2010), S. 1, 28; Albrecht, NZG 2010, 486, 487. 256 BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), Rn. 20, BGHZ 180, 221, 228 = NZG 2009, 620, 622 f. = GmbHR 2009, 705, 707 f.; Goette, in: VGR-Jahresband 2009 (2010), S. 1, 28; ders., GWR 2009, 103, 104 f.; Nietsch, ZIP 2009, 2269, 2274; 249

Kap. 8: Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften

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tungsantrag an eine Schiedsgerichtsinstitution zu richten ist. In diesen Fällen hat die Schiedsgerichtsinstitution die Betroffenen zu informieren.257 Durch die Einreichung bei einer Schiedsgerichtsinstitution kann der von einigen Stimmen258 befürchteten missbräuchlichen Zurückhaltung der Weitergabe der Information über die Verfahrenseinleitung durch die Gesellschaft entgegengewirkt werden.259 Daneben wurde auch diskutiert, dem klagenden Gesellschafter oder dem Versammlungsleiter der Gesellschafterversammlung die Informationspflicht aufzuerlegen.260 Um den Schwierigkeiten bei der Ermittlung der einzelnen Gesellschafter vorzubeugen, wird dabei erwogen, in Anlehnung an § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG nur solche Gesellschafter von der Informationspflicht zu erfassen, die sich im Zeitpunkt der Klageerhebung in eine im Handelsregister hinterlegte Gesellschafterliste haben eintragen lassen.261 Die Umsetzung dieser Gleichwertigkeitskautel ist bis dato nicht in allen Einzelheiten durch die Rechtsprechung geklärt worden. Daher herrschen bzgl. einzelner Punkte unterschiedliche Auffassungen. Im Einklang mit der Rechtsprechung des BGH wird verlangt, dass die Information über die Verfahrenseinleitung eine Frist enthält, innerhalb derer ein Beitritt entweder auf Kläger- oder auf Beklagtenseite erklärt werden kann.262 Nach Ablauf der Frist steht den Betroffenen immer noch die Möglichkeit offen, als Nebenintervenient am Verfahren teilzunehmen. Allerdings können sie dann keinen Einfluss mehr auf die Zusammensetzung der Schiedsrichter nehmen. Zudem müssen sie die Verfahrenslage annehmen, wie sie im Zeitpunkt ihres

Schwedt/Lilja/Schaper, NZG 2009, 1281, 1283; Niemeyer/Häger, BB 2014, 1737, 1738; Witte/ Hafner, DStR 2009, 2052, 2054; Göz/Peitsmeyer, DB 2009, 1915, 1919; Albrecht, NZG 2010, 486, 487; ähnlich Versin, GmbHR 2015, 969, 973; für eine organschaftliche Pflicht der Geschäftsführer Nolting, NotBZ 2009, 241, 243; Müller, GmbHR 2010, 729, 732. 257 Schwedt/Lilja/Schaper, NZG 2009, 1281, 1283; Niemeyer/Häger, BB 2014, 1737, 1738 f.; Göz/Peitsmeyer, DB 2009, 1915, 1918; Müller, GmbHR 2010, 729, 732; Goette, in: VGR-Jahresband 2009 (2010), S. 1, 28 f.; ders., GWR 2009, 103, 105; vgl. auch Art. 2.2. DISERGeS 2018; ablehnend Witte/Hafner, DStR 2009, 2052, 2054. 258 Böttcher/Heller, NZG 2009, 700, 701, die deswegen § 50 Abs. 3 GmbHG analog anwenden möchten, damit die Kläger direkt die übrigen Betroffenen informieren können; ihnen folgend Wolff, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrecht Bd. 3, § 40 Rn. 126; Niemeyer/ Häger, BB 2014, 1737, 1739; Müller, GmbHR 2010, 729, 732. 259 Albrecht, NZG 2010, 486, 487; ähnlich Nietsch, ZIP 2009, 2269, 2274; Göz/Peitsmeyer, DB 2009, 1915, 1919. 260 M.w.N. Niemeyer/Häger, BB 2014, 1737, 1738. 261 Niemeyer/Häger, BB 2014, 1737, 1739; Nolting, GmbHR 2011, 1017, 1021. 262 BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), Rn. 20, BGHZ 180, 221, 228 f. = NZG 2009, 620, 622 f. = GmbHR 2009, 705, 707 f.; Bayer, in: Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 103; Goette, in: VGR-Jahresband 2009 (2010), S. 1, 28; ders., GWR 2009, 103, 105; Nietsch, ZIP 2009, 2269, 2274; Duve/Keller, NJW 2009, 1966, 1967; Witte/Hafner, DStR 2009, 2052, 2054; Albrecht, NZG 2010, 486, 487; Versin, GmbHR 2015, 969, 973; Römermann, GmbHR 2009, 705, 711; bereits vor „Schiedsfähigkeit II“ Berger, ZHR 164 (2000), 295, 314; Schneider, GmbHR 2005, 86, 88; Zilles, BB 1999, Beilage 4, 2, 3 f.

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Teil 3: Untersuchungen zur Schiedsfähigkeit

Beitritts ist.263 Damit steht eine solche Frist auch nicht im Widerspruch zu der Annahme, es genüge nicht, wenn den Beteiligten die Möglichkeit zur Beteiligung als Nebenintervenient nur bei Verfahrenseinleitung gegeben wird, sondern sie müsse während des gesamten Verfahrens bestehen.264 Die Beitrittsfrist darf nicht zu einer Verkürzung der Monatsfrist aus § 246 Abs. 1 S.1 AktG analog führen,265 die bei der GmbH als Orientierungshilfe dient266. Beitrittsfrist und Anfechtungsfrist laufen daher unabhängig voneinander. Der zwischenzeitliche Ablauf der Anfechtungsfrist hat deswegen keine Auswirkung auf die Beitrittsfrist.267 Vorteil einer solchen Frist ist die Vermeidung von Verzögerungen und Verfahrensverschleppung.268 Denn nach Fristablauf ist die folgende Schiedsrichterauswahl auch ohne Mitwirkung der bis dahin nicht beteiligten Gesellschafter legitimiert.269 Unklar ist allerdings, welche Dauer diese Frist haben muss. Aus Praktikabilitätsgründen wird teilweise eine einmonatige Frist zur Erklärung des Beitritts wie in Art. 3.1 Dis-ERGeS 2018 befürwortet, innerhalb derer noch eine Einflussnahme auf die Zusammensetzung des Schiedsgerichts möglich sein soll.270 Andere wollen eine Frist von zwei Wochen ab Zustellung der Mitteilung über die Verfahrenseinleitung als ausreichend genügen lassen.271 Diese kurze vierzehntägige Frist diene der Vermeidung von Verzögerungen und schränke die Gesellschafter nicht unbillig ein, denn den bislang unbeteiligten Gesellschaftern sei der Inhalt des Beschlusses und damit auch der Grund für die Meinungsverschiedenheit ohnehin bereits bekannt.272 Teilweise wird erwogen, ob lediglich die Möglichkeit zur Beteiligung am Verfahren ausreiche, oder ob eine Pflicht der Gesellschafter bestehe, einer Seite des 263

Müller, GmbHR 2010, 729, 732; Schwedt/Lilja/Schaper, NZG 2009, 1281, 1283; Borris, SchiedsVZ 2009, 299, 306; Göz/Peitsmeyer, DB 2009, 1915, 1919; Berger, ZHR 164 (2000), 295, 316. 264 Schwedt/Lilja/Schaper, NZG 2009, 1281, 1283; Nietsch, ZIP 2009, 2269, 2276; Müller, GmbHR 2010, 729, 732; Niemeyer/Häger, BB 2014, 1737, 1740. 265 Witte/Hafner, DStR 2009, 2052, 2054. 266 BGH, Urt. v. 21. März 1988 – Az.: II ZR 308/87, MittBayNot 1988, 188, 189 f.; ihm folgend Hofmann, Der Minderheitsschutz im Gesellschaftsrecht (2011), S. 244. 267 Bayer in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 103; Böttcher/Helle, NZG 2009, 700, 701; Müller, GmbHR 2010, 729, 732; Nietsch, ZIP 2009, 2269, 2276; bereits vor „Schiedsfähigkeit II“: Bayer, ZIP 2003, 881, 888; Reichert, in: FS Ulmer (2003), S. 511, 523. 268 Böttcher/Heller, NZG 2009, 700, 701; ähnlich Goette, GWR 2009, 103, 105 („sachgerechts Verfahren“); Hilbig, SchiedsVZ 2009, 247, 255, die Praktikabilitätserwägungen anführt. 269 Böttcher/Heller, NZG 2009, 700, 701; Göz/Peitsmeyer, DB 2009, 1915, 1919; Müller, GmbHR 2010, 729, 732. 270 Schwedt/Lilja/Schaper, NZG 2009, 1281, 1283; Zilles, BB 1999, Beilage 4, 2, 3; abweichend, es komme auf den Einzelfall an Reichert, in: FS Ulmer (2003), S. 511, 523. 271 Nietsch, ZIP 2009, 2269, 2274; Müller, GmbHR 2010, 729, 732; Göz/Peitsmeyer, DB 2009, 1915, 1919; so bereits vor „Schiedsfähigkeit II“ Bayer, ZIP 2003, 881, 888, der nun allerdings zwei bis vier Wochen für angemessen erachtet, vgl. Bayer in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 103. 272 Nietsch, ZIP 2009, 2269, 2274.

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Schiedsverfahrens beizutreten.273 Die weit überwiegende Auffassung erachtet es als ausreichend, wenn die Möglichkeit zur Beteiligung besteht.274 Eine tatsächliche Beteiligung sei nicht erforderlich. Ein Zwangsbeitritt verletze die Gesellschafter und Organe in ihrem durch die Privatautonomie garantierten Recht, freiwillig über einen Beitritt zu entscheiden.275 Ebenfalls noch nicht höchstrichterlich geklärt ist, welchen Umfang die Mitteilung über den Verfahrensverlauf haben muss. Es wird davon ausgegangen, dass keine Pflicht der Gesellschaft besteht, alle Gesellschafter über sämtliche Verfahrensschritte in Kenntnis zu setzen, sondern es genüge, wenn die Gesellschafter über die wesentlichen Verfahrensschritte benachrichtigt würden.276 Es wird vertreten, das Gericht träfe eine Unterrichtungspflicht über Verfahrenseinleitung und -verlauf, denn dadurch könne den Betroffenen bereits bei Verfahrensbeginn die Möglichkeit gegeben werden, sich Kläger- oder Beklagtenseite anzuschließen und bei der Schiedsrichterauswahl und -bestellung mitzuwirken.277 Das Schiedsgericht habe die Einhaltung der Information über Verfahrenseinleitung und -verlauf zu überwachen, da ihre Verletzung zur Aufhebung eines Schiedsspruchs nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1d ZPO führen könne.278 bb) Situation in den Personengesellschaften Das Verfahren wird zwischen Gesellschaftern geführt. Die Gesellschaft ist nicht passivlegitimiert. An die Entscheidung sind mangels Rechtskrafterstreckung nur die tatsächlich verfahrensbeteiligten Gesellschafter gebunden. Kein direkter Nachteil folgt für die übrigen Gesellschafter aus dem zwischen Mitgesellschaftern geführten Verfahren. Allerdings wurde bereits an anderer Stelle gezeigt, welche Bedeutung eine Verfahrensbeteiligung von Dritten in einem Beschlussmängelverfahren zwischen Gesellschaftern einer Personengesellschaft hat.279 (1) Diskussionsstand Vertreten wird, es bestünde keine prozessuale Pflicht, alle Gesellschafter über Verfahrenseinleitung und -verlauf zu informieren.280 Begründet wird diese Auffas273

Dies erwägen Duve/Keller, NJW 2009, 1966, 1967. Versin, GmbHR 2015, 969, 978; Niemeyer/Häger, BB 2014, 1737, 1739 f.; Hilbig, SchiedsVZ 2009, 247, 256; Müller, GmbHR 2010, 729, 732; Werner, MDR 2009, 842, 845. 275 Müller, GmbHR 2010, 729, 732. 276 Göz/Peitsmeyer, DB 2009, 1915, 1919; so etwa auch Nietsch, ZIP 2009, 2269, 2274; Goette, GWR 2009, 103, 104. 277 Hilbig, SchiedsVZ 2009, 247, 255. 278 Nietsch, ZIP 2009, 2269, 2274. 279 Kapitel 7 E. II. 280 OLG München, Beschl. v. 01. Dez. 2017 – Az.: 34 SchH 12/17, Rn. 13; Lieder, NZG 2018, 1321, 1330; Römermann, GmbHR 2017, 759, 762; Baumann/Wagner, BB 2017, 1993, 274

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Teil 3: Untersuchungen zur Schiedsfähigkeit

sung mit der Annahme, dass aus einem Rechtsstreit zwischen zwei (oder mehreren) Gesellschaftern für die übrigen Gesellschafter keine Nachteile resultieren.281 Folglich sei nicht ersichtlich, weshalb es Reglungen für die Information der nichtverfahrensbeteiligten Gesellschafter geben sollte.282 Ausreichend sei die Inkenntnissetzung der tatsächlichen Verfahrensbeteiligten, damit diese bei der Schiedsrichterauswahl und-bestellung mitwirken könnten.283 Daher könne, wenn überhaupt, von einer materiellen Pflicht, hergeleitet aus der Treuepflicht, ausgegangen werden.284 Von Heinrich285 wird der Entscheidung des BGH bzgl. des Aspekts der Information der Gesellschafter Verständnis entgegengebracht. Zwar sei eine Beteiligung als Partei oder Nebenintervenient auch nach Konstituierung des Schiedsgerichts möglich, doch zu diesem Zeitpunkt bestehe keine Möglichkeit mehr, Einfluss auf die Besetzung des Schiedsgerichts zu nehmen. Zudem wird befürchtet, wegen der Vertraulichkeit des Schiedsverfahrens könnten unbeteiligte Gesellschafter keine Kenntnis von der Existenz des Schiedsverfahrens erlangen und daher nicht ihre Rechte geltend machen. Nolting286 und Göz/Peitsmeyer287 sind sich hingegen einig, dass ein mögliches Interventionsinteresse der übrigen Gesellschafter nicht ausreicht, eine Informationspflicht zu begründen. Denn auch in anderen Fällen, in denen Dritte in Regress genommen werden, seien Schiedsvereinbarungen, die eine Einbeziehung Dritter nicht vorsähen, nicht gem. § 138 BGB nichtig.288 Auch die Vertraulichkeit des Verfahrens, die dazu führen könne, dass die nichtverfahrensbeteiligten Mitgesellschafter keine Kenntnis von der Verfahrenseinleitung erlangen, ändere daran nichts.289 Anders entscheidet die überwiegende Literaturansicht hingegen, wenn vereinbart wurde, dass die Klage gegen die Gesellschaft zu richten ist, und wenn sich die Gesellschafter verpflichtet haben, sich Entscheidungen in diesen Beschlussmängelstreitigkeiten zu unterwerfen. In diesen Fällen sei die Erfüllung der Anforderungen aus „Schiedsfähigkeit II“, also auch die Information der Gesellschafter über Verfahrenseinleitung und -verlauf, wegen der mit bei der GmbH vergleichbaren

1996; Nolting, ZIP 2017, 1641, 1644; im Ergebnis auch Bryant, SchiedsVZ 2017, 194, 197; a.A. wohl Rossa-Heise, GmbH-StB 2017, 213, 214. 281 Nolting, ZIP 2017, 1641, 1644; Baumann/Wagner, BB 2017, 1993, 1996. 282 Borris, SchiedsVZ 2017, 761, 765. 283 Baumann/Wagner, BB 2017, 1993, 1996; Borris, SchiedsVZ 2017, 761, 765. 284 Nolting, ZIP 2017, 1641, 1644. 285 Heinrich, ZIP 2018, 411, 414. 286 Nolting, ZIP 2017, 1641, 1644 f. 287 Göz/Peitsmeyer, SchiedsVZ 2018, 7, 12. 288 Nolting, ZIP 2017, 1641, 1644 f. 289 Göz/Peitsmeyer, SchiedsVZ 2018, 7, 12.

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Interessenlage sicherzustellen.290 Denn aufgrund der Vertraulichkeit des Schiedsverfahrens sei nicht gewährleistet, dass die Mitgesellschafter von der Verfahrenseinleitung Kenntnis erlangen.291 Das Gebot der Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes erfordere, einen wirksamen Rechtsschutz zur Verfügung zu stellen. Daher müssten die von der Rechtskraft Erfassten Einfluss auf die Zusammensetzung des Gerichts und den Verlauf des Verfahrens nehmen können.292 Eine Nebenintervention, die dies ermögliche, sei allerdings nicht unter den gleichen Voraussetzungen wie in einem staatlichen Verfahren möglich. Um dennoch einen gleichwertigen Rechtsschutz zu garantieren, sei die Inkenntnissetzung aller Gesellschafter über die Verfahrenseinleitung (und die Verpflichtung des Gerichts zur Gewährung der Nebenintervention) erforderlich.293 Sackmann294 setzt sich mit der möglichen Kritik an dem Informationserfordernis sämtlicher Gesellschafter hinsichtlich der Verfahrenseinleitung und des -verlaufs im Falle der Vereinbarung der Gesellschaft als Klagegegner und der schuldrechtlichen Verpflichtung zur Unterwerfung auseinander und vermag diese mit überzeugenden Argumenten zu entkräften. Als mögliche Kritik befürchtet sie den Einwand, im staatlichen Verfahren würden die unbeteiligten Gesellschafter auch nicht über Verfahrenseinleitung und -verlauf in Kenntnis gesetzt werden. Trotzdem handle es sich bei einer entsprechenden Informationspflicht im Schiedsverfahren nicht um eine erhebliche Besserstellung der nicht verfahrensbeteiligten Gesellschafter. Das staatliche Verfahren finde nämlich öffentlich statt und es gelte nicht das Gebot der Vertraulichkeit wie im Schiedsverfahren. Zudem bestehe im staatlichen Verfahren das Recht dritter Personen zur Akteneinsicht nach § 299 Abs. 2 ZPO. Das Informationsbedürfnis der Mitgesellschafter könne im staatlichen Verfahren daher ohne Einverständnis der Parteien befriedigt werden, denn der Gesellschafter habe aufgrund der schuldrechtlichen Unterwerfung ein rechtliches Interesse i.S.d. § 299 Abs. 1 ZPO. In einem Schiedsverfahren sei hingegen das Einverständnis der Schiedsparteien erforderlich. Auch die Freiwilligkeit der Unterwerfung unter die schiedsgerichtliche Zuständigkeit mit dem damit einhergehenden Verzicht auf Informations- und Mitwirkungsrechte könne zu keinem anderen Ergebnis führen.295

290 Heinrich, ZIP 2018, 411, 414; Baumann/Wagner, BB 2017, 1993, 1996; Römermann, GmbHR 2017, 759, 762; Lieder, NZG 2018, 1321, 1330; Schlüter, DZWIR 2018, 251, 256; Göz/Peitsmeyer, SchiedsVZ 2018, 7, 12, 13; Sackmann, NZG 2016, 1041, 1044; a.A. Nolting, ZIP 2017, 1641, 1645 f. 291 Göz/Peitsmeyer, SchiedsVZ 2018, 7, 12. 292 Göz/Peitsmeyer, SchiedsVZ 2018, 7, 12. 293 Schlüter, DZWIR 2018, 251, 256; Sackmann, NZG 2016, 1041, 1044. 294 Sackmann, NZG 2016, 1041, 1044 f. 295 Dazu bereits Kapitel 8 A. III. 1.

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Teil 3: Untersuchungen zur Schiedsfähigkeit

(2) Eigene Auffassung Wurden keine abweichenden Vereinbarungen für das Beschlussmängelrecht der Personengesellschaften getroffen, besteht weder eine den §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG entsprechende Bindungswirkung, noch eine Bekanntmachungspflicht wie nach § 246 Abs. 4 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG. Aus diesen Gründen kann sich damit keine Informationspflicht bzgl. Verfahrenseinleitung und -verlauf für unbeteiligte Gesellschafter im staatlichen Verfahren ergeben. Allerdings wurde auch im Rahmen der vorherigen Untersuchungen festgehalten, dass die Möglichkeit zur Beteiligung sämtlicher Gesellschafter wesentlicher Bestandteil des effektiven Rechtsschutzes ist.296 Damit eine im Vergleich zur Beteiligung in einem staatlichen Verfahren gleichwertige Beteiligung im Schiedsverfahren möglich ist, ist für den sich beteiligenden Dritten ein Mitwirkungsrecht bei der Schiedsrichterauswahl und -bestellung sicherzustellen. Dafür benötigt der Dritte frühzeitig Kenntnis von dem Verfahrenseinleitungsantrag. Sobald das Schiedsgericht konzipiert ist, geht die freiwillige Beteiligung des Dritten stets mit dem Verlust des Rechts auf Auswahl eines eigenen Schiedsrichters einher. Die Möglichkeit zur Mitwirkung während des Verfahrens ist unbedingt einzuräumen, denn auch die Einlegung von Rechtsmitteln ist nur möglich, wenn sich der Dritte wenigstens als Nebenintervenient, bei dem sich die Beschwer nach der der Hauptpartei beurteilt,297 an dem Rechtsstreit beteiligt.298 Damit können also nur Rechtsmittel eingelegt werden, wenn der von der Rechtskrafterstreckung betroffene Mitgesellschafter mit der Prozessführung unzufrieden war und sich an dem Verfahren beteiligt hat. Hat sich der Gesellschafter hingegen nicht beteiligt, steht ihm auch kein Rechtsmittel gegen diese Entscheidung zur Verfügung. Dies ist unter dem Gesichtspunkt gerechtfertigt, dass dem Gesellschafter die hinreichende Möglichkeit zur Beteiligung am Verfahren eingeräumt wurde und er sie nicht genutzt hat. Dadurch bedingt ist ihm zwangsläufig eine ausreichende Möglichkeit zur Beteiligung zu gewähren, um keinen Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör zu erzeugen. Anders als bei einem staatlichen Verfahren bzgl. einer Beschlussmängelstreitigkeit einer GmbH besteht jedoch im Schiedsverfahren keine Pflicht der Gesellschaft, die Gesellschafter über die Verfahrenseinleitung zu informieren. Die Gesellschafter sind damit vor einer Benachteiligung zu schützen, indem die Schiedsvereinbarung die Pflicht postuliert, sämtliche Gesellschafter über die Verfahrenseinleitung zu informieren. Auch Heinrich299 erwägt die Übertragung der Informationspflicht über Verfahrenseinleitung und -verlauf auf die Personengesellschaften wegen des Bedürfnisses 296

Kapitel 7 E. II. BGH, Urt. v. 15. Juni 1989 – VII 227/88, NJW 1990, 190, 191; Wulf, in: Beck’scher Onlinekommentar, ZPO, § 511 Rn. 18, 16. 298 Zur Beschwer des Nebenintervenienten Rimmelspacher, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 511 Rn. 25 ff.; Wulf, in: Beck’scher Onlinekommentar, ZPO, § 511 Rn. 18.16. 299 Heinrich, ZIP 2018, 411, 414. 297

Kap. 8: Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften

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nach einem Schiedsverfahren, an dem sich möglichst viele Gesellschafter als Partei oder Nebenintervenient beteiligen können. Allerdings sieht Heinrich ein Problem in der Einordnung von „Schiedsfähigkeit III“ in die Rechtsprechung des BGH zu Feststellungsklagen von Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH. Denn der BGH habe entschieden, bei solchen bestünde wegen der fehlenden Rechtskrafterstreckung kein Bedürfnis für Gleichwertigkeitskautelen. Sowohl bei Feststellungsklagen in Beschlussmängelstreitigkeiten der Personengesellschaften als auch solcher der GmbH bestehe ein Interesse „an einer einheitlichen Geltung von Gesellschafterbeschlüssen“. Deswegen sei nicht ersichtlich, weshalb der BGH unterschiedliche Maßstäbe an die Anforderungen der Schiedsklauseln stelle. Doch wie bereits an vorheriger Stelle geklärt werden konnte,300 besteht ein erheblicher Unterschied zwischen den Feststellungsklagen in der GmbH und der Personengesellschaft. Bei der GmbH wird die Feststellungsklage nach § 256 ZPO nur subsidiär als Rechtsmittel in Beschlussmängelstreitigkeiten eingesetzt. Vorrangig sind die speziellen Beschlussmängelklagen wie die Anfechtungs- und die Nichtigkeitsklage analog §§ 246, 249 AktG. In Personengesellschaften steht hingegen keine spezielle Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage zur Verfügung. Daher sind besondere Schutzmechanismen erforderlich, um den Gesellschaftern von Personengesellschaften einen effektiven Rechtsschutz in Beschlussmängelstreitigkeiten zu ermöglichen. Da eine Beteiligung im Wege der Parteierweiterung, Prozessverbindung oder Nebenintervention im Schiedsverfahren allerdings nicht unter den gleichen Bedingungen wie in staatlichen Verfahren möglich ist, haben die Schiedsvereinbarungen für Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften bestimmte Mindestanforderungen zu erfüllen. Damit kann der Einwand Heinrichs hinsichtlich des Wiederspruchs zu der Rechtsprechung bzgl. Feststellungsklagen in Beschlussmängelstreitigkeiten der GmbH entkräftet werden. Der Öffentlichkeitsgrundsatz ist in Schiedsverfahren nicht zwingend, sondern er kann gem. § 1042 Abs. 3 ZPO abbedungen werden.301 Damit ist es den Gesellschaftern nicht möglich, sich über den Verfahrensverlauf zu informieren. Allerdings sind Informationen über den Verfahrensverlauf unerlässlich, um zu entscheiden, dem Verfahren auch zu einem fortgeschrittenen Zeitpunkt noch beizutreten. Um solch eine Benachteiligung der Gesellschafter zu vermeiden, gibt es zwei Möglichkeiten. Zum einen könnte die Vertraulichkeit des Schiedsverfahrens teilweise eingeschränkt werden, indem nicht nur die Parteien dem Verfahren beiwohnen dürfen, sondern auch die übrigen Gesellschafter. Zum anderen kommt – genau wie in der Gleichwertigkeitskautel für die GmbH vorgesehen – die Weitergabe der Informationen über den Verfahrensverlauf in Betracht. Würde die Vertraulichkeit eingeschränkt werden und wären auch die übrigen Gesellschafter berechtigt, an den einzelnen Prozessschritten teilzunehmen, könnte dies insbesondere bei Publikumsgesellschaften aufgrund der 300

Kapitel 7 E. II. 1. Zimmermann, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 169 GVG Rn. 21; Kohler, Praxis des Schiedsgerichtswesens (1967), S. 79 ff. 301

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Teil 3: Untersuchungen zur Schiedsfähigkeit

vielen Gesellschafter logistisch schwerlich umzusetzen sein. Auch bei kurzfristigen Terminänderungen stößt diese Möglichkeit an ihre Grenzen. Effektiver ist daher die zentrale Weitergabe der Informationen zum Verfahrensverlauf über die Gesellschaft. Dabei muss der Umfang der weitergegebenen Informationen so detailliert sein, dass noch die Entscheidung getroffen werden kann, sich dem Verfahren – natürlich unter Verzicht auf die Mitwirkungsrechte bei Schiedsrichterauswahl und -bestellung – anzuschließen.302 Dazu zählen neben der Kenntnis über die Besetzung des Schiedsgerichts sowie der Frage, wer sich in welcher Rolle am Schiedsverfahren beteiligt, auch Informationen über die konkreten Verfahrenstermine und inhaltliche Angaben zu dem bisherigen Verfahrensverlauf. Es ließe sich jedoch überlegen, ob solch eine Informationspflicht über den Verfahrensverlauf im Widerspruch zur Nicht-Öffentlichkeit des Schiedsverfahrens steht, da faktisch nicht Betroffene über Verfahrensinterna zu informieren sind. Allerdings ist nur ein kleiner und festumgrenzter Kreis, nämlich die Gesellschafter der Personengesellschaft, von der Informationspflicht begünstigt. Dies ist nicht mit der Öffentlichkeit eines staatlichen Verfahrens vergleichbar. Zudem soll die Nicht-Öffentlichkeit bei gesellschaftsinternen Streitigkeiten verhindern, dass Geschäftsinterna an die Öffentlichkeit oder den Konkurrenten gelangen.303 Diese Gefahr besteht allerdings nicht, wenn nur Gesellschafter und Organe an dem Verfahren beteiligt sind. Die tatsächlich verfahrensbeteiligten Gesellschafter werden nicht erheblich durch die Informationspflicht bzgl. Verfahrenseinleitung und -verlauf eingeschränkt. Anders als bei dem vorherigen Prüfungspunkt, der Zustimmung sämtlicher Gesellschafter, kann ein Schiedsverfahren nämlich nicht durch einen einzigen Gesellschafter verhindert werden. Für die Informationsweitergabe kann es beispielsweise schon genügen, wenn alle Gesellschafter schriftlich über eine bei der Gesellschaft hinterlegte (Email)Adresse in Kenntnis gesetzt werden. Damit überwiegt der Vorteil für die nichtverfahrensbeteiligten Gesellschafter deutlich den hinnehmbaren Nachteil für die Verfahrensparteien. Zudem steigert die Möglichkeit der Beteiligung der übrigen Gesellschafter am Schiedsverfahren die Akzeptanz in die ergangene Entscheidung. Damit wird – selbst wenn sich die übrigen Gesellschafter nicht am Verfahren beteiligt haben – die Gefahr für spätere Prozesse zum selben Beschluss reduziert.

302

Ähnlich Göz/Peitsmeyer, DB 2009, 1915, 1919; vgl. auch Nietsch, ZIP 2009, 2269, 2274; Goette, GWR 2009, 103, 104. 303 Böcker, DZWIR 2013, 551; Schlüter, Schiedsbindung von Organmitgliedern (2017), S. 26; Schröder, Schiedsgerichtliche Konfliktbeilegung (1999), S. 11; Asmussen, Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelkonflikten in Körperschaften (2008), S. 26; Kohler, Praxis des Schiedsgerichtswesens (1967), S. 80; Stumpf, in: FS Bülow (1981), S. 217, 220; Bechte, ZJS 2011, 307, 308; Scherer, BB 2010, 323, 328; Haller, IWRZ 2017, 243; Borris, SchiedsVZ 2018, 242; Elsing/Grote, RIW 2018, 312, 333; Heskamp, RNotZ 2012, 415, 416; Mohr, GmbH-StB 2017, 386, 387.

Kap. 8: Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften

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In der Schiedsvereinbarung muss eine angemessene Frist eingeräumt werden, innerhalb derer die Gesellschafter ihre Beteiligung erklären können und noch berechtigt sind, an der Schiedsrichterauswahl und -bestellung mitzuwirken.304 Im Anschluss an die Frist ist eine Beteiligung nur noch unter Verzicht auf das Recht auf Auswahl eines eigenen Schiedsrichters möglich. Solch eine Frist ist notwendig, um Verzögerungen bei der Verfahrenseinleitung zu vermeiden und eine Verfahrensverschleppung zu verhindern.305 Die Dauer der Frist sollte je nach Einzelfall zwei bis vier Wochen betragen. Länger als vier Wochen sollte die Frist nicht sein, da die Gesellschaft während der Dauer des Verfahrens aufgrund der Unsicherheit über die Wirksamkeit des Beschlusses in ihrer wirtschaftlichen Handlungsfähigkeit eingeschränkt sein kann. Zudem kennen die Gesellschafter den streitgegenständlichen Beschluss und können daher zügig die Ansicht des Klägers über den Beschluss einordnen. Allerdings muss den Gesellschaftern auch eine gewisse Bedenkzeit eingeräumt werden, innerhalb derer sie sich bzgl. ihrer Beteiligung am Verfahren entscheiden können. Daher ist eine Frist von zwei bis vier Wochen interessengerecht. In der Mitteilung über die Verfahrenseinleitung, die sämtlichen Gesellschaftern zuzustellen ist, ist dann die konkrete Frist für den Einzelfall zu benennen. Je nach Dringlichkeit der Entscheidung bewegt sie sich näher an der Untergrenze von zwei Wochen. Für die GmbH wurde vereinzelt erwogen, ob für die Gesellschafter nicht nur die Möglichkeit zur Beteiligung am Schiedsverfahren besteht, sondern ob sämtliche Gesellschafter zur Beteiligung im Schiedsverfahren verpflichtet sind.306 Solch eine Pflicht zur Beteiligung am Verfahren verletzt die Gesellschafter allerdings in ihrer Privatautonomie.307 Dies gilt umso mehr, da es keine Prozesskostenhilfe im Schiedsverfahren gibt308 und die Gesellschafter nicht gegen ihren Willen in ein Schiedsverfahren gezwungen werden können, für das sie anteilig die Kosten zu tragen haben. Daher ist die Möglichkeit zur Beteiligung am Schiedsverfahren zwar zwingend zu gewähren, eine Pflicht sich tatsächlich zu beteiligen besteht allerdings nicht.309

304

So für die GmbH Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 103. Böttcher/Heller, NZG 2009, 700, 701; ähnlich Goette, GWR 2009, 103, 105 („sachgerechts Verfahren“); Hilbig, SchiedsVZ 2009, 247, 255, die Praktikabilitätserwägungen anführt. 306 Dies erwägen Duve/Keller, NJW 2009, 1966, 1967. 307 Genauso für die GmbH Müller, GmbHR 2010, 729, 732. 308 OLG Stuttgart, Ent. v. 22. Sept. 1982 – Az.: 7 W 47/82, BauR 1983, 486; Wache, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 114 Rn. 28; Reichling, in: Beck’scher Onlinekommentar, ZPO, § 114 Rn. 4. 309 Genauso für die GmbH Versin, GmbHR 2015, 969, 978; Niemeyer/Häger, BB 2014, 1737, 1739 f.; Hilbig, SchiedsVZ 2009, 247, 254, 256; Müller, GmbHR 2010, 729, 732; Werner, MDR 2009, 842, 845. 305

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Teil 3: Untersuchungen zur Schiedsfähigkeit

Für die GmbH wurde teilweise vertreten, es sei Aufgabe des Gerichts, die Informationsweitergabe bzgl. Verfahrenseinleitung und -verlauf zu überwachen.310 Andere gehen sogar von einer Informationspflicht des Gerichts aus.311 Es ist allerdings zu berücksichtigen, dass zum Zeitpunkt der Einreichung des Verfahrenseinleitungsantrags an die Gesellschaft noch kein Schiedsgericht konzipiert ist, sondern dies, sofern die Schiedsvereinbarung kein festes Schiedsgericht vorsieht, erst im weiteren Verlauf konzipiert wird und erst nach seiner Zusammenstellung die Informationsweitergabe überwachen kann.312 Eine solche Pflicht kann daher frühestens ab Zusammensetzung des Schiedsgerichts bestehen. Da die Gesellschaft einen deutlich besseren Informationszugang bzgl. der aktuellen Gesellschafter, Gesellschafteraustritte oder -wechsel hat, ist zudem davon auszugehen, dass die Gesellschaft die Informationspflicht trifft. Somit kann festgehalten werden: In den Konstellationen, in denen die Gesellschafter keine abweichenden Vereinbarungen für die Beschlussmängelstreitigkeiten getroffen haben, sind sämtliche Gesellschafter über die Verfahrenseinleitung und den Teil des Verfahrensverlaufs, der für eine Entscheidung der Gesellschafter bzgl. einer Beteiligung am Verfahren entscheidend ist, zu informieren. Damit soll den Gesellschafter die Möglichkeit gegeben werden, sich im Verfahren beteiligen zu können und noch auf die Schiedsrichterauswahl und -bestellung Einfluss nehmen zu können. Wurden abweichende Vereinbarungen bzgl. des Klagegegners und der Bindungswirkung der Entscheidung getroffen, besteht ohne eine entsprechende Information über die Verfahrenseinleitung die Gefahr, dass die Gesellschafter an den Schiedsspruch schuldrechtlich gebunden sind, ohne Kenntnis von dem Verfahren gehabt zu haben und sich damit auch nicht haben beteiligen können. Dies ist mit Blick auf den Anspruch auf rechtliches Gehör zu verhindern. Wegen der NichtÖffentlichkeit des Schiedsverfahrens haben die Gesellschafter bekanntlich auch nicht die Möglichkeit, sich über den Verfahrensverlauf zu informieren. Zwar gibt es für die Gesellschafter einer Personengesellschaft keine gesetzliche Regelung, die die Gesellschaft verpflichtet, sämtliche Gesellschafter oder Organe über Verfahrenseinleitung und -verlauf zu informieren. Allerdings ist wegen der vergleichbaren Interessenlage zur GmbH ebenfalls davon auszugehen, dass die Gesellschaft in Anlehnung an §§ 246 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG zu einer Informationsweitergabe an die Gesellschafter verpflichtet ist. Da eine gleichwertige Ausgestaltung von staatlichen und schiedsgerichtlichen Verfahren durch § 138 Abs. 1 BGB vorgegeben wird, muss folglich auch im Schiedsverfahren eine Informationspflicht der Gesellschaft bestehen.313 310

Nietsch, ZIP 2009, 2269, 2274. Hilbig, SchiedsVZ 2009, 247, 255. 312 So auch Borris, SchiedsVZ 2017, 761, 765. 313 So auch Heinrich, ZIP 2018, 411, 414; Baumann/Wagner, BB 2017, 1993, 1996; Römermann, GmbHR 2017, 759, 762; Schlüter, DZWIR 2018, 251, 256; Göz/Peitsmeyer, SchiedsVZ 2018, 7, 12, 13; Sackmann, NZG 2016, 1041, 1044; a.A. Nolting, ZIP 2017, 1641, 1645 f. 311

Kap. 8: Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften

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Folglich ist sowohl ohne abweichende Vereinbarungen bzgl. des Beschlussmängelrechts als auch mit abweichenden Vereinbarungen in der Schiedsvereinbarung sicherzustellen, dass sämtliche Gesellschafter über Verfahrenseinleitung und für die Entscheidung über die Beteiligung am Verfahren entscheidungserheblichen Schritte des Verfahrensverlaufs informiert werden. Ihnen ist eine angemessene Frist von zwei bis vier Wochen einzuräumen, innerhalb derer die Gesellschafter ihre Beteiligung am Verfahren bekanntgeben können und noch befugt sind, an der Schiedsrichterauswahl und -bestellung mitzuwirken. Nach diesem Zeitpunkt ist eine Beteiligung noch möglich, allerdings nicht mehr die Einflussnahme auf die Zusammensetzung des Schiedsgerichts. Eine Pflicht sämtlicher Gesellschafter zur Beteiligung am Verfahren besteht mit Blick auf die Privatautonomie nicht. c) Auswahl der Schiedsrichter Mit „Schiedsfähigkeit II“ legt der BGH fest, dass Schiedsvereinbarungen in der GmbH sicherstellen müssen, dass alle Gesellschafter bei der Auswahl und Bestellung der Schiedsrichter mitwirken können, sofern nicht eine neutrale Stelle die Auswahl übernimmt.314 In „Schiedsfähigkeit III“ zählt der BGH diese Mindestanforderung als eine der „insbesondere“ zu übertragenden Anforderungen auf.315 aa) Situation in der GmbH In einem staatlichen Verfahren wird die Entscheidung durch einen unabhängigen staatlichen Richter mit Wirkung für alle Gesellschafter und Organe der GmbH (§§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG analog) getroffen. Die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Richters muss im Schiedsverfahren in gleichwertiger Weise garantiert werden.316 Um diesen Verlust im Schiedsverfahren zu kompensieren, dürfen die Gesellschafter bei der Auswahl und Bestellung der Schiedsrichter mitwirken.317 Dabei handelt es sich um einen wesentlichen Bestandteil der Verfahrensbeteiligung.318 Es soll eine mit dem staatlichen Verfahren vergleichbare „Waffengleichheit“ erzeugt werden.319 Die weit überwiegende Auffassung geht davon aus, dass sämtlichen Gesellschaftern in der Schiedsvereinbarung ein Recht auf Mitwir314

BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), Rn. 20, BGHZ 180, 221, 228 = NZG 2009, 620, 622 = GmbHR 2009, 705, 707 f. 315 BGH, Beschl. v. 06. Apr. 2017 – Az.: I ZB 23/16 („Schiedsfähigkeit III“), Rn. 26, SchiedsVZ 2017, 194, 195 f. = BB 2017, 1171, 1172. 316 Wolff, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrecht Bd. 3, § 40 Rn. 127; Göz/ Peitsmeyer, DB 2009, 1915, 1919 f. 317 BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), Rn. 33, BGHZ 180, 221, 233 f. = NZG 2009, 620, 624 = GmbHR 2009, 705, 709; ihm folgend Schwedt/Lilja/ Schaper, NZG 2009, 1281, 1283; Versin, GmbHR 2015, 969, 973. 318 Albrecht, NZG 2010, 486, 488. 319 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 101.

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Teil 3: Untersuchungen zur Schiedsfähigkeit

kung bei der Schiedsrichterauswahl und -bestellung einzuräumen ist.320 Dementgegen wird vereinzelt vertreten, das Recht zur Beteiligung bei der Schiedsrichterauswahl stehe nur denjenigen zu, die sich auch als Partei oder Nebenintervenient am Verfahren beteiligen, denn weder im staatlichen, noch im schiedsgerichtlichen Verfahren sei eine prozessuale Beteiligung, ohne Teil des Prozessrechtsverhältnisses zu sein, möglich.321 Die Schiedsvereinbarung kann vorsehen, dass die Schiedsrichter anlassbezogen durch die Beteiligten des Schiedsverfahrens ausgewählt werden. In diesen Fällen ist folgendes zu beachten: Jeder Schiedsverfahrenspartei steht das prozessuale Grundrecht zu, einen eigenen Schiedsrichter des Vertrauens auszuwählen.322 Die §§ 1034 Abs. 1 S. 2, 1035 Abs. 3 S. 2 ZPO sehen daher für ein mit drei Schiedsrichtern besetztes Gericht vor, dass jede Partei einen Schiedsrichter bestellt, die zusammen dann wiederum den dritten Schiedsrichter bestellen. In Mehrparteienschiedsverfahren ist es nicht möglich, dass jede Partei einen eigenen Parteischiedsrichter bestimmt. Ansonsten käme es zu einer uneffektiven Aufblähung des Schiedsverfahrens. Erschwerend kommt in Beschlussmängelstreitigkeiten hinzu, dass bei Verfahrenseinleitung noch nicht absehbar ist, wer sich alles als Partei bzw. als Nebenintervenient beteiligen wird.323 Daher ist es bei der Konstituierung des Schiedsgerichts in Mehrparteienschiedsgerichten für die Wahrung der Rechte der Parteien nicht entscheidend, dass jede Partei ihren einzelnen, eigenen Schiedsrichter bestellt, sondern dass der Grundsatz der Gleichbehandlung beachtet wird.324 Demzufolge hat – bei einem mit drei Schiedsrichtern besetzten Gericht – die Gesamtheit der Schiedskläger einen Schiedsrichter auszuwählen und die Gesamtheit der Schiedsbeklagten einen weiteren Schiedsrichter.325 Diese beiden Schiedsrichter wählen dann den Dritten aus. Dieser von allen Klägern bzw. allen Beklagten ernannte Schiedsrichter ist dann als eigener Schiedsrichter der Auswählenden anzusehen. Es kommt nicht zu einer Einschränkung des Grundrechts auf Bestellung eines 320 Wolff, NJW 2009, 2021, 2022; Borris, SchiedsVZ 2009, 299, 303 („klage- bzw. beteiligungswillige Gesellschafter“); Müller, GmbHR 2010, 729, 733 („interessierte Gesellschafter“); Göz/Peitsmeyer, DB 2009, 1915, 1919 („alle von der Rechtskraft Betroffenen“); Albrecht, NZG 2010, 486, 487; Böttcher/Heller, NZG 2009, 700, 701; Niemeyer/Häger, BB 2014, 1737, 1741. 321 Nietsch, ZIP 2009, 2275, 2274; abweichend Borris, SchiedsVZ 2009, 299, 303, der von „klage- bzw. beteiligungswilligen Gesellschaftern“ spricht. 322 Lachmann, Handbuch für Schiedsgerichtspraxis, Rn. 2818; Schwab, in: FS Habscheid (1989), S. 285, 290 f.; Ebenroth/Bohne, BB 1996, 1393, 1397; Böttcher/Heller, NZG 2009, 700, 701. 323 Wolff, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrecht Bd. 3, § 40 Rn. 127; ders., NJW 2009, 2021, 2022. 324 Lachmann, Handbuch für Schiedsgerichtspraxis, Rn. 2820; Hilbig, SchiedsVZ 2009, 247, 253. Der Grundsatz der Gleichbehandlung bei Zusammensetzung des Schiedsgerichts folgt aus § 1042 Abs.1 S. 1, 2 ZPO i.V.m. Art. 6 Abs.1 EMRK, vgl. Hilbig, SchiedsVZ 2009, 247, 253. 325 Goette, GWR 2009, 103, 105; bereits vor „Schiedsfähigkeit II“ Günther, DStR 1996, 1653, 1654.

Kap. 8: Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften

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Schiedsrichters, denn es handelt sich bei mehreren Beteiligten auf einer Seite um notwendige Streitgenossen und diese sind sowohl gleichberechtigt als auch gleichwertig zu beteiligen.326 Auch in Art. 8 DIS-ERGeS 2018 sind entsprechende Regelungen vorgesehen. Die Schiedsvereinbarung muss festhalten, dass der verfahrenseinleitende Antrag nicht mit Festlegung eines Schiedsrichters für den Antragsteller verbunden wird.327 Der Antragsteller kann lediglich einen Vorschlag in seinen verfahrenseinleitenden Antrag aufnehmen.328 Folglich kann kein Anspruch desjenigen Gesellschafters, der den verfahrenseinleitenden Antrag stellt, auf alleinige Benennung eines Schiedsrichters bestehen.329 Damit kann auch dem vom BGH in „Schiedsfähigkeit I“ noch befürchteten „Wettlauf“ der verschiedenen Kläger aufgrund der vermeintlichen Bedeutung der zeitlichen Priorität begegnet werden.330 Der BGH lässt mit „Schiedsfähigkeit II“ das Mehrheitsprinzip bei mehreren Beteiligten auf einer Seite des Streitverhältnisses für die Schiedsrichterauswahl und -bestellung zu.331 In „Schiedsfähigkeit I“ bezeichnete er es hingegen noch als ungeklärt, ob die Gesellschafter einem Einigungszwang unterworfen werden dürfen.332 Das Mehrheitsprinzip diene der Prozessbeschleunigung333 sowie der Förderung der Handlungs- und Funktionsfähigkeit und begrenze das Prozessverhinderungspotential334. Die Mehrheit könne neben der Kopfmehrheit auch über eine Anteilsmehrheit ermittelt werden.335 Lasse sich keine Mehrheit finden, solle die Auswahl durch eine 326

Bereits vor „Schiedsfähigkeit II“ Ebenroth/Bohne, BB 1996, 1393, 1397. BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), Rn. 26, BGHZ 180, 221, 230 = NZG 2009, 620, 622 = GmbHR 2009, 705, 708 f.; Lachmann, Handbuch für Schiedsgerichtspraxis, Rn. 2847; Schwedt/Lilja/Schaper, NZG 2009, 1281, 1283; Böttcher/ Heller, NZG 2009, 700, 701; Hilbig, SchiedsVZ 2009, 247, 253. 328 Goette, in: VGR-Jahresband 2009 (2010), S. 1, 29; Nietsch, ZIP 2009, 2269, 2275. 329 Lachmann, Handbuch für Schiedsgerichtspraxis, Rn. 2847; Schwedt/Lilja/Schaper, NZG 2009, 1281, 1283; Hilbig, SchiedsVZ 2009, 247, 253; Duve/Keller, NJW 2009, 1966, 1967; Göz/Peitsmeyer, DB 2009, 1915, 1920; Goette, GWR 2009, 103, 105; Müller, GmbHR 2010, 729, 733; Böttcher/Heller, NZG 2009, 700, 701. 330 BGH, Urt. v. 29. März 1996 – Az.: II ZR 124/95 („Schiedsfähigkeit I“), Rn. 14 f., BGHZ 132, 278, 285 f. = NJW 1996, 1753, 1755 = ZIP 1996, 830, 833. 331 BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), Rn. 20, BGHZ 180, 221, 228 = NZG 2009, 620, 622 = GmbHR 2009, 705, 707 f.; ihm folgend Raiser, in: Großkommentar, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 230; Habersack, JZ 2009, 797, 798; Witte/Hafner, DStR 2009, 2052, 2054; Göz/Peitsmeyer, DB 2009, 1915, 1920; Goette, in: VGR-Jahresband 2009 (2010), S. 1, 29 f.; ders., GWR 2009, 103, 105; Müller, GmbHR 2010, 729, 733; Niemeyer/Häger, BB 2014, 1737, 1742; breits zuvor Bayer, ZIP 2003, 881, 890; kritisch Böttcher/ Helle, NZG 2009, 700, 701 f. 332 BGH, Urt. v. 29. März 1996 – Az.: II ZR 124/95 („Schiedsfähigkeit I“), Rn. 14 f., BGHZ 132, 278, 285 f. = NJW 1996, 1753, 1755 = ZIP 1996, 830, 833. 333 Witte/Hafner, DStR 2009, 2052, 2054. 334 Goette, in: VGR-Jahresband 2009 (2010), S. 1, 30; ders., GWR 2009, 103, 105; Nietsch, ZIP 2009, 2269, 2276. 335 Göz/Peitsmeyer, DB 2009, 1915, 1919; Müller, GmbHR 2010, 729, 733 f. 327

266

Teil 3: Untersuchungen zur Schiedsfähigkeit

neutrale Stelle vorgenommen werden.336 Die Anwendung des Mehrheitsprinzips wurde als „der Praktikabilität besonders zuträglich“ und „hinreichend interessengerecht“ bezeichnet.337 Diese Auffassung stößt jedoch nicht nur auf ungeteilte Zustimmung. Ein Teil der Literatur spricht sich gegen die Zulässigkeit des Mehrheitsprinzips zur Bestimmung eines Schiedsrichters aus.338 An der Anwendung des Mehrheitsprinzips wird kritisiert, dass auf das Gebot der Waffengleichheit der Parteien, das aus der prozessualen Chancengleichheit der Parteien resultiert, nicht bereits ex-ante verzichtet werden könne.339 Es stehe zu befürchten, dass bei Mehrheitsentscheidungen die Stimmen einzelner Gesellschafter marginalisiert würden, obwohl dies dem Gebot der formalen Gleichbehandlungen der Parteien entgegenstehe.340 Insbesondere, wenn sich die Entscheidung nach den Verhältnissen der Geschäftsanteile richte, bestehe die Gefahr des Missbrauchs des Mehrheitsprinzips.341 Daher solle eine einstimmige Entscheidung für die Schiedsrichterauswahl notwendig sein.342 Lasse sich eine solche nicht erreichen, solle ein neutraler Dritter die Auswahl übernehmen.343 Es wird vertreten, auf Beklagtenseite entscheide allein die Gesellschaft aufgrund eines diesbezüglichen Beschlusses der Gesellschafterversammlung mit einfacher Mehrheit über die Auswahl „ihres“ Schiedsrichters.344 Die sich auf der Seite der Gesellschaft beteiligenden Gesellschafter könnten ihre Mitbestimmungsrechte wahrnehmen, indem sie in der Gesellschafterversammlung mit abstimmen würden.345 Bei der Abstimmung in der Gesellschafterversammlung seien die Kläger wegen § 47 Abs. 4 S. 2 Alt. 2 GmbHG sowie die sich diesen anschließenden Ne-

336

Witte/Hafner, DStR 2009, 2052, 2054. Hilbig, SchiedsVZ 2009, 247, 254. 338 Wolff, in: Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht Bd. 3, § 40 Rn. 129 f.; ders., NJW 2009, 2021, 2023; Nietsch, ZIP 2009, 2269, 2277; Albrecht, NZG 2010, 486, 488; Münch, ZZP 123 (2010), 3, 21; Nolting, NotBZ 2009, 241, 244; kritisch bzgl. der Auffassung des BGH auch Riegger/Wilske, ZGR 2010, 733, 743. 339 Albrecht, NZG 2010, 486, 488. 340 Lachmann, Handbuch für Schiedsgerichtspraxis, Rn. 2848; Nietsch, ZIP 2009, 2269, 2276; Albrecht, NZG 2010, 486, 488. 341 Wolff, in: Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht Bd. 3, § 40 Rn. 130; Nolting, NotBZ 2009, 241, 244; Nietsch, ZIP 2009, 2269, 2274; a.A. Göz/Peitsmeyer, DB 2009, 1915, 1919; Müller, GmbHR 2010, 729, 733 f. 342 Lachmann, Handbuch für Schiedsgerichtspraxis, Rn. 2848; Nietsch, ZIP 2009, 2269, 2277. 343 Lachmann, Handbuch für Schiedsgerichtspraxis, Rn. 2848; Nietsch, ZIP 2009, 2269, 2277. 344 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 104; Wertenbruch, in: Münchener Kommentar, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 435; von Hase, BB 2011, 1993, 1998; Müller, GmbHR 2010, 729, 733 f.; bereits vor „Schiedsfähigkeit II“ Bayer, ZIP 2003, 881, 890. 345 Wertenbruch, in: Münchener Kommentar, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 435; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 104; von Hase, BB 2011, 1993, 1998. 337

Kap. 8: Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften

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benintervenienten346 und die beim zugrunde liegenden Beschluss bereits Ausgeschlossenen347 nicht stimmberechtigt. Andere vertreten hingegen, die Gesellschaft sei nur zusammen mit den beschlusstragenden Gesellschaftern zur Auswahl ihres gemeinsamen Schiedsrichters berechtigt.348 Begründet wird diese Gegenauffassung mit der dann entscheidenden Abstimmung in der Gesellschafterversammlung, die im Gegensatz zur Abstimmung auf Klägerseite nicht mit Kopfmehrheit getroffen werde: Obwohl der BGH voraussichtlich eine Kopfmehrheit vorgesehen habe, seien bei der Abstimmung die Geschäftsanteile zu berücksichtigen, weshalb die Kapitalmehrheit entscheidend sei.349 Auch wird befürchtet, die Gesellschaft könne schon – bevor die Gesellschafterversammlung abgestimmt hat – eigenmächtig einen Schiedsrichter auswählen.350 Für die Situation, dass sich eine Seite des Streitverhältnisses nicht auf einen Schiedsrichter einigen kann, ist – sowohl nach der Auffassung, die auf das Mehrheitsprinzip rekurriert,351 als auch nach der Auffassung, die eine einstimmige Entscheidung verlangt352 – in der Schiedsvereinbarung eine Regelung zu treffen, nach der ein neutraler Dritter den Schiedsrichter bestimmen darf.353 Damit solle den Gesellschaftern zwar eine Mitwirkung ermöglicht, gleichzeitig jedoch eine unzumutbare Verfahrensverzögerung vermieden werden.354 Wird für eine Seite der Schiedsrichter von einer neutralen Stelle bestimmt, wird überwiegend vertreten, auch für die andere Seite sei wegen der Gleichbehandlung bei der Schiedsrichterbestellung die Bestellung des Schiedsrichters durch eine neutrale Stelle vorzunehmen.355 Als Argument führt diese Ansicht die Waffengleichheit an.356 Die andere Seite rekurriert auf § 1035 Abs. 3 S. 3 Alt. 1 ZPO. In diesen Fällen verliere nämlich die Gegenseite ebenfalls nicht das Recht zur selbstständigen Auswahl eines 346 Wertenbruch, in: Münchener Kommentar, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 435; ähnlich Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 104; von Hase, BB 2011, 1993, 1998; Müller, GmbHR 2010, 729, 733; Niemeyer/Häger, BB 2014, 1737, 1741. 347 Niemeyer/Häger, BB 2014, 1737, 1741. 348 Nietsch, ZIP 2009, 2269, 2276; Niemeyer/Häger, BB 2014, 1737, 1741. 349 Niemeyer/Häger, BB 2014, 1737, 1741; Nietsch, ZIP 2009, 2269, 2276. 350 Niemeyer/Häger, BB 2014, 1737, 1741. 351 Goette, in: VGR-Jahresband 2009 (2010), S. 1, 30; ders., GWR 2009, 103, 105; Göz/ Peitsmeyer, DB 2009, 1915, 1920; Witte/Hafner, DStR 2009, 2052, 2054; Nietsch, ZIP 2009, 2669, 2275; Hilbig, SchiedsVZ 2009, 247, 254. 352 Lachmann, Handbuch für Schiedsgerichtspraxis, Rn. 2848. 353 Wolff, in: Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht Bd. 3, § 40 Rn. 131; bereits vor „Schiedsfähigkeit II“ Günther, DStR 1996, 1653, 1654. 354 Müller, GmbHR 2010, 729, 733. 355 Nietsch, ZIP 2009, 2269, 2275; Schneider, GmbHR 2005, 86, 88; Bayer, ZIP 2003, 881, 890; Zilles, BB 1999, Beilage 4, 2, 5; Göz/Peitsmeyer, DB 2009, 1915, 1920; Duve/Keller, NJW 2009, 1966, 1967; genauso, wenn auf Klägerseite das Einstimmigkeitsprinzip für die Schiedsrichterbestellung gilt Müller, GmbHR 2010, 729, 735; offengelassen Böttcher/Heller, NZG 2009, 700, 702. 356 Duve/Keller, NJW 2009, 1966, 1967.

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Teil 3: Untersuchungen zur Schiedsfähigkeit

Schiedsrichters.357 Schließlich habe der BGH, sollte es sich um eine Abweichung vom Normalfall handeln, sich dazu äußern müssen.358 Neben der anlassbezogenen Konzipierung des Schiedsgerichts durch die Beteiligten des Schiedsverfahrens können die Gesellschafter in der Schiedsvereinbarung eine Auswahl von Richtern vorsehen oder eine neutrale Stelle für die Auswahl der Schiedsrichter für zuständig erklären.359 Als neutrale Stelle kommt der Präsident des LG oder OLG bzw. die Handelskammer in Frage.360 Alternativ kann auch die Zuständigkeit eines institutionellen Schiedsgerichts wie die Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit e.V. (DIS) vereinbart werden.361 Benennt eine neutrale Stelle die Schiedsrichter, verlieren die Beteiligten folglich die Möglichkeit, Einfluss zu nehmen.362 Schließlich können sich die Gesellschafter in der Schiedsvereinbarung auch auf eine feste Besetzung des Schiedsgerichts, also ein ständiges Schiedsgericht einigen.363 Allerdings ist ein festes Schiedsgericht mit Nachteilen verbunden364: Es besteht nicht die für das Schiedsverfahren typische Flexibilität, speziell für die jeweilige Frage qualifizierte Richter zu wählen. Ein Schiedsrichter könnte im Zeitpunkt des Verfahrens verhindert sein. Vorteil eines ständigen Schiedsgerichts ist, dass der Verfahrenseinleitungsantrag direkt an das Gericht gerichtet werden kann, die Konzentration aller mit demselben Streitgegenstand zusammenhängender Streitigkeiten an einem Schiedsgericht gewährleistet ist und nicht mittels Mehrheitsentscheidung ein Schiedsrichter ausgewählt wird.365

357 358 359

798.

Berger, ZHR 164 (2000), 195, 309; Hilbig, SchiedsVZ 2009, 247, 255. Hilbig, SchiedsVZ 2009, 247, 255. Versin, GmbHR 2015, 969, 973; Goette, GWR 2009, 103, 105; Habersack, JZ 2009, 797,

360 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 102; Wolff, in: Handbuch des Gesellschaftsrechts Bd. 3, § 40 Rn. 131; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 45 Rn. 150; ders., in: VGR-Jahresband 2009 (2010), S. 97, 118; Versin, GmbHR 2015, 969, 973; Göz/Peitsmeyer, DB 2009, 1915, 1920; Witte/Hafner, DStR 2009, 2052, 2054; Nolting, NotBZ 2009, 241, 244; Böttcher/Heller, NZG 2009, 700, 702; m.w.N. Nietsch, ZIP 2009, 2669, 2275; Goette, in: VGRJahresband 2009 (2010), S. 1, 29, der zusätzlich auf den Ernennungsausschuss der DIS verweist. 361 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 102; Wolff, in: Handbuch des Gesellschaftsrechts Bd. 3, § 40 Rn. 131; K. Schmidt, in: Scholz, § 45 Rn. 150; Müller, GmbHR 2010, 729, 732; Göz/Peitsmeyer, DB 2009, 1915, 1920; Versin, GmbHR 2015, 969, 973; Duve/ Keller, NJW 2009, 1966, 1967; Böttcher/Heller, NZG 2009, 700, 702; Bork, ZHR 160 (1996), 374, 383. 362 Hilbig, SchiedsVZ 2009, 247, 254. 363 Wolff, in: Handbuch des Gesellschaftsrechts Bd. 3, § 40 Rn. 131; Duve/Keller, NJW 2009, 1966, 1967; Witte/Hafner, DStR 2009, 2052, 2054; Goette, GWR 2009, 103, 105. 364 Witte/Hafner, DStR 2009, 2052, 2054; Müller, GmbHR 2010, 729, 733; Göz/Peitsmeyer, DB 2009, 1915, 1920; Nolting, NotBZ 2009, 241, 244; vgl. auch Nietsch, ZIP 2009, 2269, 2275; Böttcher/Heller, NZG 2009, 700, 702; Schneider, GmbHR 2005, 86, 87. 365 Nietsch, ZIP 2009, 2269, 2275.

Kap. 8: Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften

269

bb) Situation in den Personengesellschaften Wird die Klage gegen die Gesellschafter gerichtet, so haben diese ohnehin aus ihrer Stellung als Beklagte ein Recht auf Auswahl und Bestellung der Schiedsrichter. Im Gegensatz dazu ist bei der GmbH die Gesellschaft passivlegitimiert.366 Ferner sind auch die nicht verfahrensbeteiligten Gesellschafter nicht an die Entscheidung gebunden.367 Wurden hingegen abweichende Vereinbarungen getroffen, ist die Gesellschaft die Beklagte und die Gesellschafter aufgrund der schuldrechtlichen Verpflichtung zur Unterwerfung an die Entscheidung gebunden. (1) Diskussionsstand Wiederum besteht große Einigkeit bzgl. der Umsetzung dieser Gleichwertigkeitskautele: Ohne abweichende Vereinbarungen zum Beschlussmängelrecht müsse in der Schiedsvereinbarung von den Gesellschaftern einer Personengesellschaft nicht vorgesehen sein, dass eine Mitwirkung bei der Schiedsrichterauswahl und -bestellung gewährleistet sei.368 Dabei herrscht allerdings schon Uneinigkeit, zu Gunsten welcher Gesellschafter der Personengesellschafter der BGH eine Übertragung fordert. Teilweise wird davon ausgegangen, der BGH fordere eine Umsetzung dieser Gleichwertigkeitskautel für sämtliche Gesellschafter wie bei der GmbH.369 Dies führe dazu, dass am Verfahren unbeteiligte Gesellschafter Einfluss auf die Schiedsrichterauswahl nehmen könnten.370 Damit könnten Personen die Schiedsrichter auswählen, ohne an den späteren Schiedsspruch dieser Richter gebunden zu sein.371 Aus eben diesem Grund lehnt diese Auffassung eine Übertragung auf die Personengesellschaften ab. Die Gegenauffassung will sowohl „Schiedsfähigkeit II“ als auch „Schiedsfähigkeit III“ lediglich die Mitwirkung der tatsächlich verfahrensbeteiligten Gesellschafter entnehmen.372 Dennoch vertritt sie ebenfalls die Nichtumsetzung der Pflicht, in der Schiedsvereinbarung bzgl. Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften ein Mitwirkungsrecht der verfahrensbeteiligten Gesellschafter vereinbaren zu müssen. Etwas anderes folge auch nicht daraus, dass es auf Kläger- oder Beklagtenseite zu Unstimmigkeiten bei der Schiedsrichterauswahl kommen könne.

366

Baumann/Wagner, BB 2017 1993, 1996. Nolting, ZIP 2017, 1641, 1644. 368 OLG München, Beschl. v. 01. Dez. 2017 – Az.: 34 SchH 12/17, Rn. 13; Lieder, NZG 2018, 1321, 1330; Schlüter, DZWIR 2018, 251, 256; Bryant, SchiedsVZ 2017, 194, 197; Baumann/Wagner, BB 2017, 1993, 1996; a.A. wohl Rossa-Heise, GmbH-StB 2017, 213, 214. 369 Heinrich, ZIP 2018, 411, 413 f.; Nolting, ZIP 2017, 1641, 1644; in diese Richtung auch Schlüter, DZWIR 2018, 251, 256. 370 Heinrich, ZIP 2018, 411, 413 f.; Nolting, ZIP 2017, 1641, 1644. 371 Heinrich, ZIP 2018, 411, 414; Nolting, ZIP 2017, 1641, 1644. 372 Göz/Peitsmeyer, SchiedsVZ 2018, 7, 11; Baumann/Wagner, BB 2017, 1993, 1996; Borris, NZG 2017, 761, 766. 367

270

Teil 3: Untersuchungen zur Schiedsfähigkeit

Denn wie Borris373 und ihm folgend weitere374 vertreten, handle es sich bei der Schiedsrichterbestellung von Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften um ein grundlegendes Problem der Mehrparteienschiedsgerichtsbarkeit. Spezielle Regelungen bedürfe es daher nicht. Sollte sich eine Seite nicht auf einen Schiedsrichter einigen können, käme die Dutco-Doktrin375 zur Anwendung. Demnach bestimme eine neutrale Stelle sämtliche Schiedsrichter, sobald eine Seite sich nicht einigen könne. Offen sei, ob der BGH von dieser Doktrin für Beschlussmängelstreitigkeiten Abstand nehmen wolle, indem er das Mehrheitsprinzip zuließe, und ob das Fehlen einer speziellen Regelung zur Schiedsrichterbenennung stets zur Nichtigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB führe. Wurden hingegen abweichende Vereinbarungen bzgl. des Klagegegners und eine schuldrechtliche Unterwerfung vereinbart, wird abermals wegen der vergleichbaren Interessenlage vertreten, dass die Gleichwertigkeitskautel in den Schiedsvereinbarungen bzgl. Beschlussmängelstreitigkeiten umgesetzt werden müssen.376 Ansonsten seien die Gesellschafter schuldrechtlich gebunden, ohne an der Schiedsrichterauswahl partizipieren zu können.377 (2) Eigene Auffassung Als Vorteile der Schiedsrichterbestellung durch die Parteien wurden bereits die Auswahl eines Schiedsrichters, bei dem der Auswählende ein gesteigertes Vertrauen in die fachliche Kenntnis des zukünftigen Schiedsrichters hat, und die erhöhte Akzeptanz in die Richtigkeit der Entscheidung herausgearbeitet.378 Zusätzlich soll mit dem schiedsprozessualen Grundrecht auf Bestellung eines eigenen Schiedsrichters der Verlust eines neutralen und unabhängigen Richters wie in einem staatlichen Verfahren kompensiert werden.379 Diese Vorteile sind auch für Schiedsverfahren zu Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften zu erhalten. Bzgl. der möglichen Umsetzung dieser Gleichwertigkeitskautel bei den Personengesellschaften ist bereits umstritten, welche Gesellschafter der BGH meint. Es wird zum einen vertreten, der BGH fordere, in der Schiedsvereinbarung eine Regelung, dass sämtliche Gesellschafter bei der Schiedsrichterauswahl und -bestellung 373

Borris, NZG 2017, 761, 766. Baumann/Wagner, BB 2017, 1993, 1996; Göz/Peitsmeyer, SchiedsVZ 2018, 7, 11. 375 Sie geht zurück auf eine Entscheidung des Cour de Cassation BKMI Industrieanlagen GmbH et al v. Ducto Construction, Rev. Arb. 1989, 723; vgl. dazu auch Bühler/von Schlabrendorff, SchiedsVZ 2009, 26, 38. 376 Lieder, NZG 2018, 1321, 1330; Heinrich, ZIP 2018, 411, 414; Bryant, SchiedsVZ 2017, 194, 197; Schlüter, DZWIR 2018, 251, 256; Göz/Peitsmeyer, SchiedsVZ 2018, 7, 12 f.; Sackmann, NZG 2016, 1041, 1044 f.; a.A. Nolting, ZIP 2017, 1641, 1644. 377 Heinrich, ZIP 2018, 411, 414. 378 Kapitel 2 A. I. 2. 379 BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), Rn. 33, BGHZ 180, 221, 233 f. = NZG 2009, 620, 623 = GmbHR 2009, 705, 709. 374

Kap. 8: Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften

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mitwirken können.380 Andere vertreten hingegen, es seien nach Ansicht des BGH nur die tatsächlich verfahrensbeteiligten Gesellschafter zu beteiligen.381 Um die Situationen bzgl. Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften und in der GmbH vergleichen zu können, ist zunächst zu klären, wer nach Ansicht des BGH durch die Schiedsvereinbarung zu schützen ist, um ihm ein Mitspracherecht bei der Schiedsrichterbestellung einzuräumen. Wie bereits erwähnt, werden auch bzgl. der GmbH unterschiedliche Auffassungen, die sich mit den Ansichten bei Personengesellschaften decken, vertreten. Die einen vertreten, dass allen Gesellschaftern die Möglichkeit zur Beteiligung an der Schiedsrichterauswahl in der Schiedsvereinbarung zu gewährleisten sei.382 Eine Pflicht zur Mitwirkung bestehe nur für diejenigen, die als Partei beigetreten seien.383 Die Gegenauffassung vertritt, das Recht zur Beteiligung bei der Schiedsrichterauswahl stehe nur denjenigen zu, die sich als Partei oder Nebenintervenient am Verfahren beteiligen, denn weder im staatlichen, noch im schiedsgerichtlichen Verfahren sei eine prozessuale Beteiligung – ohne Teil des Prozessrechtsverhältnisses zu sein – möglich.384 Wegen des Verweises von „Schiedsfähigkeit III“ auf „Schiedsfähigkeit II“ ist zunächst herauszufinden, was der BGH mit „Schiedsfähigkeit II“ ursprünglich erreichen wollte. Dafür ist zunächst dessen konkreter Wortlaut zu untersuchen. „Schiedsfähigkeit II“ spricht davon, dass „[s]ämtliche Gesellschafter […] an der Auswahl und Bestellung der Schiedsrichter mitwirken können“ [hervorgehoben durch Verf.] müssen. Dies legt den Schluss nahe, dass der BGH tatsächlich sämtliche Gesellschafter meint. Gestützt wird die These durch die Verwendung des Ausdrucks „sämtliche Gesellschafter“ auch an anderer Stelle des Urteils. Der BGH spricht nämlich davon, dass „sämtliche Gesellschafter“ der Aufnahme einer Schiedsvereinbarung in die Satzung zugestimmt haben müssen bzw. eine separate Schiedsvereinbarung unter Mitwirkung „sämtlicher Gesellschafter“ getroffen wurde.385 In diesen Fällen ist nicht unumstritten, dass der BGH tatsächlich ausnahmslos alle Gesellschafter meint. Zudem begründet der BGH die Notwendigkeit dieser Gleichwertigkeitskautel mit der Kompensation des Verlustes eines unabhängigen

380 Heinrich, ZIP 2018, 411, 413 f.; Nolting, ZIP 2017, 1641, 1644; in diese Richtung auch Schlüter, DZWIR 2018, 251, 256. 381 Göz/Peitsmeyer, SchiedsVZ 2018, 7, 11; Baumann/Wagner, BB 2017, 1993, 1996; Borris, NZG 2017, 761, 766. 382 Wolff, NJW 2009, 2021, 2022; Borris, SchiedsVZ 2009, 299, 303 („klage- bzw. beteiligungswillige Gesellschafter“); Müller, GmbHR 2010, 729, 733 („interessierte Gesellschafter“); Göz/Peitsmeyer, DB 2009, 1915, 1919 („alle von der Rechtskraft Betroffenen“); Albrecht, NZG 2010, 486, 487; Böttcher/Heller, NZG 2009, 700, 701; Niemeyer/Häger, BB 2014, 1737, 1741. 383 Wolff, NJW 2009, 2021, 2022. 384 Nietsch, ZIP 2009, 2269, 2275; so im Ergebnis auch Witte/Hafner, DStR 2009, 2052, 2054 („Recht der Parteien zur Benennung“). 385 BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), Rn. 20, BGHZ 180, 221, 228 f. = NZG 2009, 620, 622 = GmbHR 2009, 705, 707 f.

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Teil 3: Untersuchungen zur Schiedsfähigkeit

staatlichen Richters der potentiell Betroffenen.386 Diesen Verlust erleidet jeder Gesellschafter, der von der Rechtskrafterstreckung erfasst ist. In GmbH-rechtlichen Streitigkeiten sind alle Gesellschafter erfasst. Dies legt den Schluss nahe, wie ein Teil der Literatur davon auszugehen, dass – zumindest bei der GmbH – die Mitwirkung sämtlicher Gesellschafter in der Schiedsvereinbarung gewährleistet werden muss.387 Solch eine Regelung ist für die GmbH verständlich. Die Gesellschafter sind wegen der Rechtskrafterstreckung an die Entscheidung gebunden. Um ihre Interessen an einem unparteilichen und neutralen Verfahren zu schützen, muss ihnen auch die Möglichkeit gegeben werden, bei der Schiedsrichterauswahl mitzuwirken – unabhängig davon, ob sie sich entscheiden, dem Verfahren als Partei oder Nebenintervenient beizutreten. Unzweifelhaft ist es nur möglich, sich entweder auf Klägeroder auf Beklagtenseite an der Schiedsrichterauswahl und -bestellung zu beteiligen. Die Rechte der Verfahrensbeteiligten werden auch nicht übermäßig beschnitten, denn die bis dato unbeteiligten Gesellschafter könnten sich auch als Partei oder Nebenintervenient dem Verfahren anschließen und wären dann auch nach dieser Ansicht zweifellos mitwirkungsberechtigt. Außerdem lässt sich der Einwand Nietschs388 entkräften, ansonsten hätten Dritte auch keine prozessuale Einwirkungsmöglichkeit. Zum einen handelt es sich nicht um komplett unbeteiligte Dritte, denn die übrigen Gesellschafter sind von der Rechtskrafterstreckung erfasst und haben daher ein berechtigtes Interesse an dem Verfahrensverlauf und seinem Ausgang. Zum anderen wurde die Rechtsprechung vom Gesetzgeber ermächtigt, eine Lösung für die nötigen Voraussetzungen der Schiedsvereinbarungen zu entwickeln.389 Damit ist der BGH legitimiert, Voraussetzungen für die inhaltlichen Anforderungen von Schiedsvereinbarungen herauszuarbeiten, die ansonsten nicht erforderlich sind, aufgrund der Besonderheiten des Beschlussmängelrechts allerdings umgesetzt werden müssen. In einem staatlichen Verfahren haben die nichtverfahrensbeteiligten Gesellschafter die Gewissheit um ein rechtsstaatliches Verfahren durch einen unabhängigen und neutralen Richter. Um dies in einem Schiedsverfahren ebenfalls gewährleisten zu können, existiert das Mitwirkungsrecht bei der Schiedsrichterernennung. In dem staatlichen Verfahren müssen sich die Gesellschafter auch nicht beteiligen, um in den Genuss eines unabhängigen, neutralen Richters zu kommen. Im Schiedsverfahren müssen sich die Gesellschafter allerdings zwangsläufig an dem Schiedsverfahren beteiligen, um bei der Schiedsrichterernennung mitwirken zu können, die die Kompensation für den unabhängigen, neutralen Richter darstellt. Ansonsten wären der Rechtsschutz in staatlichen und schiedsgerichtlichen Verfahren wegen der Zwangsbeteiligung im Verfahren nicht gleichwertig. Es soll allerdings gerade ein gleichwertiger Rechtsschutz gewährleistet werden, damit es überhaupt zur Rechtskrafterstreckung nach §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 386 BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), Rn. 33, BGHZ 180, 221, 233 f. = NZG 2009, 620, 623 = GmbHR 2009, 705, 709. 387 Nolting, ZIP 2017, 1641, 1644. 388 Nietsch, ZIP 2009, 2269, 2275. 389 Vgl. BT-Drs. 13/5274, S. 35.

Kap. 8: Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften

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Abs. 1 S. 1 AktG kommen kann.390 Daher ist für sämtliche von der Rechtskrafterstreckung erfassten Gesellschafter einer GmbH in der Schiedsvereinbarung die Mitwirkungsmöglichkeit bei Schiedsrichterauswahl und -bestellung sicherzustellen. Anders gestaltet sich die Situation allerdings bei den Personengesellschaften. Bekanntlich kommt es nach den gesetzlichen Regelungen nicht zu einer Rechtskrafterstreckung auf die nicht am Verfahren beteiligten Gesellschafter. Wirken bei der Auswahl der Schiedsrichter Gesellschafter mit, die selbst nicht am Verfahren beteiligt sind und auch nicht wegen einer schuldrechtlichen Verpflichtung zur Unterwerfung oder wegen der Vereinbarung des gesamten aktienrechtlichen Beschlussmängelrechts an die Entscheidung gebunden sind, werden letztlich die Rechte der tatsächlichen Prozessbeteiligten beschnitten. Denn mit Blick auf ihren Anspruch auf Auswahl eines eigenen Schiedsrichters lässt es sich nicht vereinbaren, dass Dritte über die Auswahl und die Bestellung der Schiedsrichter mitentscheiden. Zudem wäre eine solche Regelung sehr missbrauchsanfällig und geht mit der Gefahr der Unterwanderung einher. Es wäre möglich, dass sich ein Gesellschafter auf der einen Seite des Rechtsstreits an der Schiedsrichterernennung beteiligt, obwohl er deren Auffassung nicht vertritt. Auf diese Weise könnte er die Gegenseite, deren rechtliche Auffassung er stillschweigend teilt, durch eine unsachliche Schiedsrichterauswahl unterstützen. Daher ist der These Noltings391 zuzustimmen, es handle sich um einen unzulässigen Eingriff in die Privatautonomie, denn die Rechte der tatsächlich verfahrensbeteiligten Gesellschafter werden im Vergleich zu einem staatlichen Verfahren zu sehr eingeschränkt. Ein Recht zur Schiedsrichterernennung steht damit nur denjenigen Gesellschaftern zu, die innerhalb der Beteiligungsfrist ihre Beteiligung am Schiedsverfahren erklärt haben. Um einem Missbrauch durch eine zuerst erklärte Beteiligung, anschließend nach Schiedsrichterernennung allerdings vorgenommener Klagerücknahme bei einer Klagehäufung vorzubeugen, sollte die Schiedsvereinbarung vorsehen, dass nach einer Klagerücknahme die Schiedsrichterernennung nur wirksam bleibt, wenn die Stimme des Zurücktretenden keine Auswirkung auf das Abstimmungsergebnis hatte. Sollte die Stimme Auswirkung gehabt haben, ist eine neue Schiedsrichterauswahl und -bestellung unter den nun nur noch am Verfahren Beteiligten vorzunehmen. Die dadurch bedingten Mehrkosten hat der missbräuchlich die Klage zurücknehmende Gesellschafter zu tragen. Damit besteht ein Unterschied zwischen der Schiedsrichterernennung in der GmbH und den Personengesellschaften. Es handelt sich folglich wiederum um einen in „Schiedsfähigkeit III“ angesprochenen Fall, in dem aufgrund der Unterschiede in den Beschlussmängelsystemen Abweichungen geboten sind. In der GmbH muss die Mitwirkung sämtlicher Gesellschafter bei der Schiedsrichterbenennung in der Schiedsvereinbarung gewährleistet sein. In den Personengesellschaften geht es hingegen nur um die Gewährleistung der Beteiligung der tatsächlich verfahrens390 Vgl. BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), Rn. 13, BGHZ 180, 221, 225 f. = NZG 2009, 620, 621 = GmbHR 2009, 705, 707. 391 Nolting, ZIP 2017, 1641, 1644 ff.

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Teil 3: Untersuchungen zur Schiedsfähigkeit

beteiligten Gesellschafter. Es stellen sich folglich die typischen Probleme von Mehrparteienschiedsverfahren.392 Die im Vergleich zu Vereinbarungen der Parteien zur Schiedsrichterernennung subsidiäre Regelung nach § 1035 Abs. 2, 3 ZPO ist schwer mit der Konstellation der Schiedsrichterbestellung in Mehrparteienschiedsverfahren vereinbar. Ohne entsprechende Regelungen fehlt es damit an Vorgaben. Bzgl. der Richterernennung lassen sich der „Schiedsfähigkeits“-Rechtsprechung nur wenige Vorgaben entnehmen. Der BGH stellt lediglich sowohl in „Schiedsfähigkeit II“393 oder auch „Schiedsfähigkeit III“394 klar, dass das Mehrheitsprinzip bei mehreren Beteiligten auf einer Seite zur Anwendung kommen kann. Mit der Anweisung der Anwendbarkeit des Mehrheitsprinzips bei mehreren Beteiligten auf einer Seite395 bringt der BGH eindeutig zum Ausdruck, dass keine Vergrößerung der Richterbank gewollt ist, indem jeder Betroffene tatsächlich einen eigenen Schiedsrichter auswählt. Im Übrigen bestehen allerdings keine Vorgaben. Die sichere Mitwirkung sämtlicher verfahrensbeteiligter Gesellschafter an der Schiedsrichterauswahl und -bestellung kann folglich in der Schiedsvereinbarung durch eine entsprechende konkrete Regelung bzgl. des Vorgangs der Schiedsrichterernennung gewährleistet werden. Dadurch lassen sich auch Unsicherheiten im Vorfeld eines Prozesses verhindern. Geregelt werden sollte daher, ob ein ständiges Schiedsgericht besteht bzw. eine Institution legitimiert wird oder ob ein ad-hoc Schiedsgericht gebildet werden soll und wer dann für die Schiedsrichterauswahl zuständig ist (eine neutrale Stelle oder die beteiligten Gesellschafter). In Anknüpfung an die obigen Ausführungen ist die Vorgabe des BGHs bzgl. des Mehrheitsprinzips bei der Schiedsrichterernennung zu untersuchen. Die beteiligten Gesellschafter sollen – wie bei einem klassischen Prozess – in zwei Lager, die Kläger- und die Beklagtenseite, unterteilt werden, um gruppenintern ein geschlossenes Ergebnis ermitteln zu können. In dem 19. Beschluss des 72. DJT396 wurde sich wohl wegen drohender Verletzungen des schiedsprozessualen Grundrechts auf Bestellung eines Schiedsrichters gegen das Mehrheitsprinzip bei der Auswahl und Bestellung der Schiedsrichter in Beschlussmängelstreitigkeiten ausgesprochen. Der BGH begründete in „Schiedsfähigkeit II“ zwar die Zulässigkeit der Mehrheitsentscheidung mit einem Verweis auf zwei Entscheidungen397 zur Zulässigkeit der Mehrheitsentscheidungen in Perso392

Borris, NZG 2017, 761, 766; Baumann/Wagner, BB 2017, 1993, 1996; Göz/Peitsmeyer, SchiedsVZ 2018, 7, 11. 393 BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), Rn. 20, BGHZ 180, 221, 228 f. = NZG 2009, 620, 622 = GmbHR 2009, 705, 707 f. 394 BGH, Beschl. v. 06. Apr. 2017 – Az.: I ZB 23/16 („Schiedsfähigkeit III“), Rn. 26, SchiedsVZ 2017, 194, 195 f. = BB 2017, 1171, 1172. 395 BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), Rn. 20, BGHZ 180, 221, 228 f. = NZG 2009, 620, 622 = GmbHR 2009, 705, 707 f. 396 Beschluss 19: abgelehnt: 24:24:9, Beschlüsse des 72. DJT (2018), S. 29. 397 BGH, Urt. v. 15. Jan. 2007 – Az.: II ZR 245/05, BGHZ 170, 283 ff. = ZIP 2007, 475 ff.; BGH, Urt. v. 24. Nov. 2008 – Az.: II ZR 116/08, ZIP 2009, 216 ff.

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nengesellschaften. Jedoch befassen sich diese Entscheidungen nicht mit der Schiedsrichterauswahl, sondern betreffen die allgemeinen Grenzen von Mehrheitsentscheidungen. Dies ist der Individualschutz der Gesellschafter.398 Ferner behandeln diese beiden Urteile gesellschaftsrechtliche Probleme bzgl. des Mehrheitsprinzips. Da die Schiedsrichterbestellung allerdings ein zivilprozessuales Grundrecht darstellt, ist die erforderliche Mehrheit aus prozessualer Sicht zu ermitteln.399 Problematisch an Mehrheitsentscheidungen ist, dass die überstimmten Gesellschafter einen Schiedsrichter aufgezwungen bekommen. Mit Blick auf das schiedsprozessuale Grundrecht auf einen eigenen Schiedsrichter scheint dies bedenklich. Zu berücksichtigen ist zudem, dass das Mehrheitsprinzip auch missbraucht werden kann, indem sich auf der eigentlich gegnerischen Seite angeschlossen wird, um auf dieser Seite die Schiedsrichterauswahl zu Gunsten der eigenen Auffassung bzgl. des Beschlusses zu manipulieren. Damit würden letztlich alle drei Schiedsrichter von einer Auffassung zum Streitgegenstand bestimmt.400 Nolting lehnt wegen dieses Missbrauchspotentials eine Auswahl durch die Gesellschafter ab und bevorzugt es, die Ernennung stets einer neutralen Stelle zu überlassen.401 Mit Blick auf ein rasches Verfahren sollte allerdings ohne Mehrheitsprinzip nach Verstreichen einer bestimmten Frist bzw. nach einer bestimmten Anzahl erfolgloser Abstimmungsdurchgänge zwangsläufig eine neutrale Stelle die Schiedsrichterauswahl übernehmen. Im Ergebnis erscheint die Ansicht vorzugswürdiger, die Mehrheitsentscheidung werde nur für zulässig erachtet, wenn die Gesellschafter sich in der Schiedsvereinbarung darauf geeinigt haben.402 Dennoch hat der BGH Mehrheitsentscheidungen auch ohne eine solche Vereinbarung für zulässig erklärt. Zu begrüßen ist die Entscheidung des BGH bzgl. des Mehrheitsprinzips mit Blick auf eine raschere Einleitung des Verfahrens, da regelmäßig eine schnellere Einigung erzielt werden kann. Dies wirkt sich positiv auf eine mögliche Handlungsunfähigkeit der Gesellschaft infolge der Unsicherheit bzgl. der Wirksamkeit des Beschlusses aus. Zur Förderung dieses Ziels sollte bereits eine einfache Mehrheit ausreichen. Damit die Interessen der überstimmten Gesellschafter ausreichend geschützt werden, sollte das Mehrheitsprinzip nur Anwendung finden, wenn die Gesellschafter sich auf dessen Anwendung geeinigt haben. Um bei Mehrheitsentscheidungen der meist niedrigen Gefahr durch ein Stimmgleichgewicht vorzubeugen und langwierige Prozessverzögerungen zu vermeiden, sollte in der Schiedsvereinbarung eine konkrete Zahl von Abstimmungsdurchgängen vorgesehen sein. Verliefen diese Abstimmungsdurchgänge ergebnislos, sollte eine neutrale, am besten auch bereits in der Schiedsvereinbarung festgelegte Stelle die Schiedsrichterauswahl übernehmen. 398

Vgl. Nietsch, ZIP 2009, 2269, 2276. Wolff, NJW 2009, 2021, 2023. 400 Genaus Wolff, in: Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht Bd. 3, § 40 Rn. 130; auch Nolting, NotBZ 2009, 241, 244. 401 Nolting, NotBZ 2009, 241, 244. 402 Bayer, ZIP 2003, 881, 889; Berger, ZHR 164 (2000), 295, 307 f. 399

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Teil 3: Untersuchungen zur Schiedsfähigkeit

Bei der GmbH ist umstritten, ob die Ermittlung der Mehrheit anhand einer Anteils-403 oder einer Kopfmehrheit404 vorzunehmen ist. Da das Mehrheitsprinzip, wie die voranstehenden Ausführungen ergeben haben, auf Personengesellschaften zu übertragen ist, stellt sich die Problematik auch bei diesen. Das Beschlussmängelrecht dient dem Minderheitenschutz.405 Dieser Minderheitenschutz würde untergraben werden, wäre bei der Schiedsrichterauswahl eine Anteilsmehrheit entscheidend. Daher ist nach Kopfmehrheit zu entscheiden.406 Ebenfalls offen bei der GmbH ist, wer auf Beklagtenseite bei der Schiedsrichterauswahl stimmberechtigt ist. Da es bei Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften ebenfalls zu Mehrheitsentscheidungen kommen kann, ist auch für diese zu klären, wer stimmberechtigt ist. Im Gegensatz zur GmbH sind bei den Personengesellschaften nur die tatsächlichen Verfahrensbeteiligten stimmberechtigt. Teilweise wird vertreten, allein die Gesellschaft, vertreten durch die Geschäftsführer, dürfe die Schiedsrichterauswahl vornehmen.407 Zwar führt die Ansicht bei Personengesellschaften nicht wie bei der GmbH zu dem Widerspruch, dass nicht-verfahrensbeteiligte Gesellschafter auf Seite der Kläger mit über die Schiedsrichterwahl abstimmen dürfen, tatsächlich am Verfahren und auf Seite der Gesellschaft beteiligte Gesellschafter den Schiedsrichter allerdings nicht mit auswählen dürfen. Nur die tatsächlich verfahrensbeteiligten Gesellschafter in Personengesellschaften besitzen ein Mitbestimmungsrecht. Dennoch würden die Stimmen derjenigen abgeschwächt werden, die sich auf der Seite der Gesellschaft entscheiden. Denn ausgenommen von der für die Gesellschaft entscheidenden Beschlussfassung bzgl. der Gesellschafter in der Gesellschafterversammlung sind nur diejenigen, die auf der Klägerseite stehen, und diejenigen, die beim zugrunde liegenden Beschluss nicht stimmberechtigt waren.408 Abstimmungsberechtigt sind hingegen diejenigen, die nicht diesen Gruppen unterfallen, aber am Verfahren unbeteiligt sind. Auf Klägerseite dürfen nur diejenigen bei der Schiedsrichterauswahl und -bestellung mitwirken, die sich auch tatsächlich am Verfahren beteiligen. Die Gesellschafter auf Beklagtenseite wären folglich gegenüber denen auf der Klägerseite benachteiligt. Zudem würde sich dann die Ernennung einmal nach der Kopfmehrheit richten (Klägerseite) und einmal nach der Anteilsmehrheit (Beklagtenseite mit Abstimmung in der Gesellschafterver403

Göz/Peitsmeyer, DB 2009, 1915, 1919; Müller, GmbHR 2010, 729, 733 f. Niemeyer/Häger, BB 2014, 1737, 1741; Nietsch, ZIP 2009, 2269, 2276. 405 BGH, Urt. v. 29. März 1996 – Az.: II ZR 124/95 („Schiedsfähigkeit I“), Rn. 10, BGHZ 132, 278, 282 = NJW 1996, 1753, 1754 = ZIP 1996, 830, 832. 406 So im Ergebnis auch Niemeyer/Häger, BB 2014, 1737, 1741; Nietsch, ZIP 2009, 2269, 2276. 407 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 104; Wertenbruch, in: Münchener Kommentar, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 435; von Hase, BB 2011, 1993, 1998; Müller, GmbHR 2010, 729, 733. 408 Vgl. Wertenbruch, in: Münchener Kommentar, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 435; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 104; von Hase, BB 2011, 1993, 1998; Müller, GmbHR 2010, 729, 733; Niemeyer/Häger, BB 2014, 1737, 1741. 404

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sammlung).409 Die Entscheidungen auf Kläger- und Beklagtenseite müssen sich allerdings nach den gleichen Methoden zur Ermittlung der Mehrheit richten.410 Außerdem handelt es sich bei dem Recht auf Auswahl eines Schiedsrichters um ein prozessuales Grundrecht. Folglich käme es zu einer unzulässigen Einschränkung der Rechte der sich auf Beklagtenseite beteiligenden Gesellschafter, wenn ihr Abstimmungsergebnis durch sich nicht am Verfahren Beteiligende verwässert würde, während auf Klägerseite nur die tatsächlichen Verfahrensbeteiligten abstimmen dürften. Daher wird die Entscheidung bzgl. der Schiedsrichterauswahl und -bestellung von der Gesellschaft und den auf ihrer Seite beteiligten Gesellschaftern gemeinsam getroffen. Auf das Recht auf Ernennung eines Schiedsrichters kann auch nicht im Vorhinein verzichtet werden.411 Daher sind Schiedsvereinbarungen, die vorsehen, dass sämtliche Gesellschafter bei der Schiedsrichterauswahl mitwirken dürfen, unwirksam. Wenn Unbeteiligte an der Schiedsrichterbestellung mitwirken, hat dies einen massiven Eingriff in das Recht auf Schiedsrichterauswahl und -bestellung zur Folge. Da die Gefahr von Unterwanderungen und daher auch von Missbrauch sehr hoch ist, ist die in der Schiedsvereinbarung zugesicherte Mitwirkung sämtlicher Gesellschafter letztlich mit dem Verzicht auf Schiedsrichterbestellung gleichzustellen. Damit schadet es zwar nicht, wie obige Untersuchungen ergaben, wenn die Schiedsvereinbarung die Zustimmung aller Gesellschafter zu einer Schiedsvereinbarung fordert.412 Schädlich ist es hingegen, wenn vorgesehen ist, dass sich alle an der Schiedsrichterauswahl beteiligen dürfen. Lediglich für die, die sich als Partei innerhalb einer bestimmten Frist angeschlossen haben, ist eine Mitwirkung sicherzustellen. Ansonsten handelt es sich um einen unzulässigen Eingriff in die Privatautonomie und in das prozessuale Grundrecht auf Ernennung eines Schiedsrichters. Wurde hingegen in Abweichung zu den gesetzlichen Vorgaben bestimmt, dass die Gesellschaft Beklagte sein soll und sind die Gesellschafter eine schuldrechtliche Verpflichtung zur Unterwerfung unter Entscheidungen in Beschlussmängelstreitigkeiten eingegangen, besteht eine vergleichbare Interessenlage wie in der GmbH. Daher ist im Gegensatz zu den Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften, die sich nach den gesetzlichen Vorgaben richten, davon auszugehen, dass sämtliche Gesellschafter zur Mitwirkung bei der Schiedsrichterauswahl und -bestellung berechtigt sind. Denn es kommt zwar zu keiner gesetzlichen Rechtskrafterstreckung, aber deren Wirkung wird mit der schuldrechtlichen Verpflichtung zur Unterwerfung weitestgehend nachempfunden. Genauso wie in der GmbH droht folglich die Gefahr, an die Entscheidung eines Schiedsgerichts gebunden zu sein, bei dem die Schiedsrichter nicht mitausgewählt werden konnten, obwohl dies als 409

Niemeyer/Häger, BB 2014, 1737, 1741; Nietsch, ZIP 2009, 2269, 2276. Nietsch, ZIP 2009, 2269, 2276. 411 Lachmann, Handbuch für Schiedsgerichtspraxis, Rn. 2818; Schwab, BB 1992, Beilage 15, 17, 18. 412 Kapitel 8 A. III. 2. a). 410

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Teil 3: Untersuchungen zur Schiedsfähigkeit

Kompensation des Verlustes des neutralen und unabhängigen staatlichen Richters erforderlich ist. Die Verfahrensausgestaltung vom Schiedsverfahren wäre folglich nicht gleichwertig mit einem Verfahren vor staatlichen Gerichten. Nach der Vorgabe des BGH in „Schiedsfähigkeit II“ ist allerdings eine gleichwertige Ausgestaltung zu garantieren. Daher sind sämtliche Gesellschafter bei der Schiedsrichterauswahl und -bestellung zu beteiligen.413 Bzgl. der übrigen Ausführungen, insbesondere zur Mehrheitsentscheidung, ist auf die obigen Ausführungen zu Personengesellschaften ohne abweichende Vereinbarungen zu verweisen. Einzige Unterscheidung ist, dass die Schiedsvereinbarung zwingend die Beteiligung sämtlicher Gesellschafter vorzusehen hat. Zusammenfassend bedeutet dies: Ohne abweichende Vereinbarungen sind nur die tatsächlich verfahrensbeteiligten Gesellschafter an der Schiedsrichterauswahl und -ernennung zu beteiligen, mit abweichenden Vereinbarungen hingegen sämtliche Gesellschafter. Mit „Schiedsfähigkeit III“ führt der BGH seine bereits mit „Schiedsfähigkeit II“414 begründete Rechtsprechung fort und stellt ausdrücklich fest, dass bei mehreren Gesellschaftern auf einer Seite des Schiedsverfahrens das Mehrheitsprinzip bei der Auswahl der Schiedsrichter zur Anwendung kommen kann.415 Dabei entscheidet die Kopfmehrheit. Auf Beklagtenseite wirkt nicht nur die Gesellschaft bei der Schiedsrichterauswahl mit, sondern sämtliche Beteiligte der Beklagtenseite. d) Konzentration vor einem Schiedsgericht Als letzte Gleichwertigkeitskautel legt der BGH mit „Schiedsfähigkeit II“ fest, dass die Schiedsvereinbarung die Konzentration aller Beschlussmängelstreitigkeiten, die denselben Streitgegenstand betreffen, zu regeln hat. Also, dass diese Streitigkeiten vor einem Schiedsgericht zu verhandeln sind.416 Diese Gleichwertigkeitskautel gibt der BGH wortgleich zu „Schiedsfähigkeit II“ mit „Schiedsfähigkeit III“ wieder.417

413 Ebenfalls für eine Umsetzung Sackmann, NZG 2016, 1041, 1044 f.; Lieder, NZG 2018, 1321, 1330; Heinrich, ZIP 2018, 411, 414; Schlüter, DZWIR 2018, 251, 256; Bryant, SchiedsVZ 2017, 194, 197; Göz/Peitsmeyer, SchiedsVZ 2018, 7, 12 f.; a.A. Nolting, ZIP 2017, 1641, 1644. 414 BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), Rn. 20, BGHZ 180, 221, 228 = NZG 2009, 620, 622 = GmbHR 2009, 705, 707 f. 415 BGH, Beschl. v. 06. Apr. 2017 – Az.: I ZB 23/16 („Schiedsfähigkeit III“), Rn. 26, SchiedsVZ 2017, 194, 195 f. = BB 2017, 1171, 1172. 416 BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), Rn. 20, BGHZ 180, 221, 228 = NZG 2009, 620, 622 = GmbHR 2009, 705, 707 f.; a.A. Versin, GmbHR 2015, 969, 972 f. und K. Schmidt, in: VGR-Jahresband 2009 (2010), S. 97, 118, die für eine Einzelfallabwägung bzgl. der Notwendigkeit dieser Gleichwertigkeitskautel plädieren. 417 BGH, Beschl. v. 06. Apr. 2017 – Az.: I ZB 23/16 („Schiedsfähigkeit III“), Rn. 24 f., SchiedsVZ 2017, 194, 195 = BB 2017, 1171, 1172.

Kap. 8: Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften

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aa) Situation in der GmbH Für Beschlussmängelstreitigkeiten vor staatlichen Gerichten gibt es mit §§ 246 Abs. 3 S. 6, 249 Abs. 2 AktG analog eine Regelung, die die Konzentration aller Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen vor dem LG, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat, erreicht. Notwendig ist dies abermals wegen der Rechtskrafterstreckung analog §§ 248 Abs. 1 S. 1, 3, 249 Abs. 1 S. 1 AktG. Denn es sollen sich widersprechende Entscheidungen zu demselben Beschluss verhindert werden.418 Zudem wird die Prozessökonomie gefördert.419 Sollte diese Gleichwertigkeitskautel in der Schiedsvereinbarung nicht umgesetzt sein, ist die Vereinbarung auch dann nichtig, wenn aufgrund des Einzelfalls nicht die Gefahr von Parallelverfahren bzw. sich widersprechenden Entscheidungen besteht.420 Ebenfalls kann die fehlende Umsetzung dieser Voraussetzung nicht durch eine Pflicht des Schiedsgerichts, die übrigen Gesellschafter als streitgenössische Nebenintervenienten zuzulassen, kompensiert werden.421 Denn entscheidend ist stets eine objektive Auslegung im Zeitpunkt der Vereinbarung.422 Ferner weist der BGH darauf hin, dass eine analoge Anwendung des § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO Parallelverfahren nicht vermeiden kann. Denn der zur Begründung in Beschlussmängelstreitigkeiten vorgetragene Lebenssachverhalt kann in unterschiedlichen Verfahren abweichend sein und damit müssen die vor verschiedenen Schiedsgerichten vorgetragenen Streitigkeiten nicht denselben Streitgegenstand betreffen.423 Dabei ist allerdings zu beachten, dass der BGH in Beschlussmängelstreitigkeiten – entgegen einer Ansicht in der Literatur424 – nicht von dem zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff ausgeht. Da es sich nach der Auffassung des BGH stets um ein und denselben Streitgegenstand handeln würde, wird kritisiert, es müsse folglich auch 418

Wolff, in: Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht Bd. 3, § 40 Rn. 134; Versin, GmbHR 2015, 969, 972; Witte/Hafner, DStR 2009, 2052, 2054; Borris, SchiedsVZ 2009, 299, 303; Triebe/Hafner, SchiedsVZ 2009, 313, 315; Müller, GmbHR 2010, 729, 734; Römermann, GmbHR 2009, 705, 711; Niemeyer/Häger, BB 2014, 1737, 1741; kritisch Nolting, NotBZ 2009, 241, 244. 419 Nolting, NotBZ 2009, 241, 244. 420 BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), Rn. 28, BGHZ 180, 221, 231 = NZG 2009, 620, 622 = GmbHR 2009, 705, 708; Römermann, GmbHR 2009, 705, 711. 421 BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), Rn. 31, BGHZ 180, 221, 232 = NZG 2009, 620, 623 = GmbHR 2009, 705, 709. 422 BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), Rn. 28 f., BGHZ 180, 221, 231 = NZG 2009, 620, 622 = GmbHR 2009, 705, 708 f.; ihm folgend Hilbig, SchiedsVZ 2009, 247, 257. 423 BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), Rn. 32, BGHZ 180, 221, 233 = NZG 2009, 620, 623 = GmbHR 2009, 705, 709; zustimmend Wolff, in: Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht Bd. 3, § 40 Rn. 134; Müller, GmbHR 2010, 729, 734; im Ergebnis ähnlich Triebel/Hafner, SchiedsVZ 2009, 313, 319. 424 Siehe nur Hüffer/Schäfer, in: Münchener Kommentar, AktG, § 246 Rn. 18; Schwab, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 246 Rn. 2.

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Teil 3: Untersuchungen zur Schiedsfähigkeit

§ 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO analog eingreifen, weshalb dadurch Parallelverfahren verhindert werden könnten.425 Damit müsse die Schiedsvereinbarung nicht die Konzentration von Verfahren zu einem Beschluss an einem Schiedsgericht enthalten. Richtet man sich nach der Vorgabe des BGH, ist es zur Vermeidung von sich widersprechenden Entscheidungen notwendig, alle bzgl. eines Beschlusses bestehenden Streitigkeiten vor einem Schiedsgericht und in einem Schiedsverfahren zu konzentrieren.426 Möglich sind daher zwei Wege zur Vermeidung von Parallelverfahren an verschiedenen Schiedsgerichten. In beiden Gestaltungsmöglichkeiten ist zur Verhinderung von Parallelverfahren ausdrücklich die Derogation der staatlichen Gerichte für Beschlussmängelstreitigkeiten in die Schiedsvereinbarung aufzunehmen.427 Verfahren vor staatlichen Gerichten sind dann mit der Einrede der Schiedsvereinbarung belastet, § 1032 Abs. 1 S. 1 ZPO.428 Die Gesellschaft ist in der Schiedsvereinbarung zu verpflichten, vor staatlichen Gerichten den Einwand der Schiedsvereinbarung zu erheben.429 In der ersten Gestaltungsalternative ist in der Schiedsvereinbarung folglich – sofern es sich nicht um eine ad-hoc Schiedsvereinbarung handelt, vor Entstehung der Streitigkeit – bereits ein ständiges Schiedsgericht vorgesehen.430 Allerdings besteht bei ebendieser Alternative auch nicht die im Schiedsverfahren als Vorteil erachtete Flexibilität der Auswahl der Schiedsrichter.431 Damit kommt es bei dieser ex-ante Gestaltungsvariante erst gar nicht zu der Gefahr, dass an einem anderen Schiedsgericht ebenfalls verhandelt wird. Die andere Gestaltungsalternative hat zu gewährleisten, dass trotz ad-hoc Schiedsgerichts nur 425 Wertenbruch, in: Münchener Kommentar, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 436; Papmehl, Die Schiedsfähigkeit gesellschaftsrechtlicher Streitigkeiten (2004), S. 95; Ebbing, Private Zivilgerichte (2003), S. 182; Bayer, ZIP 2003, 881, 887; Berger, ZHR 164 (2000), 295, 310 f.; Bork, ZHR 160 (1996), 374, 380; Vetter, DB 2000, 705, 707; in diese Richtung auch Böttcher/Helle, NZG 2009, 700, 702. 426 Nolting, NotBZ 2009, 241, 245. 427 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 105; Wolff, NJW 2009, 2021, 2023; Göz/Peitsmeyer, DB 2009, 1915, 1920; Böttcher/Helle, NZG 2009, 700, 702; Niemeyer/ Häger, BB 2014, 1737, 1741; Müller, GmbHR 2010, 729, 734; so bereits vor „Schiedsfähigkeit II“ Bayer, ZIP 2003, 881, 887; ähnlich Hilbig, SchiedsVZ 2009, 247, 257. 428 Müller, GmbHR 2010, 729, 734; Göz/Peitsmeyer, DB 2009, 1915, 1920; Borris, SchiedsVZ 2009, 299, 303; Böttcher/Helle, NZG 2009, 700, 702. 429 Wolff, in: Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht Bd. 3, § 40 Rn. 134; ders., NJW 2009, 2021, 2023; Niemeyer/Häger, BB 2014, 1737, 1741; Göz/Peitsmeyer, DB 2009, 1915, 1920; Müller, GmbHR 2010, 729, 734; Goette, VGR-Jahresband 2009 (2010), S. 1, 30; Nietsch, ZIP 2009, 2269, 2273; so bereits vor „Schiedsfähigkeit II“ Günther, DStR 1996, 1653, 1654; ähnlich: nach Bayer, ZIP 2003, 881, 887 erfordert dies keine zusätzliche expliziete vertragliche Regelung. 430 Raiser, in: Großkommentar, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 231; Wertenbruch, in: Münchener Kommentar, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 436; Göz/Peitsmeyer, DB 2009, 1915, 1920; Borris, SchiedsVZ 2009, 299, 303; Müller, GmbHR 2010, 729, 734; Hilbig, SchiedsVZ 2009, 247, 257; Böttcher/Helle, NZG 2009, 700, 702; Witte/Hafner, DStR 2009, 2052, 2054; Nolting, NotBZ 2009, 241, 244. 431 Müller, GmbHR 2010, 729, 734; Hilbig, SchiedsVZ 2009, 247, 257.

Kap. 8: Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften

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die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts für einen Gesellschafterbeschluss begründet wird und damit weitere Klagen zu diesem Beschluss durch den ersten Verfahrenseinleitungsantrag gesperrt werden.432 Sämtliche Gesellschafter sind daher zwingend über den für das weitere Verfahren entscheidenden ersten Verfahrenseinleitungsantrag zu informieren.433 Weitere, eigene Anträge können sie dann in dem bereits eingeleiteten Schiedsverfahren stellen.434 Nietsch435 schlägt vor, die Sperrwirkung zu erreichen, indem das zuerst angerufene Gericht für zuständig erklärt wird. Bemängelt wird, dass die Sperrwirkung des ersten Antrags zwar eine Verfahrenskonzentration erreichen könne, dennoch könne es zu Verzögerungen kommen.436 Auch in Art. 9 DIS-ERGeS 2018 ist eine Regelung zur Vorrangwirkung des zeitlich zuerst eingeleiteten Verfahrens vorgesehen. Diese Gleichwertigkeitskautel erfordert unter allen Umständen das Vorhandensein einer Regelung in der Schiedsvereinbarung bzgl. der Mitbestimmung sämtlicher Gesellschafter bei der Schiedsrichterauswahl und -bestellung, denn ansonsten verstößt die Konzentration an einem Schiedsgericht gegen das prozessuale Grundrecht auf Ernennung eines Schiedsrichters.437 bb) Situation in den Personengesellschaften Im Gegensatz zur GmbH gibt es für die Gesellschafter von Personengesellschaften bekanntlich keine Rechtskrafterstreckung auf die nicht am Verfahren beteiligten Gesellschafter. Die Rechtskrafterstreckung erfordert für die GmbH allerdings eine Regelung, die in Abkehr zu § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO nicht die Unzulässigkeit von Parallelverfahren anderer Gesellschafter anordnet, sondern die die in §§ 246 Abs. 3 S. 6, 249 Abs. 2 AktG analog fixierte Konzentration dieser Verfahren an einem Gericht erreicht. Eine dem § 246 Abs. 3 S. 5 AktG entsprechende Regelung existiert für Personengesellschaften nicht.

432 Raiser, in: Großkommentar, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 231; Wertenbruch, in: Münchener Kommentar, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 436; Bayer, in: Luther/Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 105; Wolff, in: Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht Bd. 3, § 40 Rn. 134; Goette, VGRJahresband 2009 (2010), S. 1, 30; Römermann, GmbHR 2009, 705, 711; Borris, SchiedsVZ 2009, 299, 303; Göz/Peitsmeyer, DB 2009, 1915, 1920; Nolting, NotBZ 2009, 241, 244 f.; Niemeyer/Häger, BB 2014, 1737, 1741; Müller, GmbHR 2010, 729, 734; Wolff, NJW 2009, 2021, 2023; Witte/Hafner, DStR 2009, 2052, 2054 f.; Hilbig, SchiedsVZ 2009, 247, 257; Nietsch, ZIP 2009, 2269, 2273; so bereits vor „Schiedsfähigkeit II“ Bayer, ZIP 2003, 881, 887; Günther, DStR 1996, 1653, 1654. 433 Witte/Hafner, DStR 2009, 2052, 2054 f. 434 Goette, GWR 2009, 103, 105. 435 Nietsch, ZIP 2009, 2269, 2273. 436 Duve/Keller, NJW 2009, 1962, 1967. 437 Nietsch, ZIP 2009, 2269, 2273; Witte/Hafner, DStR 2009, 2052, 2054 f.

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Teil 3: Untersuchungen zur Schiedsfähigkeit

(1) Diskussionsstand Es ist nahezu einhellige Meinung, dass diese Gleichwertigkeitskautel nicht umgesetzt werden müsse, wenn keine abweichenden Vereinbarungen bestehen.438 Begründet wird dies damit, dass keine gesetzliche Regelung bestehe, die eine Konzentration bzw. Vermeidung von sich widersprechenden Entscheidungen im staatlichen Verfahren vorsehe.439 Die Gefahr von abweichenden Entscheidungen sei daher für das Beschlussmängelrecht des Personengesellschafters für das staatliche Verfahren in Kauf genommen worden und keine Besonderheit des Schiedsverfahrensrechts, weshalb es keiner entsprechenden Schutzvorkehrungen bedürfe.440 Mangels Rechtskrafterstreckung bestehe ferner auch kein Bedürfnis für eine solche Regelung.441 Zudem wird angeführt, die Gesellschafter seien keine notwendigen Streitgenossen, für die eine einheitliche Entscheidung erforderlich sei.442 Letztlich müsse in einem schiedsgerichtlichen Verfahren kein höheres Schutzniveau sichergestellt werden als in staatlichen Verfahren. Daher sei auch keine Konzentration vor einem Schiedsgericht erforderlich.443 Theoretisch sei es möglich, dass es zu sich widersprechenden Entscheidungen käme.444 Dabei handle es sich allerdings um eine Ausnahmekonstellation ohne praktische Relevanz445. Denn in der Regel handle es sich um eine überschaubare Zahl an Gesellschaftern und die Feststellungsklagen seien gegen die entgegentretenden Gesellschafter zu richten. Zudem bestehe kein Interesse der Gesellschafter an divergierenden Entscheidungen bzw. Schiedssprüchen. Es handle sich folglich um eine äußerst seltene Ausnahmekonstellation, weshalb eine Schiedsvereinbarung nicht nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig sein sollte, sobald keine Zuständigkeit in ebendieser vorgesehen sei.446 Im Gegensatz zu den vorherigen drei Gleichwertigkeitskautelen lassen sich nur ganz vereinzelt Stimmen finden, die eine Regelung bzgl. der Konzentration an einem Schiedsgericht in der Schiedsvereinbarung fordern, wenn abweichende Vereinbarungen bzgl. des Klagegegners getroffen wurden und sich die Gesellschafter schuldrechtlich zur Unterwerfung unter Entscheidungen in Beschlussmängelstrei438 OLG München, Beschl. v. 01. Dez. 2017 – Az.: 34 SchH 12/17, Rn. 13; Lieder, NZG 2018, 1321, 1330; Nolting, ZIP 2017, 1641, 1645; Baumann/Wagner, BB 2017, 1993, 1997; Göz/Peitsmeyer, SchiedsVZ 2018, 7, 12; Schlüter, DZWIR 2018, 251, 256; a.A. wohl RossaHeise, GmbH-StB 2017, 213, 214. 439 Baumann/Wagner, BB 2017, 1993, 1997; Nolting, ZIP 2017, 1641, 1645; Göz/Peitsmeyer, SchiedsVZ 2018, 7, 12. 440 Göz/Peitsmeyer, SchiedsVZ 2018, 7, 12. 441 Nolting, ZIP 2017, 1641, 1645; Baumann/Wagner, BB 2017, 1993, 1997. 442 Schlüter, DZWIR 2018, 251, 256. 443 Baumann/Wagner, BB 2017, 1993, 1997; Göz/Peitsmeyer, SchiedsVZ 2018, 7, 12. 444 Borris, NZG 2017, 761, 766; Göz/Peitsmeyer, SchiedsVZ 2018, 7, 12. 445 Göz/Peitsmeyer, SchiedsVZ 2018, 7, 12; Borris, NZG 2017, 761, 766. 446 Borris, NZG 2017, 761, 766.

Kap. 8: Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften

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tigkeiten verpflichtet haben.447 Diese Einschätzung wird jedoch nicht begründet. Die Gegenauffassung vertritt hingegen, die Zuständigkeitskonzentration müsse in solchen Schiedsvereinbarungen nicht enthalten sein.448 Denn im Gegensatz zum Kapitalmarktrecht bestehe gerade keine Regelung, die für staatliche Verfahren eine Konzentration vor einem Gericht vorsehe, weshalb dies auch nicht im Schiedsverfahren verlangt werden könne.449 (2) Eigene Auffassung Wurden keine abweichenden Vereinbarungen für die Geltendmachung von Beschlussmängelstreitigkeiten in den Personengesellschaften getroffen, ist denen in der Literatur450 vorgetragenen Argumenten gegen eine Übertragung in vollem Umfang zuzustimmen. Grund für die Zuständigkeitskonzentration von Beschlussmängelstreitigkeiten der GmbH analog §§ 246 Abs. 3 S. 1, 6, 249 Abs. 2 AktG ist die Vermeidung von widersprüchlichen Entscheidungen. Diese sind zu verhindern, denn wegen der Rechtskrafterstreckung analog §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG muss für alle Gesellschafter eine einheitliche Entscheidung ergehen. Bei den Personengesellschaften fehlt es hingegen an solch einer Rechtskrafterstreckung.451 Die Verfahren zwischen einzelnen Gesellschaftern haben keine Auswirkung auf die Verfahren zwischen anderen Gesellschaftern. Es besteht daher schon nicht das Bedürfnis an einer Zuständigkeitskonzentration wie bei der GmbH – weder im staatlichen, noch im schiedsgerichtlichen Verfahren. Da die Verfahren zwischen den einzelnen Gesellschaftern ausgetragen werden, ist die Gefahr von Parallelverfahren zwischen den tatsächlich identischen Parteien durch § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO im staatlichen Verfahren bzw. dem Einwand der anderweitigen Schiedshängigkeit im schiedsgerichtlichen Verfahren ausreichend eingedämmt. Einer Verbindung der Verfahren bedarf es auch nicht, da es sich um die identischen Verfahrensbeteiligten handelt und daher die Kläger des späteren Verfahrens bereits im ersten Verfahren ihre Rechte wahrnehmen könnten. Im staatlichen Verfahren wird die Gefahr der sich widersprechenden Entscheidungen durch Parallelverfahren verschiedener Beteiligter (Verfahren 1 findet zwischen den Gesellschaftern A und B statt, Verfahren 2 zwischen den Gesellschaftern C und D) als nicht hoch genug gewertet, um eine staatliche Regelung zur Vermeidung zu treffen. Es obliegt vielmehr den Gesellschaftern sowohl im staatlichen Verfahren, als auch im Schiedsverfahren, eine einheitliche Entscheidung für alle Gesellschafter zu erreichen, indem sämtliche 447 Baumann/Wagner, BB 2017, 1993, 1997; sprechen allgemein von vergleichbarer Interessenlage im Vergleich zur GmbH und wollen daher alle Gleichwertigkeitskautelen übertragen: Heinrich, ZIP 2018, 411, 414; Schlüter, DZWiR 2018, 251, 256; Sackmann, NZG 2016, 1041, 1044; Lieder, NZG 2018, 1321, 1330; Bryant, SchiedsVZ 2017, 194, 197. 448 Göz/Peitsmeyer, SchiedsVZ 2018, 7, 13; Nolting, ZIP 2017, 1641, 1645. 449 Göz/Peitsmeyer, SchiedsVZ 2018, 7, 13. 450 Nolting, ZIP 2017, 1641, 1645; Baumann/Wagner, BB 2017, 1993, 1997; Göz/Peitsmeyer, SchiedsVZ 2018, 7, 12; Schlüter, DZWIR 2018, 251, 256. 451 Nolting, ZIP 2017, 1641, 1645; Baumann/Wagner, BB 2017, 1993, 1997.

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Teil 3: Untersuchungen zur Schiedsfähigkeit

Gesellschafter am Verfahren beteiligt werden. Die Gesellschafter sind entsprechend der obigen Untersuchungen452 über den Verfahrenseinleitungsantrag zu informieren, um ihnen eine Beteiligung am Verfahren zu ermöglichen. Durch die Beteiligung am ersten Verfahren können die Gesellschafter bereits die auch für Personengesellschaften nicht unwichtige einheitliche Entscheidungsfindung erzielen. Es gibt folglich bereits das rechtliche Rahmenprogramm und es ist Aufgabe der Gesellschafter, für eine einheitliche Entscheidung zu sorgen, indem sie entweder als Kläger alle Mitgesellschafter am Verfahren beteiligen oder als Dritte sich freiwillig am Verfahren beteiligen. Ob diese Situation für die Personengesellschaften reformbedürftig ist, kann – auch wenn eine solche an dieser Stelle deutlich wird – dahinstehen, denn entscheidend für die Gleichwertigkeitskautelen ist die gleichwertige Ausgestaltung des Schiedsverfahrens wie in einem staatlichen Verfahren453 und im staatlichen Verfahren ist keine Konzentration vorgesehen. Anders gestaltet sich hingegen die Situation, sofern abweichende Vereinbarungen in Bezug auf den Klagegegner und eine schuldrechtliche Verpflichtung zur Unterwerfung getroffen wurden. Zwar besteht auch in diesen Konstellationen keine Rechtskrafterstreckung, aber mit der schuldrechtlichen Unterwerfung wird eine vergleichbare Interessenlage geschaffen. Allerdings ist vorab zu prüfen, ob überhaupt eine explizite in der Schiedsvereinbarung vorgesehene Konzentration an einem Schiedsgericht erforderlich ist. Für die GmbH, und damit unter Umständen – und wie nachfolgend noch zu prüfen sein wird – auch für die Personengesellschaften aufgrund der möglichen vergleichbaren Interessenlage relevant, ist umstritten, ob es überhaupt eines zusätzlichen Verweises in der Schiedsvereinbarung auf eine Verfahrenskonzentration bedarf oder ob nicht bereits die Regelung in § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO ausreichend ist, um widersprüchliche Entscheidungen zu verhindern. Die Ansicht des BGH, dass mittels § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO keine Konzentration an einem Gericht bzw. an einem Schiedsgericht erreicht werden kann,454 stößt teilweise auf Ablehnung.455 Denn der BGH456 vertritt in Beschlussmängelstreitigkeiten mit Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage nicht den zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff, sondern geht davon aus, dass alle Mängel in 452

Kapitel 8 A. III. 2. b) bb) (2). BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), Rn. 10, BGHZ 180, 221, 224 f. = NZG 2009, 620, 621 = GmbHR 2009, 705, 706. 454 BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), Rn. 32, BGHZ 180, 221, 233 = NZG 2009, 620, 623 = GmbHR 2009, 705, 709; zustimmend Wolff, in: Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht Bd. 3, § 40 Rn. 134; Müller, GmbHR 2010, 729, 734; im Ergebnis ähnlich Triebel/Hafner, SchiedsVZ 2009, 313, 319. 455 Wertenbruch, in: Münchener Kommentar, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 436; Papmehl, Die Schiedsfähigkeit gesellschaftsrechtlicher Streitigkeiten (2004), S. 95; Ebbing, Private Zivilgerichte (2003), S. 182; Bayer, ZIP 2003, 881, 887; Böttcher/Helle, NZG 2009, 700, 701; Berger, ZHR 164 (2000), 295, 310 f.; Bork, ZHR 160 (2000), 374, 380; Vetter, DB 2000, 705, 707. 456 BGH Urt. v. 22. Juli 2002 – Az.: II ZR 286/01, DStR 2002, 1824, 1825 m.w.N.; a.A. Schwab, in: Schmidt/Lutter, § 148 Rn. 3. 453

Kap. 8: Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften

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einem Streitgegenstand zusammengefasst werden. Daher besteht Unverständnis, warum § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO nicht eingreifen soll, wenn es sich doch bei allen möglichen Parallelverfahren zu einem Beschluss um den gleichen Streitgegenstand handelt, unabhängig davon, worauf der Mangel gestützt wird. §§ 246 Abs. 3 S. 6, 249 Abs. 2 AktG, die analog auf die GmbH-rechtlichen Streitigkeiten anzuwenden sind, zeigen jedoch, dass bei Beschlussmängelstreitigkeiten eine Ausnahme zum Verbot der mehrfachen Rechtshängigkeit einer Rechtssache nach § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO besteht.457 Aufgrund der Rechtskraftwirkung würde sich die Rechtskraft der ersten Klage auch auf den klagenden zweiten Gesellschafter erstrecken, weshalb seine Klage nach § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO unzulässig wäre.458 Zwar könnte der zweite Gesellschafter als streitgenössischer Nebenintervenient dem Verfahren beitreten, aber er wäre der Gefahr ausgesetzt, dass der zuerst klagende Gesellschafter seinen Klageantrag nach Ablauf der Anfechtungsfrist zurücknimmt.459 Einer erneuten Klage des zweiten Klägers würde dann die abgelaufene Anfechtungsfrist entgegenstehen. Daher können trotz Rechtshängigkeit von Klagen zum selben Streitgegenstand weitere Klagen erhoben werden, die allerdings analog §§ 246 Abs. 3 S. 6, 249 Abs. 2 AktG zu verbinden sind. § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO gilt folglich nicht in Beschlussmängelstreitigkeiten. Außerdem sehen §§ 246 Abs. 3 S. 6, 249 Abs. 2 AktG (analog) nicht wie § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO vor, dass den zeitlich späteren Verfahren der Einwand der anderweitigen Rechtshängigkeit entgegensteht und die Klage daher unzulässig ist, sondern die §§ 246 Abs. 3 S. 6, 249 Abs. 2 AktG sehen eine Verbindung der verschiedenen Anfechtungs- und Nichtigkeitsverfahren vor. Die Folge der §§ 246 Abs. 3 S. 6, 249 Abs. 2 AktG schließt folglich die parallele Anwendung des § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO aus.460 Es ist aufgrund des Minderheitenschutzes der Gesellschafter in Bezug auf ihr Individualrecht auf Überprüfung von Beschlüssen wichtig, dass sie möglichst weitgehende Befugnisse haben und nicht von der Hauptpartei abhängig sind.461 Damit zeigt sich, dass § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO – sofern der Anwendungsbereich der §§ 246 Abs. 3 S. 6, 249 Abs. 2 AktG (analog) eröffnet ist – nicht auf Beschlussmängelstreitigkeiten angewendet wird. Damit ist dem BGH zuzustimmen, dass bei der GmbH eine Konzentration der Schiedsverfahren zu einem Beschluss in der Schiedsvereinbarung aufgenommen werden muss, um einen analog 457 Schwab, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 246 Rn. 34; Rensen, NZG 2011, 569, 571; Nietsch, ZIP 2009, 2269, 2273. 458 Zur nachfolgenden Argumentation Schwab, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 246 Rn. 34; Nietsch, ZIP 2009, 2269, 2273. 459 Zur Zulässigkeit einer solchen Rücknahme BGH, Urt. v. 22. Dez. 1964 – Az.: I a ZR 237/ 63, NJW 1965, 760 ff.; bestätigt durch BGH, Beschl. v. 13. Mai 2014 – Az.: X ZR 25/13, BeckRS 2014, 13000. 460 Ähnlich im Ergebnis Nietsch, ZIP 2009, 2269, 2273. 461 Vgl. zur Abhängigkeit Dressler, in: Beck’scher Onlinekommentar, ZPO, § 69 Rn. 9 f.; Weth, in: Musielak/Voit, ZPO, § 69 Rn. 7; Schultes, in: Münchener Kommentar, ZPO, § 69 Rn. 11.

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Teil 3: Untersuchungen zur Schiedsfähigkeit

§§ 246 Abs. 3 S. 6, 249 Abs. 2 AktG vergleichbaren Rechtsschutz im Schiedsverfahren zu gewährleisten. Zwar wird teilweise gegen ein solches Erfordernis eingewendet, es bestehe keine gesetzliche Regelung für Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften, die eine solche Regelung auch im Schiedsverfahren erforderlich mache.462 Doch es ist zu überlegen, ob die §§ 246 Abs. 3 S. 6, 249 Abs. 2 AktG analog nicht auf die Situationen in Personengesellschaften anzuwenden sind, in denen eine schuldrechtliche Unterwerfung und die Gesellschaft als Klagegegner vereinbart wurden. Eine spezielle Regelung zur Verfahrensverbindung vor einem Gericht, sobald mehrere Verfahren zu einem Beschluss anhängig sind, besteht nicht. Auch § 147 ZPO kann die nötige Verbindung nicht in gleichem Maße gewährleisten, da nur an dem gleichen Gericht anhängige Verfahren verbunden werden können. Außerdem eröffnet § 147 ZPO im Gegensatz zu §§ 246 Abs. 3 S. 6, 249 Abs. 2 AktG einen Ermessensspielraum für das Gericht.463 § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO hilft nicht weiter, da dieser nur zur Unzulässigkeit des zweiten Verfahrens, nicht aber zu einer Verbindung der Verfahren führt, sofern es sich um denselben Streitgegenstand handelt. Daher kann er nicht das gleiche Schutzniveau bieten wie die analoge Anwendung der §§ 246 Abs. 3 S. 6, 249 Abs. 2 AktG. Damit ist es möglich, dass zwei Gesellschafter unabhängig voneinander Verfahren gegen die Gesellschaft bzgl. desselben Beschlusses einleiten. Daraus ergibt sich die Gefahr von sich widersprechenden Entscheidungen. Es ergeben sich daraufhin Konflikte wegen der schuldrechtlichen Verpflichtung zur Unterwerfung, denn es handelt sich, wie bereits geprüft, um notwendige Streitgenossen, gegen die nur eine einheitliche Entscheidung ergehen kann. Somit ist sowohl eine Regelungslücke als auch die rechtliche Vergleichbarkeit der Interessenlagen gegeben. Damit sind §§ 246 Abs. 3 S. 6, 249 Abs. 2 AktG analog auf Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften anzuwenden. Folglich kann auch der einzige Einwand gegen eine Übertragung dieser Gleichwertigkeitskautel – es bestünde keine dementsprechende Regelung für das staatliche Verfahren, die in einem Schiedsverfahren zur Gewährung der Gleichwertigkeit umgesetzt werden könnte – entkräftet werden. Wie bereits dargelegt, ist in den Personengesellschaften genauso wie bei der GmbH ein Interesse an einer Konzentration im Schiedsverfahren an der Verbindung analog §§ 246 Abs. 3 S. 6, 249 Abs. 2 AktG statt der Unzulässigkeit nach § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO gegeben. Daher schadet es auch nicht, dass der zweite Grund für die Konzentration im Schiedsverfahren bei der GmbH – der mögliche Missbrauch durch den ersten Schiedskläger, indem er den Klageantrag nach Ablauf der Anfechtungsfrist zurücknimmt – teilweise nicht für die Personengesellschaften gilt. Im Gegensatz zu der GmbH dient bekanntlich nach den gesetzlichen Regelungen § 246 Abs. 1 S. 1 AktG nicht als Orientierungshilfe bzgl. einer zeitlichen Limitierung des Verfahrens. Die Feststellungsklage folgt keiner festen zeitlichen Begrenzung. Die 462 463

Göz/Peitsmeyer, SchiedsVZ 2018, 7, 13. Hüffer/Schäfer, in: Münchener Kommentar, AktG, § 246 Rn. 75.

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zeitliche Limitierung findet nur statt, wenn zwischenzeitlich Verwirkung eingetreten ist. Bei der Verwirkung, die dem Ermessen zugänglicher ist als eine starre Frist, kann berücksichtigt werden, dass die betreffenden Gesellschafter sich an dem Verfahren beteiligen wollten, bevor der erste Kläger seinen Klageantrag nach einer gewissen Zeit zurückgenommen hat. Der Missbrauch durch den ersten Kläger durch Rücknahme nach Ablauf der Anfechtungsfrist wird allerdings wieder relevant, wenn neben der Gesellschaft als Klagegegner und der schuldrechtlichen Verpflichtung zur Unterwerfung zudem eine Präklusionsfrist464 vereinbart wurde. Dies führt zu einer mit der in der GmbH vergleichbaren rechtlichen Interessenlage durch die Abhängigkeit des Gesellschafters der Personengesellschaft als streitgenössischen Nebenintervenient465 von der Hauptpartei. In beiden Konstellationen besteht die Gefahr, dass der erste Kläger seine Klage nach Ablauf der Präklusionsfrist zurücknimmt. Dies hätte zur Folge, dass dem zweiten Kläger eine eigenständige Klageerhebung nicht mehr möglich wäre. Demnach ist in einer Schiedsvereinbarung auch die Konzentration aller Schiedsverfahren zu einem Beschluss an einem Schiedsgericht in einem Schiedsverfahren festzuhalten. Zu regeln ist damit der Ausschluss von Parallelverfahren vor einem staatlichen Gericht und einem Schiedsgericht sowie Verfahren vor verschiedenen Schiedsgerichten.466 Parallelverfahren vor staatlichen Gerichten werden wie bei der GmbH durch die Derogation der staatlichen Gerichte und der Verpflichtung der Gesellschaft zur Erhebung der Schiedseinrede ausgeschlossen.467 Wird ein festes Schiedsgericht vereinbart, so ist dieses zu verpflichten, alle zu einem Beschluss eingehenden Beschlüsse zu verbinden. Werden ad-hoc Schiedsgerichte gebildet, so ist die Gesellschaft zu verpflichten, in den zeitlich späteren Verfahren die Einrede der anderweitigen Schiedshängigkeit zu erheben. Zudem ist entsprechend den §§ 246 Abs. 1, 6, 249 Abs. 2 AktG analog eine Zusammenlegung der Verfahren (nach Konzipierung unter Einbuße des späteren Klägers auf sein Recht auf Auswahl eines Schiedsrichters) anzuordnen. Es muss bei ad-hoc Schiedsgerichten bereits in der Schiedsvereinbarung klar geregelt werden, an welche Stelle (Institution oder 464 Zur Zulässigkeit einer solchen Präklusionsfrist BGH, Urt. v. 07. Juni 1999 – Az.: II ZR 278/98, NJW 1999, 3113, 3114; Finckh, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 119 HGB Rn. 62; Schöne, in: Beck’scher Onlinekommentar, BGB, § 709 Rn. 72; Todtenhöfer, Bestimmung des Klagegegners (2016), S. 68; Gaul, DStR 2009, 804, 807. 465 Wurde eine schuldrechtliche Unterwerfung getroffen, handelt es sich nicht mehr um einfache, sondern um notwendige Streitgenossen, vgl. Kapitel 3 C. I. 3. c) bb) (2). 466 So schon für die GmbH Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 105; Wolff, NJW 2009, 2021, 2023; Göz/Peitsmeyer, DB 2009, 1915, 1920; Hilbig, SchiedsVZ 2009, 247, 257; Böttcher/Helle, NZG 2009, 700, 702; Niemeyer/Häger, BB 2014, 1737, 1741; Müller, GmbHR 2010, 729, 734; so bereits vor „Schiedsfähigkeit II“ Bayer, ZIP 2003, 881, 887. 467 So bereits für die GmbH Wolff, in: Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht Bd. 3, § 40 Rn. 134; ders., NJW 2009, 2021, 2023; Niemeyer/Häger, BB 2014, 1737, 1741; Göz/Peitsmeyer, DB 2009, 1915, 1920; Goette, VGR-Jahresband 2009 (2010), S. 1, 30; Müller, GmbHR 2010, 729, 734; Nietsch, ZIP 2009, 2269, 2273; ähnlich: nach Bayer, ZIP 2003, 881, 887 erfordert dies keine zusätzliche expliziete vertragliche Regelung.

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Gesellschaft) der Verfahrenseinleitungseintrag zu richten ist, damit keine Unklarheit besteht, welcher Antrag zuerst eingereicht wurde und Sperrwirkung gegenüber den anderen Schiedsverfahren erreicht. Damit bleibt festzuhalten, dass ohne abweichende Vereinbarungen diese Gleichwertigkeitskautel mangels entsprechender gesetzlicher Grundlage für eine Konzentration in staatlichen Verfahren nicht umzusetzen ist. Wurden abweichende Vereinbarungen getroffen, ist diese Gleichwertigkeitskautel wegen der analogen Anwendung der §§ 246 Abs. 1, 6, 249 Abs. 2 AktG umzusetzen.

IV. Zusammenfassung Der BGH rekurriert auf § 138 Abs. 1 BGB als Grundlage für die Überprüfung der Wirksamkeit einer Schiedsvereinbarung, da somit eine umfassende Überprüfung bzgl. der im Vergleich zu einem staatlichen Verfahren gleichwertigen Ausgestaltung des Schiedsverfahrens ermöglicht wird. Aus der Vorgabe der Anwendung der Grundsätze für die GmbH, sofern keine Abweichungen geboten sind, folgt ebenfalls die Notwendigkeit der Gleichwertigkeit von staatlichem Verfahren und Schiedsverfahren. Dabei können die für die GmbH entwickelten Gleichwertigkeitskautelen als Orientierungshilfe dienen, allerdings sind die unterschiedlichen Beschlussmängelsysteme zu beachten. Für die GmbH müssen die vier Gleichwertigkeitskautelen kumulativ vorliegen.468 Daher ist davon auszugehen, wenn mehrere Gleichwertigkeitskautelen in der Schiedsvereinbarung von Personengesellschaften umzusetzen sind, hat dies ebenfalls kumulativ stattzufinden. Es ist zwischen den verschiedenen Konstellationen bzgl. der Beschlussmängelstreitigkeiten in den Personengesellschaften zu unterscheiden. Wurden keine abweichenden Vereinbarungen getroffen, bedarf es keiner Zustimmung aller Gesellschafter zu der Schiedsvereinbarung. Das Schiedsverfahren entfaltet nur inter partes Wirkung, daher ist es ausreichend, wenn die tatsächlich verfahrensbeteiligten Gesellschafter zustimmen. Sollten sich noch andere Gesellschafter beteiligen wollen, so können sie auch noch mit der Erklärung, dass sie sich an dem Verfahren der anderen Gesellschafter beteiligen möchten, ihre Zustimmung zum Schiedsverfahren erteilen. Wäre die Zustimmung sämtlicher Gesellschafter erforderlich, könnte damit ein Gesellschafter missbräuchlich ein Schiedsverfahren zwischen zwei anderen Gesellschaftern verhindern. Allerdings ist in der Schiedsvereinbarung vorzusehen, dass sämtliche Gesellschafter über den Verfahrenseinleitungsantrag zu informieren sind. Es konnte gezeigt werden, dass eine einheitliche 468 Lutz, Der Gesellschafterstreit, Rn. 841; in „Schiedsfähigkeit II“ kommt der BGH auch bereits wegen der fehlerhaften Umsetzung einer Gleichwertigkeitskautel zur Nichtigkeit der Schiedsvereinbarung BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), Rn. 28 f., BGHZ 180, 221, 231 = NZG 2009, 620, 622 = GmbHR 2009, 705, 708 f.

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Entscheidung auch in Personengesellschaften für einen effektiven Rechtsschutz der Gesellschafter erforderlich ist. Dabei ist wiederum wie bei der GmbH eine Frist für die Erklärung der Beteiligung vorzusehen, um noch bei der Auswahl der Schiedsrichter mitwirken zu können. Eine nach Ablauf der Frist erklärte Beteiligung am Schiedsverfahren geht mit der Einschränkung des prozessualen Grundrechts auf Auswahl eines Schiedsrichters einher. Im Gegensatz zur GmbH muss keine Beteiligung sämtlicher Gesellschafter an der Auswahl und Bestellung der Schiedsrichter in der Schiedsvereinbarung vorgesehen sein. Da die übrigen Gesellschafter auch nicht an dem Schiedsverfahren beteiligt sind, haben sie kein rechtliches Interesse an der Schiedsrichterauswahl und -bestellung mitzuwirken. Ein solches Recht würde nur das Recht der tatsächlich verfahrensbeteiligten Gesellschafter unzulässig einschränken. Ausreichend ist es, denjenigen Gesellschaftern ein Mitwirkungsrecht an der Schiedsrichterernennung einzuräumen, die sich innerhalb der gesetzten Frist am Schiedsverfahren beteiligen möchten. Ferner bedarf es auch keiner Konzentration aller Schiedsverfahren zu einem Beschluss an einem Schiedsgericht, denn es gibt schon keine entsprechende gesetzliche Regelung. Daher erfordert eine gleichwertige Ausgestaltung ebenfalls nicht die Konzentration an einem Gericht. Im Unterschied zu den vorstehenden Ausführungen sind hingegen alle Gleichwertigkeitskautelen ohne Modifikationen auf die Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften zu übertragen, für die vertraglich – entgegen der berechtigten Kritik – die Übernahme des gesamten aktienrechtlichen Beschlussmängelrechts vereinbart wurde. In diesen Fällen sind die Regelungen in staatlichen Verfahren von Personengesellschaft und GmbH und damit auch die Interessenlagen identisch, sodass eine komplette Übernahme der Gleichwertigkeitskautelen stattfindet. Abweichungen sind dabei in der Übernahme nicht geboten. Wurde nicht das gesamte aktienrechtliche Beschlussmängelrecht übernommen, sondern nur die Gesellschaft als Klagegegner festgelegt und eine schuldrechtliche Verpflichtung zur Unterwerfung unter Entscheidungen in Beschlussmängelstreitigkeiten vereinbart, sind ebenfalls sämtliche Gleichwertigkeitskautelen zu übertragen und keine Abweichungen geboten. Wegen der mit der Rechtskrafterstreckung analog §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG vergleichbaren schuldrechtlichen Verpflichtung zur Unterwerfung besteht ebenfalls die Gefahr, an ein Schiedsurteil gebunden zu sein, ohne an dem Schiedsverfahren mitgewirkt zu haben. Die Interessenlagen sind folglich vergleichbar. Daher müssen sämtliche Gesellschafter der Schiedsvereinbarung zugestimmt haben, damit keiner in seinem Anspruch auf einen gesetzlichen Richter eingeschränkt wird. Ferner sind sämtliche Gesellschafter über den Verfahrenseinleitungsantrag zu informieren, damit sie innerhalb einer festen Frist ihren Beitritt erklären können und zur Mitwirkung bei der Schiedsrichterauswahl und -bestellung berechtigt sind. Die Schiedsrichterernennung ist zentrales Recht der Beteiligten im Schiedsverfahren und daher sämtlichen Gesellschaftern zu ermöglichen, da sie wegen der Rechtskrafterstreckung an den Schiedsspruch gebunden sein werden. Da in diesen Konstellationen in staatlichen Verfahren die §§ 246 Abs. 3 S. 6, 249 Abs. 2 AktG analog auf Personengesellschaften angewendet wer-

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den, muss die Schiedsvereinbarung ebenfalls die Konzentration an einem Schiedsgericht vorsehen. Bzgl. der Umsetzung der einzelnen Gleichwertigkeitskautelen in diesen Personengesellschaften gelten die gleichen Maßstäbe wie bei der Umsetzung in der GmbH. Auch in diesen Fällen sind daher keine Abweichungen geboten.

B. Weitere Anforderungen an die Schiedsvereinbarungen Neben denen vom BGH mit „Schiedsfähigkeit II“ aufgestellten Mindestanforderungen ist zu prüfen, ob es auch noch weitere Gleichwertigkeitskautelen gibt, die möglicherweise zwingend umgesetzt werden müssen. Sie könnten eine Ergänzung zu den Gleichwertigkeitskautelen des BGH darstellen und die Gleichwertigkeit von staatlichen und schiedsgerichtlichen Verfahren noch weiter steigern.

I. Beteiligung am Verfahren Der BGH verlangt, dass alle Gesellschafter über die Einleitung des Verfahrens zu informieren sind, um sich anschließend am Verfahren beteiligen zu können. Im Schiedsverfahren ist die Beteiligung am Verfahren durch Regelungen in der Schiedsvereinbarung zu gewährleisten, damit eine dem staatlichen Verfahren gleichwertige Ausgestaltung erreicht wird.469 Denn die Beteiligung im Schiedsverfahren ist nicht nur von der Zustimmung des Dritten abhängig, sondern auch von der Zustimmung der Parteien und des Schiedsgerichts.470 Eine der Prozessparteien wird ein geringeres Interesse an der Beteiligung haben, da der Dritte ein weiterer Gegner sein wird. Folglich besteht die Gefahr, dass nicht alle ihre Zustimmung erteilen. Von Schlosser471 wird vorgeschlagen, damit diese Partei die Beteiligung des Dritten nicht verhindern könne, sollte bereits im Vorfeld eine Vereinbarung zwischen den Hauptparteien geschlossen werden, in der sich mit der Beteiligung Dritter einverstanden erklärt wird. An diese Vereinbarungen seien sie dann gebunden, sodass von ihrer Zustimmung auszugehen ist. Andere vertreten, das richterliche Ermessen, einen Dritten als Beteiligten im Schiedsverfahren zuzulassen, reduziere sich wegen einer Drittwirkung des Art. 103 GG auf Null. Es bestünde folglich eine Pflicht auf Zulassung seitens des Gerichts.472 Der Vorschlag Schlossers läuft allerdings Gefahr, im entscheidenden Moment den Betroffenen nicht ausreichend Schutz bieten zu können. Die ursprünglichen Ver469 Borris, SchiedsVZ 2009, 299, 302; Hilbig, SchiedsVZ 2009, 247, 256; Niemeyer/Häger, BB 2014, 1737, 1739; Wolff, NJW 2009, 2021, 2022. 470 Kapitel 7 E. II. 1. 471 Schlosser, in: FS Geimer (2002), S. 947, 954. 472 Niemeyer/Häger, BB 2014, 1737, 1739.

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fahrensbeteiligten könnten sich aufgrund der Privatautonomie weigern, eine solche Vereinbarung zu treffen. Um allerdings tatsächlich eine Zustimmung der Verfahrensbeteiligten zur Aufnahme eines Dritten in den Prozess zu gewährleisten, ist bereits in der Schiedsvereinbarung eine entsprechende Regelung zu treffen. Daher ist in der Schiedsvereinbarung vorzusehen, dass die beteiligten Gesellschafter verpflichtet sind, ihre Zustimmung zur Beteiligung der übrigen Mitgesellschafter an dem Schiedsverfahren zu erteilen, sodass die Zustimmung notfalls gem. § 894 S. 1 ZPO fingiert werden kann. Ferner muss bereits in der Schiedsvereinbarung festgelegt sein, dass die ausgewählten Schiedsrichter zu verpflichten sind, der Beteiligung der übrigen Gesellschafter die Zustimmung zu erteilen. Auf diesem Weg kann die Gleichwertigkeit von schiedsgerichtlichem und staatlichem Verfahren erreicht werden.473 Durch „Schiedsfähigkeit II“ – und damit auch „Schiedsfähigkeit III“ – wird die Mitwirkung bei der Schiedsrichterauswahl und -bestellung gewährleistet. Im 18. Beschluss des DJT wird von einer Beteiligungsmöglichkeit, die einem gerichtlichen Verfahren gleichwertig ausgestaltet ist, gesprochen.474 Daher lässt sich überlegen, ob nicht auch eine Beteiligung bzgl. der übrigen Gestaltungsmöglichkeiten, wie beispielsweise der Verfahrenssprache und des Orts, in der Schiedsvereinbarung vorgesehen werden muss. Solch ein weitgehendes Mitbestimmungsrecht kann hingegen nur den tatsächlichen Verfahrensbeteiligten zugestanden werden. Denn ein staatliches Verfahren ist derartigen Gestaltungen auch nicht zugänglich. Erreicht werden soll lediglich ein mit dem staatlichen Rechtsschutz vergleichbarer Rechtsschutz. Zusätzliche Mitwirkungsmöglichkeiten stehen nur den tatsächlichen Verfahrensbeteiligten zu und sind daher nicht in der Schiedsvereinbarung für sämtliche Gesellschafter zu garantieren. Daher ist der 18. Beschluss des DJT, wie bereits gezeigt,475 dahingehend zu verstehen, dass nur eine Beteiligung an Schiedsrichterauswahl und -bestellung zu gewährleisten ist.

II. Weitere Aspekte Um Komplikationen bei der Schiedsrichterauswahl und -bestellung zu vermeiden, sollte nicht nur festgelegt werden, dass sämtlichen Gesellschaftern das Recht an der Mitwirkung bei der Schiedsrichterauswahl und -bestellung eingeräumt wird – wie dies bei Personengesellschaften mit abweichenden Vereinbarungen bzgl. des Beschlussmängelrechts erforderlich ist –, sondern es sollten auch konkrete Vorgaben zum Ablauf der Schiedsrichterauswahl und -bestellung bereits in der Schiedsvereinbarung vorgenommen werden. Wurden diese Punkte in der Schiedsvereinbarung 473 Ähnlich Wolff, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrecht Bd. 3, § 40 Rn. 126; ders., NJW 2009, 2021, 2022; Schlüter, DZWIR 2018, 251, 256. 474 Beschluss 18: angenommen: 42:11:3, Beschlüsse des 72. DJT (2018), S. 29. 475 Kapitel 5 C. II.

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nicht geregelt, steht dies ihrer Wirksamkeit zwar nicht entgegen, kann aber zu Unsicherheiten führen. Bei der Festlegung der Schiedsrichterfindung ist zunächst zu klären, ob ein dauerhaftes Schiedsgericht zuständig sein soll und wer diesem ständigen Schiedsgericht angehört oder ob die Schiedsgerichte ad-hoc durch die Gesellschafter bzw. eine neutrale Stelle zusammengestellt werden oder ob ein institutionelles Schiedsgericht zuständig sein soll. Zu dieser Thematik zählt des Weiteren, ob das Mehrheitsprinzip angewandt wird oder die Entscheidung einstimmig getroffen werden muss. Daneben ist eine Maximalzahl an Abstimmungsdurchgängen festzulegen, nach denen eine neutrale Stelle die Schiedsrichterauswahl übernimmt, um Verzögerungen zu verhindern. Zudem ist unter Umständen ein Verweis in den Gesellschaftsvertrag aufzunehmen: Wurde außerhalb des Gesellschaftsvertrags in einer selbstständigen Schiedsabrede die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts für Beschlussmängelstreitigkeiten vereinbart, sollte der Gesellschaftsvertrag aus Gründen der Rechtssicherheit einen Verweis auf die separate Vereinbarung enthalten. Ein Verweis ist zwingend notwendig, wenn die Schiedsfähigkeit für Beschlussmängelstreitigkeiten, beispielsweise durch eine Formulierung, dass alle gesellschaftsinternen Streitigkeiten der Schiedsfähigkeit unterliegen, die Unterwerfung unter ein im Beschlussmängelrecht ergangene Entscheidung bzw. die Anwendung der aktienrechtlichen Vorschriften auf Beschlussmängelstreitigkeiten in unterschiedlichen Verträgen vereinbart wurden. Solche Gestaltungen können vorkommen, wenn eines der beiden in dem Gesellschaftsvertrag vereinbart wurde und das andere in einem separaten Vertrag oder wenn beides in vom Gesellschaftsvertrag unabhängigen Verträgen vereinbart wurde. In diesen Fällen ist wegen des Anspruchs auf rechtliches Gehör und dem Anspruch auf einen gesetzlichen Richter sowohl in dem Gesellschaftsvertrag als auch in dem separaten Vertrag bzw. den separaten Verträgen ein Verweis auf die mögliche Verkürzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und den staatlichen Richter aufzunehmen. Ansonsten besteht die Gefahr, dass sich die Gesellschafter nicht der Konsequenzen ihrer Vereinbarung bewusst sind.

C. Unzureichende Schiedsvereinbarungen Der weit überwiegende Teil der Ansichten in der Literatur ging bis zu „Schiedsfähigkeit III“ davon aus, es seien keine besonderen Mindestanforderungen in den Schiedsvereinbarungen von Personengesellschaften zu erfüllen, sofern keine abweichenden Vereinbarungen für das Beschlussmängelrecht getroffen wurden.476 476 OLG Hamm, Urt. v. 29. Apr. 1992 – Az.: 8 U 298/91, GmbHR 1992, 759, 760; Westermann, in: FS Fischer (1979), S. 853, 854; Herchen, in: VGR-Jahresband 2016 (2017), S. 83, 128; Bayer, ZIP 2003, 881; Heinrich, NZG 2016, 1406, 1410; Nietsch, ZIP 2009, 2269; Ebbing,

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Damit bestand auch kein Bedürfnis für die Gesellschafter von Personengesellschaften darauf zu achten, dass ihre Schiedsvereinbarungen besondere Anforderungen erfüllen. Daher wird angenommen, dass bisher ein Großteil der Schiedsvereinbarungen bzgl. Beschlussmängelstreitigkeiten von Personengesellschaften nicht die in „Schiedsfähigkeit III“ festgesetzten Voraussetzungen erfüllen.477 Aufgrund dessen drängt sich die zentrale Fragestellung auf, ob Schiedsvereinbarungen, die nicht sämtliche Anforderungen nach § 138 Abs. 1 BGB erfüllen, unwirksam sind oder ob sie geheilt werden können bzw. Bestandsschutz für „alte“ Vereinbarungen besteht. Dieses Problem stellte sich ebenfalls bei der GmbH, als mit „Schiedsfähigkeit II“ die Mindestanforderungen für Schiedsvereinbarungen für Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH aufgestellt wurden. Für die Personengesellschaften kommt allerdings erschwerend hinzu, dass bekanntlich wegen der diffizil einzuordnenden Vorgaben in „Schiedsfähigkeit III“ für die Schiedsvereinbarungen erhebliche Rechtsunsicherheit bzgl. der Umsetzung besteht.478 Relevant ist diese Überlegung für alle Schiedsvereinbarungen, die nicht die Anforderungen aus „Schiedsfähigkeit II“ bzw. „Schiedsfähigkeit III“ erfüllen. Denn bekanntlich müssen alle Gleichwertigkeitskautelen erfüllt sein, sonst ist die Schiedsvereinbarung nichtig.479 Eine andere Auffassung vertritt Raeschke-Kessler. Er geht davon aus, mit der Neuordnung des Schiedsverfahrensrechts werde ohnehin bereits die Gleichwertigkeit von Schiedsverfahren und staatlichen Verfahren erreicht. Daher bestehe kein Bedürfnis, dass Schiedsvereinbarungen, deren Wirksamkeit sich nach dem reformierten Schiedsverfahrensrecht richten, die Gleichwertigkeitskautelen enthielten.480 Doch dieser Einwand konnte bereits an anderer Stelle entkräftet werden: Die Gleichwertigkeitskautelen erreichen ein über den in §§ 1029 ff. ZPO geregelten Schutz hinausgehendes Schutzniveau für die Gesellschafter.481 Daher kommt es nicht darauf an, ob sich die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung nach der nicht-reformierten oder der reformierten Fassung der schiedsgerichtlichen Vorschriften der ZPO richtet.482 Damit ist auch für sämtliche Schiedsvereinbarungen relevant, ob eine Heilung möglich ist. NZG 1998, 281, 284; a.A. exemplarisch Köster, Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage (1981), S. 150 ff. 477 Baumann/Wagner, BB 2017, 1993, 1997; Römermann, GmbHR 2017, 759, 762; Göz/ Peitsmeyer, SchiedsVZ 2018, 7, 13. 478 Vgl. Lutz, Der Gesellschafterstreit, Rn. 841; Baumann/Wagner, BB 2017, 1993, 1995, 1997; Heinrich, ZIP 2018, 411, 414; Borris, NZG 2017, 761, 767; Schlüter, DZWIR 2018, 251, 259; Göz/Peitsmeyer, SchiedsVZ 2018, 7, 14. 479 Vgl. Lutz, Der Gesellschafterstreit, Rn. 841; in „Schiedsfähigkeit II“ kommt der BGH auch bereits wegen der fehlerhaften Umsetzung einer Gleichwertigkeitskautel zur Nichtigkeit der Schiedsvereinbarung BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), Rn. 28 f., BGHZ 180, 221, 231 = NZG 2009, 620, 622 = GmbHR 2009, 705, 708 f. 480 Raeschke-Kessler, in: FS Goette (2011), S. 381, 390. 481 Kapitel 8 A. I. 1. 482 BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), Rn. 10, BGHZ 180, 221, 224 f. = NZG 2009, 620, 621 = GmbHR 2009, 705, 706 (allerdings mit wider-

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Teil 3: Untersuchungen zur Schiedsfähigkeit

Eine Heilung durch ergänzende Vertragsauslegung kommt nicht in Frage, denn die Ausgestaltung einer den Anforderungen des BGH genügenden Vereinbarung ist komplex und es sind verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten denkbar.483 Triebel/Hafner484 erwägen unter bestimmten Umständen einen Verstoß gegen das Gebot von Treu und Glauben, wenn ein Beteiligter die Rüge der Unzuständigkeit des Schiedsgerichts erhebt. Auf die Fälle, in denen die Gleichwertigkeitskautelen nicht umgesetzt wurden – die für die vorliegende Betrachtung jedoch relevant sind –, kann diese Überlegung nicht angewendet werden, denn mit den Gleichwertigkeitskautelen sollen die Rechte der Gesellschafter gewahrt werden. Werden diese durch die Schiedsvereinbarung jedoch nicht hinreichend geschützt, ist es zum Schutz ihrer Rechte notwendig und damit im Einklang mit der Rechtsordnung, wenn sie sich auf die Unzuständigkeit des Schiedsgerichts berufen. Aus diesem Grund ist es auch nicht angebracht, den Gesellschaftern eine gewisse Übergangszeit zu gewähren, in der sie die unwirksamen Schiedsvereinbarungen durch neue, den Anforderungen von „Schiedsfähigkeit III“ genügende Schiedsvereinbarungen ersetzen können. Dieser Befund deckt sich mit der Feststellung des BGH in „Schiedsfähigkeit II“, dass der Rechtsschutz des Gesellschafters nicht in seiner Substanz abbedungen werden kann.485 Damit kann ein Gesellschafter erst recht nicht gegen das Gebot von Treu und Glauben verstoßen, wenn er die Unzuständigkeit des Schiedsgerichts rügt, da die Gleichwertigkeitskautelen nicht umgesetzt wurden. Zudem hat der BGH festgehalten, dass es zu einer objektiven Beurteilung der Wirksamkeit der Vereinbarung kommt und nicht entscheidend ist, ob im konkreten Zeitpunkt durch eine besondere Konstellation zufällig die Gleichwertigkeitskautelen – obwohl so nicht in der Vereinbarung vorgesehen – umgesetzt werden.486 Ein Bestandsschutz für die alten, nicht die Mindestanforderungen erfüllenden Schiedsvereinbarungen kommt daher nicht in Betracht.487 Es konnte allerdings bereits dargelegt werden, dass die Gesellschafter aufgrund ihrer Treuepflicht dazu verpflichtet sind, bei dem Abschluss einer neuen, den Voraussetzungen des BGH genügenden Schiedsvereinbarung mitzuwirken, sofern zuvor schon eine Schiedsvereinbarung geschlossen wurde, die allerdings nicht den Anforderungen des BGH

sprüchlichem Verweis auf das hier kritisierte Urteil BGH, Urt. v. 10. Mai 2001 – Az.: III ZR 262/00, Rn. 13, NJW 2001, 2176, 2177); OLG Düsseldorf, Urt. 14. 11. 2003 – Az.: 16 U 95/98, NZG 2004, 916, 921. 483 Blaum, in: Westermann/Wertenbruch, Handbuch Personengesellschaften, § 47 Rn. 2167; vgl. auch BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), Rn. 36 f., BGHZ 180, 221, 234 = NZG 2009, 620, 624 = GmbHR 2009, 705, 709 f. 484 Triebel/Hafner, SchiedsVZ 2009, 313, 319. 485 Vgl. BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), Rn. 17, BGHZ 180, 221 = NZG 2009, 620, 622 = GmbHR 2009, 705, 707. 486 BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), Rn. 28 f., BGHZ 180, 221, 228 = NZG 2009, 620, 622 = GmbHR 2009, 705, 708 f. 487 So im Ergebnis auch Römermann, GmbHR 2017, 759, 761; Borris, NZG 2017, 761, 767.

Kap. 8: Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften

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genügt.488 Da sie schon einmal bereit waren, eine Schiedsvereinbarung abzuschließen, haben sie nun kein berechtigtes Interesse, einer der ersten unwirksamen Schiedsvereinbarung inhaltsgleichen oder nun unter Beachtung aller Formvorgaben geschlossenen Schiedsvereinbarung nicht zur Wirksamkeit zu verhelfen.489 Dieser Befund zeigt umso mehr die Notwendigkeit von formularmäßigen Schiedsvereinbarungen, die alle herausgearbeiteten Mindestanforderungen erfüllen und die den Gesellschaftern die Sicherheit hinsichtlich der Wirksamkeit geben. Zusammenfassend bedeutet dies, dass weder eine Heilung möglich ist, noch das eine Übergangszeit gewährt wird. Allerdings sind die Gesellschafter aufgrund ihrer Treuepflicht bei der Korrektur einer neuen Schiedsvereinbarung zur Mitwirkung verpflichtet.

D. Zusammenfassung Entgegen der teilweise geäußerten Kritik ist auf § 138 Abs. 1 BGB zu rekurrieren, um die Mindestvoraussetzungen von Schiedsvereinbarungen zu begründen. Damit muss im Schiedsverfahren ein dem staatlichen Verfahren gleichwertiger Rechtsschutz gewährleistet werden. Dies ist erforderlich, da die aufgestellten Gleichwertigkeitskautelen keine Entsprechung in dem zehnten Buch der ZPO finden. Der BGH gibt mit „Schiedsfähigkeit III“ vor, dass die Gleichwertigkeitskautelen „jedenfalls im Grundsatz, […] sofern […] keine Abweichungen geboten sind“, auch für Schiedsvereinbarungen von Personengesellschaften gelten.490 Damit zeigt er, dass die Unterschiede in den Beschlussmängelsystemen zu beachten sind und aufgrund dieser Modifikationen vorzunehmen sind. Die Übertragbarkeit der Gleichwertigkeitskautelen ist auch dann zu überprüfen, wenn sich die Gesellschafter freiwillig schuldrechtlich dazu verpflichtet haben, sich Entscheidungen in Beschlussmängelstreitigkeiten zu unterwerfen, oder wenn sie sich durch die Übernahme der §§ 241 ff. AktG freiwillig auf die erweiterte Rechtskraftwirkung geeinigt haben. Denn bei der Annäherung an das kapitalgesellschaftliche Beschlussmängelrecht bzw. bei der Übernahme des kapitalgesellschaftsrechtlichen Beschlussmängelrechts sollen auch die entsprechenden Schutzvorschriften übernommen werden. Wurden keine abweichenden Vereinbarungen für das Beschlussmängelrecht der Personengesellschaften getroffen, stößt die Umsetzung der Gleichwertigkeitskautelen auf breite Kritik in der Literatur. Es konnte allerdings gezeigt werden, dass diese Kritik teilweise unberechtigt ist. Zutreffend ist, dass es keiner Zustimmung aller 488 Kapitel 4 B. I. 3. a); a.A. Römermann, GmbHR 2017, 759, 762, mit Veweis auf die neuere Rechtsprechung des BGH zu den Grenzen der Treuepflicht; dazu Römermann, GmbHR 2016, 1121, 1125 f. 489 Raeschke-Kessler, in: FS Goette (2011), S. 381, 394; Witte/Hafner, DStR 2009, 2052, 2056. 490 BGH, Beschl. v. 06. Apr. 2017 – Az.: I ZB 23/16 („Schiedsfähigkeit III“), Rn. 26, SchiedsVZ 2017, 194, 195 f. = BB 2017, 1171, 1172.

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Teil 3: Untersuchungen zur Schiedsfähigkeit

Gesellschafter zu einem Schiedsverfahren bedarf. Da nur die Verfahrensbeteiligten von der Rechtskraft erfasst sind, ist es ausreichend, wenn diese der Schiedsvereinbarung zustimmen. Wäre die Zustimmung aller Gesellschafter geboten, könnte dies missbraucht werden und die Rechte der Verfahrensbeteiligten zu sehr eingeschränkt werden. Erforderlich ist allerdings, dass in der Schiedsvereinbarung vorgesehen ist, dass sämtliche Gesellschafter über die Verfahrenseinleitung und den Verlauf des Verfahrens zu informieren sind. Damit soll den übrigen Gesellschaftern die Entscheidung über eine mögliche Beteiligung am Verfahren bereits zu einem Zeitpunkt ermöglicht werden, indem sie noch Einfluss auf die Schiedsrichterauswahl und -bestellung nehmen können. Da die Schiedsverfahren regelmäßig nicht-öffentlich sind, müssen die Gesellschafter zudem über den Verlauf des Verfahrens informiert werden, um auch zu einem fortgeschrittenen Verfahrenszeitpunkt noch die Entscheidung über eine Mitwirkung am Verfahren treffen zu können. Das Recht, an der Schiedsrichterauswahl und -bestellung mitzuwirken, steht hingegen nur den tatsächlich verfahrensbeteiligten Gesellschaftern zu. Dabei sind die mit Mehrparteienschiedsverfahren einhergehenden Probleme zu beachten. Eine Beteiligung sämtlicher Gesellschafter bei der Schiedsrichterernennung ist missbrauchsanfällig und beschränkt die verfahrensbeteiligten Gesellschafter ungerechtfertigt in ihren Rechten. Da keine Rechtskrafterstreckung auf übrige Gesellschafter stattfindet und es sich bei den Gesellschaftern nicht um notwendige Streitgenossen handelt, ist eine Konzentration der Schiedsverfahren an einem Schiedsgericht zwingend vorzusehen. Eine solche liegt allerdings im Interesse der Gesellschafter und ist daher auf freiwilliger Basis in die Schiedsvereinbarung aufzunehmen. Die Informationspflicht lässt sich ebenfalls nicht aus dem zehnten Buch der ZPO ableiten, weshalb ebenso auf § 138 Abs. 1 BGB zur Begründung der Gleichwertigkeitskautelen für Schiedsvereinbarungen von Personengesellschaften zurückzugreifen ist. Wurden hingegen abweichende Vereinbarungen getroffen, besteht wegen der vergleichbaren Interessenlage zu Kapitalgesellschaften die Pflicht, alle Gleichwertigkeitskautelen in der Schiedsvereinbarung umzusetzen. Verfahrensbeteiligte sind – im Gegensatz zu der Konstellation ohne abweichende Vereinbarungen – der klagende/die klagenden Gesellschafter und die Gesellschaft als Beklagte. Die übrigen Gesellschafter sind allerdings wegen der schuldrechtlichen Verpflichtung an die Entscheidung gebunden. Daher ist die Zustimmung sämtlicher Gesellschafter erforderlich, um den Anspruch auf einen gesetzlichen Richter, Art. 101 Abs. 1 GG, zu kompensieren. Ferner sind sämtliche Gesellschafter über die Verfahrenseinleitung und den Verlauf zu informieren, da die Gefahr besteht, dass sie an den Schiedsspruch gebunden sind, ohne Kenntnis von dem Schiedsverfahren gehabt zu haben. Um sich entscheiden zu können, dem Verfahren beizutreten, sind sie folglich über Verfahrenseinleitung und -verlauf zu informieren. Aufgrund der Bindung sämtlicher Gesellschafter, sind auch sämtliche Gesellschafter an der Schiedsrichterauswahl und -bestellung zu beteiligen. Dies dient der Kompensation des unabhängigen und unparteilichen Richters im staatlichen Verfahren. Wegen der schuldrechtlichen Verpflichtung zur Unterwerfung unter Entscheidungen in Beschlussmängelstreitigkei-

Kap. 8: Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften

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ten handelt es sich um notwendige Streitgenossen. Da die §§ 246 Abs. 3 S. 1, 6, 249 Abs. 1 AktG auch im staatlichen Verfahren analog gelten, muss eine entsprechende Gleichwertigkeitskautel in der Schiedsvereinbarung vorgesehen sein. Die Zuständigkeit der staatlichen Gerichte ist zu derogieren und die Gesellschaft ist zu verpflichten, den Einwand der anderweitigen Schiedshängigkeit zu erheben, um Parallelverfahren zu verhindern. Haben sich die Gesellschafter auf die komplette Übernahme der §§ 241 ff. AktG geeinigt, kann nichts anderes gelten als in der GmbH. Daher sind auch in diesen Fällen zwingend alle Gleichwertigkeitskautelen in der Schiedsvereinbarung umzusetzen. Zusätzlich sollte in der Schiedsvereinbarung vereinbart sein, dass die Verfahrensparteien und die Schiedsrichter verpflichtet sind, die Zustimmung zur Beteiligung der übrigen Gesellschafter am Verfahren zu erteilen, denn im Gegensatz zu einer Drittbeteiligung im staatlichen Verfahren ist eine Beteiligung im Schiedsverfahren nur erschwert möglich. Schiedsklauseln, die nicht den obigen Anforderungen entsprechen, können nicht geheilt werden. Denn für eine Heilung im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung bestehen zu viele Gestaltungsmöglichkeiten. Ferner scheidet ein Bestandsschutz für die alten, unzureichenden Klauseln aus, da der gleichwertige Schutz wie in einem staatlichen Verfahren nicht abbedungen werden darf. Festzuhalten bleibt demnach: Der häufig geäußerten Kritik, der BGH habe die unterschiedlichen Beschlussmängelsysteme von Kapital- und Personengesellschaften nicht hinreichend berücksichtigt,491 kann entgegengehalten werden, dass der BGH durch die Passage „sofern keine Abweichungen geboten sind“ gerade Raum für unterschiedliche Ausgestaltungen geschaffen hat. Die bestehenden strukturellen Unterschiede führen zwar überwiegend dazu, dass die Gleichwertigkeitskautelen für Beschlussmängelstreitigkeiten ohne abweichende Vereinbarungen nicht umzusetzen sind. Dennoch konnte gezeigt werden, dass teilweise auch in diesen Konstellationen das Bedürfnis nach Gleichwertigkeitskautelen besteht. Für Beschlussmängelstreitigkeiten mit abweichenden Vereinbarungen bzw. der kompletten Übernahme der §§ 241 ff. AktG war es bereits vor „Schiedsfähigkeit III“ weit überwiegende Auffassung, dass die Gleichwertigkeitskautelen umzusetzen sind. Insofern führt „Schiedsfähigkeit III“ zu keinen Änderungen. Es handelt sich damit zwar um keine richterliche Rechtsfortbildung in Bezug auf das Beschlussmängelrecht von Personengesellschaften – im Gegensatz zur diesbezüglichen überwiegenden Meinung –, wohl aber um eine Rechtsfortbildung bzgl. der Voraussetzungen von Schiedsver-

491

Servatius, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 705 BGB, Rn. 61b; Voit, in: Musielak/Voit, ZPO, § 1030 Rn. 2; Lutz, Der Gesellschafterstreit, Rn. 841; Zarth/Buchner, EWiR 2017, 523, 524; Baumann/Wagner, BB 2017, 1993, 1995; Bryant, SchiedsVZ 2017, 194, 197; Heinrich, ZIP 2018, 411, 413; Nolting, ZIP 2017, 1641, 1643; Mohr, GmbH-StB 2017, 386, 391; Borris, NZG 2017, 761, 763 ff.; Göz/Peitsmeyer, SchiedsVZ 2018, 7.

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Teil 3: Untersuchungen zur Schiedsfähigkeit

einbarungen in Personengesellschaften, wenn keine abweichenden Vereinbarungen getroffen wurden. Kapitel 9

Empfehlungen Abschließend sollen die Erkenntnisse aus den vorstehenden Kapiteln in konkrete Empfehlungen für die Gesellschafter (A.) und die Legislative (B.) zusammengefasst werden.

A. Empfehlungen im Zusammenhang mit Schiedsvereinbarungen Von manchen Autoren wird allen Personengesellschaften als Praxistipp der Hinweis an die Hand geben, sie sollen ihre Schiedsvereinbarungen genauso ausgestalten, wie durch „Schiedsfähigkeit II“ für die GmbH vorgegeben.492 Es konnte allerdings gezeigt werden, sollte in der Schiedsvereinbarung die Mitwirkung sämtlicher Gesellschafter an der Schiedsrichterauswahl und -bestellung vorgesehen sein, dass die Gesellschafter zu sehr in ihren Rechten eingeschränkt werden und die Schiedsvereinbarung daher unwirksam ist.493 Teilweise kommt die Literaturansicht überein, den Gesellschaftern von Personengesellschaften bis zu einer Klärung durch den BGH ganz von einer Aufnahme von Schiedsvereinbarungen für Beschlussmängelstreitigkeiten abzusehen bzw. alte Vereinbarungen aufzuheben, um nicht die Unwirksamkeit der Vereinbarung zu riskieren.494 Dies ist allerdings nicht mit dem Interesse von Personengesellschaften an einem nicht-öffentlichen Verfahren vereinbar. Basierend auf den obigen Untersuchungen sollen daher konkrete Empfehlungen für die Gesellschafter gegeben werden, deren Umsetzung den Gesellschaftern helfen soll, an den Vorteilen eines Schiedsverfahrens in Beschlussmängelstreitigkeiten zu partizipieren. Diese Empfehlungen sollten wegen des fehlenden Bestandsschutzes alter Schiedsvereinbarungen möglichst zeitig umgesetzt werden. Dies gilt umso mehr, weil die Nicht-Beachtung einzelner Vorgaben des BGH an die Mindestanforderungen zur Unwirksamkeit der gesamten Schiedsklausel für Beschlussmängelstreitigkeiten führen kann.495 Zudem droht die Gefahr, wie vom BGH 492

So jedenfalls Lieder, in: Oetker, HGB, § 119 Rn. 75; Baumann/Wagner, BB 2017, 1993, 1995; Heinrich, ZIP 2018, 411, 415; Garbe/Esche, GWR 2017, 222. 493 Kapitel 8 A. III. 2. c) bb) (2). 494 Baumann/Wagner, BB 2017, 1993, 1995. 495 In „Schiedsfähigkeit II“ gelangt der BGH auch bereits wegen der fehlerhaften Umsetzung einer Gleichwertigkeitskautel zur Nichtigkeit der Schiedsvereinbarung, BGH, Urt. v.

Kap. 9: Empfehlungen

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in „Schiedsfähigkeit II“ aufgeworfen,496 dass eine nicht denen mit „Schiedsfähigkeit II“ aufgestellten Mindestanforderungen genügende Schiedsklausel, die nicht nur Beschlussmängelstreitigkeiten, sondern auch andere gesellschaftsvertragliche Streitigkeiten erfasst, gem. § 139 BGB insgesamt unwirksam ist und damit auch sämtliche übrigen gesellschaftsvertraglichen Streitigkeiten nicht mehr vor Schiedsgerichten verhandelt werden können.497 Wie vorstehend festgestellt, kommt auch keine Heilung durch ergänzende Vertragsauslegung in Betracht.498 Daher wird durch die Literatur499 die erhebliche Gefahr der Nichtigkeit der gesamten Schiedsvereinbarung angesprochen, die bei umfassenden Schiedsvereinbarungen besteht, wenn nicht alle Gleichwertigkeitskautelen umgesetzt wurden. Entscheidend ist daher, größtmögliche Sorgsamkeit bei der Konzipierung von Schiedsklauseln in Gesellschaftsverträgen anzuwenden. Im Falle einer fehlerhaften Klausel würden den Gesellschaftern die erwähnten Vorteile der Handelsschiedsgerichtsbarkeit entgehen. Dabei ist insbesondere noch einmal die fehlende Öffentlichkeit zu nennen.

I. Kautelarische Empfehlungen500 Abermals ist in die unterschiedlichen Gestaltungsmöglichkeiten bzgl. des Beschlussmängelrechts für Personengesellschaften zu differenzieren.

1. Ohne abweichende Vereinbarungen Richtet sich das Beschlussmängelrecht der Personengesellschaft nach den regulären gesetzlichen Vorgaben und wurden keine abweichenden Vereinbarungen geschlossen, sollten die Gesellschafter nachfolgende Schiedsvereinbarung treffen, um die Vorgaben des BGH umzusetzen. §1

Für Beschlussmängelstreitigkeiten soll unter Ausschluss der staatlichen Gerichtsbarkeit ausschließlich ein Schiedsgericht zuständig sein. Schiedsort ist der […]. Die

06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), Rn. 28 f., BGHZ 180, 221 = NZG 2009, 620, 622 = GmbHR 2009, 705, 708 f.; so auch Lutz, Der Gesellschafterstreit, Rn. 841. 496 BGH, Urt. v. 06. Apr. 2009 – Az.: II ZR 255/08 („Schiedsfähigkeit II“), Rn. 23, BGHZ 180, 221, 230 = NZG 2009, 620, 623 = GmbHR 2009, 705, 708. 497 Wolff, NJW 2009, 2021, 2023; a.A. nur weil als Basis für Beschlussmängelstreitigkeiten ungeeignet, hat dies nicht ohne Weiteres die vollständige Unwirksamkeit einer Schiedsvereinbarung zur Folge, OLG München, Beschl. v. 01. Dez. 2017 – Az.: 34 SchH 12/17, Rn. 13. Für eine geltungserhaltende Reduktion nach § 139 HS 2 BGB oder eine Umdeutung nach § 140 BGB, Gentzsch/Hauser/Kapoor, SchiedsVZ 2019, 64, 68 ff. 498 Dazu Kapitel 8 C. 499 Borris, NZG 2017, 761, 765. 500 Vgl. auch die Formulierungsbeispiele bei Nolting, NotBZ 2009, 241, 248; Göz/Peitsmeyer, DB 2009, 1915, 1920; Zilles, BB 1999, Beilage 4, 2, 3.

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§2

§3

§4

§5 §6

Teil 3: Untersuchungen zur Schiedsfähigkeit Gesellschaft ist verpflichtet, bei Klagen vor staatlichen Gerichten die Einrede der Schiedsvereinbarung gegenüber den staatlichen Gerichten zu erheben. Der klagende Gesellschafter hat den Einleitungsantrag bei der Gesellschaft einzureichen [alternativ: bei dem ständigen Schiedsgericht oder der vereinbarten Schiedsinstitution]. In dem Verfahrenseinleitungsantrag ist kurz der angegriffene Beschluss zu nennen und die Gründe für die Klage darzulegen. Die Benennung eines Schiedsrichters ist nicht vorzunehmen. Gehen mehrere Verfahrenseinleitungsanträge zu dem gleichen Beschluss ein, entscheidet die zeitliche Reihenfolge über die Zulässigkeit. Das Schiedsgericht ist zu verpflichten, alle zeitlich späteren Verfahren mit dem ersten Verfahren zu verbinden. Die Gesellschaft ist in den späteren Verfahren verpflichtet den Einwand der anderweitigen Schiedshängigkeit zu erheben. Die Gesellschaft [alternativ: das ständige Schiedsgericht oder die vereinbarte Schiedsinstitution] hat daraufhin die übrigen Gesellschafter unverzüglich über den Verfahrenseinleitungsantrag [per Einschreiben mit Rückschein, per Mail mit Empfangsbestätigung oder gegen sonstigen Empfangsnachweis] zu informieren. Zusammen mit dem Verfahrenseinleitungsantrag ist den Gesellschaftern je nach Dringlichkeit eine zwei- bis vierwöchige Frist zu setzen, innerhalb der sie ihre Beteiligung im Schiedsverfahren entweder auf Kläger- oder Beklagtenseite erklären können. Nach Ablauf dieser Beitrittsfrist ist eine Beteiligung am Verfahren immer noch möglich, allerdings ist keine Einflussnahme auf die Zusammensetzung des Schiedsgerichts möglich. Nach Ablauf der Beitrittsfrist sind die Gesellschafter durch die Gesellschaft [alternativ: das ständige Schiedsgericht oder die Schiedsinstitution] über die sich auf Kläger- und Beklagtenseite beteiligenden Gesellschafter zu informieren. Es entscheidet ein mit drei Richtern besetztes Schiedsgericht. Sowohl Kläger- als auch Beklagtenseite einigen sich auf jeweils einen Schiedsrichter, die gemeinsam den dritten Schiedsrichter bestimmen. Die sich auf der Kläger- bzw. Beklagtenseite beteiligenden Gesellschafter haben sich innerhalb einer vierwöchigen Frist, beginnend mit der Zustellung der Information aus § 4 anhand einer Kopfmehrheit auf einen Schiedsrichter zu einigen. Die Gesellschafter sind entweder auf Kläger- oder Beklagtenseite stimmberechtigt. Auf Beklagtenseite entscheidet die Gesellschaft folglich nicht alleine über die Schiedsrichterauswahl, sondern zusammen mit den jeweiligen Gesellschaftern. Ausreichend ist die einfache Mehrheit. Kläger- sowie Beklagtenseite haben ihre Auswahl mittels schriftlicher Mitteilung der Gesellschaft mitzuteilen. Nach Ablauf der Frist bzw. fünf [oder andere beliebige Zahl] erfolglosen Wahldurchgängen wird die Schiedsrichterauswahl sowohl für Kläger- als auch Beklagtenseite durch eine neutrale Stelle übernommen, nämlich […]. Um einen Missbrauch des Stimmrechts durch eine spätere Klagerücknahme vorzubeugen, ist eine erneute Auswahl des Schiedsrichters notwendig, sofern die Stimme des klagerücknehmenden Gesellschafters entscheidungserheblich war. Dieser Gesellschafter trägt die Mehrkosten. [alternativ: Zuständig ist ein festes Schiedsgericht, bestehend aus folgenden Richtern …] [alternativ: Die Schiedsrichterauswahl soll durch folgende neutrale Stelle erfolgen …] [alternativ: Es wird die Zuständigkeit eines institutionellen Schiedsgerichts, nämlich … vereinbart.]

Kap. 9: Empfehlungen §7 §8

§9 § 10 § 11

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Die Gesellschafter und das Schiedsgericht sind zu verpflichten, dem Wunsch eines Gesellschafters auf nachträgliche Beteiligung am Verfahren ihre Zustimmung zu erteilen. Sämtliche Gesellschafter sind über den Verfahrensverlauf zu informieren. Dabei muss die mitgeteilte Information eine Entscheidung über die spätere Mitwirkung der bis dahin nicht verfahrensbeteiligten Gesellschafter an dem Verfahren ermöglichen. Zudem ist sämtlichen Gesellschaftern die Möglichkeit einzuräumen, bei den Verhandlungsterminen anwesend sein zu können. Im Übrigen regelt das Schiedsgericht die Durchführung nach seinem Ermessen. Die Kosten des Schiedsverfahrens werden nach Köpfen [alternativ: nach der Beteiligung an der Gesellschaft] aufgeteilt. Der Schiedsspruch gilt für und gegen die Verfahrensbeteiligten.

2. Komplette Übernahme der §§ 241 ff. AktG analog bzw. abweichende Vereinbarungen Wurde die Übernahme des gesamten Beschlussmängelrechts der Aktiengesellschaft vereinbart oder wurden abweichende Vereinbarungen getroffen, sollte in der Schiedsvereinbarung ein Verweis auf ebendiese Vereinbarungen bzgl. des abweichenden Beschlussmängelrechts enthalten sein. Denn die analoge Anwendung der §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG und die Unterwerfung unter die Entscheidung gehen mit einer Rechtsverkürzung einher. Die Schiedsvereinbarung muss dem Maßstab des § 138 BGB und des Rechtsstaats genügen, weshalb auf die Rechtsverkürzung nochmals hingewiesen werden sollte. Außerdem führt dies zur kompletten Anwendung der mit „Schiedsfähigkeit II“ entwickelten Gleichwertigkeitskautelen. Folgende Mustervereinbarung kann in diesen Konstellationen empfohlen werden: §1

§2

Für Beschlussmängelstreitigkeiten soll unter Ausschluss der staatlichen Gerichtsbarkeit ausschließlich ein Schiedsgericht zuständig sein. Schiedsort ist der […]. Die Gesellschaft ist verpflichtet, bei Klagen vor staatlichen Gerichten die Einrede der Schiedsvereinbarung gegenüber den staatlichen Gerichten zu erheben. Statt der gesetzlichen Vorgaben wurde trotz möglicher Einschränkungen des Anspruchs auf rechtliches Gehör für Beschlussmängelstreitigkeiten die Übernahme des aktienrechtlichen Beschlussmängelsystems einschließlich der Rechtskrafterstreckung auf sämtliche Gesellschafter und Organe gewählt. [alternativ: Es wurde vereinbart, dass die Klage gegen die Gesellschaft zu richten ist und nicht gegen die einzelnen Gesellschafter. Zusätzlich gilt eine einmonatige Frist, innerhalb der die Klage zu erheben ist. Schließlich haben sich die Gesellschafter trotz der damit einhergehenden möglichen Einschränkungen ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör schuldrechtlich verpflichtet, sich Entscheidungen in Beschlussmängelstreitigkeiten zu unterwerfen.] Der klagende Gesellschafter hat den Einleitungsantrag innerhalb der einmonatigen Frist [gilt nicht, wenn keine diesbezügliche Vereinbarung getroffen wurde] bei der Gesellschaft einzureichen [alternativ: bei dem ständigen Schiedsgericht oder der vereinbarten Schiedsinstitution]. Für anwesende Gesellschafter beginnt die Frist mit

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§3

§4

§5 §6

§7 §8

Teil 3: Untersuchungen zur Schiedsfähigkeit der Beschlussfassung, für abwesende Gesellschafter beginnt sie mit Zugang des Protokolls der Gesellschafterversammlung. In dem Verfahrenseinleitungsantrag ist kurz der angegriffene Beschluss zu nennen und die Gründe für die Klage darzulegen. Die Benennung eines Schiedsrichters ist nicht vorzunehmen. Gehen mehrere Verfahrenseinleitungsanträge zu dem gleichen Beschluss ein, entscheidet die zeitliche Reihenfolge über die Zulässigkeit. Das Schiedsgericht ist zu verpflichten, alle zeitlich späteren Verfahren mit dem ersten Verfahren zu verbinden. Die Gesellschaft ist in den späteren Verfahren verpflichtet den Einwand der anderweitigen Schiedshängigkeit zu erheben. Die Gesellschaft [alternativ: das ständige Schiedsgericht oder die vereinbarte Schiedsinstitution] hat daraufhin die übrigen Gesellschafter unverzüglich über den Verfahrenseinleitungsantrag [per Einschreiben mit Rückschein, per Mail mit Empfangsbestätigung oder gegen sonstigen Empfangsnachweis] zu informieren. Zusammen mit dem Verfahrenseinleitungsantrag ist den Gesellschaftern je nach Dringlichkeit eine zwei- bis vierwöchige Frist zu setzen, innerhalb der sie ihre Beteiligung im Schiedsverfahren entweder auf Kläger- oder Beklagtenseite erklären können. Nach Ablauf dieser Beitrittsfrist ist eine Beteiligung am Verfahren immer noch möglich, allerdings ist keine Einflussnahme auf die Zusammensetzung des Schiedsgerichts möglich. Nach Ablauf der Beitrittsfrist sind die Gesellschafter durch die Gesellschaft [alternativ: das ständige Schiedsgericht oder die Schiedsinstitution] über die sich auf Kläger- und Beklagtenseite beteiligenden Gesellschafter zu informieren. Es entscheidet ein mit drei Richtern besetztes Schiedsgericht. Sowohl Kläger- als auch Beklagtenseite einigen sich auf jeweils einen Schiedsrichter, die gemeinsam den dritten Schiedsrichter bestimmen. Sämtliche Gesellschafter haben sich sowohl auf der Kläger- als auch der Beklagtenseite innerhalb einer vierwöchigen Frist, beginnend mit der Zustellung der Information aus § 4 anhand einer Kopfmehrheit auf einen Schiedsrichter zu einigen. Die Gesellschafter sind entweder auf Kläger- oder Beklagtenseite stimmberechtigt. Auf Beklagtenseite entscheidet die Gesellschaft folglich nicht alleine über die Schiedsrichterauswahl, sondern zusammen mit den jeweiligen Gesellschaftern. Ausreichend ist die einfache Mehrheit. Kläger- sowie Beklagtenseite haben ihre Auswahl mittels schriftlicher Mitteilung der Gesellschaft mitzuteilen. Nach Ablauf der Frist bzw. fünf [oder andere beliebige Zahl] erfolglosen Wahldurchgängen wird die Schiedsrichterauswahl sowohl für Kläger- als auch Beklagtenseite durch eine neutrale Stelle übernommen, nämlich […]. [alternativ: Zuständig ist ein festes Schiedsgericht, bestehend aus folgenden Richtern …] [alternativ: Die Schiedsrichterauswahl soll durch folgende neutrale Stelle erfolgen …] [alternativ: Es wird die Zuständigkeit eines institutionellen Schiedsgerichts, nämlich … vereinbart.] Die Gesellschafter und das Schiedsgericht sind zu verpflichten, dem Wunsch eines Gesellschafters auf nachträgliche Beteiligung am Verfahren ihre Zustimmung zu erteilen. Sämtliche Gesellschafter sind über den Verfahrensverlauf zu informieren. Dabei muss die mitgeteilte Information eine Entscheidung über die spätere Mitwirkung der bis dahin nicht verfahrensbeteiligten Gesellschafter an dem Verfahren ermöglichen.

Kap. 9: Empfehlungen

§9 § 10 § 11

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Zudem ist sämtlichen Gesellschaftern die Möglichkeit einzuräumen, bei den Verhandlungsterminen anwesend sein zu können. Im Übrigen regelt das Schiedsgericht die Durchführung nach seinem Ermessen. Die Kosten des Schiedsverfahrens werden nach Köpfen [alternativ: nach der Beteiligung an der Gesellschaft] aufgeteilt. Der Schiedsspruch gilt für und gegen sämtliche Gesellschafter und Organe, auch ohne Beteiligung am Verfahren. [alternativ, wenn eine schuldrechtliche Unterwerfung getroffen wurde: Die Gesellschafter haben sich schuldrechtlich verpflichtet, sich Entscheidungen in Beschlussmängelstreitigkeiten zu unterwerfen.]

II. Empfehlungen an die Personengesellschaften und deren Gesellschafter unter Beachtung von „Schiedsfähigkeit III“ 1. Erstmalige Vereinbarung einer Schiedsvereinbarung Für die erstmalige Vereinbarung einer Schiedsvereinbarung – unabhängig davon, ob sie als Schiedsklausel im Gesellschaftsvertrag oder als separater Schiedsvertrag vorgenommen wird – ist die Zustimmung sämtlicher Gesellschafter erforderlich. Die Gesellschafter können auch nicht aufgrund ihrer Treuepflicht zur Mitwirkung beim Abschluss verpflichtet werden. Zwar unterfallen Schiedsklauseln in Gesellschaftsverträgen von Personengesellschaften §§ 1029 ff. AktG, weshalb auch die Form des § 1031 Abs. 5 S. 1 ZPO bei der Beteiligung von Verbrauchern zu beachten ist, allerdings ist dieser bei Publikumsgesellschaften teleologisch zu reduzieren und bei Abschluss des Grundvertrags handelt es sich bei den Gesellschaftern um Existenzgründer. Die Gesellschafter müssen sich entscheiden, ob sie ein ständiges Schiedsgericht, ein institutionelles Schiedsgericht oder ein ad-hoc Schiedsgericht möchten. Ferner müssen sie festlegen, wer die Schiedsrichterauswahl bei einem ad-hoc Schiedsgericht übernimmt. Entweder kann die Auswahl durch die Gesellschafter oder eine neutrale Stelle vorgenommen werden. Daneben sind Regelungen bzgl. der Schiedsrichtauswahl zu treffen, sofern die Auswahl und Bestellung durch die Gesellschafter vorgenommen werden. So ist zu regeln, ob das Mehrheitsprinzip bei der Schiedsrichterauswahl gelten soll und wie viele ergebnislose Abstimmungsdurchgänge durchzuführen sind. Zudem sollte festgehalten werden, wo die Verfahrenseinleitungsanträge einzureichen sind. In Betracht kommt neben einer Einreichung bei der Gesellschaft auch die Einreichung bei einer Institution. Daneben sollte die Informationspflicht der Gesellschaft, vertreten durch ihre Geschäftsführer, bzgl. der Verfahrenseinleitung und dem -verlauf geregelt werden. Zudem ist eine Verpflichtung der Gesellschafter und Schiedsrichter zur Zustimmung zur Beteiligung Dritter auszunehmen.

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Teil 3: Untersuchungen zur Schiedsfähigkeit

Wurde eine separate Schiedsvereinbarung getroffen, sollte in dem Gesellschaftsvertrag ein Verweis auf die separate Schiedsvereinbarung aufgenommen werden. 2. Bereits bestehende Schiedsvereinbarungen Sind bereits zuvor Schiedsvereinbarungen getroffen worden, sind diese auf die Umsetzung der Vorgaben durch „Schiedsfähigkeit III“ zu überprüfen. Mit abweichenden Vereinbarungen hat die Schiedsvereinbarung zwingend mit Zustimmung aller Gesellschafter zu vereinbaren und die Information sämtlicher Gesellschafter über Verfahrenseinleitung und -verlauf, die Mitwirkung sämtlicher Gesellschafter an Schiedsrichterauswahl und -bestellung (sofern dies keine neutrale Stelle übernimmt) sowie die Konzentration an einem Schiedsgericht muss in der Schiedsvereinbarung vorgesehen sein. Ohne abweichende Vereinbarungen muss die Information über Verfahrenseinleitung und -verlauf in der Schiedsvereinbarung geregelt sein. Optional sind die weiteren herausgearbeiteten Punkte umzusetzen (vgl. Kapitel 9 A. I.). Wie bereits an vorheriger Stelle geklärt, sind die Gesellschafter aufgrund der Treuepflicht zur Mitwirkung an der Anpassung einer bereits bestehenden aber fehlerhaften Schiedsvereinbarung bzgl. Beschlussmängeln verpflichtet. Dafür spricht nicht nur, dass die Gesellschafter bereits bei der erstmaligen Aufnahme dem Rechtsverlust aufgrund der Schiedsklausel in Beschlussmängelstreitigkeiten zugestimmt haben. 3. Änderungen im Gesellschafterbestand Bei einem Gesellschafterwechsel ist für die übrigen Gesellschafter und die Gesellschaft von Interesse, dass sowohl der austretende Gesellschafter als auch der eintretende Gesellschafter der Schiedsvereinbarung unterfallen, um die Vorteile eines Schiedsverfahrens für diese Situationen zu erhalten. Der Austritt eines Gesellschafters hat zur Folge, dass er nicht mehr an den Gesellschaftsvertrag gebunden ist. Damit gilt auch die im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Schiedsvereinbarung nicht mehr. Ist auch für den Zeitpunkt nach dem Ausscheiden eines Gesellschafters gewollt, dass Klagen in Beschlussmängelstreitigkeiten501 unter Beteiligung dieses ausscheidenden Gesellschafters vor Schiedsgerichten zu verhandeln sind, ist ein Vertrag mit einer diesbezüglichen Pflicht zu vereinbaren. Wurde ein separater Vertrag vereinbart und ist dieser nicht an die Mitgliedschaft geknüpft, gilt dieser auch über die Beteiligung als Gesellschafter hinaus. Sind die ausgeschiedenen Gesellschafter noch von der Wirkung des Beschlusses erfasst, können sie sich am Verfahren beteiligen und ihnen stehen die Mitwirkungsrechte zu. 501

Zur Zulässigkeit von Klagen nach Austritt aus der Gesellschaft Kapitel 3 C. I. 3. a) aa).

Kap. 9: Empfehlungen

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Aufgrund des Aufnahmevertrags ist ein neu eintretender Gesellschafter einer gesellschaftsvertraglichen Schiedsvereinbarung unterworfen. Wurde die Schiedsvereinbarung in einem separaten Vertrag geschlossen, ist zusammen mit dem Aufnahmevertrag auch die Unterwerfung unter den separaten Schiedsvertrag zu vereinbaren. Der Rechtsnachfolger ist separaten Schiedsvereinbarungen aufgrund der Übernahme bereits unterworfen. Bei der einfachen und der qualifizierten Nachfolgeklausel handelt es sich um einen Übergang auf den Rechtsnachfolger,502 daher sind bis auf die Regelung der Nachfolgeklauseln keine separaten Vereinbarungen notwendig.503 4. Beschlussmängelstreitigkeit ohne vorherige Schiedsklausel im Gesellschaftsvertrag Wurde zuvor keine Schiedsvereinbarung – sowohl in Form einer Klausel im Gesellschaftsvertrag als auch in Form eines separaten Vertrags – getroffen, ist es möglich, eine ad-hoc Schiedsvereinbarung zu treffen. Ohne abweichende Vereinbarungen genügt dafür die Zustimmung der am Schiedsverfahren Beteiligten. Wurden hingegen abweichende Vereinbarungen getroffen, müssen sämtliche Gesellschafter dieser Schiedsvereinbarung für den Einzelfall zustimmen. 5. Im Zusammenhang mit einem Verfahren Vor Verfahrenseinleitung haben die Gesellschafter darauf zu achten, den Verfahrenseinleitungsantrag an der vereinbarten Stelle, also bei der Gesellschaft, dem ständigen Schiedsgericht oder der Schiedsinstitution, einzureichen. Diese Stelle hat wegen der Sperrwirkung des ersten Verfahrenseinleitungsantrags, sofern mehrere Verfahrenseinleitungsanträge eingehen, die zeitliche Reihenfolge festzuhalten. Ohne abweichende Vereinbarung besteht keine Pflicht, alle Verfahren zu einem Verfahren zu konzentrieren, empfehlenswert ist es dennoch. Mit abweichenden Vereinbarungen sind alle Verfahren bzgl. desselben Beschlusses in einem Schiedsverfahren zu konzentrieren. Anschließend sind sämtliche Gesellschafter über die Verfahrenseinleitung zu informieren. Zudem ist ihnen eine Frist zu setzen, innerhalb derer bei einer Beteiligung der Gesellschafter eine Mitwirkung an der Schiedsrichterauswahl und -bestellung möglich ist (bzw. mit abweichenden Vereinbarungen ist eine Beteiligung keine Voraussetzung für die Mitwirkung). Bei Verfahrenseinleitung sind die in der Schiedsvereinbarung vorgesehenen Bestimmungen zur Schiedsrichterauswahl und -bestellung umzusetzen und alle in der Schiedsvereinbarung vorgesehenen Gesellschafter an der Schiedsrichterauswahl 502

Lorz, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 139 Rn. 5, 7, 19; Kilian, in: Henssler/ Strohn, Gesellschaftsrecht, § 727 BGB, Rn. 13. 503 Vgl. Martens, Wirkungen der Schiedsvereinbarung und des Schiedsverfahrens auf Dritte (2005), S. 102; Hauschild/Böttcher, DNotZ 2012, 577, 588.

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Teil 3: Untersuchungen zur Schiedsfähigkeit

und -bestellung zu beteiligen. Zudem hat die Schiedsrichterauswahl und -bestellung nach den in der Schiedsvereinbarung festgelegten Bedingungen stattzufinden. Während des Verfahrens sind sämtliche Gesellschafter über den Verfahrensverlauf zu informieren, um noch entscheiden zu können, dem Verfahren beizutreten. Zudem sind sowohl die Parteien als auch Schiedsrichter zu verpflichten, ihre Zustimmung für die Beteiligung der übrigen Gesellschafter am Verfahren zu erteilen. Nach Verfahrensabschluss ist bei einem Beschlussmängelrecht mit abweichenden Vereinbarungen sicherzustellen, dass sämtliche Gesellschafter von dem Inhalt der Entscheidung in Kenntnis gesetzt werden, da sie sich schuldrechtlich verpflichtet haben, sich diesem Schiedsspruch zu unterwerfen.

B. Empfehlungen an den Gesetzgeber Zwar lassen sich für die Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften abweichende Vereinbarungen treffen, um eine Annäherung an das aktienrechtliche Beschlussmängelrecht zu erreichen, oder es kann – zumindest nach Auffassung des BGH – auch das gesamte aktienrechtliche Beschlussmängelrecht analog übernommen werden. Allerdings sollte bereits das im Gesetz vorgesehene Beschlussmängelrecht für Personengesellschaften eine adäquate Gestaltung vorsehen. Daher sollte in Anlehnung an die diesbezügliche Literatur504 und den 72. DJT 2018505 eine Reform des Beschlussmängelrechts für Personengesellschaften vorgenommen werden. Unter Berücksichtigung des aktienrechtlichen Beschlussmängelrechts sollte die Gesellschaft als Klagegegner und eine Rechtskrafterstreckung auf alle Gesellschafter vorgesehen werden. Durch eine Angleichung von kapitalgesellschaftsrechtlichem und personengesellschaftsrechtlichem Beschlussmängelrecht lässt sich auch entsprechenden Komplikationen in der GmbH Co & KG begegnen. Unabhängig von einer Reform des Beschlussmängelrechts für die AG bzw. die Kapitalgesellschaften sollte bei einem gemeinsamen Beschlussmängelrecht beachtet werden, dass in Personengesellschaften in der Regel ein kleinerer und daher auch persönlich bekannter Gesellschafterkreis, der sich häufig auch persönlich mit dem Unternehmen identifiziert, vorhanden ist. Daher sollten zunächst außergerichtliche Streitbelegungsmethoden ergriffen werden, um in Zukunft noch konstruktiv zusammenarbeiten zu können, statt Unfrieden durch ein streitiges Urteil zu riskieren.

504 505

Kapitel 5 C. II. Kapitel 3 C. III.

Kap. 10: Zusammenfassung

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Kapitel 10

Zusammenfassung A. Rechtskraft und Rechtskrafterstreckung Die Rechtskraft wirkt als negative Prozessvoraussetzung.506 Sie besteht zwischen den Prozessparteien, § 325 Abs. 1 ZPO. Eine Rechtskrafterstreckung auf Dritte findet nur in den gesetzlich vorgeschriebenen Fällen statt, denn die Rechtskraft unterliegt nicht der Disposition der Parteien.507 Es ist nicht möglich, die Rechtskraft durch eine Vereinbarung zu erweitern oder zu beschränken.508 Um eine mit der Rechtskrafterstreckung vergleichbare Wirkung zu erreichen, können sich Dritte schuldrechtlich verpflichten, sich bestimmten Entscheidungen zu unterwerfen.509 In einem anschließenden Verfahren wird dann der Einwand des widersprüchlichen Verhaltens nach § 242 BGB erhoben.510

B. Beschlussmängelrecht Das aktienrechtliche Beschlussmängelrecht ist analog auf die GmbH zu übertragen, sofern wegen der strukturellen Unterschiede keine Abweichungen geboten sind.511 Auf die Personengesellschaften wird das aktienrechtliche Beschlussmängelrecht hingegen nicht analog übertragen.512 Vielmehr richtet sich das Beschlussmängelrecht der Personengesellschaften nach den allgemeinen Vorschriften, insbesondere § 256 ZPO.513 Die Gesellschafter können jedoch abweichende Vereinbarungen bzgl. des Beschlussmängelrechts, beispielhaft die Gesellschaft als Klagegegner, und eine schuldrechtliche Verpflichtung zur Unterwerfung unter Entscheidungen in Beschlussmängelstreitigkeiten treffen.514 Nicht möglich ist es – in Abkehr zur Rechtsprechung – schuldrechtlich die Übernahme des gesamten aktienrechtlichen Beschlussmängelrechts zu bestimmen.515 Der Hauptunterschied zwischen dem Beschlussmängelrecht der GmbH und der Personengesellschaften ist 506 507 508 509 510 511 512 513 514 515

Kapitel 3 A. I. Kapitel 3 A. II. Kapitel 3 A. III. Kapitel 3 A. III. sowie Kapitel 3 C. I. 3. c) bb). Kapitel 3 C. I. 3. c) bb) (2). Kapitel 3 B. II. Kapitel 3 C. I. 2. Kapitel 3 C. I. 3. Kapitel 3 C. I. 3. a) cc); Kapitel 3 C. I. 3. c) bb). Kapitel 3 C. I. 3. b).

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Teil 3: Untersuchungen zur Schiedsfähigkeit

neben dem Klagegegner516 die unterschiedliche Rechtskraftwirkung.517 Sowohl für das kapitalgesellschaftsrechtliche als auch das personengesellschaftsrechtliche Beschlussmängelrecht bestehen Reformbestrebungen.518

C. Schiedsvereinbarungen Schiedsvereinbarungen in gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten sind besonders beliebt, da wegen der Nicht-Öffentlichkeit des Verfahrens nicht die Gefahr besteht, dass Außenstehende Geschäftsinterna erfahren.519 Zudem besteht die Möglichkeit der Auswahl eines spezialisierten Schiedsrichters.520 Im Einzelfall können sich der fehlende Instanzenzug in einem Schiedsverfahren und die im Vergleich zu einem staatlichen Verfahren höheren Kosten als nachteilig erweisen.521 Zwar richten sich Schiedsvereinbarungen im Gesellschaftsvertrag von Personengesellschaften – im Gegensatz zu solchen in der Satzung einer Kapitalgesellschaft –522 nicht nach § 1066 ZPO, sondern nach §§ 1029 ff. ZPO.523 Dies führt dazu, dass bei der Beteiligung die Form des § 1031 Abs. 5 ZPO einzuhalten ist. Allerdings zählen die Gesellschafter bei Abschluss des Gründungsvertrags als Existenzgründer und in Publikumsgesellschaften ist § 1031 Abs. 5 ZPO aufgrund der Verkehrsfähigkeit der Anteile teleologisch zu reduzieren.524 Angesichts ihrer Treuepflicht sind die Gesellschafter zwar bei der erstmaligen Vereinbarung einer Schiedsvereinbarung nicht zur Mitwirkung verpflichtet, allerdings müssen sie bei der Überarbeitung einer sich als fehlerhaft herausgestellten Vereinbarung mitwirken.525

516 517 518 519 520 521 522 523 524 525

Kapitel 3 A. I. 1. a) i.V.m. Kapitel 3 B. II.; Kapitel 3 C. I. 3. a) cc). Kapitel 3 B. II. 1. c); Kapitel 3 C. I. 3. c). Kapitel 3 B. III; Kapitel 3 C. III. Kapitel 2 A. II. Kapitel 2 A. I. 2. Kapitel 2 A. V.; Kapitel 2 B. Kapitel 4 B. I. 2. a) aa). Kapitel 4 B. I. 2. a) bb). Kapitel 4 B. I. 5. Kapitel 4 B. I. 4.

Kap. 10: Zusammenfassung

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D. Entwicklung der Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten I. GmbH Die bestehenden Bedenken gegen die Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten der GmbH wurden mit „Schiedsfähigkeit I“ und „Schiedsfähigkeit II“ ausgeräumt.526 Um den fehlenden gesetzlichen Schutz (§§ 246 Abs. 3 S. 1, 6, Abs. 4 S. 1, 2 , 249 Abs. 1 AktG analog) für die von der Rechtskrafterstreckung des Schiedsspruchs analog §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG Erfassten zu kompensieren, haben die Schiedsvereinbarungen Gleichwertigkeitskautelen vorzusehen.527 Diese Mindestanforderungen sollen die Gleichwertigkeit von schiedsgerichtlichen und staatlichen Verfahren gewährleisten.

II. Personengesellschaften Bei der Betrachtung der Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten sind die verschiedenen Gestaltungsvarianten des Beschlussmängelrechts in Personengesellschaften zu unterscheiden. Bis zu „Schiedsfähigkeit III“ wurde davon ausgegangen, ohne abweichende Vereinbarungen müssten die Schiedsvereinbarungen der Personengesellschaften keine bestimmten Voraussetzungen erfüllen.528 Wurden hingegen abweichende Vereinbarungen getroffen, ist davon ausgegangen worden, dass die durch „Schiedsfähigkeit II“ entwickelten Gleichwertigkeitskautelen zu übertragen sind.

E. „Schiedsfähigkeit III“ Der BGH legt mit „Schiedsfähigkeit III“ nun die Übertragung der Gleichwertigkeitskautelen von der GmbH auf die Personengesellschaften fest. „Schiedsfähigkeit III“ beinhaltet mangels entsprechender Regelungslücke und dem fehlenden bewussten Tätigwerden des BGH keine auf richterliche Rechtsfortbildung gestützte analoge Anwendung der §§ 241 ff. AktG auf Personengesellschaften.529 Ferner bezieht sich „Schiedsfähigkeit III“ wegen des entsprechenden Wortlauts auf sämtliche Personengesellschaften unabhängig von dem gewählten Beschlussmängelrecht.530 „Schiedsfähigkeit III“ lässt sich in das bestehende System der „Schiedsfähigkeits“526 527 528 529 530

Kapitel 5 A. II., III. Kapitel 5 A. III. 1. Kapitel 6 A. II. Kapitel 7 A. Kapitel 7 B., C.

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Teil 3: Untersuchungen zur Schiedsfähigkeit

Rechtsprechung einfügen, denn die Beteiligung Dritter ist im schiedsgerichtlichen Verfahren nicht gleichwertig, weshalb ebenfalls Gleichwertigkeitskautelen erforderlich sind.531 Es schadet damit nicht, dass die aus § 138 Abs. 1 BGB resultierenden Gleichwertigkeitskautelen wegen der Rechtskrafterstreckung gem. §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG entwickelt wurden.

F. Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften Aufgrund von § 138 Abs. 1 BGB muss das schiedsgerichtliche Verfahren gleichwertig zum staatlichen Verfahren ausgestaltet sein.532 Bei der Übertragung der Gleichwertigkeitskautelen von der GmbH auf Personengesellschaften sind allerdings die strukturellen Unterschiede zu beachten.533 Unerheblich für die Übertragung der Mindestanforderungen ist, ob sich die Gesellschafter freiwillig einer erweiterten Wirkung des Schiedsspruchs unterworfen haben, denn dies wird nur mit Blick auf die ebenfalls zu übertragenden Schutzvorschriften in GmbH-rechtlichen Beschlussmängelstreitigkeiten vereinbart.534 Wurden keine abweichenden Vereinbarungen getroffen, ist die Zustimmung sämtlicher Gesellschafter nicht erforderlich. Das Schiedsverfahren wird zwischen einzelnen Gesellschaftern verhandelt und es findet keine Rechtskrafterstreckung statt. Lediglich die Verfahrensbeteiligten müssen zustimmen.535 Die Schiedsvereinbarung hat allerdings die Information sämtlicher Gesellschafter über Verfahrenseinleitung und -verlauf vorzusehen, um den Gesellschaftern eine Beteiligung am Verfahren zu ermöglichen und bei rechtzeitiger Entscheidung auch die Mitwirkung bei Schiedsrichterauswahl und -bestellung.536 Um die Rechte der tatsächlich verfahrensbeteiligten Gesellschafter nicht unzulässig einzuschränken, sind nur diese zur Auswahl und Bestellung der Schiedsrichter berechtigt. Den übrigen Gesellschaftern steht kein Mitwirkungsrecht zu.537 Der Konzentration an einem Schiedsgericht bedarf es nicht, denn es gibt keine Rechtskrafterstreckung und es handelt sich nicht um notwendige Streitgenossen.538 Wurden hingegen abweichende Vereinbarungen getroffen, ist die Interessenlage wegen der schuldrechtlichen Verpflichtung zur Unterwerfung unter Entscheidungen 531 532 533 534 535 536 537 538

Kapitel 7 E. II. Kapitel 8 A. I. Kapitel 8 A. II. Kapitel 8 A. III. 1. Kapitel 8 A. III. 2. a) bb) (2). Kapitel 8 A. III. 2. b) bb) (2). Kapitel 8 A. III. 2. c) bb) (2). Kapitel 8 A. III. 2. d) bb) (2).

Kap. 10: Zusammenfassung

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in Beschlussmängelstreitigkeiten mit der Situation der Rechtskrafterstreckung analog §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1AktG vergleichbar. Daher sind alle Gleichwertigkeitskautelen umzusetzen.539 Wurde die gesamte Übernahme der §§ 241 ff. AktG vereinbart, sind die Gleichwertigkeitskautelen ebenfalls gänzlich umzusetzen.540 Zusätzlich zu den vom BGH aufgestellten Gleichwertigkeitskautelen ist noch die Verpflichtung der Verfahrensbeteiligten und der Schiedsrichter zur Erteilung ihrer Zustimmung zur Beteiligung der übrigen Gesellschafter in dem Schiedsverfahren aufzunehmen. Damit wird die Gleichwertigkeit von schiedsgerichtlichem und staatlichem Verfahren gewährleistet.541 Da der Rechtsschutz in Beschlussmängelstreitigkeiten nicht abbedungen werden kann, kommt für fehlerhafte Schiedsvereinbarungen kein Bestandsschutz in Frage.542

G. Abschließende Thesen • Das Beschlussmängelrecht der Personengesellschaften richtet sich nicht nach den §§ 241 ff. AktG analog, sondern nach den allgemeinen Bestimmungen, insbesondere § 256 ZPO. • „Schiedsfähigkeit III“ hat das Beschlussmängelrecht der Personengesellschaften nicht durch eine auf richterliche Rechtsfortbildung gestützte Analogie verändert. • Grund für die Gleichwertigkeitskautelen in der GmbH sind die §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG. • Da die Beteiligung eines Dritten im Schiedsverfahren im Vergleich zu einem staatlichen Verfahren nur erschwert möglich ist, muss die Gleichwertigkeit durch Gleichwertigkeitskautelen sichergestellt werden. • Deswegen ist auch ohne entsprechende Rechtskrafterstreckung zu überprüfen, wie die Gleichwertigkeitskautelen in den Schiedsvereinbarungen von Personengesellschaften umzusetzen sind. • Der Anspruch auf rechtliches Gehör und der effektive Rechtsschutz müssen auch im Schiedsverfahren gewährleistet sein. • Die Beteiligung Dritter am Verfahren hilft, sich widersprechende Entscheidungen zu vermeiden und beendet schneller die Lähmung der Gesellschaft in ihrer Handlungsunfähigkeit wegen der Unsicherheit über die Wirksamkeit des Beschlusses. 539 Kapitel 8 A. III. 2. a) bb) (2); Kapitel 8 A. III. 2. b) bb) (2); Kapitel 8 A. III. 2. c) bb) (2); Kapitel 8 A. III. 2. d) bb) (2). 540 Kapitel 8 A. III. 1. 541 Kapitel 8 B. I. 542 Kapitel 8 C.

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Teil 3: Untersuchungen zur Schiedsfähigkeit

• Die freiwillige Verpflichtung zur Unterwerfung unter Entscheidungen oder die freiwillige Vereinbarung der §§ 241 ff. AktG analog führen nicht zu einer Herabsenkung der Schutzbedürftigkeit der Gesellschafter. • Ohne abweichende Vereinbarungen müssen nur die Verfahrensbeteiligten der schiedsgerichtlichen Zuständigkeit zugestimmt haben. Sämtliche Gesellschafter sind hingegen über Verfahrenseinleitung und Verlauf zu informieren. Eine entsprechende Regelung ist in der Schiedsvereinbarung vorzusehen. An der Schiedsrichterauswahl sind nur diejenigen zu beteiligen, die fristgerecht ihre Beteiligung am Schiedsverfahren erklärt haben. Dies muss durch die Schiedsvereinbarung gewährleistet werden. Eine Verfahrenskonzentration muss nicht geregelt werden. • Wurden abweichende Vereinbarungen getroffen oder die Wirkung der §§ 241 ff. AktG analog vereinbart, muss die Schiedsvereinbarung sämtliche für die GmbH entwickelten Gleichwertigkeitskautelen enthalten. • Zusätzlich muss in der Schiedsvereinbarung die Verpflichtung der verfahrensbeteiligten Gesellschafter und der Schiedsrichter zur Erteilung ihrer Zustimmung zur Beteiligung der übrigen Gesellschafter in dem Schiedsverfahren vorgesehen sein.

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Stichwortverzeichnis Beschlussmängelstreitigkeiten Aktiengesellschaften 51 ff., 307 f. – Anfechtungsklage 51 ff. – Nichtigkeitsklage 54 f. – Positive Beschlussfeststellungsklage 53 f. – Urteilswirkungen 57 ff. Beschlussmängelstreitigkeiten GmbH 63 ff., 307 f. – Anwendung Aktienrecht 64 f., 68 ff. – Urteilswirkungen 78 ff. Beschlussmängelstreitigkeiten Personengesellschaften 84 ff., 307 f. – Anwendung Aktienrecht 86 ff., 199 ff. – Deutscher Juristentag 126 ff., 179 ff. – Einigung auf die Anwendung des Aktienrechts 107 ff., 113 ff. – Feststellungsinteresse 96 ff. – Klagegegner 98 ff. – Nichtigkeitslösung 95 ff. – Rechtskraft 112 ff. – Zeitliche Beschränkung 105 ff. – Zuständigkeit 104 Deutscher Juristentag DIS-SchO 154 f.

126 ff., 179 ff.

Empfehlungen an den Gesetzgeber 306 Empfehlungen an Gesellschaften 303 ff. Gleichwertigkeitskautelen 235 ff. – § 138 Abs. 1 BGB 235 ff. – Auswahl der Schiedsrichter 263 ff. – Information über Einleitung und Verlauf 251 ff. – Konzentration vor einem Schiedsgericht 278 ff. – Zustimmung aller Gesellschafter 244 ff. Instanzenzug (fehlend)

35 f.

Kautelarische Empfehlungen Kosten 35 f. Mitwirkungspflicht 146 ff. Musterschiedsvereinbarungen

298 ff.

299 ff.

Personengesellschaftsrechtliche Schiedsvereinbarungen 146 ff., 308 Rechtskraft 41 ff., 57 ff., 78 ff., 307 – auf Dritte 43 ff. – Drittwirkung 46 ff. – Vereinbarung 45 f., 113 ff. „Schiedsfähigkeit I“ 161 ff. „Schiedsfähigkeit II“ 168 ff. „Schiedsfähigkeit III“ 190 f., 309 f. – Auswahl der Schiedsrichter 269 ff. – Einordnung in vorherige Rechtsprechung 210 ff. – Gesellschaftsform 206 – Gleichwertigkeitskautelen 235 ff. – Information über Einleitung und Verlauf 255 ff. – Konzentration vor einem Schiedsgericht 281 ff. – Rechtsfortbildung Beschlussmängelrecht 199 ff. – Weitere Mindestanforderungen 290 ff. – Zuständigkeit der BGHSenate 207 ff. – Zustimmung aller Gesellschafter 247 ff. Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten (GmbH) 175 ff., 309 – Auswahl der Schiedsrichter 263 ff. – Information über Einleitung und Verlauf 252 ff. – Konzentration vor einem Schiedsgericht 279 ff. – objektive/subjektive Schiedsfähigkeit 176 f. – Rechtskraft/Gestaltungswirkung 177 f.

Stichwortverzeichnis – Zustimmung aller Gesellschafter 244 ff. Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten (Personengesellschaften) 184 ff., 309 f. Schiedsrichter 26 ff.

Unzureichende Schiedsvereinbarungen 292 ff. Verfahrensdauer 32 f. Vollstreckbarkeit 37

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