Schadensschätzung bei Kartellverstößen – Was kann das Kartellrecht vom Zivilrecht lernen?: Die Analyse zweier zivilrechtlicher Schadensphänomene [1 ed.] 9783428581030, 9783428181032

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Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 320

Schadensschätzung bei Kartellverstößen – Was kann das Kartellrecht vom Zivilrecht lernen? Die Analyse zweier zivilrechtlicher Schadensphänomene

Von

Okan Isikay

Duncker & Humblot · Berlin

OKAN ISIKAY

Schadensschätzung bei Kartellverstößen – Was kann das Kartellrecht vom Zivilrecht lernen?

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 320

Schadensschätzung bei Kartellverstößen – Was kann das Kartellrecht vom Zivilrecht lernen? Die Analyse zweier zivilrechtlicher Schadensphänomene

Von

Okan Isikay

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf hat diese Arbeit im Jahre 2020 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

D61 Alle Rechte vorbehalten © 2020 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: 3w+p GmbH, Rimpar Druck: buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 0582-026X ISBN 978-3-428-18103-2 (Print) ISBN 978-3-428-58103-0 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Ein besonderer Dank gilt in erster Linie meinem Doktorvater Prof. Dr. Rupprecht Podszun. Zunächst habe ich ihm zu verdanken, dass durch ihn mein Interesse am Kartellrecht überhaupt entfacht wurde, was schlussendlich zu dieser Arbeit geführt hat. Darüber hinaus möchte ich mich für die große Freiheit bei der Anfertigung der Arbeit und dem offenen Ohr für alle Arten von Fragen bedanken. Ein weiterer Dank gilt Prof. Dr. Nicola Preuß für die Übernahme des Zweitgutachtens mit dem daran verbundenen Interesse an dieser Arbeit. Von den Anmerkungen hat die Arbeit vor Drucklegung profitiert. Zudem möchte ich mich bei Dr. Alex Petrasincu und RiLG Dr. Gerhard Klumpe bedanken, die mir einen wertvollen Einblick in die praktische Handhabung des Kartellschadensrechts gewährt haben. Von diesem Einblick habe ich beim Verfassen dieser Arbeit ungemein profitiert. Ein Dank gilt auch meiner Familie für die Unterstützung bei der Anfertigung dieser Arbeit. Ein weiterer Dank gilt Patricia Perrey und Dr. Manuel Schmutzler für geduldiges Korrekturlesen und die damit verbundenen wertvollen Anregungen. Die Arbeit hat Rechtsprechung und Gesetzesvorhaben bis zum Juni 2020 berücksichtigt. Darüber hinausgehende Entwicklungen und Planungen konnten für die Druckfassung nicht mehr berücksichtigt werden. Düsseldorf, im Juni 2020

Okan Isikay

Inhaltsverzeichnis A. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 II. Forschungsfrage und Ziel der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 III. Problem der Schadensberechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 1. Ökonomische Schwierigkeit der Vorhersage wettbewerblicher Entwicklungen 15 2. Rechtliches Bestimmungsdefizit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 a) Ansatz beim Preiswettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 aa) Preiserhöhung und Schadensweiterreichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 bb) Preisschirmeffekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 cc) Mengeneffekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 dd) Nachlaufeffekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 b) Ansatz beim Nichtpreiswettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 c) Einfluss der Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 3. Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 IV. Relevanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 1. Praktische Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 a) Durch Kartelle verursachte Schäden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 b) Rechtliche Relevanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 2. Anhaltender Diskurs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 3. Rechtspolitik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 4. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 V. Methodik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 1. Vergleichsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 a) Immaterielle Schäden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 b) Entgangener Gewinn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 2. Vergleichbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 a) Immaterielle Schäden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 b) Entgangener Gewinn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 3. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 VI. Stand der Forschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52

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Inhaltsverzeichnis

B. Vergleichende Analyse zivilrechtlicher Schadensfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 I. Die Schätzungsbefugnis nach § 287 ZPO als Kernelement der Schadensbestimmung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 1. Ausgangslage für die Schadensbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 a) Bei der Geltendmachung von Kartellschäden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 b) Bei der Geltendmachung immaterieller Schäden: Billigkeit . . . . . . . . . . . . 58 c) Bei der Geltendmachung von entgangenem Gewinn: § 252 S. 2 BGB . . . 62 aa) Materiellrechtlicher Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 bb) Prozessualer Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 2. Anwendung des § 287 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 a) Bei der Geltendmachung von Kartellschäden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 b) Bei der Geltendmachung immaterieller Schäden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 c) Bei der Geltendmachung von entgangenem Gewinn . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 II. Funktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 1. Ersatz Kartellschäden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 a) Ausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 aa) Systematisches Zusammenspiel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 bb) Inhalt des Ausgleichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 cc) Entgang von Nutzungen als Schaden? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 b) Durchsetzung des Wettbewerbsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 aa) Grundgedanken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 bb) Einordnung für die Schadensbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 2. Ersatz immaterieller Schaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 a) Ausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 aa) Subjektiver Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 bb) Kritik am subjektiven Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 cc) Objektiver Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 dd) Kritik am objektiven Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 ee) Kombinierter Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 ff) Kritik an der kombinierten Herangehensweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 gg) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 b) Genugtuung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 aa) Verbot der Berücksichtigung von Straffunktionen im Zivilrecht . . . . . 86 (1) Historisch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 (2) Funktionell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 (3) Verfassungsrechtliche Vorbehalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 (4) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96

Inhaltsverzeichnis

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bb) Einordnung der Genugtuung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 (1) Genugtuung als Strafe? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 (2) Wahrer Bedeutungsgehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 (3) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 c) Prävention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 aa) Gründe für die Notwendigkeit eines Präventionszwecks . . . . . . . . . . . 100 bb) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 cc) Bedeutung der Prävention in ihrer Handhabung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 3. Ersatz entgangenen Gewinns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 III. Hilfestellungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 1. Im Kartellrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 a) Berücksichtigung des Verletzergewinns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 b) Offenlegungsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 aa) Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 bb) Aspekte bei der Geltendmachung dieser Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . 116 cc) Sanktionen bei fehlender Offenlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 dd) Unionskonformität des Ausschlusses von Kronzeugenerklärungen und Vergleichen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 c) Durch die Gerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 aa) Sekundäre Darlegungslast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 bb) Für die Schadensabwälzung (passing-on) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 cc) Kartellbetroffenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 dd) Preissteigernde Wirkung von Kartellen und Kartellbefangenheit . . . . 121 ee) Einschränkungen durch den BGH für Preissteigerung und Kartellbefangenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 ff) Starke Preisanstiege als Indiz und Durchschnittspreise . . . . . . . . . . . . 125 gg) Kartelldauer und Reichweite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 hh) Schadenshöhe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 ii) Bedeutung von kartellbehördlichen Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . 126 jj) Preisschirmeffekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 d) Ökonomische Hilfestellungen: Berechnungsmodelle . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 aa) Vergleichsmarktmodelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 bb) Simulationsmodelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 cc) Kostenmethode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 dd) Finanzgestützte Methoden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 ee) Kritische Anmerkungen zu ökonomischen Modellen . . . . . . . . . . . . . . 137 ff) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 2. Bei immateriellen Schäden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 a) Bezifferung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141

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Inhaltsverzeichnis b) Festsetzungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 c) Schmerzensgeldtabellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 d) Zu berücksichtigende (Bemessungs-)Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 aa) Art und Intensität der Schädigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 bb) Ausgangslage und Besonderheiten des Geschädigten . . . . . . . . . . . . . 148 cc) Verschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 dd) Vermögensverhältnisse der Beteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 ee) Berücksichtigung von Haftpflichtversicherungen und Prozessverhalten 154 (1) Bestehen einer Haftpflichtversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 (2) Prozessverhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 ff) Präventionsgesichtspunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 gg) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 3. Beim entgangenen Gewinn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 a) Hilfestellungen durch die Gerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 aa) Grundvorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 bb) Risikoverteilung bei Beweisarmut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 cc) Durchschnitts- und Mindestschadensschätzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 dd) Rechtfertigung für die Vereinfachungen (Verursachergedanke) . . . . . . 160 ee) Anmahnung der Tatgerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 ff) Eingrenzungen durch die Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 gg) Verschiedene Erfahrungssätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 b) Doppelte Möglichkeit der Schadensberechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 aa) Herleitung und Bedeutung der abstrakten Schadensberechnung . . . . . 164 bb) Anwendung der abstrakten Schadensberechnung/Schadenspauschalisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 cc) Kritik an der abstrakten Schadensberechnung/Schadenspauschalisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 IV. Schlussfolgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 1. Prozessuale Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 a) Unterschiedliche Wirkungen des § 287 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 b) Potential für das Kartellschadensrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 2. Funktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 a) Ausgleich in der Masse als Ziel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 b) Genugtuung für das Kartellrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 c) Prävention als bemessungsrelevanter Faktor? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 3. Hilfestellungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 a) Orientierung an schadensrelevanten Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 b) Schaffung kartellspezifischer Präjudizsammlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 c) Prozessuale Bezifferungs- und Festsetzungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . 178

Inhaltsverzeichnis

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d) Erfahrungssätze für das Kartellrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 e) Geringere Anforderungen an eine Prognose . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 f) Mindestschadensschätzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 g) Die Betonung des Verursachergedankens bei der Lösungsfindung . . . . . . . 180 h) Anderer Umgang mit ökonomischen Gutachten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 i) Geringere Exaktheit bei der Schadensbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 C. Umzusetzende Vorschläge für die Zukunft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 I. Übernahme und Ausbau von Erfahrungssätzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 1. Für den positiven Schaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 2. Für die stärkere Berücksichtigung des Mengeneffekts . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 3. Für die Schadensweiterreichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 4. Für mittelbar Geschädigte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 5. Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 II. Erweiterung von Vermutungen für den Prozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 1. Quantitative Schadensvermutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 a) Mehrwert einer solchen Vermutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 b) Schädliche Anreize . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 c) Komplikationen mit der Kompensation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 d) Prozessrisiko zu Lasten der Schädiger und Handhabung durch Richter . . . 195 e) Entgegenstehen der Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 f) Ausreichende Typizität? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 g) Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 2. Schadensvermutung für entgangenen Gewinn bei Weiterreichung . . . . . . . . . 200 3. Vermutung für die Dauer von Nachlaufeffekten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 4. Vermutung für den Beginn von Preisschirmeffekten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 III. Orientierung an kartellschadensspezifischen Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 IV. Schaffung kartellspezifischer Präjudiz-/Schätzungssammlungen . . . . . . . . . . . . 210 V. Exkurs: Einführung von hot-tubbing-Verfahren und pre-trial-Verfahren . . . . . . 212 D. Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 I. Einschätzung der aktuellen Situation im Kartellschadensrecht . . . . . . . . . . . . . . 217 II. Aufgaben für die Zukunft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 E. Thesenartige Zusammenfassung der Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237

A. Grundlagen I. Einführung Das Kartellrecht setzt die Rahmenbedingungen für den Wettbewerb. Es ist von verschiedenen Verhaltensnormen geprägt, welche die Beziehungen der einzelnen Akteure zueinander regeln sollen. Ihm kommt eine ordnende Funktion zu, um den Erfolg der Marktakteure basierend auf ihren Aktionen zu gewährleisten.1 Diese Funktion erschöpft sich nicht in der Benennung und Untersagung von Verstößen, sondern erstreckt sich auf verschiedene Sanktionsmechanismen. Neben der Verhängung von Bußgeldern gehört zu diesen Mechanismen mittlerweile der kartellrechtliche Schadensersatzanspruch durch Private. Die Berechnung der Schäden, die durch Verstöße gegen das Kartellrecht entstehen, stellt nicht nur Ökonomen, sondern auch Rechtssetzer und Rechtsanwender immer noch vor gewaltige Herausforderungen und ist essentiell für die Interessenwahrung der Kartellopfer. Schwierige Schadensberechnungen sind nicht allein dem Kartellschadensrecht vorbehalten. Vielmehr finden sich im klassischen Zivilrecht ebenfalls Schadensfälle wie entgangener Gewinn oder immaterielle Schäden, die Schwierigkeiten im Bereich der Schadensbestimmung und -schätzung aufweisen. Dort ist diese Problematik jedoch weit weniger gravierend. Das Anliegen dieser Arbeit ist es, diesen Unterschied nachzuvollziehen und herauszuarbeiten.

II. Forschungsfrage und Ziel der Arbeit Die Untersuchung soll zeigen, inwiefern im Zivilrecht vorgefundene Grundsätze und Lösungen bei der Schadensbestimmung für das Kartellschadensrecht genutzt werden können. Es soll aufgezeigt werden, dass das Zivilrecht Anhaltspunkte bietet, um die Schadensschätzung bei Kartellverstößen und dadurch die Situation der Geschädigten zu verbessern. Die Forschungsfrage beinhaltet folgende Aspekte: *

Was kann das Kartellrecht für die Schätzung von Schäden vom Zivilrecht lernen?

*

Welche Ansätze verfolgt das Zivilrecht zur Lösung schwieriger Schadensfälle?

1 Alexander, Schadensersatz und Abschöpfung im Lauterkeits- und Kartellrecht, 2010, S. 116 f.

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A. Grundlagen

*

Wie werden Probleme bei der Berechnung gehandhabt?

*

Welche Funktionen werden bei der Schadenbestimmung verfolgt?

*

*

Welche gesetzlichen und gerichtlichen Hilfestellungen gibt es für die Schadensbestimmung im Kartellschadensrecht? Welche Hilfestellungen bestehen für die Schadensbestimmung bei immateriellen Schäden und beim entgangenen Gewinn? Welche Erkenntnisse oder Grundgedanken können dem Zivilrecht für das Kartellrecht und der dortigen Berechnung der Schäden und der Durchsetzung der Rechte entnommen werden?

III. Problem der Schadensberechnung Die Ermittlung der Nachteile, des Schadens, für die anderen Marktteilnehmer trifft auf Schwierigkeiten. Die entscheidende Frage und das Kernproblem ist, wie die Markt- und Preisentwicklung ohne das Kartell verlaufen wäre.2 Eine Berechnung von Kartellschäden kann immer nur auf einer hypothetischen Basis erfolgen, bei der die Ausgangslagen mit und ohne Zuwiderhandlung (kontrafaktisches Referenzszenario) gegenübergestellt werden.3 Nur aus diesem Vergleich lassen sich die nachteilhaften Wirkungen ermitteln. Eine exakte Vorhersage der Markt- und Preisentwicklung ohne Existenz des Kartells und damit der Marktpreise ist wegen der Dynamik des Wettbewerbs nicht möglich.4 Jedes Verhalten im Markt und jede Verfälschung des Wettbewerbs löst Reaktionen einer Vielzahl von Marktakteuren aus, da diese ihr Verhalten nicht vollkommen isoliert ausrichten, sondern auf anderes Verhalten im Markt reagieren. Die Gleichung Kartellverstoß gleich Schaden muss überdies nicht in allen Fällen aufgehen. Ausnahmsweise können Kartelle sogar vorteilhaft sein (second bestTheorem, auch Gegengiftthese genannt).5 Neben diese bereits theoretisch bestehende Schwierigkeit der Bestimmung tritt die der praktischen Ermittlung und des Nachweises der hypothetischen Entwicklung. 2

Fuchs, in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz im europäischen Privat- und Wirtschaftsrecht, 2012, S. 55, 91. 3 Kommission, Mitteilungen zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen, 2013, S. 1 Rn. 3. 4 Kommission, Mitteilungen zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen, 2013, S. 2 Rn. 9; Rauh/Zuchandke/Reddemann, WRP 2012, S. 173, 175; Geilmann/ Rummel, WuW 2017, S. 233, 233; vgl. Vollrath, NZKart 2013, S. 434, 440; Ellger, FS Möschel 2011, S. 191, 201; Bulst, in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz im europäischen Privat- und Wirtschaftsrecht, 2012, S. 117, 127. 5 Aberle, Wettbewerbstheorie und Wettbewerbspolitik, 1992, S. 30; Herdzina, Wettbewerbspolitik, 1999, S. 69; Schwalbe, NZKart 2017, S. 157, 158, 163; vgl. Schmidt/Haucap, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, 2013, S. 12 f.; Kantzenbach, Die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs, 1967, S. S. 149 ff.; vgl. Liefmann, in: Barnikel (Hrsg.), Theorie und Praxis der Kartelle, 1972, S. 67, 89 f.

III. Problem der Schadensberechnung

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Die Problematik um Kartellschäden resultiert sowohl aus ökonomischen wie rechtlichen Aspekten. 1. Ökonomische Schwierigkeit der Vorhersage wettbewerblicher Entwicklungen Zum Verständnis der ökonomischen Schwierigkeiten ist es nötig die Eigenart des Wettbewerbs zu erwähnen. Die Ermittlung der Kartellschäden setzt die Bestimmung des kontrafaktischen Szenarios voraus. Dieses ist dabei nichts anderes als ein Versuch, die hypothetische Wettbewerbs- und Marktentwicklung darzustellen. Hierbei müssen Schwierigkeiten auftreten, da bereits aus der Eigenart des Wettbewerbs Bestimmungsdefizite resultieren. Diese Defizite werden dargestellt, um die theoretische Schwierigkeit dieser Bestimmung zu verdeutlichen. Wettbewerb beschreibt eine Situation auf dem Markt, in der Unternehmen miteinander rivalisieren und Konsumenten die Möglichkeit haben, zwischen verschiedenen Anbietern zu wählen.6 Eine exakte und erschöpfende Definition gestaltet sich schwierig, da die Facetten des Wettbewerbs genau wie jene der Freiheit zu zahlreich und vielschichtig sind, um sie perfekt zu formulieren.7 Die Begriffe des Wettbewerbs und der Freiheit sind eng verflochten.8 Der Wettbewerb ist ein sich vollziehender dynamischer Prozess von Vorstoß und Verfolgung (um die Gunst der anderen Marktakteure, insbesondere Konsumenten), sodass es sich um einen Prozess der Machtentstehung und des Machtabbaus handelt.9 Je dynamischer der jeweilige Wettbewerbsprozess ist – sodass Vorsprunggewinne schneller aufgezehrt werden –, umso stärker ist die Wettbewerbsintensität auf dem jeweiligen Markt.10

6 Vgl. Schmidt/Haucap, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, 2013, S. 3 f.; vgl. Mankiw/ Taylor, Grundzüge der Volkswirtschaftslehre, 2018, S. 60 f. und 194 f.; vgl. Olten, Wettbewerbstheorie und Wettbewerbspolitik, 1995, S. 13 f.; vgl. Aberle, Wettbewerbstheorie und Wettbewerbspolitik, 1992, S. 13. 7 Schmidt/Haucap, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, 2013, S. 3; Schulz, Wettbewerbspolitik, 2003, S. 1; vgl. Herdzina, Wettbewerbspolitik, 1999, S. 31. 8 Schulz, Wettbewerbspolitik, 2003, S. 1; Aberle, Wettbewerbstheorie und Wettbewerbspolitik, 1992, S. 13; vgl. Herdzina, Wettbewerbspolitik, 1999, S. 82. 9 Olten, Wettbewerbstheorie und Wettbewerbspolitik, 1995, S. 69; Schmidt/Binder, Wettbewerbspolitik im internationalen Vergleich, 1996, S. 15; Schulz, Wettbewerbspolitik, 2003, S. 3 und 8; Schmidt/Haucap, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, 2013, S. 77 f.; Kantzenbach, Die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs, 1967, S. 35; Podszun, Wirtschaftsordnung durch Zivilgerichte, 2014, S. 120 f. 10 Schmidt/Haucap, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, 2013, S. 77; Aberle, Wettbewerbstheorie und Wettbewerbspolitik, 1992, S. 34; Kantzenbach, Die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs, 1967, S. 38 f. und 41.

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A. Grundlagen

Innerhalb dieses Prozesses werden verschiedene Aktionsparameter für diesen Vorstoß oder die Verfolgung eingesetzt.11 Unterschieden wird bezüglich der Parameter zwischen dem Preiswettbewerb und dem Nichtpreiswettbewerb (vor allem bezüglich Qualität, Service und Werbung).12 Dem Preis kommt insoweit eine hervorragende Bedeutung zu, da der Preis als Bewertungssystem dient und damit kardinal messbar ist, was zu einer präziseren und absoluteren Vergleichbarkeit und Abstufung führt. Dies steht im Gegensatz zu den Parametern des Nichtpreiswettbewerbs, da diese nur ordinal und damit lediglich relativ vergleichbar sind.13 Weiterhin ist der Preis ein Knappheitsindikator für das jeweilige Gut und Entscheidungsfaktor für den Konsumenten.14 Der Preiswettbewerb wird immer bedeutsamer, je homogener ein Gut auf der Marktgegenseite wahrgenommen wird, sodass Qualitätsunterschiede kaum vorhanden sind beziehungsweise kaum wahrgenommen werden.15 Bei der Verwendung der wettbewerblichen Aktionsparameter sind Substitutionsmöglichkeiten zu beachten, was eine Marktabgrenzung nötig macht.16 Schließlich ist ein potentieller Wettbewerb zu berücksichtigen, da dieser das Verhalten der Marktakteure beeinflusst.17 Das Ziel der jeweiligen Akteure ist es, die für sie besten Ergebnisse innerhalb dieses Wettbewerbsprozesses zu erreichen. Bei Unternehmen geht es um Marktmacht und Gewinn. Der Anreiz eine – über die Marktmacht vermittelte – dominante Stellung zu erlangen, stellt insoweit einen elementaren Aspekt des Wettbewerbsprozesses dar.18 Folglich ist Marktmacht nicht per se etwas negatives im Wettbewerb.19 Dieser Wettbewerbsprozess ist außerdem eingebettet in einen Entwicklungsprozess des jeweiligen Marktes und der jeweiligen Produkte, sowie in den Wachs-

11 Schmidt/Haucap, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, 2013, S. 78; Olten, Wettbewerbstheorie und Wettbewerbspolitik, 1995, S. 69; Schmidt/Binder, Wettbewerbspolitik im internationalen Vergleich, 1996, S. 15; vgl. von Hayek, Der Wettbewerb als Entdeckungsverfahren, 1968, S. 15; Aberle, Wettbewerbstheorie und Wettbewerbspolitik, 1992, S. 13. 12 Aberle, Wettbewerbstheorie und Wettbewerbspolitik, 1992, S. 14; vgl. Schmidt/Haucap, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, 2013, S 78. 13 Schmidt/Haucap, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, 2013, S. 90; vgl. Kantzenbach, Die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs, 1967, S. 105. 14 Ellger, FS Möschel 2011, S. 191, 194. 15 Aberle, Wettbewerbstheorie und Wettbewerbspolitik, 1992, S. 14; Kantzenbach, Die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs, 1967, S. 106; vgl. Bolotova/Connor/Miller, J.C.L.E. 5 (2), S. 361, 363. 16 Schmidt/Haucap, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, 2013, S. 85. 17 Schmidt/Haucap, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, 2013, S. 85; vgl. Schumpeter, Kapitalismus, Sozialismus und Demokratie, 2005, S. 140. 18 Schulz, Wettbewerbspolitik, 2003, S. 26. 19 Vgl. Schulz, Wettbewerbspolitik, 2003, S. 26 ff.; Aberle, Wettbewerbstheorie und Wettbewerbspolitik, 1992, S. 61.

III. Problem der Schadensberechnung

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tums- und Veränderungsprozess der gesamten Volkswirtschaft.20 Diese einzelnen Prozesse können nicht vollkommen isoliert voneinander betrachtet werden und beeinflussen sich gegenseitig. Somit können sich Wettbewerbsbeschränkungen dynamisch verstärken und aufgrund des Zusammenspiels der Prozesse stärkere Wirkungen entfalten.21 Innerhalb des Wettbewerbs sind die einzelnen Marktakteure dem (wettbewerblichen) Leistungsdruck ausgesetzt.22 Sie haben aufgrund der Konkurrenz erschwerte Absatz- und Beschaffungsmöglichkeiten, ein insgesamt erhöhtes Geschäftsrisiko, geringere Erlöse und Gewinne auf Anbieterseite und einen erhöhten Aufwand auf Nachfrageseite.23 Beim Wettbewerb handelt es sich in seiner Gänze um ein Entdeckungsverfahren.24 Der Wissensstand der Gesellschaft ist auf Millionen von Personen verteilt, sodass durch den Wettbewerb Anreize geliefert werden, dieses Wissen zu nutzen und dadurch neues Wissen zu generieren.25 Wettbewerb mobilisiert somit das Wissen einer Gesellschaft.26 Dementsprechend können nicht bestimmte Ergebnisse für bestimmte Personen erwartet werden, sondern lediglich, dass Ergebnisse – in irgendeiner Form – hervortreten.27 Mithin besteht aufgrund der Komplexität und Dynamik der Marktstrukturen und -abläufe ein erhebliches Daten- und Informationsdefizit um die Auswirkungen des Wettbewerbs beziehungsweise seine Entwicklung zu bestimmen.28 Diesbezüglich können somit nur abstrakte Vorhersagen bezüglich der Struktur und Ordnung des Marktes getroffen werden, aber es können keine konkreten Ereignisse hervorgesagt werden.29 Daher verwundert es nicht, dass in diesem Bereich die eklatante Gefahr besteht, sich Wissen bezüglich der Entwicklungen und Aus20

Olten, Wettbewerbstheorie und Wettbewerbspolitik, 1995, S. 69; vgl. von Hayek, Der Wettbewerb als Entdeckungsverfahren, 1968, S. 13. 21 Olten, Wettbewerbstheorie und Wettbewerbspolitik, 1995, S. 111; vgl. Schulz, Wettbewerbspolitik, 2003, S. 8. 22 Olten, Wettbewerbstheorie und Wettbewerbspolitik, 1995, S. 111; vgl. Schmidt/Binder, Wettbewerbspolitik im internationalen Vergleich, 1996, S. 15; von Hayek, Der Wettbewerb als Entdeckungsverfahren, 1968, S. 15; vgl. Schulz, Wettbewerbspolitik, 2003, S. 3. 23 Olten, Wettbewerbstheorie und Wettbewerbspolitik, 1995, S. 111. 24 von Hayek, Der Wettbewerb als Entdeckungsverfahren, 1968, S. 3 f. und 7; vgl. Schulz, Wettbewerbspolitik, 2003, S. 1. 25 Schulz, Wettbewerbspolitik, 2003, S. 1. 26 Schulz, Wettbewerbspolitik, 2003, S. 1. 27 von Hayek, Der Wettbewerb als Entdeckungsverfahren, 1968, S. 9 und 11; vgl. Schumpeter, Kapitalismus, Sozialismus und Demokratie, 2005, S. 105; vgl. Budzinski, FS Eickhof 2008, S. 22; vgl. Ellger, FS Möschel 2011, S. 191, 200 f. 28 von Hayek, Der Wettbewerb als Entdeckungsverfahren, 1968, S. 3, der zudem darauf hinweist, dass bei tatsächlicher Kenntnis aller Parameter und Umstände, der Wettbewerb eine höchst verschwenderische Methode wäre; Rauh/Zuchandke/Reddemann, WRP 2012, S. 173, 175; Ellger, FS Möschel 2011, S. 191, 200 f. 29 von Hayek, Der Wettbewerb als Entdeckungsverfahren, 1968, S. 5; vgl. allgemein Schumpeter, Kapitalismus, Sozialismus und Demokratie, 2005, S. 105.

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A. Grundlagen

wirkungen anzumaßen.30 Die Dynamik im Markt führt zu raschen Veränderungen der Wettbewerbsprozesse und Wettbewerbsstrukturen, was immer eine Herausforderung für den Gesetzgeber darstellt, auf derartige Veränderungen zu reagieren.31 Dies zeigt, dass die Einflüsse auf den Wettbewerb und dessen Resultate vielschichtig wie komplex sein können. Sofern eine genaue Bestimmbarkeit der Entwicklung des Wettbewerbs für das kontrafaktische Szenario überhaupt für möglich erachtet wird, stellt sie jedenfalls eine nur sehr schwer zu bewältigende Aufgabe dar. 2. Rechtliches Bestimmungsdefizit Als Zielvorgabe für Kartellschäden gilt es immer, den realen Wert der erlittenen Verluste vollständig zu kompensieren.32 Diese Zielvorgabe des Rechts wird vor eine Vielzahl von Problemen gestellt. Der anzustellende Vergleich des tatsächlichen, wettbewerbswidrigen Verlaufs mit dem hypothetischen und wettbewerbskonformen Verlauf zur Bestimmung des Schadens begründet ein Daten- und Informationsproblem.33 Es lässt sich niemals mit Gewissheit feststellen, wie sich der vom Kartell betroffene Markt ohne wettbewerbswidriges Verhalten entwickelt hätte, da dafür (zu) viele Parameter relevant sind, sodass eine exakte Berechnung der Schäden nicht möglich ist.34 All dies resultiert mittelbar aus der zuvor dargestellten Eigenart des Wettbewerbs.

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von Hayek, in: Ordo 26, 1975, Die Anmaßung von Wissen, S. 12, 14 ff. Olten, Wettbewerbstheorie und Wettbewerbspolitik, 1995, S. 205. 32 Vgl. EuGH, Urteil vom 13. 7. 2006 – C-295@298/04, ECLI:EU:C:2006:461, Rn. 95 – Manfredi; Kommission, Weißbuch Schadensersatzklagen wegen Verletzung des EG-Wettbewerbsrechts, 2008, S. 8. 33 Vgl. Erwägungsgrund 14 ff. und 45 der Richtlinie 2014/104/EU (Kartellschadensersatzrichtlinie); Kommission, Praktischer Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen, 2013, S. 12 Rn. 16; vgl. Vollrath, NZKart 2013, S. 434, 440; Bulst, in: Möschel/Bien (Hrsg.), Kartellrechtsdurchsetzung durch private Schadensersatzklagen, 2010, S. 225, 227; vgl. Lettl, WRP 2015, S. 537, 541; vgl. Neumann, Wettbewerbspolitik, 2000, S. 197; Schwalbe, NZKart 2017, S. 157, 158; vgl. Makatsch, CCZ 2015, S. 127, 130; Buiten/ van Wijck/Winters, J.C.L.E. 14 (1), S. 91, 95; Rauh/Zuchandke/Reddemann, WRP 2012, S. 173, 174 f., 179; Rosenboom/Kocsis/Mulder, J.C.L.E. 13 (4), S. 710, 710 f.; vgl. Laitenberger/ Smuda, J.C.L.E. 11 (4), S. 955, 963. 34 Vollrath, NZKart 2013, S. 434, 440; vgl. Bulst, in: Möschel/Bien (Hrsg.), Kartellrechtsdurchsetzung durch private Schadensersatzklagen, 2010, S. 225, 249 f.; Schwalbe, NZKart 2017, S. 157, 158; Rauh/Zuchandke/Reddemann, WRP 2012, S. 173, 175; vgl. allgemein bereits Schumpeter, Kapitalismus, Sozialismus und Demokratie, 2005, S. 105; Bulst, Schadensersatzansprüche der Marktgegenseite im Kartellrecht, 2006, S. 291; Bulst, in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz im europäischen Privat- und Wirtschaftsrecht, 2012, S. 117, 127. 31

III. Problem der Schadensberechnung

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Etwaige theoretische Modelle sind im Ansatz hilfreich.35 Allerdings können die dadurch erlangten Ergebnisse nicht den Anspruch der vollen Gewissheit und Exaktheit für sich beanspruchen und sind allenfalls als – durchaus hilfreiche – approximative Bestimmung anzusehen. Folglich kann es im Ausgangspunkt nur um eine annäherungsweise Bestimmung der Schäden gehen.36 Dieses bereits theoretisch bestehende Daten- und Informationsdefizit schlägt sich im nächsten Schritt im Prozess nieder und erschwert die Beweisbarkeit der Auswirkungen und des eingetretenen Schadens.37 Der Geschädigte muss trotz aller theoretischen und praktischen Ungewissheiten versuchen, nachvollziehbar seinen Schaden aufgrund des wettbewerbswidrigen Einflusses auf den Markt darzulegen. Dazu gehört es, die Resultate eines wettbewerbskonformen Verlaufs für eine Vergleichsbasis zu bestimmen, da ohne dies eine genaue Schadensberechnung nicht möglich ist. Zudem muss für die gesamte Dauer des Kartells ein Abweichen des Marktpreises vom wettbewerbskonformen Preises festgestellt werden und der komplette Kartellzeitraum auf etwaige Abweichungen der potentiellen Differenz hin geprüft werden.38 Denn der wettbewerbskonforme Preis kann sich im Laufe der Zeit verändern, was zu einer Verringerung der Preiserhöhung führt, sofern der gewählte Kartellpreis der Gleiche bleibt.39 Es reicht somit nicht, eine Differenz zu einem konkreten Zeitpunkt festzustellen, sondern es ist der komplette schadensrelevante Zeitraum zu prüfen. a) Ansatz beim Preiswettbewerb Beim Preiswettbewerb geht es dementsprechend regelmäßig um die Feststellung von Kartellpreis und hypothetischem Wettbewerbspreis (auch: wettbewerbsanaloger Preis), wobei die Differenz zwischen diesen Posten den Schaden in Form eines Preisaufschlags (overcharge) darstellt. Als Ansatzpunkt kommt somit die Einwirkung und Entwicklung des Preisniveaus in Betracht.40 Genau hier beginnen die vorher angedeuteten Ermittlungsschwierigkeiten.41 Dabei ist zwischen vier scha-

35 Erwägungsgrund 45 der Richtlinie 2014/104/EU (Kartellschadensersatzrichtlinie); vgl. Buiten/van Wijck/Winters, J.C.L.E. 14 (1), S. 91, 95; vgl. Bulst, Schadensersatzansprüche der Marktgegenseite im Kartellrecht, 2006, S. 292 f. 36 Kühnen, NZKart 2019, S. 515, 516 f.; Bulst, Schadensersatzansprüche der Marktgegenseite im Kartellrecht, 2006, S. 291. 37 Berg/Mäsch, GWB, § 33a Rn. 1 und 33; Kommission, Praktischer Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen, 2013, S. 12 Rn. 16; Buiten/van Wijck/Winters, J.C.L.E. 14 (1), S. 91, 94 f.; Rauh/Zuchandke/Reddemann, WRP 2012, S. 173, 174. 38 Vgl. Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 158 f. 39 Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 159. 40 Hoffmann, NZKart 2018, S. 175, 176. 41 Franck, Marktordnung durch Haftung, 2016, S. 144 f.; vgl. Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 159 f.

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A. Grundlagen

densrelevanten Auswirkungen zu unterscheiden: Direkte Preiserhöhungen, Preisschirmeffekte, Mengeneffekte und Nachlaufeffekte. aa) Preiserhöhung und Schadensweiterreichung Durch Beeinflussung der Marktgegebenheiten kommt es regelmäßig zu einem Preiserhöhungseffekt (overcharge), sodass Abnehmer einen höheren Preis für jede Produkteinheit zahlen müssen, als dies bei gewöhnlicher Marktlage und hypothetisch funktionierendem Wettbewerb der Fall wäre.42 Zur Bestimmung des Schadens aufgrund der Preiserhöhung sind der tatsächliche und der hypothetisch vorgefundene Wettbewerbspreis zu vergleichen und der so bestimmte preisliche Aufschlag ist mit der Zahl an gekauften Produkteinheiten zu multiplizieren.43 In dieser Situation stellt sich die Frage, inwieweit diese erhaltenen Preiserhöhungseffekte an die nächsten Vertriebsstufen – und damit an indirekte Abnehmer – weitergegeben werden (sogenanntes passing-on).44 Bei der Weiterreichung des Schadens ist es eine Herausforderung praktisch festzustellen, in welcher Höhe dieser Schaden weitergereicht wurde.45 Soweit die Preiserhöhung weitergereicht wurde, liegt kein Schaden des unmittelbaren Abnehmers mehr vor.46 Für die Weitergabe ist die Preiselastizität der Kunden ein wichtiger Faktor.47 Auch die Preissetzungsmacht – oder hier: „Abwälzungsmacht“ – ist entscheidend, da gerade bei größeren Abnehmern eine Weitergabe problematisch und nachteilig sein dürfte.48 Bei unterschiedlichem Bezug der Waren ist der Wettbewerb gegenüber den übrigen Direktabnehmern beziehungsweise Konkurrenten der gleichen Stufe ein relevanter Faktor.49 42 Schwalbe, NZKart 2017, S. 157, 157; vgl. Kommission, Study on the Passing-on of Overcharges, 2016, S. i; Maier-Rigaud, J.C.L.E. 10 (2), S. 341, 344; Liefmann, in: Barnikel (Hrsg.), Theorie und Praxis der Kartelle, 1972, S. 67, 89; Friederiszick/Röller, J.C.L.E. 6 (3), S. 595, 600; Bolotova/Connor/Miller, J.C.L.E. 5 (2), S. 361, 363. 43 Kommission, Study on the Passing-on of Overcharges, 2016, S. 71; vgl. Rauh/Zuchandke/ Reddemann, WRP 2012, S. 173, 175; vgl. Bolotova/Connor/Miller, J.C.L.E. 5 (2), S. 361, 365; Stancke/Weidenbach/Lahme/Hauser/Frantzmann, Kartellrechtliche Schadensersatzklagen, 2018, Rn. 829. 44 Schwalbe, NZKart 2017, S. 157, 157 f.; ausführlich dazu Kommission, Study on the Passing-on of Overcharges, 2016, S. 4 ff. und 11; Maier-Rigaud, J.C.L.E. 10 (2), S. 341, 345 f.; Friederiszick/Röller, J.C.L.E. 6 (3), S. 595, 603; Kamann/Ohlhoff/Völcker/Kalmus, Kartellverfahren und Kartellprozess, 2017, § 26 Rn. 254. 45 Dazu und zu den Ansätzen Kommission, Study on the Passing-on of Overcharges, 2016, S. 73 ff. 46 Maier-Rigaud, J.C.L.E. 10 (2), S. 341, 345 f.; Lübbig, WRP 2004, S. 1254, 1257 f. 47 Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 327; Bulst, Schadensersatzansprüche der Marktgegenseite im Kartellrecht, 2006, S. 281 f.; Fuchs, in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz im europäischen Privat- und Wirtschaftsrecht, 2012, S. 55, 71. 48 Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 312 f. 49 Bulst, Schadensersatzansprüche der Marktgegenseite im Kartellrecht, 2006, S. 284 f.; Fuchs, in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz im europäischen Privat- und Wirtschaftsrecht, 2012, S. 55, 71.

III. Problem der Schadensberechnung

21

Weiterhin ist für die Schadensabwälzung von Bedeutung, wie lange das Kartell besteht: Mit steigender Dauer des Kartells wird es wahrscheinlicher, dass es überhaupt zu einer Abwälzung kommt und die Höhe der Abwälzung steigt.50 Selbstverständlich ist hierbei die Marktabdeckung durch das Kartell – wie bei allen Auswirkungen – von Bedeutung.51 Letztlich darf die Kausalität für den Preisaufschlag in der Vertriebskette nicht vernachlässigt werden, da kaufmännische Leistung und nicht Kartelldruck der Grund dafür sein könnte.52 Eine andere Frage ist die Bestimmung eines Mengenrückgangs durch die Preisweitergabe und ob dadurch ein finanzieller Nachteil im Saldo entstanden ist. Auch im Falle der Schadensweiterreichung durch Weiterverarbeitung kartellierter Waren und anschließenden Absatz der hergestellten Ware, kann ein Schaden bei den verarbeitenden Unternehmen auftreten, der an Folgeabnehmer weitergegeben wurde.53 Die Bestimmung ist aber mehr als fordernd.54 Je weiter die Schäden innerhalb der einzelnen Vertriebsketten weitergereicht werden, umso stärker minimiert sich der Schaden beim konkreten Abnehmer, da der Schaden auf immer mehr Akteure aufgeteilt wird, bis er schließlich beim jeweiligen Endkonsumenten beziehungsweise Verbraucher nur noch in kleinem Umfang vorliegt. Dies wird als Streuschaden bezeichnet.55 Trotz des Begriffes ist zu beachten, dass die Summe der Streuschäden erheblich sein kann,56 jedoch ist dieser Gesamtschaden auf eine Vielzahl von einzelnen Akteuren verteilt. Diese Verteilung ist praktisch bedeutsam, da bei geringen (Streu-)Schäden – gegebenenfalls nur in Höhe von Centbeträgen – das Reaktionsverhalten mangels ausreichender Anreize schwach ist.57 Die Einforderung und gerichtliche Geltendmachung dieser Schäden ist sehr unwahrscheinlich.

50

Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 309 f. Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 326. 52 Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 360; vgl. auch BGH, Urteil vom 28. 6. 2011 – KZR 75/10, BGHZ 190, 145, 159 f., 167 – ORWI. 53 Vgl. Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 377 f. 54 Vgl. Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 377 f. 55 Weitbrecht, NJW 2012, S. 881, 885; Weitbrecht, NJW 2017, S. 1574, 1575; vgl. auch Rosenberg/Sullivan, J.C.L.E. 2 (2), S. 159, 172; Schwalbe/Höft, FS Möschel 2011, S. 597, 627 f. 56 Vgl. Laitenberger/Smuda, J.C.L.E. 11 (4), S. 955, 958. 57 Vgl. Laitenberger/Smuda, J.C.L.E. 11 (4), S. 955, 955 f.; Rosenberg/Sullivan, J.C.L.E. 2 (2), S. 159, 172; Bien, FS Möschel 2011, S. 131, 132; Kapp, FS Möschel 2011, S. 319, 326; Schwalbe/Höft, FS Möschel 2011, S. 597, 627 f.; Thomas, ZHR 180 (2016), S. 45, 46; vgl. Schweitzer, NZKart 2014, S. 335, 339; Fuchs, in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz im europäischen Privat- und Wirtschaftsrecht, 2012, S. 55, 58. 51

22

A. Grundlagen

Der Verbraucher selbst kann den Schaden in solch einer Situation nicht mehr weiterreichen.58 Gegebenenfalls kommt es zu lost-utility-Effekten (entgangenen Gebrauchsvorteilen) und zur Beeinflussung des Konsumverhaltens.59 Ein Großteil der über Studien festgestellten Preiserhöhungen bewegt sich im Bereich von 10 – 20 %, wobei lediglich in 7 % der ausgewerteten Fälle überhaupt keine Preiserhöhung festgestellt werden konnte.60 Nach der Oxera-Studie lagen circa 15 % der ermittelten Preiserhöhungen im Bereich von 0 – 10 %, circa 40 % im Bereich von 10 – 20 %, circa 30 % im Bereich von 20 – 40 % und weniger als 10 % im Bereich von 40 %+.61 In weniger als 10 % der erfassten Fälle lag überhaupt kein festgestellter Preiserhöhungseffekt vor.62 Somit konnte eine relevante und schädliche Preiserhöhung in circa 90 % der Fälle festgestellt werden. Selbst sofern kleinere Korrekturen in der Spitze für „Ausreißer“ vorgenommen werden, bleibt immer noch eine große Anzahl an Preiserhöhungen im Bereich zwischen 10 – 30 %. Auch andere Studien legen einen regelmäßig eintretenden Preisaufschlag in zumindest geringer zweistelliger Höhe nahe.63 Dementsprechend kann in der Regel bei einem Hardcore-Kartell durchaus von einem Preiserhöhungseffekt in Höhe eines zweistelligen Prozentsatzes ausgegangen werden. Die Kartellgeschichte belegt, dass viel höhere Werte möglich sind: So wurde beispielsweise in einem – durchaus als Ausnahmeerscheinung zu charakterisierenden – patentbasierten Kartell eine Preiserhöhung von über 400 % erreicht64 und im Vitaminkartell bewegte sich die festgestellte Preiserhöhung im Bereich von 30 %.65 Auch die bisher vorgenommenen gerichtlichen Schätzungen bewegen sich in einem entsprechenden Rahmen.66

58

1575.

Vgl. Laitenberger/Smuda, J.C.L.E. 11 (4), S. 955, 957; Weitbrecht, NJW 2017, S. 1574,

59 Vgl. Rosenboom/Kocsis/Mulder, J.C.L.E. 13 (4), S. 710, 713 und Laitenberger/Smuda, J.C.L.E. 11 (4), S. 955, 957; s. die Ausführungen unter B.II.1.a)cc). 60 Kommission, Quantifying antitrust damages, 2009, S. 91; vgl. Smuda, J.C.L.E. 10 (1), S. 63, 69; vgl. Hüschelrath/Müller/Veith, J.C.L.E. 9 (1), S. 97, 104 f. 61 Kommission, Quantifying antitrust damages, 2009, S. 91; auch Bolotova/Connor/Miller, J.C.L.E. 5 (2), S. 361, 369, 380 kommen im Median und im Mittelwert auf Werte zwischen 18 und 21 %. 62 Kommission, Quantifying antitrust damages, 2009, S. 91. 63 Vgl. Rauh/Zuchandke/Reddemann, WRP 2012, S. 173, 181; Bolotova/Connor/Miller, J.C.L.E. 5 (2), S. 361, 380; Stancke/Weidenbach/Lahme/Hölzel, Kartellrechtliche Schadensersatzklagen, 2018, Rn. 33 sieht in der Auswertung verschiedener Studien einen durchschnittlichen Aufschlag von 10 – 20 %. 64 Connor, WuW 2017, S. 440, 441. 65 Rengier, WuW 2018, S. 613, 614 f. 66 Rengier, WuW 2018, S. 613, 616 m.w.N.

III. Problem der Schadensberechnung

23

Es darf letztlich nicht vergessen werden, dass viele Schätzungen vorgenommen wurden und – fehleranfällige – unterschiedliche Schätzmethoden zur Anwendung kommen können.67 Daher besteht für alle Preisaufschläge, die in die Studien aufgenommen werden, die Gefahr von Modell- und Schätzfehlern.68 Derartige Fehler können entsprechend ein verzerrtes Bild der jeweiligen Studie ergeben und ihre Aussagekraft mindern. Dies zeigt sich durch Metaanalysen, die beispielsweise einen Mittelwert von 17,5 % beziehungsweise einen Median von 12,3 – 14,1 % für kartellbedingte Preisaufschläge aufweisen69 und dadurch noch unter den zuvor genannten Werten der Einzelstudien liegen. Allerdings untermauert dies einen insoweit positiven Befund, indem eine nicht unerhebliche wettbewerbliche Beeinflussung, wenn auch in geringerem Maße, bestätigt wird. Unter einem sehr restriktiven Ansatz – vor allem aufgrund einiger Spezifikationen, die die Höhe in Einzelfällen exponentiell steigern könnten70 und potentieller Fehleranfälligkeit – ist die Grundannahme einer durchschnittlichen oder regelmäßig vorliegenden Preiserhöhung in Höhe von zumindest 10 % nicht allzu kühn. bb) Preisschirmeffekte Ein weiterer Aspekt, der bei Kartellabsprachen auftreten kann, ist der sogenannte Preisschirmeffekt (umbrella pricing). Preisschirmeffekte sind (mittelbare) Preisänderungen71 von nicht am Kartell beteiligten Unternehmern – sogenannten Kartellaußenseitern – quasi unter dem „Schirm des Kartells“ als Reaktion auf die durch das Kartell veränderten Marktbedingungen.72 Sofern diese Preisänderungen – wie regelmäßig – zu einer Preiserhöhung (overcharge) führen, erleiden auch Abnehmer von Kartellaußenseitern mittelbar aufgrund des Kartells entsprechende finanzielle Einbußen.73 Hierbei erfolgt die Preiserhöhung entweder unmittelbar durch Anhebung der Preise oder resultiert mittelbar aus einem Nachfrageüberhang auf Seiten der Kar67

Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 91 f. Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 91 f. 69 Vgl. tiefergehend Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 92 f. 70 Vgl. Smuda, J.C.L.E. 10 (1), S. 63, 79 f.; vgl. Bolotova/Connor/Miller, J.C.L.E. 5 (2), S. 361, 379. 71 Begrifflich werden Preisschirmeffekte teils neutral und teils rein schädigend verstanden. Folgenden Ausführungen liegt ein begrifflich neutrales Verständnis zugrunde. 72 Schwalbe, NZKart 2017, S. 157, 158; Coppik/Haucap, WuW 2016, S. 50, 50; Beth/ Pinter, WuW 2013, S. 228, 229; Inderst/Maier-Rigaud/Schwalbe, WuW 2014, S. 1043, 1044; Blair/Maurer, Utah L. Rev. 1982, S. 763, 764; Friederiszick/Röller, J.C.L.E. 6 (3), S. 595, 604; Kamann/Ohlhoff/Völcker, Kartellverfahren und Kartellprozess, 2017, § 26 Rn. 134; vgl. Thomas, ZHR 180 (2016), S. 45, 50. 73 Schwalbe, NZKart 2017, S. 157, 158; vgl. Friederiszick/Röller, J.C.L.E. 6 (3), S. 595, 604; Stancke/Weidenbach/Lahme/Hölzel, Kartellrechtliche Schadensersatzklagen, 2018, Rn. 31 f. 68

24

A. Grundlagen

tellaußenseiter, um die mit der Angebotsmenge steigenden Grenzkosten zu decken.74 Die Kartellaußenseiter werden den Preisschirm bei ökonomisch rationalem Verhalten zu ihrem Vorteil nutzen und davon profitieren.75 Zur Bestimmung des hypothetischen Wettbewerbsniveaus in Fällen von Kartellabsprachen kann mithin nicht auf die Kartellaußenseiter abgestellt werden, da sich das Kartell auch insoweit auswirkt.76 Ob und vor allem wie stark es zu Preisschirmeffekten kommt, hängt sowohl vom Ausmaß der Kartellpreiserhöhung als auch der Marktabdeckung, der Dauer des Kartells, dem Grad der Substituierbarkeit des kartellbefangenen Guts und der Intensität des Restwettbewerbs am wettbewerblichen Rand ab.77 Bedeutsamer ist in diesem Zusammenhang der Grad der Substituierbarkeit. Nur, wenn das Angebot eines Kartellaußenseiters mit dem Angebot der Kartellanten substituierbar ist, eröffnen sich überhaupt Handlungsspielräume, um zu reagieren und den Preis anzupassen beziehungsweise anzuheben.78 Dies ist vor allem bei homogenen Produkten der Fall.79 Zur Bestimmung der Substituierbarkeit bedarf es des Bedarfsmarktkonzeptes zur Bestimmung des sachlich relevanten Marktes und der Berücksichtigung von etwaigen Wechselkosten der Kartellaußenseiter.80 Für das Ausweichen auf Substitute ist die Preiselastizität der Kunden von Bedeutung.81 Nur in diesen Fällen besteht überhaupt eine nachvollziehbare Verbindung zum Kartell und dessen Auswirkungen, sodass ein Handeln unter dem „Schirm“ des Kartells nachvollziehbar zu Tage tritt. Schließlich ist zu beachten, ob und wie stark ein Restwettbewerb zwischen den Kartellaußenseitern besteht. Je stärker dieser ausgeprägt ist, umso weniger kommen schädigende Preisschirmeffekte in Betracht, da andere Kartellaußenseiter selbst stärkere Anreize hätten den Preis zu verringern. Dies riefe wiederum entsprechende Reaktionen anderer Kartellaußenseiter hervor, sodass sich der Preis in diesem Bereich schließlich doch wieder auf ein wettbe-

74

Ausführlicher dazu Beth/Pinter, WuW 2013, S. 228, 230 f.; Inderst/Maier-Rigaud/ Schwalbe, WuW 2014, S. 1043, 1045, 1048; Kamann/Ohlhoff/Völcker/Kalmus, Kartellverfahren und Kartellprozess, 2017, § 26 Rn. 364 f. 75 Beth/Pinter, WuW 2013, S. 228, 229. 76 Beth/Pinter, WuW 2013, S. 228, 235 f. 77 Coppik/Haucap, WuW 2016, S. 50, 53; vgl. Beth/Pinter, WuW 2013, S. 228, 232; vgl. Inderst/Maier-Rigaud/Schwalbe, WuW 2014, S. 1043, 1047; vgl. Kamann/Ohlhoff/Völcker, Kartellverfahren und Kartellprozess, 2017, § 26 Rn. 135; Stancke/Weidenbach/Lahme/Hauser/Frantzmann, Kartellrechtliche Schadensersatzklagen, 2018, Rn. 781. 78 Coppik/Haucap, WuW 2016, S. 50, 51; vgl. Beth/Pinter, WuW 2013, S. 228, 232; Kamann/Ohlhoff/Völcker/Kalmus, Kartellverfahren und Kartellprozess, 2017, § 26 Rn. 363. 79 Beth/Pinter, WuW 2013, S. 228, 232; vgl. Inderst/Maier-Rigaud/Schwalbe, WuW 2014, S. 1043, 1047; vgl. Blair/Maurer, Utah L. Rev. 1982, S. 763, 779, 788 f. 80 Coppik/Haucap, WuW 2016, S. 50, 51 f.; vgl. Blair/Maurer, Utah L. Rev. 1982, S. 763, 789. 81 Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 407.

III. Problem der Schadensberechnung

25

werbskonformes Niveau einpendeln würde.82 Bei einem bestehenden nicht unerheblichen Restwettbewerb wäre das Auftreten von Preisschirmeffekten somit unwahrscheinlich.83 Derartige Effekte werden nur beim Mengen- und Preiswettbewerb relevant84 und sind beim Qualitäts- und Servicewettbewerb unbedeutender. Ein wichtiger Aspekt ist ökonomisch (und rechtlich) immer die Kausalität zwischen dem Verhalten der Kartellanten und dem der Kartellaußenseiter.85 Bei Unterstellung von wettbewerblich rationalem Handeln haben Kartellaußenseiter aber regelmäßig keine andere Wahl, als infolge der Auswirkungen des Kartells ebenfalls mit einer Preiserhebung zu reagieren, was eine unmittelbare Kausalität begründet.86 Andernfalls müssten sich die betroffenen Kartellaußenseiter wettbewerblich schlechter stellen.87 Das Vorliegen von Preisschirmeffekten kann mithin nicht als Ausnahmefall angesehen werden. Gerade für die Bestimmung des Gesamtschadens, den ein Kartell verursacht hat, sind die Preisschirmeffekte von Bedeutung, da durch ihre Vernachlässigung eine – mitunter erhebliche – Unterschätzung des Schadens eintreten kann. cc) Mengeneffekte Weiterhin geht aufgrund eines kartellbedingt erhöhten Preises auch eine verringerte Nachfrage nach dem verteuerten Gut einher, sodass neben der Preiserhöhung ein Schaden in Form eines Mengeneffektes (quantity effect) eintritt.88 Auf Nachfragerseite äußert sich dies durch einen Nutzenentgang (lost utility oder lost consumption-Effekte).89 Auf Seiten der Anbieter führt dies zu einem Schaden in Form eines entgangenen Gewinns (lucrum cessans) aufgrund des verringerten Absatzes (lost sales oder lost profit-Effekte).90 Dies wird volkwirtschaftlich insgesamt als dead 82

Coppik/Haucap, WuW 2016, S. 50, 52. Coppik/Haucap, WuW 2016, S. 50, 52. 84 Coppik/Haucap, WuW 2016, S. 50, 53. 85 Coppik/Haucap, WuW 2016, S. 50, 55 f.; vgl. Schwalbe, NZKart 2017, S. 157, 159; Beth/ Pinter, WuW 2013, S. 228, 236; Inderst/Maier-Rigaud/Schwalbe, WuW 2014, S. 1043, 1044 f. 86 Beth/Pinter, WuW 2013, S. 228, 236; vgl. Inderst/Maier-Rigaud/Schwalbe, WuW 2014, S. 1043, 1045, 1047; vgl. Blair/Maurer, Utah L. Rev. 1982, S. 763, 788. 87 Beth/Pinter, WuW 2013, S. 228, 236. 88 Schwalbe, NZKart 2017, S. 157, 158; vgl. Kommission, Study on the Passing-on of Overcharges, 2016, S. 7, 11 und 38 f.; Maier-Rigaud, J.C.L.E. 10 (2), S. 341, 344; vgl. Rosenboom/Kocsis/Mulder, J.C.L.E. 13 (4), S. 710, 713; Friederiszick/Röller, J.C.L.E. 6 (3), S. 595, 602; Mundt, FS Möschel 2011, S. 427, 433; bereits Bongard, WuW 2010, S. 762, 764; Stancke/Weidenbach/Lahme/von Hinten-Reed/Wandschneider, Kartellrechtliche Schadensersatzklagen, 2018, Rn. 1012 ff. 89 Schwalbe, NZKart 2017, S. 157, 158; Kommission, Study on the Passing-on of Overcharges, 2016, S. 13; vgl. Maier-Rigaud, J.C.L.E. 10 (2), S. 341, 344; Friederiszick/Röller, J.C.L.E. 6 (3), S. 595, 602. 90 Ellger, FS Möschel 2011, S. 191, 197; Thomas, ZHR 180 (2016), S. 45, 46; Kommission, Study on the Passing-on of Overcharges, 2016, S. 11; Schwalbe, NZKart 2017, S. 157, 158; 83

26

A. Grundlagen

weight loss bezeichnet.91 Die Auswirkungen des Mengeneffekts sind als Folge der Preiselastizität der Konsumenten anzusehen.92 Den Mengeneffekt nachzuweisen trifft jedoch auf Probleme.93 Dieser Mengeneffekt kann erheblich sein und in allen Sektoren der Volkswirtschaft auftreten.94 Der Mengeneffekt ist in Verbindung mit der Weitergabe (pass-on) des Preiserhöhungseffektes zu sehen.95 Der betroffene unmittelbare Abnehmer wird die erhaltene Preiserhöhung (teilweise) weitergeben und dadurch potentiell einen Rückgang der Nachfrage nach dem von ihm verkauften Gut verzeichnen. Dies beruht auf einem ökonomischen Grundgedanken, wonach Akteure nach Gewinnmaximierung streben und die Weitergabe dem zuträglich sein kann.96 Lediglich, wenn die Preiserhöhung komplett einbehalten wird, ist der Mengeneffekt von geringerer Bedeutung. Hierbei ist zu beachten, ob ein Mengeneffekt sich unter dem Strich überhaupt negativ auswirkt oder nicht doch durch die Weitergabe der Preiserhöhung kompensiert wird.97 Zudem stellen sich bezüglich der Mengeneffekte Informationsprobleme, soweit festzustellen ist, wieviel Produkteinheiten aufgrund der Preiserhöhung nicht verkauft werden konnten.98 Bei der Bestimmung der Höhe ist zudem zu beachten, dass Veränderungen in der Menge und damit im Absatz stärker Trends folgen können als Veränderungen im Preis.99

Maier-Rigaud, J.C.L.E. 10 (2), S. 341, 344; Friederiszick/Röller, J.C.L.E. 6 (3), S. 595, 602 f.; Rauh/Zuchandke/Reddemann, WRP 2012, S. 173, 175. 91 Vgl. Ellger, FS Möschel 2011, S. 191, 195; Rosenboom/Kocsis/Mulder, J.C.L.E. 13 (4), S. 710, 710; Mundt, FS Möschel 2011, S. 427, 433; vgl. Bulst, Schadensersatzansprüche der Marktgegenseite im Kartellrecht, 2006, S. 279; Bulst, in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz im europäischen Privat- und Wirtschaftsrecht, 2012, S. 117, 125. 92 Vgl. Bongard, WuW 2010, S. 762, 765; vgl. Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 445 ff. 93 Vgl. Schweitzer, NZKart 2014, S. 335, 338; Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, 2014, § 23 Rn. 49 f.; vgl. Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 454.; optimistischer Schwalbe, NZKart 2017, S. 157, 160, 164. 94 Schwalbe, NZKart 2017, S. 157, 158; Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 33. 95 Schwalbe, NZKart 2017, S. 157, 159; Kommission, Study on the Passing-on of Overcharges, 2016, S. 11, 50 und 72; Maier-Rigaud, J.C.L.E. 10 (2), S. 341, 348; Kommission, Praktischer Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen, 2013, S. 60 Rn. 175 f.; vgl. Thomas, ZHR 180 (2016), S. 45, 66. 96 Vgl. Maier-Rigaud, J.C.L.E. 10 (2), S. 341, 348, 352 f. 97 Vgl. Maier-Rigaud, J.C.L.E. 10 (2), S. 341, 348 f. 98 Schwalbe, NZKart 2017, S. 157, 160; Kirst/Van den Bergh, J.C.L.E. 12 (1), S. 1, 16; Thomas, ZHR 180 (2016), S. 45, 48; vgl. Bulst, Schadensersatzansprüche der Marktgegenseite im Kartellrecht, 2006, S. 287. 99 Kommission, Study on the Passing-on of Overcharges, 2016, S. 140.

III. Problem der Schadensberechnung

27

Dabei dürfen Hersteller komplementärer Güter nicht außer Acht gelassen werden.100 Infolge des verringerten Absatzes des kartellbefangenen Produktes verringert sich auch die Herstellungsmenge dieses Produktes und damit sinkt die Nachfrage nach Produkten von Herstellern komplementärer Güter, sodass diese einen Schaden in Form eines Mengeneffektes erleiden.101 So sinkt beispielsweise die Nachfrage nach LKW-Reifen, wenn aufgrund eines LKW-Kartells die Nachfrage nach LKW insgesamt sinkt.102 Auch die Kartellmitglieder können dem Mengeneffekt ausgesetzt sein, wenn sie die Preise auf Kartellniveau anheben.103 Dann kann es dazu kommen, dass der Preiseffekt den Mengeneffekt nicht übersteigt, sodass das Kartell keinen Mehrerlös erzielt.104 Hierfür sind die jeweiligen Marktumstände entscheidend, sodass sich pauschale Aussagen verbieten. Diesbezüglich sei nur angemerkt, dass zumindest die Aufrechterhaltung des Kartells über einen längeren Zeitraum darauf hindeuten dürfte, dass sich dieses Kartell wirtschaftlich rentiert.105 Dann dürfte der positive Preiseffekt den negativen Mengeneffekt übersteigen. Aussagekräftige Studien, die belegen, wie hoch dieser Mengeneffekt in der Regel oder tendenziell ist, existieren nicht. Dies mag aber – im Vergleich zur Preiserhöhung – daran liegen, dass die Auswirkungen von Mengeneffekten viel individueller zu bestimmen sind. So sind neben der Preiselastizität des jeweiligen Kundenstamms auch das Verhalten des jeweiligen unmittelbaren Abnehmers diesen gegenüber zu berücksichtigen (so beispielsweise das Marketing, Erklärung für die Preiserhöhung oder der Ausgleich der weitergegebenen Erhöhung durch Zusatzleistungen).106 Der Mengeneffekt kann von vielen Faktoren beeinflusst werden. Während der Preiseffekt generell auf alle Abnehmer wirkt, kann der Mengeneffekt sogar innerhalb eines Kartells (mit identischer Preiserhöhung) bei den jeweiligen Abnehmern vollkommen unterschiedlich wirken. Es lässt sich wohl nur die grundlegende Aussage treffen, dass mit steigender Höhe der Weiterreichung der Preiserhöhung der Mengeneffekt ten-

100 Vgl. Schwalbe, NZKart 2017, S. 157, 161; vgl. Laitenberger/Smuda, J.C.L.E. 11 (4), S. 955, 957; vgl. Bulst, Schadensersatzansprüche der Marktgegenseite im Kartellrecht, 2006, S. 255 f. 101 Schwalbe, NZKart 2017, S. 157, 161; Kommission, Study on the Passing-on of Overcharges, 2016, S. 8; Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2015, S. 40. 102 Nach Schwalbe, NZKart 2017, S. 157, 161. 103 Vgl. Bongard, WuW 2010, S. 762, 765. 104 Bongard, WuW 2010, S. 762, 765. 105 BGH, Urteil vom 12. 6. 2018 – KZR 56/16, NZKart 2018, 315, 317 – Grauzementkartell II; BGH, Beschluss vom 26. 2. 2013 – KRB 20/12, NZKart 2013, 195, 200 – Grauzementkartell; OLG Düsseldorf, Urteil vom 22. 08. 2018 – VI-U (Kart) 1/17, WuW 2018, 541, 541 – Schienenkartell. 106 Zur Preiselastizität Bongard, WuW 2010, S. 762, 765.

28

A. Grundlagen

denziell zunehmen wird. Die Bestimmung und der Nachweis bleiben somit schwierig.107 dd) Nachlaufeffekte Für eine Quantifizierung und Bestimmung schädlicher Auswirkungen ist schließlich zu bedenken, dass mit Beendigung eines Kartells die negativen Auswirkungen nicht sofort wegfallen. Vielmehr bedarf es eines gewissen Zeitraums, in dem sich der kartellbefangene Markt wieder auf ein wettbewerbskonformes Niveau einpendelt.108 Während dieses Zeitraums wirken die Einflüsse des Kartells noch fort (sogenannte Nachlaufeffekte oder Nachwirkungen des Kartells). Dieser Nachlaufoder Nachwirkungsschaden genannte Verlust, darf nicht außer Acht gelassen werden.109 Dabei ist dieser Nachlaufeffekt keine eigenständige Schadensart, sondern lediglich eine Bezeichnung für die graduelle Fortwirkung des Preiserhöhungsschadens, gegebenenfalls über Preisschirmeffekte, und daran gekoppelt der Mengeneffekte. Der Nachlaufeffekt ändert somit nichts an den schadensverursachenden Auswirkungen, sondern meint nur Veränderungen in ihrer Höhe, bis ein wettbewerbskonformer Preis erreicht wird. Der Grundgedanke ist, dass das Wiederaufleben der Konkurrenz nach Ende des Kartells eine gewisse Zeit in Anspruch nimmt. Die Gewinnung von Kunden und der Ausbau des eigenen Marktanteils erfolgen schrittweise, sodass die Preise nur schrittweise gesenkt werden. Auf diese Weise wird zur eigenen Gewinnmaximierung versucht, so lange wie möglich ein hohes Preis- und Gewinnniveau aufrechtzuerhalten und erst sofern dies nicht länger gelingt, auf das nächst mögliche geringere Preisniveau runterzugehen. Dieser Prozess dauert solange an, bis der wettbewerbskonforme Preis erreicht wird. Rein praktisch können Nachwirkungen aus verschiedenen Gegebenheiten resultieren. So sind als „mechanisch“ umschriebene Nachwirkungen denkbar, womit vor allem Altverträge zu kartellbedingten Konditionen und insoweit beeinflusste Preislisten gemeint sind.110 Dazu gehören die Folgen der Marktabschottungsstrategien der Kartellanten, die sich aus der Marktstruktur, den Kosten und der Produktwahl ergeben.111 Weiterhin kann es zu einem Parallelverhalten der übrigen Akteure nach Kartellbeendigung kommen.112 107

Vgl. Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 6 f; nachweisbedingt abgelehnt bei LG Stuttgart, Urteil vom 14. 12. 2018 – 30 O 26/17, WuW 2019, 110, 113. 108 Vgl. Rauh/Zuchandke/Reddemann, WRP 2012, S. 173, 176 f.; vgl. Notaro, J.C.L.E. 10 (1), S. 87, 93; Kamann/Ohlhoff/Völcker, Kartellverfahren und Kartellprozess, 2017, § 26 Rn. 132; Stancke/Weidenbach/Lahme/Hauser/Frantzmann, Kartellrechtliche Schadensersatzklagen, 2018, Rn. 845 f. 109 Stancke/Weidenbach/Lahme/Hauser/Frantzmann, Kartellrechtliche Schadensersatzklagen, 2018, Rn. 845 f. 110 Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 457 ff. 111 Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 360 f.

III. Problem der Schadensberechnung

29

Diskutiert wird weiterhin, ob Nachlaufeffekte bewusst von den Kartellanten hervorgerufen werden. Es ist gemeint, dass diese nach Kartellbeendigung die Preise ohne Koordination weiterhin hochhalten, sodass etwaige Schätzungen kontrafaktischer Preise ebenfalls ein erhöhtes Niveau aufweisen, womit letztlich die Schadenssumme und mithin die Zahlungsverpflichtungen geringer ausfallen sollen.113 Diese Nachlaufeffekte sind gleich mehrfach bedeutend. Zunächst liegt bis zum Einpendeln auf das wettbewerbskonforme Niveau weiterhin ein Preiserhöhungsschaden auf Abnehmerseite vor, der gerade nicht mit Kartellbeendigung wegfällt.114 Dies ist weiterhin kausal auf das Kartell zurückführbar.115 Ähnliches gilt für die Geschädigten von Preisschirmeffekten, da trotz Wegfallens des Schirms, die Preise nicht sofort auf Wettbewerbsniveau fallen. Für die Schadensweiterreichung ist dies ebenfalls bedeutsam. Jede Erhöhung des Wettbewerbspreises bedeutet, dass nach wie vor die Möglichkeit einer Weiterreichung besteht, die neben den schadensverursachenden Auswirkungen bei Folgeabnehmern, zudem potentiell einen Mengeneffekt und damit entgangenen Gewinn beim unmittelbaren – den Schaden weiterreichenden – Abnehmer begründet. Letztlich ist denkbar, dass noch während dieser Phase Streuschäden bei einer Vielzahl von unmittelbaren Abnehmern eintreten. b) Ansatz beim Nichtpreiswettbewerb Es gibt auch Auswirkungen in anderen Bereichen und damit in andere Aktionsparameter des Wettbewerbs, die ebenfalls einen Schaden begründen können. Dabei seien nur der Produkt-, Innovations- und Qualitätswettbewerb genannt.116 Allerdings kann in diesen Bereichen nicht das Preisniveau als Ansatzpunkt herangezogen werden, da dieses regelmäßig nicht beeinflusst sein wird.117 Es geht vielmehr um entgangene Wahlmöglichkeiten, geringere Qualität und nicht erhaltene Innovationen.118 Die Schadensfeststellung und Schadensdarlegung aufgrund dieser Einbußen beim Nichtpreiswettbewerb ist in Ermangelung eines konkreteren Ansatzpunktes insoweit noch weniger möglich als bei Fällen der Beeinflussung des Preiswettbewerbs.119

112

Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 362 ff. Vgl. Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 466. 114 Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 457 f. 115 Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 457 f. 116 Vgl. weitergehend Hoffmann, NZKart 2018, S. 175, 176 ff.; vgl. Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 50 ff. 117 Hoffmann, NZKart 2018, S. 175, 176. 118 Hoffmann, NZKart 2018, S. 175, 176 f.; vgl. Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 44 ff. und 50 ff. 119 Vgl. Hoffmann, NZKart 2018, S. 175, 179; Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 52. 113

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A. Grundlagen

Auf den Nichtpreiswettbewerb wird im Rahmen dieser Untersuchung jedoch nicht weiter eingegangen. Dieser ist einerseits praktisch weniger bedeutsam, andererseits theoretisch noch abstrakter und schwieriger zu fassen als Beeinflussungen des Preiswettbewerbs. c) Einfluss der Richtlinie Bei Kartellschäden bestehen Informationsasymetrien zwischen den Kartellanten und den Geschädigten. Dies in der Form, dass für die Bestimmung des kontrafaktischen Szenarios und der Ermittlung der tatsächlich erfolgten Preiserhöhung, notwendige Informationen auf Seiten der Geschädigten fehlen und auf Seiten der Kartellanten regelmäßig vorliegen. Die Kartellschadensersatzrichtlinie lockert diese Informationsasymetrie auf, indem es den Geschädigten einen Anspruch auf Herausgabe von Beweismitteln gibt, was in § 33g GWB umgesetzt wurde. Darüber hinaus besteht die Möglichkeit, die Offenlegung der Behördenakte der Wettbewerbsbehörde zu verlangen, um Informationen aus dem dortigen Verfahren im eigenen Kartellschadensprozess zu verwenden. Dies ist in § 89c GWB umgesetzt. Die prozessualen Ansätze zur Auflockerung der Informationsasymmetrie durch die Kartellschadensersatzrichtlinie sind im Ansatz zu begrüßen. Nichtsdestotrotz handelt es sich nur um einen erleichterten Zugang zu einigen Daten, die regelmäßig eine Grundlage für die Modelle bilden dürften. Dies wird das – wohl unlösbare120 – faktische Kernproblem bestenfalls abschwächen. Das Dilemma beruht auf einem Bestimmungszwiespalt: Je vereinfachter die Bestimmung erfolgt, umso weniger verlässlich ist sie, aber dafür umso praktikabler. Je strenger die Bestimmung gehandhabt wird, umso verlässlicher ist sie, wird aber aufgrund des Kosten- und Datenaufwands immer weniger praktikabel.121 Die Kommission selbst gesteht insoweit ein, dass sich zur Ermittlung immer auf eine Reihe von unterschiedlichen Annahmen zu stützen ist.122 Aus dieser erschwerten Nachweisbarkeit resultieren negative Anreize in Form einer rationalen Apathie, was die Verfolgung der eigenen Ansprüche betrifft.123

120

Kommission, Praktischer Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen, 2013, S. 12 Rn. 16; vgl. Bulst, in: Möschel/Bien (Hrsg.), Kartellrechtsdurchsetzung durch private Schadensersatzklagen, 2010, S. 225, 249 f. 248 f.; Schwalbe, NZKart 2017, S. 157, 158. 121 Vgl. Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 158 ff. 122 Kommission, Praktischer Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen, 2013, S. 12 Rn. 16; vgl. Hoffmann, NZKart 2018, S. 175, 177. 123 Vgl. Weber, NZKart 2018, S. 13, 14 ff.; vgl. Bulst, in: Möschel/Bien (Hrsg.), Kartellrechtsdurchsetzung durch private Schadensersatzklagen, 2010, S. 225, 248.

IV. Relevanz

31

3. Zwischenfazit Die Politik begreift die „Wettbewerbswirtschaft [als] die ökonomischste und zugleich demokratischste Form der Wirtschaftsordnung“124 und versteht das Wettbewerbsrecht als „wirtschaftspolitisches Gegenstück zur politischen Demokratie“125. Somit kann das Wettbewerbsgesetz als „Grundgesetz der Marktwirtschaft“ angesehen werden. Bei diesem Verständnis muss mittlerweile die Situation der Geschädigten stärker mitbedacht werden, da das Wettbewerbsrecht nicht mehr nur einen objektiven Rahmen liefert, sondern den Ausgleich zwischen den Marktakteuren mit vorgibt. Die Eigenart des Wettbewerbs gepaart mit einer rechtlichen Bestimmungsstrenge führt jedoch dazu, dass dieser Ausgleich nicht ordnungsgemäß vollzogen werden kann. Im Laufe der Arbeit wird sich zeigen, dass sich die Ermittlung der Auswirkungen im Kartellschadensrecht von dem Maßstab der Exaktheit verabschieden muss, da nur dadurch der Interessenschutz der Geschädigten ausreichend gewahrt werden kann.

IV. Relevanz Die Kartellschadensberechnung und eine Auflockerung der bestehenden Problematik sind vor allem aufgrund von drei Erwägungen relevant: den praktischen Problemen bei der Berechnung dieser Schäden, dem anhaltenden wissenschaftlichen Diskurs und der Rechtspolitik. 1. Praktische Bedeutung Zunächst sollen die quantitativen Auswirkungen der Kartelle angerissen werden. Daraufhin wird die rechtliche Relevanz dargelegt. a) Durch Kartelle verursachte Schäden Vorangestellt sei, dass die Auswirkungen von Kartellen zwar tendenziell mit steigender Entfernung zum Kartell abnehmen, dies aber keine natürliche Gesetzmäßigkeit darstellt, sodass diese Folge nicht zwingend ist.126 Vielmehr können alle

124 BT-Drucksache II/1158, S. 21; vgl. dazu auch Schmidt/Haucap, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, 2013, S. 38. 125 BT-Drucksache II/1158, S. 22; vgl. auch Schmidt/Haucap, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, 2013, S. 38; vgl. zum Zusammenhang zwischen Demokratie und Wettbewerbsrecht auch Ma, J.C.L.E. 12 (2), S. 233, 233 ff. 126 Schwalbe, NZKart 2017, S. 157, 162; vgl. Kommission, Study on the Passing-on of Overcharges, 2016, S. 8.

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A. Grundlagen

Bereiche der Volkswirtschaft in unterschiedlichster Weise durch die Auswirkungen eines Kartells betroffen sein.127 Die durch Kartellverstöße entstehenden Schäden sind dabei häufig höher als die (regelmäßig in zwei- und dreistelliger Millionenhöhe)128 verhängten Bußgelder.129 Das höchste durch das Bundeskartellamt verhängte Einzelbußgeld erreichte einen Betrag von EUR 195,5 Mio. und Bußgelder über EUR 50 Mio. sind keine Seltenheit.130 Sogar im Jahr 2017 – was bußgeldtechnisch als „schwaches“ Jahr beurteilt werden kann – wurden vom Bundeskartellamt EUR 66,4 Mio. an Bußgeldern verhängt.131 Bei der Kommission betrug das höchste Einzelbußgeld etwas über EUR 1 Mrd., wobei hier sogar Bußgelder über EUR 100 Mio. keine Ausnahme darstellen.132 Bei dem von der Kommission geahndeten LKW-Hersteller Kartell, bei dem insgesamt auf alle Kartellanten verteilt eine Rekordgeldbuße in Höhe von EUR 3,8 Mrd. verhängt wurde,133 wird von einzelnen Beobachtern von einem Gesamtschaden bis zu EUR 100 Mrd. ausgegangen.134 Der jährliche volkswirtschaftliche Schaden durch Kartelle generell wird je nachdem, wie konservativ die Parameter bestimmt werden, auf geringe bis hohe Milliardenbeträge geschätzt.135 Dementsprechend zeigt bereits die quantitative Dimension der Kartellschäden die hohe wirtschaftliche und gesellschaftliche Bedeutung des Kartellschadensrechts. b) Rechtliche Relevanz Die Schadensberechnung stellt sowohl den klagenden Kartellgeschädigten als auch die Gerichte vor erhebliche Schwierigkeiten. 127

Schwalbe, NZKart 2017, S. 157, 157, 162. Vgl. BKartA, Tätigkeitsbericht für die Jahre 2013/2014, S. 24; BKartA, Jahresbericht 2016, S. 20 und 39; BKartA, Jahresbericht 2017, S. 41; vgl. auch Kommission, Cartel Statistics, S. 1 ff., 1.1. – 1.6. 129 Hellmann/Steinbrück, NZKart 2017, S. 164, 164; die Kommission, Impact Assessment Report, SWD (2013) 203 final, S. 23 beruft sich auf Schätzungen, die zwischen EUR 5,7 Mrd. und EUR 23,3 Mrd. pro Jahr schwanken; vgl. dazu auch die Statistik bei Rengier, WuW 2018, S. 613, 615. 130 BKartA, Jahresbericht 2017, S. 41; BKartA, Jahresbericht 2016, S. 39. 131 BKartA, Jahresbericht 2017, S. 41. 132 Gerundete Beträge nach den Angaben bei Kommission, Cartel Statistics, S. 3, 1.6, wobei die Einzelgeldbußen im LKW-Hersteller Kartell diesen Durchschnitt noch einmal deutlich angehoben haben. 133 Kommission, Cartel Statistics, S. 3, 1.5; bei dieser Geldbuße entfielen EUR 2,93 Mrd. auf die Kartellmitglieder, die sich mit der Kommission verglichen haben und eine weitere Geldbuße in Höhe von EUR 880 Mio. auf ein nicht vergleichsbereites Mitglied. 134 WirtschaftsWoche vom 12. 03. 2018, S. 48; vgl. Petrasincu/Rigod, WuW 2018, S. 126, 126. 135 Nach Ellger, FS Möschel 2011, S. 191, 198 f. unter Bezugnahme auf zwei Studien der EU, mit einer Spannweite von ca. EUR 8 Mrd. bis zu über EUR 250 Mrd. jährlich. 128

IV. Relevanz

33

Der geschädigte Kläger muss neben anderen Aspekten vor allem den behaupteten Schadensumfang darlegen.136 Die Quantifizierung der potentiellen unterschiedlichen Schäden und die damit einhergehende Darlegungslast begründen erhebliche Probleme, welche durch bestehende Informationsasymmetrien verstärkt werden.137 Für den Geschädigten tritt sowohl die Gefahr einer unterschiedlichen Handhabung durch einzelne Gerichte innerhalb eines Mitgliedsstaates als auch zwischen verschiedenen Mitgliedsstaaten erschwerend hinzu.138 Dem könnte eine verstärkte Zuständigkeitskonzentration Abhilfe schaffen. Derartige Zuständigkeitskonzentrationen nach § 89 GWB finden sich in Deutschland bereits in einigen Bundesländern.139 Aber über diese rechtliche Konzentration hinaus gibt es eine faktische Konzentration, die gegenüber der erfolgten rechtlichen Konzentration komprimierter ist. Sowohl im europäischen Raum,140 wie auch in Deutschland werden die Mehrzahl der Klagen vor den gleichen Gerichten erhoben.141 Diese faktische Konzentration liefert Indizien für weitere Zuständigkeitskonzentration über § 89 GWB. Wegen des Problems der Quantifizierung und entsprechender Darlegung tragen die klagenden Kartellgeschädigten ein erhöhtes Prozess- und Kostenrisiko. Dieses aus der unsicheren Informationslage resultierende Prozess- und Kostenrisiko sollte nicht unterschätzt werden, führt es doch dazu, dass eine Vielzahl von Schäden gar nicht erst eingeklagt wird und bei den Schädigern als Profit verbleibt.142 Dies ist auf die rationale Apathie der Geschädigten zurückzuführen.143 Letzteres gilt vor allem,

136 Hellmann/Steinbrück, NZKart 2017, S. 164, 166; vgl. Makatsch/Mir, EuZW 2015, S. 7, 8; Dallmann/Künstner, DB 2015, S. 2191, 2191. 137 Hellmann/Steinbrück, NZKart 2017, S. 164, 166; vgl. Klumpe/Thiede, NZKart 2017, S. 332, 335; vgl. Makatsch/Mir, EuZW 2015, S. 7, 8 f.; vgl. Buiten/van Wijck/Winters, J.C.L.E. 14 (1), S. 91, 94 f.; Rauh/Zuchandke/Reddemann, WRP 2012, S. 173, 173 f.; Dallmann/ Künstner, DB 2015, S. 2191, 2191; vgl. Lübbig, WRP 2004, S. 1254, 1256 f.; Calisti/Haasbeek/ Kubik, NZKart 2014, S. 466, 467; Wurmnest, in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz im europäischen Privat- und Wirtschaftsrecht, 2012, S. 27, 30. 138 Vgl. Wagner-von Papp, in: Möschel/Bien (Hrsg.), Kartellrechtsdurchsetzung durch private Schadensersatzklagen, 2010, S. 268, 273 f.; vgl. Berg/Mäsch, GWB, § 33 g Rn. 3; vgl. Fiedler/Huttenlauch, NZKart 2013, S. 350, 355; vgl. Haus/Serafimova, BB 2014, S. 2883, 2886; vgl. Schweitzer, NZKart 2014, S. 335, 338. 139 Vgl. für eine Übersicht: Immenga/Mestmäcker/Schmidt, GWB, § 89 Rn. 2. 140 Calisti/Haasbeek/Kubik, NZKart 2014, S. 466, 467. 141 Rengier, WuW 2018, S. 613, 619. 142 Makatsch/Mir, EuZW 2015, S. 7, 8 f.; vgl. Weber, NZKart 2018, S. 13, 15 f.; Klumpe/ Thiede, BB 2016, S. 3011, 3011; vgl. Dworschak/Maritzen, WuW 2013, S. 829, 830; Rosenfeld/Brand, WuW 2017, S. 247, 252; vgl. zum Problemkreis bei der Schadensabwälzung Jaremba/Lalikova, JECLAP 2018, S. 226, 229 ff.; vgl. Buiten/van Wijck/Winters, J.C.L.E. 14 (1), S. 91, 94 f.; Bien, FS Möschel 2011, S. 131, 132; Schweitzer, NZKart 2014, S. 335, 335; vgl. Wurmnest, in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz im europäischen Privat- und Wirtschaftsrecht, 2012, S. 27, 30; Geilmann/Rummel, WuW 2017, S. 233, 233. 143 Zum Begriff Weber, NZKart 2018, S. 13, 15 f.; vgl. Makatsch/Mir, EuZW 2015, S. 7, 8 f.; vgl. Stomper, WuW 2016, S. 410, 414; Bien, FS Möschel 2011, S. 131, 132; Schwalbe/

34

A. Grundlagen

wenn die jeweiligen Schadenssummen – beispielsweise aufgrund von Streuschäden – gering sind.144 Eine zivilrechtliche Abschreckung der Kartellanten ist in Anbetracht der vorstehenden Auswirkungen unwahrscheinlich.145 Weiterhin soll die Zulassung des Schadensabwälzungseinwandes aufgrund der Prozessrisiken abschreckend für die unmittelbaren Abnehmer wirken.146 Zumindest dies kann dahingehend relativiert werden, dass dieser Einwand wegen der zu führenden Nachweise in der Praxis kaum spürbar relevant ist. Als abschreckend für potentielle Geschädigte wirkt nicht zuletzt die Gefahr der Verschlechterung der Geschäftsbeziehungen mit den Kartellanten, soweit es sich um dauerhafte und größere Vertragspartner handelt oder allgemein eine wirtschaftliche Abhängigkeit besteht.147 Diese rationale Abkehr von der Wahrnehmung rechtlicher Möglichkeiten ist ein Kernaspekt, der für die Förderung der kartellrechtlichen Rechtsdurchsetzung anzugehen ist. Indes verbleiben wegen dieser Apathie nicht unerhebliche rechtswidrig erlangte Summen in den Händen der Kartellanten.148 Bedenkt man, wie hoch diese Summen ausfallen können (schätzungsweise liegen sie im Bereich zwischen EUR 5,7 – 23,3 Mrd. pro Jahr),149 stellt sich die Frage der Rechtfertigung dieser faktischen Privilegierung zu Gunsten der Kartellanten. Selbst diejenigen Schäden, die eingeklagt werden, müssen erst einmal erfolgreich beziffert und dargelegt werden, was nicht immer gelingen wird. Dadurch wird wiederum die Durchsetzungskraft der Wettbewerbsregeln geschwächt.150

Höft, FS Möschel 2011, S. 597, 628; Mengden, NZKart 2018, S. 398, 399; Franck, Marktordnung durch Haftung, 2016, S. 145. 144 Bien, FS Möschel 2011, S. 131, 132; Kapp, FS Möschel 2011, S. 319, 326; Thomas, ZHR 180 (2016), S. 45, 46; Jüntgen, Die prozessuale Durchsetzung privater Ansprüche im Kartellrecht, 2007, S. 177; vgl. Wurmnest, in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz im europäischen Privat- und Wirtschaftsrecht, 2012, S. 27, 30; Fuchs, in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz im europäischen Privat- und Wirtschaftsrecht, 2012, S. 55, 58; bereits Kersting/Dworschak, JZ 2012, S. 777, 778; Rosenberg/Sullivan, J.C.L.E. 2 (2), S. 159, 172. 145 Vgl. Franck, Marktordnung durch Haftung, 2016, S. 144 f. 146 Fuchs, in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz im europäischen Privat- und Wirtschaftsrecht, 2012, S. 55, 74. 147 Da dies aber kein rechtliches Problem ist, folgen im Rahmen dieser Arbeit keine weiteren Ausführungen dazu; vgl. zu diesem als Ross-und-Reiter-Problematik umschriebenen Hindernis Jüntgen, Die prozessuale Durchsetzung privater Ansprüche im Kartellrecht, 2007, S. 177; Fuchs, in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz im europäischen Privat- und Wirtschaftsrecht, 2012, S. 55, 58; Kommission, Impact Assessment Report, SWD (2013) 203 final, S. 23. 148 Kommission, Impact Assessment Report, SWD (2013) 203 final, S. 21; vgl. Klumpe/ Thiede, BB 2016, S. 3011, 3011; vgl. Becker, in: Möschel/Bien (Hrsg.), Kartellrechtsdurchsetzung durch private Schadensersatzklagen, 2010, S. 37, 64. 149 Kommission, Impact Assessment Report, SWD (2013) 203 final, S. 23. 150 Vollrath, NZKart 2013, S. 434, 436; vgl. Thomas, ZHR 180 (2016), S. 45, 46 f.

IV. Relevanz

35

Außerdem führen geringe Klageanreize dazu, dass die ebenfalls verfolgte Kompensationsfunktion der Ansprüche leerläuft.151 Die Kommission scheint sich dieser Problemlage und der fehlenden Anreize durchaus bewusst zu sein, wenn erkannt wird, dass die Ausgangslage die wirksame Geltendmachung des garantierten Schadensersatzanspruchs übermäßig erschweren kann.152 Zumindest im Jahr 2013 hatte die Kommission sogar explizit ein Defizit bezüglich der Kompensationsgerechtigkeit ausgemacht und einen Missstand der Interessen der Geschädigten anerkannt.153 Die Einschätzung, dass Privatklagen ein Schattendasein führen, hat daher durchaus seine Richtigkeit.154 Diesbezüglich ist zudem zu erwähnen, dass eine Vielzahl der eingegangenen Kartelle womöglich unentdeckt bleibt. So wird schätzungsweise davon ausgegangen, dass die Aufdeckungsrate nur zwischen 10 – 30 % liegt.155 Dementsprechend können viele Schäden mangels Kenntnis überhaupt nicht geltend gemacht werden, sodass es das Ziel sein muss, zumindest in den aufgedeckten Fällen für die Betroffenen eine möglichst umfassende Wahrung ihrer Interessen herbeizuführen. Die rechtliche Relevanz steigt mit anderen Entwicklungen im Bereich des Kartellschadensrechts an, welche die praktische Durchsetzung erleichtern sollen. Dazu kann einerseits die Prozessfinanzierung genannt werden,156 aber auch das Aufkaufen von Schadensersatzforderungen und die Bündelung unter einem Klagevehikel.157 Dies Entwicklung resultiert daraus, dass es keine durchschlagenden kollektiven Rechtsschutzmechanismen gibt, um die zuvor erwähnten Streuschäden zu erfassen. Geschädigte können über diese Alternativen zwar zumindest teilweise ihre Rechte erleichtert durchsetzen, müssen dafür aber oft einen hohen – finanziellen – Preis bezahlen.158 Ein Aktivwerden des Gesetzgebers zur Einführung von Gruppen-,

151

Vgl. Kersting/Dworschak, JZ 2012, S. 777, 781. Erwägungsgrund 14 der Richtlinie 2014/104/EU (Kartellschadensersatzrichtlinie); bereits Kommission, Impact Assessment Report, SWD (2013) 203 final, S. 12. 153 Kommission, Impact Assessment Report, SWD (2013) 203 final, S. 5 und 15 f. 154 Wurmnest, in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz im europäischen Privat- und Wirtschaftsrecht, 2012, S. 27, 52; vgl. Fuchs, in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz im europäischen Privat- und Wirtschaftsrecht, 2012, S. 55, 55. 155 Vgl. Bolotova/Connor/Miller, J.C.L.E. 5 (2), S. 361, 367; vgl. Ellger, FS Möschel 2011, S. 191, 198; Kommission, Impact Assessment Report, SWD (2013) 203 final, S. 23. 156 Vgl. Stancke/Weidenbach/Lahme/Makatsch/Bäuerle, Kartellrechtliche Schadensersatzklagen, 2018, Rn. 85; vgl. Stadler, WuW 2018, S. 189, 189, 191. 157 Stancke/Weidenbach/Lahme/Makatsch/Bäuerle, Kartellrechtliche Schadensersatzklagen, 2018, Rn. 82 ff.; Stadler, WuW 2018, S. 189, 189; zu nennen sind Gesellschaften wie myRight, die belgische CDC (Cartel Damage Claims), aber auch ein Tochterunternehmen der Deutschen Bahn, die DB Barnsdale Cartel Damage Solutions; vgl. Mengden, NZKart 2018, S. 398, 398 f. 158 Stadler, WuW 2018, S. 189, 189, 193. 152

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A. Grundlagen

Sammel- oder Verbandsklagen dürfte vorteilhaft für die Geschädigten sein.159 Dies würde Klageanreize fördern und dem Kompensationsgedanken des Kartellschadensrechts umso mehr Rechnung tragen.160 Die Musterfeststellungsklage dürfte nur kleinere Fortschritte bewirken.161 Sofern es zu einem Prozess kommt, haben Richter den zugrundeliegenden Fall zu entscheiden und somit Erwägungen zum Vorliegen eines Schadens und der Schadenshöhe samt Schadensberechnung anzustellen. Dass sich die Richter damit auseinandersetzen müssen, ergibt sich bereits aus § 33a Abs. 3 S. 1 GWB in Verbindung mit § 287 ZPO. Danach muss der Richter den Schaden schätzen, wenn genaue Berechnungen nicht möglich sind. Dies wird aufgrund der bereits aufgezeigten Komplexität regelmäßig der Fall sein. Die Möglichkeit der Schadensschätzung nach § 287 ZPO gewährt den Gerichten ein Ermessen, welches von höherrangigen Gerichten nur beschränkt überprüfbar ist.162 Dabei muss das Gericht zwingend diese Berechnung nachvollziehbar darlegen,163 was aufgrund der Bestimmungsprobleme große Probleme bereitet.164 In diesen Bereichen existieren zwar verschiedene ökonomische Modelle zur Kartellschadensberechnung.165 Jedoch muss hier wieder ein Richter ein treffendes Modell zugrunde legen oder Gutachten basierend auf verschiedenen Modellen ausreichend würdigen.166 Dabei ist die Relevanz dieser Gutachten und die entsprechende Würdigung nicht zu unterschätzen. Auch darf nicht vergessen werden, dass diese Modelle nicht zwingend „das“ richtige Ergebnis liefern. Es verbietet sich eine schablonenartige Vorgehensweise. Vor allem darf sich nicht der Verantwortung bezüglich der Beantwortung schadensrelevanter Fragen aufgrund der Gutachten entzogen werden.167 Die Kosten für derartige Gutachten dürfen ebenfalls nicht

159

Vgl. Stadler, WuW 2018, S. 189, 189, 193; Stomper, WuW 2016, S. 410, 416 f.; Rosenberg/Sullivan, J.C.L.E. 2 (2), S. 159, 172; kritisch Makatsch/Mir, EuZW 2015, S. 7, 12; Jüntgen, Die prozessuale Durchsetzung privater Ansprüche im Kartellrecht, 2007, S. 178 ff. 160 Stomper, WuW 2016, S. 410, 416; vgl. Bien, FS Möschel 2011, S. 131, 131 f.; Jüntgen, Die prozessuale Durchsetzung privater Ansprüche im Kartellrecht, 2007, S. 178. 161 Optimistisch und ausführlich Mengden, NZKart 2018, S. 398, 400, 405. 162 Weitbrecht, NJW 2012, S. 881, 884. 163 Vgl. Rauh/Zuchandke/Reddemann, WRP 2012, S. 173, 182. 164 Vgl. Makatsch, CCZ 2015, S. 127, 130; Ellger, FS Möschel 2011, S. 191, 193. 165 Vgl. Kommission, Praktischer Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen, 2013, S. 16 ff.; Dallmann/Künstner, DB 2015, S. 2191, 2191 sehen diese als notwendig an. 166 Rauh/Zuchandke/Reddemann, WRP 2012, S. 173, 182; Gutachten unter Geltung des alten Rechts mangels Geeignetheit insoweit abweisend LG Dortmund, Urteil vom 28. 6. 2017 – 8 O 25/16 (Kart), NZKart 2017, 440, 441. 167 Alexander, Schadensersatz und Abschöpfung im Lauterkeits- und Kartellrecht, 2010, S. 168; vgl. Huber, Fragen der Schadensberechnung, 1995, S. 32.

IV. Relevanz

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vernachlässigt werden.168 Es besteht schließlich die Gefahr des outspending zu Gunsten der finanziell stärkeren Seite. Zwar bringt die Umsetzung der Richtlinie einige Erleichterungen, sodass beispielsweise ein Schadenseintritt widerlegbar vermutet wird.169 Allerdings liefern weder die Richtlinie 2014/104/EU (Kartellschadensersatzrichtlinie), noch ihre Umsetzung in der 9. GWB-Novelle Hilfestellungen bezüglich der Schadenshöhe, sodass deren Handhabung weiterhin problematisch bleibt.170 Kritisch anzumerken bleibt daher, dass das Kernproblem bei der Bemessung liegt, sodass selbst trotz Schadensvermutung nicht zwingend eine Verbesserung der Klägersituation vorliegt, da immer noch die Gefahr besteht, auf der „zweiten Stufe“ und damit an der Berechnung zu scheitern.171 Die Kommission hat einen Leitfaden zur Schadensermittlung herausgegeben.172 Dieser stellt eine unverbindliche Hilfe dar und wird gerade für Gerichte ein Anhaltspunkt sein, die sich neu mit Kartellschadensfragen befassen müssen.173 Allerdings wird dieser Leitfaden die bereits aufgezeigten Probleme nicht lösen können.174 Es handelt sich vielmehr um eine komprimierte Darstellung der vorhandenen Möglichkeiten. Sie ermöglicht lediglich den Einstieg zur Entscheidung derartiger Fälle. Hilfreicher erscheint die „Checkliste“ für Richter im Rahmen der Schadensabwälzung seitens der Kommission, die 39 Fragen zum Umgang mit ökonomischen Daten aufweist.175 Für die Schadenshöhenbestimmung bestehen mithin auch unter Berücksichtigung dessen noch Defizite. Die Herkulesaufgabe des Richters im konkreten Prozess, unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls den Schaden zu berechnen beziehungsweise zu schätzen, bleibt somit erhalten. Die Richtlinienumsetzung führt lediglich zu einer Verschiebung des Schwerpunkts der Aufgabe, ohne sie zu vereinfachen. Diese Aufgabe ist von nicht zu unterschätzender Bedeutung, hängt von ihr doch die Wirksamkeit der privaten Rechtsdurchsetzung ab.176 168

Vgl. Thiede, NZKart 2019, 202, 202. Art. 17 II der Richtlinie 2014/104/EU (Kartellschadensersatzrichtlinie), umgesetzt in § 33a Abs. 2 S. 1 GWB; kritisch Kersting, WuW 2014, S. 564, 573. 170 Löwenkamp/Nuys, NZKart 2017, S. 61, 66; Kersting/Preuß, WuW 2016, S. 394, 396; vgl. zur Richtlinie und ihren Auswirkungen auf die Kartellschadensermittlung, Brömmelmeyer, NZKart 2016, S. 2; vgl. Geilmann/Rummel, WuW 2017, S. 233, 235; Klumpe/Thiede, NZKart 2017, S. 332, 334; Berg/Mäsch, GWB, § 33a Rn. 1; Kühne/Woitz, DB 2015, S. 1028, 1029. 171 Vgl. Kersting/Dworschak, JZ 2012, S. 777, 777; KöKo-GWB/Krohs, § 33 Rn. 219. 172 Kommission, Praktischer Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen, 2013. 173 Vgl. Bernhard, NZKart 2013, S. 488, 492; vgl. Bulst, in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz im europäischen Privat- und Wirtschaftsrecht, 2012, S. 117, 127. 174 Monopolkommission, Hauptgutachten XXI, 2016, S. 38; vgl. Bernhard, NZKart 2013, S. 488, 492; Makatsch/Mir, EuZW 2015, S. 7, 8; kritisch Kühne/Woitz, DB 2015, S. 1028, 1029. 175 Kommission, Study on the Passing-on of Overcharges, 2016, S. 181 ff. 176 Vgl. Erwägungsgrund 3 der Richtlinie 2014/104/EU (Kartellschadensersatzrichtlinie). 169

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A. Grundlagen

Schließlich darf die zeitliche Dimension in Kartellsachen nicht vernachlässigt werden.177 Je langsamer die Mühlen des (Wirtschafts-)Rechts mahlen, umso fraglicher ist, ob die durch die Anwendung verfolgte Ordnungsfunktion noch im richtigen Maß zur Geltung kommt. Dies gilt nicht nur für die theoretischen Möglichkeiten, die das Recht schafft, sondern ebenfalls für dessen Durchsetzung. Bei der gesetzlichen Konzeption laufen Gesetzgeber und Gerichte immer Gefahr, „der Realität hinterher[zu]laufen“.178 Dies hat beispielsweise die Thematik rund um die „Wurstlücke“ eindrucksvoll bewiesen, wo durch gesellschaftliche Umstrukturierung Unternehmen der Bußgeldhaftung entgehen konnten. Für die zeitliche Dimension ist es von Relevanz, wie lange Gerichte brauchen, um etwaige offene Rechtsfragen zu entscheiden.179 Nur dann können Risiken für die Parteien minimiert werden. Es kann durchaus davon gesprochen werden, dass die Rechtsprechung des BGH zum Kartellschadensersatz noch am Anfang steht.180 In Kartellschadensfällen vergeht viel Zeit181 bis in die Nähe eines angemessenen Interessenausgleichs gelangt wird. Für die Geschädigten ist es durchaus maßgeblich, wann sie ihren Schadensersatz erhalten. Eine zu starke Verzögerung kann negativ auf die aktuelle wirtschaftliche Situation wirken, wenn die Summe des Schadensersatzes für weitere Investitionen oder zum Ausgleich in anderen Bereichen nötig wäre. Dies ist umso virulenter je stärker kleinere und mittlere Unternehmen betroffen sind, die finanzielle Rückstände weniger gut überbrücken können als große Konzerne. Auch auf Seiten des Schädigers ist die Legitimation der Schadensersatzgewährung nach Abschluss des kartellrechtlich relevanten Vorfalls, der möglicherweise Jahre zurückliegt, zu hinterfragen, da auch die Verpflichtung zur Entschädigungszahlung zu diesem Zeitpunkt – gerade, wenn es um Millionenbeträge geht – einen verspäteten Eingriff in den Wettbewerb darstellt. Zu diesem Zeitpunkt können die Markt- und Kräfteverhältnisse wieder ganz andere sein, sodass eine erhebliche Beeinflussung möglich ist.182 Daher ist die zügige Bewältigung von Kartellschadensprozessen für die Praxis von enormer Bedeutung. Hierfür wiederum ist es nötig, dass die Handhabung ver-

177 Vgl. Podszun, WuW 2017, S. 577, 577; Ackermann, NZKart 2018, S. 1, 1; für die Internetökonomie betonend BKartA, Tätigkeitsbericht für die Jahre 2015/2016, S. IV Rn. 10 und S. 12. 178 Olten, Wettbewerbstheorie und Wettbewerbspolitik, 1995, S. 205; vgl. Schwalbe/Zimmer, Kartellrecht und Ökonomie, 2011, S. 245 ff.; vgl. Schmidt/Binder, Wettbewerbspolitik im internationalen Vergleich, 1996, S. 32 ff. 179 Kritisch Weitbrecht, NJW 2018, S. 2450, 2452. 180 Weitbrecht, NJW 2018, S. 2450, 2452. 181 Vgl. Rengier, WuW 2018, S. 613, 617. 182 Vgl. Alexander, Schadensersatz und Abschöpfung im Lauterkeits- und Kartellrecht, 2010, S. 161; vgl. Schulz, Wettbewerbspolitik, 2003, S. 15; vgl. Ma, J.C.L.E. 12 (2), S. 233, 237.

IV. Relevanz

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einfacht wird, um Prozessrisiken für die Geschädigten und bestehende Ermittlungsschwierigkeiten zu minimieren. 2. Anhaltender Diskurs Beim Kartellschadensrecht handelt es sich um eine komplexe Materie, sodass bezüglich der Art und Weise der Schadensberechnung noch kein einhelliger Ansatz besteht, sondern verschiedene Möglichkeiten erwogen werden.183 Die Berechnung des Schadensersatzes bei Kartellverstößen ist aus ökonomischen und rechtlichen Gründen ein Dauerthema in Wissenschaft und Praxis.184 Eine einheitliche Klärung und Lösung erscheinen noch in weiter Ferne, sodass auf wissenschaftlicher Ebene von einem Konsens und einer zufriedenstellenden Behandlung dieses Themenfeldes nicht die Rede sein kann. Dies zeigt sich auch dadurch, dass gewisse Einzelaspekte immer noch neue Probleme hervorrufen. So war zu hoffen, dass der Diskurs rund um die Schadensabwälzung durch Implementierung des § 33c GWB abnimmt, was aufgrund der aktuellen Gefahr einer potentiellen Mehrfachinanspruchnahme aber nicht der Fall ist.185 Darüber hinaus stellen sich rechtliche Fragen, die andere Bereiche des Rechts berühren. So ist beispielsweise problematisch, wie ein potentieller Gesamtschuldnerausgleich bei mehreren Kartellanten vorzunehmen ist.186 Bis zur Novelle war unklar, über welche zivil-, straf- oder öffentlich-rechtlichen Regelungen Informationsansprüche bestanden.187 Ein anderer Konflikt ist die Frage nach der Anwendbarkeit und Reichweite von Schiedsvereinbarungen auf Kartellschadensansprüche.188 Auch ein Konflikt zum AGB-Recht nach dem BGB besteht, wenn es um die Wirksamkeit von Schadenspauschalisierungsklauseln aufgrund von Kartellverstößen geht.189 Auch die Be183 Vgl. Alexander, Schadensersatz und Abschöpfung im Lauterkeits- und Kartellrecht, 2010, S. 166 – 170. 184 Vgl. Köhler, GRUR 2004, S. 99, 99 ff.; Weitbrecht, NJW 2012, S. 881, 883; Löwenkamp/ Nuys, NZKart 2017, S. 61, 61 f.; Galle, NZKart 2016, S. 214, 219; Kommission, Praktischer Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen, 2013, S. 43 f.; Coppik/Haucap, WuW 2016, S. 50, 50 ff.; Hellmann/Steinbrück, NZKart 2017, S. 164, 166; vgl. für den Nichtpreiswettbewerb Hoffmann, NZKart 2018, S. 175, 175 f. 185 Kersting, in: Kersting/Podszun, Die 9. GWB-Novelle, 2017, S. 166 f.; Berg/Mäsch, GWB, § 33c Rn. 4; KöKo-GWB/Krohs, § 33 Rn. 248; Langen/Bunte/Bornkamm/Tolkmitt, GWB, § 33c Rn. 60. 186 Gänswein, NZKart 2016, S. 50, 50 ff.; Krüger, WuW 2017, S. 229; ausführlich Mackenrodt, in: Kersting/Podszun, Die 9. GWB-Novelle, 2017, S. 215 ff. 187 Vgl. Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 479 ff. 188 Ausführlicher Weitbrecht, SchiedsVZ 2018, S. 159, 166; vgl. Petrasincu/Westerhoff, WuW 2017, S. 585, 585 unter Bezugnahme auf LG Dortmund, Urteil vom 13. 09. 2017 – 8 O 30/ 16 (Kart) – Schienenkartell; Meier/Schmoll, WuW 2018, S. 445, 445 ff. 189 Ausführlich Franck, ZHR 181 (2017), S. 955, 967 ff., 993 ff.; Dallmann/Künstner, DB 2015, S. 2191, 2191 ff.; Hornkohl, GPR 2018, S. 44, 46 ff.

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A. Grundlagen

weislast ist in diesen Fällen problematisch.190 Weiterhin stellt sich die Frage nach Aufklärungspflichten der Kartellanten bezüglich vertraglicher Schadensersatzzahlungen oder Anfechtungen der Verträge.191 Gerade die Anfechtung und bereicherungsrechtliche Rückabwicklung kann für Geschädigte von Vorteil sein, da hierbei der Kartellant die Beweislast für den wettbewerbsanalogen Preis trifft.192 Auch ist fraglich, inwieweit Folgeabnehmern vertragliche Schadensersatzansprüche unter dem Gesichtspunkt des Vertrags mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter gegen Kartellanten zustehen.193 Ähnlich verhält sich dazu die Frage, inwiefern eine Drittschadensliquidation für Kartellschäden in Betracht kommt.194 Ein anderes Problem, dass nicht nur theoretisch, sondern auch rechtspolitisch und praktisch von Bedeutung ist und mit dem forum shopping in Verbindung steht, sind die sogenannten Torpedoklagen. Dabei handelt es sich um Klagen der Kartellanten, die versuchen einer Schadensersatzklage der Geschädigten, mit einer negativen Feststellungsklage zuvorzukommen.195 Die Folge ist eine Rechtshängigkeitssperre und eine Klage vor einem – der Idee nach – schädigerfreundlichen Gericht.196 Es handelt sich um ein grundlegendes prozessuales Problemfeld, für das eine perfekte Lösung noch nicht in Sicht ist.197 Trotz dessen kann dies nicht darüber hinwegtäuschen, dass es im Endeffekt ein Problem der unterschiedlichen Rechtshandhabung durch verschiedene Gerichte ist und am besten wohl durch Harmonisierung und Angleichung gelöst wird, um stark divergierende Gerichtsstandorte zu vermeiden. Diese Aufzählung soll weder abschließend sein, noch sollen diese Thematiken im Folgenden behandelt werden. Vielmehr soll dies nur verdeutlichen, dass der Diskurs im Bereich des Kartellschadensrechts gerade im Berührungsbereich zu anderen Rechtsbereichen eine Vielzahl von Fragen aufwirft. Die Vielzahl ungeklärter Rechtsfolgen zeigt, dass Kartellschadensrecht ein überaus relevantes und rechtlich komplexes Gebiet ist, das in Wechselwirkung mit anderen Rechtsgebieten steht.

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Hornkohl, GPR 2018, S. 44, 49. Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 565 ff. 192 Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 587. 193 Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 577 f. 194 Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 578 ff. 195 Stancke/Weidenbach/Lahme/Bloch, Kartellrechtliche Schadensersatzklagen, 2018, Rn. 212. 196 Stancke/Weidenbach/Lahme/Bloch, Kartellrechtliche Schadensersatzklagen, 2018, Rn. 212. 197 Stancke/Weidenbach/Lahme/Bloch, Kartellrechtliche Schadensersatzklagen, 2018, Rn. 213 ff. 191

IV. Relevanz

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3. Rechtspolitik Letztlich spielt die auf europäischer Ebene angestoßene Rechtspolitik eine entscheidende Rolle. Die europäischen Vorgaben im Kartellrecht hatten in den letzten Jahren unter dem Begriff des private enforcement das Ziel, eben diese private Rechtsdurchsetzung zu fördern.198 Das zentrale Element der Rechtsdurchsetzung durch Private stellen Schadensersatzansprüche gegen die Kartellanten dar.199 Diese sollte als zweite Schiene neben der öffentlichen Rechtsdurchsetzung etabliert werden, um so die Durchsetzbarkeit des Kartellrechts insgesamt zu verbessern.200 Die private Rechtsdurchsetzung dient ebenfalls der Erhaltung der Wirksamkeit der Wettbewerbsregeln, vor allem von Art. 101 und 102 AEUV.201 Daneben geht es um die Kompensation der Betroffenen. Die private Rechtsdurchsetzung dient weiterhin dazu, den als aufkommend wahrgenommenen Verbraucherschutz des Kartellrechts zu stärken.202 Dies fördert das ohnehin schon bestehende Bestreben des deutschen Gesetzgebers, der privatrechtliche Sanktionsmöglichkeiten von vornherein als wichtigen Aspekt im GWB sah.203 Rein quantitativ wirken diese Bestrebungen.204 Auch im Rahmen der neunten GWB-Novelle ist die Stärkung der privaten Rechtsdurchsetzung aufgrund der Richtlinienumsetzung eines der Kernziele.205 Kern der privaten Rechtsdurchsetzung sind die auf einen Beschluss der Kommission oder des Bundeskartellamts folgenden follow on-Klagen, die zur Schadenskompensation von Kartellgeschädigten dienen. Das Besondere ist, dass den privaten Marktteilnehmern die gleiche Prägekraft für das Kartellrecht zukommt, wie sonst nur Kar198 Vgl. die Erwägungsgründe 3 und 5 der Richtlinie 2014/104/EU (Kartellschadensersatzrichtlinie); EuGH, Urteil vom 20. 09. 2001 – C-453/99, ECLI:EU:C:2001:465, Rn. 26 und 27 – Courage & Crehan; vgl. Kommission, Praktischer Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen, 2013, S. 2 – 10; Kommission, Weißbuch Schadensersatzklagen wegen Verletzung des EG-Wettbewerbsrechts, 2008, S. 2 f.; vgl. Bernhard, NZKart 2013, S. 488; vgl. Bien, NZKart 2013, S. 481, 481; Volmar/Kranz, JuS 2018, S. 14, 17; vgl. BKartA, Tätigkeitsbericht für die Jahre 2015/2016, S. XII Rn. 80 und S. 41. 199 Ellger, FS Möschel 2011, S. 191, 191. 200 BKartA, Tätigkeitsbericht für die Jahre 2015/2016, S. 17 f.; bereits BT-Drucksache 15/ 3640, S. 35 f.; EuGH, Urteil vom 13. 7. 2006 – C-295@298/04, ECLI:EU:C:2006:461, Rn. 91 – Manfredi; EuGH, Urteil vom 20. 09. 2001, C-453/99, ECLI:EU:C:2001:465, Rn. 27. 201 EuGH, Urteil vom 13. 7. 2006 – C-295@298/04, ECLI:EU:C:2006:461, Rn. 60 – Manfredi; EuGH, Urteil vom 20. 09. 2001 – C-453/99, ECLI:EU:C:2001:465, Rn. 23 – Courage & Crehan. 202 BKartA, Tätigkeitsbericht für die Jahre 2015/2016, S. V Rn. 20; Volmar/Kranz, JuS 2018, S. 14, 14; vgl. Brinker, NZKart 2017, S. 141, 141 f. 203 BT-Drucksache, II/1158, S. 44; vgl. Kirchhoff, WuW 2017, S. 487, 487. 204 Rengier, WuW 2018, S. 613, 619; BKartA, Jahresbericht 2017, S. 38. 205 BT-Drucksache 18/10207, S. 39; vgl. Podszun/Kreifels/Schmieder, WuW 2017, S. 114, 116; vgl. Alexander, NZKart 2017, S. 391, 397; anders Bien, NZKart 2013, S. 481, 481 f.; kritisch Klumpe/Thiede, NZKart 2017, S. 332, 339; kritisch Weitbrecht, NJW 2017, S. 1574, 1578; Volmar/Kranz, JuS 2018, S. 14, 17; vgl. Mundt, FS Möschel 2011, S. 427, 428.

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tellbehörden und Gerichten.206 Die einhergehende Verhaltenssteuerung stärkt wiederum die (im öffentlichen Interesse liegende) Durchsetzungskraft des Wettbewerbsrechts.207 Der Erfolg der rechtspolitischen Bestreben für die private Rechtsdurchsetzung hängt bei Schadensersatzklagen jedoch gerade von der Berechnung und Darlegung des Schadens ab. Dies stellt eine der schwierigsten Hürden in Kartellschadensersatzprozessen dar.208 Nur sofern praktikable und in gewissem Maße vorhersehbare Möglichkeiten bestehen, kann der Einzelne sich auf das Recht verlassen und wird überhaupt versuchen, dieses rechtlich durchzusetzen.209 Mit der Schadensbestimmung steht und fällt die private Rechtsdurchsetzung, sodass sie durchaus als „Achillesferse“ in Kartellschadensprozessen anzusehen ist.210 Gerade die verstärkte Ökonomisierung solcher Rechtsstreitigkeiten auf unsicherer Basis, kann zur Hemmung der Rechtsdurchsetzung führen, indem das Prozessrisiko unüberschaubar wird. Es muss nach den Vorgaben des EuGH einen durchsetzbaren Schadensersatzanspruch geben, der Wirkungen entfaltet.211 Momentan wird sich vor allem aus Kosten- und Aufwandsgesichtspunkten mit anderen Möglichkeiten beholfen, was zeigt, dass die Akteure kein zu großes Vertrauen in die klassische Durchsetzung im normalen Verfahren haben.212 Insoweit sind Schadenspauschalisierungsklauseln213 und Vergleiche214 zu nennen. In diesen Bereichen kann eine ausgeprägte Vergleichskultur für die Kartellgeschä-

206

Podszun/Kreifels/Schmieder, WuW 2017, S. 114, 116; vgl. BKartA, Private Kartellrechtsdurchsetzung, 2005, S. 1; ähnlich Volmar/Kranz, JuS 2018, S. 14, 17. 207 Weitbrecht, NJW 2017, S. 1574, 1574. 208 Erwägungsgrund 45 der Richtlinie 2014/104/EU (Kartellschadensersatzrichtlinie); vgl. Kommission, Praktischer Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen, 2013, S. 9 Rn. 3; Bernhard, NZKart 2013, S. 488, 492; vgl. Geilmann/Rummel, WuW 2017, S. 233, 233; Klumpe/Thiede, NZKart 2017, S. 332, 334; Brunner/Bacher, NZKart 2017, S. 345, 345; Makatsch, CCZ 2015, S. 127, 130; vgl. Hüschelrath/Müller/Veith, J.C.L.E. 9 (1), S. 97, 98; Weitbrecht, WuW 2015, S. 959, 966; vgl. Gussone, WuW 2016, S. 393, 393. 209 Vgl. Alexander, Schadensersatz und Abschöpfung im Lauterkeits- und Kartellrecht, 2010, S. 335; vgl. Geilmann/Rummel, WuW 2017, S. 233, 235; Klumpe/Thiede, NZKart 2017, S. 332, 339; vgl. Podszun, GWR 2018, 55, 55; vgl. Weber, NZKart 2018, S. 13, 15 f. 210 Podszun, GWR 2018, 55, 55. 211 Vgl. EuGH, Urteil vom 13. 7. 2006 – C-295@298/04, ECLI:EU:C:2006:461, Rn. 71 – Manfredi. 212 Erwägungsgrund 45 der Richtlinie 2014/104/EU; vgl. Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 552. 213 Vgl. OLG Jena, Urteil vom 22. 2. 2017 – 2 U 583/15 Kart, NZKart 2017, 540; Löwenkamp/Nuys, NZKart 2017, S. 61, 66; Welzenbach, NZKart 2016, S. 356, 356 ff.; allgemein Müller-Graf, WM 2013, S. 2149, 2149 ff.; Franck, ZHR 181 (2017), S. 955, 956 f.; vgl. Gussone, WuW 2016, S. 393, 393.

IV. Relevanz

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digten aufgrund der Schnelligkeit und Einfachheit gegenüber gerichtlichen Verfahren dienlich sein215 und ist nach Erwägungsgründen 48 und 51 der Kartellschadensersatzrichtlinie sogar zu fördern.216 Dies bestätigt sich durch den aufgrund der Richtlinie neu eingeführten § 33f GWB, der einen vergleichsbereiten Kartellanten im Innenverhältnis gegenüber den anderen Kartellanten privilegiert. Sofern die Vergleichskultur jedoch überhandnimmt, sodass der Rechtsweg aufgrund unwägbarer Unsicherheiten217 gar nicht erst bemüht wird, kann nur schwerlich von einer Vereinbarkeit mit dem Effektivitätsgrundsatz die Rede sein, wenn der kartellrechtliche Schadensersatzanspruch nur noch auf dem Papier besteht. Gerade die – beiderseitigen – Unsicherheiten bezüglich der Quantifizierung und Darlegung der Schäden sind der Hauptgrund für das Eintreten in Vergleichsverhandlungen.218 Dementsprechend lässt dies die Einschätzung zu, dass die bestehenden Durchsetzungsprobleme die Geschädigten in Vergleiche drängen, was wiederum nicht mit dem Ziel der vollständigen Kompensation der Geschädigten vereinbar ist, da mit Vergleichen aufgrund des gegenseitigen Entgegenkommens Abstriche der Schadenssumme verbunden sind.219 Darüber hinaus führt dies zu einer verzerrten Wahrnehmung, weil es durch die Vergleiche zu weniger veröffentlichten Gerichtsentscheidungen kommt,220 sodass es leicht ist, der Fehleinschätzung zu unterliegen, dass der Thematik des Kartellschadensersatzes nur eine geringe Bedeutung zukommt. Nichtsdestotrotz wäre eine ausgeprägte Vergleichskultur als das „kleinere Übel“ anzusehen, da es zumindest zu einer teilweisen Kompensation der Geschädigten kommt, ohne den zusätzlichen gerichtlichen Kosten- und Zeitaufwand.221 Die Verbesserung und Erleichterung der Schadensberechnung würde diese Probleme minimieren. 214 Ausführlich Mackenrodt, in: Kersting/Podszun, Die 9. GWB-Novelle, 2017, S. 215 ff.; vgl. Stancke/Weidenbach/Lahme/Hainz, Kartellrechtliche Schadensersatzklagen, 2018, Rn. 1422 ff. 215 Vgl. Makatsch, CCZ 2015, S. 127; befürwortend Weitbrecht, NJW 2017, S. 1574, 1576; BKartA, Tätigkeitsbericht für die Jahre 2015/2016, S. 41; optimistisch Kersting/Preuß, WuW 2016, S. 394, 398. 216 Vgl. Krüger, WuW 2017, S. 229, 232; kritisch Krüger, NZKart 2013, S. 483, 487. 217 Vgl. Erwägungsgrund 45 f. aus der Richtlinie 2014/104/EU (Kartellschadensersatzrichtlinie); vgl. Stancke/Weidenbach/Lahme/Makatsch/Bäuerle, Kartellrechtliche Schadensersatzklagen, 2018, Rn. 71 f. 218 Stancke/Weidenbach/Lahme/Makatsch/Bäuerle, Kartellrechtliche Schadensersatzklagen, 2018, Rn. 71 f. 219 Vgl. Stancke/Weidenbach/Lahme/Hainz, Kartellrechtliche Schadensersatzklagen, 2018, Rn. 1422 ff. 220 Bien, NZKart 2013, S. 481, 482; vgl. Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 552. 221 Vgl. Stancke/Weidenbach/Lahme/Makatsch/Bäuerle, Kartellrechtliche Schadensersatzklagen, 2018, Rn. 71.

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A. Grundlagen

4. Fazit Die Probleme bei der Berechnung des Kartellschadens haben gravierende Auswirkungen für die praktische Rechtsanwendung und hohe Bedeutung für den wissenschaftlichen Diskurs. Schließlich fördert die Rechtspolitik als treibender Faktor die Entwicklung der privaten Rechtsdurchsetzung und erhält ihre hohe Bedeutung aufrecht.

V. Methodik Kern der Bearbeitung ist es, das Problem der Schadensberechnung bei Kartellschäden anzugehen und einen Beitrag zur Vereinfachung zu leisten. Ähnliche Probleme treten zwar bei Missbrauchsfällen auf,222 jedoch soll der Fokus dieser Arbeit auf Kartellverstöße gerichtet werden. Der Fokus soll auf der Berechnung und den zugehörigen rechtlichen – vor allem prozessualen – Aspekten beruhen. Die Problemlösung soll mit Hilfe des allgemeinen Zivilrechts erfolgen. Das Kartellschadensrecht ist nichts anderes als spezielles Deliktsrecht.223 Es ist naheliegend, bei Problemen auf das BGB oder die ZPO zurückzugreifen und eine Lösung vor dem dortigen Hintergrund zu entwickeln. Eine derartige Rückbesinnung fördert die Einheitlichkeit der Rechtsordnung.224 Dies würde dazu führen, dass eine Spezialdogmatik nicht nötig wäre. Untersuchungsgegenstand bilden dabei die immateriellen Schäden und der entgangene Gewinn. Das BGB hat aufgrund seines Alters im Bereich des Schadensrechts sowohl eine Vielzahl von wissenschaftlichen Ansätzen, Diskursen und Theorien, als auch eine beeindruckende Anzahl an Kasuistik hervorgebracht. Gerade im Bereich des Schadensersatzrechts haben Richter problematische Fälle der Schadensberechnung dogmatisch mit dem BGB vereinbar und praktikabel handhabbar lösen können. In vielen derartigen Fällen konnte der Schaden angemessen und zufriedenstellend bestimmt werden. In Fällen kartellrechtlicher Schadensberechnung ist dies immer noch schwierig. Das „Geheimnis“ dieser Lösungen soll daher ergründet werden. Dabei soll der Fokus daraufgelegt werden, wie vorgegangen wurde oder werden sollte, um den Schaden zu bemessen. Es wird sich zeigen, dass die Problematik der Schadensfälle ähnlich ist und das Zivilrecht auf die besonderen Fragen des Kartellschadensrecht Antworten liefern kann. Der Kartellschadensfall, in dem eine Gruppe von Kartellanten Preiserhö222 Vgl. Schwalbe, NZKart 2017, S. 157, 157; vgl. Stancke/Weidenbach/Lahme/Hölzel, Kartellrechtliche Schadensersatzklagen, 2018, Rn. 21. 223 Alexander, Schadensersatz und Abschöpfung im Lauterkeits- und Kartellrecht, 2010, S. 115. 224 Alexander, Schadensersatz und Abschöpfung im Lauterkeits- und Kartellrecht, 2010, S. 116.

V. Methodik

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hungen diktiert, kann ähnlich behandelt werden, wie die negative Beeinflussung der beruflichen Laufbahn eines Geschädigten oder die immateriellen Einbußen eines Verkehrsunfallopfers. Zunächst soll der Vergleichsgegenstand dargestellt werden und dessen Vergleichbarkeit zu Kartellschäden bestimmt werden, um dann mit dem Gang der Untersuchung fortzufahren. 1. Vergleichsgegenstand a) Immaterielle Schäden Immaterielle Schäden stellen das BGB vor Herausforderungen und begründen ein Schadensphänomen, das in den verschiedensten Ausprägungen seit jeher Rechtstheoretiker225 und Rechtspraktiker226 beschäftigt. Dabei handelt es sich in erster Linie um die „klassischen“ Fälle der Entschädigung für die Beeinträchtigung körperlichen Wohls („Schmerzensgeld“) und der Entschädigung von Persönlichkeitsschäden. Darüber hinaus bestehen jedoch weitere ersatzfähige227 und nicht ersatzfähige228 immaterielle Schadensposten. Ein immaterieller Schaden hat immer eine subjektbezogene Komponente.229 Sämtliche Definitions- und Umgrenzungsversuche haben das Ziel, diese Komponente einzufangen.230 Jeder Versuch betont die entscheidende Inkommensurabilität

225 Vgl. bspw. Kaufmann, AcP 192 (1963), S. 421; Stoll, Gutachten für den 45. Deutschen Juristentag, 1964; Ehlers, Der Geldersatz für immaterielle Schäden bei deliktischer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, 1977; Ady, Ersatzansprüche wegen immaterieller Einbußen, 2004; Wagner, AcP 206 (2006), S. 352 ff.; von Mayenburg, Die Bemessung des Inkommensurablen, 2012. 226 Vgl. die grundlegende Entscheidung des BGH, Beschluss vom 6. 7. 1955 – GSZ 1/55, BGHZ 18, 149; das kritisch aufgenommene Urteil des BGH vom 16. 12. 1975 – VI ZR 175/74, NJW 1976, 1147 zur bloß symbolischen Entschädigung bei Zerstörung der Persönlichkeit, die bei BGH, Urteil vom 13. 10. 1992 – VI ZR 201/91, BGHZ 120, 1 revidiert wurde. 227 Vgl. Staudinger/Schiemann, § 253 Rn. 4 f. und BeckOK-BGB/Johannes W. Flume, § 249 Rn. 79. 228 MüKo-BGB/Oetker, § 249 Rn. 93 zur Freizeit; BeckOK-BGB/Johannes W. Flume, § 249 Rn. 126 zu Affektionsinteressen; allgemeiner MüKo-BGB/Oetker, § 253 Rn. 9. 229 Ehlers, Der Geldersatz für immaterielle Schäden bei der Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, 1977, S. 16; vgl. Soergel/Ekkenga/Kuntz, § 253 Rn. 10; vgl. Prütting/ Wegen/Weinreich/Luckey, § 253 Rn. 2 ff.; Kötz/Wagner, Deliktsrecht, 2016, S. 290; Stoll, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht 1993, S. 173, welcher es als Gefühlskomponente bezeichnet. 230 Vgl. Ehlers, Der Geldersatz für immaterielle Schäden bei der Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, 1977, S. 16.

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A. Grundlagen

auf seine eigene Weise.231 Überwiegend wird eine Negativabgrenzung gegenüber Vermögensschäden vorgenommen.232 Anhand dessen ergibt sich die die Problemstellung bei immateriellen Schäden wie folgt: Einen Markt für immaterielle Einbußen gibt es nicht.233 Immateriellen Gütern wohnt kein unmittelbarer und entsprechender Geldwert inne.234 Es mangelt an einer handhabbar zu bestimmenden Bezugsgröße.235 Damit fehlt es an einer klar bestimmbaren Relation zwischen der ideellen Größe und der Gewährung von Geld als Entschädigung.236 Das Kernproblem liegt in der rechtstechnischen Schwierigkeit der objektiven Berechnung und Bewertung dieser Schäden.237 Aufgrund der Inkommensurabilität kann es anders als beim Ersatz von Vermögensschäden nicht auf eine monetäre Bewertbarkeit der Einbuße ankommen.238 Insoweit kann von einem „unlösbar erscheinenden Informationsdefizit der Gerichte“ gesprochen werden.239 Der Geschädigte wäre nämlich der Einzige, der den Schaden kennt, wobei er aber immer

231 Vgl. Ehlers, Der Geldersatz für immaterielle Schäden bei der Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, 1977, S. 16; MüKo-BGB/Oetker, § 253 Rn. 9; Kötz/Wagner, Deliktsrecht, 2016, S. 290 f. 232 BeckOK-BGB/Johannes W. Flume, § 249 Rn. 61; Staudinger/Schiemann, Vorbemerkung zu §§ 249 ff., Rn 46, § 253 Rn. 3, 6; Ady, Ersatzansprüche wegen immaterieller Einbußen, 2004, S. 23; Brand, Schadensersatzrecht 2015, S. 10; vgl. grundlegend Neuner, AcP 133 (1931), S. 277. 233 Soergel/Ekkenga/Kuntz, § 253 Rn. 10; vgl. Schiemann, JZ 2009, S. 744, 744. 234 BGH, Urteil vom 29. 11. 1994 – VI ZR 93/94, BGHZ 128, 117, 121; BGH, Beschluss vom 6. 7. 1955 – GSZ 1/55, BGHZ 18, 149, 156; vgl. Kaufmann, AcP 162 (1962), S. 421, 428; BeckOK-BGB/Spindler, § 253 Rn. 1. 235 BGH, Urteil vom 29. 11. 1994 – VI ZR 93/94, BGHZ 128, 117, 121; BGH, Beschluss vom 6. 7. 1955 – GSZ 1/55, BGHZ 18, 149, 156; vgl. von Mayenburg, Die Bemessung des Inkommensurablen, 2012, S. 16; Stoll, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht 1993, S. 171 f.; Alexander, Schadensersatz und Abschöpfung im Lauterkeits- und Kartellrecht, 2010, S. 171; vgl. Ziegler/Ehl, JR 2009, S. 1, 1 f. 236 Bydlinski, JurBl 1965, S. 173, 174; Stoll, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht 1993, S. 171 f.; Knöpfel, AcP 155 (1956), S. 135, 147; Kern, AcP 191 (1991), S. 247, 248; BeckOKBGB/Spindler, § 253 Rn. 1; Maslow, Der Schutz des immateriellen Erfüllungsinteresses bei Vertragsverletzung durch Schadensersatz, 2015, S. 196; Huber, VersR 2016, S. 73, 73; vgl. Honsell, FS Westermann, 2008, S. 315, 321. 237 Stoll, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht 1993, S. 169 f.; Kaufmann, AcP 162 (1962), S. 421, 429, 435; vgl. Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Rechts, 2012, S. 158; vgl. Huber, VersR 2016, S. 73, 73: rechtsvergleichende Feststellung bei Schmitz, Ersatz immaterieller Schäden nach Vertragsrecht, 1980, S. 254. 238 Soergel/Ekkenga/Kuntz, § 253 Rn. 3; Larenz, Schuldrecht I, 1987, S. 475 f.; vgl. Diederichsen, VersR 2005, S. 433; vgl. Stoll, Gutachten für den 45. Deutschen Juristentag, 1964, S. 131; Ziegler/Ehl, JR 2009, S. 1, 1; KG, Beschluss vom 12. 7. 2010 – 12 U 193/09, VersR 2011, 274, 275; vgl. Maslow, Der Schutz des immateriellen Erfüllungsinteresses bei Vertragsverletzung durch Schadensersatz, 2015, S. 195. 239 So Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Rechts, 2012, S. 338.

V. Methodik

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ein Interesse an dessen Überbewertung hat.240 Eine genaue Bezifferung dürfte daher auch ihm nur schwer gelingen. Geld darf dabei nicht als striktes Äquivalent für die Einbuße angesehen werden, sondern ist mangels Alternativen vielmehr das einzig geeignete Ausgleichsmittel.241 Daher handelt es sich bei der Entschädigung im Rahmen von § 253 BGB – anders bei § 251 BGB242 – nicht um einen Real-, sondern um einen Wertausgleich.243 Dies sieht der BGH so, wenn er davon spricht, dass die Folgen zur Zufriedenheit des Verletzten beseitigt und nicht die Einbußen ersetzt werden soll.244 Das Problem der Bezifferung ist immateriellen Schäden immanent. In Ermangelung eines konkret bezifferbaren Rechtsgutes stand das im Bereich der Vermögensschäden gründlich vorgehende Zivilrecht deutscher Tradition vor Schwierigkeiten.245 Zwar wären Wege denkbar, diese Interessen durchaus als vermögenswerte Interessen bestimmen zu lassen.246 So könnte der Verletzte gefragt werden, wieviel ihm das verletzte Recht wert gewesen wäre (sog. pretium doloris).247 Dadurch könnte durch Befragung ein Markt geschaffen und somit eine Bezugsgröße generiert werden.248 Allerdings ist hierbei zunächst die dargestellte subjektive Komponente problematisch. Weiterhin erscheint die Durchführung dieser Befragungen und Schaffung einer Bezugsgröße in der praktischen Umsetzung schwierig. Insbesondere, da man derartige Umfragen regelmäßig durchführen müsste und wohl auch auf einzelne Aspekte der Befragten Rücksicht zu nehmen hätte (Beruf, sozialer Stand, Erfahrungswerte und individuelle Würdigung der erhaltenen Summen). Überdies ist es bedenklich, ob ein derartiges Vorgehen tatsächlich der Bezifferung von immateriellen Schäden gerecht werden kann, wenn dem Einzelnen die Wertschätzung auferlegt und damit quasi der Durchschnittswert entschädigt wird. Dabei darf nicht vergessen werden, dass die Art der Befragungen entscheidend für die Höhe ist. Werden offene Fragen gestellt, wird sich aufgrund des psychologischen Ankerpunktes ein anderer Durchschnitt ergeben, als bei der Vorgabe bestimmter Grö240

Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Rechts, 2012, S. 339. Vgl. von Mayenburg, Die Bemessung des Inkommensurablen, 2012, S. 24; vgl. Müller, VersR 1993, S. 909, 911; Klein, Der zivilrechtliche Schutz des einzelnen vor Persönlichkeitsrechtsverletzungen durch die Sensationspresse, 2000, S. 125; vgl. Maslow, Der Schutz des immateriellen Erfüllungsinteresses bei Vertragsverletzung durch Schadensersatz, 2015, S. 195. 242 Ausführlich Wendehorst, Anspruch und Ausgleich, 1999, S. 91 ff. 243 Vgl. Wendehorst, Anspruch und Ausgleich, 1999, S. 21 ff. 244 BGH, Beschluss vom 6. 7. 1955 – GSZ 1/55, BGHZ 18, 149, 154; Esser/Schmidt, Schuldrecht I, 2000, S. 220. 245 Huber, VersR 2016, S. 73, 73; vgl. auch allgemeiner Wendehorst, Anspruch und Ausgleich, 1999, S. 552. 246 Kaufmann, AcP 162 (1962), S. 421, 429; vgl. Arntz, NJW 2017, S. 3329. 247 Kaufmann, AcP 162 (1962), S. 421, 429; vgl. Jansen, JZ 2005, S. 160, 168; vgl. Wagner, JZ 2004, S. 319, 323. 248 Andeutend Kaufmann, AcP 162 (1962), S. 421, 429. 241

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A. Grundlagen

ßenordnungen. Ein derartiges Vorgehen kann das Problem nicht zufriedenstellend lösen.249 Deswegen wird versucht, Ausgleichungszahlungen bei immateriellen Schäden restriktiv zu handhaben. Einerseits soll so eine zu starke Kommerzialisierung von Immateriellem vermieden250 und andererseits aufgrund des Problems der Bezugsgröße hohe Entschädigungssummen verhindert werden.251 Ersteres basiert auf tradierten – und wohl überholten – Wertanschauungen, wonach es für Personen von höherer Bildung oder höherem Stand unehrenhaft sei, Empfindungen in Geld zu bemessen.252 Letzteres wird immer mit – einer oft wenig fundierten – Angst vor einer Wandlung des deutschen Schadensrechts hin zur Gewährung von ausufernden Schadensersatzansprüchen gesehen, die den amerikanischen punitive damages nahekommen könnten.253 b) Entgangener Gewinn Der entgangene Gewinn ist ein Schaden in Form des Ausbleibens eines Vermögenszuwachses.254 Dabei ist fraglich, ob es einen eigenständigen und klar definierbaren Vermögensposten wie den entgangenen Gewinn (lucrum cessans) überhaupt geben kann oder ob es nicht vielmehr dem klassischen positiven Schaden (damnum emergens) zuzuordnen ist und von diesem umfasst wird.255 Stellenweise wird betont, dass positiver Schaden und entgangener Gewinn nur schwer trennbar seien und aufgrund der ohnehin gegebenen Ersatzfähigkeit, dieser Unterscheidung

249

Kaufmann, AcP 162 (1962), S. 421, 429. Vgl. Prütting/Wegen/Weinreich/Luckey, § 253 Rn. 3 f.; Bydlinski, JurBl 1965, S. 173, 174; Kaufmann, AcP 162 (1962), S. 421, 439; vgl. Foerste, NJW 1999, S. 2951; vgl. Larenz, Schuldrecht I, 1987, S. 477. 251 BeckOK-BGB/Spindler, § 253 Rn. 19; vgl. Seitz, NJW 1996, S. 2848, 2489. 252 E con. Sechster Titel § 112 Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten; vgl. Foerste, NJW 1999, S. 2951; vgl. Wagner, AcP 206 (2006), S. 352, 471; vgl. Göthel, AcP 205 (2005), S. 36, 61; Wagner, ZEuP 2000, S. 200, 204; vgl. Staudinger/Schiemann, § 253 Rn. 2; vgl. Müller, VersR 1993, S. 909; Stoll, Gutachten für den 45. Deutschen Juristentag, 1964, S. 143; Steffen, FS Odersky 1996, S. 724; vgl. Kaufmann, AcP 162 (1962), S. 421, 435; Huber, VersR 2016, S. 73, 73. 253 Die Befürchtungen ablehnend Soergel/Ekkenga/Kuntz, § 253 Rn. 14; BeckOK-BGB/ Spindler, § 253 Rn. 19; Steffen, NJW 1997, S. 10, 14; bejahend Canaris, FS Deutsch 1999, S. 85, 107 f.; ebenso Seitz, NJW 1996, S. 2848, 2489; vgl. Larenz, Schuldrecht I, 1987, S. 477; vgl. Wagner, AcP 206 (2006), S. 352, 451, 471; vgl. Schmitz, Ersatz immaterieller Schäden nach Vertragsrecht, 1980, S. 193; vgl. Koziol, in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz im europäischen Privat- und Wirtschaftsrecht, 2012, S. 5, 13 f.; vgl. Honsell, FS Westermann, 2008, S. 315, 324 ff. 254 BeckOK-BGB/Johannes W. Flume, § 252 Rn. 1; Neuner, AcP 133 (1931), S. 277, 288. 255 Vgl. BeckOK-BGB/Johannes W. Flume, § 252 Rn. 4 f. 250

V. Methodik

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auch keine Bedeutung zukomme.256 Das Problem der Trennbarkeit wird damit begründet, dass die Möglichkeit künftiger Gewinnerzielung oft bereits einen gegenwärtigen Vermögenswert haben kann.257 Dagegen spricht grundsätzlich, dass beides unterschiedliche Schadenposten innerhalb der Kategorie Vermögensschaden darstellen. Dies lässt sich damit untermauern, dass ein Auseinanderfallen möglich ist. Es kann ein positiver Schaden vorliegen, aber kein entgangener Gewinn.258 Auch der umgekehrte Fall ist möglich: Man denke nur an einen entgangenen Gewinn aufgrund eines Leistungsverzugs, wo ein positiver Schaden nicht nötig ist. Dementsprechend kann der Schaden nicht ordnungsgemäß festgestellt und beziffert werden, wenn beide Posten zusammengezogen werden, da die Gefahr besteht, einzelne Aspekte zu Lasten der Geschädigten zu vernachlässigen. Zudem ist eine Differenzierung auch prozessual nötig, da unterschiedliche beweisrechtliche Anforderungen für den Nachweis eines positiven Schadens und für den Nachweis des entgangenen Gewinns gelten.259 Darüber hinaus gibt es verschiedene (außerhalb des BGB befindliche) gesetzliche Normen (zum Beispiel § 88 VVG) oder auch die Möglichkeit von vertraglichen Abreden, wonach mittelbare Schäden nicht ersatzfähig sind.260 Der entgangene Gewinn ist solch ein mittelbarer Schaden.261 Es ist somit sinnvoll, zwischen den beiden Schadensposten zu unterscheiden. Zur Abgrenzung ist immer zwischen dem Substanzschaden als solchem und dem Nutzen aus der Verwendung zu unterscheiden.262 Dementsprechend ist bei Sachschäden der Wiederbeschaffungsaufwand vom quantifizierten Verkäuflichkeitswert zu unterscheiden und zu beachten, dass für letzteres auch die jeweilige Marktstufe relevant sein kann.263 Ähnliches gilt für Anteilsrechte wie zum Beispiel Geschäftsanteile. Hierbei ist alles was sich mittelbar auf die aktuelle Vermögensposition auswirkt und sich im Fehlen eines Vermögenszuwachses äußert, als Gewinnentgang zu werten. Anders hingegen, wenn etwaige Geschäftsanteile aktiv entzogen werden (respektive Handlungen insoweit zu einer Wertminderung führen), dann ist der gegenwärtige Wert (der Wert, der dadurch aus dem Vermögen zu genau diesem Zeitpunkt fließt) entscheidend, der einen positiven Schaden darstellt. Bei Personenschäden ist zwischen einem unmittelbar eingetretenen Schaden (Heilbehand256 Staudinger/Schiemann, Vor §§ 249 – 254 Rn. 45 und § 252 Rn. 6; Neuner, AcP 133 (1931), S. 277, 287; Lange/Schiemann, Schadensersatz, 2003, S. 57 ff.; Giesen, FS Roth 2015, S. 163, 166. 257 Soergel/Ekkenga/Kuntz, § 252 Rn. 1. 258 BeckOK-BGB/Johannes W. Flume, § 252 Rn. 5. 259 BeckOK-BGB/Johannes W. Flume, § 252 Rn. 4; v. a. die Anwendbarkeit von § 252 S. 2 BGB und § 287 ZPO, dazu später ausführlicher. 260 Vgl. MüKo-BGB/Oetker, § 252 Rn. 2; vgl. Staudinger/Schiemann, Vor §§ 249 – 254 Rn. 45; vgl. Lange/Schiemann, Schadensersatz, 2003, S. 59. 261 MüKo-BGB/Oetker, § 252 Rn. 2. 262 Vgl. BGH, Beschluss vom 9. 7. 1986 – GSZ 1/86, BGHZ 98, 212, 221. 263 BeckOK-BGB/Johannes W. Flume, § 252 Rn. 5.

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A. Grundlagen

lungskosten) und dem aufgrund der Verletzung resultierenden mittelbaren Schaden zum Beispiel in Form eines Verdienstausfalls zu differenzieren.264 Ein entsprechender Verdienstausfall kann auch bei Sachschäden auftreten, sofern diese als Arbeitsmittel verwendet werden (beispielsweise Transportfahrzeuge im weiten Sinne). Hierbei ist grundsätzlich für den entgangenen Gewinn immer ein Blick nach vorne entscheidend („Welche Vermögensmehrung bleibt aus?“), wohingegen für den positiven Schaden der status quo maßgeblich ist („Welche Vermögensminderung liegt vor?“). Das Hauptproblem liegt beim entgangenen Gewinn darin, dass nach einer hypothetischen Vermögensentwicklung gefragt wird.265 Somit ist immer zu prüfen, inwieweit mittelbare Schäden noch zugerechnet werden können.266 Dabei besteht sowohl ein rechtliches als auch ein tatsächliches Problem. Rechtlich stellt sich zunächst die Frage, wo die Grenze dieser Schadenszurechnung zu ziehen ist. Welche Folge- und Streuschäden will man dem Schädiger aufbürden, welche dieser Schäden sind zur Interessenerhaltung des Geschädigten zu berücksichtigen? Diesen Aspekt übernimmt die Adäquanzlehre im Rahmen der haftungsausfüllenden Kausalität, sodass der Adäquanz eine erhöhte Bedeutung zukommt. Weiterhin ist rechtlich problematisch, wie weit die Anrechnung von unmittelbaren oder mittelbaren Vorteilen im konkreten Einzelfall zu handhaben ist. Das tatsächliche Problem liegt darin, die rechtlich erfassten Gewinnposten im Prozess beweisen zu können. Gerade, weil es sich um eine hypothetische Entwicklung handelt, ist die exakte und genaue Beweisführung erschwert.267 2. Vergleichbarkeit Nun wird gezeigt, dass diese Vergleichsgegenstände mit der Situation von Kartellschäden vergleichbar sind. a) Immaterielle Schäden Zwar besteht augenscheinlich ein Unterschied der Berechnung von immateriellen Schäden zur Kartellschadensberechnung insoweit, als bei immateriellen Schäden eine genaue Berechnung mangels Messbarkeit und Quantifizierbarkeit der immateriellen Güter im Ansatz bereits nicht in Betracht kommt. 264

BeckOK-BGB/Johannes W. Flume, § 252 Rn. 6; MüKo-BGB/Oetker, § 249 Rn. 101. BeckOK-BGB/Johannes W. Flume, § 252 Rn. 11; vgl. MüKo-BGB/Oetker, § 252 Rn. 4 und Rn. 31. 266 BeckOK-BGB/Johannes W. Flume, § 252 Rn. 11; MüKo-BGB/Oetker, § 252 Rn. 101 und Rn. 141 ff. 267 Vgl. Giesen, FS Roth 2015, S. 163, 164; vgl. BeckOK-BGB/Johannes W. Flume, § 252 Rn. 15. 265

V. Methodik

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Beim kartellrechtlichen Wettbewerbsverstoß kann hingegen je nach – durchaus zu bezweifelndem – Ansatz zumindest theoretisch der komplett eingetretene Schaden berechnet werden. Dabei besteht aber das unlösbare Problem, alle relevanten Parameter und Auswirkungen faktisch zu erfassen und nachvollziehbar darzulegen respektive im Prozess zu beweisen. So ergeben sich in beiden Fällen die gleichen Folgen: Es bestehen Schadensphänomene, die praktisch nicht exakt beziffert und geltend gemacht werden können. Eine Abstraktion der Erkenntnisse der immateriellen Schadensfälle kann Hinweise für die Handhabung der Kartellschäden bieten, zumal immaterielle Schäden seit Jahrzehnten immer wieder von Gerichten berechnet werden, während die Berechnung von Kartellschäden auf gerichtlicher Seite noch nicht wirklich begonnen hat und in den „Kinderschuhen“ steckt. b) Entgangener Gewinn Es ist festzustellen, dass die Ausgangssituation in Fällen des entgangenen Gewinns gegenüber jener des Ersatzes von Kartellschäden sehr ähnlich ist. Es geht um den Vergleich eines tatsächlichen mit einem hypothetischen Zustand. Dabei resultiert das Problem der Schadensbestimmung in beiden Fällen aus der Unsicherheit der insoweit vorzunehmenden Prognose und beruht damit auf der nicht exakt bestimmbaren hypothetischen Entwicklung. Lediglich der Zeitpunkt ist nicht immer derselbe, da bei Kartellschäden regelmäßig eine vergangenheitsbezogene Betrachtung vorliegt,268 wohingegen beim entgangenen Gewinn häufig eine Zukunftsbetrachtung gegeben ist. Zwar ist der entgangene Gewinn (lucrum cessans) ohnehin bereits ein – aufgrund der Beweisschwierigkeiten – vernachlässigter Teil des Kartellschadensrechts, dennoch lässt sich die Frage aufwerfen, ob die insoweit bestehenden Grundsätze nicht verstärkt auf den positiven Schaden (damnum emergens) ausgeweitet werden können. Denn bezüglich des durch den Preiserhöhungseffekt vermittelten positiven Schadens, ist die hypothetische ungewisse Lage ähnlich. Diese Unsicherheitslage kann doppelt bestehen: Einerseits kann ein klar bezifferbarer Schaden nicht mit Gewissheit dargelegt werden oder es kann andererseits bereits der Schaden nicht exakt beziffert werden. Diese doppelte Möglichkeit der Ungewissheit ist auch bei Kartellschäden gegeben. Dementsprechend liegt hier eine ähnliche Unsicherheitslage vor. Daher ist eine Vergleichbarkeit gegeben, sodass eine Adaption der Erkenntnisse in diesem Bereich möglich ist.

268 Dies unter der Prämisse, dass Nachlaufeffekte nicht ex ante bestimmt werden, sondern erst zu dem Zeitpunkt in dem sicher feststellbar ist, wann diese Effekte abgelaufen sind.

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A. Grundlagen

3. Gang der Untersuchung Es werden vergleichend das Kartellschadensrecht und die ausgewählten Fälle des BGB anhand verschiedener Kriterien analysiert. Zunächst wird im zweiten Teil die prozessuale Ausgangslage beleuchtet (B.I.). Daraufhin werden die Funktionen des jeweiligen Schadensersatzanspruches (B.II.) und Hilfestellungen (B.III.) untersucht. Abgerundet wird der zweite Teil mit einer Zusammenfassung der Erkenntnisse (B.IV.). Darauf aufbauend sollen im dritten Teil (C.) Verbesserungsvorschläge unterbreitet werden, um dann mit einem Fazit (vierter Teil unter D.) und einer thesenartigen Zusammenfassung (fünfter Teil unter E.) abzuschließen.

VI. Stand der Forschung Im Folgenden soll der aktuelle Stand der Forschung skizziert werden. In seiner Habilitationsschrift269 befasst sich Alexander mit den Grundstrukturen, Grundprinzipien und Grundproblemen des Schadensersatzes im Wettbewerbs- und Kartellrecht. Dabei wird ein Überblick über verschiedene Problematiken in diesem Bereich gegeben: Die Berechnung als solche ist jedoch nicht Gegenstand der Betrachtung. Vielmehr werden die Rahmenbedingungen diesbezüglich dargestellt. Der Schwerpunkt liegt in der Dogmatik des Schadensersatzes und den Wertungen des Wettbewerbs- und Kartellrechts. Bulst beschäftigt sich in seiner Dissertation270 mit Schadensersatzansprüchen der Marktgegenseite. Dabei wird der Fokus auf die Schadensabwälzung (pass-on) gelegt und diese rechtsvergleichend anhand deutschen, europäischen, US-amerikanischen und teilweise auch englischen und französischen Rechts analysiert. Hierbei wird auf das Problem der Schadensberechnung eingegangen und damit einhergehend auf verschiedene ökonomische Aspekte, wie einer Berechnung über die Vergleichsmarktmethode und einer Regressionsanalyse. Weiterhin wird der Schadensersatzanspruch im Hinblick auf Kompensations- und Präventionswirkung untersucht. Der Schwerpunkt liegt aber in der Darstellung und Analyse der Schadensabwälzung und Vorschlägen zur damaligen Rechtslage. Jüntgen befasst sich mit der prozessualen Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen.271 Der Schwerpunkt seiner Arbeit liegt auf allgemeineren prozessualen Aspekten, wie beispielsweise Zuständigkeit der Gerichte, Darlegungs- und Beweislast, Aufklärungspflichten, Arten von relevanten Beweisen und Möglichkeiten der Beweisbeschaffung. Hierbei liegt ein Fokus auf den Unterschieden von standalone und follow on-Verfahren. Im Ausblick folgen Ausführungen zum Problem der rationalen Apathie bei Endverbrauchern und es werden Vorschläge unterbreitet, die 269 270 271

Alexander, Schadensersatz und Abschöpfung im Lauterkeits- und Kartellrecht, 2010. Bulst, Schadensersatzansprüche der Marktgegenseite im Kartellrecht, 2006. Jüntgen, Die prozessuale Durchsetzung privater Ansprüche im Kartellrecht, 2007.

VI. Stand der Forschung

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auf eine Verbesserung dessen durch Bündelung von Klagen abzielen (beispielsweise Verbands- und Gruppenbeklagen). Auf dogmatische und praktische Aspekte der Schadensberechnung wird nicht eingegangen. Die Thematik der Schadensberechnung wird lediglich kurz angeschnitten. Im Rahmen der Diskussion rund um die private Rechtsdurchsetzung werden verschiedene ökonomische Fragen thematisiert und im Zusammenhang beleuchtet.272 Die Bedeutung von Preisschirmeffekten für das Kartellrecht wird ebenfalls verschiedentlich angerissen und regelmäßig angemahnt, dass diese nicht vernachlässigt werden dürfen.273 Ähnlich bedeutsam ist insoweit die Frage nach der Aktivlegitimation von indirekt Betroffenen.274 Der von Remien herausgegebene Sammelband beschäftigt sich mit einer Vielzahl verschiedener kartellschadensrechtlicher Fragen.275 Ein Fokus liegt auf der Aktivlegitimation und vor allem der Schadensabwälzung.276 Weiterhin liegt ein Schwerpunkt auf dem Zugang zu Beweismitteln und kollektivem Rechtsschutz.277 Aspekte der Schadensberechnung werden nur angerissen, wobei aber zumindest auf ökonomische Modelle eingegangen wird.278 Ein Fokus lag insoweit bei den Hintergründen der privaten Rechtsdurchsetzung.279 Eingegangen wurde ferner noch auf grundlegende Funktionen eines Schadensersatzes im Privatrecht.280 Verschiedene Handbücher zum Kartellschadensrecht befassen sich umfassend mit vielen relevanten Aspekten für die Geltendmachung von Kartellschäden.281 Dabei werden die rechtlichen und ökonomischen Aspekte dargestellt und stellen272

Beschorner/Hüschelrath, in: Möschel/Bien (Hrsg.), Kartellrechtsdurchsetzung durch private Schadensersatzklagen, 2010, S. 9; Bolotova/Connor/Miller, J.C.L.E. 5 (2), S. 361; Bongard, WuW 2010, S. 762. 273 Beth/Pinter, WuW 2013, S. 228; Blair/Maurer, Utah L. Rev. 1982, S. 763; Coppik/ Haucap, WuW 2016, S. 50. 274 Kersting/Dworschak, JZ 2012, S. 777. 275 Remien (Hrsg.), Schadensersatz im europäischen Privat- und Wirtschaftsrecht, 2012. 276 Bulst, in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz im europäischen Privat- und Wirtschaftsrecht, 2012, S. 117, 121 ff.; Fuchs, in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz im europäischen Privat- und Wirtschaftsrecht, 2012, S. 55, 61 ff.; Wurmnest, in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz im europäischen Privat- und Wirtschaftsrecht, 2012, S. 27, 44 ff. 277 Bulst, in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz im europäischen Privat- und Wirtschaftsrecht, 2012, S. 117, 137 ff. 278 Fuchs, in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz im europäischen Privat- und Wirtschaftsrecht, 2012, S. 55, 84 ff. 279 Wurmnest, in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz im europäischen Privat- und Wirtschaftsrecht, 2012, S. 27, 31 ff.; Koziol, in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz im europäischen Privat- und Wirtschaftsrecht, 2012, S. 5, 5 ff. 280 Koziol, in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz im europäischen Privat- und Wirtschaftsrecht, 2012, S. 5, 11 ff. 281 Stancke/Weidenbach/Lahme, Kartellrechtliche Schadensersatzklagen, 2018; Kamann/ Ohlhoff/Völcker, Kartellverfahren und Kartellprozess, 2017; Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, 2016.

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A. Grundlagen

weise vertieft ausgeführt. Weiterhin weisen sie eine pragmatische und damit für die praktische Handhabung durchaus geeignete Darstellung der – vor allem prozessualen – relevanten Problembereiche auf. Inderst und Thomas befassen sich in ihrem Werk mit den Grundlagen der Kartellschadensberechnung.282 Dabei wird auf die rechtlichen und ökonomischen Grundlagen eingegangen. Die rechtlichen Grundlagen umfassen (fast) alle aktuell relevanten Aspekte rund um die Kartellschadensberechnung. Hierbei werden Beweisfragen nicht vernachlässigt und umfassend dargestellt. Die ökonomischen Grundlagen gehen vor allem auf die verschiedenen ökonomischen Modelle und ökonometrischen Berechnungsansätze ein. Auch speziellere Aspekte wie jene der Preisschirme oder Nachlaufeffekte werden ausführlich thematisiert. Darüber hinaus werden verschiedene angrenzende Probleme wie der Gesamtschuldnerausgleich oder auch die Wirksamkeit von Schadenspauschalisierungsklauseln thematisiert. In einem Handbuch von Kersting und Podszun zur 9. GWB-Novelle werden viele relevante, Aspekte des Kartellrechts wie die insoweit angefallenen Änderungen ausführlich thematisiert und dargestellt.283 Der Fokus liegt auf den relevanten Änderungen durch die Novelle. Diesbezüglich finden sich weitgehende Ausführungen zu den geänderten Bereichen, aber nicht direkt zur Schadensberechnung. Es finden sich verschiedene Arbeitspapiere der Kommission, welche versucht, damit den Akteuren in den Mitgliedsstaaten unter die Arme zu greifen, um so die Berechnung im Einzelfall zu erleichtern. Die Ausführungen dieser Arbeitspapiere gehen von europäischen Vorgaben aus und beleuchten auch ökonomische Aspekte.284 Weiterhin finden sich differenzierte Würdigungen bezüglich des Leitfadens.285 Mit den wichtigsten ökonomischen Auswirkungen, unter Herausarbeitung der Probleme und Beleuchtung noch wenig beachteter Aspekte zur Kartellschadensberechnung, beschäftigt sich Schwalbe.286 Die Ökonomisierung des Kartellrechts, insbesondere in Bezug auf das Beweisführungsrecht, wird als Problem, aber auch als Chance für zivilrechtliche Kartellprozesse gesehen.287 Aspekte der Verhaltenssteuerung und ihr Einfluss auf den Markt, respektive auf das Wirtschaftsrecht wurden untersucht.288 Dabei wird auf die funktionelle Verteilung eingegangen, die Vor- und Nachteile verhaltenssteuernder Aspekte anhand 282

Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018. Kersting/Podszun, Die 9. GWB-Novelle, 2017. 284 Kommission, Praktischer Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen, 2013; Kommission, Weißbuch Schadensersatzklagen wegen Verletzung des EG-Wettbewerbsrechts, 2008; Kommission, Study on the Passing-on of Overcharges, 2016; Kommission, Impact Assessment Report, SWD (2013) 203 final. 285 Bernhard, NZKart 2013, S. 488. 286 Schwalbe, NZKart 2017, S. 157, 163. 287 Vgl. Kruse, NZKart 2017, S. 432. 288 Franck, Marktordnung durch Haftung, 2016. 283

VI. Stand der Forschung

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historischer und teleologischer Gesichtspunkte aufgezeigt und auf die bestehende Kritik insoweit eingegangen. Die prozessualen Schwierigkeiten des Klägers und der Gerichte werden thematisiert und kritisch gewürdigt.289 Der Aspekt der Informationsasymmetrien und die durch die neunte GWB-Novelle – stellenweise kritisch zu würdigenden – hervorgebrachten Änderungen zu Auskunftsansprüchen zur Vorbereitung von Kartellschadensersatzklagen sind bereits im wissenschaftlichen Diskurs angekommen.290 Neue Ansätze für die Kartellschadensberechnung mithilfe von privatrechtlichen Schadenspauschalisierungsklauseln werden zunehmend thematisiert.291 Zudem werden Vergleiche als vorzugswürdige Alternative für einige Fälle stellenweise gegenüber der prozessualen Durchsetzung favorisiert.292 Darüber hinaus werden teilweise Mindestschätzbeträge erwogen.293 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Kartellschadensrecht in den vergangenen Jahren Gegenstand einer Vielzahl von Veröffentlichungen gewesen ist. Die Schadensbezifferung bleibt allerdings immer noch verhältnismäßig gering belichtet. Soweit ersichtlich wurde noch nicht der Versuch unternommen, aus dem allgemeinen Zivilrecht und der Behandlung komplexer Schadensfälle Folgerungen für das Kartellschadensrecht zu ziehen. Das ist Forschungsgegenstand der vorliegenden Untersuchung.

289

Galle, NZKart 2016, S. 214, 219; Hellmann/Steinbrück, NZKart 2017, S. 164. Hellmann/Steinbrück, NZKart 2017, S. 164; Klumpe/Thiede, NZKart 2017, S. 332; Gänswein, WuW 2017, S. 369; Seifert, NZKart, 2017, S. 512; Aufdermauer, WuW 2017, S. 482, 482 ff.; Dworschak/Maritzen, WuW 2013, S. 829; Fiedler/Huttenlauch, NZKart 2013, S. 350; Kirchhoff, WuW 2015, S. 952; Podszun/Kreifels, GWR 2017, S. 67. 291 Löwenkamp/Nuys, NZKart 2017, S. 61, 66; Welzenbach, NZKart 2016, S. 356; vgl. allgemein: Müller-Graff, WM 2013, S. 2149; Franck, ZHR 181 (2017), S. 955; Dallmann/ Künstner, DB 2015, S. 2191, 2191 ff.; Hornkohl, GPR 2018, S. 44, 46 ff. 292 Makatsch, CCZ 2015, S. 127, 130; Weitbrecht, NJW 2017, S. 1574, 1576. 293 Geilmann/Rummel, WuW 2017, S. 233, 235. 290

B. Vergleichende Analyse zivilrechtlicher Schadensfälle In diesem Kapitel wird das Kartellschadensrecht mit dem allgemeinen Zivilrecht im Bereich der immateriellen Schäden und im Bereich des entgangenen Gewinns verglichen. Der Vergleich erfolgt in drei Schritten: Zunächst wird die Bedeutung des § 287 ZPO für die prozessuale Ausgangslage untersucht. Daraufhin werden die bemessungsrelevanten Funktionen dargestellt. Schließlich wird mit gesetzlichen und gerichtlichen Hilfestellungen in den jeweiligen Bereichen abgeschlossen, welche die Schadensbemessung erleichtern sollen. Es wird jeweils mit der Darstellung des Kartellrechts begonnen und diese den anderen beiden Bereichen gegenübergestellt, um letztlich einen Vergleich ziehen zu können.

I. Die Schätzungsbefugnis nach § 287 ZPO als Kernelement der Schadensbestimmung? Die prozessualen Regeln und Möglichkeiten sind bei jedem Rechtsstreit von Bedeutung. Im Bereich des Schadensrechts ist es nicht anders. Der Nachweis der Haftungsbegründung bringt dem Geschädigten keinen Mehrwert, wenn die Beweislastverteilung oder die Schadensbestimmung die Bezifferung erschweren oder unmöglich machen. Bei schwierigen Schadensfällen gibt das Gesetz dem Rechtsanwender verschiedene Normen an die Hand, um diese Problematik abzumildern. Eine Norm die für viele Schadensfälle mit komplexer Schadensbestimmung herangezogen wird, ist § 287 ZPO. In diesem Kapitel soll zunächst aufgezeigt werden, dass § 287 ZPO für die hier zu vergleichenden Schadensfälle überhaupt von Bedeutung ist. Dabei wird zudem für den immateriellen Schaden auf § 253 Abs. 2 BGB und für den entgangenen Gewinn auf § 252 S. 2 BGB eingegangen und deren Verhältnis gegenüber § 287 ZPO dargelegt, um zu bestimmen, ob aus diesen Normen ein Mehrwert für das Kartellrecht resultieren kann. Daraufhin wird gezeigt, wie sich § 287 ZPO bei jedem der Schadensfälle auswirken kann. Speziellere und vertiefende Aspekte bleiben sofern Überschneidungen bestehen, den Ausführungen zu den Hilfestellungen vorbehalten.

I. Schätzungsbefugnis nach § 287 ZPO als Kernelement der Schadensbestimmung? 57

1. Ausgangslage für die Schadensbestimmung § 287 ZPO ist für alle hier zu untersuchenden Schadensfälle relevant. a) Bei der Geltendmachung von Kartellschäden Der Eintritt eines Schadens (das „Ob“) und die Kausalität des Kartells diesbezüglich werden vermutet, § 33a Abs. 2 S. 1 GWB. Die Schadensvermutung bedingt insoweit, dass die (haftungsausfüllende) Kausalität von ihr umfasst sein muss.1 Sollte die Vermutung einmal nicht greifen, gehört die Frage, ob überhaupt ein Schaden entstanden ist, der sogenannte erste Schaden – in Ermangelung einer Rechtsgutsverletzung – zur haftungsausfüllenden Kausalität, sodass die Beweiserleichterung nach § 287 ZPO und nicht der strenge Maßstab des § 286 ZPO anzuwenden ist.2 Der Schädiger kann versuchen die Vermutungsbasis anzugreifen und einen Gegenbeweis führen oder die Vermutung mittels Vollbeweises widerlegen.3 Die Schadensvermutung beruht auf ökonomischen Erkenntnissen, dass Kartelle in der Regel einen Preisaufschlag zur Folge haben.4 Die Vermutung besagt nur, dass ein Schaden entstanden ist, nicht jedoch wem.5 Für den Nachweis der konkreten Schadenshöhe bleibt weiterhin der Geschädigte beweisbelastet, wofür aber erneut das Beweismaß des § 287 ZPO gilt.6 Hierfür können ökonomische Gutachten oder Studien verschiedene Anhaltspunkte bieten.7 Für die Schadensbestimmung ist mithin § 287 ZPO sowohl beim Schadenseintritt wie der konkreten Schadenshöhe von Relevanz. Der Kartellant trägt als Schädiger die Beweislast für die Widerlegung des Schadenseintritts. Dies dürfte ihm in der Regel nur schwer gelingen, weil er nachweisen müsste, dass das Kartell keine negativen Auswirkungen hatte, was aufgrund der kontrafaktischen Situation äußerst schwierig ist.8 Denn der Kartellant müsste beweisen, dass die Situation mit und ohne Kartell die Gleiche wäre. Genau dieser Vergleich betrifft das bereits genannte Kernproblem, sodass die gleichen Schwierigkeiten auftreten. 1

Lettl, WRP 2015, S. 537, 540. BGH, Urteil vom 12. 7. 2016 – KZR 25/14, BGHZ 211, 146, 163 – Lottoblock II; Oppolzer/Seifert, WuW 2019, S. 71, 75. 3 Kersting, in: Kersting/Podszun, Die 9. GWB-Novelle, 2017, S. 140. 4 Mederer, EuZW 2013, S. 847, 851; LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 17. 5. 2018 – 19 O 9546/16, NZKart 2018, 546, 547 – Süßwarenkartell. 5 Kühne/Woitz, DB 2015, S. 1028, 1029. 6 Berg/Mäsch, GWB, § 33a Rn. 16 und 33; Langen/Bunte/Bornkamm/Tolkmitt, GWB, § 33a Rn. 24; Klumpe/Thiede, BB 2016, S. 3011, 3012; Kersting, in: Kersting/Podszun, Die 9. GWB-Novelle, 2017, S. 142; vgl. Hoffmann, NZKart 2018, S. 175, 177; Rauh/Zuchandke/ Reddemann, WRP 2012, S. 173, 179; Schweitzer, NZKart 2014, S. 335, 336 f. 7 Fuchs, in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz im europäischen Privat- und Wirtschaftsrecht, 2012, S. 55, 57. 8 Optimistischer Weber, NZKart 2018, S. 13, 17; vgl. Kersting, in: Kersting/Podszun, Die 9. GWB-Novelle, 2017, S. 141. 2

58

B. Vergleichende Analyse zivilrechtlicher Schadensfälle

Gegenüber unmittelbaren Abnehmern geht es um den Nachweis einer Schadensabwälzung (passing-on-defence).9 Gegenüber mittelbaren Abnehmern müsste dagegen der Nachweis erbracht werden, dass eine Schadensabwälzung nicht stattgefunden hat.10 Gegenüber anderen Geschädigten, die noch weiter vom Kartellant entfernt sind, dürfte die Kartellbetroffenheit entscheidend sein und damit auch Aspekte der Kausalität und Zurechnung.11 Alle im Zusammenhang mit dem Schaden stehenden Aspekte benötigen die Anwendung des § 287 ZPO. b) Bei der Geltendmachung immaterieller Schäden: Billigkeit Für die Bemessung des Schadens steht dem Gericht ein Ermessen nach § 287 ZPO zu.12 Darauf üben einerseits die Vorgabe der Billigkeit in § 253 Abs. 2 BGB und andererseits die bestehenden Hilfestellungen ihre Wirkung aus. Die Billigkeit der Entschädigung ist eine der gesetzlichen Kernvorgaben für immaterielle Schäden, was sich direkt aus dem Wortlaut des § 253 Abs. 2 BGB ergibt. Die „billige Entschädigung“ meint rechtstechnisch zunächst, dass dem Richter ein Ermessen nach § 287 ZPO eingeräumt ist,13 sodass kein Vollbeweis nötig ist. Mit „billig“ sind Billigkeitserwägungen gemeint.14 Allerdings kann dies nicht konstitutiv sein, da ohne die Billigkeit aufgrund der Eigenart des Schadens eine Bemessung nach § 287 ZPO in gleicher Weise erfolgen müsste. Die Billigkeit ist im Verhältnis zu § 287 ZPO daher nur als deklaratorisch anzusehen. Dieselben Ergebnisse können über eine reine Anwendung des § 287 ZPO erreicht werden. Die Billigkeit soll hier daher nur insoweit untersucht werden, wie aus ihr konkretisierende Vorgaben für die Schadensermittlung abgeleitet werden. Die gewährte Entschädigung muss im Ergebnis angemessen sein.15 Hierbei ist zu beachten, dass es eine absolute Angemessenheit nicht geben kann, sondern eine 9

Vgl. Berg/Mäsch, GWB, § 33a Rn. 23; vgl. Langen/Bunte/Bornkamm/Tolkmitt, GWB, § 33c Rn. 36; vgl. Weber, NZKart 2018, S. 13, 17; vgl. Haus/Serafimova, BB 2014, S. 2883, 2885. 10 Weber, NZKart 2018, S. 13, 17. 11 Vgl. LG Hannover, Urteil vom 18. 12. 2017 – 18 O 8/17, NZKart 2018, 100, 101 – LKWKartell. 12 BeckOK-BGB/Spindler, § 253 Rn. 36; jurisPK-BGB/Vieweg/Lorz, § 253 Rn. 60. 13 Soergel/Ekkenga/Kuntz, § 253 Rn. 14; jurisPK-BGB/Vieweg/Lorz, § 253 Rn. 60; Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, 1996, S. 497. 14 Vgl. Staudinger/Schiemann, § 253 Rn. 25. 15 BGH, Urteil vom 13. 10. 1992 – VI ZR 201/91, BGHZ 120, 1, 9; Ady, Ersatzansprüche wegen immaterieller Einbußen, 2004, S. 84; Klein, Der zivilrechtliche Schutz des einzelnen vor Persönlichkeitsrechtsverletzungen durch die Sensationspresse, 2000, S. 123; MüKo-BGB/ Oetker, § 253 Rn. 68, Larenz, Schuldrecht I, 1987, S. 477; bereits Knöpfel, AcP 155 (1956), S. 135, 136, 138; Huber, VersR 2016, S. 73, 73.

I. Schätzungsbefugnis nach § 287 ZPO als Kernelement der Schadensbestimmung? 59

individuelle Betrachtung notwendig ist.16 Die Angemessenheit wird dadurch erreicht, dass alle in Betracht kommenden relevanten Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen sind.17 Folglich hat die über die Billigkeit vermittelte Angemessenheit eine Doppelwirkung: Zielvorgabe eines konkreten wie individualisierten Ergebnisses und Berücksichtigung aller Umstände für den Weg dahin. Zur Erreichung der Individualität sind verschiedene Punkte zu beachten. Zunächst dürfen keine festen numerischen Schwellen begründet werden.18 Weiterhin sind alle maßgeblichen Umstände durch den Richter abzuwägen.19 Hierbei gibt es kein Rangverhältnis der einzelnen Bemessungskriterien, sondern das Zusammenwirken im Einzelfall ist entscheidend.20 Dementsprechend können sich gleiche Umstände in verschiedenen Fällen unterschiedlich auswirken, was sich aus der Abwägung ergeben muss. Es existiert keine exakte und sichere Bewertbarkeit der einzelnen Kriterien.21 Die Bemessung über die Billigkeit hat außerdem eine weitere wichtige Wirkung: Die Generierung eines Maßstabs zur Vergleichsbildung. Durch die Bemessung wird ein Entschädigungsniveau über die Vielzahl der entschiedenen Fälle „künstlich“ festgelegt, welches als fortwährender Maßstab für neue Entscheidungen dient.22 Dieser Maßstab wird weiterhin durch jede folgende gerichtliche Entscheidung bestätigt oder teilweise angepasst. Durch diesen konkreten Bestätigungs- und Anpassungsprozess handelt es sich um einen dynamischen Schadensmaßstab. Die Bemessung im konkreten Fall ist mit dem Maßstab vereinbar, wenn über die Angemessenheit dieses Betrags ein „allgemeiner Konsens“ besteht.23 Dafür ist ein Vergleich zu anderen Entschädigungsbeträgen nötig.24 Es ist zudem auf sich än16

Vgl. jurisPK-BGB/Vieweg/Lorz, § 253 Rn. 61. BGH, Beschluss vom 6. 7. 1955 – GSZ 1/55, BGHZ 18, 149, 152; BGH, Beschluss vom 16. 9. 2016 – VGS 1/16, NJOZ 2017, 746, 748; Knöpfel, AcP 155 (1956), S. 135, 136. 18 Staudinger/Schiemann, § 253 Rn. 25. 19 Vgl. BGH, Beschluss vom 6. 7. 1955 – GSZ 1/55, BGHZ 18, 149, 168; Staudinger/ Schiemann, § 253 Rn. 34; BeckOK-BGB/Spindler, § 253 Rn. 27; vgl. Prütting/Wegen/Weinreich/Luckey, § 253 Rn. 10; von Mayenburg, Die Bemessung des Inkommensurablen, 2012, S. 114; vgl. Knöpfel, AcP 155 (1956), S. 135, 137. 20 Diederichsen, VersR 2005, S. 433. 21 Ziegler/Ehl, JR 2009, S. 1, 2 f. 22 Vgl. Slizyk, SVR 2014, S. 10, 12; Klein, Der zivilrechtliche Schutz des einzelnen vor Persönlichkeitsrechtsverletzungen durch die Sensationspresse, 2000, S. 124; vgl. Maslow, Der Schutz des immateriellen Erfüllungsinteresses bei Vertragsverletzung durch Schadensersatz, 2015, S. 196, welche dies aber bei § 287 ZPO verortet. 23 Klein, Der zivilrechtliche Schutz des einzelnen vor Persönlichkeitsrechtsverletzungen durch die Sensationspresse, 2000, S. 124. 24 Klein, Der zivilrechtliche Schutz des einzelnen vor Persönlichkeitsrechtsverletzungen durch die Sensationspresse, 2000, S. 125; vgl. MüKo-BGB/Oetker, § 253 Rn. 37; Prütting/ Wegen/Weinreich/Luckey, § 253 Rn. 13; vgl. Ziegler/Ehl, JR 2009, S. 1, 3; vgl. Maslow, Der Schutz des immateriellen Erfüllungsinteresses bei Vertragsverletzung durch Schadensersatz, 2015, S. 196. 17

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B. Vergleichende Analyse zivilrechtlicher Schadensfälle

dernde Wertanschauungen der Gesellschaft, ökonomische Entwicklungen und Abweichungen im Einzelfall zu achten.25 Für den Einzelfall ist nötig, dass eine Proportionalität zwischen Schadensausmaß und Höhe der Entschädigung gewahrt wird.26 Gleich gelagerte Fälle sind somit grundsätzlich gleich zu bewerten.27 Insoweit kann durchaus von „case law“ gesprochen werden.28 Dadurch wird die von vornherein nicht bestehende faktische Relation durch eine Art „künstliche“ Relation ersetzt. Daraus folgt keine Gleichgewichtung der den Schadensumfang mitbestimmenden Faktoren.29 Abweichungen gegenüber ähnlich gelagerten Fällen können vorgenommen werden, sofern eine ausreichende Begründung für die Abweichung geliefert wird.30 Diese Begründungsehrlichkeit kann wiederum als Eingrenzung des Ermessens betrachtet werden, um so Willkür zu verhindern.31 Allzu starke Abweichungen müssen jedoch im Interesse der Glaubwürdigkeit der Justiz in einer mit Recht und Billigkeit im Einklang stehenden Rechtspraxis des Schätzens vermieden werden.32 Dementsprechend ist einer der Kernaspekte die über den Gleichheitssatz des Art. 3 GG vermittelte Wertung, dass ähnliche Fälle ähnlich behandelt werden müssen und Abweichungen einer besonderen Begründung bedürfen, um nicht als willkürlich zu gelten. Es wird somit die Einheitlichkeit der Rechtsprechung gewahrt. Ein weiterer Effekt ist, dass dadurch die Vorhersehbarkeit der Schadensfälle verbessert wird. Die hier genannten Aspekte werden ebenfalls durch die – an späterer Stelle zu behandelnden33 – Präjudizsammlungen umgesetzt und abgesichert. Die Wahrung der Einheitlichkeit ist in der praktischen Rechtsanwendung für die Glaubwürdigkeit des Rechts von großer Bedeutung. Wenn im Instanzenzug für dieselben festgestellten Tatsachen die gewährten Schmerzensgeldbeträge deutlich 25 Klein, Der zivilrechtliche Schutz des einzelnen vor Persönlichkeitsrechtsverletzungen durch die Sensationspresse, 2000, S. 125; vgl. MüKo-BGB/Oetker, § 253 Rn. 37; Prütting/ Wegen/Weinreich/Luckey, § 253 Rn. 13 f. 26 Klein, Der zivilrechtliche Schutz des einzelnen vor Persönlichkeitsrechtsverletzungen durch die Sensationspresse, 2000, S. 125; vgl. MüKo-BGB/Oetker, § 253 Rn. 37; vgl. BeckOKBGB/Spindler, § 253 Rn. 27; i. Erg. auch Ady, Ersatzansprüche wegen immaterieller Einbußen, 2004, S. 108. 27 BGH, Urteil vom 19. 12. 1969 – VI ZR 111/68, VersR 1970, 281, 282; Klein, Der zivilrechtliche Schutz des einzelnen vor Persönlichkeitsrechtsverletzungen durch die Sensationspresse, 2000, S. 125; MüKo-BGB/Oetker, § 253 Rn. 37; BeckOK-BGB/Spindler, § 253 Rn. 27; Scheffen, ZRP 1999, S. 189, 191. 28 Prütting/Wegen/Weinreich/Luckey, § 253 Rn. 13. 29 Vgl. Slizyk, IMM-DAT Kommentierung, Rn. 22; Klein, Der zivilrechtliche Schutz des einzelnen vor Persönlichkeitsrechtsverletzungen durch die Sensationspresse, 2000, S. 125. 30 BGH, Urteil vom 8. 6. 1976 – VI ZR 216/74, VersR 1976, 967, 968; BGH, Urteil vom 24. 5. 1988 – VI ZR 159/87, VersR 1988, 943, 944; MüKo-BGB/Oetker, § 253 Rn. 37; Jaeger, VersR 2009, S. 159, 164. 31 von Mayenburg, Die Bemessung des Inkommensurablen, 2012, S. 114. 32 Scheffen, ZRP 1999, S. 189, 191. 33 B. III. 2. c).

I. Schätzungsbefugnis nach § 287 ZPO als Kernelement der Schadensbestimmung? 61

voneinander abweichen, lässt sich dies von den Parteien nicht nachvollziehen.34 Gerade zu starke Abweichungen können die Glaubwürdigkeit und Rechtssicherheit beeinträchtigen. So kam es beispielsweise durchaus vor, dass die gewährten Beträge im Instanzenzug oft um 50 % und in der Spitze sogar um bis 700 % schwankten.35 Derartige Schwankungen lassen sich nur schwer begründen und noch schwerer als legitim und richtig vermitteln, deuten sie doch vielmehr auf Ungenauigkeiten und Schwächen in der konkreten Handhabung hin. Die zuvor dargelegten Aspekte der Billigkeit haben letztlich das Ziel, eine normative Generalisierung der Fälle zu erreichen,36 die nicht durch eine stark divergierende Handhabung zunichte gemacht werden soll. Hierbei wird somit eine umfassende Einzelfallgerechtigkeit zugunsten der Rationalisierung und damit der Prozessökonomie aufgegeben. Dies darf nicht darüber hinwegtäuschen, dass es für den Einzelfall durchaus besser sein kann, über vergleichbare Fälle schneller entschädigt zu werden als für kleinere – der Rationalisierung geschuldete – Abweichungen weitere Ressourcen zu investieren. Aus dem zuvor gesagten ergibt sich die logische Konsequenz, dass an ein so gefundenes Ergebnis keine weiteren Anforderungen gestellt werden dürfen. Dies bedeutet unabhängig davon, ob das gefundene Ergebnis theoretisch richtig und exakt ist, ist den Anforderungen an die Ergebnisfindung genüge getan, wenn die konkrete Zusammenstellung und Abwägung der Umstände des Einzelfalls ordnungsgemäß erfolgt. In dieser Situation wird die Interessenwahrung der Betroffenen als ausreichend gewahrt angesehen. Letztlich begründet die Billigkeit eine Bagatellschwelle im Einzelfall.37 Danach ist nicht jede Einbuße als Schaden ersatzfähig, sodass eine Erheblichkeitsschwelle erreicht werden muss. Diese Einschätzung obliegt dem Tatrichter.38 Zusammenfassend lassen sich daher fünf über die Billigkeit vermittelte Konkretisierungen festhalten: Erstens ist ein individualisiertes Ergebnis zu finden. Darauf folgt zweitens die Vorgabe an das Gericht, alle relevanten Umstände des Einzelfalls umfassend zu würdigen. Drittens wird ein dynamischer Maßstab generiert, an dem sich zu orientieren ist. Wird davon abgewichen, ist viertens zur Vermeidung von willkürlichen Handeln und Wahrung der Rechtseinheit nötig, dies ausreichend zu begründen und fünftens wird eine Schwelle für Kleinstschäden gewonnen.

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Scheffen, ZRP 1999, S. 189, 191. Scheffen, ZRP 1999, S. 189, 192. 36 Vgl. zum Vorteil dieser Vorgehensweise Heck, Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, 1932, S. 80 ff. 37 BGH, Urteil vom 14. Januar 1992 – VI ZR 120/91, NJW 1992, 1043; Staudinger/ Schiemann, § 253 Rn. 23; jurisPK-BGB/Vieweg/Lorz, § 253 Rn. 96; vgl. Scheffen, ZRP 1999, S. 189, 190 f.; Prütting/Wegen/Weinreich/Luckey, § 253 Rn. 15. 38 Staudinger/Schiemann, § 253 Rn. 23; Müller, VersR 1993, S. 909, 913. 35

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B. Vergleichende Analyse zivilrechtlicher Schadensfälle

c) Bei der Geltendmachung von entgangenem Gewinn: § 252 S. 2 BGB Es ist einhellig anerkannt, dass § 252 S. 1 BGB keine eigenständige Bedeutung hat, da der entgangene Gewinn bereits nach § 249 BGB ersatzfähig ist, sodass die Norm insoweit nur deklaratorisch ist.39 Hingegen ist die Bedeutung des § 252 S. 2 BGB und dessen dogmatische Einordnung unklar. Dabei existieren eine materiellrechtliche und eine prozessrechtliche Betrachtungsweise. Hierbei lässt sich vorweg feststellen, dass § 252 S. 2 BGB jedenfalls keine Definition des entgangenen Gewinns beinhaltet, sondern nur Ausführungen zu dessen Ermittlung.40 aa) Materiellrechtlicher Ansatz Nach dem materiellrechtlichen Ansatz begrenzt § 252 S. 2 BGB den entgangenen Gewinn insoweit, als dieser im Schädigungszeitpunkt zu erwarten war.41 Dies wird mit der Entstehungsgeschichte und dem Wortlaut begründet, welcher mit dem Wort „gilt“ und der Vergangenheitsform auf Entsprechendes hindeute.42 Jedoch weist die Entstehungsgeschichte auch Aspekte auf, die für eine prozessrechtliche Einordnung sprechen, wonach § 252 S. 2 BGB insoweit als beweisrechtliche Konkretisierung verstanden werden sollte.43 Gegen eine materiellrechtliche Einordnung sprechen weiterhin praktische und dogmatische Aspekte. Zunächst lässt sich der entgangene Gewinn erst im Zeitpunkt der Behebung des positiven Schadens respektive der Feststellung der Verpflichtung dazu wirklich abschätzen, sodass eine Vorverlagerung das Interesse des Geschädigten beeinträchtigt.44 Weiterhin dürfen unerwartete Schadensentwicklungen nicht aus der Schadenszurechnung ausgenommen werden, da die Naturalrestitution eine entwicklungsoffene und dynamische Wiederherstellungspflicht begründet.45 Das Verständnis als materiell-rechtliche Begrenzung würde sich aber diametral dazu in Widerspruch setzen. Darüber hinaus bestehen Schwierigkeiten, wenn Gewinne wahrscheinlich waren, aber feststeht, dass sie nicht gezogen worden wären.46 Ohnehin wäre es rechtspolitisch fraglich, wenn die Ersatzfähigkeit des entgangenen Gewinns enger begrenzt wird als klassische positive 39 BGH, Beschluss vom 9. 7. 1986 – GSZ 1/86, BGHZ 98, 212, 219; BeckOK-BGB/Johannes W. Flume, § 252 Rn. 1; MüKo-BGB/Oetker, § 252 Rn. 1; Staudinger/Schiemann, § 252 Rn. 1; Soergel/Ekkenga/Kuntz, § 252 Rn. 1; vgl. Esser/Schmidt, Schuldrecht I, 2000, S. 212, welcher aber auf § 251 BGB zurückgreift. 40 Giesen, FS Roth 2015, S. 163, 166; MüKo-BGB/Oetker, § 252 Rn. 3. 41 Vgl. BeckOK-BGB/Johannes W. Flume, § 252 Rn. 13 mit weiteren (älteren) Nachweisen; vgl. Staudinger/Schiemann, § 252 Rn. 3 ff. 42 Staudinger/Schiemann, § 252 Rn. 5. 43 Soergel/Ekkenga/Kuntz, § 252 Rn. 38; vgl. Mugdan, Motive 2, 1899, S. 10. 44 BeckOK-BGB/Johannes W. Flume, § 252 Rn. 14. 45 BeckOK-BGB/Johannes W. Flume, § 252 Rn. 14. 46 Ausführlicher dazu Lange/Schiemann, Schadensersatz, 2003, S. 342.

I. Schätzungsbefugnis nach § 287 ZPO als Kernelement der Schadensbestimmung? 63

Schäden, da beide Arten ökonomisch den gleichen Nachteil für den Betroffenen bewirken. bb) Prozessualer Ansatz Überwiegend wird § 252 S. 2 BGB nur als Beweiserleichterung und somit rein zivilprozessual verstanden.47 Bei diesem prozessualen Verständnis ist fraglich, in welchem Verhältnis § 287 ZPO und § 252 S. 2 BGB stehen. Dabei wird überwiegend angenommen, dass § 287 Abs. 1 S. 1 ZPO dieselben Ergebnisse herbeiführen kann, auch wenn § 252 S. 2 BGB nicht prozessual eingeordnet wird, sodass § 252 S. 2 BGB überflüssig wäre.48 Dies wird damit begründet, dass Gerichte im Rahmen von § 287 Abs. 1 S. 1 ZPO ebenso auf den „gewöhnlichen Lauf der Dinge“ und eine Zukunftsprognose abstellen wie es § 252 S. 2 BGB vorgibt.49 Damit dürften die „freie Überzeugung“ nach § 287 ZPO und das Wahrscheinlichkeitsurteil nach § 252 S. 2 BGB parallel laufen.50 Der BGH zitiert beide Normen oft zusammen und differenziert nur teilweise, indem für Anknüpfungstatsachen § 287 ZPO bemüht wird und für die darauf aufbauende Wahrscheinlichkeitsprognose § 252 S. 2 BGB.51 Für eine mangelnde Eigenständigkeit spricht weiterhin die Einordnung des BGH, dass § 252 S. 2 BGB nur eine Ausgestaltung von § 287 ZPO ist.52 Das Verhältnis dieser beiden Normen lässt sich nur historisch erklären, sodass das Ermessen nach § 287 ZPO respektive bezüglich der Vorgängernorm des § 260 Civilprozeßordnung (CPO) und damit die praktische Handhabung geleitet werden sollte, sodass einerseits die Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit bezüglich des Gewinns nicht zu gering gehandhabt und andererseits aber nicht zu streng betrachtet werden, indem keine volle Gewissheit für die Gewinnerzielung verlangt werden

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St. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 19. 6. 1951 – I ZR 118/50, BGHZ 2, 310, 314; BGH, Urteil vom 26. 7. 2005 – X ZR 134/04 NJW 2005, 3348, 3348 f.; BGH, Urteil vom 18. 2. 2002 – II ZR 355/00, NJW 2005, 2553, 2553; BGH, Beschluss vom 9. 7. 1986 – GSZ 1/86, BGHZ 98, 212; MüKo-BGB/Oetker, § 252 Rn. 31; vgl. Staudinger/Schiemann, § 252 Rn. 18; Soergel/ Ekkenga/Kuntz, § 252 Rn. 39; Esser/Schmidt, Schuldrecht I, 2000, S. 213. 48 BeckOK-BGB/Johannes W. Flume, § 252 Rn. 27; MüKo-BGB/Oetker, § 252 Rn. 30; Staudinger/Schiemann, § 252 Rn. 18; Soergel/Ekkenga/Kuntz, § 252 Rn. 39; vgl. Lange/ Schiemann, Schadensersatz, 2003, S. 341; vgl. Arens, ZZP 88 (1975), S. 1, 45; Giesen, FS Roth 2015, S. 163, 166 f.; vgl. Inderst/Thomas, NZKart 2018, S. 158, 164; vgl. Gottwald, Schadenszurechnung und Schadensschätzung, 1979, S. 135 f. 49 MüKo-BGB/Oetker, § 252 Rn. 30; Inderst/Thomas, NZKart 2018, S. 158, 164. 50 Staudinger/Schiemann, § 252 Rn. 18; vgl. Inderst/Thomas, NZKart 2018, S. 158, 164; anders Gottwald, Schadenszurechnung und Schadensschätzung, 1979, S. 136. 51 Ausführlich Staudinger/Schiemann, § 252 Rn. 18; Soergel/Ekkenga/Kuntz, § 252 Rn. 39 f. 52 BGH, Urteil vom 3. 3. 1959 – III ZR 20/58, BGHZ 29, 393, 399.

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B. Vergleichende Analyse zivilrechtlicher Schadensfälle

darf.53 Dementsprechend ließe sich § 252 S. 2 BGB insoweit im Einklang mit den Motiven als Konkretisierung auffassen.54 Mangels tatsächlicher praktischer Divergenz zu § 287 ZPO ist der Mehrwert fraglich. Es sollte lediglich als Konkretisierung erachtet und die dogmatische und praktische Bedeutung nicht überspannt werden. 2. Anwendung des § 287 ZPO Sinn und Zweck von § 287 ZPO sind Erleichterungen für das Verfahren. Dadurch soll die Schadensbestimmung verbessert werden, soweit die Entstehung eines Schadens und dessen Höhe von Aspekten abhängt, die nur eingeschränkt dem Beweis zugänglich sind.55 Bei Schadensersatzfällen setzt die Anwendbarkeit von § 287 ZPO voraus, dass eine exakte Berechnung nicht ohne Schwierigkeiten möglich ist.56 Damit wird der Erkenntnis Rechnung getragen, dass der Vollbeweis nach § 286 ZPO nicht in allen Fällen prozesstechnisch zufriedenstellend ist.57 Würde darauf beharrt werden, würden viele schutzwürdige Interessen vernachlässigt. Es soll gerade verhindert werden, dass der Geschädigte aufgrund der Beweisnot keinen Ersatz erhält.58 Über § 287 ZPO vermittelte Beweiserleichterungen sind vor allem bei hypothetischer Schadensberechnung nötig oder wenn die Berechnung als solche einen besonderen Ermessenspielraum gewährt.59 Ersteres sind beispielsweise Fälle von Kartellschäden bezüglich des Preiserhöhungseffekts und des entgangenen Gewinns nach § 252 BGB. Letzteres vor allem die Fälle des § 253 Abs. 2 BGB, die durch die Billigkeit ein entsprechendes Ermessen gewähren. Maßgeblich ist das in all diesen Fällen bestehende Ermittlungs- und Bestimmungsdefizit. In allen Fällen der Anwendbarkeit (und Notwendigkeit) von § 287 ZPO darf der Richter in Kauf nehmen, dass seine Schätzung keine exakte Schadensberechnung ist und mit der (fiktiven) wirklichen Schadenshöhe nicht übereinstimmen muss.60

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Mugdan, Motive 2, 1899, S. 10; MüKo-BGB/Oetker, § 252 Rn. 30; vgl. Soergel/Ekkenga/Kuntz, § 252 Rn. 38. 54 MüKo-BGB/Oetker, § 252 Rn. 30; Staudinger/Schiemann, § 252 Rn. 18. 55 BeckOK-ZPO/Bacher, § 287 Rn. 1; vgl. Musielak/Voit/Foerste, ZPO, § 287 Rn. 1; Saenger/Saenger, ZPO, § 287 Rn. 1. 56 MüKo-ZPO/Prütting, § 287 Rn. 1; vgl. Esser/Schmidt, Schuldrecht I, 2000, S. 217. 57 Vgl. BGH, Urteil vom 23. 10. 1991 – XII ZR 144/90, NJW-RR 1992, 202, 203; vgl. BGH, Urteil vom 6. 6. 1989 – VI ZR 66/88, NJW 1989, 2539, 2539; vgl. Musielak/Voit/Foerste, ZPO, § 287 Rn. 1; vgl. MüKo-ZPO/Prütting, § 287 Rn. 2. 58 BGH, Urteil vom 23. 10. 1991 – XII ZR 144/90, NJW-RR 1992, 202, 203; BGH, Urteil vom 22. 5. 1984 – III ZR 18/83, BGHZ 91, 243, 257; BGH, Urteil vom 16. 12. 1963 – III ZR 47/ 63, NJW 1964, 589, 590. 59 MüKo-ZPO/Prütting, § 287 Rn. 3; vgl. Giesen, FS Roth 2015, S. 163, 164 f. 60 BGH, Urteil vom 23. 10. 1991 – XII ZR 144/90, NJW-RR 1992, 202, 203; BGH, Urteil vom 22. 10. 1987 – III ZR 197/86, NJW-RR 1988, 410, 410; BGH, Urteil vom 22. 5. 1984 – III ZR 18/83, BGHZ 91, 243, 256; BGH, Urteil vom 16. 12. 1963 – III ZR 47/63, NJW 1964, 589,

I. Schätzungsbefugnis nach § 287 ZPO als Kernelement der Schadensbestimmung? 65

a) Bei der Geltendmachung von Kartellschäden Über § 287 ZPO kann der Schaden bemessen werden, der durch Abweichung des tatsächlichen, vom hypothetisch wettbewerbskonformen Zustand entstanden ist. Insoweit bietet § 287 ZPO Möglichkeiten für prozessuale Erleichterungen, vor allem bezüglich der Darlegungslast und Beweisführung.61 Für die Schadensschätzung sind ökonometrische Modelle von Bedeutung.62 Diese bieten wertvolle Informationen für die Festsetzung der Schadenshöhe. Praktisch finden sich derartige Modelle, die in verschiedenen Partei- und Gerichtsgutachten verwendet werden, in den allermeisten Kartellschadensprozessen. Nach der Rechtsprechung sind solche Gutachten jedoch nicht zwingend notwendig.63 Bisher gibt es zwar keine Urteile, die zur konkreten Schadenshöhe bei Kartellverstößen gelangt sind. Nichtsdestotrotz äußern sich Gerichte bereits durchaus zu verschiedenen Aspekten rund um die Schadensbestimmung und die für § 287 ZPO notwendige Schätzungsgrundlage. Dabei beziehen sich Kartellgerichte auch auf Urteile des BGH aus dem Bereich des entgangenen Gewinns und deuten dadurch bereits an, dort entwickelte Möglichkeiten auf den Kartellschadensbereich zu übertragen. Auch in der Literatur finden sich verschiedene Gedanken für die Schadensschätzung über § 287 ZPO. Diese Aspekte werden im Folgenden dargelegt. Danach genügt es für die Schadensbestimmung – unabhängig etwaiger Gutachten –, wenn die tatsächlich gewählten Preise herangezogen werden und davon etwaige konkret zu schätzende Ab- oder Aufschläge vorgenommen werden.64 Auch in Verbindung mit der Verwendung ökonomischer Gutachten werden Ab- oder Aufschläge als sinnvoll erachtet, da auch dort Unsicherheiten verbleiben.65 Auch eine vergleichende Heranziehung der Preise des Schädigers vor und während des Kartellzeitraums kann für die Begründung einer ausreichenden Schät-

589; MüKo-ZPO/Prütting, § 287 Rn. 4; vgl. Stoll, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht, 1993, S. 148 f.; vgl. Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, 1996, S. 497. 61 Wiedemann/Topel, Handbuch des Kartellrechts, 2016, § 50 Rn. 112; Langen/Bunte/ Bornkamm/Tolkmitt, GWB, § 33a Rn. 31; vgl. Jüntgen, Die prozessuale Durchsetzung privater Ansprüche im Kartellrecht, 2007, S. 93 und S. 127 f. 62 Wiedemann/Topel, Handbuch des Kartellrechts, 2016, § 50 Rn. 115; vgl. Klumpe/Thiede, NZKart 2017, S. 332, 334; Klumpe/Thiede, BB 2016, S. 3011, 3012. 63 BGH, Urteil vom 28. 6. 2011 – KZR 75/10, BGHZ 190, 145, 171 – ORWI; KG, Urteil vom 1. 10. 2009 – 2 U 17/03, NJOZ 2010, 536, 542 – Berliner Transportbeton; LG Dortmund, Urteil vom 1. 4. 2004 – 13 O 55/02 Kart, WuW/E DE-R 1352, 1354 – Vitaminpreise Dortmund. 64 BGH, Urteil vom 28. 6. 2011 – KZR 75/10, BGHZ 190, 145, 171 – ORWI; KG, Urteil vom 1. 10. 2009 – 2 U 17/03, NJOZ 2010, 536, 543 – Berliner Transportbeton; vgl. Beschorner/ Hüschelrath, in: Möschel/Bien (Hrsg.), Kartellrechtsdurchsetzung durch private Schadensersatzklagen, 2010, S. 9, 13 f. 65 Fuchs, in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz im europäischen Privat- und Wirtschaftsrecht, 2012, S. 55, 89.

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B. Vergleichende Analyse zivilrechtlicher Schadensfälle

zungsgrundlage ausreichen.66 Sofern dies im Zusammenhang mit fehlender Notwendigkeit der Einholung von ökonomischen Gutachten gesehen wird, würde es bedeuten, dass der Richter einen derartigen Vergleich selbst vornehmen dürfte. Daneben soll es ausreichend sein, sich auf anderweitige ökonomisch fundierte Schätzungen, wie zum Beispiel aus einer vorausgegangenen kartellbehördlichen Entscheidung zu stützen, ohne selbst ein Sachverständigengutachten einzuholen.67 Weiterhin besteht die Möglichkeit der Schätzung eines Mindestschadens.68 Voraussetzung ist dafür nur das Vorliegen ausreichender konkreter Anhaltspunkte für die Schätzungsgrundlage69 und die Ausübung eines pflichtgemäßen Ermessens durch den Tatrichter.70 Der Kläger muss lediglich Anhaltspunkte liefern, die eine für ihn günstigere Marktlage ohne Wettbewerbsbeschränkung begründen.71 Es handelt sich faktisch um eine Art Abschichtung dergestalt, dass ein jedenfalls entstandener Schaden zur ausreichenden Überzeugung in konkreter Weise dargelegt wird. Daher ist dies begrifflich von einer stellenweise angestrebten typisierten quantitativen Schadensvermutung72 zu unterscheiden. Dadurch kann bei weiterhin bestehenden Unsicherheiten zumindest eine Teilkompensation erreicht werden. Sofern ersichtlich, wurde von dieser Möglichkeit bisher kein Gebrauch macht. Dies dürfte vor allem darauf zurückzuführen sein, dass Kartellschadensprozesse in der Regel zunächst mit einem Grundurteil abgeschlossen werden und es bisher nicht zu detaillierten Betragsverfahren gekommen ist. Somit wird bereits stellenweise im kartellrechtlichen Bereich anerkannt, dass exakte Ergebnisse nicht erzielt werden können. Ansonsten ließen sich die vorgenannten Aspekte nicht begründen und wären von den Gerichten so nicht geäußert 66 BGH, Urteil vom 28. 6. 2011 – KZR 75/10, BGHZ 190, 172 – ORWI; KG, Urteil vom 1. 10. 2009 – 2 U 17/03, NJOZ 2010, 536, 542 – Berliner Transportbeton; LG Dortmund, Urteil vom 1. 4. 2004 – 13 O 55/02 Kart, WuW/E DE-R 1352, 1354 – Vitaminpreise Dortmund. 67 Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 278 f. 68 Vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 9. 11. 2016 – 6 U 204/15 Kart (2), WuW 2018, 43, 44; KG, Urteil vom 1. 10. 2009 – 2 U 17/03, NJOZ 2010, 536, 542 f. – Berliner Transportbeton; vgl. BGH, Urteil vom 19. 10. 2005 – VIII ZR 392/03, NJW-RR 2006, 243, 244; vgl. BGH, Urteil vom 26. 7. 2005 – X ZR 134/04, NJW 2005, 3348, 3349; BGH, Urteil vom 12. 7. 2016 – KZR 25/ 14, BGHZ 211, 146, 170 – Lottoblock II; vgl. BGH, Urteil vom 12. 10. 1993 – X ZR 65/92, NJW 1994, 663, 664 m.w.N. zur Mindestschadensschätzung. 69 Vgl. BGH, Urteil vom 19. 10. 2005 – VIII ZR 392/03, NJW-RR 2006, 243, 244; vgl. BGH, Urteil vom 26. 7. 2005 – X ZR 134/04, NJW 2005, 3348, 3349; Wiedemann/Topel, Handbuch des Kartellrechts, 2016, § 50 Rn. 114 f.; KöKo-GWB/Krohs, § 33 Rn. 218; vgl. Makatsch/Mir, EuZW 2015, S. 7, 8; vgl. Klumpe/Thiede, BB 2016, S. 3011, 3012; Kersting, in: Kersting/Podszun, Die 9. GWB-Novelle, 2017, S. 142; Hoffmann, NZKart 2018, S. 175, 178 f.; vgl. Rauh/Zuchandke/Reddemann, WRP 2012, S. 173, 179. 70 BGH, Urteil vom 9. 11. 2010 – VI ZR 300/08, NJW 2011, 1145, 1146; BGH, Urteil vom 8. 5. 2012 – XI ZR 262/10, BGHZ 193, 160, 180. 71 Rauh/Zuchandke/Reddemann, WRP 2012, S. 173, 179. 72 Vgl. Kersting, in: Kersting/Podszun, Die 9. GWB-Novelle, 2017, S. 133 m.w.N.; Gottwald, Schadenszurechnung und Schadensschätzung, 1979, S. 182.

I. Schätzungsbefugnis nach § 287 ZPO als Kernelement der Schadensbestimmung? 67

worden. Auch die bereits angedachte Möglichkeit der Mindestschadensschätzung zeigt, dass nicht starr auf eine exakte und vollkommene Kompensation geschaut wird. All diese praktizierten und möglichen Erleichterungen dürften – mangels anderer Anhaltspunkte – rundum auf § 287 ZPO zurückgeführt werden. Dies entspricht zudem dem Gedanken, dass für eine Schadensschätzung nach § 287 ZPO nur geeignete, nicht aber bestmögliche Anhaltspunkte zu fordern sind.73 Dadurch wird für den kartellrechtlichen Bereich erkannt, dass die Schadensschätzungsbefugnis extensiv zu verstehen ist.74 Entscheidend ist nur die Nachvollziehbarkeit der Herangehensweise, sodass die Anforderungen an das derart gefundene Ergebnis nicht allzu hoch sind. b) Bei der Geltendmachung immaterieller Schäden § 287 ZPO ist in Fällen einer Entschädigung anwendbar.75 Einen solchen Fall stellt die billige Entschädigung nach § 253 Abs. 2 BGB dar. Im Grundsatz hat der Richter wirkliche Größen festzustellen und Hilfsgrößen heranzuziehen, um nicht willkürlich zu handeln.76 Damit ist vor allem gemeint, dass transparent und nachvollziehbar sein muss, was die Schätzungsgrundlage für die Bemessung ist. Dies deckt sich mit den vorher genannten Vorgaben der Billigkeit. Somit müssen entsprechende Anknüpfungstatsachen dargelegt werden, aus denen sich auf den Umfang der immateriellen Beeinträchtigung schließen lässt. Zu diesen Anknüpfungstatsachen gehören verschiedene – später darzustellende77 – wiederkehrende Orientierungskriterien. Inwiefern die Möglichkeit des unbezifferten Klageantrags auf die Billigkeit oder auf § 287 ZPO gestützt wird, ist nicht ganz eindeutig. Einerseits dient dies der Interessenwahrung und Vermeidung eines unkalkulierbaren Kostenrisikos, sodass es durchaus auf die Billigkeit gestützt wird.78 Andererseits ist die fehlende Bezifferung die Kehrseite der Schätzungsbefugnis des § 287 ZPO, wo mangels exakter Bezugsgröße keine konkrete Relation bestehen. Sofern wie zuvor anerkannt wird, dass das Kriterium der Billigkeit nur deklaratorisch ist, ist eine Begründung der Möglichkeit über § 287 ZPO möglich.

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Kühnen, NZKart 2019, S. 515, 520. Vgl. auch Kühnen, NZKart 2019, S. 515, 516, 520; Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, 2014, § 23 Rn. 46. 75 MüKo-ZPO/Prütting, § 287 Rn. 5; Saenger/Saenger, ZPO, § 287 Rn. 2. 76 Gottwald, Schadenszurechnung und Schadensschätzung, 1979, S. 122; vgl. BeckOKBGB/Spindler, § 253 Rn. 68. 77 B. III. 2. d). 78 Vgl. MüKo-BGB/Oetker, § 253 Rn. 67. 74

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B. Vergleichende Analyse zivilrechtlicher Schadensfälle

In diesem Bereich wird § 287 ZPO weiterhin angewandt, um festzustellen, ob Folgeverletzungen durch die Erstverletzung bedingt sind.79 Dies ist bei immateriellen Schäden ebenfalls für den Umfang der eingetretenen Beeinträchtigung nötig. § 287 ZPO kann dogmatisch als Befugnisnorm für den Richter angesehen werden, die ihm, in schwer beweisbaren Fällen, die Möglichkeit zur Schätzung gewährt.80 Diese geht historisch vor allem auf die Missstände zurück, die bestanden, als man eine auf „Heller und Pfenning“ genaue Festlegung von Schäden forderte.81 Vor allem bei immateriellen Schäden gibt es keine Möglichkeit der exakten Berechnung. Eine Darlegung der Aspekte, welche die Schadenshöhe beeinflussen, ist ebenfalls nicht mit Genauigkeit möglich. Folglich gibt es Beweisschwierigkeiten. Insoweit darf der Richter das Vorliegen eines Schadens annehmen, auch eines subjektiven Schadens. Weiterhin darf der Richter die Schadenshöhe anhand entsprechender Vorträge am konkreten Einzelfall unter Würdigung der relevanten Aspekte schätzen und einen den materiellen Anforderungen genügenden Betrag bestimmen. c) Bei der Geltendmachung von entgangenem Gewinn Beim entgangenen Gewinn gilt es wie zuvor, möglichst konkrete Ansätze darzulegen, aus denen auf den Umfang des entgangenen Gewinns geschlossen werden kann. Für den Geschädigten ist es nötig – und es genügt –, wenn er Anknüpfungstatsachen darlegt.82 Sofern mit der Rechtsprechung eine Aufteilung vorgenommen wird, begründen diese Tatsachen die aus § 252 S. 2 BGB folgende Prognose.83 Ansonsten ist diese Prognose ebenfalls auf § 287 ZPO zu stützen. Diese Tatsachen können vielfältig sein, notwendig ist nur, dass daraus auf Umstände geschlossen werden kann, die einen entsprechenden Verlauf stützen.84 Es muss möglich sein, nachvollziehbar durch diese Umstände zu dem geforderten 79

Vgl. Musielak/Voit/Foerste, ZPO, § 287 Rn. 1. Vgl. nur BGH, Urteil vom 22. 5. 1984 – III ZR 18/83, BGHZ 91, 243, 256. 81 Stoll, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht, 1993, S. 148; vgl. Esser/Schmidt, Schuldrecht I, 2000, S. 217; Mertens, Der Begriff des Vermögensschadens im Bürgerlichen Recht, 1967, S. 222. 82 BGH, Urteil vom 24. 4. 2012 – XI ZR 360/11, NJW 2012, 2266, 2266; BGH, Urteil vom 26. 7. 2005 – X ZR 134/04, NJW 2005, 3348; BGH, Urteil vom 3. 3. 1998 – VI ZR 385/96, NJW 1998, 1634, 1635; BGH, Urteil vom 05. 07. 1991 – V ZR 115/90, NJW 1991, 3277, 3278, dies auf § 287 ZPO stützend; BGH, Urteil vom 15. 3. 1988 – VI ZR 81/87, NJW 1988, 3016, 3017; MüKo-BGB/Oetker, § 252 Rn. 37; BeckOK-BGB/Johannes W. Flume, § 252 Rn. 27; Soergel/ Ekkenga/Kuntz, § 252 Rn. 40. 83 BGH, Urteil vom 24. 4. 2012 – XI ZR 360/11, NJW 2012, 2266, 2266; BGH, Urteil vom 05. 07. 1991 – V ZR 115/90, NJW 1991, 3277, 3278. 84 Vgl. BGH, Urteil vom 05. 07. 1991 – V ZR 115/90, NJW 1991, 3277, 3278; vgl. BGH, Urteil vom 15. 3. 1988 – VI ZR 81/87, NJW 1988, 3016, 3017; vgl. MüKo-BGB/Oetker, § 252 Rn. 37 zu Einzelfallbeispielen. 80

II. Funktionen

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Schadensergebnis zu gelangen. Zudem kann eine zweite Erleichterung aufgrund eines prima-facie-Beweises oder anderer Beweiserleichterungen über diese Anknüpfungstatsachen eintreten.85 Würden derartige Anknüpfungstatsachen nicht gefordert, bestünde die Gefahr, dass eine Beweiserhebung eine unzulässige Sachverhaltsausforschung begründen würde.86 Es kann im Einzelfall ein Rückgriff auf offenkundige Tatsachen erfolgen.87 Dies muss seitens der Parteien nachvollziehbar zur Überzeugung des Gerichts dargelegt werden. Aber auch für die Nachvollziehbarkeit und Überprüfbarkeit des Urteils ist es nötig, die Anknüpfungstatsachen und die Schlüsse daraus sorgfältig darzulegen.88 Bei hypothetischen Kausalverläufen wie denen des entgangenen Gewinns, die nicht mehr in der Form (tatsächlich oder beweistechnisch) rekonstruierbar sind, kann eine Berechnung zudem auf der Grundlage von Durchschnittsschäden oder anhand des gewöhnlichen Laufs der Dinge erfolgen.89 Für den gewöhnlichen Lauf der Dinge sind Typizitätserwägungen nötig. Mit diesen Erleichterungen im Rahmen des Verfahrens dürfte dem Geschädigten in den meisten Fällen weitestgehend gedient sein. Diese lassen es zu, dass bei flexibler Handhabung viele der auf die hypothetische Entwicklung zurückzuführenden Nachweisprobleme stark abgemildert werden.

II. Funktionen Nun sollen die Funktionen dargelegt werden, die mit dem Ersatz der jeweiligen Schadensposten verbunden sind. Diese sind maßgeblich für die Schadensbestimmung. 1. Ersatz Kartellschäden Die private Rechtsdurchsetzung von Kartellrecht soll als zweite Schiene neben der behördlichen Rechtsdurchsetzung vor allem dem Ausgleich der geschädigten Interessen,90 aber auch der effektiven Durchsetzung des Wettbewerbsrechts dienen.91 85

MüKo-BGB/Oetker, § 252 Rn. 37; vgl. Soergel/Ekkenga/Kuntz, § 252 Rn. 40. MüKo-BGB/Oetker, § 252 Rn. 37. 87 MüKo-BGB/Oetker, § 252 Rn. 37 unter Verweis auf Statistiken des statistischen Bundesamts; vgl. Soergel/Ekkenga/Kuntz, § 252 Rn. 25. 88 Vgl. BGH, Urteil vom 15. 3. 1988 – VI ZR 81/87, NJW 1988, 3016, 3017; MüKo-BGB/ Oetker, § 252 Rn. 37; vgl. Soergel/Ekkenga/Kuntz, § 252 Rn. 40, 43. 89 BeckOK-ZPO/Bacher, § 287 Rn. 18; Gottwald, Schadenszurechnung und Schadensschätzung, 1979, S. 131. 90 Immenga/Mestmäcker/Emmerich, GWB, § 33 Rn. 2; Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann/Rehbinder, GWB, § 33 Rn. 1; BKartA, Private Kartellrechtsdurchsetzung, 2005, S. 2; Kommission, Impact Assessment Report, SWD (2013) 203 final, S. 6. 86

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B. Vergleichende Analyse zivilrechtlicher Schadensfälle

a) Ausgleich aa) Systematisches Zusammenspiel § 33a Abs. 1 GWB begnügt sich mit der Feststellung, dass eine Verpflichtung zum Ersatz des entstandenen Schadens besteht. Für die Haftungsausfüllung sind hier die Grundsätze des Schadensrechts nach den §§ 249 ff. BGB maßgeblich, sofern die §§ 33a ff. GWB keine Modifikation enthalten.92 Zu dieser in den §§ 249 ff. BGB verankerten Ausgleichsfunktion gehören die Wiederherstellung in natura oder in Geld nach § 249 BGB und die Kompensation nach § 251 BGB.93 Daher gilt die klassische Stufenfolge, dass zunächst Naturalrestitution nach § 249 BGB geschuldet ist. Dementsprechend kann aus diesem Anspruch ein Kontrahierungszwang oder allgemein die Aufhebung eines das Interesse beeinträchtigenden Zustandes gegenüber den Kartellanten verlangt werden, ohne dass es um einen konkret bezifferbaren Vermögensschaden geht.94 Zumindest nach deutschem Recht dürfte aber der Beseitigungsanspruch nach § 33 GWB vorzugswürdig sein, da dieser kein Verschulden voraussetzt.95 Sofern es wie meist um den Ersatz einer Vermögenseinbuße aufgrund des kartellrechtswidrigen Verhaltens geht, wird die Naturalrestitution nach § 249 Abs. 2 BGB wenig zielführend sein, sodass stattdessen § 251 BGB maßgeblich ist. Dies beruht darauf, dass aufgrund der Komplexität der Märkte eine Herstellung des rechtmäßigen Zustandes nicht mehr möglich sein wird.96 Die Berechnung dieser kontrafaktischen Situation erfolgt über §§ 251, 252 BGB, um dem Kartellgeschädigten eine Kompensation bieten zu können.

91 Vgl. EuGH, Urteil vom 20. 09. 2001 – C-453/99, ECLI:EU:C:2001:465, Rn. 27 – Courage & Crehan; EuGH, Urteil vom 13. 7. 2006 – C-295@298/04, ECLI:EU:C:2006:461, Rn. 91 – Manfredi; Immenga/Mestmäcker/Emmerich, GWB, § 33 Rn. 2; Bien, NZKart 2013, S. 481, 481; vgl. Smuda, J.C.L.E. 10 (1), S. 63, 81. 92 Vgl. Berg/Mäsch, GWB, § 33a Rn. 11 ff.; KöKo-GWB/Krohs, § 33 Rn. 212; Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann/Rehbinder, GWB, § 33 Rn. 34 und 46 f.; Immenga/Mestmäcker/Emmerich, GWB, § 33 Rn. 47; Bechtold, GWB, § 33 Rn. 30; Langen/Bunte/Bornkamm/Tolkmitt, GWB, § 33a Rn. 33. 93 BeckOK-BGB/Johannes W. Flume, § 249 Rn. 1 ff.; MüKo-BGB/Oetker, § 249 Rn. 8; vgl. Staudinger/Schiemann, § 249 Rn. 2 f. 94 Berg/Mäsch, GWB, § 33a Rn. 11; KöKo-GWB/Krohs, § 33 Rn. 220; Langen/Bunte/ Bornkamm/Tolkmitt, GWB, § 33a Rn. 34; Bechtold, GWB, § 33 Rn. 23; a.A. wohl Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann/Rehbinder, GWB, § 33 Rn. 46. 95 Berg/Mäsch, GWB, § 33a Rn. 12; KöKo-GWB/Krohs, § 33 Rn. 197. 96 KöKo-GWB/Krohs, § 33 Rn. 214; Berg/Mäsch, GWB, § 33a Rn. 13; vgl. Loewenheim/ Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann/Rehbinder, GWB, § 33 Rn. 47; vgl. Rauh/Zuchandke/Reddemann, WRP 2012, S. 173, 175; vgl. Jüntgen, Die prozessuale Durchsetzung privater Ansprüche im Kartellrecht, 2007, S. 88 f.

II. Funktionen

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bb) Inhalt des Ausgleichs Dabei ist das Ziel immer ein vollständiger Ausgleich der eingetretenen Schäden.97 Mit dem EuGH erstreckt sich der Ersatz des Schadens daher auf den eingetretenen Vermögensschaden (damnum emergens) und den entgangenen Gewinn (lucrum cessans) inklusive der entgangenen Zinsen seit dem Zeitpunkt der Schädigung.98 Der Vermögensschaden in Form des damnum emergens resultiert regelmäßig nur aus dem Preisaufschlag (overcharge). Der entgangene Gewinn beruht regelmäßig auf einem Absatzrückgang infolge des weitergegebenen Preisaufschlags (Mengeneffekt oder Mengenschaden).99 Bezüglich des entgangenen Gewinns wäre die Summe ersetzbar, die dadurch entgangenen ist, dass aufgrund der Kartellierung weniger Güter durch den Direktabnehmer abgenommen wurden und folglich auch weniger – unter Berücksichtigung einer Gewinnmarge – weiterverkauft wurde als ohne das Kartell.100 Für die Bestimmung des entgangenen Gewinns ist zu beachten, dass insoweit tatsächlich ein Schaden besteht und im Saldo dies nicht durch die Weitergabe der Preiserhöhung und damit einem höheren Verkaufspreis ausgeglichen wurde.101 cc) Entgang von Nutzungen als Schaden? Inwieweit ein Entgang von Nutzungen und Gebrauchsvorteilen (lost-utility oder lost-consumption-Effekt)102 seitens der Konsumenten durch verringerten Kauf und Konsum von Kartellgütern einen rechtlich ersatzfähigen Schaden darstellt, ist fraglich. Klar ist nur, dass jedenfalls die Preiserhöhung – sofern erhalten – einen Schaden beim Kauf begründet. Für den entgangenen Nutzen beziehungsweise Konsum wird einerseits auf suboptimalen Konsum (Käufer kann aufgrund der Preiserhöhung nur weniger des Guts konsumieren) und andererseits auf eine Beeinflussung der Verwendung des Vermögens (Käufer muss sein Geld nun anderweitig

97 EuGH, Urteil vom 13. 7. 2006 – C-295@298/04, ECLI:EU:C:2006:461, Rn. 95 und 100 – Manfredi; vgl. Erwägungsgrund 12 der Richtlinie 2014/104/EU (Kartellschadensersatzrichtlinie); Kommission, Weißbuch Schadensersatzklagen wegen Verletzung des EG-Wettbewerbsrechts, 2008, S. 3; vgl. KöKo-GWB/Krohs, § 33 Rn. 212; vgl. Schwalbe, NZKart 2017, S. 157, 158. 98 EuGH, Urteil vom 13. 7. 2006 – C-295@298/04, ECLI:EU:C:2006:461, Rn. 95 und 100 – Manfredi; Erwägungsgrund 12 der Richtlinie 2014/104/EU (Kartellschadensersatzrichtlinie). 99 Vgl. Schwalbe, NZKart 2017, S. 157, 158 ff.; Rauh/Zuchandke/Reddemann, WRP 2012, S. 173, 175; Thomas, ZHR 180 (2016), S. 45, 48. 100 Bulst, Schadensersatzansprüche der Marktgegenseite im Kartellrecht, 2006, S. 287 f.; vgl. Rauh/Zuchandke/Reddemann, WRP 2012, S. 173, 175. 101 Vgl. Maier-Rigaud, J.C.L.E. 10 (2), S. 341, 348; vgl. LG Stuttgart, Urteil vom 14. 12. 2018 – 30 O 26/17, WuW 2019, 110, 112. 102 Schwalbe, NZKart 2017, S. 157, 158; Kommission, Study on the Passing-on of Overcharges, 2016, S. 13; vgl. Maier-Rigaud, J.C.L.E. 10 (2), S. 341, 344; vgl. Rosenboom/Kocsis/ Mulder, J.C.L.E. 13 (4), S. 710, 713, 727; Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, 2014, § 23 Rn. 51.

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B. Vergleichende Analyse zivilrechtlicher Schadensfälle

ausgeben und einkalkulieren) abgestellt.103 In der Kartellsituation ist der Gesamtnutzen des Käufers im Vergleich zum kontrafaktischen Szenario geringer.104 Diese Aspekte würden nach nationalem Verständnis grundsätzlich nur nichtersatzfähige immaterielle Schadensposten105 darstellen: In Form einer geringeren Satisfaktion und einer (mittelbaren) Einschränkung der Handlungsfreiheit. Es besteht auch unionsrechtlich de lege lata kein Ansatzpunkt, um daraus einen ersatzfähigen Schaden zu begründen. Regelmäßig wird sich dies nicht unmittelbar im Vermögen der Betroffenen niederschlagen, sodass derartige Effekte nicht als Schäden ersatzfähig sind. Eine Ausnahme ließe sich erwägen, wenn es um zentrale Güter geht, die für die Lebenshaltung von großer Bedeutung sind.106 Dies geht auf eine richterliche Rechtsfortbildung in Anlehnung an den Kommerzialisierungsgedanken zurück.107 Allerdings dürften diese – sehr restriktiv gehandhabten – Voraussetzungen nur überaus selten vorliegen.108 Zu einer anderen Beurteilung wird man nur in Fällen gelangen, in denen aufgrund der Preiserhöhung Waren in geringerer Anzahl oder überhaupt nicht gekauft wurden, die im Referenzszenario teurer weiterverkauft worden wären, sodass ein entgangener Gewinn (in Form eines lost-profit-Effektes) vorliegt. Dazu tritt vor allem das Problem des Nachweises eines so umschriebenen Schadens. Dies stellt dann einen originären entgangenen Gewinn dar. Ansonsten dürfte es bei der Nichtersatzfähigkeit dieser Effekte bleiben. dd) Zwischenergebnis Der Ausgleich ist eine Hauptfunktion des Kartellschadensrechts. b) Durchsetzung des Wettbewerbsrechts Die Förderung der Effektivität der Wettbewerbsregeln und somit der Durchsetzbarkeit des Kartellrechts wird immer wieder als Funktion der privaten Rechtsdurchsetzung angesehen. Mithin wäre dies Bestandteil jeder privaten Schadensersatzklage.

103

Rosenboom/Kocsis/Mulder, J.C.L.E. 13 (4), S. 710, 713. Rosenboom/Kocsis/Mulder, J.C.L.E. 13 (4), S. 710, 713. 105 Bulst, in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz im europäischen Privat- und Wirtschaftsrecht, 2012, S. 117, 125 f.; Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 71 ff.; Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, 2014, § 23 Rn. 51. 106 Vgl. BGH, Beschluss vom 9. 7. 1986 – GSZ 1/86, BGHZ 98, 212, 222. 107 Vgl. Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 72 f. 108 Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 73. 104

II. Funktionen

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aa) Grundgedanken In Bezug auf die Durchsetzung und Einhaltung der Regeln des Kartellrechts sind öffentliche und private Rechtsdurchsetzung im Gesamtbild komplementär, was sich auch aus Erwägungsgrund 6 der Richtlinie 2014/104/EU (Kartellschadensersatzrichtlinie) ergibt. Das Bundeskartellamt spricht von einer Entlastungs- und Hinweisfunktion für die Kartellbehörden und einem Beitrag zur Rechtsfortbildung durch die private Rechtsdurchsetzung.109 Die private Rechtsdurchsetzung speist sich mit der Ausdehnung der Aktivlegitimation durch den EuGH aus dem Effektivitäts- und Äquivalenzprinzip.110 Der Gedanke folgt vor allem reinen Zweckmäßigkeitserwägungen: Solche Klagen durch Private seien wesentlich „zur Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs in der Gemeinschaft“.111 Die Verpflichtung der Kartellsünder zum Ersatz der von ihnen angerichteten Schäden ist ebenso eine Durchsetzung des Kartellrechts wie behördliche Aktionen. Die Betroffenen können aufgrund der Wahrung ihrer eigenen Interessen als „die besten Kartellwächter“ bezeichnet werden.112 Die Idee dahinter ist simpel: Geschädigte würden selbst unmittelbar aktiv um ihren Schaden einzuklagen (stand-alone-Klagen), was zur direkten Entlastung der Wettbewerbsbehörden führen würde. Sie hätten mehr Anreize potentiell kartellwidriges Verhalten anzuzeigen, da sie selbst Betroffener und mithin Ersatzberechtigter sein könnten (dann in follow-on-Verfahren), was zur Unterstützung der Behörden führt. Zudem würde es zu mehr Prozessen und zu mehr Rechtsfragen sowie ihrer Klärung führen. In jedem Fall würde die Gesellschaft stärker sensibilisiert, da aufgrund der Vielzahl der Marktabläufe, jeder potentiell Opfer von Kartellen und dadurch privater Schadensersatzkläger sein kann. Dann würde verstärkt auf die Einhaltung der Wettbewerbsregeln geachtet werden. Dementsprechend ist die private Rechtsdurchsetzung durchaus eine Instrumentalisierung des zivilrechtlichen Sanktionssystems für die Durchsetzung des Kartellrechts.113 Dabei ist fraglich, wie groß die eigenständige Bedeutung der privaten Rechtsdurchsetzung für das Kartellrecht ist. Vielfach dürften stand-alone-Klagen – mangels Kenntnis und Beweisen – die Ausnahme sein, sodass es sich regelmäßig um

109 BKartA, Private Kartellrechtsdurchsetzung, 2005, S. 3 f.; für die Hinweisfunktion vgl. auch Schwalbe/Höft, FS Möschel 2011, S. 597, 620 f.; vgl. Wurmnest, in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz im europäischen Privat- und Wirtschaftsrecht, 2012, S. 27, 38. 110 EuGH, Urteil vom 13. 7. 2006 – C-295@298/04, ECLI:EU:C:2006:461, Rn. 96 – Manfredi; EuGH, Urteil vom 20. 09. 2001 – C-453/99, ECLI:EU:C:2001:465, Rn. 27 ff. – Courage & Crehan. 111 EuGH, Urteil vom 20. 09. 2001 – C-453/99, ECLI:EU:C:2001:465, Rn. 27 – Courage & Crehan. 112 Immenga/Mestmäcker/Emmerich, GWB, § 33 Rn. 2. 113 Franck, Marktordnung durch Haftung, 2016, S. 39; in der 8. Auflage 2015 Bechtold/ Bosch, § 33 Rn. 3.

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B. Vergleichende Analyse zivilrechtlicher Schadensfälle

follow on-Klagen handelt.114 Dann ist aber berechtigterweise fraglich, inwiefern durch Private eine eigenständige und nicht lediglich eine anschließende Durchsetzungsfunktion wahrgenommen wird.115 Dementsprechend ist die Entlastungsfunktion fraglich, wohingegen zumindest die Gedanken der potentiellen Rechtsfortbildung und Mitteilung von Hinweisen durch Private weiterhin verfangen.116 Der privaten Rechtsdurchsetzung kann eine Förderung der Durchsetzung des Kartellrechts zumindest nicht vollkommen abgesprochen werden. bb) Einordnung für die Schadensbestimmung Es ist unklar, welche unmittelbare Bedeutung die Förderfunktion für den Schadensersatz haben soll. Bis jetzt ist es lediglich eine allgemeine Hilfsfunktion, die sich nicht konkret in schadensrechtliche Termini einfügen lässt. Bei genauer Betrachtung ist mit dieser Förderung aber etwas anderes gemeint als eine reine (deklaratorische) Unterstützung. Es handelt sich um Umschreibungen für eine Präventionswirkung. Es ist nicht verwunderlich, wenn dem kartellrechtlichen Schadensersatzanspruch beziehungsweise dessen klageweiser Geltendmachung präventive Wirkung zugesprochen wird.117 Dies ist weder fernliegend noch falsch. Inwiefern sich dies konkret auf die Schadensbestimmung auswirken kann, soll erst nach Analyse der Präventionsfunktion im Rahmen der immateriellen Schäden beantwortet werden. Hier soll nur festgehalten werden, dass soweit ersichtlich die Prävention bisher nicht aktiv für die Schadensbemessung bei Kartellschäden eingesetzt wurde. cc) Zwischenergebnis Somit ist als bemessungsrelevante Funktion der Ausgleich entscheidend. Möglicherweise ließe sich die Prävention noch verstärkt einbauen.

114 Berg/Mäsch, GWB, § 33a Rn. 1; Bien, NZKart 2013, S. 481, 481; vgl. Fiedler/Huttenlauch, NZKart 2013, S. 350, 353; vgl. Hellmann/Steinbrück, NZKart 2017, S. 164, 164 f.; vgl. Dworschak/Maritzen, WuW 2013, S. 829, 831; vgl. Rosenberg/Sullivan, J.C.L.E. 2 (2), S. 159, 161; Rengier, WuW 2018, S. 613, 614. 115 Kritisch Palzer, NZKart 2013, S. 324, 324 f.; ähnlich Berg/Mäsch, GWB, § 33a Rn. 1; vgl. Rosenberg/Sullivan, J.C.L.E. 2 (2), S. 159, 161. 116 BKartA, Private Kartellrechtsdurchsetzung, 2005, S. 3 f. 117 BT-Drucksache 15/3640, S. 35; dem folgend wohl KöKo-GWB/Krohs, § 33 Rn. 5; Kommission, Mitteilungen zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen, 2013, S. 1 Rn. 2; Kommission, Weißbuch Schadensersatzklagen wegen Verletzung des EGWettbewerbsrechts, 2008, S. 3; Fuchs, in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz im europäischen Privat- und Wirtschaftsrecht, 2012, S. 55, 56 f.; Drexl/Gallego/Enchelmaier/Mackenrodt/ Podszun, IIC 2008, S. 799, 801.

II. Funktionen

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2. Ersatz immaterieller Schaden Bei immateriellen Schäden werden drei Funktionen relevant. Im Ausgangspunkt besteht zunächst unstreitig die Ausgleichsfunktion. Dazu treten mit dem BGH die Genugtuungsfunktion, die untrennbar mit dieser als Einheit verbunden ist,118 und die Präventionsfunktion, die erstmals bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen anerkannt wurde.119 Je nachdem welche Funktionen man anerkennt und wie man sie ausfüllt, ergibt sich ein anderer Rahmen für die anzustellende Bemessung, sodass diese extensiver ausfallen muss, wenn man alle Funktionen anerkennt und weit fasst.120 Weiterhin sind verschiedene konkrete Kriterien des Einzelfalls von der jeweiligen Funktion abhängig. Dabei sind die Bestimmung und Ausfüllung der jeweiligen Funktionen seit jeher umstritten und ein Konsens ist nicht in Sicht.121 a) Ausgleich Der Schadensersatz dient hier ebenfalls in erster Linie dazu, eine erlittene Einbuße auszugleichen. Damit ist es auf die naturrechtliche Tradition, insbesondere die Restitutionslehre der Schule von Salamanca zurückführbar.122 Danach ist Schadensersatz eine Ausprägung der ausgleichenden Gerechtigkeit nach Aristoteles und soll als Korrektur der gestörten Vermögensverteilung dienen und diesbezüglich die Balance wiederherstellen.123 Die Annahme ist, dass sich das verletzte Recht respektive Rechtsgut im Anspruch auf Schadensersatz fortsetzt.124 Somit ist das Ziel der Entschädigung bei § 253 Abs. 2 BGB in Form einer geldwerten Kompensation – als begrifflicher Unterpunkt – ebenfalls der Ausgleich.125 Dies gibt das Gesetz mit seiner Systematik vor, sodass die Ausgleichsfunktion bei immateriellen Schäden zu beachten ist. Bezüglich der Anerkennung der Ausgleichsfunktion bei der Entschädigung von immateriellen Schäden herrscht

118 Ständige Rechtsprechung seit BGH, Beschluss vom 6. 7. 1955 – GSZ 1/55, BGHZ 18, 149, 154. 119 BGH, Urteil vom 15. 11. 1994 – VI ZR 56/94, BGHZ 128, 1, 15. 120 BeckOK-BGB/Spindler, § 253 Rn. 13; vgl. Alexander, Schadensersatz und Abschöpfung im Lauterkeits- und Kartellrecht, 2010, S. 132; vgl. von Mayenburg, Die Bemessung des Inkommensurablen, 2012, S. 27; Stoll, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht, 1993, S. 81; vgl. allgemeiner Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Rechts, 2012, S. 149. 121 Vgl. die Darstellungen bei von Mayenburg, Die Bemessung des Inkommensurablen, 2012, S. 28 ff. 122 Brand, Schadensersatzrecht 2015, S. 14; Jansen, JZ 2005, S. 160, 162. 123 Vgl. Wendehorst, Anspruch und Ausgleich, 1999, S. 14 f.; Brand, Schadensersatzrecht 2015, S. 14. 124 Brand, Schadensersatzrecht 2015, S. 14. 125 von Mayenburg, Die Bemessung des Inkommensurablen, 2012, S. 28 ff.

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B. Vergleichende Analyse zivilrechtlicher Schadensfälle

weitestgehend Konsens zwischen Rechtsprechung126, Literatur127 und der Intention des Gesetzgebers.128 Dabei ist die Frage, welches Verständnis von Ausgleich bei immateriellen Schäden zugrunde zu legen ist. Nur wenn das Ausgleichsziel klar ist, kann die Funktion richtig ausgefüllt werden. Bei immateriellen Schäden gibt es verschiedene Möglichkeiten, wofür man eine Entschädigung gewähren will. Dies mag verwundern. Das liegt daran, dass man immer nur vom Archetyp der Vermögensschäden ausgeht und dort das Ziel des Ersatzes in Form des Ausgleichs beziehungsweise der Wiederherstellung der durch die Beeinträchtigung entstandenen Lage vor Augen hat.129 Diese soll dort durch die Bezugsgröße eines Marktes ausgeglichen werden, womit das Ziel des Ersatzes nachvollziehbar ist. Im Fall von immateriellen Schäden schlägt das Problem der fehlenden Bezugsgröße auf der, wenn man so möchte, „zweiten Stufe des Berechnungsansatzes“ jedoch bereits auf die erste Stufe zurück, die sich mit der Frage beschäftigt, was man als Ziel überhaupt erreichen will. Will man dies genauso handhaben wie bei Vermögensschäden und eine Minderung vollkommen ausgleichen, ergibt sich eine ähnliche Ausgangslage, auf der man Berechnungskriterien aufbauen kann. Stellt man sich hingegen auf einen Standpunkt, der aufgrund der Subjektivität dies vollkommen ablehnt und das Ziel einer „billigen Entschädigung“ vor Augen hat statt eines umfänglichen Ausgleichs, ergibt sich eine andere Ausgangslage. Danach wäre lediglich eine Zufriedenstellung nötig, die durchaus ganz anders erfolgen kann als man es von Vermögensschäden gewohnt ist. Dieser Ausgangspunkt ist für eine Berechnung der Einbuße von größter Bedeutung. Nur wenn klar ist, wofür eine Entschädigung gewährt wird, kann diese nachvollziehbar und konsequent berechnet werden. Je nach Variation ergeben sich unterschiedliche Möglichkeiten die relevanten Funktionen auszufüllen,130 die nötigen Bemessungskriterien zu bestimmen und schlussendlich den „richtigen“ Betrag im Einzelfall zu berechnen. Dabei ist ein entscheidender Aspekt immer, ob man 126 Ständige Rechtsprechung seit BGH, Beschluss vom 6. 7. 1955 – GSZ 1/55, BGHZ 18, 149, 154; BGH, Urteil vom 18. 6. 1973 – III ZR 207/71, BGHZ 61, 101, 106; vgl. BGH, Urteil vom 29. 11. 1994 – VI ZR 93/94, BGHZ 128, 117, 119. 127 MüKo-BGB/Oetker, § 253 Rn. 10; BeckOK-BGB/Spindler, § 253 Rn. 14; Staudinger/ Schiemann, § 253 Rn. 28; Prütting/Wegen/Weinreich/Luckey, § 253 Rn. 11; Soergel/Ekkenga/ Kuntz, § 253 Rn. 10; Kötz/Wagner, Deliktsrecht, 2016, S. 291; Lange/Schiemann, Schadensersatz, 2003, S. 435; Larenz, Schuldrecht I, 1987, S. 475 f.; wohl auch Brand, Schadensersatzrecht 2015, S. 92. 128 RegE BT-Drucksache 14/7752, S. 14 f. 129 Vgl. Wendehorst, Anspruch und Ausgleich, 1999, S. 552 f. 130 Vgl. Ady, Ersatzansprüche wegen immaterieller Einbußen, 2004, S. 103 ff.; vgl. von Mayenburg, Die Bemessung des Inkommensurablen, 2012, S. 119 ff.; BeckOK-BGB/Spindler, § 253 Rn. 14.

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idealtypisch eine exakte Bemessung fordert und darauf konsequent aufbaut oder sich von dieser Exaktheit löst und ein angemessenes Ergebnis erzielen will.131 Dabei gibt es im Wesentlichen drei mögliche Ziele und damit einhergehende Ansätze. Es kann versucht werden, den Ersatz von immateriellen Schäden entsprechend zu den Vermögensschäden zu behandeln und die Minderung in dem Maße zu kompensieren, in dem eine Einbuße eingetreten ist. Man kann versuchen, den Betroffenen zufriedenzustellen, damit dieser die Einbuße akzeptiert und damit einen gänzlich anderen (rein subjektiven) Weg einschlagen. Daneben gibt es, wie so oft, die Möglichkeit eines Mittelwegs und der Kombination von beiden. aa) Subjektiver Ansatz Nach der Leitentscheidung des Großen Senats des BGH vom 6. 7. 1955 dient der Ausgleich immaterieller Schäden im Kern dazu, dass der Schädiger, der dem Geschädigten das Leben erschwert hat, durch eine Entschädigungsleistung zur Erleichterung beitragen soll.132 Danach ist das subjektive Empfinden des Betroffenen mangels eines Marktwertes als Bezugsgröße ein maßgeblicher Aspekt, wodurch die Sichtweise des Betroffenen erhöhte Bedeutung erlangt.133 Nur so kann davon ausgehend bestimmt werden, was für eine Erleichterung nötig und ausreichend ist.134 Die gewählten Formulierungen innerhalb der Entscheidung, rücken das Leid des Betroffenen in den Vordergrund.135 Mithin kann der Inhalt des Beschlusses des BGH als Begründung eines subjektiv-individuellen Ansatzes zur Schadensbestimmung angesehen werden. Nach diesem Ansatzpunkt ist nach dem BGH eine Doppelfunktion von Ausgleichs- und Genugtuungsfunktion zugrunde zu legen.136 Dabei wurde dieser Ansatz zunächst als Addition zweier Beträge (Ausgleich + Genugtuung) aufgefasst.137 Der BGH hat dies jedoch richtig gestellt, wonach Ausgleichs- und Genugtuungsfunktion einheitlich eine Entschädigung bilden.138 Wenn der Ersatz genugtuend für den Geschädigten ist und einen Ausgleich für die Schädigung darstellt, mag dieser ihn als ausreichend empfinden. Ein solcher Ansatzpunkt ist grundsätzlich zunächst naheliegend, da die subjektive Komponente der einzige Anknüpfungspunkt für eine Entschädigung zu sein scheint.

131

von Mayenburg, Die Bemessung des Inkommensurablen, 2012, S. 81. BGH, Beschluss vom 6. 7. 1955 – GSZ 1/55, BGHZ 18, 149, 154. 133 Soergel/Ekkenga/Kuntz, § 253 Rn. 10. 134 Vgl. Soergel/Ekkenga/Kuntz, § 253 Rn. 10. 135 Ady, Ersatzansprüche wegen immaterieller Einbußen, 2004, S. 103; vgl. Degenhart, Genugtuungsfunktion des Schmerzensgelds in § 253 BGB, 2010, S. 47. 136 BGH, Beschluss vom 6. 7. 1955 – GSZ 1/55, BGHZ 18, 149, 154. 137 Vgl. Lorenz, FS Wiese, 1998, S. 261, 262. 138 BGH, Urteil vom 6. 12. 1960 – VI ZR 73/60, VersR 1961, S. 164 f. 132

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Interessant ist vor allem, dass der BGH keinen Ausgleich für eine erlittene Einbuße gewähren will, sondern vielmehr eine Steigerung des Lebensgefühls durch äquivalente (wenn auch gänzlich andere) Freuden mittels finanzieller Mittel anstrebt. Ein solcher Ansatz, der nicht auf den Ersatz der Verletzung als solche abstellt, sondern auf eine Wiedergutmachung in der Folge,139 vermag einen ganz anderen Ausgangspunkt für die Berechnung zu begründen. Verschiedene Formulierungen der Rechtsprechung und der Literatur, die auf die Verschaffung von Erleichterungen oder Annehmlichkeiten abstellen,140 verdeutlichen, dass es nicht um den typischen Ausgleich einer Minderung geht, wie man ihn aus dem Schadensrecht gewohnt ist. Es geht vielmehr darum, „die Folgen des Eingriffs gewissermaßen zur Zufriedenheit des Verletzten zu beseitigen“.141 Die Gerichte müssten sich danach die Frage stellen, ab welcher Summe sich eine Zufriedenstellung des Betroffenen einstellt. Das zuvor Erwähnte soll zum besseren Verständnis ausgebreitet werden. Nach dem Wortlaut des BGH und dem einhergehenden Blickwinkel handelt es sich der Sache nach nicht um die Gewährung eines Beitrags X für die Einbuße X. Vielmehr wird ein Betrag Y gewährt, nach welchem der Geschädigte die Einbuße X akzeptieren kann. Als gewähltes Beispiel soll ein Fall des Vermögensschadens dienen und dieser Ausgangspunkt darauf angewandt werden. Sofern der Eigentümer eines PKW einen Sachschaden von 5.000,– Euro erleidet, würde nicht der Ausgleichsbetrag von 5.000,– Euro gewährt werden. Vielmehr würde man sich fragen, was der Eigentümer erhalten wollen würde, um diesen Schaden zu akzeptieren. Sei es nun ein den 5.000,– Euro nahekommender Betrag oder etwas vollkommen davon Abweichendes. Dabei mag man durchaus zu entsprechenden Ergebnissen gelangen. So würde in dem Beispiel eine Summe für die Reparatur des PKW in Höhe der Einbuße von 5.000,– Euro als ausreichend und zufriedenstellend erachtet werden. Allerdings könnte es auch die Summe für eine Reise in Höhe des doppelten oder des halben Betrags sein oder gar eine Ausgleichssumme unter 500,– Euro, um sich weitaus geringere Annehmlichkeiten zu verschaffen. Das Ergebnis würde rein vom subjektiven Empfinden des Betroffenen determiniert werden, welches zwar durchaus den Wert dieser 5.000,– Euro erreichen kann, aber aufgrund der subjektiven Einschätzung auch abweichende Ergebnisse zu Tage zu bringen vermag. Dieser dargestellte Ansatz hat das Ziel der Zufriedenstellung des Betroffenen und keine vollumfängliche und haargenaue Kompensation der Minderung.

139

Vgl. Ady, Ersatzansprüche wegen immaterieller Einbußen, 2004, S. 104. BGH, Beschluss vom 6. 7. 1955 – GSZ 1/55, BGHZ 18, 149, 154; BGH, Urteil vom 15. 5. 2007 – VI ZR 150/06, NJW 2007, 2475; vgl. Ady, Ersatzansprüche wegen immaterieller Einbußen, 2004, S. 103 f.; Soergel/Ekkenga/Kuntz, § 253 Rn. 10; vgl. Erman/Ebert, § 253 Rn. 16; Huber, VersR 2016, S. 73, 74. 141 Soergel/Ekkenga/Kuntz, § 253 Rn. 10. 140

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bb) Kritik am subjektiven Ansatz Dieser Ansatz sieht sich einer Vielzahl von Kritik ausgesetzt. Zunächst ist bei einem rein subjektivierten Ansatz der Willkür und Inkonsistenz Tür und Tor geöffnet.142 Der Richter muss in jedem Einzelfall die Empfindungen des Betroffenen aufs Neue berücksichtigen und kann mangels greifbarer Anhaltspunkte keine nachvollziehbare und kohärente Berechnungsstruktur darlegen. Aufgrund der Maßgeblichkeit der Empfindungen kann (tatsächliches oder gespieltes) Wehleiden die Summe hochschrauben. Die Variation der Rechtsprechung, wonach Annehmlichkeiten und Erleichterungen zur Akzeptanz der Einbuße führen sollen, erschwert dies. Dabei ist das Bild, dass der Prozess aufgrund des bestehenden Interesses des Geschädigten an einer Überbewertung seines Schadens zu „eine[m] Sumpf von Lügen und Halbwahrheiten“ verkommen könnte, unter Vergegenwärtigung dieses Ansatzpunktes durchaus verständlich.143 Aber selbst der redlich handelnde Geschädigte wird Schwierigkeiten haben, seine Einbußen zu verbalisieren und zu bewerten.144 Bei der vorzunehmenden Würdigung besteht somit immer die Gefahr einer Fehleinschätzung. So wird man beispielsweise geneigt sein, Schmerzen nach Personengruppen und allgemeinen Merkmalen (Alter, Konstitution, Beruf, Hobbies …) pauschal zu kategorisieren, unabhängig von einer Möglichkeit der konkreten Nachvollziehbarkeit der Empfindungen. Dabei kann es vorkommen, dass man die subjektive Wahrnehmung mangels handfester Kriterien falsch einschätzt und eine nicht verhältnismäßige Summe gewährt.145 Das größte Problemfeld ergibt sich in den Fällen, wo gar kein subjektives Empfinden (mehr) vorliegt.146 Wenn Ausgleichs- und Genugtuungsfunktion untrennbar eine Einheit bilden, die Genugtuung ein Genugtuungsbedürfnis voraussetzt und das Ziel ist, Annehmlichkeiten und Freude zu verschaffen, dann ist die Wahrnehmungs- und Empfindungsfähigkeit ein maßgeblicher Aspekt.147 Konsequenterweise müsste beim Fehlen einer entsprechenden Fähigkeit eine Entschädigung in Geld abgelehnt werden. Mangels Empfindens einer Einbuße lassen sich keine Beträge festsetzen, die zur Erleichterung der Einbuße führen können. Insoweit war ein 142 Vgl. Klein, Der zivilrechtliche Schutz des einzelnen vor Persönlichkeitsrechtsverletzungen durch die Sensationspresse, 2000, S. 82; vgl. Lorenz, Immaterieller Schaden und „billige Entschädigung in Geld“, 1981, S. 34 und 52; vgl. Bydlinski, JurBl 1965, S. 173, 174; Stoll, Gutachten für den 45. Deutschen Juristentag, 1964, S. 151; ähnlich Knöpfel, AcP 155 (1956), S. 135, 143 f. 143 Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Rechts, 2012, S. 339. 144 Arntz, NJW 2017, S. 3329, 3330 m.w.N. aus dem Bereich der Glücksforschung. 145 Vgl. Lorenz, FS Wiese, 1998, S. 261, 274; vgl. Knöpfel, AcP 155 (1956), S. 135, 143 ff. 146 Vgl. Ady, Ersatzansprüche wegen immaterieller Einbußen, 2004, S. 105; Klein, Der zivilrechtliche Schutz des einzelnen vor Persönlichkeitsrechtsverletzungen durch die Sensationspresse, 2000, S. 83. 147 Lorenz, FS Wiese, 1998, S. 261, 263.

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Urteil des BGH aus dem Jahr 1975 konsequent, indem es eine Bemessung mangels subjektiver Wahrnehmung aufgrund einer weitgehenden Zerstörung der Persönlichkeit – Erlöschen der geistigen Fähigkeiten und Sinneswahrnehmungen – abgelehnt hat und stattdessen eine symbolhafte und somit weitaus geringere Entschädigung gewährt hat.148 Zwar wird dies ausdrücklich nur für die Bemessung als solche relevant, sodass trotz Empfindungsunfähigkeit ein Anspruch dem Grunde nach bejaht wird.149 Aber gerade die Bemessung ist der entscheidende Punkt für den Ausgleich, insbesondere wenn auf eine rein subjektive Basis abgestellt wird. Darüber hinaus führt ein derart enges Verständnis zu der widersprüchlichen Situation, dass ab einer Schädigung, die nicht nur große Schmerzen, sondern darüber hinaus derart große Schäden verursacht, dass die Wahrnehmung als solche gestört wird, eine geringere – nämlich nur symbolhafte – Entschädigung zu leisten ist. Danach wäre derjenige privilegiert, der eine höhere Schädigung herbeiführt. Zumindest dieses Problem wurde vom BGH erkannt und in einer Entscheidung aus dem Jahr 1992 diese Rechtsprechung insoweit revidiert, als die Empfindungsunfähigkeit nicht per se zu einem geringeren symbolhaften Ausgleich führt.150 Diese Aspekte zeigen, dass die Reinversion dieses Ansatzpunktes abzulehnen ist und vom BGH in der Form richtigerweise nicht mehr praktiziert wird. cc) Objektiver Ansatz Man kann sich der Bestimmung der Beeinträchtigung über einen objektiveren Ansatz nähern.151 Zwar differenzieren die Ansätze im Detail,152 die dahinterstehende Idee ist jedoch bei allen dieselbe. Es wird nicht nach dem subjektiven Empfinden des Betroffenen gefragt und dieses durch die Gewährung von Annehmlichkeiten oder Ähnlichem ausgeglichen. Vielmehr wird versucht, eine immaterielle Einbuße den materiellen Einbußen anzunähern. Folglich wird nur auf objektiv feststellbare Folgen Bezug genommen, sodass die Berechnung nur anhand dieser objektiv eingetretenen Folgen vorgenommen werden soll. Dadurch wird versucht, das immaterielle Rechtsgut ähnlich einem Vermögensschaden zu behandeln. Es wird gefragt, welche Einbuße das immaterielle Schutzgut anhand der vorgefundenen Umstände des konkreten Einzelfalls erlitten 148

BGH, Urteil vom 16. 12. 1975 – VI ZR 175/74, NJW 1976, S. 1147, 1148 f. BGH, Urteil vom 16. 12. 1975 – VI ZR 175/74, NJW 1976, S. 1147, 1148 f.; ebenso, aber weniger beachtet BGH, Urteil vom 19. 9. 1976 – VI ZR 82/66, VersR 1967, S. 1075, 1076. 150 BGH, Urteil vom 13. 10. 1992 – VI ZR 201/91, BGHZ 120, 1, 5 f. 151 Vgl. Ady, Ersatzansprüche wegen immaterieller Einbußen, 2004, S. 106 und 108; vgl. Lorenz, Immaterieller Schaden und „billige Entschädigung in Geld“, 1981, S. 48; vgl. Klein, Der zivilrechtliche Schutz des einzelnen vor Persönlichkeitsrechtsverletzungen durch die Sensationspresse, 2000, S. 111; kritisch Müller, Überkompensatorische Schmerzensgeldbemessung, 2007, S. 131 ff. 152 Vgl. Canaris, FS Deutsch 1999, S. 85, 103; Lorenz, FS Wiese, 1998, S. 261, 269; Funkel, Schutz der Persönlichkeit durch Ersatz immaterieller Schäden in Geld, 2001, S. 162. 149

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hat. Faktisch wird als Maßstab ein objektivierter Dritter herangezogen. Danach soll ein Untersuchungsprogramm zugrunde gelegt werden, welches für alle gleichermaßen gilt.153 Die Ausführungen deuten zumindest auf derartige Herangehensweisen hin.154 Damit ist das Ziel, die Einbuße X durch den Betrag X auszugleichen. Die Bestimmung erfolgt anhand verschiedenster Kriterien, die im Wesentlichen den mittlerweile überwiegend anerkannten „allgemeinen“ und noch darzustellenden Bemessungsfaktoren ähneln, jedoch in dieser Anwendung eine höhere Bedeutung erlangen.155 Allen Ansatzpunkten ist zum einen die Betonung der Ausgleichsfunktion wichtig, die objektiv die Beseitigung der eingetretenen Einbuße fordert. Zum anderen will dieser Ansatz durch objektive Kriterien auf die Probleme der subjektivierten Herangehensweise reagieren. Damit handelt es sich hierbei um einen entsprechenden Ansatz wie bei Vermögensschäden, sodass das Ziel der genaue Ausgleich der Minderung sein soll. Er lässt sich als objektiv-genereller Ansatzpunkt beschreiben. dd) Kritik am objektiven Ansatz Trotz offensichtlicher Vorteile im Ausgangspunkt bietet dieser Ansatz einige Schwächen. Es ist naheliegend, dass eine vollkommene Objektivierung von Einbußen subjektiver Interessen, immaterieller Güter, ähnlich einer Quadratur des Kreises nicht gelingen kann. Ein subjektiver Charakter ist den immateriellen Schäden der Natur nach bereits immanent. Versuche, eine subjektive Einbuße rein anhand objektiver Kriterien zu bemessen, sind zwingend zum Scheitern verurteilt. Allein deshalb kann ein rein objektiver Ansatz nicht überzeugend sein. ee) Kombinierter Ansatz Schließlich besteht eine subjektiv-generelle Möglichkeit der Herangehensweise. Dabei lässt sich das Ziel so beschreiben, dass vornehmlich eine rein subjektive Position des Betroffenen auszugleichen versucht wird und dadurch Zufriedenheit verschafft werden soll.156 Hierbei soll diese Zufriedenstellung jedoch weitestgehend durch Ausgleich der Minderung erfolgen, wobei objektive Kriterien verwendet

153

Lorenz, Immaterieller Schaden und „billige Entschädigung in Geld“, 1981, S. 131. Vgl. Funkel, Schutz der Persönlichkeit durch Ersatz immaterieller Schäden in Geld, 2001, S. 162 die „äußere“ Lebensqualität als Anhaltspunkt nach Canaris, FS Deutsch 1999, S. 85, 103 und Lorenz, Immaterieller Schaden und „billige Entschädigung in Geld“, 1981, S. 62 und 131. 155 Vgl. Canaris, FS Deutsch 1999, S. 85, 103 f.; vgl. Lorenz, Immaterieller Schaden und „billige Entschädigung in Geld“, 1981, S. 62, 68, 70 f. und (v. a.) 72 ff. 156 BGH, Beschluss vom 6. 7. 1955 – GSZ 1/55, BGHZ 18, 149, 154. 154

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werden, welche Vergleiche und Parallelen zu anderen Fällen, mithin eine Objektivierung zulassen.157 Dieser Ansatz scheint vor allem der aktuellen Rechtsprechung des BGH zu entsprechen. Entweder bereits durch entsprechende Interpretation der – durchaus nicht eindeutig formulierten – Leitsatzentscheidung aus dem Jahr 1955158 oder mit einem allmählichen Wandel, der spätestens im Urteil aus dem Jahr 1992 zu Tage trat.159 Der BGH hat spätestens mit seiner Entscheidung vom 13. 10. 1992 ein objektiviertes Ziel verfolgt, indem er trotz Empfindungsunfähigkeit eine Entschädigung für eine immaterielle Einbuße gewährte.160 Im dort zugrundeliegenden Fall ging es um ärztliche Fehler bei der Geburt, die zur Folge hatten, dass ein Kind schwerstgeschädigt mit einer Vielzahl von Behinderungen zur Welt kam und das daraus resultierende Leid nicht empfinden konnte.161 Dabei ordnete er die Genugtuungsfunktion als unbeachtlich ein und sah die Ausgleichsfunktion als maßgeblich an, wobei diese als objektivierter Ausgleich bezeichnet und extensiver verstanden wurde.162 Damit entfernt er sich von dem bereits skizzierten Leidausgleichsziel und begründet ein objektiviertes Verständnis mit entsprechendem Ausgleichsziel.163 Würde man rein auf das subjektive Interesse (Leidempfinden) abstellen, hätte man einen Ausgleich mangels Vorliegens eines entsprechenden Empfindens zwingend ablehnen müssen. Darüber hinaus hat der BGH wiederkehrend betont, dass immaterielle Schäden nicht in Geld messbar sind.164 Dies rückt an sich den Zufriedenstellungsaspekt in den Vordergrund. Jedoch hat die Rechtsprechung in mehreren Entscheidungen zunächst verschiedene objektive Kriterien für die Bemessung vorgegeben.165 Weiterhin hat der BGH öfters hervorgehoben, dass der Tatrichter zwar ein Ermessen bezüglich der

157

Vgl. Müller, VersR 1993, S. 909, 916; vgl. Knöpfel, AcP 155 (1956), S. 135, 147. BGH, Beschluss vom 6. 7. 1955 – GSZ 1/55, BGHZ 18, 149, 154; vgl. insoweit Degenhart, Genugtuungsfunktion des Schmerzensgelds in § 253 BGB, 2010, S. 47 f. 159 BGH, Urteil vom 13. 10. 1992 – VI ZR 201/91, BGHZ 120, 1, 5 f. 160 BGH, Urteil vom 13. 10. 1992 – VI ZR 201/91, BGHZ 120, 1, 5 f.; Jansen, JZ 2005, S. 160, 168; Diederichsen, VersR 2005, S. 433, 434, 438. 161 BGH, Urteil vom 13. 10. 1992 – VI ZR 201/91, BGHZ 120, 1, 1 ff. 162 BGH, Urteil vom 13. 10. 1992 – VI ZR 201/91, BGHZ 120, 1, 7 f. 163 Vgl. Müller, VersR 1993, S. 909, 913; Klein, Der zivilrechtliche Schutz des einzelnen vor Persönlichkeitsrechtsverletzungen durch die Sensationspresse, 2000, S. 96; vgl. aber Knöpfel, AcP 155 (1956), S. 135, 143 f. 164 BGH, Urteil vom 29. 11. 1994 – VI ZR 93/94, BGHZ 128, 117, 122; vgl. BGH, Urteil vom 16. 11. 1993 – VI ZR 29/92, NJW 1993, 1531, 1532; BGH, Beschluss vom 6. 7. 1955 – GSZ 1/55, BGHZ 18, 149, 156. 165 BGH, Beschluss vom 6. 7. 1955 – GSZ 1/55, BGHZ 18, 149, 154; BGH, Urteil vom 23. 6. 1964 – VI ZR 90/63, VersR 1964, 1103, 1104; BGH, Urteil vom 18. 6. 1973 – III ZR 207/71, BGHZ 61, 101, 108; BGH, Urteil vom 8. 6. 1976 – VI ZR 216/74, VersR 1976, 967, 968. 158

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Festsetzung hat,166 dieser jedoch die Aspekte, die in die Bemessung eingeflossen sind, nachvollziehbar darlegen muss.167 Darüber hinaus müssen Abweichungen der Bemessung von anderen Fällen genau begründet werden.168 Die Vorgaben des BGH zeigen deutlich, dass es nicht mehr um die rein subjektive Zufriedenstellung im Einzelfall gehen kann. Vielmehr wird durch die Vorgabe der Berücksichtigung und Gewichtung von objektiven Kriterien, der besonderen Begründungspflichten und der damit einhergehenden Orientierung an Parallelfällen eine Objektivierung vorgenommen. Dies führt dazu, dass ähnliche Fälle ähnlich behandelt werden müssen. Dies ist nicht mehr durch eine rein subjektive Betrachtung in Bezug auf die Beeinträchtigung verständlich und möglich.169 Vielmehr wird der immaterielle Schadensposten einem materiellen Schadensposten angenähert, die Berechnung dadurch generalisierender vorgenommen als bei einem rein subjektiven Ansatz, der den Einzelfall im Fokus hat. Das subjektive Empfinden wird zu einem Bemessungsfaktor degradiert, den die Gerichte im Einzelfall abweichend berücksichtigen dürfen.170 Die Gerichte stellen sich zunächst die Frage, wie hoch die Einbuße in diesem Fall generell sein müsste („objektiv“). Welche subjektiven Einbußen ruft ein Schadensereignis X mit den gegebenen Parametern grundsätzlich hervor beziehungsweise mit welchen Einbußen darf man verständigerweise rechnen? Welcher Imageschaden ist durch Veröffentlichung Y grundsätzlich zu erwarten? Dafür werden Parallelfälle zur Orientierung herangezogen. In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob hier das Empfinden des Betroffenen eine Abweichung von ähnlich gelagerten Fällen rechtfertigt („subjektiv“). Die Rechtsprechung des BGH,171 wonach der Anspruch auf Geldentschädigung wegen einer Persönlichkeitsrechtsverletzung gerade nicht vererblich ist, bestätigt diesen subjektiven Einschlag. Dies zeigt, dass immaterielle Einbußen nicht wie objektiv bezifferbare – ohne weiteres vererbliche – Vermögensgüter zu verstehen sind. Lediglich die Vorgehensweise zur Bezifferung dieser subjektiven Einbuße soll objektivierter erfolgen. Diese Vorgehensweise hat im Grundsatz nur noch eine mittelbare Verbindung zu der individuellen Verschaffung von Annehmlichkeiten zur Zufriedenstellung des 166

Vgl. bspw. BGH, Urteil vom 24. 5. 1988 – VI ZR 159/87, VersR 1988, 943. BGH, Urteil vom 19. 12. 1969 – VI ZR 111/68, VersR 1970, 281, 282; BGH, Urteil vom 8. 6. 1976 – VI ZR 216/74, VersR 1976, 967, 968; BGH, Urteil vom 24. 5. 1988 – VI ZR 159/87, VersR 1988, 943; BGH, Urteil vom 12. 5. 1998 – VI ZR 182/97, BGHZ 138, 388, 391. 168 BGH, Urteil vom 8. 6. 1976 – VI ZR 216/74, VersR 1976, 967, 968; BGH, Urteil vom 24. 5. 1988 – VI ZR 159/87, VersR 1988, 943, 944. 169 Jansen, JZ 2005, S. 160, 168; vgl. Diederichsen, VersR 2005, S. 433, 434. 170 Slizyk, IMM-DAT Kommentierung, Rn. 21; Diederichsen, VersR 2005, S. 433, 434; Knöpfel, AcP 155 (1956), S. 135, 147. 171 BGH, Urteil vom 23. 5. 2017 – VI ZR 261/16, NJW 2017, 3004, 3004 f.; BGH, Urteil vom 29. 4. 2014 – VI ZR 246/12, NJW 2014, 2871, 2873. 167

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Betroffenen. Vielmehr ist die Linie vorgegeben, sodass der Grundsatz lautet: Wenn ein Geldbetrag in einem ähnlichen Fall den dortigen Betroffen zufriedenstellte, muss es im konkreten Fall genauso sein. Der entsprechende Rahmen wird durch vorige Urteile aufgrund der Billigkeitsbemessung vorgegeben und kann nur allmählich angepasst werden. Nur ausnahmsweise ist eine Abweichung möglich. Als Vorteile ergeben sich dafür im Gegenzug eine leichtere Handhabbarkeit, eine bessere Nachvollziehbarkeit wie Klarheit der Bemessung und eine im Schnitt gerechtere Entschädigung.172 Diese kann im Zweifel freilich auf Kosten der Einzelfallgerechtigkeit gehen. Ein weiterer Vorteil ist, dass durch objektive Kriterien und Vorgaben, die zu einer gleichmäßigeren Bewertung führen, eine Vereinfachung der Rechtspraxis stattfindet, die so massenhaft vorkommende Fälle (zum Beispiel Straßenverkehrsunfälle) einfacher handhaben kann.173 Insoweit kann von einer grundlegenden Standardisierung von gleichartigen Fällen gesprochen werden, was Rechtssicherheit zu begründen vermag.174 Dadurch hat der Richter im Einzelfall schnell im Blick, welche Kriterien zur Bemessung in welchen Fällen eine gesteigerte Beachtung verdienen. Dies entbindet nicht davon, jeden Fall bezüglicher aller Umstände des Einzelfalls zu würdigen und jedes Kriterium auf dessen Relevanz zu überprüfen, jedoch tritt eine Vereinfachung in der Wahrnehmung auf. Dabei hat dieser Ansatz neben der Objektivierung noch den Vorteil, durch die Möglichkeit der Berücksichtigung des subjektiven Empfindens nicht in einen „starren Schematismus“175 zu verfallen. Damit tritt jedenfalls wieder das Ziel hervor, den Schadensposten X durch einen annähernd176 an X herankommenden Ausgleichsbetrag zu kompensieren. ff) Kritik an der kombinierten Herangehensweise Aspekte, die gegen eine kombinierte Herangehensweise sprechen, sind jene, welche für die einzelnen Ansätze sprechen, sodass auf eine erneute Darstellung insoweit verzichtet wird. Eine Mischung von objektiven und subjektiven Ansätzen führt dazu, dass eben nicht mehr nur die maßgebliche subjektive Komponente berücksichtigt wird, sondern durch Vermischung mit objektiven Kriterien die Gefahr einer „Verwässerung“ besteht, sodass wieder eine Fehleinschätzung zu Tage treten kann.

172

Vgl. Slizyk, IMM-DAT Kommentierung 2018, Rn. 21. Stoll, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht 1993, S. 352. 174 Stoll, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht 1993, S. 352; vgl. nur Knöpfel, AcP 155 (1956), S. 135, 147; Ebert, Pönale Elemente im deutschen Privatrecht, 2004, S. 464. 175 Knöpfel, AcP 155 (1956), S. 135, 147. 176 Durch verbleibende subjektive Komponente kann im Einzelfall dann eine Abweichung noch vorkommen; vgl. Diederichsen, VersR 2005, S. 433, 433. 173

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Zudem spricht dagegen, dass eine Klarheit und Kohärenz, welche objektive Kriterien schaffen sollen, wieder eingebüßt wird, wenn subjektive Aspekte mitberücksichtigt werden können. Wenn zwei Ziele vermischt werden, besteht eben die Gefahr, keines von beiden zu erreichen. gg) Zwischenergebnis Diese Überlegungen zeigen, dass verschiedene Ansätze mit verschiedenen Vorund Nachteilen möglich sind. Der kombinierte generalisierende Ansatz ist jener der Rechtsprechung. Auf diesem Ansatz wurde also die Berechnung – dem Anschein nach – zufriedenstellend über die letzten Jahrzehnte hinweg vorgenommen. b) Genugtuung Der Große Senat des BGH hat in seiner Leitentscheidung betont, dass der Ersatz immaterieller Schäden neben dem Ausgleich immer eine Doppelfunktion hat, indem der Schädiger dem Geschädigten zudem Genugtuung schulde.177 Dabei stellen Ausgleich und Genugtuung eine Einheit dar, sodass es sich nicht um zwei separat voneinander zu betrachtende und daraufhin zu addierende Entschädigungsbeträge handelt.178 Der Inhalt dieser Funktion hat für viel Aufsehen gesorgt und die Diskussion um die Bestimmung der Entschädigungssumme bei immateriellen Schäden als großen Streitpunkt mitbestimmt, inwiefern nun dadurch Straffunktionen im Zivilrecht zu beachten sind.179 Auslöser dieser Thematik, war die Formulierung der Rechtsprechung, nach welcher bei der Genugtuung, auch „heute noch etwas vom Charakter der Buße“ mitschwingt.180 Die Genugtuung könnte aufgrund der gewählten Formulierung der Rechtsprechung und den daraus gezogenen Folgen als pönal wirkende privatrechtliche Buße und damit als eine unzulässigen Privatstrafe wahrgenommen werden.181 Die Angst vor dieser Privatstrafe dominiert den Diskurs in diesem Bereich. 177

BGH, Beschluss vom 6. 7. 1955 – GSZ 1/55, BGHZ 18, 149, 154 bezogen auf das „Schmerzensgeld“. 178 Seit BGH, Urteil vom 6. 12. 1960 – VI ZR 73/60, VersR 1961, 164, 164 f. klargestellt. 179 Vgl. Brand, Schadensersatzrecht 2015, S. 15; Göthel, AcP 205 (2005), S. 36 ff.; Jansen, JZ 2005, S. 160, 162; Lange/Schiemann, Schadensersatz, 2003, S. 436; Kaufmann, AcP 162 (1962), S. 421, 423; BeckOK-BGB/Spindler, § 253 Rn. 16; Wagner, ZEuP 2000, S. 200, 204; Wagner, AcP 206, S. 352, 360 ff.; vgl. Müller, VersR 1993, S. 909, 910; Kern, AcP 191 (1991), S. 247, 253 ff. 180 BGH, Beschluss vom 6. 7. 1955 – GSZ 1/55, BGHZ 18, 149, 155. 181 Vgl. Brand, Schadensersatzrecht 2015, S. 15; Degenhart, Genugtuungsfunktion des Schmerzensgelds in § 253 BGB, 2010, S. 71; Klein, Der zivilrechtliche Schutz des einzelnen vor Persönlichkeitsrechtsverletzungen durch die Sensationspresse, 2000, S. 72; Lorenz, Im-

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B. Vergleichende Analyse zivilrechtlicher Schadensfälle

Ob dies jedoch überhaupt einen Konflikt im Zivilrecht begründet und ob ihr tatsächlich eine Straffunktion zukommt, soll im Folgenden betrachtet werden. Die Einordnung der Genugtuung ist entscheidend dafür, ob neben dem Ausgleich weitere Faktoren die Schadenshöhe beeinflussen können. Eine Straffunktion wäre von Bedeutung für die Schadensbemessung. Daher ist zunächst die Frage nach der Möglichkeit der Berücksichtigung von Straffunktionen aufzuwerfen. Erst dann erfolgt die konkrete Inhaltsbestimmung der Genugtuung. aa) Verbot der Berücksichtigung von Straffunktionen im Zivilrecht Die wesentlichen Argumente gegen die Berücksichtigung einer Straffunktion werden historisch, funktionell oder verfassungsrechtlich begründet. (1) Historisch Im 19. Jahrhundert bestand die Möglichkeit einer auf das römische Recht zurückgehenden „Injurienklage“, welche die Fälle der aktuellen Nichtvermögensschäden erfasst hätte.182 Durch eine Injurienklage wurde die Beeinträchtigung immaterieller Interessen durch Bußzahlung des Schädigers an den Geschädigten sanktioniert.183 Dieser Klage wurde im Kern ein Strafcharakter zugesprochen und sie wurde als Privatstrafe gehandhabt.184 Sie wurde noch im selben Jahrhundert abgeschafft.185 Seitdem sei dieser Gesichtspunkt dem Schadensrecht fremd.186 Die Abschaffung rechtfertige sich damit, dass keine strafenden Elemente ins Zivilrecht gehörten.187 Diese fänden ihren Platz seither im Strafrecht.188 Weiterhin wird mit den Entwürfen und Berichten zum BGB argumentiert.189 Diese zeigten Tendenzen und

materieller Schaden und „billige Entschädigung in Geld“, 1981, S. 96 ff.; ablehnend Knöpfel, AcP 155 (1956), S. 135, 140. 182 Kaufmann, AcP 162 (1962), S. 421, 423; vgl. Stoll, Gutachten für den 45. Deutschen Juristentag, 1964, S. 52; vgl. Braschos, Der Ersatz immaterieller Schäden im Vertragsrecht, 1979, S. 9 f. 183 Wagner, ZEuP 2000, S. 200, 202 m.w.N.; vgl. Stoll, Gutachten für den 45. Deutschen Juristentag, 1964, S. 52. 184 Wagner, ZEuP 2000, S. 200, 202; Kaufmann, AcP 162 (1962), S. 421, 424; Braschos, Der Ersatz immaterieller Schäden im Vertragsrecht, 1979, S. 10; Schmitz, Ersatz immaterieller Schäden nach Vertragsrecht, 1980, S. 186. 185 Vgl. mit weiteren Nachweisen und Details, Wagner, ZEuP 2000, S. 200, 202; Kaufmann, AcP 162 (1962), S. 421, 423; vgl. Stoll, Gutachten für den 45. Deutschen Juristentag, 1964, S. 53; vgl. Braschos, Der Ersatz immaterieller Schäden im Vertragsrecht, 1979, S. 9 f. 186 Kaufmann, AcP 162 (1962), S. 421, 438; vgl. auch Stoll, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht, 1993, S. 58 f.; vgl. Honsell, FS Westermann, 2008, S. 315, 317. 187 Vgl. Kaufmann, AcP 162 (1962), S. 421, 425; Stoll, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht, 1993, S. 58; Schmitz, Ersatz immaterieller Schäden nach Vertragsrecht, 1980, S. 186. 188 Kaufmann, AcP 162 (1962), S. 421, 426. 189 Göthel, AcP 205 (2005), S. 36, 58 ff.; Mugdan, Motive 2, 1899, S. 1119.

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Entwicklungen, welche gegen die Berücksichtigung einer strafenden Funktion sprechen.190 Der zivilrechtliche Fokus weg von der Injurienklage und der Verlagerung von strafenden Elementen in das Strafrecht hinein, kann als Argument gesehen werden, um pönale Elemente außen vor zu lassen. Dies ist jedoch nicht zwingend. Es ist denkbar, weiterhin pönale Aspekte zu berücksichtigen. Der Weggang von der „Injurie“ zeigt nur, dass strafende Elemente nicht mehr die Hauptfunktion ausmachen sollen. Dass dadurch sämtliche Straffunktionen aus dem Schadensrecht verschwinden sollen, ist nicht zwangsläufig gesagt. Selbiges gilt für die Argumentation mit den Entwürfen. Diese belegen zunächst nur, dass die Injurienklage, welche die Buße zum Ziel hatte, nicht mehr bestehen soll. Die Regelungen zur Entschädigung von immateriellen Schäden sollten lediglich zu keiner neuen Injurienklage verkommen. Vielmehr sollten der Ersatz und der Ausgleichsaspekt in den Vordergrund rücken. Entsprechendes gilt für einen abweichenden Willen des Gesetzgebers bei Schaffung des BGB, sofern die Motive im Bereich des Schadensrechts davon sprechen, dass „moralisierende […] oder strafrechtliche […] Gesichtspunkte“ außen vor bleiben sollen.191 Dabei ist bereits zu fragen, ob die Motive den Gesetzgeberwillen überhaupt ausmachen und ausfüllen können. Dies ist zweifelhaft, da der Gesetzgeberwille nicht der Wille derjenigen ist, die am Gesetzgebungsprozess beteiligt waren, sondern vielmehr der Wille des Staates ist, der sich aus dem Wortlaut des Gesetzes und dessen Sinnzusammenhang ergibt.192 Die Entstehungsgeschichte und auch Vorarbeiten eines Gesetzes können nur einzelne Aspekte sein, die im Zweifelsfall bei der Auslegung zu berücksichtigen und mit Zurückhaltung zu würdigen sind.193 Aber selbst, wenn man diesen Gesetzgeberwillen unterstellt, wäre weiterhin ein potentieller Wandel zu beachten, der beispielsweise durch die Aufnahme von Normen mit Strafcharakter durch den Gesetzgeber oder durch richterliche (nicht durch Gesetz korrigierte) Rechtsfortbildung eintritt. Daneben tritt die Legitimation der Gesetze unter der (zeitlich) später ergangenen Verfassung, sodass in diesem Bereich eine entsprechende Kohärenz und damit Einklang des Selbstverständnisses des Rechts als Ganzes stattzufinden hat. So hilfreich die Motive in vielen Fällen bei der Auslegung des BGB sein mögen, so darf ihr Alter nicht vergessen werden, sodass ihre Bedeutung regelmäßig auf den 190

Göthel, AcP 205 (2005), S. 36, 62; Mugdan, Motive 2, 1899, S. 1119. Mugdan, Motive 2, 1899, S. 10. 192 So genannter objektiver Wille des Gesetzgebers nach BVerfG, Urteil vom 21. 5. 1952 – 2 BvH 2/52, BVerfGE 1, 299, 312; BVerfG, Beschluss vom 17. 5. 1960 – 2 BvL 11/59, 11/60, BVerfGE 11, 126, 129 f.; Gregor, Das Bereicherungsverbot, 2012, S. 24; vgl. dazu bereits Heck, AcP 112 (1914), S. 1, 8 f. 193 BVerfG, Beschluss vom 17. 5. 1960 – 2 BvL 11/59, 11/60, BVerfGE 11, 126, 129 f.; vgl. BVerfG, Urteil vom 21. 5. 1952 – 2 BvH 2/52, BVerfGE 1, 299, 312. 191

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Prüfstand zu stellen ist. Sofern man damit die oben erwähnte Passage tatsächlich als Ausschluss entsprechender Funktionen sehen will und nicht nur als Klarstellung zur Abkehr vom zivilrechtlichen Strafzahlungsgedanken,194 müsste man sie als überholt ansehen. Zwar geht das heutige Zivilrecht zu weiten Teilen auf das römische Recht zurück, aber wie lange und wie stark dies für das heutige Recht, aufgrund des Entwicklungsprozesses berücksichtigt werden sollte, ist mit anhaltender Entwicklung immer fraglicher. Dies gilt sowohl für Entwicklungen durch den Gesetzgeber, als auch durch die Gerichte.195 Ein „ewiges Recht“ kann nicht existieren.196 Auch eine damit einhergehende Argumentation, dass das Zivilrecht historisch und konzeptionell durch die Privatautonomie ein Spielfeld unter Gleichen sei und für das Strafrecht ein ungleiches Kräfteverhältnis charakteristisch ist, sodass eine Straffunktion diese Gleichheit torpediert, überzeugt nicht.197 Zunächst geht die Argumentation mit der Privatautonomie teilweise fehl, da das BGB – oder allgemeiner das Zivilrecht – oft die Beschränkung dieser Autonomie vor Augen hat. Gerade das BGB ist in vielen Teilen ein – begrenzender – Rahmen der Privatautonomie und nicht ihr Quell. Zudem ist fraglich, ob das Zivilrecht per se ein Spielfeld unter Gleichen ist. Dies zeigt vor allem die zunehmende Stärkung von Rechtspositionen einzelner Akteure (Minderjährige, Mieter, Arbeitnehmer, Verbraucher und im Wirtschaftsrecht sogar von kleinen mittelständischen Unternehmen). Ähnliches wird durch Beweislastumkehren – die im BGB geregelt sind – deutlich. Die Parteien haben nicht immer die gleiche Ausgangslage. All dies beruht auf der Wahrnehmung und Schutzbedürftigkeit einzelner Interessen. Inwiefern nun für die Berücksichtigung von Straffunktionen etwas anderes gelten soll, wird nicht ersichtlich. Ähnliches gilt im Strafrecht, einerseits besteht das Prinzip der prozessualen Waffengleichheit und andererseits wird staatliches Vorgehen strengen Anforderungen unterstellt und entsprechend streng gemessen. Zwar liegt das Strafmonopol insoweit in der Hand des Staates, aber gerade bei der Durchsetzung und der Auseinandersetzung darüber, vor und im Prozess, kann die propagierte rechtshistorische Ungleichheit nicht vollkommen überzeugen. Letztlich wird bei der historischen Entwicklung folgender Aspekt regelmäßig nicht thematisiert: Das strafrechtliche Äquivalent zur Bußzahlung nach §§ 188, 231 StGB a.F., welches die Buße zum Ziel hatte, wurde abgeschafft. Diese Normen des Strafrechts waren allerdings Vorbild für § 847 BGB a.F. (jetzt § 253 Abs. 2 BGB).198 Danach ließe sich historisch begründen, dass diese Zwecksetzungen des Strafrechts im Zivilrecht fortwirken und mit den dortigen Mitteln durchgesetzt werden sollen.

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Wagner, AcP 206 (2006), S. 352, 456 f. Zur Rechtsprechung als dynamischen Suchprozess Podszun, Wirtschaftsordnung durch Zivilgerichte, 2014, S. 107, 145 f. 196 Podszun, Wirtschaftsordnung durch Zivilgerichte, 2014, S. 107, 145 f. 197 Honsell, FS Westermann, 2008, S. 315, 317, 335. 198 Stoll, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht, 1993, S. 59. 195

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Mithin sprechen historische Argumente nicht zwingend gegen eine Berücksichtigung von pönalen Elementen. (2) Funktionell Die Berücksichtigung einer Straffunktion im Zivilrecht könnte mit den Regelungen des Strafrechts kollidieren, wenn diesbezüglich eine abschließende Funktionszuweisung begründbar ist. Dies deuten die Ausführungen an, wenn behauptet wird, die Genugtuung sei zu nahe am Strafrecht199 oder es drohe die Gefahr der Verwischung der Grenzen zwischen Straf- und Zivilrecht.200 Gerade für das Schadensersatzrecht im Zivilrecht wird vehement betont, dass diesem keine Straffunktion zukommt.201 Diese Ausführungen suggerieren, dass Straffunktionen generell dem Zivilrecht fernzuhalten sind. Es ist zunächst fraglich, ob eine derart ausschließende Funktionszuweisung besteht, indem Gesetzen außerhalb des Strafrechts keine (irgendwie geartete) Straffunktion zugesprochen werden darf.202 Dies würde bedeuten, dass eine abschließende Funktionszuweisung besteht und sich eine übergreifende Multifunktionalität verbietet. Dabei müsste letzteres wiederum der gesetzgeberischen Intention entsprechen.203 Weiterhin müssten überhaupt sich deckende Funktionen bestehen. Dem Strafrecht als solchen kommt nach der herrschenden Vereinigungslehre jedenfalls ein auf der Schuld basierender Sühnezweck („Strafe“) als auch ein Spezial- und Generalpräventionszweck zu.204 Für die Multifunktionalität ist zu beachten, dass jedenfalls bereits herausgearbeitet wurde, dass im Rahmen der Prävention alle Rechtsgebiete für die dort verortete 199

Brand, Schadensersatzrecht 2015, S. 92; vgl. BeckOK-BGB/Spindler, § 253 Rn. 16; vgl. Canaris, FS Deutsch 1999, S. 85, 107; vgl. Kaufmann, AcP 162 (1962), S. 421, 438; vgl. Kern, AcP 191 (1991), S. 247, 250; vgl. Müller, Überkompensatorische Schmerzensgeldbemessung, 2007, S. 320 ff.; anders Gottwald, Schadenszurechnung und Schadensschätzung, 1979, S. 148. 200 Brand, Schadensersatzrecht 2015, S. 92; vgl. Hirsch, FS Engisch 1969, S. 304, 324; Lange/Schiemann, Schadensersatz, 2003, S. 13; kritisch Schäfer, AcP 202 (2002), S. 397, 399; ähnlich Gregor, Das Bereicherungsverbot, 2012, S. 19; Honsell, FS Westermann, 2008, S. 315, 335. 201 Koziol, in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz im europäischen Privat- und Wirtschaftsrecht, 2012, S. 5, 13 f.; vgl. Franck, Marktordnung durch Haftung, 2016, S. 70. 202 Hirsch, FS Engisch 1969, S. 304, 315; allgemein Stoll, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht, 1993, S. 57 ff.; vgl. Stoll, Gutachten für den 45. Deutschen Juristentag, 1964, S. 6; kritisch Alexander, Schadensersatz und Abschöpfung im Lauterkeits- und Kartellrecht, 2010, S. 147. 203 Dies insoweit für Zivil- und Strafrecht ablehnend Stoll, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht, 1993, S. 82 ff.; ähnlich Alexander, Schadensersatz und Abschöpfung im Lauterkeitsund Kartellrecht, 2010, S. 146 f. 204 Vgl. Schäfer, AcP 202 (2002), S. 397, 402; vgl. BGH, Urteil vom 8. 12. 1970 – 1 StR 353/ 70, BGHSt 24, 40, 42; vgl. BVerfG, Urteil vom 25. Februar 1975 – 1 BvF 1 – 6/74, BVerfGE 39, 1, 57; BVerfG, Urteil vom 21. 6. 1977 – 1 BvL 14/76, BVerfGE 187, 253 f.

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Steuerungsaufgabe zuständig sind und diese komplementär nach den jeweiligen Möglichkeiten zusammenwirken.205 Wenn dies für die Präventionsfunktion gilt, dann ist jedenfalls eine strikte Funktionszuweisung (in Bezug auf alle Funktionen) nicht begründbar.206 Überdies ist es fragwürdig, einzelne Funktionen abschließend Gesetzen zuzuweisen. Vielmehr folgen die meisten Normen und Gesetze mehreren Zwecken, sodass es Schnittmengen gibt.207 Das Recht ist in seiner Gänze ein – vielschichtiges – Interessenprodukt.208 Es hat das Ziel die Sozialordnung immer wieder aufs Neue herzustellen.209 Dies folgt als Zentralaufgabe aus dem Rechtsstaatsprinzip.210 Nach dem pluralistischen Gemeinwohlkonzept entspricht eine übergreifende Einheit diesem Ordnungsauftrag.211 Folglich ist dieser Auftrag von allen Rechtsbereichen wahrzunehmen, sodass sich der Rechtstaat in der Einheit dieses Rechts bewährt und nicht in ihrem Gegensatz.212 Alle Rangzuweisungen und Antinomien, damit auch strikte Trennungen, sind angesichts dieses Verfassungsauftrags als verfehlt einzustufen.213 Dafür spricht auch, dass öffentliche Aufgaben und gesellschaftliche Problemlagen weder den Zäsuren der Rechtssystematik noch rechtswissenschaftlicher 205 Vgl. Wagner, AcP 206 (2006), S. 352, 355 ff.; vgl. Stoll, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht, 1993, S. 81; Deutsch, JZ 1971, S. 244, 247; andeutend Kötz/Wagner, Deliktsrecht, 2016, S. 41; partiell bejahend Sailer, Prävention im Haftungsrecht, 2005, S. 63. 206 Ebenso Stoll, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht, 1993, S. 64 m.w.N. 207 Vgl. Sailer, Prävention im Haftungsrecht, 2005, S. 66; ebenso in Bezug auf Straf- und Privatrecht Alexander, Schadensersatz und Abschöpfung im Lauterkeits- und Kartellrecht, 2010, S. 147. 208 Heck, Interessenjurisprudenz, 1933, S. 12. 209 Schmidt-Aßmann, in: Hoffman-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen, 1996, S. 1, 13; vgl. Ebert, Pönale Elemente im deutschen Privatrecht, 2004, S. 578; vgl. auch Podszun, Wirtschaftsordnung durch Zivilgerichte, 2014, S. 116, wo Ordnung als ein evolutives Konzept verstanden wird. 210 Schmidt-Aßmann, in: Hoffman-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen, 1996, S. 1, 13; vgl. Ebert, Pönale Elemente im deutschen Privatrecht, 2004, S. 578, welche Rechtssicherheit und Rechtsfrieden gefördert sieht; vgl. auch Kötz/Schäfer, Judex oeconomicus, 2003, S. 82 f., welcher auf rechtsphilosophische Aspekte und Plato Bezug nimmt. 211 Schmidt-Aßmann, in: Hoffman-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen, 1996, S. 1, 13; Brüggemeier, Prinzipien des Haftungsrechts, 1999, S. 4; vgl. Alexander, Schadensersatz und Abschöpfung im Lauterkeitsund Kartellrecht, 2010, S. 151, welcher für eine Nachteilszufügung eine individuelle oder überindividuelle Ordnungsfunktion voraussetzt. 212 Schmidt-Aßmann, in: Hoffman-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen, 1996, S. 1, 13; Ebert, Pönale Elemente im deutschen Privatrecht, 2004, S. 578; vgl. Alexander, Schadensersatz und Abschöpfung im Lauterkeits- und Kartellrecht, 2010, S. 146 f. 213 Schmidt-Aßmann, in: Hoffman-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen, 1996, S. 1, 13; ähnlich Ebert, Pönale Elemente im deutschen Privatrecht, 2004, S. 576; vgl. Alexander, Schadensersatz und Abschöpfung im Lauterkeits- und Kartellrecht, 2010, S. 148 f.

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Bildung und Trennung von Disziplinen folgen.214 Die strikte und reinliche Trennung der Rechtsgebiete wirkt mithin künstlich.215 Selbst, wenn man dies nicht anerkennen will, ist zu akzeptieren, dass verfassungsrechtliche Vorgaben seit 1949 und unionsrechtliche Vorgaben (beispielsweise zur Vorbeugung von Diskriminierung) Einflüsse auf das Zivilrecht nehmen und der dortigen Gestaltungsfreiheit Schranken setzen.216 Insofern wird das Zivilrecht umgestaltet und nimmt verschiedene Funktionen wahr. Dies zeigt, dass das Recht einem Entwicklungsprozess unterliegt, der Veränderungen mit sich bringt. Ein derartiger Wandel ist nur konsequent, da das Recht in seiner Gänze ein sich entwickelndes Entdeckungsverfahren ist.217 Die Bündelung von Hauptfunktionen innerhalb einzelner Gesetze ist dann nur als zweckmäßig, aber nicht ausschließlich zu erachten. Weiterhin ist zu bedenken, dass ein Zusammenspiel zwischen den Rechtsbereichen Vorteile für die einzelnen Rechtsbereiche bringen kann, wie Entlastung und Effektuierung.218 Die unterschiedlichen rechtlichen Funktionen und Folgen sind als verschiedene Instrumente zur Bekämpfung des Unrechts zu sehen, welche in der Hand des Gesetzgebers liegen.219 Wie genau diese wahrgenommen werden und in welcher Form sie ausgestaltet werden, obliegt dem Gesetzgeber. Einer strikten Funktionstrennung könnte schließlich entgegenstehen, dass im BGB Normen existieren, die eine pönalisierende Funktion beinhalten. Dafür sind die §§ 241a Abs. 1, 817 S. 2 BGB anzuführen. Diesen Normen kann insofern Präventionsfunktion zugesprochen werden, als dass durch die dortigen Rechtsverkürzungen ein Anreiz gesetzt wird, diese sanktionierten Maßnahmen gar nicht erst vorzuneh-

214 Schmidt-Aßmann, in: Hoffman-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen, 1996, S. 1, 1; vgl. Ebert, Pönale Elemente im deutschen Privatrecht, 2004, S. 578. 215 Deutsch, JZ 1971, S. 244, 247; vgl. Schmidt-Aßmann, in: Hoffman-Riem/SchmidtAßmann (Hrsg.), Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen, 1996, S. 1, 13; Alexander, Schadensersatz und Abschöpfung im Lauterkeits- und Kartellrecht, 2010, S. 148. 216 Ebert, Pönale Elemente im deutschen Privatrecht, 2004, S. 576 mit Bezug auf das Persönlichkeitsrecht und die Antidiskriminierungsrichtlinien; Podszun, Wirtschaftsordnung durch Zivilgerichte, 2014, S. 97 ff., 275 ff. 217 Vgl. Podszun, Wirtschaftsordnung durch Zivilgerichte, 2014, S. 107, 141 f., 145 ff. 218 Vgl. Stoll, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht, 1993, S. 83 ff.; vgl. Schmidt-Aßmann, in: Hoffman-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen, 1996, S. 1, 1; vgl. Ebert, Pönale Elemente im deutschen Privatrecht, 2004, S. 578; vgl. Alexander, Schadensersatz und Abschöpfung im Lauterkeits- und Kartellrecht, 2010, S. 148 f.; vgl. Franck, Marktordnung durch Haftung, 2016, S. 41 ff. 219 Stoll, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht, 1993, S. 82; vgl. Schmidt-Aßmann, in: Hoffman-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen, 1996, S. 1, 13; ähnlich Brüggemeier, Prinzipien des Haftungsrechts, 1999, S. 4.

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men.220 Dabei ist die Prävention jedoch nur für die Richtung wichtig, in welche diese Wirkung abzielt, es handelt sich aber inhaltlich um eine pönale und verhaltenssteuernde Wirkung. Eine Unterscheidung ist inhaltlich – unabhängig der Wirkrichtung – nur schwer möglich und dürfte beim Rezipienten dieser Wirkung nicht derart unterschiedlich wahrgenommen werden. Diese feine Unterscheidung erweckt daher den Eindruck einer Scheintrennung und -diskussion. Dass bei diesen Normen die Annahme einer Straffunktion nicht abwegig ist, zeigen die Diskurse in dem Bereich, insbesondere zu § 817 S. 2 BGB, wo eine solche Funktion teils befürwortet221 und teils abgelehnt wird.222 Selbst der von der Rechtsprechung vertretenen Rechtsverweigerung223 haften pönale Elemente an. Derartige faktisch pönalisierende, strafende, sanktionierende oder präventive – unabhängig davon wie man diese genau bezeichnen will – Wirkungen kann man in vielen anderen Privatrechtsnormen finden, ungeachtet dessen, ob die gesetzgeberische Intention nun explizit den Strafgedanken mitumfasst hatte.224 Dann ist es wenig überzeugend, die Straffunktion als komplett aus dem Zivilrecht verbannt anzusehen. Festhalten lässt sich im Ergebnis, dass dem BGB Strafgedanken und -wirkungen nicht gänzlich fremd sind.225 Die Strafwirkungen des BGB sind immer auf einen konkreten Einzelfall gerichtet und wirken sich damit nur im Rahmen des Schutzes des Einzelnen aus.226 Vorzugswürdig ist es darüber hinaus, eine abschließende Funktionsverteilung abzulehnen. 220

Ausführlich Wagner, AcP 206 (2006), S. 352, 366 ff.; Staudinger/Lorenz, § 817 Rn. 5; vgl. Ebert, Pönale Elemente im deutschen Privatrecht, 2004, S. 369 f.; Vgl. MüKo-BGB/Finkenauer, § 241a Rn. 3. 221 Vgl. RG, Urteil vom 8. 11. 1922 – IV ZR 69/22, RGZ 105, 270 271; vgl. Wagner, AcP 206 (2006), S. 352, 365 m.w.N. 222 BGH, Urteil vom 28. 1. 1953 – II ZR 265/51, BGHZ 8, 348, 373; expliziter MüKo-BGB/ Schwab, § 817 Rn. 10; vgl. Staudinger/Lorenz, § 817 Rn. 4 f. 223 BGH, Urteil vom 19. 4. 1961 – IV ZR 217/60, BGHZ 35, 103, 107; BGH, Urteil vom 7. 3. 1962 – V ZR 132/60, BGHZ 36, 395, 399; vgl. BGH, Urteil vom 31. 1. 1963 – VII ZR 284/61, BGHZ 39, 87, 91; ähnlich Dauner, JZ 1980, S. 495, 499; kritisch Staudinger/Lorenz, § 817 Rn. 5. 224 Stoll, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht, 1993, S. 64 ff. m.w.N. unter Verweis auf §§ 2339 und 2005 BGB, als auch §§ 60, 61 HGB; vgl. auch Schäfer, AcP 202 (2002), S. 397 ff., welcher auf §§ 340 ff., 611a, 288 BGB eingeht; Brüggemeier, Haftungsrecht, 2006, S. 10 f., welcher europäisch auf Fälle von exemplary damages mit Straffunktion abstellt und auf verschiedene pönal wirkende Beweislastumkehren im deutschen Zivilrecht, wie beispielsweise bei medizinischen Behandlungsfehlern; Kern, AcP 191 (1991), S. 247, 261 bezüglich der Vorgängernorm des § 253 BGB, dem § 847 BGB; ausführlich Ebert, Pönale Elemente im deutschen Privatrecht, 2004, S. 248 ff.; Wendehorst, Anspruch und Ausgleich, 1999, S. 139 verweist bspw. auf § 687 Abs. 2 BGB und § 847 BGB a.F.; eine Aufzählung findet sich bei Honsell, FS Westermann, 2008, S. 315, 328 ff. 225 Ähnlich Brand, Schadensersatzrecht 2015, S. 15; ebenso Stoll, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht, 1993, S. 79. 226 Stoll, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht, 1993, S. 66; vgl. Schäfer, AcP 202 (2002), S. 397, 400.

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(3) Verfassungsrechtliche Vorbehalte Weiterhin ist fraglich, ob Art. 103 GG einer Berücksichtigung von Straffunktionen im Zivilrecht entgegensteht. Es wird eine Unvereinbarkeit sowohl mit Art. 103 Abs. 2 als auch Abs. 3 GG gesehen.227 Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG ließe sich bereits mit der Erwägung ausräumen, dass eine Norm mit entsprechenden strafenden Momenten die gesetzliche Grundlage darstellt. So können Straffunktionen beispielsweise beim Schadensersatz für immaterielle Schäden auf die Grundlage des § 253 BGB gestützt werden, sodass es nicht an einer gesetzlichen Grundlage fehlen würde.228 Hierfür spricht, dass der Zweck des Art. 103 Abs. 2 GG lediglich darin liegt, mit keinen unvorhersehbaren Reaktionen rechnen zu müssen.229 Dem wäre mit der haftungsbegründenden und haftungsausfüllenden Norm ausreichend Rechnung getragen. Daneben ist bereits fraglich, ob eine Norm, die nicht auf ein Subordinationsverhältnis abzielt, sondern ein privates Verhältnis betrifft, überhaupt von Art. 103 Abs. 2 GG umfasst sein kann.230 Dann wäre der Anwendungsbereich nur eröffnet, wenn es um eine hoheitliche Maßnahme geht, die in erster Linie den Schädiger im Blick hat.231 Ein Ausgleich zwischen Privaten ist dann nicht erfasst, da es vorrangig um die Wiederherstellung auf Seiten des Geschädigten geht.232 Es ist mithin vorzugswürdig keinen Konflikt mit Art. 103 Abs. 2 GG anzunehmen, da entweder eine ausreichende Kodifikation besteht oder zumindest keine hoheitliche Strafe vorliegt. Für Art. 103 Abs. 3 GG ist zunächst festzuhalten, dass es für pönale Elemente im Zivilrecht ohnehin regelmäßig an einer danebentretenden Straftat fehlen wird.233 Auch bei immateriellen Schäden muss nicht zwingend eine Straftat miterfüllt sein. Dies gilt insbesondere bei Verletzungen des Persönlichkeitsrechts, sodass bei der dortigen Bemessung die Berücksichtigung von Straffunktionen bereits nicht in den

227 Göthel, AcP 205 (2005), S. 36, 66; Mertens, Der Begriff des Vermögensschadens im Bürgerlichen Recht, 1967, S. 96 f.; Hirsch, FS Engisch 1969, S. 304, 326 f.; vgl. Canaris, FS Deutsch 1999, S. 85, 107; Lorenz, Immaterieller Schaden und „billige Entschädigung in Geld“, 1981, S. 109 f.; vgl. Degenhart, Genugtuungsfunktion des Schmerzensgelds in § 253 BGB, 2010, S. 68 f.; Klein, Der zivilrechtliche Schutz des einzelnen vor Persönlichkeitsrechtsverletzungen durch die Sensationspresse, 2000, S. 55; Koziol, in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz im europäischen Privat- und Wirtschaftsrecht, 2012, S. 5, 14 f. 228 Kern, AcP 191 (1991), S. 247, 263 in Bezug auf die Vorgängernorm des § 847 BGB. 229 BVerfG, Urteil vom 20. 3. 2002 – 2 BvR 794/95, BVerfGE 105, 135, 153. 230 Möller, Das Präventionsprinzip des Schadensrechts, 2006, S. 286 f., wobei es um pönale Elemente zur Prävention geht. 231 BVerfG, Urteil vom 20. 3. 2002 – 2 BvR 794/95, BVerfGE 105, 135, 153, spricht explizit von „staatliche[r] Reaktion“ und „hoheitlicher Reaktion“; BVerfG, Urteil vom 5. 2. 2004 – 2 BvR 2029/01, BVerfGE 109, 133, 167; vgl. Maunz/Dürig/Remmert, GG, Art. 103 Rn. 56. 232 Maunz/Dürig/Remmert, GG, Art. 103 Rn. 57. 233 Wagner, AcP 206 (2006), S. 352, 433 für Fälle von § 241a BGB und § 817 S. 2 BGB.

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Bereich von Art. 103 Abs. 3 GG fallen würde.234 Darüber hinaus sind zumindest im Bereich der Verfolgung und Vollstreckung weitere Situationen denkbar, in denen es schlussendlich zu keiner Strafe kommt, jedoch eine Verpflichtung zur Zahlung einer Entschädigung existiert, wie die Einstellungsgründe nach den §§ 153 ff. StPO oder der Täter-Opfer-Ausgleich. Die Berücksichtigung pönaler Elemente bei immateriellen Schäden muss nicht zwingend zu einer nach Art. 103 Abs. 3 GG unzulässigen Doppelbestrafung führen. Nichtsdestotrotz läge beispielsweise bei klassischen Fällen von „Schmerzensgeld“ die Gefahr einer Doppelbestrafung vor, sodass die Frage der Einordnung als Strafe virulent wird. Dafür ist zu beachten, dass nicht jede Sanktionierung oder Pönalisierung als strafrechtlich relevant im Sinne der Norm eingestuft werden kann.235 Zunächst ist begrifflich und inhaltlich eine Unterscheidung zwischen Strafe im eigentlichen Sinne und bloß mitwirkender Straffunktion möglich.236 Nach dem BVerfG ist für Strafe einerseits maßgeblich, dass diese eine Maßnahme der Repression und damit eine hoheitliche Reaktion ist, mit der – zumindest teilweise – Vergeltung für begangenes Unrecht geübt werden soll und andererseits erweiternd für andere Maßnahmen, dass diese ihre Rechtfertigung aus einer Straftat beziehen.237 Eine Analyse der Rechtsprechung des BVerfG hat gezeigt, dass dort überwiegend immer auf die Wirkungen abgestellt wird und ein Vergleich bei jeder potentiell strafenden Maßnahme zum eigentlichen Strafrecht vorgenommen wird.238 Entscheidend ist immer die Ähnlichkeit und Nähe, wobei eine exakte Definition weder existiert, noch unter dem Gesichtspunkt der Funktionalität wünschenswert ist.239 Oft orientieren sich die Entscheidungen und einhergehenden Einordnungen jedoch an Wertungsgesichtspunkten, Normen und anderen zu berücksichtigenden Gegebenheiten.240 Als Kern-

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Vgl. Wagner, AcP 206 (2006), S. 352, 433 unter Bezugnahme auf BVerfG, Beschluss vom 14. 2. 1973 – 1 BvR 112/65 und BGH, Urteil vom 5. 10. 2004 – VI ZR 255/03, BGHZ 160, 298, 302. 235 Vgl. Wagner, AcP 206 (2006), S. 352, 432 ff.; ähnlich Möller, Das Präventionsprinzip des Schadensrechts, 2006, S. 287 f. 236 Vgl. Stoll, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht, 1993, S. 79; Schäfer, AcP 202 (2002), S. 397, 425 f.; vgl. Ebert, Pönale Elemente im deutschen Privatrecht, 2004, S. 401; ähnlich wohl auch Gottwald, Schadenszurechnung und Schadensschätzung, 1979, S. 148. 237 BVerfG, Urteil vom 10. 2. 2004 – 2 BvR 834, 1588/02, BVerfGE 109, 190, 212, 215; ähnlich BVerfG, Urteil vom 20. 3. 2002 – 2 BvR 794/95, BVerfGE 105, 135, 153 f.; BVerfG, Urteil vom 5. 2. 2004 – 2 BvR 2029/01, BVerfGE 109, 133, 167 f.; vgl. Wagner, AcP 206 (2006), S. 352, 433. 238 Vgl. Volk, ZStW 83 (1971), S. 405, 429. 239 Volk, ZStW 83 (1971), S. 405, 429; in die Richtung wohl auch Möller, Das Präventionsprinzip des Schadensrechts, 2006, S. 287 f. 240 Volk, ZStW 83 (1971), S. 405, 432; vgl. Alexander, Schadensersatz und Abschöpfung im Lauterkeits- und Kartellrecht, 2010, S. 151.

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element für die Strafe lässt sich das Ziel eines auf den Schädiger abzielenden Schuldausgleichs festhalten.241 Der BGH betont, dass die Wurzel von Ansprüchen wegen immaterieller Einbußen im Zivilrecht liegt und keine Sanktion im Sinne des Strafrechts darstellt.242 Letzteres dürfte der Auffassung des BVerfG entsprechen, wenn es bei einem Anspruch auf Ersatz immaterieller Schäden aufgrund einer Persönlichkeitsverletzung trotz der Bejahung von pönalen Elementen das Vorliegen einer Strafe im Sinne von Art. 103 Abs. 3 GG verneint.243 Wenn aber in diesem Bereich bereits die Mitberücksichtigung von Straffunktionen als mit Art. 103 Abs. 3 GG vereinbar gesehen wurde, spricht vieles dafür, dies bei allen Zivilrechtsnormen, bei denen eine irgendwie geartete Straffunktion vorhanden ist, ebenso zu sehen. Entscheidend ist nur, dass das Schwergewicht dieser Norm kein Strafzweck ist. Dies dürfte damit gemeint sein, dass die „Wurzel“ dieser Ansprüche und ihr Kern nicht im strafrechtlichen Bereich liegen, sondern in erster Linie auf den Interessenausgleich zwischen Privaten gerichtet sind. Folglich sind charakteristische stigmatisierende Merkmale der klassischen Strafe im Zivilrecht nicht zu finden.244 Auch der BGH erkennt und betont den Unterschied, dass das Zivilrecht dem Schutz der Interessen des Betroffenen dient, im Gegensatz zum staatlichen auf den Schädiger fokussierten Strafanspruch.245 Daher ist von einem genügenden Abstand zwischen diesen Bereichen auszugehen, sodass eine bloße Mitberücksichtigung einer Straffunktion verfassungsrechtlich unproblematisch ist.246 Entscheidend bleiben die Hauptzwecke und diese sind im Zivilrecht nun einmal nicht strafend.247 Daraus ließe sich sogar der Schluss ziehen, dass eine gewisse Privatstrafe nie von Art. 103 Abs. 3 GG erfasst wäre.248 Somit besteht hier mangels verfassungsrechtlich relevanter Strafe kein Konflikt zu Art. 103 Abs. 3 GG. 241 Vgl. BVerfG, Urteil vom 20. 3. 2002 – 2 BvR 794/95, BVerfGE 105, 135, 153 f., wo der Fokus auf den Schuldausgleich prägnant hervorkommt. 242 BGH, Urteil vom 5. 10. 2004 – VI ZR 255/03, BGHZ 160, 298, 303; vgl. Steffen, NJW 1997, S. 10, 11 und 13. 243 BVerfG, Beschluss vom 14. 2. 1973 – 1 BvR 112/65, BVerfGE 34, 269, 293. 244 Vgl. Kern, AcP 191 (1991), S. 247, 263. 245 BGH, Urteil vom 5. 10. 2004 – VI ZR 255/03, BGHZ 160, 298, 303; damit auf der Linie von Stoll, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht, 1993, S. 79; ähnlich Kern, AcP 191 (1991), S. 247, 254. 246 Stoll, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht, 1993, S. 57 ff.; ähnlich Bulst, Schadensersatzansprüche der Marktgegenseite im Kartellrecht, 2006, S. 347; ähnlich Möller, Das Präventionsprinzip des Schadensrechts, 2006, S. 288 f. 247 Vgl. zur Differenzierung von Haupt- und Nebenzweck Deutsch, JZ 1971, S. 244, 246; Stoll, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht, 1993, S. 79; ähnlich Steffen, FS Odersky 1996, S. 736; ähnlich Schäfer, AcP 202 (2002), S. 397, 400 ff.; ebenso wohl Ebert, Pönale Elemente im deutschen Privatrecht, 2004, S. 401; ähnlich Bulst, Schadensersatzansprüche der Marktgegenseite im Kartellrecht, 2006, S. 347. 248 Kern, AcP 191 (1991), S. 247, 263; vgl. Möller, Das Präventionsprinzip des Schadensrechts, 2006, S. 288.

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Mithin ist eine verfassungsrechtliche Vereinbarkeit von Straffunktionen im Zivilrecht gegeben. (4) Zwischenergebnis Das Zivilrecht kann keine rein strafende Materie sein, ansonsten wäre das im StGB und den Nebengesetzen kodifizierte Strafrecht bedeutungslos. Dass jedoch Straffunktionen überhaupt nicht im Zivilrecht vorhanden sein dürfen, ist zu pauschal. Die Berücksichtigung von strafenden Elementen im Zivilrecht führt zu keinem Konflikt mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben des Art. 103 GG. bb) Einordnung der Genugtuung Nun soll die Bedeutung der Genugtuungsfunktion beleuchtet werden. Diese hat bis heute keinen einhellig anerkannten Anwendungsbereich249 und wird innerhalb der Gerichte unterschiedlich gehandhabt.250 (1) Genugtuung als Strafe? Es soll versucht werden, die Genugtuung strafend auszufüllen. Es ist fraglich, wie eine solche Ausfüllung angewandt werden müsste und wie dieses Ziel erreicht werden kann. Bei Strafen geht es unter anderem darum, den zu Bestrafenden in der Weise zu sanktionieren, dass er aus dem Fehlverhalten lernt und dieses künftig unterlässt.251 Allerdings ist zu beachten, dass eine strafende Genugtuung anders zu positionieren ist, da sie das Schwergewicht in der Person des Geschädigten hat und nicht in der Person des Schädigers (anders als die Privatstrafe).252 Die Genugtuung soll vordergründig helfen, das beeinträchtigte Selbstgefühl wiederherzustellen.253 Folglich ist für eine so verstandene Funktion entscheidend, ob der Geschädigte die Strafe als ausreichend für den Schädiger empfindet. Mit dieser Funktion korrelieren wiederum subjektive Momente, welche die Ausfüllung schwer berechenbar machen. Eine objektivierte Herangehensweise ist schwieriger als beim Ausgleich, da hier zum normalen Ausgleichsempfinden noch zwei weitere Genugtuungsmomente hinzu249

Müller, Überkompensatorische Schmerzensgeldbemessung, 2007, S. 142 ff. Vgl. Müller, Überkompensatorische Schmerzensgeldbemessung, 2007, S. 1414 unter Bezugnahme auf eine von Musielak durchgeführte Umfrage unter bayerischen Amtsrichtern und Richtern am Landgericht. 251 Vgl. BVerfG, Urteil vom 10. 2. 2004 – 2 BVR 834, 1588/02, BVerfGE 109, 190, 212 f., 215 f.; vgl. Volk, ZStW 83 (1971), S. 405, 430 f. 252 Lange/Schiemann, Schadensersatz, 2003, S. 436; Stoll, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht, 1993, S. 79; Kern, AcP 191 (1991), S. 247, 254; Ziegler/Ehl, JR 2009, S. 1, 5. 253 Lange/Schiemann, Schadensersatz, 2003, S. 436; ebenso Stoll, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht, 1993, S. 66; vgl. Stoll, Gutachten für den 45. Deutschen Juristentag, 1964, S. 70 f. 250

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kommen, sodass insgesamt drei subjektive Momente (eins beim Schädiger und zwei beim Geschädigten) eine wichtige Rolle spielen. Etwas einfacher ausgedrückt muss der Schädiger „leiden“ und der Geschädigte dieses „Leid“ als ausreichend ansehen in Bezug auf die ihm widerfahrenen Einbußen.254 Nur so ließe sich eine strafend verstandene Genugtuung ausfüllen. Über die Handhabung hinaus wären die Folgen eines solchen Zwecks problematisch. Der Geschädigte müsste die Sanktionierung (eine Art Aufschlag) als ausreichend für den Schädiger empfinden. Dies würde voraussetzen, dass dieser überhaupt die Folgen (die Sanktionierung) spürt. Eine Genugtuung als derartig verstandene Buße wird jedoch für den Geschädigten regelmäßig in die Leere laufen. Oft werden entsprechende Schäden von Haftpflichtversicherungen aufgefangen.255 In diesen Fällen wird der Schädiger gar nicht unmittelbar sanktioniert. Weiterhin ist der Zweck fraglich, wenn der Anspruch gegen eine juristische Person zu richten ist, deren Bestrafung nicht möglich ist, sodass eine als Buße verstandene Genugtuung keinen Mehrwert bringen würde.256 Zwar gibt es Fälle, in denen weder eine Haftpflichtversicherung eine immaterielle Beeinträchtigung abdeckt, noch eine juristische Person als Schädiger einzustufen ist. Dennoch zeigen diese Bereiche, dass eine strafend verstandene Genugtuungsfunktion eklatante Schwächen aufweist und zu vielen Abstufungen und Ausnahmen führen würde. (2) Wahrer Bedeutungsgehalt Die konsequente Anschlussfrage bleibt: Was kann Genugtuung sonst bedeuten? Als Antwort ist es vorzugswürdig, der Genugtuung keine konstitutive, sondern nur deklaratorische Bedeutung zuzumessen. Genugtuungs- und Ausgleichsfunktion sind als zwei Seiten derselben Medaille anzusehen.257 Dies beruht darauf, dass die Sichtweise des Betroffenen für eine Entschädigung mangels Messbarkeit maßgeblich ist.258 Dabei wird versucht, die subjektive Komponente objektiv zu umgrenzen, um so einen Ausgleich erzielen zu können. Wenn daher das Ziel dieses Ausgleichs die Wiederbeschaffung von Annehmlichkeiten ist und der Betroffene zufriedengestellt werden soll, ist es entscheidend, dass dies genugtuend für ihn ist. Gerade derartige Einbußen, welche noch weniger psychisch und 254

Vgl. Müller, Überkompensatorische Schmerzensgeldbemessung, 2007, S. 147 f. m.w.N. Vgl. Wagner, AcP 206 (2006), S. 352, 363 f., 382; Wagner, JZ 2004, S. 319, 321; Wagner, ZEuP 2000, S. 200, 206 f. 256 Wagner, AcP 206 (2006), S. 352, 362 f.; Wagner, ZEuP 2000, S. 200, 206; vgl. Alexander, Schadensersatz und Abschöpfung im Lauterkeits- und Kartellrecht, 2010, S. 151. 257 Soergel/Ekkenga/Kuntz, § 253 Rn. 10; Wagner, AcP 206 (2006), S. 352, 380 f.; vgl. Steffen, NJW 1997, S. 10, 12; a.A. Degenhart, Genugtuungsfunktion des Schmerzensgelds in § 253 BGB, 2010, S. 8; vgl. Esser/Schmidt, Schuldrecht I, 2000, S. 170; vgl. Honsell, FS Westermann, 2008, S. 315, 321 f. 258 Soergel/Ekkenga/Kuntz, § 253 Rn. 10; vgl. Wagner, AcP 206 (2006), S. 352, 380; vgl. Steffen, NJW 1997, S. 10, 12; ebenso Esser/Schmidt, Schuldrecht I, 2000, S. 170. 255

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physisch fassbar sind als Schmerzen, führen dazu, die Genugtuung zu betonen, da die Begrifflichkeit des Ausgleichs zu abstrakt ist. Die Genugtuung ist nichts anderes als ein anderer Blickwinkel auf die Einbuße. Diese Einordnung würde sich kohärenter in das Verständnis der Rechtsprechung des BGH zur Entschädigung immaterieller Schäden einfügen. Dafür spricht, dass der BGH zu Beginn die Doppelfunktion aus Ausgleich und Genugtuung dargestellt hat und die Eigenständigkeit anders als bei der Prävention259 nicht hervorgehoben hat.260 Dies wird weiterhin mit dem BGH dadurch untermauert, dass die Beträge bezüglich Ausgleich und Genugtuung nicht aufgespaltet werden können.261 Hingegen müsste man dies bei einer Eigenständigkeit der Funktionen aufgrund unterschiedlicher Zielsetzung zwingend bejahen, da sich ansonsten die Berechnung nicht transparent nachverfolgen ließe.262 Würde man es als zwei komplett verschiedene Funktionen ansehen, müsste es zwingend einen Ausgleichsbetrag und einen Genugtuungsbetrag geben können,263 was einige Gerichte entsprechend so handhaben.264 Wenn man noch berücksichtigt, dass der BGH explizit eine Straffunktionen der Genugtuung ablehnt265 und die Prävention anderweitig anerkannt hat,266 bleibt für eine andere Deutung kein Raum. Die Formulierung, dass etwas von der Buße mitschwinge, kann den Fokus wieder nur auf die subjektive Komponente rücken. Dafür spricht die Formulierung des BGH, wenn er betont, dass sich Freuden und Leiden nicht saldieren lassen,267 sodass ursprünglich ein sprachlich sehr enges Ausgleichsprinzip zugrunde gelegt wurde. Die Genugtuung sollte nur die zu eng formulierte Sicht auf den Ausgleich ausbalancieren und den Ausgleichszweck konkretisieren. Der BGH bemüht die Genugtuung ansonsten teilweise, um die Vererblichkeit eines Schadensersatzanspruchs aufgrund einer Persönlichkeitsrechtsverletzung zu verneinen.268 Der Hauptgrund für die Unvererblichkeit liegt aber weniger in der Genugtuung als solcher, sondern darin, dass die ideellen Teile des Persönlich259

BGH, Urteil vom 15. 11. 1994 – VI ZR 56/94, BGHZ 128, 1, 15. BGH, Beschluss vom 6. 7. 1955 – GSZ 1/55, BGHZ 18, 149, 154; vgl. Deutsch, JZ 1971, S. 244, 246. 261 BGH, Urteil vom 6. 12. 1960 – VI ZR 73/60, VersR 1961, 164, 165 f.; zur Bedeutungslosigkeit und Entbehrlichkeit Stoll, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht 1993, S. 204; a.A. Ziegler/Ehl, JR 2009, S. 1, 6. 262 Vgl. insoweit konsequent Kern, AcP 191 (1991), S. 247, 268. 263 Vgl. Honsell, FS Westermann, 2008, S. 315, 321. 264 Vgl. von Mayenburg, Die Bemessung des Inkommensurablen, 2012, S. 35 m.w.N. 265 BGH, Beschluss vom 6. 7. 1955 – GSZ 1/55, BGHZ 18, 149, 151; BGH, Urteil vom 29. 9. 1952 – III ZR 340, 51, BGHZ 7, 223, 227. 266 Explizit BGH, Urteil vom 6. 12. 1960 – VI ZR 73/60, VersR 1961, 164, 165 f. 267 BGH, Beschluss vom 6. 7. 1955 – GSZ 1/55, BGHZ 18, 149, 156. 268 BGH, Urteil vom 23. 5. 2017 – VI ZR 261/16, NJW 2017, 3004, 3004 f.; BGH, Urteil vom 29. 4. 2014 – VI ZR 246/12, BGHZ 201, 45, 51; vgl. aber insofern anders BGH, Urteil vom 1. 12. 1999 – I ZR 49/97, BGHZ 143, 214, 220. 260

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keitsrechts als höchstpersönliche Rechte unauflösbar mit der Person verbunden sind. Dies folgt aus der Natur des Persönlichkeitsrechts als subjektives Gut und ist unabhängig von der Genugtuung. Weiterhin könnte stattdessen mit dem extensiven Ausgleichsgedanken argumentiert werden, der die subjektiven Aspekte umfasst. Der Genugtuung als Argument bedürfte es daher ebenfalls nicht. (3) Fazit Die Genugtuung ist neben der Ausgleichsfunktion nur deklaratorisch. Aufgrund der existierenden Gefahr einer Fehlinterpretation ist es nur verständlich, warum sich die Rechtsprechung in neueren Entscheidungen zur Bezifferung von immateriellen Schäden immer seltener zur Genugtuung äußert.269 Damit ist zum Wohle der Rechtssicherheit vorzugswürdig, die Begrifflichkeit der Genugtuung zu verwerfen. c) Prävention Die Relevanz von Präventionsgesichtspunkten für die Bemessung der Schadenshöhe begründete der BGH erstmals im Fall einer Persönlichkeitsrechtsverletzung.270 Die Entscheidung bezog sich auf die Verletzung der ideellen Bestandteile und nicht der (dem Vermögensschaden zuzuordnenden) vermögenswerten Bestandteile. Seitdem ist die Prävention mit dem Ausgleich zusammen eine der wichtigen Funktionen für die Bemessung im Bereich immaterieller Schäden. Das Ziel der Prävention ist es, Aspekte der Verhaltenssteuerung in die Schadensbemessung einfließen zu lassen. Der Aspekt der Prävention wird gerade im Schadensund Haftungsrecht relevant, da er sich dort auf die Höhe einer zu leistenden Ersatzzahlung auswirkt und nicht nur der Erklärung von verschiedenen normimmanenten Wirkungen dient.271

269 Diederichsen, VersR 2005, S. 433, 434; Müller, VersR 2003, S. 1, 4; vgl. Jaeger, ZGS 2004, S. 217, 218 mit Verweis auf BGH, Urteil vom 29. 11. 1994 – VI ZR 93, 94, NJW 1995, 781; Müller, VersR 1993, S. 909, 913 mit Verweis auf BGH, Urteil vom 13. 10. 1992 – VI ZR 201/91, NJW 1993, 781; vgl. von Mayenburg, Die Bemessung des Inkommensurablen, 2012, S. 34 mit Verweis auf verschiedene OLG-Urteile. 270 BGH, Urteil vom 15. 11. 1994 – VI ZR 56/94, BGHZ 128, 1, 15; vgl. für eine ausführliche Analyse von BGH-Urteilen Sailer, Prävention im Haftungsrecht, 2005, S. 21 ff. 271 Vgl. Wagner, AcP 206 (2006), S. 352, 451; vgl. Kötz/Wagner, Deliktsrecht, 2016, S. 30 ff.; vgl. Brand, Schadensersatzrecht 2015, S. 15; vgl. Klein, Der zivilrechtliche Schutz des einzelnen vor Persönlichkeitsrechtsverletzungen durch die Sensationspresse, 2000, S. 53 f.; Canaris, FS Deutsch 1999, S. 105 ff.; Brüggemeier, Prinzipien des Haftungsrechts, 1999, S. 3; Brüggemeier, Haftungsrecht, 2006, S. 9; vgl. Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Rechts, 2012, S. 150 ff.; Soergel/Ekkenga/Kuntz, Vor § 249 Rn. 28; Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, 1996, S. 14 f.; Looschelders, Schuldrecht AT, 2018, S. 349.

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aa) Gründe für die Notwendigkeit eines Präventionszwecks Der BGH hob die Prävention für die immaterielle Schadensberechnung mit der Begründung aus der Taufe, dass von der zu zahlenden Entschädigung ein echter Hemmungseffekt auszugehen hat.272 Der reine Ausgleich konnte dem nicht helfen, da dieser aufgrund der (annähernden) Bestimmung der Schadenshöhe in strikter Relation zur Einbuße an seine Grenzen kommt und die Kosten-Nutzen-Perspektive des Eingriffs für den Schädiger oft positiv ausfällt.273 Dies würde die Gefahr einer Zwangskommerzialisierung begründen, wenn man im Zweifel ohnehin nur einen angemessenen, regelmäßig den Gewinn unterschreitenden, Betrag zahlen muss.274 Die Unsicherheiten der Bemessung des Ausgleichsbetrags,275 gepaart mit restriktiven Bemessungstendenzen fördern dies zulasten der potentiell Geschädigten. Damit besteht die Gefahr, Rechtseingriffe nicht unterbinden zu können, da der Schädiger im Saldo oft besser dastehen könnte. Folglich wollte der BGH die Prävention und damit Vorbeugung durch Verhaltenssteuerung in diesen Bereich einfließen lassen, um weitere Rechtseingriffe zu unterbinden. Entsprechend kann dies zumindest in abgestufter Weise auf andere Rechte und Rechtsgüter übertragen werden. Dass ein Bedarf zur Hemmung und Abschreckung besteht, zeigen die Fälle, in denen trotz Kenntnis der relevanten Umstände oder des Erhalts einer Unterlassungserklärung und ähnlichen „Warnsignalen“ die Rechtsverletzung ohne Weiteres fortgesetzt wird.276 Als Anekdote zu den Folgen einer mangelnden Anreizwirkung für die Unterbindung von Rechtseingriffen soll die Geschichte von Lucius Veratius im alten Rom angeführt werden, welcher Passanten eine Ohrfeige verpasste und sie zur Buße auf einen hinter ihm herlaufenden Sklaven verwies, der eine entsprechende Summe auszahlte.277 So lachhaft dieses Beispiel auf den ersten Blick klingen mag, so lässt sich die Kernaussage nicht bestreiten: Sofern ein Schädiger keine Anreize hat, etwaige Schädigungen zu unterlassen, entweder, weil es sich für ihn im Saldo noch finanziell lohnt oder er es sich finanziell ohnehin „leisten“ kann, bleiben entspre272 BGH, Urteil vom 15. 11. 1994 – VI ZR 56/94, BGHZ 128, 1, 16; BGH, Urteil vom 5. 12. 1995 – VI ZR 332/94, NJW 1996, 984, 985. 273 Vgl. Wagner, AcP 206 (2006), S. 352, 379; Kötz/Wagner, Deliktsrecht, 2016, S. 31, 171, 176; vgl. Shavell, Economic Analysis of Accident Law, 1987, S. 131 f.; vgl. Shavell, Foundations of Economic Analysis of Law, 2004, S. 245; vgl. Shavell, Foundations of Economic Analysis of Law, 2004, S. 476, 489 f.; für das Kartellrecht Weber, NZKart 2018, S. 13, 16; Franck, Marktordnung durch Haftung, 2016, S. 86. 274 Vgl. Brand, Schadensersatzrecht 2015, S. 17; Wagner, AcP 206 (2006), S. 352, 467; Klein, Der zivilrechtliche Schutz des einzelnen vor Persönlichkeitsrechtsverletzungen durch die Sensationspresse, 2000, S. 52; andeutend Wagner, NJW 2002, S. 2049, 2055. 275 Wagner, NJW 2002, S. 2049, 2055. 276 Vgl. BGH, Urteil vom 5. 12. 1995 – VI ZR 332/94, NJW 1996, 984; vgl. den Fall des LG Hamburg, Urteil vom 8. 5. 1998 – 324 O 736/97, ZUM 1998, 852, 861, wo das Gericht eine offenkundige Missachtung der Rechtslage hervorhebt. 277 Vgl. Wagner, AcP 206 (2006), S. 352, 453 mit weiteren Nachweisen.

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chende Beeinträchtigungen an der Tagesordnung. Entscheidend sind somit die Anreize für die Betroffenen.278 Mittlerweile gibt es zwar ein Strafrecht, welches entsprechende Prävention begründen könnte, jedoch erfasst dieses nicht alle Fälle. Die meisten Fälle von Persönlichkeitsrechtsverletzungen beispielsweise bleiben in der Regel straffrei. Dabei darf man nicht nur rechtstheoretisch die Prävention bedenken, sondern muss immer auch die Durchsetzung und den Vollzug im Blick haben. Betrachtet man in Fällen der Persönlichkeitsrechtsverletzung die Umsätze und Gewinne, die dadurch erzielt werden, ist die Zahlung eines geringeren Ausgleichsbetrags kaum abschreckend. Ein Presseverlag wird dankend auf der Verletzung beruhende Gewinne annehmen, wenn er sich im Zweifel nur mit dem Gewinn deutlich unterschreitenden Ausgleichszahlungen konfrontiert sieht.279 Auch im Bereich von anderen immateriellen Schäden, wo das Strafrecht mehrere Regelungen bereithält, wie beispielsweise Körperverletzungen, kann ein zusätzlicher (wenn auch entsprechend geringerer) Einfluss von Präventionsaspekten bei der Schadensberechnung nicht ernsthaft als der Abschreckung nicht dienlich bezeichnet werden. Dementsprechend kann das Zivilrecht insoweit regulierend neben anderen Instrumenten stehen.280 Darüber hinaus ist es zweckmäßiger, wenn man dem Recht keine rein repressive Wirkung zuschreibt, sondern im Vorfeld versucht, so weit wie möglich schädigende Ereignisse zu unterbinden.281 Dafür spricht, dass ein Wandel des Zivilrechts von individueller zu sozialer Gerechtigkeit bestehe, welcher unter dem Einfluss von Politik, Wirtschaft und Gesellschaft zu berücksichtigen ist.282 Eine entsprechende Haftung ist geeignet, eine verhaltenssteuernde Wirkung auszuüben, wodurch Schäden im Vorfeld vermieden werden.283 Gerade im Bereich immaterieller Schäden können Entschädigungszahlung nur ein schwacher Trost sein, da nicht durch Geld

278 Vgl. Shavell, Economic Analysis of Accident Law, 1987, S. 22 f.; vgl. Shavell, Foundations of Economic Analysis of Law, 2004, S. 245; Kötz/Schäfer, Judex oeconomicus, 2003, S. VI. 279 Vgl. mit entsprechenden Beispielen und Argumentationen Wagner, AcP 206 (2006), S. 352, 384 f.; ähnliche Beispiele bei Kötz/Wagner, Deliktsrecht, 2016, S. 30 ff. 280 Vgl. Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Rechts, 2012, S. 206; vgl. zu zusätzlichen Anreizen durch Geldzahlung Shavell, Economic Analysis of Accident Law, 1987, S. 284 f. 281 Entsprechende Gedanken äußernd und ökonomisch begründend Kötz/Wagner, Deliktsrecht, 2016, S. 30; Brand, Schadensersatzrecht 2015, S. 15; andeutend Brüggemeier, Prinzipien des Haftungsrechts, 1999, S. 3 f.; explizit Brüggemeier, Haftungsrecht, 2006, S. 9, welcher es als vorrangiges gesellschaftspolitisches Ziel bezeichnet; vgl. Soergel/Ekkenga/ Kuntz, Vor § 249 Rn. 28; auch Knöpfel, AcP 155 (1956), S. 135, 149; vgl. Shavell, Foundations of Economic Analysis of Law, 2004, S. 268; vgl. Alexander, Schadensersatz und Abschöpfung im Lauterkeits- und Kartellrecht, 2010, S. 138 f. 282 Brüggemeier, Haftungsrecht, 2006, S. 9. 283 Franck, Marktordnung durch Haftung, 2016, S. 86.

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ausgleichbare Folgewirkungen und Beeinträchtigungen dauerhaft bestehen können.284 Neben dem Bereich der vorsätzlichen Schädigungen besteht im Rahmen der Fahrlässigkeit eine Anreizwirkung. Sofern die Kosten für die erforderliche Sorgfalt geringer sind als die potentiell zu tragenden Schadenskosten, besteht ein Anreiz Schutzmechanismen zu ergreifen und sich im Verkehr sorgfältiger zu verhalten.285 Dies gilt nicht nur bezüglich der Vermeidung der sonst erlittenen Schäden, sondern allgemeiner auch für die Einsparung von Anwalts- und Gerichtskosten.286 Zwar basieren all diese Ausführungen auf der Grundannahme von rationalem Handeln durch die Akteure, was nicht in jedem Einzelfall der Realität entsprechen muss.287 Ein gewisses Niveau rationalen Handelns kann aber zugrunde gelegt werden.288 Zudem ist die Arbeit mit Prämissen üblich für Theorien und Ansätze, andernfalls müssten derartige Ideen bis zur schwierigen statistischen Feststellbarkeit gewisser Verhaltensweisen vollkommen zurückgestellt werden. Dementsprechend kann die Idee für die Prävention mit Abschreckung und Vorbeugung umschrieben werden und ähnlich dem englischen Recht darf sich eine Schädigung für den Schädiger nicht lohnen.289 Dies ist erst der Fall, wenn der Schädiger tatsächlich wirksame Anreize zur Unterlassung einer Wiederholung des schädigenden Verhaltens erhält. Dass entsprechende Anreize tatsächlich das jeweilige Verhalten beeinflussen, wurde empirisch bereits nachgewiesen.290 Weiter spricht für die Prävention, dass sie im Regelfall bei fast jeder Rechtssetzung und Rechtsanwendung vorhanden sein wird.291 Wenn Normen Sanktionen 284 Knöpfel, AcP 155 (1956), S. 135, 145; vgl. Shavell, Foundations of Economic Analysis of Law, 2004, S. 269 ff.; vgl. Ebert, Pönale Elemente im deutschen Privatrecht, 2004, S. 467 ff. zur Persönlichkeitsverletzungen in Missbrauchsfällen. 285 Wagner, AcP 206 (2006), S. 352, 454; Stoll, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht 1993, S. 217; Kötz/Wagner, Deliktsrecht, 2016, S. 31 ff.; Franck, Marktordnung durch Haftung, 2016, S. 86, 91; Brüggemeier, Prinzipien des Haftungsrechts, 1999, S. 4; vgl. Alexander, Schadensersatz und Abschöpfung im Lauterkeits- und Kartellrecht, 2010, S. 138 f. 286 Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Rechts, 2012, S. 151; vgl. Shavell, Economic Analysis of Accident Law, 1987, S. 262 ff.; vgl. Shavell, Foundations of Economic Analysis of Law, 2004, S. 415 ff. 287 Kötz/Wagner, Deliktsrecht, 2016, S. 37 mit Nachweisen aus dem Bereich der behavioral law and economics; vgl. Sailer, Prävention im Haftungsrecht, 2005, S. 136. 288 Kötz/Wagner, Deliktsrecht, 2016, S. 37; Sailer, Prävention im Haftungsrecht, 2005, S. 136; nach Kötz/Schäfer, Judex oeconomicus, 2003, S. 83 f.; vgl. Mankiw/Taylor, Grundzüge der Volkswirtschaftslehre, 2018, S. 7. 289 Den Gedanken des tort must not pay explizit anführend Wagner, NJW 2002, S. 2049, 2055; vgl. Shavell, Foundations of Economic Analysis of Law, 2004, S. 244 f.; Weber, NZKart 2018, S. 13, 16. 290 Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Rechts, 2012, S. 151 f. mit Beispielen und Nachweisen zu entsprechenden Studien. 291 Klein, Der zivilrechtliche Schutz des einzelnen vor Persönlichkeitsrechtsverletzungen durch die Sensationspresse, 2000, S. 53; allgemeiner Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Rechts, 2012, S. 147; vgl. zum Schadensersatz Soergel/Ekkenga/Kuntz, Vor § 249

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vorsehen oder Gerichte Urteile sprechen, ist immer der größere Zusammenhang zu betrachten. So werden sich die Gesellschaft und insbesondere wirtschaftliche Akteure gegebenenfalls nach einer Kosten-Nutzen-Abwägung darauf einstellen.292 Einem Rechtssystem, das aus Geboten und Verboten besteht, kann eine verhaltenssteuernde Wirkung nicht abgesprochen werden. Dies ist ein immanenter Zweck (fast)293 jeder rechtlichen Regelung, sodass eine strikte Trennung nicht möglich ist. Recht ist Verhaltenssteuerung. Eine abstrakte Abschreckungswirkung des Strafrechts oder der zivilrechtlichen Haftung ist nur schwer zu leugnen. Dies steht weiterhin im Einklang mit der bereits zuvor erwähnten gesellschaftlichen Ordnungsfunktion des Rechts.294 Ebenso wenig kann Urteilen eine verhaltenssteuernde Wirkung abgesprochen werden.295 Gerade bei der Klärung von Rechtsfragen zur Schaffung von Einheitlichkeit durch den BGH oder bei erstmalig zu entscheidenden Sachverhalten durch unterinstanzliche Gerichte, zeigt das Verhalten vieler Akteure der Gesellschaft und der Wirtschaft, dass diese auf potentielle Anreizsetzung warten, um ihr künftiges Verhalten danach auszurichten. Dies gilt unabhängig davon, ob es um die Wirksamkeit von Vertragsklauseln geht oder um die Bestimmung der Anforderungen an das Verschulden, die Anwendung von Anscheinsbeweisen oder das Aufzeigen der Grenzen von Grundrechten. Dies fügt sich in das Verständnis der Rechtsprechung ein, deren Ziel die Befriedigung der Lebensbedürfnisse und der gesellschaftlichen Interessen ist.296 Gerade, weil es um wichtige Interessen der jeweils betroffenen Kreise geht, reagieren diese auf Entscheidungen zu diesen Interessen und passen ihr Verhalten an. Gerichte sind wichtige Akteure der Wirtschaft und der Gesellschaft.297 Wenn eine Prävention in Form von Abschreckung und Steuerung faktisch vorhanden ist, warum sollte man sich dieser Wirkung sehenden Auges verschließen? Als rechtspolitischer Aspekt kann zudem auf verschiedene europäische Entwicklungen hingewiesen werden, die sich vornehmlich auf Schadensersatz wegen Rn. 28; Adams, Ökonomische Analyse der Gefährdungs- und Verschuldenshaftung 1984, S. 76; Kötz/Schäfer, Judex oeconomicus, 2003, S. VI; vgl. Schmidt, FS Canaris, 2007, S. 1175, 1177; vgl. Franck, Marktordnung durch Haftung, 2016, S. 54. 292 Vgl. Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Rechts, 2012, S. 147; vgl. Adams, Ökonomische Analyse der Gefährdungs- und Verschuldenshaftung 1984, S. 9 ff., 76; ähnlich Alexander, Schadensersatz und Abschöpfung im Lauterkeits- und Kartellrecht, 2010, S. 138 f.; vgl. Kötz/Schäfer, Judex oeconomicus, 2003, S. VI; ähnlich Podszun, Wirtschaftsordnung durch Zivilgerichte, 2014, S. 133, 135, 138 f. 293 Ausgenommen sind reine Hilfs- und Hinweisnormen, die bspw. lediglich gewisse Begriffe erklären oder auf andere Normen verweisen; vgl. Becker, in: Möschel/Bien (Hrsg.), Kartellrechtsdurchsetzung durch private Schadensersatzklagen, 2010, S. 37, 43 f.; vgl Schmidt, FS Canaris, 2007, S. 1175, 1177. 294 Vgl. die Ausführungen unter B. II. 2. b) aa) (2). 295 Podszun, Wirtschaftsordnung durch Zivilgerichte, 2014, S. 135, 293. 296 Heck, AcP 112 (1914), S. 1, 11. 297 Podszun, Wirtschaftsordnung durch Zivilgerichte, 2014, S. 133 bzgl. der Einordnung als wesentlicher Akteur der Wirtschaft.

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B. Vergleichende Analyse zivilrechtlicher Schadensfälle

Diskriminierung beschränken, bei denen allen voran der EuGH regelmäßig eine notwendige abschreckende Wirkung hervorhebt.298 Dies kann durchaus als rechtspolitische Ausstrahlungswirkung auf die anderen Bereiche des Haftungsrechts gesehen werden.299 bb) Kritik Ein Hauptkritikpunkt der Berücksichtigung von Präventionsaspekten im Haftungsrecht ist die Angst vor exorbitanten Schadensersatzsummen. In der Diskussion scheinen diese das Schreckgespenst zu sein, welches das deutsche Haftungsrecht in Unruhe zu versetzen droht.300 Die Erreichung von Summen der punitive damages nach amerikanischem Vorbild soll möglichst vermieden werden.301 Dabei wird oft verkannt, dass diese exorbitant hohen Summen von dem erkennenden Gericht oder im Rechtsmittelverfahren herabgesetzt wurden und eine Beschneidung des Spielraums der juries insoweit durch den U.S. Supreme Court stattgefunden hat.302 Dies bedeutet, dass es im Ergebnis in amerikanischen Fällen seltener als medial vermittelt zu exorbitanten und schwer nachvollziehbaren Summen kommt. Die Beschneidung des Spielraums war insoweit eine Restriktion für die Zukunft, da dies und die damit einhergehende Festsetzungsfreiheit durchaus als Problem wahrgenommen wurde. Die punitive damages haben daher deshalb schon einen anderen Stand als früher. Auch ist zu beachten, dass es Abweichungen auf den Gebieten der jeweiligen Verfahrensrechte gibt.303 Insbesondere die Kostenfrage und -tragung ist vollkommen anders.304 Zudem sind bei punitive damage die Prävention und Abschreckung ein maßgeblicher Faktor und die Kompensation ist – dazu im Vergleich – eher unbe-

298

So bspw. EuGH, Urteil vom 10. 4. 1984 – C-14/83, ECLI:EU:C:1984:153 – Von Colson und Kamann vs. Land Nordrhein-Westfalen; vgl. ausführlich Wagner, AcP 206 (2006), S. 352, 389 ff.; vgl. Ebert, Pönale Elemente im deutschen Privatrecht, 2004, S. 570: vgl. Sailer, Prävention im Haftungsrecht, 2005, S. 81 ff. 299 Vgl. Brand, Schadensersatzrecht 2015, S. 17. 300 Vgl. Wurmnest, in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz im europäischen Privat- und Wirtschaftsrecht, 2012, S. 27, 38. 301 Kritisch Wagner, AcP 206 (2006), S. 352, 451; Canaris, FS Deutsch 1999, S. 108; vgl. Koziol, in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz im europäischen Privat- und Wirtschaftsrecht, 2012, S. 5, 13 f.; die Gefahr ablehnend BeckOK-BGB/Spindler, § 253 Rn. 20. 302 Dazu ausführlicher und mit weiteren Nachweisen, Wagner, AcP 206 (2006), S. 352, 451; ebenso bei Brüggemeier, Haftungsrecht, 2006, S. 586 ff. 303 Wurmnest, in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz im europäischen Privat- und Wirtschaftsrecht, 2012, S. 27, 38. 304 So sind von der zugesprochenen Summe oft auch Anwaltshonorare in Millionenhöhe zu zahlen; vgl. dazu Becker, in: Möschel/Bien (Hrsg.), Kartellrechtsdurchsetzung durch private Schadensersatzklagen, 2010, S. 37, 49 f. und 60 ff.

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deutend.305 Dementsprechend verbietet sich bereits ein unangepasster Vergleich zu anderen, insbesondere der deutschen Rechtsordnung, wo die der Kompensationsgedanke zumindest ein maßgebliches Kriterium ist. Die Kritikpunkte gegen pönale Argumente, dass diese bei juristischen Personen und versicherten Schädigern leerlaufen, sind bei der Prävention anders als bei der reinen Strafe nicht aufrecht zu erhalten.306 Zwar treffen die Folgen von erhöhten Zahlungen aufgrund der Prävention nicht direkt den Haftpflichtversicherten, wohl aber die Haftpflichtversicherer, welche daraus entsprechende Folgen ziehen werden. Diese können mittels entsprechenden Policen, Risikotaxierung, Prämienbemessung und ähnlichen Maßnahmen entsprechende Anreize an die Versicherungsnehmer weitergeben, um künftige Inanspruchnahmen zu vermeiden.307 Empirische Studien belegen dies.308 Ähnlich verhält es sich bei juristischen Personen: Da diese auf ökonomischen Interessen basieren, werden sie aufgrund von bestehenden Anreizen zur Haftungsund Kostenminimierung (damit Profitmaximierung) entsprechende Konsequenzen ziehen.309 All dies führt dazu, dass das Problem des moral hazard insoweit abgemindert, wenn nicht gar bedeutungslos wird.310 Weiterhin wird behauptet, dass das Schadensrecht nur dem Ausgleich zu dienen hat, sodass andere Zwecke gar nicht in Betracht kämen.311 Dieser Exklusivität widersprächen bereits die dargestellten rechtsökonomischen Erwägungen, wonach eine

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Vgl. Becker, in: Möschel/Bien (Hrsg.), Kartellrechtsdurchsetzung durch private Schadensersatzklagen, 2010, S. 37, 43 f., wenn auch auf das Kartellrecht beschränkend. 306 Vgl. Wagner, AcP 206 (2006), S. 352, 362 f.; Möller, Das Präventionsprinzip des Schadensrechts, 2006, S. 267 ff.; Franck, Marktordnung durch Haftung, 2016, S. 60 ff. 307 Wagner, AcP 206 (2006), S. 352, 455; ebenso Kötz/Wagner, Deliktsrecht, 2016, S. 40 f.; Brand, Schadensersatzrecht 2015, S. 15; BeckOK-BGB/Spindler, § 253 Rn. 22; Looschelders, Schuldrecht AT, 2018, S. 349; vgl. Shavell, Economic Analysis of Accident Law, 1987, S. 194 ff.; vgl. Adams, Ökonomische Analyse der Gefährdungs- und Verschuldenshaftung 1984, S. 166 ff.; Franck, Marktordnung durch Haftung, 2016, S. 60 f. 308 Franck, Marktordnung durch Haftung, 2016, S. 61 m.w.N. 309 Wagner, AcP 206 (2006), S. 352, 363; vgl. Shavell, Economic Analysis of Accident Law, 1987, S. 48; vgl. Shavell, Foundations of Economic Analysis of Law, 2004, S. 207 f.; Alexander, Schadensersatz und Abschöpfung im Lauterkeits- und Kartellrecht, 2010, S. 144 f.; vgl. Franck, Marktordnung durch Haftung, 2016, S. 71. 310 Vgl. Wagner, AcP 206 (2006), S. 352, 455; expliziter Kötz/Wagner, Deliktsrecht, 2016, S. 40 f.; vgl. Adams, Ökonomische Analyse der Gefährdungs- und Verschuldenshaftung 1984, S. 166; vgl. Sailer, Prävention im Haftungsrecht, 2005, S. 212 ff. 311 Larenz, Schuldrecht I, 1987, S. 424; ähnlich wohl Klein, Der zivilrechtliche Schutz des einzelnen vor Persönlichkeitsrechtsverletzungen durch die Sensationspresse, 2000, S. 53; diese Prämisse ablehnend Brüggemeier, Haftungsrecht, 2006, S. 9; die Prämisse ablehnend Shavell, Foundations of Economic Analysis of Law, 2004, S. 268; Schmitz, Ersatz immaterieller Schäden nach Vertragsrecht, 1980, S. 254.

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B. Vergleichende Analyse zivilrechtlicher Schadensfälle

Verhütung etwaiger Schädigungen ökonomisch sinnvoller ist als eine nachträgliche Wiedergutmachung.312 Gegen einen reinen Ausgleichszweck spricht insbesondere die Erwägung, dass etwaige Ausgleichszahlungen sogar ohne Haftungsrecht mittels Versicherungen erzielt werden könnten, sodass der Unterschied, den das Recht machen könnte, darüber hinaus gehen muss.313 Demzufolge besagt die Ausgleichsfunktion nur, dass ein Ausgleich zu erfolgen hat, aber nicht durch wen.314 Einen gesetzlichen Anhaltspunkt gegen einen reinen Ausgleichszweck bietet weiterhin § 254 BGB, welcher eine Anteilskürzung über den Gedanken des Mitverschuldens regelt. Wenn das Gesetz bereits Abweichungen von dem vollen Ausgleich als ehernem Prinzip zulässt und faktisch eine Ausnahme begründet, kann es den Sinngehalt des Schadensrechts nicht nur über den Ausgleich ausfüllen. Dem Schadensrecht geht es vielmehr um die Bestimmung der Voraussetzungen einer Geldzahlung und der Begründung einer entsprechenden Zahlungspflicht, da das Schadensrecht nicht nur auf den Ausgleich durch eine bestimmte Person gerichtet ist, sondern auch auf die Versagung dessen.315 Spinnt man dies fort, geht es konsequenterweise um einen fairen Schadensausgleich und nicht nur um einen generellen Schadensausgleich.316 Dabei geht es streng genommen nicht einmal mehr um einen Ausgleich, sondern um die Begründung einer Schadensverlagerung auf den Schädiger.317 Diese Schadensverlagerung kann das Ausgleichsprinzip allein nicht begründen, da dieses den Fokus auf den Geschädigten legt und es insoweit irrelevant ist, wie und durch wen der Schaden beglichen wird.318 Eine solche Wendung kann durchaus mit anderen Funktionen und Aspekten begründet werden, darunter jenen der Verhaltenssteuerung und damit Prävention. Ein weiterer Aspekt, der gegen eine aus312 Kötz/Wagner, Deliktsrecht, 2016, S. 30; Brand, Schadensersatzrecht 2015, S. 15; vgl. Brüggemeier, Haftungsrecht, 2006, S. 9 ff. 313 Vgl. Shavell, Foundations of Economic Analysis of Law, 2004, S. 268. 314 Gregor, Das Bereicherungsverbot, 2012, S. 14; vgl. Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Rechts, 2012, S. 151; Möller, Das Präventionsprinzip des Schadensrechts, 2006, S. 247; vgl. Franck, Marktordnung durch Haftung, 2016, S. 80 f. 315 Kötz/Wagner, Deliktsrecht, 2016, S. 29; andeutend Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Rechts, 2012, S. 151; Alexander, Schadensersatz und Abschöpfung im Lauterkeits- und Kartellrecht, 2010, S. 133. 316 Kötz/Wagner, Deliktsrecht, 2016, S. 29; vgl. Alexander, Schadensersatz und Abschöpfung im Lauterkeits- und Kartellrecht, 2010, S. 133; vgl. Möller, Das Präventionsprinzip des Schadensrechts, 2006, S. 246 ff. 317 Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Rechts, 2012, S. 150 f.; vgl. Gregor, Das Bereicherungsverbot, 2012, S. 14; Alexander, Schadensersatz und Abschöpfung im Lauterkeits- und Kartellrecht, 2010, S. 133; Möller, Das Präventionsprinzip des Schadensrechts, 2006, S. 241 und S. 247 ff. 318 Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Rechts, 2012, S. 151; vgl. Kötz/ Wagner, Deliktsrecht, 2016, S. 29; Möller, Das Präventionsprinzip des Schadensrechts, 2006, S. 247; Franck, Marktordnung durch Haftung, 2016, S. 80 f.

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schließliche Orientierung an der Ausgleichsfunktion bei immateriellen Schäden spricht und bereits angerissen wurde, ist die Eigenart des immateriellen Schadens. Diesem ist keine entsprechende Bezugsgröße, kein entsprechender Wert zuzuordnen, sodass eine rein auf Schadensausgleich basierende Herangehensweise mangels notwendiger Exaktheit (beziehungsweise entsprechender Gewissheit) scheitern muss.319 Ähnlich wird argumentiert, dass das deutsche Schuldrecht einer individuellen Berücksichtigung der Prävention aufgrund des Grundsatzes der Totalreparation („Alles oder Nichts“-Prinzip) entgegensteht.320 Dieser Grundsatz, welcher an § 249 Abs. 1 BGB festgemacht wird, besagt, dass der Schädiger den gesamten Schaden ersetzen muss, der durch das schädigende Ereignis eingetreten ist.321 Die Berücksichtigung der Prävention ließe sich unter verschiedenen Gesichtspunkte damit vereinbaren. Zunächst ist zu beachten, dass auch unter Berücksichtigung der Prävention dieser Grundsatz nicht angerührt wird, sondern der gesamte Schaden (Ausgleichsfunktion) ersetzt werden soll und darüberhinausgehend die Prävention bemüht wird. Es würde sich damit nur um eine (durch das Mitverschulden zu durchbrechende) Untergrenze322 handeln. Die Erhöhung würde sich vielmehr als ein Problem mit dem Bereicherungsverbot herausstellen. Weiterhin ließe sich argumentieren, dass sich der Grundsatz der Totalreparation und das spiegelbildliche Bereicherungsverbot auf das Ausgleichsprinzip beschränken, was mit der systematischen Verankerung und dem Telos durchaus vereinbar wäre. Alle anderen Funktionen wären nicht erfasst. Es ist zudem fraglich, ob ein so strenges Ausgleichsprinzip mit entsprechend strengem Grundsatz der Totalreparation und Bereicherungsverbot aufrechterhalten werden kann. Vieles spricht dafür dies nur bei klaren Bezugsgrößen und somit der klaren Bezifferungsmöglichkeit anzunehmen und Ausnahmen in den übrigen Fällen zu begründen. Auch Aspekte der Kausalität und Zurechnung können dazu führen, dass Schäden mangels Zuweisung nicht ersatzfähig sind, sodass diese Untergrenze nicht eingehalten wird.323 Die Durchbrechbarkeit dieses Grundsatzes wird durch den Gesetzgeber bestätigt, der explizit Höchstbeträge in einigen Bereichen festgesetzt hat,

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Knöpfel, AcP 155 (1956), S. 135, 147. Vgl. Sailer, Prävention im Haftungsrecht, 2005, S. 67 ff., 81 m.w.N. 321 BeckOK-BGB/Johannes W. Flume, § 249 Rn. 43; Staudinger/Schiemann, § 249 Rn. 2; Soergel/Ekkenga/Kuntz, Vor § 249 Rn. 14; vgl. kritisch Wendehorst, Anspruch und Ausgleich, 1999, S. 156. 322 Auch Gregor, Das Bereicherungsverbot, 2012, S. 4; Möller, Das Präventionsprinzip des Schadensrechts, 2006, S. 264. 323 Gottwald, Schadenszurechnung und Schadensschätzung, 1979, S. 184, der es als immanente Grenze der Schadenshaftung sieht; Wendehorst, Anspruch und Ausgleich, 1999, S. 156. 320

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B. Vergleichende Analyse zivilrechtlicher Schadensfälle

welche diesen Grundsatz einschränken.324 Insofern erscheinen Wertungen für die Untergrenze entscheidend, sodass die Prävention als derartige Wertung berücksichtigt werden kann. Insgesamt ist zu bezweifeln, ob der Grundsatz der Totalreparation bei Entschädigung immaterieller Einbußen überhaupt heranziehbar ist. Dagegen spricht, dass dieses Prinzip immer auf den Idealfall abstellt, bei dem es um einen – konkret bezifferbaren – Gegenstand geht, sodass ein Realausgleich die Folge wäre.325 Dementsprechend ist es vorzugswürdig, den Grundsatz der Totalreparation – und spiegelbildlich das Bereicherungsverbot – als nicht anwendbar und irrelevant für derartige Fälle zu erachten. Daher ist dieser Grundsatz für Fälle immaterieller Schäden entweder vollkommen bedeutungslos, rein auf die Ausgleichsfunktion beschränkt oder durch eine weitere Ausnahme in Form der Prävention durchbrechbar. Ähnlich ließe sich für andere schwer bestimmbare Schadensfälle argumentieren. cc) Bedeutung der Prävention in ihrer Handhabung Welche Bedeutung die Prävention genau hat, ist unklar. Teilweise wird sie als ein faktisches bemessungsirrelevantes Nebenprodukt,326 teils als Hauptzweck des Haftungsrechts327 und teils als Nebenfunktion angesehen.328 Bezüglich der Berücksichtigung lässt sich keine fixe Größe oder Einordnung bestimmen, sondern die Relevanz von Präventions- und damit verhaltenssteuernden Aspekten ist vielmehr immer auf den Einzelfall hin zu prüfen. Nur so kann neben der Gefahr der Unterabschreckung, jene der Überabschreckung verhindert werden.329 Die angestrebte Verhaltenssteuerung muss sich in das Gesamtsystem einfügen und ausreichende Wirkung für den Einzelfall entfalten. Die Dosierung hat in Anlehnung an das gewünschte Sorgfaltsniveau zu erfolgen. Das gewünschte Sorgfaltsniveau ist

324 Vgl. Soergel/Ekkenga/Kuntz, Vor § 249 Rn. 16; vgl. Gregor, Das Bereicherungsverbot, 2012, S. 3; Knöpfel, AcP 155 (1956), S. 135, 156. 325 Vgl. Wendehorst, Anspruch und Ausgleich, 1999, S. 24. 326 So wohl Larenz, Schuldrecht I, 1987, S. 423; Klein, Der zivilrechtliche Schutz des einzelnen vor Persönlichkeitsrechtsverletzungen durch die Sensationspresse, 2000, S. 54; Kern, AcP 191 (1991), S. 247, 264; Ziegler/Ehl, JR 2009, S. 1, 4; Möller, Das Präventionsprinzip des Schadensrechts, 2006, S. 239 ff. 327 Explizit Kötz/Wagner, Deliktsrecht, 2016, S. 31; vgl. Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Rechts, 2012, S. 150 f.; vgl. Klein, Der zivilrechtliche Schutz des einzelnen vor Persönlichkeitsrechtsverletzungen durch die Sensationspresse, 2000, S. 55, 58; Brüggemeier, Prinzipien des Haftungsrechts, 1999, S. 3; Brüggemeier, Haftungsrecht, 2006, S. 9; Shavell, Foundations of Economic Analysis of Law, 2004, S. 268. 328 Stoll, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht 1993, S. 217; ähnlich Schäfer, AcP 202 (2002), S. 397, 399 f.; Canaris, FS Deutsch 1999, S. 105; Soergel/Ekkenga/Kuntz, § 253 Rn. 11; Knöpfel, AcP 155 (1956), S. 135, 149; wohl auch Kern, AcP 191 (1991), S. 247, 253; Lange/Schiemann, Schadensersatz, 2003, S 11 f. 329 Vgl. Franck, Marktordnung durch Haftung, 2016, S. 106 f., 110 f.

II. Funktionen

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insoweit dasjenige mit dem größten Effizienzgewinn unter Berücksichtigung beider potentieller Parteien.330 Zwar sind ökonomische Aspekte hilfreich, allerdings kann das Recht nicht nur rein ökonomisch funktionieren. Vielmehr sind entsprechende rechtliche Wertungen zu berücksichtigen. Im Kern bedeutet dies eine anzupassende Berücksichtigung: Wenn der Ausgleichsgedanke ausreicht, ist es unnötig die Prävention zu bemühen.331 Dies sieht der BGH so, wenn er davon spricht, dass der Präventionsgedanke nur ein Bemessungsfaktor für die Entschädigung ist, welche sich je nach Lage des Falls unterschiedlich auswirken kann.332 Wenn dieser Gedanke relevant wird, ist er zu bemühen und anhand seiner Bedeutung im Einzelfall zu gewichten. Daraus lässt sich die Richtlinie ableiten, dass der Prävention bei immateriellen Schäden in Form von Schmerzen aufgrund eines nicht allzu großen Abschreckungsdefizits wegen entsprechender Regelungen des Strafrechts nur geringe Bedeutung zukommt.333 Anders ist dies bei Persönlichkeitsschäden, bei denen weniger Abschreckungswirkungen vorhanden sind und die Ertragssituation für den Schädiger in der Tendenz größer ist als bei der Schmerzenszufügung,334 sodass entsprechend höhere Anreize zur Unterlassung nötig wären. Folglich wirken die einzelnen Funktionen in den jeweiligen Konstellationen in anderem Maße. Entsprechend sieht es das Bundesverfassungsgericht, wenn es eine entsprechende Ungleichbehandlung dieser Fallgruppen aufgrund unterschiedlicher Gewichtung von Präventionsgesichtspunkten als verfassungsrechtlich unbedenklich ansieht.335 Sofern diese Unterscheidung kritisch gesehen wird und der Rechtsordnung vorgeworfen wird, dass sie Persönlichkeitsrechte stärker schützt als „Trauer, seelischen Schmerz, psychische Grenzzustände oder den Verlust naher Angehöriger“ (also Folgen von Körperverletzungen im weiten Sinne) wird der Bedeutungsgehalt der 330

Franck, Marktordnung durch Haftung, 2016, S. 128 f. Schäfer, AcP 202 (2002), S. 397, 400; tendenziell Wagner, NJW 2002, S. 2049, 2055; ähnlich Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, 1996, S. 575 f.; vgl. BeckOK-BGB/Spindler, § 253 Rn. 19, 22; andeutend Knöpfel, AcP 155 (1956), S. 135, 150; vgl. Alexander, Schadensersatz und Abschöpfung im Lauterkeits- und Kartellrecht, 2010, S. 174 f.; vgl. Gottwald, Schadenszurechnung und Schadensschätzung, 1979, S. 147 f.; Möller, Das Präventionsprinzip des Schadensrechts, 2006, S. 239, wenn auch die Bemessung ausnehmend. 332 BGH, Urteil vom 5. 10. 2004 – VI ZR 255/03, BGHZ 160, 298, 303. 333 Ähnlich Kötz/Wagner, Deliktsrecht, 2016, S. 174, 176; vgl. Wagner, NJW 2002, S. 2049, 2055; vgl. allgemein Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Rechts, 2012, S. 168; kritisch Sailer, Prävention im Haftungsrecht, 2005, S. 48 f.; vgl. Koziol, in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz im europäischen Privat- und Wirtschaftsrecht, 2012, S. 5, 13; vgl. Möller, Das Präventionsprinzip des Schadensrechts, 2006, S. 239. 334 Kötz/Wagner, Deliktsrecht, 2016, S. 171, 176; vgl. Wagner, NJW 2002, S. 2049, 2054; vgl. Looschelders, Schuldrecht AT, 2018, S. 349; vgl. Alexander, Schadensersatz und Abschöpfung im Lauterkeits- und Kartellrecht, 2010, S. 174 f. 335 BVerfG, Beschluss vom 8. 3. 2000 – 1 BvR 1127/96, NJW 2000, 2187 ff. 331

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B. Vergleichende Analyse zivilrechtlicher Schadensfälle

Prävention verkannt.336 Sie dient nur dazu, ein Sanktions- und Vollzugsdefizit auszugleichen. Sofern man in anderen Bereichen (zum Beispiel im Strafrecht) neue Regelungen trifft und auf ordnungsgemäßen Vollzug achtet, muss der Aspekt der Prävention im Zivilrecht notwendig in den Hintergrund treten.337 Ziel ist der Ausgleich eines Defizits im Rahmen der Verhaltenssteuerung. Sofern Wertungswidersprüche moniert werden, ist dies vielmehr ein Appell an den Gesetzgeber, diese Defizite auszugleichen.338 Den Rechtsanwendern bleibt zwar ein Spielraum, allerdings hat dieser seine Grenzen.339 Damit ist die Frage immer, ob man in dem zugrundeliegenden Fall (und potentiellen ähnlichen Fällen) einen stärkeren Anreiz zur künftigen Unterbindung setzen muss. Dies wird regelmäßig, aber nicht ausschließlich, bei sensiblen Rechtsgütern (meist kombiniert mit Gewinnstreben)340 und Schädigungen von Massen beziehungsweise massenhaft auftretenden Schädigungen der Fall sein. Bei der Schädigung von Massen muss aufgrund des enormen Umfangs sichergestellt werden, dass dies nicht erneut geschieht. Das regelmäßige Wiederkehren bestimmter Schädigungen zeigt, dass in dem entsprechenden Bereich ein Sanktions- oder Vollzugsdefizit besteht.341 In solchen Fällen sollte die Prävention eine gesteigerte Relevanz haben und das Zivilrecht zur Verhaltenssteuerung eingesetzt werden.342 Dies entspricht der Ordnungsaufgabe des Rechts insgesamt und führt zu einer sinnvollen Nutzung der ohnehin vorhandenen und bereits dargestellten verhaltenssteuernden Aspekte auf ressourcenschonende Weise. Eine entsprechend angepasste Bewertung und Bemessung dürfte dem Schutzziel der zugrundeliegenden Haftungsnorm entsprechen. Durch eine derartige Handhabung lässt sich zudem eine auf den Einzelfall gemünzte Proportionalität zwischen Abschreckung und schädigendem Ereignis begründen.343 Bei der Proportionalität ist neben den Auswirkungen des Geschädigten die Situation des Schädigers zu berücksichtigen. Bei der Verschuldenshaftung ist je nach Grad des Verschuldens zu differenzieren, sodass bei vorsätzlichen und grob fahrlässigen Verhalten die größten verhaltenssteuernden Wirkungen erzielt werden

336

4.

Sailer, Prävention im Haftungsrecht, 2005, S. 49 m.w.N.; vgl. Ziegler/Ehl, JR 2009, S. 1,

337 Vgl. Koziol, in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz im europäischen Privat- und Wirtschaftsrecht, 2012, S. 5, 13; Möller, Das Präventionsprinzip des Schadensrechts, 2006, S. 239. 338 Einen Appell an den Gesetzgeber richtend Sailer, Prävention im Haftungsrecht, 2005, S. 49. 339 Vgl. Sailer, Prävention im Haftungsrecht, 2005, S. 49. 340 Möller, Das Präventionsprinzip des Schadensrechts, 2006, S. 244. 341 Ähnlich Möller, Das Präventionsprinzip des Schadensrechts, 2006, S. 244. 342 Anders Koziol, in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz im europäischen Privat- und Wirtschaftsrecht, 2012, S. 5, 13. 343 Anders Larenz, Schuldrecht I, 1987, S. 423; vgl. Kötz/Wagner, Deliktsrecht, 2016, S. 173 f.

II. Funktionen

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sollten und bei leicht fahrlässigen, die geringsten.344 Nur so kann der gewünschte Sicherheitsstandard als Gegenstück zum Verschuldensmaßstab erreicht werden. Die geringe Berücksichtigung leichter Fahrlässigkeit begründet sich vor allem durch Erwägungen der Einfachheit und Praktikabilität im Prozess und der allgemeinen Überlegung, dass die Abgrenzung zum sorgfaltsgemäßen Verhalten oft fließend ist und eine allgemeine Verhaltenssteuerung nicht Sinn und Zweck sein soll.345 Diese Gedanken lassen sich ökonomisch begründen: Bei Fahrlässigkeit hat der Geschädigte sein eigenes latentes Haftungsrisiko vor Augen, da auch ihm im Alltag fahrlässiges Verhalten unterlaufen kann, sodass er gegenüber dem fahrlässig handelnden Schädiger rational mit einem niedriger bemessenen Ersatz zufrieden wäre.346 Gegenüber einem vorsätzlich handelnden Schädiger würde er dann auf einer höheren Summe bestehen.347 Dabei ist die gänzliche Auskoppelung von grober Fahrlässigkeit nicht zwingend rational nachvollziehbar, sodass diese berücksichtigungsfähig sein sollte. Allerdings zeigen die Ausführungen, dass jedenfalls leichte Fahrlässigkeit eine untergeordnete, wenn nicht gar bedeutungslose Rolle zukommen sollte. dd) Zwischenergebnis Somit ist festzuhalten, dass die Prävention als Funktion sowohl aus rechtlichen als auch ökonomischen Gründen eine Daseinsberechtigung im Zivilrecht hat. Verhaltenssteuerung ist ein wichtiger Aspekt des Rechts. Dabei darf nicht vergessen werden, dass die Ausgleichsfunktion immer eine wichtige Rolle bei der Bemessung spielen wird. Entscheidend für die Prävention als Bemessungsfaktor ist die angestrebte Zweckerreichung. Sollte eine Prävention nicht nötig beziehungsweise wirkungslos sein oder wird diese bereits über andere Wege (beispielsweise Strafrecht und öffentliches Recht) wahrgenommen, ist für eine Anwendung als bemessungserhöhender Faktor im Rahmen einer zivilrechtlichen Haftung kein Raum. Lediglich in Fällen, in denen Sanktionen fehlen oder nicht ausreichend vorhanden sind (Sanktionsdefizit) oder deren Durchsetzung nicht umfassend genug gelingt (Durchsetzungsdefizit), sollte das Zivilrecht eingreifen. Denn in solchen Situationen wird die rechtlich, gesellschaftlich und ökonomisch gewünschte Verhaltenssteuerung nicht mehr erreicht. Dies ist ab dem Zeitpunkt wieder zu unterlassen, indem die zuvor genannten Defizite ausgeglichen werden und ihre Wirkung entfalten.

344

Vgl. Wagner, NJW 2002, S. 2049, 2054 f.; vgl. Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Rechts, 2012, S. 404; vgl. zur ökonomischen Basis Shavell, Foundations of Economic Analysis of Law, 2004, S. 191 f. 345 Wagner, NJW 2002, S. 2049, 2054 f. 346 So Brand, Schadensersatzrecht 2015, S. 101 f. 347 Brand, Schadensersatzrecht 2015, S. 102.

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B. Vergleichende Analyse zivilrechtlicher Schadensfälle

3. Ersatz entgangenen Gewinns Die Funktionen beim entgangenen Gewinn stellen sich als weniger tiefgreifend heraus. Es handelt sich vor allem um die Ausgleichsfunktion. Diese soll die unterbliebene Vermögensmehrung ausgleichen. Funktionell ist dies insoweit nichts Besonderes. Mit Anerkennung der Prävention kann diese unter den gleichen Bedingungen wie zuvor ebenfalls relevant werden. Dafür ist die entsprechende Notwendigkeit der Wahrnehmung präventiver Anreize über den Schadensersatzanspruch nötig.

III. Hilfestellungen Für die Schadensbestimmung in den untersuchten Schadensfällen sind verschiedene Hilfestellungen entwickelt worden, die gesetzlich oder in der gerichtlichen Praxis verankert sind. 1. Im Kartellrecht Hilfestellungen ergeben sich im Kartellrecht aus dem Gesetz für die Schadensbestimmung (§ 33a Abs. 3 S. 2 GWB) und durch Offenlegungsansprüche zum Erhalt weiterer Informationen. Darüber hinaus besteht eine umfassende Rechtsprechung, die verschiedene Erleichterungen und Klarstellungen vorgibt. Schließlich stellen ökonomische Gutachten eine Hilfestellung für die praktische Ermittlung der kartellrechtlichen Schadensauswirkungen dar. a) Berücksichtigung des Verletzergewinns Die Berücksichtigung des Verletzergewinns nach § 33a Abs. 3 S. 2 GWB soll als Indiz für den Schaden eine Hilfestellung bieten. Damit sollte der problematischen Bestimmung des hypothetischen Marktpreises Abhilfe geschaffen werden.348 Es handelt sich jedoch lediglich um einen zusätzlichen Aspekt für die Schätzungsgrundlage nach § 287 ZPO, nicht um die alleinige Basis.349 Die Norm gewährt nicht die Herausgabe des Verletzergewinns.350 Weiterhin lässt sich die Aussage entnehmen, dass der Gewinn der Kartellanten die Obergrenze für den Schaden aufgrund des Preiserhöhungseffektes bildet.351 Eine herausragende Bedeutung lässt sich dieser Berücksichtigung bis jetzt in der praktischen Anwendung nicht zuweisen. 348

BT-Drucksache 15/3640, S. 35. KöKo-GWB/Krohs, § 33 Rn. 227; Rauh/Zuchandke/Reddemann, WRP 2012, S. 173, 180; Kamann/Ohlhoff/Völcker, Kartellverfahren und Kartellprozess, 2017, § 26 Rn. 233; Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, 2014, § 23 Rn. 47. 350 Eingehend Ellger, FS Möschel 2011, S. 191, 217 ff. 351 Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 287 f. 349

III. Hilfestellungen

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Ausgehend vom Wortlaut sei nur der kartellbedingte Mehrgewinn berücksichtigungsfähig.352 Dieser Gewinn soll vor allem aus den Umsatzerlösen bestimmt werden.353 Bei mehreren Geschädigten ist nur der anteilig auf den einzelnen Kläger entfallende Gewinn des Schädigers zu berücksichtigen.354 Die Höhe des Anteils des jeweiligen Schädigers bestimmt sich nach dem Gewinn aus dem Kartellrechtsverstoß zu Lasten des Geschädigten respektive aus den abgeschlossenen Folgeverträgen.355 Der Kartellverstoß und seine Auswirkungen sind somit individualisiert gegenüber dem jeweiligen Geschädigten festzustellen. Die Ermittlung des Verletzergewinns ist komplex und keine zwingende Erleichterung für jeden Kartellschadensfall.356 Gerade die Kosten- und damit die Gewinnbestimmung und -zuordnung ist problembehaftet.357 Auch, dass die anteilige Bestimmung des erhaltenen Gewinns der Schädiger gegenüber dem Geschädigten nötig ist und eine Berücksichtigung nur insoweit vorgenommen werden kann, verkompliziert die Situation. Denn dadurch ist eine genaue Darlegung und Feststellung der jeweiligen Verhältnisse nötig, was überhaupt das Vorhandensein dieser Informationen voraussetzt und die Möglichkeit sie ausreichend zu erlangen. Zudem ist aufgrund dieser individuellen Berücksichtigung die Hilfestellung nur gegenüber dem Vertragspartner wirksam und wäre gegenüber den gesamtschuldnerisch haftenden Mitkartellanten nutzlos. Zwar ist die Formulierung von § 33a Abs. 3 S. 2 GWB nicht eindeutig, aber wenn man auf einen individuellen Gewinn abstellt, der sich aus dem Rechnungswesen der Kartellanten ergeben muss, kann dieser aufgrund des vorhandenen Vertragsverhältnisses nur mit dem Vertragspartner festgestellt werden. Andere Kartellanten hätten individuell betrachtet keinen Gewinn gegenüber einem Geschädigten, der kein Vertragspartner ist, respektive ließe sich ein solcher Gewinn nicht feststellen.358 Ob bei einer solchen Klage auf den Vertragspartner abgestellt werden kann, ist fraglich, da dieser dem Prozess hinzugezogen werden müsste, sodass daraus wiederum keine größere Vereinfachung resultieren würde. Dies ist bei einer Klage gegen alle Kartellanten als Gesamt352

Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, 2014, § 23 Rn. 47; vgl. Ellger, FS Möschel 2011, S. 191, 219 f. 353 BT-Drucksache 15/3640, S. 54; Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, 2014, § 23 Rn. 47. 354 BT-Drucksache 15/3640, S. 54; Berg/Mäsch, GWB, § 33a Rn. 34. 355 BT-Drucksache 15/3640, S. 54. 356 Wiedemann/Topel, Handbuch des Kartellrechts, 2016, § 50 Rn. 116; das Problem wohl erkennend KöKo-GWB/Krohs, § 33 Rn. 228; vgl. Langen/Bunte/Bornkamm/Tolkmitt, GWB, § 33a Rn. 37; Rauh/Zuchandke/Reddemann, WRP 2012, S. 173, 180; vgl. Kamann/Ohlhoff/ Völcker, Kartellverfahren und Kartellprozess, 2017, § 26 Rn. 234 ff.; vgl. Ellger, FS Möschel 2011, S. 191, 221. 357 Wiedemann/Topel, Handbuch des Kartellrechts, 2016, § 50 Rn. 116; Kamann/Ohlhoff/ Völcker, Kartellverfahren und Kartellprozess, 2017, § 26 Rn. 234 ff. 358 Ähnlich Kamann/Ohlhoff/Völcker, Kartellverfahren und Kartellprozess, 2017, § 26 Rn. 236.

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B. Vergleichende Analyse zivilrechtlicher Schadensfälle

schuldner aber nur ein theoretisches Problem. Ein weiteres Problem beim Mehrgewinn ist, dass dieser nur auf Grundlage des hypothetischen Marktpreises ermittelt werden könnte und die Hilfestellung damit weitestgehend leerläuft, da genau dies das Kernproblem der Schadensbestimmung ist.359 Insgesamt ist es aufgrund des Informationsdefizits und des Aufwands der notwendigen Informationserlangung und den einhergehenden Schwierigkeiten nachvollziehbar, dass diese Erleichterung in aktueller Form nicht als bahnbrechende Hilfestellung angesehen werden kann.360 Eine Hilfestellung wäre es, wenn anstelle des kartellbedingten Mehrgewinns der Gesamtgewinn (auch Verletzergewinn genannt) herangezogen wird.361 Der generelle prozentuale Gewinnzuwachs im Verhältnis zum Vorkartellzeitraum kann im Gegensatz zum kartellbedingten Mehrerlös leichter ermittelt werden und als Indiz für die Schadenshöhe der Geschädigten herangezogen werden. Falls beispielsweise ein gegenüber dem Vorzeitraum um 10 % höherer Gewinn erzielt wurde, kann dies ein Indiz dafür sein, dass die Geschädigten auf die bezogenen Leistungen und Waren einen Aufschlag von 10 % gezahlt haben. Dies ist recht verallgemeinernd und der Gesamtgewinn dürfte nicht den vollkommen kartellbedingten Gewinn ausmachen. Aber hierfür können Abschläge erfolgen. Zudem ist es gerechter, die Widerlegung des Indizes den Kartellanten als Verursacher dieser Bestimmungsprobleme aufzuerlegen. Weiterhin kann ein derart gefundener Gewinnzuwachs zumindest als Teilaspekt der Schätzungsgrundlage dienen. So ist ein starker Gewinnzuwachs ein Indiz für stärker erfolgte Preiserhöhungseffekte. Diesbezüglich kann die Berücksichtigung eine – vom Gesetzgeber gewollte362 – Verstärkung des Abschreckungseffekts herbeiführen.363 Auch wenn dieses Raster sehr „grob“ sein kann,364 ist es eine Hilfestellung.365 359 Stancke/Weidenbach/Lahme/Hauser/Frantzmann, Kartellrechtliche Schadensersatzklagen, 2018, Rn. 834. 360 Rauh/Zuchandke/Reddemann, WRP 2012, S. 173, 180; ähnlich kritisch Kamann/Ohlhoff/Völcker, Kartellverfahren und Kartellprozess, 2017, § 26 Rn. 236; vgl. Ellger, FS Möschel 2011, S. 191, 223; ebenso Fuchs, in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz im europäischen Privatund Wirtschaftsrecht, 2012, S. 55, 87, der zudem noch auf ungelöste Auslegungsfragen hinweist. 361 Stancke/Weidenbach/Lahme/Hauser/Frantzmann, Kartellrechtliche Schadensersatzklagen, 2018, Rn. 834 f.; befürwortend Langen/Bunte/Bornkamm/Tolkmitt, GWB, § 33a Rn. 33; vgl. Ellger, FS Möschel 2011, S. 191, 220; kritisch KöKo-GWB/Krohs, § 33 Rn. 228; ähnlich kritisch Rauh/Zuchandke/Reddemann, WRP 2012, S. 173, 180. 362 Vgl. BT-Drucksache 15/3640, S. 35 und S. 54. 363 Vgl. Ellger, FS Möschel 2011, S. 191, 221 f.; vgl. Stancke/Weidenbach/Lahme/Hauser/ Frantzmann, Kartellrechtliche Schadensersatzklagen, 2018, Rn. 834 unter Verweis auf BTDrucksache 15/3640, S. 54. 364 Kritisch KöKo-GWB/Krohs, § 33 Rn. 228. 365 Vgl. KöKo-GWB/Krohs, § 33 Rn. 228; vgl. Langen/Bunte/Bornkamm/Tolkmitt, GWB, § 33a Rn. 33.

III. Hilfestellungen

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b) Offenlegungsansprüche Mit der Umsetzung der Vorgaben der Kartellschadensersatzrichtlinie existieren nun Offenlegungsansprüche im GWB. Es gibt – neben der Möglichkeit der Offenlegung der Behördenakte nach § 89c GWB – vor allem einen Anspruch aus § 33g GWB und § 89b Abs. 5 GWB gegen Beteiligte und Dritte.366 Mit der 10. GWB-Novelle sollen diese Ansprüche für alle kartellrechtlichen Schadensersatzfälle gelten, unabhängig vom Zeitpunkt der Entstehung des Schadensersatzanspruchs.367 Bisher blieben Altfälle unberücksichtigt.368 aa) Zweck Das Ziel dieser Ansprüche ist es, die auf der Informationsasymmetrie beruhenden Beweisschwierigkeiten abzumildern, da viele relevante Beweismittel häufig in den Händen der Beklagten oder eines Dritten sind.369 Hierbei geht es regelmäßig um den Nachweis der Schadenshöhe, sodass dies Informationen betreffen dürfte, welche die interne Preiskalkulation zum Gegenstand haben.370 Eine weitere praktische Bedeutung des Anspruchs nach § 33g GWB ist die Hemmung der Verjährung nach § 33h Abs. 6 S. 1 Nr. 3 GWB. Für die Anspruchsberechtigung ist aufgrund der Waffengleichheit zu beachten, dass die Offenlegung nicht nur zu Gunsten des Geschädigten, sondern auch zu Gunsten des Schädigers möglich ist, der im Gegenzug selbst für den Schadensersatz relevante Informationen verlangen kann, § 33g Abs. 2 GWB.371 Dies ist insbesondere in der Praxis wichtig, um – wenn auch unter erschwerten Bedingungen – die Abwälzung von Schäden beweisen zu können.372

366 KöKo-GWB/Krohs, § 33 Rn. 255; Langen/Bunte/Bornkamm/Tolkmitt, GWB, § 33g Rn. 17; Podszun/Kreifels, GWR 2017, S. 67, 69. 367 Referentenentwurf zur 10. GWB-Novelle, Bearbeitungsstand: 7. 10. 2019, S. 53 Nr. 44. 368 Vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 3. 4. 2019 – VI-W (Kart) 2/18, BeckRS 2019, 7383 Rn. 22 ff. 369 Berg/Mäsch, GWB, § 33g Rn. 1; Langen/Bunte/Bornkamm/Tolkmitt, GWB, § 33g Rn. 1; Klumpe/Thiede, NZKart 2017, S. 332, 335; Makatsch/Mir, EuZW 2015, S. 7, 8; Hellmann/Steinbrück, NZKart 2017, S. 164, 164; Vollrath, NZKart 2013, S. 434, 443 f.; Mederer, EuZW 2013, S. 847, 849; vgl. Preuß, in: Kersting/Podszun, Die 9. GWB-Novelle, 2017, S. 264; Erwägungsgrund 15 der Richtlinie 2014/104/EU (Kartellschadensersatzrichtlinie); vgl. Hornkohl, GPR 2018, S. 44, 44; Monopolkommission, Hauptgutachten XXI, 2016, S. 19. 370 Berg/Mäsch, GWB, § 33g Rn. 1; Langen/Bunte/Bornkamm/Tolkmitt, GWB, § 33g Rn. 21; vgl. Becker, in: Möschel/Bien (Hrsg.), Kartellrechtsdurchsetzung durch private Schadensersatzklagen, 2010, S. 37, 55 f.; Gussone, WuW 2016, S. 393, 393. 371 Berg/Mäsch, GWB, § 33g Rn. 2; KöKo-GWB/Krohs, § 33 Rn. 256; Langen/Bunte/ Bornkamm/Tolkmitt, GWB, § 33g Rn. 14; Podszun/Kreifels, GWR 2017, S. 67, 68. 372 Berg/Mäsch, GWB, § 33g Rn. 2; Podszun/Kreifels, GWR 2017, S. 67, 68; vgl. Haus/ Serafimova, BB 2014, S. 2883, 2885; vgl. Rosenfeld/Brand, WuW 2017, S. 247, 252.

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B. Vergleichende Analyse zivilrechtlicher Schadensfälle

bb) Aspekte bei der Geltendmachung dieser Ansprüche In Fällen von § 89b Abs. 5 S. 1 GWB, wenn die bindende Entscheidung einer Wettbewerbsbehörde vorliegt, kann im Eilverfahren vereinfacht Herausgabe verlangt werden. Praktisch wird durch die Gerichte dafür eine Glaubhaftmachung der Dringlichkeit bejaht und für erforderlich erachtet,373 obwohl der Wortlaut deutlich das Gegenteil indiziert. Im Rahmen der 10. GWB-Novelle soll dies aber in einem neuen § 89b Abs. 5 S. 2 GWB klargestellt werden, sodass künftig gerade keine Eilbedürftigkeit mehr gefordert werden darf. Die Vorlage ökonometrischer Sachverständigengutachten ist nicht nötig, da die Schadenshöhe gerade durch die Auskunft bestimmt werden soll.374 Das Merkmal der Erforderlichkeit nach § 33g Abs. 1 und Abs. 2 GWB wird in der praktischen Handhabung ernst genommen und kann zur Versagung des Anspruchs führen.375 Die Gefahr einer Ausforschung dürfte somit begrenzt sein. Ein Problem bei der Offenlegung dürfte zum einen die Bezeichnung der Beweismittel werden.376 Es müssen einerseits die Beweismittel zweifelsfrei bestimmbar sein und andererseits dem vollstreckungsrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz entsprechen, sodass theoretisch ein vollstreckungsfähiger Titel insoweit ergehen kann.377 Die Benennung des konkreten Beweismittels ist zwar nicht nötig.378 Die Gegenpartei dürfte häufig aber gar nicht wissen, welche Beweismittel gebraucht werden. Dann kann den Bestimmtheitsanforderungen nicht entsprochen werden. Zum anderen dürften die Ausschlussgründe zu einem neuen Problemherd führen. Dabei stellt sich vor allem die Frage, wie streng die Abwägung nach § 33g Abs. 3 GWB im jeweiligen Einzelfall gehandhabt wird.379 Eine genaue Vorgabe, wann die Herausgabe der begehrten Information als unverhältnismäßig zu erachten wäre, fehlt.380 Gerade die Bestimmung der Vertraulichkeit einer Information nach § 33g Abs. 3 S. 2 Nr. 6 GWB ist ein maßgeblicher Punkt. Es ist bei beiden Aspekten die Frage aufzuwerfen, ob die Gerichte eher großzügig verfahren werden 373 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. 5. 2018 – VI-W (Kart) 2/18, NZKart 2018, 275, 275; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 3. 4. 2018 – VI-W (Kart) 2/18, BeckRS 2019, 7383 Rn. 50; LG Stuttgart, Urteil vom 20. 06. 2018 – 30 O 79/18, BeckRS 2018, 16091 Rn. 27 ff. 374 LG Stuttgart, Urteil vom 20. 06. 2018 – 30 O 79/18, BeckRS 2018, 16091 Rn. 34. 375 LG Hannover, Urteil vom 18. 12. 2017 – 18 O 8/17, BeckRS 2017, 140329 Rn. 77 ff. – LKW-Kartell. 376 KöKo-GWB/Krohs, § 33 Rn. 261; vgl. Langen/Bunte/Bornkamm/Tolkmitt, GWB, § 33g Rn. 25 f.; vgl. Preuß, in: Kersting/Podszun, Die 9. GWB-Novelle, 2017, S. 258. 377 Preuß, in: Kersting/Podszun, Die 9. GWB-Novelle, 2017, S. 257; Berg/Mäsch, GWB, § 33g Rn. 12; Langen/Bunte/Bornkamm/Tolkmitt, GWB, § 33g Rn. 23. 378 Erwägungsgrund 15 der Richtlinie 2014/104/EU (Kartellschadensersatzrichtlinie). 379 Berg/Mäsch, GWB, § 33g Rn. 10; Fiedler/Huttenlauch, NZKart 2013, S. 350, 355; vgl. Hellmann/Steinbrück, NZKart 2017, S. 164, 173 f.; vgl. Haus/Serafimova, BB 2014, S. 2883, 2886; vgl. Kersting, WuW 2014, S. 564, 566; vgl. Palzer, NZKart 2013, S. 324, 326. 380 Podszun/Kreifels, GWR 2017, S. 67, 68.

III. Hilfestellungen

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oder nicht.381 Dabei bewegen sie sich im Spannungsfeld zwischen den schützenswerten Interessen beider Parteien,382 sodass die Abwägungsfälle in ihrem Bedeutungsgehalt nicht zu unterschätzen sind. Die Offenlegungsansprüche dürften den Geschädigten damit nur begrenzt helfen. cc) Sanktionen bei fehlender Offenlegung Weiterhin ist fraglich, wie damit umgegangen werden soll, dass die Parteien selbst bei Anspruchsverpflichtung versuchen werden, möglichst wenig Beweismaterial zu liefern.383 Zumindest bei bewusster oder grob fahrlässiger Falsch- oder Nichtauskunft steht mit § 33g Abs. 8 GWB ein dies theoretisch ausgleichender Schadensersatzanspruch offen. Wieviel dieser Anspruch im Ergebnis wert ist, ohne die erforderlichen Informationen für eine Schadensbestimmung zu haben, ist mehr als fraglich.384 Eine größere Bedeutung könnte dieser Anspruch vor allem für Ansprüche des Schädigers haben, um eine doppelte Inanspruchnahme zu verhindern. Wenn der unmittelbare Abnehmer einen Schaden einklagt, ohne angeforderte ausreichende Informationen für oder gegen eine mögliche Abwälzung vorzulegen, führt dies dazu, dass der Schädiger eine Schadenabwälzung nicht beweisen kann. Eine darauffolgende weitere Inanspruchnahme durch einen mittelbaren Abnehmer aufgrund von § 33c Abs. 2 GWB dürfte einen ersatzfähigen Schaden darstellen. dd) Unionskonformität des Ausschlusses von Kronzeugenerklärungen und Vergleichen Problematisch kann es werden, wenn Informationen nötig sind, die aufgrund eines Kronzeugen oder aufgrund von Vergleichen gemäß § 33g Abs. 4 GWB nicht zugänglich sind.385 Diese Regelung wird teilweise als Widerspruch zu Entscheidungen des EuGH in den Rechtssachen Donau-Chemie und Pfleiderer und als primärrechtswidrig angesehen.386 381 382

325. 383

Vgl. KöKo-GWB/Krohs, § 33 Rn. 261; vgl. Fiedler/Huttenlauch, NZKart 2013, S. 350. Vgl. Hellmann/Steinbrück, NZKart 2017, S. 164, 165; vgl. Palzer, NZKart 2013, S. 324,

KöKo-GWB/Krohs, § 33 Rn. 261. Berg/Mäsch, GWB, § 33g Rn. 38; Klumpe/Thiede, NZKart 2017, S. 332, 337; ebenfalls Klumpe/Thiede, BB 2016, S. 3011, 3016; ähnlich Rosenfeld/Brand, WuW 2017, S. 247, 248. 385 KöKo-GWB/Krohs, § 33 Rn. 261; vgl. Makatsch/Mir, EuZW 2015, S. 7, 8 f.; Fiedler/ Huttenlauch, NZKart 2013, S. 350, 350; vgl. Dworschak/Maritzen, WuW 2013, S. 829, 830; vgl. Schweitzer, NZKart 2014, S. 335, 343. 386 Haus/Serafimova, BB 2014, S. 2883, 2887; ebenfalls Makatsch/Mir, EuZW 2015, S. 7, 9; ebenso Klumpe/Thiede, BB 2016, S. 3011, 3015; die Richtlinienvorgabe bereits als primärrechtswidrig einordnend Kersting, WuW 2014, S. 564, 566 f.; bereits Kersting, JZ 2013, S. 737, 739; Dworschak/Maritzen, WuW 2013, S. 829, 839; vgl. Wiedemann/Topel, Handbuch 384

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B. Vergleichende Analyse zivilrechtlicher Schadensfälle

In diesen beiden Entscheidungen387 folgere der EuGH, dass nationale Regelungen, die einen generellen Ausschluss des Zugangs zu Kronzeugenerklärungen vorsehen nicht mit dem Effektivitätsgrundsatz vereinbart sind. Es muss immer eine Einzelfallentscheidung nötig sein.388 Für eine Zulässigkeit und Rechtmäßigkeit spricht aber gerade die EuGH-Entscheidung in der Rechtssache Donau Chemie, wenn sie auf das Fehlen einschlägiger Unionsregeln hinweist.389 Entscheidend ist, ob dies eine Auslegung des Unionsrechts darstellt, was eine Sperrwirkung seitens des Unionsgesetzgebers begründen würde, davon – unter Berücksichtigung eines Gestaltungsspielraums – vollkommen abzuweichen.390 Gegen eine allgemeine Auslegung des Art. 101 AEUV spricht,391 dass die Äußerungen des EuGH eine Reaktion auf das Fehlen spezifischer unionsrechtlicher Regelungen und damit eine Vorgabe für die nationalen Rechtsordnungen waren.392 Aber selbst eine derartige Auslegung unterstellt, ist ein Konflikt mit dem Unionsrecht nicht zwingend. Die Äußerungen des EuGH sind nicht streng an ihrem Wortlaut zu messen, sondern an der verfolgten Intention: Der Wahrung der Effektivität des Unionsrechts. Andernfalls würden die Entscheidungen des EuGH in den Rechtssachen Pfleiderer und Donau Chemie mit einer anderen Entscheidung in Widerspruch stehen, der Rechtssache EnBW, in der eine generelle Verweigerung für zulässig erachtet wurde.393 Dort stellt der EuGH auf den Sinn und Zweck des Zugangs ab, wonach ein ausreichender Schutz es beispielsweise nicht voraussetze, Zugang zu jedem Schriftstück zu erhalten.394 In Bezug auf die Primärrechtswidrigkeit ist ein Verstoß gegen das Effektivitätsgebot somit nicht zwingend. Es ist festzuhalten, dass die Wirksamkeit des Unionsrechts – in Form der Geltendmachung von Schadensersatz – nicht vereitelt wird. Auch ohne Zugang zu Kronzeugenerklärungen können Geschädigte ihren Schadensersatz geltend machen. des Kartellrechts, 2016, § 50 Rn. 153; die Rechtmäßigkeit bezweifelnd Schweitzer, NZKart 2014, S. 335, 342 f.; anders Palzer, NZKart 2013, S. 324, 326; ebenfalls optimistischer Mederer, EuZW 2013, S. 847, 849 f.; dies unproblematisch sehend Kirst/Van den Bergh, J.C.L.E. 12 (1), S. 1, 3; auch keinen Konflikt sehen Calisti/Haasbeek/Kubik, NZKart 2014, S. 466, 471. 387 EuGH, Urteil vom 6. 6. 2013 – C-536/11, ECLI:EU:C:2013:366, Rn. 31 f. – Donau Chemie; EuGH, Urteil vom 14. 6. 2011 – C-360/09, ECLI:EU:C:2011:389, Rn. 31 f. – Pfleiderer. 388 Vgl. Kersting, WuW 2014, S. 564, 566 f.; ähnlich Dworschak/Maritzen, WuW 2013, S. 829, 839 f. 389 EuGH, Urteil vom 6. 6. 2013 – C-536/11, ECLI:EU:C:2013:366, Rn. 25 – Donau Chemie; vgl. Kirst/Van den Bergh, J.C.L.E. 12 (1), S. 1, 5. 390 Vgl. Schweitzer, NZKart 2014, S. 335, 343. 391 Schweitzer, NZKart 2014, S. 335, 343. 392 Palzer, NZKart 2013, S. 324, 326. 393 EuGH, Urteil vom 27. 2. 2014 – C-365/12 P, ECLI:EU:C:2014:112, Rn. 105 ff. – EnBW. 394 EuGH, Urteil vom 27. 2. 2014 – C-365/12 P, ECLI:EU:C:2014:112, Rn. 105 ff. – EnBW.

III. Hilfestellungen

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Ähnlich klingt es in der Kartellschadensersatzrichtlinie an, wenn in Erwägungsgrund 22 steht, dass nicht jedes Schriftstück notwendiges Beweismittel für die Schadensersatzklage ist und sie sich demzufolge nicht auf alle in der Akte befindlichen Beweismittel stützen muss. Entscheidend ist, wo die Grenze zu ziehen ist. Es darf nicht vergessen werden, dass die unter den Ausschlussgrund nach Art. 6 Abs. 6 der Richtlinie fallenden Dokumente in Art. 2 Nr. 16 – 18 definiert sind und es der Überprüfung durch ein Gericht unterliegt, ob alle begehrten Dokumente dem tatsächlich unterfallen.395 Die unter den Begriff der Kronzeugenerklärung fallenden Dokumente müssen darüber hinaus nicht zwingend notwendig oder übermäßig hilfreich sein. c) Durch die Gerichte Die Gerichte haben versucht, mit einer Vielzahl von mittelbaren wie unmittelbaren Hilfestellungen und Annahmen die Handhabung von Kartellschadensfällen zu vereinfachen. Die Darstellung beschränkt sich auf Erleichterungen, die im Zusammenhang zum Schaden, sowohl Schadensbegründung wie Schadenshöhe stehen. aa) Sekundäre Darlegungslast Mit dem BGH ist im gesamten Kartellschadensrechtsprozess die Möglichkeit der sekundären Darlegungslast gegeben.396 Dafür ist nötig, dass die beweisbelastete und primär darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr zu beweisenden Geschehensablaufs steht und keine Kenntnis der maßgebenden Tatsachen hat, die der Prozessgegner besitzt und der darüber zumutbar Angaben machen kann.397 Hierbei ist eine umfassende Prüfung der Erforderlichkeit und Zumutbarkeit nötig, bei der die entgegenstehenden Interessen abzuwägen sind.398 Aufgrund des unionsrechtlichen Effektivitätsprinzips ist zu beachten, dass die Auferlegung einer sekundären Darlegungslast zu Gunsten der Kartellanten zu keiner unbilligen Entlastung dieser führen darf.399 Insoweit ist eine restriktive Handhabung geboten. bb) Für die Schadensabwälzung (passing-on) Für den Bereich der Schadensabwälzung hat die Rechtsprechung ein Indiz vorgegeben. Danach deutet der Umstand, dass keine Anspruchsprätendenten weiterer Marktstufen hervortreten, darauf hin, dass eine Abwälzung auf nachfolgende Stufen 395

Vgl. Calisti/Haasbeek/Kubik, NZKart 2014, S. 466, 471. BGH, Urteil vom 28. 6. 2011 – KZR 75/10, BGHZ 190, 145 167 – ORWI; vgl. Kamann/ Ohlhoff/Völcker/Ulshöfer, Kartellverfahren und Kartellprozess, 2017, § 25 Rn. 91. 397 BGH, Urteil vom 28. 6. 2011 – KZR 75/10, BGHZ 190, 145, 167 – ORWI. 398 BGH, Urteil vom 28. 6. 2011 – KZR 75/10, BGHZ 190, 145, 167 f. – ORWI. 399 BGH, Urteil vom 28. 6. 2011 – KZR 75/10, BGHZ 190, 145, 167 f. – ORWI. 396

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gar nicht, in sehr geringem Umfang oder nur fragmentarisch stattgefunden hat, sodass ein Nachweis der Schadensabwälzung praktisch nicht in Betracht kommt.400 Der passing-on-Einwand wäre folglich ausgeschlossen. Hierfür ist lediglich ein zeitlicher Aspekt zu bedenken, etwa wenn Folgegeschädigte Klagen vorbereiten oder noch Vergleichsverhandlungen führen. Für die Weiterreichung ist zudem ein Erfahrungssatz formuliert worden, sofern der kartellgeschädigte Abnehmer sein Unternehmen im Regelfall kostendeckend betreibt.401 Daraus soll geschlossen werden, dass dieses typische Verhalten einen Anscheinsbeweis begründet, dass der Schaden weitergereicht wurde, um weiterhin kostendeckend tätig zu sein. Der Erfahrungssatz wird aber abgemildert, da er erst gilt, wenn der Schädiger das kostendeckende Verhalten des Geschädigten beweisen kann, sodass er insoweit beweisbelastet ist und Erleichterungen diesbezüglich nur zurückhaltend erhalten soll.402 cc) Kartellbetroffenheit Die Kartellbetroffenheit beziehungsweise Kartellbefangenheit muss anhand des Beweismaßes nach § 286 ZPO nachgewiesen werden, damit die allgemeine Schadensvermutung für den konkreten Kläger greift, wofür die Bindungswirkung nach § 33b GWB eingreifen kann.403 Sofern dies nicht der Fall ist, kann ein Anscheinsbeweis der Betroffenheit eingreifen, wenn ein hinreichend konkreter Vortrag vorliegt, der Erwerbsvorgänge des Geschädigten auf dem kartellbetroffenen Markt in sachlicher, räumlicher und zeitlicher Hinsicht darlegt.404 Diese Grundsätze gelten für die Betroffenheit von indirekten Abnehmern oder anderweitig mittelbar Betroffenen.405 Dies soll nicht gelten, wenn selbstständige Absatzmittler zwischengeschaltet sind.406 400

BGH, Urteil vom 28. 6. 2011 – KZR 75/10, BGHZ 190, 145, 169 – ORWI. OLG Düsseldorf, Urteil vom 22. 8. 2018 – VI-U (Kart) 1/17 – Schienenkartell, WuW 2018, 541, 541. 402 OLG Düsseldorf, Urteil vom 22. 8. 2018 – VI-U (Kart) 1/17 – Schienenkartell, WuW 2018, 541, 541. 403 Vgl. Klumpe/Thiede, BB 2016, S. 3011, 3012; vgl. Hoffmann, NZKart 2018, S. 175, 177; vgl. Inderst/Thomas, NZKart 2018, S. 158, 164; OLG München, Urteil vom 8. 3. 2018 – U 3497/16, WuW 2018, 486, 487 – Schienenfreunde; OLG München, Urteil vom 28. 6. 2018 – 29 U 2644/17 Kart, WuW 2018, 536, 536 – Weichenkartell; vgl. LG Dortmund, Urteil vom 27. 06. 2018 – 8 O 13/17 (Kart), WuW 2018, 644, 646 – LKW-Kartell. 404 Vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 31. 7. 2013 – 6 U 51/12 (Kart), NZKart 2014, 366, 367 – Löschfahrzeuge; vgl. Makatsch/Mir, EuZW 2015, S. 7, 12; OLG München, Urteil vom 8. 3. 2018 – U 3497/16, WuW 2018, 486, 487 f. – Schienenfreunde; KG Berlin, Urteil vom 28. 06. 2018 – 2 U 13/14 Kart, WuW 2018, 539, 540 – Schienenfreunde; OLG Düsseldorf, Urteil vom 22. 08. 2018 – VI-U (Kart) 1/17, WuW 2018, 541, 541 – Schienenkartell; vgl. LG Hannover, Urteil vom 16. 04. 2018 – 18 O 23/17, BeckRS 2018, 7764, Rn. 76 ff. 405 Inderst/Thomas, NZKart 2018, S. 158, 164; vgl. Stancke/Weidenbach/Lahme, Kartellrechtliche Schadensersatzklagen, 2018, Rn. 503; OLG München, Urteil vom 8. 3. 2018 – U 3497/16, WuW 2018, 486, 487 f. – Schienenfreunde, für den Fall von Preisschirmbetroffenen. 401

III. Hilfestellungen

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Weiterhin ist zu beachten, dass die Kartellbetroffenheit losgelöst vom Schadenseintritt ist.407 Dementsprechend ist für die Gewährung eines Anscheinsbeweises nicht die konkrete Schadensdarlegung erforderlich.408 Hier mahnt der BGH jedoch abstraktes Vorgehen an, das nicht die Besonderheiten des zugrundeliegenden Falles würdigt.409 Folglich ist eine so konkret wie mögliche Darlegung notwendig, welche pauschale Aussagen vermeidet. Für einen Informationsaustausch ohne Produktbezug wird ein solcher Erfahrungssatz bezüglich der Kartellbetroffenheit von einigen Gericht abgelehnt.410 Entscheidend sei hier die fehlende Typizität respektive der nicht ausreichende Grad der Lebenserfahrung.411 Zwar erscheint es auf den ersten Blick sinnig, dass ohne Produktbezug ein sachlicher und räumlicher Zusammenhang fehlen kann.412 Es ist indes durchaus fraglich, ob sich ein solcher Informationsaustausch nicht mittelbar auf den Markt auswirkt. Solche Absprachen dienen schließlich der Erlangung eines eigenen Vorteils, was negative Folgen beinhaltet, sodass einzelne Gerichte eine preissteigende Wirkung nach der allgemeinen Lebenserfahrung in diesen Fällen ebenfalls annehmen.413 dd) Preissteigernde Wirkung von Kartellen und Kartellbefangenheit Es besteht ein auf einem Erfahrungssatz basierender Anscheinsbeweis, dass sich ein Kartell preissteigernd auswirkt und ein im Wettbewerb gefundener Preis niedriger ist als der kartellierte Preis.414 Dies gilt auch für Bezüge von Kartellaußenseitern 406 LG Hannover, Urteil vom 4. 2. 2019 – 18 O 26/17, NZKart 2019, 175, 176 – LKWKartell; LG Hannover, Urteil vom 5. 8. 2019 – 18 O 11/17, NZKart 2019, 611, 612 – LKWKartell. 407 LG Dortmund, Urteil vom 27. 06. 2018 – 8 O 13/17 (Kart), WuW 2018, 644, 646, 649 – LKW-Kartell; Oppolzer/Seifert, WuW 2019, S. 71, 73. 408 LG Dortmund, Urteil vom 27. 06. 2018 – 8 O 13/17 (Kart), WuW 2018, 644, 648 – LKWKartell; Oppolzer/Seifert, WuW 2019, S. 71, 73. 409 BGH, Urteil vom 11. 12. 2018 – KZR 26/17, WuW 2019, 91, 93 f. – Schienenkartell. 410 LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 16. 8. 2018 – 19 O 9571/14, WuW 2018, 543, 545 – Informationsaustausch; LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 17. 5. 2018 – 19 O 9546/16, NZKart 2018, 546, 547 – Süßwarenkartell; anders LG Dortmund, Urteil vom 27. 06. 2018 – 8 O 13/17 (Kart), WuW 2018, 644, 646 f. – LKW-Kartell; anders LG Hannover, Urteil vom 16. 04. 2018 – 18 O 23/17, BeckRS 2018, 7764, Rn. 75 ff. 411 LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 16. 8. 2018 – 19 O 9571/14, WuW 2018, 543, 545 – Informationsaustausch; LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 17. 5. 2018 – 19 O 9546/16, NZKart 2018, 546, 547 – Süßwarenkartell; vgl. Deselaers, WuW 2018, S. 512, 512; anders LG Dortmund, Urteil vom 27. 06. 2018 – 8 O 13/17 (Kart), WuW 2018, 644, 646 f. – LKW-Kartell; anders LG Hannover, Urteil vom 16. 04. 2018 – 18 O 23/17, BeckRS 2018, 7764, Rn. 75 ff. 412 Deselaers, WuW 2018, S. 512, 512. 413 LG Dortmund, Urteil vom 27. 06. 2018 – 8 O 13/17 (Kart), WuW 2018, 644, 646 – LKWKartell; vgl. LG Hannover, Urteil vom 16. 04. 2018 – 18 O 23/17, BeckRS 2018, 7764, Rn. 59. 414 Jüngst wieder BGH, Urteil vom 12. 6. 2018 – KZR 56/16, NZKart 2018, 315, 317 – Grauzementkartell II; BGH, Beschluss vom 26. 2. 2013 – KRB 20/12, NZKart 2013, 195, 200 –

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und damit bei Preisschirmeffekten.415 Zudem gilt dies ebenfalls beim Erwerb von kartellbefangenen Produkten eines Zwischenhändlers.416 Man mag nun meinen, dass dieser Erfahrungssatz aufgrund der Kodifikation in § 33a Abs. 2 S. 1 GWB irrelevant geworden ist. Allerdings täuscht der Eindruck. Die Norm spricht nur davon, dass ein Schaden vermutet wird. Darüber, was für ein Schaden entsteht und wie dieser entstanden ist, sagt die Norm nichts aus. Dazu kommen neben einer Preiserhöhung vor allem Mengeneffekte im Preiswettbewerb zum Tragen. Weiterhin gibt es Schäden, die aus einer Beeinflussung des Qualitätsund Innovationswettbewerbs resultieren können.417 Der – wie auch immer einzugießende418 – Erfahrungssatz, dass sich ein Kartell preissteigernd auswirkt und nur Bezug auf den Preiserhöhungseffekt nimmt, bleibt weiterhin von Bedeutung. Daneben gibt es noch Altfälle, für welche nur der Erfahrungssatz und nicht § 33a Abs. 2 S. 1 GWB gilt. Dieser Erfahrungssatz der Preissteigerung wurde vom BGH konkretisiert, sodass auch direkte und indirekte Abnehmer umfasst sind.419 Entsprechend besteht ein Erfahrungssatz bezüglich der Zuordnung des Preiserhöhungsschadens.420 Daher sind diese Vermutungen nach der 9. GWB-Novelle nicht vollkommen obsolet, da zumindest § 33a Abs. 2 S. 1 GWB – im Gegensatz zu § 33c Abs. 2 GWB – den Schaden nicht zuordnet.421

Grauzementkartell; BGH, Beschluss vom 28. 6. 2005 – KRB 2/05, WuW/E DE-R 1567, 1569 – Berliner Transportbeton I; – Berliner Transportbeton; OLG Celle, Urteil vom 14. 08. 2018 – 13 U 105/16 (Kart), NZKart 2018, 583, 583 – Schienenkartell; LG Dortmund, Urteil vom 28. 06. 2017 – 8 O 25/16 (Kart), NZKart 2017, 440, 442 – Schienenkartell; OLG Jena, Urteil vom 22. 2. 2017 – 2 U 583/15 Kart, NZKart 2017, 540, 540 – Schienenkartell; OLG Karlsruhe, Urteil vom 31. 7. 2013 – 6 U 51/12 (Kart), NZKart 2014, 366, 367 – Löschfahrzeuge; OLG München, Urteil vom 28. 6. 2018 – 29 U 2644/17 Kart, WuW 2018, 536, 537 – Weichenkartell für ein Kundenschutzkartell; KG Berlin, Urteil vom 28. 06. 2018 – 2 U 13/14 Kart, WuW 2018, 539, 540 – Schienenfreunde. 415 BGH, Urteil vom 12. 6. 2018 – KZR 56/16, NZKart 2018, 315, 318 – Grauzementkartell II; OLG München, Urteil vom 8. 3. 2018 – U 3497/16, WuW 2018, 486, 488 f. – Schienenfreunde. 416 BGH, Urteil vom 12. 6. 2018 – KZR 56/16, NZKart 2018, 315, 317 – Grauzementkartell II. 417 Ausführlich dazu Hoffmann, NZKart 2018, S. 175, 176 ff. 418 OLG Düsseldorf, Urteil v. 23. 1. 2019 – VI-U (Kart) 18/17, NZKart 2019, 158, 161 – Schienenkartell, spricht von Anscheinsbeweis oder tatsächlicher Vermutung; BGH, Urteil vom 12. 6. 2018 – KZR 56/16, NZKart 2018, 315, 317 – Grauzementkartell II, für tatsächliche Vermutung; offengelassen bei OLG Düsseldorf, Urteil vom 22. 8. 2018 – VI-U (Kart) 1/17, NZKart 2018, 477, 477 f. – Schienenkartell; vgl. Thiede, NZKart 2019, 202, 202 f.; vgl. Kersting, WuW 2019, S. 173, 175 f. 419 BGH, Urteil vom 12. 6. 2018 – KZR 56/16, NZKart 2018, 315, 317 – Grauzementkartell II; dazu auch Weitbrecht, NJW 2018, S. 2450, 2452. 420 Vgl. Weitbrecht, NJW 2018, S. 2450, 2452. 421 Vgl. Kühne/Woitz, DB 2015, S. 1028, 1029.

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ee) Einschränkungen durch den BGH für Preissteigerung und Kartellbefangenheit Allerdings sah sich der BGH in seiner „Schienenkartell“-Entscheidung422 zu einer Einschränkung der Erfahrungssätze für die Preissteigerung durch Kartelle und die Kartellbefangenheit auf kartellierten Märkten gezwungen, sodass grundsätzlich bei Kartellen lediglich eine „schwächere“ als Indiz wirkende tatsächliche Vermutung greift und nicht per se ein Anscheinsbeweis. Weiterhin wurden die Anforderungen an die Erfahrungssätze – zumindest durch die sprachliche teils von vorherigen Urteilen abweichende Gestaltung – erhöht. Inwiefern dies praktisch einen erheblichen Unterschied machen wird, ist durchaus fraglich, da es in erster Linie nur eine Frage der Substantiierung und Darlegung ist, die gerade beim Umfang und Arbeitsaufwand in Kartellschadensprozessen eher untergeordnet sein dürfte. Der Einschränkung des BGH haben einige Gerichte bereits die Gefolgschaft verweigert.423 Die „Schienenkartell“-Entscheidung des BGH424 ist zunächst als Konkretisierung und Warnhinweis für die Tatsachengerichte gedacht, die tendenziell sehr schablonenartig die Anscheinsbeweise respektive widerlegbare tatsächliche Vermutungen – Handhabung differenziert425 – verwendeten und nicht genug auf die konkreten Gegebenheiten achten.426 Dies gilt auch für über Gutachter vermittelte ökonomische Expertise und ökonomische Erfahrungssätze, denen bei fehlender Konkretheit ein geringerer Beweiswert zukommt.427 Auch dort gilt es selbstverständlich abstrakten und theorielastigen ökonomischen Erkenntnissen vorzubeugen und sich verstärkt an den konkreten Gegebenheiten zu orientieren.428 Daher ordnet sich dieses Urteil konsequent in die Rechtsprechung des BGH ein, die versucht einer zu abstrakten Handhabung durch unterinstanzliche Gerichte vorzubeugen.429 Dass dies kein Abgesang auf den Anscheinsbeweis als solchen ist, zeigen die Leitsätze, die diese Einschränkung nur auf Quoten- und Kundenschutzkartelle be422

BGH, Urteil vom 11. 12. 2018 – KZR 26/17, WuW 2019, 91, 93 ff. – Schienenkartell. OLG Düsseldorf, Urteil vom 23. 1. 2019 – VI-U (Kart) 18/17, NZKart 2019, 158, 159 – Schienenkartell; OLG Düsseldorf, Urteil vom 23. 1. 2019 – VI-U (Kart) 17/17, BeckRS 2019, 6903; LG Stuttgart, Urteil vom 11. 2. 2019 – 45 O 4/17, NZKart 2019, 177, 178 – LKW-Kartell; anders aber OLG Stuttgart, Urteil vom 4. 4. 2019 – 2 U 101/18 NZKart 2019, 345, 346 f. – LKWKartell. 424 BGH, Urteil vom 11. 12. 2018 – KZR 26/17, WuW 2019, 91, 93 ff. – Schienenkartell. 425 Thiede, NZKart 2019, 202, 202 f. m.w.N. 426 Ähnlich Ritz/Marx, WuW 2019, S. 97, 98. 427 Ritz/Marx, WuW 2019, S. 97, 98. 428 Ritz/Marx, WuW 2019, S. 97, 98, 429 Vgl. aus dem Schadensrecht: BGH, Urteil vom 15. 7. 2014 – XI ZR 418/13, NJW 2014, 2951, 2953; BGH, Urteil vom 8. 5. 2012 – XI ZR 262/10, BGHZ 193, 160, 180; BGH, Urteil vom 9. 11. 2010 – VI ZR 300/08, NJW 2011, 1145, 1147; vgl. BGH, Beschluss vom 09. 10. 2018 – KRB 51/16, WuW 2019, 146, 149 ff. – Flüssiggas I. 423

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B. Vergleichende Analyse zivilrechtlicher Schadensfälle

ziehen und die eher grundlegende Argumentation bezüglich der Typizität.430 Darauf berufen sich andere Gerichte, wenn in anderen Fällen als denen der Quoten- und Kundenschutzkartelle entsprechende Anscheinsbeweise respektive Vermutungen weiterhin bejaht werden.431 Vor allem bestätigt der BGH sogar den zugrundeliegenden wirtschaftlichen Erfahrungssatz.432 Der BGH verneint somit gerade nicht resolut die Möglichkeit von Anscheinsbeweisen im Kartellschadensrecht.433 Er gibt lediglich zu bedenken, dass ein Anscheinsbeweis ein sehr starkes Mittel wegen der weitreichenden Wirkung ist. Die Widerlegung eines typischen Geschehensablaufs ist sehr schwierig, sodass die Anforderungen an die Typizität für die Begründung eines solchen Anscheinsbeweis hoch anzusetzen sind und deswegen tendenziell tatsächliche Vermutungen anzunehmen sind. Ein Anscheinsbeweis kennt im Gegensatz zur indiziellen tatsächlichen Vermutung gerade keine Abstufungen, sondern nur ein „schwarz“ oder „weiß“, mit entsprechend starken prozessualen Wirkungen. Inwiefern ein Kartell typischerweise nachteilig die Preise erhöht – beispielsweise unter Berücksichtigung der Gegengiftthese – und inwiefern gehandelte Ware auf kartellierten Märkten typischerweise kartellbefangen ist, kann durchaus als konkrete und nicht generelle Frage gesehen werden. Inwiefern die Einschränkung beider Erfahrungssätze durch den BGH überzeugt, mag mit guten Gründen bezweifelt werden.434 Aus hiesiger Sicht ist vor allem die Kartellbefangenheit allein schon aufgrund der intendierten Beeinflussung unter den bestehenden Voraussetzungen (zeitlich, räumlich und sachlich) durchaus typisch.435 Im Rahmen der 10. GWB-Novelle ist zumindest eine Vermutung für die Kartellbetroffenheit geplant, welche die – vom BGH kritisierte – Rechtsprechung aufgreift. Nach dem künftigen § 33a Abs. 5 n.F. GWB wird die Kartellbetroffenheit bei Rechtsgeschäften mit kartellbeteiligten Unternehmen vermutet, sofern diese zeitlich, räumlich und sachlich in den Bereich des Kartells fallen.436

430 BGH, Urteil vom 11. 12. 2018 – KZR 26/17, WuW 2019, 91, 93 f. – Schienenkartell; ähnlich auch Oppolzer/Seifert, WuW 2019, S. 71, 73. 431 LG Kiel, Urteil vom 18. 4. 2019 – 6 O 108/18, NZKart 2019, 440, 441 – LKW-Kartell. 432 BGH, Urteil vom 11. 12. 2018 – KZR 26/17, WuW 2019, 91, 93 – Schienenkartell; LG Stuttgart, Urteil vom 11. 2. 2019 – 45 O 4/17, NZKart 2019, 177, 178 – LKW-Kartell; Thiede, NZKart 2019, 202, 205. 433 Ähnliche Oppolzer/Seifert, WuW 2019, S. 71, 73; anders Ritz/Marx, WuW 2019, S. 97, 97 f. 434 Ausführlich OLG Düsseldorf, Urteil v. 23. 1. 2019 – VI-U (Kart) 18/17, NZKart 2019, 158, 159 ff. – Schienenkartell; Kersting, WuW 2019, S. 173, 180 f. 435 Ausführlich OLG Düsseldorf, Urteil v. 23. 1. 2019 – VI-U (Kart) 18/17, NZKart 2019, 158, 162 f. – Schienenkartell; vgl. Kersting, WuW 2019, S. 173, 180 f. 436 Referentenentwurf zur 10. GWB-Novelle, Bearbeitungsstand: 7. 10. 2019, S. 10 Nr. 10.

III. Hilfestellungen

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ff) Starke Preisanstiege als Indiz und Durchschnittspreise Starke Preisanstiege sind als Indiz angesehen worden, dass die geforderten Preise nicht wettbewerbskonform sind.437 Für die Schadensschätzung wurde vorgegeben, dass aus gutachterlich gewonnenen Durchschnittspreisen keine negierenden – im Umkehrschluss auch keine bejahenden – Rückschlüsse für den konkreten Beschaffungsvorgang getroffen werden können.438 Andere Urteile indizieren aber, dass Durchschnittspreise nicht per se unbeachtlich und nichtssagend sind, sondern es vielmehr auf den Kontext, ihre Ermittlung und die Bezugnahme ankommt.439 gg) Kartelldauer und Reichweite Zudem besteht ein Erfahrungssatz, dass wirtschaftliche Akteure soweit nach Gewinnmaximierung streben, wie es die Marktverhältnisse zulassen.440 Dies gilt umso mehr, je länger das Kartell aktiv war und je größer die Reichweite war, da eine Aufrechterhaltung nur bei einem daraus resultierenden Nutzen in Form eines zumindest über die Marktverhältnisse hinausgehenden Vorteils sinnvoll ist.441 Damit ist gemeint, dass länger andauernde Kartelle überhaupt eine Preiserhöhung durchgesetzt haben und diese Preiserhöhung bei längerer Dauer tendenziell höher ausfällt. Diese Erfahrungssätze stützen die Gerichte vor allem auf ökonomische Befunde.442 437 OLG Frankfurt, Urteil vom 21. 12. 2010 – 11 U 37/09 (Kart), WuW/E DE-R 3163, 3167 – Arzneimittelpreise. 438 So OLG München, Urteil vom 8. 3. 2018 – U 3497/16, WuW 2018, 486, 492 – Schienenfreunde; OLG München, Urteil vom 28. 6. 2018 – 29 U 2644/17 Kart, WuW 2018, 536, 538 – Weichenkartell. 439 Vgl. KG, Urteil vom 1. 10. 2009 – 2 U 17/03, NJOZ 2010, 536, 542 f. – Berliner Transportbeton, an. 440 Vgl. BGH, Urteil vom 12. 6. 2018 – KZR 56/16, NZKart 2018, 315, 317 – Grauzementkartell II; KG, Urteil vom 1. 10. 2009 – 2 U 17/03, NJOZ 2010, 536, 542 – Berliner Transportbeton; vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 31. 7. 2013 – 6 U 51/12 (Kart), NZKart 2014, 366, 367 – Löschfahrzeuge; OLG München, Urteil vom 8. 3. 2018 – U 3497/16, WuW 2018, 486, 488 f. – Schienenfreunde. 441 Jüngst wieder bestätigt durch BGH, Urteil vom 12. 6. 2018 – KZR 56/16, NZKart 2018, 315, 317 – Grauzementkartell II; vgl. BGH, Beschluss vom 26. 2. 2013 – KRB 20/12, NZKart 2013, 195, 200 – Grauzementkartell; BGH, Beschluss vom 28. 6. 2005 – KRB 2/05, WuW/E DE-R 1567, 1569 – Berliner Transportbeton I; OLG Celle, Urteil vom 14. 08. 2018 – 13 U 105/ 16 (Kart), NZKart 2018, 583, 583 f. – Schienenkartell. 442 BGH, Urteil vom 12. 6. 2018 – KZR 56/16, NZKart 2018, 315, 317 – Grauzementkartell II; OLG München, Urteil vom 8. 3. 2018 – U 3497/16, WuW 2018, 486, 488 f. – Schienenfreunde; LG Hannover, Urteil vom 18. 12. 2017 – 18 O 8/17, NZKart 2018, 100, 102 f. – LKWKartell; LG Dortmund, Urteil vom 28. 06. 2017 – 8 O 25/16 (Kart), NZKart 2017, 440, 442 – Schienenkartell; OLG Jena, Urteil vom 22. 2. 2017 – 2 U 583/15 Kart, NZKart 2017, 540, 540 f. – Schienenkartell; BGH, Beschluss vom 28. 6. 2005 – KRB 2/05, WuW/E DE-R 1567, 1569 – Berliner Transportbeton I und bestätigend BGH, Beschluss vom 26. 2. 2013 – KRB 20/12, NZKart 2013, 195, 200 – Grauzementkartell.

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B. Vergleichende Analyse zivilrechtlicher Schadensfälle

Daher steigen die Begründungsanforderungen an den Tatrichter, wenn dieser bei einem lange existierenden Kartell mit hoher Reichweite einen wirtschaftlichen Vorteil für die Kartellanten und etwaige negative Folgen für den Markt verneinen will.443 hh) Schadenshöhe Für die Schadenshöhe als solche wurden noch keine unmittelbaren und konkreten Erfahrungssätze gebildet. Vereinzelt deuten Ausführungen auf die Orientierung an einer aus Studien gewonnenen Richtschnur hin. So leitete das Landgericht Hannover in einem Fall aus der Oxera-Studie 18 % als Richtschnur für den Preisaufschlag ab, um eine Schadenspauschalisierungsklausel in Höhe von 15 % zu beurteilen.444 Dabei wurde diese Studie jedoch lediglich knapp erwähnt und die Heranziehung diente als ein Aspekt der Beurteilung der Angemessenheit der Klausel. Mithin wurde gerade keine typische Schadenshöhe aus dieser Studie abgeleitet. Im Gegenteil wurde im selben Fall sogar anerkannt, dass keine typische Schadenshöhe bestünde.445 Der Aussagegehalt über die Angemessenheit von Schadenspauschalisierungsklauseln hinaus dürfte daher gering sein. ii) Bedeutung von kartellbehördlichen Entscheidungen Einige Gerichte entnehmen aus kartellbehördlichen Entscheidungen Anscheinsbeweise für gewisse Feststellungen: So hat das Landgericht Dortmund einen Anscheinsbeweis aufgrund einer Kommissionentscheidung zugelassen, wonach eine Preiserhöhung für die gesamte Dauer des Kartells vorlag.446 Das Kammergericht hingegen hat sowohl einen Anscheinsbeweis für die Auswirkungen des (Quoten-) Kartells zwischen Kläger und Beklagten zugelassen als auch einen Anscheinsbeweis bezüglich der Beteiligung am Kartell.447 Andererseits haben Gerichte die Bindung an kartellbehördliche Feststellungen sogar komplett verworfen.448 Inwieweit solche

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BGH, Beschluss vom 28. 6. 2005 – KRB 2/05, WuW/E DE-R 1567, 1569 f. – Berliner Transportbeton I. 444 LG Hannover, Urteil vom 18. 12. 2017 – 18 O 8/17, NZKart 2018, 100, 102 f. – LKWKartell; ähnlich Petrasincu/Rigod, WuW 2018, S. 126, 128. 445 LG Hannover, Urteil vom 18. 12. 2017 – 18 O 8/17, NZKart 2018, 100, 102. 446 LG Dortmund, Urteil vom 1. 4. 2004 – 13 O 55/02 Kart, WuW/E DE-R 1352, 1354 – Vitaminpreise Dortmund. 447 KG, Urteil vom 1. 10. 2009 – 2 U 17/03, NJOZ 2010, 536, 537, 540 – Berliner Transportbeton. 448 OLG München, Urteil v. 21. 2. 2013 @ U 5006/11 Kart, NZKart 2013, 162, 163 – Fernsehvermarktung.

III. Hilfestellungen

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Anscheinsbeweise basierend auf kartellbehördlichen Entscheidungen sich durchsetzen, ist eine andere Frage.449 jj) Preisschirmeffekte Diese Übernahme von ökonomischen Befunden zur Begründung eines Anscheinsbeweises gilt mit Teilen der Rechtsprechung für die Existenz von Preisschirmeffekten.450 Laut dem Europäischen Gerichtshof ist insoweit jedenfalls eine überwiegende Wahrscheinlichkeit nötig, dass sich solche Effekte eingestellt haben könnten.451 Nationale Gerichte könnten dem mit einer Prognose beruhend auf § 287 ZPO ausreichend Rechnung tragen.452 Für das Auftreten des Preisschirmeffektes wird auf einen Zeitpunkt ein Jahr nach Kartellbeginn abgestellt.453 Die Nachwirkungen eines Kartells sind grundsätzlich als schadenserhöhender Faktor zu berücksichtigen.454 Dabei wird der Zeitraum auf jedenfalls ein Jahr festgesetzt.455 Damit ist gemeint, dass nach Aufdeckung und Beendigung des Kartells die Preise durch Wiederaufleben des Wettbewerbs noch eine Zeit brauchen, um sich auf ein marktkonformes Niveau einzupendeln. Bezüglich dieses Zeitraums ist zu beachten, dass dafür das ORWI-Urteil des BGH herangezogen wird,456 was eine derart strikte Aussage jedoch nie getroffen hat. Vielmehr wurde dem Berufungsgericht lediglich die Vorgabe gemacht, dass die Preise innerhalb eines angemessenen Zeitraums von „beispielsweise einem Jahr nach Beendigung des Kartells“ für eine

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Kritisch Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 282 f. OLG Jena, Urteil vom 22. 2. 2017 – 2 U 583/15 Kart, NZKart 2017, 540, 540 f. – Schienenkartell; OLG Karlsruhe, Urteil vom 9. 11. 2016 – 6 U 204/15 Kart (2), WuW 2018, 43, 45 f.; LG Dortmund, Urteil vom 28. 06. 2017 – 8 O 25/16 (Kart), NZKart 2017, 440, 442 – Schienenkartell; kritisch, Langen/Bunte/Bornkamm/Tolkmitt, GWB, § 33a Rn. 28; ähnlich kritisch Kamann/Ohlhoff/Völcker, Kartellverfahren und Kartellprozess, 2017, § 26 Rn. 142; offengelassen von OLG München, Urteil vom 8. 3. 2018 – U 3497/16, WuW 2018, 486, 492 – Schienenfreunde. 451 EuGH, Urteil vom 5. 6. 2014 – C-557/12, ECLI:EU:C:2014:1317, Rn. 34 – Kone. 452 Langen/Bunte/Bornkamm/Tolkmitt, GWB, § 33a Rn. 28; ähnlich OLG München, Urteil vom 8. 3. 2018 – U 3497/16, WuW 2018, 486, 492 – Schienenfreunde. 453 OLG München, Urteil vom 8. 3. 2018 – U 3497/16, WuW 2018, 486 – Schienenfreunde. 454 BGH, Urteil vom 28. 6. 2011 – KZR 75/10, BGHZ 190, 145, 172 – ORWI; dem folgend OLG Karlsruhe, Urteil vom 9. 11. 2016 – 6 U 204/15 Kart (2), WuW 2018, 43, 45; OLG München, Urteil vom 28. 6. 2018 – 29 U 2644/17 Kart, WuW 2018, 536, 538 – Weichenkartell. 455 OLG Karlsruhe, Urteil vom 9. 11. 2016 – 6 U 204/15 Kart (2), WuW 2018, 43, 45; dies scheint auch das OLG München, Urteil vom 8. 3. 2018 – U 3497/16, WuW 2018, 486, 493 – Schienenfreunde so zu sehen; kritisch diesbezüglich Stadtaus/Wiedeck in ihrer Anmerkung zu OLG Karlsruhe, Urteil vom 09. 11. 2016 – 6 U 204/15 Kart (2), WuW 2017, 47, 48 f.; anders LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 16. 8. 2018 – 19 O 9571/14 – Informationsaustausch, WuW 2018, 543, 546. 456 BGH, Urteil vom 28. 6. 2011 – KZR 75/10, BGHZ 190, 145, 172. – ORWI; Langen/ Bunte/Bornkamm/Tolkmitt, GWB, § 33a Rn. 29. 450

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Bestimmung des konkreten Schadens herangezogen werden sollen.457 Der BGH selbst hat anschließend das Vorliegen einer solchen einjährigen Regeldauer offengelassen und nicht bestätigt.458 Das LG München I ist einer derart verstandenen Vermutung entsprechend entgegentreten und hat sie explizit verneint.459 Nichtsdestotrotz lässt sich zumindest im Ausgangspunkt ein Erfahrungssatz bilden, dass sich mit Aufdeckung des Kartells die Preise nicht sofort auf ein wettbewerbskonformes Niveau einpendeln.460 Dies macht es nicht entbehrlich, den genauen (Mindest-)Zeitraum festzustellen. d) Ökonomische Hilfestellungen: Berechnungsmodelle Die Quantifizierung der durch Kartelle entstandenen Schäden bereitet große Schwierigkeiten.461 Dies beruht auf der Dynamik des Marktes wie des Wettbewerbs und den damit einhergehend benötigten Daten zur Bestimmung der Auswirkungen des Kartells im Vergleich zum kartellfreien Szenario.462 Dieses Problem soll durch verschiedene Berechnungsmodelle abgemildert werden.463 Im Folgenden werden verschiedene Berechnungsmodelle für die Kartellschadensberechnung inklusive der Vor- und Nachteile kurz dargestellt werden und hinsichtlich ihres Nutzens bewertet. Für die Handhabung sei vorausgeschickt, dass die Berechnungsmodelle miteinander kombiniert werden können und sich in der Verwendung nicht gegenseitig ausschließen.464 Im Wesentlichen werden unterschieden:465 Vergleichsmarktmodelle, Simulationsmodelle, Kostenmodelle und andere finanzgestützte Modelle. In

457 458

II. 459

BGH, Urteil vom 28. 6. 2011 – KZR 75/10, BGHZ 190, 145, 172. – ORWI. BGH, Urteil vom 12. 6. 2018 – KZR 56/16, NZKart 2018, 315, 317 – Grauzementkartell

LG München I, Urteil vom 7. 6. 2019 – 37 O 6039/18, NZKart 2019, 392, 393 – Löschfahrzeug-Kartell. 460 Langen/Bunte/Bornkamm/Tolkmitt, GWB, § 33a Rn. 29. 461 Neumann, Wettbewerbspolitik, 2000, S. 197. 462 Rauh/Zuchandke/Reddemann, WRP 2012, S. 173, 175; vgl. Neumann, Wettbewerbspolitik, 2000, S. 4 f. 463 Vgl. Rauh/Zuchandke/Reddemann, WRP 2012, S. 173, 175; vgl. Notaro, J.C.L.E. 10 (1), S. 87, 88 f.; Stancke/Weidenbach/Lahme/von Hinten-Reed/Wandschneider, Kartellrechtliche Schadensersatzklagen, 2018, Rn. 989. 464 Vgl. Kommission, Study on the Passing-on of Overcharges, 2016, S. 172; vgl. Schwalbe/ Zimmer, Kartellrecht und Ökonomie, 2011, S. 266; vgl. Laitenberger/Smuda, J.C.L.E. 11 (4), S. 955, 969. 465 Nach Kommission, Praktischer Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen, 2013, S. 16 Rn. 28, es handelt sich um die Modelle, die in der Wissenschaft und Praxis die größte Bedeutung gefunden haben, dazu die dortige S. 45 Rn. 119.

III. Hilfestellungen

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der deutschen Rechtsprechung wurde vornehmlich auf die Vergleichsmarktmethode zurückgegriffen.466 aa) Vergleichsmarktmodelle Bei Vergleichsmarktmodellen wird der bestehende kartellbetroffene Markt einem kartellfreien Markt gegenübergestellt. Dabei sind die Preise und Preisentwicklungen der beiden Situationen miteinander zu vergleichen. Als Vergleichsmarkt kann entweder derselbe Markt zu einer anderen Zeit herangezogen werden (vor und/oder nach Einflussnahme durch das Kartell; sogenannte zeitliche Vergleichsmarktmethode) oder es wird auf einen anderen räumlichen, aber sachlich gleichen Markt abgestellt (räumliche Vergleichsmarktmethode).467 Schließlich kann die Entwicklung auf einem sachlich ähnlichen Markt als Maßstab verwendet werden (sachliche Vergleichsmarktmethode).468 Für die sachliche Vergleichsmarktmethode ist fraglich, ob dieser sachlich ähnliche Vergleichsmarkt zwingend ähnlichen räumlichen Grenzen unterliegen muss wie der kartellbefangene Markt. Zur Erhaltung einer potentiell größeren Vergleichsbasis ist es vorzugswürdig, dass nur die sachliche Ähnlichkeit entscheidender Faktor sein sollte und nicht zwingend eine räumliche Ähnlichkeit zu verlangen ist. Nichtsdestotrotz sollten die räumlichen Aspekte zumindest für die Würdigung der Ergebnisse oder für die Vornahme von Korrekturen bedacht und nicht vollkommen vernachlässigt werden.469 Bei den verwendeten Daten kann sowohl auf den gesamten Markt abgestellt werden als auch nur auf bestimmte Marktteilnehmer.470 Auf bestimmte Marktteilnehmer ist vor allem dann abzustellen, wenn die Größe der jeweiligen Akteure des Marktes schwankt, um zu vermeiden, dass ein falscher Vergleich vorgenommen wird.471 Bezüglich des Vergleichspreises kann bei – selten vorkommenden – einfach gelagerten Fällen ohne größere strukturelle Unterschiede und andere relevante 466 Vgl. aktuell wieder BGH, Beschluss vom 09. 10. 2018 – KRB 51/16, WuW 2019, 146, 148 f. – Flüssiggas I; Stancke/Weidenbach/Lahme/Hauser/Frantzmann, Kartellrechtliche Schadensersatzklagen, 2018, Rn. 780. 467 Kommission, Praktischer Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen, 2013, S. 17 Rn. 33; Rauh/Zuchandke/Reddemann, WRP 2012, S. 173, 176 ff.; zum zeitlichen Vergleichsmarkt vgl. Laitenberger/Smuda, J.C.L.E. 11 (4), S. 955, 964; zur zeitlichen Methode Hüschelrath/Müller/Veith, J.C.L.E. 9 (1), S. 97, 101; Friederiszick/ Röller, J.C.L.E. 6 (3), S. 595, 604 ff.; Ellger, FS Möschel 2011, S. 191, 202 ff. 468 Kommission, Praktischer Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen, 2013, S. 17 Rn. 33; Rauh/Zuchandke/Reddemann, WRP 2012, S. 173, 178; Ellger, FS Möschel 2011, S. 191, 204. 469 Vgl. Inderst/Maier-Rigaud/Schwalbe, WuW 2014, S. 1043, 1054. 470 Kommission, Praktischer Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen, 2013, S. 18 Rn. 35. 471 Vgl. Rauh/Zuchandke/Reddemann, WRP 2012, S. 173, 178.

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B. Vergleichende Analyse zivilrechtlicher Schadensfälle

Faktoren ein Durchschnittspreis herangezogen werden.472 Regelmäßig werden aber komplexere Methoden notwendig sein.473 Vorteilhaft an diesen Modellen ist, dass tatsächlich vorhandene und in gewissem Maße verlässliche Marktdaten herangezogen werden474 und der Vergleich als solcher relativ einfach ausfällt. Die benötigte Datenmenge kann verhältnismäßig gering sein. Der Nachteil besteht in der Schwierigkeit, ein geeignetes und damit repräsentatives Vergleichsszenario zu finden.475 Dabei gibt es spezifische (auf den jeweiligen Vergleichsmarkt bezogene) Faktoren und generelle Faktoren, die bei jedem Marktvergleich zu berücksichtigen sind. Die Gefahr besteht, dass bei Nichtberücksichtigung derartiger Faktoren eine Verzerrung des Marktergebnisses eintritt.476 Darauf aufbauende Schlussfolgerungen und Berechnungen haben dann einen immanenten Grundfehler. Als genereller Faktor ist vor allem die Ähnlichkeit des Vergleichsmarkts entscheidend.477 Dafür sind verschiedene Marktumstände und Marktgegebenheiten von Bedeutung. Dazu gehören grundlegend:478 Der Wettbewerbs- und Konzentrationsgrad, die Kostenstrukturen, Nachfragemerkmale und Zugangshindernisse. Ergänzt wird dies durch weitere Aspekte. So ist die Markt- beziehungsweise Produktphase von Bedeutung. Die Preise und die Preisentwicklung auf einem neuen Markt sind nur bedingt mit denen auf einem gesättigten Markt vergleichbar. Auch marktinterne Effekte dürfen nicht vernachlässigt werden. Gab es technische Innovationen, die eine kostengünstigere Produktion ermöglicht haben? Gab es Aspekte, die eine Preiserhöhung begründet haben, wie den Anstieg von Produktionskosten?479 Gab es beeinflussende Wirkungen seitens der Börse oder der Banken? Gab es – aus 472

Rauh/Zuchandke/Reddemann, WRP 2012, S. 173, 176; Friederiszick/Röller, J.C.L.E. 6 (3), S. 595, 604 f. 473 Vgl. Rauh/Zuchandke/Reddemann, WRP 2012, S. 173, 176. 474 Kommission, Praktischer Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen, 2013, S. 18 Rn. 37; vgl. Rauh/Zuchandke/Reddemann, WRP 2012, S. 173, 176. 475 Vgl. Kommission, Praktischer Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen, 2013, S. 18 Rn. 37; Notaro, J.C.L.E. 10 (1), S. 87, 90; Hüschelrath/ Müller/Veith, J.C.L.E. 9 (1), S. 97, 103; Kamann/Ohlhoff/Völcker, Kartellverfahren und Kartellprozess, 2017, § 26 Rn. 179; Fuchs, in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz im europäischen Privat- und Wirtschaftsrecht, 2012, S. 55, 86. 476 Vgl. Rauh/Zuchandke/Reddemann, WRP 2012, S. 173, 178; vgl. Hüschelrath/Müller/ Veith, J.C.L.E. 9 (1), S. 97, 102. 477 Vgl. Kommission, Praktischer Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen, 2013, S. 18, Rn. 37, S. 22 Rn. 50, S. 24 Rn. 55, S. 25 Rn. 58; vgl. Rauh/ Zuchandke/Reddemann, WRP 2012, S. 173, 176 f.; vgl. Lübbig, WRP 2004, S. 1254, 1257. 478 Nach Kommission, Praktischer Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen, 2013, S. 18 Rn. 37; ähnlich Friederiszick/Röller, J.C.L.E. 6 (3), S. 595, 598; vgl. Bolotova/Connor/Miller, J.C.L.E. 5 (2), S. 361, 373. 479 Vgl. Hüschelrath/Müller/Veith, J.C.L.E. 9 (1), S. 97, 116 f.; vgl. Kühnen, NZKart 2019, S. 515, 517.

III. Hilfestellungen

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verschiedensten Gründen – plötzliche Nachfrageanstiege oder -rückgänge? Gab es untypische Verhaltensweisen von Marktakteuren?480 Insbesondere sind etwaige Trends oder Hypes zu korrigieren, sodass saisonal oder anderweitig periodisch wirkende Effekte berücksichtigt werden müssen. Zudem sind die politischen Rahmenbedingungen von Bedeutung. Gab es zu irgendeiner Zeit in irgendeiner Form Zölle? Gab es Regulierungen? Gab es staatliche Förderungen, die Einfluss auf die Preisentwicklung nehmen konnten? Gab es Effekte auf Zulieferermärkten (politische Umstürze, Katastrophen oder Rohstofferschöpfung)? Wie sind die rechtlichen Rahmenbedingungen?481 Es lässt sich insoweit verallgemeinernd von der Berücksichtigung von strukturellen und dynamischen Unterschieden beziehungsweise Umständen sprechen.482 Diese Unterschiede müssen über die gesamte Kartelldauer berücksichtigt werden, sodass die Rahmenbedingungen permanent eine ausreichende Vergleichbarkeit gewährleisten.483 Diese Aufzählung erhebt nicht den Anspruch abschließend zu sein, aber sie verdeutlicht, dass die Bestimmung der Ähnlichkeit des kartellbefangenen und kartellfreien Marktes sorgfältig erfolgen muss, wofür alle relevanten Faktoren zu berücksichtigen sind. Andernfalls besteht die Gefahr, ein verzerrtes Ergebnis zu erhalten.484 Bei der Heranziehung eines zeitlichen Vergleichsmarkts lauern gleich mehrere spezifische Unsicherheiten. Zunächst besteht die Gefahr, dass Daten vor der Zeit des Kartells – gerade bei längerem Bestehen des Kartells – gar nicht ausreichend auffindbar sind oder aufgrund verschiedener Marktentwicklungen nicht als verlässlicher Bezugspunkt herangezogen werden können.485 Zudem ist der Beginn des Kartells nicht immer zwingend exakt bestimmbar, sodass die Datengrundlage bei zu später Bestimmung an Verlässlichkeit verliert.486 Weiterhin besteht für den Zeitraum nach Beendigung des Kartells die Gefahr, dass Nachlaufeffekte nicht ausreichend ausgeschaltet werden können beziehungsweise ein Vergleich zeitlich gesprochen warten muss, bis sich der Markt wieder auf ein wettbewerbskonformes Niveau eingependelt hat.487 Andernfalls wird ein kartellbefangenes Szenario mit einem noch unter Kartelleinfluss stehenden Szenario verglichen. Wann ein solcher Nachlaufeffekt abge480

Vgl. bspw. Lübbig, WRP 2004, S. 1254, 1257. Vgl. Rauh/Zuchandke/Reddemann, WRP 2012, S. 173, 177 f. 482 Vgl. Rauh/Zuchandke/Reddemann, WRP 2012, S. 173, 177; vgl. Friederiszick/Röller, J.C.L.E. 6 (3), S. 595, 605; vgl. Lübbig, WRP 2004, S. 1254, 1257. 483 Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 166 f. 484 Vgl. Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 168 f. 485 Hüschelrath/Müller/Veith, J.C.L.E. 9 (1), S. 97, 102; vgl. Friederiszick/Röller, J.C.L.E. 6 (3), S. 595, 615; Lübbig, WRP 2004, S. 1254, 1257; Stancke/Weidenbach/Lahme/von HintenReed/Wandschneider, Kartellrechtliche Schadensersatzklagen, 2018, Rn. 1058 f. 486 Rauh/Zuchandke/Reddemann, WRP 2012, S. 173, 177; Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 170 f. 487 Ähnlich Rauh/Zuchandke/Reddemann, WRP 2012, S. 173, 176 f.; vgl. Notaro, J.C.L.E. 10 (1), S. 87, 93 ff.; Hüschelrath/Müller/Veith, J.C.L.E. 9 (1), S. 97, 102; Friederiszick/Röller, J.C.L.E. 6 (3), S. 595, 605; bereits Lübbig, WRP 2004, S. 1254, 1257; vgl. Kühnen, NZKart 2019, S. 515, 517. 481

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B. Vergleichende Analyse zivilrechtlicher Schadensfälle

klungen ist, ist immer eine Frage des Einzelfalls, für deren Beantwortung aber erstmal die notwendigen Daten beschafft werden müssen. Letztlich stellt sich zudem die Frage, wie weit der Vergleichszeitraum zu ziehen ist, sodass sich je nach Länge unterschiedliche Vergleichsmärkte ergeben können.488 Eine exakte Bestimmung ist notwendig.489 Tendenziell sind eher längere Zeiträume zu betrachten, um nicht aufgrund kurzweiliger Entwicklungen nicht repräsentable Ergebnisse zu erhalten und so Unsicherheiten zu verringern.490 Die Dynamik der Märkte ist insbesondere für die zeitliche Vergleichsmarktmethode immer ein Unsicherheitsfaktor.491 Dies vor allem, da der Vergleichsmarkt über den kompletten Vergleichszeitraum konstant vergleichbar sein muss.492 Auch der Vergleich mit einem räumlich anderen Markt birgt Unsicherheiten. Hier muss ebenfalls erst ein passender räumlicher Markt gefunden werden. Dafür ist selbstverständlich die Reichweite des Kartells von entscheidender Bedeutung. Mithin ist gegebenenfalls auf räumliche – und regionale – Besonderheiten zu achten.493 Unter Berücksichtigung der generellen Faktoren dürfte der räumliche Vergleich vor allem bei kleineren Kartellen mit geringerem räumlichen Einfluss eine gute Möglichkeit sein. Gerade in diesen Fällen dürften (viele) repräsentative Vergleichsmärkte in Betracht kommen, bei denen die übrigen Marktumstände zumindest sehr ähnlich sind. Dies gilt beispielsweise für den Vertrieb von Getränken an den Endkunden494 oder Gesundheitsmärkten,495 da viele regionale Märkte vorliegen. Dieser Vergleich begründet bei größeren Kartellen hingegen viel Aufwand und Unsicherheiten, die es zu bereinigen gilt.496 Bei internationalen oder globalen Kartellen ist die Methode im Ansatz entsprechend ungeeignet.497 Es dürften in diesen Fällen entweder gar keine oder nur wenige Vergleichsmärkte in Betracht kommen, die von dem Kartell – sei es mittelbar oder unmittelbar – nicht beeinflusst sind. Beispielsweise seien nur digitale Märkte erwähnt, die regelmäßig nationale Grenzen 488

Vgl. Friederiszick/Röller, J.C.L.E. 6 (3), S. 595, 605. Rauh/Zuchandke/Reddemann, WRP 2012, S. 173, 176; Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 165 f. 490 Rauh/Zuchandke/Reddemann, WRP 2012, S. 173, 177; anders Lübbig, WRP 2004, S. 1254, 1257. 491 Rauh/Zuchandke/Reddemann, WRP 2012, S. 173, 177; vgl. Lübbig, WRP 2004, S. 1254, 1257. 492 Stancke/Weidenbach/Lahme/von Hinten-Reed/Wandschneider, Kartellrechtliche Schadensersatzklagen, 2018, Rn. 1060 f. 493 Vgl. Lübbig, WRP 2004, S. 1254, 1257. 494 Vgl. BKartA, Beschluss vom 28. 10. 2010, B2 – 47250–Fa–52/10, S. 11 ff. und Anlage 1. 495 https://www.bundeskartellamt.de/DE/Wirtschaftsbereiche/Gesundheitswirtschaft/Ge sundheitswirtschaft_node.html. 496 Vgl. Rauh/Zuchandke/Reddemann, WRP 2012, S. 173, 177; vgl. Lübbig, WRP 2004, S. 1254, 1257. 497 Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 172 f.; vgl. Lübbig, WRP 2004, S. 1254, 1257. 489

III. Hilfestellungen

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vernachlässigen. Selbst wenn einige kartellunbeeinflusste Märkte gefunden werden, ist die empirische Vergleichslage durchaus kleiner als in Fällen der geringeren Kartellreichweite, sodass der Aussagewert eines Vergleichs schwächer ist. Auch beim sachlich ähnlichen Markt ist fraglich, wann ein solcher Markt sachlich ähnlich genug ist, um einen stichhaltigen Vergleich zu ermöglichen. Insoweit ist zu bedenken, welche Kriterien herangezogen werden und wann von ausreichender Ähnlichkeit gesprochen werden darf. Die Abgrenzung in unterschiedliche sachliche Märkte hat gerade das Ziel, die Besonderheiten und Eigenarten des jeweiligen Marktes zu erfassen. Dabei kann nicht ausgeschlossen werden, dass diese Besonderheiten sich in der Preisentwicklung (oder anderen wettbewerblichen Parametern) niederschlagen.498 Die praktische Bedeutung kann daher nur in der Ergänzung zu anderen Ansätzen gesehen werden.499 Für den Vergleich mit den Randgebieten des jeweiligen Marktes, sprich Kartellaußenseitern, ist für einen potentiellen Vergleich ein bestehender Preisschirmeffekt zu bedenken. Sofern ein solcher vorliegt, kann ein Vergleichsmarkt ebenfalls vom Kartell beeinflusst sein, sodass die gefundenen Ergebnisse verzerrt und mithin nicht repräsentativ sind.500 Bei einem bestehenden Preisschirmeffekt sollte ein solcher Vergleich daher vermieden werden501 oder es sollten zumindest ausreichende Korrekturmöglichkeiten bedacht werden. Es kann versucht werden, die generellen und spezifischen Unsicherheiten auf die verschiedenste Weise (beispielsweise Interpolation, Extrapolation oder Regressionsanalysen) anzupassen.502 Weiterhin können generell Ab- und Zuschläge bei Unterschieden erwogen werden.503 Jedoch muss dies erst einmal zufriedenstellend gelingen, sodass trotz Anpassung eine ausreichende Vergleichbarkeit gegeben ist und sich der benötigte Aufwand in zumutbaren Grenzen bewegt.504 Bei der Vornahme von Ab- und Zuschlägen ist zudem zu bedenken, dass aufgrund der Pauschalität die Transparenz und Nachvollziehbarkeit des gefundenen Ergebnisses leidet.

498

Kritisch Rauh/Zuchandke/Reddemann, WRP 2012, S. 173, 178. Rauh/Zuchandke/Reddemann, WRP 2012, S. 173, 178. 500 Beth/Pinter, WuW 2013, S. 228, 235 f. 501 In die Richtung Beth/Pinter, WuW 2013, S. 228, 235 f. 502 Kommission, Praktischer Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen, 2013, S. 25 Rn. 59 ff.; vgl. Inderst/Maier-Rigaud/Schwalbe, WuW 2014, S. 1043, 1054; Rauh/Zuchandke/Reddemann, WRP 2012, S. 173, 176 f.; Friederiszick/Röller, J.C.L.E. 6 (3), S. 595, 598; Ellger, FS Möschel 2011, S. 191, 204 f.; Stancke/Weidenbach/ Lahme/von Hinten-Reed/Wandschneider, Kartellrechtliche Schadensersatzklagen, 2018, Rn. 1062 f. 503 Fuchs, in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz im europäischen Privat- und Wirtschaftsrecht, 2012, S. 55, 86. 504 Vgl. Kommission, Praktischer Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen, 2013, S. 25 Rn. 92. 499

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B. Vergleichende Analyse zivilrechtlicher Schadensfälle

bb) Simulationsmodelle Bei Simulationsmodellen wird die Entwicklung auf dem Markt ohne Einflussnahme durch das Kartell vorhergesagt.505 Das Modell berücksichtigt maßgebliche Faktoren (Wettbewerbsinteraktionen, Kostenstruktur, Nachfrageaspekte und Ähnliches), um die Entwicklung des Marktes inklusive der Preise zu bestimmen.506 Der Vorteil solcher Modelle ist eine höhere Genauigkeit: Das Ergebnis ist aufgrund der Simulation des entscheidenden Marktes im entscheidenden Zeitpunkt mit Rücksichtnahme auf maßgebliche Faktoren in hohem Maße repräsentativ.507 Insbesondere strukturelle Besonderheiten sind mangels Notwendigkeit eines Vergleichsmarkts irrelevant.508 Allerdings weist diese Herangehensweise drei Unsicherheitsmomente auf. Erstens sind die Anforderungen an die benötigten Daten sehr hoch,509 da einerseits eine Vielzahl von Daten eingespeist werden muss und andererseits diese Daten ein qualitatives Niveau aufweisen müssen, um die Auswirkungen präzise darstellen zu können. Zweitens sind trotz der vielen Daten – mitunter sehr komplexe – Annahmen notwendig, sodass Exaktheit in diesen Fällen nicht besteht und Unsicherheiten verbleiben.510 Der Datenaufwand kann mit einfacheren Modellen zwar verringert werden, allerdings sind diese im Bereich der notwendigen Annahmen unsicherer.511 Drittens sind die Simulationsmodelle rein statischer Natur, wodurch eine Ungenauigkeit mangels Berücksichtigung dynamischer Faktoren einhergeht.512 Letztlich ist der Kostenfaktor für die jeweilige Ermittlung nicht zu unterschätzen.513

505 Kommission, Praktischer Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen, 2013, S. 38 f. Rn. 97; Rauh/Zuchandke/Reddemann, WRP 2012, S. 173, 179; Friederiszick/Röller, J.C.L.E. 6 (3), S. 595, 606; Ellger, FS Möschel 2011, S. 191, 208 f. 506 Kommission, Praktischer Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen, 2013, S. 39 f. Rn. 100; Rauh/Zuchandke/Reddemann, WRP 2012, S. 173, 179; Ellger, FS Möschel 2011, S. 191, 208 f. 507 Rauh/Zuchandke/Reddemann, WRP 2012, S. 173, 179; vgl. Schwalbe/Zimmer, Kartellrecht und Ökonomie, 2011, S. 264 f.; Ellger, FS Möschel 2011, S. 191, 209. 508 Rauh/Zuchandke/Reddemann, WRP 2012, S. 173, 179. 509 Vgl. Kommission, Praktischer Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen, 2013, S. 41 Rn. 102; Rauh/Zuchandke/Reddemann, WRP 2012, S. 173, 179; vgl. Schwalbe/Zimmer, Kartellrecht und Ökonomie, 2011, S. 266; Friederiszick/Röller, J.C.L.E. 6 (3), S. 595, 606; Ellger, FS Möschel 2011, S. 191, 209; Stancke/Weidenbach/Lahme/ von Hinten-Reed/Wandschneider, Kartellrechtliche Schadensersatzklagen, 2018, Rn. 1104. 510 Vgl. Kommission, Praktischer Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen, 2013, S. 41 Rn. 102 und 104; Notaro, J.C.L.E. 10 (1), S. 87, 90; Budzinski, FS Eickhof 2008, S. 23. 511 Kommission, Praktischer Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen, 2013, S. 41 Rn. 102. 512 Rauh/Zuchandke/Reddemann, WRP 2012, S. 173, 179. 513 Ellger, FS Möschel 2011, S. 191, 209.

III. Hilfestellungen

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cc) Kostenmethode Bei sogenannten Kostenmethoden werden Gewinnaufschläge auf die Stückkosten in der Höhe vorgenommen, wie sie bei einem kartellfreien Markt realistisch und angemessen gewesen wären, wodurch ein Stückkostenpreis in ermittelt wird.514 Anschließend werden die so berechneten Stückkostenpreise mit den auf dem Kartellmarkt bestehenden Stückkostenpreisen verglichen, um den kartellbedingten Preisaufschlag zu ermitteln.515 Der Vorteil dieser Methode ist, dass sie auf tatsächliche und vorhandene Daten zugreift, eine tendenziell geringere Datenmenge voraussetzt und präzise Ergebnisse in der Theorie erzielen kann.516 Nachteilhaft sind verschiedene Aspekte. Zunächst hängt das Ergebnis stark von dem geschätzten Wert im kartellfreien Szenario ab. Diese Schätzung birgt naturgemäß einige Unsicherheiten, ist allerdings maßgeblich für dieses Modell.517 In welcher Höhe ein Gewinnaufschlag noch als realistisch und angemessen eingeordnet werden kann, ist keine triviale Frage.518 Ähnliches gilt für die wahrscheinlich angefallenen Stückkosten, die zugrunde gelegt werden, da diese zwischen den jeweiligen Szenarien aufgrund von verschiedenen Aspekten divergieren können.519 Bei Fällen wie dem LKW-Kartell beispielsweise müssten zunächst die Stückkosten für einen LKW bestimmt werden. Diese Kosten setzen sich aus einer Vielzahl möglicher anderer Kostenposten zusammen, insbesondere da eine Umlage allgemeiner Kosten (beispielsweise Arbeitskraft, Strom oder Miete) zu bedenken ist. All diese Kostenpositionen zu berücksichtigen und Informationen darüber zu erhalten, ist kein einfaches Unterfangen. Dann müsste im nächsten Schritt bestimmt werden, 514

Kommission, Praktischer Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen, 2013, S. 42 Rn. 107; Rauh/Zuchandke/Reddemann, WRP 2012, S. 173, 178; Friederiszick/Röller, J.C.L.E. 6 (3), S. 595, 605; Ellger, FS Möschel 2011, S. 191, 206; vgl. Barth/Bongard, WuW 2009, S. 30, 39 f. 515 Kommission, Praktischer Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen, 2013, S. 42 Rn. 107; Rauh/Zuchandke/Reddemann, WRP 2012, S. 173, 178; Ellger, FS Möschel 2011, S. 191, 206. 516 Vgl. Fuchs, in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz im europäischen Privat- und Wirtschaftsrecht, 2012, S. 55, 88, der auf Geschäftsberichte und Bilanzen hinweist. 517 Vgl. Kommission, Praktischer Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen, 2013, S. 44 Rn. 113. 518 Vgl. Rauh/Zuchandke/Reddemann, WRP 2012, S. 173, 178; Friederiszick/Röller, J.C.L.E. 6 (3), S. 595, 605; vgl. Kamann/Ohlhoff/Völcker/Kalmus, Kartellverfahren und Kartellprozess, 2017, § 26 Rn. 285; vgl. Ellger, FS Möschel 2011, S. 191, 207; vgl. Barth/ Bongard, WuW 2009, S. 30, 43; Stancke/Weidenbach/Lahme/von Hinten-Reed/Wandschneider, Kartellrechtliche Schadensersatzklagen, 2018, Rn. 1095. 519 Vgl. Kommission, Praktischer Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen, 2013, S. 44 Rn. 113; vgl. Rauh/Zuchandke/Reddemann, WRP 2012, S. 173, 178; Friederiszick/Röller, J.C.L.E. 6 (3), S. 595, 605; vgl. Ellger, FS Möschel 2011, S. 191, 207; Fuchs, in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz im europäischen Privat- und Wirtschaftsrecht, 2012, S. 55, 88.

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B. Vergleichende Analyse zivilrechtlicher Schadensfälle

welcher Aufschlag auf diese Stückkosten eine angemessene Gewinnmarge begründet. Hierbei ist zu beachten, dass neben der Kostenkalkulation die Gewinnkalkulation ebenfalls ein Aktionsparameter im Wettbewerb und damit höchst individuell ist. Die Heranziehung von Durchschnitts-, Vergleichs- oder Erfahrungswerten erscheint in Bezug auf eine ökonomische Exaktheit schwierig und der Kartellant wird seine eigene Kalkulation im Regelfall nicht ohne Weiteres offenlegen. Schließlich hängt diese Gewinnaufschlag sehr stark von der eigenen kaufmännischen Planung und Gestaltung des Unternehmensbetriebes ab. Bei den relevanten Daten darf nicht vergessen werden, dass Vergleichswerte vom Kartell beeinflusst und verzerrt sein können.520 Zudem ist die Verteilung von Gemeinkosten (beispielsweise Verwaltungskosten) mit Schwierigkeiten verbunden.521 Weiterhin ist zu bedenken, dass erst einmal (rechtlich und tatsächlich) Zugriff auf die benötigten Daten nötig ist, insbesondere um den kartellbedingten Gewinnaufschlag und die Stückkosten festzustellen, was die Einsicht in interne Dokumente notwendig macht.522 dd) Finanzgestützte Methoden Außerdem gibt es Methoden, die auf finanzielle Entwicklungen abstellen. Es kann entweder auf die Finanz- und Ertragslage der Schädiger oder die Finanz- und Ertragslage des Geschädigten abgestellt werden, um den Schaden zu ermitteln.523 Im Ausgangspunkt geht es darum, die Finanz- und Ertragslage des jeweiligen Unternehmens mit und ohne Kartellszenario darzustellen. Dabei kann auf Rentabilitätsdaten aus Vergleichsmärkten oder auf alternative Standards abgestellt werden.524 Dem Grunde nach handelt es sich um eine spezielle Vergleichsmethode, da auch hierbei ein entsprechendes kartellfreies Szenario ermittelt werden muss.525 Die Vorteile sind, dass unmittelbar auf den Schaden geschaut wird und dieser nicht erst im zweiten Schritt bedeutsam wird. Zudem sind einige der Daten durchaus 520

Ellger, FS Möschel 2011, S. 191, 207 f.; vgl. Barth/Bongard, WuW 2009, S. 30, 41 f. Rauh/Zuchandke/Reddemann, WRP 2012, S. 173, 178; vgl. Barth/Bongard, WuW 2009, S. 30, 39 m.w.N.; vgl. Bulst, Schadensersatzansprüche der Marktgegenseite im Kartellrecht, 2006, S. 283. 522 Vgl. Kommission, Praktischer Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen, 2013, S. 44 Rn. 113; kritisch Notaro, J.C.L.E. 10 (1), S. 87, 90; andeutend Barth/Bongard, WuW 2009, S. 30, 43; kritisch daher Kühnen, NZKart 2019, S. 515, 517. 523 Kommission, Praktischer Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen, 2013, S. 44 Rn. 114 ff.; vgl. Hüschelrath/Müller/Veith, J.C.L.E. 9 (1), S. 97, 99. 524 Kommission, Praktischer Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen, 2013, S. 44 Rn. 117. 525 Vgl. Kommission, Praktischer Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen, 2013, S. 44 Rn. 117. 521

III. Hilfestellungen

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zugänglich. Die Nachteile liegen darin, dass alle Daten in ausreichenden Maße erlangt werden müssen, was für eine umfängliche Finanz- und Ertragslage aufwendig ist.526 Weiterhin ist die Bestimmung des Vergleichsszenarios auf eine individuelle Entwicklung der Finanz- und Ertragslage einzelner Akteure hin eine Herausforderung. Es lässt sich bereits kaum mit Gewissheit eine generelle hypothetische Entwicklung von auf dem Markt tätigen Unternehmen präzise darstellen. Diese Methode verlangt aber sogar die Berücksichtigung der schwierigeren individuellen Entwicklung einzelner Unternehmen, was angesichts der Eigenarten des Wettbewerbs kaum in verlässlichem Maße möglich ist. Schließlich stellen sich beim Vergleichsszenario ähnliche Probleme wie bei der Vergleichsmarktmethode. ee) Kritische Anmerkungen zu ökonomischen Modellen Die Berechnungen in allen hier vorgestellten Methoden erfolgen stets innerhalb eines theoretisch kohärenten Systems unter Zugrundelegung einzelner Annahmen respektive unter bewusster Ausblendung anderer Faktoren, was auf eine bewusste Vereinfachung und Abstrahierung der Realität abzielt.527 Dementsprechend findet sich nur ein begrenzter Blick auf die jeweils zu beurteilende Situation in der Praxis. Dabei ist bereits unterstellt, dass für die berücksichtigten Faktoren überhaupt ausreichende Daten zur Verfügung stehen, was praktisch nicht immer der Fall sein muss.528 Es wird somit die zugrundeliegende Situation nicht vollkommen umfassend gewürdigt. Kein Modell ist geeignet, die mitunter komplexe und facettenreiche Lebenswirklichkeit vollständig zu erfassen.529 Bezüglich der notwendigen Datenmengen bewegt man sich in einem nicht zufriedenstellend auflösbaren Spannungsfeld: Für genauere und präzisere Ergebnisse werden höhere Datenmengen benötigt, was die Praktikabilität eines solchen datenhungrigen Modells senkt, wohingegen bei geringeren Datenmengen die Prakti-

526

Für Kosten- und finanzbasierte Methoden kritisch Notaro, J.C.L.E. 10 (1), S. 87, 90. Kommission, Praktischer Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen, 2013, S. 41 Rn. 104; vgl. Schwalbe, NZKart 2017, S. 157, 163; vgl. Kommission, Study on the Passing-on of Overcharges, 2016, S. 169 ff.; vgl. Schmidt/Haucap, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, 2013, S. 180, wonach die ausgeblendeten Faktoren meist dynamische Aspekte sind; vgl. Schwalbe/Zimmer, Kartellrecht und Ökonomie, 2011, S. 265; vgl. Wingerter, WuW 2018, S. 199, 201; vgl. allgemein Schumpeter, Kapitalismus, Sozialismus und Demokratie, 2005, S. 105. 528 Vgl. Inderst/Maier-Rigaud/Schwalbe, WuW 2014, S. 1043, 1054; vgl. Kommission, Study on the Passing-on of Overcharges, 2016, S. 172; Kommission, Praktischer Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen, 2013, S. 41 Rn. 104; vgl. Schmidt/ Haucap, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, 2013, S. 180 f. 529 Alexander, Schadensersatz und Abschöpfung im Lauterkeits- und Kartellrecht, 2010, S. 168; vgl. Huber, Fragen der Schadensberechnung, 1995, S. 32; vgl. Schwalbe, NZKart 2017, S. 157, 163; vgl. Geilmann/Rummel, WuW 2017, S. 233. 527

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kabilität wiederum aufgrund sinkender Genauigkeit und Verlässlichkeit des datenärmeren Modells abnimmt.530 Außerdem ist zu bedenken, dass verschiedene Faktoren sowohl den Kartellmarkt als auch den Vergleichsmarkt – oder die jeweils andere Form eines Referenzszenarios – beeinflussen, die bei entsprechenden Analysen und Modellen nicht ausreichend berücksichtigt werden oder überhaupt berücksichtigt werden können.531 Aufgrund der Spontaneität des individuellen Handels der Wirtschaftstätigkeit ist ihr Ergebnis immer offen, enthält zahlreiche Möglichkeiten und entzieht sich zwangsläufig einer exakten Prognose,532 sodass die Nichtberücksichtigung einzelner Faktoren naheliegt. Wenn aber relevante Faktoren außer Acht gelassen werden, wirkt sich dies auf den Stellenwert des berechneten Modellergebnisses aus. Zwar könnten Wechselwirkungen und sonstige relevante Faktoren theoretisch berücksichtigt werden, allerdings würde dies eine in der Praxis nicht zu erlangende Menge an Daten voraussetzen, was die Berechnung praktisch unmöglich macht.533 Die Gefahr einer Scheinpräzision durch solche Modelle ist nicht zu leugnen.534 Wie zuvor dargelegt, lässt sich eine individuelle Entwicklung im Wettbewerb kaum vorhersagen, sodass eine einzelfallbezogene Analyse kritisch zu betrachten ist.535 Zudem ist die Wahrscheinlichkeit, dass es aufgrund verschiedener Modelle, die unterschiedliche Daten benötigen und unterschiedliche Annahmen zugrunde legen, zu divergierenden Ergebnissen kommt, nicht gering.536 Dann ist erneut die Frage nach dem Mehrwert der einzelnen Modelle im Einzelfall aufzuwerfen. Mit unterschiedlichen Ergebnissen und Schadenshöhen – die neben den zuvor genannten Aspekten in Bezug zur Interessengegenläufigkeit stehen – befindet man sich wieder im status quo, da erneut nicht deutlich wird, was der genaue Schaden ist. So ist dem Ziel einer exakten Schadensschätzung im Prozess nicht viel geholfen, wenn zwei gänzlich unterschiedliche Parteigutachten basierend auf ökonometrischen Modellen

530 Rauh/Zuchandke/Reddemann, WRP 2012, S. 173, 175; Friederiszick/Röller, J.C.L.E. 6 (3), S. 595, 608 ff. 531 Vgl. Inderst/Maier-Rigaud/Schwalbe, WuW 2014, S. 1043, 1054; Schwalbe, NZKart 2017, S. 157, 163; vgl. Kommission, Praktischer Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen, 2013, S. 41 Rn. 104; vgl. Wingerter, WuW 2018, S. 199, 201; vgl. Friederiszick/Röller, J.C.L.E. 6 (3), S. 595, 614. 532 Neumann, Wettbewerbspolitik, 2000, S. 4 f.; vgl. allgemein Schumpeter, Kapitalismus, Sozialismus und Demokratie, 2005, S. 105. 533 Schwalbe, NZKart 2017, S. 157, 163, der es als Modell des allgemeinen Gleichgewichts bezeichnet. 534 Vgl. Schmidt/Haucap, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, 2013, S. 181; vgl. Wingerter, WuW 2018, S. 199, 201; vgl. allgemein Schumpeter, Kapitalismus, Sozialismus und Demokratie, 2005, S. 105. 535 Budzinski, FS Eickhof 2008, S. 22. 536 Vgl. Friederiszick/Röller, J.C.L.E. 6 (3), S. 595, 612 ff.; ähnlich Budzinski, FS Eickhof 2008, S. 23.

III. Hilfestellungen

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eingeführt werden.537 Auch ist es nötig, ökonomische Expertise aufzuweisen, um die oft komplexen Modelle ausreichend würdigen zu können.538 Schließlich muss überhaupt ein geeignetes Modell für den Einzelfall gefunden und entsprechend bewertet werden, was sowohl theoretischen („Welche Aspekte sind relevant?“) wie praktischen („Welche Daten sind vorhanden?“) Schwierigkeiten begegnet.539 Gerade die Gerichte müssen diese Aspekte berücksichtigen und sich mit den Vorund Nachteilen der Modelle selbst beschäftigen. Der BGH scheint dies ähnlich zu sehen, wenn er dem Tatgericht sogar aufgibt darzulegen, warum es die konkrete Schätzungsmethode anderen Methoden vorgezogen hat.540 Mithin sind begründete Ausführungen nötig, was eine eigene ausführliche Auseinandersetzung im Vorfeld bedingt. Neben den Problemen der Bestimmung des konkreten Modells, gibt es faktische Schwierigkeiten bei der Auffindung geeigneter qualitativ hochwertiger Gutachter. Es gibt nicht viele Marktakteure mit entsprechender Expertise, sodass eine Erschöpfung bei größeren Kartellfällen eintreten kann. Zudem scheinen derartige Modelle in Schadensersatzprozessen zur Pflicht zu werden, was die Gefahr von „Gutachtenschlachten“ begründet541 deren Sinn man aufgrund hoher Kosten und langer Zeitdauer hinterfragen darf. Dies kann weiterhin zu einem outspending durch die finanziell stärkere Partei führen. Weiterhin scheint die Erwartungshaltung bezüglich der Modelle problematisch zu sein, sodass etwas erhofft wird, was diese überhaupt nicht bieten können oder geschweige denn sollen: Ein exaktes, verlässliches und erschöpfendes Ergebnis bezüglich des zu beurteilenden Sachverhalts. Dadurch besteht für Richter im Prozess die Versuchung, sich ihrer Verantwortung für die Schadensberechnung zu entziehen und sich gänzlich auf das Ergebnis des jeweiligen ökonometrischen Gutachtens zu verlassen. Auf diese Weise kann die Gefahr eines „Sachverständigenzwangs“ begründet werden, der neben einem Kosten- und Zeitaufwand eine Unterminierung der richterlichen Schätzungsbefugnis zur 537

Vgl. generell zur Würdigung von ökonomischer Expertise im Prozess: Kommission, Study on the Passing-on of Overcharges, 2016, S. 168 ff.; Hüschelrath/Müller/Veith, J.C.L.E. 9 (1), S. 97; vgl. Budzinski, FS Eickhof 2008, S. 23. 538 Für Eingangsinstanzen bezweifelnd Makatsch, CCZ 2015, S. 127, 130; als problematisch ansehend wohl auch Rauh/Zuchandke/Reddemann, WRP 2012, S. 173, 182; allgemeiner Geilmann/Rummel, WuW 2017, S. 233, 234; vgl. allgemein Kruse, NZKart 2017, S. 432, 435; vgl. Wagner-von Papp, in: Möschel/Bien (Hrsg.), Kartellrechtsdurchsetzung durch private Schadensersatzklagen, 2010, S. 268, 273 f.; für Kostenmodelle kritisch Friederiszick/Röller, J.C.L.E. 6 (3), S. 595, 605. 539 Alexander, Schadensersatz und Abschöpfung im Lauterkeits- und Kartellrecht, 2010, S. 168; vgl. Huber, Fragen der Schadensberechnung, 1995, S. 32; Budzinski, FS Eickhof 2008, S. 23. 540 BGH, Beschluss vom 09. 10. 2018 – KRB 51/16, WuW 2019, 146, 149 – Flüssiggas I. 541 Vgl. Kapp, FS Möschel 2011, S. 319, 328; Connor, WuW 2017, S. 440, 443; Thiede, NZKart 2019, 202, 202.

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Folge haben kann.542 Bloß durch die Einbringung von Gutachten in den Prozess, sind die Probleme der Schadensberechnung nicht zwingend gelöst.543 Letztlich ist problematisch, dass die zu starke Fixierung auf derartige Berechnungsmodelle und entsprechende Gutachten sich auf die Geschädigten wegen der zuvor genannte Nachteile und Unwägbarkeiten abschreckend auswirkt.544 Mithin verstärkt ein solcher Fokus die Durchsetzungsdefizite auf Seiten der Geschädigten. ff) Zwischenergebnis Die Berechnungsmodelle weisen einige Nachteile auf. Damit soll keineswegs gesagt werden, dass derartige Modelle per se schlecht sind. Ganz im Gegenteil: Sie liefern immerhin einige Erkenntnisse über die zu beurteilende Lage. Sie sind regelmäßig einer der wenigen konkreten Ansatzpunkte für die Bestimmung der Auswirkungen und können in Ermangelung anderer Anhaltspunkte immer angedacht werden, um sich den Schadensauswirkungen anzunähern. Entscheidend ist jedoch, die Begrenztheiten dieser Modelle zu bedenken. Bei richtiger Handhabung bringen sie viele Vorteile mit sich. Es ist darauf zu achten, welche Art von Vereinfachungen dem jeweiligen Modell zugrunde liegen und inwieweit sich diese auf das Ergebnis und den zu beurteilenden Schaden auswirken (können).545 Zudem sollten einzelne Punkte zum Verständnis nachgefragt und das Ergebnis auf Plausibilität hin überprüft werden.546 Für all das sind die Transparenz und die Nachvollziehbarkeit der Berechnungsmethode beziehungsweise des jeweiligen Modells in höchsten Maße entscheidend. Zudem gilt es, dass bestgeeignete Modell zu finden. Hierfür sind die bereits genannten Aspekte zum Verhältnis von Verlässlichkeit des gefundenen Ergebnisses und des Datenaufwandes entscheidend.547 Eine zeitliche Vergleichsmarktanalyse auf einem recht jungen Markt oder die Bestimmung eines sachlich ähnlichen Marktes bei einem höchst innovativen und quasi einzigartigen Markt ist nur bedingt sinnvoll. Ähnliches gilt für die räumliche Marktanalyse, wenn das Kartell eine sehr große Fläche abdeckt und kein entsprechender Vergleichsraum in Betracht kommt. Auch 542

Vgl. Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 278. Vgl. zum Schienenkartell unter altem Recht LG Dortmund, Urteil vom 28. 6. 2017 – 8 O 25/16 (Kart), NZKart 2017, 440, 441 welches keines der vorgelegten Gutachten als geeignet ansah. 544 Kühnen, NZKart 2019, S. 515, 517. 545 Kommission, Praktischer Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen, 2013, S. 41 Rn. 104; vgl. Notaro, J.C.L.E. 10 (1), S. 87, 89; Hüschelrath/ Müller/Veith, J.C.L.E. 9 (1), S. 97, 99. 546 Vgl. zu den einzelnen Schritten – insgesamt drei – Friederiszick/Röller, J.C.L.E. 6 (3), S. 595, 607. 547 Vgl. Rauh/Zuchandke/Reddemann, WRP 2012, S. 175 und Friederiszick/Röller, J.C.L.E. 6 (3), S. 595, 608 ff. und 618. 543

III. Hilfestellungen

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ein Vergleich mit anderen Modellen beziehungsweise die Heranziehung weiterer Modelle oder anderer wirtschaftlicher Entwicklungen sollten erwogen werden, um die Verlässlichkeit des Ergebnisses zu überprüfen.548 Dies ist aber vor allem eine Kosten- und Datenfrage. Auf diese Weise können mithilfe der Modelle fundierte und in gewissem Maße verlässliche Ergebnisse erzielt werden. Dies darf nicht darüber hinwegtäuschen, dass diese Ergebnisse aber nur Anhaltspunkte für eine vom Richter vorzunehmende Schätzung des Schadens sind. 2. Bei immateriellen Schäden Aufgrund der Schwierigkeit der Berechnung auch bei immateriellen Schäden haben sich neben den allgemeinen gesetzlichen Vorgaben, die dem Richter durch den Ausdruck der „billigen Entschädigung“ einen Spielraum für die Bemessung eröffnen, weitere praktische Hilfestellungen etabliert. Dabei sollen Hilfestellungen den Prozessalltag durch geringere Anforderungen an die Bezifferung des Klageantrags, verschiedene Festsetzungsmöglichkeiten für den Schadensersatzbetrag, die Einsichtnahme in Präjudizsammlungen (sogenannte „Schmerzensgeldtabellen“) und die Orientierung an Bemessungskriterien erleichtern. a) Bezifferung Mangels exakter Bestimmbarkeit der Einbuße von immateriellen Schäden ergeben sich Komplikationen mit dem Prozessrecht. So würde der Kläger entweder Gefahr laufen, dass sein Klageantrag mangels ausreichender Bezifferung der begehrten Summe nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unbestimmt ist und als unzulässig abgewiesen wird oder dass er bei Angabe einer zu hohen Summe teilweise unterliegt respektive eine zu geringe Summe einklagt und in jedem Fall ein hohes Prozesskostenrisiko trägt. Zur Vermeidung dessen muss nach der Rechtsprechung der Klageantrag nicht beziffert werden, sofern die für die Bemessung relevanten tatsächlichen Grundlagen mitgeteilt werden und eine „Größenordnung“ vorgegeben wird.549 Die Angabe dieser „Größenordnung“ genüge dann den Bestimmtheitsanforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Rechtsprechung erkennt mithin an, dass die prozessrechtlichen Bestimmtheitsanforderungen mit der tatsächlichen Bestimmbarkeit der Schadens-

548

Ähnlich Kommission, Study on the Passing-on of Overcharges, 2016, S. 172; vgl. Schwalbe/Zimmer, Kartellrecht und Ökonomie, 2011, S. 266; vgl. Laitenberger/Smuda, J.C.L.E. 11 (4), S. 955, 969; vgl. Notaro, J.C.L.E. 10 (1), S. 87, 89 f.; Hüschelrath/Müller/Veith, J.C.L.E. 9 (1), S. 97, 101; Friederiszick/Röller, J.C.L.E. 6 (3), S. 595, 598. 549 BGH, Urteil vom 30. 4. 1996 – VI ZR 55/95, BGHZ 132, 341, 350; BGH, Urteil vom 24. 9. 1991 – VI ZR 60/91, NJW 1992, 311, 312; MüKo-BGB/Oetker, § 253 Rn. 67.

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höhe korrelieren. Der BGH550 formuliert sogar explizit, dass unbezifferte Anträge zulässig sind, wenn die Bemessung der begehrten Leistung entscheidend von der Ausübung des richterlichen Ermessens abhängt. Bei immateriellen Schäden und der dort vorzunehmenden Schadensschätzung nach §§ 253 Abs. 2 BGB, 287 Abs. 1 ZPO ist dies regelmäßig der Fall. Aufgrund der notwendigen Ermessensausübung besteht wegen der angegebenen Größenordnung in Abweichung von der Dispositionsmaxime keine Bindung des Gerichts, sodass es von dieser ohne Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO abweichen darf.551 Eine Ober- oder Untergrenze muss der Kläger entsprechend nicht angegeben.552 Sofern eine Mindestgrenze angegeben wird, darf das Gericht diese überschreiten.553 Etwas anderes gilt nur, wenn ausdrücklich eine Obergrenze angegeben wurde.554 b) Festsetzungsmöglichkeiten Das Gericht hat die Möglichkeit, einen Kapitalbetrag, eine Rente oder eine Kombination aus beidem festzusetzen.555 Sofern es sich für einen Kapitalbetrag entscheidet, muss es aufgrund der Einheitlichkeit des Schmerzensgeldes eine künftige Entwicklung (damit künftiges Leid, Schmerzen und andere Beeinträchtigungen des Lebensführung) mit in die Bemessung zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung miteinbeziehen.556 Dann sind mit diesem Kapitalbetrag künftige vorhersehbare Fortwirkungen miterfasst. Eine Aufteilung des Kapitalbetrags auf bestimmte Zeiträume ist wegen der Einheitlichkeit des Anspruchs nicht zulässig.557 Eine Aufteilung bezüglich einzelner Schadensfolgen oder Schadenskomplexe ist insoweit möglich, insbesondere wenn die Entwicklung eines Schadens

550 BGH, Urteil vom 24. 9. 1991 – VI ZR 60/91, NJW 1992, 311, 312; BGH, Urteil vom 30. 4. 1996 – VI ZR 55/95, BGHZ 132, 341, 350. 551 BGH, Urteil vom 30. 4. 1996 – VI ZR 55/95, BGHZ 132, 341, 350 f.; BeckOK-BGB/ Spindler, § 253 Rn. 73. 552 Vgl. BGH, Urteil vom 30. 4. 1996 – VI ZR 55/95, BGHZ 132, 341, 351; BeckOK-BGB/ Spindler, § 253 Rn. 73; MüKo-BGB/Oetker, § 253 Rn. 67; von Gerlach, VersR 2000, S. 525, 526 f. 553 BGH, Urteil vom 30. 4. 1996 – VI ZR 55/95, BGHZ 132, 341, 351; BeckOK-BGB/ Spindler, § 253 Rn. 73. 554 BGH, Urteil vom 30. 4. 1996 – VI ZR 55/95, BGHZ 132, 341, 351; BeckOK-BGB/ Spindler, § 253 Rn. 73. 555 Vgl. ausführlich zu den einzelnen Modalitäten und Voraussetzungen der Handhabung im Einzelfall BeckOK-BGB/Spindler, § 253 Rn. 69 m.w.N. 556 BGH, Urteil vom 14. 2. 2006 – VI ZR 322/04, NJW-RR 2006, 712, 713; BeckOK-BGB/ Spindler, § 253 Rn. 69; MüKo-BGB/Oetker, § 253 Rn. 60. 557 OLG Düsseldorf, Urteil vom 5. 5. 2000 – 22 U 148/99, NJW-RR 2001, 890, 892; BeckOK-BGB/Spindler, § 253 Rn. 72; MüKo-BGB/Oetker, § 253 Rn. 61; vgl. von Gerlach, VersR 2000, S. 525, 530 f.

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noch nicht überschaubar ist.558 Bei Unüberschaubarkeit sind Leistungs- und Feststellungsantrag möglich.559 c) Schmerzensgeldtabellen Bei Schmerzensgeldtabellen handelt es sich um Sammlungen von Urteilen verschiedener Gerichte zum Bereich der immateriellen Schäden. Dementsprechend ist der Begriff der „Schmerzensgeldtabelle“ zwar plakativ, aber nicht exakt. Es handelt sich vielmehr um Präjudizsammlungen zum gesamten Bereich der immateriellen Schäden. Dabei sind derartige Sammlungen wie beispielsweise die Beck’sche Schmerzensgeldtabelle von Slizyk560 nach Schadensgruppen gegliedert, in welchen sich verknappte Urteilssachverhalte mit einzelnen Kurzerläuterungen und der Entschädigungssumme des jeweiligen Urteils finden lassen. Es handelt sich um keine offiziellen Sammlungen, sondern von unterschiedlichen wirtschaftlichen Akteuren zusammengestellte und herausgegebene Werke. Die Tabellen entfalten aufgrund ihrer weiten Verbreitung praktisch eine ermessensleitende Wirkung auf die Richter.561 Dabei beschränken sie sich auf einen informativen Charakter und haben keine unmittelbare Bindungswirkung.562 Nichtsdestotrotz entstehen Begründungsanforderungen, wenn von ähnlichen Fällen abgewichen werden soll.563 Wie stark entsprechende Vergleichsfälle für den Einzelfall berücksichtigt werden, hängt von der Vergleichbarkeit des Falls, der Überzeugungskraft der Argumente wie deren Würdigung und der Autorität des Gerichts ab.564 Zur Vermeidung von willkürlichem Vorgehen und der Ungleichbehandlung gleicher Fälle ist eine Auseinandersetzung mit dem Vergleichsfall und ausführliche Begründung des zugrundeliegenden Falls nötig. Etwaige (treffende) Präjudizien ersetzen nicht die Begründungspflicht für den konkreten Einzelfall.565 Als überge-

558 BGH, Urteil vom 22. 4. 1975 – VI ZB 50/74, NJW 1975, 1463, 1465; vgl. BeckOK-BGB/ Spindler, § 253 Rn. 69 f.; MüKo-BGB/Oetker, § 253 Rn. 61; von Gerlach, VersR 2000, S. 525, 531. 559 BeckOK-BGB/Spindler, § 253 Rn. 71; vgl. von Gerlach, VersR 2000, S. 525, 531 f. 560 Slizyk, Beck’sche Schmerzensgeld-Tabelle, 2019. 561 So Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, 1996, S. 572; vgl. Luckey, SVR 2014, S. 125, 126; vgl. Esser/Schmidt, Schuldrecht I, 2000, S. 221; Maslow, Der Schutz des immateriellen Erfüllungsinteresses bei Vertragsverletzung durch Schadensersatz, 2015, S. 200 f.; Huber, VersR 2016, S. 73, 75. 562 Luckey, SVR 2014, S. 125, 126; vgl. auch BGH, Urteil vom 18. 11. 1969 – VI ZR 81/68, VersR 1970, 134, 136; Jaeger, VersR 2009, S. 159, 163. 563 Maslow, Der Schutz des immateriellen Erfüllungsinteresses bei Vertragsverletzung durch Schadensersatz, 2015, S. 200. 564 Luckey, SVR 2014, S. 125, 126; vgl. Huber, VersR 2016, S. 73, 75. 565 Luckey, SVR 2014, S. 125, 126, 128; Jaeger, VersR 2009, S. 159, 162 f., 164.

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ordnete Wirkung sind diese Tabellen daher förderlich für die Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung. Im Grundsatz werden diese vor allem zur Schaffung einer Vergleichbarkeit, Orientierung und Einheitlichkeit als positiv erachtet.566 Sie sind höchstgerichtlich anerkannt.567 Dies beruht darauf, das zwischen Schädigung und Entschädigung keine Relation besteht und die Berücksichtigung und Auseinandersetzung mit Vergleichsfällen quasi künstlich einen Maßstab erzeugt.568 Verschiedene Kriterien der Einzelfälle werden in verschiedenen Entscheidungen gewichtet um eine Schadensersatzsumme zu generieren. Die Vielzahl der Fälle führt zu meiner vermehrten Auseinandersetzung mit ähnlichen Schadensfällen und dazu, dass die eigene Entscheidung sich auf die „Taxierung“ der Schadenshöhe auswirkt. Dadurch wird eine – durch jeden Richter individuell vermittelte – Kategorisierung der Schäden vorgenommen. Die „Mehrheit“ der ähnlichen oder gleich gelagerten Entscheidungen bestimmt dabei die Kategorie. Dies schafft einen überwiegend anerkannten Konsens aufgrund gleich bemessener Schäden und somit eine Bezugsgröße. Wenn davon abgewichen werden soll, muss begründet werden, warum die von Gerichten getragene Auffassungen in einem ähnlich gelagerten Fall nicht greifen soll. Auch hier geht es um die Vermeidung willkürlicher und nicht nachvollziehbarer Entscheidungen, welche diese „künstliche“ Relation festigen. Dadurch wird der – bei den Ausführungen zur Billigkeit angerissene – dynamische Maßstab für die Schadensbestimmung gebildet und weiterentwickelt. Durch die Präjudizsammlungen schließt sich insgesamt der Kreis zu den Vorgaben der in § 253 Abs. 2 BGB normierten Billigkeit. Während die Billigkeit die theoretische Anforderungen stellt respektive das Idealvorgehen vorgibt, dienen die Präjudizsammlungen dazu, dies praktisch umzusetzen. Deswegen decken sich die Wirkungen und Ziele der Billigkeit und der Präjudizsammlungen. Ziel ist die Ermessenslenkung durch Vergleichbarkeit mit anderen Fällen und begründeter Abgrenzung gegenüber diesen im Einzelfall, zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung wie einhergehender Vermeidung von Willkür und die Vorhersehbarkeit gerichtlicher Entscheidungen für die Parteien wird verbessert. Dadurch wird der über die Billigkeit vermittelte zentrale Gleichheitsgedanke verwirklicht. 566 Arntz, NJW 2017, S. 3329, 3329; Klein, Der zivilrechtliche Schutz des einzelnen vor Persönlichkeitsrechtsverletzungen durch die Sensationspresse, 2000, S. 126; Scheffen, ZRP 1999, S. 189, 191; Sprenger, DAR 1977, S. 42, 43; die Orientierbarkeit hervorhebend Slizyk, SVR 2014, S. 10, 12; Luckey, SVR 2014, S. 125, 127; Esser/Schmidt, Schuldrecht I, 2000, S. 221. 567 BGH, Urteil vom 18. 11. 1969 – VI ZR 81/68, VersR 1970, 134, 136; BGH, Urteil vom 19. 12. 1969 – VI ZR 111/68, VersR 1970, 281, 282. 568 Vgl. die Ausführungen bei BGH, Urteil vom 19. 12. 1969 – VI ZR 111/68, VersR 1970, 281, 282; BGH, Urteil vom 18. 11. 1969 – VI ZR 81/68, VersR 1970, 134, 136; KG, Beschluss vom 12. 7. 2010 – 12 U 193/09, VersR 2011, S. 274, 275; vgl. Slizyk, SVR 2014, S. 10, 12; vgl. Ziegler/Ehl, JR 2009, S. 1, 3; vgl. Esser/Schmidt, Schuldrecht I, 2000, S. 220 f.

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Hierbei sollte die Informationsbeschaffung und Orientierung anhand dieser Sammlungen nicht unkritisch erfolgen. Zunächst ist zu beachten, dass niemals alle relevanten Umstände in diesen Tabellen erfasst werden können.569 Auch darf nicht vergessen werden, dass die Tabellen nicht zwingend die Regulierungspraxis der Versicherungen wiederspiegeln, da die meisten Haftungsfälle nach wie vor außergerichtlich gelöst werden.570 Weiterhin besteht eine große Spannweite für einzelne gleichartige Verletzungen.571 Zudem liegen oft Kumulationen verschiedener Verletzungen vor, für deren Gesamtbewertung nicht einfach eine Addition vorgenommen werden darf, da die Kombinationen die Schwere der Gesamtschädigung anders beeinflussen kann und nicht jede Kombination der anderen gleicht.572 Abgesehen davon, sind die Zusammenfassungen der Urteile sowohl in tatsächlicher als auch rechtlicher Hinsicht verknappt, sodass die Gefahr besteht, über die genauen maßgeblichen Umstände nicht ausreichend im Bilde zu sein.573 Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass diese Tabellen retrospektiver Art sind und nur einen früheren Stand der Rechtsprechung abbilden.574 Insbesondere verschiedene Anschauungen der Gesellschaft sowie die Berücksichtigung von Inflations- und Verteuerungsraten sind zu beachten.575 Außerdem besteht zumindest bei neu aufkommenden Fällen die Gefahr, einer Fehleinschätzung zu folgen, ohne diese ausreichend kritisch zu würdigen und so entsprechende Unzulänglichkeiten durch andere Gerichte aufgrund des Vergleichs zu zementieren.576 Schließlich darf nicht vergessen werden, dass trotz möglicher Ähnlichkeiten jeder Fall Abweichungen in seinem Hergang haben wird und nicht jede Schädigung der anderen gleicht und somit regelmäßig etwaige Parameter abweichen werden, sodass der Richter immer alle Umstände ausreichend und auf den konkreten Fall bezogen würdigen muss.577 Kurz: Kein Fall kann wie der andere sein. Trotz einzelner Unzulänglichkeiten ist zumindest die Heranziehung potentiell passender Urteile anstatt einer strikten Orientierung an Präjudizsammlungen vorteilhaft. Dabei sollte eine Orientierung vorzugswürdig an den aktuelleren Urteilen vorgenommen werden. Diese aktuelleren Urteile können einen Anhaltspunkt liefern,

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Sprenger, DAR 1977, S. 42, 43; ähnlich Ziegler/Ehl, JR 2009, S. 1, 3; Huber, VersR 2016, S. 73, 75. 570 Vgl. Ziegler/Ehl, JR 2009, S. 1, 3, m.w.N. 571 Vgl. die Darstellungen bei Ziegler/Ehl, JR 2009, S. 1, 2 f. 572 Sprenger, DAR 1977, S. 42, 43; vgl. Luckey, SVR 2014, S. 125, 126, 128 573 Andeutend Luckey, SVR 2014, S. 125, 128; Klein, Der zivilrechtliche Schutz des einzelnen vor Persönlichkeitsrechtsverletzungen durch die Sensationspresse, 2000, S. 126. 574 Vgl. Arntz, NJW 2017, S. 3329, 3329; vgl. Luckey, SVR 2014, S. 125, 128. 575 Explizit Luckey, SVR 2014, S. 125, 128; Huber, VersR 2016, S. 73, 75, 78. 576 Vgl. die Ausführungen bei BGH, Urteil von 18. 11. 1969 – VI ZR 81/68, VersR 1970, 134, 135 f. 577 Vgl. Slizyk, SVR 2014, S. 10, 12; Luckey, SVR 2014, S. 125, 126.

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B. Vergleichende Analyse zivilrechtlicher Schadensfälle

sofern Tatbestand und Folge dem aktuellen Fall vergleichbar sind.578 Bei älteren Fällen ist zu beachten, dass mittlerweile eine Tendenz zu großzügigeren Entschädigungen besteht.579 Außerdem sind Summen von OLG-Urteilen kritisch zu betrachten, da diese aufgrund der Tatsache, dass meist nur eine Berufung vom Beklagten vorliegt, lediglich darüber entscheiden, dass die gewährte Summe nicht zu hoch ist, was nicht zwingend heißt, dass diese hoch genug und angemessen ist.580 In jedem Fall muss ein Vergleich in der eigenen Entscheidung hervortreten, sodass die Orientierung und Bewertung anhand der aktuellen Gegebenheiten ersichtlich wird. Mithin sind die Begründungen und Auseinandersetzungen im Urteil entscheidend, um zu einer nachvollziehbaren wie akzeptablen Summe zu gelangen, welche den aktuellen Zeitgeist und die relevanten Umstände des vorliegenden Einzelfalls ausreichend würdigt. Insbesondere, wenn man bedenkt, dass die Gerichte die Maßstäbe in diesem Bereich mangels einer Bezugsgröße selbst setzen, erscheinen derartige Sammlungen durchaus förderlich.581 Man muss sich nur stets vor einer unkritischen Übernahme entsprechender Urteile oder einer strikten Orientierung an diesen Urteilen hüten.582 d) Zu berücksichtigende (Bemessungs-)Kriterien Nun sollen verschiedene, wiederkehrende und konkretere Kriterien dargestellt und in gebotener Kürze bewertet werden, die von der Rechtsprechung in verschiedenen Fällen herangezogen wurden, um den Schaden einzuschätzen und zu bemessen.583 Diese Bemessungskriterien lassen sich den Vorgaben des BGH entnehmen584 und werden in der Ausübung durch die unterinstanzlichen Gerichte berücksichtigt.585 Hierbei findet eine Orientierung an den ausgeprägten Präjudizsammlungen und den dort (direkt oder mittelbar) erwähnten Kriterien statt.586 578 Ebenso Luckey, SVR 2014, S. 125, 128, wenn er meint, dass die prägenden Umstände herausgearbeitet werden müssen. 579 Luckey, SVR 2014, S. 125, 126, 128; Jaeger, VersR 2009, S. 159, 159 f. 580 Explizit Luckey, SVR 2014, S. 125, 128; Jaeger, VersR 2009, S. 159, 161. 581 Ebenso Slizyk, SVR 2014, S. 10, 13; vgl. Esser/Schmidt, Schuldrecht I, 2000, S. 220 f. 582 Slizyk, SVR 2014, S. 10, 13; Luckey, SVR 2014, S. 125, 127; vgl. Ziegler/Ehl, JR 2009, S. 1, 3; lobenswert die Ausführungen bei KG, Beschluss vom 12. 7. 2010 – 12 U 193/09, VersR 2011, 274, 275 f. 583 Vgl. für einen kurzen Überblick verschiedener Faktoren Sprenger, DAR 1977, S. 42, 42. 584 Bspw. BGH, Beschluss vom 6. 7. 1955 – GSZ 1/55, BGHZ 18, 149, 154; BGH, Urteil vom 13. 10. 1992 – VI ZR 201/91, BGHZ 120, 1, 5; BGH, Urteil vom 18. 6. 1973 – III ZR 207/ 71, BGHZ 61, 101, 108; BGH, Urteil vom 12. 5. 1998 – VI ZR 182/97, BGHZ 138, 388, 391: BGH, Urteil vom 27. 1. 2015 – VI ZR 548/12, VersR 2015, 501, 502. 585 Bspw. OLG Düsseldorf, Urteil vom 13. 11. 2018 – I-1 U 67/17, BeckRS 2018, 38629, Rn. 19 ff. und 67 ff.; OLG Hamm, Urteil vom 20. 2. 2017 – 3 U 138/15, NJW-RR 2017, 1124, 1126 f.; OLG Hamm, Beschluss vom 01. 08. 2016 – 6 U 170/14, BeckRS 2016, 118930, Rn. 18 und 29 ff.

III. Hilfestellungen

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Dabei lassen sich im Wesentlichen fünf wiederkehrende Hauptkriterien festhalten, die für die Schadensbewertung seitens der Gerichte berücksichtigt werden: Die Art und Intensität der Schädigung, die Situation des Geschädigten, insbesondere, ob Umstände vorliegen, die sich auf die Schadensintensität auswirken, der Verschuldensgrad des Schädigers, die Vermögensverhältnisse der Beteiligten und letztlich Einflüsse aufgrund einer Haftpflichtversicherung. aa) Art und Intensität der Schädigung Der BGH hat als wichtigsten Ansatzpunkt zunächst die Art und den Ablauf der schädigenden Handlung sowie die dadurch eingetretene Schwere der Verletzung (Größe, Heftigkeit, Dauer) hervorgehoben.587 Dies ist insofern nötig, da von der Herangehensweise und dem Ablauf der Schädigung und der Manifestation dessen auf die eingetretene subjektive Einbuße in gewissem Maße zurückgeschlossen werden kann. Für Schmerzen ist entscheidend, ob der Hergang der schädigenden Handlung relativ harmlos war oder mit großen körperlichen Verletzungen einhergegangen ist. Dies spiegeln die gerichtlichen Urteile entsprechend wider. Für geringere eher oberflächliche Verletzungen wurden tendenziell geringe Summen gewährt: Ca. 1.800,– EUR für Prellungen im Brust und Unterarmbereich,588 1.200,– EUR für Brustkorbquetschungen und HWS-Syndrom589 oder 800,– EUR für eine Kopfplatzwunden und Prellungen.590 Bei der Kumulation geringerer Schadensfolgen steigt dies, sodass 4.000,– EUR für mehrere Schürfwunden, Blutergüsse und Prellungen gewährt wurden.591 Bei gravierenderen Schädigungen steigen die Schadensersatzsummen entsprechend in die Höhe: Ca. 4.850,– EUR für mehrere tiefergehende Schnittverletzungen592 oder 6.000,– für die Begründung einer Kreislaufstörung mit weiteren Beeinträchtigungen wie Übelkeit, Erbrechen und Schwindel durch einen Behandlungsfehler593.

586 Explizit bspw. OLG Düsseldorf, Urteil vom 13. 11. 2018 – I-1 U 67/17, BeckRS 2018, 38629, Rn. 68. 587 Für das Schmerzensgeld BGH, Beschluss vom 6. 7. 1955 – GSZ 1/55, BGHZ 18, 149, 154; BGH, Urteil vom 13. 10. 1992 – VI ZR 201/91, BGHZ 120, 1, 5; BGH, Urteil vom 12. 5. 1998 – VI ZR 182/97, BGHZ 138, 388, 391: BGH, Urteil vom 27. 1. 2015 – VI ZR 548/12, VersR 2015, 501, 502 f.; entsprechende Aspekte für Persönlichkeitsverletzungen bei BGH, Urteil vom 15. 11. 1994 – VI ZR 56/94, BGHZ 128, 1, 12, 16; BGH, Urteil vom 17. 12. 2013 – VI ZR 211/12, BGHZ 199, 237, 262, 270; vgl. BGH, Beschluss vom 16. 9. 2016 – VGS 1/16, NJOZ 2017, 746, 750; BGH, Beschluss vom 11. 5. 2017 – 2 StR 324/14, NStZ 2018, 25, 25. 588 OLG München, Urteil vom 14. 11. 2008 – 10 U 3865/08, BeckRS 2008, 23916. 589 LG Köln, Urteil vom 18. 01. 2013 – 14 O 373/11, BeckRS 2013, 13582. 590 OLG Nürnberg Urteil vom 10. 2. 2009 – 1 U 1878/08, BeckRS 2014, 13306. 591 OLG München Urteil vom 6. 4. 2016 – 20 U 4602/15, BeckRS 2016, 6809. 592 OLG Stuttgart, Urteil vom 30. 04. 1992 – 13 U 155/91, BeckRS 2013, 2550. 593 OLG Frankfurt, Urteil vom 10. 03. 2009 – 8 U 253/07, BeckRS 2009, 11207.

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B. Vergleichende Analyse zivilrechtlicher Schadensfälle

Weiterhin ist bei den Auswirkungen entscheidend, ob langwierige oder dauerhafte physische und psychische Folgen aus der Schädigung resultiert sind (zum Beispiel Einschränkungen der Beweglichkeit, Verlust physischer Fähigkeiten, Schlaflosigkeit aufgrund von Albträumen, das Erleiden eines Traumas, Abgeschlagenheit und Antriebslosigkeit infolge der Schädigung oder depressive Episoden). So wurden 2.500,– EUR für mehrere Prellungen und – insofern entscheidend – zu behandelnde psychische Beeinträchtigungen in Form von Angst- und Schlafstörungen gewährt.594 In einem anderen Fall erhielt der Geschädigte ca. 14.000,– EUR, wobei langwierige Schlafstörungen und depressive Verstimmungen ein wichtiger Faktor waren.595 Ähnlich sind bei Persönlichkeitsverletzungen der Rahmen und die Reichweite der Verletzung zu beachten. Eine Schädigung durch einen Presseverlag kann Millionen von Bürgern erreichen, genau wie eine Veröffentlichung im Internet auf allgemein zugänglichen und hochfrequentierten Plattformen. Aufgrund dieser erhöhten Reichweite ist der Umfang der Persönlichkeitsverletzung viel größer, sodass dadurch eine andere Dimension der Verletzung begründet wird als im Falle einer lokalen Zeitschrift oder eines räumlich oder zugriffstechnisch begrenzten Forums (unabhängig davon, ob dies offline oder online ist), welches nur einen begrenzten Rezipientenkreis aufweist. Denn das Maß der Persönlichkeitsverletzung ist abhängig vom Umfang der Herabwürdigung und des potentiellen Rufverlusts, was wiederum zu Teilen vom Kreis der Rezipienten abhängt. Bei rein arbeitsinternen Verstößen ohne größeren Rezipientenkreis und ohne größere Beeinträchtigungen erhielt die Geschädigte 1.000,– EUR für heimliche Videoaufnahmen.596 Die mehrfache Einstellung von Fotomontagen ins Internet, die vermeintlich intime Momente zeigen, ist mit 15.000,– EUR beziffert worden.597 Das OLG Hamburg gewährte unter anderem aufgrund eines weiten Verbreitungsgrad einer Zeitschrift, die in mehreren Ausgaben das Persönlichkeitsrecht einer Prominenten verletzte, ein Schmerzensgeld in Höhe von 60.000,– EUR. bb) Ausgangslage und Besonderheiten des Geschädigten Für die Folgen ist immer die Konstitution des Geschädigten beziehungsweise dessen „Ausgangslage“ wichtig. So ist beispielsweise die Annahme im Grundsatz gerechtfertigt, dass bei älteren und/oder gebrechlichen Menschen, bei jungen Kindern oder Menschen mit bereits bestehenden Vorschäden höhere subjektive Einbußen eintreten als beim gesunden und unbeschwerten Durchschnittsbürger. Entsprechendes gilt für die Persönlichkeitsrechtsverletzungen, da dort die Rolle des Geschädigten in der Öffentlichkeit und die einhergehende Kenntnis über private Details eine andere Würdigung zu rechtfertigen vermag. Insofern war die Prominenz 594 595 596 597

AG Bad Homburg, Urteil vom 26. 08. 2015 – 2 C 706/15 (23), BeckRS 2015, 118335. OLG Hamm Urteil vom 20. 6. 2001 – 13 U 136/99, BeckRS 2001, 30187683. Vgl. BAG, Urteil vom 19. 02. 2015 – 8 AZR 1007/13, BeckRS 2015, 66533. OLG Oldenburg, Urteil vom 11. 08. 2015 – 13 U 25/15, BeckRS 2015, 15239.

III. Hilfestellungen

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ein wichtiger Faktor für den bereits erwähnten Fall des OLG Hamburg598, welches aufgrund einer Persönlichkeitsrechtsverletzung ein Schmerzensgeld in Höhe von 60.000,– EUR für angemessen erachtete. In einem weiteren Fall war die Kindeseigenschaft ein maßgeblicher Faktor für die Bezifferung eines Schmerzensgeld in Höhe von 2.000,– EUR für folgenlos verheilte Blutergüsse.599 Auch die berufliche Situation kann ein Faktor sein. So etwa, falls durch die Schädigung eine Einschränkung der Berufsausübung hervorgerufen wird, welche potentiell geeignet ist, die subjektiven Einbußen zu vertiefen, indem zum Beispiel der „Lieblingsjob“ überhaupt nicht mehr wahrgenommen werden kann oder der Betroffene deswegen droht, in finanzielle Unsicherheit abzurutschen. Ähnliches gilt für nicht mehr oder nicht in entsprechenden Umfang ausübbare Hobbys. Die generelle Arbeitsunfähigkeit ist beispielsweise vom OLG Nürnberg600 schadenserhöhend berücksichtigt worden. Bei immateriellen Schäden allgemein können hierbei auch Nähebeziehungen von Schädiger und Geschädigten für das Ausmaß wichtig sein.601 Rechtsgutsverletzungen innerhalb familiärer, freundschaftlicher oder beruflicher Verhältnisse dürften – unabhängig davon, ob dies vorsätzlich oder fahrlässig erfolgt – andere subjektive Folgen begründen als bei fremden Schädigern. In jedem Fall ist eine Aufklärung des Tathergangs und der eingetretenen Folgen notwendig, um eine solide Basis für die Bemessung begründen zu können. cc) Verschulden Weiterhin erwähnt der BGH regelmäßig das Verschulden als Faktor und verwendet dafür oft die Genugtuung als Basis.602 Ob die Genugtuung insoweit tatsächlich benötigt wird, wurde bereits oben kritisiert. In jedem Fall finden sich dafür jedoch andere Anknüpfungspunkte. Zum einen ließe sich das Verschulden aus der Billigkeit begründen, da der Grad des Verschuldens einen „Umstand des Einzelfalls“ darstellt.603 Zum anderen – und insoweit vorzugswürdig – kann als Ansatzpunkt bereits die Ausgleichsfunktion dienen.

598

OLG Hamburg, Urteil vom 31. 01. 2017 – 7 U 94/15, BeckRS 2017, 113438. Vgl. OLG Köln, Hinweisbeschluss vom 05. 10. 2015 – 5 U 125/15, BeckRS 2016, 6005. 600 OLG Nürnberg, Urteil vom 23. 12. 2015 – 12 U 1263/14, NJW-RR 2016, 593, 594. 601 Vgl. BGH, Urteil vom 18. 6. 1973 – III ZR 207/71, BGHZ 61, 101, 108; BGH, Urteil vom 29. 11. 1994 – VI ZR 93/94, BGHZ 128, 117, 121 f. 602 BGH, Beschluss vom 6. 7. 1955 – GSZ 1/55, BGHZ 18, 149, 157 f.; BGH, Urteil vom 17. 5. 1957 – VI ZR 103/56, VersR 572, 572; BGH, Urteil vom 15. November 1994 – VI ZR 56/ 94, BGHZ 128, 1, 12; BGH, Urteil vom 12. 5. 1998 – VI ZR 182/97, BGHZ 138, 388, 391; vgl. BGH, Urteil vom 17. 12. 2013 – VI ZR 211/12, BGHZ 199, 237, 269; insoweit kritisch Müller, Überkompensatorische Schmerzensgeldbemessung, 2007, S. 142 f. 603 Vgl. Kern, AcP 191 (1991), S. 247, 249. 599

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B. Vergleichende Analyse zivilrechtlicher Schadensfälle

Das Verschulden kann die Höhe der immateriellen Einbuße beeinflussen. Da ein immaterieller Schaden zwingend subjektiv geprägt ist, ist für die Höhe der zerstörten Lebensfreude der Hergang der schädigenden Handlung und miteinhergehend der Verschuldensgrad des Schädigers maßgeblich. Der BGH spricht in diesem Zusammenhang von einer Verbitterung des Geschädigten bei hohem Verschuldensgrad und der Hinnahme seines Schicksals im Falle eines geringen Verschuldensgrads.604 Auch, wenn der Nutzen des Begriffs der Verbitterung fraglich ist, lässt sich nur schwer bestreiten, dass der Verschuldensgrad sich auf die subjektive Seite des Betroffenen auswirken kann. Bei einer vorsätzlichen Körperverletzung werden beispielsweise ganz andere subjektive Momente beim Opfer (Angst, Furcht, die Wahrnehmung des Erlebnisses als solches, retrospektive Nachvollziehbarkeit) betroffen sein als bei gleichintensiver fahrlässiger Verhaltensweise. Ähnlich kann für eine grob rücksichtslose Herbeiführung dieser Schädigung argumentiert werden, indem diese gesteigerte Sorglosigkeit eine fehlende Nachvollziehbarkeit begründet, die sich auf das eigene Wohlbefinden auswirken kann. Auch die Ambition des Täters bei Vorsatztaten mag für das Opfer eine andere Dimension des Leids begründen, sodass immer ein potentielles Motiv zu berücksichtigen ist.605 Dementsprechend geringere subjektive Momente (Leid, zerstörte Lebensfreude, Abgeschlagenheit) werden hervorgerufen, wenn der Verschuldensgrad minimal ist. Ein Betroffener wird (gerade, weil es um die subjektive Komponente geht) eine objektiv gleichwertige vorsätzliche oder grob fahrlässige Schädigung anders wahr- und aufnehmen als eine leicht fahrlässige Schädigung. Dabei ist nicht das Verschulden des Schädigers als solches erhöhend zu berücksichtigen. Es ist vielmehr zu untersuchen, ob Verschuldensaspekte sich beim Geschädigten ausgewirkt haben und höheres subjektives Leid (oder andere subjektive Einbußen) begründen. So ist bei einer Befragung des Geschädigten darauf zu achten, ob er eine vorsätzliche, motivgesteuerte oder sorglose Verhaltensweise – zum Beispiel durch mehrfachen Erwähnen eines Motivs oder der absichtlichen Schädigung – für seine Beeinträchtigungen betont. Entsprechendes gilt bei verschuldensunabhängigen Gefährdungshaftungen, da ein dazu tretendes grob fahrlässiges oder gar vorsätzliches Verhalten andere Einwirkungen auf Seiten des Geschädigten begründen kann.606 So berücksichtigte beispielsweise das LG Bremen607 explizit das „vorsätzliche Verhalten des Klägers und die brutale Ausführung der Tat“ im Rahmen einer gefährlichen Körperverletzung für die Bezifferung des Schmerzensgeldes, was die zuvor genannte subjektive Wahrnehmung untermauert. Ähnlich klingt es in

604 BGH, Beschluss vom 6. 7. 1955 – GSZ 1/55, BGHZ 18, 149, 157; ähnlich Knöpfel, AcP 155 (1956), S. 135, 155; vgl. Kern, AcP 191 (1991), S. 247, 249; Müller, Überkompensatorische Schmerzensgeldbemessung, 2007, S. 141. 605 Vgl. BGH, Beschluss vom 6. 7. 1955 – GSZ 1/55, BGHZ 18, 149, 154, 158. 606 MüKo-BGB/Oetker, § 253 Rn. 49; ähnlich wohl BeckOK-BGB/Spindler, § 253 Rn. 48; vgl. Soergel/Ekkenga/Kuntz, § 253 Rn. 21. 607 LG Bremen, Urteil vom 22. 03. 2012 – 2 O 2044/08, BeckRS 2013, 2766.

III. Hilfestellungen

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einem Fall des LG Münster608 an, wenn die vorsätzliche Begehung einer Straftat für die Schmerzensgeldbemessung herangezogen wird. Das OLG Hamm bedachte wiederum die fahrlässige Herbeiführung eines Verkehrsunfalls als Faktor für die Bemessung des Schmerzensgeld.609 Damit ist das Verschulden nur mittelbar relevant, um daraus potentiell auf die Höhe der Einbuße schließen zu können. Hierbei muss das Verschulden im Einzelfall nicht zwingend Berücksichtigung finden. Insbesondere dann nicht, wenn die tatrichterlichen Feststellungen ergeben, dass das Verschulden für den Schaden keine Bedeutung hat oder haben kann. Dies kann beispielsweise gegeben sein, wenn der Geschädigte die Irrelevanz dessen betont oder auch, wenn er eine vorsätzliche Begehungsweise oder ein Motiv gar nicht wahrgenommen hat und dies erst zu einem viel späteren Zeitpunkt, zum Beispiel bei der gerichtlichen Sachverhaltsaufklärung, für ihn zutage tritt. dd) Vermögensverhältnisse der Beteiligten Außerdem findet sich als wiederkehrender Aspekt regelmäßig, dass die Vermögensverhältnisse der Beteiligten zu berücksichtigen sind.610 Dies wird auf die Genugtuungsfunktion,611 teilweise auf die Prävention612 gestützt. Dabei wird nicht deutlich, wie und vor allem warum dies bei der Bemessung berücksichtigt werden soll. Zunächst mag es auf den ersten Blick einleuchten, dass einem vermögensschwachen Schädiger möglicherweise eine geringere Summe auferlegen sollte. Dem schließt sich unmittelbar die Frage an: Warum? Warum sollte ein vermögensschwacher Schädiger weniger zahlen müssen als ein vermögensstarker Schädiger? Das komplette Schadensrecht weist einen starken Fokus auf den Geschädigten auf. Dafür ist der Ausgleich nun einmal eine wichtige Funktion. Warum nun ein Perspektivwechsel stattfinden soll und die schützenswerten Interessen des Geschädigten und der Umfang seines eingetretenen Schadens von der Finanzstärke des Schädigers abhängen sollen, wird nicht ersichtlich. Die Rechtsprechung bleibt diese Antworten schuldig. Teilweise wird die Berücksichtigung günstiger oder ungünstiger Vermögensverhältnisse durch die Ge608

LG Münster, Urteil vom 08. 06. 2006 – 8 O 58/05, BeckRS 2006, 12121. OLG Hamm, Urteil vom 28. 5. 2019 – 9 U 90/18, NJW 2019, 3082, 3083. 610 Grundlegend BGH, Beschluss vom 6. 7. 1955 – GSZ 1/55, BGHZ 18, 149, 159 f.; BGH, Beschluss vom 16. 12. 2015 – 1 Ars 31/14, NStZ-RR 2016, 90; BGH, Urteil vom 18. 6. 1973 – III ZR 207/71, BGHZ 61, 101, 108; BGH, Urteil vom 14. 2. 1958 – I ZR 151/56; anders aber noch BGH, Urteil vom 29. 9. 1952 – III ZR 340, 51, BGHZ 7, 223, 224. 611 BGH, Beschluss vom 6. Juli 1955 – GSZ 1/55, BGHZ 18, 149, 160; BGH, Beschluss vom 16. 9. 2016 – VGS 1/16, NJOZ 2017, 746, 750; BGH, Beschluss vom 11. 5. 2017 – 2 StR 324/14, NStZ 2018, 25, 25. 612 Vgl. Klein, Der zivilrechtliche Schutz des einzelnen vor Persönlichkeitsrechtsverletzungen durch die Sensationspresse, 2000, S. 120. 609

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B. Vergleichende Analyse zivilrechtlicher Schadensfälle

richte explizit abgelehnt.613 Die Gerichte, die dieses Kriterium berücksichtigen, tun dies lediglich schematisch und gehen auf die konkreten Vermögensverhältnisse im Anschluss nicht ein, sodass nicht erkennbar ist, ob und wie diese in den konkreten Fällen berücksichtigt werden.614 Die Berücksichtigung ist aber aufgrund der nachstehenden Erwägungen mehr als fraglich. Insoweit gäbe es zunächst durchaus Schutznormen, um dem Schädiger ein ausreichendes Maß (in Anbetracht dessen, dass er gegen das Recht verstoßen hat) an wirtschaftlicher Sicherheit zu gewähren. Dabei seien nur die Pfändungsschutzgrenzen (§§ 850 ff. ZPO) und das Insolvenzrecht mit der Möglichkeit einer Restschuldbefreiung erwähnt. Wenn der Schädiger in diesen Bereichen keinen weitergehenden Schutz erfahren kann,615 ist dies als gesetzgeberische Entscheidung zu akzeptieren.616 Außerdem stellt die Berücksichtigung der Vermögensverhältnisse des Schuldners einen Bruch mit den Grundgedanken des BGB dar, welches die Leistungsfähigkeit des Schuldners für den Umfang seiner Leistungspflicht im Grundsatz als bedeutungslos ansieht.617 Ähnliche Gedanken bei der Bezifferung von Vermögensschäden sind im Regelfall nicht zu finden. Lediglich der restriktiv zu handhabende § 829 BGB berücksichtigt diesen Gedanken, allerdings als Rückausnahme zu § 828 BGB. Diese Norm wertet die Leistungspflicht daher gerade haftungsbegründend und nicht mindernd. Sie hat mithin vorrangig den Schutz des Geschädigten vor Augen, nicht den des Schädigers. Deshalb steht sie im Gesamtsystem im Einklang mit den zuvor genannten Schutznormen des Schädigers aus dem Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht und setzt sich anders als die gerichtliche Berücksichtigung der Leistungspflicht nicht im Widerspruch zu dieser Systematik. In den typischen Fällen von Vermögensschaden würde nicht die Hälfte der tatsächlich eingetretenen Schadenshöhe zugesprochen aufgrund einer schlechten Vermögenslage des Schuldners oder einer guten Vermögenslage des Gläubigers. Zwar mag dies durch Vergleiche zwischen den Parteien praktisch geschehen. Dabei handelt es sich aber um die bewusste Hinnahme einer geringeren Ersatzleistung durch die Betroffenen aufgrund anderer Vorteile (beispielsweise Zeitersparnis), diese autonome Abwägungsentscheidung darf einem das Recht und damit der Richter nicht abnehmen. Eine davon abweichende Behandlung bei Nichtvermögensschäden ist mithin nicht überzeugend.

613

KG, Urteil vom 17. 12. 2012 – 20 U 290/10, BeckRS 2013, 1342. LG Lübeck, Urteil vom 23. 02. 2009 – 10 O 122/07, BeckRS 2011, 25529; LG Kleve, Urteil vom 11. 11. 2009 – 2 O 257/08, BeckRS 2012, 24023. 615 Im Insolvenzrecht beispielsweise, weil die Restschuldbefreiung Forderungen aus Vorsatztaten unbeachtet belässt, § 302 Nr. 1 InsO oder wenn im Vollstreckungsrecht eine höhere Pfändungssumme bei Vorsatztaten gewährt wird, § 850 f. Abs. 2 ZPO. 616 Ähnlich Knöpfel, AcP 155 (1956), S. 135, 151. 617 Knöpfel, AcP 155 (1956), S. 135, 152. 614

III. Hilfestellungen

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Darüber hinaus sind die anderen Fallkonstellationen in der Handhabung fraglich. Muss ein wohlhabender Geschädigter sich bei der gleichen Verletzung mit einem geringeren Entschädigungsbetrag zufriedengeben als ein ärmerer? Muss ein wohlhabender Schädiger mehr zahlen als ein ärmerer? Insoweit sind sowohl die dahinterstehende Ratio als auch die verfassungsrechtliche Perspektive fraglich. Vielleicht vermag es noch einzuleuchten, dass ein ärmerer Geschädigter von einem wohlhabenden Schädiger mehr verlangen will, möglicherweise weil dadurch stärkere subjektive Momente einhergehen und man sich allein aufgrund des finanziellen Standes möglicherweise in einer anderen – das eigene Leid verstärkenden – Schwächesituation sieht als bei finanziell „gleichstarken“ Schädigern. Aber auch insoweit ist fraglich, ob sich dies ernsthaft auf die Schadenslage des Geschädigten auswirken kann. Dieser Aspekt müsste bei der Schädigung dem Geschädigten bewusst sein, was nur selten der Fall sein dürfte. Inwiefern eine nachträgliche Aufklärung dieser Vermögensverhältnisse zu einer Erhöhung des Schadens seitens des Geschädigten führt, ist zumindest fraglich. Zudem verstärkt die Berücksichtigung der Vermögensverhältnisse der Beteiligten die Zufälligkeiten der Schadensbestimmung618 und die Anforderungen an den Tatrichter im Prozess, welcher erst einmal die Vermögensverhältnisse unter Berücksichtigung offener sowie versteckter Vermögenswerte feststellen müsste. Der prozessuale Aufwand und die ausreichende Möglichkeit der Feststellung (rechtlich wie tatsächlich) dürfen nicht unterschätzt werden. Abgesehen davon kann auf diese Weise auch keine wirkliche Relation zwischen Vermögensverhältnis und Schädigung begründet werden.619 Ferner ist fraglich, wie bei mehreren vermögensmäßig unterschiedlichen Schädigern vorzugehen wäre, insbesondere wie ein Innenausgleich zu handhaben sein müsste.620 Wird der Durchschnitt der Vermögensverhältnisse gebildet? Wird vom „wohlhabendsten“ oder „ärmsten“ Schädiger ausgegangen? Muss der Innenausgleich aufgrund der Vermögensstärke angepasst werden? Muss der finanziell schwächere Schädiger die Erhöhung der Summe aufgrund eines finanziell stärkeren Schädigers hinnehmen? Auch die Tatsache, dass bei Schädigungen durch den Fiskus dieser Aspekt außen vor bleibt, lässt die Sinnigkeit dieses Aspekts fragwürdig erscheinen, auch wenn die Argumentation des BGH zumindest insoweit wohl zu befürworten ist.621 Neuerdings betont der BGH dafür die Aspekte der Billigkeit. Danach müssen die Vermögensverhältnisse grundsätzlich berücksichtigungsfähig sein, da sie einem

618 Knöpfel, AcP 155 (1956), S. 135, 151; vgl. Lorenz, Immaterieller Schaden und „billige Entschädigung in Geld“, 1981. S. 155. 619 Müller, Überkompensatorische Schmerzensgeldbemessung, 2007, S. 155. 620 Knöpfel, AcP 155 (1956), S. 135, 151. 621 BGH, Beschluss vom 6. 7. 1955 – GSZ 1/55, BGHZ 18, 149, 162.

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B. Vergleichende Analyse zivilrechtlicher Schadensfälle

Schadensfall ein besonderes Gepräge geben können.622 Der Gedanke die Billigkeit als Öffnungsklausel heranzuziehen ist prinzipiell nachvollziehbar. Worin dieses „besondere Gepräge“ aber liegen soll und wie sich die finanziellen Verhältnisse der Parteien auf den Schaden als solchen überhaupt auswirken können und sollten, wird nicht deutlich. Es wird knapp auf das Vorliegen eines außergewöhnlichen „wirtschaftliche[n] Gefälle[s]“ verwiesen,623 ohne dass klar wird, wann ein solches vorliegt und warum es bedeutend sein soll. Dementsprechend birgt diese Begrifflichkeit ein hohes Unsicherheitspotential. Positiv festzuhalten bleibt lediglich die Tatsache, dass die Äußerungen auf eine restriktive Handhabung hindeuten, sodass eine Berücksichtigung der Vermögensverhältnisse außerhalb dieser Fälle mit einem „besonderen Gepräge“ zu unterbleiben hat.624 In jedem Fall wirft die Berücksichtigung der Vermögensverhältnisse eine Vielzahl von Fragen auf.625 Vorzugswürdig ist die Verwerfung dieses Kriteriums. ee) Berücksichtigung von Haftpflichtversicherungen und Prozessverhalten Weiterhin ist die Existenz von Haftpflichtversicherungen als Bemessungsfaktor von Bedeutung. Dabei können sie in doppelter Hinsicht bedeutsam sein: Sowohl, ob eine derartige Haftpflichtversicherung besteht,626 als auch deren Regulierungs- und Prozessverhalten.627 Dieser Aspekt steht in Verbindung mit den wirtschaftlichen Verhältnissen des Schädigers.628 Dies ist umso interessanter, da der BGH in einem Fall, in dem es um Arbeitsunfähigkeit und den Verlust von Rentenversicherungs622 BGH, Beschluss vom 16. 9. 2016 – VGS 1/16, NJOZ 2017, 746, 750; BGH, Beschluss vom 11. 5. 2017 – 2 StR 324/14, NStZ 2018, 25, 25. 623 BGH, Beschluss vom 11. 5. 2017 – 2 StR 324/14, NStZ 2018, 25, 25 f. 624 Vgl. BGH, Beschluss vom 16. 9. 2016 – VGS 1/16, NJOZ 2017, 746, 750; BGH, Beschluss vom 11. 5. 2017 – 2 StR 324/14, NStZ 2018, 25, 26. 625 Diesem Aspekt nur subsidiäre Bedeutung zukommen lassend OLG Köln, Beschluss vom 23. 6. 2000 – 22 W 19/00, VersR 2002, 65, 67; ablehnend BeckOK-BGB/Spindler, § 253 Rn. 45 f.; ebenso MüKo-BGB/Oetker, § 253 Rn. 38, 51; Soergel/Ekkenga/Kuntz, § 253 Rn. 16, 19; Staudinger/Schiemann, § 253 Rn. 42 f.; ablehnend Knöpfel, AcP 155 (1956), S. 135, 149 ff.; ablehnend Lorenz, Immaterieller Schaden und „billige Entschädigung in Geld“, 1981, S. 145 ff.; Lange/Schiemann, Schadensersatz, 2003, S. 17; ablehnend Degenhart, Genugtuungsfunktion des Schmerzensgelds in § 253 BGB, 2010, S. 59 ff.; Ebert, Pönale Elemente im deutschen Privatrecht, 2004, S. 577 f.; ablehnend Foerste, NJW 1999, 2951, 2952; ablehnend ebenfalls Müller, Überkompensatorische Schmerzensgeldbemessung, 2007, S. 155. 626 BGH, Beschluss vom 6. 7. 1955 – GSZ 1/55, BGHZ 18, 149, 166; BGH, Urteil vom 17. 5. 1957 – VI ZR 103/56, VersR 572, 572; BGH, Urteil vom 8. 6. 1976 – VI ZR 216/74, VersR 1976, 967, 968; ablehnend Müller, Überkompensatorische Schmerzensgeldbemessung, 2007, S. 463. 627 Vgl. BGH, Urteil vom 23. 6. 1964 – VI ZR 90/63, VersR 1964, 1103, 1104; vgl. BGH, Urteil vom 5. 5. 1961 – VI ZR 194/60, VersR 1961, 703, 704; OLG Naumburg, Urteil vom 28. 11. 2001 – 1 U 161/99, VersR 2002, 1295, 1296, OLG Hamm, Beschluss vom 11. 9. 2002 – 9 W 7/02, VersR 2003, 780, 781; BGH, Urteil vom 19. 1. 1960 – VI ZR 60/59, VersR 1960, 401, 403; vgl. Scheffen, ZRP 1999, S. 189, 191. 628 BGH, Urteil vom 17. 5. 1957 – VI ZR 103/56, VersR 572, 572.

III. Hilfestellungen

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beiträgen ging, eine differenzierte Behandlung aufgrund des Eingreifens einer Haftpflichtversicherung respektive der Leistungsfähigkeit des Schädigers rigoros verneint hat.629 (1) Bestehen einer Haftpflichtversicherung Sofern es um das Bestehen einer Haftpflichtversicherung geht, ist es schwer nachvollziehbar, warum davon die Höhe des bereits erlittenen und eingetretenen Schadens abhängen soll. Dabei stellt sich die Situation vergleichbar jener der wirtschaftlichen Verhältnisse der Beteiligten dar. Warum sollte die Summe für die Einbußen des Geschädigten davon abhängen, dass der Schädiger eine Haftpflichtversicherung hat? Ist noch nach Art der jeweiligen Versicherung zu differenzieren (Teilkasko oder Vollkasko)? Derartige Fragen sind für die Durchsetzung der entsprechend gewährten Summe zwar relevant. Dies sind allerdings Fragen des Vollstreckungsrechts und gegebenenfalls Insolvenzrechts. Dem allgemeinen BGB kann nicht die Aufgabe zu kommen, Probleme der Vollstreckung zu beheben. Niemand würde auf die Idee kommen bei der Beschädigung eines Kraftfahrzeugs nur 50 % der eigentlichen Schadenssumme zuzusprechen, weil keine oder keine ausreichende Haftpflichtversicherung besteht. Wenn darüber hinaus die Gerichte die Folgen für die Versichertengemeinschaft mitberücksichtigen wollen,630 ist dies fragwürdig. Dabei stellt der BGH auf eine „unzumutbare Belastung“ der Versichertengemeinschaft ab.631 Auch dieser Zweck wirkt verfehlt. Zunächst wird bei materiellen Schäden keine Kappung aufgrund zu hoher Belastung für die Versichertengemeinschaft befürwortet.632 Zudem ist für die Bestimmung des Schadens wieder nur die Situation des Geschädigten maßgeblich. Warum nun dessen Rechtsschutz und rechtliche Interessen verkürzt werden sollen, nur um die Versichertengemeinschaft zu schonen, ist fraglich.633 Entscheidend ist jedoch, dass Versicherungspolitik keine Aufgabe der Gerichte sein kann. Hier ist vielmehr der Gesetzgeber berufen, Höchstgrenzen einzuplanen, um die „Versichertengemeinschaft“ zu schützen, sofern er es wünscht. Dieses Konzept der Höchstgrenzen ist dem Gesetzgeber durchaus bekannt und wird vor allem in vielen Spezialgesetzen angewandt, beispielsweise in §§ 12, 12a StVG, § 10 ProdHaftG oder §§ 9, 10 HPflG. Eine etwaige Regelung im § 253 BGB oder als § 253a BGB ist durchaus denkbar. Davon aber abgesehen ist nicht wirklich nachvollziehbar dargelegt worden, inwiefern etwaige höhere Auszahlungen zu einer unzumutbaren Belastung führen könnten.634 629

BGH, Urteil vom 17. 1. 1967 – VI ZR 91/65, BGHZ 46, 332, 334 f. BGH, Urteil vom 8. 6. 1976 – VI ZR 216/74, VersR 1976, 967, 968. 631 BGH, Urteil vom 8. 6. 1976 – VI ZR 216/74, VersR 1976, 967, 968; kritisch Jaeger, VersR 2009, S. 159, 163; kritisch Ziegler/Ehl, JR 2009, S. 1, 3. 632 Jaeger, VersR 2009, S. 159, 163. 633 Tendenziell Jaeger, VersR 2009, S. 159, 163. 634 Jaeger, VersR 2009, S. 159, 163. 630

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B. Vergleichende Analyse zivilrechtlicher Schadensfälle

Die Gerichte selbst berücksichtigen diesen Faktor nicht explizit für die Bemessung. So haben sowohl das OLG Koblenz635 als auch das KG636 das Bestehen einer Haftpflichtversicherung nicht als bemessungserhöhend eingestuft. (2) Prozessverhalten Ein letzter Aspekt, der in diesem Kontext angeführt wird, ist das Verhalten der Versicherung beziehungsweise des Schädigers.637 Dabei geht es regelmäßig um zögerliches oder missbilligtes Regulierungsverhalten des Schädigers respektive seines Haftpflichtversicherers.638 Eine etwaige Verzögerung oder anderes kränkendes Verhalten durch die Haftpflichtversicherung oder den Schädiger im Prozess oder bei der Regulierung kann zu einer Vertiefung oder Erweiterung der subjektiven Einbuße führen.639 Dann kann es mühelos unter den Ausgleich gefasst werden. So interpretieren auch die Gerichte dieses Kriterium, sodass beispielsweise das OLG Koblenz640 das zögerliche Regulierungsverhalten der Haftpflichtversicherung in Ermangelung einer Auswirkung auf das Leid des Geschädigten explizit nicht berücksichtigte. Das OLG Naumburg641 berücksichtigte zwar das Prozessverhalten, stellt aber entscheidend auf die mangelnde zeitnahe Regulierung und ein völlig uneinsichtiges, teils täuschungsähnliches Verhalten der Haftpflichtversicherung im Rahmen der Sachverhaltsaufklärung eines Behandlungsfehlers ab. Dies indiziert die Vertiefung des subjektiven Leides aufgrund von Verzögerung und kränkendem Verhalten gegenüber dem Geschädigten. ff) Präventionsgesichtspunkte Die Prävention wurde bereits ausführlich dargestellt. Hier ist nur noch festzuhalten, dass sie als wiederkehrender Aspekt regelmäßig auftritt, wenn die Mitberücksichtigung eines Gewinns, der Schutz vor einer Zwangskommerzialisierung von Rechten oder die Begründung eines Hemmungseffekts aufgrund eines etwaigen Sanktions- oder Vollzugsdefizits relevant wird.642 Daher spielt die Prävention regelmäßig in Fällen von Persönlichkeitsverletzungen vor Gericht eine Rolle. So be635

OLG Koblenz, Beschluss vom 6. 1. 2016 – 5 U 1148/15, r+s 2017, 164, 166. KG, Urteil vom 17. 12. 2012 – 20 U 290/10, BeckRS 2013, 1342. 637 Vgl. BGH, Urteil vom 18. 11. 1969 – VI ZR 81/68, VersR 1970, 134, 135; vgl. Scheffen, ZRP 1999, S. 189, 191. 638 Vgl. BGH, Urteil vom 5. 5. 1961 – VI ZR 194/60, VersR 1961, 703, 704; zu weiteren Beispielen BeckOK-BGB/Spindler, § 253 Rn. 47 und MüKo-BGB/Oetker, § 253 Rn. 52. 639 Vgl. BGH, Urteil vom 5. 5. 1961 – VI ZR 194/60, VersR 1961, 703, 704, bei dem der langwierige Prozess und das Prozessverhalten explizit als zusätzliche Belastung angeführt wurden; BGH, Urteil vom 19. 1. 1960 – VI ZR 60/59, VersR 1960, 401, 403. 640 OLG Koblenz, Beschluss vom 6. 1. 2016 – 5 U 1148/15, r+s 2017, 164, 166. 641 OLG Naumburg, Urteil vom 28. 11. 2001 – 1 U 161/99, NJW-RR 2002, 672. 642 BGH, Urteil vom 15. 11. 1994 – VI ZR 56/94, BGHZ 128, 1, 16; BGH, Urteil vom 5. 12. 1995 – VI ZR 332/94, NJW 1996, 984, 985. 636

III. Hilfestellungen

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rücksichtigte beispielsweise das LG Köln643 die Prävention explizit erhöhend bei der Bemessung, da der beklagte Verlag rechtswidrig und in Kenntnis des entgegenstehenden Willens der Geschädigten eine umfangreiche Medienberichterstattung über deren Hochzeit vornahm. gg) Zwischenergebnis Die hier dargestellten Faktoren können einen ersten Anhaltspunkt für die Orientierung gewähren und sind für die Schadensbestimmung zu berücksichtigen. Dadurch ist sichergestellt, dass man sich mit den vom BGH aufgestellten Faktoren in jedem Fall auseinandersetzt. 3. Beim entgangenen Gewinn Für die Bestimmung des entgangenen Gewinns existiert eine Vielzahl von gerichtlichen Hilfestellungen in den unterschiedlichsten Formen. Als spezielle Hilfestellung soll vor allem die doppelte Möglichkeit der Schadensberechnung dargelegt werden. a) Hilfestellungen durch die Gerichte Im Rahmen der Bestimmung des entgangenen Gewinns unterscheidet sich die Vorgehensweise der Gerichte von der bei immateriellen Schäden. Während bei den immateriellen Schäden die Orientierung an verschiedenen Kriterien des Einzelfalls unter Berücksichtigung von Präjudizien eine maßgebliche Rolle spielt und dadurch der Prozessablauf für die Schadensermittlung vereinfacht werden sollte, gibt es Entsprechendes beim entgangenen Gewinn in dieser Form nicht. Vielmehr wird dieses Problem stärker beweis- und ermessenstechnisch angegangen. Konkrete allgemeingültige Kriterien zur Orientierung wurden – wahrscheinlich aufgrund der Vielzahl der möglichen Konstellationen – nicht etabliert. Der Schwerpunkt liegt auf der Vorgabe von generellen Vereinfachungs- und Berücksichtigungsmöglichkeiten für die Tatgerichte zur Bestimmung einer Entwicklungsprognose. An dieser Stelle sei noch einmal in Erinnerung gerufen, dass beim entgangenen Gewinn ebenfalls ein hypothetischer Verlauf bestimmt werden muss, aus welchem naturgemäß beweistechnische Probleme resultieren.644

643

LG Köln, Urteil vom 30. 07. 2008 – 28 O 148/08, BeckRS 2009, 27621. BGH, Beschluss vom 9. 7. 1986 – GSZ 1/86, BGHZ 98, 212, 219; BGH, Urteil vom 17. 01. 1995 – VI ZR 62/94, NJW 1995, 1023, 1024; BGH, Urteil vom 3. 3. 1998 – VI ZR 385/ 96, NJW 1998, 1634, 1635; BGH, Urteil vom 6. 2. 2001 – VI ZR 339/99, NJW 2001, 1640, 1641; Giesen, FS Roth 2015, S. 163, 164. 644

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B. Vergleichende Analyse zivilrechtlicher Schadensfälle

Ein Großteil der vom BGH eröffneten Möglichkeiten wird auf § 252 S. 2 BGB (teilweise in Verbindung mit § 287 ZPO) gestützt.645 Hier sollen die einzelnen gerichtlichen Vorgaben und Hinweise gebündelt dargelegt werden. aa) Grundvorgaben Der BGH hat für die voraussichtliche Entwicklung eines Geschädigten vorgegeben, dass für die entsprechende Prognose zwar konkrete Anhaltspunkte vorgelegt werden müssen, allerdings daran keine zu hohen Anforderungen gestellt werden dürfen.646 Es wird regelmäßig betont, dass keine Gewissheit für diese Prognose notwendig ist, sondern nur ein überwiegender Wahrscheinlichkeitsgrad.647 Diese Grundaussagen wiederholen sich in den verschiedensten Formen in allen möglichen Entscheidungen der Rechtsprechung zu einer Vielzahl verschiedener Fälle,648 sodass diese selbst es nicht nur als Leerformel begreift. Sie wurde im Laufe der Zeit sogar auf die Vertragshaftung ausgeweitet,649 was zeigt, dass der BGH hier rechtsfolgenorientiert denkt und den Haftungsgrund und seine Zwecke unterordnet. Dies gelte sogar, wenn die betroffene Person zu dem Zeitpunkt noch zu Beginn ihrer beruflichen Ausbildung stand, mithin gar keine Erfolge in der angestrebten Tätigkeit nachweisen konnte.650 Weiterhin wurde entsprechend bei Spekulationsgeschäften mit Aktien vorgegangen.651 Diese Beispiele unterstreichen, dass die Grundvorgabe des BGH durchaus extensiv zu handhaben ist und die tatsächlichen Anhaltspunkte nur in einem geringen Maße vorliegen müssen. Dies ist unter Verwendung der §§ 252 S. 2 BGB, 287 ZPO aber nachvollziehbar, da es gerade um eine Abgrenzung zum Beweismaß nach § 286 ZPO geht.

645

Vgl. bspw. BGH, Urteil vom 26. 7. 2005 – X ZR 134/04, NJW 2005, 3348, 3348; BGH, Urteil vom 18. 2. 2002 – II ZR 355/00, NJW 2002, 2553, 2553. 646 Bspw. mit je weitere Nachweisen: BGH, Urteil vom 9. 11. 2010 – VI ZR 300/08, NJW 2011, 1145, 1146 f.; BGH, Urteil vom 26. 7. 2005 – X ZR 134/04, NJW 2005, 3348, 3348; BGH, Urteil vom 3. 3. 1998 – VI ZR 385/96, NJW 1998, 1634, 1635. 647 BGH, Urteil vom 26. 7. 2005 – X ZR 134/04, NJW 2005, 3348, 3348; BGH, Urteil vom 18. 2. 2002 – II ZR 355/00, NJW 2002, 2553, 2553; BGH, Urteil vom 30. 5. 2001 – VIII ZR 70/ 00, NJW-RR 2001, 1542, 1542; BGH, Urteil vom 3. 3. 1998 – VI ZR 385/96, NJW 1998, 1634, 1635; BGH, Urteil vom 17. 2. 1998 – VI ZR 342/96, NJW 1998, 1633, 1634; BGH, Urteil vom 14. 01. 1997 – VI ZR 366/9, NJW 1997, 937, 938. 648 Bspw. jeweils mit weiteren Nachweisen: BGH, Urteil vom 26. 7. 2005 – X ZR 134/04, NJW 2005, 3348, 3348; BGH, Urteil vom 18. 2. 2002 – II ZR 355/00, NJW 2002, 2553, 2553; BGH, Urteil vom 30. 5. 2001 – VIII ZR 70/00, NJW-RR 2001, 1542, 1542; BGH, Urteil vom 20. 4. 1999 – VI ZR 65/98, NJW-RR 1999, 1039. 649 BGH, Urteil vom 26. 7. 2005 – X ZR 134/04, NJW 2005, 3348, 3349. 650 BGH, Urteil vom 9. 11. 2010 – VI ZR 300/08, NJW 2011, 1145, 1146 f. 651 BGH, Urteil vom 18. 2. 2002 – II ZR 355/00, NJW 2002, 2553, 2553.

III. Hilfestellungen

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bb) Risikoverteilung bei Beweisarmut Daraus lässt sich folgern, dass der BGH eine überaus günstige Prognose für derart Betroffene zulässt, obwohl die tatsächliche Ausgangsbasis dafür keine stichhaltigen und zwingenden Aspekte liefert. Somit ordnet die Rechtsprechung die Schutzbedürftigkeit der Betroffenen sehr hoch ein und stellt sie sogar – wie in dem Beispiel der fehlenden Berufserfahrung – über die tatsächlichen Anzeichen. Dies lässt sich nur darauf zurückführen, dass der Geschädigte wegen der herrschenden Beweisarmut für eine derartige Prognose keine vollkommene Rechtsschutzverkürzung erleiden soll. Vielmehr wird die Risikoverteilung faktisch zu Lasten des Schädigers aufgelöst, der eben entsprechende Schäden ersetzen muss. Als dogmatischer Anhaltspunkt wird von der Rechtsprechung der beweisrechtlich zu verstehende § 252 S. 2 BGB und der dort niedergelegte „gewöhnliche Lauf der Dinge“ angeführt. Dieser habe gerade den Zweck der Beweiserleichterung.652 Im Ergebnis begründet die Rechtsprechung eine vom Schädiger zu widerlegende Vermutung für die unsichere Entwicklungsprognose.653 cc) Durchschnitts- und Mindestschadensschätzung Über diese bereits weitreichende Erleichterung geht die Rechtsprechung noch hinaus. Sie weist daraufhin, den konkreten Fall auf die Möglichkeit einer Durchschnittsoder Mindestschadensschätzung zu prüfen. Sofern keine Anhaltspunkte überwiegend für entsprechenden Erfolg oder Misserfolg der Entwicklung sprechen, soll es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge naheliegen, einen durchschnittlichen Erfolg für die Prognose im Rahmen von § 287 ZPO zugrunde zu legen.654 Hierbei wird faktisch eine non liquet ähnliche Situation zu Lasten des Schädigers aufgelöst, der nun nicht nur für einen Mindestschaden,655 sondern sogar für einen Durchschnittsschaden haften muss. Stellenweise wird sogar die Annahme einer „angemessenen“ Entwicklung, mithin entsprechende Schadensbestimmung, als zulässig erachtet,656 wobei nicht klar hervortritt, ob es sich 652

BGH, Urteil vom 26. 7. 2005 – X ZR 134/04, NJW 2005, 3348, 3348. BGH, Urteil vom 30. 5. 2001 – VIII ZR 70/00, NJW-RR 2001, 1542; vgl. BGH, Beschluss vom 9. 7. 1986 – GSZ 1/86, BGHZ 98, 212, 219; BGH, Urteil vom 3. 3. 1959 – III ZR 20/ 58, BGHZ 29, 393, 398; BGH, Urteil vom 3. 5. 1960 – VIII ZR 88/59, JZ 1961, 27, 28; BGH, Urteil vom 26. 7. 2005 – X ZR 134/04, NJW 2005, 3348, 3348. 654 BGH, Urteil vom 9. 11. 2010 – VI ZR 300/08, NJW 2011, 1145, 1147; BGH, Urteil vom 5. 10. 2010 – VI ZR 186/08, NJW 2011, 1148, 1149; BGH, Urteil vom 20. 4. 1999 – VI ZR 65/ 98, NJW-RR 1999, 1039, 1040; BGH, Urteil vom 17. 2. 1998 – VI ZR 342/96, NJW 1998, 1633, 1634. 655 So bspw. BGH, Urteil vom 26. 7. 2005 – X ZR 134/04, NJW 2005, 3348, 3349 oder BGH, Urteil vom 30. 5. 2001 – VIII ZR 70/00, NJW-RR 2001, 1542, 1543 m.w.N. 656 BGH, Urteil vom 26. 7. 2005 – X ZR 134/04, NJW 2005, 3348, 3349. 653

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B. Vergleichende Analyse zivilrechtlicher Schadensfälle

dabei um eine weitere – dritte – Möglichkeit mit entsprechender Befugnis oder lediglich eine Paraphrase für die vorigen Wege handelt. Bei der Mindestschadensschätzung ist insoweit zu beachten, dass sie – wenn nicht gerade eine terminologisch unglücklich ausgedrückte Durchschnittsschadensschätzung gemeint ist – lediglich bedeutet, dass der jedenfalls eingetretene Schaden ermittelt werden soll, wenn für den diesen Teil übersteigenden Betrag die Beweisund Indizienlage nicht ausreichend ist.657 Dies wird dadurch bestätigt, dass der BGH konkrete Anknüpfungstatsachen fordert und keine abstrakte Mindestschadensschätzung gewähren will.658 Der Gedanke ist lediglich der, dass der Geschädigte zumindest die Summe erhalten soll, für die eine Prognose ausreichend möglich erscheint. Sie ist mithin von einem erfahrungsüblichen oder typischen Schaden abzugrenzen, da dies vielmehr dem Durchschnittsschaden unterfallen würde. dd) Rechtfertigung für die Vereinfachungen (Verursachergedanke) Die zugrundeliegende Wertung für die vorstehenden Vereinfachungen äußert sich in der Rechtsprechung sogar explizit, wenn gesagt wird, dass „es dem Geschädigten nicht zum Nachteil gereichen [darf], dass die Beurteilung des hypothetischen Verlaufs mit nicht zu beseitigenden erheblichen Unsicherheiten behaftet ist“.659 Hierdurch wird zunächst rein objektiv festgehalten, dass die schlechte tatsächliche Ausgangsbasis dem Geschädigten nicht vollkommen angelastet werden kann. Unter Berücksichtigung allgemeiner prozessrechtlicher Erwägungen, verwundert dies auf den ersten Blick: Die Beweisbarkeit und entsprechende gerichtliche Überzeugung ist grundsätzlich allgemeines Prozessrisiko der Parteien. Den Grund für diese Ausnahme und die Rechtfertigung für diese Vorgehensweise liefert der BGH jedoch gleich mit: „Es liegt in der Verantwortlichkeit des Schädigers, dass der Geschädigte in einem sehr frühen Zeitpunkt seiner Entwicklung aus der Bahn geworfen wurde und dass sich daraus die besondere Schwierigkeit ergibt, eine Prognose über deren Verlauf anzustellen.“660 Entsprechendes wurde von der Rechtsprechung in anderen Fällen rezipiert,661 in denen der entgangene Gewinn thematisiert wurde, sodass es sich nicht nur um eine Einzelfallentscheidung handelt, sondern der BGH dadurch vielmehr eine allgemein gültige Aussage traf.

657

BGH, Urteil vom 30. 5. 2001 – VIII ZR 70/00, NJW-RR 2001, 1542, 1543 m.w.N. BGH, Urteil vom 17. 01. 1995 – VI ZR 62/94, NJW 1995, 1023, 1024; BGH, Urteil vom 6. 7. 1993 – VI ZR 228/92, NJW 1993, 2673, 2673. 659 BGH, Urteil vom 5. 10. 2010 – VI ZR 186/08, NJW 2011, 1148, 1149. 660 BGH, Urteil vom 5. 10. 2010 – VI ZR 186/08, NJW 2011, 1148, 1149. 661 BGH, Urteil vom 20. 4. 1999 – VI ZR 65/98, NJW-RR 1999, 1039, 1040; BGH, Urteil vom 17. 2. 1998 – VI ZR 342/96, NJW 1998, 1633, 1634. 658

III. Hilfestellungen

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Dies ist de facto die Ausprägung beziehungsweise Begründung des Verursachergedankens oder Verursacherprinzips durch die Rechtsprechung für das Beweisrecht beim entgangenen Gewinn. In diesem Kontext bedeutet dies, dass der Schädiger, der eine unsichere Beweislage geschaffen hat, von dieser nicht zu Lasten des Geschädigten profitieren darf. Diese unsichere Beweislage ist in diesen Fällen umso virulenter, da es um den Beweis für eine hypothetische Entwicklung geht, der gerade wegen der fiktiven Bestimmung eklatante Unsicherheitsmomente immanent sind. Diese Lösungsfindung aus dem Verursachergedanken äußert sich daher in den genannten Beweiserleichterungen und Würdigungsvorgaben für die zu prognostizierende Entwicklung. Andernfalls würde der Geschädigte keinen weitergehenden Rechtsschutz erhalten und die Begründung dieser beweisarmen Situationen würde den Schädiger privilegieren, sodass er für sein schädigendes Verhalten belohnt werden würde. Stark vereinfacht lässt sich dies auf den Grundgedanken herunterbrechen, dass die Beweislage für eine hypothetische Entwicklung im Zweifel zu Gunsten des Geschädigten zu würdigen respektive aufzulösen ist. ee) Anmahnung der Tatgerichte In diesem Rahmen ist es seitens der BGH-Rechtsprechung konsequent, sofern diese vorgibt, dass trotz unsicherer Prognoselage, die Gerichte sich ihrer Aufgabe zur Schadensermittlung auf Grundlage von §§ 252 S. 2 BGB, 287 ZPO nicht vorschnell entziehen dürfen.662 Dies ist die Rückabsicherung durch Anmahnung der Tatgerichte dafür, dass die Beweislage nicht zu Gunsten des Schädigers als Verursacher aufgelöst wird. Dann würde die Rechtsprechung durch Rückzug wegen dieser unsicheren Prognoselage die vom Schädiger geschaffene Situation zu dessen Gunsten und zum Nachteil des rechtsschutzsuchenden Geschädigten zementieren. Die Rechtsprechung darf sich sogar dann nicht ihrer Aufgabe zur Schadensermittlung entziehen, wenn die unsichere Prognoselage durch eine Sachverständigenaussage untermauert wird, wonach eine Voraussage des wirtschaftlichen Erfolges nicht möglich sei.663 Hierbei darf sich das Gericht nicht zu schnell auf die Sachverständigenaussage stützen und sich diese zu Eigen machen, sondern muss darüber hinaus die Tatsachengrundlage nochmal selbst auf eine irgendwie geartete Schätzungsmöglichkeit überprüfen. Es wird mithin für zulässig erachtet, dass die rechtliche Wertung die wirtschaftliche Wertung und Expertise fachkundiger Personen übergehen darf. Die Anforderungen an die Schätzungsbefugnis werden mithin zu einer recht streng gehandhabten Schätzungspflicht erhoben, sofern Anhaltspunkte bestehen, die eine Schätzung ermöglichen können. 662 BGH, Urteil vom 5. 10. 2010 – VI ZR 186/08, NJW 2011, 1148, 1149; BGH, Urteil vom 26. 7. 2005 – X ZR 134/04, NJW 2005, 3348, 3349. 663 BGH, Urteil vom 26. 7. 2005 – X ZR 134/04, NJW 2005, 3348, 3349.

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B. Vergleichende Analyse zivilrechtlicher Schadensfälle

Die Tatgerichte müssen faktisch nach jedem verfügbaren „Strohhalm“ greifen, der eine Schadensbestimmung ermöglicht. So sind in Ermangelung fehlender unmittelbarer Indizien auch mittelbare Indizien zulässig. Der BGH hat beispielsweise zur Bestimmung der Entwicklung eines Kindes die Berücksichtigung der beruflichen und akademischen Situation wie Entwicklung der Eltern und Geschwister als ausreichende Anhaltspunkte erachtet.664 ff) Eingrenzungen durch die Rechtsprechung Den vorgenannten Vereinfachungen setzt der BGH zwar durchaus einige Schranken, die sich vor allem in der Ermessensausübung durch das Tatgericht niederschlagen, das den Sachverhalt umfassend auf das Vorliegen von Indizien für einen überwiegenden Erfolg oder Misserfolg der Entwicklung würdigen muss.665 Dies erschöpft sich vor allem in der Berücksichtigung und Würdigung des entsprechenden Vortrags, ohne diesen zwingend in die eigene Überzeugungsbildung einbeziehen zu müssen. Bei verbleibenden Unsicherheiten wird auf die altbekannte Methode zurückgegriffen und ein Abschlag auf die geschätzte Schadenssumme vorgenommen, um diesen ausreichend Rechnung zu tragen.666 Im Ergebnis begründet die Rechtsprechung eine vom Schädiger zu widerlegende Vermutung für die unsichere Entwicklungsprognose.667 Letztlich ist die tatrichterliche Würdigung nur schwer überprüfbar,668 wodurch die Eingrenzungen an Wirkung verlieren. Geschädigte haben vor den Gerichten gute Karten trotz prinzipiell – prognosebedingter – schlechter Beweissituation. gg) Verschiedene Erfahrungssätze Weiterhin greift die Rechtsprechung durchaus häufig auf die allgemeine Lebenserfahrung und somit – selbst gebildete – Erfahrungssätze zurück.669 So sei es 664

BGH, Urteil vom 5. 10. 2010 – VI ZR 186/08, NJW 2011, 1148, 1149. BGH, Urteil vom 9. 11. 2010 – VI ZR 300/08, NJW 2011, 1145, 1147. 666 Bspw. BGH, Urteil vom 5. 10. 2010 – VI ZR 186/08, NJW 2011, 1148, 1149; BGH, Urteil vom 26. 7. 2005 – X ZR 134/04, NJW 2005, 3348, 3349; BGH, Urteil vom 20. 4. 1999 – VI ZR 65/98, NJW-RR 1999, 1039, 1040. 667 BGH, Urteil vom 30. 5. 2001 – VIII ZR 70/00, NJW-RR 2001, 1542; vgl. BGH, Beschluss vom 9. 7. 1986 – GSZ 1/86, BGHZ 98, 212, 219; BGH, Urteil vom 3. 3. 1959 – III ZR 20/ 58, BGHZ 29, 393, 398; BGH, Urteil vom 3. 5. 1960 – VIII ZR 88/59, JZ 1961, 27, 28; BGH, Urteil vom 26. 7. 2005 – X ZR 134/04, NJW 2005, 3348, 3348. 668 BGH, Urteil vom 5. 10. 2010 – VI ZR 186/08, NJW 2011, 1148, 1149. 669 BGH, Urteil vom 15. 7. 2014 – XI ZR 418/13, NJW 2014, 2951, 2953; BGH, Urteil vom 8. 5. 2012 – XI ZR 262/10, BGHZ 193, 160, 180; BGH, Urteil vom 24. 4. 2012 – XI ZR 360/11, NJW 2012, 2266, 2266; BGH, Urteil vom 2. 12. 1991 – II ZR 141/90, NJW 1992, 1223; BGH, Urteil vom 30. 11. 1979 – V ZR 23/78, WM 1980, 85, 85; BGH, Urteil vom 8. 11. 1973 – III ZR 161/71, WM 1974, 128, 129. 665

III. Hilfestellungen

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beispielsweise typisch, dass neue Handelsvertreter nicht schnell zu finden seien und für die Suche mithin eine Übergangszeit einzuräumen ist.670 Weiterhin sei damit zu rechnen, dass ein jugendlicher Mensch ihm zur Verfügung stehende Möglichkeiten für gewinnerbringende Tätigkeiten nutzen werde.671 Es sei sogar generell erwartbar, dass jemand der regelmäßig berufstätig war, in absehbarer Zeit ohne Schadensereignis wieder Arbeit aufgenommen hätte.672 Bei größeren Geldbeträgen sei davon auszugehen, dass dieser Geldbetrag anderweitig angelegt worden wäre, sodass über den Kapitalbetrag hinaus entgangene Zinsgewinne ersatzfähig sind.673 Somit zeigt die Rechtsprechung deutlich eine Tendenz zur Vereinfachung und Typisierung bei der Bestimmung eines entgangenen Gewinns. b) Doppelte Möglichkeit der Schadensberechnung Die Rechtsprechung gewährt Geschädigten im Handelsverkehr die Möglichkeit, ihren Schaden abstrakt oder konkret zu berechnen.674 Die abstrakte Berechnung dient der Interessenwahrung des Geschädigten, falls dieser in Einzelfällen keinen konkreten Schaden beziffern kann, respektive dies einen hohen Aufwand erfordern würde.675 Die andere Möglichkeit ist jene der „klassischen“ konkreten Schadensberechnung, wofür der Geschädigte anhand der konkreten Umstände nachweisen muss, dass ihm ein bestimmter Gewinn aus einem bestimmten Geschäft entgangen ist.676 Zwischen den beiden Möglichkeiten besteht ein Wahlrecht des Geschädigten.677

670

BGH, Urteil vom 30. 5. 2001 – VIII ZR 70/00, NJW-RR 2001, 1542, 1543. BGH, Urteil vom 3. 3. 1998 – VI ZR 385/96, NJW 1998, 1634, 1636. 672 BGH, Urteil vom 17. 01. 1995 – VI ZR 62/94, NJW 1995, 1023, 1024. 673 BGH, Urteil vom 15. 7. 2014 – XI ZR 418/13, NJW 2014, 2951, 2953; BGH, Urteil vom 8. 5. 2012 – XI ZR 262/10, BGHZ 193, 160, 180; BGH, Urteil vom 24. 4. 2012 – XI ZR 360/11, NJW 2012, 2266, 2266; BGH, Urteil vom 02. 12. 1991 – II ZR 141/90, NJW 1992, 1223, 1224; BGH, Urteil vom 30. 11. 1979 – V ZR 23/78, WM 1980, 85, 85; BGH, Urteil vom 8. 11. 1973 – III ZR 161/71, WM 1974, 128, 129. 674 St. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 19. 6. 1951 – I ZR 118/50, BGHZ 2, 310, 313; BGH, Urteil vom 3. 3. 1959 – III ZR 20/58, BGHZ 29, 393, 399; BGH, Urteil vom 1. 2. 1974 – IV ZR 2/ 72, BGHZ 62, 103, 105; BGH, Urteil vom 19. 10. 2005 – VIII ZR 392/03, NJW-RR 2006, 243, 244; dies kritisch sehend BeckOK-BGB/Johannes W. Flume, § 252 Rn. 15; die beweisrechtliche Handhabung kritisierend Neuner, AcP 133 (1931), S. 277, 285. 675 Vgl. Esser/Schmidt, Schuldrecht I, 2000, S. 216 f.; vgl. Timme, JA 1998, S. 895, 895 f.; vgl. Derleder, JZ 1989, S. 165, 174. 676 BGH, Urteil vom 3. 3. 1959 – III ZR 20/58, BGHZ 29, 393, 399; BGH, Urteil vom 30. 5. 2001 – VIII ZR 70/00, NJW-RR 2001, 1542, 1542; BGH, Urteil vom 19. 10. 2005 – VIII ZR 392/ 03, NJW-RR 2006, 243, 244; vgl. Knütel, AcP 202 (2002), S. 555, 561; vgl. Müller, WM 2013, S. 1, 3; vgl. Ellger, FS Möschel 2011, S. 191, 197. 677 BGH, Urteil vom 8. 11. 1973 – III ZR 161/71, WM 1974, 128, 129. 671

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B. Vergleichende Analyse zivilrechtlicher Schadensfälle

aa) Herleitung und Bedeutung der abstrakten Schadensberechnung Die Rechtsprechung scheint die Möglichkeit der abstrakten Schadensberechnung aus dem Wortlaut des § 252 S. 2 BGB abzuleiten.678 Dies ist aus mehreren Gründen interessant. Zunächst gibt der Wortlaut dafür keinen klaren Anhaltspunkt. Vielmehr ist dies (darauf deutet jedenfalls die Anwendung durch die Rechtsprechung hin) eine Verknüpfung aus dem – gegebenenfalls konkretisierten – gewöhnlichen Lauf der Dinge und einem gewissen Maß an Lebenserfahrung. Darüber hinaus ist die Begrenzung des Anwendungsbereichs auf den Handelsverkehr und einzelne Geschäfte verwunderlich.679 Falls es tatsächlich als sozialadäquate Konkretisierung des gewöhnlichen Laufs der Dinge angesehen wird, dann dürfte es insoweit keine zwingenden Restriktionen geben, sondern es müsste vielmehr für alle Bereiche offenstehen.680 Es dürfte konsequenterweise nur die Beweiserbringung für diesen (geforderten) typischen Verlauf entscheidend sein, der nicht zwingend auf den Handelsverkehr zu beschränken ist. Wenn es hingegen eine Art richterlicher Rechtsfortbildung sein sollte, ist hier die Frage, worin diese Restriktion begründet ist. Die Antworten darauf, wie genau die Rechtsprechung die Herleitung aber begründet und dementsprechend den Anwendungsbereich sieht, bleibt sie schuldig. Möglicherweise ist überhaupt keine Restriktion des Anwendungsbereichs gewollt und die bisherigen Urteile thematisierten den Handelsverkehr nur deshalb, weil der gewöhnliche und typische Verlauf der Dinge dort einfacher beweisbar und nachvollziehbar ist als in anderen Bereichen von marktrelevanten Vorgängen.681 Denn der Aspekt der Nachvollziehbarkeit, der sich aus der Üblichkeit und einer Typisierung ergibt, dürfte der Entscheidende sein, wenn es um die abstrakte Schadensberechnung geht. Hierbei ist nämlich keine Schätzung im luftleeren Raum gewollt, sondern die Nachvollziehbarkeit des ausgebliebenen Vorgangs und eine damit im Zusammenhang stehende Rechtfertigung dieser Erleichterung spielen eine wichtige Rolle.682 Diese Aspekte sind bedeutsam für die Einordnung der abstrakten Schadensberechnung des § 252 S. 2 BGB. Somit könnte es sich bei der abstrakten Schadensberechnung überhaupt nicht um eine Spezifität handeln, sondern lediglich um eine 678

So explizit BGH, Urteil vom 3. 3. 1959 – III ZR 20/58, BGHZ 29, 393, 399; BGH, Urteil vom 29. 6. 1994 – VII ZR 317/93, BGHZ 126, 305, 308; BGH, Urteil vom 30. 5. 2001 – VIII ZR 70/00, NJW-RR 2001, 1542, 1542; BGH, Urteil vom 19. 10. 2005 – VIII ZR 392/03, NJW-RR 2006, 243, 244. 679 Zum Anwendungsbereich im folgenden Abschnitt mehr. 680 Eine Ausweitung befürwortend MüKo-BGB/Oetker, § 252 Rn. 48; dafür, dass es nur eine solche Konkretisierung ist Soergel/Ekkenga/Kuntz, § 252 Rn. 39. 681 Ähnlich MüKo-BGB/Oetker, § 252 Rn. 49, wenn er insoweit den prima-facie Beweis als Zugriff darauf nennt. 682 BGH, Urteil vom 3. 3. 1959 – III ZR 20/58, BGHZ 29, 393, 400; so sahen BGH, Urteil vom 15. 7. 2014 – XI ZR 418/13, NJW 2014, 2951, 2953 und BGH, Urteil vom 8. 5. 2012 – XI ZR 262/10, BGHZ 193, 160, 180; vgl. Giesen, FS Roth 2015, S. 163, 178.

III. Hilfestellungen

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konkrete Anwendung und Fortführung der beweisrechtlichen Einordnung des § 252 S. 2 BGB.683 Denn die Wirkungen dieser abstrakten Schadensberechnung nach § 252 S. 2 BGB weichen von den anderen „klassischen“ Fällen einer abstrakten Schadensberechnung durchaus ab.684 Typische Merkmale, die in anderen Bereichen der abstrakten Schadensberechnung (zum Beispiel § 376 HGB und §§ 288, 291, 849 BGB) vorkommen, sind nicht gegeben. Es wird im Rahmen von § 252 S. 2 BGB atypisch für eine abstrakte Schadensberechnung an die individuellen Verhältnisse und einen zumindest in gewissem Maße konkreten Vortrag des Geschädigten angeknüpft.685 Zudem begründet § 252 S. 2 BGB nur eine Vermutung, die erneut atypisch vom Schädiger widerlegt werden kann.686 Dementsprechend muss im Rahmen von § 252 S. 2 BGB durchaus dargelegt werden, dass ein (konkreterer) Vermögensschaden besteht, anders als in Fällen der eigentlich abstrakten Schadensberechnung.687 Die Wirkungen der „abstrakten Schadensberechnung“ in § 252 S. 2 BGB erschöpfen sich in der beweisrechtlichen Wirkung, in einer Konkretisierung und Ausformulierung des „gewöhnlichen Laufs der Dinge“.688 Dies erklärt, warum die Rechtsprechung regelmäßig eine konkrete Darlegung von (Anknüpfungs-)Tatsachen fordert.689 Damit soll verdeutlicht werden, dass es sich bei der Erleichterung in § 252 S. 2 BGB gerade um keine abstrakte (Schadens-)Berechnung handelt.690 Der Unterschied lässt sich auf den Punkt bringen, wenn die Berechnung nach § 252 S. 2 BGB als abstrakt-typisierend bezeichnet wird, wobei die Begriff-

683

Ähnlich MüKo-BGB/Oetker, § 252 Rn. 45. Vgl. Lange/Schiemann, Schadensersatz, 2003, S. 345; MüKo-BGB/Oetker, § 252 Rn. 45; Esser/Schmidt, Schuldrecht I, 2000, S. 217; vgl. schon Mertens, Der Begriff des Vermögensschadens im Bürgerlichen Recht, 1967, S. 96 Fn. 76. 685 Lange/Schiemann, Schadensersatz, 2003, S. 345 f.; Staudinger/Schiemann, § 252 Rn. 21; MüKo-BGB/Oetker, § 252 Rn. 45; Esser/Schmidt, Schuldrecht I, 2000, S. 217; vgl. Knobbe-Keuk, VersR 1976, S. 401, 405; Knütel, AcP 202 (2002), S. 555, 566. 686 Staudinger/Schiemann, § 252 Rn. 21; MüKo-BGB/Oetker, § 252 Rn. 45; Derleder, JZ 1989, S. 165, 174; vgl. Esser/Schmidt, Schuldrecht I, 2000, S. 217. 687 Lange/Schiemann, Schadensersatz, 2003, S. 346; MüKo-BGB/Oetker, § 252 Rn. 45; Esser/Schmidt, Schuldrecht I, 2000, S. 217; vgl. Mertens, Der Begriff des Vermögensschadens im Bürgerlichen Recht, 1967, S. 76 Fn. 76; vgl. Knobbe-Keuk, VersR 1976, S. 401, 405; Knütel, AcP 202 (2002), S. 555, 566. 688 Lange/Schiemann, Schadensersatz, 2003, S. 346; Staudinger/Schiemann, § 252 Rn. 21; MüKo-BGB/Oetker, § 252 Rn. 45; Rösler/Wimmer, WM 2000, S. 164, 172; Knobbe-Keuk, VersR 1976, S. 401, 411; Jansen, JZ 2005, S. 160, 164; vgl. Knütel, AcP 202 (2002), S. 555, 557, 568 f.; vgl. Müller, WM 2013, S. 1, 4 f. 689 BGH, Urteil vom 8. 5. 2012 – XI ZR 262/10, BGHZ 193, 160, 180; BGH, Urteil vom 9. 11. 2010 – VI ZR 300/08, NJW 2011, 1145, 1146 f.; BGH, Urteil vom 5. 10. 2010 – VI ZR 186/08, NJW 2011, 1148, 1149; BGH, Urteil vom 15. 3. 1988 – VI ZR 81/87, NJW 1988, 3016, 3017. 690 Vgl. BGH, Urteil vom 6. 7. 1993 – VI ZR 228/92, NJW 1993, 2673, 2673. 684

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lichkeit der abstrakten Schadensberechnung herkömmlich eine abstrakt-normative Berechnung darstellt.691 Begrifflich ist die Bezeichnung als abstrakte Schadensberechnung daher zumindest irreführend.692 Denn die Vorgehensweise nach § 252 S. 2 BGB weist insoweit viele Aspekte auf, die typischerweise bei Schadenspauschalisierungen (oft in AGB-Klauseln) eine wichtige Rolle spielen. So ist dort entscheidend, dass die Pauschalisierung zu einer Vereinfachung und Rationalisierung der Abwicklung führt, indem einzelne Unsicherheiten vermieden werden.693 Diese Vereinfachung und Rationalisierung würde sich im Prozess vor allem beweistechnisch auswirken. Genau dies ist im Rahmen der „abstrakten Schadensberechnung“ in § 252 S. 2 BGB genauso. Bei § 252 S. 2 BGB wird die Frage zwar anders als bei Pauschalisierungsklauseln meist ausschließlich im Prozess virulent, dies basiert aber nur darauf, dass anders als bei Schadenspauschalisierungen in Verträgen kein Interessenausgleich durch die Parteien im Vorfeld stattgefunden hat. Außerdem wird zur Vermeidung einer Benachteiligung des Schuldners bei der Schadenspauschalisierung nur von Durchschnittsschäden ausgegangen, wobei insoweit ein Gegennachweis durch den Schädiger möglich ist.694 Die Basis der Durchschnittsschäden695 und die Möglichkeit der Widerlegung dieses Pauschalbetrags durch den Schädiger696 finden sich ebenso in § 252 S. 2 BGB. Nun ließe sich bezüglich der Durchschnittsschäden streiten, da bei „normaler“ Schadenspauschalisierung oft branchenübliche und objektive Werte zum Tragen kommen,697 wohingegen dies bei § 252 S. 2 BGB nicht (zwingend) der Fall ist, sondern der Durchschnittsschaden meist individuell zu bestimmen ist.698 Allerdings 691

Lange/Schiemann, Schadensersatz, 2003, S. 346; vgl. Mertens, Der Begriff des Vermögensschadens im Bürgerlichen Recht, 1967, S. 76 Fn. 76 und S. 220 ff. 692 Lange/Schiemann, Schadensersatz, 2003, S. 345; vgl. Staudinger/Schiemann, § 252 Rn. 21; MüKo-BGB/Oetker, § 252 Rn. 45; Knobbe-Keuk, VersR 1976, S. 401, 401; vgl. Knütel, AcP 202 (2002), S. 555, 557. 693 BGH, Urteil vom 16. 6. 1982, VIII ZR 89/81, NJW 1982, 2316, 2317; MüKo-BGB/ Wurmnest, § 309 Nr. 5 Rn. 1; BeckOK-BGB/Becker, § 309 Nr. 5 Rn. 2; die praktische Bedeutung von Schadenspauschalisierung hervorhebend Jansen, JZ 2005, S. 160, 164. 694 MüKo-BGB/Wurmnest, § 309 Nr. 5 Rn. 1; vgl. BeckOK-BGB/Becker, § 309 Nr. 5 Rn. 19 ff.; zur Widerlegungsmöglichkeit BGH, Urteil vom 16. 6. 1982, VIII ZR 89/81, NJW 1982, 2316, 2317; zu den Durchschnittsschäden BGH, Urteil vom 10. 11. 1976 – VIII ZR 115/ 75, BGHZ 67, 312, 314. 695 Vgl. BGH, Urteil vom 1. 2. 1974 – IV ZR 2/72, BGHZ 62, 103, 108; BGH, Urteil vom 21. 1. 1965 – II ZR 49/63, VersR 1965, 351, 354. 696 Bspw. bei BGH, Urteil vom 21. 1. 1965 – II ZR 49/63, VersR 1965, 351, 354; BGH, Urteil vom 8. 11. 1973 – III ZR 161/71, WM 1974, 128, 129; BGH, Urteil vom 1. 2. 1974 – IV ZR 2/72, BGHZ 62, 103, 107. 697 BGH, Urteil vom 10. 11. 1976 – VIII ZR 115/75, BGHZ 67, 312, 314; vgl. BeckOKBGB/Becker, § 309 Nr. 5 Rn. 4. 698 Derleder, JZ 1989, S. 165, 175; vgl. BGH, Urteil vom 1. 2. 1974 – IV ZR 2/72, BGHZ 62, 103, 108.

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ist zu beachten, dass das Vorgehen lediglich wegen des unterschiedlichen Zeitpunktes der Vornahme der Pauschalisierung divergiert. Bei § 252 S. 2 BGB wird die Berechnung in den Prozess verschoben, wohingegen bei vertraglichen Pauschalisierungen diese vorab erfolgt. Somit ist im ersten Fall die Beweisbarkeit bedeutsamer und das kann dazu führen, dass eben nur der eigene Durchschnittsschaden dargelegt werden kann, der unter dem branchenüblichen Schaden liegen kann. Im letzten Fall hingegen, wird ein gewisser Durchschnittsschaden bewusst gewählt, um die Interessen vorab gerecht auszutarieren. Es handelt sich um einen Aspekt der Richtigkeitsgewähr durch Vertragsgestaltung, der so im Prozess nun mal nicht vorhanden ist. Nicht zuletzt ist aber zu beachten, dass bei anderen Formen der Schadenspauschalisierung der branchenübliche Durchschnittsschaden nicht zwingend ist, da eine Wahlmöglichkeit besteht.699 Auch, dass die Grundsätze nur eine Vermutung begründen, lässt sich in das Bild der Schadenspauschalisierung einfügen. Die Schadenspauschalisierung ist genau diese (Schadens-)Vermutung. Ähnliches gilt für das Wahlrecht, da bei anderen Fällen der Schadenspauschalisierung ein genauerer Schaden beziffert werden kann und die Pauschalisierung insoweit ebenfalls keine Sperrwirkung entfaltet. Allerdings wird dies praktisch selten der Fall sein, da die Intention hinter der Pauschalisierung gerade die Vereinfachung der Schadensdarlegung war. Zudem ist ein möglicher Wechsel zwischen den Berechnungsarten700 im Prozess unproblematisch, da dies auf den Beibringungsgrundsatz seitens des Geschädigten zurückzuführen ist. Folglich liegt die „abstrakte Schadensberechnung“ nach § 252 S. 2 BGB näher an einer Schadenspauschalisierung beziehungsweise Schadenstypisierung als an einer abstrakten Schadensberechnung. Mithin sollte der Begriff der Schadenspauschalisierung, -typisierung oder jene der erleichterten Schadensdarlegung der Klarheit wegen bevorzugt verwendet werden.701 Unter dieser Prämisse ist sogar der Begriff des Anwendungsbereichs diesbezüglich zu überdenken. Die Einschränkungen, die von der Rechtsprechung getroffen wurden, sind als bisher festgelegte Erfahrungssätze zu charakterisieren.702 Dementsprechend würde zumindest theoretisch nichts dagegensprechen, künftig weitere Erfahrungssätze zu formulieren, welche die Darlegung und Pauschalisierung erleichtern. Diese müssten nur die Kriterien der Typisierung aufgrund von Üblichkeit und Nachvollziehbarkeit erfüllen.

699 700 701 702

Vgl. die Möglichkeiten bei BeckOK-BGB/Becker, § 309 Nr. 5 Rn. 19 ff. m.w.N. Vgl. Knütel, AcP 202 (2002), S. 555, 565. So wohl auch Rösler/Wimmer, WM 2000, S. 164, 172. So Giesen, FS Roth 2015, S. 163, 178; ähnlich Knütel, AcP 202 (2002), S. 555, 568.

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bb) Anwendung der abstrakten Schadensberechnung/ Schadenspauschalisierung Bei der abstrakten Schadensberechnung beziehungsweise Schadenspauschalisierung wird, wie es der Name andeutet, abstrakter an den Fall herangegangen, indem versucht wird, den Schaden zu pauschalisieren. Dabei wird vom regelmäßigen Verlauf im Handelsverkehr ausgegangen, wonach ein Kaufmann gewisse Geschäfte im Rahmen seines Gewerbes tätigt und daraus Gewinne erzielt hätte.703 Dafür ist auf den allgemeinen Lauf der Dinge abzustellen und zu fragen, ob mit gewisser Wahrscheinlichkeit ein entsprechender üblicher Gewinn eingefahren wird.704 Insoweit ist die typische Situation des Handelsverkehrs prima facie als gewinnversprechend zu behandeln.705 Darauf aufbauend wird angenommen, dass die marktgängige Ware weiterverkauft wird und die Differenz zwischen Vertragspreis und Verkäuflichkeitswert den Gewinn darstellt.706 Diese Art der Berechnung erfährt personell und sachlich eine Eingrenzung. Personell gilt dies nur für Kaufleute und damit für den Handelsverkehr.707 Sachlich ist sie grundsätzlich auf gewisse Geschäfte beschränkt (regelmäßig Fälle der Beschädigung oder Nichtlieferung von Waren).708 Diese Eingrenzungen sind nur als bisher formulierte Erfahrungssätze einzuordnen.709 Der BGH hat bereits einmal entschieden, dass der maßgebliche Aspekt zur Anwendung dieser Berechnungsmethode ist, dass „eine auf die allgemeine Lebenser703 BGH, Urteil vom 3. 3. 1959 – III ZR 20/58, BGHZ 29, 393, 399; vgl. BGH, Urteil vom 8. 11. 1973 – III ZR 161/71, WM 1974, 128, 129; BGH, Urteil vom 1. 2. 1974 – IV ZR 2/72, BGHZ 62, 103, 105; BGH, Urteil vom 30. 5. 2001 – VIII ZR 70/00, NJW-RR 2001, 1542, 1542; BGH, Urteil vom 19. 10. 2005 – VIII ZR 392/03, NJW-RR 2006, 243, 244; bereits RG, Urteil vom 20. 3. 1908 – VII ZR 278/07, RGZ 68, 163, 165. 704 BGH, Urteil vom 21. 1. 1965 – II ZR 49/63, VersR 1965, 351, 354; BGH, Urteil vom 8. 2. 1965 – II ZR 161/63, VersR 1965, 373, 374; BGH, Urteil vom 3. 3. 1959 – III ZR 20/58, BGHZ 29, 393, 400; BGH, Urteil vom 1. 2. 1974 – IV ZR 2/72, BGHZ 62, 103, 105; vgl. BGH, Urteil vom 8. 10. 1969 – VIII ZR 20/68, NJW 1970, 29, 32 f. 705 BGH, Urteil vom 1. 2. 1974 – IV ZR 2/72, BGHZ 62, 103, 105; vgl. BGH, Urteil vom 29. 6. 1994 – VII ZR 317/93, BGHZ 126, 305, 308; vgl. BGH, Urteil vom 8. 10. 1969 – VIII ZR 20/68, NJW 1970, 29, 33; BGH, Urteil vom 3. 5. 1960 – VIII ZR 88/59, JZ 1961, 27, 28. 706 BGH, Urteil vom 3. 5. 1960 – VIII ZR 88/59, JZ 1961, 27, 28; vgl. BGH, Urteil vom 8. 10. 1969 – VIII ZR 20/68, NJW 1970, 29, 32 f.; BGH, Urteil vom 1. 2. 1974 – IV ZR 2/72, BGHZ 62, 103, 106; BGH, Urteil vom 29. 6. 1994 – VII ZR 317/93, BGHZ 126, 305, 308; bereits RG, Urteil vom 20. 3. 1908 – VII ZR 278/07, RGZ 68, 163, 165. 707 BGH, Urteil vom 19. 10. 2005 – VIII ZR 392/03, NJW-RR 2006, 243, 244; BGH, Urteil vom 3. 3. 1959 – III ZR 20/58, BGHZ 29, 393, 399. 708 BGH, Urteil vom 19. 10. 2005 – VIII ZR 392/03, NJW-RR 2006, 243, 244 spricht explizit nur von marktgängigen Waren; vgl. BGH, Urteil vom 3. 3. 1959 – III ZR 20/58, BGHZ 29, 393, 399 f.; vgl. BGH, Urteil vom 8. 11. 1973 – III ZR 161/71, WM 1974, 128, 129; BGH, Urteil vom 1. 2. 1974 – IV ZR 2/72, BGHZ 62, 103, 105; ähnlich der Sachverhalt zu BGH, Urteil vom 3. 5. 1960 – VIII ZR 88/59, JZ 1961, 27, 28. 709 Giesen, FS Roth 2015, S. 163, 178; vgl. Knütel, AcP 202 (2002), S. 555, 568.

III. Hilfestellungen

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fahrung gegründete typisierende Berechnung in besonderem Maße angebracht und sachgerecht ist“.710 Auch in einem anderen Urteil hat der BGH darauf abgestellt, ob es sich um „das“ typische Geschäft des Unternehmens handelt oder es jedenfalls typische Merkmale aufweist, die eine abstrakte Berechnung begründen.711 Ähnlich wurde für den Nutzungsverlust von Schiffen entschieden.712 Dementsprechend kann sich die Annahme entsprechender Verläufe mit fortschreitender Typisierung und Üblichkeit durchaus ausweiten. Entscheidender Aspekt scheint eine zur Üblichkeit führende Typisierung zu sein, die eine Sicherheit für die Prognose mit sich bringt.713 Noch extensiver schien dies seiner Zeit noch das Reichsgericht zu sehen, wenn es sogar bezüglich noch nicht marktgängiger Waren die Möglichkeit einer abstrakten und pauschalisierten Berechnung für eröffnet ansah und die Bestimmung des Verkäuflichkeitswerts zwar als schwierig, aber nicht unmöglich beurteilte.714 Dementsprechend ist es aufgrund der bisherigen Ausdehnungen durchaus möglich, weitere Erfahrungssätze zu bestimmen. Dabei wird seitens des BGH angemahnt, dass es keine völlig abstrakte Berechnung geben darf, sondern vielmehr konkrete Anhaltspunkte für diesen Verlauf, respektive für den zu erzielenden üblichen Gewinn dargelegt werden müssen.715 Andernfalls würde die Gefahr bestehen, dass immer ein vom konkreten Fall unabhängiger Mindest- oder Durchschnittsschaden gezahlt werden würde.716 Sofern entsprechende Anhaltspunkte vorgelegt werden, kann der Tatrichter mithilfe von § 287 ZPO einen entsprechenden Gewinn bestimmen.717 Nur so wird sichergestellt, dass die richterliche Schätzung nicht vollkommen in der Luft schwebt.718 Diese Anhaltspunkte können durchaus einen Durchschnittsgewinn und damit Durch-

710 BGH, Urteil vom 8. 11. 1973 – III ZR 161/71, WM 1974, 128, 129, wo es um die Verzinsung von Geld ging; in BGH, Urteil vom 3. 3. 1959 – III ZR 20/58, BGHZ 29, 393, 394 f. ging es um die Vermittlung von Frachtraum. 711 BGH, Urteil vom 1. 2. 1974 – IV ZR 2/72, BGHZ 62, 103, 107 f., dort ging es um gewisse Geschäfte einer Bank, welche eine entsprechende Typisierung aufzuweisen vermochten. 712 BGH, Urteil vom 21. 1. 1965 – II ZR 49/63, VersR 1965, 351, 354 und BGH, Urteil vom 8. 2. 1965 – II ZR 161/63, VersR 1965, 373, 374, wenn auch jeweils mit sehr knappen Ausführungen. 713 Die Typisierung über § 252 S. 2 BGB ebenfalls hervorhebend Staudinger/Schiemann, § 252 Rn. 21. 714 RG, Urteil vom 20. 3. 1908 – VII ZR 278/07, RGZ 68, 163, 166. 715 Vgl. BGH, Urteil vom 17. 01. 1995 – VI ZR 62/94, NJW 1995, 1023, 1024; daher spricht BGH, Urteil vom 1. 2. 1974 – IV ZR 2/72, BGHZ 62, 103, 108. 716 Vgl. BGH, Urteil vom 8. 5. 2012 – XI ZR 262/10, BGHZ 193, 160, 180 und BGH, Urteil vom 15. 7. 2014 – XI ZR 418/13, NJW 2014, 2951, 2953. 717 BGH, Urteil vom 1. 2. 1974 – IV ZR 2/72, BGHZ 62, 103, 108; Esser/Schmidt, Schuldrecht I, 2000, S. 217. 718 BGH, Urteil vom 1. 2. 1974 – IV ZR 2/72, BGHZ 62, 103, 108.

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B. Vergleichende Analyse zivilrechtlicher Schadensfälle

schnittsschaden begründen.719 Auch diesbezüglich bleibt dem Schädiger aber ein Gegenvortrag vorbehalten.720 Für den Berechnungsansatz wird unterschiedlich vorgegangen.721 Teils wird der Weiterverkaufsgewinn eines Käufers zugesprochen,722 teilweise wird auf den objektivierten Wert des Gutes abgestellt,723 beim Verkäufer wird auch auf die Differenz zwischen dem Einkaufs- und Verkaufspreis abgestellt.724 Diese unterschiedlichen Lösungen sind de facto nur die konkrete Ermittlung im Einzelfall, sodass nicht schematisch an diesen Wegen festgehalten werden sollte. Kein Muster passt auf jede Situation.725 Jeder Tatrichter hat selbst dafür zu sorgen, dass die Schätzung ordnungsgemäß und nachvollziehbar anhand der individuellen Umstände des Falls erfolgt.726 cc) Kritik an der abstrakten Schadensberechnung/Schadenspauschalisierung An dieser Rechtsprechung zur erleichterten Schadensdarlegung nach § 252 S. 2 BGB wurde stellenweise Anstoß genommen. So wird zum einen die Herleitung der abstrakten Schadensberechnung aus § 252 S. 2 BGB einerseits und die beweisrechtliche Interpretation andererseits als „unglücklich“ erachtet.727 Damit ist wohl gemeint, dass die überwiegende Auffassung insoweit widersprüchlich sei, indem sie der Norm eine Doppelwirkung (prozessrechtlich und materiellrechtlich) zuspricht. Dem liegt aber eine Fehlinterpretation der abstrakten Schadensberechnung zu Grunde. Zunächst ist festzuhalten, dass die Rechtsprechung eine genaue Einordnung und Erläuterung zur abstrakten Schadensberechnung unterlassen hat. Dennoch deutet die Handhabung durch die Rechtsprechung an, dass es sich um nichts Außergewöhnliches handelt, sondern nur

719 BGH, Urteil vom 1. 2. 1974 – IV ZR 2/72, BGHZ 62, 103, 108; einen Pauschalgewinn begründend BGH, Urteil vom 21. 1. 1965 – II ZR 49/63, VersR 1965, 351, 354; ähnliche Rösler/ Wimmer, WM 2000, S. 164, 172. 720 Vgl. BGH, Urteil vom 21. 1. 1965 – II ZR 49/63, VersR 1965, 351, 354; BGH, Urteil vom 8. 11. 1973 – III ZR 161/71, WM 1974, 128, 129; BGH, Urteil vom 1. 2. 1974 – IV ZR 2/72, BGHZ 62, 103, 107; BGH, Urteil vom 29. 6. 1994 – VII ZR 317/93, BGHZ 126, 305, 308; BGH, Urteil vom 19. 10. 2005 – VIII ZR 392/03, NJW-RR 2006, 243, 244; BGH, Urteil vom 15. 11. 2011 – VI ZR 4/11, NJW 2012, 601, 602; bereits RG, Urteil vom 25. 9. 1917 – II ZR 100/17, RGZ 90, 423, 425; RG, Urteil vom 20. 3. 1908 – VII ZR 278/07, RGZ 68, 163, 166. 721 Vgl. ausführlich zu verschiedenen Berechnungsmöglichkeiten Huber, FS K. Schmidt 2009, S. 725, 727 ff. 722 Vgl. BGH, Urteil vom 19. 10. 2005 – VIII ZR 392/03, NJW-RR 2006, 243, 244 und BGH, Urteil vom 1. 2. 1974 – IV ZR 2/72, BGHZ 62, 103, 105. 723 Dies kritisch sehend Lange/Schiemann, Schadensersatz, 2003, S. 348 f. Fn. 680. 724 BGH, Urteil vom 19. 6. 1951 – I ZR 118/50, BGHZ 2, 310, 313; RG, Urteil vom 20. 3. 1908 – VII ZR 278/07, RGZ 68, 163, 165; vgl. Derleder, JZ 1989, S. 165, 174. 725 Giesen, FS Roth 2015, S. 163, 179. 726 Giesen, FS Roth 2015, S. 163, 180. 727 So BeckOK-BGB/Johannes W. Flume, § 252 Rn. 15.

III. Hilfestellungen

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um eine konsequente Ausführung dieser beweisrechtlichen Einordnung.728 Insoweit kann die abstrakte Schadensberechnung nicht als „neue“ materiellrechtliche Berechnungsmethode gesehen werden. Es handelt sich nur um geringere Anforderungen im Prozess, die aufgrund einer Pauschalisierung nahelegen, dass dem Geschädigten wahrscheinlich dieser Schaden entstanden ist. Dafür spricht, dass insoweit konkrete Anhaltspunkte vorgelegt werden müssen, sodass der Schaden eben nicht gänzlich abstrakt berechnet wird.729 Darüber hinaus ist dem Schädiger jederzeit ein entsprechender Gegenvortrag vorbehalten.730 Die geringeren beweisrechtlichen Anforderungen an diese Mindest- und Durchschnittsschadensberechnung im konkreten Fall sind vielmehr Teil der konsequenten Anwendung der beweisrechtlichen Interpretation. Die abstrakte Schadensberechnung ist nicht materiellrechtlich, sondern rein prozessrechtlich einzuordnen.731 Darüber hinaus wird Kritik an der grundsätzlichen Vorgehensweise und der Annahme eines entsprechenden Verlaufs respektive Erfahrungssatzes laut.732 Dass grundsätzlich Erleichterungen gewährt werden bei schwierigen Berechnungen ist weniger kritisch, da es sich um eine auf Interessenwürdigung beruhende richterliche (und auch gesetzgeberische) Technik handelt, um Vereinfachungen zu ermöglichen.733 Für den Handelsverkehr lässt sich zusätzlich das Charakteristikum der Leichtigkeit und Einfachheit anführen, um gerade nicht alles haarklein darlegen zu müssen. Dabei ist die Kritik berechtigt, als dass die Annahme nicht vorschnell und vor allem nicht bei gegenteiligen Indizien getroffen werden sollte.734 Dass aber überhaupt ein solcher Verlauf aufgrund von Anhaltspunkten angenommen wird, entspricht dem Sinn und Zweck von § 252 S. 2 BGB. Letztlich darf nicht vergessen, dass dies Erleichterungen für den Geschädigten sind, damit man diesem nicht „Steine statt Brot“ geben muss, sondern dessen Restitutionsinteressen ausreichend wahren

728

So auch MüKo-BGB/Oetker, § 252 Rn. 45. Zu den Anforderungen an die Konkretheit bspw. BGH, Urteil vom 17. 01. 1995 – VI ZR 62/94, NJW 1995, 1023, 1024 und BGH, Urteil vom 1. 2. 1974 – IV ZR 2/72, BGHZ 62, 103, 108. 730 Vgl. Timme, JA 1998, S. 895, 896, 900; Staudinger/Schiemann, § 252 Rn. 21; zur Möglichkeit eines Gegenvortrags vgl. nur BGH, Urteil vom 21. 1. 1965 – II ZR 49/63, VersR 1965, 351, 354; BGH, Urteil vom 8. 11. 1973 – III ZR 161/71, WM 1974, 128, 129; BGH, Urteil vom 1. 2. 1974 – IV ZR 2/72, BGHZ 62, 103, 107; BGH, Urteil vom 29. 6. 1994 – VII ZR 317/93, BGHZ 126, 305, 308; BGH, Urteil vom 19. 10. 2005 – VIII ZR 392/03, NJW-RR 2006, 243, 244; BGH, Urteil vom 15. 11. 2011 – VI ZR 4/11, NJW 2012, 601, 602; bereits RG, Urteil vom 25. 9. 1917 – II ZR 100/17, RGZ 90, 423, 425; RG, Urteil vom 20. 3. 1908 – VII ZR 278/07, RGZ 68, 163, 166. 731 Vgl. MüKo-BGB/Oetker, § 252 Rn. 45; ähnlich Timme, JA 1998, S. 895, 896. 732 Vgl. Staudinger/Schiemann, § 252 Rn. 23 m.w.N.; vgl. Knütel, AcP 202 (2002), S. 555, 570. 733 Vgl. Giesen, FS Roth 2015, S. 163, 164; vgl. Müller, WM 2013, S. 1, 5. 734 Jansen, JZ 2005, S. 160, 165; ebenfalls Huber, FS K. Schmidt 2009, S. 725, 731. 729

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kann.735 Es wird versucht die „Quellen der Beweisnot“736 zur Vermeidung von Unbilligkeiten zum Versiegen zu bringen. dd) Zwischenergebnis Die „abstrakte Schadensberechnung“ nach § 252 S. 2 BGB kann als passables Hilfsmittel im Rahmen von entgangenem Gewinn angesehen werden, um ein gewisses Kompensationsniveau der Geschädigten zu erreichen. Hierbei ist begrifflich zur Vermeidung von Irritation eine Abkehr von diesem Begriff anzuraten. Die beweisrechtliche Erleichterung nach § 252 S. 2 BGB hat keine Eigenschaften einer abstrakten Schadensberechnung. Vielmehr sollte von „erleichterter Schadensdarlegung“ oder „prozessualer Schadenspauschalisierung“ gesprochen werden. Im Rahmen dieser Beweiserleichterungen sind zur praktischen Handhabung die Vorgaben der Rechtsprechung zu beachten. Diese lassen sich auf die Aspekte der Nachvollziehbarkeit und Konkretheit herunterbrechen. Es ist richtig, die Anforderungen im Rahmen dieser erleichterten Schadensdarlegung nicht zu hoch anzusetzen. Sinn und Zweck ist es gerade, den Geschädigten vor einer Beweisnot zu bewahren. Dementsprechend ist diese Berechnungsmethode der Rechtsprechung kein Novum oder Spezifikum innerhalb der Berechnung des entgangenen Gewinns. Es handelt sich vielmehr um die Typisierung einzelner Sachverhalte und die damit einhergehende Bildung von Erfahrungssätzen, sodass es sich konsequent in die Rechtsprechungslinie einfügen lässt und kein „Sonderinstrument“ ist.

IV. Schlussfolgerungen Zum Abschluss dieses Kapitels werden die Erkenntnisse festgehalten und gewürdigt. 1. Prozessuale Ausgangslage Die Analyse der prozessualen Ausgangslage zeigte, dass § 287 ZPO maßgeblich ist, um die Schadensprobleme in den untersuchten Schadensbereichen in den Griff zu kriegen. Die Bedeutung des § 287 ZPO ähnelt sich in allen Fällen. Dennoch gibt es Unterschiede.

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Esser/Schmidt, Schuldrecht I, 2000, S. 217; vgl. Arens, ZZP 88 (1975), S. 1, 1 f.; vgl. Giesen, FS Roth 2015, S. 163, 166; vgl. bereits die Erläuterungen bei Mugdan, Motive 2, 1899, S. 10. 736 Giesen, FS Roth 2015, S. 163, 166.

IV. Schlussfolgerungen

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a) Unterschiedliche Wirkungen des § 287 ZPO Im Kartellrecht ist die Bedeutung des § 287 ZPO erkannt, aber nicht genutzt worden, da kartellrechtliche Schadensschätzungen, die aus den Umständen des Einzelfalls schöpfen, hinter ökonomischen Analysen und Gutachten zurücktreten. Entsprechend wird die Frage der Schadensschätzung herausgezögert, sodass vorerst lediglich haftungsbegründende Tatbestände durch Grundurteile abgehandelt werden. Dass Erleichterungen möglich sind und von einem exakten Ergebnis abzurücken ist, ist bereits seit längerem in der kartellschadensrechtlichen Wahrnehmung zumindest des BGH angelangt. Insofern erkennt die Rechtsprechung im Kartellschadensrecht durchaus Schwierigkeiten mit der Schadensbemessung an und versucht diese über § 287 ZPO zu erleichtern. Einen ausreichenden Anstoß, diese Möglichkeiten umfassend zu nutzen, stellte dies bisher nicht dar. Beim immateriellen Schaden werden viele Erleichterungen auf die Billigkeit und § 287 ZPO gestützt, ohne dies sauber separieren zu können. Dies ist aufgrund des deklaratorischen Charakters der Billigkeit gegenüber § 287 ZPO aber auch nicht nötig. Jedenfalls ist anerkannt und verbreitet, dass es lediglich auf ein nachvollziehbares Ergebnis ankommt, unabhängig von dessen Exaktheit. Die verstärkte Orientierung an Anknüpfungstatsachen und die daraus resultierenden Erleichterungen wie beispielsweise die Abminderung des Kostenrisikos durch die Möglichkeit eines unbezifferten Klageantrags stehen damit im Zusammenhang. Auch die bereits zuvor erwähnte Möglichkeit der Vergleichsmaßstabsbildung und -orientierung lässt sich damit verknüpfen. Die Bestimmung einer angemessenen Entschädigung über diese Wege scheint mittlerweile – in Ermangelung größerer kritischer Diskussionen – zu funktionieren. Die Schadensschätzung über § 287 ZPO bildet dabei ein Kernstück bei der Schadensbemessung, sodass externe Bezifferungsmöglichkeiten in den Prozessen regelmäßig neben der Schätzung des Richters irrelevant sind und – sofern diese überhaupt vorliegen – nur einen Teil der Schätzungsgrundlage ausmachen. Für den entgangenen Gewinn sind die Anknüpfungstatsachen hervorzuheben. Diese sind dort zunächst wichtig, um eine Prognose überhaupt bilden zu können. Nur bei ausreichender Überzeugung kann der Lauf der Dinge als gewöhnlich beurteilt werden. In diesem Kontext sind Anscheinsbeweise und offenkundige Tatsachen von Bedeutung. Dies zeigt, dass ein wichtiger Punkt die Typizität ist. Die Anknüpfungstatsachen dienen zur Beurteilung der Typizität. Je typischer, desto gewöhnlicher und dadurch umso wahrscheinlicher ist ein Verlauf. Folglich sind bei § 287 ZPO Typizitätserwägungen anzustellen und zu berücksichtigen. Es zeigt sich, dass das Ziel nicht umfassende Einzelfallgerechtigkeit sein kann. Vielmehr sind Prozessbeschleunigungen das Ziel, die wiederum einen möglichst angemessenen Ausgleich in der Breite schaffen. Die Norm des § 287 ZPO findet beim entgangenen Gewinn in zweierlei Hinsicht Bedeutung: Zunächst betrifft sie Erleichterungen bei den – über die Typizität vermittelten – Kausalitätsanforderungen der Haftungsausfüllung. Daneben findet sie Anwendung, um die Schadenshöhe zu bestimmen, sodass die

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B. Vergleichende Analyse zivilrechtlicher Schadensfälle

Schadensbestimmung jedenfalls den typischen und normalerweise zu erwartenden Schaden umfasst. b) Potential für das Kartellschadensrecht Die extensive Anwendung des § 287 ZPO in den zivilrechtlichen Schadensfällen zeigt, dass dort eine auf den Einzelfall bezogene Exaktheit nicht gefordert wird, sondern der Fokus in der Praktikabilität und der Anwendung in der Masse liegt. Ein präzises Ergebnis für den konkreten Fall wird nicht gefordert, da die auf § 287 ZPO gestützten Möglichkeiten und vorhandenen Erleichterungen dem entgegenstehen. Entsprechend zeigt es sich beim entgangenen Gewinn, wenn sehr viele Typisierungen – die den Einzelfall eben vernachlässigen – vorgenommen und dabei auf § 287 ZPO – teilweise in Verbindung mit § 252 S. 2 BGB – gestützt werden. Für das Kartellrecht lassen sich somit vier Erkenntnisse festhalten: Erstens dürfte § 287 ZPO stärker zu berücksichtigen und extensiver anzuwenden sein. Die Rechtsprechung des BGH und vereinzelt der Instanzgerichte deutet bereits jetzt verschiedene Möglichkeiten an, die auf § 287 ZPO gestützt werden und die konkreten Fälle vereinfachen können. Zweitens ist es wichtiger die Nachvollziehbarkeit des gefundenen nicht vollkommen exakten Ergebnisses zu verbessern, anstatt nach einem perfekten Ergebnis zu streben, da bei zu starkem Fokus auf die Einzelfallgerechtigkeit die Gefahr besteht, dass in der Breite der Fälle kein ausreichender Rechtsschutz gewährt werden kann. Hierfür ist es wichtig, die Schätzungsaufgabe in die eigene Hand zu nehmen und andere prozessual eingebrachte Schätzungsergebnisse als Teil der Schätzungsgrundlage zu charakterisieren. Entscheidend ist dann nur die Begründung anhand der gewählten Schätzungsgrundlage. Aufbauend darauf folgt drittens verstärkt auf Erfahrungssätze zur Prozessbeschleunigung zurückzugreifen und diese – sofern nicht vorhanden – auch selbst zu formulieren. Darüber hinaus ergibt sich aus dem vorigen die vierte Erkenntnis: Eine geringere Strenge bei der Kartellschadensbemessung zu fordern. Dies hat sich im Rahmen des § 287 ZPO niederzuschlagen, da dieser Gedanke für die Beweisdarlegung und ihrer Würdigung von höchster Bedeutung ist. Wird am Idealbild der vollständigen und umfassenden Darlegung mit entsprechender Würdigung festgehalten, kann das Kartellschadensrecht in seiner Wirkung nur leerlaufen und die rechtspolitischen Zwecke können nicht erreicht werden. § 287 ZPO sollte daher als Öffnungsklausel für den Richter angesehen werden, um einen Kartellschaden leichter festzustellen. Dabei darf nicht vergessen werden, dass ein perfektes Ergebnis selbst unter Heranziehung vieler Gutachten nicht erreichbar ist. Mithin gilt es, diesen Fokus auf Exaktheit der Kartellschadensberechnung zu verwerfen.

IV. Schlussfolgerungen

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2. Funktionen Die Ausgleichsfunktion ist bei allen untersuchten Schadensfällen der entscheidende Aspekt. Daneben treten zwei Funktionen im Bereich des Zivilrechts auf, die für das Kartellschadensrecht im Rahmen einer Bemessung bisher nicht bedacht wurden, künftig aber auch nicht bedacht werden sollten. a) Ausgleich in der Masse als Ziel Für den Ausgleich bei Kartellschäden lässt sich eine Kernerkenntnis festhalten: Ein generalisierender Ansatz bei immateriellen Schäden funktioniert, der gerade nicht auf umfassende Einzelfallgenauigkeit abstellt. Dies zeigt, dass anstelle eines umfassendes Ausgleiches vielmehr ein Ansatz gewählt wird, der flächendeckenderen Ausgleich rechtfertigen soll. b) Genugtuung für das Kartellrecht Die Genugtuung ist vorzugswürdig als Teil der Ausgleichsfunktion anzusehen und hat mithin keine eigenständige Bedeutung, die für das Kartellrecht übernommen werden kann. Einen Anhaltspunkt begründet lediglich der pönalisierende subjektbezogene Genugtuungsgedanke, der als eigenständiger bemessungsrelevanter Faktor in die Rechtsprechung des BGH hineininterpretiert wurde. Aber ein solcher ist für das Kartellrecht nicht zielführend. Zunächst würden ihre verfolgten Zwecke ohnehin fehlgehen bei der Anvisierung von juristischen Personen im Rahmen von Kartellschadensklagen. Weiterhin ist bei Kartellschäden ein subjektiver Ansatzpunkt respektive subjektiver Einfluss im Gegensatz zu immateriellen Schäden kaum gegeben. Die Begründung einer subjektiv-orientierten Funktion ließe sich nur schwer rechtfertigen. Schließlich ließen sich die relevanten Gedanken der Genugtuung durch eine Präventionsfunktion wahrnehmen. Selbst unter Berücksichtigung der fehlenden Ersatzbarkeit von entgangenen Nutzungen im Kartellrecht (lost-consumption-Effekte) ist die Heranziehung der Genugtuung nicht sinnvoll. Neben der Schwierigkeit der praktischen Bezifferung dieser entgangenen Nutzungen würden hier erneut die Bestimmungsdefizite für ausreichende Genugtuung auf der subjektiven Seite treten. Dies festzustellen ist kaum möglich, insbesondere da regelmäßig juristische Personen auf Schädigerseite stehen und eine Vielzahl von individuell Betroffenen auf Geschädigtenseite. c) Prävention als bemessungsrelevanter Faktor? Im Vergleich zur Genugtuung wirkt die Betonung der Präventionsfunktion für das Kartellschadensrecht im Ausgangspunkt durchaus sinnvoll. Die Prävention könnte eine bemessungserhöhende Funktion für den Kartellschadensanspruch haben.

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B. Vergleichende Analyse zivilrechtlicher Schadensfälle

Aufschläge auf die Schadenssummen könnten praktisch zusätzliche Anreize setzen, um vom kartellrechtlichen Verhalten verstärkt Abstand zu nehmen. Ungeachtet dessen, ob zusätzliche Anreize überhaupt im ökonomischen und rechtlichen Sinne sinnvoll sind, ist hier fraglich, ob einer Präventionsfunktion im Bereich des Kartellschadensrechts, der privaten Rechtsdurchsetzung, eine wichtige Rolle zugewiesen werden kann. Dieses Bedenken resultiert aus der Zweigleisigkeit der kartellrechtlichen Durchsetzung. Gegen eine solche präventive Wirkung von Schadensersatzansprüchen spricht die Zielsetzung der behördlichen Kartellrechtsdurchsetzung vor allem bei Bußgeldern. Gerade die Bußgelder haben einen Sanktionszweck, der eine Abschreckungswirkung, eine genuin präventive Wirkung, gegenüber konkreten und potentiellen Kartelltätern entfalten soll.737 Dies ist bei Bußgeldern im Rahmen der behördlichen Kartellrechtsdurchsetzung der maßgebliche Zweck.738 Auch die Handhabung einer solchen Würdigung der Prävention als Bemessungsfaktor spricht gegen ihre Berücksichtigung. Die Berücksichtigung der Prävention im Rahmen der Haftungsausfüllung bei privaten Schadensersatzansprüchen müsste ähnliche Kriterien berücksichtigen, wie sie bei der Bußgeldfestsetzung herangezogen werden,739 sodass eine schwer nachvollziehbare doppelte Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte eintreten würde. Die Prävention als Bemessungsfaktor ist vielmehr bei den Bußgeldern zu belassen und nicht für das Kartellschadensrecht heranzuziehen. Andernfalls würden Gesichtspunkte der Prävention doppelt zu Lasten der Kartelltäter berücksichtigt werden. Für einen aktiven Einfluss der Prävention über die Schadensersatzklage besteht im Regelfall kein Bedarf. Dies gilt zumindest solange, wie die behördliche Rechtsdurchsetzung funktioniert. Eine rein faktische präventive Wirkung ist der privaten Rechtsdurchsetzung nicht absprechbar. So scheint es auch die Kommission zu sehen, wenn zwar in den Bußgeldleitlinien740 und allgemeinen Mitteilungen bezüglich privater Schadensersatzklage741 die 737 Kommission, Mitteilungen zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen, 2013, S. 1 Rn. 1; BKartA, Bußgeldleitlinien, 2013, Anmerkung 2 zu Ziffer 13 der Leitlinie auf S. 3 der Erläuterungen; vgl. BKartA, Private Kartellrechtsdurchsetzung, 2005, S. 26. 738 Kommission, Mitteilungen zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen, 2013, S. 1 Rn. 1; vgl. Kommission, Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen, 2006, Rn. 4; vgl. BKartA, Private Kartellrechtsdurchsetzung, 2005, S. 26. 739 Vgl. zu den relevanten Kriterien BKartA, Bußgeldleitlinien, 2013, S. 4 f.; Kommission, Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen, 2006, Rn. 28 ff. 740 Kommission, Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen, 2006, Rn. 4 und 30 f. 741 Kommission, Mitteilungen zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen, 2013, S. 1 Rn. 2; Kommission, Weißbuch Schadensersatzklagen wegen Verletzung des EG-Wettbewerbsrechts, 2008, S. 3.

IV. Schlussfolgerungen

177

Rede von einer Abschreckungswirkung ist, sich im praktischen Leitfaden742 diese Begrifflichkeit oder jene der Prävention aber kein einziges Mal findet. Bei bestehenden oder auftretenden Präventionsdefiziten durch strukturelle oder systematische Schwächen bei der behördlichen Rechtsdurchsetzung, mag man über eine ausnahmsweise Berücksichtigung im Einzelfall nachdenken. Zwar sind die private und behördliche Rechtsdurchsetzung zwei unterschiedlichen Schienen, aber beide dienen im Endeffekt der Aufrechterhaltung des Wettbewerbsrecht, sodass bei Defiziten im einen, der andere Bereich durchaus helfen kann. Im Endeffekt sollte jedoch der Ausgleich solchen Defizits im Gesamtsystem bei der behördlichen Durchsetzung vorgenommen werden.743 Für die Bemessung von Kartellschäden ist mithin der Ausgleich der entscheidende Faktor. Dies bedeutet nicht, dass das zivilrechtliche und kartellrechtliche Haftungssystem sich allein aus diesen Gedanken speist. Vielmehr ist die Prävention im System der klassischen zivilrechtlichen wie kartellrechtlichen Haftung ein maßgeblicher Zweck.744 Die Einschätzung gelangt lediglich zum Ergebnis, dass die Prävention beim kartellschadensrechtlichen Haftungsanspruch nicht aktiv bei der konkreten Schadensbemessung berücksichtigt werden sollte, da die zusätzliche Anreizsetzung insofern nicht sinnvoll ist. Prävention wird bei funktionierenden Kartellschadensersatz gerade auch durch den Ausgleich der Schäden geleitet. Dadurch begründet die Verbesserung des Ausgleichs im Kartellschadensrecht notwendig eine Verbesserung der faktischen Präventionswirkung. 3. Hilfestellungen Zunächst ist festzuhalten, dass die Hilfestellungen in allen drei Gebieten zur Bewältigung der typischerweise bestehenden Prognoseschwierigkeiten überwiegend prozessualen Charakter aufweisen, indem entweder die Beweis- und Darlegungsgesichtspunkte modifiziert werden oder das Ermessen beziehungsweise die Sachverhaltswürdigung gelenkt werden soll. a) Orientierung an schadensrelevanten Kriterien Aus den Hilfestellungen bei immateriellen Schäden ist zunächst die Orientierung an wiederkehrenden Kriterien aufzugreifen, die für die Schadensbestimmung relevant sind. Die Orientierung an wiederkehrenden kartellspezifischen Kriterien wäre durchaus geeignet, die Transparenz der Beurteilung schadensrechtlicher Fälle zu verbessern und eine Begründungsehrlichkeit zu fördern. Eine Auseinandersetzung 742

Kommission, Praktischer Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen, 2013. 743 Smuda, J.C.L.E. 10 (1), S. 63, 85 f.; ähnlich Bien, FS Möschel 2011, S. 131, 131; vgl. Drexl/Gallego/Enchelmaier/Mackenrodt/Podszun, IIC 2008, S. 799, 806. 744 Franck, Marktordnung durch Haftung, 2016, S. 102 ff.

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B. Vergleichende Analyse zivilrechtlicher Schadensfälle

mit dem konkreten Fall und eine Abgrenzung von anderen Fällen wäre dadurch in Kartellschadensfällen möglich. Außerdem kann dies eine – wenn auch künstliche – Relation für die kartellrechtlichen Auswirkungen verstärken. Dadurch könnte die Nachvollziehbarkeit im konkreten Fall und darüber hinaus für die Schadenssummen verbessert werden. b) Schaffung kartellspezifischer Präjudizsammlungen Darauf aufbauend ließe sich die gerichtliche Handhabung von derartigen Kriterien in Präjudizsammlungen, ähnlich denen bei immateriellen Schäden („Schmerzensgeldtabellen“) festhalten. Diese kartellspezifischen Präjudizsammlungen (dann durchaus als „Kartellschadenstabellen“ zu bezeichnen) hätten die Funktion, die Begründungsehrlichkeit der zuvor gebildeten Kriterien aufrechtzuerhalten, da die geschätzten Schadenswerte in Zusammenhang zu spezifischen schadensbildenden und schadenserhöhenden Faktoren stehen müssen. Durch die ermessenslenkende Funktion wären die Gerichte gezwungen sich mit anderen ähnlichen Schätzungen und Konstellationen auseinanderzusetzen und diese entweder aufrechtzuerhalten oder begründet abzulehnen, um nicht willkürlich zu agieren. Beides würde zur Weiterentwicklung des Rechts durch die konkrete Handhabung beitragen und auf Dauer durch Kasuistik zur Steigerung der Rechtssicherheit beitragen. Eine Starrheit ist dabei ebenso wenig zu befürchten, wie bei der Schadensschätzung von immateriellen Schäden, da aktuell gehaltene Präjudizsammlungen einen dynamischen Maßstab zur Orientierung begründen. Daneben treten die informatorischen Funktionen solcher Sammlungen. Einerseits prozessual, indem die Beteiligten einen Rahmen oder zumindest eine grobe Orientierung über die wahrscheinlich eingetretenen Schäden erhalten. Andererseits außerprozessual, da derartige Sammlungen Vergleiche zwischen Kartellanten und Geschädigten vereinfachen könnten. c) Prozessuale Bezifferungs- und Festsetzungsmöglichkeiten Die unterschiedlichen Festsetzungsmöglichkeiten bei immateriellen Schäden in Form von Kapitalertrag oder Rente sind für das Kartellschadensrecht nicht zielführend, da insoweit nicht ersichtlich ist, wie dies die Kartellschadensdurchsetzung verbessert, da die Festsetzung erst an eine bereits erfolgreiche Schadensschätzung anknüpft. Darüber hinaus kann eine Möglichkeit der Ratenzahlung anstelle eines Einmalbetrags aber ohnehin bei Kartellschäden erwogen werden. Die erleichterte Bezifferungsmöglichkeit bei immateriellen Schäden, wonach ein unbezifferter Antrag mit einer ungefähren Größenordnung als ausreichend für § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO angesehen wird, ist für das Kartellschadensrecht genauso relevant. Die Möglichkeit für eine solche Herangehensweise im Kartellschadensrecht ergibt

IV. Schlussfolgerungen

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sich aus der BGH-Rechtsprechung für das Zivilrecht, welche eine Absenkung der Bestimmtheitsanforderungen an die Notwendigkeit einer Ermessensausübung für die Schadensschätzung koppelt.745 Nicht anders verhält es sich bei Kartellschäden, da – unabhängig aller möglichen Ermittlungshilfen, beispielsweise in Form von Gutachten – die Schadensbestimmung entscheidend von der Würdigung des Sachverhalts und der Schätzung des Richters abhängt. Daher verwundert es nicht, dass Gerichte dies bei Kartellschäden bereits so handhaben,746 sodass daraus keine neue Erkenntnis für das Kartellschadensrecht zu gewinnen ist. Die bestehende Möglichkeit darf nur nicht vergessen werden. Des Weiteren verstärkt dies den Grundgedanken der Arbeit, dass bei kartellrechtlichen Problemen durchaus erfolgreich auf das materielle wie prozessuale Zivilrecht zurückgegriffen werden kann. d) Erfahrungssätze für das Kartellrecht Aus dem Bereich des entgangenen Gewinns lassen sich mehrere Erkenntnisse festhalten, die dort auf § 252 S. 2 BGB gestützt werden. Wie zuvor747 dargelegt, ließe sich dies über § 287 ZPO genauso begründen. Aus der Schadensbestimmung beim entgangenen Gewinn lässt sich zunächst die Feststellung und Nutzung von Erfahrungssätzen festhalten. Diese Erfahrungssätze sind auf ihre Typizität zu überprüfen, sodass ein gewisser Grad erreicht werden muss. Auf diese Weise wird bei der Schadensbestimmung den Beweis- und Darlegungsproblemen – bisher ohne fundamentale Probleme – Rechnung getragen. Hierzu gehört ebenfalls die durch die Gerichte gewährte doppelte Möglichkeit der Schadensberechnung. Es ist für das Kartellrecht nicht fernliegend, den Fokus stärker auf Erfahrungssätze und einen notwendigen Grad an Typizität zu legen. e) Geringere Anforderungen an eine Prognose Darüber hinaus wird die Problematik der Darlegung und Überzeugung für die hypothetische Entwicklung stark abgemildert, indem geringere Anforderungen gestellt werden. Vielmehr ist es bei der Prognose sogar geboten, nicht zu streng vorzugehen und alle erdenklichen Wege zu gehen, um eine ausreichende Prognose ermitteln zu können. Die Befugnis zur Prognosebestimmung wird weitestgehend zu einer Pflicht gewandelt. Daran ist im Kartellrecht zu denken, wenn im Rahmen von Informations- und Offenlegungsansprüche Tendenzen für einen – eine Prognose ermöglichenden – Verlauf entdeckt werden. 745 BGH, Urteil vom 24. 9. 1991 – VI ZR 60/91, NJW 1992, 311, 312; BGH, Urteil vom 30. 4. 1996 – VI ZR 55/95, BGHZ 132, 341, 350. 746 OLG Düsseldorf (Kartellsenat), Urteil vom 14. 05. 2008 – VI-U (Kart) 14/07, BeckRS 2008, 1094 Rn. 33; im Nachgang bestätigt von BGH, Beschluss vom 7. 4. 2009 – KZR 42/08, GRUR-RR 2009, 319, 319 – Zementkartell. 747 B. I. 1. c) bb) und B. I. 3.

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B. Vergleichende Analyse zivilrechtlicher Schadensfälle

f) Mindestschadensschätzung Weiterhin findet sich darauf basierend beim entgangenen Gewinn die Technik der Mindestschadensschätzung, wonach die Gerichte zumindest den auf jeden Fall eingetretenen Schaden beziffern und gewähren sollen. Daneben tritt die Durchschnittsschadensschätzung, welche sich ebenfalls aus dem Gedanken der Typizität und Erfahrung speist. Für das Kartellschadensrecht würde dies konkret bedeuten, dass Richtlinien aus Gutachten, wie sie Gerichte angedeutet haben,748 der Gedanke einer gerichtlichen Mindestschadensschätzung749 oder gar die Normierung von Mindest- oder Durchschnittsschäden750 entsprechend der genuin zivilrechtlichen Handhabung möglich wie förderlich erscheinen und verstärkt auf Basis des § 287 ZPO anzuwenden wäre. Zwar gehen diese Erleichterungen zu Lasten des Schädigers. Allerdings ist dies wertungsmäßig nachvollziehbar und es ist nicht ersichtlich, wieso dies für das Kartellschadensrecht anders gewürdigt werden soll als für das Zivilrecht. Gerade in Fällen der Schadensausfüllung im Haftungsrecht herrscht des Öfteren eine Beweisnot oder Beweisarmut, wie sie auch im Kartellschadensrecht hervortritt. Eine solche Pattsituation muss in irgendeiner Weise aufgelöst werden. Diesbezüglich bestünden eben nur zwei Möglichkeiten. Dabei lässt sich diese Auflösung zu Gunsten des Geschädigten und zu Lasten der Kartellanten durchaus entsprechend befürworten. g) Die Betonung des Verursachergedankens bei der Lösungsfindung Die Rechtsprechung im Bereich des entgangenen Gewinns betont den Verursachergedanken – die Auflösung respektive Beeinflussung der vom Schädiger geschaffenen Beweissituation zu seinen Lasten – explizit. Schwierigkeiten der Prognoseentscheidung werden somit dem Schädiger auferlegt, was beim entgangenen Gewinn zu verschiedenen Typisierungen und Vermutungen zugunsten der Geschädigten führt. Allerdings dürften ähnliche Erwägungen ebenso für den Bereich der immateriellen Schäden gelten, auch wenn diese dort nicht explizit geäußert werden. Dort wird im Bereich der notwendigen Beweisdarlegung und Schadensbestimmung ähnlich zu Gunsten des Geschädigten vorgegangen, indem geringere Anforderungen verlangt werden. Die Situation ist ähnlich, da das Bestimmungsdefizit – Bezifferung immaterieller Einbußen – genauso erst durch den Schädiger hervorgerufen wurde und nicht dem Geschädigten zum Nachteil gereichen soll. 748

Vgl. LG Hannover, Urteil vom 18. 12. 2017 – 18 O 8/17, NZKart 2018, 100, 102 f. – LKW-Kartell, 18 % aus der Oxera-Studie abgeleitet. 749 Vgl. Kersting/Preuß, Umsetzung der Kartellschadensersatzrichtlinie (2014/104/EU), 2015, S. 59. 750 Vgl. Kersting, in: Kersting/Podszun, Die 9. GWB-Novelle, 2017, S. 133.

IV. Schlussfolgerungen

181

Dieser Verursachergedanke besteht entsprechend in Kartellschadensfällen. Die Ermittlung des kontrafaktischen Szenarios, der hypothetischen wettbewerblichen Entwicklung, ist ökonomisch theoretisch überaus schwierig. Daneben tritt die praktische Schwierigkeit ausreichende qualitative Daten für eine konkrete Bestimmung zu erlangen. Diese unsichere Lage, die Bestimmung des kontrafaktischen Szenarios, schaffen die Kartellanten, sodass sie diese komplexe, wie praktisch beweisarme Situation zu Lasten der Geschädigten herbeiführen. Das Recht könnte diese Situation so bestehen lassen und zu Lasten der Geschädigten lösen. Dies würde aber den rechtspolitischen Bestrebungen diametral zuwiderlaufen. Es verbliebe die Möglichkeit der Auflösung nach Schutzwürdigkeitsgesichtspunkten. Unter Berücksichtigung des Verursachergedankens, der rechtspolitischen Bestrebungen und der schlechten Ausgangslage der Geschädigten, bleibt kaum eine andere Wahl, als die Beweisarmut zu Lasten der Schädiger aufzulösen. Mithin ist der Verursachergedanke für eine Lösungsfindung im Kartellrecht – wenn auch nur zur Legitimation von Verbesserungsmöglichkeiten – heranzuziehen. h) Anderer Umgang mit ökonomischen Gutachten Schließlich wurde im Bereich des entgangenen Gewinns festgestellt, dass sich über Gutachteraussagen trotz fehlender eigener Expertise hinweggesetzt werden darf. Darüber hinaus zeigt sich, dass Gutachterexpertise in den zivilrechtlichen Schadensfällen insgesamt eine nur sehr untergeordnete Rolle spielt, im Gegensatz zum Kartellschadensrecht, wo ökonomische Gutachten aktuell aus keinem Verfahren wegzudenken sind. Dabei besteht die Gefahr, sich aufgrund der Gutachterexpertise der eigenen Schätzungsaufgabe zu entziehen, in Kartellschadensfällen durchaus in ähnlichem Maße. In Kartellschadensfällen bringen derartige Gutachten – wegen der Komplexität der ökonomischen Sachverhalte – zwar durchaus einige Anhaltpunkte für eine Schadensschätzung. Aber genau so, sollten die Ergebnisse betrachtet werden: Als Anhaltspunkte und potentieller Teil der Schätzungsgrundlage. Die zivilrechtlichen Schadensfälle, die ebenfalls komplexe Vorgänge betreffen, zeigen gerade, dass eine Schadensbestimmung auch ohne permanente Heranziehung von Gutachten funktionieren kann. Mithin ist als Erkenntnis festzuhalten, dass es im Rahmen einer Schätzung nach § 287 ZPO ökonomischen Gutachten für das Kartellschadensrecht nicht zwingend bedarf und diese lediglich als Teil der Schätzungsgrundlage hilfreich sein können. i) Geringere Exaktheit bei der Schadensbestimmung Die vorigen Punkte unterstreichen schließlich die zuvor im Rahmen von § 287 ZPO angedeuteten geringeren Anforderungen an die Exaktheit. Die Hilfen bei der Schadensbestimmung von immateriellen Schäden und entgangenem Gewinn zeigen deutlich, dass für die Schadensbestimmung als solche keine strengen An-

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B. Vergleichende Analyse zivilrechtlicher Schadensfälle

forderungen im Sinne einer mathematischen Exaktheit zu stellen sind. Vielmehr indizieren die Hilfestellungen das Gegenteil, indem die Praktikabilität und Transparenz gerade zu Lasten einer mathematischen Genauigkeit im konkreten Fall gefördert wird. Zwar ist der Kartellschadensersatz nicht als Entschädigung entsprechend dem § 253 Abs. 2 BGB ausgestaltet und es fehlt an einer expliziten dem § 252 S. 2 BGB entsprechenden Norm im GWB. Derartiger Normen bedarf es für ein entsprechendes Verständnis jedoch nicht. Insoweit genügt § 287 ZPO als normativer Anknüpfungspunkt. Es ist anzuerkennen, dass für Kartellschäden – gerade bei der Schaffung von künftigen Hilfestellungen und der Schadensbestimmung im Einzelfall – weniger strenge Anforderungen an die Schadensschätzung anzusetzen sind. Dies bedingt gerade die Eigenart des Wettbewerbs,751 da eine auf Heller und Pfennig genaue Kartellschadensbestimmung theoretisch wie praktisch scheitern muss. Dies gilt umso mehr, da es vor Gericht eben nicht um eine Berechnung der Kartellschäden geht, sondern nur um eine Schadensschätzung. Der Maßstab für derart gefundene Ergebnisse ist somit deutlich geringer anzusetzen.752 Dieser Gesichtspunkt der Schätzung ist im Bereich der hier analysierten zivilrechtlichen Schadensfälle viel stärker verinnerlicht, als im Kartellschadensbereich. Wird dieser Gedanke stärker berücksichtigt, können bereits geringere Erkenntnisse durch die kartellrechtlichen Informations- und Offenlegungsansprüche Anhaltspunkte für eine Schätzung begründen. Im Regelfall der follow-on-Klage dürfte beispielsweise die Offenlegung aus der Behördenakte nach § 89c GWB – ähnlich wie die Berücksichtigung eines Bußgeldbescheides753 – zu wertvollen Informationen führen, welche unter Berücksichtigung eines abgesenkten Maßstabs bereits Anhaltspunkte für eine Schätzung bieten können. Aufgrund der rechtspolitischen Bestrebungen ist es letztlich in der praktischen Anwendung sogar zwingend, die klassische schadensrechtliche Bestimmungsstrenge zu verlassen und den Begriff der Schätzung beim Wort zu nehmen. Andernfalls blieben die Interessen der Geschädigten auf der Strecke und die mit der privaten Rechtsdurchsetzung begründete Idee der zivilrechtlichen Haftungslinie – der bis jetzt trotz der Vielzahl an Klagen immer noch kein Erfolg beschieden werden kann – würde ihren Zweck vollkommen verfehlen. Das Verständnis eines Idealzustandes der umfassenden Darlegung und Bestimmung eines exakten Schadens ist daher zu verwerfen. Die Maßstäbe an eine Schadensschätzung nach § 287 ZPO sind im Kartellschadensrecht – ähnlich wie im Zivilrecht – deutlich geringer anzusetzen.

751 752 753

Vgl. die Ausführungen unter A. III. Vgl. auch Kühnen, NZKart 2019, S. 515, 518, 520. Kühnen, NZKart 2019, S. 515, 520.

C. Umzusetzende Vorschläge für die Zukunft Die Analyse des Zivilrechts hat gezeigt, dass die Handhabung der Schadensbestimmung von immateriellen Schäden und entgangenem Gewinn verschiedene Anhaltspunkte bietet, die für eine Verbesserung des Kartellrechtschadensrechts herangezogen werden können. Neben bereits unmittelbar geltenden Erkenntnissen hat der Vergleich mit den zivilrechtlichen Schadensfällen gezeigt, dass im Kartellschadensrecht weitere Schritte möglich sind, welche die Durchsetzung und Bestimmung von Kartellschäden künftig erleichtern können. Fünf Ideen, die den Kartellschadensprozess betreffen und erleichtern, werden hier geteilt. Eine prozessrechtliche Vereinfachung zur Wahrung der offenen Schadensschätzung ist dabei vorteilhaft, obwohl das Problem auf ökonomische Komplexität zurückgeht. Dies beruht im Wesentlichen auf drei Aspekten: Erstens ist rein praktisch die Führung einzelner Nachweise – zum Beispiel die Offenlegung der Preisgestaltung – seitens der Kartellanten oft leichter. Auf diese Weise ließe sich einigen praktischen Problemen bereits begegnen. Zweitens entsteht das Problem der ökonomischen Komplexität erst durch die rechtswidrige Handlung des Schädigers, sodass ihm diese sonst zu Gute kommen würde. Eine (Mehr-)Belastung des Schädigers rechtfertigt sich somit aus Interessenschutz- und Verursachungsgesichtspunkten. Dieser Belastung kann er entgehen, indem er bereits im Vorfeld Abstand von der rechtswidrigen Handlung nimmt und sich nicht erst in dieses Dilemma hineinmanövriert. Drittens kann ein ökonomisch perfektes Ergebnis aufgrund der vorigen Ausführungen zur Wahrung des Interessenschutzes ohnehin nicht als Zielvorgabe gelten. Das Recht muss dieses Problem mit den Mitteln lösen, die ihm zur Verfügung stehen. An der ökonomischen Komplexität kann das Recht nichts ändern. Es kann aber den Weg zur Erzielung interessengerechter Ergebnisse verbessern.

I. Übernahme und Ausbau von Erfahrungssätzen Aus dem Bereich des entgangenen Gewinns war die Erkenntnis festzuhalten, dass Erfahrungssätze für die Bestimmungen von Prognosen überaus hilfreich sind. Für den Kartellschadensbereich lässt sich entsprechend der – über § 287 ZPO vermittelte – Ausbau von Erfahrungssätzen überlegen. Aufgrund der Vielfalt der möglichen Konstellationen können und sollen hier jetzt nicht abschließend alle möglichen Erfahrungssätze für das Kartellschadensrecht dargelegt werden. Vielmehr sollen für einzelne Bereiche des Kartellschadensrechts Denkanstöße gesetzt werden, die bei

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C. Umzusetzende Vorschläge für die Zukunft

künftigen Erkenntnissen entsprechend anzupassen wären. Eine gesetzgeberische Tätigkeit ist hier aufgrund der Vielzahl der Möglichkeiten nicht sinnvoll. Konkret lassen sich vier Bereiche ausmachen, in denen dieser Ausbau zu einer Verbesserung des Kartellschadensrechts führen kann: Im Bereich des positiven Schaden (Preisaufschlag; overcharge), für die Berücksichtigung von Mengeneffekten (entgangener Gewinn), die Schadensweiterreichung und in Bezug auf mittelbar vom Kartell Geschädigte. 1. Für den positiven Schaden Der durch den Preiserhöhungseffekt entstehende positive Schaden weist ein ähnliches Prognosedilemma wie ein entgangener Gewinn auf. Eine Differenzierung bei bestehenden und zu entwickelnden Erfahrungssätzen bezüglich des Grades des „Wie“ ist hierbei sinnvoller als eine Differenzierung im Rahmen des „Ob“, da kartellrechtliche Zuwiderhandlungen grundsätzlich mit negativen Folgen verbunden sind. Letzteres erkennt der Gesetzgeber mittlerweile in § 33a Abs. 2 GWB an. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass Schadensersatzklagen regelmäßig follow-onKlagen zu rechtskräftig festgestellten Hardcore-Kartellen sind. Dies bedeutet, dass Erfahrungssätze für einen gewissen Verlauf der Preisentwicklung und dadurch für einen Schaden sprechen können. Dies würde zumindest eine Erleichterung für die Geschädigten bedeuten und könnte für diese als „zweiter Boden“ dienen. Als Ansatzpunkt ließen sich typische oder durchschnittliche Entwicklungen überlegen. Es ließe sich beispielsweise eine branchenmäßige Entwicklung des kartellbefangenen Marktes heranziehen, die gegenüber fixen Werten den Vorteil der Flexibilität und erhöhten Genauigkeit aufweist. Entscheidend sollte lediglich die Darlegung von Anknüpfungstatsachen sein. Dabei darf nicht vergessen werden, dass aufgrund der Komplexität nicht zwingend ein solcher typischer Verlauf vorliegen muss.1 Hierdurch wird nicht ausgeschlossen, dass eine typische Entwicklung in einzelnen Fällen naheliegend sein kann. Die Entwicklungen beim klassischen entgangenen Gewinn sind ebenfalls komplex und nicht immer vollkommen sicher. Dort ziehen die Gerichte aber regelmäßig verschiedenste Anhaltspunkte heran, um daraus Typisierungen und Erfahrungssätze zu bilden und dies im Regelfall ohne größere ökonomische Gutachten. Dies zeigt, dass die Gerichte in diesem Bereich auch ohne Expertise Dritter die Schadensschätzung vornehmen und die Grundlagen dafür selbst ermitteln und bilden. Dementsprechend können Entwicklungen – auch wenn diese nicht vollkommen sicher sind – für das Kartellrecht als Typisierung übernommen werden.

1

Rauh/Zuchandke/Reddemann, WRP 2012, S. 173, 182 f.

I. Übernahme und Ausbau von Erfahrungssätzen

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Zur Anwendung durch die Rechtsprechung bedarf es gewisser – branchentypischer – Ausgangsdaten, um eine Entwicklung zu stützen. Sofern daher beispielsweise erkennbar ist, dass branchenmäßig in der Entwicklung eine durchschnittliche Preiserhöhung von 5 – 10 % in den Jahren vor Kartellbeginn üblich war, kann dies als Erfahrungssatz für die Kartellperiode zugrunde gelegt und jede darüberhinausgehende Steigerung als Schaden angesehen werden. Hierfür bedürfte es lediglich des Rückgriffs auf Daten, aus denen sich eine solche Entwicklung herauslesen lässt. Dies können statistische öffentliche Daten sein oder aber Marktanalysen und -prognosen durch verschiedene Institute. Dabei können die Verfahrensbeteiligten einbezogen werden, sofern diese entsprechendes Datenmaterial zur Verfügung stellen können. Dies gilt ebenso für die Einbehaltung der Preiserhöhung. Sofern ermittelbar ist, dass der Einkaufspreis einen konstanten Prozentsatz in der Preiskalkulation innerhalb der Branche für den Weiterverkauf ausmacht, kann eine Veränderung dieses Prozentsatzes einen Schaden begründen. Sofern – vereinfacht – beispielsweise der Weiterverkaufspreis aus 50 % Einkaufspreis, 30 % Gewinnmarge und 20 % anderen Kosten besteht und dieses Verhältnis über lange Zeit gleich ist oder zumindest nur gering variiert, kann eine Abweichung davon – bei gleichbleibendem Weiterverkaufspreis – mindestens ein Indiz für eine einbehaltene Preiserhöhung begründen. Um dieses Beispiel fortzuführen, würde eine Veränderung der Zusammensetzung auf über 50 % des Einkaufspreises insoweit eine Preiserhöhung und damit einen positiven Schaden begründen. Auf diese Weise kann vergleichbar bei teilweiser Weiterreichung vorgegangen und ein Anscheinsbeweis für einen Teil der Preiserhöhung begründet werden. Der Ansatz hierfür könnte die branchentypische Zusammensetzung des Weiterverkaufspreises sein. 2. Für die stärkere Berücksichtigung des Mengeneffekts Ähnlich kann für den entgangenen Gewinn aufgrund des Mengeneffekts vorgegangen werden. Dadurch könnte dieser Effekt verstärkt Berücksichtigung finden. So ließe sich vergleichbar zu zuvor eine durchschnittliche Entwicklung annehmen und ein entgangener Gewinn mittels Erfahrungssätzen begründen lassen. Hierfür ist wiederum nötig, dass ausreichendes Datenmaterial besteht, welches eine derartige Typisierung zulässt. Falls beispielsweise eine konkrete Absatzzahl vor Kartellbeginn als Durchschnitt oder Richtlinie ermittelbar ist, würde bei einem Rückgang die Differenz den durchschnittlich zu erwartenden entgangenen Gewinn als Schaden ausmachen, sofern nachweisbar ist, dass sich andere Faktoren (beispielsweise die Produktqualität) nicht verändert haben.

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C. Umzusetzende Vorschläge für die Zukunft

3. Für die Schadensweiterreichung Überdies können einzelne gewöhnliche Abläufe und dadurch Erfahrungssätze für die Schadensweiterreichung formuliert werden. Dabei kann bedacht werden, ob die vollständige oder teilweise Weiterreichung tendenziell – oder branchenbezogen – typisch oder untypisch ist. Insoweit dürfte es an ausreichenden ökonomischen Erkenntnissen dafür fehlen, da verschiedene Aspekte wie beispielsweise die Preiselastizität, die Dauer des Kartells und der verbliebene Wettbewerbsdruck diese Entscheidung beeinflussen. Sofern aber einzelne Auswertungen und Studien zu einem insoweit deutlicheren Ergebnis kommen, sollte das Recht dies zumindest als Erfahrungssatz übernehmen. Dies ist angesichts von § 33c Abs. 2 GWB nicht obsolet, da dort nur eine Vermutung zu Gunsten der mittelbaren Abnehmer geregelt ist. Es wird nichts darüber ausgesagt, wie wahrscheinlich oder typisch eine Schadensweiterreichung auf Ebene der unmittelbaren Abnehmer ist. Insoweit ließen sich bereits auf dieser Stufe Erfahrungssätze bezüglich der Weiterreichung begründen. Als Anhaltspunkt bleibt insofern die Grunderwägung, die im Ausgangspunkt zumindest eine teilweise Weiterreichung der erhaltenen Preiserhöhung aufgrund ökonomischer Gewinnmaximierung nahelegt. 4. Für mittelbar Geschädigte Dieser gewöhnliche und typische Verlauf für einen Erfahrungssatz kann für die Kausalität und Zurechnung zum Kartell dienen, wenn es um Preisschirmgeschädigte oder generell vom Kartell entfernte mittelbare Abnehmer geht (wie beispielsweise Hersteller komplementärer Güter). Hierfür wäre nur die Frage aufzuwerfen, wie gewöhnlich solch eine Entwicklung ist, wobei eine derartige Typizität zumindest für Preisschirme angenommen wird.2 Aber es entbehrte nicht jeder Logik, Auswirkungen auf andere mittelbar Geschädigte, wie Hersteller komplementärer Güter anzunehmen, da Preisentwicklungen bei anderen Gütern auch Einfluss auf Teile und Zubehör nehmen dürften. 5. Zwischenfazit Eine stärkere Berücksichtigung und der Versuch zur stärkeren Begründung von gewöhnlichen, typischen und zu erwartenden Entwicklungen ist bei verschiedenen Problemen der Kartellschäden vorzunehmen. Dabei ist – wie in den Bereichen des entgangenen Gewinns – nicht zwingend die Expertise von Sachverständigen nötig. 2

Beth/Pinter, WuW 2013, S. 228, 236; vgl. Blair/Maurer, Utah L. Rev. 1982, S. 763, 796; vgl. Inderst/Maier-Rigaud/Schwalbe, WuW 2014, S. 1043, 1047; LG Dortmund, Urteil vom 28. 06. 2017 – 8 O 25/16 (Kart), NZKart 2017, 440, 442 – Schienenkartell; OLG Karlsruhe, Urteil vom 9. 11. 2016 – 6 U 204/15 Kart (2), WuW 2018, 43, 45 f.; OLG Jena, Urteil vom 22. 2. 2017 – 2 U 583/15 Kart, NZKart 2017, 540, 540 f. – Schienenkartell.

II. Erweiterung von Vermutungen für den Prozess

187

Diese typische Entwicklung hindert nicht, dass durch die Parteien andere Beweise und Entwicklungen dargelegt werden, aber sie kann durchaus eine Untergrenze oder zumindest ein Orientierungspunkt für den Kartellschadensprozess darstellen. Dies wiederum kann eine Vereinfachung und Komplexitätsreduktion mit sich bringen. Schließlich können Divergenzen bei der richterlichen Handhabung auftreten, wodurch höhere Gerichte im Gegenzug die Möglichkeit erhalten, Rechtsklarheit zu schaffen und die Entwicklung des Rechts voranzutreiben.3

II. Erweiterung von Vermutungen für den Prozess Weiterhin ließe sich über das Festhalten bestimmter durchaus als typisch zu erachtender Folgen eine Erleichterung für das Kartellschadensrecht begründen. Dabei soll hier in der Darstellung auf gesetzliche widerlegliche Vermutungen abgestellt werden. Diesbezüglich ließen sich aber wie zuvor richterliche Erfahrungssätze erwägen.4 Eine gesetzliche Kodifikation der hier vorzuschlagenden Vermutungen ist aber auf Grund der Etablierung genereller Erleichterungen vorzugswürdig. 1. Quantitative Schadensvermutung Beim entgangenen Gewinn wurde die Möglichkeit einer Mindest- und Durchschnittsschadensschätzung durch die Gerichte dargelegt, wonach Gerichte zumindest den jedenfalls eingetretenen Schaden darzulegen haben beziehungsweise einen Durchschnittsschaden gewähren dürfen, sofern darüber hinaus eine Ermittlung nicht möglich ist. Entsprechendes wäre für das Kartellrecht förderlich, sodass dieser Gedanke hier aufgegriffen, aufgrund der bereits bestehenden fortgeschrittenen Diskussion im Kartellrecht aber zu einer Mindestschadensvermutung erhoben wird. Dementsprechend wird hier eine Vermutung als Lösungsvorschlag unterbreitet. Zunächst kann eine fixe quantitative Schadensvermutung bei Hardcore-Kartellen erwogen werden, die für jeden Kartellschadensfall den Ausgangspunkt oder zumindest eine Untergrenze begründet.5 Eine solche wurde in Großbritannien erwogen, aber verworfen.6 In Ungarn existiert bereits eine zehnprozentige Scha-

3

Vgl. Ackermann, NZKart 2018, S. 1, 2 f. Vgl. bspw. Kersting/Preuß, WuW 2016, S. 394, 396. 5 Kersting, in: Kersting/Podszun, Die 9. GWB-Novelle, 2017, S. 133; Monopolkommission, Hauptgutachten XXI, 2016, S. 38; Klumpe/Thiede, BB 2016, S. 3011, 3012, 3017; vgl. Gussone, WuW 2016, S. 393, 393; Weitbrecht, WuW 2015, S. 959, 968 f.; Makatsch/Mir, EuZW 2015, S. 7, 8; so auch Rauh/Zuchandke/Reddemann, WRP 2012, S. 173, 182 f.; Kersting/Preuß, Umsetzung der Kartellschadensersatzrichtlinie (2014/104/EU), 2015, S. 61. 6 Vgl. Hüschelrath/Müller/Veith, J.C.L.E. 9 (1), S. 97, 122. 4

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C. Umzusetzende Vorschläge für die Zukunft

densvermutung bei Hardcore-Kartellen.7 Diese Schadensvermutung in Höhe von 10 % ist sinnvoll.8 Für eine solche Vermutung ließe sich wertungstechnisch der Verursachungsgedanke anbringen. Andernfalls würde die Aufrechterhaltung der Beweisnot die Rechte der Geschädigten entwerten. Das Kostenrisiko würde dadurch abgemildert, dass der Schädiger über viele erforderliche Informationen für die Berechnung regelmäßig verfügen wird.9 Die Erleichterung bei der Schadensbezifferung mittels Vermutung würde einer Förderung der Klageanreize seitens potentieller Kläger bewirken.10 Hilfreich wäre dies als Fokuspunkt im Prozess und für Parteivereinbarungen, um so entweder die Vergleichssumme zu vereinfachen oder einfacher, schneller und kostensparender andere Vereinbarungen (wie Schadenspauschalisierungsklauseln und Vertragsstrafen) zu treffen.11 Weiterhin kann dies für den Richter eine Hilfestellung sein, wenn eine quantitative Vermutung nicht vollkommen widerlegt wird beziehungsweise die Höhe der Vermutung als weitere Orientierung das Ermessen lenken kann. Für die Verbesserung von Klageanreizen ist zudem zu beachten, dass neben einer generellen Förderung vor allem die Geltendmachung geringer Schäden gefördert wird, bei denen sich eine teure Bezifferung und Darlegung durch ökonomische Gutachten und Analysen nicht rentiert.12 Beispielsweise lagen die parteilichen Gutachterkosten in einem Fall des Bildröhrenkartells vor dem Landgericht Nürnberg zusammen im sechsstelligen Bereich.13 Hierbei dürfte dieser Fall in seinem Volumen und seiner Komplexität aber den größeren Kartellfällen, wie dem Zucker-, LKWoder Schienenkartell um einiges nachstehen. Gutachterkosten liegen bei Kartellschadensfällen jedenfalls schnell im sechsstelligen Bereich, sodass die eigene Schadenssumme in Anbetracht dessen bereits ein gewisses Volumen erreichen muss, um ökonomisch sinnvoll eingeklagt zu werden.14 Dabei darf nicht vergessen werden, dass es oft nicht reicht, nur ein Gutachten einzubringen. Es werden vielmehr regelmäßig weitere Gutachten benötigt, um Gegengutachten der Gegenseite zu entkräften. Zudem muss der Kläger ein Gutachten regelmäßig vorschießen und insoweit die Kosten tragen. All dies zeigt, dass es häufig nicht lohnenswert ist, kleinere 7

Bernhard, NZKart 2013, S. 488, 494; Weitbrecht, WuW 2015, S. 959, 968 f.; Kersting/ Preuß, Umsetzung der Kartellschadensersatzrichtlinie (2014/104/EU), 2015, S. 59. 8 Zur Typizität vgl. die Ausführungen unter f). 9 Stancke/Weidenbach/Lahme/Hauser/Frantzmann, Kartellrechtliche Schadensersatzklagen, 2018, Rn. 776; vgl. Becker, in: Möschel/Bien (Hrsg.), Kartellrechtsdurchsetzung durch private Schadensersatzklagen, 2010, S. 37, 55 f. 10 Vgl. Kersting/Preuß, Umsetzung der Kartellschadensersatzrichtlinie (2014/104/EU), 2015, S. 58. 11 Weitbrecht, WuW 2015, S. 959, 968 f. 12 Weitbrecht, WuW 2015, S. 959, 967 f. 13 LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 11. 10. 2018 – 19 O 8786/15, NZKart 2018, 593, 593 – Bildröhrenkartell. 14 Weitbrecht, WuW 2015, S. 959, 967 f.

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Schadenssummen gerichtlich geltend zu machen und die rationale Apathie in Anbetracht dessen nachvollziehbar ist. Dies gilt umso mehr, wenn noch Rechtsanwaltskosten und andere Ressourcenkosten, wie Personal- und Zeitinvestment berücksichtigt werden. In diesem Zusammenhang darf die eingangs aufgerissene Gefahr des outspending nicht vernachlässigt werden, sodass ein Prozess nicht allein aufgrund der finanziellen Mittel gewonnen werden darf. Diese Gruppe der Geschädigten (Schäden im fünfstelligen bis geringen siebenstelligen Bereich) hat ähnlich wie die klassischen Opfer von Streuschäden aufgrund einer rationalen Apathie geringe Anreize, diese Schäden geltend zu machen. Ähnlich wie bei Streugeschädigten – bei denen typischerweise Schäden im geringen ein- oder zweistelligen Bereich gemeint sind – ist die Förderung der anderen Geschädigten, die einen Schaden in diesem mittleren Bereich erlitten haben, volkswirtschaftlich wichtig, darüber hinaus aber gerade für die individuellen Interessen sogar umso bedeutender. Ein Verbraucher, der beispielsweise als Endkonsument und Streugeschädigter nur wenige Cent für einen Kaffee mehr zahlen muss, hat rein zahlenmäßig einen durchaus verkraftbaren Schaden erlitten. Für Unternehmen, gerade mit Blick auf den Mittelstand als Antriebsmotor der deutschen Wirtschaft, können derartige Summen im fünf- bis sechsstelligen oder gar siebenstelligen Bereich durchaus von großer Bedeutung sein und für die Aufrechterhaltung wie Erweiterung der wirtschaftlichen Tätigkeit notwendig sein. Anders als bei größeren Konzernen dürfte der Entgang derartiger Summen, unter anderem wegen geringerer Rücklagen, viel schwerer zu verkraften sein. Es ist zu beachten, dass es nicht nur um die Verbesserung der Situation von (individuell) marginal geschädigten Verbrauchern geht. Erleichterungen, wie die quantitative Schadensvermutung, können auch für diese Gruppe von Geschädigten – in der Regel kleinere bis mittelgroße Unternehmen – überaus hilfreich sein. Dadurch kann zudem eine Vorhersehbarkeit und Verbesserung der privaten Rechtsdurchsetzung begründet werden.15 Daneben fördert dies das Bestreben der offeneren Schadensschätzung in Anlehnung an das Zivilrecht. Die Grundidee hinter einer solchen Vermutung lässt sich daher knapp wie folgt zusammenfassen: Förderung der Klageanreize, Vereinfachung der Prozesse, wodurch eine erhöhte Effizienz einhergeht, Begründung eines Richtwerts, ermessenslenkende Wirkung für Richter und Verbesserung der Rechtssicherheit. Folgend soll hier auf verschiedene Aspekte und Kritikpunkte eingegangen werden.

15 Vgl. Weitbrecht, WuW 2015, S. 959, 968; ähnlich Kersting/Preuß, Umsetzung der Kartellschadensersatzrichtlinie (2014/104/EU), 2015, S. 58.

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C. Umzusetzende Vorschläge für die Zukunft

a) Mehrwert einer solchen Vermutung Der praktische Mehrwert einer solchen Vermutung wird angezweifelt, da auch in diesen Fällen die Schädiger Beweise gegen diese Schadensvermutung hervorbringen werden, was wiederum die Geschädigten aktiv werden lässt, um ihrerseits Gegenbeweise für die Aufrechterhaltung der Vermutung zu erbringen.16 Dann würde dies lediglich zur Veränderung der Aktionsreihenfolge im Prozess führen und den Geschädigten nicht weiterbringen. Sofern die Vermutung daher zu sanft gehandhabt wird, dürfte sie sehr schnell widerlegt werden und keinen Mehrwert für den Geschädigten aufweisen. Sofern sie zu streng gehandhabt wird, trifft sie nicht mehr auf die tatsächlichen Gegebenheiten zu, die doch einige Spannweiten bietet.17 Gegen die Kritik des Mehrwerts lässt sich anbringen, dass mit diesen Argumenten jede Vereinfachung im Kartellschadensrecht abzulehnen wäre. Bei jeder Vereinfachung zu Gunsten der Geschädigten ist die Handhabung maßgeblich. Es liegt in der Natur der Sache, dass gegen diese Vermutung seitens der Gegenpartei mit allen Mitteln vorgegangen wird. Auch bei einer neu eingeführten Schadensvermutung wird versucht werden – sofern sich Anhaltspunkte ergeben – gegen diese vorzugehen und zu beweisen, dass der Kläger kein Geschädigter ist beziehungsweise sein kann. Ein bloß bezweifelter praktischer Mehrwert, der auf der Wahrnehmung prozessualer Möglichkeiten beruht, darf nicht dazu führen, dass von interessengerechten Vereinfachungen vollkommen Abstand genommen wird. Zudem ist eine derartige Widerlegung nicht in jedem Prozess zwingend oder überhaupt möglich. Es ist auszuschließen, dass kein Kartellfall diese Schadensgrenze erreicht, sodass eine permanente Widerlegung in der Breite der Fälle faktisch nicht möglich sein kann und diese Folge somit durchaus stark zu bezweifeln ist. Zumindest für einige Fälle würde die Vermutung eine Hilfestellung bieten und nicht lediglich eine Veränderung der Aktionsreihenfolge begründen. Dabei darf nicht vergessen werden, dass eine bloße Änderung der Aktionsreihenfolge durchaus einen großen Mehrwert für den Prozess mit sich bringen kann. Diese Änderung würde dazu führen, dass nun der Schädiger Beweise darlegen und Informationen in den Prozess einführen muss. Zudem wird ein Kostenaspekt des Geschädigten entfernt, da dieser nicht mehr zuerst – wie regelmäßig – ein kostspieliges Gutachten vorschießen muss. Vielmehr verlagert sich dies auf den Schädiger. Dadurch kann einerseits eine stärkere Abschreckung für den Schädiger erzielt werden, andererseits können die Klageanreize auf Geschädigtenseite gefördert werden. 16

Hüschelrath/Müller/Veith, J.C.L.E. 9 (1), S. 97, 122; optimistischer aber wohl Stancke/ Weidenbach/Lahme/Hauser/Frantzmann, Kartellrechtliche Schadensersatzklagen, 2018, Rn. 777 ff.; anders ebenfalls Kühne/Woitz, DB 2015, S. 1028, 1029; andeutend Geilmann/ Rummel, WuW 2017, S. 233, 235. 17 Vgl. Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 99; vgl. Geilmann/ Rummel, WuW 2017, S. 233, 235.

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Weiterhin bezieht sich diese Kritik nur auf die abzuurteilende Summe und das unmittelbare Prozessbegehren der Klägerpartei. Vorteile für Vereinbarungen oder in Form eines zusätzlichen Orientierungspunkts für die Schätzung des Richters werden vollkommen außer Acht gelassen. b) Schädliche Anreize Eine andere Befürchtung, die für die Einführung einer solchen Vermutung besteht, ist das Setzen schädlicher Anreize.18 Einerseits bestünde die Gefahr, dass Kartelle bewusst höhere Preisaufschlagsrisiken eingehen, um dann vor Gericht – nicht weit genug – nach unten korrigiert zu werden.19 Andererseits werde sie missbräuchliche Schadensersatzklagen fördern.20 Dass Kartellanten zu höheren Preisaufschlägen tendieren, wäre bereits hinzunehmen, da sich diese in dieser Situation gleich zwei Risiken aussetzen: Erstens kann der Markt – und damit können die Markt- und Wettbewerbshüter – eine erhöhte Skepsis aufweisen, wenn die Preiserhöhung stark ausfällt. Es besteht für die Kartellanten die Gefahr, dass dies als stärkeres Anzeichen für eine Kartellierung angesehen wird und damit Behörden schneller anlockt. Auch vor Gericht sind starke Preisanstiege kritisch beäugt worden.21 Zweitens besteht die Gefahr, höhere Bußgelder und höhere Schadensersatzklagen zu erhalten. Gerade, weil Kartelle nur als Ausnahmeerscheinung eines Marktes anzusehen sind, wäre der Anreiz für eine stärkere Schädigung des Marktes hinzunehmen, da bezweifelt werden kann, dass es regelmäßig zu noch stärkeren Preiserhöhungen kommt. Auch ist nicht gesagt, dass diese höheren Preiserhöhungen überhaupt immer – gewinnbringend – durchsetzbar sind, da hierbei ebenfalls der Grad der Preiserhöhung entscheidend ist. Je nach Marktstruktur, Marktabdeckung, Restwettbewerb und ähnlichen Faktoren können (noch) höhere Preise gar nicht durchsetzbar sein, sodass Kartellanten nicht in jedem Fall dazu tendieren können, solche – noch – höheren Preise zu verlangen. Je nach Markteintrittsschranken kann eine derartige drastische Erhöhung sogar schädlich sein, wenn weitere Wettbewerber angelockt werden. Abschließend ist es nicht zwingend, dass regelmäßig verstärkt ein zu hoher hypothetischer wettbewerbskonformer Preis vor Gericht zu Grunde gelegt würde, was die Schäden fälschlich verringert. Die Gefahr einer fehlerhaften Bestimmung besteht aktuell schon und ist der Bestimmung des Kartellschadens immanent.

18

Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 98 f. Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 98 f. 20 Vgl. Becker, in: Möschel/Bien (Hrsg.), Kartellrechtsdurchsetzung durch private Schadensersatzklagen, 2010, S. 37, 39 f. 21 Vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 21. 12. 2010 – 11 U 37/09 (Kart), WuW/E DE-R 3163, 3167 – Arzneimittelpreise. 19

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C. Umzusetzende Vorschläge für die Zukunft

Zu missbräuchlichen Klagen ist zu erwähnen, dass es hierbei neben komplett ungerechtfertigten Klagen auch um die Angst vor einer Überkompensation geht.22 Zur Beurteilung der Gefahr von missbräuchlichen oder spekulativen Klagen ist der Kostenfaktor, vor allem im Falle des Unterliegens entscheidend, der in europäischen Jurisdiktionen vom amerikanischen Recht abweicht, das aufgrund verschiedener Regelungen solche Klagen stärker befeuert als die Regelungswerke in europäischen Gesetzen. Dazu gehören beispielsweise die loser-pays-Regel, typischerweise bestehende Erfolgshonorare für Anwälte und viel geringere Hürden bei der Klageerhebung.23 Diese Angst vor missbräuchlichen Klagen resultiert aus amerikanischen Präzedenzfällen, bei denen zum einen der rechtliche Rahmen zwischen den Jurisdiktionen außer Acht gelassen wird und zum anderen vernachlässigt wird, dass sich die pleading standards in den USA ebenfalls im Laufe der Zeit geändert haben.24 Missbräuchliche Schadensersatzklagen sind dort weniger akut als früher. Vielmehr verkommt dieser Begriff zu einem polemischen Schlagwort. Aber selbst, wenn unterstellt wird, dass missbräuchliche Klagen gefördert werden, darf nicht vergessen werden, dass die Gefahr für die Schädiger in diesen Fällen geringer ist. In dieser Situation ist die Ausgangslage der Schädiger als Beklagte besser, da diese bei missbräuchlichen Klagen – in denen tatsächlich kein oder nur ein sehr geringer Schaden vorliegt – die Vermutungen (haftungsbegründend und haftungsausfüllend) leichter widerlegen können als in Fällen berechtigter Klagen. Dies ist eine Frage der Handhabung. Insoweit bestehen bereits Hürden und es gäbe ausreichende Möglichkeiten einer restriktiveren Handhabung – beispielsweise bei der Kartellbetroffenheit25 und den Kausalitäts- und Zurechnungsgesichtspunkten –, falls eine derartige Gefahr tatsächlich virulent wird. Sofern aber alle diese Hürden genommen werden und den geforderten Maßstäben entsprechen, bestehen keine Bedenken. In diesen Fällen kann dann nicht mehr von missbräuchlichen Begehren die Rede sein. Ein anderer Faktor ist die Druckausübung mittels solcher Klagen (sogenannte strike suits) zur Eingehung von Vergleichen,26 die neben den Erfolgschancen, von den Rechtskosten und wohl auch von öffentlicher Wirkung und Wahrnehmung abhängen. Zu den Rechtskosten sei erneut auf die unterschiedlichen Regelungen zwischen den verschiedenen Jurisdiktionen verwiesen. Eine vollkommene Ab22

Vgl. dazu aber auch die Ausführungen im nächsten Unterkapitel. Vgl. Becker, in: Möschel/Bien (Hrsg.), Kartellrechtsdurchsetzung durch private Schadensersatzklagen, 2010, S. 37, 61 ff. 24 Der Beginn dieses Wandels lässt sich auf ein Urteil des US Supreme Courts, Bell Atlantic Corp. v. Twombly, 550 U.S. 544 (2007) zurückführen; die dort aufgestellten Grundsätze wurden in Ashcroft v. Iqbal, 129 S.Ct. 1937 (2009) konkretisiert; davor galten lediglich die wohl als sehr klägerfreundlich zu beurteilenden Grundsätze aus Conley v. Gibson, 355 U.S. 41 (1957). 25 Vgl. generell zur Einschränkungsmöglichkeit im Rahmen der Kartellbetroffenheit Schmidt, FS Canaris, 2007, S. 1175, 1185 ff. 26 Becker, in: Möschel/Bien (Hrsg.), Kartellrechtsdurchsetzung durch private Schadensersatzklagen, 2010, S. 37, 64 ff. 23

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schaffung der Druckausübung mittels Klagen ist aber ohnehin nicht möglich und etwaige – nichtrechtliche – Druckfaktoren, wie die mediale Wirkung und gesellschaftlicher Druck, können rechtlich nicht ausgeschlossen werden. Es obliegt jedem Einzelnen, sich für einen Vergleich zu entscheiden, sofern die eigenen rechtlichen Möglichkeiten oder der einhergehende Aufwand als nicht lohnenswert erachtet werden. Das Recht kann nur den Rahmen zur angemessenen Wahrnehmung dieser rechtlichen Möglichkeiten setzen und versuchen den Aufwand dafür zu verringern. Es kann nicht Aufgabe des Rechts sein, dem Einzelnen die Abwägungsentscheidung abzunehmen. Folglich darf die Gefahr einer Druckausübung kein relevanter Aspekt für die Beurteilung einer Klageförderung über eine quantitative Schadensvermutung sein. Vielmehr sollte der Blick darauf gerichtet werden, einen angemessenen Rahmen zu setzen, sodass eine Abwägungsentscheidung künftig überhaupt vernünftig möglich ist. Für diesen Rahmen ist eine derartige quantitative Schadensvermutung bedeutsam. Auch ist fraglich, wie häufig es zu derartigen missbräuchlichen und druckausübenden Fällen tatsächlich kommt. Die Häufigkeit und die quantitative Erfolgsbilanz sind wichtige Beurteilungsfaktoren für das Bestehen einer solchen Gefahr. Diesbezüglich fehlt es aber an genauen Ausführungen und Informationen. Es ist festzuhalten, dass sowohl theoretisch wie praktisch die Förderung schädlicher Anreize keine reelle Gefahr darstellt. Es soll lediglich dem Schädiger keinesfalls mehr zugemutet werden, unabhängig davon, ob die Interessen der Geschädigten dadurch auf der Strecke bleiben. Zum besseren Verständnis dieser Aussage soll rein gedanklich einmal eine klagefördernde Wirkung der Vermutung zu Grunde gelegt werden, die zu einem häufigeren Obsiegen der Klagepartei führt. Selbst in dieser Situation würde versucht werden zu vermeiden, dass infolgedessen ein Schädiger auch nur ein einziges Mal zu viel Schadensersatz zahlen muss. Die Kehrseite davon, dass demgegenüber eine Vielzahl von Geschädigten steht, die durchaus davon profitieren könnten und dadurch zu ihrem Recht gelangen würden, wird vernachlässigt. Selbst wenn daher ein Missbrauchsrisiko unterstellt würde, ist fraglich, ob der Mehrwert für tatsächlich Geschädigte dies nicht aufwiegt. Bei Bejahung muss dieses Risiko in Kauf genommen werden. Dabei ist ebenfalls zu bedenken, dass die Grundgefahr fälschliche Entscheidungen zu treffen und mithin unbillige Belastungen zu begründen, in allen rechtlichen Bereichen existiert. Eine Konzeption und Anwendung des Rechts, die in allen Fällen ein vollkommen richtiges Ergebnis erzielt, ist utopisch. c) Komplikationen mit der Kompensation Der Kritik an einer solchen Vereinfachung mittels quantitativer Schadensvermutung dürfte der Gedanke zugrunde liegen, dass eine Überkompensation eintreten

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C. Umzusetzende Vorschläge für die Zukunft

kann. Die Bestimmung der Schäden ist sehr komplex, sodass Vereinfachungen die Gefahr bergen, dass zu viel ersetzt wird. Der prinzipielle Gedanke der Unterkompensation durch Einführung einer solchen Vermutung verfängt bereits im Ansatz nicht, da überhaupt keine Geltendmachung immer noch zu einem geringeren Kompensationsniveau führt als die Geltendmachung einer – vermeintlich geringeren – Vermutungsquote.27 Ein ähnlicher Gedanke lässt sich für die stark befürchtete Überkompensation anbringen, sodass eine solche fernliegend ist, wenn nicht einmal annähernd von einer Kompensation der Geschädigten auf der Makroebene die Rede sein kann.28 Letztlich ist fraglich, inwiefern von einer Überkompensation überhaupt gesprochen werden kann, wenn eine genaue Bezifferung gar nicht möglich ist. Vielmehr sind es nur abstrakte theoretische Befürchtungen. Wenn es um die Kompensation geht, lässt sich aber ein Widerspruch der Kritik an einer solchen quantitativen Schadensvermutung aufzeigen. Einerseits wird die Einzelfallanalyse hochgehalten und eine Pauschalisierung kritisch gesehen.29 Andererseits wird die Vermutung – wie vorher aufgezeigt30 – als praktisch wertlos erachtet, was vor allem auf die prozessuale Situation gestützt wird. Insoweit kann beides nicht zugleich stimmen. Entweder wäre eine solche Vermutung „zu wirkungsvoll“ oder sie wäre weitestgehend wirkungslos. Eine Vermutung nach dem Sinnbild von Schrödingers Katze kann nicht existieren. Die Wahrheit dürfte zwischen diesen beiden Positionen liegen. Es besteht theoretisch die Gefahr missbräuchlicher Schadensersatzklagen und dadurch die Gefahr der Überkompensation oder genauer der Fehlkompensation. Individuen innerhalb einer Gesellschaft können immer dazu tendieren, Vorteile bis auf das letzte Maß auszureizen und damit die Idee der jeweiligen Vorteile zu konterkarieren. Aber alldem kann in der praktischen Handhabung Rechnung getragen und trotzdem die Idee einer Verbesserung der Situation der Geschädigten gewahrt werden. Im jeweiligen Einzelfall kann und wird sich herausstellen inwieweit die Vermutung widerlegt werden kann. Sollte die Vermutung wider Erwarten überhaupt nie eine Wirkung entfalten, läge es nahe, dass die Schwelle falsch gehandhabt wird. Es ist auszuschließen, dass kein Kartellfall eine Schadenssumme von 10 % erreicht.

27

Kommission, Impact Assessment Report, SWD (2013) 203 final, S. 34 f.; dem entgegentretend Bernhard, NZKart 2013, S. 488, 492; vgl. Monopolkommission, Hauptgutachten XXI, 2016, S. 38. 28 Vgl. Bulst, Schadensersatzansprüche der Marktgegenseite im Kartellrecht, 2006, S. 311; vgl. Monopolkommission, Hauptgutachten XXI, 2016, S. 38. 29 Beispielsweise wird bei Kamann/Ohlhoff/Völcker, Kartellverfahren und Kartellprozess, 2017, § 26 Rn. 167 lediglich knapp auf die fehlende Geeignetheit abgestellt und die Notwendigkeit einer Analyse betont, ohne dafür nähere Argumente anzuführen. 30 S. unter D. III. 1. a).

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Selbst die Kommission gesteht ein, dass im effektivsten System der privaten Rechtsdurchsetzung eine Kompensation aller Schäden nicht möglich sein wird.31 Dann muss aber ein anderes Verständnis von Kompensationsgesichtspunkten daraus folgen. Andernfalls wird bereits ein falsches, nicht realistisches Ziel vorgegeben, sodass dessen Erreichung von vornherein zum Scheitern verurteilt ist.32 Dadurch würden Ressourcen – vor allem Zeit – vergeudet, die zu einer tatsächlichen Verbesserung der Position der Geschädigten führen könnten. Ohne die Möglichkeit einer klaren und exakten Bezifferung und deren Darlegung ist sich einzugestehen, dass eine Kompensation im Einzelfall nur annähernd erfolgen kann.33 Im gleichen Schritt kann es faktisch kaum zu einer Überkompensation kommen, wenn bereits die Kompensation nicht sicher erreicht wird. Dann muss sich konsequenterweise das Verständnis der Kompensation insofern – ähnlich wie in den hier untersuchten zivilrechtlichen Schadensfällen – ändern. Folglich sollte versucht werden, überhaupt eine ausreichende Kompensation zu erreichen, bevor dieser Weg über theoretische Gefahren gar nicht erst beschritten wird. d) Prozessrisiko zu Lasten der Schädiger und Handhabung durch Richter Als weitere Kritikpunkte werden genannt, dass sich das Prozessrisiko zu Gunsten der Geschädigten verbessert und die Gefahr begründet würde, dass Richter die Vermutungshöhe zu Grunde legen, wenn kein schlüssiger Vortrag des Geschädigten vorliegt.34 Auch dies kann nicht überzeugen. Zunächst wird bemängelt, dass einseitig Interessen wahrgenommen werden. Dies ist richtig, bedeutet es doch eine Verbesserung der Stellung der schutzwürdigeren Partei, was auf einer Wertung beruht. Dass diese Ziel der Verbesserung vom Gesetzgeber gewollt ist, ergibt sich aus der Intention der Gesetze und der rechtspolitischen Ziele zur Stärkung der Rolle von Kartellgeschädigten.35 Darüber hinaus wird außer Acht gelassen, dass der status quo für die Geschädigten weiterhin suboptimal ist und diese ein hohes Prozessrisiko tragen. Unter Berücksichtigung des Verursachergedankens ist es nicht gerechtfertigt, den Schädiger für die Herbeiführung einer derartigen Beweisnot und angesichts der Beweis- und 31

Kommission, Impact Assessment Report, SWD (2013) 203 final, S. 23. Anders Kommission, Impact Assessment Report, SWD (2013) 203 final, S. 25 f.; vgl. Erwägungsgrund 13 der Richtlinie 2014/104/EU (Kartellschadensersatzrichtlinie). 33 Schwalbe, NZKart 2017, S. 157, 164; vgl. Kommission, Impact Assessment Report, SWD (2013) 203 final, S. 23. 34 So KöKo-GWB/Krohs, § 33 Rn. 248 und Brömmelmeyer, NZKart 2016, S. 2, 8. 35 Vgl. Kommission, Impact Assessment Report, SWD (2013) 203 final, S. 15 ff. und 21 f.; vgl. die Erwägungsgründe 2, 6, 9, 11, 15, 41, 45, 47, 51 der Richtlinie 2014/104/EU (Kartellschadensersatzrichtlinie). 32

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C. Umzusetzende Vorschläge für die Zukunft

Darlegungsschwierigkeit zu Lasten des Geschädigten zu belohnen. Die Mehrbelastung der Schädiger wäre aufgrund der Schutzwürdigkeit des Geschädigten und dem Verursachergedanken durchaus gerechtfertigt. Dass Schädiger in diesem Zeitpunkt rechtswidrig gehandelt haben, indem sie einen Kartellverbotstatbestand erfüllt haben, steht regelmäßig außer Frage. Die Kritik am Tatrichter kann nicht überzeugen. Die quantitative Vermutung kann dem Richter gerade einen weiteren Anhaltspunkt bieten. Die Kritik, dass von der Vermutung ausgegangen wird, obwohl kein schlüssiger Vortrag des Geschädigten vorliegt, ist in mehrfacher Hinsicht verfehlt. Erstens ist die Folge einer solchen Vermutung, dass der von ihr Begünstigte gerade nicht aktiv werden muss. Somit kann es zunächst zu gar keinem Vortrag des Geschädigten bezüglich der Schadenshöhe kommen. Vielmehr ist der Schädiger zunächst dazu berufen, diese Vermutung durch einen eigenen – schlüssigen – Vortrag zu widerlegen. Zweitens ist bei dem Vorliegen eines solchen Vortrags ein Gegenvortrag oder Gegenbeweis zu erwägen. Falls dieser unschlüssig ist, wird die Vermutung widerlegt bleiben. Die Gegenseite – der Schädiger – wird darauf bedacht sein, alle Anknüpfungspunkte für einen Schaden zu widerlegen und darauf große Mühen verwenden. Der Geschädigte kann sich unschlüssiges Vorgehen also selbst nicht leisten. Drittens wird fast schon ein illegitimes Handeln von Richtern durch die Kritiker angedeutet, die sich von einer Vermutung entgegen den tatsächlichen Gegebenheiten lenken lassen würden. Es mag durchaus Abweichungen in der jeweiligen richterlichen Würdigung und im Rahmen des konkreten Überzeugungsgrads geben, aber dies ist einem menschlichen Wahrnehmungsvorgang immanent und in allen anderen Prozessen mit Vermutungen oder Anscheinsbeweisen gegeben. Aber auch dort kann nur schwerlich vom „einseitig“ agierenden Richter die Rede sein. Sofern im Einzelfall tatsächlich ein rechtlich nicht haltbares Handeln festgestellt werden kann, begründet dies einen Verfahrensmangel, sodass Rechtsmittel gegen die derart getroffene Entscheidung möglich sind. Inwieweit dies keinen ausreichenden Schutz vor einem derartigen Missstand begründet, ist nicht ersichtlich. e) Entgegenstehen der Richtlinie Der Erwägungsgrund 47 der Kartellschadensersatzrichtlinie steht einer quantitativen Schadensvermutung nicht entgegen. Die Kommission wollte lediglich zu diesem Zeitpunkt noch keine solche Vermutung aufnehmen. Dies ist die Folge einer gesetzgeberischen Abwägungsentscheidung, was nicht bedeutet, dass eine solche Vermutung abschließend beurteilt wurde. Es ist nicht gemeint, dass dies nie infrage kommen kann.

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f) Ausreichende Typizität? Für die Typizität ist zu bedenken, dass solche Vermutungen durchaus widerlegt werden können und es sich um keine immer geltende Schadensfiktion handelt. Die Studien legen eine Untergrenze von 10 % nahe,36 die als Vermutung in das Gesetz Einzug finden kann.37 Allerdings bedeutet selbst die Einführung einer solchen Vermutung nicht, dass der Einzelfall überhaupt nicht mehr analysiert wird und nur pauschal die vorgeschlagenen 10 % gewährt werden. Es handelt sich um keine Schadensfiktion. Die Parteien können noch Gutachten anstreben, sofern der Geschädigte mehr erhalten will oder – wie meist – der Schädiger versuchen wird, die 10 % zu widerlegen. Gelingt dies, ist dem Einzelfall ausreichend Rechnung getragen, gelingt dies nicht, bleibt es bei den 10 % die in der Breite der Fälle einen über den status quo hinausgehenden verbesserten Interessenausgleich gewähren. In jedem Fall stehen aber die Schädiger selbst vor einer Abwägungsentscheidung, die eine eigene Einschätzung des potentiell schädigenden Verhaltens verlangt, ob die 10 % tatsächlich derart unwahrscheinlich im konkreten Fall sind, dass eine aufwendige Prozessführung nötig ist. Nach hiesiger Würdigung der Studien38 liegt es nahe, dass ein Kartell in der überwiegenden Anzahl der Fälle zu einer Preiserhöhung und damit zu einem Schaden von zumindest 10 % führt.39 Für diese Summe sprechen weiterhin die Entwicklungen bei Schadenspauschalisierungsklauseln, die im Bereich von 10 % bis 15 % liegen.40 Dieser Orientierungspunkt kann für eine gesetzliche Konzeption herangezogen werden.41 Die Festsetzung am unteren Rand würde Besonderheiten bei der Schadenspauschalisierung aufgrund privatautonomer Verhandlung ausreichend Rechnung tragen. Schließlich kann der Ansatz am unteren Bereich der Skala als angemessener In36 Kommission, Quantifying antitrust damages, 2009, S. 91; Bolotova/Connor/Miller, J.C.L.E. 5 (2), S. 361, 369, 380; vgl. Rauh/Zuchandke/Reddemann, WRP 2012, S. 173, 181 unter Bezugnahme und Darlegung verschiedener Studien; Stancke/Weidenbach/Lahme/Hölzel, Kartellrechtliche Schadensersatzklagen, 2018, Rn. 33 sieht in der Auswertung verschiedener Studien einen durchschnittlichen Aufschlag von 10 – 20 %. 37 Kersting/Preuß, Umsetzung der Kartellschadensersatzrichtlinie (2014/104/EU), 2015, S. 59. 38 Vgl. A. III. 2. a) aa). 39 Kersting/Preuß, Umsetzung der Kartellschadensersatzrichtlinie (2014/104/EU), 2015, S. 59; für Pauschalisierungsklauseln Rengier, WuW 2018, S. 613, 616 f. 40 Kersting/Preuß, Umsetzung der Kartellschadensersatzrichtlinie (2014/104/EU), 2015, S. 60 f.; vgl. LG Hannover, Urteil vom 18. 12. 2017 – 18 O 8/17, GWR 2018, 55 für 15 %; OLG Jena, Urteil v. 22. 2. 2017 – 2 U 583/15 Kart, NZKart 2017, 540 – Schienenkartell, ebenfalls für 15 %; OLG Karlsruhe, Urteil v. 31. 7. 2013 – 6 U 51/12 (Kart.), NZKart 2014, 366 – Löschfahrzeuge, für 15 %. 41 Kersting/Preuß, Umsetzung der Kartellschadensersatzrichtlinie (2014/104/EU), 2015, S. 61; anders dann aber Rengier, WuW 2018, S. 613, 616 f., wenn 5 % für gerechtfertigt erachtet werden.

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teressenausgleich zwischen den widerstreitenden Interessen gesehen werden.42 Aber auch beim Fokus auf den Interessenausgleich darf nicht vergessen werden, dass es nicht um Belastungen eines unbescholtenen Unternehmens geht. Es ist in den Fokus zu rücken, dass es um die Wiedergutmachung von Folgen aus einer rechtswidrigen Verhaltensweise geht. Wenn kritisiert wird, dass nicht alle Kartelle zu einer Preiserhöhung in dieser Höhe führen, ist dies im Ansatz richtig, geht aber an der Diskussion vorbei.43 Vermutungsregelungen erheben niemals den Anspruch, für 100 % der Fälle zu gelten. Einer Vermutung ist es durch die gegebene Möglichkeit der Widerlegung geradezu immanent, nicht für alle Fälle richtig zu sein. Entscheidend ist somit keine immerwährende Richtigkeit, sondern lediglich eine ausreichende Typizität, die für eine nicht unerhebliche Anzahl der in der Lebenswirklichkeit vorkommenden Fälle gilt.44 Ähnlich wie für Anscheinsbeweise ist eine Fehlertoleranz anzuerkennen.45 Für Kartellfälle kann daher nicht eingewandt werden, dass in 25 % der Fälle ein von diesem typisierten Wert abweichendes Resultat gefunden wurde,46 da im Umkehrschluss dieses Resultat gerade in 75 % der Fälle vorlag und dadurch durchaus wahrscheinlich ist. Daneben tritt ein weiterer für Vermutungen wichtiger Aspekt: Die Schutzwürdigkeit. Vermutungen speisen sich – wenn überhaupt – nicht nur aus dem Gesichtspunkt der Typizität. In vielen Vermutungen des BGB ist fraglich, ob die von der Beweislastumkehr erfasste Schlussfolgerung der tatsächlichen Gegebenheiten typisch ist. Ähnliches zeigt sich bei der Regelungstechnik mittels Fiktionen (beispielsweise – fern vom Kartellrecht – § 1922 Abs. 2 BGB), die überhaupt keinen oder nur sehr geringen Bezug zur Realität aufweisen. Für schwächer wirkende Vermutungen muss dies zumindest abgestuft ebenso gelten, sodass Typizitätserwägungen nicht entscheidend sein können. Andernfalls müsste für jede einzuführende Vermutung umfassend empirisches Datenmaterial gesammelt werden, um den Lebenssachverhalt ausreichend beurteilen zu können. Dies ist soweit ersichtlich bei keiner gesetzgeberischen Vermutung ernsthaft so gehandhabt worden. Vielmehr ist zum Verständnis der Regelungstechnik der Grundgedanke hinter den Vermutungen zu bedenken. Die Wirkung einer Vermutung ist die Auflösung einer Beweissituation durch Abweichung von den allgemeinen Grundsätzen zu Gunsten der einen und zu Lasten 42

S. 59. 43

Kersting/Preuß, Umsetzung der Kartellschadensersatzrichtlinie (2014/104/EU), 2015,

Brömmelmeyer, NZKart 2016, S. 2, 8; vgl. Geilmann/Rummel, WuW 2017, S. 233, 235. Kersting/Preuß, Umsetzung der Kartellschadensersatzrichtlinie (2014/104/EU), 2015, S. 59 f. 45 Vgl. OLG München, Urteil vom 8. 3. 2018 – U 3497/16 – Schienenfreunde, WuW 2018, 486, 488; vgl. OLG München, Urteil vom 28. 6. 2018 – 29 U 2644/17 Kart – Weichenkartell, WuW 2018, 536, 536. 46 Vgl. Brömmelmeyer, NZKart 2016, S. 2, 8. 44

II. Erweiterung von Vermutungen für den Prozess

199

der anderen Partei. Für diese Auflösung ist die Erwägung der Beweisbarkeit ein entscheidendes Kriterium. Je leichter etwas beweisbar ist, umso unnötiger ist es, eine Abweichung der allgemeinen Beweislastverteilung vorzunehmen. Je schwerer eine Beweiserbringung ist, umso stärker ist die Frage aufzuwerfen, ob eine Auflösung dieser Situation gewollt ist. Für diese Auflösung und Abweichung vom Regelfall ist sodann die Frage aufzuwerfen, welche der Parteien in diesen zu regelnden Situationen schutzwürdiger ist. Ist es die im Grundsatz beweisbelastete Partei, ist eine Abweichung sinnvoll. Ist es die andere Partei, ist die Aufrechterhaltung der Beweislastverteilung sinnvoll. Diese Erwägungen liegen sämtlichen Vermutungen zu Grunde, da sich diese nicht allein mit Typizität erklären lassen. Für die konkrete Vermutung greift dieser Gedankengang genauso. Es besteht ein Problem der Beweisbarkeit für das kontrafaktische Szenario, die hypothetische Wettbewerbsentwicklung. Diese Bestimmung ist nötig, um den Schaden der Kartellgeschädigten ermitteln zu können. Die Beweislast obliegt im Grundsatz für die Schadenshöhe nach allgemeinen Grundsätzen den Geschädigten als Klägern. Die Auflösung anhand der Gesichtspunkte der Schutzwürdigkeit würde hier deutlich für eine Auflösung zu Gunsten der Kartellgeschädigten sprechen. Zunächst könnten die Kartellanten die Beweissituation viel leichter auflösen, da sie sämtliche relevante Dokumente für die Preiskalkulation haben und sich daraus leichter Anhaltspunkte für ein kontrafaktisches Szenario ergeben könnten. Weiterhin ist die aktuelle Beweislastverteilung die größte Hemmung für Kartellschadensprozesse, sodass die private Rechtsdurchsetzung prozessual nicht als erfolgreich bewertet werden kann. Zudem besteht spiegelbildlich die Gefahr, dass die Kartellanten entsprechende Summen als Gewinn einbehalten dürfen und somit zumindest teilweise für ihr rechtswidriges Verhalten belohnt würden. Allein anhand dieser Zweckerwägungen ist eine Abweichung vom Grundsatz bereits sinnvoll. Daneben tritt die recht deutliche rechtspolitische Zielsetzung. Das Ziel der Kommission und der entsprechenden nationalen Umsetzungsgesetze ist seit jeher die Stärkung der Rechte der Kartellgeschädigten. Diese – in Deutschland durch die GWB-Novellen vermittelte – Verbesserung der Rechtsposition der Geschädigten ist Ausdruck einer gesetzgeberischen Privilegierung selbiger. Das zeigt, dass die gesetzgeberische Intention die Schutzwürdigkeit der Geschädigten höher gewichtet, da es dieser rechtspolitischen Bestrebungen sonst gar nicht bedürfte. Vor diesem Hintergrund ist die Frage danach, wer schutzwürdiger ist, nicht zur interessengerecht, sogar schon explizit vom Gesetzgeber beantwortet worden. Die erhöhte Schutzwürdigkeit wäre bei Kartellschadensfällen somit gegeben und diese Voraussetzung für die Begründung einer Vermutungsregelung wäre ebenso erfüllt. Über die genaue Schwelle für diese Typizität, der Vermutungen – und Erfahrungssätze – entsprechen müssen, ließe sich streiten, doch ändert dies nichts an der Grundtendenz und der Regelungstechnik mittels Vermutungen. Daher ist es nicht verständlich, wenn einzelne Unsicherheiten als Kritikpunkt gegen eine derartige Mindestschadensvermutung vorgebracht werden. Verkennt dies doch einerseits, dass eine 100-prozentige Exaktheit nicht erreichbar ist und andererseits, dass für Ver-

200

C. Umzusetzende Vorschläge für die Zukunft

mutungsregelungen Schutzwürdigkeitsgesichtspunkte und jedenfalls nicht nur Typizitätserwägungen maßgeblich sind. g) Zwischenfazit Eine Schadensvermutung von zumindest 10 % ist vorteilhaft. Die Anzahl der Fälle, die weniger als 10 % erreicht haben, ist ausweislich der Studien gering. Diesbezüglich darf nicht vergessen werden, dass jede Art der Kompensation auch die Durchsetzung der Wettbewerbsregeln fördert. Ohne Kompensation verbleiben entsprechende Summen in den Händen der Schädiger, sodass diese ihre rechtswidrig erlangten Gewinne behalten dürfen. 2. Schadensvermutung für entgangenen Gewinn bei Weiterreichung Um den entgangenen Gewinn aufgrund eines Mengeneffekts nicht vollständig zu vernachlässigen, bietet es sich an, eine Vermutung dafür mit einer erfolgten Schadensweiterreichung zu koppeln.47 Diese Vermutung sollte zunächst nur dem Grunde nach bestehen. Eine darüberhinausgehende Vermutung begründet aufgrund der sehr stark individuellen Folgen eine hohe Fehleranfälligkeit. Die grundlegende Idee ist, dass bei der Weiterreichung eines Schadens aufgrund der Preiselastizität der Abnehmer ein Absatzrückgang und somit ein entgangener Gewinn eintritt. Dafür kann eine ökonomische Rationalität angeführt werden.48 Eine derartige Vermutung würde den Geschädigten eine Erleichterung verschaffen und die Schädiger als Beklagten nicht übermäßig belasten. Zunächst muss der entgangene Gewinn überhaupt einen Schaden darstellen, was nicht der Fall ist, wenn dieser Schadensposten durch die Weitergabe der Preiserhöhung nullifiziert wird.49 Weiterhin muss der entgangene Gewinn beziffert werden oder es müssen – in Anlehnung an die Vorgehensweise beim entgangenen Gewinn im Zivilrecht – zumindest entsprechende Anknüpfungstatsachen vorgebracht werden. All dies kann im Prozess angegriffen und entkräftet werden. Die Vorteile wären, dass die nachteilhaften Wirkungen des Mengeneffekts stärker in den Fokus von Praxis und Wissenschaft rücken, wenn eine gesetzliche Kodifikation vorliegt. Dann würde dies in Kartellschadensfällen verstärkt Beachtung fin-

47 Maier-Rigaud, J.C.L.E. 10 (2), S. 341, 348; zur ökonomischen Verknüpfung Schwalbe, NZKart 2017, S. 157, 159; für einen Anscheinsbeweis Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 453 f. 48 Vgl. Maier-Rigaud, J.C.L.E. 10 (2), S. 341, 348, 352 f.; vgl. Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 453 f. 49 Vgl. Maier-Rigaud, J.C.L.E. 10 (2), S. 341, 348 f.

II. Erweiterung von Vermutungen für den Prozess

201

den.50 Zudem kann eine derartige Aufrechterhaltung der Klägerposition insoweit zu einer verbesserten Kompensation der Geschädigten führen. Der Mengeneffekt kann durchaus stark ausfallen und sogar den Preiserhöhungseffekt übertreffen, sodass eine stärkere Berücksichtigung allein schon aufgrund des Kompensationsgedankens und wirtschaftlicher Erwägungen geboten ist. Damit können zudem Klageanreize verstärkt werden. Rechtlich dürfte sich hierdurch – in Anlehnung an die ökonomische Theorie – eine verbesserte Handhabung einstellen. Es ist anzuerkennen, dass die Schadensweiterreichung zwar theoretisch höchst bedeutsam ist, aber aufgrund der Nachweisanforderungen, des hohen Überzeugungsgrads der Gerichte und verschiedener Einschränkungen (Notwendigkeit eines Anschlussmarktes und Wertungseinschränkung bei Streuschäden) praktisch bislang kaum eine ernsthafte Rolle gespielt hat.51 3. Vermutung für die Dauer von Nachlaufeffekten Zudem kann eine Vermutung für die Dauer von Nachlaufeffekten erwogen werden.52 Diese führen zu einer schadenssteigernden Wirkung des Kartells nach dessen Beendigung. Solange überhöhte Preise zu zahlen sind, besteht die schädigende Situation fort und dieser „nachträgliche“ Schaden ist ebenfalls ersatzfähig.53 Die Erfassung dieses „nachträglichen“ Schadens ist für die Kompensation der Geschädigten von Bedeutung, da ansonsten nicht unerhebliche Schadensposten vernachlässigt werden. Darüber hinaus ist die Berücksichtigung dieser Effekte für den Vergleich zwischen tatsächlichem und hypothetisch wettbewerbskonformem Zustand von Bedeutung – damit vor allem bei zeitlichen Vergleichsmarktkonzepten. Ansonsten bestünde die Gefahr einen falschen Vergleichszeitpunkt zu wählen und dadurch die gefundenen Ergebnisse zu verfälschen. Sowohl die Berücksichtigung als auch die Bestimmung der Nachlaufeffekte ist aber defizitär. Das ORWI-Urteil des BGH gibt keinen Anscheinsbeweis für die Dauer von einem Jahr vor.54 Eine Tätigkeit des Gesetzgebers hinsichtlich einer Vermutung 50

Vgl. Maier-Rigaud, J.C.L.E. 10 (2), S. 341, 354. Abgelehnt durch: OLG München, Urteil vom 8. 3. 2018 – U 3497/16, WuW 2018, 486, 489 – Schienenfreunde, aufgrund Wertungseinschränkung; OLG Düsseldorf, Urteil vom 22. 08. 2018 – VI-U (Kart) 1/17, WuW 2018, 541, 541 – Schienenkartell; OLG Celle, Urteil vom 14. 08. 2018 – 13 U 105/16 (Kart), NZKart 2018, 583, 584 – Schienenkartell; LG Hannover, Urteil vom 16. 04. 2018 – 18 O 23/17, BeckRS 2018, 7764, Rn. 93 ff.; LG Dortmund, Urteil vom 28. 06. 2017 – 8 O 25/16 (Kart), NZKart 2017, 440, 443 f. – Schienenkartell. 52 Vgl. Makatsch/Mir, EuZW 2015, S. 7, 8. 53 BGH, Urteil vom 28. 6. 2011 – KZR 75/10, BGHZ 190, 145, 172 – ORWI. 54 OLG Karlsruhe, Urteil vom 9. 11. 2016 – 6 U 204/15 Kart (2), WuW 2018, 43, 45 unter Berufung auf BGH, Urteil vom 28. 6. 2011 – KZR 75/10, BGHZ 190, 145, 172 – ORWI. 51

202

C. Umzusetzende Vorschläge für die Zukunft

für einen gewissen Zeitraum könnte das Berücksichtigungs- und Bestimmungsdefizit zu Gunsten der Geschädigten zumindest teilweise ausgleichen. Dabei ließe sich eine Mindestdauer bestimmen, um jedenfalls einen gewissen Zeitraum schadensrelevant zu berücksichtigen. In Anlehnung an das ORWI-Urteil erscheint ein Jahr als nachvollziehbare Mindestdauer. Auch hier gelte es aber dies anzupassen, sofern repräsentative Studien eine andere Mindest- respektive Durchschnittsdauer nahelegen. Für diese gewählte Mindestdauer von einem Jahr sprechen zwei Aspekte. Erstens wird die Anpassung der Preise auf ein wettbewerbskonformes Niveau eine gewisse Zeit in Anspruch nehmen, sodass eine Anpassungsperiode von einem Jahr nicht zu kühn ist. Zweitens kann eine längere – oder unwahrscheinlich auch eine kürzere – Dauer nachgewiesen werden, sofern es als widerlegliche Vermutung ausgestaltet wird. Mit letzterem kann der Gefahr vorgebeugt werden, dass nur ein zu kurzer Zeitraum berücksichtigt wird. Dadurch würde in der Gänze der Kompensationsgedanke gestärkt, was wiederum zur Verbesserung der Klageanreize führen kann. 4. Vermutung für den Beginn von Preisschirmeffekten Weiterhin kann überlegt werden, eine Vermutung für den Beginn von Preisschirmeffekten einzuführen. Der Gedanke resultiert aus einem Gerichtsurteil, bei dem entsprechend zu Nachlaufeffekten ein Zeitraum von einem Jahr als eine Art „Vorlaufeffekt“ für den Beginn des Preisschirms festgesetzt wurde.55 Die grundsätzliche Idee der Berücksichtigung einer zeitlichen Verzögerung – nur für Preisschirmeffekte und nicht den generellen Preisanstieg nach Kartellabsprache – ist nicht als kritisch zu beurteilen, sondern ist sinnvoll. Gerade bei Preisschirmeffekten ist es plausibel, dass die bestehenden geringeren Preise solange aufrechterhalten werden, bis es – nach der ökonomischen Theorie – zur Erhöhung aufgrund steigender Grenzkosten wegen eines Nachfrageüberhangs kommen muss.56 Eine gesetzliche Kodifikation würde in jedem Fall die Rechtssicherheit fördern und erneut für die Berücksichtigung eines Mindestzeitraums sorgen. Kritisch zu betrachten ist lediglich die gleiche Anknüpfung zum Nachlaufeffekt. Dabei geht es weniger um die konkrete gewählte Dauer, da diese ohnehin wandelnden wissenschaftlichen Erkenntnissen unterliegt. Vielmehr ist es – bei Anerkennung eines solchen „Vorlaufeffekts“ – verfehlt, einen Gleichlauf zwischen diesen beiden Effekten anzunehmen. Die Situation ist in beiden Fällen gänzlich unterschiedlich.

55

493.

OLG München, Urteil vom 8. 3. 2018 – U 3497/16 – Schienenfreunde, WuW 2018, 486,

56 Vgl. Beth/Pinter, WuW 2013, S. 228, 230 f.; Inderst/Maier-Rigaud/Schwalbe, WuW 2014, S. 1043, 1045, 1048; Kamann/Ohlhoff/Völcker/Kalmus, Kartellverfahren und Kartellprozess, 2017, § 26 Rn. 364 f.

II. Erweiterung von Vermutungen für den Prozess

203

Bei Nachlaufeffekten ist das Kartell beendet und die rechtswidrige Zuwiderhandlung weitestgehend abgestellt. Die übrigen Wettbewerber versuchen daher – getreu den wettbewerbsökonomischen Prinzipien – die Marktverhältnisse soweit wie möglich auszuloten und entsprechend Marktanteile zu gewinnen. Dieses Unterfangen betreibt jeder Wettbewerber für sich und versucht mittels des Parameters Preis so viel wie möglich zu erreichen. Dieser dynamische wechselseitige Gewinnungsprozess, der quasi nach Kartellbeginn neu entsteht, begründet die zeitliche Verzögerung, bis ein entsprechender wettbewerbskonformer Preis gefunden wird. Der Wettbewerb war vorher ausgeschaltet, sodass die Ingangsetzung dieses dynamischen Prozesses der Preisfindung Zeit in Anspruch nimmt. Es geht also darum, den Preis entsprechend soweit anzupassen, wie es die unbeeinflussten wettbewerblichen Verhältnisse zulassen und so viel wie möglich für einen selbst zu erreichen. Dies bedeutet vereinfacht eine schrittweise Verringerung der kartellierten Preise mit dem Versuch, das nächste geringere Niveau so lange wie möglich zu halten, bis schließlich der wettbewerbskonforme niedrigere Preis gefunden wird. Bei einem Vorlaufeffekt ist die Situation anders. Dort geht es nicht um den freiheitlichen Wettbewerbsprozess der Preissuche und Preisfindung. Es geht um die Anpassung der Preise aufgrund eines ausgeübten Zwangs durch die Kartellanten. Die Wettbewerber stehen nicht vor der Situation, so viele Marktanteile wie möglich zu erschließen und ihre Grenzen gegenseitig auszuloten. Sie handeln hier nicht proaktiv, sondern nur reaktiv. Dieses reaktive Verhalten resultiert aus dem ökonomischen Zusammenspiel von Nachfrageüberhang und Preiserhöhung aufgrund steigender Grenzkosten.57 Das bedeutet, dass es für die eigene ökonomische Existenz, sowohl für die Aufrechterhaltung als auch Ausweitung, nur eine Richtung gibt und zwar die Preise zu erhöhen. Ein Spielraum nach unten ist – bei kleinen unter dem Preisschirm agierenden Wettbewerbern – nicht möglich. Der Gipfel des Preisgestaltungsspielraums ist in Höhe des kartellierten Preises vorgegeben. Zudem geht es hierbei nicht um den gesamten Markt mit allen Teilnehmern. Stattdessen geht es nur um den Restwettbewerb, meist um einen sehr kleinen Teil des Marktes und das dortige Verhalten der Restwettbewerber. Der relevante Aktionsradius und die Anzahl von marktrelevanten Aktionen sind viel geringer. Dementsprechend handelt es sich um eine andere Ausgangslage, die nicht mit dem dynamischen Preisfindungsprozess nach Beendigung des Kartells vergleichbar ist. Daher sollten diese beiden Fälle nicht gleichbehandelt werden. Vielmehr ist es sinnvoller, dass dieser vorläufige Anpassungsprozess aufgrund eingeschränkter Freiheit und geringerer Marktrelevanz kürzer zu bemessen ist. Sofern für den Nachlaufeffekt – wie hier zuvor als Vermutung vorgeschlagen – eine (Mindest-)Dauer von einem Jahr als angemessen angesehen wird, muss der Richtwert für den Eintritt eines Preisschirmeffekts indes deutlich kürzer ausfallen. Vorzugswürdig ist eine Richtlinie zwischen einem Viertel bis zur Hälfte der Dauer des Nachlaufeffektes. Konkret ist hierbei ein restriktiver Ansatz für eine Vermutung 57

Vgl. zu den ökonomischen Erwägungen die Ausführungen unter A. IV. 1. a) bb).

204

C. Umzusetzende Vorschläge für die Zukunft

mit einer Dauer von drei Monaten plausibel, da die Erhöhung durch koordiniertes Verhalten deutlich schneller erfolgen wird als das individuelle Einpendeln nach Ende der Kartellperiode. Diese beruht in Ermangelung konkreter ökonomischer Studien auf einer Einschätzung und ist bei gefestigteren ökonomischen Erkenntnissen anzupassen. Im Einzelfall sind dabei markt- oder branchenspezifische Besonderheiten, beispielsweise Preiszyklen, entsprechend zu berücksichtigen. Bei der konkreten Handhabung der Vermutungen ist darauf zu achten, dass das Verhältnis zwischen diesen beiden Effekten angepasst wird. Sofern dementsprechend ein Vorlaufeffekt von über einem Jahr tatsächlich nachweisbar ist, ist es fernliegend, die Vermutung des Nachlaufeffekts in Höhe von einem Jahr aufrechtzuerhalten – sofern dies nicht tatsächlich ausreichend dargelegt wird.

III. Orientierung an kartellschadensspezifischen Kriterien Für die Bestimmung von Kartellschäden könnte sich künftig wie für immaterielle Schäden an spezifischen schadensrelevanten Kriterien orientiert werden. Dadurch wird die Vorhersehbarkeit verbessert und die Handhabung von Kartellschadensfällen vereinheitlicht. Diese Punkte sind bei der richterlichen Schadensschätzung zu berücksichtigen und im Urteil bei deren Relevanz im konkreten Fall umfassend zu würdigen, um so ein solides Fundament für die Begründung der gewählten Schadenshöhe (respektive der Verneinung eines Schadens) zu erhalten. Auf diese Weise werden die Schätzung und das Vorgehen transparenter und nachvollziehbarer. Vergleiche zwischen den Urteilen lassen sich besser vornehmen. Letztlich begründet dies ein Fundament zur Bildung eines kartellspezifischen dynamischen Maßstabs, der sich in Urteilssammlungen, entsprechend denen im Bereich der immateriellen Schäden, niederschlagen kann. Für die Bestimmung des Preisaufschlags haben sich Kriterien herausgebildet:58 Anzahl der Kartellmitglieder, Heterogenität der Kartellanten, Marktabdeckung des Kartells, Produktmarkt, Kartelldauer, räumliche Ausdehnung und die Unterstützung durch Drittparteien. Einige dieser Aspekte wurden bereits von Gerichten berücksichtigt.59 Für diese Merkmale ist zu erwähnen, dass diese nicht zwingend isoliert nebeneinanderstehen, sondern Schnittstellen und Korrelationen aufweisen. Sie resultieren aus ökonomischen Erwägungen und den in diesem Bereich vorhandenen Studien.60 Die Schadensrelevanz dieser Kriterien wird kurz dargelegt. Je mehr Mitglieder am Kartell beteiligt sind, umso geringer ist der individuelle Kartellgewinn und umso geringer ist die Kartelldisziplin, da Abweichungen sich 58 59 60

Nach Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 94 ff. Vgl. dazu die Nachweise beim jeweiligen Punkt. Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 94.

III. Orientierung an kartellschadensspezifischen Kriterien

205

lohnen können.61 Bei steigender Teilnehmeranzahl liegt tendenziell nur ein niedrigerer Preisaufschlag vor.62 Im Umkehrschluss ist daher bei einer kleineren Anzahl von Kartellanten von höheren Preisaufschlägen und einer höheren Kartelldisziplin und damit längerer Aufrechterhaltung auszugehen.63 Dies hängt mit dem Organisierungs- und Abstimmungsaufwand zusammen der mit steigender Anzahl zunimmt.64 Aber dafür sind auch die Marktabdeckung und die Reichweite des Kartells entscheidend. Eine höhere Marktabdeckung und größere Reichweite kann zur besseren Durchsetzung von höheren Preisen führen. Je heterogener die Kartellanten sind, umso geringere Preisaufschläge sind zu erwarten.65 Dies würde auf Kostenunterschiede hindeuten, welche die Kartellierung und Kartelldurchsetzung erschweren.66 Mit steigender Marktabdeckung des Kartells sind höhere Preisaufschläge zu erwarten, da damit ein geringerer Restwettbewerb bezüglich des Marktpreises einhergeht.67 In diesen Situationen können höhere Preise aufgrund geringeren Wettbewerbsdrucks durchgesetzt werden. Die Marktabdeckung hängt mit der räumlichen Reichweite des Marktes und des Kartells zusammen. Der relevante Produktmarkt ist auf Besonderheiten zu untersuchen. Zwischen unterschiedlichen Produktbranchen sind unterschiedliche Preisschwankungen und damit Preiserhöhungen zu erwarten.68 Bei volatilen Märkten dürften höhere Preisaufschläge durchsetzbar sein als bei konservativen Märkten mit relativ starren Kostenstrukturen. Bei Produkten mit geringerer Substituierbarkeit können höhere Preisaufschläge zu erwarten sein als bei Gütern des täglichen Gebrauchs, die stärker substituierbar sind. Mit steigender Substituierbarkeit steigt die Wahrscheinlichkeit, dass auf Substitute ausgewichen wird. Auch die Markteintrittsschranken sind zu beachten. Bestehen hohe Schranken, sind höhere Preisaufschläge durchsetzbar, da die Gefahr eines Markteintritts nicht besteht.69 Im Umkehrschluss ist bei Märkten mit geringeren Markteintrittsschranken 61

Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 95. Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 95 f. 63 Auf eine gewisse Berücksichtigung der Disziplin deutet das OLG Düsseldorf, Urteil vom 22. 08. 2018 – VI-U (Kart) 1/17, WuW 2018, 541, 541 – Schienenkartell, hin; vgl. Kühnen, NZKart 2019, S. 515, 519. 64 Vgl. LG Hannover, Urteil vom 16. 04. 2018 – 18 O 23/17, BeckRS 2018, 7764, Rn. 71; vgl. Kühnen, NZKart 2019, S. 515, 519. 65 Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 95 f. 66 Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 95 f. 67 Andeutend OLG Karlsruhe, Urteil vom 31. 7. 2013 – 6 U 51/12 (Kart), NZKart 2014, 366, 367 – Löschfahrzeuge; ähnlich LG Hannover, Urteil vom 18. 12. 2017 – 18 O 8/17, NZKart 2018, 100, 101 – LKW-Kartell; wohl auch LG Berlin, Urteil vom 6. 8. 2013 @ 16 O 193/11 Kart, NZKart 2014, 37, 38 – Fahrtreppen; vgl. Kühnen, NZKart 2019, S. 515, 519. 68 Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 96. 69 Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 96. 62

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C. Umzusetzende Vorschläge für die Zukunft

ein geringerer Preisaufschlag zu erwarten, um so nicht weitere Konkurrenten anzulocken. Die Dauer des Kartells kann mit den Marktzutrittsschranken in Verbindung stehen, sodass kürzere Kartelle durchaus hohe Preisaufschläge fordern können, aber dies nur für eine kürzere Zeit, solange ein schneller Eintritt von Konkurrenten unwahrscheinlich ist. Die pauschale Aussage, dass bei niedrigen Marktzutrittsschranken nur geringe Preisaufschläge gefordert werden, mag daher nur stimmen, wenn das Kartell über längere Zeit praktiziert wurde, sodass ab gewisser Höhe der Preisaufschläge, ein Markteintritt wahrscheinlich wird. Ein weiterer Aspekt ist die absolute Kartelldauer, da an dieser die Effektivität und der Erfolg des Kartells messbar ist.70 Bei längerer Dauer spricht vieles dafür, dass überhaupt eine Preiserhöhung durchgesetzt werden konnte und dass diese bei steigender Dauer zumindest aufrechterhalten werden konnte, wenn nicht gar sogar ausgebaut wurde.71 Dies beruht auf der ökonomischen Erwägung, dass eine derartige organisatorisch durchaus aufwendige und risikoreiche Unternehmung nicht eingegangen und aufrechterhalten wird, wenn sie nicht lohnenswert und damit gewinnbringend ist.72 Die Dauer des Kartells steht somit in Abhängigkeit zur Höhe des Preisaufschlags, was ökonomisch untermauert wird.73 Dafür wird auch der insoweit zu berücksichtigende Aufwand zur Koordinierung als relevanter Faktor erwähnt.74 Ein unrentables – mithin für den einzelnen Kartellanten ökonomisch unsinniges – Kartell wird nicht über längere Zeit aufrechterhalten werden. Für eine potentielle Steigerung der Preiserhöhung sind aber auch Rahmenbedingungen, wie der verbliebene Wettbewerbsdruck – sofern Veränderungen auftreten – und die Marktzutrittsschranken zu berücksichtigen, da eine langfristige Erhöhung Markteintritte provozieren kann. 70

Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 96 f.; Kühnen, NZKart 2019, S. 515, 519. 71 Bspw.: BGH, Urteil vom 12. 6. 2018 – KZR 56/16, NZKart 2018, 315, 317 – Grauzementkartell II; BGH, Beschluss vom 28. 6. 2005 – KRB 2/05, WuW/E DE-R 1567, 1569 f. – Berliner Transportbeton I; BGH, Beschluss vom 26. 2. 2013 – KRB 20/12, NZKart 2013, 195, 200 – Grauzementkartell; OLG Jena, Urteil vom 22. 2. 2017 – 2 U 583/15 Kart, NZKart 2017, 540, 540 f. – Schienenkartell; LG Dortmund, Urteil vom 28. 6. 2017 – 8 O 25/16 (Kart), NZKart 2017, 440, 442 – Schienenkartell; OLG München, Urteil vom 8. 3. 2018 – U 3497/16, WuW 2018, 486, 488 f. – Schienenfreunde; OLG Düsseldorf, Urteil vom 22. 08. 2018 – VI-U (Kart) 1/ 17, WuW 2018, 541, 541 – Schienenkartell. 72 Dieser ökonomische Bezug wird durch die Gerichte regelmäßig betont, bspw. OLG München, Urteil vom 8. 3. 2018 – U 3497/16, WuW 2018, 486, 489 – Schienenfreunde; OLG München, Urteil vom 28. 6. 2018 – 29 U 2644/17 Kart, WuW 2018, 536, 537 – Weichenkartell; KG Berlin, Urteil vom 28. 06. 2018 – 2 U 13/14 Kart, WuW 2018, 539, 540 – Schienenfreunde; andeutend LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 17. 5. 2018 – 19 O 9546/16, NZKart 2018, 546, 547 – Süßwarenkartell. 73 Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 96 f. unter Verweis auf die Resultate der Studie von Bolotova. 74 LG Hannover, Urteil vom 18. 12. 2017 – 18 O 8/17, NZKart 2018, 100, 101 – LKWKartell.

III. Orientierung an kartellschadensspezifischen Kriterien

207

Die Berücksichtigung der geographischen und räumlichen Reichweite hängt damit zusammen, dass bei steigender räumlicher Ausdehnung die Ausgangslage für Preisaufschläge günstiger ist und deshalb tendenziell höhere Preisaufschläge verlangt werden können.75 Höhere Preisaufschläge lassen sich dann auch leichter durchsetzen. Auch hierbei wird der Koordinierungsaufwand, der bei steigender Ausdehnung recht hoch sein kann, erwähnt, sodass eine Aufrechterhaltung trotz des Aufwands nur bei bestehender und weiterhin zu erwartender Rendite in Betracht kommt.76 Die räumliche Reichweite ist von der Marktabdeckung, aber ebenfalls von der Teilnehmerzahl des Kartells abhängig. Ein generelles in diesem Rahmen zu verortendes Merkmal ist jenes der Kartellorganisation.77 Dafür ist es nicht zwingend nötig, dass Drittparteien eingeschaltet werden. Diese können beispielsweise Expertise einbringen, um das Kartell effektiver zu gestalten oder lediglich bei der Durchsetzung des Kartells behilflich sein. Deren Unterstützung ist daher als Unterpunkt der Kartellorganisation zu berücksichtigen. Bisher ist die Wirkung von Drittparteien als eher untergeordnet zu beurteilen.78 Hierfür ist aber insbesondere die Art der Unterstützung zu berücksichtigen, da das bloße Mitwirken von Drittparteien nicht zwingend zu höheren Preisaufschlägen führen muss. Anders mag dies zu beurteilen sein, wenn es insoweit um ökonomische Expertise und die Ausnutzung etwaiger Spielräume für Preisaufschläge geht. Die Beurteilung divergiert aber beispielsweise bei einem organisierten Bieterkartell, da dieses geeignet ist, einen höheren Einfluss auf den Markt zu nehmen als ein normales Kartell.79 Die Besonderheit der Organisation und der Bietersituation dürfte die Preisgestaltung viel stärker beeinflussen. In jedem Fall ist eine Organisation – unabhängig ob durch Bieterkartell bedingt oder nicht – ein entscheidender Faktor, da diese zur Optimierung des Kartells führen kann. Diese Faktoren sind nicht abschließend und erheben nicht den Anspruch es zu sein. Im Einzelfall können durchaus andere Aspekte eine wichtige Rolle spielen. Aber auf diese Weise können zumindest in gewissem Maße transparente und belastbare Aussagen zum Schadensumfang getroffen werden. Dabei lassen sich die zuvor genannten Punkte zumindest als häufig relevant erachten. Hierbei dürfen diese Faktoren wie zu Beginn erwähnt nicht immer vollkommen isoliert betrachtet werden, 75

Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 97; vgl. Kühnen, NZKart 2019, S. 515, 519; ähnlich BGH, Beschluss vom 28. 6. 2005 – KRB 2/05, WuW/E DE-R 1567, 1569 f. – Berliner Transportbeton I; das Kriterium berücksichtigend LG Hannover, Urteil vom 18. 12. 2017 – 18 O 8/17, NZKart 2018, 100, 101 – LKW-Kartell; vgl. auch LG Hannover, Urteil vom 16. 04. 2018 – 18 O 23/17, BeckRS 2018, 7764, Rn. 60. 76 Vgl. LG Hannover, Urteil vom 18. 12. 2017 – 18 O 8/17, NZKart 2018, 100, 101 – LKWKartell; LG Dortmund, Urteil vom 27. 06. 2018 – 8 O 13/17 (Kart), WuW 2018, 644, 647 – LKW-Kartell. 77 Vgl. Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 23 f.; vgl. Kühnen, NZKart 2019, S. 515, 519. 78 Vgl. Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 97. 79 Vgl. Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2018, S. 97.

208

C. Umzusetzende Vorschläge für die Zukunft

sondern hängen teilweise miteinander zusammen. Daher ist auf Wechselwirkungen zu achten. Für die Handhabung ist es sinnvoll und förderlich auf die zuvor genannten Punkte im Rahmen der Berechnung und Schadensdarlegung einzugehen. Dies gilt sowohl auf Seiten der Parteien, vor allem aber auf Seiten des Gerichts, um so eine Nachvollziehbarkeit bezüglich der Schadenshöhe zu begründen. Ein derartiges Vorgehen vermag im Ergebnis einen Rahmen zu etablieren. Ein derartiger allgemeiner Orientierungskatalog könnte beispielsweise wie folgt aussehen: Relevanter Aspekt

Bedeutung (tendenziell)

Zusammenhang

Kartellmitglieder

Bei wenigen Mitgliedern höhere Preiserhöhung.

Produktmarkt; Heterogenität; Marktabdeckung

Heterogenität des Kartells

Je homogener die Kartellmitglieder, umso höhere Preiserhöhung.

Produktmarkt

Marktabdeckung

Mit steigender Marktabdeckung stärkere Preiserhöhung.

Räumliche Reichweite; Marktzutrittsschranken; Anzahl der Kartellmitglieder

Kartelldauer

Je länger ein Kartell besteht, umso Produktmarkt; Marktzutrittseher wurde ein erhöhter Preis schranken; Marktabdeckung durchgesetzt. Umso eher ist diese Preiserhöhung hoch ausgefallen.

Eigenarten des Produktmarkts

Bei volatilen Märkten höhere Preiserhöhung. Bei starren Kostenstrukturen geringere Preiserhöhungen.

Homogenität der Kartellanten; Marktzutrittsschranken; Kartelldauer; Marktabdeckung

Marktzutrittsschranken

Bei hohen Schranken höhere Preise durchsetzbar (Marktzutritt unwahrscheinlich).

Marktabdeckung; Produktmarkt

Räumliche Reichweite

Je mehr abgedeckt werden kann, umso stärkere Preise können durchgesetzt werden.

Marktabdeckung; Produktmarkt; Anzahl der Kartellmitglieder

Kartellorganisation Optimierungsbemühungen für Preisgestaltung und Preisdurchsetzung.

–

III. Orientierung an kartellschadensspezifischen Kriterien

209

Konkret könnte es so aussehen: Informations- Hardcoreaustausch absprache 5% 10 % Kartelldauer Lange Kartelldauer +) (5 Jahre+

+1 %

+1 %

Sehr lange Kartelldauer +) (10 Jahre+

+1 %

+1 %

Hohe Marktabdeckung (75 %+ +)

+1 %

+1 %

Sehr hohe Marktabdeckung (90 %+ +)

+1 %

+1 %

+1 %

+1 %

Marktabdeckung

Hohe Markteintrittsschranken Weite räumliche Reichweite Überregional

+0,5 %

+0,5 %

Übernational

+0,5 %

+0,5 %

Kontinental

+0,5 %

+0,5 %

Überkontinental

+0,5 %

+0,5 %

Wenige Kartellmitglieder (Marktabdeckung von 50 %+ + und Anzahl