Rechtsformen des Verwaltungshandelns: Überlegungen zu einem System der Handlungsformen der Verwaltung, mit Ausnahme der Rechtsetzung [1 ed.] 9783428429967, 9783428029969

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 229

Rechtsformen des Verwaltungshandelns Überlegungen zu einem System der Handlungsformen der Verwaltung, mit Ausnahme der Rechtsetzung

Von

Peter Krause

Duncker & Humblot · Berlin

PETER

KRAUSE

Rechtsformen des Verwaltungshandelns

Schriften zum Öffentlichen Band 229

Recht

Rechtsformen des Verwaltungshandelns Überlegungen zu einem System der Handlnngsformen der Verwaltung, mit Ausnahme der Rechtsetzung

Von

Peter Krause

DÜNCKER

& HUMBLOT

/

BERLIN

A l s Habilitationsschrift auf Empfehlung der Hechts- u n d Wirtschaftswissenschaftlichen F a k u l t ä t der Universität des Saarlandes gedruckt m i t Unterstützung der Deutschen Forschungsgemeinschaft

Alle Rechte vorbehalten © 1974 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1974 bei Berliner Buchdruckerei Union GmbH., Berlin 61 Printed i n Germany ISBN 3 428 02996 8

Vorwort Die Untersuchung wurde durch ein Stipendium der Deutschen Forschungsgemeinschaft gefördert, die sich auch an der Aufbringung der Druckkosten beteiligt hat. I h r und Herrn Dr. J. Broermann, der die schnelle Drucklegung der Arbeit ermöglichte, sei an dieser Stelle gedankt. Was die Untersuchung den Anregungen schuldet, die der Verfasser durch langjähriges Arbeiten bei und m i t Hans Friedrich Zacher empfangen hat, läßt sich durch Einzelnachweise nicht aufzeigen. Es bleibt nur die Hoffnung, daß sie als Ausdruck der Dankbarkeit erscheint. Peter

Krause

Inhaltsübersicht Vorbemerkung

11

Einleitung

14

1. Die F u n k t i o n der Handlungsformen f ü r die rechtliche Erfassung der Verwaltungstätigkeit

14

2. Grundstrukturen der Verwaltungstätigkeit

28

a) V e r w a l t u n g als zurechenbare Tätigkeit

28

b) I n i t i a t i v e u n d Identifikation als Wurzel u n d Begrenzung des I n t e r essengegensatzes v o n V e r w a l t u n g u n d Bürger

30

c) Die V e r w a l t u n g als repräsentative Tätigkeit — autonomen Verwaltungshandelns

34

Der Ausschluß

Erster Teil: Typologie des Verwaltungshandelns

37

A . Prinzipielle Einteilung der Verwaltungstätigkeit

38

1. öffentlich- u n d privatrechtliche Verwaltungstätigkeit

38

2. Eingriffs- u n d Leistungsverwaltung

44

3. Funktionales u n d dysfunktionales Verwaltungshandeln

44

B. Phänomenale Typen v o n Verwaltungshandlungen 1. V e r w a l t u n g als agere u n d actus

47 47

a) Verwaltungsverfahren u n d Handlungsform

47

b) Handlung u n d Entscheidung aa) Inzidente Entscheidung u n d förmliche Entscheidung

49 49

bb) Erfüllungs„geschäft" u n d Erfüllungshandlung

52

2. Realakt

54

3. Symbolische Handlungen (Erklärungen)

60

4. Hechtshandlungen i m weiteren Sinn

61

a) Rechtshandlung u n d Vertrauensschutz

62

b) Willenserklärung u n d Rechtsgeschäft

66

c) Rechtsausübungsakt 5. Der Regelungsakt

68 70

a) Regelungsverfahren, Regelungsakt, Regelungsgehalt

70

b) Grundprobleme des Regelungsaktes

74

c) Möglichkeit v o n Regelungsakten der V e r w a l t u n g

85

Inhaltsübersicht

8

d) Prinzipielle Erwägungen über die Rechtsformen der erforderlichen Regelungsinstrumente

92

e) Die Notwendigkeit u n d Zulässigkeit v o n Regelungen u n d Regelungsformen als Probleme des positiven Rechts

96

f) Das Vorliegen eines Regelungsaktes, sein I n h a l t u n d seine Form als Auslegungsproblem

97

Zweiter

Teil:

Das bestehende „System" der Handlungsformen

102

A . Allgemeiner Stand der Diskussion

102

B. Der Verwaltungsakt

115

1. Die Begrifflichkeit seiner Erfassung

115

2. Der herkömmliche Begriff des Verwaltungsakts

119

3. Die F u n k t i o n der Handlungsform

137

a) Der Verwaltungsakt als historisch gewachsene Rechtsform

138

b) Der Verwaltungsakt als verselbständigte förmliche Entscheidung des Rechtsverhältnisses zwischen Bürger u n d öffentlicher Gewalt 144 aa) Die T i t e l f u n k t i o n des Verwaltungsaktes als historisch ausgeprägtes Sinnmoment 144 bb) Der Verwaltungsakt als Voraussetzung der Geltendmachung der Rechte u n d Pflichten der V e r w a l t u n g dem Bürger gegenüber 146 c) Die Bindungskraft des Verwaltungsakts

149

d) Besondere Beschränkungen des Wirksamwerdens des V e r w a l tungsaktes 160 e) Das Beseitigungsverbot des fehlerfreien Verwaltungsaktes als von der Regelungsform unabhängiges Problem des materiellen Rechts 162 f) Die Änderung der durch fehlerhaften Verwaltungsakt getroffenen Regelung als Sonderproblem der Regelungsform 169 E x k u r s : Die B i n d u n g des nicht günstigen Verwaltungsaktes 174 g) Der Anspruch des Bürgers auf Beseitigung u n d Erlaß des V e r waltungsaktes u n d seine Geltendmachung 176 h) Bestandskraft u n d Rechtskraft des Verwaltungsakts

179

i) Der Verwaltungsakt als Vollstreckungstitel k) Zusammenfassung: F u n k t i o n u n d Sinn des Verwaltungsakts

184 . . 185

4. Das Vorliegen eines Verwaltungsaktes als Auslegungsproblem

189

5. Der Anwendungsbereich des Verwaltungsakts als Regelungsform 192 a) Der feststellende Verwaltungsakt aa) Seine F u n k t i o n a) Die Feststellung des Leistungsanspruchs des Bürgers . . ß) Die A b l e h n u n g y) Die Feststellung einer Leistungspflicht des Bürgers E x k u r s : Sondertypen des feststellenden Verwaltungsaktes

192 192 194 196 204 204

Inhaltsübersicht bb) Die Zulässigkeit

207

b) Der rechtsgestaltende Verwaltungsakt 211 aa) Der gestaltende Verwaltungsakt als Surrogat der Feststellung 212 bb) Der gestaltende Verwaltungsakt als ermessensgebundenes Hechtsgeschäft 214 C. Der öffentlich-rechtliche Vertrag

216

1. Allgemeines

216

2. Legitimation durch Einigung als materiell-rechtliches Problem

220

3. Der Vertrag als spezifische Regelungsform

223

4. Abgrenzung v o n Vertrag u n d sonstigen Regelungsformen i m E i n zelfall 229 5. Das unerfüllte Bedürfnis nach kooperativen Regelungsformen

230

D. Sonstige Regelungsformen a m Rande des traditionellen Systems der Handlungsformen 231 E x k u r s : Zeremonielle Verpflichtungsakte u n d Abnahme v o n Eiden . . 232

Dritter Teil: Ansätze zur Erschließung eines offenen Systems der Handlungsformen 235 A . Sonderformen v o n Verwaltungsentscheidungen m i t B i n d u n g s k r a f t —

236

1. Potentiell bestandskräftige Regelungen

236

2. Nicht potentiell bestandskräftige Regelungen

239

3. Unanfechtbare Verwaltungsregelungen

241

B. Das Verwaltungsgebot

245

1. Das Gebot als inhaltlicher Regelungstypus

245

2. Die zivilrechtliche Diskussion der Weisung

250

3. Das zivilrechtliche Verwaltungsgebot

253

4. Die Rechtsformen des obrigkeitlichen Gebotes

256

a) Das Gebot i m K o n f l i k t m i t der Freiheit des Angewiesenen

260

b) Der Autoritätskonflikt als Inhaltsproblem des Gebotes aa) Seine Auflösung u n d die Regelungsform des Gebotes bb) Die Entlastung des Adressaten v o n der V e r a n t w o r t u n g

265 265 269

c) Die Legitimation der gebotenen H a n d l u n g gegenüber D r i t t e n . . 272 d) Einzelne Typen v o n Verwaltungsgeboten aa) Der Dienstbefehl als Paradigma des obrigkeitlichen Gebotes bb) Überlegungen f ü r eine Z u o r d n i m g v o n Geboten i n sonstigen Rechtsverhältnissen cc) Gebote i m Ermittlungsverfahren

273 274

e) Zusammenfassung

286

278 280

10

Inhaltsübersicht

C. Leistungsversprechen der V e r w a l t u n g auf öffentlich-rechtlichem Gebiet (Zusagen) 288 1. Die Zusage als inhaltlicher Regelungstypus

288

2. Die Relevanz der Zuordnung des Versprechens zu einer Handlungsform 292 3. Zulässigkeit u n d Notwendigkeit v o n Leistungsversprechen der V e r waltung 294 4. Die Rechtsform des Leistungsversprechens

296

5. W i r k u n g e n des funktionalen Leistungsversprechens der Verwaltung 299 6. Bindung des fehlerhaften Versprechens

300

D. Verwaltungsregelungen ohne unmittelbare Rechtswirkung nach außen 301 1. Verwaltungsregelungen i m Innenbereich 302 Exkurs: Die Ingerenz der V e r w a l t u n g i n juristische Personen des Privatrechts, die i m öffentlichen Eigentum stehen 314 2. Prozeßhandlungen

315

3. Vorbereitende u n d verfahrensleitende Verwaltungsregelungen —

317

4. Mitwirkungshandlungen m i t beschränkter Relevanz nach außen . . 322

Vierter Teil: Erklärungen ohne primäre Regelungsfunktion in einem System der Verwaltungshandlungen 329 A . Die Information (Auskunft)

331

1. Die bloße Information

331

2. I n f o r m a t i o n als Rechtshandlung

340

3. U r k u n d e n u n d Gutachten

343

4. Information als förmliche Entscheidung

357

5. Information als Verfahrenshandlung

357

B. Verhaltensbestimmende Erklärungen der V e r w a l t u n g (Appelle) 1. Die verhaltensbestimmende E r k l ä r u n g als Rechtshandlung

361 365

2. Die verhaltensbestimmende E r k l ä r u n g als Verfahrenshandlung . . 378 Schluß

380

Literaturverzeichnis

385

Sachwortregister

402

Vorbemerkung I m deutschen Verwaltungsrecht der Gegenwart w i r d eine Unruhe gegenüber den herkömmlichen Formen des Verwaltungsrechts bemerkbar 1 . Zunehmend w i r d als unbefriedigend empfunden, daß das Verwaltungshandeln allein unter den Formen des Verwaltungsaktes und des Hechtssatzes begriffen wird, selbst der öffentlich-rechtliche Vertrag eine Randexistenz führt und i m übrigen die Verwaltungstätigkeit unter den Leertiteln der schlichten Verwaltungshandlung oder der unorthodoxen Handlungsformen erscheint, deren Struktur und Inhalt nur negativ bestimmt ist. Die vielfältigen Ausgestaltungen und Erscheinungsformen der Verwaltungstätigkeit sollen nicht mehr allein unter dem Aspekt des Rechtsschutzes erwogen, sondern nach ihren spezifischen Funktionen i m materiellen Verwaltungsrecht und Verwaltungsverfahrensrecht bestimmt werden. Die Tendenz zu einer Neuorientierung gründet i n dem Bewußtsein, daß die überkommenen Handlungsformen — insbesondere der Verwaltungsakt — nicht das leisten, was gemeinhin von ihnen erwartet wird. Gleichwohl haben sich kaum Versuche gefunden, das weite Feld der Verwaltungshandlungen abzuschreiten und gelöst von den traditionellen Alternativen ihre wiederkehrenden Strukturen zu analysieren. Auch die herkömmlichen Handlungsformen, deren begriffliche Überdehnung zum Verlust der Spezifität führt und die Gefahr nach sich zieht, daß allgemeine Rechtsprobleme, die von der Handlungsform unabhängig sind, als Implikationen der Handlungsform genommen werden, erscheinen nicht mehr als hinreichend kritisch reflektiert. I m folgenden soll ein Versuch unternommen werden, Ansätze zu einem — offenen — System der Handlungsformen der öffentlichen Verwaltung zu erarbeiten. Ein solcher Versuch steht vor erheblichen methodischen Schwierigkeiten. Er kann nicht aus sich heraus ein fertiges System, das a priori Geltung beansprucht, ausbilden, w e i l selbst apriorische Strukturen i n langer Arbeit des Begriffs aus der Vielfalt des Konkreten entwickelt werden müssen. Sein Ausgangspunkt ist der Stand der Durchdringung der Handlungsformen i m gegenwärtigen deutschen 1 Vgl. Menger, DVB1. 1960, S. 297 ff.; Bachof, i n : Staatsbürger u n d Staatsgewalt, 1963,2. Bd., S. 3; Stich, JuS 1964, S. 333 ff. u n d 381 ff.; Thieme, Festschrift f ü r Schack, 1966, S. 151 ff. Vgl. auch die Thematik der Staatsrechtslehrertagung 1971 i n Regensburg „Die Dogmatik des Verwaltungsrechts v o r den Gegenwartsaufgaben der V e r w a l t u n g " m i t Berichten von Bachof u n d Brohm ( W D S t R L 30, S. 193 ff).

12

Vorbemerkung

Verwaltungsrecht. Ehe er sie einer K r i t i k i m einzelnen unterziehen kann, hat er zu klären, was Handlungsformen überhaupt sind, d. h. was sie zur rechtlichen Erfassung der Verwaltungshandlungen leisten können. Dazu ist es unvermeidbar, auf prinzipielle Interessen und Strukturen einzugehen, die für das Handeln der Verwaltung erheblich sind. I m Ausgang von einer K r i t i k der herkömmlichen Handlungsformen, die deren spezifische Struktur und Leistungsfähigkeit klärt, müßte das weite Feld der Verwaltungstätigkeit abgeschritten und aus ihr wiederkehrende Problemlagen und gleichartige Lösungsmöglichkeiten abgezogen werden, die den herkömmlichen Handlungsformen zugeordnet werden können oder nach neuen Handlungsformen verlangen und wegen ihrer Gemeinsamkeiten durch solche Handlungsformen bewältigt werden können. Ein solches Verfahren übersteigt die Möglichkeit eines einzelnen Werkes. Es fordert zu monographischer Behandlung, sei es, daß von Typen des Verhaltungshandelns ausgegangen wird, deren Zuordnung und Bewältigung durch die traditionellen Handlungsformen zweifelhaft geworden ist, sei es, daß abgeschlossene Gebiete des besonderen Verwaltungsrechts auf die i n ihnen begegnenden Handlungsformen untersucht werden. Die monographisch topische Behandlung droht indessen zu zerfasern, wenn sie den beschränkten Bereich nicht systematisch zu übersteigen sucht. Sie muß durch eine vergleichende Betrachtung abgesichert werden, die verhindert, sich zu schnell m i t unbedeutend erscheinenden Differenzen wie m i t offensichtlichen Gleichheiten zu beruhigen. Dazu soll hier ein Versuch begonnen werden. Für i h n ist Auswahl notwendig. Jede Auswahl ist willkürlich, da sie das Gebiet nicht v o l l überschaut. Hier soll versucht werden, die Erklärungen der Verwaltung als besonderen Handlungstypus m i t speziellen Problemen auf Handlungsformen zu untersuchen. Die Erklärung gehört i n den Bereich der symbolischen Handlungen, deren Relevanz sich nicht i n der ersten Natur, sondern i n der zweiten Natur, dem Bereich des objektiven Geistes, erweist. Dieser Bereich erfaßt auch das Gebiet des Rechts, ohne sich i n i h m zu erschöpfen. Es sind daher interessante Übergangsfelder zu erwarten. Die Erklärung hat nicht nur kommunikative und appellative Funktion, sie hat auch unmittelbar die Aufgabe, Recht zu gestalten. Damit ist nicht allein die rechtsgeschäftliche (Willens-)Erklärung angesprochen, sondern auch die rechtsausübende Erklärung und die Erklärung, die Rechtsfolgen herbeiführt, ohne daß dafür der Wille maßgeblich ist. Der Bereich der symbolischen Handlungen verdient auch deshalb besonderes Interesse, w e i l sich i n ihn die meisten Fälle einfügen lassen, i n denen bislang die Zuordnung zu den Handlungsformen zweifelhaft geworden ist. Zwei Handlungsbereiche werden i m folgenden ausgeschieden. Das eine ist die Rechtsetzung, „eine i n sich abgeschlossene und ganz eigenartige

Vorbemerkung F o r m der V e r w a l t u n g s t ä t i g k e i t , w e l c h e gewisse, n u r i h r e i g e n t ü m l i c h e V o r a u s s e t z u n g e n u n d W i r k u n g e n " h a t 2 . Das andere s i n d d i e Staatsakte, d i e i m B e r e i c h des V ö l k e r r e c h t s n o t w e n d i g w e r d e n 8 . D i e A r b e i t w u r d e i m S o m m e r 1972 abgeschlossen, später erschienenes S c h r i f t t u m ist n i c h t m e h r i n d i e A u s e i n a n d e r s e t z u n g einbezogen w o r d e n . A u c h d i e i n ä h n l i c h e R i c h t u n g z i e l e n d e n B e r i c h t e Bachofs u n d Brohms s i n d n u r b e r ü c k s i c h t i g t , s o w e i t sich i h r I n h a l t aus V o r v e r ö f f e n t l i c h u n g e n erschließen ließ 4 . Sie s i n d a l l e r d i n g s i n d i e F u ß n o t e n eingearbeitet.

2 Bernatzik, S. 5; Rechtsetzung gehört auch i n den Bereich der öffentlichrechtlichen Willenserklärungen (vgl. Kormann, System, S. 19), aber ist i m V e r fahren u n d i n den Voraussetzungen so wesentlich unterschieden, daß sich ihre Nichtbehandlung rechtfertigt, ohne daß es darauf ankommt, ob ein wesensmäßiger Unterschied zwischen genereller Normsetzung u n d Normsetzung f ü r den Einzelfall besteht (Kormann, System, S. 19 f.). Den Gegensatz v o n Rechtssatz u n d Rechtsgeschäft hat erst der verfassungsrechtliche Gesetzesbegriff geschaffen (Erich Kaufmann, i n : Stengel - Fleischmann, S. 696; vgl. auch Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, S. 24 ff.); aus diesem Grunde findet der Unterschied auch dort wenig Raum, w o eine verfassungsrechtliche Freistellung der V e r w a l t u n g angenommen w i r d , i m Innenraum. 3 V g l . dazu Kelsen, AöR. 31. Bd. (1913), S. 53 ff., 190 ff.; Hatschek, Völkerrecht als System rechtlich bedeutsamer Staatsakte, 1923, der Völkerhandlungen, V ö l kerrechtshandlungen, Völkerrechtsgeschäfte u n d Völkerrechtsdelikte u n t e r scheidet; Honig, A r t . „Rechtsgeschäfte, völkerrechtliche", i n Strupp - Schlochauer, Wörterbuch des Völkerrechts, 2. Aufl., 3. Bd., 1962, S. 9 ff. 4 W D S t R L 30 (1972), S. 193 ff., 245 ff.

Einleitung 1. Die Funktion der Handlungsformen für die rechtliche Erfassung der Verwaltungstätigkeit Die vorliegende Untersuchung ist den Rechtsformen des Verwaltungshandelns gewidmet. Unter Handlungsformen versteht sie Strukturen, durch die sich Handlungen unabhängig von ihrem konkreten Inhalt i n Verfahrensweise, Funktion und Rechtsfolge entsprechen. Der Sinn der Zuordnung einer Verwaltungstätigkeit zu einer Handlungsform besteht darin, zur Lösung von wiederkehrenden Rechtsproblemen auf einen bestimmten Normfundus zurückzugreifen, der die Voraussetzungen und Rechtsfolgen einheitlich regelt. Ein solches Verfahren erleichtert nicht allein die Technik der Normbildung und der Auslegung, w e i l es gestattet, einen allgemeinen Teil vor die Klammer zu ziehen; es ist auch die Voraussetzung dafür, Regelungsbedürfnisse und Lösungen miteinander zu vergleichen. Es hat darüber hinaus die Aufgabe, allgemeine Probleme zu erfassen und einer Lösung zuzuführen, wenn die ausdrücklichen Regelungen des Einzelfalles versagen. Paradigmatisch ist die Regelung des zivilrechtlichen Rechtsgeschäfts i m allgemeinen Teil des bürgerlichen Gesetzbuches und des Vertrages i m allgemeinen Schuldrecht. I h r folgte Kormann m i t einem „System der rechtsgeschäftlichen Staatsakte", durch das er einen „Beitrag zu dem kommenden allgemeinnen Teil des öffentlichen Rechts liefern" wollte. 1 . Unserer Zeit ist der allgemeine Teil des Verwaltungsrechts i. S. eines abgeschlossenen Kodex zwar fragwürdig geworden 2 . Trotz der Gesetzesflut und trotz einiger Entwürfe 3 ist das Vertrauen i n den Beruf — 1 Kormann, System 1910, S. 1. Auch heute gilt, daß die allgemeinen Regeln des öffentlichen Rechts aus zahlreichen Einzelvorschriften, der Verwaltungspraxis u n d der Rechtsprechung gewonnen werden müssen; s. OVGE (Münster)

16,60 (62).

2 Vgl. Baring , Die allgemeinen Lehren des Verwaltungsrechts als Aufgabe, i n : Staatsbürger u n d Staatsgewalt, 1963, Bd. 2, S. 31 ff. (50); Rietdorf, Über die Zweckmäßigkeit der Kodifizierung v o n Teilgebieten des allgemeinen V e r w a l tungsrechts i n einem allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetz, D Ö V 1960, S. 614 ff.; Spanner, Verhandlungen des 43. Deutschen Juristentages, Bd. 1, T l . 2, Heft A , S. 22, 26; Naumann, Die V e r w a l t u n g 5 (1972), S. 243. 3 Vgl. Musterentwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes 1963 (1964 erschienen bei Grote) 2. Aufl. 1968; E n t w u r f eines Bundesverwaltungsverfahrensgesetzes ( E B W e r f G ) , Bundesratsdrucks. Nr. 269/70 — neu eingebracht als Nr. 227/73 — ; der Musterentwurf ist weitgehend realisiert i n dem

1. Die Funktion der Handlungsformen

15

nicht nur unserer Zeit — zur Gesetzgebung, welches die Zeit des ausgehenden Pandektismus und der Schaffung des Bürgerlichen Gesetzbuches beherrschte, geschwunden 4 . Der kühne Schwung, m i t dem sich die Rechtswissenschaft zu Anfang dieses Jahrhunderts daran wagte, i n Analogie zum Bürgerlichen Gesetzbuch einen allgemeinen Teil des Verwaltungsrechts, des öffentlichen Rechts oder gar des Rechts überhaupt aus einem Stück zu gießen 6 , ist uns verlorengegangen. W i r neigen dazu, uns m i t dem zu beruhigen, was Rechtsprechung und Lehre uns an konkreten Ergebnissen gebracht haben. Die Erkenntnis, daß die allgemeinen Rechtsformen des bürgerlichen Rechts i n einem langwierigen Abstraktionsprozeß aus den konkreten Geschäften des alltäglichen Rechtsverkehrs gewonnen wurden und deshalb nicht fertige apriorische Strukturen widerspiegeln 6 , hat an dem schnellen Vorstoß, durch Generalisierung zur Lösung der mannigfaltigen dogmatischen Fragen zu gelangen, den das deutsche Verwaltungsrecht zu Beginn unseres Jahrhunderts unternahm, irre werden lassen. V o n daher bestehen auch Bedenken gegenüber dem „enzyklopädischen R i t t durch das gesamte weite Gebiet des Verwaltungsrechts", den Kormann unternahm 7 , u m aufzugreifen, was unbeschadet seiner Besonderheit, dem vorgefaßten Begriff des öffentlichen Rechtsgeschäfts unterworfen werden konnte, und ein System nachzuweisen, wobei er sich auf das beschränkte, was sich mutmaßlich dem systematischen Anliegen fügte 8 . Der eigentliche Einwand gegenüber einer Entwicklung von Handlungsformen des öffentlichen Rechts i n Analogie zum Zivilrecht besteht indessen darin, daß die Verantwortung des Zivilrechts für das Handeln des Bürgers sich von der des öffentlichen Rechts i n bezug auf das Handeln der Verwaltung nachdrücklich unterscheidet 9 . Das Ziel einer Bildung von Rechtsformen der Verwaltungshandlungen ist es nicht allein, die A r t der Anknüpfung von bestimmten Rechtsfolgen an vergleichbare Handlungen zu verallgemeinern und dabei generelle Strukturen offenzulegen. Ihre vordringliche Aufgabe besteht vielmehr darin, die Verwaltungstätigkeit durch die Handlungsformen zu lenken und zu leiten, u m damit vorgreifend nicht Allgemeinen Verwaltungsgesetz f ü r das L a n d Schleswig-Holstein v o m 18.4. 1964 (GS S. 131). 4 Scheuner, Die Aufgabe der Gesetzgebung i n unserer Zeit, DÖV 1960, S. 601 ff. 5 Vgl. Kormann, Annalen des deutschen Reiches. 44. Bd. (1911), S. 850 ff., 904 ff.; 45. Bd. (1912), S. 100 ff.; Friedrichs, Allgemeiner T e i l des Rechts, A n n a len des deutschen Reiches, 50. Bd. (1917), S. 385 ff.; ders., Der allgemeine T e i l des Rechts, 1927. 6 s. unter 2. T e i l A . 7 Kormann, System, S. 1. 8 Kormann, System, S. 14. 9 Z u r Aufgabe des Verwaltungsrechts, die Handlungsformen als I n s t r u mente zur Erfüllung der v o n der Rechtsordnung gesetzten Aufgaben zu v e r stehen u n d zu entwickeln, s. Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften, S. 489 ff., 568 m. w . Nachw.; Stich, JuS 1964, S. 333 ff. (335); Stern, JZ 1962, S. 297.

16

Einleitung

nur die Beeinträchtigung schutzwürdiger Interessen zu verhindern, sondern auch die positive Erfüllung der Rechtswerte zu gewährleisten. Eine Systematisierung der Verwaltungshandlungen als „juristische Tatsache", die rechtserheblich ist, weil ihr eine Rechtsfolge zukommt 1 0 , w i r d daher der Verantwortung des Rechts für eine rechtsstaatliche, demokratische und republikanische Verwaltung nicht gerecht. M i t der Systematisierung der Verwaltungshandlungen nach ihren Rechtsfolgen ist die Leistung von Handlungsformen bei weitem nicht ausgeschöpft. Das Recht darf die Handlungen der Verwaltung nicht als vorgegebene quasi-natürliche Vorgänge hinnehmen und sie erst dann Handlungsförmen zuordnen, nachdem sie vorgenommen wurden 1 1 ; es hat sie als Tätigkeit m i t spezifischer Funktion 1 2 i n den Griff zu nehmen und durch Formen und Verfahren zu disziplinieren 18 . Es gilt nicht erst soziale Schäden durch Verwaltungshandeln, das fehlgeht, auszugleichen oder seine Mängel zu sanktionieren, sondern die Stiftung sozialen Nutzens durch es zu sichern 14 . „Die Form als geschworene Feindin der W i l l k ü r und Zwillingsschwester der Freiheit" kann ihre K r a f t nur dann entfalten, wenn sie die Vornahme des Verwaltungshandelns beherrscht 15 . Sie verliert ihre primäre Funktion, wenn sie erst dazu dient, das Verwaltungshandeln i m Hinblick auf seine rechtlichen Folgen zu kategorisieren. Die retrospektive Jurisprudenz, aus deren Problembereich es ausscheidet, Maßstäbe für ein Handeln zu setzen, die sich vielmehr damit begnügt, Rechtsfolgen, die ein genereller Tatbestand an bestimmte Typen 10 Vgl. etwa die Untersuchungen v o n Manigk , Das rechtswirksame Verhalten, S. 1,14; dems., Stier - Somlo/Elster, H d w b . d. RW, Bd. 4, 1927, S. 664 ff.; für den Bereich der Verwaltungshandlungen s. B G H Z 34, 99; Kelsen, AöR 31. Bd. (1913), S. 195,200; Wolf, V e r w R I , § 36. 11 Wie Fleiner, Institutionen, S. 7 ff. u n d Leisner, Effizienz, S. 14 (anders S. 36) meinen. 12 s. hierzu Jahr, Funktionsanalyse, S. 14 ff. 13 Z u r A u s w a h l u n d Bestimmimg der Handlungsformen nach ihrer F u n k t i o n s. Pieper, V e r w A r c h 59 (1968), S. 247: „Die zu wählende Rechtsform . . . richtet sich demnach allein danach, w o m i t am wirksamsten das festgestellte Z i e l . . . seine V e r w i r k l i c h u n g findet". Pieper unterscheidet allerdings nicht zwischen normativer F u n k t i o n u n d I n t e n t i o n der V e r w a l t u n g u n d k a n n daher nicht zwischen der Notwendigkeit, der Zweckmäßigkeit u n d der Wirklichkeit der Handlungsformen differenzieren. E r gerät i n die Gefahr, die Zweckmäßigkeit i. S. der Notwendigkeit zu verstehen u n d dann zu schließen, was von Rechts wegen sein müsse, sei auch w i r k l i c h , w i e sich darin zeigt, daß er bereit ist, „unverbindliche A u s k ü n f t e " als Zusagen zu fingieren (vgl. S. 238, 251). 14 Z u r Notwendigkeit, die V e r w a l t u n g durch verfahrensmäßige u n d formale Bindungen zu zügeln, s. Benvenuti, Einführung z u m italienischen V e r waltungsverfahrensrecht, i n : Ule: Verwaltungsverfahrensgesetze des Auslandes, 1967, S. 157 ff. (170); Kopp, S. 152 m. w . Nachw. 15 Ihering, Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, 2. Tl., 2. A b t . 1875, S. 471; vgl. a. Kopp, S. 168 u n d die dort gegebenen Nachweise; v o n einem Edukationseffekt spricht Stern, JZ 1962, S. 297.

1. Die Funktion der Handlungsformen

17

von Verwaltungshandlungen knüpft, aufzuweisen, mag ihre Berechtigung besitzen, wo sie die Zwecksetzung der autonomen Entscheidung überlassen kann, obwohl sie auch insoweit die Aufgabe versäumt, die adäquaten Formen zur Realisierimg autonomer Zwecke anzubieten, die den Rahmen des Herkömmlichen sprengen, ohne sozial unerträglich zu sein. Sie reicht nicht zu, wo sich der Anspruch geltend macht, das Handeln selbst rechtlich vorzuprägen 16 . Eine Verwaltung, deren Handlungsformen das Recht nur hinsichtlich der Rechtsfolgen erfaßt, w i r d vom Recht i m Stich gelassen. Anstatt die Voraussetzungen und Formen des rechten Handelns vorzuzeichnen, w i r d sie allenfalls ihr Verfehlen als Bedingung für den E i n t r i t t von Rechtsfolgen konstatieren. Die Problematik, unter welchen Voraussetzungen und i n welcher Form Verwaltungshandlungen vorgenommen werden dürfen, geht nicht i n der Frage auf, unter welchen Voraussetzungen Verwaltungshandlungen v o l l wirksam sind. Das erhellt bereits daraus, daß die Verwaltungstätigkeit sich i m Gegensatz zu Rechtsprechung und Gesetzgebung nicht darin erschöpft, Willensentschlüsse zu erklären, die Rechtswirkungen nach sich ziehen, sondern unmittelbar auf die Herbeiführung von außerrechtlichen Wirkungen gerichtet sein kann, deren E i n t r i t t durch rechtliche Wirksamkeitsbedingungen nicht beeinflußt wird 1 7 . Z u m anderen ist selbst das rechtswirksame Verhalten der Verwaltung nicht nur hinsichtlich der Verknüpfung der Rechtsfolgen m i t dem Tatbestandsmerkmal einer bestimmten Verwaltungshandlungsform zu problematisieren, sondern auch hinsichtlich der Vornahme einer Handlung m i t den Folgen und Wirkungen, die ihr tatsächlich und von Rechts wegen zukommen. Die Verwaltung, die eine Handlung vornimmt, die kraft positiven Rechts eine bestimmte Rechtsfolge m i t sich führt, ist zu verpflichten, den E i n t r i t t dieser Rechtsfolge i n ihre Verantwortung aufzunehmen, selbst wenn er nicht von dem W i l len der Verwaltung abhängt, und sie kann von Rechts wegen dazu gezwungen sein, der Vornahme der Handlung ihrer Folgen wegen ein spezifisches Verfahren vorzuschalten und bestimmte Formen einzuhalten, auch wenn sich Verstöße nicht i n Rechtsfolgen niederschlagen. Die Verwaltung ist i m Verhältnis zum Recht nicht der „Gefährte des einfachen Gesetzesuntertans" 18 , der das Recht bloß als Begrenzung und Ermöglichung bestimmter Handlungen erfährt, wie i n der Zeit monarchischer Verwaltung behauptet wurde, sie ist i n Existenz, Aufgabe und Zielset-

16 Rupp, N J W 1969, S. 1273 ff. (1274); Guilleaume, Politische Entscheidungsf u n k t i o n u n d Verwaltungsstruktur, Die Verwaltung, Bd. 3 (1970), S. 1 ff.; vgl. auch BVerfGE 9, 137 (146 f.); zur „Entlastungsfunktion" v o n Handlungsformen s. Brohm, W D S t R L 30 (1972), S. 247. 17 Fleiner, Institutionen, S. 7 f. 18 Vgl. A n m e r k u n g 17.

2 Krause

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Einleitung

zung durch das Recht konstituierte Tätigkeit 1 9 . Die Orientierung an den Rechtsfolgen läßt Bindungen übersehen, deren Verletzung nicht sanktioniert ist, sie gefährdet, daß das Anliegen, welches das Recht m i t bestimmten Voraussetzungen und Formen verfolgt, nicht mehr gesehen wird. I n dieser Gefahr steht vor allem der Verwaltungsakt, dessen spezifische rechtsstaatliche Kontroll- und Prüfungsfunktion durch die Rechtsfolge, eine bestimmte Klageform zu eröffnen, verdrängt wird. Je weniger das Recht das Verwaltungshandeln als zukunftsorientierte Daseinsgestaltung erfaßt, u m so stärker w i r d das Bedürfnis, die Verwaltungstätigkeit m i t Sanktionen zu belegen oder ihr die Rechtswirkung zu verweigern, die m i t ihr erstrebt wurde. Ein allgemeines Verwaltungsrecht, welches von einem Verwaltungsgerichtsrecht wieder zu einem Recht für die Verwaltung werden w i l l , hat die Verwaltungstätigkeit als Instrument zur Erfüllung von der Rechtsordnung gesetzter Verwaltungsaufgaben zu verstehen und zu entwickeln 2 0 . Dabei kann nicht von inhaltlichen Verwaltungsaufgaben und materiellen Zwecken ausgegangen werden. Verwaltung faßt nämlich eine unbegrenzte Reihe verschiedenartiger Handlungen zusammen, die durch die Gemeinsamkeit ihres Zieles „Förderung der Zwecke aller Bürger" inhaltlich nur unscharf fixiert sind 21 . Ein Hinweis darauf, wie wenig es gelingt, die Verwaltung als Tätigkeit positiv zu bestimmen, ist das Vorherrschen einer negativen Abgrenzung, nach der sie die Verfolgung der staatlichen Zwecke unter seiner Rechtsordnung, außer i m Rahmen der Rechtsprechung, ist 2 2 . Die negative Definition beschreibt die Verwaltung zwar als zweckgerichtete Tätigkeit, läßt jedoch die Frage offen, welche Zwecke ihr gestellt sind. Sie deutet zugleich an, daß die Erfassimg der Normsetzung und Rechtsprechung weitaus befriedigender gelungen ist 2 3 . I n der Tat ist die Verwaltung die problematische Staatstätigkeit geblieben. Ihre Einbindung i n den gewaltenteilenden Verfassungsstaat, die gewährleistet, daß sie als tätigwerdende Verfassung auf das Recht verpflichtet ist 2 4 , ist noch nicht voll gelungen 25 . 19 Kelsen , AöR 31 (1913), S. 53 ff.; Winkler , S.37; Tipke - Kruse, § 2 AO, A n m . 16; s. auch Merkl , Verwaltungsrecht, S. 175. 20 Vgl. Kelsen, AöR 31. Bd. (1913), S. 54; ähnlich Bernatzik, S. 3. 21 Herrnritt, S. 265. 22 Otto Mayer, Verwaltungsrecht, 1. Bd., 3. Aufl., S. 7,13. 23 Sie ist, auch soweit sie durch Verwaltungsorgane erfolgt, eingehend geregelt u n d f ä l l t aus dem Tätigkeitsbereich „ V e r w a l t u n g " heraus; vgl. auch Kormann, S. 19. 24 Lorenz u. Stein, Handbuch, 1. Bd., 3. Tl., S. 6; Becker, W D S t R L Heft 14, S. 100. 25 Erich Kaufmann, A r t . „ V e r w a l t u n g u n d Verwaltungsrecht", i n : Stengel Fleischmann, Wörterbuch des deutschen Staats- u n d Verwaltungsrechts, 3. Bd., 2. Aufl. 1914, S. 689.

1. Die F u n k t i o n der Handlungsformen

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E i n e p o s i t i v e D e f i n i t i o n d e r V e r w a l t u n g nach i h r e n Z w e c k e n , die der Tatsache gerecht w i r d , daß die V e r w a l t u n g „ n i c h t s Ü b r i g b l e i b e n d e s , s o n d e r n die H a u p t f u n k t i o n i m s t a a t l i c h e n L e b e n i s t " 2 6 , s c h e i t e r t 2 7 . E i n K a t a l o g materieller Verwaltungsaufgaben existiert n u r i n einzelnen E l e m e n t e n 2 8 , die h ä u f i g i n f o r m a l e B e s t i m m u n g e n z u r ü c k f a l l e n u n d die speziellen A u f g a b e n d e r V e r w a l t u n g n i c h t k l a r abschichten, s o n d e r n z u K o m p r o m i s s e n g e n ö t i g t sind, die sich i n der Ü b e r l a g e r u n g v o n konkreten Aufgaben durch mitzubeachtende Aspekte u n d Leerform e l n anzeigen 2 9 . A l l g e m e i n e B e s t i m m u n g e n des V e r w a l t u n g s z w e c k e s — i . S . der G e m e i n w o h l k l a u s e l — - b l e i b e n nichtssagend u n d s i n d j u r i s t i s c h n i c h t e r g i e b i g 3 0 . Sie lassen offen, w e l c h e M i t t e l i m E i n z e l f a l l z u i h n e n b e i t r a g e n , d. h. welche b e s t i m m t e T ä t i g k e i t g e f o r d e r t ist, oder sie w e r d e n so eng, daß sie d e n A n l i e g e n e i n e r offenen Gesellschaft n i c h t genügen31. A u c h die Zweckgesichtspunkte u n d Aufgabenstellungen der Einzelgesetze reichen n i c h t aus, u m die H a n d l u n g s a l t e r n a t i v e n der V e r w a l t u n g e i n d e u t i g zu b e s t i m m e n 3 2 . Versuche, e i n positives V e r w a l t u n g s r e c h t i. S. eines Z w e c k p r o g r a m m e s auszubilden, welches d e n Schluß v o m Z w e c k a u f d i e M i t t e l zuläßt, m i ß l i n g e n 3 3 . M a t e r i e l l e Z w e c k g e s i c h t s p u n k t e f o r 26

Wolff, Verwaltungsrecht I, § 2, S. 7 ff.; ähnl. Hesse, S. 214. Bachof, i n : Evang. Staatslexikon, 1966, Sp. 2391 (2391); Fleiner, I n s t i t u tionen, S. 12 ff.; Winkler, S. 146; Becker, Verwaltungsaufgaben, S. 185 ff. (190); Peters, Festschrift f ü r Nipperdey, S. 877; vgl. auch Bachofs K r i t i k an der v o n Achterberg ( W D S t R L 30, 1972, S. 351 f.) erhobenen Forderung einer positiven Definition der Verwaltung (ebd. S. 363). 28 Vgl. etwa Ellwein, S. 15 ff.; Thieme, Verwaltungslehre, S. 76 ff.; ferner Franz Mayer, i n : Morstein M a r x , Verwaltung, 1965, S. 1 (15); Ulrich Beckervon Heppe, Zweckvorstellungen u n d Organisationsformen, ebd. S. 87; Erich Becker, Verwaltungsaufgaben, ebd. S. 185 ff. (190); Badura, Das Verwaltungsrecht des liberalen Rechtsstaates, S. 39; ders., Verwaltungsrecht i m liberalen u n d sozialen Rechtsstaat, S. 22; ders., D Ö V 1966, S. 624; ders., D Ö V 1968, S. 446 ff.; Bull, Die Staatsauf gaben nach dem Grundgesetz, 1973. 29 Vgl. Ellwein, S. 36ff.: z . B . Subsidiarität, Wirtschaftlichkeit, Gerechtigkeit, Zugänglichkeit, Publizität, Verhältnismäßigkeit, Sachlichkeit, Unparteilichkeit; dazu Simon, S. 44 ff. 80 Simon, S. 3, f ü r die Zwecke „Gemeinwohl" oder „öffentliche Belange", Ossenbühl, DÖV 1970, S. 87 m. w . Nachw.; Haberle, Gemeinwohl-Judikatur u n d Bundesverfassungsgericht, AöR 95. Bd. (1970), S. 86 ff., 260 ff.; Luhmann, Zweckbegriff, S. 130, spricht v o n der Allerweltsformel der Glückseligkeit; vgl. zum Problem auch Leisner, Effizienz, S. 16. 81 s. Luhmann, Zweckbegriff, S. 130; „Abstrakte Spezifikation auf bestimmte empirische Wirklichkeit h i n unter Indifferenz gegen die übrigen Folgen"; k r i tisch auch Ellwein, Z u r Entwicklung der öffentlichen Aufgaben, D Ö V 1972, S. 13, u n d Emmerich, S. 156 ff. m. w . Nachw.; Brohm, W D S t R L 30 (1972), S. 265, sieht gleichwohl Möglichkeiten f ü r eine Verwaltungsrechtsdogmatik unter Zweckaspekten; kritisch dagegen Bachof, ebd. S. 223. 32 Verfehlt insofern Werner Hoppe, Das Ermessen bei der Erteilung baurechtlicher Ausnahmen u n d Befreiungen, DVB1. 1969, S. 340 ff. (343). 33 Walter Schmidt, AöR 96. Bd. (1971), S. 333; vgl. auch Simon, Verwaltungshandeln, S. 45; fragwürdig Luhmann, Legitimation, S. 208. 27

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Einleitung

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mulieren das Programmierungsproblem, ohne zu programmieren, w e i l sie die Frage offenlassen, welches das günstigste M i t t e l ist, die sich allein unter Einbeziehung nicht antizipierbarer Nebenfolgen, d.h. weiterer Zweckgesichtspunkte, rational entscheiden läßt 34 . Die zahlreichen Zielaspekte können normativ nicht so koordiniert werden, daß sie als Zwecke bestimmte M i t t e l heiligen 35 . Die Absonderung der Verwaltung als einer speziellen A r t staatlicher Tätigkeit i. S. der Gewaltenteilung 38 hat sich i n enger Verbindung m i t der Erkenntnis vollzogen, daß die Bindung der staatlichen Tätigkeit durch inhaltliche Zwecke mißlingt, w e i l sie entweder zu einer Hypertrophie der Machthaber oder zur Zersetzung staatlicher Gewalt führt, und daß andere Bindungen notwendig sind, u m den Rechtsstaat zu gewinnen 37 . Die Verwaltung ist so wenig wie der Staat als Instrument zu definieren 38 . Der Rechtsstaat bindet die Verwaltungstätigkeit daher inhaltlich nicht, indem er sie als Handeln auf bestimmte Zwecke verpflichtet, sondern indem er sie als Folge i n einem Konditionalprogramm nach dem Schema: „Jedesmal wenn . . . dann . . . ! " eintreten läßt 3 9 . Er definiert die Tätigkeiten der Verwaltung als Vollzug einer konditional formulierten Verhaltensnorm und knüpft i n gleicher Weise an sie Rechtsfolgen an, indem er sie zu Tatbestandsmerkmalen einer weiteren normativen Regelung macht. Den Vorrang besitzen die Verhaltensnormen 40 , die das Handeln der Verwaltung vorgreifend bestimmen, wohingegen die Rechtsfolgenormen, die das Verwaltungshandeln retrospektiv bewerten, als sekundäre Regelungen von jenen her zu entwickeln sind. Verwaltungshandlungen sind danach mannigfaltigen Voraussetzungen unterworfen. Sie unterliegen allenthalben dem Gesetzesvorrang und -vorbehält. Neben den Rechtsnormen i m engeren Sinne sind die Haushaltsvorschriften, die Kompetenzordnung, die verbindlichen Verwaltungsanordnungen und -Vorschriften sowie die allgemeinen Rechtsund Verwaltungsgrundsätze einzuhalten 41 . Damit scheint eine instrumentale Auffassung der Verwaltungstätigkeit ausgeschlossen. Die konditionale Struktur der Verhaltensnormen kann indessen nicht verdecken, daß sie selbst das Verwaltungshandeln auf die Zukunft programmiert 34

Simon , Verwaltungshandeln, S. 45; Walter Schmidt , AöR 1971, S. 333. Luhmann, Zweckbegriff, S. 29, 186; dazu Walter Schmidt , a. a. O. Erich Kaufmann , „Verwaltung/Verwaltungsakt", S. 689. 37 Walter Schmidt , A ö R 1971, S. 323; Luhmann, Zweckbegriff, S.41, 63 ff.: Leisner , Effizienz, S. 36; zur Aporie des Zweckbegriffs auch Brohm, W D S t R L 30 (1972) ,S. 275 ff. 38 Krüger, Allgemeine Staatslehre, passim. 39 Giacometti , S. 54. 40 Nawiasky, Rechtslehre, S. 13 f.; Bettermann, V D D S t R L Heft 17 (1959), S. 118 ff. (120). 41 Z u r verfahrensrechtlichen B i n d u n g vgl. Seuffert, Festschrift f ü r Gebh a r d Müller, S. 495; BVerfGE 2, 225. 35

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1. Die Funktion der Handlungsformen

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und als Instrument auf einen bestimmten Zweck angesetzt hat. Das konditionale System der Verhaltensnormen ist nur i n teleologischer Reflexion zu verstehen und anzuwenden, zumal es nicht lückenlos und eindeutig formuliert ist, sondern breite Bereiche zugunsten allgemeiner Rechtsgrundsätze und praktischer Rechtsfortbildung offenläßt 42 . Die Frage nach der Rechtsproblematik der Vornahme von Verwaltungshandlungen droht zu zerfließen, wenn die zahlreichen Einzelregelungen zum Ausgangspunkt genommen werden. Die „kasuistische Behandlung der einzelnen Spezies" 48 der Verwaltungshandlungen ist jedoch nicht allein mühevoll und verspricht wenig Ertrag, sie ist auch gefährlich, w e i l sie falsche Analogien nahelegt und durch Verfehlung allgemeiner Lösungen den Gleichheitssatz verletzt 4 4 . Daher ist systematische Anstrengung gefordert. Schon aus heuristischen und didaktischen Gründen ist es angezeigt, Akttypen m i t vergleichbarer Funktion nebeneinanderzustellen. Die Kontrolle systematischer Konsistenz i m Sinne des Gleichheitssatzes und die Ermittlung der vollen Rechtsproblematik macht eine Analyse der wiederkehrenden Aufgaben erforderlich, die eine Regelung der Vornahme von Verwaltungshandlungen i n den verschiedenen Einzelfällen zu verfolgen hat. Zwar ist ein topisches Verfahren angezeigt, das von den konkreten Fragen ausgeht, die eine Verwaltungshandlung i n bestimmter Lage und mit bestimmtem Inhalt stellt, schon u m die Gefahr zu vermeiden, neue Reaktionsweisen zu übersehen oder i n alte Begriffe zu pressen. Unausweichlich w i r d die Topik auf das System hingeführt 4 5 , w e i l das Einzelne i n seiner Besonderheit nur auf der Folie des Allgemeinen erfaßbar, erfahrbar und lösbar ist. Es ist schon immer als eine „schlechte Unmittelbarkeit" erschienen, das Individuum direkt m i t der allgemeinen Gerechtigkeitsidee zusammenzuschließen46. Eine Verwaltungsrechtswissenschaft, die ihre Aufgabe unmittelbar i n der billigen Entscheidung von Einzelfragen sucht, verfällt zu kleiner Münze, wenn sie des umfassenden theoretisch-dogmatischen Rüstzeuges entraten zu können glaubt, das allein eine systematische Besinnung gewährleistet. Sie w i r d zu bloßer Dezision, die das Phänomen i n seiner Ganzheit nicht mehr exakt faßt und bereit ist, jeweils eine ad hoc passende Begründung zu liefern. Sie gibt damit die Transparenz und Berechenbarkeit des Rechts 42

Vgl. Zweiter T e i l A am Ende. Manigk, Anwendungsgebiet, S. 16; Kormann, JhböR 1913, S. 8; i n diesem Sinne auch Bachofs ( W D S t R L 30, 1972, S. 197 ff.) temperamentvolle Verteidigung Otto Mayers. 44 s. Manigk, Willenserklärung; ders., Das rechtswirksame Verhalten; Winkler, S. 140 f. 45 Z u r Vereinbarkeit von topischem u n d dialektischem m i t systematischem Denken s. Peter Schneider, Prinzipien der Verfassungsinterpretation (Bericht), W D S t R L Heft 20 (1963), S. 1 ff. (37). 46 Hegel, Philosophie des Rechts, Fischer-Ausg., 2. Bd. 1968, S. 32 ff. 48

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Einleitung 47

als einer festen Ordnung preis . Der Grundsatz von Treu und Glauben, der als Vertrauensschutzprinzip eine Systematik und Dogmatik der Handlungsformen des Verwaltungshandelns zu verdrängen droht, ist nicht geeignet, die Hechtsprobleme des Verwaltungshandelns verläßlich zu fassen 48. Er setzt vielmehr — unausgesprochen — voraus, daß das Verwaltungshandeln als vertrauensbegründender Tatbestand systematisch gegliedert und funktional erschlossen ist 4 9 . Seine unvermittelte Anwendung w i r d der Verantwortung des Rechts für das Verwaltungshandeln nicht gerecht, für die es nicht allein ein Problem der rationalen Wahrnehmung der anvertrauten Interessen, sondern auch ein Problem der Rechtmäßigkeit ist, ob sie einen Tatbestand setzt, der — i m Wege des Vertrauensschutzes — zum Erwerb von Rechtspositionen führt. Hat sie Handlungen, die Vertrauen begründen, bewußt und zielgerecht einzusetzen, wenn das Gesetz das von ihr fordert, und handelt sie rechtswidrig, wenn es ihr unterläuft, daß ein A k t , m i t dem sie eine Vertrauensbegründung nicht intendiert hat, Vertrauen auslöst, dann muß ihr das Recht Handlungsformen an die Hand geben, die zum Rechtserwerb führen, und darf es nicht zum Regelfall werden lassen, daß punktuell und nachträglich darüber entschieden wird, welchen Rechtswert die vorgenommene Handlung besitzt 50 . Auch die Verwaltung selbst verliert die Möglichkeit selbstkritischer Reflexion und Kontrolle, wenn sie ihr Handeln allein nach den zahlreichen Einzelfallregelungen ausrichtet. Sie bedarf eines Verfahrens und fester Formen, die es sichern, daß den wiederkehrenden Problemen und den typischen Interessen Rechnung getragen wird. Eine Orientierung an der billigen Entscheidung des Einzelfalles gestattet es der Verwaltung, sich der Bindungen durch Formen und Verfahren unter Berufung auf die Einzigartigkeit des konkreten Sachverhalts zu entziehen. Die undisziplinierte Billigkeitsjurisprudenz, die meint, komplexen Sachverhalten m i t dem Rechtsgefühl begegnen zu können, steht i n der Gefahr unbedachter Implikationen, sie zerstört die Rechtssicherheit und widerspricht dem demokratischen Prinzip. Nur wenn sich das Recht als objektives Wissen darstellen kann, lassen sich die i h m gestellten Fragen mitteilen und einer Lösung zuführen, die verglichen, kritisiert, kontrolliert und demokratisch verantwortet werden kann 6 1 . 47

Renck, N J W 1970, S. 737. V o n einer Allerweltsformel, die zur Disziplinlosigkeit f ü h r t u n d Transparenz der Argumentation u n d Rechtsfindung bedroht, spricht Ossenbühl , DÖV 1972, S. 25 ff. (34). 49 s. Kellner , 44.JDJT, S. 53 ff. 50 Z u m Unterschied der Begründung einer Rechtsfolge aus der F u n k t i o n einer Handlung als Rechtshandlung u n d aus dem tatsächlich begründeten V e r trauen s. u. Erster T e i l A 4 a. 51 Z u r Aufgabe der Positivität des Rechts s. Luhmann, Positivität des Rechts alis Voraussetzung einer modernen Gesellschaft, i n : L a u t m a n n - Maihof er 48

1. Die Funktion der Handlungsformen

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Werden die Handlungsformen als Instrumente begriffen, die das Tätigwerden der Verwaltung m i t bestimmten Zielen positiv lenken sollen, sind sie nicht nach ihren Rechtsfolgen und Fehlern zu differenzieren und zu systematisieren, sondern nach ihrer Funktion. Es kommt darauf an, welche Rechtswerte sie sichern und welche Gefahren sie ausschließen sollen. Dabei ist nicht die Funktion der Handlung, sondern die der Handlungsform maßgeblich 52 . Insoweit erledigen sich auch die Bedenken, die gegenüber einer Funktionsanalyse als Grundlage der rechtswissenschaftlichen Erfassung der Verwaltungshandlungen geltend gemacht werden. Die Bedenken, daß eine Funktionsermittlung unter Abstraktion von der normativen Aufgabe der Handlungsform i n „oberflächlicher, naiver, w e i l unreflektierter Betrachtung" betrieben 58 und der „schillernde Begriff der Funktionsgleichheit" wie der funktionaler Differenz mißverstanden oder mißbraucht werden kann 5 4 , besagen nichts gegen die Leistungsfähigkeit einer ordnungsmäßigen Funktionsanalyse. Die Bedeutung der Handlungsform ist unabhängig von den inhaltlichen Zweckdienlichkeiten zu entwickeln, die eine Handlung gegebenenfalls auch i n anderer Form hätte verfolgen können, auch und gerade wenn eine Handlungsform einem Inhalt besonders angemessen ist 5 5 . Es kann daher weder eine Funktionsgleichheit von Gesetz und Urteil 5 6 , noch von Verwaltungsakt und Vertrag 5 7 , noch von Realakt und Regelung behauptet werden, w e i l sie jeweils einem vergleichbaren Tatbestand eine entsprechende Rechtsfolge zuordnen sollen oder w e i l sie i n Rechte des Bürgers eingreifen. Denn es kommt allein darauf an, welche Funktion die Rechtsform einer Handlung, ungeachtet ihres Inhalts, besitzt, und Schelsky, F u n k t i o n des Rechts i n einer modernen Gesellschaft, 1970, S. 175 ff. Das Erfordernis der dogmatisch u n d theoretisch begründeten u n d argument a t i v ausgewiesenen Entscheidung auch u n d gerade w e n n eine richtige E n t scheidung i m absoluten Sinn nicht erwartet werden kann, betonen Walter Schmidt, S. 41 f., 135 ff.; ders., AÖR 96 (1971), S.348; Ossenbühl, D Ö V 1970, S. 85; grundlegend Makkonen, Z u r Problematik der juridischen Entscheidung, 1965, S. 214 ff. 52 W e i l die Handlungsformen den Ausfall zweckprogrammierter Steuerung kompensieren sollen, sind „zweck- u n d aufgabenorientierte Kategorien" v o n vornherein f ü r die Ausbildung eines Systems von Handlungsformen weniger geeignet (.Bachof, W D S t R L 30, S. 240, Th. 19). I n enger Verbindung zur formalen Disziplinierung der V e r w a l t u n g steht die Zügelung durch Begrenzimg der zur Verfügung stehenden Instrumente. Die Mittel, deren sich die V e r w a l tung zur Durchsetzung ihrer Zwecke bedienen darf, sind als Handlungsformen normativ so auszuwählen u n d auszustatten, daß damit Übergriffe möglichst ausgeschlossen werden (Luhmann, Legitimation, S. 208). Die Funktionsbestimmung nach allgemeinen Rechtszwecken folgt i n gewisser Hinsicht Otto Mayer, AÖR 16, S. 66 ff.; vgl. dazu Bachof, W D S t R L 30, S. 220. 53 Renck, N J W 1970, S. 740. 54 Ludwig Renck, Die Rechtsnatur v o n Verkehrsregelungen, JuS 1967, S. 545 ff. (546). 55 Ungenau Renck, N J W 1970, S. 740. 56 Renck, JuS 1967, S. 546. 57 Renck, N J W 1970, S. 738, 740.

Einleitung

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sekundär, ob sich ihr spezielle Rechtsfolgen und Voraussetzungen zuordnen lassen 58 . Nur wenn die funktionelle Differenz der Rechtsformen herausgearbeitet und offengelegt ist, kann m i t Fug von Formenmißbrauch und Formenvertauschung gesprochen werden. Die Funktionsanalyse verschüttet daher die Differenzen der Handlungsformen nicht durch vorschnelle Einebnung, sondern läßt sie erst plastisch hervortreten. Sie ist die Grundlage für die Überlegung, w a r u m es i m Rechtsleben sinnvoll erscheint, bestimmte Regelungen auf eine bestimmte Weise zu treffen. Die ständig wiederholte Redensart, der Verwaltungsakt sei eine Zweckschöpfung, gilt für jede Handlungsform, die als Handlungsform Sinn beansprucht 59 . Schon der Vertrag ist für den Bürger nicht Tatbestandsmerkmal einer Norm, die an i h n Rechtsfolgen knüpft, sondern vom Recht angebotenes Gestaltungsmittel m i t bestimmter Aufgabe, noch mehr sind die verschiedenen Handlungsformen für die Verwaltung Instrumente zur Sicherung und Erfüllung bestimmter Rechtswerte, die von ihrer Funktion her begriffen werden müssen 60 . Die Systematisierung der Handlungsformen nach ihrer Funktion für die Disziplinierung der Verwaltung und als Instrumente eines rationalen Vollzuges des Rechts schließt nicht aus, daß auch hinsichtlich der Rechtsfolgen Handlungsformen differenziert werden. Beides hängt eng m i t einander zusammen. Die Handlungsformen sind nur dann zur Lenkung geeignet und als Instrumente dienlich, wenn ihnen bei regelrechter Vornahme die funktionsgerechten Rechtsfolgen beigeschrieben werden und ihre Fehler zu angemessenen Folgen führen. Andererseits ist auch die Anknüpfung von Rechtsfolgen an normative Tatbestände, die durch die Verwaltung gesetzt oder beeinflußt werden können, nur sinnvoll, wenn sie keine Umgehung der Handlungsformen zuläßt oder fordert. Die Erfassung einer Verwaltungstätigkeit als Setzen eines Tatbestandsmerkmals 6 1 setzt voraus, daß Klarheit darüber besteht, welche Zwecke das Gesetz m i t diesem Tatbestand und seinen Elementen verfolgt. Es 58

Winkler S. 30 ff. Dazu Renck, JuS 1970; S. 118; Rupp, DVB1 1963, S. 577. Badura, Verwaltungsrecht des liberalen Rechtsstaates, S. 37, 56 f.; vgl. auch Luhmann, Zweckbegriff, 1968, S. 1 ff. Aus diesem Grunde gibt es keine rechtlich irrelevante Tätigkeit der Verwaltung, vgl. Merkl , Verwaltungsrecht, S. 175; Walter Jellinek , Verwaltungsrecht, S.242; Stich , JuS 1964, S. 335; anders z. B. Gareis , Allgemeines Staatsrecht, 1883, S. 184; Wolf, V e r w R I , § 45 I I ; zu eng ist es auch, w e n n Winkler, S. 33, die Rechtserheblichkeit eines Staatsaktes damit vermengt, ob er sein intendiertes Ziel erreicht; denn das würde bedeuten, n u r funktionale Staatsakte als rechtserheblich anzuerkennen. 61 So sind K ü n d i g u n g oder Verkehrszeichen gewiß Tatbestandsmerkmale (vgl. Menger, System, S. 112 f.; Hans Schneider, N J W 1964, S. 1297 ff.), darin erschöpft sich ihre rechtliche Qualität u n d F u n k t i o n indessen nicht. Es ist vor allem nicht gesagt, wie ein Tatbestandsmerkmal „ K ü n d i g u n g " oder „ V e r kehrszeichen" v o l l gültig zustande k o m m t . 59

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1. Die Funktion der Handlungsformen

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bedeutet einen wesentlichen Unterschied für die Rechtsanwendungsmethode, ob eine Verwaltungshandlung, die ihrer Form nach dazu dient, durch gesicherten Bestand Rechtsfrieden zu schützen, auf die Bedingungen ihrer Wirksamkeit untersucht werden soll, oder ob eine Verwaltungshandlung ohne die Form und Funktion ist und nun geprüft wird, ob sie tatsächlich ein Vertrauen begründet hat, welches seinerseits den Bestand oder wenigstens Schadenersatz fordert. Es ist nicht dasselbe, wenn eine Verwaltungshandlung darauf untersucht wird, ob sie ein subjektives Recht zuwenden sollte und unter den gegebenen Voraussetzungen auch konnte, oder wenn ermittelt werden soll, ob sie, ohne die Rechtsform und Funktion des Rechtsgeschäfts zu besitzen, die tatsächliche Situation so verändert hat, daß unter Abwägung der beteiligten Interessen ähnliche Berechtigungen eintreten müssen. Grundsätzlich kann die Anknüpfung von Rechtsfolgen an Verwaltungshandlungen auf drei Weisen geschehen. 1. Die Rechtsfolge kann sekundär an eine Verwaltungshandlung anknüpfen, ohne die ursprüngliche Funktion der Verwaltungshandlung zu verändern, wie der Fristbeginn hinsichtlich der Rechtsmittelbelehrung. 2. Die Rechtsfolge kann aber auch die Implikation eines Handelns als Verwaltungsinstrument sein, sei es die unmittelbar vom Gesetz beigeschriebene Rechtsfolge — wie der Beweiswert einer öffentlichen Urkunde, sei es die vom Willen getragene Rechtsfolge — wie beim Rechtsgeschäft und beim Rechtsausübungsakt. 3. Die Rechtsfolge kann sich schließlich gerade daraus ergeben, daß die Verwaltungshandlung ihre ursprüngliche Funktion verfehlt hat, wie alle Folgenbeseitigungs-, Aufhebungs-, Schadenersatzansprüche, die dadurch negativ auf die Funktion des Verwaltungshandelns bezogen sind. Die tatbestandliche Einordnung der Verwaltungshandlungen i n einen normativen Tatbestand kommt nicht ohne Reflexion des sozialen Sinns der Handlung aus. Selbst Fehler und Fehlerfolgen lassen sich nicht unter Abstraktion von der Funktion der Handlungsform, die wahrgenommen wurde oder wahrzunehmen war, bestimmen. Es ist zwar möglich, eine regelnde Verwaltungshandlung als Setzen eines Tatbestandsmerkmals zu definieren, u m der Entscheidung zu entgehen, daß die Rechtsfolge an die spezielle Handlungsform anknüpft, es verfehlt jedoch die rechtliche Relevanz der Handlungsformen. Ansatzpunkt der Funktionsanalyse sind zum einen die hergebrachten Handlungsformen und zum anderen konkrete Lebensbereiche der Verwaltungsarbeit und deren normative Erfassung. W i l l sie die Verkrustungen aufbrechen, Brüche sichtbar werden lassen und die anscheinend festgefügte Systematik i n Frage stellen, so muß sie polemisch verfahren und w i r d daher i n weiten Teilen negativ erscheinen. Die Destruktion jedoch dient dem Aufbau systematischer Strukturen. Vor allem ist es

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Einleitung

erforderlich, den Blick über die rechtsgeschäftlichen Verwaltungshandlungen, deren Gleichsetzung m i t dem „rocher de bronze" des deutschen Verwaltungsrechts, dem Verwaltungsakt, allzu nahe liegt, auszudehnen. Kormanns System ist auf den Staatsakt m i t Bindungskraft (Geltung trotz Rechtsmängeln) beschränkt 62 . Er selbst räumt ein, daß seine Kategorien des „Verwaltungshandelns i n einem weiteren oder weitesten Sinn" bloße Sammelnamen ohne praktische Bedeutung sind 63 . Die heutige Verwaltungsrechtswissenschaft ist über die Alternative „Verwaltungsakt oder nicht" nicht viel hinaus- und kaum weiter hineingekommen, obwohl die Tätigkeit der Verwaltung sich i m Lauf der Geschichte, die einen schnellen Zuwachs an sachlichen Aufgaben und an rechtsstaatlichen Anforderungen gebracht hat, gewandelt haben sollte. Ob der Satz Otto Mayers „Verfassungsrecht vergeht, Verwaltungsrecht besteht" tatsächlich für die Lehre vom Verwaltungsakt gilt 6 4 , bedarf der Prüfung. Immerhin könnte er einen rechtsstaatlichen Vorsprung erreicht haben, der bis heute nicht aufzuholen war 6 5 . Jedenfalls fügen sich nicht alle Tätigkeiten der Verwaltung i n das Schema hergebrachter Institutionen 6 6 . Formtypik und Begrifflichkeit des liberalen Rechtsstaates mögen unverzichtbar sein, offen bleibt, ob sie zureichen, u m die neu erkannten Aufgaben der Daseinsvorsorge und des Interventionismus zu erfüllen 6 7 . Kormann hat i n seinem Drang nach einem allgemeinen Teil selbst noch die Grenzen des Verwaltungsrechts sprengen und ein einheitliches System für alle Staatsakte — einschl. der Richtersprüche — liefern wollen. Dabei mußten Differenzen verschüttet werden. Die vorliegende Untersuchung schränkt sich demgegenüber auf das Handeln der Verwaltung als einer spezifischen Staatstätigkeit m i t Sonderaufgaben und besonderen Problemen ein. Dennoch w i r d der Blick über die Grenzen auf die Bereiche des Privatrechts und vor allem des Prozeßrechts offengehalten. Er kann die Gefahr der Betriebsblindheit mindern, die nur Fragen erfaßt, die immer gestellt werden, und zufällig gefundene Lösungen schon für die allein möglichen hält. Ferner ist die Einheit der 62 Kormann , System, S. 27; vgl. zu den Grenzen der bisherigen Systematik auch Ule, Recht — Staat — Wirtschaft, 1951, 3. Bd., S. 260 ff. (265); Winkler , S. 138. 63 Vgl. auch die K r i t i k Apelts, 1920, S. 94: „ W e n n K o r m a n n so verschiedenartige Elemente wie m i t der A u t o r i t ä t staatlicher Hoheit ausgerüstete A k t e von Verwaltungsbehörden u n d Erklärungen v o n an einem Tatbestand beteiligten Personen zusammenstellt, w e i l i n beiden Fällen Willenserklärungen vorliegen, die auf einen rechtlichen Erfolg gerichtet sind, so k a n n damit u n möglich ein brauchbares Ergebnis f ü r das öffentliche Recht erzielt werden." 64 So Ipsen, Verwaltungsakte, S. 3. 65 Z u dem Satz „Verfassungsrecht vergeht, Verwaltungsrecht besteht", der v i e l dazu beigetragen hat, an Mayer vorbeizugehen, siehe Bachof, W D S t R L 30 (1972), S. 203 ff.; vgl. auch Th. I I I , 9; ferner W. Schmidt , S. 267. 66 Rupp, Verwaltungsprozeß, S. 826. 67 H. H. Klein , S.40f.; von einer Vielfalt v o n Handlungsformen, die heute notwendig sind, spricht auch Badura f W D S t R L 30 (1972), S. 329.

1. Die Funktion der Handlungsformen

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Rechtsordnung eine Aufgabe, die es nicht gestattet, sich leichthin bei abweichenden Lösungen zu beruhigen, sondern danach verlangt, für Unterschiede i n den Antworten nach dem zureichenden Grund zu suchen, auch wenn die These gewiß verfehlt ist, i n den verschiedenen Rechtsbereichen müßten entsprechende Staatsakte auch die gleichen (Fehler-) Folgen nach sich ziehen 68 , und selbst die „Gleichartigkeit der auftauchenden Fragen" nicht unmittelbar auf die „Gleichartigkeit der zu gebenden Antworten" verweist 69 . Näherer Aufschluß läßt sich erwarten, wo das Prozeßrecht institutionell oder materiell Verwaltungstätigkeit erfaßt. Das gilt einmal für das Strafverfahren, welches eine i m Recht der Ordnungswidrigkeiten ins Auge springende Parallelfunktion i m Bereich der Verwaltung besitzt, die allerdings von der Verwaltungsrechtslehre i n aller Regel aus dem Problembewußtsein verdrängt wird. Aufschlüsse sind sodann i n der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu erwarten, durch die wenigstens teilweise materiell Verwaltung ausgeübt wird. Es sei auf die augenfällige Entsprechung von gerichtlichen Registern, insbesondere den Grundbüchern, und den öffentlich-rechtlichen Wasserbüchern u n d Straßenverzeichnissen hingewiesen 70 . Schließlich ist an das Zwangsvollstreckungsrecht zu denken, das als Vollzugsrecht i n den Bereich staatlicher Exekutive gehört, auch wenn es als Annexmaterie des Prozeßrechts erscheint 71 . Jeder Versuch, die Verwaltungstätigkeit zu systematisieren, muß von einem bestimmten, abgrenzbaren Begriff der Verwaltung ausgehen. Dazu erweisen sich letztlich alle materiellen Begriffe der öffentlichen Verwaltung als unzureichend. Sie bedürfen der Ergänzung durch einen funktionalen Begriff, der bei der Abgrenzung der Verwaltungstätigkeit von sonstigen Staatstätigkeiten zugrunde zu legen ist und die Grundlage für die Systematik des Verwaltungshandelns bilden kann. I n diesem Sinne soll öffentliche Verwaltung als die dem Staat zurechenbare Tätigkeit verstanden werden, die weder Rechtsprechung i. S. des § 839 Abs. 2 Satz 1 BGB noch Gesetzgebung, d. h. Setzung allgemeiner Normen, ist. Dieser Verwaltungsbegriff weicht — insofern er die Normsetzung ganz allgemein ausscheidet — vom herkömmlichen Verwaltungsbegriff etwas ab, ist jedoch für den Zweck der Untersuchung v o l l zureichend. Die negativ begriffliche Abgrenzung bedarf aber einer Ergänzung durch eine Analyse der strukturellen Besonderheiten der Verwaltungstätigkeit, die erweist, welches die besondere Funktion der Handlungsformen des Verwaltungshandelns i m Unterschied zu anderen Arten des staatlichen Normvollzuges, insbesondere der Rechtsprechung, ist. 68 So W. Jellinek, Der fehlerhafte 7. Bd. (1913), S. 6. 69 Kormann, JhböR 1913, S. 5 f. 70 s. u. Vierter T e i l A 3. 71 s. u. Viertel T e i l B 1.

Staatsakt, S. 5 ff.; Kormann,

JhböR

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Einleitung 2. Grundstrukturen der Verwaltungstätigkeit a) Verwaltung

als zurechenbare Tätigkeit

Verwaltung ist kein Substrat hinter ihrer Tätigkeit und ohne die Tätigkeit. Handeln ist die Existenz der Verwaltung selbst. „Die Verwaltung des Staates ist sein Handeln, seine Tätigkeit, die i m Besorgen seiner Geschäfte besteht, sie ist Inbegriff der Leistungen des Staates . . . Inhalt, Umfang und Formen wechseln, aber ein nichtstuender Staat ist eine contradictio i n adjecto 72 ." V o n Verwaltungshandlungen kann daher nur die Rede sein, wenn sie als solche zugerechnet werden können 7 3 ; die Verwaltung ist ein durch und durch juristisches Gebilde 74 , das dadurch agiert, daß besonders bestellte natürliche Personen i n einem bestimmten Verfahren i n bestimmter Form tätig werden. Daraus folgt, daß das Verwaltungshandeln schon von vornherein durch das Kompetenzrecht und das Verfahrensrecht geprägt und förmlich konstituiert ist. „Der Grundsatz der Rechtmäßigkeit der Verwaltung besagt, daß nicht nur die Verwaltung i m ganzen, sondern daß auch jede einzelne Verwaltungshandlung durch den Bestand eines Verwaltungsrechtssatzes, der eine solche Handlung zuläßt, bedingt ist . . . Kann sich eine Handlung, die m i t dem Prätext der Verwaltungshandlung auftritt, nicht durch einen Rechtssatz legitimieren, der eine solche Handlung vorsieht, so kann diese Handlung schlechterdings nicht als Staatshandlung begriffen werden . . . den Sinn von Akten . . . eines besonderen Verwaltungsorgans erlangen menschliche Handlungen nur durch rechtliche Zurechnungsregelungen, aus denen sich der Wille des Staates zur Vornahme der Handlungen und die Delegation der Kompetenz zu solchen Handlungen ergibt 7 5 ." Ein besonderes Problem ist die Zurechenbarkeit fehlerhafter Handlungen, d.h. die Frage, wie „eine Handlung, die rechtswidrig ist und sich also i n direktem Widerspruch m i t dem höchsten Willen des Staates befindet, als Handlung des Staates selbst angesehen werden" kann 7 6 . Können fehlerhafte Handlungen nicht der öffentlichen Gewalt zugerechnet werden, sondern sind sie dem Organwalter persönlich zuzurechnen, gibt es grundsätzlich keine fehlerhaften Staatsakte. Die Dysfunktion der Verwaltungshandlung ist — soweit sie dargetan werden kann — ein 72 Erich Kaufmann , i n : Stengel - Fleischmann, Wörterbuch des deutschen Staats- u n d Verwaltungsrechts, 3. Bd., 2. Aufl., 1914, S. 688 (698); vgl. auch Herbert Krüger , Staatslehre, S. 80 ü ; Hesse, S. 217. 73 Kelsen, Hauptprobleme, S.465; ders., AöR, 31. Bd. (1913), S.74f., 208; Wolf, Juristische Person; ders., Theorie der Vertretung; ders., V e r w R I I , § 74 I V , V a; ders., V e r w R I , § 45 I c. 74 Krüger, Staatslehre, S. 263. 75 Merkl, Verwaltungsrecht, S. 160 f. 76 Loening, S. 107; zum Problem insgesamt vgl. Erichsen, S. 188 ff.

2. Grundstrukturen der Verwaltungstätigkeit

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bloßes Problem ihres Vorhandenseins als Verwaltungshandlung. Fehlerhafte Staatsakte kann es nur geben, wenn die Zurechnung des Handelns nicht punktuell, sondern institutionell erfolgt 77 . Das geschieht i m rational organisierten Staat der Neuzeit regelmäßig. Rechtliche Inpfüchtnahme des Handlungssubjekts und rechtliche Zuordnung seiner Handlungen zum Staat geschehen nicht i m Hinblick auf eine materielle Rechtsnorm, die zu der Handlung bestimmt. Vielmehr übernimmt die natürliche Person einen Kompetenzbereich, innerhalb dessen ihr eine Verantwortung für den Staat zuwächst und sie für den Staat handelt. Dadurch läßt sich zwischen dem richtigen, gesetzmäßigen A k t und dem fehlsamen A k t noch ein Zwischenbereich von nicht rechtmäßigen, aber gleichwohl zurechenbaren Akten ansiedeln, der notwendig ist, u m den Interessen der Öffentlichkeit und des Bürgers Rechnung zu tragen 78 . Dieser Zuständigkeitskomplex und Verantwortungsbereich kann als Organstellung bezeichnet werden, i n welche die natürliche Person als Organwalter eintritt. Handeln des Staates setzt i n jedem Fall normative Konstitution der Organstellung und normativ gegründete Übertragung der Organstellung auf eine bestimmte natürliche Person voraus 79 . Da der Organwalter i n der Organstellung nicht aufgeht, sondern zugleich Privatperson bleibt, bedarf es der Unterscheidung, ob er für sich selbst oder für die Organisation tätig wird. Das K r i t e r i u m muß aus Zusammenhang, Inhalt und Form der Handlung ermittelt werden, wie sie sich objektiv darstellt. Das bedeutet, daß auch ein „Realhandeln" auszulegen ist, u m als Verwaltungshandeln gewürdigt werden zu können, welches den „Sinn von Staatsakten" gewinnt. I m Zweifel gehört es zu den organschaftlichen Pflichten des Organwalters zum Ausdruck zu bringen, wenn er für sich selbst handeln w i l l 8 0 . Zulässigkeit und Zurechenbarkeit können auf verschiedene Weise auseinanderfallen. Eine Regelung kann wirksam sein, obgleich sie gegen allgemein verbindliches Recht verstößt, wie der anfechtbare Verwaltungsakt, oder obwohl sie nach internem Recht nicht hätte vorgenommen werden dürfen, wie die die Innenvollmacht überschreitenden Handlungen des Prokuristen; eine Handlung kann Ersatzpflichten der öffentlichen Gewalt auslösen, obwohl sie vom öffentlichen Recht nicht gebilligt 77 Wolff, Theorie der Vertretung, § 11; ders., V e r w R I I , § 74; vgl. auch Krüger, Staatslehre, S. 256 ff. 78 Krüger, Staatslehre, S. 261. 79 Dazu näher Wolff, V e r w R I I , § 74 I I I , I V . 80 Wolff, V e r w R I , § 35 I I I a, vgl. auch § 45 I c; zum Problem der Zurechenbarkeit i n einer revolutionären Epoche siehe E. R. Huber, 2. Bd., S. 680; RGZ 99, 285; 100, 25; 102, 423; 104, 257; 104, 346. Eine eigenartige Zurechnung stellen §§ 10, 35 BSeuchG her, danach k a n n das Gesundheitsamt vorläufige A n ordnungen treffen, die der zuständigen Behörde mitzuteilen sind u n d die dieser Behörde zugeredinet werden, w e n n sie nicht innerhalb v o n zwei Tagen nach ihrem Erlaß aufgehoben werden.

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Einleitung

wird, wie die Amtspflichtverletzung etc. Es bleibt auch möglich, daß bei bestimmten Handlungsformen — insbesondere i m privaten und öffentlichen Vertragsrecht — Verfehlung der staatlichen Interessen und gesetzliche Mißbilligung von Praktiken zu einer Verneinung der Vertretungsmacht führt. Ein breites Beispielmaterial geben die öffentlichrechtlichen Form-, Vertretungs- und Genehmigungsvorschriften für die Wirksamkeit von Privatrechtsgeschäften, insbesondere bei Gemeinden 81 . b) Initiative und Identifikation als Wurzel und Begrenzung des Interessengegensatzes von Verwaltung und Bürger Gesetzesvollzug geschieht, selbst v o l l konditional vorprogrammiert, nur i m Falle einer selbsttätigen Maschine, die sich ihre eigenen Informationen verschafft, automatisch. I m übrigen setzt er Initiative voraus. Gesetzesvollzug durch die Verwaltung ist dadurch bestimmt, daß er nicht allein durch Anträge von außen, sondern auch auf Initiative der für die Verwaltung Tätigen erfolgt. Die Verwaltung hat i m Gegensatz zum Richter aus Eigenem tätig zu werden. Die Loyalität und Wachheit, die zu dieser Initiativhaltung notwendig ist, kann nur beschränkt von außen kontrolliert und ersetzt werden, gleichviel, ob ein Opportunitätsoder ein Legalitätsprinzip das Einschreiten von Amts wegen fordert. Sie setzt ein verwaltungsinternes Kontrollsystem voraus, das die Bereitschaft zur Initiative gewährleistet und die Überwachung i m politischen Prozeß ermöglicht. Mag man auch i n der Weckung der Loyalität und Initiativbereitschaft nicht ein rechtserhebliches Moment rechtsstaatlicher Ordnung sehen, so ist doch den Rechtsformen, die sie ermöglichen (Weisung und Aufsicht), die rechtliche Relevanz nicht abzusprechen. Loyalität, Wachheit und Initiativbereitschaft der Repräsentanten sind i m republikanischen, demokratischen Staat nicht durch Vermengung der persönlichen Interessen m i t dem öffentlichen Interesse zu leisten, sondern fordern Engagement i n der Sache. Sie setzen voraus, daß sich die Verwaltungsträger m i t dem Gesetzesprogramm identifizieren. Der Zwang zur Identifikation steigt i n dem Maße, i n dem die Verwaltung nicht vorprogrammiert ist und die Verantwortung für ihre Tätig81 Vgl. dazu Steinweg, Die Bedeutung der öffentlich-rechtlichen Form-, Vertretungs- u n d Genehmigungsvorschriften f ü r die Wirksamkeit v o n P r i v a t rechtsgeschäften der Gemeinden, Diss. Bonn, 1964, S. 57 ff.; Gönnewein, S. 349 f., 352, 356 f.; O L G H a m b u r g v o m 8.12.1958, B B 1959, S. 359; B G H Z 32, 375 (380f.); zum Problem ferner Beitzke, T r e u u n d Glauben bei Privatrechtsgeschäften der öffentlichen Hand, M D R 1953, S. l f f . (3); Siebert, Privatrecht i m Bereich der öffentlichen Verwaltung, Festschrift f ü r Niedermeyer, 1953, S. 215 ff. (240); Wolff, V e r w R I I , § 87 I I I c 2 , 3; Reinicke, Rechtsfolgen formw i d r i g abgeschlossener Verträge, 1969, S. 134 - 152.

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keit nicht auf den Gesetzgeber abwälzen kann. M i t der Identifikation, deren Begleiterscheinung die Weisungsabhängigkeit ist, verliert die Verwaltungstätigkeit die Unparteilichkeit und damit — nicht allein i n den Augen der Betroffenen, sondern auch tatsächlich — die Fähigkeit zu neutraler Entscheidung 82 . Das ist der Grund dafür, daß das Verwaltungsverfahren nicht i n gleicher Weise zu allgemein akzeptablen Entscheidungen führt, wie das Gerichtsverfahren 88 . Einen Ausweg aus dem Legitimationsmangel bietet die Eröffnung gerichtlicher Kontrolle gegen das Verwaltungshandeln oder das Arrangement m i t dem Bürger 8 4 , das aber einen Verlust an Rationalität, Leistungsfähigkeit und Unparteilichkeit der Verwaltung bedeutet, wenn es nicht durch spezielle Rechtsformen eingefangen wird. Es gibt allerdings Bereiche einer v o l l konditional vorprogrammierten Verwaltung, i n denen ein Zielkonflikt nicht besteht und die Unparteilichkeit prinzipiell gesichert ist, zumal die Initiative vom Bürger ausgeht. Die Verwaltung der Sozialversicherungsträger arbeitet auf weiten Strecken wie ein Gericht. Wo sie sogenannte „Mußleistungen" auf A n trag feststellt und berechnet, unterscheidet sie sich nur i n Organisation und Verfahren von der Rechtsprechung. Die ihr gestellte Aufgabe reduziert sich wie die des Richters auf die sachgemäße Entscheidung über die Ansprüche der Bürger und ihre Erfüllung. Es erschiene denkbar, sie aus der Verwaltungsorganisation herauszulösen und als gerichtliche Instanz zur organisieren — wie es allerdings ohne rechtlich formalisiert gewährleistete Unabhängigkeit — vor Inkrafttreten des Sozialgerichtsgesetzes war. Wenn trotzdem von einer Verrichterlichung abgesehen wird, hat das den Grund, daß die grundsätzlich enttäuschungsfrei mögliche Zuerkennung von Leistungen es nicht gewährleistet, daß die Rechtsauslegung m i t der notwendigen Gleichheit erfolgt 85 . Weder kann sich der einzelne Bürger einem Gericht gegenüber darauf berufen, daß i n einem anderen Fall gerichtlich anders entschieden worden ist, solange eine Präjudizienbindung nicht besteht, die das Problem nur auf die Auslegung des Präjudizes verlagern würde, noch ist die Gleichheit der Rechtsauslegung gegenüber fragwürdigen Ansprüchen zu sichern, soweit den Obergerichten nicht die — die Unabhängigkeit der Untergerichte i n Frage stellende — Macht, Sachen an sich zu ziehen, eingeräumt wird. Es bedürfte daher zumindest eines „Vertreters des öffentlichen Interesses", 82

Luhmann, Legitimation, S. 130 ff. Luhmann, ebd. S. 210. Luhmann, ebd. S. 78 ff., 134 f. 85 Z u der Fähigkeit des Verwaltungsverfahrens i m Unterschied vom gerichtlichen Verfahren, Gleichheit zu sichern, s. Krause, Hochschulprüfungen u n d ihre Kontrolle als Rechtsproblem, WissR 3. Bd. (1970), S. 118 ff. (121); Kopp, S. 166 ff. m i t zahlr. Nachw.; Osseribühl, D Ö V 1972, S. 404; Redeker, DÖV 1971, S. 760; Bachof, JZ 1972, S. 204 ff. 88

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der den Bürger möglicherweise zu Unrecht begünstigende Entscheidungen zur Kontrolle bringt und damit formal die Rolle des Gegenparts übernimmt, die anderenfalls von den Gerichten ausgeübt werden müßte und ihre Unparteilichkeit trüben würde. Andererseits ist die Verwaltungsentscheidung zu verrichterlichen, wo das Interesse des Bürgers an der Wahrung seiner Grundrechte das Interesse an schnellem und formlosem Handeln so überwiegt, daß dem Bürger nicht m i t der nachträglichen Korrekturmöglichkeit i m Verwaltungsrechtsweg genüge getan wird, sondern wo die Schwere des Eingriffs bereits für den „Erlaß des Verwaltungsaktes" ein Verfahren fordert, das volle Aufklärung des Sachverhalts und unparteiliche Rechtsanwendung garantiert. Hier w i r d der „Erlaß des Verwaltungsaktes" i n die Hand des Richters gelegt oder von dessen Zulassung abhängig gemacht, wie es beim Freiheitsentzug und bei der Durchsuchung wenigstens i m Prinzip geltendes Recht ist (vgl. auch § 16 Vereinsgesetz) 86 . Selbst insoweit bedarf es der Initiative einer sich identifizierenden Verwaltung. Denn wenn Entscheidungen gegen den Bürger getroffen werden, müssen die Verfahren von Amts wegen eingeleitet und fortgetrieben werden. Wie auch i m m e r der Vertreter des öffentlichen Interesses tätig würde, nähme er materiell nicht das öffentliche Interesse gegenüber dem Bürgerinteresse wahr, sondern hätte ausschließlich f ü r eine gleichheitliche Rechtsanwendung zu sorgen. Die Ausübung seiner Aufgabe i n bezug auf das richterliche Entscheidungsverfahren ist unmittelbar — f ü r Schadenersatzansprüche u n d andere Sanktionen güt anderes — innerhalb des Gerichtsverfahrens, i n dem er die Parteirolle übernimmt, überprüfbar. Übernimmt er neben der Verfahrensbeteiligung weitere Funktionen, so unterliegt er darin p r i n zipiell einer selbständigen Rechtskontrolle.

Die Identifikation der Verwaltung ist komplexer Natur. Das Interesse, welches sich die Verwaltenden zu eigen machen, ist das öffentliche Interesse, das Gemeinwohl, der Verwaltungszweck. Das ist zunächst nur eine Leerformel, die erst m i t Inhalt zu füllen ist. I m republikanischrepräsentativen Rechtsstaat w i r d das öffentliche Interesse durch die Verfassungsordnung bestimmt. Es ist also nicht der Gemeinnutz eines Übermenschen „Staat", der vor den Eigennnutz der Individuen geht, sondern das Interesse der Bürger i n ihrer Gesamtheit. Die Verwaltung kann sich i m grundrechtsgewährenden Staat nicht m i t einem isolierten öffentlichen Interesse identifizieren, i n das öffentliche Interesse sind vielmehr bereits die verschiedenen Zielaspekte der Rechtsordnung und die von i h r gewährleisteten, differenzierten und abgewogenen Interessen der Bürger eingeflossen 87. Die Identifizierung der Verwaltung hindert daher prinzipiell nicht, daß sie sich als A n w a l t der rechtlich ge86 87

Bettermann , W D S t R L 17, 175, 243; Jesch, Bindung, S. 91. Krause , V e r w A r c h 61 (1970), S. 306.

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schützten Interessen des Betroffenen weiß. Identifizierung i n diesem allgemeinen Sinn ist allerdings nicht die zureichende Basis für Verwaltungsinitiative. Die Verwaltung kann Initiative nur entfalten, wenn sie sich von dem Interessenkompromiß teilweise entlastet u n d einzelne Aspekte hervorhebt, i n denen sich ein öffentliches Interesse i m engeren Sinn niederschlägt, welches gegen das Interesse des Individuums gestellt und gegen es abgewogen werden kann. Abermals erweist sich das „öffentliche Interesse" als zu schillernd, u m prinzipiell als vorrangig behandelt zu werden oder u m auf die gleiche Stufe wie das Individualinteresse gestellt und gegen es abgewogen zu werden 8 8 . I m Unterschied zum Bürger-Bürgerverhältnis, welches i n den Bereichen, i n denen das Zivilrecht seine Handlungsformen abstrahiert entwickelt hat, durch einen präsumtiven Interessengegensatz bestimmt ist, fehlt es zwischen der sich identifizierenden Verwaltung und dem Bürger trotz der Entlastung an einem vergleichbaren klaren Gegensatz der Interessen 89 . Aus diesem Grunde ist Einigung von Verwaltung und Bürger nicht von vornherein ein Mittel, den notwendigen Interessenausgleich herbeizuführen. Die Interessen der Allgemeinheit und ihrer Bürger fallen allerdings nicht einfach zusammen. Es sind Kompromisse nötig, die den mannigfaltigen differierenden Interessenlagen gerecht werden. Fälle, i n denen das positive Interesse der Bürger an einer Verwaltungstätigkeit gering ist, i n denen sie i h m gleichgültig ist oder i n denen er sie abwehren w i l l , sind untereinander und von Fällen zu unterscheiden, i n denen der B ü r ger positiv an einer bestimmten Verwaltungshandlung i n eigenem oder fremdem Interesse A n t e i l nimmt und selbst die Initiative ergreift. Es lassen sich Situationen denken, i n denen das Einzelinteresse m i t dem Allgemeininteresse konform geht oder das Allgemeinwohl gerade die Befriedigung des Individualinteresses fordert, so daß die Verwaltung dem Bürger überlassen kann, ob sie tätig wird, z. B. bei Genehmigung autonomen Handelns. I m sozialen Rechtsstaat ist es Amtspflicht der Behörden, dem Bürger i m besonderen Maße zur Erlangung der i h m vom Gesetz zugedachten Vorteile beizustehen 90 . Die Verwaltung kann daher i n bestimmten Bereichen gesteigert die Aufgabe haben, i m Interesse des Bürgers fürsorgerisch tätig zu werden, ohne daß sich ein spezifisches öffentliches Interesse abheben läßt. Ein Beispiel dafür bildet das Ver88

Giacometti, S. 324 f. BVerfGE 3, 377 (381); Krause, V e r w A r c h 61 (1970), S. 306. Grundlegend B G H v o m 26.9.1957, N J W 1957, S. 1873; vgl. auch B V e r w G E 9, 89; 10, 12; 25, 191; v o m 29.11.1957, Z L A 1958, S.55; v o m 8.2.1957, N J W 1957 S. 1374; v o m 9.6.1961, Z L A 1961, S.317; O L G H a m b u r g v o m 1.2.1963, M D R 1963, S. 593; dazu Uffhausen, Die behördliche Betreuungspflicht i n der Rechtsprechung des B G H u n d des B V e r w G , Juristenjahrbuch, 4. Bd. (1963), S. 193 ff. m. w . Nachw.; Krause, V e r w A r c h 61 (1970), S. 306 f. 89

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3 Krause

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fahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, das auf weiten Strecken reine Fürsorgezwecke verfolgt 9 1 . I m engeren Bereich der öffentlichen Verwaltung ist an die Gebiete der Jugendhilfe, der Sozialhilfe und der Arbeitsförderung zu denken. Der Mangel eines präsumtiven Interessengegensatzes zwischen Bürger und Verwaltung hat zur Folge, daß die Verwaltungshandlung i m Gegensatz zum streitigen Urteil i m Parteiprozeß enttäuschungsfrei sein kann 9 2 , d.h. einerseits, daß ein Bedürfnis nach Legitimation erst aufbricht, wo das Enttäuschungsproblem aktuell w i r d und deshalb eine nachträgliche gerichtliche Kontrolle angemessen sein kann. Das bedeutet andererseits, daß mangels Enttäuschung ein Kontrollbedürfnis durch individuell meßbar benachteiligte Bürger ausbleiben kann und nicht angezeigte Begünstigungen durch objektive Kontrollmechanismen ausgeschlossen werden müssen 93 . Die Unbestimmtheit des öffentlichen Interesses (des öffentlichen Zwecks) verhindert, daß die Begünstigung des Bürgers als meßbarer Nachteil der Allgemeinheit erscheint. Das drängt dazu, allein auf das Individualinteresse abzustellen und i h m nur bei extremen und augenfälligen Einbußen des Allgemeinwohls das öffentliche Interesse entgegenzustellen. Die Problematik dieser Verengung der „Interessen"abwägung ist nicht zu verkennen; dennoch kann sie gewisse Anhaltspunkte geben, zumal sie einem üblichen Verfahren entspricht. Nach ihr sind den einzelnen (rein) abträgliche, belastende Verwaltungshandlungen (Eingriffe) und (rein) zuträgliche, begünstigende Verwaltungshandlungen 94 , neben gemischten, dem selben Bürger teils vorteilhafte und teils nachteilige, und janusköpfigen, dem einen Bürger günstige, dem anderen Bürger ungünstige Akte, zu konstatieren. c) Die Verwaltung

als repräsentative

Tätigkeit

— Der Ausschluß autonomen Verwaltungshandelns

—

Die Notwendigkeit der Vertretung und das komplexe Verhältnis der Verwaltung zum Gesetz bedingt eine Reihe von Problemen des Verwaltungshandelns, die bei den Handlungen des Individuums nicht auftreten 95 . Die Rechtsordnung gewährt dem Individuum einen Spielraum, i n welchem es seine Interessen selbst wahrnehmen kann und soll. Nur wo es die Grenzen dieses Spielraums überschreitet, ist es der Gefahr des Gesetzesverstoßes ausgesetzt. Die Schmälerung eigener Interessen 91

Bärmann , S. 21. Luhmann, Legitimation, S. 210; vgl. auch S. 130 ff. Z u r Gefahr vertraglicher Preisgabe öffentlicher Interessen s. Lenz, JR 1971, S. 58. 94 Z u r Relevanz der Differenz f ü r die Handlungsformen s. auch Lenz, JR 1971 S 54 95 ' Vgl. Krüger, Staatslehre, S. 232 ff. (253 ff.). 92

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2. Grundstrukturen der Verwaltungstätigkeit

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w i r d prinzipiell vom Recht hingenommen, die Schmälerung fremder Interessen durch die Notwendigkeit einer Legitimation durch Einigung weitgehend ausgeschlossen. Nur i n seltenen Fällen werden Rechtsgeschäfte, die der Bürger vornimmt, vom Recht mißbilligt. Die Situation kompliziert sich bereits, wo Individuen als Vertreter handeln. Handeln i m fremden Interesse ist nicht mehr automatisch durch eigene Interesseneinbuße sanktioniert, sondern fordert nach rechtlicher Begrenzung. Die Einschränkung der Vertretungsmacht und der Zurechnung des Vertreterhandelns (vgl. etwa § 831 BGB) braucht aber nicht unbedingt nach außen zu wirken; sie kann auch nach innen durch Schadenersatzansprüche (Gewinnbeteiligung etc.) sanktioniert sein, das gilt vor allem, wenn es sich primär u m die Wahrnehmung von Vermögensinteressen handelt. Solange hinter der Vertretung privatautonom definierte Interessen stehen, kann die Rechtsordnung die Geltendmachung von Interessenschmälerung dem Vertretenen überlassen. Eine abermalige schwerwiegende Veränderung der Interessenlage t r i t t ein, wenn Individuen als Repräsentanten des Staates handeln. Hier fehlt es an einem klar definierbaren Interessengegensatz zwischen Staat und Bürger, der es gewährleistet, daß durch Einigung eine akzeptable Regelung hergestellt w i r d 9 6 ; das steigert sich dadurch, daß die Verwaltungsrepräsentanten sich nur bedingt m i t dem Staatsinteresse identifizieren 97 . Es muß daher ein Verfahren vorgesehen werden, welches es — zusammen m i t Einrichtungen und Formen, die eine Loyalität der Repräsentanten gewährleisten — sicherstellt, daß keine Kollusion stattfindet. Jedenfalls kann der Vertrag als Regelungsform nicht von vornherein die Sachgerechtigkeit des Interessenausgleichs gewährleisten. Daraus ist freilich nicht der Schluß zu ziehen, andere Rechtsformen seien dazu besser i n der Lage. Auch die Regelung durch „einseitigen Verwaltungsakt" schließt nicht aus, daß aufgrund eines „Arrangements" staatliche Interessen zugunsten des Privatinteresses aufgegeben werden, zumal nicht von vornherein ein Machtgefälle zugunsten des Staates behauptet werden kann. Die Schmälerung des öffentlichen Interesses w i r d nicht allein durch Beschränkung der Vertretungsmacht der den Staat repräsentierenden Amtsträger verhindert, sie w i r d auch dadurch ausgeschlossen, daß bestimmte Verhaltensweisen und Geschäfte für unvereinbar m i t der objektiven Rechtsordnung erklärt werden. Das Verhalten der Verwaltung ist daher i n stärkerem Maße der Gefahr des Gesetzesverstoßes ausgesetzt 96 Grundlegend Schmidt-Rimpler, A c P 147. Bd. (1941), S. 130 ff. (149); vgl. auch Stein, AöR 86. Bd. (1961), S. 320 ff.; Krause, JuS 1972, S. 425; das w i r d verkannt v o n Eyermann - Fröhler, § 40 V w G O Rdnr. 10; Begr. zum E B W e r f G , BR-Drucks. 269/70, S. 61. 97 Lenz, JR 1971, S. 58.

3*

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als das Verhalten des Privaten, das auf autonomer Entscheidung beruht. Das muß zu einer Unsicherheit und Gefährdung des Rechtsverkehrs führen, wenn der Rechtsverstoß nicht unmittelbar evident wird. Sie bedarf des Ausgleichs, etwa dadurch, daß auch rechtswidrige Einzelentscheidungen wirksam sind. Jedenfalls muß die sorglose Übertragung des Rechtsgedankens des § 134 BGB auf die Rechtsgeschäfte der Verwaltung Bedenken erwecken. Das gesetzliche Verbot hat für das Privathandeln, insbesondere das Zivilrechtsgeschäft, grundsätzlich eine andere Funktion als für das öffentlich-rechtliche Handeln der Verwaltung 9 8 , auch wenn es zu einfach ist, anzunehmen, die Rechtsordnung erkläre privatrechtliche Verträge primär wegen privater Individualinteressen für nichtig 9 9 , sondern vielfach die Wirksamkeit an Beschränkungen scheitert, die i m öffentlichen Interesse aufgerichtet sind. Das gilt auch umgekehrt. Während es für den Bürger keine Pflicht gibt, die gesetzlich angebotenen Handlungsformen einzuhalten, sondern sein Unternehmen allenfalls fruchtlos bleibt 1 0 0 , ist die Verwaltung verpflichtet, formangemessen tätig zu werden, wenn ein Formmangel zur U n w i r k samkeit führt.

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Vgl. E B W e r f G , BR-Drucks. 269/70, Begr. S. 65. Salzwedel , S. 103. Reimer Schmidt, Die Obliegenheiten, 1953, S. 57.

Erster Teil

Typologie des Verwaltungshandelns Jeder Versuch, die Handlungsformen der Verwaltung i n ihrer formalen Funktion zu begreifen, muß von den Inhalten der Verwaltungstätigkeiten ausgehen. Läßt sich dieser Inhalt nach der Aporie des Zweckbegriffs nicht mehr von den materiellen Verwaltungsaufgaben her bestimmen, bleibt allein die Möglichkeit, von typischen Erscheinungsweisen der Verwaltungstätigkeit auszugehen und danach Handlungstypen zu bilden. Sie sind nicht m i t den Handlungsformen identisch, auch wenn bestimmte Handlungstypen nur i n bestimmten Handlungsformen zu verfolgen sein mögen, sondern spiegeln nur das tatsächliche Phänomen i n einer Weise wieder, die einen geordneten Zugriff erlaubt. Das Verwaltungshandeln ist i n seiner abstrakten Zielrichtung Sozialgestaltung auf den verschiedensten Gebieten und i n den differenziertesten Erscheinungsweisen. Dabei sind Finanz- und Sozialverwaltung einzubeziehen, gerade weil sie sich, gefördert durch die Sondergerichtsbarkeiten, zu Materien für Spezialisten entwickelt haben, deren paradigmatischer Charakter oft übersehen wird. Die Entdecker des Leistungsstaates gehen kaum auf die lange Praxis von Umverteilung und Daseinsvorsorge i n der Sozialversicherung ein, das Finanzverfassungsrecht erkennt nicht den Umfang der dabei erhobenen Abgaben 1 . Die Sondermaterien befruchten einander und das allgemeine Verwaltungsrecht nicht nur, wenn sie fertige Institute austauschen, sondern vor allem, wenn sie bereits bei der Ausbildung der Institute (Handlungsformen) das Beispielmaterial gegenseitig anreichern 2 .

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Isensee, Umverteilung durch Sozialversieherungsbeiträge, 1973, S. 11 f. Vgl. dazu Henke u n d Rüfner, „Rechtsformen der sozialen Sicherung u n d das allgemeine Verwaltungsrecht", W D S t R L 28 (1970). 2

A. Prinzipielle Einteilung der Verwaltungstätigkeit Es ließe sich daran denken, noch vor jeder weiteren Unterscheidung der Verwaltungstätigkeit gewisse grundlegende Unterscheidungen des Verwaltungshandelns vorzunehmen, die sich abstrakt vollziehen lassen. Als solche Unterscheidung bietet sich die Differenz von zivilrechtlichem und öffentlich-rechtlichem Handeln, von Eingriffs- und Leistungsverwaltung, von funktionalem und dysfunktionalem T u n an. I n Wahrheit sind solche abstrakten Unterscheidungen, die ohne konkrete Beziehung auf die Rechtsfolge vollzogen werden, für die sie erheblich sind, wenig ertragreich. Die Unterschiede sind vielmehr nur konkret i n bezug auf die spezielle Handlungsform und die konkrete Rechtsfrage zu ermitteln. Die verbreitete Übung, bei der Frage, ob der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist, von der Verwaltungsaktnatur der streitigen Maßnahme auszugehen, anstatt diese von der öffentlich-rechtlichen Rechtsgrundlage abhängig zu denken oder die privatrechtsgestaltenden A k t e der Verwaltung dann als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren, wenn man sie der Rechtsform des Verwaltungsakts zuordnen w i l l , anstatt umgekehrt zu verfahren, ist nicht a priori verfehlt. 1. Öffentlich- und privatrechtliche Verwaltungstätigkeit Eine abstrakte Einteilung der Verwaltungshandlungen nach ihrer Zuordnung zu den Gebieten des öffentlichen und des privaten Rechts ist überdies unmöglich. Es ist offenbar, daß es Verwaltungshandlungen i n großer Zahl gibt, die zugleich von öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Voraussetzungen i n ihrer Zulässigkeit, Gültigkeit und W i r k samkeit abhängen, die ungeachtet dessen, daß sich ihre rechtliche Notwendigkeit nach den Bestimmungen eines der großen Rechtsgebiete bestimmt, daß ihnen also ein privat- oder öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis zugrunde liegt, i n den Formen des anderen Rechtsgebietes abgewickelt werden und Rechtsfolgen auf diesem anderen Rechtsgebiet m i t sich führen oder zugleich öffentlich-rechtliche u n d privatrechtliche Folgen eintreten lassen. Überdies kann i n den Einzelmomenten — z. B. bei einer abweichenden Voraussetzung oder Rechtsfolge i m öffentlichen und privaten Recht — eine Zuordnung erst erfolgen, nachdem i n concreto die Angemessenheit der Lösung festgestellt worden ist, während die abstrakte Zuordnung i n die bloße Begrifflichkeit zurückfallen müßte. Ein Beispiel für privatrechtliche Vorgänge m i t öffentlich-recht-

1. öffentlich- und privatrechtliche Verwaltungstätigkeit

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licher Wirkung sind die Veränderungen von privatrechtlichen Sachzuordnungen auf öffentlich-rechtlicher Grundlage, z.B. die Zahlung einer öffentlichen Schuld 1 . Daß es für die Frage, ob eine Streitigkeit des öffentlichen oder privaten Rechts vorliegt, auf den geltend gemachten Anspruch, nicht aber auf die begehrte Leistung der Verwaltung ankommt, die etwa bei einer Klage auf Geldzahlung immer die Übereignung des Geldes i. S. des § 929 BGB ist, dürfte an sich unbestritten sein 2 . Daher ist es auch f ü r die Klage auf Vergabe v o n öffentlichen Aufträgen nicht erheblich, w i e sich die Vergabe darstellt, niemand w i r d — die Z w e i Stufen-Theorie eingeschlossen — i m Ergebnis daran zweifeln, daß sie ein zivilrechtliches Rechtsverhältnis herstellen w i l l , sondern allein darauf, ob ein Anspruch auf die Vergabe aufgrund öffentlichen oder aufgrund privaten Rechts geltend gemacht w i r d 8 . Wegen der besonderen Klageform w i r d allein für den Verwaltungsakt u n d seine Beseitigung ein öffentlich-rechtlicher A n spruch i n Betracht kommen. Das ist jedoch k e i n Problem, m a n k a n n davon ausgehen, daß die Beeinträchtigung eines Rechts — sei es zivilrechtlich oder öffentlich-rechtlich — jedenfalls einen öffentlichem Verfahrensrecht folgenden Anspruch auf Vornahme bzw. Aufhebung begründet; denn ohnehin w i r d der materielle Anspruch i n bezug auf den Verwaltungsakt verfahrensmäßig überformt.

Die Zwei-Stufen-Theorie, die zwischen einem Verwaltungsakt, der den öffentlich-rechtlichen Anspruch auf Vergabe (von Aufträgen oder Subventionen) befriedigt oder herstellt, und dem privatrechtlichen Erfüllungsgeschäft unterscheiden w i l l , steht spätestens da vor der Notwendigkeit, einen öffentlich-rechtlichen Anspruch auf Vornahme eines Zivilrechtsgeschäfts oder eine zivilrechtliche Verpflichtung auf öffentlich-rechtlicher Grundlage anzuerkennen, wo es nach Erfüllung der ersten Stufe zum Rechtsstreit kommt. Sie ist also ungeeignet, das Rechtsschutzproblem zu lösen, sondern verlagert es nur i n der — nicht unbegründeten, aber dogmatisch nicht zureichenden — Hoffnung, daß sich die Verwaltung an die Regelung der ersten Stufe hält und es daher nicht mehr zum Streit kommt. Sie hat es „nie zu klären vermocht, wie ein öffentlich-rechtliches Verpflichtungsgeschäft zu einem privatrechtlichen Erfüllungsgeschäft führen kann", was von ihrem Ansatzpunkt her notwendig gewesen wäre 4 . I n Wahrheit lassen sich Handlungen überhaupt nicht abstrakt dem Zivilrecht oder dem öffentlichen Recht zuord1

Vgl. Tipke - Kruse, § 122 A O Rdnr. 1; Liebisch, S. 81. Hoffmann-Becking, V e r w A r c h 62 (1971), S. 195 f. m. w . Nachw. 8 Vgl. z. B. Bender, Der Rechtsweg bei Klagen gegen Auftragssperren der öffentlichen Hand, JuS 1962, S. 178 ff. (179), der allerdings danach die E r f ü l lungshandlung „Vergabe" als privatrechtlich oder öffentlich-rechtlich q u a l i fizieren w i l l ; s. auch B V e r w G E 7, 89; 14, 65. 4 Renck, JuS 1971, S. 79; kritisch auch Jauernig, N J W 1972, S. 1 ff. (1 f.). V o n einem „Scheinkonzept" sprechen daher z.B. Imboden, Vertrag, S. 161; Rüfner, S. 375 f.; Zacher, W D S t R L 25, 349; Ossenbühl, D Ö V 1971, S. 515; Bethge, JR 72, 139; Rupp, DVB1.1971. S. 671. 2

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I. Teil, A. Prinzipielle Einteilung der Verwaltungstätigkeit

nen. Zuordnen lassen sich nur Rechtsnormen. Eine Handlung kann — ohne daß die Unterscheidung von Innen- und Außenverhältnis vorausgesetzt w i r d — i n mannigfaltige Rechtsverhältnisse einzuordnen sein und dabei jeweils einer anderen Handlungsform und einem anderen Rechtsgebiet zugerechnet werden müssen. Paradigmatisch sind Fälle aus dem Aufsichtsrecht. Die Genehmigung einer Satzung stellt sich für den Bürger als Moment des Normsetzungsverfahrens dar, für die Gemeinde ist sie ein A k t der Kommunalaufsicht, der üblicherweise als Verwaltungsakt angesprochen w i r d ; die Abgabe einer privatrechtlichen W i l lenserklärung i m Wege der Ersatzvornahme ist für den Adressaten nicht anders zu werten als die Willenserklärung durch die Gemeinde, für die Gemeinde ist sie ein Eingriff der Kommunalaufsicht, von dem streitig ist, ob er als Verwaltungsakt zu qualifizieren ist. Entsprechendes gilt für Realhandlungen, die i m Wege der Ersatzvornahme vorgenomwen werden 5 . Während die Zuordnung von Rechtsgeschäften und Rechtshandlungen zu den einzelnen Rechtsbereichen noch insofern sinnvoll ist, als Rechtsnormen aus diesen Gebieten Voraussetzungen der Wirksamkeit und Folgen regeln, hat die Zuordnung der Realhandlungen zum öffentlichen oder privaten Recht die Rechtsprechung und Rechtslehre vor besondere Schwierigkeiten gestellt 6 . Dabei wurden verschiedenartige Lösungen gesucht, z. B. nach dem Leistungsverhältnis, wo es sich u m eine Erfüllungshandlung handelt 7 , oder mittels der These, alle Realakte der Verwaltung seien wegen der öffentlich-rechtlichen Organisationsform der Verwaltungsträger dem öffentlichen Recht zu unterstellen, soweit sie nicht i m Rahmen eines durch besondere Erklärung privatrechtlich gestalteten Rechtsverhältnisses vorgenommen werden 8 . Die Zuordnungen erscheinen jedoch begrifflich, wenn sie nicht i m Hinblick auf das Problem erfolgen, dessen Lösung sie dienen sollen. I n der Tat ist hier wie nirgends die abstrakte Zuordnung einer Handlung zum privaten oder öffentlichen Recht sinnlos. Es ist allein wesentlich, welcher A r t die durch die Handlung ausgelösten konkreten Rechtsfolgen sind, die i n Frage stehen. Das sind die Beseitigungs- und Schadenersatzansprüche infolge fehlerhafter Handlungen. Daneben kommt es allenfalls darauf an, ob Unterlassungsansprüche oder Vornahmeansprüche bestehen und wor6 Vgl. Schnapp, Die Ersatzvornahme i n der Kommunalaufsicht als V e r w a l tungsakt, DÖV 1971, S. 659 m. w . Nachw. 6 Vgl. dazu Hoffmann; B G H v o m 2.6.1969, DVB1. 1969, S. 623 Menger Erichsen, V e r w A r c h 60. Bd. (1969), S. 376; Erichsen, V e r w A r c h 62. Bd. (1971), S. 181 ff.; Wolf gang Martens, Festschrift f ü r Schack, S. 88; Wolff, V e r w R I , § 22 I I b. 7 Hoffmann, S. 17. 8 Hoffmann, S.23; B G H Z 42, 177; 54, 165; v o m 7. u n d 14.6.1971, JR 1972, S. 128 m. A n m . ; Erichsen, S. 130; ders., V e r w A r c h 1969, S. 378 u n d 1971, S. 184,

1. öffentlich- und privatrechtliche Verwaltungstätigkeit

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auf sie sich gründen. Daß sich Schadenersatzansprüche und Beseitigungsansprüche hinsichtlich fehlerhafter Handlungen nicht danach bestimmen, welche Funktion der A k t , der zur Störung geführt hat, wäre er fehlerlos gewesen, i n anderem Zusammenhang und gegenüber sonstigen Beteiligten hatte, sondern daß es primär auf die A r t der Beeinträchtigung des Bürgers durch die öffentliche Gewalt, insbesondere auf die i h m gegenüber verletzten Rechtspflichten ankommt, ist keine Frage. Zu Recht w i r d daher auch die ganze feingesponnene Unterscheidung von privatrechtlich und öffentlich-rechtlich tatsächlich beeinträchtigenden A k t e n letztlich materiell nicht fruchtbar gemacht, sondern jedenfalls gleichermaßen die Unterlassung oder die Beseitigung der fortwährenden Störung auferlegt 9 . Die Umwandlung privatrechtlicher Unterlassungsund Beseitigungsansprüche i n öffentlich-rechtliche Ansprüche mag nicht auszuschließen sein, wenn es der Interessenlage widerspricht, die Verwaltung den gleichen Ansprüchen wie einem Privaten auszusetzen; zumeist bleiben die Ansprüche materiell unverändert, es geht allein u m den eröffneten Rechtsweg 10 und u m die Frage der Regelung durch Verwaltungsakt, die sich erledigt, wenn man wie hier eine Ermächtigung für den Gebrauch dieser Rechtsform fordert. Bei Schadenersatzansprüchen geht es u m die Anwendung des § 839 BGB 1 0 f t . Deutlich w i r d die geringe Aussagekraft der Zuordnung bei den A k t e n i n einem zivil- oder verwaltungsrechtlichen Schuldverhältnis, soweit es bei ihnen allein darauf ankommt, welche Rechtsfolgen sich nach dem Leistungsverhältnis an den fehlerhaften A k t knüpfen. Ganz unerheblich ist die Zuordnung, wo nicht Beseitigungs-, sondern Schadenersatzansprüche i n Betracht kommen, ist es für sie doch allein relevant, ob gegen privatrechtliche Verpflichtungen oder (auch) gegen Amtspflichten (z. B. i. S. des § 839 BGB) verstoßen wurde. Dabei ist es schlicht falsch, daß Amtspflichten nur i n bezug auf „öffentlich-rechtliche" Realhandlungen bestehen. Alle Probleme hinsichtlich der Zuordnung der Realakte zum öffentlichen oder privaten Recht lösen sich, wenn der Beseitigungsanspruch als Folge eines — verschuldeten oder unverschuldeten — Verstoßes gegen eine Schutznorm konzipiert wird, was die allein rationale Lösung sein kann, aber ein Umdenken fordert 1 1 . 9

Hoffmann , S. 85 ff., 95 ff., 98. Wertenbruch , JuS 1961, S. 109; Schaumann, ebd. S. 111; Gygi , D Ö V 1965, S. 790. 10a Z u r Anwendbarkeit bei „privatrechtlichem" Handeln s. grdlgd. B G H , v. 26.1.1973, DVB1.1973, S. 790 (793). 11 Eine andere Frage ist, ob der Staat i n das Privatrecht ausweichen darf, vgl. dazu Osseribühl, D Ö V 1971, S. 513 ff. (519). I m folgenden werden die Rechtsformen des privatrechtlichen Handelns des Staates, die sich grundsätzlich nicht v o n denen der Privatperson unterscheiden, nicht näher auseinandergelegt. Die Arbeit hat es sich auch versagt, der Abgrenzung des Tätigkeitsbereiches, i n welchem der Staat legitimerweise v o n den Formen des P r i v a t rechts Gebrauch machen darf, näher nachzugehen. Vgl. dazu H. H. Klein , S. 42. 10

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I. Teil, A. Prinzipielle Einteilung der Verwaltungstätigkeit

Die voreilige Trennung von öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Verwaltungshandlungen droht ferner einheitliche Problemzusammenhänge nach historischen Zufälligkeiten zu zerreißen. Beispielhaft für die zurücktretende Bedeutung der Unterscheidung ist der Streit, der u m die Qualifikation der Verwaltungshandlungen zum Schutz des Verwaltungsbetriebes geführt wird. Die Abwehr der Verwaltung gegen Angriffe auf die sächlichen und persönlichen Verwaltungsmittel und gegen Störungen des Geschäftsganges der Behörden macht eine Reihe von Verwaltungshandlungen erforderlich 12 , die nicht von vornherein speziell öffentlich-rechtlich geordnet sind, sondern Rechtsprinzipien folgen, die auch für Abwehrhandlungen von Privaten gelten. I n erster Hinsicht kommen das allgemeine Notwehrrecht 1 3 , vor allem das Ausschlußrecht des Eigentümers und das daraus hergeleitete Hausrecht i n Betracht 14 . Beide werden durch das Polizeirecht überlagert, wenn die Störung zugleich eine Störung der öffentlichen Ordnung i n Gestalt des Funktionierens des Verwaltungsbetriebes bedeutet 15 . Während die Zuordnung der polizeilichen Eingriffe u n d ihre Voraussetzungen evident sind, stößt die Zuordnung der Akte, durch die die Verwaltung das Hausrecht ausübt, zum Privatrecht oder zum öffentlichen Recht auf Schwierigkeiten. Ein Versuch geht dahin, i n den Abwehrakten akzessorische Neben- oder Hilfsakte zu sehen, die die Qualifikation des Hauptaktes teilen 1 6 . Das legt den Gedanken nahe, ein Hausverbot etc. gegenüber einem Bürger, der i n öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten die Behörde aufsuchen w i l l , als einen A k t auf öffentlich-rechtlicher Grundlage, ein Hausverbot gegenüber einem Bürger, der ein Zivilrechtsgeschäft abschließen w i l l , als einen zivilrechtlichen A k t anzusehen 17 . Andererseits w i r d der Gedanke erwogen, die Abwehrakte nach dem m i t ihnen verfolgten Zweck zu differenzieren 18 ; dieser Zweck ist Schutz des ordnungsgemäßen Geschäftsganges, der einen räumlich gesicherten Bereich voraussetzt. Handelt es sich dabei vorwiegend u m den Schutz von Verwaltungsaufgaben, die öffentlichrechtlich zu erfüllen sind, soll der Abwehrakt dem öffentlichen Recht zugeordnet werden, i m übrigen soll Privatrecht Anwendung finden 19. Die Differenzierung nach dem Zweck vermag nicht v o l l zu befriedigen, zumal sie an die alte Ulpiansche Unterscheidung zwischen öffentlichem und privatem Recht erinnert. 12

Vgl. dazu bereits Otto Mayer, I 3. Aufl., S. 291 ff. Otto Mayer, I 3. Aufl., S. 291. Knemeyer, Janusköpfiges Hausrecht? D Ö V 1971, S. 303. 15 Otto Mayer, I 3. Aufl., S. 291 f. 16 So Bettermann, Entsch. A n m . DVB1.1971, S. 112; zustimmend Knemeyer, D Ö V 1971, S. 303. 17 B V e r w G v o m 13. 3.1970, D Ö V 1971, S. 137. 18 So Knemeyer, DÖV 1971, S. 304; ähnl. Stürner, Anm., JZ 1971, S. 98 f. 19 Knemeyer, D Ö V 1971, S. 304; Bahls, A n m . DVB1.1971, S. 275. 13 14

1. öffentlich- und privatrechtliche Verwaltungstätigkeit

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Es kommt vielmehr auf das jeweils i n Anspruch genommene Recht an. Dabei sind zwei Blickrichtungen möglich und angezeigt. Der von einem Hausverbot betroffene Bürger erhebt den Anspruch auf Zugang zu den behördlichen Räumen oder auf Schadenersatz wegen «einer Rechtsverletzung. Nicht i n seinen Rechtskreis ist eingegriffen worden, er verlangt vielmehr das Recht, i n eine — wie auch immer abgegrenzte — behördliche Späre einzudringen. Wie er diesen Anspruch begründet, hängt davon ab, i n welcher Rechtsbeziehung er die Behörde aufsuchen w i l l ; denn ein Anspruch auf Zugang kann sich nur als Nebenanspruch aus dieser Rechtsbeziehung ergeben. E i n allgemeiner Anspruch auf Zugänglichkeit öffentlicher Behörden besteht gewiß nicht und selbst wenn er bestünde, käme es darauf an, welchem Rechtskreis dieser Anspruch seine Geltung verdankte. Wenig sinnvoll ist es, für die Ausübung des Hausrechts die Rechtsform des Verwaltungsakts zu wählen. Einmal handelt es sich dabei u m die Ausübung eines Herrschaftsrechts, welche nicht i n Form eines Rechtsgeschäfts, sondern i n Form einer auf Dauer angelegten, jederzeit revozierbaren Willenshandlung erfolgt 2 0 . Z u m anderen kann nicht ohne weiteres über einen — evtl. sogar privatrechtlichen — Anspruch des Bürgers durch Verwaltungsakt entschieden werden, zum dritten wäre es nicht denkbar, daß der „Verwaltungsakt" dem Bürger noch nach Jahren entgegengehalten wird, er muß vielmehr i n jedem Fall, i n dem das Hausverbot wieder gegen i h n geltend gemacht wird, den Weg zu den Gerichten einschlagen können, wobei als Klageform die Feststellungsklage oder die Leistungsklage auf Gewährung von Zugang i n Betracht kommt, zumal die Aufhebung des Hausverbotes den freien Zugang nicht sichert. N i m m t die Behörde die Rechtsform „ V e r w a l t u n g s a k t " i n Anspruch, k a n n jedenfalls der Beseitigungsanspruch n u r öffentlich-rechtlich begründet w e r den.

Anders ist die Situation, wenn die Verwaltung ein Abwehrrecht i n Anspruch nimmt, u m i n die rechtlich geschützte Sphäre des Bürgers einzugreifen. Hier hat sie die Rechtsgrundlage darzutun. Dabei erscheint es angemessen, i h r ein Abwehrrecht nicht allein i n Form des allgemeinen Notwehrrechts zuzugestehen, sondern i h r einen speziellen öffentlich-rechtlichen Abwehranspruch einzuräumen, wenn der Geschäftsbetrieb einer Behörde gestört wird, die hoheitliche Aufgaben (nicht schlicht privatrechtliche Aufgaben) wahrnimmt. Dafür wäre eine gesetzliche Regelung angezeigt; ob sie wie die Eisenbahnbetriebsordnung auch polizeirechtliche Elemente i n sich aufnimmt und auf Verwaltungen m i t 20 Vgl. v. Tuhr, 1. Bd., S. 133 ff.; Bucher, S.66ff., 72 ff.; Eduard Bötticher, Einseitige Leistimgsbestimmung i m Arbeitsverhältnis, A u R 1967, S. 321 ff. (325).

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I. Teil, A. Prinzipielle Einteilung der Verwaltungstätigkeit

privatwirtschaftlichen Aufgaben (wie die Bundesbahn) erstreckt wird, ist eine andere Frage. I n keinem Fall stellt sich die Frage der Zuordnung der Abwehrakte zum öffentlichen oder zum privaten Hecht. 2. Eingriffs- und Leistungsverwaltung Die Unterscheidung von Leistungs- und Eingriffsverwaltung ist nicht geeignet, Handlungen der Verwaltung zu typisieren. Einmal dienen alle funktionalen staatlichen Betätigungsformen dem W o h l der Allgemeinheit und leisten daher als Aufgabenerfüllung u n d Zweckverwirklichung einen Beitrag zum gemeinen Wohl, während die eingesetzten Instrumente Züge des Eingriffs tragen können 21 . Das Vorliegen eines Eingriffs oder einer Leistung ist nur i n konkreten Rechtsverhältnissen von öffentlicher Gewalt und Bürger exakt rechtswissenschaftlich zu erfassen 22. Zum anderen kann sich eine Maßnahme zugleich als Eingriff wie als Leistung darstellen, und zwar nicht allein für verschiedene Betroffene — wie die Enteignung zugunsten Privater oder der Baudispens — sondern auch für einen Betroffenen — wie der Verwaltungsakt unter Auflage oder jedes Austauschgeschäft. Eingriffe wie Leistungen können sich i n der Sphäre des Tatsächlichen und i n der Ebene des Rechts bewegen. Von daher ist Skepsis gegenüber Thesen geboten, die i n Rechtsgestaltungsformen, etwa i m Verwaltungsakt, primär ein Instrument des Eingriffs sehen, und darüber den tatsächlichen Eingriff vergessen oder i n gezwungener Manier umdeuten 23 . 3. Funktionales und dysfunktionales Verwaltungshandeln Einer Typologie des Verwaltungshandelns drängt sich der Gegensatz zwischen funktionalem und dysfunktionalem Handeln auf 2 4 . Menschliches Handeln kann dem i h m — vom Handelnden oder von der Gesellschaft (Rechtsordnung) — gesetzten Sinn verfehlen und gerade als solches soziale und rechtliche Relevanz erhalten. Es ist zwar eine wesentliche Aufgabe der Rechtsordnung, die Dysfunktion zu verhindern; doch ist zuweilen Funktion nur möglich, wo Dysfunktion i n Kauf genommen wird. W e i l eine Geringhaltung des Fehlerkalküls auf bestimmtem Gebiet nur zu erkaufen ist durch UnWirtschaftlichkeit, Schwerfälligkeit oder neue andersartige Dysfunktionalität, d.h. durch einen Aufwand, 21

Rupp, DVB1.1958, S. 113 ff. (115). Rupp, DVB1. 1958, S. 116. Rupp, DVB1. 1958, S. 116, 119, kritisch gegenüber der Fruchtbarkeit der Einteilung i n Eingriffs- u n d Leistungsverwaltung f ü r die Handlungsformen a. Bachof, W D S t R L 20 (1972), S. 227. 24 Daß dieser Gegensatz v o n fundamentaler Relevanz ist, betont Winkler, S. 141, gegenüber Apelt, 1920, S. 111 ff. 22

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3. Funktionales und dysfunktionales Verwaltungshandeln

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der m i t den vermiedenen Mängeln ins Verhältnis gesetzt werden muß, sind Prioritäten notwendig 25 . Das w i r d durch Beispiele eines Dienstes nach Vorschrift belegt. Während das Recht die funktionale Handlung ermöglichen und steuern muß, w i r d das dysfunktionale Handeln durch Ausrichtungsnormen nur negativ erfaßt, indem sie durch besondere Kautelen — vor allem durch die Ausgestaltung des Entscheidungsverfahrens und durch die Auswahl der Entscheidungsträger — Fehlhandlungen verhindern. I m übrigen w i r d es nur i n seinen Rechtsfolgen geregelt. Dabei können die Intention, Mängel nicht eintreten zu lassen, und die Intention, dennoch vorkommende Mängel nicht zur Auswirkung kommen zu lassen, gleichlaufen, müssen es aber nicht. Es ist weder sinnlos, gewisse Fehler zunächst i n Kauf zu nehmen und sich auf ihren nachträglichen Ausgleich zu beschränken, noch absurd, von vornherein möglichst jeden Fehler zu vermeiden, gleichwohl eingetretene Fehler jedoch nicht mehr zu beachten (lex imperfecta). Eine disjunktive Einteilung des Verwaltungshandelns i n funktionale und dysfunktionale Akte erweist sich für die Typologie jedoch als weniger ertragreich; denn die Funktion eines Handelns kann oft gerade daraus folgen, daß die Möglichkeit des Fehlgehens mitbeachtet worden ist. So ist etwa der Sinn des Rechtsinstituts der „Willenserklärung" i m bürgerlichen Recht nicht erfaßbar, wenn die Regelung der Willensmängel nicht m i t i n die Betrachtung einbezogen wird. Entsprechendes gilt für den Verwaltungsakt, dessen Funktion sich erst erschließt, wenn die Geltung des rechtsmängelhaften, dysfunktionalen Aktes als Folge der Bindungskraft erkannt wird. Umgekehrt ist die Dysfunktion eines Handelns regelmäßig erst von der i h m eigentlich zugedachten Funktion her zu beschreiben und zu verstehen. Das gilt i n besonderem Maße für die Tätigkeit der öffentlichen Gewalt. Mag es für das Handeln des Bürgers möglich sein, eine Reihe von an sich rechtlich gleichgültigen Handlungen abzuschichten, deren rechtliche Bedeutung sich i n der zufälligen Dysfunktion erschöpft, w e i l es an einer positiven rechtlichen Steuerung des autonomen Privathandelns fehlt 2 6 , so besteht die Dysfunktion des Handelns der öffentlichen Gewalt immer darin, daß es seine eigentliche, vom Recht gesteuerte Funktion verfehlt; seine Mängel sind also niemals unabhängig davon zu erkennen und zu bewerten, welche Funktion i h m von Rechts wegen aufgegeben war. Überdies kann eine verfehlte Handlung trotz ihrer Fehler die Rechtsfolgen des funktionalen Aktes haben: z.B. kann eine unzulässige Empfehlung einer Schutzimpfung die Entschädigungsansprüche nach §51 BSeuchenG auslösen, oder ein

25 Vgl. etwa die Problematik der K o n t r o l l e der Sachverständigenentscheidung, dazu Krause , WissR 3. Bd. (1970), S. 118 ff. (119 ff.). 26 Hegel , Rechtsphilosophie, § 232.

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I. Teil, A. Prinzipielle Einteilung der Verwaltungstätigkeit

wirksamer Verwaltungsakt eine unerlaubte Handlung i. S. des §839 BGB bilden 2 7 . Wenn dennoch eine Gruppe von deliktischen A k t e n der öffentlichen Gewalt gebildet werden sollte, so könnte das nur unter dem Vorbehalt notwendiger Unvollständigkeit u n d Einseitigkeit geschehen und würde den steten Rückbezug auf das System der funktionalen Akte bedingen, wie umgekehrt dieses System nicht ohne Einbeziehung der fehlerhaften A k t e — einschließlich bestimmter Deliktstypen — entwickelt werden kann.

27 Vgl. Friedrichs, Allgemeiner Teil, S. 119. Regelungen können die f u n k tionalen Rechtsfolgen, auf die sie final hinzielen, auslösen, obwohl ihre V e r nähme rechtswidrig ist. Dabei können sie zugleich die Folgen dysfunktionalen Handelns haben. So ist die Befugnis zum Erlaß von Verwaltungsakten auf rechtmäßige Verwaltungsakte beschränkt, dennoch haben rechtswidrige V e r waltungsakte i n bestimmtem U m f a n g die Geltung rechtmäßiger A k t e . So ist die Befugnis zur Erteilung v o n Befehlen gem. § 10 SoldatenG enger als die Gehorsamspflicht nach § 11 SoldatenG (vgl. Risken, S. 60 f.).

B. Phänomenale Typen von Verwaltungshandlungen 1. Verwaltung als agere und actus Jede Verwaltungstätigkeit kann dynamisch als agere oder statisch als actus betrachtet werden 1 . Als zweckgerichtete Tätigkeit w i r d die Verwaltung sinnvollerweise von ihrem Produkt her aufgeschlossen. Nicht der prozessuale Ablauf, sondern wie bei der Justiz der Erfolg der Bemühung, sei es eine Entscheidung oder ein anderes Werk, findet das primäre Interesse 2 . Wenn von Handlungsformen der Verwaltung die Rede ist, sind denn auch i n der Regel nicht Tätigkeitsweisen, sondern Werktypen gemeint. a) Verwaltungsverfahren

und Handlungsform

Die Tätigkeit w i r d als bloßes Werkherstellungsverfahren demgegenüber relativiert. Das schließt eine selbständige Bedeutung nicht aus. Nach der Aporie des Zweckbegriffs k a n n sie nicht auf die instrumentale F u n k t i o n reduziert w e r den. Das Verfahren, welches der Entscheidungsbildung dient, geht i n seiner dienenden F u n k t i o n nicht auf, sondern steht unabhängig davon unter Forderungen des repräsentativ-republikanischen Rechtsstaates. Eine Reihe von Verfahrensprinzipien sind Ausdruck f ü r die Anerkennung des Bürgers als verantwortliches Rechtssubjekt, ungeachtet dessen, ob sie ein bestimmtes akzeptables Verfahrensergebnis sichern. Dazu gehört etwa die Pflicht des Rentenversicherungsträgers, dem Bürger einen begründeten „ B e scheid" zu erteilen, w a r u m nach A b l a u f v o n drei Monaten eine Entscheidung noch nicht erfolgt ist. Rechtliches Gehör bleibt ein A k t der Courtoisie, die der Staat seinen Bürgern v o n Rechts wegen schuldet, auch w e n n die Sachentscheidung davon nicht berührt w i r d . Zudem scheiden Verfahrensgestaltungen aus, die m i t Grundrechten der Verfassung, insbesondere der Menschenwürde, u n vereinbar sind. Die Reduktion des Verfahrens auf die instrumentale Bedeutung w i r d seinem expressiven Charakter nicht gerecht.

Die Unterscheidung der Verwaltungshandlungen als Tätigkeit und Erfolg ist nicht hinreichend, u m alle Differenzierungen des Verfahrens v o l l deutlich zu machen; sie muß durch weitere Unterscheidungen ergänzt werden. Jedes Tätigwerden setzt Entscheidung voraus. Selbst 1

Fleiner, Institutionen, S. 183; Menger, System, S. 100. Vgl. Merkl, Verwaltungsrecht, S. 174; Bachof, Vornahmeklage, S. 21 m. w . Nachw. 2

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I. Teil, B. Phänomenale Typen von Verwaltungshandlungen

wenn die Tätigkeit i m Entscheiden besteht, muß zuvor reflexiv eine Entscheidung über das Verfahren der Entscheidung und zur Entscheidung gefallen sein. Ein interner Willensbildungsprozeß und ein externes Entscheidungsverfahren ist zu unterscheiden 8 . Die Struktur des internen Entscheidungsvorganges, der jedem nach außen sichtbar hervortretenden Handeln der Verwaltung vorausgeht, bleibt regelmäßig ohne rechtswissenschaftliches Interesse 4 , soweit er nicht — wie bei Kollegialorganen oder beim Zusammenwirken mehrerer Behörden — selbst rechtlich geordnet wird 5 . Dem liegt die Ansicht zugrunde, die interne Willensbildung erfolge i n der isolierten Einzelwillensbildung des Amtsträgers 6 , die sich nur soziologisch, politologisch oder psychologisch greifen lasse7. Die Isolierung der Einzelwillensbildung i n der Verwaltung muß nicht allein von den Ambiancen abstrahieren, die sie bestimmen, sondern auch von den hierarchischen und kollegialen Strukturen, Beratungs- und Remonstrationspflichten absehen, die jederzeit i n einen förmlichen Prozeß umschlagen können 8 . I n Wahrheit ist neben der Einzelwillensbildung ein mehr oder minder rechtlich ausgestaltetes internes Willensbildungsverfahren zu unterscheiden, das nicht m i t dem äußeren Verwaltungsverfahren gleichgestellt werden kann. Die Grenzen unter diesen drei Elementen können schwanken. Auch die Einzelwillensbildung i m strengen Sinn ist nicht ohne rechtliche Struktur. Straf-, dienst- und haftungsrechtlich sanktionierte Pflichten, sowie ohne eigene Sanktion bleibende Rechtspflichten steuern sie 9 . Das interne Entscheidungsverfahren der Verwaltung steht vor jeder Differenzierung i n öffentliches Recht, Verwaltungsprivatrecht oder Fiskalrecht und jeder Abgrenzung nach Handlungsformen, w e i l es erst noch festlegen kann und muß, welche Maßnahme und welches Verfahren ins Auge gefaßt werden sollen 10 . Versuchen, Störungen des behördlichen Geschäftsganges je nach dem wesentlichen Output oder gar nach dem Output, an welchem der Störer interessiert ist, dem öffentlichen oder dem privaten Recht zuzuordnen, k a n n daher ebenso 3

Bettermann, W D S t R L 17, S. 174. Vgl. dazu grundlegend Simon; Bettermann, W D S t R L 17, S. 136; Eva Werthebach, Das Willensbildungsverfahren der gesetzesabhängigen öffentlichen Verwaltung, Diss. Würzburg 1969; Poul Meyer, S. 21. 5 Stich, JuS 1964, S. 336. 6 Nawiasky, Staatslehre, S. 69. 7 Stich, JuS 1964, S. 336. 8 Breuckmann, Handelnde Verwaltung, i n : Morstein M a r x , Verwaltung, 1965, S. 215 ff. (218). 9 „ B e i jedem einzelnen S t a a t s a k t . . . m ü s s e n . . . die Phasen des »Verfahrens' unterschieden, i h r Zusammenhang bestimmt u n d i h r politisches Gewicht zueinander u n d zur Enddezision geklärt werden." Vgl. Leisner, J Z 1968, S. 727 ff.; dens., D Ö V 1969, S. 409 ff. (411). 10 Bettermann, W D S t R L 17, S. 136. 4

1. Verwaltung als agere und actus

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wenig gefolgt werden, wie der Ansicht, es lasse sich ein Normensystem allein f ü r den internen Entscheidungsprozeß entwickeln, der auf obrigkeitliche E n t scheidungen gerichtet sei 11 .

Das externe Verwaltungsverfahren ist auf die jeweilige Verwaltungshandlung und deren Form bezogen, über die an seinem Ende entschieden werden soll. Es ist u m so stärker zu formalisieren, je weniger die Entscheidung normativ vorweggenommen ist und u m so fester der Bestand der angestrebten Entscheidung ist. Die Erweiterung der materiellen Entscheidungsmöglichkeiten bedingt eine Verengung der Befugnisse der Verwaltung, den Entscheidungsprozeß selbständig zu ordnen 12 . Daher ergreift das Verwaltungsverfahren den gesamten Entscheidungsgang der Verwaltung und kann nicht auf einzelne Verwaltungshandlungen beschränkt gedacht werden 14 . Ein normatives Verwaltungsverfahren, welches sich auf die Vorbereitung des Erlasses von Verwaltungsakten, der Planung und des Abschlusses von verwaltungsrechtlichen Verträgen begrenzt 14 , muß zu einer Freisetzung des Entscheidungsganges bei atypischen Handlungen führen, die angesichts dessen, daß die atypischen Handlungen selbst noch weniger rechtlich erfaßt sind, den Interessen der Allgemeinheit und der Bürger nicht gerecht werden kann. Sie veranlaßt dazu, die Verwaltung zu den typischen Handlungsformen zu drängen oder diese zu fingieren, um die verfahrensrechtliche Bindungslosigkeit auszuschließen, auch wenn die typischen Handlungsformen der Sache nicht angemessen sind 15 . Nach allem bleibt es eine Aufgabe des Verwaltungsrechts, für die einzelnen Verwaltungsformen die angemessenen Verfahren zu entwickeln. Die Verkümmerung des Verwaltungsverfahrens, die auch durch die Entwürfe nicht überwunden ist, und die Konturenlosigkeit der hergebrachten Handlungsformen lassen allerdings gegenwärtig nur wenig Hoffnung für ein hinreichend differenziertes Verfahrensrecht. b) Handlung und Entscheidung aa) Inzidente Entscheidung und förmliche Entscheidung Die Abgrenzung einzelner Typen von Verwaltungshandlungen ist dadurch belastet, daß die Verwaltung sich selbst über die Vornahme 11

So f ü r das österr. Recht, Melichar, W D S t R L 17, S. 183, 196. Kopp, S. 63 ff. m. w . Nachw. 13 Bettermann, W D S t R L 17, S. 121. 14 So bei Wolff, V e r w R I I I , § 1561; ähnl. schon Tezner, S. 147 f.; vgl. a. die Entwürfe eines Verwaltungsverfahrensgesetzes. 15 Z u m Verfahren als Erzeugungsmittel des Verwaltungsprodukts schlechth i n s. Morstein Marx, Bürokratisierung u n d Leistungsordnung, i n : Morstein M a r x , Gegenwartsaufgaben der öffentl. Verwaltung, 1965, S. 69 ff. (83); dens., Hierarchie u n d Entscheidimgsgang, ebd. S. 109 ff. 12

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einer jeden Maßnahme nach Rechtsprinzipien Rechenschaft ablegen muß, daß sie diese Entscheidung förmlich verselbständigen kann und daß der förmlichen Entscheidung unter Umständen besondere Rechtsfolgen zukommen können. Von daher ist eine Tendenz zu verstehen, allen Maßnahmen der Verwaltung den Charakter einer förmlichen Entscheidung zuzusprechen. I h r liegt eine Gleichsetzung von Entscheidung und Handlung zugrunde, die auf einer doppelten Begriffsvertauschung beruht. Jede Handlung als bewußtes und gewolltes Verhalten enthält eine Entscheidung, die allerdings i. S. des kantischen „Ich denke", welches alle unsere Gedanken reflektiv begleitet, nicht von der Handlung abgehoben ist 1 6 , sondern nur i n einer weiteren Reflexion gesondert bewußt gemacht (etwa: Ich w i l l so handeln!) und ausgesprochen werden kann, der wiederum als Handlung eine Entscheidung zugrundeliegt, die erneut der Verselbständigung fähig ist (z.B.: W i r werden morgen entscheiden!). Wenn i m Rechtssinn von Entscheidung gesprochen wird, ist jedoch nicht die jede Handlung begleitende Entscheidung gemeint, sondern eine gesondert hervortretende förmliche Entscheidung; und zwar bedeutet Entscheidung i m Rechtssinne nicht die bloß gesondert bewußt gemachte und erklärte unverbindliche Entscheidung über ein zukünftiges Verhalten (Absichtserklärung), sondern eine Entscheidung m i t bestimmter Rechtsfolge, die der Entscheidung nicht einfach tatbestandlich anhaftet, sondern eintritt, w e i l sie gewollt ist 1 7 . Handeln und Entscheidung über den Vollzug fallen immer zusammen, wenn anders Handeln nicht finales Verhalten ist. Handeln und regelnde, förmliche Entscheidung über dieses Handeln, die mehr ist als bloße Verantwortlichkeit, sind dagegen auch da zu trennen, wo sie tatsächlich zusammenfallen: i m unmittelbaren Vollzug einer konkludent ausgesprochenen Regelung. N u r eine klare Trennung der verschiedenen Momente vermag den Interessen der Beteiligten gerecht zu werden. Daß nicht jeder Vollzug ein Verwaltungsakt ist, bezeugt das Gesetz, das nicht Aufhebung des Vollzugs, sondern Beseitigung der Vollzugsfolgen anordnet (§ 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO). Wenn unter einer Verwaltungsentscheidung nicht ein förmlicher Akt, z. B. eine Regelung (Willenserklärung oder Rechtsgeschäft) m i t besonderer Rechtsfolge, sondern die i n jeder Handlung enthaltene Entscheidung verstanden wird, büßt die Hervorhebung ihren Sinn ein und geht 16 Kant, K r i t i k der reinen Vernunft, 2. Aufl. 1787, Transzendentale Dedukt i o n der reinen Verstandsbegriffe, §16, S. 132 ff.; Brohm, W D S t R L 30 (1972), S. 286 ff., vollzieht die Gleichsetzung der Entscheidung i. S. der Entscheidungstheorie m i t der förmlichen Entscheidung i n Gestalt eines Verwaltungsaktes bewußt. 17 Walter Schmidt, A ö R 96. Bd. (1971), S. 326 ff.; zur Rechtsentscheidung i m formellen Sinn i m Unterschied zum Rechtsgeschäft s. Jahr, i n : Rechtstheorie, S. 305 f.

1. Verwaltung als agere und actus

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die Möglichkeit verloren, gesonderte Entscheidung und Regelung i m engeren Sinn spezifisch zu erfassen. Dann w i r d ein spezifischer verwaltungsverfahrensrechtlicher Sinn der förmlichen Entscheidung — i m Gegensatz zum verkürzten prozessualen Sinn —, der etwa darin bestehen könnte, die Verwaltung formal zu disziplinieren und zu rationalisieren, sowie ihre Verantwortlichkeit i m Rechtssinne und i n politischer Hinsicht zu verdeutlichen, ausgeschlossen. Nur eine Verwaltungsrechtswissenschaft, die ihre Aufgabe allein darin sieht, die Judikatur über Verwaltungshandlungen als vorliegende j u ristische Tatsachen zu ermöglichen und sie zu diesem Zweck begrifflich kategorisiert, kann sich indessen dazu verstehen, alle Tätigkeit der Verwaltung unter die Handlungsform der förmlichen Entscheidung zu pressen, wobei von vornherein ohne Interesse bleibt, ob die Verwaltung i m Augenblick der Ausführung der Handlung der Handlungsform gerecht werden kann. Wer die Verwaltungshandlung als ein Instrument begreift, welches der Verwaltung von Rechts wegen zur Erfüllung spezifischer Aufgaben zugeteilt ist, muß sie dagegen so entwickeln, daß sie auch angewendet werden kann. Dabei ist offenbar, daß es schlechthin unmöglich ist, jeder Verwaltungsmaßnahme eine förmliche Entscheidung i. S. eines Verwaltungsaktes voranzustellen, w e i l eine solche Entscheidung eine sorgfältige Prüfung voraussetzt, die nicht vorgenommen werden kann, wenn die Entscheidung unter Zeitzwang steht. Die exzessive Ausdehnung des Verwaltungsaktes erweist sich, wenn er dabei als Instrument erhalten bleiben soll, die Verwaltung i n ihrem Handeln rechtsstaatlich zu disziplinieren, als Hochstapelei, die schließlich das Entscheidungsverfahren auch da noch zugrunderichten muß, wo die förmliche Entscheidung notwendig und geboten ist. Es ist allerdings nicht zu verkennen, daß eine besondere Situation eintritt, wo eine Unterlassung ins Spiel kommt; hier fehlt es an einem Tun, welches von einer Entscheidung begleitet wird, an seine Stelle t r i t t ein anderes Verhalten. Bewußte Unterlassung ist damit i n jedem Fall verselbständigte Entscheidung 18 . Schon das gibt einen Anstoß dazu, eine abweichende Behandlung von Versagungen ins Auge zu fassen, auch wenn damit noch keinesfalls ausgemacht ist, daß das Nein der Verwaltung auf Regelung hinzielt und geeignet ist, eine Regelung herbeizuführen. Der Unterschied der Erbringung einer Leistung und der Vornahme eines Eingriffes von der Feststellung und Begründung der entsprechen18 Z u r Einordnung der „Nichterfüllung" als Verwaltungsakt vgl. OVGE (Lüneburg) 8, 390; Haueisen, D Ö V 1961, S. 123; vgl. ferner unten zur Rechtsnatur der Ablehnung. Zweiter T e i l B 5 a) aa) ß; zur Schwierigkeit, Unterlassung u n d Einstellungen v o n Leistungen i n das herkömmliche Handlungssystem einzufügen, s. Brohm, W D S t R L 30 (1972), S. 260 m. A n m . 260.

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den Pflichten w i r d aus einem zweiten Grund verwischt, obwohl dieser gerade zur Hervorhebung nötigen müßte. Tatsächlich besteht ein großer Teil der Leistungen und Eingriffe der Verwaltung i n der förmlichen Feststellung oder Begründung oder Veränderung von Rechtslagen, sei es, daß die Regelung usw. selbst bereits das Anliegen des Bürgers erfüllt, oder seine Sphäre beschränkt — z. B. bei einer Genehmigung eines Rechtsgeschäftes oder einem Kartellverbot —, sei es, daß sie eine verbindliche Grundlage für Leistungsansprüche oder Eingriffsbefugnisse abgibt — z. B. ein Rentenbescheid oder ein Steuerbescheid. Die Erbringung der Leistung gegenüber dem Bürger ist von der Feststellung, daß i h m die Leistung gebührt, oder der Begründung der Leistungspflicht allerdings ebenso unterschieden wie das zivilrechtliche Erfüllungsgeschäft vom Verpflichtungsgeschäft, auch wenn die Unterscheidung an Relevanz verliert, w e i l die öffentliche Verwaltung i n aller Regel verbindlich festgesetzte oder begründete Leistungsansprüche des Bürgers erfüllt 1 9 . Immer bleibt nach Feststellung oder Begündung von Leistungsansprüchen des Bürgers für die Verwaltung noch etwas zu tun, das über den Entscheidungsakt hinausgeht 20 . Daß — gleichviel ob eine Leistungspflicht festgestellt oder begründet wurde — i m Augenblick der E r f ü l l u n g noch einmal über die E r f ü l l u n g u n d deren Voraussetzungen entschieden werden muß, so daß i n die E r f ü l l u n g erneut eine Entscheidung einfließt, bezeugt gerade, daß die Erfüllung etwas anderes ist als die Entscheidung darüber, die entfallen sein k a n n u n d nicht i n der E n t scheidung aufgeht.

Entsprechendes gilt für reale Eingriffe i n die Bürgersphäre. Die Fiktion, der unmittelbare Eingriff enthalte selbst einen Duldungsbefehl, versagt, wenn ein vorheriger Duldungsbefehl nachträglich ausgeführt w i r d . Nicht jede Vollstreckungshandlung ist eine Entscheidung 21 . bb) Erfüllungs„geschäft" und Erfüllungshandlung Wenn auch die Tendenz besteht, die Verwaltung immer stärker i n Pflicht zu nehmen und alle ihre Handlungen als Erfüllung einer öffentlichen Pflicht zu sehen, hat man sie bisher doch kaum als Erfüllungshandlungen i n den Blick genommen. Nur vereinzelt finden sich wider19 Vgl. Wolff, V e r w R I I I , § 1601a: „Unterbleibt sie ausnahmsweise (die Erfüllung), so ist der Begünstigte auf die allgemeinen Rechtsbehelfe u n d Rechtsmittel verwiesen." 20 Die Differenzen werden verschüttet, w e n n das Schweigen bei der Gew ä h r u n g v o n öffentlichen Leistungen als Verwaltungsakt gedeutet w i r d (Fischer, S. 65; B V e r w G E 3, 212), u m dem Begünstigten eine Rechtsgrundlage zu verschaffen u n d damit — bei Unwiderruflichkeit des Leistungsbescheides — den Rückforderungsanspruch ganz auszuschließen (Fischer, S. 83 f.) oder wenigstens doch zu erschweren. 21 Rupp, A ö R 85. Bd. (1960), S. 321 f.

1. Verwaltung als agere und actus

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sprüchliche Äußerungen über Erfüllungshandlungen der Verwaltung. Bald werden sie als „Realakte" bezeichnet, die sich an die Feststellung der Leistung anschließen22, bald soll es sich u m Akte handeln, die, w e i l sie „Verpflichtungen zum Erlöschen bringen", keine Realakte sind 23 . Die Alternative ist allerdings zu eng gestellt. Abgesehen davon, daß der Begriff des „rechtsfolgenlosen Realaktes" ungeklärt ist 2 4 , ist Erfüllung i n allen Arten des Verwaltungshandelns möglich, das Gegenstand einer verwaltungsrechtlichen Verpflichtung sein kann. Es kommt vielmehr darauf an, ob die Erfüllung zusätzlich als solche spezifische Elemente aufweist, die zu ihrer Form als Handlung bestimmten Typs hinzutreten. Wo sich Zweifel auftun, ob eine Handlung der Verwaltung als Erfüllung eine bestimmte öffentlich-rechtliche Verbindlichkeit zum Erlöschen gebracht hat, ist i n der Tat auf den Willen der Verwaltung abzustellen 25 . Dabei kann das Vorhandensein des Erfüllungswillens auch aus den Umständen erschlossen werden 26 . Ob dieser Wille i n Form eines Erfüllungsrechtsgeschäfts geäußert werden muß, ist — wie i m Zivilrecht — problematisch, daß bei öffentlich-rechtlichen Verbindlichkeiten ein Verwaltungsakt nötig sei, erscheint zweifelhaft. Der bloße Wille dürfte ausreichen. Daß die Erfüllung i n den Rechtsformen erfolgen müsse, die für die zugrunde liegenden Rechtspflichten maßgeblich sind, kurz, daß eine Erfüllung einer öffentlich-rechtlichen Verbindlichkeit durch öffentlichrechtlichen A k t erfolgen müsse 27 , ist schlicht falsch,wie aus der Erfüllung der öffentlich-rechtlichen Geldleistungs- und Sachverschaffungsansprüche durch privatrechtlichen Eigentumsübertragungsakt erhellt 2 8 . Auch die Zweistufentheorie, die an ein öffentlich-rechtliches Verpflichtungsgeschäft eine Erfüllung i n Form eines nun zivilrechtlichen Verpflichtungsgeschäfts anschließt, geht davon aus, daß die Verpflichtung nichts über die Rechtsform der Erfüllung aussagt, obwohl sie zu der Frage, wie der Anspruch aus dem öffentlich-rechtlichen Verpflichtungsgeschäft auf Abschluß des zivilrechtlichen Verpflichtungsgeschäfts (etwa eines Darlehensvertrages) zu verfolgen ist, bislang noch nicht Stellung genommen hat. Ist dieser Streit über einen öffentlich-rechtlichen A n spruch i m Verwaltungsrechtsweg zu verfolgen, was die einzige 22 Lutz Richter, S. 180; ferner Kormann, System, S.24f.; Wolff, V e r w R I , §45, I I a ; vgl. a. Karl Larenz: Lehrbuch des Schuldrechts, 1.Bd.: Allgemeiner Teil, 10. Aufl. 1970, § 26 I . 23 Thieme, Festschrift f ü r Schack, S. 151 (162 f.). 24 s.u.B2. 25 Irreführend die Beispiele v o n Kormann, System S. 24 f., die sämtlich keine Zweifelsfälle betreffen. 26 So auch Kormann, System, S. 24, gegen Manigk, Anwendungsgebiet, S. 40 ff. Es handelt sich u m ein Auslegungsproblem. 27 So offenbar Hoffmann, S. 17. 28 Tipke — Kruse f § 122 A O Rdnr. 1; Liebisch, S. 81.

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I. Teil, B. Phänomenale Typen von Verwaltungshandlungen

raisonable Möglichkeit ist, muß das Verwaltungsgericht zur Abgabe einer zivilrechtlichen Willenserklärung verpflichten können, ist hingegen das Zivilgericht zuständig, entscheidet es über eine öffentlichrechtliche Verpflichtung, i n beiden Fällen w i r d allerdings die Zweistufentheorie, sofern sie gerade diese prozessualen Wirrnisse zu vermeiden meint, überflüssig. Es ist schlechthin unbestreitbar, daß Handlungen zugleich Rechtsfolgen i m öffentlichen Recht und i m privaten Recht herbeiführen können. Jedenfalls ist die Auszahlung von Geldern auf öffentlich-rechtlicher Grundlage keine hoheitliche Tätigkeit 2 9 und kein Verwaltungsakt 3 0 . Schließlich unterscheidet sich auch ein Erfüllungsgeschäft, welches den Vollzug begleitet, noch einmal von der Erbringung der geschuldeten Leistung. Es mag für die Erfüllung notwendig sein, daß die Erfüllungshandlung von finaler Willensrichtung auf Erfüllung, d. h. auf Erlöschen des Schuldverhältnisses begleitet w i r d 3 1 . Gleichwohl geht die Erfüllungshandlung nicht i n der rechtsgeschäftlichen Herbeiführung von Rechtsfolgen auf. Es ist inadäquat, sie als Regelung anzusehen 32 . Die Qualifikation einer Handlung als Erfüllungshandlung vermag die Unterschiede der zu erbringenden Leistungen, die Verwaltungsakt, Realakt, Zivilrechtsgeschäft, Beurkundungen u. w. m. sein können, nicht zu überdecken 33 . I m Zivilprozeß w i r d niemand darauf verfallen, anstatt auf Leistung auf die Abgabe der Willenserklärung zu klagen, die f ü r das Erfüllungsgeschäft notwendig ist, es sei denn, gerade sie sei ausgeblieben oder i n i h r erschöpfe sich die Erfüllung. W e n n es i m Verhältnis zur öffentlichen V e r w a l t u n g anders sein soll, bedarf es wenigstens der Begründung.

2. Realakt I m Unterschied zur Normsetzung und Rechtsprechung ist die Verwaltung nicht auf die Produktion von normativ wirkenden Regelungen eingeschränkt. Während i n Rechtsprechung und Gesetzgebung das Handeln allenfalls i m Vorbereitungsstadium keine Entscheidungen, sondern sonstige Erfolge bezweckt 34 , ist die Verwaltung — soweit die Erfüllung des 29

B V e r w G v. 12. 2.1971, JR 1971, S. 476 (477). B V e r w G E 16, 2. So bereits Kelsen, AöR 31. Bd. (1913), S. 59. 32 Die Verwaltungsaktsqualität der E r f ü l l u n g verneinen: z. B. f ü r die Rentenzahlung durch einen Versicherungsträger oder ein Versorgungsamt Delitz, Das Verfahrensgesetz i m Spiegel der Rechtsprechung, VersB 1965, S. 134 ff. (134); Rohr — Beuster — Strässer, § 54 SGG A n m . 2; Salzwedel, i n : Rechtsschutz i m Sozialrecht, S. 201; vgl. auch Scholmann, VersB 1954, S. 122 (122); BSG, BVB1. 1962, S. 78; BSG, SozR § 54 SGG Nr. 83. 33 Menger, System, S. 121. 34 Giacometti, S. 54 ff.; w e n n es der Rechtsprechung auch manchmal schwerfällt, nicht manifest tätig zu werden. Vgl. Krause, Richter oder Vollstrecker, JZ 1972, S. 413t 30

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2. Realakt

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S t a a t s w i l l e n s n i c h t v o m B ü r g e r e r w a r t e t w e r d e n k a n n — reale E x e k u t i o n 8 5 . D i e H a n d l u n g s f o r m e n d e r V e r w a l t u n g reichen d a h e r ü b e r L e n k u n g s - u n d E n t s c h e i d u n g s a k t e h i n a u s , das g i l t ebenso f ü r d i e E i n g r i f f s v e r w a l t u n g 8 6 w i e f ü r die L e i s t u n g s v e r w a l t u n g 8 7 . D i e V e r w a l t u n g b e w e g t sich n i c h t a l l e i n i n d e n u n k ö r p e r l i c h e n G e f i l d e n des Rechts 3 8 , s o n d e r n auch i m R a u m der W i r k l i c h k e i t , i n d e m sich b u c h s t ä b l i c h die D i n g e h a r t stoßen 3 9 . „ U r t e i l e s i n d a n u n d f ü r sich w i r k u n g s l o s . E i n S t a a t , der w e i t e r nichts täte, als Gesetze geben u n d Rechtssprüche e r t e i l e n , m ü ß t e sogleich der A u f l ö s u n g v e r f a l l e n ; er k a n n v i e l m e h r die d u r c h seinen Z w e c k i h m gestellten A u f g a b e n n u r d u r c h Handlungen e r f ü l l e n , ganz ebenso w i e der einzelne M e n s c h seine i n d i v i d u e l l e n L e b e n s a u f g a b e n n i c h t bloß d u r c h sein W o l l e n u n d D e n k e n , s o n d e r n auch d u r c h sein T u n verwirklicht" 40. D e r R e a l a k t oder das „schlichte V e r w a l t u n g s h a n d e l n " s i n d a l l e r d i n g s r e i n n e g a t i v beschrieben, g i b t es doch i n W a h r h e i t k e i n H a n d e l n , w e l 35 Fleiner, Institutionen, S. 7 f.; Giacometti, S. 54 m. w . Nachw., insbesondere zur Differenzierung v o n décisions juridiques u n d actes naturelles i m französischen Recht. 36 E i n Paradigma f ü r Einseitigkeit ist Rasch, nach i h m besteht der Output der Verwaltung allein i n „Weisungen" (S. 1), sonstige A k t e haben — w i e i n Rechtsprechung u n d Gesetzgebung — n u r die F u n k t i o n eines Mittels i m V e r fahren (S. 2); die Eingriffsverwaltung arbeitet m i t „Geboten, Verboten, Genehmigungen, Konzessionen, Verleihungen, kurz m i t Verwaltungsakten" (S. 8). 37 A u f die besondere Bedeutung der Realhandlung i n der pflegenden V e r waltung weist Menger, D Ö V 1955, S. 591, h i n (vgl. auch Rüfner, W D S t R L 28 [1970], S. 214 f.). Kurios: Wolff, V e r w R I I I , § 137 I I I g, nach dem die hoheitliche Leistungsverwaltung insbesondere tätig w i r d durch „Verwaltungsakte, V e r träge, Schaffung v o n öffentlich-rechtlichen Leistungsapparaturen u n d I n pflichtnahme von Unternehmen", die sich aufdrängende Frage, w i e durch diese Rechtsformen der Bürger zu Brot, Pflege usw. kommt, w i r d nicht behandelt; obwohl z.B. k u r z darauf festgestellt w i r d , das Schwergewicht der Leistungsverwaltung bestehe i n der Geldvergabe an einzelne Zivilpersonen (§ 1381 b), w i r d k e i n Versuch unternommen, diese i n das vorher entfaltete Schema einzupassen (vgl. auch V e r w R I I I , § 160 I a). 38 Selbst Schriften, die sich stark v o n den Traditionen des herkömmlichen Verwaltungsrechts freizeichnen u n d die Verwaltungstätigkeit unabhängig v o n verkrusteten Rechtsformen i n ihrer tatsächlichen sozialen F u n k t i o n erfassen wollen, reduzieren sie wieder auf ein Verfahren zur Hervorbringung v o n E n t scheidungen (vgl. Luhmann, Verwaltungswissenschaft, S. 20, 74 f., 87; ebenso bereits Jhb. d. Soz.wiss. 1966, S. 271 ff.; kritisch Grauhan, Politik-wissenschaftliche Forschungen zur Verwaltung, D Ö V 1970, S. 587 ff. (587), Walter Schmidt, AöR 96. Bd. (1971), S. 377) oder kommen zwar zu einer Differenzierung v o n Handlungen, die u n m i t t e l b a r der Sozialgestaltung dienen u n d solchen, die mittelbar darauf gerichtet sind, aber sie fassen darunter jeweils n u r Rechtsformungsakte (Verwaltungsakte oder Rechtsfindungsakte einerseits, B e u r kundungen, Mahnungen, Ladungen, Zeugniserteilungen andererseits), nicht jedoch tatsächliche Interventionen i n den realen Geschehensablauf (Maunz, Verwaltung, S. 181 ff.). 39 von Harnack, Die Praxis der öffentlichen Verwaltung, 2. Aufl., 1951, S. .188 f.; Morstein Marx: V e r w a l t u n g i m öffentlichen Bewußtsein, in: M o r stein M a r x , Gegenwartsaufgaben der öffentlichen Verwaltung, 1968, S. 411 ff. (413). 40 Laband, 5. Aufl., S. 176 (vgl. bereits 1. Aufl. 1878, S. 199).

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Teil, B. Phänomenale Typen von Verwaltungshandlungen

ches nicht i n irgend einer Weise unmittelbar i n die Realität hinausgreift und sich i n ihr mittelbar auswirkt. Die Bezeichnung als „tatsachengestaltende Verwaltungshandlung" 4 1 sagt nichts wesentliches aus; denn jede Regelung setzt reales Agieren voraus und schließt es ein. Wenn sie dennoch nicht als Realakt angesehen wird, so deswegen, w e i l sie eine spezifische Struktur aufweist, die beim „bloßen" Realakt vermißt wird. Das gilt auch für die Unterscheidung des Realaktes von anderen Handlungstypen. Der Realakt i m herkömmlichen Verständnis ist daher nicht durch eine Besonderheit ausgezeichnet, wie das erläuternde Epitheton „real" vermuten lassen könnte, sondern gerade dadurch, daß i h m jede ausweisbare spezifische Struktur i m Vergleich zu den speziellen Handlungstypen fehlt. Der hergebrachte Begriff „Realakt" erweist sich als unspezifischer Sammelbegriff für nicht einzuordnende Phänomene des Verwaltungshandelns. Er versteht sich aus der Verengung der Lehre der Handlungsformen auf die Explikation des Begriffs des Verwaltungsaktes, die sich m i t der groben Alternative „Verwaltungsakt oder nicht" zufriedenstellt und sich daher i m Zirkel bewegt, wenn sie den Verwaltungsakt als „Nichtrealakt" und diesen als „Nichtverwaltungsakt" definiert. Die Definition des Realaktes als eine Maßnahme, die nicht auf Rechtsfolgen gerichtet ist 4 2 , ist aus einem zweiten Grunde verfehlt. Sie führt dazu, sämtliche Erfüllungshandlungen nicht als Realakte anzusehen 45 , was angesichts dessen, daß die Verwaltung prinzipiell mehr oder minder ausgeprägten Gesetzesbefehlen folgt, praktisch keinen Raum für funktionale Realakte läßt. Entsprechendes gilt für die negative Definition, die final auf Rechtsfolgen i. S. von Regelungen bezogene Akte vom Begriff des Realakts ausschließen w i l l 4 4 . Einmal fallen damit alle Akte i n den Begriff des Realaktes, die Rechtsfolgen nicht final auslösen, sondern als Rechtshandlungen i m engeren Sinne wirken. Z u m anderen hat ein Realakt auch dann noch eine eigenständige Funktion als Realakt, wenn aus seiner Vornahme zugleich auf eine rechtsgeschäftliche Erklärung geschlossen werden kann 4 5 . Die positive Qualifikation eines Aktes als Realakt schließt seine Einordnung als Regelung (etc.) nicht aus. Sie hebt nur das Merkmal der Gestaltung der Wirklichkeit hervor. I n Wahrheit ist der signifikante Unterschied des Realaktes zu den rechtsgeschäftlichen und rechtshandlungsmäßigen Verwaltungshandlungen darin zu sehen, daß sein sozialer Sinn (Rechtssinn) sich nicht i n der Herbeiführung von Rechtsfolgen erschöpft, sondern durch die m i t i h m tat41

Stich, JuS 1964, S. 385; Hoff mann, S. 13. Rupp, DVB1.1958, S. 117. So Thieme, Festschrift f ü r Schack, S. 162 ff. 44 Hoffmann, S. 15; ähnlich Flume, S. 104 ff. 45 Ungenau Püttner, Verwaltungsrecht, S. 79: Der Realakt k a n n aber beispielsweise der M i t t e i l u n g eines Verwaltungsaktes dienen. 42

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2. Realakt

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sächlich v e r b u n d e n e n F o l g e n v e r m i t t e l t w i r d , auch w e n n a n diese — u n d das i s t r e g e l m ä ß i g der F a l l — w i e d e r u m Rechtsfolgen a n z u k n ü p f e n s i n d . Realhandeln ist daher das Handeln der Verwaltung insofern, als es, unangesehen seiner Rechtsfolgen schon rein tatsächlich von möglichem rechtserheblichem Interesse ist D i e u n m i t t e l b a r e W i r k l i c h k e i t s v e r ä n d e r u n g d u r c h das H a n d e l n d e r V e r w a l t u n g w i r f t n ä m l i c h spezifische P r o b l e m e auf. V o r a l l e m k a n n sie n i c h t einfach d u r c h Rechtsspruch „ a u f g e h o b e n " u n d ungeschehen gemacht w e r d e n w i e die Rechts Veränd e r u n g 4 6 . Sie m u ß d u r c h eine u m g e k e h r t e W i r k l i c h k e i t s v e r ä n d e r u n g r ü c k g ä n g i g gemacht w e r d e n 4 7 . Es besteht eine e r k e n n b a r e Tendenz, R e c h t s h a n d l u n g e n n i c h t v o n i h r e r spezifischen W i r k u n g i n d e r W e l t d e r Tatsachen r e c h t l i c h z u b e w ä l t i g e n , sondern v o n e i n e r i n z i d e n t e r f o l g t e n R e g e l u n g h e r z u erfassen. Diese Tendenz m u ß die e i g e n t l i c h e P r o b l e m a t i k der R e a l a k t e , i h r e ü b e r d i e R e c h t s w i r k u n g hinausgehende K r a f t d e r W i r k l i c h k e i t s v e r ä n d e r u n g , verfehlen. Die Subsumtion von Realhandlungen unter den Begriff der Regelung 4 8 w i r d den überschießenden Momenten der realen W i r k u n g nicht gerecht. Die Wirkung, die eine Handlung ausschließlich i m Gebiet des Rechts entfaltet, k a n n durch eine entgegengesetzte Regelung aufgehoben werden, nicht aber die Wirkungen, die sich i n tatsächlichen Veränderungen der U m w e l t darstellen. Eine Realhandlung, die zugleich eine konkludente Regelung ist, ist jedenfalls durch Richterspruch nicht zu beseitigen 4 9 . Dem Gefangenen, hinter dem das T o r zugefallen ist, nützt das U r t e i l u n m i t t e l b a r nichts, welches die Aufhebung oder die Unwirksamkeit des m i t seiner Festsetzung ausgesprochenen V e r w a l tungsaktes ausspricht, w e n n nicht die T ü r aufgeschlossen w i r d . Wer durch ein fälschlich ins Wasserbuch eingetragenes Recht tatsächlich beeinträchtigt w i r d , k a n n m i t dem Urteil, das die Eintragung als „Verwaltungsakt" beseitigt, unmittelbar nichts gegen den Schein unternehmen, der v o m Wasserbuch ausgeht 5 0 . Enthält die Erteilung einer A u s k u n f t einen Verwaltungsakt, ist dem v o n i h r negativ Betroffenen doch nicht m e h r m i t der Aufhebung dieses V e r waltungsaktes zu helfen. Sein Geheimnis ist n u n einmal ans Licht gekommen 5 1 . D i e V e r d r ä n g u n g d e r „ R e a l h a n d l u n g " aus d e m B e w u ß t s e i n d e r V e r waltungsrechtswissenschaft f ü h r t dazu, daß k e i n e h i n r e i c h e n d e n V e r 46

Rupp, DVB1.1958, S. 117 f. Renck, JuS 1970, S. 114 f. 48 Gegen die Umdeutimg v o n Realakten zu Verwaltungsakten schon Menger, D Ö V 1955, S. 591 (vgl. ferner Zeidler, 44. D J T , S.37; Fichtmüller, JuS 1965, S. 353; Thieme, Festschrift f ü r Schack, S. 158). 49 Vgl. aber den bei Krause, J Z 1972, S. 413 glossierten Fall. „ E i n Anfechtungsantrag nämlich, bezogene Hiebe aufzuheben, ist offenbar ein Nonsens u n d ein Anzeichen dafür, daß w o h l doch nicht jede hoheitliche Einzelfallregel u n g ein Verwaltungsakt ist, jedenfalls dann nicht, w e n n m i t dem Schlagstock geregelt w i r d " ; Renck, JuS 1970, S. 114. Z u r Ausuferung der differentia (!) specifica (!) „Regelung" des Begriffs „Verwaltungsakt" s. des näheren unten 2. T e i l B 2. 50 Vgl. dazu unten 4. T e i l A 3. 51 Vgl. dazu unten 4. T e i l A 1. 47

5 8 I .

Teil, B. Phänomenale Typen von Verwaltungshandlungen

suche unternommen werden, die manifeste Tat der Verwaltung i n ihren tatsächlichen Folgen rechtlich zu erfassen. Wo sich das als unbefriedigend erweist, setzen Versuche ein, die Handlung als Entscheidung zu interpretieren, u m auf diesem Weg ein M i n i m u m an rechtlicher Vorordnung zu erreichen. Ein Paradigma dafür ist § 44 Abs. 1 Satz 2 PrPVG, der die „unmittelbare Ausführung einer polizeilichen Maßnahme" dem „Erlaß einer polizeilichen Verfügung" gleichstellt. Diese Vorschrift hat entgegen immer wiederkehrenden Behauptungen nicht allein die Aufgabe, den Rechtsschutz zu ermöglichen, der soweit die Ausführung einem erledigten Verwaltungsakt gleichkommt, auf erhebliche Schwierigkeiten stößt, sondern sollte die tatsächliche Ausführung materiellu n d verfahrensrechtlich an die Vorschriften der §§ 40 ff. P r P V G binden, die den Erlaß der Verfügung regelten 5 2 .

Die normative Gleichstellung des Realaktes m i t einer Regelung ist nicht zu beanstanden, soweit sie die rechtliche Relevanz des Realaktes damit nicht ausschöpfen w i l l . Die Interpretation der Tathandlung als Regelung, die dabei das Moment der realen Wirkung ganz i n den Hintergrund drängt oder sie als Rechtsfolge deutet, ist dagegen fehlerhaft. Wer i n eine Warnung oder eine sonstige Tathandlung einen Duldungsbefehl 55 hineinliest, muß sich zudem damit auseinandersetzen, daß der „Duldungsbefehl" mangels Bekanntgabe 54 noch gar nicht wirksam geworden ist, wenn er ausgeführt wird. Das ist signifikant, wo gegenüber Abwesenden eingeschritten wird. Aber auch der sofortige Vollzug gegenüber Anwesenden läßt erst erkennen, was geschehen sollte, d. h. was zu dulden war, wenn er bereits ausgeführt worden ist 5 5 . Wie unsinnig es ist, A k t e ohne eigentlichen Regelungsgehalt als V e r w a l tungsakt dem Anfechtungsverfahren zu unterstellen, zeigt sich beim Widerspruch, w e n n ein besonderer Widerspruchsausschuß tätig w i r d . Der Widerspruchsbescheid, den dieser erläßt, k a n n ausschließlich die Regelung kassieren, er k a n n aber nicht die Maßnahme unmittelbar aus der W e l t schaffen, noch k a n n er die Behörde dazu verpflichten, die Folgen der Maßnahme ausgleichend rückgängig zu machen.

Eine andere Frage ist es, ob die Verwaltung i m Rahmen eines verfassungsrechtlich vorgeordneten Verwaltungsverfahrens dazu verpflich52 a. A . Ule— Rasch, § 4 4 P V G ; vgl. jedoch R d n r . 8 ; s. ferner Reif, Polizeigesetz f ü r Baden-Württemberg, 1956, § 8 A n m . ; Müller - Heidelberg/Clauss, Nds. G. ü. d. ö . u. O., 2. Aufl. 1956, § 34 A n m . 53 Walter Jellinek, Verwaltungsrecht, 3. Aufl., S. 258. 54 D a r i n sieht etwa Haak, Der praktische Fall, öffentliches Recht: Die u n gewöhnliche Gefallenenehrung, JuS 1967, S. 271, nichts Bedenkliches. Ä h n l i c h O V G Lbg. DVB1. 1972, 505. 55 Die juristische Terminologie sollte sich v o n der saloppen Ausdrucksweise dessen, der m i t den Worten „Das werden w i r schon regeln", i n eine Schlägerei zieht, lösen. Dabei sind Akte, die nicht bekanntgegeben werden sollen, keine V A E ; s. Tipke —Kruse, §91 A O Rdnr. 6; Zeidler, 44. DJT, S.37; Fichtmüller, JuS 1965, S. 335.

2. ealakt

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tet ist oder verpflichtet sein sollte, jeder Handlung oder Unterlassung eine förmliche Entscheidung voranzustellen 56 , die dann aber nicht die Handlung oder Unterlassung selbst bildet, sondern allenfalls konkludent i n ihr enthalten ist, so daß es einer Interpretation der Handlung als Erklärung 5 7 nicht bedarf 58 und die nicht unbedingt m i t der besonderen Entscheidungsform des Verwaltungsakts i m herkömmlichen Sinne gleichzusetzen ist 5 9 . Die Behandlung des unmittelbaren Vollzuges als eines Duldungsbefehls (vgl. § 44 Abs. 1 Satz 2 PrPVG) erleichtert entgegen verbreiteter Ansicht den Rechtsschutz keineswegs. Zumeist ist der Verwaltungsakt durch Vollzug „erledigt", i m übrigen kommt es für den Betroffenen weniger auf die Beseitigung des Duldungsbefehls als auf die der Folgen oder der Fortdauer des Vollzuges an. Der Rechtsschutz gegen vor A n fechtung erledigte Verwaltungsakte ist vor Inkrafttreten der Generalklausel des §40 VwGO nicht und seit ihrem Inkrafttreten nicht v o l l geklärt worden 60 . Zum Teil w i r d der Betroffene auf den Schadensersatzanspruch verwiesen, dem die Geltung des rechtswidrigen Verwaltungsaktes ohnehin nicht entgegen gehalten werden kann 6 1 . Zum überwiegenden Teil w i r d eine Feststellungsklage für angezeigt gehalten, über deren Voraussetzungen und Behandlung allerdings Uneinigkeit besteht 62 und der die Leistungsklage auf Beseitigung der Vollzugsfolgen vorgehen müßte. Dagegen ist es nur eine Minderheit, die meint, auch der durch Vollzug erledigte Verwaltungsakt sei anzufechten, d. h. i n dem spezifischen Verfahren zu prüfen, i n dem Rechtsschutz gegen Verwaltungsakte gewährt wird 6 3 . Der Vollzugsakt t r i t t zwar — da erwartet werden kann, daß sich die Verwaltung an ihre eigene verbindliche Entscheidung über die A r t des Zwangsmittels hält — regelmäßig an Bedeutung zurück. Primär w i r d der Betroffene daher i n der Tat die Aufhebung der hoheitlichen Entscheidung betreiben, die den Vollzug rechtfertigt 64 . Das bedeu56 Dafür Bettermann, W D S t R L 17, S. 121 ff.; B V e r w G E 31, 301; Püttner, VerwR, S. 79; Kopp, S. 213; Brohm, W D S t R L 30, S. 310 These I I I 13. 57 Wie Eyermann — Fröhler, §42 V w G O Rdnr. 12; Bettermann, N J W 1960, S. 49; ders., DVB1.1969, S. 702, vorschlagen. 58 Kopp, S. 213; Schweikhardt, D Ö V 1965, S. 797. 59 Bettermann, W D S t R L 17, 122; Brohm, D Ö V 1971, S. 737, These I I I 13. Wo eine verselbständigte Entscheidung über ein Verwaltungshandeln gefordert oder vorgesehen ist, k a n n die Kompetenz zum Handeln u n d zum E n t scheiden auseinanderfallen (ein weiteres Zeichen dafür, w i e ungenügend die Gleichsetzung v o n Handlung u n d Entscheidung ist); vgl. Rupp, DVB1. 1958, S. 117. 60 Vgl. Schober, Anfechtungsklage u n d erledigter Verwaltungsakt, DÖV 1966, S. 552 m. w. Nachw. 61 Redeker — v. Oertzen, § 113 V w G O Rdnr. 16; B V e r w G D Ö V 1965, S. 169; dagegen Renck, JuS 1966, S. 273; Hartmut Maurer, Rechtsschutz gegen Rechtsnormen, Tübinger Festschrift f ü r K e r n , 1968, S. 275 ff. (277). 62 Renck, JuS 1970, S. 113; B V e r w G E 26, 161. 63 Vgl. Renck, JuS 1970, S. 113 u n d dessen Nachw. 64 O V G Münster v o m 27.10.1961, D Ö V 1962. S. 305.

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I. Teil, B. Phänomenale Typen von Verwaltungshandlungen

tet aber nicht, daß man i h n auch dann den Umweg über die Anfechtung eines Duldungsbefehls gehen lassen muß, wenn er sich unmittelbar gegen den Vollzug wendet. Die selbständige Relevanz des Vollzugsaktes erweist sich gerade, wenn ein inkludierter Duldungsbefehl nicht angenommen wird, w e i l eine ausdrückliche Entscheidung vorhergegangen ist, der Vollzug aber über das zuvor Angeordnete hinausgeht oder der Bürger dem Befehl zwischenzeitlich Folge geleistet hat 6 5 . Dann w i r d Rechtsschutz gegen den Vollzug notwendig, der i h n als Realhandlung ernst nimmt 6 8 . 3. Symbolische Handlungen (Erklärungen) Neben den natürlichen Handlungen i. e. S., deren Funktion i n der unmittelbaren Umgestaltung der realen Außenwelt nach natürlichen Gesetzen besteht und die deswegen eine soziale Relevanz gewinnen, derentwegen sie von der Rechtsordnung gebilligt, mißbilligt, gefordert oder verboten werden oder deretwegen die Rechtsordnung an sie bestimmte Rechtsfolgen knüpft, gibt es sozialrelevante symbolische Handlungen verschiedener A r t , die die soziale Welt, einschließlich der rechtlichen Wirklichkeit, nach sozialen Gesetzen (speziell: nach Rechtsgesetzen) umgestalten. Sie können unter dem Namen einer Äußerung zusammengefaßt werden. Die Äußerung überschreitet von vornherein den Horizont des Handelnden, indem sie sich an bestimmte oder unbestimmte Empfänger wendet. Vollzieht sie sich i m Medium symbolischer Formen, primär der Sprache und ist sie intentional auf einen Empfängerkreis gerichtet, handelt es sich u m eine Erklärung. Die Kundgabe hat bloße Informations- oder Kommunikationsfunktion, wenn sie den Empfänger über eine reale, rechtliche oder innere Tatsache unterrichten w i l l . Über die bloß informative Funktion geht die appellative Funktion hinaus, die nicht nur i n der Mitteilung des Willens des Erklärenden besteht, sondern zugleich Ausdruck der Erwartung ist, der Angesprochene werde der Erklärung nachkommen. Information und Appell brauchen den Kreis der Alltagssprache nicht notwendig zu überschreiten. Dagegen gibt es symbolische Handlungsformen, die von vornherein allein i m Bereich normativer Symbolik möglich sind. I h r Sinngehalt läßt sich allein aus dem Kontext einer Sprache sozialer Normen ermitteln. Ihre 65

Rietdorf, § 64, A n m . 2; Hoffmann, S. 23. Problematisch ist, ob die realen Vollstreckungsmaßnahmen w i e Durchsuchung, ö f f n e n v o n T ü r e n u n d Behältnissen, Brechung des Widerstandes des Schuldners, Wegnahme v o n Sachen i n u n d außerhalb der Wohnung „wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses" nicht mehr nach Ende der einzelnen Vollstreckungsmaßnahme angefochten werden können (so Baumbach—Lauterbach, Zivilprozeßordnung, 30. Aufl. 1970, § 766, A n m . 4 A ; Wieczorek, Z i v i l prozeßordnung, 1958, Bd. I V , T l . 1, § 766, A n m . B I I I , b 2); vgl. auch E O V G 10, 87. 66

4. Rechtshandlungen im weiteren Sinn

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soziale Funktion besteht darin, die normative Situation zu verändern. Von daher ist alle beckmesserische K r i t i k an der Abweichung von Rechtssprache und Alltagssprache problematisch, w e i l die Rechtssprache eben eine eigenartige soziale Funktion hat. Die drei sozialen Funktionen der Erklärung, Information, Appell, Regelung, lassen sich nicht immer eindeutig trennen. Es werden Informationen gegeben, u m ein bestimmtes Verhalten auszulösen oder u m bestimmte Regelungen i n Aussicht zu stellen. Appelle können als Imperative Pflichten begründen und damit regelnd wirken. Neben „Wissensmitteilungen", „Wissenserklärungen", „Vorstellungsmitteilungen" oder „Wissensäußerungen", durch die die Verwaltung über Tatsachen und Rechtslagen Auskunft gibt, begegnen „Absichtserklärungen" oder „Willensäußerungen", durch die die Verwaltung über eigene Pläne und Vorhaben informiert. Da die Sinngebung, die für die symbolischen Handlungen konstitutiv ist, vom sozialen und kulturellen Stand abhängt, ist eine absolute Grenze zu sonstigen Handlungen nicht möglich. Eine andere Frage ist, ob eine Handlung i n ihrem symbolischen Gehalt aufgeht oder ob sie daneben noch eine Relevanz als Wirklichkeitsveränderung bewahrt. 4. Rechtshandlungen i m weiteren Sinn

V o n besonderem Interesse sind die symbolischen Handlungen, deren soziale Funktion i n der unmittelbaren Rechtsgestaltung besteht, deren Relevanz sich also aus den Wirkungen ergibt, welche die Rechtsordnung an sie knüpft. Der unmittelbare Wirkungsbereich dieser Akte ist die Rechtsordnung, und i h r Charakter verändert sich wesentlich, wenn ihnen die i n Anspruch genommene rechtliche Bedeutung nach der positiven Rechtsordnung nicht zukommt. Obwohl der Terminus „Rechtshandlungen" zum Teil so verwendet wird, daß auch die mittelbar Rechtsfolgen bedingenden Realakte und symbolichen Handlungen einbezogen werden, sollen hier darunter ausschließlich die Handlungen, deren soziale Relevanz i n der unmittelbaren Veränderung der Rechtswirklichkeit liegt, verstanden werden, weil eine andere Bezeichnung nicht verfügbar ist 6 7 . Für die Rechtshandlungen ist das Recht nicht allein Impuls und Schranke, sondern auch Objekt und Wirksamkeitsvoraussetzung; sie findet das Recht nicht vor, sondern ihre Folgen hat es selbst angeordnet und ihre Struktur ist ganz vom Recht erborgt; daher sieht sich das Recht hier noch stärker als sonst nicht erst m i t der Frage konfrontiert, die Folgen auszugleichen oder ein Fehlgehen bloß zu verhindern, es kann sie als Instrumente entwickeln, die eine sach67

Vgl. Wolff,

V e r w R I , § 45 I I b.

62

I. Teil, B. Phänomenale Typen von Verwaltungshandlungen

gerechte Ordnung gewährleisten. Ihre Steuerung durch das Recht erfolgt daher primär dadurch, daß rechtlich mißbilligtes Handeln ins Leere läuft und i n Extremfällen rechtlich geforderte Folgen auch unvermittelt — durch Fiktion oder Ersetzung der entsprechenden Akte — erreicht werden können. Auch insoweit sind Uberlagerungen möglich. Die Rechtsordnung kann — ebenso wie die sonstigen Kulturnormen — Realakte, bloße Informationen und soziale Imperative der Alltagssprache umfunktionieren, indem sie ihnen bestimmte Regelungsfunktionen zuschreibt oder Rechtsfolgen verbindet. Der Sinn von Realakt, Vorstellungs- und Absichtsmitteilung kann dabei auf die Funktion, Rechtsfolgen herbeizuführen, reduziert sein; die sogenannten Formalakte archaischer Rechtsordnungen, die i m Verlauf der Geschichte ihre ursprüngliche Bedeutung eingebüßt haben, und nur noch als Rechtsakte verstanden werden, geben ein Beispiel 68 . Daneben gibt es Rechtshandlungen, deren Sinn sich von vornherein darin erschöpft, Rechtswirkungen nach sich zu ziehen. Die Überlagerungsmöglichkeiten dürfen nicht vernachlässigt werden, es ist verfehlt, eine Handlung, die eine Rechtsfolge unmittelbar herbeiführt, die aber zugleich auch die Wirklichkeit unmittelbar sozial relevant umgestaltet, nur unter dem Aspekt der Rechtshandlung i m hier verwendeten Sinn zu sehen und den Charakter als Realhandlung (einfache symbolische Handlung) zu übersehen. Keine Rechtshandlungen i n dem hier verwendeten Sinn sind Realakte insofern, als die Rechtsordnung sekundär an sie — wegen ihrer tatsächlichen Folgen — Rechtsfolgen anknüpft. a) Rechtshandlung

und

Vertrauensschutz

Eine Realhandlung, nicht aber eine Rechtshandlung, liegt insbesondere vor, wenn die Rechtsfolge keine unmittelbare normative Wirkung der Handlung ist, sondern eine Wirkung, die zufolge einer durch die Handlung bewirkten Tatsachenveränderung eintritt. Wer die Wirkungsweise der Rechtshandlungen durch das Vertrauensschutzprinzip legitimiert, d.h. ihre Rechtsfolgen daran knüpft, daß sie eine Vertrauenslage geschaffen haben, leugnet daher i n Wahrheit, daß es überhaupt Rechtshandlungen gibt. Der Vertrauensgedanke ist gewiß nicht ohne Relevanz für das Vorliegen einer unmittelbar rechtsfolgebedingten Handlung. Ob ein Verhalten als Rechtshandlung m i t einer bestimmten Rechtsfolge zu verstehen ist, bestimmt sich grundsätzlich nicht nach dem inneren Willen und dem subjektiven Sinn, m i t dem es vorgenommen wird, sondern nach dem objektiven Sinn, den es i m sozialen Kontext 68 Larenz, § 32, S. 496 f., spricht v o n Erklärungen, die m i t dem Bewußtsein vorgenommen werden, daß sie v o n rechtlicher Bedeutung sind, ohne sie m i t den Willenserklärungen gleichzusetzen.

4. Hechtshandlungen im weiteren Sinn

63

gewinnt. Das bedeutet aber nicht, daß die Verwaltung sich an der Handlung festhalten lassen muß, weil sie ein schutzwürdiges Vertrauen begründet hat, sondern daß ihr Verhalten i n dem Umfang als unmittelbar Rechtsfolgen bedingend aufzufassen ist, i n dem es nach Treu und Glauben so erscheinen mußte, daß es i n diesem Umfang auch gilt, wenn die normativen Voraussetzungen dafür vorliegen, und schließlich, daß es insofern durch sein Gelten Vertrauen begründen kann 6 9 . Bei der Feststellung der Bedeutung des Aktes w i r d also der objektive Erklärungsgehalt, wie er einem unbeteiligten Dritten erscheinen mußte, zugrunde gelegt 70 . Es ist dennoch die Auslegung der Äußerung — gleichviel, ob m i t den Methoden des Zivilrechts oder m i t spezifischen öffentlich-rechtlichen Methoden —, die bestimmt, ob sie verbindlichen Charakter besitzt, d.h. direkt Rechtsfolgen bewirkt. Handelt es sich danach nicht u m eine Handlung m i t bestimmter unmittelbarer Rechtsfolge, mag es darauf ankommen, ob ein zweideutiges Verhalten der Verwaltung einmal ein schutzwürdiges Vertrauen des Bürgers begründet 71 . Liegt dagegen eine Rechtshandlung vor, folgt ihre Verbindlichkeit nicht auf dem Umweg des Vertrauensschutzes, sondern aus dem Bedeutungsgehalt selbst, durch den die Rechtsordnung dem A k t die rechtliche Bedeutsamkeit einer Rechtshandlung, z. B. einer „verbindlichen Regelung" gibt 7 2 . Eine zweite Frage ist, ob eine solche verbindliche Regelung rechtlich zulässig ist und wirksam ausgesprochen werden konnte. Der Allgemeinsatz „Wer einen rechtlich bedeutsamen A k t vornimmt, muß sich so verhalten, daß die auf diesen A k t Vertrauenden nicht getäuscht oder geschädigt werden" 7 3 , legt die Subreption offen, die i m angeblichen Schluß vom Vertrauen auf das Vorliegen einer Rechtshandlung liegt, indem er auf die „soziale Bedeutsamkeit" des Aktes zurückweist, der den Vertrauensschutz auslösen soll. Ob ein A k t schutzwürdiges Vertrauen erzeugen kann, bestimmt sich danach jeweils durch die Auslegung der rechtlichen Bedeutsamkeit eben dieses Aktes, nicht aber 69 Vgl. schon Otto Mayer, I, 3. Aufl., S. 96; neuerlich wieder Renck, N J W 1970, S. 740. 70 B V e r w G E 1, S. 254; Kimminich, JuS 1963, S. 269; Canaris, S. 419 ff. 71 Kimminich, JuS 1963, S. 270 A n m . 16. 72 Z u r Begründung der Rechtsfolgen einer Rechtshandlung aus der Idee des Vertrauensschutzes vgl. Kohler, Das Versprechen, ARSP, Bd. 5, S. 307 (dagegen bereits v. Tuhr, I I , 1 S. 143 f.; Fleiner, Institutionen, S. 199 (gegen diesen Otto Mayer, I 3. Aufl., S. 96, A n m . 8); v. Hi%>pel, S. 72 ff.; Bassengey S. 32; ferner BayVGH, B a y V B l . 1962, S. 282; B V e r w G , N J W 1961, S. 1883; OVG Rhld.-Pf., VerwRspr. Bd. 11, Nr. 106; B F H , BStBl. I I I 1961, S. 562; dagegen die prinzipielle K r i t i k v o n Canaris, S. 412 (Bindung des Rechtsgeschäfts ist k e i n Unterfall der Vertrauenshaftung) m. zahlr. Nachw. (auch gegen Lenz, S. 38). 73 Staudinger —Weber, § 242 B G B Rdnr. 201, S. 82; Kimminich, JuS 1963, S. 269 ff.; Obermayer, N J W 1962, 1468; B V e r w G E 3, 203; kritisch Ossenbühl, D Ö V 1972, S. 25 ff.; Merten, V j S f. SozR 1 (1973), ß. 79f.

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I. Teil, B. Phänomenale Typen von Verwaltungshandlungen

bestimmt sich die rechtliche Bedeutung des Aktes danach, ob er Vertrauen erzeugt hat. Erst wo eine Rechtsfolge i n Anspruch genommen wird, die das Gesetz nicht unmittelbar an eine Handlung anknüpft, kommt eine Bindung kraft Vertrauens i n Betracht 74 . Wenn aus einem Verhalten, welches sich nicht als Rechtshandlung darstellt, Rechtsfolgen hergeleitet werden, weil es ein schutzwürdiges Vertrauen begründet hat, w i r d das Verhalten nicht zur Rechtshandlung, sondern bleibt — vertrauensbegründender — Realakt, selbst wenn die Rechtsfolgen auch völlig solchen von Rechtshandlungen gleichkommen mögen. Die Funktion der Rechtshandlung w i r d nicht i n Anspruch genommen, wo eine Bindimg kraft — tatsächlichen — Rechtsscheins eintritt, der durch eine — eben tatsächlich w i r kende — Handlung begründet wurde, z. B. wo eine Regelung unverbindlich i n Aussicht gestellt, auf eine bestehende Regelung verwiesen w i r d oder ein Entwurf einer rechtsgeschäftlichen Willenserklärung nach außen gelangt. Mag es i n solchen Fällen auch notwendig sein, eine Haftung des Verursachers zu begründen, eine unmittelbar rechtsfolgenbegründende Handlung, z.B. eine Willenserklärung liegt nicht vor 7 5 . Die Tendenz, i n ein Verhalten eine Rechtshandlung hineinzudeuten, w e i l es nach seinen tatsächlichen Folgen die Rechtsfolgen fordert, mag legitim sein, sie muß sich aber der Differenz bewußt bleiben, die sich vor allem i n der geforderten Methode niederschlägt. Daß eine Handlung der Verwaltung ein Vertrauen i n die Richtigkeit der ihr zugrunde liegenden „Entscheidimg" — Entscheidung i m allgemeinen, nicht i m förmlichen Sinn genommen— begründen kann, und daß der Bürger unter Umständen davor geschützt werden muß, daß Dispositionen, die er aufgrund dieses Vertrauens getroffen hat, ihm nachteilig werden, ist keine Frage. Das hat jedoch unmittelbar nichts damit zu tun, ob die Verwaltung eine Rechtshandlung oder eine Regelung i n bestimmter Form — etwa einen Verwaltungsakt — vorgenommen hat 7 6 . Auch die „Entscheidung", die i n einer schlichten Tathandlung zum Ausdruck gekommen ist, kann Vertrauen auslösen. Bei der Abwägung i m Einzelfall, ob das erweckte Vertrauen schutzwürdig war, ob es ein venire contra factum proprium ausschließt oder ob es den Ersatz des Vertrauensschadens fordert, kann es dann allerdings darauf ankommen, i n welcher Form die Entscheidung getroffen worden ist. 74 A l s widersprüchlich erscheint es, das Vertrauensschutzprinzip allein zum Zuge kommen zu lassen, w e n n eine eindeutige Erklärung der Verwaltung v o r liegt; denn i n diesem F a l l bedarf es keiner Bindung durch Vertrauen. So aber Kimminich, JuS 1963, S. 270; B a y V G H , B a y V B l . 1962, S. 283. 76 Canaris, a.a.O., S. 425, 426, 427; p r i m ä r k o m m t i n solchen Fällen Haftung auf Schadensersatz i n Frage (S. 431 ff.). 76 Vgl. BSG v o m 28.4.1964, N J W 1964, S. 1432; BSG v o m 25.10.1966, Breithaupt, 1967, S. 351.

4. echtshandlungen im weiteren Sinn

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Dabei k a n n der förmlichen verselbständigten Entscheidung, der ein ausgestaltetes Prüfungsverfahren vorausgegangen ist, ein höheres Maß an V e r trauenswürdigkeit zugemessen u n d deshalb auch ein M e h r an Schutz gefordert werden. Das erübrigt jedoch nicht die Prüfung, ob der Bürger t a t sächlich auf die Richtigkeit vertraut hat u n d vertrauen konnte. Keinesfalls steht v o n vornherein fest, daß der Verwaltungsakt i n der extensiven A u s legung, die er gefunden hat, die V e r m u t i m g begründet, er sei besonders sorgfältig auf seine Richtigkeit geprüft worden, biete gesteigerte Gewähr u n d löse damit verstärktes Vertrauen aus. Wer i n allen ad hoc getroffenen „Entscheidungen" subalterner Stellen einen Verwaltungsakt sieht, k a n n nicht ernstlich erwarten, daß Verwaltungsakte noch als besonders vertrauenswürdig erscheinen. Auch u m dem Vertrauensschutzgedanken durch Differenzierung der V e r trauenstatbestände K o n t u r e n zu verschaffen, ist Scheidung der Verwaltungsentscheidungen geboten.

Jedenfalls gilt die Generalklausel des Vertrauensschutzes i m öffentlichen Recht ebenso wie i m Zivilrecht nur für Grenzfälle 77 ; sie ist „nicht als Startbasis zum Lauf über gesetzliche Hürden geeignet" 78 . Ohne Sinn bleibt ihre Bemühung bei der Abgrenzung der Rechtshandlung ohnehin, wo diese — w e i l lästig — nicht aufgrund eines Vertrauens des Adressaten nach Rechtsfolgen verlangt. Das bedeutet, daß das Vorliegen einer Rechtshandlung nicht durch den Vertrauensgedanken unmittelbar zu begründen ist. Es ist verfehlt, die Rechtshandlungen auf bloße Realakte zu reduzieren, deren tatsächlichen Wirkungen unter Umständen (bei Vertrauen) Rechtsfolgen zukommen. Sie müssen vielmehr als Handlungen angesehen werden, die nach der Rechtsordnung die Funktion haben, unmittelbar auf die Welt des Rechts einzuwirken, sei es, daß sie Instrumente zur Rechtsveränderung bieten sollen, sei es, daß die unmittelbare Rechtswirkung aus anderem Grunde angemessen erscheint. Die Vertrauenstheorie verdunkelt vor allem das Phänomen des i n strumentalen Einsatzes der Rechtshandlung i n Gestalt der Willenserklärung, die wegen ihrer instrumentalen Bedeutung nicht allein speziellen Bedingungen der Wirksamkeit, sondern auch der Zuverlässigkeit unterworfen ist 7 9 , „ w e i l sie den Grund für die Geltung des Rechtsgeschäfts nicht i n der Person des Erklärenden, sondern i n der des Vertrauenden sucht" 80 . Die weitere Typisierung der Rechtshandlungen kann nur nach ihren differenten rechtlichen Strukturen erfolgen, d.h. verweist unmittelbar auf die verschiedenartigen Rechtsformen der Rechtshandlungen. 77 Immesberger, Problematik v o n Zusage u n d A u s k u n f t i m Steuerrecht, N J W 1970, S. 1116 ff. (1117); vgl. auch Kellner , 44. D J T , S.53ff. gegen die — eigentlich n u r juristischen Anfängern eigentümliche — unmittelbare Heranziehung des Grundsatzes von T r e u u n d Glauben. 78 Zeidler , 44. DJT, S.84; vgl. auch die schneidende K r i t i k Rencks, N J W 1970, S. 740 f.; ferner Ossenbühl, D Ö V 1972, S. 25 ff.; grdl. Canaris. Gefährlich die Umdeutung v o n nicht wirksamen Rechtsgeschäften i n wirksame eines anderen Typos (Verwaltungsvorschriften) i n B V e r w G E 35, 159 (161 ff.). 79 Vgl. Immesberger , N J W 1970, S. 1117. 80 Canaris, S. 415.

5 Krause

6 6 I .

Teil, B. Phänomenale Typen von Verwaltungshandlungen b) Willenserklärung

und Rechtsgeschäft

Unter den Rechtshandlungen der Verwaltung sind diejenigen hervorzuheben, bei denen für den E i n t r i t t der Rechtsfolge der i n der Handlung zum Ausdruck gelangte Rechtsformungswille erheblich ist: rechtsgeschäftliche Willenserklärung und Rechtsausübungsakt. Als eine Spezialform der Rechtshandlungen i. w . S., die sich von ihnen als Rechtshandlungen i. e. S. — d. h. auch i n der i n dieser Untersuchung künftig verwendeten Bedeutung — abheben lassen, gilt die Willenserklärung. „Unter Willenserklärung w i r d die rechtsgeschäftliche Willenserklärung verstanden" 8 1 ; d. h. Willenserklärungen sind Handlungen, „die auf Herbeiführung eines rechtlichen Erfolges gerichtet und kraft Rechtsvorschrift geeignet sind, i h n herbeizuführen" 82 . Die Differenz der Willenserklärung und der Rechtshandlung bestimmt sich also danach, ob die m i t der Erklärung verfolgte Intention für den Eint r i t t der Rechtsfolge maßgeblich ist. Die Unterscheidung von Willenserklärung und Rechtshandlung darf Gemeinsamkeiten nicht verwischen, da auch Rechtshandlungen final eingesetzt werden können, u m ihre Rechtsfolge herbeizuführen. Das ist bei Rechtshandlungen der Verwaltung, die die Folgen ihres Tuns zu verantworten hat und deshalb i n hohem Maße bewußt handelt, sogar i n der Regel der Fall. Andererseits kann die Willenserklärung nicht aus sich heraus wirken, sondern nur, soweit sie kraft Rechtsvorschrift geeignet ist 8 8 . Schließlich ist für den Inhalt der Willenserklärung nicht die innerlich gebliebene Intention, sondern nur die nach außen getretene auslegbare Zielrichtung maßgeblich 84 . Das scheint die Unterscheidung i n Frage zu stellen. Sie kann nur aufrechterhalten werden, wenn sich ihre Relevanz dartun läßt. Angesichts dessen, daß die Verwaltung auch die unmittelbar an sonstige Rechtshandlungen anknüpfenden Rechtsfolgen zu verantworten hat, kann die Relevanz nicht primär i n einer Differenz der Folgenverantwortung und der Formen, die ihr Rechnung zu tragen haben, bestehen, sondern ist i n der A r t und Weise der Anknüpfung der Rechtsfolgen zu suchen. Regelmäßig w i r d auf die Maßgeblichkeit des Willens für den Eintritt der Rechtsfolge hingewiesen 85 . Für die Rechtshandlung soll es auf den 81 Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch f ü r das Deutsche Reich, 1899, Bd. 1, S. 421; vgl. auch EWVRO 1931, Begr., S. 128,140 ff.; EWVRO 1936, Begr. S.47; zur Unterscheidung von „Willenserklärung" u n d „Rechtsgeschäft" s. Krause, V e r w A r c h 61 (1970), S. 298. 82 So die Definition i n A r t . 20 EWVRO (vgl. Begr. S. 140 ff.), die allerdings i n der zweiten Fassung (S. 47) aufgegeben wurde. 88 Kelsen, AöR 31. Bd. (1913), S. 217 f. 84 Kellmann, JuS 1971, S. 612. «s Jellinek, VerwR, S. 243; vgl. a. Merten, V j S f. SozR 1 (1973), S. 77.

4. Hechtshandlungen im weiteren Sinn

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86

Willen nicht ankommen . Ob jemand gemeint hat, er habe eine Mahnung oder eine Beurkundung vorgenommen, sei unerheblich, es komme nur darauf an, ob alle Elemente vorliegen, die die Rechtsordnung für die Rechtsfolge voraussetzt, dann sei die Rechtshandlung — und zwar immer wirksam — vollzogen. Dagegen sei es für die rechtsgeschäftliche Willenserklärung nicht maßgeblich, daß sie die Wirkungen habe, die sie sich vorgenommen hat, sie sei als — wenn auch unwirksame — Willenserklärung durch ihre Intention und deren Äußerung realisiert. Die Frage, ob ein Rechtsgeschäft vorgenommen wurde, sei von der Frage zu trennen, ob es auch wirksam sei. Während die erste Frage durch Interpretation der Erklärung zu lösen sei, beantworte sich die zweite nach der objektiven Rechtsordnung. Ein Vorbehalt, den Rechtserfolg nicht eintreten lassen zu wollen, mache die Willenserklärung unwirksam, während sie für die Rechtshandlung irrelevant bleibe. Insbesondere komme allein bei einer Willenserklärung die Geltendmachung von Willensmängeln i n Betracht. Die Unwirksamkeit des Vorbehaltes weist indessen ebenso wie die nach der Wirksamkeit von Bedingungen nur daraufhin, daß es Rechtshandlungen gibt, deren Folgen strikt durch die objektive Rechtsordnung vorgezeichnet sind, während bei anderen die Rechtswirkungen stärker disponibel sind, rechtfertigt aber keine prinzipielle Unterscheidung. Entsprechendes gilt für die Relevanz von Willensmängeln. Da Rechtshandlungen auslegbar sein können und Vorliegen und Inhalt der Willenserklärung nach ihrem äußeren Erscheinungsbild, nicht nach der inneren Willensrichtung beurteilt werden, bedeutet das, daß eine scharfe Grenze nicht zu ziehen ist. Die Abgrenzungsschwierigkeiten wachsen, w e i l der Wille der Verwaltung nicht autonom gebildet, sondern von Gesetzes wegen gesteuert ist 8 7 . Die Differenz verliert daher für die Handlungen der Verwaltung, für die die Relevanz des Willens zugunsten der Maßgeblichkeit des Gesetzes zurücktritt, an Prägnanz. Übergänge sind noch häufiger zu beobachten als i m Privatrecht. Daher ist es fraglich, inwieweit sich Lösungen konkreter Rechtsprobleme durch die abstrakte Zuordnung erledigen lassen. Sicher billigt die Rechtsordnung Rechtsfolgen, die sie automatisch an Rechtshandlungen knüpft, ohne daß es auf den Willen des Handelnden ankommt, sie sind daher nicht fehlerhaft und aufhebbar, sondern ipso iure wirksam 8 8 , sie haben keine rechtlich unmöglichen Inhalte 8 9 , da i h r Rechtserfolg allein auf der Intention der Rechtsordnung beruht, nicht aber auf der des Handelnden und wer88 Kormann, System, S. 23 f.; Manigk, Das rechtswirksame Verhalten, S. 514; grds. Zitelmann, S. 276 f.; Flume, S. 39 f. 87 Kormann, System, S. 49; Gygi, Verwaltungsrecht u n d Privatrecht, S. 41: „Was f ü r die privatrechtliche Willenserklärung der wirkliche innere W i l l e bedeutet, ist für den Verwaltungsakt die Übereinstimmung m i t dem Gesetz." 88 Kormann, System, S. 212 f., 231. 89 Kormann, System, S. 242.

5*

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I. Teil, B. Phänomenale Typen von Verwaltungshandlungen

den daher schon a priori durch Willensmängel nicht berührt 9 0 . Aber die Entscheidung, ob eine Rechtshandlung oder eine Willenserklärung vorliegt, ist nur selten abstrakt zu fällen. Besonders fragwürdig ist es, ob auf die Bewertung der objektiven Rechtsordnung oder auf die des Subjekts der Handlung abzustellen ist. Der Schluß, die Verwaltung habe immer so gehandelt, wie es die objektive Rechtsordnung w i l l , ist nicht gerechtfertigt. Bei einem Abweichen der normativen Wertung und der Eigenbeurteilung ist daher die Entscheidung notwendig 9 1 . c) Rechtsausübungsakt Das Rechtsgeschäft ist als Institut des Privatrechts entwickelt worden, welches dem Privatrechtssubjekt die Selbstverpflichtung und die Verfügung über eigene Rechte aufgrund der i h m zukommenden Privatautonomie gestattet. Daneben kennt bereits das Privatrecht Willensäußerungen des Bürgers, die nicht autonom wirken, sondern heteronom gegen die anderen Bürger gerichtet sind 92 . Der Wille kann nicht allein i n Form des Willensgeschäftes rechtserheblich werden. Rechtsfolgen können auch von Willenshaltungen abhängig sein, die nicht rechtsgeschäftlich ausgeformt werden. Dabei sind besonders die Willenshaltungen zu nennen, die Berechtigungen ausüben. Das Recht kann den W i l l e n unmittelbar zu einer „Rechtsnorm i m weiteren Sinne" erheben. Das geschieht durch eine spezifische Einräumung einer Rechtsmacht — i m Zivilrecht durch die Verleihung subjektiver Rechte; i m Bereich öffentlich-rechtlicher Verwaltung durch die Begründung von Befugnissen. Einem subjektiven Recht entspricht nicht eine aktuelle Verhaltenspflicht, sondern ein Bereich potentieller Pflichten, die erst durch die Inanspruchnahme des subjektiven Rechtes aktualisiert werden. Die Anspruchserhebung oder Rechtsausübung unterscheidet sich schon durch ihre Heteronomität von den autonomen rechtsgeschäftlichen W i l lenserklärungen. Die Ausübung von Herrschafts- oder Anpassungsrechten ist auch m i t den ausnahmsweise indirekt fremdbestimmenden Gestaltungen, die durch Rechtsgeschäfte ausgeübt werden, nicht gleichzusetzen. Sie w i r k t nur, solange die Willenshaltung tatsächlich anhält bzw. als bestehend vermutet werden kann 9 3 . Nicht der A k t der Willensäußerung, sondern der Zustand des Willens ist das Element, welches die Rechtsfolgen konstituiert 9 4 . Die Anspruchserhebung ist kein Rechtsgeschäft, w e i l sie eine beständige Veränderung der Rechtswirklichkeit 90

Kormann, System, S. 304. Winkler, S. 86; Barfuß, S. 54. 92 Bucher, S. 66; vgl. auch v. Thür, I, S. 133 ff.; Söllner, S. 16, m. w . Nachw., s. a. S. 45, 46, 104. 93 Bucher, S. 68, 89 ff. 91

4. echtshandlungen im weiteren Sinn

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nicht betreibt, sich nicht i n einem A k t erschöpft, nicht durch Handlung zustande kommt. Sie gehört daher — streng genommen — nicht unter die Verwaltungshandlungen. Sie kann jederzeit verändert und korrigiert werden 95 . Das gilt besonders für die Fälle, i n denen die Vermutung, das zustehende Rechte werde geltend gemacht, durchbrochen wird, z. B. für den präkaristischen Anspruchsverzicht 96 , etwa den Vollstreckungsaufschub, i m Gegensatz zur Stundung, oder die Niederschlagung einer Steuer, i m Gegensatz zum Steuerverzicht. Während i m einen F a l l die Geltendmachung des Anspruches möglich bleibt, gewinnt i m anderen Fall der Schuldner eine gesicherte Rechtsposition. Die „Normsetzungsbefugnisse" des Privatrechtes sind grundsätzlich nach W i l l k ü r und freiem Belieben „unverantwortlich" auszuüben 97 . Das stößt schon i m Privatrecht dort auf Grenzen, wo „soziale Macht" bestimmten Maßes gebunden werden muß 9 8 . Die öffentliche Gewalt kann die Unverantwortlichkeit nicht i n Anspruch nehmen. Es muß zudem bezweifelt werden, daß die Verwaltung subjektive Rechte des Staates wahrnimmt; jedoch gewährt die Rechtsordnung ihr i n verschiedenen Fällen eine vergleichbare Sphäre von Befugnissen, innerhalb deren ihr Wille unmittelbar normativ w i r k t . Paradigmatisch ist das Hausrecht, wie überhaupt Eigentümerbefugnisse der öffentlichen Gewalt. Ähnliche Rechtspositionen erlangt die Verwaltung i n verwaltungsrechtlichen Sonderbeziehungen, die an privatrechtliche Schuldverhältnisse anklingen. Wenn es öffentlich-rechtliche Ansprüche der Verwaltung gibt, die ähnlich zu verstehen sind, wie privatrechtliche subjektive Rechte, dann lassen sich möglicherweise auch parallele Anspruchserhebungsakte erwarten, die diese Ansprüche realisieren. Es sei an die schlichte Zahlungsaufforderung der Verwaltung gedacht, die, soweit sie nicht i n Form des Verwaltungsaktes erfolgt, nur schwer einzuordnen ist 9 9 . Selbst wenn die öffentliche Gewalt aus Gründen der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit verpflichtet sein mag, bei der Erhebung von A n sprüchen formell zu verfahren, d.h. ausdrückliche Entscheidungen zu treffen, ist es noch nicht ausgemacht, daß diese Entscheidungen als rechtsgestaltende Akte, wie sie aus den rechtsgestaltenden Rechtsgeschäften des Zivilrechts bekannt sind, aufzufassen sind; sie können vielmehr besondere Strukturen aufweisen, die eher dadurch zu erklären 94

Bücher, S. 74. Der Rechtsausübungsakt verwandelt einen Ruhenszustand i n einen aktuellen Durchsetzungszustand (vgl. Reimer Schmidt, Obliegenheiten, S. 69). 95 Dazu Bucher, S. 79 ff . 96 Bötticher, Gestaltungsrecht u n d Unterwerfung, 1964, S.6f., 33; Söllner, S. 29, je m. w . Nachw. 97 Bucher, S. 70 ff. 98 Söllner, S. 25 m. w . Nachw. 99 s. u. 4. Teü B 1 am Anfang.

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I. Teil, B. Phänomenale Typen von Verwaltungshandlungen

sind, daß auf die speziellen Momente der Rechtsausübung zurückgegangen wird. Förmliche Instrumente der Rechtsausübung durch die Verwaltung sind daher nicht notwendig Rechtsgeschäfte. Außerdem kann sich erweisen, daß der Verwaltung für die Rechtsausübung nicht nur eine spezielle Handlungsform zur Verfügung steht, sondern daß es Abstufungen gibt. Die Tendenz, dem Staat Herrschaftsrechte schlechthin abzusprechen, verschließt die Augen vor den Notwendigkeiten und Tatsächlichkeiten der Wirklichkeit. Es w i r d sich zeigen, daß es weder den Interessen der Verwaltung noch denen des Bürgers gerecht wird, wenn alle Herrschaftsrechte der öffentlichen Gewalt durch Gestaltungsrechte ersetzt werden. 5. Der Regelungsakt Wenn trotz aller Bedenken der Regelungsakt als Sondertypus der Rechtshandlung hervorgehoben werden soll, bei dem die Rechtsfolge nicht an das Verhalten, sondern an den i m Verhalten zum Ausdruck gelangten W i l l e n geknüpft ist, so geschieht das deswegen, w e i l der Regelungsakt, der rechtsgeschäftliche Willenserklärung und Rechtsausübungshandlung zusammenfaßt, i n besonderer Weise durch den instrumentalen Charakter bestimmt ist. Rechtsgeschäft und Rechtsausübungsakt sind i m Unterschied zu den Rechtshandlungen i. e. S. allein daraus zu verstehen, daß sie bestimmte M i t t e l zur finalen Rechtsformung anbieten. Die Anknüpfung von Rechtsfolgen kann bei ihnen daher durch den Zweck bestimmt werden, dem Handelnden die Veränderung des Rechts zu erlauben. Unter Verwaltungsregelungen (Rechtsschaffungsakte der Verwaltung) sollen die auf das öffentliche Recht gegründeten Willensäußerungen von Trägern öffentlicher Gewalt angesehen werden, die darauf gerichtet sind, konkrete Rechtsverhältnisse oder Rechtszustände zu begründen, zu ändern oder aufzuheben 100 . a) Regelungsverfahren,

Regelungsakt,

Regelungsgehalt

Eine zulängliche Analyse der Rechtsnatur des Regelungsaktes setzt voraus, daß die einzelnen Momente, die i h n ausmachen, unterschieden, 100 Merk I , S. 803 f., dort auch zum Streit u m die Verwendung des Terminus „Rechtsgeschäft" unter Hinweis auf Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 259; Forsthoff, n u n 9. Aufl., S. 192, 199; kritisch auch Giacometti, S. 342 f. je m. w . Nachw. Da die Benennung eine Analogie weder fordert noch ausschließt u n d jedenfalls eine negative Abgrenzung zum Zivilrechtsgeschäft nicht präjudiziell, sei an i h r festgehalten. Die exaltierten Äußerungen, die V e r w a l t u n g mache keine Geschäfte, gehen v o n einem verengten Geschäftsbegriff aus. Prinzipiell zum Rechtsgeschäft als einem „Sachverhalt" sehr eigener A r t s. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 2. Aufl. 1969, S. 120, 189, 192, 279 ff. u. a. m i t Hinweis auf Reinach, Die apriorischen Grundlagen des bürgerlichen Rechts, 1913.

5. Der Regelungsakt

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aber zugleich aufeinander bezogen werden. Als solche Momente treten der historisch-dynamische Prozeß, i n dem eine Regelung getroffen wird, die Regelungsmaßnahme als Produkt des Prozesses und der Regelungsinhalt als Bündel von Rechtswirkungen der Regelungsmaßnahme auseinander. Der historisch-dynamische Prozeß, i n dem eine Regelung zustande kommt, w i r d normativ je nach der besonderen Rechtsform der Regelungsmaßnahmen, auf die er hinzielt, anders geregelt und erfaßt; paradigmatisch ist das Vertragsverfahren des bürgerlichen Rechts oder das Verwaltungsverfahren nach dem Entwurf eines Bundesverwaltungsverfahrensgesetzes, der darunter „die nach außen wirkende Tätigkeit der Behörden, die auf die Prüfung der Voraussetzungen, die Vorbereitung und den Erlaß eines Verwaltungsaktes oder auf Abschluß eines öffentlich-rechtlichen Vertrages gerichtet ist", versteht (§ 8). Ob der Prozeß auch für die Einordnung des Regelungsaktes bedeutsam wird, etwa indem einseitige oder zweiseitige Regelungsakte nach der A r t des Prozesses unterschieden werden, bedarf der näheren Untersuchung. Der Inhalt der Regelung schlägt auf die Regelungsmaßnahme und damit möglicherweise weiter auf das Verfahren durch, wenn er bestimmte Regelungsformen fordert. I m Zivilrecht sind die meisten Regelungsinhalte nur i m Vertragswege herbeizuführen. Generelle Regelungen bedürfen der Form der allgemeinen Rechtsnorm. Dispense sollen grundsätzlich nur durch Verwaltungsakt, nicht auch durch Vertrag möglich sein 101 . Der A k t , der eine Regelung bestimmten Inhalts herbeiführt, verleiht der Regelung ein dynamisches Moment, welches als Regelungsform m i t spezifischen Rechtswirkungen dem Regelungsinhalt gegenübergestellt werden kann. Es ist nicht ohne Bedeutung, den Regelungsakt als Instrument, der eine Regelung (als Bündel von Rechtswirkungen) herbeiführt, und die durch i h n herbeigeführte inhaltliche Regelung des Rechtsverhältnisses zu unterscheiden 102 . Die Unterscheidung gewährleistet allererst, Regelungsinstrument und Regelungsinhalt einander zuzuordnen und herauszuarbeiten, w o r i n die Besonderheiten der Regelungs(akt)formen, nämlich ihre spezifischen Rechtsfolgen und Voraussetzungen, bestehen 105 . Sie ist die notwendige Bedingung auch dafür, die Regelungsform selbst — und nicht insgeheim doch den Regelungsinhalt — als Gegenstand öffentlicher Rechte und Pflichten zu erkennen. Die Vermengung der Voraussetzungen der materiellen Regelungsgehalte und der Regelungsformen bringt die Gefahr m i t sich, einerseits, die materielle Zulässigkeit eines Regelungsgehaltes von der Regelungsform 101 Friauf, Baurecht: i n : v. Münch, Besonderes Verwaltungsrecht, 2. Aufl., 1970, S. 365 ff. (418, 423). 102 Baechi, öZöR 14. Bd. (1934), S. 62 ff. (75). 103 Vgl. hierzu Bachof, W D S t R L 30, Th. Nr. 24, 25, S. 243; ähnl. Götz, JuS, 1970, S. 1 ff., der f ü r die W a h l der F o r m Verwaltungsvertrag auf den I n h a l t der Regelung, die getroffen werden soll, abstellt.

7 2 I .

Teil, B. Phänomenale Typen von Verwaltungshandlungen

her zu bestimmen und andererseits i n der Zulässigkeit der Regelungsform kein eigenes Problem zu sehen, wenn nur der Regelungsgehalt als solcher rechtmäßig ist. Prinzipiell ist jedoch davon auszugehen, daß der Ubergang von einer Regelungsform zu einer anderen der Verwaltung nicht unmittelbar einen anderen Spielraum i n materiellrechtlicher Beziehung gewährt. Kann die Verwaltung einen Eingriff nicht durch Unterwerfung des Bürgers rechtfertigen, wenn sie die Regelungsform des Verwaltungsaktes wählt, kann sie durch den Übergang zur Regelungsform des öffentlich-rechtlichen Vertrages keine Legitimation erlangen 104 . Darf die Verwaltung nicht über öffentliche Vermögensinteressen schenkweise disponieren, gewinnt sie die Möglichkeit weder durch Verwaltungsakt, durch öffentlich-rechtlichen Vertrag, durch zivilrechtlichen Vertrag, noch durch schenkweise Auslobung 1 0 5 . Andererseits ist es ein schwerwiegendes Problem, ob der Verwaltung, die bestimmte materielle Rechte ausüben darf, dazu alle Regelungs- und Handlungsformen offen stehen oder ob sie nicht nur für das „Was", sondern auch für das „Wie" ihres Vorgehens einer Ermächtigung bedarf 106 . Die regelnde Maßnahme, die einen Rechtszustand begründet, und der durch sie hergestellte Rechtszustand sind nicht dasselbe 107 . Der Begründungsakt sagt als spezielle Handlungsform kaum etwas über das Rechtsverhältnis aus, das er materiell gestaltet 108 . M i t der Zuordnung des Begründungsaktes zur Handlungsform „Verwaltungsakt" oder „Vertrag" z. B. ist daher für die Erfassung des durch sie begründeten Rechtsverhältnisses wenig geleistet 109 . Vor allem Dauerrechtsverhältnisse können nicht allein von daher begriffen werden, daß sie auf einer bestimmten Form der Regelungserklärung beruhen 110 , sondern sind i n der ihnen eigenen inhaltlichen Dynamik zu erfassen 111 . Die Frage nach der Bindung einer Regelung, d.h. der Veränderbarkeit eines durch einen Rechtsakt geschaffenen Rechtszustandes, betrifft grundsätzlich nicht den Rechtsakt, sondern die auf i h m beruhenden Rechtswirkungen. Es ist logisch nicht zwingend, Modifikation und Beseitigung eines Rechtsverhältnisses als Umformung 104

Pieper, DVB1. 1967, S. 15 f., 19. Pieper, VerwArch. 59 (1968), S. 249 m. A n m . 123; Menger — Erichsen, VerwArch. 58 (1967), S. 170 ff. 106 Vgl. Löwenberg, S. 132 m . zahlr. w . Nachw.; kritisch zur Wahlfreiheit der V e r w a l t u n g i m Hinblick auf die Handlungsformen a. Bachof, VerfR I I , S. 27 m. A n m . 21. 107 Baechi, ÖZÖR 1934, S. 75. 108 Wilhelm Henke, Die Rechtsformen der sozialen Sicherung u n d das A l l gemeine Verwaltungsrecht (Bericht), W D S t R L Heft 28 (1970), S. 149 ff. (156 ff.); vgl. a. Renck, JuS 1965, S. 129; ders., JuS 1971, S. 79. 109 Vgl. Krause, VerwArch. 61. Bd. (1970), S. 302 m. A n m . 45 a. 110 Rüfner, W D S t R L 28 (1970), S. 215 m. w . Nachw.; Scheuner, ebd. S. 232 f. 111 Z u r Unzulänglichkeit des Verwaltungsaktes als Waffe i m Streit u m den Regelungsinhalt vgl. u. 2. T e i l B 2, 3 k . 105

5. Der Regelungsakt

73

oder Revokation des i h m zugrunde liegenden Rechtsaktes zu deuten, selbst wenn ihnen Rückwirkung beigelegt ist und sie — wie die A n fechtung des bürgerlichen Rechts — auf Gründen beruht, welche das korrekte Zustandekommen des ursprünglichen Aktes i n Frage stellen oder ausschließen. Ein Prinzip des Inhalts, die durch eine bestimmte Form eines Regelungsaktes getroffene Regelung könne allein durch einen Regelungsakt der gleichen Form modifiziert werden, muß erst noch konkret ausgewiesen werden; daß es nicht generell gilt, bezeugt das Beispiel der vertraglich begründeten, aber einseitig, durch Anfechtung oder Kündigung zu lösenden Dauerschuldverhältnisse 112 . Andererseits darf die Beziehung des Umformungsaktes auf das Rechtsverhältnis nicht dogmatisiert werden. Das positive Recht kann die Umformung auf den ursprünglichen A k t beziehen u n d dessen Modifikation oder Beseitigung fingieren. Ob es dieses Verfahren wählt, um Rechtswirkungen dieses Aktes umzugestalten oder auszuschließen, kann die „Natur der Sache" nicht entscheiden. Auch die Rückwirkung kann nicht m i t diesem Argument verneint werden, da sie nichts anderes besagt, als daß für die Zukunft der einmal eingetretene Rechtszustand nicht i n dieser, sondern i n anderer Form eingetreten fingiert werden soll. Jede Regelungsmaßnahme gilt, bis ein Beendigungstatbestand eintritt. Die Frage, die interessiert, geht dahin, ob es bestimmte Beendigungstatbestände für bestimmte Regelungsformen gibt. Es w i r d sich dabei erweisen, daß sie für Akte bejaht werden muß, die ihre Geltung infolge einer Bindungskraft trotz Rechtsmängeln erlangt haben; Rechtsausübungsakten ist es eigen, daß der durch sie begründete Rechtszustand entfällt, wenn sie nicht mehr aufrechterhalten werden. E i n Zeichen, wie sehr i n dem Bewußtsein des deutschen Verwaltungsrechts der Eingehungsakt das Rechtsverhältnis, welches er begründet, beherrscht, ist, daß nicht von einem Erlöschen des Rechtsverhältnisses, sondern von einer Erledigung des Eingehungsaktes gesprochen wird. Der Sprachgebrauch ist ungewöhnlich. Herkömmlicher juristischer Terminologie entspricht es, einen Rechtsstreit als erledigt anzusehen, ein Vertrag w i r d dagegen erfüllt, ein U r t e i l vollzogen, ohne daß damit Urteil oder Vertrag erledigt sind. I n der Tat ist der „erledigte Verwaltungsakt" auch keineswegs erledigt, wie sich zeigt, wenn ein Bürger, der aufgrund eines — fehlerhaften, unanfechtbaren — Verwaltungsaktes eine Leistung erbracht hat, die Leistung wegen fehlenden Rechtsgrundes zurückfordert. I h m w i r d nämlich der „erledigte" Verwaltungsakt als Titel und Rechtsgrundlage entgegengehalten. Erledigt w i r d allenfalls die Anfechtungsklage. 112

Weiß, S. 92; der Staat k a n n sich einseitige Änderungen etwa auch bei zivilrechtlichen Verträgen vorbehalten, s. Zwahlen, L e contrat de droit administratif, Referate u n d Mitteilungen des schweizerischen Juristenvereins, 92. Jhg. (1958), S. 567, 571; ferner Rüfner, S. 320.

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I. Teil, B. Phänomenale Typen von Verwaltungshandlungen

b) Grundprobleme

des Regelungsaktes

Die Rechtfertigung der Differenzierung von verschiedenen Regelungsformen kann nur darin gefunden werden, daß es Rechtsprobleme der Regelung gibt, die unabhängig von den jeweiligen Regelungsgehalten, d. h. nicht durch den Inhalt der Regelung — wenn auch nicht ohne Bezug auf den Regelungsgehalt — gestellt und gelöst werden können. Diese Problemstellungen und Lösungen können der Regelungsform zugerechnet werden und ihrer Unterscheidung dienen. Das Verfahren, i n welchem eine Regelung zustande kommt, erscheint unmittelbar auf den Regelungsakt als solchen bezogen und unabhängig vom Inhalt strukturiert. Daher kann etwa der Unterschied, ob eine Rechtsverordnung (Satzung) oder eine sonstige Regelung der Verwaltung vorliegt, nach dem eingeschlagenen Entscheidungsverfahren beantwortet werden. Die Entscheidung ist allerdings nicht eindeutig, wie die Diskussion u m die Rechtsnatur des Verkehrszeichens, der Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrages und des Bebauungsplans belegt. Außerdem gestattet sie eine Bestimmung erst i m Nachhinein und läßt die Frage unbeantwortet, welches Verfahren für eine bestimmte Maßnahme zu wählen war. Die Frage, i n welchem Verfahren eine Regelung zu erfolgen hat, hängt vom geltenden Recht ab. Es hat — m i t Ausnahme der Entwürfe, die unspezifische Regelungen für den Verwaltungsakt und den öffentlich-rechtlichen Vertrag enthalten — nur für die Normsetzung besondere Verfahren entwickelt. Vor allem muß man sich davor hüten, verfahrensmäßige Differenzen, die sich vom Regelungsgehalt her bestimmen, schon auf die Regelungsform zu beziehen. So ist die Einverständniserklärung notwendig, wenn nach dem Grundsatz „volenti non fit iniuria" eine für den Zustimmenden nachteilige Rechtsfolge begründet werden soll, ob i m Vertragswege oder durch einseitige Regelung auf Unterwerfung — man denke an die Verfügung des Nichtberechtigten unter Zustimmung des Berechtigten (§ 185 BGB) — steht damit noch nicht fest. Wegen des Grundsatzes der verfahrensmäßigen Bindung der Verwaltung i n ihrer gesamten Tätigkeit und des Mangels an formspezifischen Verfahrensgestaltungen t r i t t die Relevanz des Verfahrens für die konkrete Regelungsform und die der Regelungsform für das eingeschlagene Verfahren an Bedeutung zurück. Entsprechendes gilt für die Beziehungen von Regelungsform und äußerer Form des Regelungsaktes. Eine besondere Erklärungsform für Verwaltungsregelungen w i r d nur gefordert, wo sie ausdrücklich vorgeschrieben ist 1 1 5 ; ein allgemeiner 118 z . B . Schriftlichkeit nach §13 B W o l l s t r G ; §6 Abs. 1 Nr. 1 B B G ; §16 Abs. 1 RuStAngG; § 18 GewO; § 15 BJagdG; § 18 Abs. 1 GaststG; § 7 A t o m G ; § 22 Abs. 1 Satz 1 V e r w V e r f G K O V ; § 73 V w G O ; § 247 A O ,

5. Der Regelungsakt

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G r u n d s a t z , daß b e s t i m m t e R e g e l u n g s f o r m e n e i n e r b e s t i m m t e n äußeren F o r m u n t e r w o r f e n sind, z . B . V e r w a l t u n g s a k t e n u r s c h r i f t l i c h ergehen d ü r f e n 1 1 4 oder daß k o n k l u d e n t e E r k l ä r u n g e n d e r V e r w a l t u n g u n m ö g l i c h seien, ist d e m g e l t e n d e n deutschen V e r w a l t u n g s r e c h t u n b e k a n n t 1 1 5 . Jedoch g i l t der Satz, daß U r s ä c h l i c h k e i t u n d U n l a u t e r k e i t d i e F i x i e r u n g scheut, so daß aus diesem G r u n d e der s c h r i f t l i c h abgesetzten Regelungse r k l ä r u n g der V o r z u g e i n z u r ä u m e n i s t 1 1 6 . D i e Frage, ob es i m echten S i n n e s t i l l s c h w e i g e n d e R e g e l u n g s m a ß n a h m e n geben k a n n , s t e l l t sich f ü r das öffentliche Recht n i c h t anders als f ü r das Z i v i l r e c h t . U n t e r e i n e r s t i l l s c h w e i g e n d e n R e g e l u n g s m a ß n a h m e w e r d e n z w e i ganz verschiedene P h ä n o m e n e v e r s t a n d e n , die w i r k l i c h e , aber k o n k l u d e n t e E r k l ä r u n g u n d die bloße F i k t i o n e i n e r solchen M a ß n a h m e , die e n t w e d e r n o r m a t i v a u s d r ü c k l i c h vorgesehen i s t 1 1 7 oder i n V e r b i n d u n g m i t dem Vertrauensschutzprinzip begründet w i r d . Eine fingierte M a ß n a h m e i s t jedoch k e i n e V e r w a l t u n g s h a n d l u n g u n d scheidet deshalb h i e r aus. Jedenfalls bedarf es genauer Abwägung, ob die F i k t i o n sämtliche Rechtsfolgen oder n u r einen T e i l der Rechtsfolgen einer E r k l ä r u n g i n Geltung setzt. Es mag notwendig erscheinen, dem Bürger, der durch Schweigen der V e r w a l t u n g zu dem Schluß gekommen ist, die V e r w a l t u n g wolle v o n einer Regelungsbefugnis einen bestimmten Gebrauch machen, so zu stellen, als habe die V e r w a l t u n g entsprechend gehandelt. Zweifelhaft ist es, ob m i t dieser F i k t i o n der spezielle Erklärungswert des Verwaltungsaktes zu verbinden ist. Wie soll ein stillschweigender Verwaltungsakt nach § 82 Abs. 1 V w G O bezeichnet werden? W a n n soll die Anfechtungsfrist beginnen? Wie soll er ausgelegt w e r den? V o r allem aber k a n n ein fingierter Verwaltungsakt dem besonderen Bestimmtheitserfordernis genügen, das m i t der Klarstellungsfunktion des Verwaltungsaktes verbunden ist? Es ist eine verfehlte Dogmatisierung, w e n n der Vertrauensschutzgedanke dazu benutzt w i r d , undifferenziert alle Rechtsfolgen des Verwaltungsaktes an das Stillschweigen der Behörde zu knüpfen, w e n n der Bürger Tätigwerden erwarten konnte u n d durfte. Rationale Teleologie w i r d darüber Rechenschaft abzulegen haben, welche Rechtswirkungen aus dem Vertrauensschutzgedanken i m Einzelfall herzuleiten sind u n d dabei besonders behutsam verfahren, soweit es sich u m Rechtsfolgen handelt, die an die konkret gerade nicht vorgenommene Regelungsform anknüpfen. Die gleichen Probleme treten auf, w e n n das Recht an ein Stillschweigen Rechtsfolgen anknüpft, die sonst n u r bei Vornahme eines Verwaltungsaktes 114 Otto Mayer, I 1. Aufl., S.280; I 3. Aufl., S. 236: „Die F o r m stillschweigender Willenserklärung paßt nicht auf den obrigkeitlichen A k t . " 115 Kormann, System, S. 175 ff.; B V e r w G E 19, 68 (stillschweigende E n t gegennahme einer E r k l ä r u n g als Verwaltungsakt); die stillschweigende Beamtenernennung (vgl. RGZ 30, 181; 37, 225) ist wegen der besonderen F o r m erfordernisse des modernen deutschen Beamtenrechts allerdings nicht mehr möglich. 116 v. Harnack, S. 203. 117 Vgl. z. B. § 2 Abs. 3 K a r t e l l G ; § 14 Abs. 4 WohnraumbewirtschaftungsG; § 6 Abs. 2 GrundstücksverkehrsG; § 19 Abs. 4 Satz 3 B B a u G (zu dem Problem s. Wagner, B a y V B l . 1970, S. 337 ff.; Menger—Erichsen, VerwArch. Bd. 59 (1968), S. 280; B V e r w G v. 14.2. u. 13. 6.1969, B a y V B l . 1970, S. 98, 99).

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Teil, B. Phänomenale Typen v o n Verwaltungshandlungen

eintreten. So ist die „Aufhebung fingierter Bodenverkehrsgenehmigungen" nach § 19 Abs. 4 Satz 3 B B a u G streitig geworden. W i r d durchschaut, daß es nicht u m die Aufhebung einer fingierten Genehmigung geht, sondern u m die Beseitigung von Rechtsfolgen, die infolge Fristablaufs eingetreten sind, w i r d man das Einordnungsproblem nicht überschätzen. Jedenfalls bleibt gegenüber dem „Verwaltungsakt" durch Stillschweigen Vorsicht geboten, w e n n auch i n haltlich Folgen, die gewöhnlich an einen Verwaltungsakt angeknüpft werden, infolge v o n Stillschweigen eintreten können. Dagegen i s t d i e k o n k l u d e n t e R e g e l u n g s e r k l ä r u n g n i c h t auszuschließ e n 1 1 8 . Das g i l t n a c h der h e r k ö m m l i c h e n V e r w a l t u n g s - u n d Rechtspraxis f ü r a l l e R e g e l u n g s f o r m e n d e r V e r w a l t u n g 1 1 9 . Es e r h e b t sich a l l e r d i n g s d i e Frage, ob es einerseits d e m S i n n b e s t i m m t e r R e g e l u n g s f o r m e n n i c h t doch m e h r entsprechen w ü r d e , w e n n sie i n b e s t i m m t e r äußerer F ö r m lichkeit vollzogen120 u n d i n einem bestimmten Verfahren vorgenommen w ü r d e n , u n d ob es sich andererseits a u f r e c h t e r h a l t e n l ä ß t , daß die P r a x i s i n jede V e r w a l t u n g s m a ß n a h m e u n d d e r e n U n t e r l a s s u n g Regelungsakte h i n e i n i n t e r p r e t i e r t , o h n e n o c h d e n I n h a l t der R e g e l u n g s m a ß n a h m e n h e r a u s z u k e h r e n , als k ö n n e eine R e g e l u n g s m a ß n a h m e ohne I n h a l t existieren121. Jede Regelung, die a u f e i n V e r h a l t e n eines h a n d e l n d e n S u b j e k t s z u r ü c k g e h t , i s t d u r c h e i n zurechenbares V e r h a l t e n dieses S u b j e k t s b e s t i m m t 1 2 2 . D i e Z u r e c h n u n g d e r R e g e l u n g b e s t i m m t z w a r die Regelungsf o r m n i c h t , i s t aber t e i l w e i s e v o n der R e g e l u n g s f o r m a b h ä n g i g , da z i v i l rechtliche Rechtsgechäfte n a c h d e n z i v i l r e c h t l i c h e n G r u n d s ä t z e n der V e r 118 Rehs, Der stillschweigende Verwaltungsakt, Diss. K i e l 1954; Tiesler, Der stillschweigende Verwaltungsakt, Diss, Heidelberg 1963; Ehlers, Diss. K i e l 1970. 119 Forsthoff, S. 210; Wolff, V e r w R I , § 56 I I c 2; Merk, S. 840; BSGE 13, 269 (270); s. a. schon Kormann, System, S. 175 ff.; Dersch, VerwArch. 33, S. 127; Pr. OVGE 13, 174 (179); 97, 189 (194f.); 104, 256; R F H E 22, 231 (233); 42, 232 (234); R V A , E u M 5, 289 (292); B F H , B S t B l . I I I 1960, S.297; B V e r w G E 19, 68 (69). 120 Die Urteilsfunktion des Verwaltungsakts begründet nicht die u n m i t t e l bare Analogie zu §117 V w G O ; dennoch erfordert die Verwaltungsregelung einen passenden Formrahmen (Kopp, S.225), d . h . i n der Regel Schriftform, u m Zweifel zu beseitigen, dem Bestimmtheitsgrundsatz zu genügen, dem A n liegen der Rechtssicherheit zu entsprechen (Kopp, S. 136 f., 225; s. a. Otto Mayer, I 3. Aufl., S.45, 100 f.; Fleiner, Institutionen, S. 190; Apelt, 1920, S. 33, 36; Franz Becker, S. 55). 121 Es ist bezeichnend, daß wiederum das Vertrauensschutzprinzip zur A n erkennung der Formlosigkeit herangezogen w i r d , vgl. Pr. OVGE 97, 194 f.; Forsthoff, S. 212; demgem. w i r d der Grundsatz der Formlosigkeit v o r allem f ü r den begünstigenden A k t i n Anspruch genommen; Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 270; Eyermann — Fröhler, § 42 V w G O , Rdnr. 61. Dabei w i r d sowohl der komplexe w i e der janusköpfige Verwaltungsakt nicht bedacht. Es ist allerdings zu berücksichtigen, daß selbst i n der freiwilligen Gerichtsbarkeit kein Formprinzip f ü r die Entscheidungen behauptet w i r d ; s, Bärmann, S. 141. 122 Schon aus diesem Grunde gibt es keine rechtsgeschäftliche Erklärung durch Schweigen, d. h. durch völliges Nichtstun, es muß vielmehr ein auslegbares u n d zurechenbares Verhalten vorliegen; vgl. Bickel, Rechtsgeschäftliche Erklärung durch Schweigen? N J W 1972, S. 607.

5. Der Regelungsakt

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tretung und der Organschaft zugerechnet werden, während sich die Zurechnung von öffentlich-rechtlichen Regelungen ausschließlich nach öffentlich-rechtlichen Regelungen richtet und nur auf ein öffentlichrechtliches Rechtssubjekt h i n erfolgen kann. Nicht i n allen Fällen ist der intendierte Rechtserfolg allein durch eine Regelungsmaßnahme zu realisieren 125 . I n vielen Fällen kommt der Rechtserfolg, die Regelung, erst i m Zusammenwirken verschiedener Rechtsakte zustande. Es kann sich dabei u m verschiedene Willenserklärungen handeln, etwa beim Vertrag oder bei der Verfügung des Nichtberechtigten (§ 185 BGB) 1 2 4 . Der Eintritt des Rechtserfolgs kann aber auch an die Vornahme eines korrespondierenden Realakts geknüpft sein 125 . Das bedeutet nicht, daß der Regelungsakt die Regelungsfunktion m i t einem anderen korrespondierenden A k t teilen muß 1 2 6 . Er kann auch die Regelungsfunktion allein ausüben, während die Mitwirkungshandlung zum Element des Verfahrens wird, i n dem er zustandekommt, zur Voraussetzung seiner rechtlichen Notwendigkeit, Zulässigkeit, Gültigkeit und Beständigkeit 127 . Die Besonderheiten lassen es indessen nicht zu, davon zu abstrahieren, daß das „Arrangement" materiell zum Teil vertragliche Züge aufweisen kann 1 2 8 . Notwendigkeit und A r t des Zusammenwirkens bestimmen — zum Teil des Regelungsinhalts ungeachtet —, ob eine einseitige Regelung, eine mehrseitige Regelung oder eine vertragliche Regelung vorliegt. Soweit sich daraus spezielle Rechtsfolgen und Voraussetzungen für die jeweiligen Regelungsakte ergeben, erweisen sie sich als auch für die Regelungsformen erheblich. Unter Erlaß w i r d die vollständige Vornahme einer Regelung verstanden. Regelmäßig ist die Regelung vollständig vorgenommen, wenn sie verkündet, bekanntgemacht oder m i t Willen der Verwaltung aus deren Verfügung herausgetreten ist 1 2 9 . Erlaß und Wirksamwerden der Verwaltungsentscheidung fallen daher grundsätzlich zusammen, wenn sie unter Anwesenden erfolgt 1 3 0 . Dagegen könnte eine Regelung gegenüber einem Abwesenden bereits erlassen sein, noch ehe sie diesen erreicht hat und damit wirksam geworden ist 1 3 1 . Der Begriff „Erlaß" kann jedoch nicht 123 EWVRO, Begr. S. 130; Wolff, V e r w R I , § 36 I I ; f ü r das Zivilrecht s. Flume, S. 26 f. 124 Wolff, V e r w R I , § 36 I I b 2. 125 Bei der Übereignung muß zur Einigung die Übergabe hinzutreten. Bei der Beamtenernennung bedarf es außer des übereinstimmenden Willens der tatsächlichen Aushändigung der Ernennungsurkunde. 126 Flume, S. 45; Forsthoff, § 11, 4, S. 265 ff.; Wolff, V e r w R I , § 48 I V . 127 EWVRO. Begr. S. 173; Flume, S. 44 f. 128 Krause, VerwArch. 61 (1970), S. 300; ders., JuS 1972, S. 425 ff. 129 B G H Z 12, 252; B a y O b L G Z 64, 69; Bärmann, S. 143. 130 Bärmann, S. 146; Krause, VerwArch. 61 (1970), S. 320; Ule, DVB1. 1961, S. 871 ff. 131 So z.B. Weidinger, W a n n ist ein Verwaltungsakt erlassen? B a y V B l . 1971, S. 98; a. A . m i t überzeugender Begr. Ule, DVB1. 1961, S. 871 ff., ähnl.

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Teil, B. Phänomenale Typen von Verwaltungshandlungen

apodiktisch bestimmt werden. Er ist je nach den verschiedenen rechtlichen Kontexten, i n denen er erheblich wird, z.B. für die Frage, ab welchem Zeitpunkt ein Änderungsverbot gilt, die Änderung nur noch i n Form einer Neuregelung möglich ist, die Voraussetzungen einer abweichenden Regelung konsumiert sind 1 3 2 , eine Änderung der Sach- oder Rechtslage für die Rechtmäßigkeit der Vornahme oder für den — gesicherten — Bestand unerheblich ist, auszulegen. Bezüge zwischen Regelungsform und Erlaß lassen sich nur i n Einzelfällen erwarten, aber nicht generell vermuten. Wirksamkeit einer Regelung heißt, daß die intendierte Rechtsfolge auch erreicht wird, nicht, daß die Regelung nicht mehr beseitigt werden kann, d. h. bindet 1 3 3 . Das hängt davon ab, ob sie die vom Gesetz dafür vorgesehenen Voraussetzungen erfüllt. Die Bedingungen, unter denen eine Regelung wirksam ist, bestimmen sich einmal nach dem Regelungsgehalt, das gilt selbst dann, wenn sie eine Zustimmung des Betroffenen einschließen. Es ist jedoch möglich, daß die Regelungsformen nicht allein eigene besondere Zulässigkeits- und Wirksamkeitsvoraussetzungen aufweisen, sondern allgemein die Voraussetzungen, unter denen die Regelung Wirksamkeit erlangt, modifizieren. Da der bloße Wechsel der Regelungsform die normative Zulässigkeit der getroffenen Regelung prinzipiell nicht zu berühren vermag 1 8 4 , bedeutet das i n aller Regel, daß die Wirksamkeitsvoraussetzungen bei Verwendung bestimmter Regelungsformen gegenüber den Zulässigkeitsvoraussetzungen eingeschränkt sind, was i m folgenden als Bindungskraft — Geltung trotz Rechtsmängeln — bezeichnet wird, da ein anderer Terminus nicht zur Verfügung steht. Die gesteigerte Geltungskraft schließt ein Bedürfnis nach Beseitigung der fehlerhaft wirksam gewordenen Regelung ein, was wiederum zu einer Reihe von Modifikationen nach der Regelungsform führen kann. Wann eine Regelung m i t Bindungskraft ins Auge zu fassen ist, hängt von dem jeweiligen Interesse an Rechtssicherheit und Rechtsklarheit ab. Während bei offensichtlichen Fehlern ein solches Interesse nicht schutzwürdig erscheint, kann es i n anderen Fällen sowohl von Seiten des Adressaten wie von Seiten der Verwaltung zu einer Minimierung der Geltungsvoraussetzungen nötigen. Die Gefahr des Streites ist allerdings eingeschränkt, wenn sich die Interessierten bereits bei der Vornahme Brendel, Baurechtliche Vollzugsprobleme zum Vereinfachungsgesetz, BayVBl. 1971, S. 14 ff. (14), nach ihnen ist der Erlaß des Verwaltungsaktes erst m i t dem Wirksamwerden abgeschlossen. 132 Vgl. dazu Bärmann, S. 143. iss S chon die Möglichkeit des Widerrufsvorbehalts bezeugt, vgl. Bötticher, Kritische Beiträge, S. 15, 26; Nicklisch, S. 149 ff.; Krause, V e r w A r c h 61 (1970), S. 321; zur Differenz v o n Wirksamkeit u n d Vollstreckbarkeit s. Baur, S 239 ' 1 3 4 Vgl. dazu u. 2. Teü B 3 k u n d C 3.

5. Der Regelungsakt

79

der rechtsfolgenbegründenden Handlung zu einigen haben, z.B. sind Streitigkeiten über die Gültigkeit von autonomen Verträgen seltener als solche über die Rechtmäßigkeit von einseitigen heteronomen Regelungen. Die Gefahr des Streites wächst, wenn die Bedingungen für die Zulässigkeit von Regelungen ausgeweitet sind, das gilt für die Regelungen der Verwaltung, die stärker vom Recht bestimmt ist und daher größerer Gefahr des Rechtsverstoßes ausgesetzt ist als die Zivilperson hinsichtlich der autonomen Rechtsgeschäfte des Privatrechts. Wirksamwerden der Regelungsmaßnahme bezieht sich auf den Zeitpunkt, i n welchem sie ihre Wirksamkeit erreicht 145 , auch wenn die intendierte Rechtsfolge i n der Herstellung von aufschiebend bedingten, befristeten usw. Rechtsverhältnissen (in Anwartschaften usw.) besteht. Regelmäßig w i r d eine adressierte Verwaltungsregelung m i t Bekanntgabe an den Adressaten wirksam 1 5 6 , eine Regelungserklärung m i t mehreren Adressaten kann bereits m i t dem Zugang beim ersten Adressaten (teilweise) wirksam werden 1 5 7 . Soweit eine Regelung keinen bestimmten Adressaten besitzt, w i r d sie m i t Erlaß wirksam. Eine Entscheidung, die zu verkünden ist, w i r d m i t Verkündung wirksam. E i n Verwaltungsakt, der bereits v o r Bekanntgabe w i r k s a m w i r d , ist die Anordnung des Arrestes (§ 378 AO). Nach § 929 Abs. 3 ZPO, der entsprechend anzuwenden i s t 1 3 8 , ist der Vollzug des Arrestes v o r Zustellung der A n o r d n i m g zulässig, verliert jedoch die W i r k u n g , w e n n die Zustellung nicht binnen Wochenfrist u n d v o r A b l a u f eines Monats nach Anordnung erfolgt 1 3 9 .

Eine Hinausschiebung der Wirksamkeit bis zum Eintritt der formellen Rechtskraft, die bei bindungskräftigen gestaltenden Akten nahe liegt 1 4 0 , kennt das Verwaltungsrecht — i m Unterschied zum Prozeßrecht — nicht; es erreicht jedoch ähnliche Wirkungen, indem es die Ausübung einer Erlaubnis vor Unanfechtbarkeit oder Anordnung sofortiger Vollziehbarkeit verbietet (vgl. z. B. § 96 Abs. 8 Saarl. LBO) oder die V o l l ziehung eines „Befehls" bis zu diesem Zeitpunkt untersagt (vgl. §28 Saarl. LandesverwaltungsG). Genehmigungen von Rechtsgeschäften werden unter Umständen erst zu dem Zeitpunkt wirksam, zu dem sie dem Geschäftsgegner zugehen 141 , etwa die Genehmigung der Aufsichtsbehörde zu Rechtsgeschäften der Gemeinden. Interne Verfügungen 1 4 2 135

Baur, S. 222, 229. Vgl. Bärmann, S. 146; Baur, S. 133. s. z. B. §§ 51, 52, 56 a Abs. 1, 67 FGG. 138 R F H E 10, 34; B F H , BStBl. I I I 1952, S. 40; RGZ 108, 257. 139 Tipke — Kruse, § 378 A O , Rdnr. 19. 140 Vgl. Bärmann, S. 147; Keidel, § 16 FGG, Rdnr. 16; dort auch zur Möglichkeit, die sofortige Wirksamkeit anzuordnen (s. §§ 26, 52, 53 Abs. 2, 82 Abs. 2 F G G ; vgl. a. § 101 Saarl. WasserG). 141 s. Bärmann, S. 148. 142 z. B. die Verfügung der Eintragung i n ein Straßenverzeichnis, Bestandsverzeichnis oder i n ein Wasserbuch; vgl. a. Bärmann, Gerichtsbarkeit, S. 146. 136

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I. Teil, B. Phänomenale Typen von Verwaltungshandlungen

werden nach außen h i n erst durch den Vollzug rechtlich relevant; das schließt nicht aus, daß sie ihre interne Rechtsfolge bereits erreichen, wenn sie dem Angesprochenen zugehen. Unmittelbare Bezüge zwischen dem Wirksamwerden und der Regelungsform sind jedoch seltener. Die Bekanntgabe der empfangsbedürftigen Regelungsakte der Verwaltung 1 4 3 entscheidet — ebenso wie bei Willenserklärungen und Rechtsausübungshandlungen des Bürgers — nicht allein über den Zeitpunkt des Wirksamwerdens, sondern auch über den Inhalt der getroffenen Regelung 144 . Daß die Wirksamkeit der Regelung der Verwaltung davon abhängt, daß sie bekanntgegeben wird, ist i n der deutschen Verwaltungsrechtslehre unbestritten 1 4 6 . Dagegen w i r d angezweifelt, ob für den Inhalt der Regelung der Verwaltung die interne Willensäußerung i n den A k t e n oder die nach außen bekanntgegebene Erklärung maßgeblich ist. I m Abgabenrecht ist die Meinung verbreitet, wenn ein Wille der Verwaltung fehle oder intern nicht geäußert sei, entstehe durch die Bekanntgabe nur der Schein einer Willenserklärung der Verwaltung, der keine unmittelbaren Rechtswirkungen erzeuge 146 . Bei Widerspruch zwischen einer Willenserklärung i n den A k t e n und der bekanntgegebenen Erklärung solle grundsätzlich der Inhalt der Akten maßgeblich sein 147 , so daß eine Berichtigung jederzeit erfolgen könne. Allenfalls unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben und unter Heranziehung von Gedanken des Entschädigungsrechts w i r d eine Bindung an die Erklärung bejaht. Die Anpassung der Bekanntmachung an den wahren Willen, der intern geäußert ist, kann nach dieser Ansicht ohne Heranziehung einer weiteren Rechtsgrundlage erfolgen — auch der ausdrücklichen Vorschriften über die Berichtigung bedarf es nicht 1 4 8 . Auslassungen, Lücken und Abweichungen gegenüber dem bei den Akten befindlichen „ U r t e x t " sollen i n der bekanntgegebenen „Ausfertigung" ohne Rücksicht auf deren Umfang ausgeführt und korrigiert werden, wobei allenfalls das Vertrauensschutzprinzip Einschränkungen gebietet 1 4 9 . Das ist m i t der Funktion des empfangsbedürftigen Rechtsgeschäfts nicht vereinbar; es ist — sofern es auf den Verwaltungsakt ausgedehnt w i r d — auch m i t desssen Aufgaben nicht zu verbinden. Es entspricht deutscher Rechtstradition, eine Willenserklärung so gelten zu lassen, wie sie den Empfängerbereich erreicht hat. Nach allgemeinen Auslegungs143 Empfangsbedürftigkeit v o n Erklärungen der V e r w a l t u n g als Regelfall: Kormann, System, S. 183; Friauf, S t R K A n m . A O § 210 b R 8. 144 Tipke — Kruse, § 91 AO, Rdnr. 9; Martens, StuW 1965, S. 574.

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Wolffy

VerwR I § 50 I c 1.

z. B. Becker, § 75, A n m . 1 a; Riewald, Kommentar zur Abgabenordnung, 1941, 1951, § 91, A n m 1; v. Wallis, i n : Hübschmann — Hepp — Spitäler, § 91 AO, A n m . 2. 147 B F H , BStBl. I I I 1964, S. 167. 148 B F H , BStBl. I I I 1964, S. 343; ähn. Becker, § 75 AO, A n m . 1 a. 149 So etwa B F H , BStBl. I I I 1965, S. 235 f.

5. Der Regelungsakt

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grundsätzen sind Erklärungen so aufzufassen, wie sie sich i m Horizont des Empfängers darstellen. Das gilt auch i m öffentlichen Recht 150 , sogar gesteigert für die förmliche Entscheidung i n Gestalt des Verwaltungsaktes. Wenn der Verwaltungsakt die Klarstellungsfunktion entfalten soll, die i h m zukommt, kann überdies für seinen Inhalt nur maßgeblich sein, was dem Adressaten bekanntgegeben wurde. Der Bürger kann nicht auf einen Inhalt verwiesen werden, den er nicht kennt. „Die Sicherheit des Rechtsverkehrs erfordert es, daß nicht der Vorgang der Willensbildung innerhalb der staatlichen Organisation, sondern die . . . Erklärung des Willensentschlusses . . . als Verwaltungsakt angesehen w i r d 1 5 1 . " Es wäre unsinnig, i n der Bekanntgabe eines Verwaltungsaktes, der nicht einmal als solcher erkennbar sein muß, die Aufforderung zu sehen, sich bei den A k t e n zu vergewissern, was inhaltlich bestimmt wurde, zumal die A k t e n als Verwaltungsinterna dem Bürger nicht ohne weiteres zugänglich sind. M i t der Unverbindlichkeit des bekanntgegebenen Verwaltungsaktes wären zudem die Bindungen gefährdet, die der Erlaß eines Verwaltungsaktes für die Behörde nach sich zieht. Vor allem aber wäre der Rechtsschutz ausgeschlossen oder entscheidend gehindert, wenn ein Verwaltungsakt m i t nachteiligem Inhalt unanfechtbar wird, der dem Bürger nicht so bekanntgeworden ist, w e i l er nicht (so) aus der „Ausfertigung" zu ersehen war 1 5 2 . Bindung einer Regelung bedeutet, daß der durch die Regelungserklärung herbeigeführte Rechtszustand nicht ohne weiteres wieder rückgängig gemacht werden kann. Ob eine solche Bindung besteht, hängt primär von der objektiven Rechtsordnung ab. Hat eine Regelung subjektive Rechte erzeugt, kann sie nur unter den Voraussetzungen, die das geltende Recht für die Entziehung subjektiver Rechte aufstellt, beseitigt werden. Ob die Eingehungsform darüber hinaus eine Beseitigung der begründeten Rechtsfolgen ausschließt, bedarf jeweils der besonderen Untersuchung. Es w i r d sich zeigen, daß ein solcher Ausschluß nur i n den Fällen stattfindet, i n denen er positiv-rechtlich besonders angeordnet wurde. Daß eine Regelungsform als Form subjektive Rechte nicht oder nur unter dem Vorbehalt des Widerrufs begründet, ist kaum zu erwarten. Für Rechtsausübungsakte fehlt — gleichviel, ob sie förmlich vorgenommen werden oder formlos erfolgen — wegen ihrer heteronomen Natur regelmäßig jedes Bedürfnis einer Bindung der Verwaltung, die 150

Vgl. Krause, V e r w A r c h . 61 (1970), S.322; B V e r w G E 13, 99 (103); 17, 267 (270); m . w . Nachw. dort. 151 O V G B e r l i n v o m 21.1.1959, DVB1. 1959, S. 514 (517). 152 V g l > Tipke —Kruse, § 91 A O , Rdnr. 9; Martens, StuW 1965, S.574; Friauf, Steuerrechtssprechiing i n Karteiform, A n m . § 210 c R 8; zur Geltung jeder Regelung, so w i e sie bekanntgegeben wurde, s. a. Ule, DVB1. 1961, S. 871 m. zahlr. Nachw.; ferner Otto Mayer, I 3. Aufl., S. 94; Fleiner, Institutionen, S. 191; W. Jellinek, Der fehlerhafte Staatsakt, S. 67; Nebinger, S. 221; Winkler, S. 110 ff.; Giacometti, S. 384. 6 Krause

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I. Teil, B. Phänomenale Typen von Verwaltungshandlungen

sie ausgesprochen hat. Dagegen kann die Frage auftreten, inwieweit demjenigen, der einem Befehl gefolgt ist, ein V o r w u r f aus seinem Verhalten gemacht werden kann, wenn der Befehl beseitigt worden ist oder sich als fehlerhaft erwiesen hat; m i t einer Bindung des Befehls hat das nichts zu tun. Bestandskraft oder Rechtskraft einer Regelung heißt, daß dem von der Regelung negativ Betroffenen, dem nicht die Möglichkeit eingeräumt ist, durch eigene Erklärung die Regelung zu beseitigen, auch der gerichtlich durchsetzbare Anspruch genommen ist, die Rückgängigmachung der Regelung von Amts wegen zu betreiben. Von Bestandskraft kann daher nur hinsichtlich solcher Regelungsakte gesprochen werden, für die überhaupt ein Anspruch auf Beseitigung von Amts wegen i n Frage kommt. Das sind grundsätzlich nur solche Akte, die gelten können, obw o h l sie subjektive Rechte verletzen, also Bindungskraft aufweisen. Vollstreckbarkeit hat eine doppelte Bedeutimg. Einmal bezieht sich die Vollstreckbarkeit auf den durchzusetzenden Anspruch. Es ist also eine Frage, ob das geltend gemachte Recht überhaupt i m Zwangswege durchgesetzt werden darf. Unvollstreckbar können i m öffentlichen Recht wie i m Zivilrecht etwa Ansprüche auf die Leistung bestimmter persönlicher Dienste sein. Vollstreckbarkeit bezieht sich jedoch auch auf den Eingehungsakt, der einen vollstreckbaren Titel bilden kann. Eine Vollstreckbarkeit i n diesem Sinne knüpft also an die Handlungsform an. Primär sind Verwaltungsakte vollstreckbar, daneben ist auch die Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung durch Vertrag möglich. Ihrem Inhalt nach sind nur solche Regelungen vollstreckbar, die eine Verpflichtung auferlegen. V o n der Vollstreckbarkeit ist die Vollziehbarkeit zu unterscheiden, sie dient zur Bezeichnung des Zeitpunktes, von dem ab Rechtsfolgen aus dem Regelungsakt hergeleitet werden können. Das ist zunächst eine Frage des materiellen Rechts und des Verwaltungsverfahrensrechts, die Vollziehbarkeit kann jedoch zusätzlich durch das Prozeßrecht hinausgeschoben (nicht vorverlegt) werden. Soweit Dritte die Rechtsänderung, die durch die Regelung eingetreten ist, hinzunehmen haben, w i r d von einer besonderen „Inter-omnes-Wirkung" oder „Gestaltungswirkung" der Regelung gesprochen 163 . Sie w i r d teils aus der Tatbestandswirkung als einer besonderen W i r k u n g des Verwaltungsakts oder aus der Rechts(Bestands-)kraft hergeleitet 154 . Zum Teil w i r d sie auch an den besonderen Regelungsinhalt „Rechtsgestaltung" geknüpft. I n Wahrheit ist die „Inter-omnes-Wirkung" ein Ausfluß der Bindung des Rechts 155 , welches dem Regelungsakt gerade 153 Kipp, Die Verurteilung zur Abgabe v o n Willenserklärungen, 1892, S. 16, 29 ff.; Hellwig, Anspruch u n d Klagerecht, 1924, S. 480. 164 Kormann, Jhb.öR 7 (1913), S. 1 ff.; Uie, § 121 V w G O A n m . I V . 155 Bötticher, Festschrift Juristentag, S. 514 ff.; Rudolf Pohle, Der Bürger vor der Vielzahl der Gerichte, i n : Staat u n d Bürger, Festschrift f ü r W i l l i b a l t

5. Der Regelungsakt

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die Wirkung verliehen hat, die er hat und die — wenn er überhaupt wirksam ist — zu beachten ist, ohne daß es darauf ankommt, ob sich seine Wirkung auf alle erstreckt oder nur für einzelne gilt. Denn die Rechtsbindung bezieht sich jeweils auf die — relative oder absolute — Wirkung der Regelung. Daher ist sie weder ein Problem des Regelungsgehalts noch der Regelungsform. Daß eine vertragliche oder durch Verwaltungsakt begründete Rechtsbeziehung bestimmten Inhalts besteht, k a n n nicht geleugnet werden 1 5 6 , ob sie zu Rechtsfolgen i m Verhältnis zu D r i t t e n führt, ist eine weitere Frage, die nicht m i t Begriffen w i e „GestaltungsWirkung" erklärt werden kann.

Der Ausdruck „Tatbestandswirkung" ist überaus unklar. Dem Wortsinn nach bedeutet er, daß ein Sachverhalt als Element eines normativen Tatbestandes w i r k t . Insofern ist Tatbestandswirkung keine besondere Qualität einzelner Handlungsformen, auch nicht obrigkeitlicher Handlungen. Tatbestandswirkung haben nicht nur Verwaltungsakt oder U r teil, sondern schlechthin jede Handlung und jeder Vorgang, die zum Tatbestandsmerkmal geworden sind 1 5 7 . Die besondere Betonung der Tatbestandswirkung einzelner A k t e muß daher befremden 158 . Wenn das Gesetz eine Rechtsfolge an ein Verhalten knüpft, ohne nach den rechtlichen Voraussetzungen für Zulässigkeit oder Wirksamkeit dieses Verhaltens zu fragen, kommt es für den E i n t r i t t der Rechtsfolge nur auf das Verhalten, nicht auf dessen Voraussetzungen an 1 5 9 . Die A u f nahme einer Handlung als Element eines Tatbestandes schneidet daher i n gewisser Weise den Rückgang auf einen anderen Sachverhalt ab, der nicht Tatbestandsmerkmal ist, der aber als Sinnhintergrund des Tatbestands erscheint. Das ist jedoch keine Folge einer besonderen Tatbestandswirkung der Handlung, sondern allein der Fassung des normativen Tatbestandes 160 . Eine „Tatbestandswirkung" von Akten, die den Rückgang auf einen Sachverhalt hindern, der zum Tatbestand einer Apelt, 1958, S. 171 ff. (197); Nicklisch, S. 72 m. w . Nachw.; u n k l a r Jesch, B i n dung, S. 104 ff. 156 Goldschmidt, A c P 117, S. 17. 157 Mohrbotter, J Z 1971, S. 213 ff. 158 Coester, S.46; Jesch, Bindung, S. 58 ff.; Saladin, S. 55 A n m . 17; nicht ganz so eindeutig Giacometti, S. 391. 159 „ U n t e r Tatbestandwirkung ist zu verstehen, daß sich an die bloße Existenz einer Handlung (Regelung, Entscheidung) Nebenwirkungen anknüpfen, w e i l das Vorliegen einer solchen Handlung zum Tatbestandsmerkmal einer N o r m gehört" (Bärmann, S. 164). 160 Folgerichtig m i ß t Wolff, V e r w R I § 20 V b, allen Handlungen der V e r w a l t u n g Tatbestandswirkung zu; allerdings ist es prinzipiell keine Frage, ob eine Handlung Tatbestandswirkung besitzt, sondern ob sie (wirksam) v o r genommen wurde (vgl. Goldschmidt, H a t das ordentliche Gericht bei späteren Rechtsstreitigkeiten ein Nachprüfungsrecht hinsichtlich der Würdigung der Rechtsnatur eines gemäß der Bekanntmachung v o m 16./17. Dezember 1916 [RGBl. S. 1396/1398] aufgelösten Vertrages durch das Reichsschiedsgericht f ü r Kriegswirtschaft, A c P Bd. 117, S. 1 ff. [17]). 6*

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Norm gehört, gibt es dagegen nicht. Es ist auch allein eine Folge dessen, wie der normative Tatbestand gefaßt ist, ob er an das Vorliegen einer Handlung anknüpft, ohne nach ihrer Wirksamkeit zu fragen, wie etwa das Steuerrrecht Rechtsfolgen an nichtige Zivilrechtsgeschäfte bindet, oder ob er den wirksamen A k t voraussetzt. Betrachtet man den wirksamen A k t selbst als Tatbestandsmerkmal i m Sinne seiner Wirksamkeitsvoraussetzungen, ist seine Tatbestandsw i r k u n g auch und vor allem seine Geltung. Das erklärt, daß man den Ausdruck Tatbestandswirkung auch für die Geltung des wirksamen Aktes verwendet, ohne damit Wesentliches über den Inhalt und Umfang der Geltungsvoraussetzungen zu sagen 161 . Wer i m herkömmlichen Sinne zwischen Tathandlungen, Rechtshandlungen i m engeren Sinn und Rechtsgeschäften unterscheidet, kann diesem Sprachgebrauch folgend von einer Tatbestandswirkung der Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen sprechen. I n einem besonderen Sinne w i r d Urteilen oder Verwaltungsakten Tatbestandswirkung zugesprochen. Ausgangspunkt ist die Minimierung der Geltungsvoraussetzungen dieser Akte 1 6 2 , die es offenbar besonders wünschenswert erscheinen läßt, hinter den geltenden A k t auf die für seinen Erlaß maßgeblichen Zulässigkeitsvoraussetzungen zurückzugehen, die dem Sinn des Gesetzes nach der eigentliche Grund für seine Erhebung zum Tatbestandsmerkmal sind. Analysiert man die Motivation, w i r d jedoch unmittelbar offenbar, daß es für die Tatbestandswirkung nur darauf ankommt, inwieweit der Tatbestand den Rückgang auf die für die Vornahme der Handlung relevanten Voraussetzungen fordert oder ob er allein auf ihre Wirksamkeit abstellen w i l l . Setzt der normative Tatbestand neben der Handlung oder anstelle der Handlung einen Sachverhalt voraus, der auch für die Vornahme der Handlung relevant ist, kann von einer Tatbestandswirkung der Handlung, die die Prüfung dieser Sachvoraussetzungen ausschließt, nicht die Rede sein; falls dennoch eine Prüfung unterbleiben kann, so deswegen, w e i l die Handlung eine Entscheidung m i t besonderer Bindungskraft ist, die das Vorliegen dieser Voraussetzungen verbindlich feststellt. Daß und i n welcher Weise die Geltungsvoraussetzungen eines Aktes gegenüber den Voraussetzungen seiner rechtmäßigen Vornahme verringert sind, besagt der Ausdruck „Tatbestandswirkung" gerade nicht 1 6 8 . Er könnte allenfalls den Gedanken nahelegen, bereits aus der Tatsache, daß eine bestimmte Handlung vorgenommen sei, könne auf ihre W i r 161 Verengt auf den gestaltenden A k t bei Eyermann — Fröhler, § 40 V w G O Rdnr. 27: „Das Gebundensein an gestaltende A k t e ist eine Tatbestandswirkung." Solche Tatbestandswirkung k o m m t auch privaten A k t e n zu, ohne Wesentliches über den I n h a l t u n d U m f a n g der Geltungsvoraussetzungen zu besagen. 162 Wolff, V e r w R I , § 20 V b. 163 Mohrbotter, J Z 1971, S. 213 ff.

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kung geschlossen werden. Dieser Gedanke ist jedoch nur dann zulässig, wenn der Tatbestand „Vornahme der Handlung" i m Hinblick auf sämtliche Geltungsvoraussetzungen angefüllt wird, d. h. er führt nicht weiter. Aus diesem Grunde w i r d i n der vorliegenden Untersuchung auf den Ausdruck Tatbestandswirkung verzichtet. M i t der Tatbestandswirkung i n Zusammenhang steht die Titelfunktion. Die Rechtsordnung kann vorsehen, daß von bestimmten normativ begründeten Befugnisssen nur Gebrauch gemacht wird, wenn ein förmlicher Titel vorliegt und daß dieser Titel ausreicht, u m die Befugnisse geltend zu machen. Eine solche Titelfunktion gehört zu den speziellen Implikationen einzelner Regelungsformen. c) Möglichkeit

von Regelungsakten der Verwaltung

Soweit das Verwaltungshandeln nur ein Schluß aus den Prämissen von konditional programmierender Norm und Sachverhalt ist, der u m die Berücksichtigung der Regeln von Technik, Wissenschaft und Erfahrung erweitert und durch teleologische Erwägungen abgesichert ist 1 6 4 , ist die Funktion der Verwaltungstätigkeit v o l l durch das Gesetz vorherbestimmt 1 6 5 . Sie ist i m Wege der richterlichen Normauslegung zu ermitteln, die allenfalls gegenüber abweichenden Interpretationen der Normen durch Verwaltung taktvoll zu verfahren hat 1 6 8 . Verwaltungshandlungen sind Erfüllungsgeschäfte 167 und ausschließlich von der Pflicht her, die sie realisieren (sollen), zu verstehen 188 . Dagegen gewinnen subjektive Momente für die Funktion des Handelns der Verwaltung an Bedeutung, wenn sie nicht auf die Ausführung eines konditionalen Programms festgelegt ist 1 6 9 , sondern die „rechtliche Fähigkeit" besitzt, den „eigenen Willen sprechen zu lassen" 170 . Ist die Verwaltung dem Gesetz nicht i n dem Sinne eines streng konditionalen Programms verpflichtet, sondern ist sie zu schöpferischer Verwirklichung von Zweckprogrammen, die sie aus dem Gesetz als Handlungsmotive entnimmt 1 7 1 , aufgerufen, dann bestimmt sich die Funktion des Verwaltungshandelns auch nach dem Willen der Verwaltung 1 7 2 . 164 Giacometti, S.48; Luhmann, Automation, 1966, S. 38 ff., 42 ff.; ders., L e gitimation, S. 208 ff. 165 Vgl. Gygi, S.Al. 166 Rupp, N J W 1969, S. 1277 f. 167 Kelsen, AöR 31. Bd. (1913), S. 54. 168 Daß generelle Richtigkeitskontrolle die Inhaltsgestaltungsfreiheit, die das Rechtsgeschäft auszeichnet, ausschließt, betont Schmidt-Salzer, N J W 1971, S. 9. 189 Wolff, V e r w R I, § 17 I V . 170 Merkl, Verwaltungsrecht, S. 152; Ossenbühl, D Ö V 1968, S. 619. 171 So Laband, Staatsrecht, 2. Bd. 5. Aufl., S. 178; Giacometti, S.48; Rönneberger, Verwaltungshandeln i n der entwickelten Industriegesellschaft, Der Staat, 2. Bd. (1963), S. 129 ff. (129). 172 Eine zweite Frage ist, ob dabei der innere subjektive W i l l e oder ein nach außen erkennbar gewordener, objektiver W i l l e maßgebend ist.

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Ist die Verwaltung auf die Ausführung des Gesetzesbefehls eingeschränkt, werden Verwaltungshandlungen unmöglich und sinnlos, die Rechtsfolgen durch den Willen der Verwaltung auslösen. Die Verwaltung kann nur Entscheidungen treffen, die die Rechtslage — unbeschadet der richterlichen Kontrolle — verbindlich feststellen und dam i t Zweifel zerstreuen u n d eine Rechtsklarheit herstellen. Die Entscheidungen können Rechtsfolgen nach sich ziehen, w e i l sie die Voraussetzung dafür bilden, daß tatsächlich Folgerungen aus einer bestehenden Rechtslage gezogen werden, sie verhindern es regelmäßig, daß eine andere Rechtslage als gegeben angenommen wird, solange sie nicht förmlich beseitigt sind. I h r Sinn erschließt sich allein aus der Möglichkeit der Fehlbeurteilung der Rechtslage. I n welchem Maße der Verwaltung die Fähigkeit eingeräumt ist, gewollte Regelungen vorzunehmen, ist unsicher. Grundlage und Rechtfertigung der finalen Regelungsakte des Bürgers i m Privatrecht 1 7 3 und i m öffentlichen Recht 174 ist die Privatautonomie. Es kann dahinstehen, ob die Fähigkeit, sich durch sinnhafte A k t e gegenüber einer anderen Person zu verpflichten, dem Menschen als Rechtsperson wesensmäßig zukommt 1 7 5 , oder ob es eine Entscheidung des positiven Rechts ist, daß die Begründung und Ausgestaltung der rechtlichen Sonderverbindungen den Rechtssubjekten überlassen bleibt. Jedenfalls kann die Privatautonomie nicht von der öffentlichen Verwaltung i n Anspruch genommen werden 1 7 8 . Noch weniger kann aus dem Grundsatz der Privatautonomie gefolgert werden, daß die Verwaltung wesensmäßig Lasten auferlegen und Eingriffe vornehmen kann, d. h. heteronome Regelungen trifft. Soweit die Verwaltung regelnd tätig wird, handeln Personen für andere, Amtsträger für den Staat und i n Gewaltausübung über Menschen. Beides bedarf der positivrechtlichen Legitimation. Die Verwaltung findet auch nicht einmal i n Bereichen, i n denen sie zulässigerweise von den Rechtsformen des Privatrechts Gebrauch macht und zivilrechtliche Kauf- und Arbeitsverträge schließt, i n der Privatautonomie eine rechtfertigende Basis. Zu Recht hat man darauf hingewiesen, daß alle „nicht hoheitlichen Handlungen der Verwaltung, so namentlich rechtsgeschäftliche Erklärungen öffentlich-rechtlicher Körperschaften, . . . formal betrachtet, Verwaltungsakte bilden" 1 7 7 , die vom Verwaltungsrecht erfaßt werden, w e i l nur dieses die Kompetenzen und das Verfahren der Abgabe solcher Erklärungen regelt. Konditional nicht programmiertes

178 Vgl. dazu Schmidt-Rimpler, A c P 147. Bd. (1941), S. 130 ff.; ders., Festschrift f ü r Nipperdey, 1955, S. 1 ff.; Flume , S. 33. 174 Vgl. Krause, V e r w A r c h 61 (1970), S. 303 ff. m. w . Nachw. 175 Larenz, Allgemeiner Teil, S. 51 ff.; Flume, § 1 u. passim. 176 Vgl. schon Bahr, Rechtsstaat, S. 52, 53, 88 u. passim; Bematzik, S. 37 ff.; Kormann } System, S. 46 ff.; Rüfner, S. 387.

5. Der Regelungsakt

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Handeln der Verwaltung steht nur i n einer an der Oberfläche haftenden Betrachtung i m Gegensatz zur Wahrnehmung öffentlicher Interessen 177 . Für Regelungsakte der Verwaltung sind zwei Funktionen denkbar: Rechtsgestaltung und -feststellung 178 . Beides unterscheidet sich nicht prinzipiell. Rechtsgestaltung kann und Rechtsgestaltung durch die Verwaltung muß über ihre Voraussetzung mitentscheiden, auf den Normfundus zurückgreifen und die Ziele der Rechtsordnung verwirklichen. Andererseits wäre es i r r i g anzunehmen, daß i n einem abstrakten Subsumtionsprozeß Rechtsfolgen auf einen Sachverhalt bezogen werden könnten, ohne daß die Angemessenheit der Lösung i m konkreten Fall mitverantwortet werden müßte 1 7 9 . Subsumtion ist immer schöpferische Fortentwicklung des normativen Tatbestandes i m Hinblick auf seine konkrete Anwendbarkeit 1 8 0 . E i n rein durchgeführtes Konditionalprogramm gilt nur da, wo „mangels Handlungswillen" 1 8 1 von Handlungen i m wahren Verstand nicht mehr die Rede sein kann, i m Fabrikat von Datenverarbeitungsmaschinen 182 , gegen deren universellen Einsatz zu Recht Bedenken erhoben werden, w e i l er alle Verwaltungszwecke verfehlt, die nicht antizipierbar sind 1 8 3 . Nur i n Ausnahmefällen sind Konditionalprogramme als Algorithmen fixierbar, die schematisch vollzogen werden können 184 . I m übrigen fließen Wertungen m i t ein u n d werden zusätzliche Determinanten eingebracht, die den Gang des Entscheidungsverfahrens und die Person des Entscheidungsträgers Relevanz gewinnen lassen 185 . Jede Entscheidung gibt mehr an Information weiter, als sie bezogen hat 1 8 6 . 177

Imboden, Vertrag, S. 49, s. a. S. 51 m. w . Nachw. Z u dieser Differenz s. Jahr, i n : Rechtstheorie, S. 305 f. Walter Jellinek, Der fehlerhafte Staatsakt, S. 10 f. u n d i h m folgend Jesch, AöR 82, S. 163 ff. (174), haben bereits darauf aufmerksam gemacht, daß die Fehler bei der „Subsumtion" nicht i m Schließen, sondern i n der Bildung des Obersatzes bestehen. 180 So schon Merkl, Verwaltungsrecht, S. 188. 181 Vgl. Zeidler, DVB1. 1959, S. 681; ders., Z u r „Technisierung der V e r w a l t u n g " — Eine Entgegnung —, DVB1. 1961, S. 493 ff.; abweichend Bull, S. 68 ff.; Thieme, Festschrift f ü r Schack, S. 157. 182 Luhmann, Automation, S. 44; z u m Unterschied v o n Handeln u n d Gesetzesaufführung s. Becker, i n : Wandlungen der rechtsstaatlichen Verwaltung, S. 21; vgl. a. schon Meyer — Anschütz, S. 759. 188 Zeidler, Technisierung der Verwaltung, S. 32; Becker, i n : Wandlungen der rechtsstaatlichen Verwaltung, S. 28; Wieacker, Recht u n d Automation, Festschrift f ü r Bötticher, 1969, S. 389 ff.; Raisch, Überlegungen der Verwendung v o n Datenverarbeitungsanlagen i n der Gesetzgebung u n d i m Rechtsfindungsprozeß, JZ 1970, S.433; Hopt, Finale Regelungen, Experiment u n d Datenverarbeitung i n Recht u n d Gesetzgebung, J Z 1972, S. 65 (66). 184 Walter Schmidt, AöR, 96. Bd. (1972), S. 332. 185 Vgl. z. B. Wieacker, Z u r praktischen Leistung der Rechtsdogmatik, Festschrift f ü r Gadamer, 1972, Bd. 2, S. 311 (322); Hassemer, Tatbestand u n d T y pus, 1968, S. 112 ff.; Hopt, J Z 1972, S. 66, je m. w . Nachw. 186 Luhmann, Theorie, S.63; Walter Schmidt, A ö E , 96. Bd. (1971), S.321, 333. 178

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Teil, B. Phänomenale Typen von Verwaltungshandlungen

I n der parlamentarischen egalitären Demokratie ist Rechtsgestaltung primär Aufgabe des Parlaments, das seinen Willen normativ i n Form des allgemeinen Gesetzes erklärt und damit Gleichheit gewährleistet. Erst wo die Gesetze nicht selbst gestalten, bleibt Raum für die Rechtsgestaltung durch die Verwaltung (Gesetzesvorrang). I m repräsentativ republikanischen Staat ist keine Rechtsgestaltung durch die öffentliche Gewalt denkbar, die nicht verpflichtet und zurückgebunden ist und die Autonomie für sich i n Anspruch nimmt (Rechtsstaatlichkeit). I m übrigen ist zumindest die Rechtsgestaltung, die Freiheit und Eigentum des B ü r gers einschränkt, durch den Vorbehalt des Gesetzes begrenzt und bedarf der normativen Rechtsgrundlage. Rechtsfeststellung ist i m Rechtsstaat primär und — m i t schmerzlichen Ausnahmen (Art. 19 Abs. 4 Satz 2 GG) — auch letztgültig Aufgabe der Rechtsprechung. Nur wo sie nicht zu genügen vermag, w e i l sie zu spät käme oder sonst nicht zureicht, kann die einstweilige — prinzipiell nur bei Eintritt der Unanfechtbarkeit mehr oder minder endgültige — Rechtsfindung Sache der Verwaltung sein. Während die Rechtsfeststellung von vornherein auf den Einzelfall bezogen ist, kann Rechtsgestaltung auch eine Vielfalt erfassen. Damit ist zwischen Rechtsgestaltung i m Einzelfall und generell abstrakter Regelung zu unterscheiden. Es entspricht deutschem Sprachgebrauch, nur i m letzten Fall von Normsetzung zu sprechen. Wenn dieser Terminologie hier gefolgt wird, so sollen damit die Gemeinsamkeiten nicht verwischt werden; prinzipiell sind alle Regelungen Rechtsnormen i m weiteren Sinne 1 8 7 ; es w i r d aber der Tatsache Rechnung getragen, daß den Gemeinsamkeiten zum Trotz Voraussetzungen und Verfahren beider Gestaltungsformen sich so stark unterscheiden, daß eine klare Abgrenzung nötig und möglich ist 1 8 8 . Die generelle Norm gewährleistet i m übrigen ein Maß an Egalität und Publizität, das ihr manches von der Gefährlichkeit nicht unmittelbar demokratisch legitimierter Rechtsgestaltung nimmt. Deshalb hat die Möglichkeit der Verwaltung, Normen zu setzen, i n aller Regel weniger K r i t i k erfahren, als die Rechtsgestaltung durch Verwaltungsbehörden i m Einzelfall, sie ist daher auch freier gestellt als diese 189 . Wenn sich die Rechtsprechung noch immer scheut, dem Bürger einen Anspruch auf Normsetzung durch die Verwaltung einzuräumen, weist das darauf hin, daß nicht die Voraussetzungen der Normsetzungsbefugnis der Verwaltung, sondern ihre Schranken als durchgehend normiert erscheinen. Das spricht für das Bestehen eines Spielraumes. 187

Kelsen, Rechtslehre, S. 238. Renck, JuS 1967, S. 547 m. A n m . 25. iss y g i Peter Krause, Hochschulprüfungen u n d ihre K o n t r o l l e als Rechtsproblem, WissR 3. Bd. (1970), S. 118 ff. (123 m. A n m . 9); grundlegend Walter Schmidt, Gesetzesvollziehung durch Rechtsetzung, 1969. 188

5. Der Regelungsakt

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Ein Spielraum für die Rechtsgestaltung i m Einzelfall w i r d dagegen trotz der Tendenz, nur Fehler, nicht positive Voraussetzungen, herauszukehren, zum Teil scharf geleugnet 190 . Bei der Klärung der Frage, ob der Gesetzesvorbehalt allgemein gilt, werden vielfach mehrere Probleme miteinander vermischt. Es ist eine Frage, ob die Verfassungsordnung eine Rechtsgestaltung offen hält, die über das Konditionalprogramm des Gesetzes hinausgeht. Sie läßt sich angesichts der notwendigen Unschärfe des allgemeinen Rechtssatzes und der Wandelbarkeit der sozialen Herausforderungen, die sich dem verwaltenden Staat stellen, nicht verneinen, auch wenn keine Rechtsgestaltung, sondern allein eine Rechtsfeststellung zugelassen ist. Eine andere Frage ist es, ob eine solche Rechtsfindung, die durch den konkreten Sachverhalt i m Zusammenhang provoziert wurde, i n vollem Umfang durch die Gerichte retrospektiv und isoliert nachvollzogen werden kann. Sie kann nicht generell bejaht werden. Wenn schon die Strafzumessung des Tatrichters dem Zugriff der Revision teilweise entzogen ist, obwohl sie sich isoliert vollzieht, gibt es i n der Verwaltung, die stets vergleichen kann und muß, Beurteilungsprobleme, die sich nicht von der Situation getrennt und absolut gesetzt auflösen lassen 191 . Schließlich stellt sich die Frage, ob das Gesetz alle Verwaltungsentscheidungen generell antizipieren und konditional programmieren kann und w i l l , d. h. ob die Voraussetzungen, unter denen eine Verwaltungsentscheidung erfolgen muß (nicht nur darf), v o l l geregelt sind, so daß die Verwaltungshandlung auf einen Schluß aus dem normativen Obersatz und dem Sachverhalt zurückgeht oder ob sie durch das Gesetz zwar begrenzt w i r d und i n i h m einen Rahmen findet, innerhalb dessen sie sich jedoch verantwortlich selbst zu definieren hat. Diese Frage ist durch die Verfassung nicht prinzipiell i m Sinne der Verneinung entschieden 192 . Es ist ein soziologisches Datum, dem sich das Recht zu stellen hat, daß streng kausal — konditional — determinierte Handlungssysteme irreal sind 1 9 3 . Das Leben ist nicht antizipierbar. Gerade an den Brüchen 190 Rupp, Grundfragen, S. 104 ff., 177 ff.; zur Gestaltungsfunktion der V e r w a l t u n g s. a. Brohm, W D S t R L 30 (1972), S. 266 ff., 305 f. 191 Dabei sind Unterscheidungen nötig; zur Unvertretbarkeit v o n A u s legungen unbestimmter Rechtsbegriffe s. B V e r w G v. 16.12.1971 (JZ 1971), S. 204; zum Sonderfall der „Prüfungsentscheidung", Krause, WissR Bd. 3 (1969), S. 119 ff.; ders., Recht u n d Prüfungswesen, i n : B l i c k p u n k t Hochschuldidaktik, H . 13 „Hochschulprüfungen: Rückmeldung oder Repression", 1971, S. 17 ff. 192 Vgl. BVerfGE 3, 225 (243); 7, 129 (154); 8, 274 (326), 13, 153 (156); 21, 73 (79); Maunz — Dürig — Herzog, A r t . 20 G G Rdnr. 90. 193 Luhmann, Zweckbegriff, S.69, 217 ff.; ders., Legitimation, S. 130; Walter Schmidt, AöR, 96. Bd. (1971), S. 332; naiv insofern Simitis, S. 5 ff.; Podlech, Logische Anforderungen kybernetischer Systeme an ihre A n w e n d u n g auf Rechtssätze, B B 1968, S. 106; Kilian, Mathematische Logik u n d Recht, Der Betrieb 1971, S. 273; gegen sie Hopt, J Z 1972, S. 66.

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und Zusammenbrüchen des konditionalen Systems hat sich die Verwaltung zu bewähren 194 . Permanenz, Ubiquität und Präsenz 195 als unverzichtbare Elemente rationaler Staatsverwaltung fordern, daß sie tendenziell mehr leistet als die Realisierung von Rechtsfolgen eines konditional durchprogrammierenden Rechtssatzes196. Sie darf nicht allein i m Sinne des Vorhergesehenen reagieren, sondern ist zu zukunftsorientierter 1 9 7 , schöpferischer 198 Gestaltung des sozialen Lebens unter verantwortlicher Konkretisierung der vom Recht und von der Verfassung vorgezeichneten Staatszwecke aufgerufen 199 , wobei sie eigene Maßstäbe und Zielaspekte zu entwickeln hat 2 0 0 . Ein Konditionalprogramm, welches verantwortliche Zwecksetzung ausschließt, ist nicht geeignet 201 , u m die Verwaltung eines komplexen sozialen Systems zu steuern 201 . I n einem hochentwickelten sozialen System bedarf es zur Realisierung interessengerechter Ordnungen offener Befugnisse der Exekutive, die allein m i t der erforderlichen Schnelligkeit die Vielfalt und Wandelbarkeit der Lebensverhältnisse bewältigen kann. Die Fähigkeit der Verwaltung, Recht konkret individuell — schöpferisch zu gestalten, folgt jedoch keineswegs aus der Autonomie der Verwaltenden. Sie lebt aus Antrieben des Gesetzes heraus, das die Ver194

Erichsen, S. 15. Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften, S. 196. 196 Rüfner, S.388. 197 Forsthoff, S. 370. 198 Georg Jellinek, Staatslehre, S. 618; Peters, Verwaltung, S. 7; Becker, W D S t R L 14, S. 105; Rumpf, ebd., S. 153; Giacometti, S.48, Obermayer, N J W 1963, S. 1183. 199 Peters, Verwaltung, S. 5; Bachof, Evang. Staatslexikon, Sp. 2391; Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften, S. 189 f. 200 Haberle, AöR, 95. Bd. (1970), S. 88; Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften, S. 321 f.; kritisch Hoppe, DVB1. 1969, S. 343. 201 Luhmann, Zweckbegriff, S. 208. 202 Z u r Reduktion der V e r w a l t u n g auf dem Gesetzesvollzug s. Kelsen, Hautprobleme, S. 503; Mallmann, W D S t R L 19, S. 207. Daß sich die V e r w a l t u n g nicht damit begnügen kann, einzelne i h r — spezialgesetzlich — zugewiesene Aufgaben zu realisieren, betonen John Dewey, The Public and its Problems, New Y o r k 1927, S. 12 ff.; Peters, Festschrift f ü r Hans Huber, S. 211; Becker, i n : Wandlungen der rechtsstaatlichen Verwaltung, S. 21. Die V e r w a l t u n g besitzt gerade wegen i h r e r Permanenz u n d Ubiquität die V e r a n t w o r tung, über die abstrakten Normen des Gesetzes hinaus die K o n t i n u i t ä t u n d Systematik konsistenter Planung u n d konsistenten Planvollzuges zu sichern. Daraus leitet offenbar Kopp, S. 209 f. m . w . Nachw. die Primärentscheidungsbefugnis der V e r w a l t u n g her, die bei Rupp, DVB1. 1958, S. 113 ff. ohne sachhaltige Begründung bleibt. Die Primärentscheidungskompetenz der V e r w a l t u n g erübrigt allerdings bei strikter B i n d u n g an konditionale Programme, w i e sie weite Strecken staatlicher Leistungsverwaltung beherrscht, so daß Haueisens (NJW 1957, S. 1616) Thesen weitgehend unbegründet erscheinen, w e i l hier die Verantwortung ganz v o m Gesetzgeber übernommen w i r d (abweichend Kopp, S. 211 A n m . 589). K r i t i s c h gegenüber der Einschränkung der V e r w a l t u n g auf die bloße Vollziehung Brohm, W D S t R L 30 (1972), S.254f. m. A n m . 28. 195

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waltung auch steuert, wo es erfordert, daß sie sich i m Rahmen der durch es gesetzten Schranken und Ziele selbst programmiert 2 0 3 . Die Verwaltung kann nicht über subjektive Rechte verfügen, sondern nur Befugnisse ausüben 204 . Daher muß das Handeln der Verwaltung als Rechtsanwendungsakt und ihr Wille als gesetzlich gelenkter W i l l e 2 0 5 angesehen werden, durch den sie uno actu das Recht befolgt und erzeugt 206 . Es besteht jedoch kein starres Band, welches den Beitrag der Verwaltung zwischen abstrakter Norm und konkretem Rechtsakt erübrigt und eine unmittelbare Beziehung zwischen beiden herzustellen erlaubt. Der Rechtsakt der Verwaltung ist nicht absolut aus dem allgemeinen Rechtssatz zu prognostizieren 207 . Die Verwaltung ist keine automatische Funktion 2 0 8 . Daher sind zwei intentionale Momente zu unterscheiden: Die Zielrichtung, welche dem Handeln i n der Rechtsordnung und durch die Rechtsordnung aufgeprägt ist, und die Finalität, die dem A k t intentional innewohnt und vom Autor der Handlung als Handlungszweck gesetzt wurde 2 0 9 . Der Zweck, der dem A k t von Rechts wegen zukommt, kann dabei abhängig sein von der inneren oder nach außen sichtbar gewordenen Intention des Handlungssubjektes, wie auch umgekehrt sowohl dessen Zwecksetzung wie die Zweckerreichung von der objektiven Rechtslage abhängig sein kann. Demgemäß sind zwei Formen der Zweckverfehlung möglich. Ein Verwaltungshandeln kann den vom Gesetz verfolgten Zweck nicht treffen, es kann insbesondere nicht der Rechtsform genügen, die normativ angezeigt ist. Ein Verwaltungshandeln kann aber auch die von i h m selbst angezielte W i r k u n g nicht erreichen. Dabei lassen sich Verschränkungen denken. So kann das Verwaltungshandeln, welches dem Zweck des Gesetzes nicht zu genügen vermag, sich aus diesem Grunde als unfähig erweisen, eigenen Intentionen zu entsprechen, w e i l es Gesetzesverstöße unwirksam machen. U n d umgekehrt kann der normative Zweck gerade darum verfehlt sein, w e i l die innere Intention des Verwaltungshandelns nicht erreicht worden ist. Auch für die bloßen Rechtsfindungsakte der Verwaltung läßt sich das Willensmoment nicht vernachlässigen. Selbst gerichtliche Urteile wer208

Giacometti, S. 339, 342; vgl. a. Tipke — Kruse, § 2 AO, Rdnr. 16. Z u r Differenz s. Jauemig, JuS 1971, S. 329 ff. (331). Giacometti, S. 337, 339. 208 Merkl, Verwaltungsrecht, S. 175. 207 D a m i t k o m m e n Zweckgesichtspunkte ins Spiel (Badura, Verwaltungsrecht i m liberalen Rechtsstaat, S. 57 ff.; ders., Verwaltungsrecht i m liberalen u n d sozialen Rechtsstaat, S. 10 f.), die nicht einfach am Konditionalprogramm abgegriffen werden können (Walter Schmidt, AöR, 96. Bd. [1971], S. 334). 208 Osseribühl, Z u r Renaissance der administrativen Beurteilungsermächtigung, D Ö V 1972, S. 401 ff.; Redeker, D Ö V 1971, S. 760. 209 Winkler, Der Bescheid, S. 29. 204 205

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den als Willenserklärungen angesehen 210 und einer der schärfsten Gegner eines Spielraums der Verwaltung betont, daß der Verwaltungsakt eine auf Rechtsfolgen gerichtete Entscheidung m i t einem gezielten Impuls ist 2 1 1 . d) Prinzipielle Erwägungen über die Rechtsformen der erforderlichen Regelungsinstrumente Für die Rechtsfeststellung und Rechtsschöpfung der Verwaltung i m Einzelfall, die eine legitime Funktion besitzt, bedarf es der Instrumente, welche die Erfüllung der gestellten Aufgabe ermöglichen und sichern und den betroffenen Interessen angemessen sind. Die Aufgabe der Regelungsinstrumente der Verwaltung ist nicht die autonome Rechtsgestaltung, sondern entweder die strikt gebundene Rechtsfindung oder die ermessensgebundene Erfüllung normativer Antriebe 2 1 2 . Der Rechtsfindung ist die förmliche Entscheidung angemessen, die i n einem Verfahren getroffen wird, welches Gehör sichert, und die argumentativ ausgewiesen und begründet wird. Der ermessensgebundenen Rechtsgestaltung entspricht das autonome Rechtsgeschäft des Zivilrechts ebensowenig wie der ins Belieben gestellte Rechtsausübungsakt des Privatmannes. Entscheidung und ermessensgebundene Rechtsgestaltung müssen i n der Bindung zum Recht gehalten werden, die ihnen zukommt; das ist einmal dadurch zu erreichen, daß ihre Wirksamkeit davon abhängig gemacht wird, daß sie den Gesetzeswillen nicht verfehlen. Verfahrensmäßige Ausgestaltung des Entscheidungsprozesses ist eine zweite Möglichkeit, die Rechtsbindung zu gewährleisten. Ist die Rechtsgestaltung und Rechtsfindung das Ergebnis eines Datenverarbeitungsprozesses der Verwaltung, die als universelles Verfahren nicht v o l l ersetzbar ist 2 1 3 , dann bedarf dieser Prozeß als Voraussetzung der richtigen Entscheidung der rechtlichen Durchformung. 210 Kuttner, U r t e i l s w i r k u n g e n außerhalb des Zivilprozesses, 1914, S.4; Bruns, „Funktionaler" u n d „instrumentaler" Gehalt der Gestaltungsrechte u n d Gestaltungsklagerechte, ZZP, 78. Jhg. (1965), S. 264 ff. (286); Martens, DÖV 1970, S. 477. 211 Rupp, DVB1. 1958, S. 113 (117f.); zur Auffassung des Verwaltungsakts als Willenserklärung s. Kormann, System, S. 20; Otto Mayer, I 3. Aufl. S. 94; Fleiner, Institutionen, S. 183 ff.; W. Jellinek, Der fehlerhafte Staatsakt, S. 1 ff.; Kelsen, AöR, 31. Bd. (1913), S. 217; E W V R O 1931, S. 207; Foohs, Der Steuerverwaltungsakt u n d seine rechtliche Wirksamkeit, 1940, S. 1; Peters, V e r w a l tung, S. 151; Bettermann, i n : Ged.schrift f ü r Jellinek, S. 361 ff. (376 ff.); Gygi, S. 38 f.; Winkler, S. 46; Giacometti, S. 339 f.; Tipke— Kruse, § 91 A O Rdnr. 9; v. Wallis, i n : Hübschmann — Hepp — Spitaler, § 91 A O , Rdnr. 1; Merk, S. 805 ff.; Wolf, V e r w R I , § 45 I I b 2; Hoffmann-Becking, D Ö V 1972, S. 197, 202; kritsch Andersen, S. 9 ff., 15; v o r allem Forsthoff, S. 200 f., der aber das intentionale Moment hervorhebt. 212 Ossenbühl, D Ö V 1968, S. 626; ders., D Ö V 1970, S. 84 m . w . Nachw. 213 Vgl. König, S. 249; Krause, WissR 3. Bd. (1970), S. 120; Walter Schmidt, AöR, 96. Bd. (1971), S. 342.

5. Der Regelungsakt

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Die Aufgabe der Regelungsakte der Verwaltung w i r d allerdings verkürzt, wenn nur die materielle Gerechtigkeit i n Betracht gezogen wird. Einmal erweist es sich bereits aus Gründen der Effektivität des Regelungsprozesses als notwendig, die Verwaltungsregelung von dem Zwang zu befreien, die richtige Lösung zu treffen. Zum anderen hat sie — das gilt gesteigert für die Rechtsfeststellung —, gerade Rechtsklarkeit und Rechtssicherheit zu gewährleisten. Es ist eine berechtigte Erwartung, daß Verwaltungsregelungen gelten und den Rückgang auf die wirkliche Rechtslage ausschließen. Gerade die Gesetzesbindung der Verwaltung vervielfacht die Gefahr des Gesetzesverstoßes ihrer Regelungen gegenüber dem autonomen Rechtsgeschäft des Privatmannes. Da nur selten eindeutige Entscheidungen möglich sind, zwingt das Bedürfnis nach Rechtsklarheit dazu, eine gewisse Latitude zwischen dem optimalen und dem tatsächlichen wirksamen Regelungsakt zu eröffnen. Das geschieht nicht allein bei Entscheidungen, sondern auch bei finalen Regelungen, die kraft Willens die Rechtslage umgestalten. Sie bedarf wiederum des Ausgleichs durch verfahrensmäßige Sicherungen und ein nachfolgendes Kontroll- und Korrekturverfahren. Das Zurücktreten der Relevanz des autonomen Willens läßt es schließl i c h zu, d e n Willensmängeln

weniger

Bedeutung

e i n z u r ä u m e n als b e i

den privatrechtlichen Rechtsgeschäften, zumal ihre Berücksichtigung dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit und Rechtssicherheit entgegensteht. Mängel des Rechtsfindungs- und Willensbildungsprozesses sind durch die Ausgestaltung des Verfahrens zu verhindern und schlagen dann i n Verfahrensmängel um. Unsinnig erscheint der Einwand der Fehlerhaftigkeit der Willensbildung, wo es auf den Willen nicht ankommt, d. h. bei bloßen Rechtsfindungsakten. Hier kann allenfalls die Fehlerhaftigkeit des Aktes selbst relevant werden. Der Vertrag ist ein hervorragendes Regelungsinstrument, wenn es u m die Harmonisierung der gegensätzlichen Interessen von gleichstarken Rechtsträgern geht, die fähig, bereit und befugt sind, ihre Interessen autonom zu definieren. Die Vermutung, der Vertrag diene der Herstellung und Sicherstellung des richtigen Rechts, ist bereits i n Frage gestellt, wo die Rechtsträger unterschiedlich mächtig sind, so daß der eine Partner seine Konditionen diktieren kann, wo die Fähigkeit zur Einsicht gemindert oder ausgeschlossen ist, so daß eine vernünftige Definition der eigenen Interessen nicht erwartet werden darf, vor allem aber, wo einem Partner die Wahrung des Rechts anvertraut ist, über das er nicht autonom verfügen darf und wo ein Opfer verlangt werden muß, das der Partner nicht f r e i w i l l i g zu erbringen bereit ist. Diese Mängel des Vertrages lassen sich möglicherweise durch Kontrollen, Einschränkungen der vertraglichen Regelungsbefugnisse, Genehmigungserfordernisse usw. mindern; damit w i r d der Vertrag aber nicht zum Regelungsinstru-

94

I. Teil, B. Phänomenale Typen von Verwaltungshandlungen

ment der Verwaltung, welches von sich aus Gerechtigkeit und Rechtssicherheit gewährleistet. Es bleiben überdies — auch i n Form der Kontrollmaßnahmen — einseitige Regelungen erforderlich; sie werden vor allem notwendig, u m Streitigkeiten, die nicht vertraglich überwindbar sind, w e i l die Beteiligten nicht zum Kompromiß bereit sind oder w e i l sie nicht i m Wege des Kompromisses zu richtiger Lösung gebracht werden können, i m Interesse des Rechtsfriedensschutzes u n d i m materiellen Interesse der Beteiligten zu beenden oder eine Grundlage für die Durchsetzuiig des richtigen Rechts zu schaffen. Das Ungenügen des vertraglichen Regelungsinstruments bedingt allerdings nicht bereits, daß einseitige Regelungen richtige Lösungen gewährleisten könnten oder müßten. Die einseitige Regelung durch die Verwaltung ist nur geeignet, das richtige Recht festzustellen und zu schaffen, wenn es von ihrem Urheber erwartet werden darf, daß er die i m konkreten Fall schutzwürdigen Interessen vollständig würdigt und gerecht abwägt. Das ist der Fall, wenn er neutral ist und verfahrensmäßig gesichert ist, daß die betroffenen Interessen vor i h m ausgebreitet werden, wie beim Gericht. Es ist nur gemindert der Fall, wenn er kraft Identifikation Träger der öffentlichen Interessen ist u n d — durch Ausgestaltung des Verfahrens oder durch Einschränkung der Regelungsbefugnis — dafür gesorgt ist, daß eine Verletzung der sonstigen Interessen ausgeschlossen ist, w e i l sie i n die Definition der öffentlichen Interessen eingeflossen sind. I n beiden Fällen kann von i h m Rücksichtnahme erwartet werden, sei es, daß die von i h m vertretenen Interessen zugleich die Wahrung der schutzwürdigen Interessen der anderen einschließen, sei es, daß er überhaupt kein unmittelbares Interesse an der Sache nimmt, sondern einen i h m vorgelegten Streit Dritter entscheidet. Einseitige Rechtsgestaltungsformen ohne prinzipielle Verfahrenssicherung sind jedenfalls kein Instrument, das richtige Lösungen erwarten läßt. Welche Regelungsformen jeweils der Erreichung des Zieles, das richtige Recht zu finden, dienen, bzw. wie die Regelungsinstrumente zu diesem Zweck auszugestalten sind, hängt von den konkreten Regelungsaufgaben und den m i t ihnen verknüpften Interessen ab. Die Regelungsinstrumente sind nicht abstrakt formal zu analysieren, sondern nur als Instrumente i m Hinblick auf die durch sie richtig (angemessen) zu treffende Regelung zu entwickeln. Handelt es sich u m Beziehungen, die hinsichtlich ihrer Begründung oder Nichtbegründung sowie ihrer inhaltlichen Ausgestaltung nicht der Initiative der Betroffenen überlassen bleiben können, sondern immittelbar i m öffentlichen Interesse notwendig sind, müssen die entsprechenden Regelungen unmittelbar vom Träger des öffentlichen Interesses einseitig herbeigeführt werden können. Das gilt i m Prinzip nur für den Bereich der sogenannten Eingriffsverwaltung i m engsten Sinne. Anders

5. Der Regelungsakt

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ist es, wenn eine Regelung i m Interesse und unter Berücksichtigung des Willens des betroffenen Bürgers möglich oder wegen dessen Autonomie verfassungsrechtlich notwendig ist. Hier kann dem Bürger die Initiative überlassen werden. Ob damit von der einseitigen Regelungsform zu einer zweiseitigen Regelungsform überzugehen ist, kann nicht undifferenziert m i t der Behauptung der größeren Freiheitlichkeit des Vertrages entschieden werden, sondern hängt davon ab, ob der Vertrag die sachgerechten Lösungen sichert. Der Einwand gegen ihn bleibt, daß er als Regelungsform der privatautonomen Rechtsgestaltung entwickelt worden ist und die Verwaltung nicht autonom entscheidet. Vor allem spricht gegen ihn, daß i m prinzipiell enttäuschungsfrei möglichen Verwaltungsverfahren dem Vertrag die i h m eigentümliche Sanktion der Benachteiligung des einen Partners bei Vorteilen des anderen Partners fehlt. Das zentrale Problem des Vertrages als Regelungsform der Verwaltung ist nicht das Machtgefälle zwischen öffentlicher Verwaltung und Bürger — wobei zusätzlich die Möglichkeit einer Umkehrung des Machtgefälles unbeachtet bleibt — ; denn ein solches Machtgefälle durchherrscht die vertragliche Rechtsformung fast überall; von primärer Bedeutung ist vielmehr, daß die Richtigkeitsgewähr des Vertragsmechanismus wegen der Evidenz der Begünstigung (auch als Ausbleiben nach Nachteilen) des Bürgers und der Unmöglichkeit, die Nachteile der A l l gemeinheit zu bestimmen, ausbleibt. I m Unterschied zum Privaten braucht staatliche Gemeinschaft prinzipiell Zwang. Sie kann sich nicht generell darauf verlassen, daß die ihr wesentlich erscheinenden Leistungen nach dem Prinzip des freiwilligen Austausches erbracht werden. Sie muß sie einseitig auferlegen und erzwingen, wenn sie die Interessen aller Bürger wahrnehmen w i l l . Aus diesem Grunde braucht sie nicht nur tatsächliche Gewalt; deswegen bedarf sie auch einseitiger Rechtsgestaltungsmöglichkeiten. Sie kann sich nicht allgemein auf die Ebene der Gleichheit mit dem Bürger stellen, sondern muß eine überlegene Position wahren, schon u m die Gleichheit und Freiheit der Bürger vor Bedrängungen durch andere machtüberlegene Bürger zu schützen. W i l l sie reaktionsfähig bleiben — was verantwortliches Einstehen für das allgemeine Interesse fordert —, so kann sie sich nicht an den Rechtsschutz durch Gerichte und besondere Vollstreckungsorgane verweisen lassen, sondern muß das Recht vorgreifend selbst i n die Hand nehmen. Während das Zivilrecht einseitige Regelungsbefugnisse nur als Ausnahme kennt, ist daher das öffentliche Recht durch ein Vorwiegen einseitiger Regelungen der Träger öffentlicher Gewalt bestimmt. Diese Überlegenheit hat zur Folge, daß die Richtigkeit der Regelung des Rechtsverhältnisses zwischen Staat und Bürger nicht durch Ubereinstimmung gesichert ist und das Bedürfnis nach Rechtsschutz auftritt.

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I. Teil, B. Phänomenale Typen von Verwaltungshandlungen

Allerdings gibt es auch i m öffentlichen Recht Regelungen, die auf W i l lensübereinstimmungen beruhen und bei welchen das Rechtsschutzbedürfnis zurücktritt. e) Die Notwendigkeit und Zulässigkeit von Regelungen und Regelungsformen als Problem des positiven Rechts Ob eine Regelung geboten oder zulässig ist und welche Regelungsform ihr angemessen ist, hängt nicht von der Zweckmäßigkeit ab, sondern ist der konditionalen Struktur der Rechtsordnung gemäß danach zu beurteilen, ob eine konditional-programmierende Verhaltensnorm eine Regelung fordert oder wenigstens nicht ausschließt und welche Form sie dafür vorschreibt oder zuläßt. Allerdings gibt das Gesetz das nur selten eindeutig an. Seine Terminologie wechselt und ist verschwommen. Die strikten Bezeichnungen der Regelungsformen werden gemieden oder nicht streng gebraucht. Das gilt u m so mehr, als die Regelungsformen nicht durch das ausdrückliche Gesetzesrecht ausgebildet, sondern Gegenstand einer teleologisch begründeten Rechtsfortbildung sind. Daher sind vielfach teleologische Erwägungen nötig, wenn die Frage nach der Notwendigkeit und Zulässigkeit von Regelungen und Regelungsformen zu erörtern ist. Dennoch ist der Unterschied zwischen zweckmäßiger und normativ gebotener (verbotener) Regelung und Regelungsform festzuhalten. Auch darf die Teleologie nicht die Differenz zwischen der Zulässigkeit u n d Notwendigkeit einer bestimmten Regelungsform und der Notwendigkeit aus einer durch eine Handlung entstandenen Sachlage, bestimmte Rechtsfolgen zu ziehen, verwischen. Sie darf vor allem nicht einen Sachverhalt, der keine Regelung oder wenigstens keine Regelung i n bestimmter Form erkennen läßt, zu einer Regelung i n bestimmter Form uminterpretieren, nur u m die teleologisch als angemessen erkannten Rechtsfolgen herbeizuzwingen, was nicht ausschließt, daß sie Tatbestände ausbildet, die vergleichbare oder identische Rechtsfolgen auch ohne Regelung zulassen. Die Notwendigkeit und Zulässigkeit von Regelungen der Verwaltung ist also allein durch eine Auslegung der konkreten Rechtsnormen vom Gesichtspunkt der handelnden Verwaltung her zu klären. Regelungsakte, die auf Wirkungen i m Gebiet des öffentlichen Rechts zielen, sind nicht i n den Formen des Privatrechts möglich 214 . Daraus lassen sich zwei Schlüsse ziehen. Eindeutig i n den Formen des Privatrechts erfolgte Regelungsakte können keine öffentlich-rechtlichen Rechtsfolgen herbeiführen und wollen das i m Regelfall auch nicht; ein Fehlgehen ist allerdings nicht auszuschließen, läßt aber keine Umdeutung zu. Ein214

Kormann,

System, S. 33.

5. Der Regelungsakt

97

deutig auf öffentlich-rechtliche Rechtsfolgen gerichtete Rechtshandlungen sind i m Zweifel auch den Formen des öffentlichen Rechts zuzurechnen. Dagegen können privatrechtliche Rechtsfolgen auch durch Regelungsakte i n den Formen des öffentlichen Rechts herbeigeführt werden. Doch kommt es darauf an, ob das Gesetz die Herbeiführung der intendierten Rechtswirkung durch das öffentlich-rechtliche Rechtsgeschäft zuläßt. Auch insofern ist davon auszugehen, daß prinzipiell die normativ angeordnete Regelungsform gewählt wurde. Soweit danach eine öffentlich-rechtliche Regelungsform zulässig oder geboten ist, bedarf es der Prüfung, welche konkrete Regelungsform des öffentlichen Rechts für einen bestimmten Inhalt zu wählen war. Sie hat von den Bestimmungen des positiven Rechts auszugehen, die allerdings zu lückenhaft und ungenau sind, u m i n allen Fällen eindeutige Zuordnungen zu erlauben. Besonders schwierig w i r d es i n den Fällen, in denen die Verwaltung nicht von einer normativ ausdrücklich eingeräumten Regelungsbefugnis Gebrauch macht, d.h. i n Bereichen, i n denen der Gesetzesvorbehalt nicht gilt, nämlich bei der Begünstigung des Bürgers. Die Zuordnung w i r d abermals dadurch erschwert, daß ein abgeschlossener Kanon von Regelungsformen m i t entwickelter Dogmat i k nicht vorliegt, sondern erst noch i m Hinblick auf die Sachprobleme zu entwickeln ist. Aus diesem Grund muß zunächst der Stand der Entwicklung der Handlungsformen untersucht und die Sachproblematik — wenigstens i n einem Teilbereich — aufgenommen werden, ehe es möglich wird, Ansatzpunkte für eine systematische Zuordnung zu gewinnen. f) Das Vorliegen eines Regelungsaktes, sein Inhalt und seine Form als Auslegungsproblem Regelungsmaßnahmen sind — gleichviel, ob sie bloß der Rechtsfindung oder auch der Rechtsschaffung dienen — Akte, die durch ihre Intention bestimmt sind und denen daher durch Auslegung die Intention zu entnehmen ist, welche bestimmte Regelung sie treffen wollten. Es kommt für ihr Vorliegen als Regelung m i t bestimmtem Inhalt also ausschließlich darauf an, ob ein Verhalten vorliegt, dem der Wille zu entnehmen ist, eine Regelung dieses Inhalts zu treffen. Eine Regelungsmaßnahme liegt auch vor, wenn sie ohne die final angezielte Rechtswirkung bleibt. Die Frage, ob eine Regelung getroffen wurde und welchen Inhalt sie besitzt, ist von der Frage zu trennen, ob eine Regelung dieses Inhalts unter den gegebenen Umständen i m eingeschlagenen Verfahren und i n der gewählten Form rechtswirksam ist 2 1 5 . Während die erste Frage eine 215

Winkler,

7 Krause

S. 75.

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I. Teil, B. Phänomenale Typen von Verwaltungshandlungen

Auslegung der Regelungsmaßnahme fordert, ist die zweite durch Interpretation der objektiven Rechtsordnung zu lösen. Wer bereit ist, eine wirkungslose Regelungsmaßnahme i n eine andere umzudeuten, verfährt möglicherweise legitim, überschreitet allerdings die Grenzen der Auslegung und wechselt zur Fiktion. Besonders bedenklich ist das Verfahren, welches die Intention der Handlung m i t der des Gesetzes identifiziert und sie danach bestimmt, was rechtlich geboten war; denn der Schluß, das Unerlaubte sei nicht wirklich geschehen, nur w e i l es unerlaubt ist, gesteigert u m die These, vielmehr sei das Erlaubte und Gebotene realisiert worden, ist allzu scharf, selbst wenn zu Recht erwartet werden darf, die Verwaltung handele i m Prinzip rechtmäßig. Ein besonderes Problem ist es, ob sich die Intention auf die Regelungsform beziehen kann (muß), während es keinem Zweifel unterliegt, daß das Fehlen des Regelungswillens eine Regelungsmaßnahme ausschließt. Räumt man der Verwaltung überhaupt die Möglichkeit ein, zwischen verschiedenen Regelungsformen zu wählen, so w i r d man ungeachtet dessen, ob die W a h l i m konkreten Fall rechtmäßig erfolgt ist, auf die Intention abstellen müssen. Geht man jedoch davon aus, die Regelungsform bestimme sich eindeutig vom Regelungsgehalt her, ohne daß der Verwaltung ein Einfluß auf sie eingeräumt sei, w i r d man eine Intention, eine Regelung i n bestimmter Form vorzunehmen, unberücksichtigt lassen. Die Frage w i r d dadurch verzerrt, daß sie m i t der Frage vermengt wird, ob überhaupt eine Regelungsintention vorliegt. Diese Vermischung liegt nahe, da die Intention eine Regelung i n bestimmter Form vorzunehmen, etwa i n der des Verwaltungsaktes, leerläuft, wenn der Zweck der Maßnahme überhaupt nicht i n einer Regelung besteht. Es geht vielmehr u m das Problem, ob die Verwaltung, die eine Regelung trifft, durch zusätzlichen Willensakt auch die Regelungsform bestimmen kann. I m Zivilrecht spielt das Problem wegen der Dominanz der vertraglichen Regelungsform eine geringere Rolle, allenfalls bei der A l t e r n a t i v e einseitiger Leistungsbestimmung u n d vertraglicher Regelung i m Arbeitsrecht k a n n es auftreten. Den Interessen der Beteiligten scheint eher Rechnung getragen, w e n n die erkennbar gewordene W a h l der Rechtsform entscheidet.

A l l e Regelungsformen der Verwaltung sind entweder rechtsgeschäftliche Willenserklärungen, d. h. auf eine Rechtsfolge gerichtete Willensäußerungen, deren Rechtswirkung die Rechtsordnung entsprechend dem geäußerten Willen bestimmt, oder Rechtsausübungsakte. Handelt es sich bei ihnen, wie auch beim gerichtlichen Urteil, u m eine Willensäußerung, dann sind für sie drei Elemente maßgebend, der Rechtsfolgenwille, d. h. der auf den Rechtserfolg gerichtete „Geschäftswille", seine Äußerung und deren Bekanntgabe 216 . Das bedeutet, daß jede Regelungsmaßnahme wie eine Willenserklärung auszulegen ist 2 1 7 . 216

v. Wallis, i n : Hübschmann — Hepp — Spitäler, § 91 A O , Rdnr. 4.

5. Der Regelunjgsakt

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Deren Auslegung unterscheidet sich von der Auslegung einer Sachaussage und von der Feststellung einer Tatsache 218 . Sie bezieht sich auf den Sinn, der i n der Erklärung zum Ausdruck kommt, den Planungsgehalt, den sie verfolgt, kurz auf den Geschäftswillen 219 . Aufgabe der Auslegung ist es zu ermitteln, ob die Verwaltung durch eine bestimmte Handlung eine Regelungsmaßnahme getroffen hat, welcher Form sie folgt und welches ihr Inhalt ist. Voraussetzung ist i n jedem Fall eine Erklärungshandlung 220 . Der bloß innerlich gebliebene Wille kann nicht als Willenskundgabe angesehen werden 2 2 1 . Eine Regelungsmaßnahme liegt daher nur vor, wo die Verwaltung eine Handlung vorgenommen hat, i n der ein entsprechender Erklärungswille so eindeutig zum Ausdruck gekommen ist. Es reicht aus, daß objektiv auf die Erklärung des Willens geschlossen werden mußte 2 2 2 , selbst wenn dem A k t faktisch keine Willensbildung zugrunde liegt 2 2 8 . Das gilt unabhängig von der Regelungsform. Der Mangel des Erklärungsbewußtseins ist als Unterfall der allgemeinen Irrtumsproblematik zu werten, wenn eine ausdrückliche Erklärung vorliegt, die objektiv i n einem bestimmten Sinn verstanden werden muß 2 2 4 . Gegen die Zurechnung von konkludenten Handlungen, denen kein Erklärungsbewußtsein zugrunde liegt, bestehen jedoch Bedenken 225 ; soweit ein Vertrauensschaden entsteht, sollte Haftung wegen Verletzung der Betreuungspflicht gemäß § 839 BGB, A r t . 34 GG erwogen werden, etwa wenn eine behördliche Entscheidung, die erst konzipiert oder nur intern gedacht war, ohne Willen der Behörde dem Bürger zugeleitet wird. Die Kundbarmachung zu den A k t e n ist keine Bekanntgabe 226 . Es kommt für das Vorliegen einer Regelungsmaßnahme bestimmter Form und bestimmten Inhalts also nicht darauf an, ob die Verwaltungsbehörde imstande war, eine solche Regelung zu treffen oder ob sie die 217 v. Hippel, S. 54 ff., weist darauf hin, daß die Frage nach dem fehlerhaften Staatsakt, d. h. auch nach dem Staatsakt schlechthin eine Frage der A u s legung ist u n d n u r v o n daher bewältigt werden kann, vgl. a. Winkler, S. 24 A n m . 42. 218 Grundlegend Betti, Interpretazione della legge e degli a t t i giuridizi, Milano 1949, p. 273 ss.; Larenz, Die Methode der Auslegung des Rechtsgeschäfts, 1930 (Neudruck m i t Nachw. 1966); ders., Methodenlehre, S. 189, 192; Lüderitz, Auslegung von Rechtsgeschäften, 1966. 219 Krause, VerwArch. 61 (1970), S. 322 m. w . Nachw. 220 Obermayer, N J W 1962, S. 1466. 221 Flume, S. 62 ff.; BSG v. 22.2.1962, SozVers. 1963, S. 62; Röss, Der Rentenantrag i n der gesetzlichen Rentenversicherung als Willenserklärung, SozVers. 1966, S. 6 ff., 40 ff. (42); das g i l t auch f ü r den Verwaltungsakt, s. Renck, JuS 1965, S. 134 u. d. dort gegebenen Beispiele. 222 v. Wallis, i n : H ü b s c h m a n n — H e p p — S p i t ä l e r , § 91 A O , Rdnr. 4; Tipke — Kruse, § 2 AO, A n m . 44 c; B F H , B S t B l . I I I 1964, S. 167. 223 Winkler, S. 61; s. a. öst. V e r w G H , Slg. 17, 521 A/1933, 621/1948. 224 Vgl. Winkler, S. 75. 225 Flume, S. 449 ff.; Ermann — Westermann, Vorb. 1, 2 v o r § 116 B G B . 226 v. Wallis, i n : Hübschmann — Hepp — Spitaler, § 95 AO. Rdnr. 5.

7*

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I. Teil, B. Phänomenale Typen von Verwaltungshandlungen

Form hätte wählen müssen, sondern allein darauf, daß sie diese W a h l auch tatsächlich zum Ausdruck gebracht hat 2 2 7 ; daß z. B. beim Verwaltungsakt sie den Adressaten autoritativ angesprochen hat. Bleiben hier Unklarheiten, sind die Umstände, einschließlich der normativen Bewertung heranzuziehen. Die Auslegung des Verwaltungsakts hat jedoch primär vom geäußerten Willen auszugehen 228 . Regelungsinhalt und Regelungsform sind — wenn damit ernst gemacht w i r d —, daß auch das öffentliche Rechtsgeschäft primär vom erklärten Willen beherrscht w i r d — nicht danach zu bestimmen, was i n der konkreten Sachlage den Interessen des Bürgers am besten gerecht w i r d 2 2 9 , sondern was tatsächlich als gewollt erklärt wurde 2 3 0 . Die Interessenlage ist nicht mehr als ein widerlegliches Indiz 2 8 1 . Die Faktizität des Begründungsvorganges ist dabei ein wesentlicher Gegenstand der Interpretation 2 3 2 . Ergibt die Auslegung, daß eine Regelungsform gewählt wurde, die nicht vom wirklichen W i l l e n gedeckt war, liegt bereits ein Willensmangel vor. Ob und inwieweit er erheblich werden kann, hängt nicht von der angezielten, sondern von der verwirklichten Regelungsform ab. Ist die erzielte Regelungsform i m konkreten Fall unzulässig, liegt ein Rechtsmangel vor, der zu den Folgen führt, die für die jeweils v e r w i r k lichte Regelungsform, nicht aber für die normativ bzw. tatsächlich intendierte Regelungsform gelten. Die Abgrenzung der Handlungsformen muß nach der speziell m i t der Handlungsform verfolgten Zielrichtung, d.h. ihren speziellen Rechtsfolgen, erfolgen 233 . Wie das Vorliegen einer rechtsgeschäftlichen Willenserklärung davon abhängt, ob i n ihr ein rechtsgeschäftlicher Bindungsw i l l e zum Ausdruck gekommen ist 2 3 4 , ist beim Verwaltungshandeln zu prüfen, ob die besonderen Wirkungen der Handlungsform angestrebt wurden. Das heißt jedoch nicht, die Rechtsfolgen der Handlungsformen zur Definition des Tatbestandes der Handlungsformen zu verwenden. I n einer solchen Definition läge i n der Tat eine petitio principii 2 3 5 , die obw o h l es eine Vereinfachung der juristischen Argumentation ist, die Rechtsfolgen- und die Tatbestandsseite strikt zu trennen 2 3 6 , nur m i t 227

Winkler, Der Bescheid, S. 75; Wolff, V e r w R I , § 46 V b 3. Vgl. Winkler, S. 62; es ist deshalb keineswegs absurd, daß die V e r w a l t u n g anstatt eines vollstreckbaren Leistungsbescheides eine schlichte Z a h lungsaufforderung ausspricht, vgl. dazu Bachof, VerfR I I , S. 26. 229 So aber Pieper, V e r w A r c h . 59 (1968), S. 251. 230 Kellmann, JuS 1971, S. 612. 231 Salzwedel, Vertrag, S. 44; Bisek, S. 15 m . w . Nachw. 232 Ipsen, Subventionierung, S. 70; Bisek, S. 16 m. w . Nachw. 233 B V e r w G , N J W 1964, S. 1151. 234 Kellmann, JuS 1971, S. 612. 235 Winkler, S. 17 ff.; Niere, S. 61. 236 Vgl. dazu Engisch, Sinn u n d Tragweite juristischer Systematik, S t u d i u m Generale 1957, S. 1753; Artur Kaufmann, Analogie u n d „ N a t u r der Sache", 1965, S. 29; Hassemer, S. 112 f., 116,126. 228

5. Der Regelungsakt

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B e d e n k e n g u t z u h e i ß e n w ä r e . V i e l m e h r w i r d d i e angestrebte Rechtsfolge (nicht d i e tatsächlich n o r m a t i v angeordnete Rechtsfolge) als echtes T a t b e s t a n d s m e r k m a l z u g r u n d e gelegt. Das bedeutet z. B., daß nicht die formale Definition einer Regelung als V e r waltungsakt die Basis dafür ist, die Verbindlichkeit der Regelung i m Sinne des Verwaltungsaktes zu bejahen, sondern daß sie sich als bloßes Hilfsmoment erweist, während die Qualifikation aus der Finalität hergeleitet werden muß287.

287

V g l . etwa Kellner,

44. DJT, S. 54 f.; Ipsen, ebd., S. 79,

Zweiter Teil

Das bestehende „System" der Handlungsformen A. Allgemeiner Stand der Diskussion I m gegenwärtigen deutschen allgemeinen Verwaltungsrecht nehmen die Handlungsformen allem Anschein nach eine hervorragende Stelle ein. Die meisten Rechtsprobleme werden ihnen zugeordnet und unter Bezugnahme auf sie gelöst. Der Schein trügt indessen. Die Dogmatik des allgemeinen Verwaltungsrechts hat — ausgehend von der beherrschenden Rolle der Anfechtungsklage i m Verwaltungsprozeßrecht, die sich i n Deutschland historisch, i m wesentlichen erst nach 19451, entwickelt hatte und von der sich Prozeßrechtslehre und -praxis auch nicht mehr zu lösen vermochten, nachdem spätestens die Verwaltungsgerichtsordnung ihre Ausschließlichkeit beseitigt hat — ihren Hauptgegenstand darin gefunden, die Voraussetzungen der Rechtmäßigkeit und Gültigkeit des anfechtbaren Verwaltungsakts i n allen seinen Formen i m Hinblick auf den Rechtsschutz zu klären 2 und sich dabei zusätzlich auf den fehlerhaften A k t konzentriert 3 . Zutreffend w i r d gesagt: „Man vermißt . . . i n der deutschen Lehre, daß den positiven Voraussetzungen des Verwaltungsakts bzw. des Bescheides nicht größere Aufmerksamkeit geschenkt wird. Die Bedingungen, die das Gesetz aufstellt, kommen w o h l bei der Untersuchung der Frage zum Vorschein: Wie soll ein A k t nicht beschaffen sein? Bei den Fehlern des Verwaltungsakts. Die Festlegung der Beachtlichkeit von Fehlern kann aber 1 Z u r Überstrapazierung des V A s aus Gründen des Rechtsschutzes nach dem 2. Weltkrieg s. Bachof , W D S t R L 30 (1972), S.231; vgl. a. Th. 23; ferner Grunsky , Grundlagen des Verfahrensrechts, 1970, S. 328. 2 Walter Schmidt , AöR 96 (1971), S. 326. 3 Vgl. Becker, i n : Wandlungen der rechtsstaatlichen Verwaltung, S. 21. So erörtert das W e r k von Rasch — Patzig nicht etwa den Verwaltungsakt, sondern allein den „fehlerhaften Verwaltungsakt", wobei ausschließlich die Fehler, die i m Rechtsschutzverfahren eine Rolle spielen, gewürdigt werden. Das Werk gliedert sich i n die Abschnitte: Grundbegriffe des Organisationsrechts, Grundbegriffe des Verfahrensrechts, Der fehlerhafte Verwaltungsakt u n d Aufhebung v o n Verwaltungsakten. Diese Behandlung legt den Schluß nahe, Verwaltungsorganisation u n d -verfahren zielen, wo nicht gar auf den fehlerhaften Verwaltungsakt, so doch p r i m ä r darauf ab, Fehler bei der Vornahme von Verwaltungsakten zu vermeiden, die sich auf deren Fortbestand auswirk e n könnten,

A. Allgemeiner Stand der Diskussion nur dann v o l l gerechtfertigt sein, wenn sie als primär positive Bedingungen erkannt wurden, als Bedingungen, die für das rechtmäßige oder überhaupt rechtserhebliche Zustandekommen des Aktes Voraussetzung sind 4 ." Diese Entwicklung hat eine Ursache darin, daß mangels normativer Regelungen die deutsche Tradition des allgemeinen Verwaltungsrechts — i m Unterschied zu anderen Rechtstraditionen — durch die gerichtliche Praxis geformt worden ist, die es zum Verwaltungsgerichtsrecht werden ließ, weil sie das Verwaltungshandeln primär danach beurteilt, ob, wie und i n welchem Umfang es richterlicher Kognition unterworfen ist 5 . Es ist daher weniger ein Recht geworden, welches die Verwaltung als Instrument eines gerechten Interessenausgleichs lenken w i l l , sondern versteht sich negativ als Schranke i m Sinne eines gegen die Verwaltung gerichteten Rechtsschutzes. Daher ist es durch den Primat aktionenrechtlichen Denkens geprägt. Rechtsbindungen der Verwaltung erkennt es nur, wenn sie dem Schutz subjektiver Rechte durch die Gerichte dienen oder i h m entgegenstehen. I m übrigen erscheinen sie i h m irrelevant. „Die Problemstellung zielt hauptsächlich auf die Eingrenzimg der hoheitlichen Verwaltungstätigkeit zum Schutze des Individuums, nur selten auch auf Inhalt und Zweck der Verwaltungsfunktion 8 ." Das hat zu dem Ausruf veranlaßt: „Verwaltung ist diejenige Tätigkeit des Staates, die den einzigen Zweck hat, sich selbst gerichtlich v o l l überprüfbar zu machen 7 ." Denn i n der Tat werden die Funktionen der Handlungsformen fast ausschließlich i m Hinblick auf die gerichtliche Kontrolle entwickelt 8 . So w i r d der Mangel eines prozessual durchsetzbaren Anspruches Grundlage der These, Verwaltungsvorschriften seien unverbindlich, obwohl ihre v e r w a l tungsinterne Bindungskraft nicht bestritten werden k a n n 9 u n d dem Bürger Schadensersatz aus ihrer Verletzung erwachsen kann. Entsprechendes gilt f ü r die innerdienstliche Weisung, deren Aufgabe, die Beamtenpflicht zu i n d i v i dualisieren oder zu konkretisieren, nicht zu übersehen ist, u n d der dennoch der Regelungscharakter abgesprochen w i r d , w e i l oder damit sie nicht vor einem Gericht angegriffen werden kann.

Der Vorrang der aktionenrechtlichen Betrachtung der Verwaltungshandlungen ist eine Position, die sich nicht von selbst versteht, sondern kritisch betrachtet werden muß. Sie zieht zwei Gefahren nach sich. Sie 4

Winkler, S. 23 f. So ist f ü r Menger, System, S. 119 f., jeder Eingriff i n die Bürgersphäre ein A k t der Rechtsanwendung (im Gegensatz zur Rechtsgestaltung); gegen die Übersteigerung der richterlichen Denkweise i m Verwaltungsrecht dezidiert Bachof, insbes. W D S t R L 30 (1972), S. 361. 6 Becker, i n : Wandlungen der rechtsstaatlichen Verwaltung. S. 17 (18). 7 Bachof, DÖV 1972, S. 280. 8 Püttner, Verwaltungsrecht, S. 73. 9 Kritisch schon Kelsen, AöR 31 (1913), S, 72, 5

104

II. Teil, A. Allgemeiner Stand der Diskussion

erweckt den Anschein, die Verwaltungstätigkeit unterliege den Bindungen des objektiven Rechts nicht wirklich, wo kein Anspruch des Bürgers gegeben ist, und droht damit wesentliche Aspekte einer rechtsstaatlichen und demokratischen Verwaltungskontrolle zu verkürzen 10 . Denn es gibt keinen Grund, Rechtsbindungen der Verwaltung nur zu bejahen, wo gerichtliche Kontrolle ihrer Einhaltung oder Sanktion ihrer Durchbrechung möglich ist 1 1 . Sanktionslose Verbindlichkeiten mögen für den Bürger von geringer Bedeutung sein, wenn sie auch für i h n nicht irrelevant sind 12 . Der Entscheidungsprozeß der Verwaltung w i r d durch sie maßgeblich beherrscht. Die Alternative einer justizförmigen Kontrolle von Rechtsverletzungen und rechtsfreier Spielräume 13 ist zu eng 14 . Ein weites Beispielsfeld von objektiven Bindungen unterliegenden Verwaltungshandlungen, die der gerichtlichen Kontrolle entzogen sind, allerdings der Aufsicht durch quasi richterliche Behörden unterworfen sind, bildet das Gebiet der Verwaltung des Sach-, Geld- und Personalbedarfs und ihrer Selbstkontrolle 15 . Hier finden sich die striktesten Konditionalprogramme überhaupt 1 6 . Die Verwaltung unterliegt ferner i m Hinblick auf Funktionsfähigkeit 1 7 und Wirksamkeit 1 8 einer Reihe von Geboten, die nicht nur technischer A r t sind, w e i l sie „reale Effekte" betreffen, sondern vom Recht vorgegeben sind. Ihre Erfüllung ist gleichw o h l nicht richterlich kontrollierbar, sondern durch die sich allein hierarchisch selbst kontrollierende und politisch kontrollierte Verwal10

Daß „gerichtsfrei" nicht „rechtsfrei" ist, betonen Becker u n d Bachof (je a. a. O.); f ü r Rupp, Grundfragen, S. 58, ist es eine „höchst bedenkliche Vereinfachung", anzunehmen, Rechtsbindung liege n u r vor, w o sie gerichtlich k o n trollierbar sei. 11 Vgl. Kelsen, AöR 31 (1913), S. 72. 12 M a n denke an die Zulassimg des Feststellungsurteils anstelle des L e i stungsurteils gegenüber Behörden u n d an die mangelnde Effektivität der Vollstreckung einer Verpflichtungsklage (dazu Peter Krause, Z u r Verfahrensgestaltung nach fehlerhafter Rechtswegentscheidung, DöV 1970, S. 695 ff.); vgl. a. O. Mayer, I, 3. Aufl., S. 382. 18 So schon bei O. Bahr, Der Rechtsstaat, 1864, S. 52, 88,103, 108,109. 14 Rupp, Grundfragen S. 117; dagegen bereits Bernatzik, S. 15; Reuß, DÖV 1967, S. 218; Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften S. 176 m. A n m . 100; s. a. Becker, W D S t R L 14 (1956), S. 101. 15 Krüger, Staatslehre, S. 260, weist auf das Erfordernis der rechtlichen Bindung f ü r die Funktionsfähigkeit der Verwaltung h i n — selbst w e n n an den Bürger u n d dessen Interesse noch gar nicht gedacht ist. Insbesondere i n der Massenverwaltung des Versorgungswesens ergibt sich der Z w a n g zu genereller N o r m aus der Sachnotwendigkeit. Es ist ein eigenes Problem, daß diese Bindungen nach außen umschlagen können, daß aber die A u ß e n w i r k u n g auf Grenzen stößt, w e i l sie die schnelle Anpassung hindert. Z u r B i n d u n g durch „Innenrechtsnormen" vgl. a. Brohm, D Ö V 1964, S. 238; Ossenbühl, V e r waltungsvorschriften, S. 154 m. w . Nachw.; ferner Merkl, Verwaltungsrecht, S. 122; Dahm, S. 313. 16 Luhmann, Legitimation, S. 210. 17 Vgl. Isensee, JZ 1971, S. 73 ff. (74 f.). 18 Kopp, S. 200 ff.; Isensee, J Z 1971, S. 75; Michalski, Leistungsfähigkeit u n d Wirtschaftlichkeit i n der öffentlichen Verwaltung, 1970.

A. Allgemeiner Stand der Diskussion tung zu gewährleisten. Die Rechtsgebote bleiben aber auch nicht ohne Bedeutung für den Output der Verwaltung, w e i l sie unter bestimmten Umständen ein Opfer an materieller Gerechtigkeit fordern können, auch wenn sie prinzipiell nicht vom Vorrang des Rechtzwecks entbinden 19 , d.h. hinter konkret bestimmte Verwaltungsziele zurückzutreten haben 20 . Die aktionenrechtliche Betrachtungsweise hat nicht allein dazu geführt, daß diese Rechtsbindungen aus dem Rechtsbewußtsein verdrängt werden, sie legt es der Verwaltung sogar nahe, sich der primären Verantwortung für die Rechtmäßigkeit, Sachlichkeit und Zweckmäßigkeit ihrer Tätigkeit i m übrigen zu entschlagen, die sie sich nicht nehmen lassen darf 2 1 , und i n rechtlich zweifelhaften Fällen einer Entscheidung auszuweichen, wobei sie sich darauf verläßt, daß der Bürger den Weg zu den Gerichten findet 22 . Sanktion und Rechtsschutz greifen indessen erst ein, wenn die originäre Rechtsbindung der Verwaltung i n Frage steht 23 . Sie dienen der Korrektur und der Heilung kranker Fälle u n d beugen allenfalls indirekt dem Auftreten von Krankheiten vor 2 4 . Die repressiv fungierende Rechtsprechung 25 sichert nicht die gesunde Entwicklung, die mehr ist als das Ausbleiben von Krankheit. Eine Verwaltung, die ihr Handeln primär am Ideal der Fehlerfreiheit i m Sinne verwaltungsgerichtlicher Unangreifbarkeit orientiert, nimmt eine Fehlentwicklung 2 6 , besonders wenn sie auf die Gesetzgebung dazu einwirkt, Verfahren und Aufgaben entsprechend auszugestalten. Die Uberstrapazierung von Sanktion und Rechtsschutz indiziert einen Schwund der Loyalität und allgemeinen Orientierung am Recht, die die Grundlage einer intakten Rechtsordnung bilden, und zersetzt die Basis korrelativer Verantwortung und korrelativen Vertrauens, deren der Rechtsstaat zu anerkannter Funktion bedarf 27 . Die aktionenrechtliche Betrachtungsweise drängt ferner zu einer Überwucherung des materiellen Rechts und Verfahrensrechts durch das 19

Vgl. Isensee, J Z 1971, S. 75 f.; Kopp, S. 223; Leisner, Effektivität, passim. Kopp, S. 223. Die technokratische Entlastung der V e r w a l t u n g v o n der Legitimationsaufgabe (so Luhmann, Legitimation, S. 208) ist etwas ganz anderes. 21 Vgl. BVerfGE 9, 281; Zeidler, Staat 1962, S. 321 ff.; Kopp, S. 234 m. w . Nachw.; Wolff, V e r w R I , § 2 I I I , S. 15. 22 Kopp, S. 235. 23 Osseribühl, Verwaltungsvorschriften, S. 176 m. A n m . 100. 24 Bernatzik, S. 24 f.: „Es geht nicht u m die beste Organisation der Rechtsprechung, welche von der V e r w a l t u n g begangene Rechtsverletzungen beseitigt, sondern u m Einrichtungen, die Rechtsverletzungen durch die V e r w a l t u n g verhindern." 25 Kopp, S. 149. 26 Luhmann, Automation, S. 76 ff. m. w . Nachw. 27 Ryffel, Eigenverantwortlichkeit, i n : Morstein M a r x , Verwaltung, 1965, S. 456 ff.; Luhmann, Automation, S. 88. 20

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II. Teil, A. Allgemeiner Stand der Diskussion

Prozeßrecht. Sie führt dazu, daß die Handlungsformen als Institute des Verwaltungsrechts und Verwaltungsverfahrensrechts, die Gegenstand der gerichtlichen Entscheidung sind, i n das Prokrustesbett eines erstarrten Prozeßrechts geworfen und bald gezerrt, bald zurechtgehauen werden, „ u m den optimalen Rechtsschutz zu ermöglichen", statt, daß sich das Prozeßrecht elastisch dem Recht, das es zu schützen behauptet, anpaßt, indem es sich auf seine dienende Aufgabe besinnt. Es w i r d sich erweisen, daß die prozessuale Manipulation der Handlungsformen I m p l i kationen hat, die den Interessen der Beteiligten nicht gerecht werden. Die prozessuale Optik f ü h r t gar zu dem Kuriosum, daß das Verwaltungs(vor)verfahren ausschließlich als ein leidiges Hindernis vor der Klage betrachtet w i r d 2 8 , was sich darin ausdrückt, daß bei einer Prüfung der Rechtsbehelfe das Vorverfahren n u r als Voraussetzung der Klage, dessen Erfolglosigkeit unterstellt werden kann, erörtert w i r d 2 9 .

Dabei ist immer wieder der längst widerlegte Gedanke leitend, nicht nur das „Wie", sondern auch das „Ob" des Rechtsschutzes sei an die Handlungsform geknüpft, als könne sich der Staat durch den Gebrauch bestimmter Handlungsformen von Bindungen des Rechts freizeichnen und gerichtlicher Kontrolle entziehen, obwohl es i m Rechtsstaat des Grundgesetzes prinzipiell keine Handlungsform gibt, gegen welche gerichtlicher Rechtsschutz verweigert werden dürfte, wenn die öffentliche Gewalt bei ihrem Gebrauch den Bürger i n seinen Rechten verletzt hat 3 0 , oder als könne ein Rechtsschutz mißbräuchlich i n Anspruch genommen werden, nur w e i l eine Maßnahme einer bestimmten Handlungsform zuzurechnen sei. Die Reduktion des subjektiven öffentlichen Rechts auf die Aktionen des Verwaltungsverfahrens und des Verwaltungsprozesses, insbesondere den Anspruch, Verwaltungsakte zu erlassen oder aufzuheben, bzw. dazu zu verpflichten, verbirgt die konkrete Interessenlage, die hinter der Regelungsform steht. Die materiellen Rechte und Pflichten, die durch die Handlungsform artikuliert oder formiert werden sollen, schwinden aus dem Blick, obwohl sie den eigentlichen Hintergrund für die Rechtsverhältnisse abgeben, die zum verfahrensrechtlichen Anspruch führen 3 1 . 28 Daß die Auffassung des Verwaltungsverfahrens als Prozeßvoraussetzung u n d bloßes Vorverfahren zu eng ist, hat Kopp, S. 236, 248, nachgewiesen. 29 Vgl. Kopp, S. 237. Nach Naumann, D Ö V 1968, S. 12 (14) „hat das V e r waltungsverfahren vor dem Finanzamt oder der Oberfinanzdirektion lediglich die Bedeutung einer Sachurteilsvoraussetzung". Ä h n l i c h Gerhard Lüfce, Der Streitgegenstand i m Verwaltungsprozeß, JuS 1967, S. 1 ff. (1); Martens, DVB1. 1970, S. 262 f. 30 Seuffert, Festschrift f ü r Gebhard Müller, S. 493. 31 Eindringlich Renck, JuS 1965, S. 130. Daß es nicht auf den V A u n d seine Fehler ankommt, sondern auf materielle Ansprüche, betonen Tschira — Schmidt Glaeser, S. 130; Schachtschneider, V e r w A r c h 63 (1972), S. 114; v o r allem Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, 1970, S. 329; s. a. schon Bettermann, DVB1. 1963, S. 163 ff., 202 ff.

A. Allgemeiner Stand der Diskussion Wer den Erlaß eines leistungsgewährenden Verwaltungsaktes betreibt, erhebt der Sache nach einen Leistungsanspruch, d.h. sein verfahrensrechtlicher Anspruch, den Verwaltungsakt zu erlassen, ist durch den Leistungsanspruch bedingt und begründet, mag dieser auch durch das Erfordernis eines Leistungsbescheides modifiziert sein. Wer sich gegen den Widerruf eines solchen Bescheides wendet, w i l l , daß i h m die Leistung weiter gewährt w i r d oder daß er von Rückforderungsansprüchen frei bleibt 3 2 . Der materiellrechtliche Hintergrund muß für die Handlungsform und die Ausgestaltung des Verfahrens maßgeblich sein, statt dessen droht die letztere von ihrem Gehalt gelöst, das materielle Recht zu beherrschen. Der Anspruch von einem Ansinnen oder von einem materiellen Eingriff freizubleiben, kann letztlich nicht davon abhängen, ob er i n Form eines Verwaltungsaktes geäußert wurde 3 3 , auch wenn das Wie des Rechtsschutzes und das Maß des Rechtsschutzbedürfnisses sich je nach dem verändern kann. U n d wenn es dadurch modifiziert w i r d , bedarf die Verwendung der Form der Rechtfertigung aus der Sache. Die Tendenz, Verwaltungshandlungen unter dem Abstraktionsbegriff des Verwaltungsaktes zu systematisieren, wurde durch das Bedürfnis gestützt, das spät zu Bewußtsein gelangte Verwaltungsrecht i n einem Sprung dem entwickelten System, dem Zivilrecht, anzugleichen. Bürgerlichrechtliche Regelungen erschienen selbst da noch paradigmatisch, wo sich die Unmöglichkeit erwies, sie einfach vor die Klammer i n einen allgemeinen Teil des Rechts zu ziehen 34 . Das gilt vorwiegend für das Rechtsgeschäft, welches dem Verwaltungsakt zum Vorbild gedient hat, gleichviel, ob er als analoges Institut oder als Gegeninstitut entwickelt wurde. Die Analogie zum Zivilrecht überspringt jedoch den langwierigen Prozeß, i n welchem das Privatrecht die abstrakten Rechtsinstitute aus konkreten Fragenstellungen entwickelt hat 3 5 . So ist das Rechtsgeschäft des Zivilrechts nicht schlagartig als undifferenzierte Handlungsform entstanden, sondern reflektiert i n sich eine komplizierte Entwicklung aus Kauf-, Tausch-, Miet-, Erb-, Adoptionsvertrag, aus Auslobung, K ü n d i gung, Auswahl, Rücktritt und Anfechtungserklärung usw. 36 . „Die Nor82 Vgl. dazu Rüfner, W D S t R L 28 (1970), S. 187 ff. (208), der zu Recht auf die Widersinnigkeit der Verdoppelung der Einschränkungen des Rückforderungsanspruches hinweist; w . Nachw. s. d. 88 Obermayer, BayVBl. 1966, S. 370, stellt darauf ab, ob ein materiell subjektives Recht auf den A k t oder ein ermessensfehlerfreies Verfahren besteht (S. 372), ohne die Rechtsform weiter zu entfalten. 84 Friedrichs, Annalen des deutschen Reichs f ü r Gesetzgebung, V e r w a l t u n g u n d Volkswirtschaft, 50 (1917), S. 385 ff.; ders., Der allgemeine T e i l des Rechts, 1927; zur Analogien-Literatur vgl. die Nachweise bei Krause, V e r w A r c h 61 (1970), S. 301 A n m . 42; i n dieser Richtung ging auch Kormann, System, S. 1 ff.; vgl. dazu o. Einl. 1. 85 Ganz deutlich bei Laband, Staatsrecht, u n d Kormann, System, S. 10. 86 Flume, S. 23 ff., 28 ff., 31 ff.

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II. Teil, A. Allgemeiner Stand der Diskussion

men, welche das BGB für das Rechtsgeschäft aufstellt, sind i n der geschichtlichen Entwicklung nicht für die Abstraktion Rechtsgeschäft' entstanden, vielmehr sind die für einzelne Rechtsgeschäfte i n langer rechtsgeschichtlicher Tradition entstandenen Normen auf die Abstraktion Rechtsgeschäft' übertragen worden" 3 7 . Nur ein begriffliches Naturrecht kann meinen, die Vorschriften für den Abstraktionsbegriff des Verwaltungsaktes hätten sich aus dem Begriff heraus entwickelt und seien nicht von konkreten Modellen erborgt 38 . Nicht ohne Grund w i r d zunehmend darüber geklagt, die vermeintlich abstrakt geltenden Regeln seien i n Wahrheit auf konkrete Akte, z. B. den Polizeibefehl und den Steuerbescheid bezogen 39 . Ob das die wesentlichen, gar die einzigen Quellen sind, bedarf näherer Prüfung. Kern der Klage ist jedenfalls das Bewußtsein, daß eine Regelung, die für bestimmte Handlungsformen gedacht war, ohne nähere Prüfung der Interessenstruktur rein begrifflich immer weiter ausgedehnt wird, wobei sie immer weniger den differenzierten Funktionen des Verwaltungshandelns Rechnung zu tragen vermag 40 . Die Nachteile der Zuordnung zu undifferenzierten Abstraktionsbegriffen verschärfen sich, w e i l sich die Dogmatik des Verwaltungshandelns zusätzlich auf das formale Moment beschränkt hat. K r i t e r i u m für die rechtliche Erfassung der Verwaltungstätigkeiten ist nicht der verfolgte Zweck oder der verwirklichte Inhalt, sondern die angewandte Form 4 1 . Die formale Erfassung gewährleistet jedoch keineswegs die zureichende Lösung der materiellrechtlichen Probleme. Obwohl sich das bürgerliche Recht keineswegs m i t der Feststellung begnügt, es liege ein Vertrag vor, und sich nicht auf die Aufgabe beschränkt, die Elemente dieses formalen Moments herauszuarbeiten, sondern sich der Frage zuwendet, welche materiellen Rechtsverhältnisse durch den Vertrag gestaltet werden, hat sich das Verwaltungsrecht auf die formale Einordnung zurückgezogen und übersehen, daß die Deklaration einer Verwaltungshandlung zum Verwaltungsakte das Problem des Inhalts der durch sie 37 Flume, S. 28 f.; ähnlich bereits v o n Thür, I I . 1, S. 143; dagegen Larenz, Allgem. Teil, S. 316: „Apriorisch rechtlicher Sinnbegriff". Das eine schließt das andere nicht aus, w e n n anders Sinnbegriffe i n mühsamer A r b e i t u n d i m K a m p f u m das Recht zu gewinnen sind; vgl. a. Henri Bucheron, Der U n i v e r salienstreit i n der Rechtswissenschaft oder die Priorität v o n Henne oder E i (bzw. E i oder Henne), JZ 1972, S. 132. 38 Sehr deutlich Kellner, 44. DJT, S. 53 ff. gegen die „akademische" Tendenz, eine Rechtsfolge abstrakt aus dem Begriff der Willenserklärung oder des Verwaltungsaktes, anstatt konkret aus dem Rechtsverhältnis herzuleiten. 39 Badura, Verwaltungsrecht des liberalen Rechtsstaates, S. 25; ders., DÖV 1968, S. 448 ff. (452). 40 Hesse, S. 84. 41 Walter Schmidt, AöR 96 (1971), S. 322; Badura, Verwaltungsrecht des liberalen Rechtsstaates, S. 37, 56; ders., Verwaltungsrecht i m liberalen u n d sozialen Rechtsstaat, 1966, S. 10 f.; grundlegend Rüfner, S. 235 ff., 264 ff.

A. Allgemeiner Stand der Diskussion getroffenen Regelung i n aller Regel ungelöst läßt 4 2 . Das gilt auch für den öffentlich-rechtlichen Vertrag; der Irrglaube, m i t der Zuweisung einer Regelungsform zum Regelungstyp des öffentlich-rechtlichen Vertrages, der kaum je einem materiellrechtlich durchgearbeiteten Vertragstyp, wie w i r ihn i m zivilrechtlichen Kaufvertrag, Mietvertrag, Werkvertrag usw. vorfinden, entspricht, sei schon die Hauptarbeit geleistet 43 , ist weit verbreitet. Die mangelnde Ausdifferenzierung der Handlungsformen zieht die Gefahr nach sich, daß Implikationen des materiellen Rechts, insbesondere des konkreten Rechtsverhältnisses, nicht als solche erscheinen und entwickelt werden, sondern i m Rahmen der Handlungsform „Verwaltungsakt" mitbehandelt werden 44 . Sie geraten damit unter eine Perspektive, die ihnen nicht gerecht w i r d und zugleich dazu führt, auch die Rechtsformen und die Problematik ihrer Zuordnung verfehlt — nämlich unter Aspekten, die m i t ihnen nichts zu schaffen haben — anzugehen. Eine wesentliche Aufgabe w i r d es daher sein, die Handlungsformen von den Sachproblemen zu entlasten, die sich — ihrer unangesehen — aus der Sache, d. h. aus den allgemeinen und besonderen Strukturen der durch sie ausgestalteten Rechtsverhältnisse ergeben. Die Nachteile der abstrakten Erfassung steigern sich m i t dem Hang, es m i t einer bloß begrifflichen Einordnung genügen zu lassen. Die Sicherheit, welche die Einordnung einer Verwaltungshandlung i n einen Handlungstyp gewährt, hängt indessen davon ab, daß die Handlungsform dogmatisch hinreichend ausgestaltet ist und dem jeweiligen Inhalt entspricht. Die Ubersteigerung des Formmoments hat die Verachtung des Formalen überhaupt zur notwendigen Kehrseite. Wer die Form abstrakt und begrifflich über alle Inhalte h i n ausdehnt, verfehlt die Leistungen, die die formale Erfassung des Handelns erbringen kann; wie derjenige, der der Form ohnehin keine Relevanz zumißt, sondern sie als leere Begriffshülse versteht, es leicht billigt, wenn alles und jedes unter eine Form gebracht wird. Die angemessene formale Erfassung der Verwaltungshandlungen ist nur gewährleistet, wenn sie i m Hinblick auf den Zweck, den sie anzielen, und auf das Rechtsverhältnis, welches sie i n Anspruch nehmen, relativiert werden. Die Unterscheidung des Regelungsaktes als eines Instruments, eine Regelung herbeizuführen, und der Regelung des Rechtsverhältnisses gewährleistet allererst eine Zuordnung von Regelungsinstrument und -inhalt. Damit läßt sich die Frage aufwerfen, welche Regelungsform für einen Regelungsinhalt angemessen sein kann 4 5 , und die Beliebigkeiten der Wahl von Regelungs42

Henke, W D S t R L 28 (1970), S. 159 f. Krause, VerwArch. 61 (1970), S. 302 m. A n m . 45 a. w. Nachw. d.; vgl. a. dens., JuS 1972, S. 425. 44 Püttner, Verwaltungsrecht, S. 74. 45 Götz, JuS 1970, S. 3. 43

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Tei, A. Algemeiner Stand der Diskussion

formen, die die Entwürfe eines Verwaltungsverfahrensrechts neuerdings zum Prinzip erheben (§ 41 Satz 2 EBVerwVerfG, BRDrucks. 269/70), überwinden 4 6 . Sie ermöglicht es ferner, die spezifischen Rechtsfolgen der Handlungsform herauszupräparieren und die Handlungsform als Gegenstand von Rechten und Pflichten darzustellen. Der Rückgang auf die materiellen Rechtsverhältnisse steht daher einer Würdigung der Typik der Handlungsformen nicht nur nicht entgegen, sondern bildet deren unerläßliche Voraussetzung. Noch fehlt es allerdings an einer eingehenden Erörterung der mannigfaltigen Verwaltungsrechtsverhältnisfe, die lange Zeit nur darauf untersucht wurden, ob sie durch Verwaltungsakt begründet werden oder ob i n ihnen Verwaltungsakte ergehen können oder ob es sich — so die angebliche Alternative — u m rechtsfreie Gewaltverhältnisse handelt 4 7 . K a u m sind Ansätze dazu gemacht, die Ansprüche des Bürgers gegenüber dem Staat als Leistungsträger rechtlich aufzuarbeiten und spezifische Formen für ihre Begründung, Geltendmachung und Erfüllung zu entwerfen. Die Handlungen des Bürgers auf dem Gebiet des Verwaltungsrechts sind nicht einmal recht i n den Blick getreten 48 . Das hindert die Aufgabe nicht unbeträchtlich. Aber auch die Arbeit der Verwaltung selbst ist rechtlich nicht v o l l erfaßt, wenn sie als Setzung von A k t e n verstanden wird, die richterlicher Kontrolle unterliegen. Die Verwaltungstätigkeit ist i m gewaltenteilenden Staat nicht Anlaß für das Tätigwerden des Gerichts, sondern dessen Gegenstand 49 . Die Konzentration des Verwaltungsrechts auf den Bereich, i n welchem der Bürger gerichtlichen Rechtsschutz i n Anspruch nehmen kann, hat das juristische Interesse allein auf den „Output" des m i t Verwaltung umschriebenen Systems gelenkt und den „ I n p u t " allein oder überwiegend der Verwaltungslehre überlassen 50 , soweit nicht Abgrenzungen nötig wurden. Wenn überhaupt der Input Beachtung fand, neigte man dazu, i h n als Annex des Output anzusehen, und von diesem her zu interpretieren, ohne zu beachten, daß intern erst die Weichen für den Output gestellt werden 51 . 46 Bachof, VerfR I I , S. 27; ders., Die Dogmatik des Verwaltungsrechts v o r den Gegenwartsaufgaben der Verwaltung, Vortrag v o r der VDStRL, 1971, Th. Nr. 24, 25, zit. n. D Ö V 1971, S. 737. 47 Dazu Henke, W D S t R L 28 (1970), S. 156 ff. m. w . Nachw. Die These, es gäbe ein ausgebildetes öffentliches Schuldrecht, ist n u r selten vertreten w o r den. Vgl. etwa Herrnritt, Grundlehren, S. 428; dens., österr. Verwaltungsrecht, 1925, S. 62. Ausdrücklich verneinend OVGE (Münster) 16, 62. 48 Vgl. Krause, VerwArch. 61 (1970), S. 289 ff.; dens., JuS 1972, S.425£f.; Middel, Willenserklärungen, 1971. 49 Kopp, S. 248. 50 Franz Becker, S. 2. 51 Z u den Schwierigkeiten, ein internes Entscheidungsverfahren n u r f ü r öffentlich-rechtliches Verwaltungshandeln zu isolieren, die Weisungen i m I n -

A . Allgemeiner Stand der Diskussion D i e r i c h t i g e E r k e n n t n i s der „ I m p e r m e a b i l i t ä t der öffentlichen G e w a l t " , die d e m B ü r g e r gegenüber eine E i n h e i t b i l d e t 5 2 , d a r f jedoch n i c h t d a r ü b e r täuschen, daß die öffentliche G e w a l t i m I n n e n b e r e i c h e i n k o m pliziertes, n i c h t a l l e i n technisch, s o n d e r n auch r e c h t l i c h organisiertes V e r f a h r e n ist, das d u r c h f o r t w ä h r e n d e T ä t i g k e i t nach i n n e n i n G a n g g e h a l t e n w i r d 5 3 . Daß die Hegeln, die diese T ä t i g k e i t steuern, n i c h t auch f ü r das H a n d e l n „ n a c h a u ß e n " gelten, b e d e u t e t n i c h t , daß i h n e n Rechtsc h a r a k t e r abzusprechen i s t 5 4 , u n d daß sie n i c h t v o n e m i n e n t e r B e d e u t u n g f ü r d i e rechtsstaatliche u n d d e m o k r a t i s c h e V e r f a s s u n g s o r d n u n g s i n d 5 5 . „ D i e E i n s e i t i g k e i t des v e r w a l t u n g s a k t f i x i e r t e n D e n k e n s 5 6 " h a t v e r hindert, zu einem umfassenden System der V e r w a l t u n g s h a n d l u n g e n v o r z u s t o ß e n 5 7 . N u r k l e i n e T e i l b e r e i c h e w e r d e n v o m Gesetzesrecht erfaßt, andere d u r c h ungeschriebene Rechtsgrundsätze angesprochen, v o n d e n e n p r o b l e m a t i s c h ist, ob es sich u m G e w o h n h e i t s r e c h t oder u m l e t z t l i c h u n v e r b i n d l i c h e Lösungsversuche h a n d e l t u n d b e i denen j e w e i l s noch z u p r ü f e n ist, ob sie auf d e n k o n k r e t e n A k t passen 5 8 . O b es einen verfassungsrechtlichen „ n u m e r u s clausus" v o n F o r m e n der A u s ü b u n g öffentlicher G e w a l t 5 9 n o r m s e t z e n d e r A r t g i b t , m a g d a h i n nenverhältnis nach dem Output zu kategorisieren u n d A k t e der A b w e h r v o n Störungen nach dem Output zu differenzieren s. o. 1. T e i l B 1 a u. 3. T e i l B. 52 Rupp, Grundfragen, S. 19 ff.; B V e r f G E 23, 21; kritisch Georg Jellinek, Subjektive öffentliche Rechte, S. 194; Krüger, Rechtsverordnung u n d V e r w a l tungsanweisung, i n : Festgabe f ü r R. Smend, 1952, S. 211 ff. (216); Bachof, Festschrift für Laforet, S. 297. 53 Gegen die Vernachlässigung der Binnenstruktur: Bachof, DÖV 1971, S. 737, Th. 28. 54 Die Aussage: „Regeln, die sich innerhalb der Verwaltung selbst halten, die i n keiner Richtimg einem außerhalb derselben stehenden Subjekte Beschränkungen auferlegen oder Befugnisse einräumen, i h m nichts gewähren u n d nichts entziehen, i h m nichts gebieten u n d nichts verbieten, sind keine Rechtsvorschriften." (Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, 5. Aufl., 2. Bd. 1911, S. 181) läßt sich n u r aufrechterhalten, w e n n ein enger Begriff von „Rechtsvorschriften" gewählt w i r d , w o f ü r es gute Gründe gibt; denn jedenfalls sind diese Regeln nicht nichts, sondern beanspruchen Geltung, u n d zwar nicht als soziale Normen, sondern als juristische Normen, d . h . sie sind juristische Normen, w e n n auch nicht Rechtsnormen i m engeren Sinn. Dezidiert i n diesem Sinne Bachof, D Ö V 1971, S. 737, Th. 26. 65 Franz Mayer, Verwaltungsrecht, S. 63, 93 f. 56 s. Bachof, DÖV 1971, S. 737, Th. 23. 57 Walter Schmidt, AöR 96 (1971), S. 326. 58 Daß diese Prüfung hinsichtlich eines „ungeschriebenen allgemeinen Rechtsgrundsatzes" weitaus m e h r Anforderungen stellt als die hinsichtlich eines positiven Rechtssatzes, die auch schon nicht als reine begriffliche Subsumtion zu leisten ist (vgl. dazu Walter Jellinek, Der fehlerhafte Staatsakt, S. 10 f., der nach einer Beschreibung der Schwierigkeit, den Obersatz i n seiner endgültigen Gestalt zu entwickeln, fortfährt: „Was m a n gewöhnlich Subsumtionsirrtum nennt, ist i n Wahrheit niemals Fehler i m Schließen, sondern Fehler i n der B i l d u n g des Obersatzes"), hat eine bloße Begrifflichkeit der E i n ordnung, die sich i m Abklappern v o n Definitionselementen beruhigt, nicht zu verhindern vermocht. 59 So Renck, Die Rechtsnatur der Regelung durch Verkehrszeichen, JuS 1967, S. 545 (547 m. A n m . 25); anders Hust, Die amtlichen Gebots- u n d V e r -

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II. Teil, A. Allgemeiner Stand der Diskussion

stehen 60 . Jedenfalls gibt es keinen verfassungsrechtlichen numerus clausus für sonstige Handlungsformen der Verwaltung. Die Verfassung besagt nichts darüber, wie die Verwaltung handeln muß, solange sie keine generellen Hegelungen auf bundesrechtlicher Grundlage erlassen w i l l 6 1 , öffentlich-rechtlicher Vertrag und Plan 6 2 , schlichtes Verwaltungshandeln und Realakt werden zwar registriert und — wenn auch unter hinhaltendem Widerstand — akzeptiert. Gleichwohl ist die Tendenz deutlich, sie erneut i n das Schema des Verwaltungsaktes einzufügen 63 . Die Verwaltungsverfahrensgesetze, einschließlich der Musterentwürfe 64 , sowie des Entwurfes der Bundesregierung (Bundesratsdrucksache 269/70) dürften i n der Tat nur „Gesetze über das Verfahren zum Erlaß von Verwaltungsakten und zum Abschluß von öffentlich-rechtlichen Verträgen" heißen 65 , wie auch ihre verkürzende Definition des Verwaltungsverfahrens belegt (vgl. § 8 EBVerwVerfG). Das weite Feld der „unorthodoxen Handlungsform 6 6 " ist kaum i n Angriff genommen. „So w i r d neben der Verordnung, wenn man sie überhaupt unter dem Titel Verwaltungshandeln behandelt, bestenfalls die Verfügung, die Entscheidung als typischer Verwaltungsakt i m engsten Sinne behandelt und untersucht. Beurkundung, unmittelbare Zwangsmaßnahme, Weisung und privatwirtschaftliche Handlung werden oft gar nicht dargestellt, w e i l nicht i n die Kategorien passend 67 ." Bislang sind Rechtsformen, i n denen sich die Selbstzwecksetzung der Verwaltung vollzieht und durch welche sie zu disziplinieren wäre, noch nicht zureichend entwickelt worden. Die formalisierten und verfestigten Pläne und Programme, i n denen sich das dynamische Moment der Verbotszeichen nach der Anlage zur Straßenverkehrsordnung als hoheitliche Maßnahmen besonderer A r t , M D R 1966, S. 634 ff.; Bachof, DÖV 1967, S. 132. 60 Zweifel sind schon deswegen angezeigt, w e i l die Abgrenzung v o n V e r ordnung u n d Verwaltungsakt nicht i n normativen K r i t e r i e n der Verfassung, sondern nach dem „Gebrauchswert" versucht w i r d (Rencic, a. a. O. S. 548), d. h. ein v o n Verfassungs wegen nicht bestimmter Grenzbereich anerkannnt w i r d . Z u r Normsetzung der V e r w a l t u n g durch Verwaltungsvorschrift u n d programmierenden Verwaltungsakt s. Walter Schmidt, AöR 96 (1971), S. 340 ff. m. zahlr. Nachw. 61 Z u undifferenziert Günther Küchenhoff, Die Rechtsnatur der staatlichen Genehmigung zu Rechtsetzungsakten öffentlicher Körperschaften, B V e r w G E 16, 83, JuS 1965, S. 52 ff. (56), f ü r den n u r die Alternative öffentlich-rechtlicher Willenserklärung, N o r m oder Verwaltungsakt offensteht. 62 Walter Schmidt, A ö R 96 (1971), S. 326. 63 I n w i e f e r n die Ausrichtung auf den fehlerhaften A k t einem „erkenntnistheoretischen Vorrang" des Pathologischen entspricht, sei offengelassen; vgl. dazu Gehlen, Die Seele i m technischen Zeitalter, 1957, S. 85. 64 Allgemeines Verwaltungsgesetz f. d. L a n d Schlesw.-Holst, v. 18.4.1967 (GS S. 131); E V w V e r f G 1963, erschienen bei Grote 1964; 2. Aufl. 1968. 65 Stich, JuS 1964, S. 333 ff. (335); entsprechendes gilt für den österr. Begriff des Verwaltungsprozesses, als einem auf autoritative Entscheidung gerichteten Verfahren, vgl. Tezner, S. 145,147 f. 66 Rupp, i n : Perspectivas, S. 826. 67 Winkler, Der Bescheid, S. 140.

A . Allgemeiner Stand der Diskussion w a l t u n g niederschlägt, b i l d e n noch u n z u l ä n g l i c h b e a r b e i t e t e F r e m d k ö r p e r i n u n s e r e m V e r w a l t u n g s r e c h t 8 8 . Es b e d a r f noch d e r geeigneten Rechtsinstitute, die es gestatten — n i c h t a l l e i n i m B e r e i c h d e r V e r w a l t u n g 6 9 — die n o t w e n d i g e O f f e n h e i t d e r Z u k u n f t s g e s t a l t u n g m i t den B i n d u n g e n des Rechts z u v e r e i n b a r e n 7 0 . D i e a d hoc u n t e r d e m A s p e k t v o n T r e u u n d G l a u b e n g e f u n d e n e n L ö s u n g e n des P l a n g e w ä h r l e i s t u n g s anspruchs 7 1 u n d des Gleichbehandlungsgebotes reichen n i c h t aus, feste N o r m k o m p l e x e zu ersetzen, d i e r a t i o n a l e P l a n ä n d e r u n g zulassen, ohne die V e r l ä ß l i c h k e i t des P l a n s zu d e s t r u i e r e n 7 2 . N o c h w e n i g e r i s t es gelungen, das E n t s c h e i d u n g s v e r f a h r e n selbst r e c h t l i c h zu erfassen 7 8 . Es aus der r e c h t l i c h e n B i n d u n g z u entlassen u n d der P o l i t i k zu ü b e r a n t w o r t e n 7 4 , ohne d e n p o l i t i s c h e n E n t s c h e i d u n g s prozeß v e r f a h r e n s m ä ß i g v o r z u o r d n e n , z e r s t ö r t die Rechtsstaatlichkeit. Es schlicht d u r c h W e i s u n g u n d A u f s i c h t i n die d e m o k r a t i s c h - p a r l a m e n tarische V e r a n t w o r t u n g einer Entscheidungsspitze zu t r a n s p o n i e r e n , i s t u n m ö g l i c h , n a c h d e m sich e r w i e s e n h a t , daß es a u f eine P e r s o n gestellte Entscheidungssysteme i n k o m p l e x e n Gesellschaften n i c h t g i b t 7 6 . 68 Guilleaume, Die Verwaltung, 3 (1970), S. 1 ff. (3); König, Planung u n d Koordination i m Regierungssystem, VerwArch. 62 (1971), S. l f f . ; Walter Schmidt, AöR 96 (1971), S. 321 ff.; wobei der Verfasser die Skepsis des B V e r w G (vgl. E 18, 318) gegenüber den Versuchen teilt, „den i n den verschiedenen Rechtsbereichen vorkommenden ,Plan' wissenschaftlich zusammenhängend" darzustellen. Planung ist keine Handlungsform, sondern faßt heterogene Typen der staatlichen Tätigkeit zusammen (Oldiges, S.42ff.). Andererseits besteht die Gefahr, daß n u r Planungsmaßnahmen i n die Untersuchung einbezogen werden, die unter eine der herkömmlichen Kategorien staatlicher Verhaltensformen fallen (s. Oldiges, S. 43); Kölble, i n : Planung 1,1965, S. 91 ff.; Ipsen, i n : Planung I I , 1966, S. 63 ff. (82). K r i t i s c h gegenüber der Planeuphorie a. Bachof, VerfR I I , S. 321 u. Ossenbühl, D Ö V 1972, S. 25 (29, 35). Z u r Selbstzwecksetzung der V e r w a l t u n g Brohm, W D S t R L 30 (1972) S. 259 f. 69 Vgl. Püttner, Unterschiedlicher Rang der Gesetze? D Ö V 1970, S. 322. 70 Walter Schmidt, AöR 96 (1971), S. 327. 71 Ipsen, i n : Planung I , S. 35 ff.; ders., i n : Planung I I , 1966, S. 63 ff. (87). 72 Walter Schmidt, AöR 96 (1971), S. 327; Burmeister, Z u r Staatshaftung f ü r Planschäden der Wirtschaft, Die V e r w a l t u n g 1969, S. 21 ff.; Ossenbühl, D Ö V 1972, S. 25 ff. 78 Kaiser, Exposé einer pragmatischen Theorie der Planung, i n : Planung I, 1965, S. 11 ff. 74 So Luhmann, Theorie, S. 74 f., 87. 75 Walter Schmidt, AöR 96 (1971), S. 335; Ansätze zur Disziplinierung des Planungsverfahrens sind z.B. die sogenannte Konzertierte A k t i o n , die allerdings ohne eigentliche normative Grundlage geblieben ist, die Beteiligung v o n Sachverständigenräten oder Beiräten (vgl. dazu Guilleaume, Die Verwaltung 3 (1970), S. 4, der 205 Beiräte m i t 3302 Mitgliedern erwähnt), die Veröffentlichung v o n Planvorhaben noch v o r Planungsabschluß verbunden m i t formellen Einspruchsrechten z. B. bei Umstufungen oder Einziehungen v o n Straßen (§§ 7 Abs. 4, 8 Abs. 2 Saarl. StraßenG) oder die öffentliche Bekanntmachung eines Bewilligungsantrages (§ 108 Saarl. WasserG) oder die Bekanntmachungen i m Planfeststellungsverfahren (vgl. die bei Krause, Das Saarländische Wegerecht, in: Lohse — Krause, Bd. 2, S. 17 ff. (26 ff., Rdnr. 24); dems., Das Wasserrecht i m Saarland, ebd. S. 97 ff. (106), Rdnr. 23 u. die unter Nr. 8, 9, 16 a abgedruckten Beispiele).

8 Krause

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I I . Teil, A. Allgemeiner Stand der Diskussion

D i e E r k e n n t n i s , daß d e r v e r w a l t e n d e S t a a t „ n i c h t e t w a nach d e m V e r w a l t u n g s r e c h t a l l e i n . . . , s o n d e r n zunächst nach d e n N o r m e n des a l l g e m e i n e n b ü g e r l i c h e n Rechts l e b t 7 6 " , h a t n i c h t d a z u v e r m o c h t , dieses H a n d e l n i n p r i v a t r e c h t l i c h e n F o r m e n l e t z t e n d l i c h i n e i n Recht der V e r w a l t u n g z u i n t e g r i e r e n 7 7 , s o n d e r n h a t es ausschließlich u n t e r d e m A s p e k t des Rechtsschutzes angesehen 7 8 .

76

Erich Kaufmann, i n : Stengel — Fleischmann, Wörterbuch des deutschen Staatsrechts, 2. Aufl., 3. Bd. 1914, S. 688 ff. (689). 77 Paul Richard Müller, Das öffentliche Gemeinwesen als Subjekt des P r i vatrechts, St. Gallen 1970; Wolf, V e r w R I, § 23 I I b ; Maunz — Dürig — Herzog, A r t . I GG, Rdnr. 134 ff.; kritisch Volker Emmerich, Die Fiskalgeltung der Grundrechte, namentlich bei erwerbswirtschaftlicher Betätigung der öffentlichen Hand, B G H Z 52, 325 u n d B G H , Betr. 1969, 1791; JuS 1970, S. 332 ff. (332). 78 Die Notwendigkeit gesetzlicher Regelung der Handlungsformen der V e r w a l t u n g w i r d i m m e r wieder betont; vgl. B V e r w G E 5,128 (132); ferner Kelsen, AöR 31 (1913), S. 190, 195; dens., Reine Rechtslehre, S. 261 f.; Otto Mayer, AöR 3 (1888), S. 3, 49 f.; Apelt, 1920, S. 49 f.; dens., AöR 84 (1959), S. 259; Bullinger, Vertrag, S. 35; Rupp, Grundfragen, S. 15 A n m . 1. Allerdings werden keine Konsequenzen aus dem Versagen des Gesetzgebers gezogen. M a n gibt sich m i t dem Wildwuchs ad hoc aus „allgemeinen Rechtsgrundsätzen" gefundener Lösungen zufrieden, die zudem erst post factum entwickelt, die Aufgabe, die V e r w a l t u n g formal zu binden u n d zu lenken, nicht erfüllen können.

B. Der Verwaltungsakt Die Präponderanz des Verwaltungsaktes i n der herkömmlichen Lehre von den Rechtsformen der Verwaltung, die Tendenz, ihn zur maßgeblichen Handlungsform der Verwaltung — m i t Ausnahme der Normsetzung — zu erheben und jede Differenzierung darüber zu vernachlässigen, macht es erforderlich, den Versuch einer Neubesinnung über die verwaltungsrechtlichen Handlungsformen mit einer Auseinandersetzung über den Verwaltungsakt zu beginnen, auch und gerade wenn seine dominierende Stellung erschüttert werden soll. Der Verwaltungsakt w i r d regelmäßig als das Rechtsgeschäft der Verwaltung bezeichnet. Wenn das nicht ein unfruchtbarer Nominalismus sein soll, heißt das, der Verwaltungsakt sei eine Form zur bewußten und finalen Herbeiführung von Rechtsfolgen, die i n einzigartiger Weise für Regelungen, die die Verwaltung zu treffen hat, geeignet ist. Er müßte daher als Regelungsform Implikationen besitzen, die den Interessen an öffentlich-rechtlichen Regelungen durch die Verwaltung generell oder wenigstens i n der Regel besonders angemessen sind, die den inhaltlichen Zwecken der Regelungen und dem Interessenverhältnis, i n dem sie erfolgen, hervorragend angepaßt sind. Eine solche These setzt eine sorgfältige Analyse der dogmatischen Implikationen der Regelungsform und der Interessenlage voraus, i n der Regelungen durch Verwaltungsakt möglich oder erforderlich werden. 1. Die Begrifflichkeit seiner Erfassung Der Verwaltungsakt als spezifische verwaltungsrechtliche Handlungsform hat keine umfassende gesetzliche Regelung gefunden. Seine dogmatische Bewältigung ist der Praxis überlassen geblieben. Da die unmittelbare Verwaltungspraxis nicht zu theoretisch dogmatischer Reflexion neigt, bedeutet das, daß Rechtsprechung und Rechtslehre den Begriff des Verwaltungsaktes nachhaltig geprägt haben. Solange sich die Verwaltungsrechtslehre als Paraphrasierung und K r i t i k gerichtlicher U r teile versteht, besitzt die Rechtsprechung letztlich den Vorrang. Den beschränkten Aktionen, die verwaltungsgerichtliche Rechtskontrolle zunächst eröffnete und ihrer Ausrichtung am Rechtsschutz für den Bürger gemäß, welche die Problematik objektiver Bindungen vernachlässigen mußte, geriet dabei die Anfechtbarkeit des Verwaltungsaktes i n den Vordergrund. Es ging und geht i n Wahrheit nicht eigentlich u m die 8*

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II. Teil, B. Der Verwaltungsakt

Funktion und die Voraussetzungen des Verwaltungsaktes als einer Handlungsform und eines Handlungsinstrumentes der Verwaltung, sondern u m die Voraussetzungen, unter denen Rechtsschutz gegen Akte der Verwaltung gewährt werden kann. Die Interessenlage w i r d auf das Interesse des Bürgers, Rechtsschutz gegen Beeinträchtigungen zu erlangen, und das öffentliche Interesse am gesicherten Bestand von Regelungen reduziert und die Funktion des Verwaltungsaktes auf die nicht final m i t i h m zu verbindende Aufgabe, Rechtsschutz zu eröffnen, verlagert 1 . Er w i r d damit allein zum Tatbestandsmerkmal einer Prozeßrechtsnorm. Die Dogmatik der Regelungsform „Verwaltungsakt" verliert i h n damit sowohl i n seiner Funktion als Tatbestandsmerkmal des materiellen Verwaltungsrechts und Verwaltungsverfahrensrechts, als auch i n seiner Funktion als der Verwaltung vorgeschriebene Handlungsform aus dem Blick. Bei der Bestimmung dieses Tatbestandsmerkmals bleibt die Funktion des Verwaltungsaktes als Handlungsform i m Sinne des Verwaltungsverfahrensrechts und als Tatbestandsmerkmal des materiellen Verwaltungsrechts außer Sicht 2 . Es ist der abstrakte Begriff des Verwaltungsaktes, der die Grenzen des Rechtsschutzes bestimmen soll und dem sich das zentrale Interesse der Rechtswissenschaft zuwendet 3 . Eine Rechtswissenschaft, die ihre Hauptaufgabe i n Definitionen sucht, setzt sich dem berechtigten V o r w u r f aus, sie verfahre begriffsjuristisch, vor allem wenn sie die Begrifflichkeit nicht mehr durchschaut, was sich verrät, wenn sie „Terminologisches zum Begriff des Verwaltungsakts" anmerkt 4 , als könne ein Begriff auch anders als terminologisch gefaßt werden, und den Begriff für die Sache selbst nimmt. Versucht sie den begrifflich konzipierten „Verwaltungsakt" wieder i n das materielle Recht einzuführen und für das Verwaltungsverfahrensrecht fruchtbar zu machen, so darf sie sich nicht wundern, wenn er ihr „zum begriffsjuristischen Popanz" i n der Mitte des Systems der Verwaltungshandlungen verkümmert 5 . Von der Definition läßt sich weder eine Klärung der Voraussetzungen, unter denen die Verwaltung von der Rechtsform des Verwaltungsaktes als solcher Gebrauch machen darf, noch von den Formen und Verfahren, die sie dabei einzuhalten hat, noch von den möglichen Inhalten und deren Voraussetzungen erwarten. Jedenfalls rechtfertigt der Aufwand, der u m den Begriff getrieben wird, nicht die Erwartung, daß der Verwaltungsakt i m Gegensatz zu anderen Handlungsformen dogmatisch stärker durchgearbeitet sei und deshalb den Vorzug höherer Rechts1

Ipsen, Verwaltungsakte, S. 4. Ipsen, ebd.; Kellner, 44. DJT, S. 35; Bachof, VerfR I I , S. 219, Nr. 232; Pieper, V e r w A r c h 59 (1968), S. 246; Renck, N J W 1970, S. 738 ff. 3 Walter Schmidt, A ö R 96 (1971), S. 326 ff. 4 WiiJce, JZ 1968, S. 221 ff. 5 Zacher, Festschrift f ü r Jantz, 1968, S. 38. 2

1. Die Begrifflichkeit seiner Erfassung

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Staatlichkeit verdiene 6 . Verfahrensrechtliche Grundprobleme — w i e das

Hecht der Verwaltung, sich einer Regelungsform zu bedienen und der Folge von Verstößen dagegen — und materiellrechtliche Elementarprobleme — wie die Rechtfertigung von Eingriffen i n Rechte des Bürgers durch Zustimmung und von Leistungen contra oder praeter legem — sind nicht durch die begriffliche Zuweisung eines Verwaltungshandelns zu der Rechtsform des Verwaltungsakts zu lösen. I m übrigen ist der verwaltungsprozessuale Begriff des Verwaltungsakts ausgeufert 7 und hat unter nivellierender Betrachtung alle Konturen 8 verloren, so daß er der herrschenden Meinung zu einem Produkt der manipulierten Systemlosigkeit geworden ist 9 , das sich i n Wahrheit der begreifenden Erfassung entzieht. Die heutige Verwaltungsrechtslehre, -rechtsprechung und -praxis nähert sich wieder den undifferenzierten Auffassungen der Frühzeit deutscher Verwaltungsrechtswissenschaft 10 , die schlicht i n allen von den Verwaltungsorganen i n Ausübung ihrer Befugnisse (d. h. obrigkeitlich) vorgenommenen Handlungen Verwaltungsakte sah und damit aller dogmatischen Probleme der Handlungsform ledig zu sein glaubte 11 . Die schlichte Übernahme des verwaltungsprozessualen Verwaltungsaktsbegriffs, der eine ganz bestimmte Aufgabe i m Verwaltungsprozeßrecht besaß und — eingeschränkt — noch besitzt, i n das Verwaltungsverfahrensrecht und das materielle Verwaltungsrecht, wo der Verwaltungsakt als Handlungsform der Verwaltung verfahrensmäßig zu disziplinieren und materiellrechtlich auszugestalten ist, muß Bedenken 8 Vgl. etwa die Superlative bei Bullinger, Vertrag, S. 249: „ W e i l allein der Verwaltungsakt durch Rechtsprechung u n d Lehre nach u n d nach m i t allen rechtsstaatlichen Garantien, Sicherungen u n d Beschränkungen ausgestattet ist, die i h n als allgemeine Handlungsform legitimieren." 7 Bachof, I I , S. 219; Tietgen, DVB1. 1960, S.261; B V e r w G E 18, 154 f.; 19, 19 (21). 8 Renck, JuS 1965, S. 131. 9 Renck, JuS 1970, S. 113; ders., N J W 1970, S. 739; vgl. auch Tschira — Schmidt Glaeser, S. 131. 10 Vgl. etwa Meyer — Dochow, S. 44 ff., der i n Fortführung der früheren Auflagen jede von den Verwaltungsorganen i n Ausübung ihrer Befugnisse vorgenommenen Handlungen als Verwaltungsakte ansieht, z. B.: Dienstbefehle, Verwaltungsvorschriften (S. 45), Völkerrechtshandlungen (S. 47), p r i vatrechtliche Handlungen (S. 47 f.), Gebote u n d Verbote, Erlaubnisse usw. (S. 48 ff.), Gewährung v o n Geldleistungen, Errichtung u n d V e r w a l t u n g öffentlicher Anstalten usw.; vgl. a. Thoma, Polizeibefehl, S. 52; Laband, S. 178; als Vorläufer der Gleichsetzung v o n Verwaltungsakt u n d Vertrag Herrnritt, S. 1 ff.; w . Nachw. der unspezifischen Verwendung des Wortes „Verwaltungsa k t " bei Erichsen, S. 110 ff. 11 Eyermann — Fröhler, § 42 V w G O , Rdnr. 13 ff.; Bettermann, DVB1. 1967, S. 862; ders., Festschrift f ü r Bötticher, S. 14, die i n allen hoheitlichen A m t s handlungen Verwaltungsakte sehen; zur neuerlich verbreiteten Leugnung der Differenz v o n Vertrag u n d Verwaltungsakt s. Pieper, DVB1. 1967, S. 17; Schmidt-Salzer, VerwArch. 62 (1971), S. 152; ähnl. Menger, V e r w A r c h 52 (1961), S. 208 ff.; dezidiert Brohm, W D S t R L 30 (1972), S. 286 ff.

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II. Teil, B. Der Verwaltungsakt

erwecken, auch wenn sie der Uberwucherung des allgemeinen Verwaltungsrechts durch das Verwaltungsgerichtsrecht entspricht. Das gilt u m so mehr, als der verwaltungsprozessuale Begriff keinen wirklichen Abgrenzungswert beanspruchen w i l l und kann. Trotz der Ergänzungen, welche die herkömmliche Begriffsbestimmung erfahren hat, ist die verläßliche Entscheidung nicht gesichert 12 . Die Klage: „ A n der Unklarheit, die über den Elementarbegriff des Verwaltungsakts herrscht, leiden Lehre und Rechtsprechung i n gleicher Weise . . . Die Sprödigkeit der Materie offenbart sich bereits bei dem Versuch, zu bestimmen, was eigentlich der Verwaltungsakt ist und was zu i h m gehört 18 " hat nichts von ihrer A k t u a l i t ä t verloren 1 4 . W i r d die extensive Auslegung des Begriffs des Verwaltungsaktes i m Prozeß auf das Verfahrensrecht und das materielle Verwaltungsrecht übertragen, verliert er auch dort seine spezifischen Strukturen und seine Leistungsfähigkeit. Die extensive Deutung gibt ihn als besondere Einrichtung auf, ohne ein neues System von Verwaltungshandlungen zu entwickeln 15 . Wenn der Satz noch gilt, daß Fortschritt i n der Verwaltungsrechtswissenschaft genaue Begrenzung der Rechtsinstitute verlangt 1 6 , bedarf der Verwaltungsakt der Eingrenzung 17 . Es ist eine leichtfertige und oberflächliche Behauptung, die Unschärfe sei wegen der nicht enger zu erfassenden Vielfalt der Verwaltungsaufgaben hinzunehmen 18 , denn gerade wo eine Vielfalt sich nicht inhaltlich fixieren und ordnen läßt, sind formale Kategorien notwendig, die den Zugriff ermöglichen und die Verwaltung disziplinieren. Wer materielle Unfaßlichkeit m i t formeller Konturenlosigkeit verbindet, gibt die Rechtsklarheit ganz und gar preis. 12 Martens, DVB1. 1968, S. 323 m. w . Nachw.; vgl. a. Mörtel, BayVBl. 1956, S. 321 ff. (322); 1957, S. 10 ff., 45 ff. 13 Reuß, DVB1. 1954, S. 593 ff. (593). 14 Renck, N J W 1970, S. 737; s. a. Begr. zu § 27 EBVerwVerfG, BRDrucks. 269/70, S. 45: „Der Verwaltungsakt ist zwar v o n Rechtsprechung u n d Wissenschaft i m wesentlichen übereinstimmend definiert worden, dennoch haben sich unterschiedliche Auffassungen i n Grenzfällen nicht vermeiden lassen . . . Der m i t § 27 geschaffene Rahmen w i r d . . . nicht . . . endgültig K l a r h e i t schaffen können." 15 Hermann, Der begünstigende Verwaltungsakt unter besonderer Berücksichtigung des Widerrufs, Diss. Würzburg 1965, S. 13. Selbst einer der Protagonisten der E n t w i c k l u n g (Haueisen, D Ö V 1961, S. 122) spricht v o n „ E n t w e r t u n g " des Verwaltungsaktes. Das r ä u m t auch Brohm, W D S t R L 30 (1972), S. 286 ff. ein, der die Aufgabe einer Differenzierung des v o n i h m extrem ausgeweiteten VAs. betont. 16 Otto Mayer, I 3. Aufl., S. 227, A n m . 1; zur Sparsamkeit der Verwendung des Verwaltungsaktes bei Mayer s. Dennewitz, Die Systeme des Verwaltungsrechts, 1948, S. 140 ff.; Bachof, W D S t R L 30 (1972), S. 213; wiederum überzeichnet w i r d die Relevanz durch Brohm, ebd. S. 253 f. A n m . 27. 17 Rupp, AöR 85 (1960), S. 185; Rüfner, W D S t R L 28 (1970), S. 210. 18 Obermayer, Verwaltungsakt, S. 48; Zimmermann, V e r w A r c h 62 (1971), S. 48 ff.

2. Der herkömmliche Begriff des Verwaltungsakts

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2. Der herkömmliche Begriff des Verwaltungsakts Weil der Kampf u m den Begriff des Verwaltungsaktes isoliert u m die Grenzen des Rechtsschutzes geführt wurde, ohne daß die eigentliche Funktion des Verwaltungsaktes für die Verwaltung auch nur ins Spiel kam, fand er von vornherein unter falschem Vorzeichen und auf ungeeignetem Terrain statt. Nicht die Kriterien der Form oder des Inhalts der Maßnahme werden zur Abgrenzung der Handlungsform verwendet, sondern die Rechtsbeeinträchtigung durch die Verwaltungsmaßnahmen. Nur w e i l Gesetzesvorbehalt und Gesetzesvorrang schon ursprünglich und i n aller Strenge die untergesetzliche Rechtssetzung ergriff und allen entgegenstehenden generellen Regelungen die Wirkung nahm, war es zu keiner Zeit dringlich, Rechtsschutz gegen unrechtmäßige Rechtsnormen zu gewähren 19 ; damit verstand sich die Absetzung des Einzelaktes gegenüber der allgemeinen Regelung i m Begriff des Verwaltungsaktes auch unter dem Aspekt des Rechtsschutzes von selbst. Alle anderen Definitionsmerkmale bleiben nichtssagend und ohne Bezug auf die eigentliche Funktion des Verwaltungsakts. Sie zeichnen sich geradezu durch „Indifferenz" und „Farblosigkeit" aus 20 . Selbst wo einmal sachhaltige Merkmale des Verwaltungsaktes hervorgehoben werden, z. B. Wirksamkeit trotz Fehlerhaftigkeit und beschränkte Anfechtbarkeit, w i r d bei seiner Definition nicht mehr darauf abgestellt 21 . Begriffliche Einengungen, die nur i n einem rechtlich geregelten Verfahren gesetzte Akte einbeziehen wollten 2 2 , vermochten sich i n der deutschen Verwaltungsrechtslehre nicht durchzusetzen. Das Merkmal, wonach der Verwaltungsakt von einer Behörde auszugehen habe 23 , und das anfänglich dazu dienen sollte, Akte untergeordneter Beamter auszuschließen, verflüchtigte sich 24 und dient heute dazu, Verwaltungsakte gegenüber Richtersprüchen abzugrenzen, wobei es teilweise gegen nicht weniger unklare Termini wie „Träger öffentlicher Verwaltung 2 5 " oder „Subjekt 19 Vgl. dazu Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, passim: Es ist jedoch nicht n u r an die Konkurrenz v o n Verwaltungsakt u n d Rechtsverordnung zu denken, sondern auch an die v o n Verwaltungsakt u n d Verwaltungsvorschrift; z. B. die Abgrenzung von allgemeinen u n d individuellen Anweisungen i m Rahmen der Rechtsaufsicht. 20 Werner, DVB1. 1952, S. 342. 21 B V e r w G v. 28.9.1967, D Ö V 1968, S.425; ähnl. a. Eyermann — Fröhier, § 40 V w G O , Rdnr. 27: Fehlt die Verbindlichkeit, liegt k e i n Verwaltungsakt vor; aber § 42 Rdnr. 13 ff.: A l l e hoheitlichen Amtshandlungen sind V e r w a l tungsakte. 22 Vgl. Bernatzik, S.64; Tezner, ÖZÖR Bd. 1 (1914), S. l f f . ; ders. A d m i n i stratiwerfahren, S. 145. 25 Bernatzik, S.64; Otto Mayer, 13.Aufl., S.93f.; Kormann, System, S.26; Apelt, 1920, S. 88; österr. V e r w G H , S L G 433 A/1948, 1139 A/1949. 24 Vgl. A r t . 61 E W V R O ; § 25 Abs. 1 V O Nr. 165; B V e r w G E 2, 273 (274); 3, 258 (259); 13, 47 (48); 19, 308 (309); § 27 E V w V e r f G 1963; § 106 Allgemeines V e r w G f. d. L a n d Schleswig-Holstein. 25 Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 55.

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II. Teil, B. Der Verwaltungsakt

öffentlicher Verwaltung 2 6 " ausgetauscht wird, soweit es nicht dazu mißbraucht werden soll, einen „Pappkameraden 27 " Regierungsakt abzugrenzen, was ohne Wert bleibt — denn natürlich gibt es einerseits Verwaltungsakte, die von der Regierung oder vom Parlament ausgehen 28 ; andererseits bedarf es der Abgrenzung nicht, soweit der „Regierungsakt" i m Sinne des § 40 VwGO eine verfassungsrechtliche Handlung reflektieren soll 29 , da für sie ohnehin die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte ausgeschlossen ist und entweder die Verfassungsgerichte oder gemäß Art. 19 Abs. 4 GG die ordentlichen Gerichte zuständig wären 8 0 , so daß die Frage i m Rahmen des § 42 VwGO irrelevant ist. I n Wahrheit hat das Definitionselement, da der zugrunde liegende organisatorische Behördenbegriff nicht aufrechtzuerhalten ist, jeden A b grenzungswert verloren, wenn es nicht funktional ausgelegt w i r d und A k t e i n Ausübung von öffentlicher Verwaltung bedeutet 81 . Das w i r f t das Problem auf, die Funktion der öffentlichen Verwaltung eindeutig zu bestimmen, was sich — soweit es nicht durch die negative Definition gelöst werden kann — als unmöglich erwiesen hat 8 2 . Paradigmatisch für die Unschärfe der Begriffsbestimmungen i m herkömmlichen Verwaltungsrecht ist die Definitionsnorm, die der Musterentwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes 88 gefunden hat und die inzwischen zum Vorbild geltender Regelungen 84 und eines Gesetzesentwurfes geworden ist (BR Drucks. 269/70). Sie lautet: „Verwaltungsakt ist jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts t r i f f t u n d die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist" (§ 27 Satz 1 EBVerwVerfG, B R Drucks. 269/70).

Diese Definition entspricht i n großen Teilen früheren normativen Definitionen, die ihren Platz typischerweise in Verwaltungsprozeßgeset26

Wolff, V e r w R I, § 46 I . Vgl. schon Nawiasky, BayVerfR, S. 320; ähnl. a. Hans Schneider, Die Ablehnung eines Einbürgerungsantrages v o r den Verwaltungsgerichten, Festgabe f ü r Makarov 1958, S. 449 ff., f ü r den es allein darauf ankommt, ob ein materiellrechtlicher Anspruch auf die Vornahme oder Unterlassung eines Aktes besteht (S. 456 f., s. a. dens., Gerichtsfreie Hoheitsakte, 1951), der aber keine Möglichkeit sieht, den Rechtsschutz wegen mangelnder Regelungsform „Verwaltungsakt" abzublocken; ferner Seuffert, Festschrift f ü r Müller, S. 491 ff. (493), A n m . 1; abweichend, aber überaus u n k l a r Eyermann — Fröhler, § 42 V w G O , Rdnr. 35 ff. m. w . Nachw. 28 Vgl. B V e r w G E 2, 36. 29 I n diesem Sinne w o h l Wolff, V e r w R I, § 46 I I I b. 30 Vgl. Wolff, ebd. 31 I n diesem Sinne Winkler, S. 73 ff., dessen Destruktion des organisatorischen Behördenbegriffs zu folgen ist. 32 Tschira — Schmidt Glaeser, S. 70. 33 E V w V e r f G 1963, ersch. 1964 b. Grote, 2. Aufl. 1968. Vgl. LandesverwaltungsG v. Schleswig-Holstein v. 18.4.1967 (GS S. 131). 27

2. Der herkömmliche Begriff des Verwaltungsakts 85

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zen fanden und einer Vielfalt ähnlicher Begriffsbestimmungen in Rechtsprechung 87 und Literatur 8 8 . Nur einige Modifikationen werden angebracht. Statt von einer Regelung auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts ist von einer „verwaltungsrechtlichen" Maßnahme die Rede 39 , oder es w i r d eine Umstellung i n der Reihenfolge der einzelnen Definitionselemente vorgeschlagen, u m hervorzuheben, daß nur die Maßnahme, nicht aber die Regelung dem öffentlichen Recht zugeordnet werden muß 4 0 — was auch immer das bedeuten mag. Das Ziel ist es, den privatrechtsgestaltenden A k t einzubeziehen 41 . Ein wesentliches Problem bestand darin, Dienstanweisungen aus dem Begriff auszuschließen42, w e i l gegen sie ein Rechtsschutz nicht eingeräumt werden sollte; dazu wurden schon früh bestimmte Definitionsmerkmale vorgeschlagen, z. B. daß die Maßnahme auf „unmittelbare Wirkung 4 8 ", bzw. wie i n der vorliegenden Definition „auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet" sein 44 oder eine oder mehrere Personen unmittelbar betreffen oder eine Sache rechtlich qualifizieren oder zuordnen müsse 45 . Nur ganz vereinzelt werden materielle Besonderheiten zu Elementen der Begriffsbestimmung erhoben, z. B. die Verbindlichkeit des Verwaltungsaktes 46 , wobei nicht immer deutlich wird, worin diese „Verbind35 Vgl. § 25 VO Nr. 165 der Militärregierung über die Verwaltungsgerichtsbarkeit i n der britischen Zone v. 15.9.1948 (VOB1. f. d. brit. Zone S. 263); § 20 Abs. 1 Saarl. V G G v. 10. 7.1951 (ABl. S. 1075); § 23 Abs. 1 E G G V G i. d. F. d. § 179 V w G O . 86 Vgl. den guten Überblick bei Winkler, S. 1 - 1 3 ; Gygi, Zeitschrift f. schweizerisches Recht, n. F. Bd. 78 (1959), S. 379 ff.; Wilke, JZ 1968, S.221; Martens, DVB1. 1968, S. 332. 87 B V e r w G E 2, 273 (274); 3, 358 (359); 13, 47 (48); 19, 308 (309); BSGE 3, 306; 10, 218 (221); 12, 65 (67); 14, 15 (17); 17, 124 (126); 19, 17. 88 z.B. bei Laband, S. 191; Otto Mayer, 3. Aufl. Bd. 1, S. 93; Fleiner, I n s t i tutionen, S. 189 ff.; Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 248; Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 1. Bd. 1953, S. 55; Forsthoff, S. 193; Salzwedel, i n : Rechtsschutz i m Sozialrecht, S. 199. Eine abweichende — allerdings der ausufernden P r a xis angepaßte — Definition versucht (vgl. W D S t R L 30, 1972, S. 354) Brohm (a. a. O., S. 286); danach ist V A jeder „für die Verwaltung verbindliche A b schluß eines Willensbildungs- u n d Informationsverarbeitungsprozesses i m Rahmen der Wahrnehmung i h r e r Hoheitskompetenzen, unabhängig davon, ob er eine Regelung gegenüber dem Bürger enthält oder nicht". 89 Wolff, V e r w R I, § 46 I . 40 Vgl. § 20 Abs. 1 Saarl. W G ; Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 1. Bd., S. 55; Wilke, JZ 1968, S. 221 ff. 41 Ausdrücklich bei Huber, a. a. O. 42 Vgl. bereits Tezner, öZöR 1914, S. 45 f., 48; A r t . 61 E W V R O ; v. Köhler, Grundlehren des deutschen Verwaltungsrechts, 1935, S. 155; Schack, Das Problem des Verwaltungsrechts, i n : Frank, Deutsches Verwaltungsrecht, S. 318; v. Turegg — Kraus, S. 126; Antonioiii, S. 107; abweichend Koellreutter, S. 95; Laforet, S. 231. 48 Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 1. Bd., S. 55; Forsthoff, S. 193. 44 Schunck — DeClerck, § 42 A n m . 2, a aa S. 204 f.; B V e r w G E 28, 145 (146); Begründung zu § 27 EBVerwVerfG, B R Drucks. 269/70, S. 45. 45 Wolff, VerwR I, § 46 I ; i m letzteren Sinne a. § 27 EBVerwVerfG. 46 Herrnritt, S. 269; u. d. dort angeführten Entscheidungen d. öst. V e r w G H ;

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II. Teil, B. Der Verwaltungsakt

lichkeit" besteht 47 . M i t diesem Element werden allerdings die Grenzen der herkömmlichen Definition bereits gesprengt 48 . Das Genus, welches bei der Definition verwendet wird, ist evident unspezifisch und unprägnant. Dabei ist der Anspruch der Lückenlosigkeit hervorzuheben, den sich die Definition durch die Verwendung des Wortes „jede" gibt, und der nur auf die Absicht, umfassenden Rechtsschutz zu gewähren, zurückgeführt werden kann. Maßnahme bedeutet so gut wie alles und jedes Verhalten und w i r d i m Rechtssinn auch so verwendet (vgl. § 14 Pr. PVG). Die Unbestimmtheit w i r d durch die Beifügung der Epitheta „sonstige" oder „andere" noch gesteigert 49 . Wer unter Maßnahme einen A k t der Rechtsgestaltung 50 , einschließlich der verbindlichen Rechtsfeststellung verstehen w i l l , nimmt auf den Sprachgebrauch keine Rücksicht und muß sich fragen lassen, warum er nicht ein anderes Genus wählt. Das Wort „Maßnahme" legt zudem den Gedanken nahe, der Verwaltungsakt sei ein Verfahren (Tun) der Verwaltung, nicht aber ihre Tat, das Produkt eines Tuns 5 1 ; dem entspräche es, i m Zivilrecht nicht vom Vertrag, sondern vom Vertragsschluß zu sprechen. I n der Tat weist das Genus „Verfügung, Entscheidung oder andere Maßnahme" gegenüber dem spezifizierenden Element „Regelung" keinen eigenen Inhalt aus 52 . Die Definition würde an nichts als an Unschärfe verlieren, wenn auf dieses K r i t e r i u m — ohne Scheidefähigkeit — verzichtet würde, etwa indem von behördlicher hoheitlicher Regelung anstatt von behördlicher hoheitlicher Maßnahme zur Regelung gesprochen würde 5 8 . Ist schon das Genus ohne Abgrenzungswert, so bilden auch die artbildenden Merkmale der Definition nicht Entscheidungskriterien, sondern allenfalls Stellen (topoi) für Abgrenzungsprobleme, die sich jeweils gestellt haben, wo es untunlich erschien, einen A k t unter den Begriff zu ziehen. Als Begriffsmerkmale verschleiern die Definitionselemente die Gründe, w a r u m eine Subsumtion unangemessen erscheint, und geben Hatschek — Kurtzig, S. 5, 7; sächs. OVGE 38, 361; 39, 218; Menger, System, S. 108; Salzwedel, i n : Rechtsschutz i m Sozialrecht, S. 195; Merk, S. 815; Renck, JuS 1965, S. 129; besonders prononciert Gygi, Z. f. Schweiz. Recht, 1959, S. 389 ff., 400 ff.; Martens, DVB1. 1968, S. 322 ff. (323); mittelbar bei Wolff, V e r w R I, § 46 V , vgl. aber seine Ablehnung gegenüber Martens (§ 46 I). 47 B V e r w G E 15, 63 (64); 18, 72 (79); 28, 145 (148). 48 Vgl. u. 3, insb. k. 49 Bachof, Klage auf Vornahme, S. 35, hat bereits darauf hingewiesen, daß damit die Konturenlosigkeit zum Begriffsmerkmal erhoben ist (vgl. a. Winkler, S. 22 m. w . Nachw.). 50 So Wolff, V e r w R I, § 46 V. 51 Vgl. dazu Merkl, Verwaltungsrecht, S. 174; Winkler, Der Bescheid, S. 48; Giacometti, S. 330 ff.; Wolff, V e r w R I, § 46 V ; Martens, DVB1. 1968, S. 323. 52 Bezeichnend die Vernachlässigung der Entfaltung des Merkmals „Maßnahme" bei Wolff, V e r w R I, § 46 I V . 53 Tschira — Schmidt Glaeser, S. 70.

2. Der herkömmliche Begriff des Verwaltungsakts

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vor, die Abgrenzung rein begrifflich — ohne teleologische Erwägung — zu ermöglichen. Sie geben sich den Charakter von normativen Tatbestandselementen, während sie i n Wahrheit nur unverbindliche Bedenken artikulieren. Sie bieten deshalb keine wirksamen und bindenden Instrumente zur Lösung, die eine unmittelbare Einordnung des jeweiligen Phänomens ermöglicht, sondern lokalisieren Forderungen an die juristische Argumentation, ohne deren Horizont zu bestimmen. Daher ist es höchst zweifelhaft, ob auch nur die Hoffnung besteht, die Definition werde „ m i t der Zeit zu der erwünschten Vereinheitlichung des Begriffs ,Verwaltungsakt' führen", während aller Grund zur Annahme besteht, daß sie „der Fortentwicklung nicht zu enge Grenzen zieht 5 4 ". Die Entscheidungen sind denn auch regelmäßig dezisionär erfolgt; ohne daß noch eine begriffliche Klarheit und Exaktheit angestrebt wurde, hat man unter Hintanstellung jeden Systemanliegens eine ad hoc passende Begründung geliefert 55 . A m deutlichsten w i r d dieser Sachverhalt an dem zunächst nicht ausdrücklich gemachten Moment der „Außenwirkung", das dazu dient, der Alternative Verwaltungsakt oder innerdienstliche Weisung ihren Platz zu geben 56 . Das Definitionselement der „Einzelfallregelung" gibt dem Problem der Abgrenzung von Verwaltungsakt und Rechtsnorm einen Ort 5 7 , die inzwischen jede Sicherheit und Klarheit verloren hat 5 8 und sie auch dadurch nicht wieder gewinnt, daß etwa § 27 Satz 2 EBVerwVerfG (BR Drucks. 269/70, Begr. S. 47 f.) eine Definition der Allgemeinverfügung nachschiebt. Das Begriffsmerkmal „Maßnahme einer Verwaltungsbehörde" soll Verfassungsakte 59 , Gerichtsakte (Urteil und Beschlüsse)60 und Gnadenakte ausschließen. Das Element „Maßnahme auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts" soll rein privatrechtliche „Fiskalakte" und verwaltungsprivatrechtliche Akte aus dem Kreis des Verwaltungsaktes fernhalten 61 . 54 § 27 EBVerwVerfG, B R Drucks. 269/70, Begr. S. 45. Brohm, W D S t R L 30 (1972), S. 287, A n m . 129 erscheint sie allerdings noch zu eng. 55 Renck, N J W 1970, S. 737. 56 Bachof, Festschrift f ü r Laforet, S. 285 ff.; Obermayer, Verwaltungsakt, passim; vgl. dazu u. 3. T e i l B 1 u n d D. 57 Vgl. dazu Volkmar; Fuß, D Ö V 1964, S. 522; Bettermann, Festschrift f ü r Nipperdey, 2. Bd. 1965, S, 723; Penski, Z u r Abgrenzung v o n Rechtssatz u n d Einzelakt, DÖV 1966, S. 845; ferner die uferlose Diskussion über Einzelfälle, z.B. Mörtel, BayVBl. 1956, S. 323ff.; 1957, S. 10ff.; Spanner, Wieder einmal: Z u r Rechtsnatur der Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen, D Ö V 1965, S. 159 ff.; B V e r w G E 27, 181; Renck, Die Rechtsnatur v o n Verkehrsregelungen durch Verkehrszeichen, JuS 1967, S. 545; ders., N J W 1970, S. 736 ff.; Thieme, Festschrift f ü r Schack, 1965, S. 157 ff. 58 Renck, N J W 1970, S. 737 A n m . 5. 59 Stern, JuS 1965, S. 183 ff. (186). 60 Stern, ebd. 61 Stern, JuS 1965, S. 185; Wolff, V e r w R I § 46 I I I ; soweit dieses Definitionsmerkmal durch die Qualifikation „obrigkeitlich" oder „hoheitlich" ersetzt w i r d (vgl. dazu W i n k l e r , Der Bescheid, S. 73 m. w . Nachw.) besteht allerdings die Gefahr der Vermengung, indem ausschließlich die m i t Zwangsgewalt

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II. Teil, B. Der Verwaltungsakt

A m stärksten befrachtet ist das Element „Regelung". Unmittelbar dient es der Lokalisierung der Alternative „Verwaltungsakt und Realakt", die zugleich wieder verwischt wird, indem i n die tatsächliche Handlung verschiedentlich ein Duldungsbefehl oder eine sonstige Regelung hineingedeutet wird, die naiv mit dem Realakt gleichgesetzt werden, so daß die überschießende Tendenz der unmittelbaren Wirklichkeitsveränderung vernachlässigt w i r d 6 2 und „Verwaltungsakt und schlichte Verwaltungsäußerung 63 ", w e i l als Regelung nur ein A k t angesehen werden kann, der final auf rechtlichen Erfolg gerichtet ist 64 . Der Topos stellt zwar das wesentliche Abgrenzungsproblem, sichert indessen keineswegs die verläßliche Argumentation. Das Bundesverwaltungsgericht hat vielmehr gerade i n bezug auf das Definitionsmerkmal „Regelung" den absoluten Verzicht auf Argumentation und Kritikfähigkeit neuerlich zum Prinzip erhoben, indem es m i t der folgenden lapidaren „Begründung" dartut, daß es sich bei der Eintragung eines alten Rechts i m Wasserbuch nach § 15 W H G u m einen Verwaltungsakt handelt: „Es ist allerdings richtig, daß die Eintragung i m Wasserbuch keine rechtsbegründende oder rechtsändernde W i r k u n g hat; darauf weist z . B . der hessische Verwaltungsgerichtshof (Urteil v o m 20. März i n Rspr. Hess. V G 1970 S. 57 [58]) hin. Das schließt jedoch entgegen der Meinung des hessischen V e r waltungsgerichtshofs ihren Charakter als Verwaltungsakt nicht aus. Beurkundende Verwaltungsakte — ein solcher liegt hier v o r — enthalten nämlich keine Verfügungen über die Rechtslage (vgl. Forsthoff, Lehrbuch des V e r w a l tungsrechts, 9. Aufl. 1966, S. 204; ebenso O V G Lüneburg, i n : Z f W 1970, 170 [172 f. m. w. N.]). Die Eintragung i m Wasserbuch begründet daher auch keine rechtliche, w o h l aber i m m e r h i n die tatsächliche V e r m u t u n g (vgl. Gieseke, i n : Z f W 1967, 33 [37]). Wenn etwa die Erteilung einer A u s k u n f t beim A m t f ü r Verfassungsschutz als Verwaltungsakt anzusehen ist (BVerwGE 31, 301 [306]), u n d weiter die Eintragung i n eine Meldekartei (Urteil v o m 25. Oktober 1960 — B V e r w G I C 63.59 — i n : N J W 1961, 571 [572]), dann fehlt es an überzeugenden Gründen, hier einen Verwaltungsakt abzulehnen 6 5 ."

Hier w i r d nicht mehr versucht, Argumente für eine Abgrenzung zu geben, sondern apodiktisch behauptet, wobei jedem, der an der Richtigkeit der Behauptung zweifelt, der Begründungszwang auferlegt wird, bewehrten Befehle als Verwaltungsakte gedeutet werden, was gestaltende Verwaltungsakte u n d Leistungsbescheide ausschließen würde, so: „Die W i l lensäußerung muß m i t Befehls- u n d Zwangsgewalt durchsetzbar sein"; Winkler, S. 75. 62 Vgl. dazu Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 248 f.; dagegen bereits v. Köhler, Verwaltungsrecht, S. 156; dezidiert Schweickhardt, D Ö V 1965, S. 797. Das M e r k m a l der Regelung streicht Brohrn, W D S t R L 30 (1972), S. 286. 63 Stern, B a y V B l . 1957, S. 44 f., 86 ff.; Rohwer-Kahlmann, SGb. 1964, S. 381 ff. je m. w . Nachw.; Klink, S. 18 f.; BSGE 6, 177; BSG v. 27. 2.1964, K O V 1965, S. 215; E S V G H (Hessen) 17, 147. 64 Fleiner, Institutionen, S. 183; Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 246; Menger, System, S. 108; Hoffmann-Becking, D Ö V 1972, S. 197. 65 B V e r w G E 37, 103.

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wie die Formulierungen verraten: „schließt ihren Charakter als Verwaltungsakt nicht aus . . . fehlt es an überzeugenden Gründen, hier einen Verwaltungsakt abzulehnen". Daß ein wesentliches Merkmal der Definition des Verwaltungsaktes, nämlich die „Regelung" fehlt, läßt nicht die begriffliche Einordnung scheitern, sondern beweist nichts; der Versuch einer Einordnung w i r d also i n Wahrheit nicht mehr gemacht, sondern die Einordnung gilt als gelungen, sofern sie nicht widerlegt wird, wobei die Widerlegungen angesichts der Autorität, die hier gesprochen hat und mangels Kriterien, auf die sie sich stützen könnte, schon a priori nicht überzeugen kann. Die Schlüsse „wenn schon, dann schon", die ein offenes Eingeständnis enthalten, daß bereits i n den angezogenen Urteilen auf jegliche rational ausweisbare Abgrenzung verzichtet wurde und die folgerichtig weitergeführt, dazu veranlassen müßte, alles zum Verwaltungsakt zu deklarieren, sind — zumal das Gericht sich hier selbst i n Bezug nimmt — die Bankrotterklärung jeglicher Wissenschaft. Dabei darf es nicht mehr verwundern, daß die beiden angezogenen Urteile nicht die Erteilung einer Auskunft und nicht die Eintragung i n eine Meldekartei, sondern umgekehrt die Verweigerung der Auskunft und der Löschung betrafen, also allenfalls mittelbar nach dem Argument — die Versagung ist nur ein Verwaltungsakt, wenn es auch die Vornahme ist 6 6 — das aussagten, was sie aussagen sollten. Schon die frühere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Definitionselement „Regelung", die hier — teilweise — herangezogen wurde, vermag nicht zu überzeugen. Sie hebt i n Einzelfällen „schlichter Verwaltungshandlungen" die inkludente Entscheidung, die i n jedem A k t liegt, gesondert hervor 6 7 und deklariert sie zum Verwaltungsakt, wobei sie bemerkenswert widersprüchlich verfährt. Zunächst behauptet sie schlicht: „ I n der Erteilung eines Dienstzeugnisses liegt also zugleich die Entscheidung darüber, daß m i t diesem Zeugnis der gesetzliche Anspruch des Beamten ordnungsgemäß erfüllt ist, daß also der Beamte ein besseres, eingehenderes oder i n sonstiger Hinsicht anders gefaßtes Zeugnis nicht verlangen kann 6 8 ." M i t solch stupender Begründung w i r d jede Erfüllung 6 9 oder Nichterfüllung eines geltend gemachten Anspruchs zum Verwaltungsakt, denn i n jedem Fall muß die verantwortliche Behörde eine Entscheidung darüber getroffen haben, ob und wie sie von Rechts wegen vorzugehen hat, wobei allerdings noch offen ist, ob sie die Entscheidung tatsächlich auf sich genommen hat. Dem entspricht es, jedes inkludent ausgesprochene Nein 7 0 , aber auch jedes Ja der Verwaltung anders zu beurteilen und zu werten als das des Bürgers. 66 67 68 69 70

Z u r Fragwürdigkeit des Umkehrschlusses s. u. 5 a aa 2. Z u r Fehlerhaftigkeit dieses Verfahrens s. o. 1. T e i l B 1 a. BVerwGE 12, 29. Z u r Erfüllungshandlung s. o. 1. T e i l B 1 b. Dafür Haueisen, DVB1. 1961, S. 834.

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Zu Recht hat die Rechtsprechung doch gezögert, zu dieser Konsequenz fortzuschreiten, die jede Differenzierung der Verwaltungshandlungen ausgeschlossen hätte. Sie hat allerdings aus der einmal eingetretenen Verirrung keinen rechten Ausweg mehr gewußt. Bald hat sie den Grund dafür, daß i m Verwaltungshandeln eine verbindliche Entscheidung über seine Voraussetzungen zum Ausdruck gekommen sei, darin gesehen, daß sie „da durch sie die Rechte des Einzelnen besonders stark berührt werden, eingehend geregelt ist" (so für die Anwendung des unmittelbaren Zwanges 71 . Bald hat sie aus dem Fehlen der gesetzlichen Voraussetzungen für ein Handeln die Folgerung hergeleitet, daß die Entscheidung über seine Vornahme verbindlich sein müsse (so für die Erteilung einer Auskunft) 7 2 . Nach all dem kann das jetzige Bekenntnis zur schlichten W i l l k ü r , das jeder K r i t i k die Beweislast auferlegt, nicht mehr überraschen. M i t dem Unterelement der Einseitigkeit 7 3 erfüllt, soll das Begriffselement Regelung zusätzlich das Abgrenzungsproblem „Verwaltungsakt und verwaltungsrechtlicher Vertrag" i n die Definition aufnehmen. Abgesehen davon, daß nach herkömmlichem Sprachgebrauch eine Regelung nicht notwendig einseitig vorgenommen werden muß, läßt sich das A t t r i b u t „einseitig" nur auf das Verfahren, d.h. auf die Maßnahme, nicht aber auf die Regelung als das gesetzte Ergebnis beziehen 74 . Der Bezug der Einseitigkeit auf die Regelung muß irreführen. Ob die getroffene Regelung einseitig w i r k t , ist eine Frage der Staatstheorie und ihrer Begrifflichkeit. Wer zwischen Staat und Bürger öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnisse für möglich hält, kann nicht umhin, den durch Verwaltungsakt begründeten (veränderten, aufgehobenen usw.) Rechten und Pflichten des Bürgers, soweit sie gegenüber der öffentlichen Gewalt bestehen, auch Pflichten und Rechte des Staates korrespondieren zu lassen. Wer hingegen dem Staat gegenüber dem Bürger keine Rechte und Pflichten zuerkennt und i h n nur sich selbst verpflichtet weiß 7 5 , w i r d i n allen Fällen Regelungen auf dem Gebiet des Verwaltungsrechts, auch wenn sie ausnahmsweise zweiseitig begründet sind oder ganz auf dem Bürgerwillen beruhen, als einseitig ansehen müssen. I m übrigen sind auch 71

B V e r w G E 26, 161; vgl. a. Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 258. B V e r w G E 31, 301; dagegen Bettermann, DVB1. 1969, S. 700; Menger — Erichsen, VerwArch. 60 (1969), S. 388ff.; Wolf, V e r w R I , § 45 I I a 3 . Folgerichtig verzichtet Brohm, W D S t R L 30 (1972), S. 286 ganz auf das M e r k m a l der Regelung. 73 Wolf, V e r w R I, § 46 V ; einige Definitionen nehmen das M e r k m a l einseitig ausdrücklich i n die Begriffsbestimmung auf, vgl. Bachof, Klage auf V o r nahme, S. 35; Menger, System, S. 108 ff.; Rupp, DÖV 1959, S. 81; Forsthof, S. 199; Salzwedel, i n : Rechtsschutz v o r Sozialgerichten, S. 199; Merk, S. 815. 74 s. aber Wolf, V e r w R I, § 46 V a 1, der Regelung als Rechtsfolge begreift, sie gleichwohl als „einseitig" apostrophiert. 75 So Giacometti, S. 323, 342. 72

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keineswegs alle einseitig geäußerten auf Rechtsfolgen gerichteten W i l lenshaltungen, nicht einmal alle einseitig vorgenommenen öffentlichrechtlichen Rechtsgeschäfte der Verwaltung Verwaltungsakte 76 . Selbst wenn das Unterelement der Einseitigkeit auf das „agere" der Verwaltung bezogen wird, erweist sich hier wie nirgends die Unzulänglichkeit der traditionellen Begriffsbestimmung. Wenn überhaupt Zweifel bestehen, ob ein Vertrag oder ein Verwaltungsakt vorliegt, handelt es sich um ein „Arrangement" m i t dem Betroffenen, von dem problematisch ist, ob ein mitwirkungs- oder zustimmungsbedürftiger oder ein zweiseitiger Verwaltungsakt vorliegt 7 7 . Für die Auflösung des Dilemmas leistet die Definition nichts. Nirgends sind die Grenzen beweglicher gewesen als zwischen Verwaltungsakt und Vertrag 7 8 . Das Maß der Disposition kann bei der Verwaltung, die auf Normvollzug und gebundene Ermessensbetätigung beschränkt ist, keine Unterschiede aufweisen 7®, die eine Abgrenzung von Vertrag und Verwaltungsakt rechtfertigen, und der Umfang des Einflusses des Bürgers, der von tatsächlichen Einflußnahmen 80 m i t teilweise überaus großer Intensität über die Antragstellung, Zustimmung bis h i n zur Mitentscheidung geht, läßt sich nur schwer bestimmen 81 ; selbst wenn darauf abgestellt wird, beim Vertrag müsse der Bürger nicht nur über das „Ob", sondern auch über das „Wie" entscheiden 82 , w i r d letztlich die Überlegenheit der Staatsautorität i n der Regel eher behauptet als ausgewiesen 88 . Rechtslehre und Rechtspraxis haben sich bei der Abgrenzung von Verwaltungsakten und sonstigen Handlungsformen trotz der immer stärker entfalteten Definition i n zunehmender Weise als hilflos erwie76

Vgl. Merk, S. 809; Wolf, V e r w R I , § 46 V b 3; OVG Münster v. 16.10. 1951, VerwRspr. Bd. 4, S. 772; BSG, DVB1. 1967, S. 581. Ihre Ausgrenzung läßt sich m i t den M i t t e l n der herkömmlichen Definition nicht bewerkstelligen. Vgl. die gekünstelten Versuche v o n Menger, System, S. 112 f., Regelungen zu T a t bestandsmerkmalen einer rechtsfolgenbegründeten N o r m herunterzustufen. 77 Noch i m m e r beachtlich u n d grundlegend: Baechi, ÖZÖR, Bd. 14 (1934), S. 62 ff.; ferner Bullinger, Vertrag, S. 34, 53 ff.; Menger, VerwArch. 52 (1961), S. 196 (210); Stein, AöR 86 (1961), S. 320 ff. (330 ff.); Beinhardt, VerwArch. 55 (1964), S. 151 ff., 210 ff. (250); Kottke, S. 19 ff.; Krause, JuS 1972, S. 425 ff. m. w . Nachw. 78 Vgl. bereits Otto Mayer, I, 3. Aufl., S. 337: „ E i n Vergleich k a n n auch i n F o r m eines Verwaltungsakts m i t Zustimmung oder auf A n t r a g vorgenommen werden." 79 Baechi, ÖZÖR 1934, S. 68 ff.; Bullinger, Vertrag, S. 249. 80 Vgl. Beinhardt, V e r w A r c h 55 (1964), S. 250; Bisek, S. 12; Schmidt-Salzer, VerwArch. 62 (1971), S. 148. 81 Baechi, ÖZÖR 1934, S. 62ff.; vgl. die schwankenden Abgrenzungen z.B. bei Imboden, Vertrag, S. 128 ff.; Bullinger, Vertrag, S. 35, 245 ff.; Rüfner, S. 336 ff.; Pieper, DVB1. 1967, S. 11 ff. 82 Schon Baechi, ÖZÖR 1934, S. 68 weist darauf hin, daß es zahlreiche V e r träge gibt, i n denen nicht über das „ W i e " entschieden werden kann. 88 Typisch Bisek, S. 14,132; vgl. a. Weiß, Vertrag, S. 72.

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sen 84 . Insgesamt zeigt sich, daß die Entscheidung unter den einzelnen Alternativen der Definition — soweit man sich überhaupt noch dabei aufhält — m i t dem begrifflichen Ansatz nicht zu treffen ist. Sie setzt teleologische Abwägung voraus. Gegen sie ist nichts einzuwenden, wenn sie sich nicht begrifflich tarnt und damit selbst täuscht, und wenn sie das richtige Telos ins Auge faßt 85 . Gemeinhin w i r d indessen von der Zweckbestimmung des Begriffs des Verwaltungsaktes, nicht von der Zweckbestimmung des Verwaltungsaktes als spezifische Handlungsform ausgegangen. Dabei w i r d die Auflösung des Dilemmas entweder i n einer durch nichts belegten Vermutung für die Regelung durch Verwaltungsakt 8 6 oder i n einer „weiten Auslegung" des Begriffs gesucht, die wegen der Optimierung des Rechtsschutzes notwendig sei 87 . Ausgangspunkt ist die aus A r t . 19 Abs. 4 GG hergeleitete Prämisse, ein effektiver Rechtsschutz erfordere eine möglichst restriktive Interpretation gesetzlicher Zulässigkeitsvoraussetzungen 88 . Aus ihr w i r d die Forderung hergeleitet, der „Begriff des Verwaltungsaktes" sei „weit auszulegen, u m den durch A r t . 19 Abs. 4 GG verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechtsschutz gegen Rechtsverletzungen durch die öffentliche Gewalt möglichst effektiv zu gestalten" 89 . Primärer Grund für die Auffassung einer Verwaltungshandlung als Verwaltungsakt w i r d damit ein Moment, welches i n der Definition gar nicht zum Ausdruck kommt, der Eingriff i n die Rechtssphäre des Bürgers 90 , ja nur die Möglichkeit eines tatsächlichen Nachteils 91 . Vor allem die Elemente Regelung 92 und 84

V o n einer bemerkenswerten u n d w e i t h i n herrschenden Unfähigkeit spricht Renck, N J W 1970, S. 737. 85 Verfehlt das apodiktische Verdammnisurteil Rencks, a. a. O. 86 Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 253; Beinhardt, VerwArch. 55, S. 250; Kottke, S. 18 ff.; B V e r w G E 25, 72. 87 BSGE 11, 1; kritisch Rupp, DVB1. 1959, S. 81; ders., AöR 85 (1960), S. 155; ders., Grundfragen, S. 263 A n m . 3. 88 Z u r Unzulänglichkeit aller Versuche, die das Rechtsschutzbedürfnis heranziehen, u m Auslegungsprobleme zu lösen, s. Schwab, Besprechung von: W. J. Habscheid, Der Streitgegenstand i m Zivilprozeß u n d i m Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, Bielefeld 1956, Z Z P Bd. 71 (1958), S. 155 (160); Krause, Verfahrensrechtliche Probleme der Entscheidung über den Rechtsweg u n d der Verweisung v o n Rechtsweg zu Rechtsweg, Z Z P Bd. 83 (1970), S. 289 ff. (319); grdlgd. Pawlowskis K r i t i k an dem Wuchern der Argumentation v o m Rechtsschutzbedürfnis her i m Verwaltungsprozeß, A c P 160 (1901) S. 235 ff. 89 Schunck — de Clerck, Verwaltungsgerichtsordnung, 2. Aufl. 1967, § 42, A n m . 2 a aa, S. 204f.; Maunz — Dürig — Herzog, A r t . 19 I V GG, Rdnr. 9 ff.; Bogs, Z u m Bestandsschutz öffentlich-rechtlicher Positionen i m Sozialversicherungsrecht, Festschrift f ü r Braess, 1969, S. 11 ff. (13) m. w . Nachw.; B V e r w G E 3, 258; 16, 289 (292f.); 17, 83 (85 f.); 18, 154; am extremsten Eyermann — Fröhler, § 42 V w G O , Rdnr. 14. 90 B V e r w G v. 10. 1. 1961, JZ 1961, S. 638f. (638); B V e r w G E 17, 83; OVG Lüneburg v o m 6. 8. 1952, VerwRspr, 5, 357 (358) v. 29. 4. 1971, DVB1. 1972, 504. 91 s. d. oben kritisierte Entscheidung B V e r w G E 37, 103 (104). 92 OVG H a m b u r g v o m 29. 5. 1958, D Ö V 1959, S. 266; kritisch Schweickhardt, DÖV 1965, S. 795 (797 f.); w . Nachw. s. dort.

2. Der herkömmliche Begriff des Verwaltungsakts

129

Außenwirkung 8 3 werden durch das Merkmal des Eingriffs inhaltlich ausgefüllt, wenn nicht ganz verdrängt 9 4 . I m Hinblick darauf, daß die Behauptung des Klägers „ i n seinen Rechten verletzt zu sein", d.h. ein subjektives Recht auf eine andere Maßnahme zu besitzen, ohnehin nach § 42 Abs. 2 V w G O zu den Voraussetzungen der Zulässigkeit der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage gehört und das Vorliegen dieses Rechts die Klage begründet (§ 113 Abs. 1 VwGO), erscheint die Gleichsetzung des materiellen Elementes der Rechtsbeeinträchtigung und des formellen Elements des Verwaltungsaktes als unsinnige Verdoppelung 95 . Die Fassung des Gesetzes legt zumindest die Vermutung nahe, auch Maßnahmen, die kein subjektives Recht verletzen, könnten sich als Verwaltungsakte erweisen 96 , wie auch aus der Zulassung sonstiger Klagearten folgt, die sämtlich nicht eine Popularklage gestatten, daß auch Eingriffe denkbar erschienen, die sich nicht als Verwaltungsakt darstellen. Insbesondere kann es sich u m einen Verwaltungsakt handeln, wo die Verwaltung Rechtsfolgen aus außerrechtlichen Gründen aufhebt oder Leistungen, auf die kein Rechtsanspruch besteht, zuerkennt 97 . Es ist eine Frage, ob eine Regelung i n Form eines Verwaltungsaktes vorliegt, die wegen dessen spezifischen Wirkungen nicht ohne weiteres beseitigt werden kann, und eine andere Frage, ob die Regelung bzw. ihre Unterlassung den Betroffenen i n seinen Rechten verletzt 9 8 . Das gilt für den Gnadenakt wie für die Gewährung einer Gnadenleistung i m Katastrophenfall 99 , die zwar mangels Rechtsverletzung nicht anfechtbare Verwaltungsakte sind und auf die auch kein Rechtsanspruch bestehen muß, der m i t der Verpflichtungsklage zu verfolgen wäre, die aber gleichwohl die besonderen Rechtsfolgen des Verwaltungsaktes haben können. Die Qualifikation der Entscheidung über eine Aufsichtsbeschwerde als waltungsakt f ü h r t nicht dazu, dem Bürger einen Anspruch auf eine scheidung bestimmten Inhalts zu geben. Er k a n n daher nicht gegenüber negativen Entscheidung geltend machen, i n seinen Rechten verletzt zu

VerEnteiner sein,

93 Hess. V G H v. 21. 2. 1958, DÖV 1959, S. 274 f.; B V e r w G v. 28. 6. 1963, VerwRspr. 16, 280; v. 29. 10. 1963, DÖV 1964, S. 170 f.; B V e r w G E 19, 121. 94 U n k l a r Begründung zu § 27 EBVerwVerfG, S. 45. 95 Vgl. B V e r w G E 14, 84; 19, 19; Schweickhardt, DÖV 1965, S. 798; Siegmund—Schulze, Klagebefugnis des Beamten, DVB1. 1962, S. 508; Ekkehard Stein, 1965, S.25; Selmer, D Ö V 1968, S. 342; Zimmermann, VerwArch. 1971, S. 53. 96 s. Obermayer, Verwaltungsakt, S. 162 f.; dens., D Ö V 1959, S. 267 f.; Maunz—Diirig —Herzog, A r t . 19 I V GG, Rdnr. 25; O V G Koblenz v. 12. 10. 1959, DÖV 1960, S. 350. 97 a. A . Wolf, V e r w R I , § 46 I I I d. 98 Obermayer, Verwaltungsakt, S. 139 f., 167 ff.; BVerfGE 25, 352. 99 Seuffert, Festschrift f ü r Gebhardt Müller, S. 493 ff.; B V e r f G v. 12.1.1971, DVB1. 1971, S. 394; verfehlt daher Erichsen, Z u r Rechtsqualität v o n Gnadenentscheidungen, VerwArch. 62 (1971), S. 409. Z u m Gnadenakt als V A bereits G. Jellinek, Subj. öffentl. Rechte, S. 189 m . w . Nachw.

9 Krause

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n u r w e i l sie i n der F o r m eines Verwaltungsakts ergeht. Andererseits besteht k e i n Zweifel, daß er bei Nichtbescheidung seiner Petition i n seinem verfasungsrechtlich gewährleisteten Petitionsrecht verletzt w i r d u n d diese Rechtsverletzung v o r Gerichten geltend machen können muß 1 0 0 . Der Bescheidungsanspruch ist zwar ein durch die Verfassung eingeräumtes subjektives Recht, der Streit u m i h n ist gleichwohl k e i n Verfassungsstreit 1 0 1 . E r ist v o r den Verwaltungsgerichten geltend zu machen, soweit es sich nicht u m eine Petition an ein Verfassungsorgan handelt. Dabei erhebt sich die Frage, ob die U n tätigkeitsklage (Verpflichtungsklage) oder eine allgemeine Leistungsklage angemessen ist, ohne daß damit ein Anspruch auf einen Bescheid bestimmten Inhalts p r ä j u d i z i e l l wäre. Entsprechendes gilt f ü r die Einordnung der dienstlichen Weisung 1 0 2 u n d des „Zweitbescheides" oder der „wiederholenden Verfügung". Auch hier ist es f ü r den Rechtsschutz nicht entscheidend, ob die Erklärung als Verwaltungsakt angesehen werden kann, sondern ob ein A n spruch auf eine Entscheidung — m i t abweichendem I n h a l t — besteht. E i n solcher Anspruch k a n n durch die formelle Bestandskraft des ersten V e r w a l tungsakts ausgeschlossen sein, ohne daß es einer weiteren Sachprüfung bedarf. Die formelle Bestandskraft k a n n aber auch durch eine Wiederaufnahmeentscheidung, die möglicherweise inzidenter i n der wiederholenden Verfügung ausgesprochen w a r , ausgeräumt sein. Jedoch k a n n der „Zweitbescheid" oder die „wiederholende Verfügung" i n jedem F a l l ein Verwaltungsakt sein, der über die Identität des Streitgegenstandes u n d über die Wiederaufnahme m i t der Bindungskraft des Verwaltungsakts entscheidet, gegebenenfalls als Ablehnung eines Wiederaufnahmeantrages oder eines Sachantrages. I n beiden Fällen ist die Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage zulässig, w e n n der Betroffene geltend macht, einen Wiederaufnahmeanspruch oder einen Sachanspruch zu besitzen, dem die Bestandskraft nicht entgegengehalten werden kann. Es k o m m t allerdings darauf an, ob die V e r w a l t u n g einen Bescheid erteilen wollte oder einen bloßen Hinweis auf die res iudicata geben w o l l t e 1 0 5 . Daher besteht k e i n Bedürfnis, den m a t e r i e l l gewonnenen V e r w a l t u n g s a k t s b e g r i f f e t w a i m S i n n e eines n u r „ f o r m e l l e n V e r w a l t u n g s a k t e s " einzuschränken104, u m unerwünschte Anfechtungen zu vermeiden. A n e i n e r E i n e n g u n g gegenüber d e m a n der F u n k t i o n des V e r w a l t u n g s a k t s i m materielleln Verwaltungsrecht u n d i m Verwaltungsverfahrensrecht g e w o n n e n e n V e r w a l t u n g s a k t s b e g r i f f besteht k e i n Interesse; d a u n e r w ü n s c h t e r Rechtsschutz d u r c h das E r f o r d e r n i s der §§ 42 A b s . 2, 113 V w G O o h n e h i n abzuschneiden ist, w i r d der B e g r i f f des a n f e c h t b a r e n V e r w a l t u n g s a k t e s überflüssig. 100

BVerfGE 2, 225 (229 f.). a. A. Kratzer, Die Dienstaufsichtsbeschwerde, BayVBl. 1969, S. 189 ff. (194), a. gegen die Verpflichtungsklage, vgl. a. BVerwGE 17, 41; Ule, V e r w a l tungsprozeßrecht, S. 142. 102 s.u. 3. T e i l B. 103 Daher ist die Entscheidung des L S G Bad.Württ. v. 16. 11. 1967, Breithaupt, 1968, S. 261, wonach das Schreiben: „Es sei bereits entschieden", kein Verwaltungsakt u n d die dagegen gerichtete Klage unzulässig ist, nicht von vornherein zu mißbilligen, w e n n auch die Vermutung besteht, sie verkenne den regelnden Charakter eines „Zweitbescheides" bzw. einer „wiederholenden Verfügung". 104 B V e r w G E 14, 84 (85). 101

2. Der herkömmliche Begriff des Verwaltungsakts

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A u f der anderen Seite ist es ebenso überflüssig, Handlungen nur deshalb als Verwaltungsakte zu qualifizieren, w e i l sie rechtswidrig sind, indem sie eine nicht gegebene öffentlich-rechtliche Rechtsgrundlage i n Anspruch nehmen 105 . Eine Differenzierung der Rechtsformen von Weisungen, die sich i m Rahmen „der Weisungsabhängigkeit des Angewiesenen" halten, und von Weisungen, die mehr von der weisungsabhängigen Person fordern, „als sie aufgrund ihrer rechtlichen Weisungsunterworfenheit . . . zu befolgen verpflichtet ist" 1 0 6 , ist z. B. m i t der Forderung nach Klarheit und Eindeutigkeit des Rechts nicht vereinbar 1 0 7 . Sie ist eine Fiktion, da sie einem A k t , der nicht als Verwaltungsakt gemeint ist, i m nachhinein das Ziel unterschiebt, eine Regelung m i t der besonderen Rechtsqualität des Verwaltungsakts zu treffen. Als eine späte Nachgeburt einer Ansicht, der Verwaltungsaktsbegriff sei i m Interesse des Rechtsschutzes weit auszulegen, muß sie dazu führen, daß angesichts der Verbindlichkeit trotz Fehlerhaftigkeit, die der Verwaltungsakt aufweist, der Adressat durch die Weisung, die i h m rechtsw i d r i g zuviel zumutet, gleichwohl gebunden wird, ohne daß i h m die Rechtswohltat der aufschiebenden W i r k u n g nach § 80 V w G O zugute kommt, die auf rechtmäßige Weisungen mangels Verwaltungsaktsqualität unanwendbar ist 1 0 8 , aber nicht praktikabel ist, wenn sie auf rechtswidrige Akte beschränkt wird. Jede Differenzierung, wonach rechtswidrige Akte Verwaltungsakte, rechtmäßige A k t e aber keine Verwaltungsakte seien, ist m i t § 80 VwGO unvereinbar, w e i l damit erst nach der Entscheidung i n der Hauptsache feststünde, ob aufschiebende W i r k u n g eintritt. Das Merkmal des „Eingriffs" ist ungeeignet, den Begriff des Verwaltungsaktes zu präzisieren. Seine Untauglichkeit ist ein Symptom dafür, daß der beschrittene Weg teleologischer Auslegung i n die Irre führt. Schon die Prämisse „verfassungskonformer Auslegung" der Zulässigkeitsvoraussetzungen ist verfehlt 1 0 9 . Wer i m Interesse des Rechtsschutzes den Verwaltungsaktsbegriff auf Kosten des Rechtssatzbegriffs ausdehnt 1 1 0 , greift den Wertungen des Landesgesetzgebers vor, dem § 47 V w G O die Entscheidung überläßt, ob eine Rechtsnorm durch Klage vor den Verwaltungsgerichten angegriffen werden kann, und ersetzt das von 105

Vgl. Maunz — Dürig — Herzog, A r t . 19 I V , Rdnr. 25. So Wolff, V e r w R I , § 46 V I I b ; ähnlich Obermayer, Verwaltungsakt, S. 164; Ule, W D S t R L 15 (1957), S. 156 m. w . Nachw.; B V e r w G E 6, 102; 14, 84 106

(86).

107 Dazu u. 3. T e ü B 4. 108 Vgl. Kellner, D Ö V 1963, S. 422; Thieme, öffentlicher Dienst, S. 78; Ule, W D S t R L 15 (1957), S. 156. 109 Z u m Problem s. Bogs, Verfassungskonforme Auslegung v. Gesetzen, 1966; Krause, M D R 1964, S. 897 f. 110 Vgl. Sasse, Sind Verkehrszeichen w i r k l i c h Rechtsvorschriften? DöV 1962, S. 321 ff. (324).

9»

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der Verwaltungsgerichtsordnung vorgesehene spezifische Verfahren durch ein unspezifisches, welches nicht die Billigung des Gesetzgebers findet 111. Entsprechendes gilt i n anderen Fällen. Das weist darauf hin, daß die Interpretation des Verwaltungsaktsbegriffes nicht frei ist, selbst wenn es zulässig wäre, i h n auf seine Funktion i m Verwaltungsprozeßrecht zu verkürzen 11 2 . Jedes normative Tatbestandsmerkmal hat eine eingrenzende Funktion und ist so auszulegen, daß es diese Funktion erfüllen kann. Dabei ist es zunächst gleichgültig, wie sich die Auslegung der Funktion versichert, d.h. ob sie vom Wort oder vom historischen Willen des Gesetzgebers ausgeht oder teleologisch verfährt. Immer hat sie zu erweisen, daß die Definition der eingrenzenden Funktion gerecht wird. Verboten sind alle Definitionen als exzessive — vom Gesetz gelöste — Rechtsfindung, die bewußt die Konturen verwischen. Wer i m Drang zu extensiver Auslegung alles, was die Verwaltung tut, i n den Begriff des Verwaltungsakts pressen w i l l 1 1 3 , darf sich nicht wundern, wenn die begriffliche Hülle zerreißt und nichts mehr hält 1 1 4 . Glaubt die Interpretation, die eingrenzende Funktion des Tatbestandsmerkmales sei von Verfassungs wegen (Art. 19 Abs. 4 GG) nicht erträglich, muß sie sich i n den dafür vorgesehenen Formen (z. B. A r t . 11 GG) über den Gesetzestext hinwegsetzen, d.h. die Einfügung des betreffenden Merkmals i n den normativen Tatbestand als unzulässig werten. Jedenfalls ist es auch unter dem Deckmantel verfassungskonformer Definition nicht erlaubt, den Sachverhalt m i t Gewalt zum Tatbestandsmerkmal „Verwaltungsakt" umzudeuten, nur w e i l dessen prozessuale Rechtsfolge gesucht w i r d 1 1 5 . Hier w i r d ohne jedes Bedenken nicht vom Tatbestand, sondern von der Rechtsfolge her argumentiert. Wenn so verfahren wird, ist das Tatbestandsmerkmal und damit der Begriff „Verwaltungsakt" ohne jeden Abgrenzungswert i m verwaltungsprozessualen Sinn, die Eingrenzung seiner Elemente (seine Definition) unmöglich und sollte unterbleiben. Geschieht das nicht, sondern hält man am Schein eines Begriffes fest, den man längst verlassen hat, w i r d der sichere Boden der Rechtsklarheit preisgegeben und ein Vorbehalt richterlicher W i l l k ü r eingeführt. Wer eine Maßnahme zum Verwaltungsakt deklariert, u m „zur Verbesserung des Rechtsschutzes" die Anfechtungs- oder Verpflichtungs111 Wilken, Rechtsschutz gegen N o r m e n u n d verwaltungsgerichtliche N o r menkontrolle, DVB1. 1969, S. 532 ff.; s. a. Renck, JuS 1967, S. 551; Manfred Hagedorn, Rechtsmittel gegen amtliche Verkehrszeichen, D Ö V 1965, S. 186 ff. 112 I n diesem Sinne Ernst, Der P l a n i m Verwaltungsrecht, DVB1. 1960, S. 344 ff. 113 s. BVerwG, DVB1. 1964, S. 689; Eyermann — Fröhler, § 42, Rdnr. 14 ff. 114 Vgl. Rupp, AöR 85 (1960), S. 185. K r i t i s c h gegenüber der bis ins E x t r e m gesteigerten Ausdehnung des Verwaltungsakts durch Brohm ( W D S t R L 30, 1972, S. 286 ff.; zust. Blümel, S. 345), Quaritsch, Bachof, Vogel, Kopp (ebd. S. 318, 322, 325, 348). 115 Mörtel, i n : Wandlungen der rechtsstaatlichen Verwaltung, S. 150.

2. Der herkömmliche Begriff des Verwaltungsakts

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klage zu eröffnen, verfährt nicht mehr teleologisch, sondern zäumt das Pferd schlicht beim Schwänze auf und darf sich nicht wundern, wenn er unsicher i m Sattel sitzt. Er setzt sich zusätzlich der Gefahr aus, daß die Rechtsfolgen des Verwaltungsaktes, z. B. Bindungswirkung und beschränkte Anfechtbarkeit aufgrund einer Subsumtion eintreten, die sich i n ihrer blinden Teleologie über den Eintritt dieser Folgen nie Rechenschaft abgelegt hat. Nur von der Funktion des Verwaltungsaktes i m Verwaltungsverfahrens- und Verwaltungsrecht her lassen sich die Besonderheiten des Rechtsschutzes erklären und rechtfertigen 116 . Die Rechtsfolge i m Verwaltungsrecht und i m Verwaltungsverfahrensrecht entscheidet auch über die Qualifikation von Verwaltungshandlungen i m Prozeß 117 , w e i l sie das Rechtsschutzbedürfnis bestimmt. Daher kann nicht eine prozessuale Definition einer Verwaltungshandlung als Verwaltungsakt die Grundlage dafür sein, ihr Bindungswirkung zuzusprechen, sondern die durch Auslegung der Handlung ermittelte Bindungswirkung ist allenfalls die Basis für ihre Einstellung unter den prozessualen Begriff 118 . Die Einführung einer speziellen Anfechtungs- und Verpflichtungsklage ist — wenn sie eine sinnvolle Maßnahme des Gesetzgebers ist — eine Reaktion auf das vorliegende Rechtsinstitut „Verwaltungsakt", welche den diesem gemäßen, spezifischen Rechtsschutz gewährleisten soll 119 . Die Auflösung der i m Aktionendenken entstandenen Begriffswelt des traditionellen Verwaltungsprozeßrechts 120 und die alleinige Begründung der Zulässigkeit des Rechtsweges m i t dem Rechtsschutzanspruch erübrigt es deshalb nicht, die Rechtsschutzformen zu unterscheiden. Sie läßt es nicht zu, daß neben der Anfechtungsklage eine erweiterte A n fechtungsklage 121 für nicht regelnde Akte ohne die Bindungswirkung des Verwaltungsakts und neben den Begriff des Verwaltungsakts ein Begriff des Quasiverwaltungsakts gestellt w i r d 1 2 2 . Die Aufhebung einer Amtshandlung stellt einen erheblichen Eingriff i n die Verwaltung dar 1 2 8 , der als Durchbrechung des Prinzips der Gewaltenteilung der strikten Ermächtigung bedarf und nicht ohne Not auf andere Akte als Verwaltungsakte ausgedehnt werden darf. Wenn die Ausformung spezifischer Rechtsschutzformen Sinn beansprucht, dann muß eine sinnvolle Abhän118 Ausdrücklich Buri, Die große Vereinfachung, D Ö V 1970, S. 689 (690); vgl. a. Salzwedel, i n : Rechtsschutz i m Sozialrecht, S. 208. 117 Zeidler, 44. D J T , S. 36; Niere, S. 14 f. 118 Kellner, 44. D J T , S. 54 f.; Ipsen, ebd., S. 79. 119 vgl. Menger — Erichsen, VerwArch. 58 (1967), S. 79. 120 vgl. dazu Bachof, VerfR I , S. 211 f.; Evers, DVB1.1966, S. 602. 121 So B V e r w G E 23, 223; ähnl. bereits 10, 274 (276) u. O V G Lüneburg, DVB1. 1958, S. 323. 122 Menger — Erichsen, VerwArch. 59 (1968), S. 78 f.; Eyermann — Fröhler, § 42 V w G O , Rdnr. 26 b ; Bachof, VerfR I, S. 212. 123 B V e r w G E 14, 324 ff., 327.

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gigkeit zwischen der A r t des Rechtsschutzes und der staatlichen Maßnahme bestehen, gegen welche sich das Rechtsschutzbegehren richtet 1 2 4 . Selbst wenn der Verwaltungsakt nur die prozeßrechtliche Bedeutung hätte, die Zulässigkeit der Anfechtungsklage zu bedingen, ist daher sein Begriff nicht ohne Rückgang auf die außerprozessuale Funktion der Sache i m Verwaltungsverfahren zu erfassen 126 . Eine Analyse dieser Funktion muß erweisen, ob und i n welchem Umfang ein besonderer Rechtsschutz erforderlich oder zweckmäßig erscheint. Und sollte sie die Folgerung nahelegen, „der Begriff des Verwaltungsakts herkömmlicher A r t sei aufzugeben 126 , so wäre noch zu prüfen, ob damit unterschiedslos möglichst alle Verwaltungsmaßnahmen als Verwaltungsakte zu qualifizieren wären, u m die Anfechtungsklage zu generalisieren, oder ob der Bereich des Verwaltungsakts auf einen Minimalbereich einzuengen wäre, u m die Anfechtungsklage auszuschließen. Es ist i m übrigen einfach falsch, daß eine weite Auslegung des Begriffs „Verwaltungsakt" dem „Rechtsschutzbedürfnis des Einzelnen" dient 1 2 7 ; sie erweitert den Rechtsschutz nicht und erleichtert i h n keinesfalls. Der größtmögliche Rechtsschutz gegen Rechtsverletzungen durch die öffentliche Gewalt ist durch A r t . 19 Abs. 4 GG unmittelbar gewährleistet 128 . Eine ausdehnende Interpretation des Terminus „Verwaltungsakt" kann den durch Verfassungs- und Prozeßrecht gebotenen Rechtsschutz nicht ausdehnen12®. Sie bestimmt nur die Kanäle, i n die das Rechtsschutzbegehren zu leiten ist. Primär entscheidet sie über die Klageart, nämlich darüber, ob A n fechtungs- oder Verpflichtungsklage anstelle der allgemeinen Leistungsoder Feststellungsklage erhoben werden muß 1 8 0 , eine Frage, die „von durchaus sekundärer Bedeutung" ist 1 3 1 . 124 Das schließt nicht aus, daß der Gesetzgeber einmal eine Maßnahme zum V A deklariert, u m anstelle der Feststellungsklage eine Anfechtungsklage zu eröffnen (Kormann, System, S. 212), ohne i h r materiell die F u n k t i o n des V A zuzumessen (vgl. § 18 W o l l s t r G ) , s. u. 4. T e i l B 1. 125 Renck, JuS 1965, S. 133. 126 So allerdings ohne Analyse seiner materiellrechtlichen u n d verfahrensrechtlichen Bedeutung Schweickhardt, D Ö V 1965, S. 804. 127 So aber BSGE 11,1 (10); B V e r w G E 3, 258; 18, 84 (85); 19,19 (21). 128 Schweickhardt, D Ö V 1965, S. 796; zu den Möglichkeiten s. Tschira — Schmidt Glaeser, S. 161 ff. 129 B V e r w G v. 23. 11. 1966, Z B R 1967, S. 147 (148); V G H Bad.-Württ. v. 11. 3. 1969, DVB1. 1969, S. 559. 130 Schweickhardt, D Ö V 1965, S. 797 m. w . Nachw.; Trauisen, S. 80. 131 B V e r w G E 19, 19 (20); 28, 191; V G H E (München) n . F . 20, 43 (47); gegen einen weiten Verwaltungsbegriff, n u r u m einen lückenlosen Rechtsschutz zu ermöglichen, s. a. Hegel, K a n n m i t der Verpflichtungsklage auch die V e r urteilung zur Vornahme einer sogenannten Amtshandlung begehrt werden? J Z 1963, S. 15 ff. (17); Rupp, DVB1. 1963, S. 577 ff. (579); Renck, JuS 1965, S. 129 ff. (130). Der V A ist nicht, w i e oft zu lesen, eine Sachurteilsvoraussetzung (so etwa Tschira — Schmidt Glaeser), sondern bestimmt n u r darüber, ob eine — nicht besonders bürgerfreundliche — Rechtsschutzform (vgl. Frotscher, D Ö V 1971, 259 f.; v. Mutius, VerwArch. 62 [1971], S. 425) v o r liegt.

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Vor Inkrafttreten der Generalklausel des § 40 V w G O mochte ein Bedürfnis gefühlt werden, den Verwaltungsrechtsweg durch extensive Anwendung der Anfechtungsklage anstelle des sonst eröffneten ordentlichen Rechtswegs zuzulassen. Es konnte jedoch die ausdehnende Interpretation nicht rechtfertigen. Denn der Richter darf es sich nicht durch Interpretationskunstgriffe anmaßen, eine gesetzliche Zuständigkeitsregelung zu korrigieren, w e i l i h m eine andere Kompetenzregelung als angemessener erscheint. Die grundlegenden Bedenken ergeben sich aus dem Gebot der Entscheidung durch den gesetzlichen Richter (Art. 100 Abs. 1 Satz 2 GG). Das gilt auch noch heute, da die örtliche Zuständigkeit für die Entscheidung über Verwaltungsakte besonders geregelt ist. Zudem hätte es einer Begründung dafür bedurft, w a r u m die Verwaltungsgerichte meinten, ihre Kompetenz über Rechtsverletzungen durch die öffentliche Gewalt zu entscheiden, sei der der ordentlichen Gerichte vorzuziehen. Daß die Zivilgerichtsbarkeit schlechthin inkompetent für die Erledigung öffentlich-rechtlicher Streitigkeiten sei, läßt sich i m Hinblick auf die ausdrücklichen Regelungen der Verfassung i n A r t . 14, 19, 34 GG und der Prozeßgesetze (z. B. § 40 Abs. 2 VwGO) nicht behaupten, am wenigsten zu einer Zeit, die die Zivilprozeßrechtssachen kraft Tradition kannte. Schon damals hat man beklagt, die Tendenz zur Umdeutung aller Verwaltungshandlungen i n Verwaltungsakte zum Zwecke des Rechtsschutzes beruhe schlicht auf Unkenntnis 1 3 2 . Jedenfalls besteht angesichts der Generalklausel des § 40 VwGO, wonach der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten für alle öffentlich-rechtlichen Rechtsstreitigkeiten gegeben ist, keine Veranlassung mehr, unter dem Vorwand einer Verbesserung des Rechtsschutzes den Anwendungsbereich der §§ 42, 68 ff. VwGO zu erweitern 1 3 3 . Dagegen ist festzustellen, daß die Qualifikation einer Verwaltungsmaßnahme als Verwaltungsakt ursprünglich die Intervention der Gerichte abwehrt 1 3 4 , und noch heute wegen der besonderen Voraussetzungen der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage gegenüber den unbefristeten sonstigen Klagearten den Rechtsschutz eindeutig erschwert 185 . Der Bürger muß die formellen Rechtsbehelfe i n bestimmter Frist er132

Menger, DÖV 1955, S. 591. Vgl. etwa Rupp, A ö R Bd. 85 (1960), S. 152 ff., 303, 324; dens., Grundfragen, S. 10, A n m . 31; Haueisen, D Ö V 1961, S. 121 ff.; Mörtel, i n : Wandlungen der rechtsstaatlichen Verwaltung, S. 137 ff. (141 ff.); Bachof, i n : Staatsbürger u n d Staatsgewalt, S. 3 ff. (8 ff.); dens., Verfassungsrecht I , S. 209; I I , S. 219; Salzwedel, i n : Rechtsschutz i m Sozialrecht, S. 197 ff. (208); Frotscher, DÖV 1971, S. 259 ff.; zum Rückgang der prozessualen Bedeutung a. Grunsky, S. 329 f.; s. a. ders., SGb. 1973, S. 65. 134 Vgl. Görlitz, Politische Vierteljahresschrift, 1971, S. 71 ff. 135 Stern, JuS 1965, S. 187; Renck, JuS 1970, S. 115; B V e r w G E 28, 145 (148); 31, 301; aus diesem Grunde f ü r eine weite Auslegung des Begriffs „ V e r w a l tungsakt" allerdings ohne nähere Begründung Zimmermann, V e r w A r c h 62 (1971), S. 48 ff. 133

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greifen und fristgerecht Klage erheben (vgl §§ 68 ff. VwGO) 1 8 6 . W e i l „Transparenz und Berechenbarkeit der Rechtsordnung" angesichts der dezisionären Entscheidungspraxis schwinden und die Frage, ob die Rechtsprechung i n einem problematischen Fall, deren immer mehr werden, einen Verwaltungsakt oder eine sonstige Verwaltungshandlung annehmen wird, vom Recht suchenden Bürger nicht i m vorhinein beantwortet werden kann, sondern ganz i n die Hand des Gerichtes gelegt ist, dessen ungewisses Entscheidungskriterium der „Optimierung des Rechtsschutzes" keine Prognose mehr zuläßt, w i r d die Möglichkeit des Rechtsschutzes gefährdet und der Bürger gezwungen, i n allen Fällen kurzfristig gegen die Verwaltungshandlungen vorzugehen, w e i l er sonst riskiert, daß i h m die Bestandskraft entgegengehalten w i r d 1 3 7 . Die österreichische Staatsrechtslehre hält es daher auch für rechtsstaatlich unerträglich, daß dem Bürger gegenüber die Bestandskraft geltend gemacht wird, wo die Verwaltung nicht eindeutig i n Form des Verwaltungsakts entschieden hat 1 3 8 . M i t der zunehmenden Forderung nach einer Ermächtigung 1 3 9 für den Gebrauch der Rechtsform des Verwaltungsakts ist es nicht vereinbar, i m Interesse des Rechtsschutzes die Maßnahmen, die nicht als Verwaltungsakte konzipiert wurden, w e i l keine Rechtsgrundlage für die Form vorhanden ist, als Verwaltungsakte zu behandeln, was zu der aberwitzigen Konsequenz führen müßte, sie wegen fehlender Rechtsgrundlage der Form aufzuheben, womit dem „Rechtsschutz" ein kurioses Genüge getan würde, dem Bürger aber die Last rechtzeitiger Rechtsbehelfe auferlegt wäre. Schon früh ist es i m übrigen der Verwaltung klar geworden, daß es i n ihrem eigenen Interesse liegen konnte, daß gerichtlicher Rechtsschutz gegen eine Verwaltungshandlung i n Form der Anfechtungsklage eröffnet würde 1 4 0 , u m sie eindeutig als Verwaltungsakte zu qualifizieren, deren Ausführung erzwungen werden kann und die auch bei Rechtsmängeln wirksam sind. I n der Tat ist der Verwaltungsakt weder durch § 42 V w G O noch durch dessen Vorgängernormen entscheidend geprägt worden. Der Versuch, 136 B V e r w G E 28, 145 (148): „ U m zu verhindern, daß diese Verweigerung bestandskräftig würde, müßte er auch gegen die Gemeinde klagen." Z u r U m k e h r der Angriffsstellung s. Luke, JuS 1967, S. 5; Krause, D Ö V 1970, S. 699. 137 Renck, JuS 1970, S. 117; v o n einem „zweischneidigen Schwert" spricht Kopp, W D S t R L 30 (1972), S. 349; Rechtsklarheit wegen A r t . 19 Abs. 4 GG v e r langt B V e r w G v. 26. 4.1972, M D R 1972, S. 892; v. 12.1.1973, D Ö V 1973, S. 533. 138 Spanner, Lebendiges Verfassungsrecht, JB1. 1963, S. 397 ff. (398); Barfuß, S. 55; österr. V G H , Slg. 3128/1960. 139 s. dazu u. 5 a bb; vgl. a. B V e r w G E 21, 273. 140 Vgl. den Erlaß des pr. Innenministers v. 21. 5. 1892 (MBliV, S. 222), durch den eine Verfügbarmachung polizeilicher Vorladungen durch Anfechtbarkeit erreicht werden sollte; dazu v. Feldmann — Schenke, Rechtsschutz gegen Strafverfolgungsmaßnahmen der Polizei, VerwArch. 62 (1971), S. 169 ff.

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den Verwaltungsakt von der Zulässigkeit des Hechtsschutzes, gar noch i n bestimmter Klageart, zu begreifen und die Interpretation des Terminus vom Rechtsschutzbedürfnis bestimmen zu lassen, ist ahistorisch und auch sonst rechtstheoretisch verfehlt 1 4 1 . 3. D i e F u n k t i o n der Handlungsform

Die Funktion der Handlungsform „Verwaltungsakt" könnte sich prinzipiell darin erschöpfen, bestimmte Verwaltungshandlungen i m Hinblick auf einen Rechtsfolgentatbestand als Tatbestandsmerkmal zu qualifizieren. Dabei kommen prozeßrechtliche Tatbestände (§ 42 VwGO), verwaltungsverfahrensrechtliche Tatbestände und Tatbestände des materiellen Verwaltungsrechts i n Betracht. Der Verwaltungsakt kann aber auch als ein Instrument staatlicher Verwaltung begriffen werden, welches ihr erlaubt, „die ihr gesteckten Ziele i n spezifischer Weise zu v e r w i r k lichen" 1 4 2 . Endlich kann der Verwaltungsakt auch dazu dienen, gewisse Handlungen der Verwaltung formal und verfahrensmäßig zu disziplinieren und der Verwaltung zu diesem Zweck vorgeschrieben sein. I m folgenden w i r d diesen Funktionen der Handlungsform näher nachzugehen sein. Dabei kann die Funktion als Tatbestandsmerkmal des § 42 Abs. 1 VwGO vernachlässigt werden, da sie, wie sich i n der Auseinandersetzung m i t der Definition erwiesen hat, sachhaltige Funktionen voraussetzt. Der Verwaltungsakt ist vielmehr als ein „rechtstechnisches Institut" 1 4 8 m i t einem präsumtiv vernünftigen Sinn 1 4 4 i m System des Verwaltungsrechts 145 und zwar des Landesverwaltungsrechts, nicht des Bundesprozeßrechts zu verstehen 146 . Unbestritten ist der Verwaltungsakt ein rechtsfolgenbegründender A k t , dessen Intention auf die Begründung der Rechtsfolge gerichtet ist, solche A k t e sind aus dem Zivilrecht i n Form von Rechtsgeschäften, Rechtsausübungshandlungen und Rechtshandlungen bekannt, i m Prozeßrecht entsprechen ihnen die Entscheidungen (Urteile und Beschlüsse). Ob diese Vorbilder für den Verwaltungsakt sein können 1 4 7 , bedarf näherer Un141 Rupp, AöR 85 (1960), S. 152 ff., 303, 324; ders., DVB1. 1963, S. 579; ders., Grundfragen, S. 9 f., A n m . 31, S. 251; Spanner, D Ö V 1965, S. 154. 142 Röttgen, D V 1949, S. 213; vgl. a. Bettermann, W D S t R L 17 (1959), S. 118 ff. (140). 143 Gygi, Zeitschrift f. schweizer. Recht 1959, S. 381; Kellner, 44. DJT, S. 53; Pieper, V e r w A r c h 59 (1968), S. 246; s. a. Menger, System, S. 102 ff. 144 Gygi, ebd. S. 400. 145 Bullinger, Vertrag, S. 35; Pieper, VerwArch. 59 (1968), S. 247. 146 Bachof, VerfR I, S. 57; die Interpretation des Verwaltungsaktes als „Zweckschöpfung" fordert allerdings eine Genealogie u n d eine Analyse; sie verbietet es, den Zweck einfach als prozessuales Ziel zu behaupten (vgl. a. die K r i t i k Rupps, DVB1. 1963, S. 579). 147 I n diesem Sinne etwa Kormann, System, passim; Manigk, Das rechtswirksame Verhalten, S. 540.

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tersuchung. Sie geben jedenfalls einen Hinweis darauf, wie die Analyse voranzutreiben ist. Die Funktion des Verwaltungsakts ist i m Hinblick auf die speziell an i h n als Hechtsform knüpfenden Rechtsfolgen 148 , auf die Bedeutung der Finalität der durch i h n tätigen Verwaltung und auf seine Disziplinierungsfunktion zu präzisieren. Wesentliche Hinweise können sich daraus ergeben, ob der Verwaltungsakt einzelnen Regelungsinhalten besonders angepaßt ist. Eine solche Untersuchung ist nicht isoliert möglich. Sie setzt voraus, daß der Verwaltungsakt i n einem System der rechtsfolgenbegründenden Akte — und sei es als der rechtsfolgenbegründende oder wenigstens der rechtsgeschäftliche A k t der Verwaltung auf öffentlich-rechtlicher Grundlage — lokalisiert wird. Der Unterschied des Verwaltungsaktes von der schlichten Ausübung eines Herrschaftsrechts, wie sie i n Gestalt der Anspruchserhebung des Zivilrechts und der schlichten obrigkeitlichen Weisung begegnen, und von einseitigen einfachen Rechtsgeschäften des öffentlichen Rechts w i r d nur selten deutlich. Er ist durch spezielle Rechtsfolgen — wie Bindungskraft (Geltung trotz Rechtsmängeln), Anfechtbarkeit durch den Bürger — vor allem aber durch besondere verfahrensrechtliche Bindungen, die allerdings i m Laufe der Zeit immer mehr abgeschwächt wurden, Formerfordernisse und durch sein Ziel, das Verhältnis zwischen Staat und Bürger verbindlich als Rechtsverhältnis zu klären, ehe aus i h m Folgerungen hergeleitet werden, gekennzeichnet. a) Der Verwaltungsakt

als historisch gewachsene Rechtsform

Der Verwaltungsakt ist eine historisch gewachsene Rechtsform, der sich das positive Recht nur punktuell zugewandt hat; es fehlt daher an einer positivrechtlichen Bestimmung der Funktion des Verwaltungsaktes. Daraus kann nicht der Schluß gezogen werden, jede Regelung der Verwaltung auf öffentlich-rechtlicher Grundlage — m i t Ausnahme der Normsetzung — müsse oder könne i n der Form des Verwaltungsakts erfolgen. Die Geschichte des Verwaltungsaktes zeigt, daß er sich als sein „technisches Instrument" m i t mannigfachem Inhalt entwickelt hat 1 4 9 . Zwar w i r d immer wieder behauptet, der Verwaltungsakt sei ursprünglich auf die konkrete Regelung eines Eingriffs i n Freiheit und Eigentum 1 5 0 i n Form des Polizeibefehls und des Steuerbescheides 151 beschränkt gewesen. 148

Bachof, W d S t R L 30 (1972), S. 230 ff. Kellner, 44. D J T S. 53; Pieper, VerwArch. 59 (1968), S. 246. Rupp, DVB1. 1958, S. 113, 116; Gygi, Zeitschrift f. schweizer. Recht, 1959, S. 389; Brohm, W d S t R L 30, S. 230 ff.; Görlitz, Politische Vierteljahressdirift, 1971, S. 81 f. 161 Badura, Verwaltungsrecht i m liberalen u n d sozialen Rechtsstaat, S. 9, 11; ders., Verwaltungsrecht des liberalen Rechtsstaates, S. 25; ders., DÖV 149

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Damit würde er eine Abart der Anspruchserhebung sein und zumindest i n die Nähe der Ausübung von Herrschaftsrechten rücken. Dem entsprechen Thesen, der Verwaltungsakt habe seine Wurzel nicht i m l i beralen Rechtsstaat des 19. Jahrhunderts 152 , sondern i m „deutschen Polizeistaat des 18. Jahrhunderts" 1 5 8 , er sei zunächst Befehl, enthalte eine Bestimmung der Untertanenpflichten 154 , sein genuiner Ursprung sei das Gewaltverhältnis, i n welchem der Untertan verpflichtet sei, dem „Befehl der Behörde Folge geben zu müssen" und das durch den Verwaltungsakt i n juristischer Form realisiert werde 155 . Die These steht allerdings dazu i n Widerspruch, daß der Verwaltungsakt von Anfang an nicht nur „Instrument der Verpflichtung" gewesen ist 1 5 8 — andernfalls wäre die Diskussion u m die Bindung des günstigen Verwaltungsakts unverständlich — und daß gerade bei der Ausübung von Herrschaftsrechten i n besonderen Gewaltverhältnissen der Verwaltungsakt ausgeschlossen wurde und noch ausgeschlossen zu werden pflegt. Entsprechendes gilt für die Gleichsetzung des Verwaltungsakts m i t dem publizistischen Rechtsgeschäft der Verwaltung 1 5 7 . Sie hat sich damit auseinanderzusetzen, daß der Verwaltungsakt nicht autonom der Selbstverpflichtung oder der Verfügung über eigene Rechte dient, sondern auch heteronom über die Rechte anderer entscheidet. Sie steht ferner dazu i n Widerspruch, daß neben dem Verwaltungsakt auch sonstige Formen des Verwaltungsrechtsgeschäfts angenommen werden, die sich i n Verfahren und Rechtsfolgen von der Regelungsform „Verwaltungsakt" unterscheiden sollen 158 . Die besonderen Voraussetzungen und Folgen der Rechtsform, wie seine Funktion, haben schließlich dazu veranlaßt, den Verwaltungsakt als m i t dem gerichtlichen Urteil vergleichbares Rechtsinstitut anzusehen. Damit steht vor allem nicht i n Einklang, daß er nicht (nur) i m Streitfall ergeht und nicht durch eine i n vollem Maße neutrale Stelle erlassen wird, sondern durch die sich identifizierende Verwaltung 1 5 9 . Ein näherer Zugang zu der Funktion des Verwaltungsaktes kann nur von seiner Geschichte her gewonnen werden. Der ausufernde Sprachgebrauch des Wortes „Verwaltungsakt" bis zum Ende des 19. Jahrhunderts 160 , der die Unschärfe der heutigen Begrifflichkeit fast noch i n den 1968, S. 452; Rüfner, W D S t R L 28 (1970), S. 204. Vgl. a. Menger, DÖV 1955, S. 590; Stern, JZ 1960, S. 561; dezidiert wieder Rupp, W D S t R L 30 (1972), S. 339; kritisch dagegen Bachof, ebd., S. 207 ff. 152 So Sievers, Fischers Zeitschrift, 92. Bd., S. 2. 158 Rupp, Grundfragen, S. 9. 154 Laband, Staatsrecht, S. 292 ff. 155 Ladand, ebd., S. 298. 156 Kellner, 44. D J T , S. 53. 157 Kormann, System, passim. 158 Statt aller übrigen s. Wolff, V e r w R I, § 46 V b 3. 159 Wolff, V e r w R I, § 46 a. Anfang. 160 Vgl. Erichsen, S. 110 ff.; Otto Mayer, I, 3. Aufl., S. 62.

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Schatten stellt, hatte es dahin kommen lassen, daß das Recht des Verwaltungsaktes lange „zu denjenigen Gebieten, die bislang noch gar nicht untersucht worden sind" 1 6 1 , gehörte. Als sich Otto Mayer, ein ausgewiesener Kenner des französischen Verwaltungsrechts, an die Ausarbeitung des „Deutschen Verwaltungsrechts" machte, das den Anforderungen seiner „Theorie des französischen Verwaltungsrechts" zu entsprechen suchte, war i h m daran gelegen, den Polizeistaat durch den Rechtsstaat zu überwinden 1 6 2 . Davon lebt auch seine Bemühung u m den Verwaltungsakt, m i t welchem er den formlosen Willensakten u n d Willkürakten des Polizeistaates das Ende zu bereiten suchte 168 . Wie es schon das i n Ubersetzung des französischen „act administratif" gefundene Wort 1 6 4 nahelegt, hat Mayer an die französische Entwicklung angeschlossen165. Für i h n ist der Verwaltungsakt denn auch keineswegs nur Polizeibefehl und Steuerbescheid 166 , sondern auch Erlaubnis und deren Versagung, Beamtenernennung und Verleihung subjektiver Rechte 167 , für i h n steht fest, „daß der Verwaltungsakt Gehorsamspflichten und Befreiungen davon begründet, Zahlungspflichten auferlegt und Rechtsansprüche gewährt 1 6 8 . Der Verwaltungsakt ist von Anfang an kein bloßes Instrument, Regelungen einseitig zu Lasten des Adressaten zu treffen. Er ist vor allem nicht das einzige Instrument, welches solche Aufgaben übernehmen kann. Es gibt vielmehr zahlreiche Regelungsformen des privaten Rechts m i t ähnlichen Wirkungen, dabei ragen die Ausübung von Herrschaftsrechten, von Aufhebungs- und Vernichtungsrechten, von sonstigen Rechtsgestaltungsmöglichkeiten (z.B. die Ausübung von Op161

Lorenz v. Stein, Verwaltungslehre, S. 318. Daß Mayers A r b e i t n u r aus dem engagierten K a m p f gegen den Polizeistaat zu verstehen ist, betont a. Bachof, W D S t R L 30 (1972), S. 213 f.; zur politischen F u n k t i o n des Verwaltungsaktes i m liberalen Rechtsstaat s. Görlitz, Politische Vierteljahres-Schrift, 1971, S. 71 ff. (insbes. S. 78). 163 Otto Mayer, I , 3. Aufl., S. 39, 93. 164 s. dazu Erichsen, S. 110. 165 Otto Mayer, I , 3. Aufl., S. 59 ff. (62); vgl. schon: Theorie des franz. Verwaltungsrechts, S. 104 ff., danach entsprechen die Verwaltungsakte den actes contentieux, die einem verletzbaren subjektiven Recht des Bürgers gegenüberstehen; näher zum franz. Begriff s. Hauriou, Précis de droit administratif, 11. Aufl. 1927, S. 390; Fromont, S. 110, der darauf hinweist, daß der V e r w a l tungsakt i n Frankreich nie notwendig obrigkeitlich-befehlend war. 166 Vgl. dazu I, 3. Aufl., S. 226, 251, 348. Daß Otto Mayers primäres I n t e r esse nicht dem Polizei- u n d Finanzrecht gilt, sondern dem Recht der öffentlichen Unternehmungen, wo allerdings der Verwaltungsakt eine geringere Rolle spielt, betont Bachof, W D S t R L 30, S. 208 ff. 167 Vgl. I, 3. Aufl., S. 243, I I , 3. Aufl., S. 3, 95, 148, 243; Bachof, W D S t R L 30 (1972), S. 203 (vgl. a. S. 210) weist dazu auf Mayers Biografie (Tätigkeit i n der Sozialverwaltung) u n d auf die Bewußtheit des Wohlfahrtszweckes des Staates i n der Staats-(rechts-)Lehre u n d Verwaltungswirklichkeit der Zeit h i n (S. 208). 168 I I , 3. Aufl., S. 24. 162

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tionen) und gewisse „bestandskräftige" Versagungen hervor 1 6 9 . I m Bereich des öffentlichen Rechts ist an die schlichten Befehle i m besonderen Gewaltverhältnis zu erinnern 1 7 0 . Der Verwaltungsakt ist wie das Urteil „eine Rechtsgewähr für den Einzelnen, den es sicherstellt, wessen er sich von der öffentlichen Gewalt zu versehen hat. Sie t r i t t i h m nicht — auch zur Durchführung der gesetzlichen Regel nicht — unmittelbar m i t ihrer Tat entgegen, sondern jeweils erst mit einem dazwischen geschobenen obrigkeitlichen Akt, der für den Einzelfall ausspricht, was i h m rechtens sein soll. Aus diesem A k t heraus erfolgt dann erst ihre Tat, als eine rechtlich bestimmte und gebundene Tat" 1 7 1 . Als A k t m i t dieser Funktion ist der Verwaltungsakt „von selbst gewachsen, durch eine A r t innerer Notwendigkeit hervorgetrieben" 172 . Der Verwaltungsakt ist damit ein Ausdruck der „Justizförmigkeit" der Verwaltung, die den formellen Rechtsstaat ausprägt 178 . Er setzt den materiellen Rechtsstaat voraus, der sich dadurch vom Polizeistaat unterscheidet, daß die staatlichen Befugnisse nicht nur formal als Emanationen rechtlich gegründeter Gewalt erscheinen, sondern auch ihrem Inhalt nach durch die Rechtsordnung bestimmt werden 1 7 4 . Während i m Polizeistaat die Macht dem Untertanen gegenüber keine Grenzen hat, sondern verbindlich ist, was der Machthaber auch immer w i l l , unterliegt i m Verfassungs- und Rechtsstaat die Ausübung der staatlichen Gewalt Grenzen. Die allgemeine hoheitliche Macht des Staates w i r d i n die Form und Gestalt des Rechts gebracht. Sie w i r d daher i n ihrem jeweiligen Inhalt am Recht gemessen u n d durch es legitimiert und konstituiert, d. h. Verwaltung nach Rechtssätzen. Eine solche Verwaltung muß ihre Entscheidungen rechtlich verantworten. Der Verwaltungsakt zwingt sie dazu, die Verantwortung manifest werden zu lassen und deutlich zu machen, daß sie von Rechts wegen vorgeht und sich nicht abstrakt aus einem nicht rechtlich durchorganisierten Gewaltverhältnis versteht. Das Bedürfnis dazu mag m i t der zeitlichen Entfernung vom Polizeistaat geringer werden, obwohl Zeitablauf den Umschlag nicht ausschließt. Der Verwaltungsakt soll daher — so wie er sich historisch entwickelt hat — ausdrücken und sichern, daß das Verhältnis zwischen Staat und 169 Vgl. Seckel, Die Gestaltungsrechte des bürgerlichen Rechts (1903), Sonderausgabe 1954, S. 14; Bötticher, Gestaltung u n d Unterwerfung i m P r i v a t recht, 1964; Söllner, Einseitige Leistungsbestimmungen S. 77 ff., 114; Merk, S. 806. 170 Sie folgen f ü r Otto Mayer, I , 3. Aufl., S. 101 ff., 334, I I , 3. Aufl., S. 182 ff., 287 ff. gerade nicht der F o r m des Verwaltungsaktes. 171 Otto Mayer, I , 3. Aufl., S. 59. 172 Ebd. 173 Ebd., S. 62. 174 Ebd., S. 39 u. S. 58; vgl. auch Bettermann, Gedächtnisschrift f. Jellinek, S. 361, 365; Gygi, Zeitschrift f. Schweiz. Recht 1959, S. 383; Menger, System, S. 101.

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B ü r g e r als e i n R e c h t s v e r h ä l t n i s i n A n s p r u c h g e n o m m e n w i r d u n d dessen G r e n z e n u n d Maßstäbe e i n g e h a l t e n w e r d e n 1 7 5 . Seine geschichtliche A u f gabe ist daher die G e s t a l t u n g eines Rechtsverhältnisses z w i s c h e n B ü r g e r u n d ü b e r g e o r d n e t e r ö f f e n t l i c h e r G e w a l t , das d u r c h das o b j e k t i v e Recht n u r vorgezeichnet, p o t e n t i e l l v o r h a n d e n i s t u n d erst d u r c h V e r w a l t u n g s a k t a k t u e l l , k o n k r e t u n d i n d i v i d u a l i s i e r t zustande k o m m t 1 7 6 . E r s o l l a l l gemeine R e c h t s n o r m e n i n d i v i d u a l i s i e r e n u n d k o n k r e t i s i e r e n u n d sie d a m i t i m Einzelfall anwendbar machen177. W e i l der P o l i z e i s t a a t sich p r i m ä r i n der r e c h t l i c h u n b e g r e n z t e n I n a n s p r u c h n a h m e der B e f e h l s g e w a l t v e r w i r k l i c h t h a t t e , g e r i e t d e r V e r w a l t u n g s a k t , der d e n schlichten B e f e h l i m G e w a l t v e r h ä l t n i s ablöst, i n d e n M i t t e l p u n k t der D a r s t e l l u n g , w a s d e n A n s c h e i n e r w e c k e n k o n n t e , d e r V e r w a l t u n g s a k t sei dessen v o r d e r g r ü n d i g „rechtsstaatliche" V e r b r ä m u n g . D a m i t w i r d m a n aber d e m u m f a s s e n d e n A n l i e g e n O t t o M a y e r s n i c h t gerecht, das d e m V e r w a l t u n g s a k t eine größere F u n k t i o n z u m a ß 1 7 8 . Nicht zu seinem historisch ausgeprägten I n h a l t gehören Rechtsverhältnisse 1 7 9 , an denen der Bürger nicht beteiligt ist, z.B. zu öffentlichen Selbstverwaltungskörpern u n d zu öffentlichen Sachen. Wo sich Hoheitsträger begegnen, ist prinzipiell eine Regelung durch Verwaltungsakt ausgeschlossen, w e i l der Verwaltungsakt Subordination voraussetzt 1 8 0 , die i n aller Regel den Rechtsbeziehungen verschiedener Hoheitsträger zueinander fehlt. V e r w a l tungsakte regeln daher n u r ausnahmsweise ein Rechtsverhältnis unter j u r i s t i schen Personen des öffentlichen Rechts. Es entspricht deutscher Verwaltungsrechtstradition, A u f sichtsakte gegenüber Selbstverwaltungsträgern als V e r w a l tungsakte anzusehen 181 , w e i l auch hier ein Überordnungsverhältnis besteht. Es bedarf aber stets besonderer Untersuchung, ob eine Regelung, die ein Träger öffentlicher Gewalt gegenüber einem Bürger trifft, auch als Verwaltungsakt ein Rechtsverhältnis gegenüber einem anderen Träger öffentlicher Gewalt regelt 1 8 2 . Dabei k o m m t es p r i m ä r darauf an, ob zwischen den Trägern öffentlicher Gewalt ein dem Verhältnis zwischen Staat u n d Bürger vergleichbares Rechtsverhältnis, insbesondere ein Selbstverwaltungsrecht, berührt werden 175

O. Mayer, I, 3. Aufl., S. 59, 101. Vgl. Fleiner, Institutionen, S. 182, 185 f.; Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 181; Tietgen, DVB1. 1958, S. 472; Gygi, Zeitschrift f. schweizer. Recht 1959, S. 383; Bettermann, W D S t R L 17 (1959), S. 140; Giacometti, S. 249, 318 ff. 323, 336 ff.; Haueisen, DVB1. 1961, S. 835; Fichtmüller, JuS 1965, S. 353; Renck, JuS 1965, S. 131; Kimminich, JuS 1965, S. 251; Rüfner, W D S t R L 28 (1970), S. 204. 177 Gygi, Zeitschrift f. schweizer. Recht 1959, S. 383. 178 Gegen die übliche vorurteilsbeladene unkritische Abwendung v o n Otto Mayers System des Verwaltungsrechts (vgl. z. B. Walter Schmidt, A ö R 96,1971, S. 321) auch Bachof, W D S t R L 30 (1972), S. 196 A n m . 10, 203. 179 BSGE 5, 140 (143). 180 Rohwer-Kahlmann, A u f b a u u n d Verfahren der Sozialgerichtsbarkeit, § 54 SGG Nr. 17; Ipsen, Widerruf, S. 5. 181 Vgl. Bachof, Festschrift f. Laforet, S. 285 ff. 182 z. B. bei einer Baugenehmigung ohne das notwendige Einvernehmen der Gemeinde, vgl. O V G Koblenz v. 14. 7. 1966, I A 77/65; Fromm, Das Z u sammenwirken mehrerer Behörden beim Erlaß eines Verwaltungsaktes, B B 1966, S. 1329 ff. 176

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k a n n u n d ob dieses Verhältnis der beteiligten Hoheitsträger untereinander Züge der Überordnung trägt. Entscheiden i m übrigen juristische Personen des öffentlichen Hechts m i t W i r k u n g f ü r andere Träger öffentlicher Gewalt über Rechtsverhältnisse zu Bürgern, ohne einander übergeordnet zu sein, so t r i t t deren Bindung untereinander prinzipiell nicht dadurch ein, daß die Entscheidung als obrigkeitliche Regelung w i r k t , sondern dadurch, daß sie ihnen aufgrund Mandats oder Delegation zugerechnet w i r d . Das g i l t i m Gegensatz zur Rechtsprechung f ü r die Entscheidungen der Krankenkassen als Einzugsstellen des Sozialversicherungsbeitrages, die aufgrund gesetzlicher Delegation tätig w e r d e n 1 8 3 u n d nicht i n ein partielles Überordnungsverhältnis zu den übrigen Sozialversicherungsträgern einrücken. Die Interpretation ihrer Entscheidungen als Verwaltungsakte gegenüber den anderen Versicherungsträgern muß dazu führen, daß sie — solange sie diesen nicht zugestellt werden — partiell u n w i r k s a m bleiben u n d angefochten w e r den können; damit w i r d dem Bürger der — i m Sozialrecht gesteigerte (§ 77 SGG) — Rechtsfriedensschutz durch Verwaltungsakt genommen. Die Durchbrechung der Einheitlichkeit der Verwaltung, die darin liegt, eine dem Bürger gegenüber vorgenommene Regelung auch als Verwaltungsakt gegenüber einem anderen Träger öffentlicher Gewalt zu deuten, bedarf der besonderen Rechtfertigung, die n u r dann gelingen kann, w e n n die Rechte des anderen Hoheitsträgers besonders schutzwürdig sind. Ist das nicht der Fall, sind die m i t W i r k u n g f ü r andere Hoheitsträger vorgenommenen V e r waltungsakte und sonstigen Regelungen nach den Prinzipien der Vertretung zuzurechnen 1 8 4 , wobei allerdings keine Vertretung i m Sinne des bürgerlichen Rechts, sondern eine Delegation zugrunde l i e g t 1 8 5 . Wenn der Verwaltungsakt eine Entscheidung über ein Rechtsverhältnis ist, das eine Person betrifft, gerät die Einordnung der sogenannten dinglichen Verwaltungsakte 1 8 8 i n Schwierigkeiten. W i d m u n g (bzw. Einziehung) öffentlicher Wege ist dann keine „obrigkeitliche Anordnung, k e i n Verwaltungsakt, enthält keinen bindenden Ausspruch dessen, was rechtens sein s o l l " 1 8 7 . Sollen Verwaltungsakte auch Rechtsverhältnisse zu Sachen u n d Selbstverwaltungsträgern regeln 1 8 8 , liegt darin eine Erweiterung, deren Sinn u n d Folgen zu überprüfen sind 1 8 9 . 183 Vgl. Ernst Riecheis, Entscheidungen über VersicherungspfLicht u n d Beitragspflicht nach § 1399 Abs. 3 RVO, Beanstandung u n d Rückzahlung, SozVers. 1961, S. 33 £f.; SozVers. 1961, S. 33f.; a. A . BSGE 15, 118 (122, 125); 25, 34 m. w . Nachw.; vgl. a. Salzwedel, i n : Rechtsschutz i m Sozialrecht, S. 197 ff. (212), der f ü r eine Ausdehnung des Verwaltungsaktes auf koordinative Verhältnisse unter Hoheitsträgern eintritt. 184 Vgl. Haueisen, Verwaltungsakte m i t mehreren Betroffenen, N J W 1964, S. 2037 ff. (2039); gegen die Annahme einer „Vertretung" Jantz — Zweng, Das neue Recht der Rentenversicherung der Arbeiter u n d der Angestellten, 1957, § 1423 RVO, A n m . I I 2. 185 Z u einem ähnlichen F a l l der Entscheidung v o n Prüfungs- oder Beschwerdeausschüssen vgl. BSGE 11, 1; 11,102; 17, 89 (93). 186 K r i t i s c h gegenüber der K o n s t r u k t i o n des dinglichen Verwaltungsaktes a. Brohm, W D S t R L 30 (1972), S. 284 f. m. w. Nachw. 187 Otto Mayer, I I 3. Aufl., S. 58 m. w . Nachw.; anders für die Entscheidung darüber, ob ein öffentlicher Weg vorliegt, S. 67 f. 188 Z u r Problematik, Typengenehmigungen als Verwaltungsakte auszusprechen s. Heinze, Allgemeine Zulassung v o n Fabrikaten, 1971, S. 12 ff.; Brohm, W D S t R L 30 (1972), S. 259. 189 Vgl. Gygi, Zeitschrift f. schweizer. Recht 1959, S. 393 f.; p r i m ä r „bleibt es der Sinn und die Bestimmung des Verwaltungsakts f ü r ein einzelnes Rechtsverhältnis bindend niederzulegen, was f ü r die Beteiligten Geltung

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11. T e i l , B .

er V e r w a l t u n g s a k t

b) Der Verwaltungsakt als verselbständigte förmliche Entscheidung des Rechtsverhältnisses zwischen Bürger und öffentlicher Gewalt aa) Die Titelfunktion des Verwaltungsaktes als historisch ausgeprägtes Sinnmoment Der Verwaltungsakt hat sich als eine verselbständigte förmliche Entscheidung der Verwaltung über ihr Rechtsverhältnis zum Bürger entwickelt, die nach Maßstäben des Rechts erfolgt und vor den unmittelbaren Vollzug eingeschoben und dem Betroffenen zugänglich gemacht wird 1 9 0 . Der Sinn der Verselbständigung und Formalisierung der Entscheidung besteht darin, zu verhindern, daß die Verwaltung unmittelbar, sei es ohne jeden Rechtsbezug oder i n Ausführung angeblicher normativer Befugnisse gegenüber dem Bürger tätig wird, ohne sich über das Rechtsverhältnis, aus welchem sich die konkreten Befugnisse ergeben, i n rechtswissenschaftlicher Methode Rechenschaft abzugeben 191 , und sie damit verfahrensmäßig zu binden 1 9 2 . Dazu t r i t t als zweite Aufgabe, den Bürger nicht als Objekt eines anonymen Verfahrens i m Sinne von Kafkas Prozeß erscheinen zu lassen, sondern i h n — ehe die Verwaltung gegen i h n oder für i h n tätig w i r d — über die Rechtslage zu unterrichten und i h m damit zu verdeutlichen, daß er als Rechtssubjekt angesehen wird, dem die Verwaltung rechtsausübend und nicht machtvollziehend entgegentritt. Daraus müssen, w e n n der Verwaltungsakt i n dieser F u n k t i o n noch ernst genommen w i r d , grundlegende Folgerungen f ü r Verfahren, Begründung u n d Form des Verwaltungsaktes gezogen werden. Sie sichern wesentliche Momente einer rechtsstaatlichen Verwaltung, die an der Würde des Bürgers orientiert ist: „Was das Gesetz gewollt hat, soll, bevor es durch die Tat vollzogen w i r d , i m Einzelfalle erklärt u n d bindend ausgesprochen werden durch Verwaltungsakt, das ist die weitere Forderung des Rechtsstaates 193 ." haben soll". Wer w i e Brohm, W D S t R L 30 (1972), S. 286 ff. dem Verwaltungsakt die F u n k t i o n entzieht, das Rechtsverhältnis zwischen öffentlicher Gewalt u n d Bürger zu regeln, gibt jedenfalls eine wesentliche F u n k t i o n des V A preis. 190 Otto Mayer, I, 3. Aufl., S. 59, 93, I I , 3. Aufl., S. 3; wer erfahren hat, wieviel die öffentliche Zustellung i m gerichtlichen Verfahren erreicht, w i r d i n der öffentlichen Bekanntmachung (so aber Brohm, W D S t R L 30, 1972, S. 280 f.) keinen zureichenden Ersatz f ü r die direkte Adressierung des V A s an den Betroffenen sehen. 191 Vgl. dazu Görlitz, Politische Vierteljahresschrift 1971, S. 71 ff. (82 ff.); Brohm, W D S t R L 30 Th. I I I , 13 14, drängt dazu, die verselbständigte f ö r m liche Entscheidung nicht n u r bezüglich des Rechtsverhältnisses zum Bürger, sondern schlechthin einzuschieben u n d damit den Gang der Verwaltungstätigkeit durch verbindlichen Abschluß des Willensbildungs- u n d Informationsverarbeitungsprozesses zu rationalisieren. 192 Bettermann, W D S t R L 17 (1959), S. 118 ff. (140); Fichtmüller, JuS 1965, S. 353; Renck, JuS 1965, S. 131; vgl. a. EBVerwVerfG, BR Drucks. 269/70, S. 35, 45.

3. Die unktion der

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145

Zusätzlich kann der Verwaltungsakt Spannungen, die gegenüber einer einseitigen Machtausübung durch die Verwaltung bestehen, abbauen. Die formalisierte und überlegte Entscheidung kann leichter akzeptiert werden, als der apodiktische Machtspruch, der sich nicht argumentativ rechtfertigt 194 . Der Verwaltungsakt verbürgt wegen seiner Funktion, den exekutiven Willensbildungs- und Entscheidungsprozeß als den Gang einer Entscheidung, die sich argumentativ auf rechtliche Prämissen zurückführt, zu erweisen, Legitimation. Als förmliche Entscheidung schließt er einen verförmlichten Entscheidungsprozeß der Verwaltung ab 195 und w i r d zum festen Ansatzpunkt der Binnen- und Außenkontrolle der Verwaltung 1 9 6 . Die Individualisierungs- und Klarstellungsfunktion 1 9 7 erfüllt eine Handlung nicht, durch die die Verwaltung keinen Adressaten anspricht. Ein Vertragsangebot, an den es angeht, mag denkbar sein, w e i l die Regelung erst m i t der Annahmeerklärung zustande kommt und damit feststeht, für wen sie gilt, und w e i l sie nicht die Klarstellungs- und Legitimierungsfunktion des Verwaltungsakts beansprucht. Eine einseitige Regelung, durch die — wer auch immer einen bestimmten Tatbestand erfüllt — verpflichtet und berechtigt wird, enthält die verbindliche Feststellung, was für den Bürger i m Einzelfall rechtens sein soll, gerade nicht. Das g i l t f ü r die Auslobung, f ü r das Verkehrszeichen, f ü r den adressatlosen u n d den dinglichen Verwaltungsakt ebenso w i e f ü r gewisse Fälle der A l l gemeinverfügung, ohne daß es sich dabei notwendig schon u m Rechtsverordnungen handeln müßte. Jedenfalls sprengen sie die S t r u k t u r des V e r w a l tungsaktes.

Das „Monstrum eines Verwaltungsaktes, an wen es angeht, auf Unterwerfung durch Boten" 1 9 8 , wie es das Bundesverwaltungsgericht geboren hat 1 9 9 , ist das letzte Glied i n einer Kette, andere Regelungsformen, ins193

Otto Mayer, I 3. Aufl., S. 59, 93; vgl. dazu allerdings das Moment der Rechtssetzung zu stark betonend Walter Schmidt, S. 272. 194 Vgl. dazu Luhmann, Legitimation, passim, insbes. S. 31 ff. zur Anerkennung v o n Entscheidungen, die Prämissen folgen. 195 Z u m Verwaltungsakt als verfahrenstechnisches I n s t i t u t s. Bettermann, W D S t R L 17, S. 118 ff.; Renck, JuS 1965, S. 131; Fichtmüller, ebd., S. 353; v . einer „Manifestation des exekutiven Willensbildungsprozesses" spricht Görlitz, Politische Vierteljahresschrift, 1971, S. 82. 196 Görlitz, Politische F u n k t i o n der Lehre v o m Verwaltungsakt, Politische Vierteljahresschrift 1971, S. 71 ff.; ob ein V A , der die K o n t u r e n v ö l l i g eingebüßt hat, w i r k l i c h ein F i x p u n k t f ü r Legitimation, K o n t r o l l e u n d Verantwortlichkeit sein k a n n (so aber Brohm, W D S t R L 30 1972, S. 354), erscheint zweifelhaft. «V Dazu Vogel, W D S t R L 28 (1970), S. 269; ders., W D S t R L 30 (1972), S. 345 unter Hinweis darauf, daß die Klarstellungsfunktion n u r erfüllt werden kann, wenn der Adressat bei Erlaß des V A bereits besteht. 198 Vgl. Renck, JuS 1971, S. 77. 199 Vgl. B V e r w G v. 28. 6. 1968, J Z 1969, S. 69; positiv gegenüber dem V e r waltungsakt, an w e n es angeht, Brohm, W D S t R L 30 (1972), S. 282 A n m . 111. 10 Krause

146

. Teil, B.

er V e r w a l t u n g s a k t

besondere Normen zu Verwaltungsakten umzufunktionieren, u m dem Ermächtigungsproblem des A r t . 80 GG aus dem Wege zu gehen 200 . Solche „Verwaltungsakte" können weder als Vollstreckungstitel wirken, noch enthalten sie einen der Bindungskraft fähigen Ausspruch dessen, was i m Einzelfall rechtens ist, noch sind sie mangels Feststellbarkeit des Zeitpunkts des Erlasses der formellen Bestandskraft fähig 2 0 1 . Die Handlungsform „Verwaltungsakt" hat die wesentliche Funktion, das Entscheidungsverfahren der Verwaltung rechtsstaatlich formell auszugestalten und damit größtmögliche Gewähr für die Sachgerechtigkeit und Ordnungsmäßigkeit der Verwaltungstätigkeit und für die Wahrung der Bürgerinteressen zu gewinnen. Dieser Impuls zur Durchformung des Verwaltungsverfahrens hat nichts von seiner K r a f t verloren, auch wenn sich eine Entlastung durch ein Rechtsschutz- und Beseitigungsverfahren ergeben hat 2 0 2 . Der Verwaltungsakt kann seine Klarstellungsfunktion nur erfüllen, wenn er dem Bestimmtheitserfordernis genügt 205 . Der Verwaltungsakt als obrigkeitlicher Ausspruch der Verwaltung, der dem Untertanen gegenüber bestimmt, was für i h n rechtens ist, kann seiner Klarstellungsfunktion ferner nur gerecht werden, wenn er neben dem Adressaten auch die erlassende Behörde bindet 2 0 4 .

bb) Der Verwaltungsakt als Voraussetzung der Geltendmachung der Rechte und Pflichten der Verwaltung dem Bürger gegenüber Das Erfordernis der Entscheidung durch Verwaltungsakt ist nicht unverbindlich. Es w i r d dadurch gewährleistet, daß der unmittelbare Vollzug, die unvermittelte Inanspruchnahme von Rechten und die unvermittelte Erfüllung von Pflichten verpönt w i r d und prinzipiell für unrechtmäßig erklärt w i r d ; das bedeutet, daß aus dem Verwaltungsrechtsverhältnis zwischen Staat und Bürger von der Verwaltung keine Folgerung — außer i n Form des Verwaltungsaktes — gezogen werden darf, 200 Kritisch gegenüber dem Begriff des adressatenlosen Verwaltungsaktes (Forsthoff, V e r w R I, S. 354 ff.) Obermayer, i n : Mang — Maunz — Mayer — Obermayer, S. 147. 201 Renck, JuS 1971, S. 81. 202 Rohwer-Kahlmann, i n : Wandlungen der rechtsstaatlichen Verwaltung, Bd. 13, S. 37 ff. (45 ff.), m. w . Nachw. 203 Vgl. dazu Fleiner, Institutionen, S. 187; Stumpp, Die Bestimmtheit von Verwaltungsakten, DVB1. 1968, S. 330 ff. 204 Daß der V A als eine i n 'örmlichen Verfahren gefällte Entscheidung konzipiert ist u n d so konzipiert werden mußte, u m den i h m gestellten rechtsstaatlichen Anspruch zu erfüllen, betont Gygi, Zeitschrift f. Schweiz. Recht 1959. S. 393. Kopp, W D S t R L 30 (972), S. 348, weist besonders auf den Verlust an Verfahrensbindungen hin, der m i t einer Preisgabe eines konturierten Verwaltungsaktsbegriffs verbunden ist.

3. Die Funktion der Handlungsform

147

die nicht durch eine Entscheidung i n dieser Form gedeckt ist 2 0 6 . Die Verwaltung w i r d darauf beschränkt, den Verwaltungsakt als Rechtsquelle i m Einzelfall 2 0 8 zugrunde zu legen. Dem Bürger gibt der Verwaltungsakt die Gewißheit, daß die Verwaltung sich an i h m ausrichten wird, solange er besteht 207 . Er w i r d zu einer A r t „ T i t e l " 2 0 8 . Eine solche Funktion kann der Verwaltungsakt nur entfalten, wenn er die Verwaltung bindet 2 0 9 . Es ist offenbar, daß die Einschaltung des Verwaltungsakts als einer förmlichen Entscheidung über das Rechtsverhältnis zwischen Bürger und öffentlicher Gewalt sinnlos wäre, wenn es trotz ihr zur Disposition der Verwaltung stünde, ob sie der Entscheidung folgt oder nicht 2 1 0 . Der Verbindlichkeit entkleidet, ist der Verwaltungsakt als Rechtsinstitut vollauf entbehrlich. Allerdings hat diese Verbindlichkeit zunächst nichts m i t einer Bindung i m Sinne des § 318 ZPO oder des § 145 BGB zu tun. Sie schließt daher eine Abänderung des Verwaltungsaktes nicht aus. Von der Unanfechtbarkeit ist sie ohneh i n — da Anfechtbarkeit keine notwendige Eigenschaft des Verwaltungsaktes ist — scharf zu trennen. Ferner bestehen zwischen der Verbindlichkeit i m hier genannten Sinne und der Bindungskraft (Wirksamkeit fehlerhafter Verwaltungsakte) keine Bezüge, wenn man von dem selbstverständlichen Moment absieht, daß nur wirksame A k t e verbinden. Die Verbindlichkeit des Verwaltungsaktes 211 verbietet es der Verwaltung ausschließlich, die durch i h n getroffene Regelung rechtlich i n Frage zu stellen, solange sie besteht, d. h. solange sie nicht förmlich i n einem dafür vorgesehenen Verfahren beseitigt ist 2 1 2 . Die Notwendigkeit, 205

Gygi, Zeitschrift f. Schweiz. Recht 1959, S. 400; Giacometti, S. 299, 318, 323 ff.; 349 ff.; ähnl. a. Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 181. 208 Vgl. Kelsen, AöR 31. Bd. (1913), S. 53 ff., 190 ff. (196 ff., 204); Apelt, 1920, S. 87. 207 Z u m Verwaltungsakt als einer „urkundlichen Sicherung" vgl. Bachof, JZ 1957, S. 437; Tietgen, DVB1. 1958, S. 472; Haueisen, Z u r rechtlichen Qualifikation des Rentenbescheides, N J W 1958, S. 441 ff. (442); Giacometti, S. 404; der Terminus ist allerdings schief; einmal erfolgt nicht jeder Verwaltungsakt schriftlich, zum anderen ist nicht jede urkundliche Sicherung (z. B. eine Q u i t tung) ein Verwaltungsakt u n d schließlich festigt er nicht notwendig die Rechtsstellung des Bürgers (z. B. die Versagung oder der lästige Bescheid). 208 Vgl. Renck, N J W 1964, S. 849; dens., JuS 1965, S. 131; dabei ist allerdings eine Einschränkung geboten: E i n Vollstreckungstitel käme n u r bei den Bürger verpflichtenden Rechtsverhältnissen i n Betracht, u n d selbst insofern ist umstritten, ob der V A einen T i t e l i m eigentlichen Sinne darstellt; auf die Beschränkung der T i t e l f u n k t i o n weist besonders Brohm, W D S t R L 30 (1972), S. 285 h i n ; vgl. a. u. 3 i. 209 Otto Mayer, I, 3. Aufl., S. 95 f.; Giacometti, S. 395. 210 Gygi, Zeitschrift f. Schweiz. Recht 1959, S. 400, 406; zum Verwaltungsakt als einem A k t der Selbstbindung der Verwaltung, s. Otto Mayer, I, 3. Aufl., S. 96; Kormann, System, S. 200; Giacometti, S. 395. 211 V o n I n h a l t s w i r k u n g sprechen Jesch, S. 71; Giacometti, S. 393. 212 Otto May er, I, 3. Aufl., S. 96; ders., AöR, 3. Bd. (1888), S. 1 ff. (21, 47, 63 ff.); Giacometti, S. 391 395; Rupp, Grundfragen, S. 352; van Gelder, Fest10*

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11. T e i l , B . £>er V e r w a l t u n g s a k t

die Abkehr von der durch Verwaltungsakt getroffenen Regelung prinzipiell durch neuen Verwaltungsakt zu vollziehen' ist ein wesentliches Element der Verbindlichkeitswirkung des Verwaltungsaktes, auch wenn sie nicht generell besteht 213 . Eine ganz andere Frage ist es, unter welchen Voraussetzungen der Bestand der Regelung i n Frage gestellt und der Verwaltungsakt beseitigt werden kann 2 1 4 : „Der Staat ist daran gebunden nicht i n dem Sinn, als ob er i h n niemals rückgängig machen könne, vielmehr besitzt er i m umfassenden Maße die Möglichkeit des Widerrufs. Solange aber dieser Widerruf nicht erfolgt ist, muß jede staatliche Behörde den Verwaltungsakt als vorhanden ansehen und darf sich nicht ohne weiteres über i h n hinwegsetzen 215 ." Es ist daher verfehlt, wenn die Verbindlichkeit m i t der Unanfechtbarkeit, dem Beseitigungsverbot und der Minimierung der Geltungsvoraussetzungen vermengt als potentielle Letztverbindlichkeit 2 1 6 angesprochen w i r d ; denn die Verbindlichkeit des Verwaltungsaktes besagt nichts darüber, daß Mängel seine Wirksamkeit nicht i n Frage stellen oder „etwaige Fehler, die dem Verwaltungsakt anhaften, nicht mehr zu seiner Beseitigung führen können" 2 1 7 . Der Sinn der Verbindlichkeit w i r d daher verkannt, wenn der Verwaltungsakt i n der Entsprechung zum Urteil gesehen w i r d ; der Verwaltungsakt entfaltet seine Bindung zunächst nicht gegenüber den Adressaten 218 . Er zielt nicht auf Bindung anderer Personen 219 , sondern bindet zunächst und vor allem die Verwaltung selbst, die i h n ausgesprochen hat 2 2 0 . Daß der Verwaltungsakt i n diesem Sinne eine verbindliche Entscheidung formeller A r t über das Rechtsverhältnis zwischen öffentlicher Gewalt und Bürger ist, macht seinen wesentlichen Inhalt aus. Ein A k t , dem diese Funktion fehlt, der nur unverbindlich auf die Rechtslage hinweist, Folgerungen ankündigt, Herrschaftspositionen i n Anspruch n i m m t oder rechtsgeschäftliche Regelungen trifft, ist kein Verwaltungsakt. Die Selbstbindung der Verwaltung hat nichts m i t der Bindung durch das Rechtsgeschäft zu tun, sie ist auch nicht mit der selbstverständlichen stellungsklage eigener A r t i m Verwaltungsprozeß, JuS 1965, S. 89 ff. (96); Renck, ebd., S. 131; Fichtmüller, ebd., S. 353; Martens, DVB1. 1968, S. 324. 213 Giacometti, S. 391. 214 Rupp, Grundfragen, S. 352; Saladin, S. 5, A n m . 17; S. 8; Beetschen, S. 19 215 Kormann, System, S. 200. 216 So aber Rupp, DVB1. 1963, S. 579; B V e r w G E 18, 72 (79); u n k l a r a. Wolff, V e r w R I, § 52 I I a: „ B i n d u n g anderer Behörden u n d Gerichte an bestandskräftige Verwaltungsakte" — als w e n n die Bindung von der Bestandsk r a f t abhängig sei; kritisch Renck, JuS 1965, S. 131, A n m . 29; Bachof, VerfR I I , S. 305. 217 So aber Martens, DVB1. 1968, S. 324; ders., DÖV 1970, S. 477; u n k l a r a. Haueisen, D Ö V 1961, S. 125 ff. 218 Z u dessen Bindung vgl. Mayer, I , 3. Aufl., S. 95 f.; Giacometti, S. 395. 219 Das verkennt Martens, DVB1. 1968, S. 324. 220 Otto Mayer, I , 3. Aufl., S. 96.

3. Die Funktion der

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149

Implikation jeden Aktes, durch den eine Rechtsfolge herbeigeführt wird, gleichzusetzen, daß auch derjenige den E i n t r i t t der Rechtsfolge gegen sich gelten lassen muß, der den A k t gesezt hat, wie selbst der Fürst i m Polizeistaat nicht leugnen kann, daß sein Befehl eine Folgepflicht begründet hat. Die Selbstbindung der Verwaltung führt mittelbar zur Bindung des Adressanten. Weil die Verwaltung sich an ihre eigene Entscheidung halten muß, kann der Bürger ein abweichendes Verhalten von i h r nur einfordern, wenn der Verwaltungsakt ersetzt wird. Sie führt schließlich auch dazu, daß die Gerichte und dritte Verwaltungsbehörden von der Verwaltung kein anderes Handeln verlangen können. Selbstbindung, Bindung des Adressaten und allgemeine Verbindlichkeit erweisen sich als die drei Richtungen der gestaltenden Inhaltswirkung des Verwaltungsaktes 221 . Sie kommt dem Verwaltungsakt primär insoweit zu, als er über Rechtsverhältnisse zwischen Staat und Bürger zu entscheiden hat. Diese typische Bindung des Verwaltungsaktes w i r d überlagert durch die Bindungen des Rechtsgeschäfts. Der Verwaltungsakt ist nämlich nicht notwendig eine statische Entscheidung über ein bestehendes Rechtsverhältnis, sondern kann auch zu einer dynamischen Regelung der Ausformung und Gestaltung des Rechtsverhältnisses zwischen Staat und Bürger werden 2 2 2 . Der sogenannte gestaltende Verwaltungsakt führt zu einer Veränderung der rechtlichen Situation, die als „Gestaltungsw i r k u n g " wegen der Bindung des Rechts nicht nur von den am Rechtsverhältnis Beteiligte*^ sondern auch von Dritten zu beachten ist. Ob diese Bindung aus materiellem Recht eine Abänderung ausschließt, hängt allein vom materiellen Recht selbst ab, ist also eine Frage des Regelungsgehalts, nicht der Regelungsform. c) Die Bindungskraft

des Verwaltungsakts

Die Klarstellungsfunktion des Verwaltungsakts verstärkt sich wesentlich, w e i l er Zweifel an seiner Geltung durch eine Minimierung seiner 221

Giacometti, S. 395. Merkl, Verwaltungsrecht, S. 177; Giacometti, S. 319, 344. Z u m V e r w a l tungsakt als Rechtsgeschäft vgl. Bernatzik, S. 101; Otto Mayer, I, 3. Aufl., S. 101; Kormann, System, S. 15 ff.; ders., i n : Stengel — Fleischmann, S. 718 ff.; Fleiner, Institutionen, S. 182; Apelt, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, 1920, S. 87; Jellinek, Verwaltungsrecht, S.246; A r t . 61 E W V R O ; v. Köhler, G r u n d lehren des deutschen Verwaltungsrechts, 1935, S. 155; Laforet, Deutsches Verwaltungsrecht, 1937, S. 231; Peters, Lehrbuch, S. 151, 158; Winkler, S. 2; Wolf, V e r w R I , § 45, I I , § 46; Rupp, Grundfragen, S. 10, 106, A n m . 3; Renck, N J W 1970, S. 729. E r entscheidet damit zugleich bindend über die materiellen u n d formellen Voraussetzungen der durch i h n getroffenen Rechtsgestaltung; vgl. Goldschmidt, A c P 117, S. 1 ff. (17). 222

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. Teil, B.

er V e r w a l t u n g s a k t

Geltungsvoraussetzungen verringert. I n der Minimierung der Geltungsvoraussetzungen des Verwaltungsaktes liegt der zweite signifikante Unterschied der Handlungsform „Verwaltungsakt" gegenüber sonstigen Rechtsausübungsakten und Rechtsgeschäften. Schon f r ü h hat das deutsche Verwaltungsrecht die Voraussetzungen, unter denen die Verwaltung von Rechts wegen tätig werden darf, weitergefaßt als die Voraussetzungen, unter denen ihre Tätigkeit gegenüber dem Bürger als rechtmäßig gilt 2 2 3 . Das bezieht sich nicht allein auf die Setzung von Verwaltungsakten 2 2 4 , sondern w i r d z. B. auch für den W i derstand gegen die Staatsgewalt i m Sinne des § 113 StGB relevant 2 2 5 . I m Hinblick auf den Verwaltungsakt bedeutet es, daß er seine W i r k u n g auch entfaltet, wenn er nicht v o l l m i t der Rechtsordnung übereinstimmt 2 2 6 . Was dabei an Rechtsverstößen unbeachtlich ist, k a n n schwanken, es ist auch eine Frage des Rechtsschutzes. So besaß i n Braunschweig der V e r w a l tungsakt, der private Rechte beschränkte, keine Bindungswirkung, w e i l unter der Gleichsetzung „Rechtswidrigkeit = Inkompetenz der Verwaltungsbehörden" jede Entscheidung über private Rechte ohne Rechtsgrundlage unverbindlich erschien 2 2 7 .

Das darf nicht so aufgefaßt werden, als gelte der Verwaltungsakt quasi aus sich heraus, ohne auf das Gesetz angewiesen zu sein. Seine Geltung beruht vielmehr allein auf dem Gesetz, welches die Geltungsbedingungen normiert; aber das Gesetz normiert nicht alle Bedingungen, die für die volle Erfüllung des Gesetzeszweckes einzuhalten sind und die für ein Vorgehen ohne Einschaltung des Verwaltungsaktes gegeben sein müssen, auch als Voraussetzungen der Geltung des Verwaltungsaktes, sondern nur einige besonders herausgehobene, während es die übrigen für die Wirksamkeit zunächst außer acht läßt 2 2 8 und erst i n einem speziellen Beseitigungsverfahren würdigt. Die Voraussetzungen für den rechtmäßigen Erlaß des Verwaltungsaktes sind strenger als die Bedingungen seiner Geltung 2 2 9 . Der E i n t r i t t der Rechtswirksamkeit hängt nur von der Erfüllung von Mindestvoraussetzungen ab, während sich die übrigen für die Zulässigkeit seiner Vornahme unabdingbaren Voraussetzungen i m Hinblick auf seine Geltung als leges imperfectae

223

Vgl. dazu Erichsen, S. 57 ff., S. 196 ff. Bötticher, Kritische Beiträge, S. 10: „ E i n Fehlerkalkül, welches je nach Handlungsform anders ausgeprägt ist, aber nichts Eigentümliches einer einzelnen Handlungsform ist." 225 Erichsen, S. 198 ff. 226 Renck, JuS 1965, S. 131; ders., N J W 1970, S. 739; Jahr, i n : Rechtstheorie, S. 306 spricht v o n einer Geltung ohne an sich erforderlichen Grund. 227 Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 248 f. 228 Winkler, S. 49 f. 229 Bötticher, Kritische Beiträge, S. 15. 224

3. Die F u n k t i o n der

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e r w e i s e n 2 8 0 ; es besteht eine gewisse „ L a t i t u d e " zwischen d e m i d e a l e n u n d d e m m ö g l i c h e n H a n d e l n d e r s t a a t l i c h e n O r g a n e 2 3 1 , die d e n V e r w a l t u n g s a k t v o r der W i l l e n s e r k l ä r u n g des e i n z e l n e n u n d — i n der F o r m , w i e er sich h i s t o r i s c h e n t w i c k e l t h a t — auch v o r a n d e r e n R e g e l u n g e n d u r c h die öffentliche G e w a l t , seien es N o r m e n oder sonstige Rechtsgeschäfte, auszeichnet 2 8 2 . W e i l die G ü l t i g k e i t u n d „ W i r k s a m k e i t des V e r w a l t u n g s a k t e s i n v i e l e n E l e m e n t e n u n a b h ä n g i g i s t v o n der Gesetzlichkeit seiner V o r n a h m e " 2 8 8 , schließt er i n gewisser Weise d e n S t r e i t u m seine Rechtsg r u n d l a g e aus oder l ä ß t i h n v i e l m e h r l e e r l a u f e n 2 8 4 , w a s auch so f o r m u l i e r t w i r d , daß er d e r e n V o r l i e g e n b e z e u g t 2 8 5 . Das setzt i h n i n eine P a r a l l e l e z u m R i c h t e r s p r u c h 2 3 6 , er k a n n w i e das U r t e i l die u n v e r m e i d l i c h e n M e i n u n g s v e r s c h i e d e n h e i t e n ü b e r das V o r l i e g e n der n o r m a t i v e n T a t b e s t a n d s m e r k m a l e u n d d e r e n Rechtsfolge v e r b i n d l i c h abschließen 2 8 7 . M i t der R e c h t s k r a f t w i r k u n g h a t das e b e n s o w e n i g z u t u n w i e die U n m ö g l i c h k e i t , gegenüber e i n e m S c h u l d a n e r k e n n t n i s die w i r k l i c h e Rechts230 Winkler, S. 40 ff.; vgl. a. Jahr, i n : Rechtstheorie, S. 306. Daß die Fehler f ü r die Aufhebung relevant sind, ist etwas anderes. 231 Otto Mayer, AöR, Bd. 21 (1907), S. 31; M e r k l , Verwaltungsrecht, S. 296. 232 Otto Mayer, I, 3. Aufl., S. 95; Apelt, 1920, S. 90 f.; Wolff, V e r w R I, § 45 I I b 2, der v o n Rechtsgeschäften ohne die Verbindlichkeit einer rechtswidrigen Willenserklärung spricht. 233 Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 248 f. 234 Vgl. Goldschmidt, A c P 117, 1 ff. (17): „So wenig eine K ü n d i g u n g oder Anfechtung w i r k s a m sind, w e n n k e i n Kündigungs- oder Anfechtungsrecht bestand, so wenig w i r k t die Entziehung einer Approbation oder Konzession durch Verwaltungsakt, . . . w e n n dem Staat k e i n Recht zur Herbeiführung dieser Rechtsänderung zustand. Daß der staatliche Gestaltungsakt erging, k a n n ein D r i t t e r freilich ebensowenig bestreiten, w i e daß die private K ü n digungs- oder Anfechtungserklärung abgegeben w u r d e ; w o h l aber, daß jener, wie diese rechtswirksam seien. Hängt danach also die Rechtswirksamkeit der staatlichen Gestaltungsakte v o n ihrer Rechtmäßigkeit ab, so haben sie doch vor den A k t e n der Ausübung privater Gestaltungsrechte etwas sehr Wesentliches voraus: Soweit nämlich der staatliche Gestaltungsakt gleichzeitig eine materieller Rechtskraft fähige Entscheidung ist, w i r d seine Rechtmäßigkeit durch seine materielle Rechtskraft innerhalb der dieser gezogenen Grenzen gedeckt, u n d damit auch innerhalb der nämlichen Grenzen seine Rechtswirksamkeit sichergestellt" 235 Otto Mayer, I , 3. Aufl., S. 95; Krause, VerwArch. 61 (1970), S. 308 ff. Die Ausdrucksweise ist allerdings ungenau, der Verwaltungsakt enthält nicht — wie vielfach angenommen w i r d — das deklaratorische Element rechtskräftiger Feststellung seiner Voraussetzungen, die danach als gegeben zugrunde zu legen sind, sondern f ü r seine Geltung k o m m t es nicht auf alle die Voraussetzungen an, die seine Beseitigung rechtfertigen u n d fordern u n d seinen E r laß verbieten; vgl. a. Jahr, i n : Rechtstheorie, S. 306. 238 Bernatzik, S. 73 ff., 93; Mayer, I , 3. Aufl., S. 93; Tezner, A d m i n i s t r a t i v verfahren, S. 225; Rupp, Grundfragen, S. 106, A n m . 3; Renck, JuS 1965, S. 130; ders., N J W 1970, S. 739; kritisch Bettermann, Gedächtnisschrift f. Walter Jellinek, 1955, S. 361 ff. 237 B V e r w G E 3, 312 (313); Fischer, S. 64, 82; Giacometti, S. 336 ff.; Martens, AöR, 89. Bd. (1964), S. 434; Haueisen, DÖV 1961, S. 125,

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läge geltend zu machen, es sei denn i m Wege der Kondiktion des A n erkenntnisses. Der wirksame Verwaltungsakt ist insoweit nicht durch den Rückgriff auf die „wahre" normative Rechtslage zu umgehen, w i l l er doch die Unmittelbarkeit gerade ausschließen. Der Bürger kann nur auf die „wirkliche, objektive" Rechtslage zurückgreifen, wenn er die Ersetzung (bzw. Beseitigung) des wirksamen Verwaltungsaktes i n dem dafür von Rechts wegen eingeräumten Spezialverfahren betreibt, welches nur subsidär durch das Verfahren nach A r t . 19 Abs. 4 GG ersetzt werden kann 2 8 8 . Entsprechendes gilt für die Verwaltung, die allerdings i m Unterschied zum Bürger den Verwaltungsakt selbst beseitigen kann und dabei nicht an Fristen gebunden ist 2 3 9 . Selbst bei veränderter Rechts- und Sachlage bleibt der Verwaltungsakt regelmäßig verbindlich, die Veränderungen können nur dadurch berücksichtigt werden, daß der frühere Verwaltungsakt i n einem außerordentlichen förmlichen Verfahren überprüft und durch einen anderen Verwaltungsakt ersetzt w i r d 2 4 0 . Auch das ist keine Frage einer materiellen Bestandskraft des Verwaltungsaktes, sondern allein der Bindungskraft 2 4 1 . I n dieser Geltung trotz Rechtsmängeln oder Bindungskraft liegt ungeachtet der Frage, ob der Verwaltungsakt eine gegebene Rechtslage affirmativ feststellt oder ob er wie ein Rechtsgeschäft die Rechtslage verändert, eine gesteigerte konstitutive Bedeutung 242 , die gerade für die sogenannten deklarativen Verwaltungsakte besonders deutlich hervortritt243. Über der Ähnlichkeit, die den Verwaltungsakt infolge dieser Struktur m i t dem gerichtlichen Urteil verbindet 2 4 4 , dürfen wesentliche Differenzen nicht übersehen werden 2 4 5 ; die Verwaltung entscheidet nicht 238 Vgl. dazu näher Krause, D Ö V 1970, S. 695 ff. (700); ähnl. f. Gestaltungsurteile Lent, ZZP, Bd. 61, S. 279 ff. (286, 291, 299). Daß es keine Vermutung der Richtigkeit gibt, sondern daß die Unrichtigkeit f ü r die Geltung irrelevant ist — anders f ü r das Vernichtungsverfahren — betont bereits Bernatzik, Rechtskraft, S. 115 f., der zudem darauf hinweist, daß der Spruch i n Z i v i l sachen auf Parteivortrag u n d nicht auf Wahrheit beruht. 239 Vgl. B G H Z 30, 175: „Solange die Fehlerhaftigkeit nicht durch die dafür zuständige Stelle autoritativ festgestellt ist, müssen die i n Vollmacht u n d i m Namen des Staates getroffenen Entscheidungen beachtet u n d befolgt werden." 240 Wolf, V e r w R I, § 52, I I I b 2. 241 Böttidher, Kritische Beiträge, S. 21 ff. weist darauf hin, daß die Frage des Prüfungsrechts i m m e r eine Frage ist, ob die zu prüfenden Voraussetzungen die Wirksamkeit bedingen. 242 Merkl, Allgemeines V e r w R , S. 181. 243 Kelsen, AöR, Bd. 31 (1913), S. 204. 244 Bernatzik, 1886, S. 64; Otto Mayer, I , 3. Aufl., S. 57, 93; Tezner, A d m i n i s t r a t i w e r f a h r e n , S. 225; Bachof, Klage auf Vornahme einer Amtshandlung, S. 35; Menger, System, S. 108 ff.; Gygi, Zeitschrift f. Schweiz. Recht, 1959, S. 383, 401; Martens, A ö R 89 (1964), S. 155, 303; ders., DVB1. 1968, S. 322 ff.; Renck, N J W 1970, S. 739. 245 Vgl. dazu Winkler, S. 2.

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über ein Rechtsverhältnis, an welchem sie unbeteiligt ist 2 4 8 , sie w i r d nicht erst zur Entscheidung gerufen, wenn die Sache zum Streit kommt, sondern trifft möglicherweise vorgreifend eine Entscheidung, ohne daß sie je streitig wird. Die Geltung trotz Rechtsmängeln hat unmittelbar nichts m i t der A u f hebbarkeit des Verwaltungsaktes zu tun. Sie ist w i e die Verbindlichkeit der Entscheidung ebenso m i t unbefristeter Anfechtung wie m i t dem völligen Ausschluß der Anfechtung verträglich 2 4 7 . Das — lange Zeit geltende, heute einen negativen Urständ feiernde (Art. 19 Abs. 4 Satz 2 GG) — Enumerationsprinzip zeigt, daß der Schluß v o n der A n fechtbarkeit auf die Geltung trotz Rechtsmängeln verfehlt i s t 2 4 8 . E i n Rest v o n auch f ü r die Anfechtung unbeachtlichen Fehlern ergibt sich aus den SollVorschriften.

Allerdings läßt sich das Institut des verbindlichen Verwaltungsaktes m i t minimierten Geltungsvoraussetzungen i m Rechtsschutz gewährenden Staat des Grundgesetzes nur dann aufrechterhalten, wenn der durch i h n belastete Bürger prinzipiell den Zugang zu einem (gerichtlichen) Uberprüfungs- und Beseitigungsverfahren besitzt 249 . Die Erzwingbarkeit der Beseitigung des fehlerhaften belastenden Verwaltungsaktes durch Anrufung der Gerichte erweist sich als rechtsstaatlich notwendiges Korrelat der Wirksamkeit trotz Verletzung von subjektiven Rechten 250 , und umgekehrt zwingt eine Einengung des Rechtsschutzes gegen Verwaltungsakte dazu, die Differenz zwischen Geltungsvoraussetzungen und Erlaßvoraussetzungen zu verengen, d. h. die Nichtigkeitsgründe des Verwaltungsaktes auszudehnen 251 , w e i l sie eine Funktion von Staatsauffassung und Rechtsschutz bilden 2 5 2 . Zum anderen gewinnt der Begriff der Fehlerhaftigkeit des gültigen Bescheides nur dadurch Konturen, daß die Verletzungen nicht leges imperfectae betreffen, sondern — wiewohl für die Rechtsfolgen des Verwaltungsaktes, insbesondere für seine Geltung unbeachtlich — seine Beseitigung i n einem speziellen vom Bürger zu betreibenden Verfahren, evtl. zuzätzlich von Amts wegen fordern und rechtfertigen, d.h. daß 246 Z u r Frage der Identifikation der V e r w a l t u n g u n d ihrer Parteilichkeit s. o. Einl. 2 b. 247 Vgl. u. 3. Teü A 3. 248 Rupp, Grundfragen, S. 10. 249 Apelt, 1920, S. 90 f.; Merkl, Rechtskraft, S. 299; Rupp, AöR, Bd. 85 (1960), S.303 f., ders., Grundfragen, S. 254; B V e r w G E 19, 19 (21); vgl. bereits die Begründung zum E n t w u r f einer Reichsversicherungsordnung, Verhandlungen des Reichstages, X I I . Legislaturperiode, I I . Sezzion, 1910/11, Bd. 274, A n l . z. d. stenogr. Berichten, Nr. 340, S. 15, wonach der Ausgleich f. d. „instanzielle Festsetzung" der Leistungen durch den Versicherungsträger i n langfristigen, geringe Anforderungen stellenden kostenfreien Rechtsmitteln besteht. 250 Buri, DÖV 1970, S. 690. 251 Krause, JuS 1970, S. 224. 252 Jesch, Die Bindung, S. 125; vgl. a. Wolff, § 51 I b je m. w . Nachw.

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keine prinzipiellen Unterschiede zwischen Anfechtungs- und Nichtigkeitsgründen bestehen 258 . Die Abgrenzung der Mängel, die die Geltung des Verwaltungsaktes unberührt lassen und der Fehler, die i h m seine Wirkung nehmen, ist nicht allgemein möglich. Die These, Fehler müßten i n allen Fällen gleiche Rechtsfolgen haben, ist schlicht falsch 254 . Daß die Nichtigkeit zu Recht ausgedehnt wird, wenn die Fehler des Aktes nicht i m Wege der Anfechtung geltend gemacht werden können 255 , gilt nicht allein, wenn die Anfechtung überhaupt ausgeschlossen ist, sondern auch wenn die Anfechtung nicht ausreicht, u m den Bürger vor Einschränkungen durch fehlerhafte Verwaltungsakte zu schützen 256 . Ein weiteres Moment, welches den Umfang der Nichtigkeitsgründe bestimmt, ist die Ausgestaltung und Zielrichtung des Verfahrens 257 , dabei verringert nicht allein ein nachgängiges gerichtliches Verfahren das Maß der Nichtigkeitsgründe, sondern auch ein Verfahren, welches die wesentlichen Voraussetzungen der Endentscheidung formell verselbständigt und gegen sie den Rechtsschutz eröffnet 258 . Ein Paradigma bietet das Zwangsvollstreckungsverfahren, welches es trotz Unanfechtbarkeit der abschließenden Akte der Verwertung zuläßt, die Nichtigkeitsgründe zu beschränken, w e i l es die vorher notwendigen Schritte selbständig überprüfbar ausgestaltet und dadurch zureichenden Rechtsschutz gewährleistet. Andererseits kann die Verweigerung der Anerkennung der Geltung durchaus vertretbar sein, wenn anders die Verwaltung zu einer rechtmäßigen Praxis, die den Bürger nicht belastet, nicht gebracht werden kann 2 5 9 . Wer i n der Berücksichtigung der mangelnden Anfechtungsmöglichkeit bei der Bemessung der Nichtigkeitsgründe einen Schluß von der Rechtsfolge auf den Tatbestand sieht, der nicht zu billigen sei, „auch wenn man i n i h m die Sprache des Rechtsgewissens vernehmen" könne, macht sich die Sache zu einfach 260 . Der Tatbestand „Nichtigkeitsgrund" liegt nicht i n der Weise normativ abgeschlossen geregelt vor, daß unmittelbar unter ihn subsumiert werden könnte, er muß vielmehr mangels normativer Regelung durch die Rechtswissenschaft aus allgemeinen 253

So Winkler, S. 40 ff. Gerhard Huber, S. 107. v. Hippel, Untersuchungen, S. 80 ff.; ders., W D S t R L 5 (1924), S. 178 ff. (193); Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2. Bd., S. 678 f.; Imboden, Rechtsweg, S. 105; Thieme, D Ö V 1962, S. 686 ff. (686); B G H Z 48, 239; abweichend noch B G H Z 4, 77 (82), 302 (309); a. A . a. Wolff, M D R 1951, S. 523 ff. 256 z. B. b. der Bestrafung v o n Verstößen gegen rechtswidrige Verwaltungsakte, vgl. Krause, JuS 1970, S. 224. 257 Gerhard Huber, Die Versteigerung, S. 107. 258 Gerhard Huber, Die Versteigerung, S. 115 stellt zu sehr auf nachgängige K o n t r o l l e n ab. 259 Vgl. O L G Frankfurt, N J W 1969, S. 1917; zu undifferenziert die A n m e r k u n g v o n Borgen, ebd. 1970, S. 208, u. Wolff, V e r w R I, § 51 I b 3. 260 Vgl. dazu Wolff, M D R 1951, S. 523. 254

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Rechtsprinzipien gebildet werden. Dazu ist es unvermeidbar, die Rechtsfolge m i t ins Auge zu fassen. Normbildung und Normfortbildung ohne teleologische Bezüge ist unmöglich. Richtig ist allerdings, daß die Entscheidung versuchen muß, allgemeine Prinzipien auszubilden und ihnen zu folgen, wenn sie nicht methodenlos dezisionär werden soll. Richtig ist ferner, daß die Einschränkung der Nichtigkeitsgründe nicht allein eine Frage des Rechtsschutzes ist, sondern eine Grundstruktur des Verwaltungsaktes ausmacht. Er ist nur zu begreifen, indem die Mängel, die seine Unwirksamkeit nicht zur Folge haben, näher bestimmt werden, d. h. wenn ihr Sinn und ihre Legitimation analysiert sind. Z u einfach ist es allerdings auch, die Nichtigkeitsgründe des begünstigenden Verwaltungsaktes eng u n d die des belastenden Verwaltungsaktes w e i t zu fassen 1 8 1 ; denn es geht nicht allein u m das Problem des Rechtsschutzes. V i e l mehr k a n n eine Erweiterung der Nichtigkeitsgründe bei den Verwaltungsakten, die den Bürger nicht beschweren, angezeigt sein, w e i l insofern keine nachträgliche Kontrolle der rechtswidrigen Verwaltungspraxis durch die Gerichte stattfindet.

Während die Verbindlichkeit des Verwaltungsaktes als förmliche Entscheidung über das Rechtsverhältnis zwischen öffentlicher Gewalt und Bürger, d. h. seine Titelwirkung und seine möglicherweise hinzutretende Fähigkeit, Rechtsfolgen materieller A r t als Rechtsgeschäft oder als Rechtsausübungsakt — möglicherweise zu Lasten des Bürgers — zu begründen, für sich allein unbedenklich sind, vor allem nicht die Gefahr der Rechtsbeeinträchtigung des Bürgers nach sich ziehen, solange sie nur i n den Grenzen des Rechts wirksam werden, werden sie problematisch und der Legitimation bedürftig, wenn sie sich m i t der Bindungskraft verbinden. Gewiß soll die Verwaltung m i t der Eröffnung einer m i t Bindungskraft ausgestatteten Regelungsform nicht die Fähigkeit eingeräumt werden, sich über das Recht hinwegzusetzen; die tatsächliche Möglichkeit bedarf indessen der Rechtfertigung und fordert Vorkehrungen zum Schutz der Rechtmäßigkeit. Der Verwaltungsakt kann zwar nicht wie das gerichtliche Urteil auf die Aufgabe, Rechtsfrieden zu stiften und auf das legitimierende Verfahren der Gerichte zurückgreifen 262 ; dennoch ist er nicht ohne die verfahrensrechtliche Legitimation 2 6 8 , deren er bedarf 2 6 4 . Daß Verstöße gegen materielles und förmliches Recht einem Verwaltungsakt nicht immer die 261

So Hermann, S. 36. Luhmann, Legitimation, passim; vgl. a. Gygi, Zeitschrift f. Schweiz. Recht, 1959, S. 392 f. 263 Das g i l t nicht allein, jedoch verstärkt f ü r die i n förmlichen Verfahren ergehenden Verwaltungsakte, i n Sonderheit f. Entscheidungen durch unabhängige Ausschüsse usw. 264 Vgl. Wolff, V e r w R I , § 50 I a; anders Luhmann, Legitimation, S. 231, der Verzicht auf Legitimation der Verwaltungsentscheidung fordert. 262

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Wirksamkeit nehmen, w i r d zwar vielfach als „Vermutung der Rechtmäßigkeit und Gültigkeit" 2 6 5 bezeichnet, eine solche Vermutung besteht jedoch nicht 2 6 6 . Sie ist auch nicht zur Rechtfertigung der Bindungskraft geeignet, sondern bedarf als anderes Wort für die gleiche Sache selbst der Legitimation. I h r steht die Tatsache entgegen, daß, soweit die Frage der Rechtmäßigkeit, d.h. der Voraussetzungen, die für seinen Erlaß gegeben sein müssen, gegenüber dem Verwaltungsakt überhaupt noch sinnvoll geltend gemacht werden kann, etwa i m Beseitigungsverfahren oder i m Schadensersatzverfahren wegen Amtspflichtverletzung durch rechtswidrigen Erlaß eines Verwaltungsaktes, keine Vermutung i n diesem Sinne besteht 267 . Daß Verwaltungsakte i n Ausübung öffentlicher Gewalt zustande kommen, erlaubt es nicht, ihre Geltung ohne weitere Interessenabwägung zu behaupten 268 . Die apodiktischen Thesen über die „grundsätzliche Verschiedenartigkeit des Rechtswertes der Willenserklärung der Obrigkeit von den Rechtsgeschäften des Einzelnen" 2 6 9 oder die „eigentümliche publizistische K r a f t des Verwaltungsaktes i m Gegensatz zum Handeln des Privaten" 2 7 0 beschreiben nur das Phänomen, ohne es zu erklären. Die Legitimation ist nicht aus der Staatsautorität herzuleiten 2 7 1 ; denn dann müßten auch die Geltungsbedingungen sonstiger staatlicher Rechtsakte 272 , insbesondere des Gesetzes, i n gleicher Weise eingeengt sein. Die Geltung fehlerhafter Akte beschränkt sich andererseits nicht auf Handlungen, die vom Staat ausgehen, ähnliche Phänomene treten auch i m Zivilrechtsverkehr auf. Das gilt für Gestal265 Vgl. Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 248 f. unter Hinweis auf einige E n t scheidungen des Pr. OVG, die sämtlich keine Verwaltungsakte betrafen; Otto Mayer, AöR, Bd. 21 (1907), S. 31; dens., I 3. Aufl., S. 95; Kormann, System, S.216 ff.; Dennewitz, V e r w a l t u n g u n d Verwaltungsrecht, 1944, S. 101; Haueisen, DVB1. 1961, S. 834; B V e r w G E 1, 67 (69); B G H Z 1, 223; 4, 302 (308); w. Nachw. b. Jesch, Die Bindung, S. 52, A n m . 3. 266 Bettermann, Gedächtnisschrift f ü r Jellinek, S. 379; Jesch, Bindung, S. 52 ff.; Rupp, DVB1. 1963, S. 579 m. A n m . 25; ders., Grundfragen, S. 56 m. w. Nachw. i. A n m . 119, S. 252; Menger, Grundrechte, Bd. 3. 2. HlbBd., S. 748, A n m . 142; Lerche, Übermaßverbot u. Verfassungsrecht, S. 233, A n m . 51; Bachof, VerfR I , S. 75, Martens, AöR, Bd. 89, S. 433; Giacometti, S. 428; von einem spätliberalen Juristenkunstgriff spricht Luhmann, Legitimation, S. 22; s. zum Problem a. Meder, Das Prinzip der Rechtsmäßigkeitsvermutung, 1970. 267 Wolff, V e r w R I , § 53, I I I c. 268 Vgl. Gerhard Huber, Versteigerung, S. 135. 269 Otto Mayer, I , 3. Aufl., S. 95. 270 Kormann, System, S. 114; Gygi, Zeitschrift f. Schweiz. Recht 1959, S. 391, spricht v o n gesetzesunabhängiger Geltung per se; kritisch bereits Kelsen, AöR 31 (1913), S. 65, 67, 205. 271 So aber Baumbach — Lauterbach, Grdz. v o r § 704 ZPO; Eyermann — Fröhler, A n h . zu § 42 V w G O , Rdnr. 2; Wolff, V e r w R I , § 50 I a ; Forsthoff, V e r w R I , S. 217; ähnl. a. Otto Mayer, I, 3. Aufl., S. 95, 97; Menger, System, S. 64 f.; Rupp, Grundfragen, S. 10. 272 Gründl, bereits die K r i t i k bei Bötticher, Kritische Beiträge, S. 8, 11; vgl. a. Bettermann, Gedächtnisschrift f. Jellinek, S. 380; Jesch, Bindung, S. 530, A n m . 10; Gerhard Huber, Versteigerung, S. 111 ff., je m . w . Nachw.; Hoffmann-Becking, D Ö V 1972, S. 196 ff.

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tungserklarungen i m Arbeitsrecht, z.B. die Kündigung, m i t der „ A n fechtungsmöglichkeit" nach § 3 KSchG 278 , für Hauptversammlungsbeschlüsse, den fehlerhaften Eheschluß und für die Ablehnung eines Versicherungsanspruches nach § 12 W G . I n allen Parallelfällen des Zivilrechts ist der Grund für die streitausschließende W i r k u n g der Erklärungen, die durch Minimierung ihrer Geltungsbedingungen erreicht wird, ein gesteigertes Bedürfnis nach Rechtssicherheit, Rechtsklarheit und Vertrauensschutz 274 , welches sekundär durch spezielle Anfechtungsformen ausgeglichen wird. Die Legitimation i m Sinne der Anerkennbarkeit durch die Interessierten 2 7 6 steigt, w e n n die Betroffenen v o n der Möglichkeit nachträglichen Rechtsschutzes nicht Gebrauch machen, u n d die Spannung, die eine einseitige Entscheidung zurückläßt, w i r d erträglich, w e n n sie n u r vorläufig gültig ist u n d noch i n einem weiteren stärker legitimierenden Verfahren überprüft werden kann.

Diese Bedürfnisse sind es auch, die bei Staatsakten die Einschränkung der Geltungsvoraussetzungen fordern 276 . Die Parallele von fehlerhaft gültigen Privat- und Verwaltungsakten darf allerdings die Unterschiede nicht verwischen. Solche Differenzen beruhen nicht allein darauf, daß bei Verwaltungsakten das öffentliche Interesse regelmäßig unmittelbarer betroffen ist, sondern gründen vor allem i n dem Mangel des präsumtiven Interessengegensatzes zwischen Staat und Bürger, die die Verwaltung über die Position einer bloßen Partei hinaushebt, zu einem Sachwalter des Wohls, des Rechts und des Interesses des Bürgers werden läßt 2 7 7 und ihr einen besonderen Rang und eine gesteigerte Glaubwürdigkeit sichert 278 , sowie i n der Verpflichtung der Verwaltung auf das Recht, die dem Rechtsstaat immanent ist 273 A u f die Parallele v o n arbeitsrechtlicher K ü n d i g u n g u n d Verwaltungsakt weist Söllner, S. 131, ausdrückl. hin. 274 Vgl. Gierke, Handelsrecht, § 43, I V , 7; Hueck, Gesellschaftsrecht, § 22, V I , 2; Würdinger, Aktienrecht, § 25, I, 2; Beitzke, Familienrecht, § 10, I . M i t Fußnote 275 (Bl. 256) weiter 275 Luhmann, Legitimation, S. 22 ff. 276 Vgl. Begründung zu E n t w u r f einer Reichsvers.Ordnung, Verhandlungen des Reichstages, X I I . Legislaturperiode, I I . Session 1910/11, Bd. 274, Anlagen zu den stenographischen Berichten zu Nr. 340, S. 15: „ W e i l die Tatsachen tunlichst bald i n F o r m einer U r k u n d e festgestellt werden müssen, die f ü r alle Beteüigten i n Z u k u n f t maßgeblich ist u n d w e i l es wesentlich zur Beschleunigung beiträgt", s. a. Bernatzik, S. 111 ff.; Kormann, System, S. 56; Fleiner, Institutionen, S. 208; v. Hippel, Untersuchungen, S. 72; E. R. Huber, W i r t schaftsverwaltungsrecht, 2. Bd., S. 694 ff.; Jesch, Bindung, S. 127; Nicklisch, S. 46 ff.; Bettermann, Gedächtnisschrift f. Jellinek, S. 361; Wolff, V e r w R I , § 50, I a ; Vogel, W D S t R L 28 (1970), S. 269; Hoffmann-Becking, DÖV 1972, S. 196 ff. Daß n u r ein V A , dessen Adressat i m Zeitpunkt des Erlasses feststeht, die Klarstellungsfunktion besitzen kann, die v o n i h m gefordert werden muß, betont a. Vogel, W D S t R L 30 (1972), S. 345. 277 Imboden, Der nichtige Staatsakt, S. 73. 278 Arndt, N J W 1959, S. 863.

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. Teil, B.

er Verwaltungsakt

u n d die b e i P r i v a t p e r s o n e n k e i n e E n t s p r e c h u n g f i n d e t 2 7 9 . Sie s t e i g e r t sich, j e w e n i g e r die V e r w a l t u n g als P a r t e i e n g a g i e r t i s t 2 8 0 . Sie w i r d d u r c h die v e r f a h r e n s m ä ß i g e A u s g e s t a l t u n g des Entscheidungsganges abgesichert 2 8 1 , insbesondere, w e n n das V e r f a h r e n eine w i r k s a m e v o r g r e i fende gerichtliche K o n t r o l l e g e w ä h r l e i s t e t 2 8 2 , die w e n i g s t e n s a u f B e t r e i b e n d e r P a r t e i e i n t r i t t , so daß k e i n e S p a n n i m g z u r ü c k b l e i b t , w e n n der Betroffene n i c h t v o n d e n a n g e b o t e n e n Rechtsschutzmöglichkeiten Gebrauch macht288. F ü r die W i r k s a m k e i t f e h l e r h a f t e r V e r w a l t u n g s a k t e l e i s t e t dagegen die R e c h t s k r a f t ( B e s t a n d s k r a f t ) n i c h t s 2 8 4 , da sie n i c h t die G ü l t i g k e i t , s o n d e r n die D a u e r der w i r k s a m e n E n t s c h e i d u n g 2 8 5 sichern soll. Es f r a g t sich j a gerade, i n w i e f e r n f e h l e r h a f t e V e r w a l t u n g s a k t e b e s t a n d s k r ä f t i g w e r d e n k ö n n e n u n d ob d i e f o r m e l l e B e s t a n d s k r a f t d i e m a t e r i e l l e V e r b i n d l i c h k e i t n a c h sich z i e h t 2 8 6 . G e l t u n g der f e h l e r h a f t e n E n t s c h e i d u n g t r i t t f e r n e r bereits v o r R e c h t s k r a f t (Bestandskraft) ein, w e n n auch n i c h t „ e n d g ü l t i g " 2 8 7 , d a r i n u n t e r s c h e i d e n sich auch V e r w a l t u n g s a k t e v o n d e n 279 Rupp, DVB1. 1963, S. 579; ders., Grundfragen, S. 56 f.; Menger, DRiZ 1967, S. 383; Wolff, V e r w R I, § 50, I a; vgl. zu diesem K o m p l e x a. die Begründung zum E n t w u r f eines Gesetzes über die Unfallvers., Verhandlungen des Reichstages, Bd. 73, A n l . Nr. 19, S. 210: Die Entscheidung ist der Reichsversicherungsanstalt — sie w a r damals als Versicherungsträger u n d Entscheidungsorgan vorgesehen — „eine dem Streit der Privatinteressen entrückten u n d die Bürgschaft voller Unabhängigkeit i n sich tragenden Reichsbehörde" anvertraut. 280 „Nicht die Partei . . . , sondern vornehmlich die öffentlich-rechtliche Körperschaft" entscheidet, v o n der erwartet werden kann, „daß sie die E i n zelfälle unbefangen u n d unter rein sachlichen, nicht durch Parteiinteressen getrübten Gesichtspunkten prüfen u n d beurteilen werde". Begründung zum E n t w u r f einer Reichsvers.Ordnung, Verhandlungen des Reichstages, X I I . L e gislaturperiode, I I . Session 1910/11, Bd. 274, A n l . z. d. stenographischen Berichten zu Nr. 340, S. 15. 281 Imboden, Der nichtige Staatsakt, S. 73; Rupp, Grundfragen, S. 10; so sieht v. Wallis, i n Hübschmann — Hepp — Spitäler, § 94 A O , Rdnr. 3, 27, einen G r u n d f ü r B i n d u n g oder Nichtbindung des Verwaltungsaktes darin, ob ein förmliches Ermittlungsverfahren vorausgeht, das eine innere Gewähr bietet, daß die Bescheide richtig sind, oder ob die Bescheide i n einem summarischen Verfahren erlassen werden u n d so ein erhöhtes Bedürfnis f ü r nachträgliche K o r r e k t u r e n besteht. Z u m Verfahren als Legitimationsgrund schlechthin s. Luhmann, Legitimation, passim; Jauernig, JuS 1971, S. 329. 282 Vgl. dazu i m einzelnen o. 3. T e ü A 3. 283 Gerhard Huber, Versteigerung, S. 115 f., spricht v o n einer „Vermutung" der Interessengerechtigkeit, die bei Nichtgebrauch der Rechtsschutzmöglichkeiten eintritt. 284 Vgl. Bötticher, Kritische Beiträge, S. 26, 41 ff., 55 ff.; Nicklisch, S. 149 ff.; abweichend Merkl, Verwaltungsrecht, S. 212; Martens, AöR 89 (1964), S. 429 ff.; ders., StuW 1965, S. 469 ff.; ders., DVB1. 1968, S. 323 ff., der die W i r k u n g erst m i t Rechtskraft eintreten lassen w i l l ; gegen die Verbindung v o n Wirksamkeit u n d Bestand Winkler, S. 35; ähnl. a. Wolf t V e r w R I, § 52, I I a. 285 Vgl. Otto Mayer, AöR 21 (1907), S. 1 ff. (24). 288 Maunz, S. 194. 287 Winkler, S. 45; Fischer, S. 53; Wolff t V e r w R I, § 50, I a; dezidiert Bachof, Verfassungsrecht I I , S. 305; Buri, D Ö V 1970, S. 690; Hoff mann, S. 89.

3. Die Funktion der

andlungsfor

159

Ablehnungsbescheiden der Privatversicherung; denn Verwaltungsakte sind mehr als eine Erklärung (s. § 12 W G ) , die lediglich eine Frist i n Gang zu setzen vermag, nach deren Ablauf die gewollte Rechtswirkung eintritt, soweit der Adressat nicht von seinem Klagerecht Gebrauch macht 288 . Auch wenn eine erkennbare Tendenz besteht, das Verwaltungsverfahren von der Legitimationsfunktion zu entlasten und die Legitimation durch Verfahren einseitig auf die Gerichtsverfahren und allenfalls sekundär auf den politischen Prozeß, insbesondere auf die Gesetzgebung, einzuschränken, ist es der Struktur des Verwaltungsaktes unangemessen, die Fähigkeit und Aufgabe des Verwaltungsverfahrens zur Legitimation ganz zu leugnen und auch die Geltung des fehlerhaften Verwaltungsaktes nicht aus der — begrenzten — Legitimationswirkung des Verwaltungsverfahrens 289 , sondern aus der daneben allein noch verbleibenden anderen Möglichkeit „der Einigung" herzuleiten 290 und sie also darauf zu gründen, daß der Fortbestand des anfechtbaren Verwaltungsaktes auf einer Willensübereinstimmung des Bürgers m i t der Verwaltung beruht, die dadurch zustande kommt, daß der Bürger keinen Rechtsbehelf ergreift 2 9 1 . Abgesehen davon, daß eine Anfechtung des bloß begünstigenden Verwaltungsaktes mangels Beschwer nicht i n Betracht kommt, und dieser auch nicht nach dem Grundsatz volenti non fit iniuria legitimiert werden könnte, und es ferner fragwürdig ist, ob i n der Nichteinlegung eines Rechtsmittels eine stillschweigende Unterwerfung und ein Verzicht auf gerichtlichen Rechtsschutz gesehen werden kann 2 9 2 , ist die Rückführung der Bindung auf den Rechtsmittelverzicht auch deswegen verfehlt, weil sie verkennt, daß die Geltung des fehlerhaften Verwaltungsaktes bereits vorher eintritt und ab diesem Zeitpunkt die durch den Verwaltungsakt — fehlerhaft — getroffene Regelung nicht anders als durch seine Aufhebung außer Geltung gesetzt werden kann 2 9 3 . Gefährlich erscheint sie, w e i l sie die Bindung als Vertragselement begreift und damit die Möglichkeit nahe legt, Verwaltungsakte außerhalb des gewöhnlichen Verfahrens i m Vertragswege zu erlassen 294 , wobei von vornherein auf die Anfechtung verzichtet 288 v e r f e h l t Martens, DÖV 1970, S. 477; ungenau a. d. Sprechweise „potentiell verbindliche Regelung", vgl. z.B. B V e r w G E 18, 72 (179); dagegen Bachof, Verfassungsrecht I I , S. 305. 289 Gegen eine Befrachtung des Verwaltungsverfahrens m i t der Aufgabe der Legitimation allerdings Luhmann, Legitimation, S. 217, 231. 290 Z u der Alternative s. Luhmann, Legitimation, S. 7. 291 So aber Martens, AöR 89 (1964), S. 440 f.; ders., DVB1. 1968, S. 324; ders., DÖV 1970, S. 477; kritisch Schmidt-Salzer, V e r w A r c h 62 (1971), S. 144 A n m . 57. 292 So Martens, je a. a. O.; zu den Bedenken gegen eine Unterwerfung durch Stillschweigen s. Krause, VerwArch. 61 (1970), S. 324 f. 293 Buri, DÖV 1970, S. 690. 294 So i m Ergebnis Stein, AöR 86 (1961), S. 330; Menger, V e r w A r c h 52 (1961),

160

. Teil, B.

er V e r w a l t u n g s a t

wird 2 9 5 , und w e i l der Rechtsmittelverzicht, materiell als Unterwerfung begriffen, dem Verwaltungsakt schlechthin die Rechtswidrigkeit entzöge, so daß er auch außerhalb des Anfechtungsverfahrens nicht mehr zu beseitigen wäre. Sie verfehlt die eingeschränkte Zulässigkeit der Unterwerfung, die zumindest die Kenntnis der ohne gesetzliche Grundlage eingeschränkten Rechte voraussetzt 296 . Sie fördert die Tendenz, der die Verwaltung ohnehin unterliegt, mangelnde Legitimation durch Verfahren und Gesetz durch Arrangement m i t dem Bürger zu ersetzen und dabei Rationalität und Leistungsfähigkeit und Unparteilichkeit, die unverzichtbare Elemente einer allgemein akzeptierten rechtsstaatlichen Verwaltung sind, preiszugeben 297 . Schließlich läßt sich gegen sie einwenden, der Gedanke führe, auf das Prozeßrecht ausgedehnt, zu dem kuriosen Ergebnis: „Die Partei, die ein manifest rechtswidriges Urteil rechtskräftig werden läßt, erzeuge dadurch eine gerichtliche Entscheidung auf Unterwerfung 2 9 8 ." I n Wahrheit w i r d der fehlerhafte Verwaltungsakt wirksam, w e i l und soweit „es das Gesetz und seine ratio wollen", d.h. w e i l das geltende Recht zulässigerweise dem Verwaltungsverfahren eine Legitimationswirkung zuerkennt 299 . Wenn Verbindlichkeit des Verwaltungsaktes nicht bloß durch den Spannungsabbau erklärbar ist, den ein nachträglicher Rechtsschutz gewährt, sondern auch auf Legitimation durch Verfahren beruht, bedarf das Verfahren, das zum Erlaß des Verwaltungsaktes führt, allerdings besonderer rechtlicher Ausgestaltung 800 . Schon von daher kann einer ausdehnenden Interpretation des Verwaltungsaktsbegriffs, die allzu leichtfertig formlose A k t e ohne echte Entscheidungsverantwortung einbezieht, nicht das Wort geredet werden 8 0 1 .

d) Besondere Beschränkungen des Wirksamwerdens des Verwaltungsaktes Ein eigenartiges Phänomen des Verwaltungsaktes ist die Hinausschiebung seiner Wirksamkeit bei Anfechtung durch Widerspruch oder S. 211; Haueisen, Gerichtliche Vergleiche i n der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit u n d i n der Sozialgerichtsbarkeit, D O K 1967, S. 305. 295 Stein, AöR 86, S. 330. 296 Vgl. Wolff, V e r w R I, § 51, V a. 297 Luhmann, Legitimation, S. 78 ff., 134 ff. 298 Renck, JuS 1971, S. 79. 299 Renck, JuS 1971, S. 79; grundl. bereits Bötticher, Kritische Beiträge, S. 8,11; Winkler, S. 42 ff. je m . w . Nachw. 300 Rohwer — Kahlmann, i n : Wandlungen der rechtsstaatlichen V e r w a l tung, Bd. 13, S. 37 ff. (45 ff.) m. w . Nachw. 301 Z u r verfahrensmäßigen B i n d u n g des Verwaltungsaktes s. Bettermann, W D S t R L 17 (1959), S. 140; Kopp, W D S t R L 30 (1972) S. 348 ff.; ferner oben 3 b aa, 3 c.

3. Die Funktion der Efandlungsforni

161

Klage (§ 80 VwGO) 8 0 2 . Sie hat mit der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes nichts zu tun, i m Gegenteil ergreift sie prinzipiell jeden angefochtenen Verwaltungsakt, gleichviel ob die Anfechtung begründet ist oder nicht 3 0 3 . Sie versagt, wenn nur rechtswidrige Akte unter den Begriff des Verwaltungsaktes gezogen werden, w e i l sie damit keinen Schutz bei Unklarheit der Rechtslage gibt. Streitig ist allein, inwieweit eine unzulässige Anfechtung, insbesondere eine Anfechtung unter Versäumung der Anfechtungsfrist, die aufschiebende W i r k u n g herbeiführt 8 0 4 . Streitig ist ferner, ob die aufschiebende Wirkung entfällt, wenn nicht rechtzeitig Untätigkeitsklage erhoben wird. Die Vollzugshemmung ist als das Korrelat dessen, daß der Verwaltungsakt bereits vor Unanfechtbarkeit wirksam und vollziehbar wird, zu begreifen und gehört i n den Bereich der Vollstreckbarkeit 8 0 5 . Daß es sinnwidrig erscheint, die aufschiebende W i r k i m g bei bestimmten Regelungen eintreten zu lassen, etwa bei Verkehrszeichen 3 0 6 , bei Weisungen i m öffentlichen Dienst 3 0 7 oder i m Anstaltsverhältnis 3 0 8 , k a n n sowohl ein A r gument f ü r die verstärkte B i n d u n g des Verwaltungsaktes i m Sinne des § 80 Abs. 2 V w G O sein, die allerdings den Rechtsschutz weitgehend leerlaufen läßt u n d dem Bürger die oft endgültig wirkende Befolgung eines rechtswidrigen Befehls ansinnt, als auch f ü r das gänzliche Fehlen einer Bindungswirkung (Geltung trotz Rechtsmängeln), das zwingen würde, auf eigenes Risiko zu handeln, aber ein M e h r an Freiheit gewähren w ü r d e 3 0 9 .

Ob es Mängel der Wirksamkeitsvoraussetzungen von Verwaltungsakten gibt, die nachträglich m i t der Folge geheilt werden können, daß der Verwaltungsakt als v o l l wirksam gilt, ist streitig 3 1 0 . Genannt w i r d der antrags- oder zustimmungsbedürftige Verwaltungsakt 3 1 1 . Seine A b grenzung gegenüber dem Verwaltungsakt auf Unterwerfung, der bei fehlender M i t w i r k u n g des Bürgers nicht unwirksam, sondern nur anfechtbar sein soll, ist überaus unklar 3 1 2 . Als zustimmungsbedürftige Verwaltungsakte gelten Erlaubnisse und Ausnahmebewilligungen und Veränderungen des personalen und sachlichen Status (z.B. Beamtenernennung, Einbürgerung, Widmung usw.). Selbst wenn angenommen wird, daß diese oder ähnliche Regelungen Verwaltungsakte sind, denen 302 Vgl. W o l f , V e r w R I , § 50,1 b 3; Rupp, AÖR 85 (1960), S. 304. 303 i r r i g Wolff, ebd. 304 Dafür O V G Koblenz v. 28. 2.1972, N J W 1972, S. 1213. 305 Rupp, AöR 85 (1960), S. 304; es handelt sich v o r allem nicht u m eine Problematik des Bundesprozeßrechtes; vgl. Renck, D Ö V 1972, S. 343 ff. 306 OVGE (Münster) 24, 200; BGH, N J W 1969, S. 2023; dazu Krause, JuS 1970, S. 221. 307 Kellner, DÖV 1963, S. 419 ff. 308 Lang, S. 40. 309 Vgl. dazu u. D r i t t e r T e ü B 2, 4 a, Vierter Teü B. 310 Vgl. Krause, V e r w A r c h . 61 (1970), S. 308 ff.; dens., JuS 1972, S. 425 ff. 311 Wolff, V e r w R I, § 48, I I . 312 Krause, JuS 1972, S. 425 ff.

11 Krause

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er V e r w a l t u n g s a k t

das Fehlen der Mitwirkungshandlung des Bürgers die Wirksamkeit nimmt, was die Rechtsklarheit, die eine Regelung durch Verwaltungsakt anstrebt, i n hohem Maße gefährden müßte und insbesondere bei Eingriffstiteln unerträglich wäre, bedürfte es noch der Prüfung, ob eine Heilung des Mangels sinnvoll und geboten ist. Das angestrebte Ergebnis wäre auch zu erreichen, falls es sich um anfechtbare Verwaltungsakte handeln würde. Wenn es unerträglich ist, „daß der Adressat fristgerecht anfechten muß, u m den m i t der gewollten und nicht genutzten Begünstigung (sie!) verbundenen Rechtspflichten . . . zu entgehen 318 ", ist nicht zu begreifen, daß die unwirksame Regelung auf fast die gleiche Weise durch „Stillschweigen" wirksam werden soll, „sobald eine Verweigerungserklärung zu erwarten gewesen wäre 3 1 4 " und erscheint es absurd, die ohne Begünstigung aufgrund — fehlender — Unterwerfung erfolgten Eingriffe nur anfechtbar auszugestalten. Anstatt dem Betroffenen eine Äußerungspflicht i n Undefinierter Frist aufzuerlegen, über die i h m keine Belehrung zu erteilen ist, erschiene es sinnvoller, i h m entweder die formelle Möglichkeit der A n fechtung einzuräumen, d.h. die M i t w i r k u n g nicht als „Rechtsfolgebedingung" auszugestalten, oder wenn dem Betroffenen m i t der A n fechtung nicht geholfen ist, den Verwaltungsakt als unheilbar nichtig anzusehen. Nur falls sich ein schutzwürdiges Interesse an einer rückwirkenden Heilung dartun läßt, sollte sie und m i t i h r der schwebend unwirksame Verwaltungsakt als Möglichkeit ins Auge gefaßt werden, zumal i m übrigen nur eine Heilung von gültigen, aber anfechtbaren Verwaltungsakten denkbar erscheint 315 . Eine Wirksamkeitsverschiebung ergibt sich auch dadurch, daß V e r w a l tungsakte v o n Bestätigungen u n d Genehmigungen anderer Verwaltungsstellen abhängig sind.

e) Das Beseitigungsverbot des fehlerfreien Verwaltungsaktes als von der Regelungsform unabhängiges Problem des materiellen Rechts Die Bindung einer jeden Regelung steht i n Widerspruch zu der für das menschliche Bewußtsein unausweichlichen Idee, daß der zeitlich spätere Gedanke auch der richtigere Gedanke ist 3 1 6 . Wer die Fehlbarkeit des menschlichen Geistes anerkennt und einräumt, daß es nicht möglich ist, sich einer objektiven Wahrheit an sich absolut und definitiv zu ver313

Wolff, a. a. O., S. 350. Wolff, a. a. O., S. 351. 315 Vgl. Wolff, § 51, V a „rechtlich unmögliche Verwaltungsakte können nicht geheilt werden". 316 Vgl. dazu Otto Mayer, AöR 21 (1907), S. 31; Merkl, VerwR, S. 201 ff.; Saladin, S. 127. 314

3. Die Funktion der

andlungsfor

163

gewissem, w i r d i n jeder Erkenntnis, auch i n dem Erkenntnis der Verwaltung, nur einen Versuch zum Richtigen sehen, der immer wieder von neuen Versuchen abgelöst werden kann 8 1 7 . Ein solcher Vorzug der späteren Regelung läßt sich indessen i n dieser Eindeutigkeit nur behaupten, wenn einseitig auf die Interessen abgestellt wird, die von dem wahrgenommen werden, der die Regelung abzuändern befugt ist, vor allem auf die Interessen an -der Legalität der Regelung, und das Interesse am Bestand vernachlässigt wird 3 1 8 . I n Wahrheit handelt es sich u m ein komplexes Problem, dessen Lösung unter konkreter Interessenabwägung getroffen werden muß und daher i n der Praxis des Rechtsalltages erarbeitet worden ist 3 1 9 . Die Abwägung bleibt allerdings haltlos, wenn sie undifferenziert und unmittelbar auf die Idee des Vertrauensschutzes gestellt w i r d 8 2 0 , anstatt auf die Funktion des Verwaltungsaktes und den Regelungsgehalt. Sie muß sich der zahlreichen Vermittlungen der entwickelten Institute des Verwaltungsrechtes, insbesondere des subjektiven öffentlichen Rechtes, welches Anlaß und Basis eines wirksamen Vertrauensschutzes ist, und des Verfahrensrechtes bedienen, welches i n besonders strikter Weise Vertrauen erzeugt und erfüllt. Solange das Vertrauensschutzprinzip nicht an Konturen gewinnt, kann es ein allgemeines Widerrufsverbot günstiger Verwaltungsakte nicht rechtfertigen 321 . Es w i r d mißbraucht, wenn eine Bindung quasi normativ behauptet wird, obwohl von gutem Glauben des Begünstigten keine Rede ist 3 2 2 . Die Warnung davor, die Unabänderlichkeit einer Regelung unmittelbar aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen abzuleiten, bleibt nach wie vor beherzigenswert 323 . Auch wenn es nicht i n allen Fällen möglich sein mag, eine positive Regelung zu finden, auf welche die Rechtsbeständigkeit zurückgeführt werden kann, muß doch ein vermittelndes Zwischenglied gefunden werden, welches begründet, daß dem A k t der Interessenlage gemäß die Rechtsfunktion zukommen soll, irgendwann unwiderruflich zu gelten. Es ist zudem zu beachten, daß die Verwaltung nicht einseitig gegen den Bürger gerichtete Interessen vertritt, sondern i n ihre — jeweils spätere — Entscheidung die Abwägung der Bürgerinteressen einfließt, 317

Saladin S. 127. Vgl. dazu Saladin, S. 149,162 ff., 190 ff. Merkl, VerwR, S. 203. 320 So etwa durch v. Hippel, Untersuchungen, S. 72 ff. 321 Vgl. dazu RencJc, N J W 1970, S. 739. 322 So verfährt etwa Wolff, V e r w R I , § 53, I I I , nach i h m k a n n der V e r w a l tungsakt zwar bei Mangel schutzwürdigen Vertrauens widerrufen werden, positiv w i r d aber das Vorliegen v o n Vertrauen nicht geprüft u n d selbst das Kennen der Rechtswidrigkeit t r i t t nicht als Vertrauensmangel auf. 323 s. Bötticher, Kritische Beiträge,, S. 55 ff. m. w . Nachw. 318

319

Ii«

i i . Teil, B. Der Verwaltungsakt so daß sie von daher bereits dem Bedürfnis nach Vertrauensschutz Rechnung zu tragen hat. Die spätere Entscheidung kann und darf nicht von den Veränderungen abstrahieren, die eine frühere Entscheidung herbeigeführt hat. Unter diesen Einschränkungen verdient prinzipiell die letzte Entscheidung den Vorzug 3 2 4 . Die Zukunftsbindung einer Regelung kommt nur ins Spiel, wo sie sich einem Interesse des Betroffenen an der Beseitigung der Regelung i n den Weg stellt 3 2 5 . Das drängt die Unterscheidung von für den Adressaten lästigen (belastenden) und günstigen (begünstigenden) Regelungen auf und begründet die Vermutung, daß es eine einheitliche Lösung für alle Verwaltungsakte nicht geben kann 3 2 6 . Es ist selbstverständlich, daß der durch eine Regelung Beeinträchtigte grundsätzlich kein Interesse am Fortbestehen der Beeinträchtigung und damit am Bestand des Aktes hat und umgekehrt der Begünstigte sich die Begünstigung erhalten und dazu den Bestand des Aktes sichern w i l l 3 2 7 . Die Bindung des Verwaltungsaktes w i r d daher ausschließlich durch den Betroffenen (insbesondere den Bürger) i n Anspruch genommen 328 , während die Verwaltung i n aller Regel gegenüber Änderungsverlangen nicht die Bindung, sondern den Mangel eines Änderungsanspruches einwenden wird. Die Frage, ob die Verwaltung den Verwaltungsakt beseitigen kann und darf, ist — richtig gestellt — die Frage nach der Möglichkeit und Zulässigkeit, die durch i h n bedingten Rechtsfolgen — d. h. die durch ihn getroffene Regelung, aufzuheben. Wenn ein zivilrechtlicher Vertrag nicht allein durch Willenseinigung aufgehoben, sondern durch Anfechtung, Rücktritt oder Kündigung ausgelöscht werden kann, läßt sich denken, daß auch durch Verwaltungsakt begründete Regelungen durch differenzierte Verhaltensformen von Bürger und Staat beseitigt werden können 3 2 9 . Der actus contrarius wäre nicht der Regelfall, sondern ein Sonderfall der Geltungsbeendigung einer Regelung; w i r d i h m Rückwirkung zugemessen, so handelt es sich u m nichts anderes als die Beseitigung ex nunc mit einer Tendenz zur 824

Merkl, Rechtskraft, S. 150 ff. Ipsen, Verwaltungsakte, 1956, S. 14 f. Ipsen, ebd.; f ü r Otto Mayer, I, 3. Aufl., S. 253, ist es offenbar, daß sich f ü r Verwaltungsbefehle k e i n Widerrufsproblem stellt; vgl. dazu u. 3. Teil B 1. 327 Ipsen, Verwaltungsakte, S. 8. 328 Vgl. Giacometti, S. 404. 329 Sprachlich bezieht sich das W o r t „ W i d e r r u f " oder „Rücknahme" auf eine Erklärung, scheint also das T u n rückgängig machen zu wollen, während sich das W o r t „ K ü n d i g u n g " auf das Rechtsverhältnis bezieht. U n k l a r ist der Bezug eines „Rücktritts". I n jedem F a l l handelt es sich jedoch der Sache nach u m Beendigung v o n Rechtsverhältnissen f ü r die Z u k u n f t (vgl. Kormann, System, S. 148; Friedrichs, Allgemeiner Teil, S. 99). Daher spricht etwa das B G B v o n einem Widerruf des Auftrags durch den Auftraggeber u n d einer K ü n d i gung des Auftrags durch den Beauftragten (§ 671, Abs. 1 BGB). 325

326

3. Die Funktion der

andlungsfor

165

330

Rückabwicklung ; soweit eine solche Rückabwicklung nicht angemessen ist, kommt eine Geltungsbeendigung nur i m Hinblick auf die noch fortwirkenden Rechtsfolgen i n Betracht 3 3 1 . Wegen der Klarstellungsfunktion des gültigen Verwaltungsaktes, aufgrund der die durch ihn getroffene Regelung nicht i n Frage gestellt werden darf, solange er fortbesteht, drängt zwar die Beseitigung seiner Rechtsfolgen durch Aufhebungsakt i n den Vordergrund, ohne damit notwendig Ausschließlichkeit zu verlangen. Wenn etwa einem Bürger eine Leistung durch Verwaltungsakt zuerkannt wird, auf die er verzichten kann, endet die Regelung „Zuerkennung des Leistungsanspruchs" m i t dem Verzicht, der nur dann i n Form eines Verwaltungsaktes zu bestätigen ist, wenn das besonders bestimmt ist. Unabhängig von der Frage, ob die Geltungsbeendigung der Regelung durch actus contrarius oder i n anderen Regelungsformen zu vollziehen ist, ist die Frage nach ihren materiellen Voraussetzungen 332 . Dabei sind die Voraussetzungen, die eine Folge des Regelungsgehalts sind, von den Voraussetzungen zu unterscheiden, die sich aus der Regelungsform „Verwaltungsakt" ergeben. Die Voraussetzungen, die dem Regelungsgehalt folgen, gehören i n das materielle Verwaltungsrecht; für sie kommt es auf den Inhalt des herbeigeführten Rechtsverhältnisses an 3 3 3 . Nur soweit sich aus der Regelungsform spezielle Grundlagen für die Zulässigkeit und Unzulässigkeit der Beseitigung der Regelung durch die Verwaltung ergeben, handelt es sich u m Sonderprobleme der Regelungsform „Verwaltungsakt". Es kommt also darauf an, ob und inwiefern die Regelungsform die Bedingungen und Formen der Beseitigung modifiziert. Dabei ist zwischen dem Verwaltungsakt, der bloß eine verbindliche Feststellung des Rechtsverhältnisses zwischen Staat und Bürger getroffen hat und dem, der das Rechtsverhältnis verändert hat, zu unterscheiden. Während eine Beseitigung des ersteren vernünftigerweise nur ins Auge gefaßt werden kann, wenn die Entscheidung der wahren Lage nicht (mehr) entspricht 334 , handelt es sich i m zweiten Fall u m die Frage, inwieweit die getroffene Regelung eine Veränderung ausschließt 335 . 330

Z u den Grenzen fiktiver R ü c k w i r k u n g vgl. B V e r w G E 29, S. 314. Vgl. Wolf, V e r w R I , § 53, I I I c 5. Allgemein zur Rückwirkung als F i k t i o n s. v. Tuhr, I I , 1, S. 24 ff.; zum prinzipiellen Ausschluß der Rückwirkung des abändernden Aktes i n der f r e i w i l l i g e n Gerichtsbarkeit, s. Bärmann, S. 154. 332 Daß die Zulässigkeit des geltungsbeendenden Aktes kein Geltungsproblem, sondern vielmehr ein Problem der Zulässigkeit der Geltungsbeendigung ist, betont Bötticher, Kritische Beiträge, S. 19, 55 ff. (60, 61). 333 Vgl. Herrnritt, S. 311: Der Schutz gegen die Abänderung der konstitutiven Verfügung erwächst p r i m ä r aufgrund der Widerstandskraft des aus der Verfügung erwachsenden materiellen Rechts; vgl. a. Ipsen, Küchenhoff, Bettermann, Bachof, Menger, W D S t R L 17, S. 217 ff. 334 Gygi, Zeitschrift f. schweizer. Recht 1959, S. 406 ff, 335 Ipsen, Verwaltungsakte, S. 15. 331

166

. Teil, B.

er V e r w a l t u n g s a k t

Die Beseitigung einer durch Verwaltungsakt getroffenen Regelung ist nicht schon deswegen unzulässig, w e i l der Verwaltungsakt als Handlungsform die Verwaltung i n entsprechender Weise bindet wie die Gerichtsentscheidungen die Gerichte. Diese Bindung i m technischen Sinne, die m i t einer Rechtskraft nichts zu t u n hat, folgt selbständig aus § 318 ZPO, § 18 FGG33®. Sie beschränkt sich auf das jeweils anhängige Verfahren und läßt sich schon deswegen auf das Verwaltungsverfahren, das nicht i n förmlich getrennte Verfahrensteile zerfällt, kaum übertragen 837 . Für die Analogie fehlt es darüber hinaus regelmäßig an Anlässen. Die Sicherung des Bürgers und seines Vertrauens läßt sich auch ohne eine formale Bindung erreichen. Allerdings w i r d die V e r w a l t u n g dem Bürger nicht m e h r unter Widerruf der Ablehnung eine antragsbedingte Leistung zuerkennen dürfen, w e n n der Bürger das Verfahren nicht weiter b e t r e i b t 3 3 8 ; Grundlage ist aber das A n tragserfordernis, es güt, die eingeräumte Privatautonomie zu w a h r e n 3 3 9 .

Selbst die Bestätigung des Verwaltungsaktes durch ein gerichtliches U r t e i l bedeutet kein Hindernis für die Verwaltung, i h n zu beseitigen 340 . Etwas anderes gilt allerdings, w e n n u n d soweit das Gericht die Verpflicht u n g zum Erlaß eines Verwaltungsaktes ausgesprochen hat. Hier w ü r d e — soweit die Verpflichtung rechtskräftig feststeht — die V e r w a l t u n g rechtsw i d r i g handeln, w e n n sie den gebotenen Verwaltungsakt ohne weitere Rechtsgrundlage beseitigen wollte.

Auch eine eigenständige Bindung des Verwaltungsaktes i m Sinne der materiellen Rechtskraft, die es i n aller Regel nicht gibt, begründete für sich allein kein Rücknahmeverbot. Ein an die Rechtsform anknüpfendes Rücknahmeverbot für Verwaltungsakte besteht daher nicht generell, sondern nur kraft ausdrücklicher Sonderregelung, wie i m Steuerrecht der Abgabenordnung und i m Sozialrecht, dessen Verfahren unter A n lehnung an den Prozeß ausgebildet worden ist (vgl. § 24 VerwVerfGKOV, § 77 SGG), wobei jedoch die Änderung zugunsten des Bürgers i n aller Regel vorbehalten ist (s. § 40 VerwVerfGKOV, § 1300 RVO), sowie i n 336 Bötticher, Kritische Beiträge, S. 30 ff.; ders., JZ 1956, S. 482; ders., Festschrift Juristentag, S. 531; Baur, S. 25; Renck, N J W 1970, S. 738; zur A u f hebung eines unanfechtbaren Urteils i n nicht anhängiger Sache durch das Erlaßgericht unter Durchbrechung der B i n d u n g des Urteils s. O L G H a m m v. 11. 12. 1970, N J W 1971, S. 1623. 337 Vgl. aber zur Tätigkeit der Widerspruchsbehörde nach Erlaß des Widerspruchsbescheides O V G Koblenz, D Ö V 1970, S. 352. 338 Eyermann — Fröhler, § 42 V w G O , A n h . Rdnr. 33. 339 Bärmann, S. 150 ff.; Baur, S. 259. Eine Abänderung der unrichtigen Entscheidung durch das Erlaßgericht ist etwa i n der freiwilligen Gerichtsbarkeit i n so weitem U m f a n g möglich, daß sie die Regel bildet, vgl. Bärmann, S. 150 ff. 340 Sauer, D Ö V 1971, S. 150 ff. (156) m. w . Nachw. zum Meinungssstand; vgl. bereits Otto Mayer, AöR 21 (1907), S. 66; a. A . Schachtschneider, VerwArch. 63 (1972), S. 278 ff.

3. Die Funktion der

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167

einigen Sonderbestimmungen (vgl. § 47 Abs. 1 Satz 2 BBG). Hier ist eine Änderung zu Lasten des Bürgers nur i m Wege der Wiederaufnahme zulässig (vgl. § 42 VerwVerfGKOV, § 1744 RVO). Dabei ist es streitig, ob die B i n d u n g auf die i m förmlichen Verfahren ergangenen Bescheide, die nach altem Recht erstinstanzliche W i r k u n g besaßen, einzuschränken ist u n d ob daneben f ü r die Verwaltungsakte der Sozialversicherung u n d Kriegsopferversorgung die allgemeinen Grundsätze gelten 8 4 1 .

Ein Rücknahmeverbot, das an die Handlungsform anknüpft, besteht allenfalls für solche bestandskräftigen Verwaltungsakte, die wie ein gerichtliches Urteil sich auf einen abgeschlossenen Sachverhalt beziehen und nach einem prozeßähnlichen förmlichen Verfahren unter Gewährung des rechtlichen Gehörs ergehen 842 . I m übrigen ist eine Bindung, die bloß aus der Rechtsform heraus herzuleiten wäre, dem Verwaltungsakt fremd, wie sie auch für richterliche Entscheidungen nicht generell gilt 3 4 8 . Für das herkömmliche Verwaltungsrecht erscheint die These, daß die Bindung der Verwaltung durch den Verwaltungsakt i n der Regel keine Frage der Handlungsform, sondern allein des Regelungsgehaltes ist, so befremdlich, daß es notwendig erscheint, die hergebrachte Rücknahmeund Widerrufslehre i m einzelnen aus ihrer Beziehung zur Regelungsform zu lösen und i n das materielle Recht zu integrieren. Zunächst unterliegt die Veränderung einer jeden Rechtslage unter Beeinträchtigung der Rechte des Bürgers dem Vorbehalt des Gesetzes 344 . Sie ist also nur zulässig, wenn eine zureichende Rechtsgrundlage dafür dargetan werden kann. Unabhängig von ihrer rechtsbeeinträchtigenden Wirkung unterliegt sie wie jede Verwaltungstätigkeit dem Vorrag des Gesetzes, sie ist also unzulässig, wo sie das Gesetz ausdrücklich oder sinngemäß ausschließt 345 . Ob jeder Widerruf eines günstigen Verwaltungsakts als Eingriff gilt, der dem Gesetzesvorbehalt unterliegt 3 4 6 , ist damit noch nicht ausgemacht. Nicht jede Zuwendung einer günstigen Position begründet ein subjektives Recht auf deren Bestand 347 ; nicht jedes Interesse, sondern 341 Grün, Die Rücknahme des v o n Anfang an fehlerhaften begünstigenden leistungsgewährenden Verwaltungsaktes i n der RVO, Diss. Saarbrücken 1970, m. w. Nachw.; Rüfner, W D S t R L 28 (1970), S. 207 ff.; s. ferner Wertenbruch, DÖV 1968, S. 605. 342 Vgl. BVerfGE 2, 380 (393 f.). 343 Vgl. Bärmann, 1968, S. 150 ff. 344 Hermann, S. 36. 345 Ipsen, Verwaltungsakte, S. 14 ff., 19. 346 I n diesem Sinne etwa O V G B e r l i n v. 14.11.1957, DÖV 1957, S. 753; Erning, Der Widerruf mangelhafter, begünstigender Verwaltungsakte, Diss. Münster 1958, S. 26 ff.; ders., DVB1. 1959, S. 795 ff.; ders., DVB1. 1960, S. 188 ff., 467 ff.; Kimminich, JuS 1965, S. 257. 347 Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, S. 193; ähnl. Osenbühl, Rücknahme, 2. Aufl., S. 25.

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. Teil, B.

er Verwaltungsakt

nur ein rechtlich geschütztes Interesse ist ein subjektives Recht und nicht jeder lästige A k t ist ein Eingriff, selbst wenn sich die Verwaltung dabei der Handlungsform „Verwaltungsakt" bedient. Die Kategorie des lästigen Verwaltungsakts, der einer Rechtsgrundlage bedarf, ist dem deutschen Verwaltungsrecht fremd. Das gilt auch für den lästigen W i derruf 3 4 8 . Der Schutz des Eingriffsvorbehaltes erfaßt nur die Sphäre der subjektiven Berechtigung. Zwar kann sie durch staatliche Rechtsverleihung erweitert worden sein, aber es bedarf gerade der Prüfung, ob der „günstige" Verwaltungsakt die vor Eingriffen geschützte Sphäre i n jedem Fall durch Verleihung eines subjektiven Rechts erweitert 3 4 9 . Die Frage ist nicht zu bejahen. Die These, der günstige Verwaltungsakt begründe immer ein subjektives Recht der Interessierten, ist unausgewiesen. Das Widerrufsrecht der Verwaltung stößt nur auf Grenzen des Rechts, wenn die getroffene Regelung zu einem endgültigen Rechtserwerb geführt hat, nicht aber wenn sie unter einem Beseitigungsvorbehalt steht. Die Rechtsform des Aktes, durch den die Regelung getroffen wurde, sagt prinzipiell darüber nichts aus. Es kommt allein auf ihren Inhalt an. Stellt die Regelung inhaltlich eine Rechtszuwendung dar, z.B. die Verleihung der Rechtsfähigkeit, der Staatsangehörigkeit, der Beamteneigenschaft, einer wasserrechtlichen Bewilligung, eines Rentenanspruchs usw., so kann sie nur noch mit zureichenden Rechtsgründen entzogen werden. Daß die Verleihung eines subjektiven Rechts durch rechtmäßigen Verwaltungsakt stets unter dem Vorbehalt des Widerrufs stehe, w i r d nicht ernstlich vertreten. Jedoch gewährt der Verwaltungsakt i n den Fällen, i n denen er i n einem eigens dafür vorgesehenen Beseitigungsverfahren aufgehoben werden kann, z. B. i m Wege der Anfechtung oder der Beanstandung durch die Rechtsaufsichtsbehörde, eine relativ ungesicherte Rechtsstellung, die allerdings die Verwaltung nicht berechtigt, außerhalb des gesonderten Verfahrens seine Beseitigung zu betreiben 350 . I m übrigen herrscht Einigkeit darüber, daß Regelungen, durch welche der Betroffene ein subjektives Recht erlangt, ungeachtet ihrer Begründung prinzipiell nur aus gesetzlichen Gründen und i n den dafür vorgesehenen Formen zu beseitigen sind. Besonderheiten für die Regelungsform „Verwaltungsakt" gäbe es nur, falls das Gesetz die Gründe und Formen einer Beseitigung von durch Verwaltungsakt getroffenen Regelungen

848

Jesch, ebd., S. 194; vgl. dazu u. bei A n m . 368. Bötticher, Festsschrift Juristentag, S. 532; Sauer, D Ö V 1971, S. 158; grundlegend Dürig, Festschrift f. Apelt, S. 27, 30, 46: „Der begünstigende V e r waltungsakt als solcher u n d die daraus gewährten, gestatteten, ausnahmsweise bewilligten Berechtigungen als solche sind (noch) k e i n Eigentum i. S. der Verfassung." 350 Vgl. § 39 EBVerwVerfG, B R Drucks. 269/70, Begr. S. 59 f. 349

3. Die Funktion der

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besonders — anders als bei anderen Hegelungsformen — ordnete. Das ist jedoch nicht der Fall. I n diesem Sinne zwar z. B. § 38 EBVerwVerfG, B R Drucks. 269/70; die einzelnen Widerrufsgründe betreffen allerdings sämtlich Fälle des Widerrufsvorbehaltes, wozu m a n auch die Widerruflichkeit bei Verstößen gegen A u f lagen rechnen muß, u n d der Diskordanz m i t dem öffentlichen Interesse (s. dazu u.).

Daß neben den normativen Beseitigungsmöglichkeiten weitere aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen erwachsen können, z. B. bei Unterwerfung und Widerrufsvorbehalt, ist kein besonderes Problem des Verwaltungsaktes. I n beiden Fällen ist es allerdings angezeigt, die Geltungsbeendigung i n den Handlungsformen zu vollziehen, die dem Begründungsakt entsprechen, soweit sie nicht i m Vorbehalt näher bestimmt sind. Es ist daher davon auszugehen, daß es m i t den angeführten Ausnahmen ein Sonderproblem der — rückwirkenden — Geltungsbeendigung von fehlerfreien Verwaltungsakten durch die Verwaltung nicht gibt.

f) Die Änderung der durch fehlerhaften Verwaltungsakt getroffenen Regelung als Sonderproblem der Regelungsform Die Frage, inwieweit Fehler der Regelung, d. h. ihre Unvereinbarkeit mit den Wertungen des Gesetzes, gleichviel ob sie auf anfänglicher Diskordanz oder auf Veränderung der Sach- und Rechtslage beruht, Widersprüche zu Zweckmäßigkeitserwägungen der Verwaltung, insbesondere infolge Willensmängeln oder Veränderung der Geschäftsgrundlage, eine Änderung der durch Verwaltungsakt getroffenen Regelungen zulassen, kann nicht allein i m Blick auf den Regelungsinhalt gelöst werden, sondern ist i n bezug auf die Regelungsform zu erörtern. Sie macht eine Abwägung nötig, die nur unter Einbeziehung der besonderen Voraussetzungen und Folgen der Regelungsform und unter Berücksichtigung der Finalität des Regelungsaktes möglich ist. Inwieweit die Verwaltung die Möglichkeit besitzt, sich von einer Regelung wegen Willensmangels oder wegen Zweckverfehlung infolge geänderter Sach- und Rechtslage loszusagen, hängt davon ab, welcher Einfluß dem inneren Willen zugemessen wird. Das ist für die spezifische Handlungsform prägend. Nach allgemeiner Uberzeugung schließt die Handlungsform „Verwaltungsakt" die Geltendmachung von Willensmängeln und Zweckverfehlung wegen veränderter Umstände aus 351 . I n 351

Vgl. zum Problem: Winkler,

S. 61 ff.; Hoke, DÖV 1962, S. 281 ff.

170

. Teil, B.

er Verwaltungsakt

der Tat besteht ein geringes Bedürfnis, Willensmängel zu berücksichtigen, soweit sie nicht zur Rechtswidrigkeit der Regelung führen 3 5 2 . Das Prinzip der gesteigerten Gesetzesbindung für sich allein kann den Ausschluß der Geltendmachung von Willensmängeln gerade bei Verwaltungsakten, die weder ausschließlich der strikt gebundenen Regelung dienen, sondern auch Ermessensentscheidungen einbegreifen können, noch die notwendig einzige Regelungsform der strikt gebundenen Verwaltung bilden, allerdings nicht begründen 353 . Die Irrelevanz der Willensmängel müßte gerade auf die besondere Funktion der Regelungsform „Verwaltungsakt" zurückgeführt werden. Ausgangspunkt ist die Aufgabe des Verwaltungsaktes, die Rechtslage verbindlich fest- und klarzustellen und damit den Rechtsfrieden zu sichern. M i t ihr wäre es nicht vereinbar, wenn die Verwaltung ebenso wie ein Bürger bei A b gabe von zivilrechtlichen Willenserklärungen unbeschränkt Willensmängel geltend machen könnte. Eine Legitimation findet der Ausschluß der Geltendmachung von Willensmängeln bereits dadurch, daß die Verwaltung keine Autonomie beanspruchen kann 3 5 4 . Der Verwaltungsakt ist auf weiten Strecken ein A k t heteronomer Normsetzung, der auch i m Zivilrecht nicht wegen Willensmangels revoziert werden kann. Außerdem kann das Verfahren so ausgestaltet werden, daß es durch seine Förmlichkeit Fehler i m Willensbildungs- und Äußerungsprozeß verhindert bzw. i n Verfahrensfehler umschlagen läßt. Schließlich hält das Verwaltungsrecht — wie das Prozeßrecht — einen Ausgleich für die Irrelevanz von Willensmängeln durch ein Berichtigungsverfahren bereit. Verwaltungsakte, die offenbare Unrichtigkeiten aufweisen, wirken wie andere Rechtsgeschäfte i n dem Sinn, der ihnen fälschlich zukommt. Die Geltendmachung der Unrichtigkeit als Willensmangel w i r d durch die Berichtigung ersetzt 355 . Die Berichtigung ist eine Form einer abgeschwächten Irrtumsanfechtung, die dem Verwaltungsakt aber nicht die Wirksamkeit nimmt, sondern i h m einen anderen Inhalt gibt. Die Berichtigungserklärung ist eine finale Willenserklärung. Der I n h a l t der Richtigstellung bemißt sich nach dem i m Berichtigungsakt zum Ausdruck ge352 Gygi, Verwaltungsrecht u n d Privatrecht, S. 24 f., vgl. z. Problem auch Krause, VerwArch. 61 (1970), S. 328 m. w . Nachw. 355 Vielmehr verliert f ü r die Behörde die freie irrtumslose Abgabe ihrer Willenserklärungen schlechthin an Bedeutung, vgl. Andersen, S. 183; Weber, Der fehlerhafte Verwaltungsakt, AöR N F 34 (1943), S. 60 ff. (77); Gygi, V e r waltungsrecht u n d Privatrecht, S. 37 ff.; Forsthoff, S. 233 ff., BSGE 7, 275;

11,3 5226. 4

Z u r Legitimation der Anerkennung v o n Willensmängeln aus der A u t o nomie vgl. Schmidt-Rimpler, Festschrift f ü r Nipperdey, 1955, S. 1 ff. (8); Flume, S. 7 f.; Krause, VerwArch. 61 (1970), S. 305; dens., JuS 1972, S. 425 ff. 355 § 92 Abs. 2 AO, § 32 EBVerwVerfG, BR Drucks. 269/70; vgl. a. § 319 ZPO, § 118 V w G O ; s. a. B V e r w G v. 19. 9.1970, DÖV 1970, S. 747.

3. Die F u n k t i o n der

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171

858

langten Berichtigungswillen . Fraglich ist, ob die Berichtigungserklärung m i t der Bindungskraft des Verwaltungsaktes auszustatten ist, d.h. ob sie auch w i r k t , w e n n sie fehlerhaft ist. Das Bedürfnis nach Rechtsklarheit, w e l ches Grundlage f ü r die Zuordnung der ursprünglichen E r k l ä r u n g zu den V e r waltungsakten bildet, legt es nahe, auch die Berichtigung an der Bindungsk r a f t teilnehmen zu lassen 8 5 7 , zumal sie n u r dann sinnvoll sein kann. A n dererseits erfordert es der Schutz des Bürgers, daß die Berichtigung ohne W i r k u n g bleibt, w e n n sie die i h r gesetzten Grenzen überschreitet, d. h. keine Fehler untergeordneter A r t betrifft, sondern anderen Sinn unterschiebt. Jedenfalls muß die Berichtigung m i t der Begründung, es handele sich nicht u m eine Beseitigung v o n offenbaren Schreib-, Rechenfehlern usw., wie der ursprüngliche Verwaltungsakt angefochten werden können. Dabei könnte m a n daran denken, eine Anfechtung n u r zusammen m i t dem ursprünglichen Verwaltungsakt zuzulassen. Das hieße, insbesondere bei einer Berichtigung nach formeller Bestandskraft, die Rechtsbehelfsfristen neu zu beginnen u n d den Bescheid i n berichtigter F o r m der Prüfung zu unterziehen. Richtiger erscheint es, eine selbständige Anfechtung der Berichtigung zuzulassen 8 5 8 ; dem entspricht es, w e n n § 319 ZPO die sofortige Beschwerde gegen eine Berichtigung gewährt. U m s t r i t t e n ist auch, ob der Adressat einen Berichtigungsanspruch besitzt 8 5 9 . Die Frage ist f ü r die Einordnung der Berichtigungserklärung allerdings i r relevant, denn ihre Qualifikation als Verwaltungsakt würde keinen Rechtsschutz eröffnen, w e n n die Ablehnung niemanden i n seinen subjektiven Rechten verletzt. Nach allem erscheint der selbständige Verwaltungsakt als sachangemessene Form des Berichtigungsbescheides. A u ß e r h a l b des B e r i c h t i g u n g s v e r f a h r e n s u n d der B e s e i t i g u n g w e g e n Rechtsfehlern w i r d die Geltendmachung v o n W i l l e n s m ä n g e l n bei V e r w a l t u n g s a k t e n n u r p r o b l e m a t i s c h , w e n n d i e V e r w a l t u n g nach i h r e m Ermessen h a n d e l n m u ß t e , w e i l d a n n W i l l e n s m ä n g e l u n d Z w e c k v e r f e h l u n g n i c h t u n m i t t e l b a r z u r A b w e i c h u n g v o m o b j e k t i v e n Recht f ü h r e n . G r u n d s ä t z l i c h b e r e c h t i g t w e d e r d e r I r r t u m noch d i e n a c h t r ä g l i c h e Z w e c k v e r f e h l u n g d i e V e r w a l t u n g dazu, e i n w i r k s a m b e g r ü n d e t e s s u b j e k t i v e s Recht ohne R e c h t s g r u n d l a g e w i e d e r z u entziehen. D i e I n t e r essenlage des Z i v i l r e c h t s l ä ß t sich schon deswegen n i c h t ohne w e i t e r e s übertragen, w e i l der V e r w a l t u n g keine Privatautonomie zukommt. W ä h r e n d das Z i v i l r e c h t d e m G r u n d s a t z d e r P r i v a t a u t o n o m i e entsprechend, d e n B ü r g e r , d e r f r e i w i l l i g u n d sehenden A u g e s eine R e g e l u n g eingegangen ist, a n d i e R e g e l u n g b i n d e t u n d i h m n u r d a n n , w e n n die V e r m u t u n g , daß die F r e i w i l l i g k e i t des E i n g e h e n s die Sachgerechtigkeit g e w ä h r l e i s t e t , w i d e r l e g t ist, d i e M ö g l i c h k e i t g i b t , sich v o n der R e g e l u n g loszusagen 8 6 0 , e t w a b e i W i l l e n s m ä n g e l n oder u n v o r h e r g e s e h e n e r Ä n 856 v. Wallis, i n : Hübschmann — Hepp — Spitaler, § 91, Rdnr. 4, wonach die Berichtigung eines vorläufigen Bescheides i n einen endgültigen Bescheid einen darauf gerichteten W i l l e n der Behörde voraussetzt. 857 Tippke — Kruse, § 92 AO, Rdnr. 29. 858 v. Wallis, a. a. O., § 92 AO, Rdnr. 29. 359 verneinend z . B . § 32 EBVerwVerfG, B R Drucks. 269/70; bejahend Tippke — Kruse, § 92, Rdnr. 6.

172

. Teil, B.

er V e r w a l t u n g s a k t

derung der Sach- oder Rechtslage, t r i t t für die Verwaltung das W i l lensmoment hinter der Verpflichtung aus Gesetz und Recht vor allem hinter die Verfahrensbindung zurück. Die verfahrensmäßige Absicherung des Verwaltungsaktes erübrigt eine Berufung auf Willensmängel. „Was für die privatrechtliche Willenserklärung der wirkliche innere Wille bedeutet, ist für den Verwaltungsakt die Ubereinstimmung m i t dem Gesetz 361 !" Für die Behörde verliert daher die freie, irrtumslose Abgabe ihrer „Willenserklärung" an Bedeutung, wenn das Verfahren — wie beim Verwaltungsakt — so ausgestaltet ist, daß es Störungen des Willensbildungsprozesses weitgehend ausschließt oder i n Verfahrensfehler umsetzt 362 . Nur i n gesetzlich besonders vorgesehenen Ausnahmefällen können daher subjektive Momente eine Geltungsbeendigung von Verwaltungsakten rechtfertigen (vgl. z. B. §§ 12 Abs. 1 Nr. 1, 2, Abs. 2 Nr. 2 BBG; § 53 Abs. 2 Nr. 1 GewO; § 12 Abs. 2 Nr. 2 GastG; § 42 Abs. 1 lit. b PVG; § 116 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1, 2 SchlHolst. LVG). Damit unterscheidet sich der Verwaltungsakt als Regelungsform grundsätzlich von allen anderen bindenden Rechtsgeschäften, insbesondere des Bürgers 363 . Da es ein eigenartiges Moment des Verwaltungsaktes ist, daß seine Regelungen trotz Verstößen gegen das vom Gesetz bestimmte Vornahmeverfahren und das materielle Recht gelten, kann auch nur für durch ihn getroffene Regelungen die anfängliche Divergenz zum Recht als Widerrufsgrund erörtert werden. Der Beseitigung des fehlerhaften Verwaltungsakts könnte einmal ein subjektives Recht des Begünstigten entgegenstehen. Das setzt voraus, daß ein fehlerhafter Verwaltungsakt, der ein subjektives öffentliches Recht verbindlich (einräumend oder feststellend) zuerkennt, dieses subjektive Recht auch materiell begründet 364 und nicht bloß eine verfahrensrechtliche Position schafft, die durch Beseitigung des Verwaltungsaktes wieder entzogen werden kann, wenn kein materieller Anspruch auf ihre Aufrechterhaltung besteht. Ob der fehlerhafte Verwaltungsakt materiell subjektive Rechte begründet, kann jedoch dahinstehen. Dafür, daß dem Bürger allein aus der Verwendung der Handlungsform „Verwaltungsakt" ein Anspruch auf Aufrechterhaltung der getroffenen i n seinem Interesse liegenden fehler360 361

S. 49. 362

Vgl. Schmidt-Rimpler, Festschrift f. Nipperdey, S. 8. Gygi, Verwaltungsrecht u n d Privatrecht, S. 41; s. a. Kormann,

System,

Henckel, S. 89. Hohe D Ö V 1962 S 281 Dafür O V G B e r l i n v. 14.11.1056, DVB1. 1957, S. 503, m i t zust. A n m . v. Haueisen, ebd.; u. zust. Bespr. v. Menger, VerwArch. 49 (1958), S. 82; kritisch Erwin Schütz, Der W i d e r r u f gesetzwidriger begünstigender Verwaltungsakte, D Ö V 1958, S. 449 ff.; Rohwer — Kahlmann, i n : Wandlungen der rechtsstaatlichen Verwaltung, 1962, S. 50. 363

364

3. Die Funktion der

andlungsfor

173

haften Regelung erwächst, fehlt jeder Anhalt. Die Kategorie des „lästigen Widerrufs", der wie ein Eingriff zu behandeln ist 3 6 5 , ist verfehlt. Die Verwaltung ist selbst bei Begründung eines subjektiven Rechts durch fehlerhaften Verwaltungsakt unter dem Gesichtspunkt der Kondiktion berechtigt, das Recht zu entziehen und dazu den Verwaltungsakt zu beseitigen, wobei ihr die Beweislast für das Fehlen eines Rechtsgrundes für das Behalten obliegt 3 6 6 . Das hat i n § 41 VerwVerfGKOV seinen Ausdruck gefunden; die Vorschrift sieht vor, daß zuungunsten des Betroffenen ein neuer Bescheid ergehen kann, wenn außer Zweifel steht, daß der frühere Bescheid tatsächlich und rechtlich unrichtig war. Ein Rechtsgrund für das Behalten kann sich möglicherweise daraus ergeben, daß der Adressat i n eine Vertrauenslage geraten ist, die es gebietet, das zuerkannte Recht endgültig zuwachsen zu lassen, bzw. es verbietet, die Zuerkennung wieder i n Frage zu setzen 367 . Die Bindung der Behörde kraft des Vertrauensschutzprinzips ist jedoch keine Frage der Handlungsform, sie kann auch bei bloßen Auskünften und schlichten Darreichungen (Schalterakten) eintreten 3 6 8 ; das Vertrauen ist allenfalls gesteigert, soweit der Verwaltungsakt als rechtsförmige und verfahrensrechtlich gebundene Entscheidung einen besonderen Vertrauensgrund bildet, was seine übersteigerte Ausdehnung i n Frage stellt. Sie erscheint nur deswegen als Sonderproblem der Rücknahme des fehlerhaften Verwaltungsaktes, w e i l die Rücknahme eines fehlerhaften Aktes nur rechtlich problematisch ist, wenn er wie der Verwaltungsakt trotz Rechtsmängeln gilt. Daß es nicht abwegig ist anzunehmen, der Bürger erwerbe durch V e r w a l tungsakt eine bloß verfahrensrechtlich geschützte Position, erweist die nachträglich erteilte Baugenehmigung, die n u r dazu dient, die materielle B a u rechtmäßigkeit verbindlich festzustellen u n d die, w e n n es sich erweist, daß sie zu Unrecht erteilt worden ist, ohne jedes Hindernis zurückgenommen werden kann, da k e i n Vertrauen begründet worden ist.

Die nachträgliche Veränderung der Sach- und Rechtslage ist eine Gefahr, die jede Regelung ohne Rücksicht auf ihre Form treffen kann. Sie hat nichts mit der Bindungskraft des unzulässigen Aktes zu tun. Es ließe 365 Vgl. W o l f , V e r w R I , § 53, I c 3, I I d; Wirth, D Ö V 1960, S. 173 ff.; Clasen, Der Vertrauensschutz bei Rücknahme fehlerhafter begünstigender V e r w a l tungsakte, DÖV 1960, S. 899 f.; Kimminich, JuS 1965, S. 256. 366 Vgl. dazu B V e r w G E 34, 252; B V e r w G v. 23.4.1970, DÖV 1970, S. 783. 367 Vgl. bereits Gluth, Genehmigung u n d subjektives Recht, AöR 3 (1888), S. 569 ff. (630 ff.). „Ohne daß die Genehmigung i n Rechtskraft erwächst, genießt doch derjenige, dem sie erteilt wurde, eine erhöhte Sicherheit i n Rücksicht auf die Freiheit seines Handelns" (S. 631); grdlgd. Dürig, Festschrift f. Apelt. S.46f, Z u r A b w ä g u n g i m einzelnen vgl.OwenWlW, Rücknahme; Kimminich, JuS 1965, S, 249 ff.; Lenz, Das Vertrauensschutzprinzip, 1968; Wölfl, V e r w R I, § 53, I I I , w . Nachw. s. dort; ferner Becker, D Ö V 1973, & 379 ff. 368 V g l < B S G V t 21.9,1971; Breithaupt, 1972, S. 227; ferner v. 24.3,1964, SozR, Nr. 21 zu A r t . 2, § 42 A r V N G ; B V e r w G E 35,159.

174

. Teil, B

er V e r w a l t u n g s a k t

sich daher die gleiche Lösung für alle Fälle erwarten. Es kommt indessen darauf an, unter welchem Aspekt die Veränderung bedeutsam ist. Dafür lassen sich verschiedene Gesichtspunkte anführen: die Regelung erfüllt nicht mehr den Zweck, der ihr zugedacht war als sie vorgenommmen wurde, die Regelung wäre, wenn sie zum Zeitpunkt nach Veränderung der Sach- und Rechtslage vorgenommen würde, rechtswidrig, die Regelung verliert ihr Substrat. Der Verlust des Substrats der Regelung beendigt ihre Wirkungsmöglichkeit. Sie bezieht sich, wie auch immer sie vorgenommen wurde, nicht auf den veränderten Gegenstand und steht daher einer Neuregelung nicht entgegen. Einer Beseitigung bedarf es nicht. Die Beachtlichkeit der Zweckverfehlung hängt, sofern sie auf Momente, die nicht normativ geregelt sind, abstellt, davon ab, inwieweit die Verwaltung Planungsmängel oder Willensmängel überhaupt für die Geltungsbeendigung i n Anspruch nehmen kann. Das ist bei Verwaltungsakten nur i n Ausnahmefällen möglich. Anerkennung verdienen sie nur, wenn ein Widerruf vorbehalten oder die Geschäftsgrundlage deutlich gemacht wurde. Die nachträgliche Rechtswidrigkeit kann nur dann einen Entzug des zuerkannten Rechts rechtfertigen, wenn die Aufrechterhaltung als rechtswidrig erscheint. Es handelt sich u m ein formunabhängiges Problem des Regelungsgehaltes. Bei Wegfall der normativen Voraussetzungen für die Vornahme einer Regelung ist daher stets zu prüfen, ob sie nach ihrem Sinn und Zweck nur bei Erlaß der Regelung oder während ihres gesamten Bestandes vorliegen müssen. Nur wenn das Letztere der F a l l ist, kommt eine — keinesfalls rückwirkende — Geltungsbeendigung i n Betracht. Insofern ist § 38 EBVerwVerfG v o l l zuzustimmen. I m Hinblick auf die durch Verwaltungsakt begründete Regelung wäre zu klären, ob der Begründungsakt die Geltungsbeendigung ausschließt oder ob er eine bestimmte Form fordert. Eine Geltungsbeendigung ex lege ist m i t der Klarstellungsfunktion des Verwaltungsaktes unvereinbar. Daher erscheint es notwendig, daß die Geltendmachung i n der Rechtsform des Verwaltungsaktes erfolgt. Die materiellen Voraussetzungen der Geltungsbeendigung wegen nachträglicher Rechtswidrigkeit je nach dem A k t , der zu der Regelung geführt hat, differieren zu lassen, besteht jedoch prinzipiell kein Grund.

Exkurs:

Die Bindung

des nicht günstigen

Verwaltungsaktes

Ein besonderes Problem ist, inwieweit ein lästiger Verwaltungsakt die Verwaltungsbehörden bindet. Dabei geht es nicht u m die Aufrechterhaltung der den Bürger beeinträchtigenden Regelung; denn daran

3. Die Funktion der

andlungsfor

175

besteht kein Interesse des Bürgers 869 , sondern es steht die Konsumtion gemäß dem Grundsatz „ne bis i n idem" i n Frage 870 . Unbestritten gilt dieser Grundsatz gegenüber dem rechtmäßigen belastenden Verwaltungsakt von dem Zeitpunkt an, ab welchem er nicht mehr durch einen Dritten angefochten werden kann. Für eine Konsumtion durch fehlerhaften wirksamen Verwaltungsakt bedarf es einer besonderen normativen Grundlage (vgl. z. B. § 222 AO) 3 7 1 . I m übrigen kann dem betroffenen Bürger ebenso wie bei begünstigenden Verwaltungsakten unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes der Anspruch darauf erwachsen, von einer Verschärfung einer rechtswidrig zu niedrig angesetzten Belastung, insbesondere von einer Erhöhung einer Abgabenforderung verschont zu bleiben 372 . Die Ansicht, der nicht günstige Verwaltungsakt sei frei widerruflich, erweist sich auch i n anderen Fällen als zu undifferenziert. Sie muß — wie i m Zivilrecht — eingeschränkt werden, wo der Verwaltungsakt negative Gestaltungsrechte ausgeübt hat 8 7 8 . Hat ein staatlicher A k t ein komplexes Rechtsverhältnis — möglicherweise gegen den Willen des Betroffenen — aufgelöst, so kann es nicht einfach durch Widerruf wieder hergestellt werden. Der Widerruf wäre vielmehr ein Eingriff i n das Recht des Bürgers. Das hat unsere Rechtsordnung für die Entziehung der Staatsangehörigkeit ausdrücklich anerkannt. Inwieweit solche Gestaltungsrechte „anfechtbar" sind 3 7 4 , bedarf der Abwägung. Eine Aufhebung i m förmlichen Anfechtungsverfahren ist jedenfalls nicht ausgeschlossen. Kein besonderes Problem des Verwaltungsaktes ist es auch, daß die Beseitigung einer Regelung rechtlich unmöglich sein kann 3 7 5 . Das gilt etwa für die Beseitigung einer Erlaubnis, die nicht mehr m i t der Wirkung ausgesprochen werden darf, daß die bereits zuvor erfolgte Gebrauchmachung als verboten erscheint, für die Beseitigung einer Genehmigung zu einem Privatrechtsgeschäft 376 , der Unwirksamkeitserklä389 Schröcker, N J W 1968, S. 2037; Schröder, JuS 1970, S. 615; B V e r w G E 30, 132; Becker, DÖV 1973, S. 380 f. 370 Scheffler, Die Konsumtion (ne bis i n idem) i m Abgabenverfahren, StuW 1940, Sp. 2037; vgl. auch Otto Mayer, I , 3. Aufl., S. 333 ff. Schon Stein, Justiz u. Verwaltung, 1912, S. 99, weist darauf hin, daß die Rechtskraft des Strafurteils, soweit sie f ü r den Bürger i n Anspruch genommen w i r d , Konsumtionswirkung ist u n d keine Bindung an die frühere Entscheidung bedeutet. 871 Z u m Grundsatz, daß eine zu niedrige Festsetzung einer gesetzlichen Schuld die Behörde nicht bindet, s. Fischer, S. 19. 372 Schröder, JuS 1970, S. 619; B V e r w G E 30,134. 378 Vgl. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. 1, S. 90; Bötticher, Besinnung auf das Gestaltungsrecht u n d das Gestaltungsklagerecht, i n Festschrift f ü r Dölle, 1963, Bd. 1, S. 41 ff. (71 ff.). 374 Vgl. Söllner, Einseitige Leistimgsbestimmung, S. 114 ff. 375 z. B. wegen eines gesetzlichen Widerrufsverbotes, vgl. § 35 Abs. 6 GewO. 376 Kieckebusch, VerwArch. 57 (1966), S. 17 ff.; BVerwGE 29, 314; OVG Lüneburg, DVB1. 1970, S. 74; Steiner, Bindungswirkung u n d Bestandskraft der fingierten Bodenverkehrsgenehmigung, DVB1. 1970, S. 34 ff.; entspr. f. A k t e der freiwilligen Gerichtsbarkeit Bärmann, S. 153 m. w . Nachw.

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rung von zivilrechtlichen Rechtsgeschäften 377, der Aufhebung einer Pfändungsverfügung 378 und sonstiger negativer Akte 8 7 9 . g) Der Anspruch des Bürgers auf Beseitigung und Erlaß des Verwaltungsaktes und seine Geltendmachung Der Anspruch des Bürgers auf Geltungsbeendigung einer Regelung bedarf wie jeder Anspruch einer — nicht notwendig ausdrücklichen — Rechtsgrundlage. Er w i r d nur dann zum Problem der Handlungsform, wenn die Rechtsgrundlage an die Handlungsform anknüpft oder wenn die Handlungsform ein besonderes Bedürfnis für einen solchen A n spruch begründet. Beides gilt für den Verwaltungsakt, der schon wegen seiner Verbindlichkeit dem Bürger, der an seiner Vornahme nicht unmittelbar beteiligt ist, entgegengehalten werden kann und der zudem auch gilt, wenn er Rechte des Bürgers verletzt. Da Verwaltungsakte unabhängig vom Willen des durch sie Betroffenen gelten, ihre Wirksamkeit nicht von ihrer Rechtmäßigkeit abhängig ist und sie auch heteronom w i r k e n können, ist es möglich, durch sie eine Regelung zu schaffen, die unmittelbar die Rechte des Adressaten beeinträchtigt und von i h m mißbilligt wird. Das erweckt ein Bedürfnis nach Schutz. I h m kann nur wirksam Rechnung getragen werden, wenn dem Bürger, der durch Verwaltungsakt i n seinen Rechten verletzt wird, ein Beseitigungsanspruch eingeräumt wird. Daher hat das geltende Recht dem Bürger Anspruch auf Aufhebung eines seine Rechte beeinträchtigenden Verwaltungsaktes eingeräumt (z. B. § 42 Abs. 2, 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Es hat ihn an ein bestimmtes Verfahren und enge Fristen gebunden (vgl. §§ 68 ff. VwGO), außerhalb deren er nicht (mehr) geltend zu machen ist 3 8 0 . Es hat i h n u m den verfahrensrechtlichen Anspruch auf Uberprüfung der Ermessensentscheidung erweitert (vgl. § 68 Abs. 1 VwGO), der allerdings nicht gerichtlich verfolgt werden kann, da § 75 VwGO keine Erzwingung der Widerspruchsentscheidung vorsieht. Der Anspruch richtet sich primär gegen die Verwaltung, deren ureigenste Aufgabe es ist, Fehler, die ihr unterlaufen sind, zu beseitigen, und ist erst, wenn die Verwaltung dieser Pflicht nicht nachkommt, durch Gestaltungsklage zu verfolgen 881 . 377

z. B. nach § 12 Abs. 2 Nr. 3 Karteiiges. Tipke — Kruse, § 361 AO, Rdnr. 30. 379 K e i n Widerruf des Widerrufs m i t Ausnahme des Anfechtungsverfahrens, vgl. B a y V G H v. 29.1.1953, VerwRspr. 5, Nr. 139; O V G Münster, v. 20.8.1958, ebd. 13, Nr. 7; Jellinek, VerwR, S. 281; Eyermann — Fröhler, § 42 V w G O , A n h , Rdnr, 33. s 80 Vgl, dazu Rupp, Grundfragen, S. 252 f.; v a n Gelder, JuS 1965, S. 89 ff. (92); die Relevanz des materiellen (Unterlassungs-) Anspruchs hebt auch Bettermann, DVB1. 1963, S. 163 ff., 202 ff., hervor; s. a. Grunsky, S. 36 ff., 329. 381 Vgl, dazu Bühr, Die maßgebliche Rechts- u n d Sachlage für die Beurteilung v o n Verwaltungsakten, 1967, S. 74; Krause, D Ö V 1970, S. 698, 700 je m, w . Nachw. 378

3. ßie Funktion der tf andiurigsform

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Die Anfechtbarkeit des Verwaltungsakts ist ein Korrelat seiner Bindungskraft und eine Implikation der Regelungsform. Ihre Ausdehnung auf Akte, die keine Bindungskraft aufweisen, d. h. bei denen die Geltungsvoraussetzungen gegenüber den Zulässigkeitsvoraussetzungen nicht minimiert sind, wäre verfehlt 3 8 2 . Gegen unwirksame Regelungen ist die Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der geeignete Rechtsbehelf. Die prozeßrechtliche Bewältigung des Beseitigungsanspruchs wäre zwar durch Leistungsklage möglich, das Prozeßrecht wählt statt der Verurteilung zur Beseitigung allerdings ein Gestaltungsurteil, welches den Verwaltungsakt unmittelbar aufhebt und eine Vollstreckung erübrigt. Die Anfechtbarkeit beschränkt sich nicht auf fehlerhafte Akte 3 8 3 , sie bezieht neben korrekten auch zweckwidrige Entscheidungen ein, die keine Rechte des Betroffenen verletzen, wenn auch ihre eigentliche Stoßrichtung auf den trotz Mängeln gültigen A k t zielt 3 8 4 . Deswegen sind auch die Fehler, die einer rechtmäßigen Vornahme entgegenstehen, nicht a priori m i t den Fehlern identisch, die ein Außerkraftsetzen rechtfertigen oder fordern 385 . Der Anspruch auf Erlaß des Verwaltungsakts unterscheidet sich von dem Anspruch auf Vornahme einer sonstigen Verwaltungsmaßnahme nur geringfügig. Das Prozeßrecht läßt demgemäß auch die allgemeine Leistungsklage m i t modifizierter Vollstreckung zu 3 8 6 , bezeichnet sie aber als Verpflichtungsklage und macht sie von der Einhaltung eines Vorverfahrens abhängig, wenn der Anspruch von der Verwaltung ausdrücklich abgelehnt wurde 3 8 7 , außerdem schränkt es sie durch Klagefristen ein. Weil der Verwaltungsakt bereits m i t Erlaß wirksam ist, kann er auch schon „erledigt" sein, noch ehe über seine Beseitigung entschieden ist. Soweit eine Anfechtungsklage zu diesem Zeitpunkt erhoben ist, sieht § 113 Abs. 1 Satz 4 V w G O den Übergang zu einer Feststellungsklage vor. Den Fall des vor Anfechtung „erledigten" Verwaltungsaktes — sei 382 E i n Anspruch auf Beseitigung v o n Rechtsnormen, die bei Rechtsverletzung nichtig sind, ist daher nicht erforderlich. § 47 V w G O , v o n dem n u r ein Teil der Länder Gebrauch gemacht hat, ist der Sonderfall einer Feststellungsklage m i t allgemeiner W i r k u n g . Vgl. a. die K r i t i k durch Menger — Erichsen, VerwArch. 58 (1967), S. 79; Zimmermann, VerwArch. 62 (1971), S. 49. 383 Bötticher, Kritische Beiträge, S. 16. 384 Merk 1, Rechtskraft, S. 301. 385 Merkl, Rechtskraft, S. 300; Winkler, S. 45; nach ihren Rechtsfolgen lassen sich daher prinzipiell v i e r Fehlertypen unterscheiden, solche, die zwar den Erlaß hindern, die aber v ö l l i g folgenlos bleiben, solche, die dem A k t seine Wirksamkeit belassen, jedoch zur Aufhebung i m Anfechtungsverfahren oder i n einem sonstigen Beseitigungsverfahren führen u n d solche, die Nichtigkeit nach sich ziehen (vgl. Ossenbühl, Rücknahme, S. 28 ff.). 386 Vgl. Krause, D Ö V 1970, S. 697 f.; Hoff mann —Becking, VerwArch. 1971, S. 198; w ü l § 172 V w G O auf alle Urteile zur Abgabe einer Willenserklärung anwenden. 387 s. u. 5 a aa ß.

12 Krause

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es vor Einleitung des Widerspruchsverfahrens oder i n diesem, behandelt das Gesetz nicht. Soweit ein Rechtsschutzbedürfnis besteht, ist eine unmittelbare Feststellungsklage eröffnet. Ihre Zulässigkeit ist allerdings zu verneinen, wenn der Verwaltungsakt vor seiner Erledigung unanfechtbar geworden ist, w e i l der Kläger durch die Erledigung ebensowenig, wie etwa durch fehlerhafte Rechtswegentscheidung 388 , ein Rechtsmittel gewinnen kann, das er bereits verloren hatte 3 8 9 . Davon ist die Frage zu unterscheiden, ob der vor Eintritt der Unanfechtbarkeit erledigte Verwaltungsakt allein i n den Fristen und Formen der Anfechtungsklage anzugreifen ist 8 9 0 . Mangels einer eindeutigen Rechtsgrundlage ist — nur unter dem Gedanken einer Verwirkung eingeschränkter — grundsätzlich unbefristeter Rechtsschutz möglich. Eine verbreitete Meinung schließt eine vorbeugende Unterlassungsklage (Feststellungsklage) aus. Das würde bei genereller Zulässigkeit von Unterlassungsklagen gegen sonstige Verwaltungshandlungen eine schwerwiegende Differenz der Handlungsform „Verwaltungsakt" bedeuten 3 9 1 . Soweit zur Begründung ausgeführt wird, das Gericht verwalte nicht 8 9 2 , müßte das für alle Rechtsformen der Verwaltungstätigkeit gelten 3 9 3 . Die Differenzierung wäre nicht zu rechtfertigen. Sie könnte nur durch spezielle Gründe legitimiert werden, die ausschließlich den Verwaltungsakt betreffen. Ein solcher Grund w i r d i n der Bindungskraft gesehen. Aus ihr folge das Recht der Verwaltung, rechtswidrige Verwaltungsakte zu erlassen 894 . Diese Ansicht ist so grob rechtsstaatswidrig, daß sie keiner Widerlegung bedarf. Die Verwaltung verletzt ihre Amtspflichten, wenn sie bewußt von einer Befugnis Gebrauch macht, die sie nicht ausüben darf, auch wenn sie sie ausüben kann. Es bleibt daher allenfalls eine Primärentscheidungsbefugnis der Verwaltung, i m Wege des Verwaltungsakts Regelungen zu treffen 895 . Eine solche Primärentscheidungsbefugnis könnte aus den Regelungen des Verwaltungsprozesses folgen, die die Einwände gegen den Verwaltungs388

Krause, DÖV 1970, S. 700 m. w . Nachw. van Gelder, JuS 1965, S. 92. 390 v e r f e h l t van Gelder, a. a. O. 391 Vgl. zur prinzipiellen Zulässigkeit bei Nichtverwaltungsakten die Nachw. bei O V G Lüneburg v. 26. 8. 1970, N J W 1971, S. 1149 f. 392 O V G Münster v. 24.11.1955, DÖV 1956, S. 411 f.; v. 8. 2.1957, M D R 1957, S. 573; vgl. a. B V e r w G E 16, 92. 393 Anders aber bei schlichten Amtshandlungen nach B V e r w G E 14, 323; Ringe, Z u r Unterlassungs- u n d Beseitigungsklage bei Verwaltungsakten und einfachen Verwaltungshandlungen, DVB1. 1958, S. 378 ff.; Rupp, DVB1. 1958, S. 113 ff.; Pfander, S. 226 ff.; Erichsen, VerwArch. 62 (1971), S. 419 f. 394 Vgl. Ringe, DVB1. 1958, S. 378 ff. 395 Sie w i r d auch damit begründet, daß die V w G O keine negative Verpflichtungsklage vorsehe, so Tschira — Schmidt Glaeser, Grundriß des Verwaltungsprozeßrechts, 1970, S. 136; Wolff, V e r w R I I I , § 172 I I I b. 389

3. Die Funktion der Handlungsform

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akt erschöpfend regeln. Das ist indessen nicht der Fall, so wenig das Verwaltungsprozeßrecht die Klage gegen den bereits erledigten Verwaltungsakt behandelt, so wenig schließt es auch den vorbeugenden Rechtsschutz gegen Verwaltungsakte aus 896 . Die Qualifikation als Verwaltungsakt berührt die Möglichkeit vorbeugenden Rechtsschutzes gegen ein drohende Verwaltungsmaßnahme nicht 8 9 7 . h) Bestandskraft

und Rechtskraft des Verwaltungsakts

Formelle Bestandskraft oder formelle Rechtskraft heißt Unanfechtbarkeit einer Entscheidung i m dafür vorgesehenen förmlichen Rechtsschutzverfahren. Sie sind nur sinnvoll, wo es einen Anspruch auf Überprüfung gibt und sind als Ausschluß dieses Anspruchs zu verstehen. Sie sind daher nicht ursprüngliche Momente der Handlungsform, sondern folgen erst aus der Anfechtbarkeit. Sinn der Einschränkimg des Anspruchs auf Aufhebung des fehlerhaften Verwaltungsaktes ist das Bedürfnis nach Staatsautorität, Verwaltungsökonomie und Rechtsfriedensschutz 898 ; sie fordern, einen perpetuierten Konflikt, der das System gefährden müßte, zu verhindern 8 9 9 . Der Verwaltungsakt hat neben der Klarstellungsfunktion i n Verbindung m i t seiner Fähigkeit, trotz Rechtsfehlern zu gelten, die Aufgabe, Zweifel an seiner Vornahmeberechtigung potentiell abschließend aufzulösen 400 . Sie erfüllt er nicht unmittelbar, sondern durch die Befristung der gegen ihn gerichteten Rechtsbehelfe. Die Unanfechtbarkeit des Verwaltungsakts (der Ausschluß des Beseitigungsanspruchs) w i r d auch als formelle Bestandskraft bezeichnet. V o r der Bezeichnung „Rechtskraft" scheut m a n zurück 4 0 1 . Soweit die f ö r m liche Rechtskraft von Verwaltungsakten geleugnet w i r d , w e ü der unanfechtbare Verwaltungsakt v o n der V e r w a l t u n g geändert werden kann, beruht das allerdings auf einer Verwechslung der förmlichen Rechtskraft m i t dem A b änderungsverbot, die nicht miteinander identisch sind 4 0 2 . 396 F ü r den ein starkes Bedürfnis bestehen k a n n (vgl. O V G Lüneburg, N J W 1971, S. 1149 f.; Erichsen, VerwArch. 1971, S. 420), das freilich angesichts der Unvollstreckbarkeit oft auch durch eine Feststellungsklage gegen den erledigten Verwaltungsakt befriedigt werden kann. 397 Vgl. Schenke, AöR 95 (1970), S. 223 ff. (242 ff.); O V G Lüneburg v. 26.8. 1970, DVB1. 1971, S. 421; Einschränkungen ergeben sich jedoch aus der P r i m ä r entscheidungsbefugnis der Verwaltung. Außerdem bedarf es der K l ä r u n g der Frage, ob ein Unterlassungsurteil einen dagegen verstoßenden Verwaltungsakt n u r anfechtbar oder nichtig werden läßt; s. a. Kopp, S. 209 ff.; Grunsky, S. 329. 398 Giacometti, S. 409. 399 Luhmann, Legitimation, passim. 400 Bachof, Klage auf Vornahme, S. 35; Menger, System, S. 108 ff.; Martens, AöR Bd. 89, S. 465 ff.; ders., DVB1. 1968, S. 324. 401 Haueisen, DÖV 1961, S. 125 ff.; Wolff, V e r w R I, § 52 I ; Kimminich, JuS 1965, S. 250; Z u r Terminologie vgl. a. Frantz, DRiZ 1964, S. 339 ff. 402 Vgl. dazu Bötticher, Kritische Beiträge, S. 30 ff.; ders., JZ 1956, S. 582; Renck, N J W 1970, S. 738 f. m. w . Nachw. 1*

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er V e r w a l t u n g s a k t

Daß nach Abschluß des SpezialVerfahrens durch rechtskräftige Zurückweisung der Anfechtungsklage oder nach ungenutztem Fristablauf weder die Bindung noch die formelle Bestandskraft des Verwaltungsakts oder die Rechtskraft eines abweisenden Urteils einer Beseitigung des Verwaltungsakts entgegenstehen, ist gewiß 403 . Problematisch ist aber, ob der Bürger es verlangen kann, daß die Behörde trotz Unanfechtbarkeit eine neue Sachprüfung vornimmt und gegebenenfalls den Verwaltungsakt beseitigt 404 . Der prinzipiell verfahrensrechtlichen Ausgestaltung des Aufhebungsanspruchs des Bürgers als eines Anfechtungsrechts widerspricht es, einen solchen Anspruch aufgrund materiellen Rechts zu gewähren. Er setzt vielmehr voraus, daß die Unanfechtbarkeit beseitigt ist, d.h. die förmliche Bestandskraft durch Wiederaufnahme des Verfahrens aus dem Weg geräumt w i r d 4 0 5 . Es kommt also darauf an, ob die Behörde die Bestandskraft beseitigen kann und ob der Bürger einen Anspruch auf Wiederaufnahme besitzt. Problematisch sind die Fälle, i n denen es an einer gesetzlichen Regelung des Wiederaufnahmeverfahrens fehlt oder i n denen eine Neubescheidung außerhalb eines solchen Wiederaufnahmeverfahrens gefordert oder angeordnet w i r d 4 0 6 . Rechtsprechung und Wissenschaft erweisen sich als überaus ratlos, ob auch außerhalb der Sonderregelungen eine Wiederaufnahme i n Betracht kommt oder ob die Unanfechtbarkeit des Verwaltungsaktes beiseite t r i t t , wenn die Mängel des Verwaltungsaktes besonders schwerwiegen. Der Neigung zu den Generalklauseln entspricht es, das Problem, ob die Bestandskraft zediert, ob sie zu beseitigen ist und ob die Beseitigung verlangt werden kann 4 0 7 , auf einen undifferenzierten Anspruch auf fehlerfreien Ermessensgebrauch zu reduzieren, der gegebenenfalls m i t der Anfechtung gegen die Versagung einer neuen Bescheidung oder m i t einer Bescheidungsklage geltend zu machen ist. Darin liegt jedoch keine echte Vereinfachung. Der Frage, ob der Anspruch sich darauf 403

s. Haueisen, JZ 1961, S. 427; Sauer, DÖV 1971, S. 158. . Siegmund — Schultze, Behördliches Ermessen zum Erlaß eines Z w e i t bescheides u n d A r t . 19 Abs. 4 GG, DVB1. 1970, S. 256 ff.; Schwabe, Z u r U n a n fechtbarkeit rechtwidriger belastender Verwaltungsakte, DÖV 1967, S. 341; dens., Verlust der verwaltungsprozessualen Klagefristen? BVerfGE 27, JuS 297 (1970), S. 382 ff.; Karl Albrecht Schachtschneider, öffentliches Recht: Der versagte Zweitbescheid (Fallösung), JuS 1970, S. 574 ff., Sauer, DÖV 1971, S. 150 ff.; Arndt, Die Versagung des Zweitbescheides, DVB1. 1971, S. 252. 405 So ausdrückl. § 42 V e r w V e r f G K O V , § 1744 RVO, § 342 L A G , § 206 Abs. 1 B E G ; vgl. a. Martens, DÖV 1970, S. 477, dessen Forderung nach einer generellen Wiederaufnahmeregelung für die Verwaltungsakte zu unterstreichen ist. Das BSG, v. 28. 3.1973, N J W 1973, S. 1951, hebt ausdrücklich hervor, daß der „Rentenentziehungbescheid" die Bindung des „Rentenfeststeliungsbescheids" beseitigt, ohne schon etwas über das Bestehen des materiellen Anspruchs zu sagen. 406 Vgl. dazu etwa B V e r w G E 19, 155; Martens, N J W 1963, S. 1877; dens., D Ö V 1970, S. 477; gegen die Wiederaufnahme z.B. OVG Münster, DVB1. 1963, S. 119; Schwabe, DÖV 1967, S. 340. 407 Vgl. B V e r f G E 27, 297; Mulert 404

3. Die Funktion der

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richtet, zu prüfen, inwieweit an der Bestandskraft festgehalten werden darf und welche Maßstäbe solcher Prüfung zugrunde zu legen sind, oder ob der Anspruch sich unmittelbar auf eine Sachprüfung richtet 4 0 8 , ist nicht zu entgehen. Die Unklarheiten, insbesondere, wenn der Behörde eine Interessenabwägung zwischen dem Rechtssicherheitsinteresse und dem Beseitigungsinteresse auferlegt wird, die bereits die möglichen Fehler und Fehlerquellen des Verwaltungsakts berücksichtigt 409 , müssen ausgeräumt werden. Völlig abwegig ist es, eine erneute Sachprüfung zu fordern, wenn die Interessenabwägung einen möglichen Vorrang des Beseitigungsinteresses ergibt 4 1 0 ; denn damit ist die neue Sachprüfung bereits — wenn auch oberflächlich — vorgenommen 411 . Es kommt darauf an, Maßstäbe dafür zu gewinnen, wann eine Sachprüfung angesichts einer res iudicata überhaupt ins Auge zu fassen ist und wie weit sie sich zu erstrecken hat. Das gilt vor allem gegenüber § 1300 RVO, § 79 AVG, § 93 R K G oder § 40 VerwVerfGKOV, die die Verwaltung verpflichten, einen neuen Bescheid zu erteilen, wenn sich die Fehlerhaftigkeit des alten Bescheides herausgestellt hat. Das kann weder bedeuten, daß der Verwaltung jeder Hinweis auf die res iudicata verschlossen wäre und sie immer von neuem eine Sachprüfung vornehmen müßte 412 , noch daß sie die Sachprüfung einfach unterlassen darf 4 1 2 6 . Die Frage, wann ohne Rücksicht auf die formelle Bestandskraft eine erneute Sachprüfung durchzuführen ist, die gegebenenfalls zu einer auch materiell abweichenden Neubescheidung führt, jedenfalls aber den Zugang zur gerichtlichen Kontrolle neu eröffnet, bedarf der Lösung. Grundsätzlich hat der Bürger den Anspruch gegen die Verwaltung, das Verfahren neu zu eröffnen, wenn Wiederaufnahmegründe i m Sinne der Sondervorschriften, die analog anzuwenden sind, vorliegen 413 . Die Wiederaufnahmegründe sind zur Verstärkung des rechtlichen Gehörs i m Sinne der Betreuungspflicht auszuweiten 414 . Eine Erweiterung der Wiederaufnahmegründe ist ferner erforderlich, u m zugunsten des Bür408 v g L etwa Wolff, V e r w R I , § 52, I I b ; auf die Wiederaufnahme beziehen die Interessenabwägung u n d das Ermessen z . B . B V e r w G E 15, 155; 17, 252; 19, 153; 23, 25; 26, 153; 28, 122; Wolff, V e r w R I , § 53, I I e, I I I c ; eher auf die Rücknahme BVerfGE 27, 297 (305); s. a. Schachtschneider, VerwArch. 1972, S. 279 f. 409 So bei Rudolf Zschacke, Die Rücknahme unanfechtbarer rechtswidriger belastender Verwaltungsakte der Leistungsverwaltung, DVB1. 1962, S. 322 ff. 410 B V e r w G E 25, 241; BVerfGE 27, 297. 411 Schachtschneider, VerwArch. 1972, S. 314, 316. 412 Vgl. dazu BSGE 19, 38 (43); 26, 89 (90, 92); 28,141 (143 f.). 412a Es ist n u r gewiß, daß sie hierzu über das Maß der Wiederaufnahmeregelungen i n § 42 V e r w V e r f G K O V , § 1744 R V O hinauszugehen verpflichtet ist; s. a. Schachtschneider, VerwArch. 1972, S. 279 ff. 413 Vgl. B V e r w G E 19, 155; 24, 117; Wolff, V e r w R I , § 52, I i i m. w . Nachw.; abweichend O V G Münster, DVB1.1963, S. 119. 414 Vgl. B V e r w G E 4, 250; 25, 241; Wolff, V e r w R I, § 52, I I c.

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gers Änderungen der Rechtslage, die für die Entscheidung erheblich sein können, zu berücksichtigen 416 . Die Entscheidungen der Verwaltung, eine neue Sachprüfung vorzunehmen, sind insofern keine Ermessensentscheidungen, sondern volljustiziable Verwaltungsakte. I n anderen Fällen, insbesondere bei Änderungen der Normsituation nach Normenkontrollverfahren (§ 79 Abs. 2 BVerfGG, §§ 47, 163 VwGO), bei Änderung der Rechtsprechung und bei Zweifeln an der materiellen Richtigkeit der Entscheidung steht es prinzipiell i m Ermessen der Verwaltung, ob sie i n eine neue Sachprüfung eintritt oder nicht 4 1 6 . Es besteht jedoch ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Prüfung und Bescheidung des Wiederaufnahmeverlangens, der i m Wege der „Bescheidungs-(Verpflichtungs-)klage" durchzusetzen ist. Wenn die Behörde das Verfahren wieder aufnimmt, hat sie die Sachprüfung entweder ganz neu durchzuführen — so i m förmlichen Wiederaufnahmeverfahren — oder die Richtigkeit des Verwaltungsakts zu überprüfen, wobei Zweifel an seiner Fehlerlosigkeit nicht zur A u f hebung führen — so i n den übrigen Wiederaufnahmefällen. I n beiden Fälllen ist die Sachprüfung i n dem ihr gesetzten Rahmen durch das Gericht zu kontrollieren. Bei allen denkbaren Entscheidungen, die die V e r w a l t u n g hierbei zu treffen hat, handelt es sich u m Verwaltungsakte 4 1 7 . Das gilt f ü r die Ablehnung der Eröffnung einer Wiederaufnahme, f ü r die Wiederaufnahme m i t folgendem gleichen Sachentscheid u n d die Wiederaufnahme m i t abweichendem Sachentscheid. Diese Verwaltungsakte unterliegen sämtlich der Anfechtung, das bedeutet nicht, daß i n allen Fällen ein Anspruch auf neuen Sachentscheid besteht. Entscheidet die Behörde auf ein Wiederaufnahmegesuch nicht, so k a n n Untätigkeitsklage erhoben werden. N u r i m Falle groben Rechtsmißbrauchs — bei dauernd wiederholten Wiederaufnahmeanträgen u n d dgl. — w i r d eine Bescheidung u n t u n l i c h u n d nicht geboten sein.

Ein anderes Problem ist es, ob die Verwaltung berechtigt ist, abstrakt auf die Bestandskraft des Verwaltungsaktes zu verzichten, ohne das Verwaltungsverfahren neu zu eröffnen und eine neue Sachprüfung vornehmen zu wollen. Die Frage ist zu verneinen 418 . Es wäre mißbräuchlich, wenn die Verwaltung eine Wiederaufnahme, die sie selbst nicht durchzuführen bereit ist, vor den Gerichten eröffnen könnte 4 1 9 . Damit ist noch offen, welche W i r k u n g ein gleichwohl ausgesprochener Verzicht hat. Die Anfechtungsklage gegen den ursprünglichen Verwaltungsakt w i r d durch sie nicht wieder zulässsig. Andererseits verrät die Haltung der 415

Eyermann — Fröhler, § 121 V w G O , Rdnr. 30. Vgl. dazu B V e r w G E 17, 256; B V e r w G , DVB1. 1967, S. 159. Vgl. Wolff, V e r w R I , §53, I I I c 2; B V e r w G E 28, 122 (125); BVerfGE27, 297 (305); BSG v. 12.12.1972, N J W 1973, S. 1952; Maurer, D Ö V 1966, S. 477. 418 BSGE 13, 181 (187); 18, 22, 64, 84; 19, 38 (41); v. 2.3.1971, Breithaupt 1971 S 954 41 ® So auch B V e r w G E 35, 234 (236); Schachtschneider, VerwArch. 63 (1972), S. 272, 282 m. w . Nachw. 416

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Verwaltung Unsicherheit; jedenfalls wäre sie verpflichtet und von Gerichts wegen zu verpflichten, eine ordnungsgemäße (negative oder positive) Entscheidung über die Wiederaufnahme zu treffen. Wenig sinnvoll erscheint es, eine Rechtspflicht der Verwaltung anzunehmen, auch noch nach Ablauf der Klagefrist des § 76 VwGO über die Aufhebung eines Verwaltungsaktes i m Widerspruchsverfahren zu entscheiden 420 , wenn kein entsprechender gerichtlich durchsetzbarer A n spruch des Bürgers besteht. Für eine Bindung des Verwaltungsakts i m Sinne der materiellen Rechtskraft fehlt es i m allgemeinen an einer Grundlage 4 2 1 und einem Bedürfnis. Gestaltende Regelungen bedürfen der materiellen Rechtskraft nicht; sie führen, wenn sie unanfechtbar geworden sind, ohnehin die von ihnen gewollte Regelung herbei 422 . Ihre Bindung ist eine Folge ihrer Wirksamkeit 4 2 8 , die durch eine materielle Rechtskraft nicht gesteigert wird 4 2 4 . Das gleiche gilt für Quasi-Gestaltungen, d. h. für Feststellungen m i t Gestaltungsfolgen 425 , die für bestimmte Verfahren ausdrücklich als verbindlich normiert sind. Die Bindung des konstitutiven Verwaltungsakts ist nicht an eine besondere Verbindlichkeit des Aktes i m Sinne einer materiellen Rechts- oder Bestandskraft geknüpft, sondern folgt aus der Bindung an Gesetz und Recht 426 . Gibt das Gesetz einem Verwaltungsakt die gestaltende K r a f t nicht, erlangt er sie auch nicht infolge einer Rechts- oder Bestandskraft 427 . Während es die materielle Rechtskraft verbietet, den Entscheidungsinhalt — und zwar nach Eint r i t t der Unanfechtbarkeit — i n Frage zu stellen, beginnt die Bindung des wirksamen Verwaltungsakts für die Gerichte, den Bürger und andere Behörden bereits m i t dessen Erlaß. Von diesem Zeitpunkt an kann er nur noch unter Beseitigung umgangen werden und verbietet jedes widersprechende Verhalten. Dagegen steht die Bindung einem Auf420

V G H Kassel v. 26.3.1971, N J W 1971, S. 1628; a. A . B V e r w G E 28, 305. Bernatzik, S. 133; Ausnahmen finden sich z.B. i n den §§ 94ff. A O ; Ipsen, Verwaltungsakte, S. 13; anders Wolff, V e r w R I, § 52, I I a; Sauer, DÖV 1971, S. 151,153; Arndt, DVB1. 1971, S. 253. 422 Vgl. dazu Bötticher, Kritische Beiträge, S. 26; Nicklisch, S. 149 ff. 423 Nicklisch, S. 82; vgl. z. Problem a. Kipp, Die Verurteilung zur Abgabe v. Willenserklärungen, 1892, S. 16, 29 ff.; Hellwig, Anspruch u n d Klagrecht, 1924, S. 180; Bötticher, Festschrift Juristentag, S. 514 ff.; Pohle, Festschrift f. Apelt, S. 197. Die gegenteilige Ansicht, die davon ausgeht, die materielle Rechtskraft schütze davor, daß die Gestaltung, w e i l zu Unrecht erfolgt, rückgängig gemacht werde (vgl. Bettermann, Vollstreckung des Zivilurteils, 1948, S. 96 ff.; Brox, Der Schutz der Rechte D r i t t e r bei zivilrechtlichen Gestaltungsurteilen, FamRZ 1963, S. 392 (397); ähnl. schon Coester, S. 34 ff., 76 ff.), beruht auf einer Verwechslung v o n B i n d u n g u n d Rechtskraft. 424 Das räumt Wolff, a. a. O., selbst ein, w e n n er die materielle Bestandskraft als Unangreifbarkeit der Verbindlichkeit, d. h. durch die formelle Bestandskraft, definiert. 425 Nicklisch, S. 127. 426 Nicklisch S 131 ff 427 Vgl. B G H Z 13, 17; ausführlicher i n N J W 1954, S. 957; Nicklisch, S. 1431 421

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. Teil, B.

er Verwaltungsakt

hebungsverfahren gerade nicht i m Wege. Außerdem kann auch nach Unanfechtbarkeit des Verwaltungsaktes seine Rechtswidrigkeit, insbesondere i m Verfahren nach A r t . 34 GG, § 839 BGB geltend gemacht werden 4 2 8 . Die Bindungskraft des Verwaltungsaktes geht daher i n seiner Verbindlichkeit auf. Eine Ausnahme gilt wie i n der freiwilligen Gerichtsbarkeit 4 2 9 nur i m Bereich der echten Streitsachen 480 . i) Der Verwaltungsakt

als Vollstreckungstitel

Die Titelfunktion des Verwaltungsaktes, insbesondere seine V o l l streckbarkeit, ist m i t der Bindungswirkung (Geltung trotz Rechtsmängeln) zwar nicht gleichzusetzen 481 , weist aber enge Beziehungen zu i h r auf 4 8 2 . Schon Otto Mayer hat den Verwaltungsakt als Titel für die Verwaltungsvollstreckung konzipiert. „Was das Gesetz gewollt hat, soll, bevor es durch die Tat vollzogen wird, i m Einzelfall erklärt und bindend ausgesprochen werden durch Verwaltungsakt; das ist die weitere Forderung des Rechtsstaates 488 ." E i n T i t e l muß — w e n n er seinen Zweck erfüllen w i l l — seine Geltung in bestimmtem Maße durch sich selbst bezeugen; er bedarf, w e n n er einseitig hergestellt werden soll, der besonderen Verbindlichkeit. Daraus k a n n hergeleitet werden, daß die V e r w a l t u n g jedenfalls dann einen Verwaltungsakt erlassen w i l l , w e n n es sich u m eine Regelung handelt, die i m Verwaltungszwangsverfahren zu vollstrecken ist.

Nicht allen Verwaltungsakten kommt die Titelfunktion zu; da sie nur der Durchsetzung (bzw. Feststellung) von Pflichten dient, ist sie bei sonstigen Gestaltungen sinnlos. Sie ist ferner auf die Auferlegung von Bürgerpflichten eingeschränkt, da nur sie i m Verwaltungszwangsverfahren durchgesetzt werden können 4 3 4 . Sie entfällt immer dann, wenn dem Bürger ein Verhalten auferlegt wird, welches nicht vollstreckt werden kann, sondern nur m i t Sanktionen oder Nachteilen gegenüber Weigerungen verbunden ist. Daher würde es den Verwaltungsaktsbegriff verengen, wenn gesagt w i r d : „Die Willensäußerung — seil, die als Verwaltungsakt anzusehen ist — muß m i t Befehls- und Zwangsgewalt durchsetzbar sein 485 ." Es läßt 428

Wolff, V e r w R I, § 69,1 b 4. Baur, S. 264 ff., 268 ff.; Bärmann, S. 158. 480 s. u. 3e. 431 Vgl. Bernatzik, S. 133 f.; Kormann, System, S. 200 ff. 432 Rupp, Grundfragen, S. 252; Renck, JuS 1965, S. 131; Arndt, Der V e r waltungsakt als Grundlage der Verwaltungsvollstreckung, 1967. 488 I, 3. Aufl., S. 3, 375. 484 Rupp, A ö R 85 (1960), S. 324 f.; Brohm, W D S t R L 30, S. 285; vgl. bereits Otto Mayer, I , 3. Aufl., S. 271. 435 Winkler, S. 75, der n u r solche Willenserklärungen der V e r w a l t u n g als Verwaltungsakte anerkennen w i l l , bei denen die Behörde die Vollstreckung m i t Zwangsgewalt bei Erlaß erkennbar ins Auge faßt. 429

3. Die Funktion der

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sich nur behaupten, daß eine Anordnung, die nicht vollstreckt werden soll (kann), nicht mit der gleichen Notwendigkeit verbindlich ausgesprochen werden muß wie ein vollstreckbarer Verwaltungsbefehl. Vollstreckungsgrundlage ist ein Verwaltungsakt, der unanfechtbar oder sofort vollziehbar ist (s. z. B. § 28 Abs. 1 Saarl. L V G ; § 80 Abs. 2 Nr. 1—4 VwGO, §§ 231, 327 Abs. 2 AO). Für den anfechtbaren, sofort vollziehbaren Verwaltungsakt ordnet das Gesetz die Vollstreckbarkeit ohne Rücksicht auf seine Rechtmäßigkeit und seinen endgültigen Bestand ausdrücklich an. I n Sonderfällen läßt es die Vollstreckung aus rechtswidrigen, bestandskräftigen Verwaltungsakten nicht zu (§ 79 Abs. 2 BVerfGG; § 183 Satz 2 VwGO). Das heißt, daß bestandskräftige Verwaltungsakte i n allen anderen Fällen vollstreckbar sind, ohne daß ihre Rechtswidrigkeit geltend gemacht werden könnte 4 8 6 . Soweit der Bürger seine Einwendungen gegen den Verwaltungsakt i n einem Anfechtungsverfahren vorbringen konnte, kann die Vollstreckung aus den möglicherweise der tatsächlichen Rechtslage widersprechenden Verwaltungsakten hingenommen werden, soweit nicht eine Wiederaufnahme des Verfahrens i n Betracht kommt. Anders ist die Situation bei nachträglich entstandenen Einwendungen. Sie können durch den Titel nicht ausgeschlossen werden 4 3 7 . Für ihre Geltendmachung ist ein spezielles Verfahren angezeigt, das zu einer Beseitigung der Titelfunktion des Verwaltungsaktes führt und sich klar von einem Wiederaufnahmeverfahren unterscheidet. Von daher verdient ein Verfahren i m Sinne des § 767 ZPO den Vorzug, das allerdings i n das Verwaltungsverfahren zu integrieren ist. k) Zusammenfassung: Funktion

und Sinn des Verwaltungsakts

Der Sinn einer Regelung durch eine bestimmte Regelungsform hängt von dem jeweils auszugestaltenden Rechtsverhältnis, den Rechtsfolgen, die der Regelungsform als solcher jeweils zugemessen werden und den tatsächlichen Folgen der Handlungsform ab. Der Verwaltungsakt ist durch eine Reihe von typischen Rechtsfolgen gekennzeichnet. Zusätzlich kann er aufgrund besonderer Regelung noch weitere Rechtsfolgen aufnehmen. Er ist grundsätzlich, solange er wirksam besteht, verbindlich, d. h. er bildet die ausschließliche Grundlage zur Geltendmachung des durch i h n entschiedenen Rechtsverhältnisses, die nicht außerhalb eines besonderen Aufhebungsverfahrens i n Frage gestellt werden kann. Seine Wirksamkeit ist unabhängig von einem Teil der Voraussetzungen für die Zulässigkeit seines Erlasses 438 . Er bildet eine Grundlage für die Voll436 Fischer, S. 148 ff.; a. A . O V G Lüneburg, v. 8.8.1951, VerwRspr. 4. Bd., S. 566 ff. 437 Vgl. dazu Trauisen, S. 175 ff.; Schenke, VerwArch. 61 (1970), S. 342 ff. m. w . zahlr. Nachw. 438 Z u r Bindungskraft als auszeichnendes M e r k m a l s. Tschira — Schmidt Claeser, S. 131.

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er V e r w a l t u n g s a k t

Streckung gegenüber dem Bürger i m Sinne eines Titels. Der Bürger kann die Beseitigung des Verwaltungsaktes i n einem besonderen Verfahren beanspruchen, welches nur i n begrenzter Frist zugänglich ist. Prinzipiell steht die Rechtsform des Verwaltungsaktes einer Aufhebung der durch i h n getroffenen Regelung durch die Verwaltung nicht entgegen. Es ist vielmehr eine Frage des materiellen Rechts, ob durch den Verwaltungsakt eine Regelung geschaffen worden ist, die nicht mehr einseitig aufgehoben werden kann. Allerdings kann das positive Recht den Widerruf des Verwaltungsaktes durch die Verwaltung — wie jeder anderen Regelungsform — i n Einzelfällen beschränken. Ein Sonderproblem des Verwaltungsaktes betrifft die Beseitigung wegen Rechtsfehlern; eine Besonderheit ist ferner der prinzipielle Ausschluß der Geltendmachung von Willensmängeln und die Berichtigungsmöglichkeit, auch wenn sie sich nur auf den dysfunktionalen A k t beziehen. Keine funktionale Rechtsfolge des Verwaltungsaktes ist jedoch der mögliche Ausschluß des Widerrufs fehlerhafter Akte wegen des Vertrauensschutzprinzips; denn dieser Bestandsschutz kommt nicht allein erst dem Verwaltungsakt zu, der seinen Sinn verfehlt hat, er ist auch nicht spezifisch für den Verwaltungsakt als Regelungsform 489 . Von den tatsächlichen Folgen des Verwaltungsakts ist die interne und externe Klarstellung hervorzuheben, die der Verantwortung der Verwaltung und der Subjektivität des Bürgers Rechnung trägt. Ferner bildet die förmliche Entscheidung einen Ansatzpunkt für die Verwaltungskontrolle und den Rechtsschutz. Keine spezifische Folge des gestaltenden Verwaltungsaktes ist die Gestaltung der Rechtslage, wie auch die Feststellung der Rechtslage nicht auf den Verwaltungsakt als Rechtsform beschränkt ist, sondern — wenn auch nur unter Verzicht auf die besonderen Rechtsfolgen des Verwaltungsaktes — i n den Formen sonstiger Rechtsgeschäfte denkbar ist 4 4 0 . Das Bedürfnis nach der besonderen Regelungsform des Verwaltungsaktes für das Verwaltungsrechtsverhältnis ist aus der Interessenlage zwischen Staat und Bürger herzuleiten. Während die Abgrenzung der Interessensphären unter den Bürgern i m allgemeinen der autonomen einverständlichen Entscheidung überlassen ist, ist sie i m Staat-Bürgerverhältnis normativ vorgezeichnet. Die Gefahr der Verfehlung der adäquaten Regelung gehört daher i m Zivilrecht i n die Verantwortung 489 Da der Verwaltungsakt eine Regelungsform ist, ist es zweifelhaft, ob m a n v o n einem V A i m materiellen Sinn sprechen sollte, der wegen seiner F o r m kein V A ist. (So aber Menger, System, S. 102 ff.; kritisch: Tschira — Schmidt Glaeser, S. 73.) 440 Z u m Anerkenntnis einer Leistungspflicht der Krankenkasse als schlichtem Rechtsgeschäft, vgl. R V A , EuM, Bd. 12 (1921), S. 276.

3. Die Funktion der

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187

des einzelnen, die nur zeitweilig und i n extremen Fällen entlastet w i r d ; dagegen ist sie i m Verwaltungsrechtsverhältnis immer Abweichung vom Recht, das nicht zur Disposition der Beteiligten steht. Wegen der Unmöglichkeit objektiver letztgültiger Rechtserkenntnis i m Einzelfall würde es zu einem beständigen Konflikt führen, wenn Rechtsmängel auf die Rechtsbeständigkeit in Form der Nichtigkeit durchschlügen; w o dieser Konflikt nicht erträglich ist, besteht ein Bedürfnis nach einer Regelungsform, die i h n vermeidet, indem sie trotz Rechtsmängeln gültig ist, w e i l ihre Geltungsvoraussetzungen minimiert sind. Zudem erweist es sich bei der Regelung des Staat-Bürgerverhältnisses als unzureichend, jeweils eine einverständliche Lösung zu suchen; die prinzipielle Gleichwertigkeit der Interessen, die die grundlegende Prämisse für die Uberweisung des Interessenausgleichs an die vertragliche Regelung ist, fehlt hier. Wo die Gleichwertigkeit nicht besteht, die Grundlage einer funktionierenden Vertragsbeziehung ist, werden einseitige Entscheidungen n o t w e n d i g 4 4 1 ; die V e r w a l t u n g ist darauf angewiesen, durch eine besondere Rechtsgestaltungsform verwaltungsrechtliche Rechtsbeziehungen einseitig m i t zweiseitig verbindlicher W i r k u n g auzugestalten u n d festzustellen 4 4 2 , u n d zwar unabhängig v o n der jeweils gegebenen u n d unterschiedlichen materiellrechtlichen Normierung des Verwaltungshandelns, weder Vertrag noch Richterspruch sind ausreichend.

Die einseitige Entscheidung steigert die Gefahr des Streites. Während gegenüber der einverständlichen Regelung der Einwand mangelnder Interessengerechtigkeit die Ausnahme bleibt, liegt er gegenüber der einseitigen Regelung nahe. Schließlich bedarf die faktische Fähigkeit der Verwaltung, über das Allgemeininteresse zu disponieren, ohne unmittelbare Sanktionen i n Form der Schmälerung eigener Interessen fürchten zu müssen, der Disziplinierung und Zügelung. Dazu gehört auch die Kontrolle von Amts wegen, die wesentlich erleichtert wird, wenn die Entscheidung formalisiert w i r d 4 4 3 . Disziplinierung fordert verfahrensmäßige Bindung des Entscheidungsprozesses, und nachgängige Kontrolle ist erleichtert, wenn die — ungerechtfertigte — Begünstigung zufolge der Regelungsform rückgängig zu machen ist. I m übrigen bietet der Verwaltungsakt nicht das erhoffte „schützende Dach", unter das sich zu flüchten lohnte 4 4 4 , wenn der Sturm der gegen441

Renck, N J W 1970, S. 741. Gygi, Zeitschrift f. Schweiz. Recht 1959, S. 386 f., 390; Schmidt-Salzer, N J W 1971, S. 6; allerdings ist nicht jedes einseitige Rechtsgeschäft schon ein V A (übersehen bei Schmidt-Salzer, VerwArch. 62 [1971], S. 146), sondern n u r solche m i t Bindungskraft, die ihrerseits verfahrensmäßig gebunden ist u n d der Form bedarf. 443 Z u m Verwaltungsakt als Ansatz der Binnenkontrolle s. Görlitz, Politische Vierteljahresschrift 1971, S. 82. 444 Langkeit, 44. Deutscher Juristentag, S. 40. 442

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einander prallenden Interessen tobt. „ M i t der bloßen formalen Kategorisierung Verwaltungsakt oder nicht Verwaltungsakt ist schwerlich etwas über das Wesen . . . (eines) Rechtsinstituts zum Ausdruck gebracht 445 ." Die Probleme der konkreten Rechtsverhältnisse lassen sich damit nicht überspielen, daß auf den Abstraktionsbegriff des Verwaltungsaktes zurückgegangen wird, der bei ihrer Entstehung zugrunde gelegen haben soll, sondern nur aus den Besonderheiten des Rechtsverhältnisses (Kaufvertrag oder Beamtenverhältnis) 446 und der grundlegenden inhaltlichen Regelung. Das Verwaltungsrecht hat i m Ubermaß materielle und formelle Ordnungsdefizite durch die Zuordnung zu abstrakten Begründungsakten zu erledigen gesucht, die sie nicht zu beseitigen vermochten 447 . Die Qualifizierbarkeit einer hoheitlichen Maßnahme als Verwaltungsakt ist auch für die Frage unerheblich, ob ein materiellrechtlicher A n spruch auf die Beseitigung der tatsächlichen Folgen dieser Maßnahme besteht 448 . Der materielle Anspruch, von den fortdauernden Folgen einer Verwaltungsmaßnahme freigestellt zu werden, ist nicht auf den Fall des vorzeitigen Vollzuges eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes beschränkt, sondern besteht immer, wenn die öffentliche Gewalt eingegriffen hat und i h r Eingriff zu einer andauernden rechtsgrundlosen tatsächlichen Beeinträchtigung geführt hat. Eine Differenzierung des materiellrechtlichen Anspruchs ließe sich nicht rechtfertigen, sie widerspräche vielmehr der prinzipiell gleichen Interessenlage. Der Betroffene ist jedenfalls nicht weniger schutzwürdig, wenn ohne Einschaltung der förmlichen Entscheidung i n seine Rechtssphäre von der Verwaltung eingegriffen wurde, und die öffentliche Gewalt kann durch die Formlosigkeit ihrer Maßnahme nicht entlastet werden 4 4 9 . Daran ändert auch die prozeßrechtliche Regelung des Folgenbeseitigungsanspruchs i m Zu445

Ipsen, 44. Deutscher Juristentag, S. 80. Kellner, 44. Deutscher Juristentag, S. 53. Rüfner, S. 343 m . w . Nachw.; Zacher, W D S t R L 25 (1967), S. 376 ff., Die Superlative der Aussagen verhüllen oft ihre Unbestimmtheit: Vgl. etwa die Behauptung Bullingers (Vertrag, S. 249), daß „ a l l e i n der Verwaltungsakt durch Rechtsprechung u n d Lehre nach u n d nach m i t allen rechtsstaatlichen Garantien, Sicherungen u n d Beschränkungen ausgestattet ist, die i h n als a l l gemeine Handlungsform legitimieren". I n Wahrheit ist der Verwaltungsakt i n Voraussetzungen u n d Verfahren imer diffuser u n d i n seinen materiellu n d verfahrensrechtlichen Folgen i m m e r weniger k l a r geworden. Es ist t y pisch, w e n n Schmidt-Salzer, N J W 1971, S. 7, den V A als „typische u n d i n langer Entwicklung durchgebüdete Denkfigur der V e r w a l t u n g " bezeichnet, andererseits i h n aber schlicht m i t der einseitigen Rechtsgestaltung des Z i v i l rechts gleichsetzt. 448 Vgl. B V e r w G v. 25. 8.1971, DVB1. 1971, S. 858 ff. (860); Rupp, DVB1. 1972, S. 232. 449 Z u r umfassenden Geltung des Folgenbeseitigungsanspruches s. Bettermann, DÖV 1955, S. 335; ähnl. Bachof, 47. Deutscher Juristentag, S. 55 m. z. T l . abweichender Terminologie. 446

447

4. Das "Vorliegen eines Verwaltungsaktes 'als Äusleguiigsproblem

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sammenhang m i t der Anfechtungsklage (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO) nichts; zum einen w i r k t diese Vorschrift rein prozessual, zum anderen erfaßt sie nicht einmal alle Fälle der Beeinträchtigung durch Verwaltungsakt oder aufgrund Verwaltungsaktes, w e i l sie die vor Anfechtung durch Vollzug erledigten Verwaltungsakte nicht unmittelbar einbezieht; sie kann daher nicht als erschöpfende Regelung angesehen werden. 4. Das Vorliegen eines Verwaltungsaktes als Auslegungsproblem Der Verwaltungsakt ist — wie das gerichtliche Urteil — eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung, d.h. eine auf eine Rechtsfolge gerichtete Willensäußerung, deren Rechtswirkung entsprechend dem geäußerten Willen zu bestimmen ist. Das gilt auch für die speziellen Folgen der Regelungsform 450 . Ein Verwaltungsakt liegt immer nur dann vor, wenn es sich u m eine Erklärung der Verwaltung handelt, die über ein Rechtsverhältnis bindend entscheiden w i l l 4 5 1 , d. h. die Bindungskraft des Verwaltungsaktes (Geltung trotz Rechtsmängel) i n Anspruch n i m m t 4 5 2 . Dem entspricht es, w e n n das Bundessozialgericht i n ständiger Rechtsprechimg i n den Auszahlscheinen der Krankenkassen bei der Gewährung von Krankengeld keinen Verwaltungsakt erblickt, w e i l sie erkennbar nicht m i t dem Ziel einer verbindlichen Feststellung i m Sinne des § 77 SGG ergehen 4 5 3 .

Die Bindung trotz Rechtsmängel ist zwar nicht Gegenstand der durch den Verwaltungsakt herbeigeführten inhaltlichen Regelung, sie ist aber die final intendierte Rechtsfolge der Regelungsform. Soll eine Regelung bei jedem erdenklichen Rechtsfehler unwirksam sein, so ist jedenfalls kein Verwaltungsakt beabsichtigt 454 . 450 Vgl. z.B. B V e r w G v. 6.9.1970, DVB1. 1970, S. 866. „ I n tatsächlicher Hinsicht fehlt der Behörde, die das Angebot eines zum bevorzugten Personenkreis gehörigen Bewerbers annimmt oder ablehnt, regelmäßig der Wille, m i t dieser bürgerlich rechtlichen Willenserklärung zugleich einen das öffentlich-rechtliche Bevorzugungsverhältnis regelnden Verwaltungsakt zu erlassen." 451 Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 244; Menger, System, S. 108; vgl. a. BVerwGE 16, 2: „Eine Regelung . . . wurde durch die Festsetzung nicht beabsichtigt." Ä h n l . B V e r w G E 29, 310, 312; Vallendar, D Ö D 1973, S. 53. 452 Martens, DVB1. 1968, S. 322; ders., DÖV 1970, S. 472, der allerdings nicht auf die Bindungskraft, sondern auf die Bestandskraft abstellt; dezidiert i m hier vertretenen Sinn, Zimmermann, VerwArch. 62 (1971), S. 63 f.; Hoffmann-Becking, DÖV 1972, S. 200; B V e r w G E 8, 261 (265). 453 BSGE 25, 280; zust. Bogs, Festgabe f. Roehrbein 1962, S. 32 f.; Rüfner, W D S t R L 28 (1970), S. 210; a. A . Schröder-Printzen, Festschrift f. Bogs, 1967, S. 190 ff., der allerdings Bindungswillen u n d normative B i n d u n g s w i r k u n g v e r mengt; i h m folgend Niere, S. 61. 454 Salzwedel, S. 206; B V e r w G v. 9.11.1967, Z B R 1968. S. 111 ff.; vgl. a. Apelt, 1920, S. 90 ff.; Renck, JuS 1965, S. 131; Eyermann —Fröhler, §40 V w G O , Rdnr. 27.

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Teil, B. D

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Der Wille, der für das Vorliegen der Regelungsform maßgeblich ist, ist der Geschäftswille, nicht ein bloßer Wunsch, noch weniger die Behauptung oder Meinung. Das bringt Abgrenzungsschwierigkeiten m i t sich. N i m m t die Behörde an, eine bestimmte Maßnahme sei eine Regelung oder gar eine Regelung i n der Rechtsform des Verwaltungsaktes, so bleibt diese Meinung unmaßgeblich, wenn sich die Maßnahme nicht als Regelung darstellt. Entsprechendes gilt für die gewählte Form und Bezeichnung 455 . Es kommt vielmehr für das Vorliegen einer rechtsgeschäftlichen Erklärung darauf an, daß der Wille der Behörde sich i n einer hoheitlichen Regelung manifestiert hat 4 5 6 . Die Problematik w i r d verwischt, wenn als entscheidendes K r i t e r i u m hervorgehoben wird, daß die Behörde bewußt oder unbewußt eine hoheitliche Regelung getroffen habe 457 . Denn damit ist noch nichts darüber gesagt, wann eine Regelung getroffen worden ist. Dafür aber ist der Behördenwille maßgeblich. Primär ist darauf abzustellen, ob die Erklärung inhaltlich eine Regelung treffen sollte. Nur wenn diese Frage bejaht werden kann, kann die weitere Frage angeschlossen werden, ob die Regelung auch i n der Rechtsform des Verwaltungsaktes erfolgen sollte. Die beiden Fragen lassen sich nicht auseinanderhalten, wenn bereits i n der Regelung das entscheidende Charakteristikum des Verwaltungsaktes gesehen w i r d und neben dem Verwaltungsakt keine einseitige Individualrechtsformung anerkannt wird. Wer i n der Anordnung über die Vorlage eines medizinisch-psychologischen Gutachtens nach § 3 StVZO keine Regelung sieht, indem er das rechtsgestaltende Moment herausdefiniert, k a n n allerdings nicht zu dem Problem v o r stoßen, ob diese Anordnung — rechtsmißbräuchlich — i n F o r m eines V e r w a l tungsaktes getroffen werden k a n n 4 5 8 . I n Zweifelsfällen bleibt dem Betroffenen nach wie v o r geraten, die Anfechtungsklage m i t der Feststellungsklage zu verbinden.

Die Schwierigkeiten steigern sich deswegen, weil bestimmte Erklärungen überhaupt nur i n Form eines Verwaltungsaktes zu Regelungen werden, während sie ohne Bindungskraft schlichte Willensmitteilungen sind 4 5 9 . Das gilt etwa für Zahlungsaufforderungen und für Ablehnungen von Leistungsansprüchen, wie für zahlreiche Feststellungen. 455 Fragwürdig deswegen O V G Münster v. 1.2.1971 V I I I B 484/70; V I I I A 771/69; v. 5.4.1971 I I A 461/69; v. 15.4.1971 V I I I A 1088/70, N J W 71, 2088; dazu kritisch Bordiert, Schein-Verwaltungsakt u n d Anfechtungsklage, N J W 1972, 854. 456 Bettermann, DVB1. 1954, S. 298; Wolff, Verwaltungsrecht I I I , § 173 I b 1. 457 So Borchert, N J W 1972, 855. 458 Vgl. dazu eindrücklich O V G Münster v. 15.4.1971. 459 B V e r w G E 29, 310, 313, 314; BSG, DVB1.1961, 919; zur Abgrenzung von V A u n d Zahlungsaufforderung s. a. B V e r w G , v. 26. 4.1972, M D R 1972, S. 892; v. 12.1.1973, D Ö V 1973, S. 533.

4. Das Vorliegen eines Verwaltungsaktes als Auslegungsproblem

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Da die Bindung trotz Rechtsfehlern Voraussetzung für den E i n t r i t t der formellen Bestandskraft ist, die anders sinnlos bliebe, kann daraus, daß eine Regelung ihrem immanenten Sinn nach i n Bestandskraft erwachsen soll, auf die Bindung und damit auf die Absicht, einen Verwaltungsakt zu erlassen, zurückgeschlossen werden 4 6 0 . Für die Abgrenzung einer Erklärung „Verwaltungsakt" von einer anderen Regelungsform w i r d es daher entscheidend, ob sie den Zweck verfolgt, „gegenüber dem Adressaten eine Rechtsfolge bestandskräftig festzusetzen" 461 . Da der B i n dungswille aus dem Bedürfnis nach Verfestigung geschlossen werden kann, kann das Bedürfnis nach Verfestigung zum mittelbaren K r i t e r i u m des Verwaltungsaktes werden 4 6 2 . Es ist daher erheblich, ob es dem „Zweck und Wesen" einer Erklärung entspricht, daß sie sich „alsbald — auch bei Fehlerhaftigkeit — rechtlich verfestigt", oder daß sie „noch nach längerer Zeit überprüft und berichtigt werden kann" und deshalb der Bürger nicht „ u m Nachteile zu vermeiden, zu . . . befristeter A n fechtung m i t förmlichen Rechtsbehelfen genötigt" sein soll 4 6 3 . Ein wesentliches Abgrenzungskriterium des Verwaltungsaktes ist die aus dem Bedürfnis geschlossene Intention „baldigen Eintritts der Unanfechtbarkeit . . . einer Befristung der Anfechtbarkeit" 4 6 4 . Eine ganz andere Frage ist es, ob die als Verwaltungsakt gedachte Regelung auch als solche wirksam oder zulässig ist 4 6 5 . Deshalb ist es folgerichtig, einen Verwaltungsakt anzunehmen 466 , wenn sich eine Behörde so geriert, als wolle sie eine verbindliche Entscheidung treffen, auch wenn prinzipiell eine bloß interne Äußerung angezeigt wäre (z. B. bei der Versagung der Zustimmung der obersten Landesstraßenbaubehörde nach § 9 BFernStG), wenn i n einer privatrechtlichen Beziehung ein 400

Rohwer — Kahlmann, SGb. 1964, S. 383. Martens, DVB1. 1968.. S. 322 ff.; s. a. Schick, S. 8; Bisek, S. 139; B V e r w G E 28, 145 (148), welches das Vorliegen eines Verwaltungsaktes ablehnt, w e i l k e i n Bedürfnis nach bestandskräftiger Regelung besteht, ohne allerdings deutlich zu machen, ob es aus dem Mangel des Bedürfnisses auf fehlenden Bindungsw i l l e n (Tatbestandsseite) oder fehlende Bindungswirkung (Rechtsfolgenseite) schließt. 462 Zimmermann, VerwArch. 62 (1971), S. 85; ähnlich, aber zu undifferenziert König, Rechtsschutz gegen dienstliche Beurteüungen, B a y V B l . 1971, S. 44; B V e r w G E 18,191. 483 B V e r w G E 28, 191, 193; vgl. a. E v. 28.9.1967, DÖV 1968, S. 425; u. v. 9.11.1967, Z B R 1968, S. 111 f. 464 B V e r w G E 28, 192 f.; v o n einer E r k l ä r u n g zum Zwecke der Rechtskraft sprechen Öst. V e r w G H 1174 A/1950; 1629 A/1950; 2234 A/1951; 3001 A/1952; 3402 A/1954; st. Rspr.; Winkler, S. 124; Beetschen, S. 25; s. a. Fleiner, I n s t i t u tionen, S. 183 ff., 199 f.; Merk, Verwaltungsrecht I, S. 884. 465 Winkler, S. 124 m. zahlr. Nachw.; eine Verwechselung liegt a. bei Renck, JuS 1965, S. 134 vor, der bei Verfehlen der Form den Verwaltungsakt verneint, w i e bei Bachof, Festschrift f. Laforet, S. 304, der einen V e r w a l tungsakt bejaht, auch w e n n die V e r w a l t u n g keine solche Regelung treffen wollte. 466 B V e r w G E 16, 116; vgl. a. f ü r § 12 L u f t v e r k G B V e r w G E 21, 354. 481

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Gebot ergeht, welches sich ohne Rechtsgrund Bindungswirkung zuspricht 467 , oder wenn anstelle einer Verordnung ein Verwaltungsakt ergangen ist 4 6 8 und der dennoch erlassene Verwaltungsakt schon aus formalen Gründen als unzulässig angesehen werden müßte. Die Abgrenzung bleibt allerdings gerade i n diesen Fällen nicht unproblematisch, w e i l sie dazu führen kann, dem Bürger, der sich u m die fehlerhafte Anmaßung der Rechtsform des Verwaltungsaktes nicht kümmert, wegen Fristablauf den Rechtsschutz zu entziehen. Die Lösung bei Formenmißbrauch nach dem Grundsatz der Meistbegünstigung des Bürgers, Rechtsschutz i n Form der Anfechtungsklage zu gewähren und zugleich die Bindungskraft zu verneinen, ist allerdings aus zwei Gründen bedenklich. Einmal bedeutet es keine Begünstigung des Bürgers, wenn i h m gegen einen A k t ohne Bindungskraft die Anfechtungsklage gewährt wird, i h m wäre auch durch entsprechende Umdeutung oder Änderung des Antrages zu helfen. Zum anderen w i r d gerade i n Grenzfällen der Zulässigkeit der Form ein Nichtigkeitsgrund eingeführt, der problematisch ist 4 6 9 . Es erscheint angemessener, der Verwaltung die Verantwortung für den rechten Formgebrauch zu belassen und nur bei evidenten und groben Verstößen Nichtigkeit anzunehmen.

5. Der Anwendungsbereich des Verwaltungsakts als Regelungsform a) Der feststellende

Verwaltungsakt

aa) Seine Funktion Wenn der Verwaltungsakt eine förmliche Entscheidung der Verwaltung über das Rechtsverhältnis zwischen öffentlicher Gewalt und Bürger ist, welche künftig — ihre Beseitigung vorbehalten — die Grundlage für das Verhalten der Verwaltung zum Bürger bilden soll, scheint er vor allem feststellender A k t zu sein. Die Funktion des feststellenden Verwaltungsaktes ist 4 7 0 i n Rechtsprechung und Rechtslehre allerdings nicht hinreichend geklärt. Wo er normativ vorgesehen ist 4 7 1 , ist streitig, ob die Feststellung materiellrechtlich — gestaltend 472 — oder nur verfahrens467

B V e r w G E 13, 307; 17, 242. B V e r w G 18, 1; 18, 154; vgl. a. Menger, VerwArch. 55 (1964), S. 384 ff. Vgl. Tschira — Schmidt Glaeser, S. 72,134. 470 Z u m Begriff s. Wolf, V e r w R I , § 47 I c. 471 Vgl. z. B. § 1545 Abs. 1 RVO, § 22 V e r w V e r f G K O V (danach sind A n sprüche auf bestimmte Sozialleistungen festzustellen); § 3 Abs. 1 StAnpG (danach sind bestimmte Steuern zu veranlagen). 472 So Kormann, System, S. 72; Dickmann, Die Beseitigung behördlicher Bewilligungen durch Aufhebung oder Widerruf, DÖV 1957, S. 278 ff.; Niere, S. 26 ff. 468 469

5. Der Anwendungsbereich des Verwaltungsakts als Regelungsform

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rechtlich 478 w i r k t . Der Streit w i r d jedoch damit auf ein falsches Terrain getragen. Neben bloßen Beurkundungen, deren Rechtswirkung sich i n einer Verschiebung der Beweislast erschöpft 474 , sind zwei Typen feststellender Rechtshandlungen der Verwaltung denkbar. Feststellungen, die normativ vorausgesetzt werden, ehe bestimmte Tatsachen und Rechtslagen überhaupt beachtlich sind, die ohne Feststellung und außerhalb des speziellen Feststellungsverfahrens nicht geltend gemacht werden können und daher rechtlich nicht existent sind 4 7 5 ; und Feststellungen, die Tatsachen und Rechte, die auch anders ermittelt und verwertet werden können, betreffen. Der erste Typus w i r k t auch materiell als Gestaltung 4 7 6 , er rückt das festgestellte Rechtsverhältnis nicht nur verfahrensrechtlich außer Streit, sondern läßt es erst materiellrechtlich relevant werden 4 7 7 . Er entspricht i m vollen Sinn der Funktion des Verwaltungsakts, eine förmliche Prüfung zu sichern und auf ihrer Grundlage einen „Titel" zu bilden. Soweit die Feststellung normativ der Erfüllung von Ansprüchen des Bürgers vorgeordnet wird, kann man von einem zweistufigen Verfahren m i t Zwischenschaltung eines feststellenden Verwaltungsakts sprechen 478 . Der zweite Typus ist dagegen auf eine rein verfahrensrechtliche W i r k u n g eingeschränkt, er gebietet der Verwaltung die festgestellte Rechtslage künftig als richtig zugrunde zu legen, solange die Feststellung nicht beseitigt w i r d 4 7 9 . Die normative Einschaltung des feststellenden Verwaltungsakts bezweckt primär, die Prüfung und Entscheidung i n einem formalisierten Verfahren 4 8 0 zu sichern und der Verwaltung die Entscheidungs- und Korrekturbefugnis vorzubehalten 481 .

473 So Bematzik, S. 283; Bettermann, N J W 1959, S. 66; Hennig, Z u r Rechtsnatur des Bescheids über den A n t r a g auf eine öffentlich-rechtliche Leistung, SGb. 1962, S. 68 ff.; Peters — Sautter — Wolff, § 54 SGG, A n m . 2 b ee. 474 Vgl. dazu u. 4. T e ü A 3; zur Abgrenzung a. Kormann, Jhb. öR 1913, S. 5; ders., System, S. 50, 129 ff.; Jellinek, VerwR, S. 260; Imboden, Der nichtige Staatsakt, S. 17; Winkler, S. 48. 475 Kormann, System, S. 73; Winkler, S. 53 f.; Krause, WissR 3, S. 122. 476 Winkler, S. 49 ff., 58 f.; Niere, S. 54 ff. 477 Merkl, Verwaltungsrecht, S. 189; EWVRO 1931, S. 208; Bettermann, Gedächtnisschrift f ü r Jellinek, S. 375 ff. 478 Thieme, Festschrift f ü r Schack, S. 162; ähnl. a. Fritz Haueisen, Die V e r pflichtungsklage u n d ihre Bedeutung f ü r Streitigkeiten aus dem Bereich der Leistungsverwaltung, N J W 1957, S. 1657 ff.; Menger, VerwArch. 1960, S. 161. 479 Seine Zulässigkeit bedarf gesonderter Untersuchung. Kritisch z. B. Otto Mayer, I , 3. Aufl., S. 100; Rupp, DVB1. 1958, S. 116; Menger, VerwArch. 50 (1959), S. 88; ein normatives Beispiel ist möglicherweise die Entscheidung, daß eine Personenbeförderung den Vorschriften des Personenbeförderungsgesetzes unterliegt (§ 10 PBefG); dazu Bachof, VerfR I I , S. 311; B V e r w G E 19, 61. 480 B V e r w G E 3, 312 (313); Fischer, S. 64, 82. 481 Haueisen, N J W 1957, S. 1660; ders., Das Verhältnis v o n N o r m u n d V e r waltungsakt u n d seine Bedeutung f ü r Klage u n d Urteü, DVB1. 1959, S. 793 ff.

13 Krause

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Betrifft die Feststellung ein Rechtsverhältnis, welches dem Bürger günstig ist, bedeutet sie f ü r i h n einen Vorteil, der am Beispiel der Zuerkennung einer Leistung verdeutlicht werden kann. Die Feststellung einer f ü r den Bürger abträglichen Rechtslage dagegen verschlechtert die verfahrensrechtliche Position des Bürgers, w i e die förmliche Ablehnung einer Leistung oder die Auferlegung einer Leistungspflicht durch Verwaltungsakt zeigen soll.

o.) Die Feststellung des Leistungsanspruchs

des Bürgers

Die förmliche Feststellung des Leistungsanspruchs des Bürgers beendet keinen Streit, sondern bildet einen enttäuschungsfreien Abschluß des Verfahrens. W i r d sie normativ vorgesehen, so dient sie dazu, die förmliche Durchführung der Prüfung, die ohnehin stattfinden muß, zu gewährleisten. Sie belehrt den Bürger darüber, daß die Verwaltung ihrer Leistungspflicht nachkommen wird. Kann der Leistungsanspruch nach A r t und Umfang am Gesetz abgelesen werden, erscheint sie überflüssig, soweit die Verwaltung unmittelbar erfüllen und der Bürger unmittelbar Erfüllung verlangen kann 4 8 2 . Ein Bedürfnis nach K l a r stellung besteht nur, wenn der Leistungsanspruch nicht unmittelbar zu erfüllen ist, d.h. wenn er i n die Zukunft hineinreicht. Die bloße Zuerkennung des Anspruchs durch Verwaltungsakt verbessert die Rechtslage des Bürgers nur unwesentlich. Sie stellt i h n zwar vor Rückzahlungsansprüchen sicher und gibt i h m den Anspruch auf die Leistung, solange der Zuerkennungsbescheid besteht, vermag aber nicht ohne weiteres die Beseitigung des Verwaltungsaktes wegen Fehlerhaftigkeit zu verhindern. Man könnte allenfalls daran denken, den Vertrauensschutz gegenüber einer Stornierung oder Rückforderung zu verstärken, wenn der Anspruch auf die Leistung durch Verwaltungsakt zuerkannt worden ist, muß sich dabei jedoch vor Übertreibungen hüten 4 8 8 ; außerdem läßt sich die gesteigerte Bindung des Verwaltungsaktes nur behaupten, wenn er tatsächlich die Gewähr der Richtigkeit bietet. Eine rechtliche Sicherstellung des Bürgers vor Entzug der Leistung oder vor Rückforderungen bewirkt die Bewilligung durch Verwaltungsakt nur 482 Menger, D Ö V 1955, S. 587 ff. (590); ders., VerwArch. 51 (1960), S. 161; Bettermann, Entsch. Anm., N J W 1959, S. 66 f.; Brück, V e r w R u n d Prozeßrecht, N J W 1960, S. 22, 74; Rüfner, W D S t R L 28 (1970), S. 205. 483 Als Beispiel solcher Übertreibung nennt Rüfner, a. a. O., S. 206, w e n n das Gebot, überzahlte Bezüge zurückzuerstatten (§ 88 Abs. 2 BBG), durch ein Rücknahmeverbot des Verwaltungsakts überspielt w i r d (unter Hinweis auf B V e r w G v. 24.4.1959, N J W 1960, S. 258; v. 7. 6.1962, D Ö V 1962, S. 862); übertrieben auch Fischer, S. 124; Lehmann— Grube, S. 26 m . w . Nachw.; Watermann, Könnte u n d sollte das Recht der kommunalen Zusatzversorgung öffentlich-rechtlich ausgestaltet werden? DÖD 1969, S. 48 ff. (50) hält es für notwendig, Leistungen durch Verwaltungsakt festzusetzen, damit das V e r trauen doppelt — v o r Rücknahme u n d Rückforderung — geschützt w i r d . Den Stabilisierungseffekt des Verwaltungsaktes überschätzt auch Menger, DÖV 1955, S. 587; ders.,VerwArch. 1960. S. 162.

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i n beschränktem Maße, soweit nicht besondere positivrechtliche Regelungen vorliegen. Sie stellt prinzipiell den Bürger nur tatsächlich sicher, insofern er davon ausgehen darf, daß die Verwaltung festgestellte Pflichten auch ohne Vollstreckung erfüllen w i r d 4 8 4 und gibt i h m einen relativen verfahrensrechtlichen Schutz, w e i l der Leistungsbescheid gesondert aufgehoben werden muß, ehe die Verwaltung ihre Leistungen einstellt oder Ansprüche auf Rückzahlung erhebt, und der Verwaltung die Beweislast der Fehlerhaftigkeit auferlegt 485 . Der Leistungsbescheid bildet keinen Vollstreckungstitel 486 , noch eröffnet er anderenfalls verschlossenen Rechtsschutz 487 . Deshalb hat man i h m einen wirklichen Sinn auch erst zusprechen wollen 4 8 8 , wenn er einen weitergehenden Stabilisierungseffekt besitzt als der gewöhnliche Verwaltungsakt 4 8 9 , z.B. als Verwaltungsakt m i t gesteigerter Bindung nach § 77 SGG 490 . Die Zuerkennung eines von Gesetzes wegen bereits bestehenden Leistungsanspruchs kann i m übrigen nur wie ein Anerkenntnis (vgl. § 781 BGB 4 9 1 ) i n der besonderen Form des Verwaltungsaktes wirken, welchem, w e i l es, solange es besteht, eine zureichende Rechtsgrundlage für den Anspruch des Bürgers bildet 4 9 2 , eine gestaltende W i r k u n g zukommt 4 9 8 , wenn es auch der Rücknahme wegen Rechtswidrigkeit als einer Sonderform der Kondiktion unterworfen ist. Es bildet keine Reserveregelung für den Fall der Rechtswidrigkeit der Leistung, w e i l an einer solchen Regelung kein öffentliches Interesse bestehen kann 4 9 4 . 484

Vgl. Krause, D Ö V 1970, S. 697 m. w . Nachw. BSGE 7, 226 (230); ferner B S G v . 12. 2.1958, N J W 1958, S. 645; B G H v. 20.11.1958, N J W 1959, S. 382. Dabei k a n n wegen § 80 V w G O die W i r k s a m keit des actus contrarius herausgeschoben sein; zu den Folgen s. B V e r w G E 18, 72. 486 Fischer, S. 152. 487 Abweichend Rupp, DVB1.1958, S. 116. 488 V o n dem übersteigerten Vertrauensschutz abgesehen, der m i t i h m nicht final intendiert w i r d . 489 Rüfner, W D S t R L 28, S. 205. 490 H i e r ist auch besondere Vorsicht geboten, ehe das Vorliegen des f ü r den Verwaltungsakt notwendigen Bindungswillens bejaht w i r d . Es muß als exzessiv zurückgewiesen werden, w e n n das Schweigen bei Gewährung als s t i l l schweigender Verwaltungsakt gedeutet w i r d , s. o. Erster T e i l B 1 b ; 5 b. 491 Vgl. dazu bereits Menzel, Die Arbeiterversicherung nach österr. Recht, 1883, S. 333; ähnl. Begründung z u m E n t w u r f eines Gesetzes betreffend die Alters- u n d Invalidenversicherung, Verhandlungen des Deutschen Reichstages, V I I . Legislaturperiode, I V . Session, 1888/89, Bd. 108, A n l . 10. S. 85: „ V e r fahren wegen Anerkennung des Rentenanspruchs u n d Festsetzung der Höhe der Rente", die dem Bürger einen „formellen Berechtigungsausweis", eine „formelle Urkunde", aber keinen Bescheid (S. 88) gibt. V o n einer „Bescheinigimg" ist auch i n der Begründung zum ersten E n t w u r f eines Gesetzes über die Unfallversicherung der Arbeiter, Stenographische Berichte, Bd. 65, A n l . Nr. 41, S. 243, die Rede. 492 Hoffmann-Becking , D Ö V 1972, S. 199 f. 493 Merkl, Verwaltungsrecht, S. 187 f. 494 Hoffmann-Becking, D Ö V 1972, S. 199 f. Z u r eingeschränkten W i r k u n g 485

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W i r d normativ die Feststellung des Leistungsanspruchs des Bürgers durch Verwaltungsakt 4 0 5 zur Voraussetzung seiner Geltendmachung gemacht, verschiebt sich — insbesondere, wenn sich die Regelung m i t dem Ausschluß der Leistungsklage verbindet (anders z. B. nach § 54 Abs. 4 SGG für „Muß"-Leistungen) — der Streit u m die LeistungsverpfLichtung 4 9 6 . Zwar bleibt der Bürger, der den Anspruch erhebt, auf die Rolle des Klägers verwiesen, die er auch sonst wahrnehmen müßte, aber der Streitgegenstand ändert sich. Zudem ist eine unmittelbare Klage — wenn die Verwaltung nicht über Gebühr untätig bleibt — ausgeschlossen. Die Erstentscheidung der Verwaltung ist abzuwarten 497 . Vor allem kann der Bürger keine der Rechtskraft fähige Entscheidung unmittelbar über seinen Anspruch erhalten 4 9 8 . Die Festsetzung des Leistungsanspruchs und damit der Titel bleibt i n der Hand der Verwaltung, die ohne auf eine Abänderungsklage i m Sinne des § 323 ZPO verwiesen zu sein, die Möglichkeit hat, die Anpassung an die veränderte Sach- und Rechtslage auch zu Lasten des Bürgers durchzuführen 499 und auch nicht des Wiederaufnahmeverfahrens vor Gericht bedarf, u m eine fehlerhafte Entscheidung zu Lasten des Bürgers zu korrigieren. Damit erfüllt der Verwaltungsakt die Erfordernisse sachgerechter und rationaler Verwaltungsführung i n optimaler Weise. ß) Die

Ablehnung

Lehnt die Verwaltung einen Anspruch des Bürgers durch Verwaltungsakt ab, so w i r d der Bürger nicht nur förmlich über die Absicht der Verwaltung, nicht zu erfüllen 5 0 0 , belehrt, er w i r d auch dazu gezwungen, kurzfristig eine Anfechtungsklage — verbunden mit der allgemeinen Leistungsklage oder der Verpflichtungsklage — zu erheben, w e i l i h m der bindende Verwaltungsakt entgegengehalten werden kann 5 0 1 . Eine Erklärung m i t dieser Aufgabe ist i n Gestalt der Äußerung nach § 12 des leistungsgewährenden Verwaltungsaktes, der keine Ermessensentscheidung trifft, vgl. Ambrosius — Schütz — Ulland, Beamtengesetz f. d. L a n d Nordrh.-Westf., 3. Aufl. 1963, § 98 L B G , RdNr. 9, 10; Plog, Der W i d e r r u f v. Pensionsfestsetzungsbescheiden, R i A 1959, S. 337 ff.; Hess. V G H v. 2.8.1957, R i A 1958 S. 347. 495 Rupp, DVB1.1958, S. 116; Menger, VerwArch. 1959, S. 397. 496 Menger, D Ö V 1955, S. 587; Bettermann, N J W 1959, S. 66 f. 497 Vgl. Menger, Bettermann, Rupp, je a. a. O.; BSGE 8, 3. 498 K r i t i s c h dazu Rupp, DVB1. 1958, S. 116; Menger, VerwArch. 60 (1959), S. 397. 499 Haueisen, DVB1. 1959, S. 793, der darin die F u n k t i o n des Verpflichtungsurteiles sieht. 500 Götz, Die Verzinsimg öffentlicher Geldforderungen, DVB1. 1961, S. 437, der fordert, der Verwaltungsakt müsse über eine solche Belehrung hinausgehen, vgl. a. Rüfner, W D S t R L 28, S. 205. 501 Vgl. Rüfner, a . a . O . ; eine Veränderung der Beweislast zu Ungunsten des Bürgers folgt nicht (a. A . ohne nähere Begründung Rupp, DVB1. 1958, S. 116; gegen i h n bereits Niere, S. 53).

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W G auch aus dem Zivilrecht bekannt 5 0 2 , sie erscheint besonders i m Massenbereich 508 sinnvoll und bildet, soweit es sich u m i n die Zukunft reichende, erhebliche Belastungen handelt, die unverzichtbare Grundlage einer verläßlichen Disposition über die Haushaltsmittel 5 0 4 . Die Funktionsweise der Ablehnung durch Verwaltungsakt bedarf allerdings der Klärung. Vielfach w i r d die Ablehnung vereinfachten K a tegorien zufolge als Belastung aufgefaßt und sogar als Eingriff verstanden 505 , ohne daß näher aufgeklärt wird, w o r i n ihre negative Funktion für den Adressaten besteht. W i r d jemandem eine Leistung abgelehnt, w i r d er zunächst i n seinen Hoffnungen enttäuscht, ohne schon i n Rechten verletzt zu sein. Die Ablehnung kann subjektive Rechte des Betroffenen überhaupt nur verletzen, wenn er entweder einen materiellrechtlichen Leistungsanspruch, dessen Geltendmachung nichts entgegensteht, oder wenigstens einen verfahrensrechtlichen Anspruch auf eine bestimmte Prüfung der Leistungsmöglichkeit besitzt. I m ersten Fall ist die Ablehnung Verletzung eines materiellen subjektiven Rechts, i m zweiten Fall verstößt sie gegen den Anspruch auf ein ermessensfehlerfreies Verfahren. I n beiden Fällen bleibt sie ohne unmittelbare Rechtsfolgen. Der materiell Anspruchsberechtigte w i r d an einer weiteren Verfolgung seines Anspruchs, gegebenenfalls i m Klagewege, nicht gehindert. Für den verfahrensrechtlich Beeinträchtigten hält unser Prozeßrecht zwar keine unmittelbar angepaßten Rechtsschutzformen bereit; soweit sich weder die Ablehnung noch die Zuerkennung der Leistung als Verwaltungsakte i m Sinne des Prozeßrechts qualifizieren lassen und damit die Anfechtungsklage (auf Aufhebung der Ablehnung wegen Ermessensverstoßes) oder die Verpflichtungsklage (auf „Neubescheidung" unter Berücksichtigung der Ermessensgrenzen) eröffnet sind, bleibt aber die verwaltungsgerichtliche 506 Feststellungsklage (bei Schrumpfung des Ermessens gegebenenfalls die Leistungsklage) 507 , die dem Rechtsschutz602

I r r i g insofern Götz, DVB1. 1961, S. 433. Vgl. dazu Vogel, W D S t R L 28 (1970), S. 296 f. 604 Schwankhart, Wann entsteht der Versorgungsrentenanspruch? SGb. 1957, S. 193 ff.; ders., Entsteht der Leistungsanspruch aus einem feststellenden oder gestaltenden Verwaltungsakt? SGb. 1962, S. 193. 505 K r i t i s c h Schachtschneider, VerwArch. 63 (1972), S. 112 ff. 506 Das Bestehen des öffentlich-rechtlichen Leistungsanspruchs ist unabhängig v o m Leistungsgegenstand (z. B. Abgabe einer zivürechtlichen Willenserklärung) die Hauptfrage (vgl. Hoffmann-Becking, VerwArch. 1971, S. 196 m. w . Nachw.), nicht eine Vorfrage i m Rahmen eines zivilrechtlichen K o n trahierungsanspruchs. Der Zivilrechtsweg ist n u r eröffnet, w e n n ein z i v i l rechtlicher Anspruch besteht. 507 Klage auf Feststellung, daß die Verwaltungsbehörde bei einer ablehnenden Entscheidung über die begehrte Leistung (sei es Realhandlung oder Rechtsgeschäft usw.), i h r Ermessen verletzt hat (vgl. B V e r w G v . 6.9.1970, DVB1. 1970, S. 866; Hoffmann-Becking, VerwArch. 62 [1971], S. 197). Die analoge A n w e n d u n g von § 113 u n d § 172 V w G O (Hoffmann-Becking , a. a. O.) ist weniger gegründet. 508

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bedürfnis hinreichend genügen, so daß keine prozessuale Erweiterung des Verwaltungsaktsbegriffs angezeigt ist 5 0 8 . Eine objektive Regelungsfunktion gewinnt die Ablehnung nur, wenn sie der weiteren Verfolgung des Leistungs- bzw. des Verfahrensanspruchs entgegensteht, d. h. einem Verlangen nach Neubescheidung grundsätzlich entgegengehalten werden kann, gleichviel, ob sie einen materiellrechtlichen Einwand i m Sinne eines Ausschlußrechtes oder einen verfahrensrechtlichen Einwand begründet. Die Alternative des materiellen Ausschlußrechts und der formellen Befugnis der Verwaltung, auf die ablehnende Entscheidung zu verweisen, ist nur von sekundärer Bedeutung. Dem Mangel eines präsumtiven Interessengegensatzes zwischen Verwaltung und Anspruchsberechtigten entspricht es eher, wenn die Geltendmachung des Anspruchs durch die — fehlerhafte — Ablehnung nicht unbedingt ausgeschlossen wird, sondern noch möglich bleibt. Die Ablehnung ist daher nur eine Regelung, wenn sie auf die Rechtsfolge gerichtet ist, einer erneuten Anspruchserhebung gegenüber den Einwand der res iudicata zu begründen. I n der finalen Herbeiführung dieser W i r k u n g und i n nichts anderem kann die Regelung bestehen 509 , die eine Ablehnimg durch Verwaltungsakt zusätzlich zu der bloß informativen und ein internes Verfahren abschließenden W i r k u n g gewinnen kann. Ihre Aufgabe besteht also nicht darin, eine Ausschlußfrist i n Gang zu setzen, das folgt erst aus ihrer Einordnung als Verwaltungsakt. Die Ablehnung einer Leistung ist prinzipiell „keine Form behördlicher Tätigkeit, sondern i m Gegenteil die Form, i n welcher sich die A b sicht behördlicher Untätigkeit manifestiert" 5 1 0 . Sie ist zunächst eine bloße Willensäußerung, nicht eine final auf eine Rechtsfolge zielende Willenserklärung 5 1 1 . Als Leugnung eines Anspruchs, bzw. einer Leistungspflicht, besitzt sie i m Zivilrecht eine Funktion, die nur unwesentlich über die Nichtvornahme der Leistung hinausgeht und hat allenfalls faktische Auswirkungen, indem sie einen Anlaß zur Klage gibt. Die Ablehnung durch die Verwaltung hat außerdem gewiß intern die Funktion, den Prüfungsprozeß förmlich abzuschließen und dessen — negatives — Ergebnis zu fixieren. Gegenüber dem Bürger bedeutet sie, Klarstellung der Haltung der Verwaltung, die schon wegen deren dienender Aufgabe angezeigt ist. I n der Regel verletzt die Verwaltung ihre Betreuungspflicht, wenn sie dem Bürger das negative Ergebnis einer Prüfung des von i h m erhobenen Anspruchs nicht — begründet — mitteilt. Der ver508

Bethge, JR 1972, S. 139 ff. Vgl. Bernatzik, S. 76 f. 510 Bernatzik, S. 13, 19; zum Abgrenzungsproblem auch Imboden, S. 16; Giacometti, S. 341 A n m . 27. ?11 v. Tuhr, I I 1, S. 103 f.; Bettermann, Festschrift f. Bötticher, 1969, S. 14 f. 509

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fahrensrechtliche A n s p r u c h des B ü r g e r s a u f Bescheid besagt a l l e r d i n g s nichts d a r ü b e r , daß d e r „ B e s c h e i d " i n F o r m eines V e r w a l t u n g s a k t e s ergehen m ü ß t e 5 1 2 . E i n B e d ü r f n i s , d u r c h A b l e h n u n g das F e h l e n eines A n s p r u c h s v e r b i n d l i c h festzustellen, sie z u e i n e m E i n w a n d gegen eine w e i t e r e V e r f o l g u n g des A n s p r u c h s z u m a c h e n u n d d e r A b l e h n u n g d a m i t d i e F u n k t i o n eines V e r w a l t u n g s a k t e s z u geben, besteht n i c h t g e n e r e l l . Es i s t aber zu b e j a h e n , w o m a s s e n h a f t A n s p r ü c h e g e l t e n d gemacht w e r d e n u n d die F u n k t i o n s f ä h i g k e i t der i n A n s p r u c h g e n o m m e n e n V e r w a l t u n g n u r gew ä h r l e i s t e t ist, w e n n d i e A n s p r ü c h e n i c h t i n der Schwebe b l e i b e n , a n dererseits k u r z e V e r j ä h r u n g s - oder A u s s c h l u ß f r i s t e n unangemessen sind, w e i l sie v o r e i n e r h i n r e i c h e n d e n Ü b e r p r ü f u n g d u r c h d i e V e r w a l t u n g z u m Prozeß t r e i b e n 5 1 3 . Solche Bedürfnisse sind nicht auf das öffentliche Recht beschränkt. I m Zivilrecht findet sich i n einem Bereich der Massenverwaltung ein Sonderfall der Leistungsverweigerung, der unabhängig v o m ablehnenden Verwaltungsakt entwickelt wurde, aber deutliche Entsprechungen zu diesem aufweist u n d des öfteren — bei Privatversicherung durch öffentlich-rechtliche Versicherungsträger — Anlaß zu Verwechslungen m i t dem Verwaltungsakt gegeben h a t 5 1 4 . Nach § 12 Abs. 3 W G w i r d der Versicherer v o n der Leistungspflicht frei, w e n n er den Anspruch auf Leistung abgelehnt h a t 6 1 5 , es sei denn, der Versicherte mache den Anspruch innerhalb v o n 6 Monaten nach Ablehnung gerichtlich geltend. Die Klagefrist ist zwar deutlich länger bemessen als die Anfechtungsfrist des Verwaltungsakts, auch w i r d sie nicht als Rechtsbehelfsfrist, sondern als materiell wirkende Ausschlußfrist aufgefaßt 5 1 6 , dennoch stimmt ihre tatsächliche W i r k i m g weitgehend m i t der der Anfechtungsfrist beim ablehnenden Verwaltungsakt überein. Auch die Voraussetzungen des Eintritts der Leistungsfreiheit i m übrigen weisen deutliche Parallelen zum öffentlich-rechtlichen Leistungsverweigerungsbescheid auf. Wie dieser einen A n t r a g voraussetzt, ist hier die vorherige Erhebung des Anspruchs notwendig 5 1 7 . Die A b l e h n i m g erfordert eine Erklärung, die entweder direkt als W i l lenserklärung aufgefaßt 6 1 8 oder doch w i e eine Willenserklärung behandelt w i r d 5 1 9 . Sie k a n n sich auch auf die Höhe des Anspruchs beschränken. V o r 512 Kormann, System, S. 65, differenziert nicht hinreichend, indem er v o n negativen Verfügungen spricht u n d damit die Regelungsfunktion i n die Definition der Ablehnung bereits aufnimmt. E i n Beispiel einer schlichten A b l e h nung ( = Mitteilung) findet sich i n § 5 Abs. 5 E B V e r w V e r f G B R Drucks. 269/70. 513 Vogel, W D S t R L 28 (1970), S. 269. 514 Krause, Z u r rechtlichen Einordnung der Zusatzversorgung i m öffentlichen Dienst, ZSR 1972, S. 129 ff. (210 f.). 515 Prölss, Die versicherungsrechtliche Ausschlußfrist des § 12 W G , J W 1937, S. 841 ff. 516 Bruck — Möller, 8. Aufl., § 12 W G , A n m . 21; Hüskes, Voraussetzungen u n d Grenzen der Leistungsfreiheit des § 12 Abs. 3 W G i n der K F Z - H a f t pflichtversicherung, VersR 1961, S. 676 ff. 517 Bruck —Möller, § 12 W G , A n m . 23, 24; Bach, § 12 Abs. I I I W G , VersR 1958, S. 817 ff. 518 PröUs, § 12 W G , A n m . 5; O L G Düsseldorf, v. 22.1.1934, JR f. d. Priv. Vers. 1934, S. 286; O L G Hamm, V . d. A A . f. das Vers.wesen, S. 35 N r . 2688. 519 Bruck — Möller, § 12 W G , A n m . 26.

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allem aber k a n n sie die Ausschlußfrist n u r i n Gang setzen, w e n n sie m i t einer „Hechtsmittelbelehrung" versehen ist, f ü r die etwa der folgende Wortlaut vorgeschlagen w i r d : „Gegen diesen ablehnenden Bescheid (sie!) steht I h n e n innerhalb einer Frist von 6 Monaten, v o m Tage der Zustellung dieses Schreibens an gerechnet, das Recht der Klage zu. Ist I h r vermeintlicher Anspruch nicht innerhalb der bezeichneten Frist geltend gemacht, so bleibt die Gesellschaft schon aus diesem Grunde v o n der Verpflichtung der Leistung frei 5 2 0 ."

Es handelt sich dabei u m eine Rechtsfigur, die man bei Erlaß des Versicherungsvertragsgesetzes bereits vorgefunden hat 5 2 1 . Eine Differenz zum versagenden Verwaltungsakt könnte allenfalls darin liegen, daß der Verwaltungsakt bereits m i t Erlaß w i r k t , während die Ablehnung nach § 12 W G allein dadurch w i r k t , daß sie die Ausschlußfrist i n Gang setzt 522 . Es fragt sich indessen, ob dem ablehnenden Verwaltungsakt i m Unterschied zu sonstigen Verwaltungsakten überhaupt eine materielle Wirkung zukommt, die darüber hinausgeht, für die Weiterverfolgung des Anspruchs eine Rechtsbehelfsfrist i n Gang zu setzen und die Klageform zu modifizieren, denn selbst auf die Versagungsgegenklage hin w i r d nicht über die Rechtmäßigkeit der Versagung, sondern über die Verpflichtung entschieden. Ein entsprechendes Bedürfnis t r i t t auch bei öffentlich-rechtlich organisierten Versicherern auf, die — soweit sie nicht durch Verwaltungsakt entscheiden — ähnliche Erklärungen des Zivilrechts m i t gleicher W i r kung abgeben 528 . Ob die Ablehnung eines Verwaltungsakts eine Regelung enthält, kann dahinstehen, soweit der Anspruch auf Erlaß eines Verwaltungsaktes oder auf Bescheidung geht und daher m i t der Verpflichtungsklage zu verfolgen ist 5 2 4 , denn Form und Frist der Klage auf Erlaß eines abgelehnten Verwaltungsaktes sind durch § 68 VwGO eindeutig festgelegt. Aus der Begrenzung der Fristen ist ferner zu schließen, daß die Verwaltung die ausdrückliche Verweigerung der Vornahme eines Verwaltungsaktes dem Verlangen auf Neubescheidung entgegenhalten können soll: das setzt voraus, daß sie die Bindungswirkung des Verwaltungsakts aufweist. 520

Bach, VersR 1958, S. 818. Begr. z. § 12 des G über den Vers.Vertrag v. 30.5.1908, i n : Motive z. W G , 1963, S. 87. 522 Die Differenz verkennt Martens, D Ö V 1970, S. 477; „Der Verwaltungsakt vermag lediglich eine Frist i n Gang zu setzen." Das ist jedenfalls f ü r alle A k t e m i t Gestaltungswirkung falsch. 523 Krause, ZSR 1972, S. 210. 524 So i n der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit: V G H Mannheim, Bad.-Württ. VB1. 1960, S. 105; V G F r a n k f u r t , DÖV 1962, S. 150 m. A n m . Bettermann; Bettermann, Festschrift f ü r Bötticher, S. 13 ff. (14) u n d i n der F i nanzgerichtsbarkeit, z . T . abweichend i n der Sozialgerichtsbarkeit (vgl. Bettermann, a. a. O.). 521

5. Der Anwendungsbereich des Verwaltungsakts als egelungsform

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Anders ist die Sachlage bei sonstigen Leistungsverweigerungen. Bei ihnen bedarf es jeweils der Prüfung, ob es sich u m eine qualifizierte Verneinung des Anspruchs i n Form eines Verwaltungsaktes handelt u n d ob eine solche Verneinung wirksam und zulässig war 5 2 5 . Weil die Qualifikation einer Verwaltungsmaßnahme als Verwaltungsakt der Notwendigkeit enthebt, ihre Ablehnung als Verwaltungsakt auszulegen und zu legitimieren, tendieren Rechtswissenschaft und Rechtspraxis dazu, überall, wo es u m die Zuordnung einer Ablehnungserklärung geht, i m Wege des Rückschlusses von der abgelehnten Leistung her zu argumentieren. Damit gefährden sie indessen die Rationalität der Auseinandersetzung, denn die Erörterung der Frage, ob eine Leistung eine der Bindungskraft des Verwaltungsakts bedürftige oder fähige Regelung bildet, w i r d an den Rand gedrängt, weil primär die Form der Klage gegen die Ablehnung interessiert. So kann es dazu kommen, daß eine gesicherte Tradition hinsichtlich der Einschätzung der Rechtsform einer Verwaltungsmaßnahme zu bestehen scheint, obwohl nur die Rechtsform der Ablehnung bzw. die Form des gegenüber der Ablehnung angezeigten Rechtsschutzes erörtert worden ist. Die Tendenz, die Rechtsnatur der Ablehnung an die Rechtsnatur der abgelehnten Leistung zu binden, w i r d zusätzlich dadurch gestützt, daß soweit normativ ein förmliches Feststellungsverfahren vorgesehen ist, die negative Feststellung regelmäßig ihre Entsprechung in einer positiven Feststellung der Leistungspflicht findet. Das mag zu der Annahme veranlassen, zwischen der Rechtsnatur des abgelehnten Aktes und der Rechtsnatur der Ablehnung bestehe notwendig eine Identität und von der einen sei auf die andere zu schließen 526 . Der Gedanke einer notwendigen Beziehung zwischen der Natur der Ablehnung und des abgelehnten Verhaltens ist jedoch, wie bereits der Blick auf das Zivilrecht lehrt, verfehlt. Er gilt nicht einmal für das — z. B. i m Sozialrecht — vorgesehene förmliche Feststellungsverfahren. Die Ablehnung eines Sozialleistungsanspruchs bezieht sich nämlich nicht auf die positive Feststellung durch Leistungsbescheid, sondern auf die Leistung, z. B. die Gewährung einer Geldrente. Es gibt 525 Z u oberflächlich OVGE (Lüneburg) 8, 390; O V G Koblenz, A S 7, 335, die i n jeder A b l e h n i m g eines öffentlich-rechtlichen Zahlungsanspruchs einen V A sehen. 526 So etwa Bettermann, N J W 1960, S. 649; ders., Festschrift f. Bötticher, S. 14f. (z.T. abweichend); Menger, VerwArch. 52 (1961), S. 318; Lerche, i n : Staatsbürger und Staatsgewalt, I I , S. 59, 76; Eyermann — Fröhler, § 42 V w G O , Rdnr. 17 (z. T . widersprüchlich hinsichtlich der Erteilung des Armutszeugnisses u n d seiner Verweigerung); B V e r w G v. 12.12.1969, DVB1. 1970, S. 414, die sämtlich von der Ablehnung auf die Rechtsnatur des abgelehnten Aktes schließen u n d daher nie die Anfechtungsklage m i t Leistungsklage, sondern allein die Verpfliditungsklage ins Auge fassen, a. A . B V e r w G v. 25.2.1969, JR 1969, S. 272 m. A n m . Reuß; Ule, § 42 V w G O , Vorbem. I I u. A n m . I I I 4; Redeker — v. Oertzen, § 42 V w G O Rdnr. 6; vgl. schon Menger, System, S. 195, 198.

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II. Teil, B. D

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also dort gerade keine Entsprechung der Rechtsnatur der Ablehnung und der der abgelehnten Leistung. Eine Ablehnung der positiven Feststellung, die nicht wie die negative Feststellung den materiellen Leistungsanspruch, sondern bloß einen verfahrensrechtlichen Anspruch betrifft, findet sich nur i n Ausnahmefällen, etwa wenn ein Antrag gestellt wird, der wegen eines Verfahrensmangels nicht beschieden werden kann. Das Verhältnis der Ablehnung einer Verwaltungsleistung und der Vornahme einer Leistung ist i m übrigen ganz und gar verschieden von dem zwischen positiver und negativer Feststellung. Daher ist der Schluß von der Natur des abgelehnten Aktes auf die Ablehnung nicht a priori gerechtfertigt, sondern nur kraft ausdrücklicher oder gewohnheitsrechtlicher Regelung zulässig 527 . Es ist nicht ausgeschlossen, die Ablehnung einer Auskunft, einer Beurkundung, der Entgegennahme einer Erklärung usw., die selber nicht als Verwaltungsakt zu bewerten sind, als Verwaltungsakt auszugestalten 528 . Die Versagung der Vornahme einer Amtshandlung, die sich selbst nicht als Regelung darstellt, kann eine verbindliche Entscheidung über das NichtVorliegen eines Anspruchs oder einer Pflicht sein und als solche durch anfechtbaren Verwaltungsakt realisiert werden. Als Klageform gegen die Ablehnung ist dann anstelle der Verpflichtungsklage eine m i t der Anfechtungsklage verbundene Leistungsklage angezeigt. Die Abgrenzung der schlichten Ablehnung von der Ablehnung durch feststellenden Verwaltungsakt ist durch Auslegung der Ablehnungserklärung zu treffen; ergibt sie, daß die Verwaltung ihre Absicht, eine formelle, der Bindungskraft fähige Entscheidung zu treffen, zum Ausdruck gebracht hat, so liegt ein Verwaltungsakt vor. Positivrechtlich werden zum Teil Sonderformen der Versagung vorgesehen. Nach § 8 Abs. 2 BRAO (vgl. a. § 16 PatAnwO) ist vor der Entscheidung über die Zulassung des Rechtsanwalts durch die Landesjustizverwaltung ein Rechtsgutachten des Vorstandes der Rechtsanwaltskammer einzuholen. Darin ist zu allen Versagungsgründen i n der Person des Bewerbers gleichzeitig Stellung zu nehmen. Das negative Gutachten verpflichtet die Landesjustizverwaltung, das Zulassungsverfahren auszusetzen und dem Antragsteller eine beglaubigte Abschrift des Gutachtens zuzustellen. Der Antragsteller kann Antrag auf gerichtliche Entscheidung stellen, anderenfalls gilt sein Zulassungsantrag als zurückgenommen. Der Sache nach handelt es sich bei diesem negativen 627

Manigk, Willenserklärung, S. 731 f.; Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 57. Vgl. Bärmann, S. 179; Hermann Miesbach, Kurt Ankenbrank, Sozialgerichtsgesetz (SGG) einschl. der Kostengesetze, 1964, § 54 SGG, A n m . 3 e f ü r die Weigerung der Arbeitsvermittlung (a. A . Niere, S. 22 f.); B V e r w G E 2,228; 2,253 f ü r die Versagung einer Bescheinigung, die selbst k e i n Verwaltungsakt ist (vgl. B F H E 58, 172; 59, 240; OVGE (Lüneburg) 7, 375); vgl. bereits Kormann, System, S. 64. 528

5. Der Anwendungsbereich des Verwaltungsakts als Regelungsform

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Gutachten u m die Versagung der Zulassung aus bestimmten Gründen (§ 7 Nr. 5—8 BRAO). Sie w i r d durch Rechtsschutzersuchen nicht angefochten, vielmehr hat das Gericht das Vorliegen oder NichtVorliegen des geltend gemachten Versagungsgrundes festzustellen, d. h. selber i n die „Gutachtens"funktion einzutreten. I n anderen Fällen gewinnt die allgemeine Leistungsklage — wie i m Falle des § 12 W G — die Funktion einer Quasianfechtungsklage gegen eine Versagung, nämlich dann, „wenn die Leistung bei einer Verwaltungsbehörde beantragt, aber abgelehnt wurde, erst nach erfolglosem Antrag eingeklagt werden kann und binnen einer bestimmten Frist eingeklagt werden n\uß" 5 2 9 . Paradigmatisch ist die Leistungsklage nach § 210 BEG auf Entschädigungsleistung 580 . Ausdrückliche Versagungen von bestimmten Verwaltungsmaßnahmen nach dem Grundstücksverskehrsgesetz können nur m i t einem fristgebundenen Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 22 GrundstücksverkehrsG angegriffen werden. Die Versagung kann i n diesem Fall offenbar einem wiederholten Antrag entgegengehalten werden; sie enthält daher eine der Bindungswirkung fähige Entscheidung über den Anspruch. Nicht i n allen Fällen ist die Versagung eine bloße Verneinung eines A n spruchs. Der S t r u k t u r des Verbots m i t Erlaubnisvorbehalt entspricht es, daß i m Erlaubnisverfahren über Erlaubtheit oder Unerlaubtheit entschieden w i r d . Das Verbot m i t Erlaubnisvorbehalt „ w i l l den Einzelfall nicht gleich unbedingt u n d endgültig treffen" 5 8 1 . Es schließt die Erlaubtheit nicht allgemein aus, sondern ist ein Verfahrensvorbehalt, nach i h m soll die Erlaubtheit i n einem Verwaltungsverfahren besonders geprüft werden. Erst m i t dem negativen Ergebnis dieses Verfahrens, d. h. m i t der Versagung der Erlaubnis, steht das Verbot i n concreto fest. Die Versagung ist daher eine Maßnahme, die das Verbot erst bestimmt. Sie ist — i m Unterschied zu anderen Versagungen, die die Rechtsposition des Bürgers zwar verschlechtern, i h n insofern belasten, aber nicht i n seine Rechte eingreifen — als Eingriff i n die Freiheit des B ü r gers anzusehen, der w i e ein verbietender Befehl der gesetzlichen Grundlage bedarf 5 8 2 . Die Gleichsetzung der Versagung einer Erlaubnis m i t dem Verbot hat jedoch Grenzen 5 3 5 . D e m negativen Charakter entspricht es, daß n u r über die rechtliche Unmöglichkeit, die Erlaubnis zu erteilen, u n d nicht auch darüber entschieden wurde, ob das Verbot den konkreten F a l l positiv betrifft. Die Versagung bedeutet daher nicht, daß das Verbotensein des Unternehmens, f ü r das die Erlaubnis beantragt wurde, feststeht.

529

Bettermann, Festschrift f. Bötticher, S. 41. B G H RzW 1958, S. 105 (107); 1961, S. 412 ff.; 1965, S. 486 f.; 1967, S. 376 f. Anders ist es i m sozialgerichtlichen Verfahren, hier k a n n nach Ablehnung durch Bescheid nach § 54 Abs. 4 SGG auf Leistung geklagt werden, dabei ist zugleich der ablehnende Bescheid anzufechten. 581 Otto Mayer, I , 3. Aufl., S. 243. 532 Otto Mayer, ebd. 533 Otto Mayer, ebd. 530

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Dem Unterschied der Relevanz des Verwaltungsaktes bei Zuerkennung und Ablehnung von Ansprüchen des Bürgers entspricht es, wenn z. B. § 25 B K G G nur bei Ablehnung oder Entziehung eines Anspruches einen — schriftlichen, begründeten — Bescheid vorsieht, während die Leistung ohne Bescheid erfolgt 5 3 4 . y) Die Feststellung einer Leistungspflicht

des Bürgers

Die Feststellung einer Leistungspflicht durch Verwaltungsakt bedeutet primär Selbsttitulierung 5 3 5 ; sie läßt es zu, daß die Verwaltung ihren Anspruch unmittelbar selbst vollstreckt 536 . Sie zwingt den Bürger, dem sie als verbindlich entgegengehalten werden kann, vor Gericht die Rolle des Klägers zu übernehmen 537 , legt i h m damit die Kostenvorschußpflicht auf 5 3 8 und verweist i h n auf die kurzfristig zu erhebende Anfechtungsklage 539 . Sie ermöglicht es, gegebenenfalls nach § 80 Abs. 2 VwGO bereits zu vollstrecken, noch ehe eine Gerichtsentscheidung ergangen ist. Sie erweist sich damit als ein hervorragend ausgestaltetes Mittel der Verwaltung, die ihr zustehenden Ansprüche zu realisieren und die Erfüllung von Bürgerpflichten einzufordern 540 . Exkurs: Sondertypen des feststellenden

Verwaltungsaktes

E i n Sonderfall des feststellenden Verwaltungsaktes ist der Abrechnungsbescheid nach § 125 AO, durch den darüber entschieden wird, ob eine Zahlungspflicht erloschen ist, d. h. wirksam gezahlt, aufgerechnet, erlassen wurde, ob Verjährung eingetreten oder der Berechtigte durch Beitreibung befriedigt ist. Der Abrechnungsbescheid bezieht sich nur auf bestimmte Zahlungspflichten, deren Begründung vorausgesetzt wird. Er dient dem Schutz vor einer Vollstreckung aus erloschenen Titeln 5 4 1 . Der Anspruch auf den Abrechnungsbescheid kann i m Wege der Verpflichtungsklage nach § 46 FGO geltend gemacht werden. 534 Vgl. Rüfner, W D S t R L 28, S. 207; vgl. a. S. 211 m. w . Nachw. a. d. österr. u. schw. Sozialversicherungsrecht. Die Ablehnung der Zulassimg zu einer öffentlichen Anstalt ist selbst dann als Verwaltungsakt auszugestalten, wenn regelmäßig die Zulassung nicht förmlich durch Verwaltungsakt, sondern faktisch erfolgt (vgl. dazu Otto Mayer, I I , 1. Aufl., S. 320, 324; 2. Aufl., S. 486; 3. Aufl., S. 278; Jauernig, N J W 1972, S. 1 ff. m. zahlr. Nachw.). 535 Bachof, VerfR I I , S. 23 ff.; Renck, N J W 1970, S. 738;Löwenberg, S. 37. 536 Fischer, S. 55. 537 Vgl. dazu Lüke, Der Streitgegenstand i m Verwaltungsprozeß, JuS 1967, S. 5; Löwenberg, S. 45 ff. 538 Borgs Maciejewski S 123 539 Stern, JuS 1965, S. 187;' Renck, JuS 1970, S. 115; Pr. OVGE 69, 75 (80); B V e r w G E 28, 145 (148); 31, 308. 540 Der Leistungsbescheid unterbricht außerdem die Verjährung, vgl. B V e r w G v. 11. 3.1970, D Ö V 1971, S. 68; B V e r w G v. 1. 7.1971, D Ö V 1971, S. 749 (für den Erstattungsbeschluß). 541 Vgl. i m einzelnen v. Wallis, i n : Hübschmann — Hepp — Spitäler, § 125 AO, A n m . 4 u. 5; Tipke — Kruse, § 125 A O , A n m .

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Ein weiterer Typus des feststellenden Verwaltungsaktes ist der Vorbescheid (die verbindliche Auskunft, die „Zusage"). Durch i h n erteilt die Verwaltung kein Versprechen, eine bestimmte Leistung zu erbringen, sondern nimmt eine für sie verbindliche Voraussubsumtion vor 5 4 2 . Die Funktion des Vorbescheidungsverfahrens kommt dem einer vorbeugenden Feststellungsklage nahe 543 . Der Vorbescheid verpflichtet die Verwaltung — solange er besteht —, bei der Endentscheidung keine abweichende rechtliche Beurteilung zugrunde zu legen, ohne sie dazu zu berechtigen. Der Vorbescheid trägt keine dem Antragsteller abträgliche Entscheidung. Er w i r k t einseitig begünstigend 544 . Ein belastender Vorbescheid wäre eine teilweise vorweggenommene Endentscheidung. Dagegen können andere Beteiligte durch den Vorbescheid belastet werden. Dritte müssen ihre Einwendungen unmittelbar gegen den Vorbescheid richten, wenn sie nicht damit wegen der Bindung des Vorbescheides bei der Endentscheidung ausgeschlossen werden wollen 5 4 5 . Der rechtswidrige Vorbescheid kann wie jeder rechtswidrige Verwaltungsakt, von Amts wegen zurückgenommen werden, soweit das Vertrauensschutzprinzip nicht entgegensteht (vgl. z. B. A r t . 92 Abs. 2 i. V. m. A r t . 96 Abs. 1 Satz 1 BayBauO). Deshalb sichert der Vorbescheid nur vor Einwendungen Dritter — und auch nur soweit sich die Verwaltung sie nicht zu eigen macht. Mag man es auch als Sinn der verbindlichen Feststellung erwarten, daß die Voraussubsumtion die Verwaltung auch bindet, wenn sie sich als rechtswidrig erweist 5 4 6 , ein einfacher Verwaltungsakt erreicht dieses Ziel nicht, ohne deswegen schon leerzulaufen; denn i h m verbleibt die Funktion, Einwendungen Dritter auszuschließen, während er gegenüber der Verwaltung eher wie eine bloße Auskunft w i r k t , die auch i n Verbindung m i t dem Vertrauensschutzprinzip Bindungen erzeugen kann. Weitergehende Bindungen, z.B. Ausschluß der Geltendmachung der Rechtswidrigkeit durch die Verwaltung oder nachträglicher Rechtsänderungen (vgl. etwa § 21 Abs. 2 BBauG), bedürfen besonderer Rechtsgrundlage. Ein über das gewöhnliche Maß hinausgehender Bestandsschutz des rechtswidrigen Vorbescheides, der eine Geltungsbeendigung wegen Fehlerhaftigkeit einschränkt, findet sich bei der „Zolltarifauskunft", die nach § 43 ZollG nur ex nunc, und zwar unter Aufrechterhaltung ihrer 542 543 544 545

S. 65.

546

Mang — Simon, Bay. Bauordnung, A r t . 92, Rdnr. 9. So Kellner, 44. Dt. Juristentag, S. 59; Pfander, S. 283 ff. Pfander, a. a. O., S. 258; Mang — Simon, a. a. O., Rdnr. 3 m. w . Nachw. Mang —Simon, A r t . 92, Rdn. 3, 9; B V e r w G v . 13.6.1969, DVB1. 1970,

So O V G L ü n e b u r g v . 13.1.1966, DVB1. 1966, S. 187 (189) i n bezug auf die Bodenverkehrsgenehmigung, das daraus den Schluß zieht, die Bodenverkehrsgenehmigung sei nicht rücknehmbar, ähnl. Schrödter, § 21 BBauG, Rdnr. 2; kritisch Zinkahn — Bielenberg, § 21 BBauG, Rdnr. 28.

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W i r k u n g für drei Monate, aufgehoben werden kann. Sie gewährt dem Adressaten unabhängig vom Vertrauensschutz das — durch Beseitigung der Auskunft nicht entziehbare — Recht, eine entsprechende Abfertigung zu verlangen, auch und gerade dann, wenn die Auskunft nicht richtig ist 5 4 7 . Der Ausführungsbescheid 548 ist ein eigentümliches Phänomen des Sozialrechts. Es kommt dadurch zustande, daß nach dem Verfahrensrecht der Sozialverwaltung Leistungen prinzipiell aufgrund Bescheides erbracht werden 5 4 9 , wohingegen das Sozialgerichtsgesetz ein m i t der Aufhebung des ablehnenden Bescheides verbundenes Leistungsurteil zuläßt und fordert (§ 54 Abs. 4 SGG), das den Leistungsanspruch tituliert. Die Sozialverwaltung erläßt daher trotz rechtskräftigen Leistungsurteils gemäß § 54 Abs. 4 SGG regelmäßig noch einen „Ausführungsbescheid", der den Tenor des Urteils — i n Sonderfällen m i t geringen Ergänzungen — wiederholt. Dieser Bescheid regelt das Rechtsverhältnis zum Bürger — den Sozialleistungsanspruch — nicht, w e i l dessen Regelung bereits durch das Leistungsurteil erfolgt ist 5 5 0 . Aus diesem Grunde handelt es sich nicht u m einen Verwaltungsakt 5 5 1 . Die rechtliche Wirkung des Ausführungsbescheides beschränkt sich auf den innerorganisatorischen Bereich, sie berührt den Anspruch des Bürgers nicht 5 5 2 . Anderenfalls bestünde die Gefahr, daß bei einem Abweichen von Urteil und Ausführungsbescheid anstelle der Vollstreckung aus dem Urteil, die nur auf Leistung geht, ein neuer Rechtsstreit u m die Geltung des Ausführungsbescheides anheben würde. Anders ist die Situation i m Verwaltungsgerichtsverfahren. Hier ist — wo überhaupt ein Leistungsbescheid i n Betracht kommt — nicht die allgemeine Leistungsklage, sondern die Verpflichtungsklage zulässig. Die Entscheidung der Behörde, m i t der sie das Verpflichtungsurteil ausführt, ist ex definitione Verwaltungsakt, der erst die Feststellung der realen 647

V g l . Pieper, V e r w A r c h . 59 (1968), S. 227; Pfander, S. 40 ff. Vgl. die Verwaltungsvorschriften Nr. 3 zu § 23 V e r w V e r f G K O V v. 5.8. 1961 (BAnz. Nr. 152). 549 Vgl. Schlegel, Z u r rechtlichen Bedeutimg des Ausführungsbescheides, VersB 1959, S. 105 ff. 550 Vgl. Friedrichs, Entsch. A n m . SGb. 1959, S. 263; „ D e r Ausführungsbescheid . . . trägt k e i n eigenes Leben i n sich . . . nicht die V e r w a l t u n g hat entschieden, sondern das Gericht." 551 So die h. M . s. Delitz, VersB 1965, S. 134 ff.; Friedrichs, SGb. 1959, S. 263; BSGE 9, 170; BSG v. 13.1.1966; Breithaupt, 1966, S. 614. 552 Der Ausführungsbescheid ist a m ehesten m i t einer Zahlungsanordnung (s. u. D r i t t e r T e i l D 1) zu vergleichen, da i m Sozialverwaltungsrecht eine Auszahlung n u r gegen Zweitschrift des Bescheides vorgenommen w i r d , vgl. Schlegel, VersB 1959,S. 105 f. der allerdings abweichende Folgerungen zieht; w i e hier Niere, S. 46 f.; vgl. a. R V A , E u M 16, 190; 19, 168; 24, 341; BSGE 4, 253 zu der Frage, ob ein Ausführungsbescheid als Anerkenntnis w i r k t u n d daher die Berufung ausschließt (sämtlich negativ). 548

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Leistungspflicht enthält. Dem Rechtsschutz des Bürgers gegen einen vom Urteil abweichenden Verwaltungsakt ist unmittelbar i m Wege der Zwangsvollstreckung Rechnung zu tragen. bb) Die Zulässigkeit Auch wenn die Regelungsform durch den Willen des Regelnden bestimmt wird, muß es i h m nicht freistehen, welche Regelungsform er wählt. Die freie Wahl 5 5 8 widerspricht der Rechtsbindung der Verwaltung, wenn sie dazu dienen soll, durch Formenvertauschung Regelungsmöglichkeiten zu gewinnen, die i h r nicht zukommen 554 , oder sie ist wenig sinnvoll, wenn die Formen weder hinsichtlich der Voraussetzungen der Vornahme, noch der Rechtsfolgen wesentliche Unterschiede aufweisen 555 . Wenn es wesentliche Unterschiede der Regelungsformen gibt, dann muß die Wahl unter ihnen auf rechtliche Prämissen gegründet werden 5 5 6 ; dabei kann es letztlich nur der Inhalt der angestrebten Regelung sein 557 , der die angemessene Form fordert. Eine Rechtsnorm, die der Behörde die Möglichkeit eröffnet, zweiseitig durch Vertrag zu regeln, was sie auch einseitig durch Verwaltungsakt anordnen kann (vgl. § 41 Satz 2 EBVerwVerfG, BR Drucks. 269/70), ist fragwürdig 5 5 8 . Soweit die Verwaltung Regelungen aufgrund normativer Ermächtigung trifft, hängt es von der Ausgestaltung der Rechtsgrundlage ab, ob die Regelung i n Form des Verwaltungsakts zugelassen oder gefordert ist. Dabei ist der begriffliche Kurzschluß zu meiden, daß jede Regelung eines Einzelfalles auf öffentlich-rechtlicher Grundlage entweder einseitig als Verwaltungsakt oder zweiseitig als Vertrag erfolgen müsse, wobei eine Vermutung für den Verwaltungsakt bestehe. Es ist außerdem an die nicht notwendig rechtsgeschäftlich erfolgenden Rechtsausübungsakte zu denken. Prinzipiell ist i n allen Fällen, i n denen kraft Gesetzes bestehende Rechtspflichten, insbesondere Geldleistungspflichten 559 und Ansprüche des Bürgers 560 nicht unmittelbar geltend gemacht werden können, sondern förmlich festzustellen (konstitutive Feststellung) sind, 558 Vgl. § 41 Satz 2 EBVerwVerfG, B R Drucks. 269/70; Stern, VerwArch. 1958, S. 133; Imboden, Vertrag, S. 64 f.; Schmidt-Salzer, VerwArch. 62 (1971), S. 148. 554 Bullinger, Vertrag, S. 249. 655 So f ü r Vertrag u n d Verwaltungsakt z . B . Schmidt-Salzer, VerwArch. 1971, S. 152. 556 Vgl. Bisek, S. 10 ff.; Bachof, Verfassungsrecht I I , S. 27. 557 Vgl. Götz, JuS 1970, S. 3 ff. 558 Vgl. a. Kotke, S.Ii.; Bisek, S. 36 f. 559 z . B . Steuerschulden, vgl. § 3 Abs. 1 S t A n p G ; w . Nachw. b. Fischer, S. 41 ff. 560 z . B . Rentenansprüche, vgl. § 1545 Abs. 1 R V O ; zum Wohngeldbescheid s. Ossenbühl, DÖV 1967, S. 247; z u m Sozialhilfebescheid s. B V e r w G E 15, 306 (309); zur Pensionsfestsetzung B V e r w G E 8, 261.

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II. Teil, B. D

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eine Feststellung durch Verwaltungsakt gemeint 581 , ob die Verwaltung ohne besondere gesetzliche Ermächtigung vergleichbare „Feststellungen" treffen darf, ist dagegen zweifelhaft. Dabei scheiden Feststellungen aus, die ihrem Inhalt nach bereits m i t dem Gesetzesvorbehalt kollidieren. Es kommen also nur Feststellungen von Rechtsverhältnissen i n Betracht, die materiell dem Gesetzesvorbehalt genügen, d.h. die Entscheidung über Pflichten und Nachteile, die den Bürger unmittelbar aufgrund des Gesetzes treffen, die Zuerkennung und Ablehnung von Ansprüchen des Bürgers und die Herbeiführung und Feststellung sonstiger für den Bürger günstiger Rechtsfolgen, möglicherweise auch lästige Regelungen, denen sich der Bürger unterworfen hat. Ob es einer besonderen gesetzlichen Ermächtigung für die Rechtsform „Verwaltungsakt" bedarf 562 , w i r d kaum grundsätzlich erörtert. I n der Tat ist die Lösung der Frage nicht generell möglich, es kommt auf die konkrete Fallkonstellation an. Die Auferlegung einer Leistungspflicht durch Verwaltungsakt oder die Feststellung einer sonstigen Bürgerinteressen beeinträchtigenden Rechtsfolge verschlechtert die verfahrensrechtliche Position des Bürgers erheblich; sie kann nicht ohne weiteres als zulässig angesehen werden, sondern bedarf als Eingriff der normativen Rechtsgrundlage 563 . Der Gesetzesvorbehalt erstreckt sich auf die Handlungsform, w e i l diese ihren spezifischen Gehalt, „den besonderen Handlungswert des Verwaltungsakts", gegen die verfahrensrechtliche Position des Bürgers richtet 5 6 4 , denn nicht allein das „Was" 5 6 5 , sondern auch das „Wie" des Handelns bedarf der Ermächtigung, wenn das „Wie" selbst die Lage des Bürgers verschlechtert 566 . Außerdem verbietet sich die Rechtsform „Verwaltungsakt" für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen, für die nach dem System des Grundgesetzes ein Entscheidungs- und Festsetzungsprivileg des Richters besteht, welches nicht ohne weitere normative Ermächtigung durch verbindliche 561

Bettermann, N J W 1959, S. 66; B V e r w G E 8, 261 (265). Vgl. Borgs-Madejewski, S. 93 ff. m. w . Nachw. 563 z . B . Dietlein, Die Geltendmachung v o n Schadensersatzansprüchen i m besonderen Gewaltverhältnis, N J W 1962, S. 1946 ff.; ders., DVB1. 1964, S. 2366; Rupp, DVB1. 1963, S. 577; ders., JZ 1965, S. 179; Spanner, DÖV 1963, S. 29 ff.; Henrichs, N J W 1964, S. 2366 ff.; Wolff, V e r w R I , § 44 I I I f 1; Bachof, VerfR I I , S. 21 ff.; Renck, JuS 1965, S. 129 ff.; ders., JuS 1971, S. 80; Wacke, D Ö V 1966, S. 311; Löwenberg, S. 96 ff., 114 ff.; Achterberg, JZ 1969, S. 354 ff.; Menger — Erichsen, VerwArch. 1970, S. 177; Schick, JuS 1971, S. 1; vgl. a. O V G H a m b u r g v. 14.1.1965, M D R 1966, S. 177; zum Sozialrecht s. L S G N W v. 1. 2.1973, B r e i t haupt 1973, S. 843. 564 Rupp, DVB1.1963, S. 577; Renck, JuS 1965, S. 129 ff.; Löwenberg, S. 130, 132; Rüfner, W D S t R L 28, 206. 585 Das überschätzen z. B. B V e r w G E 18, 283 (vgl. a. d. Nachw. i n B V e r w G E 28,1) u n d Lehmann-Grube, Eckart Weber, S. 79 ff. 666 Löwenberg, S. 132; schon Bernatzik, S. 130, hält die Selbsttitulierung f ü r fragwürdig. Vgl. a. Frotscher, Probleme des öffentlichen Sachenrechts, VerwArch. 1971, S. 153 (159); B V e r w G E 24, 225. 562

5. Der Anwendungsbereich des Verwaltungsakts als Regelungsform

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Verwaltungsentscheidung unterlaufen werden darf 5 6 7 . Es ist allerdings zu berücksichtigen, daß gerade i m Bereich der Enteignungsentschädigung seit altersher verwaltungsbehördliche Entscheidungen vorgesehen sind, gegen die erst der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten beschritten werden kann 5 6 8 . Die Alternative des Leistungsbescheides ist allerdings i n den Fällen, i n denen eine Aufrechnungslage besteht, wie bei Regreßansprüchen des Dienstherrn gegenüber seinen Beamten, die schlichte Aufrechnung 569 , die den Beamten ebenso i n die Klägerrolle zwingt, wenn auch nicht i n den gleich kurzen Fristen und ohne die formelle und verfahrensmäßige Bindung eines Verwaltungsaktes. Für die gewohnheitsrechtlich gewonnene Handlungsform „Verwaltungsakt", die jedenfalls keine geschriebene Regelung erfahren hat, reicht eine gewohnheitsrechtliche Ermächtigung aus 570 . Sie bedarf jedoch der Konturierung, wenn sie nicht ausufern soll. Die Eingrenzung w i r d deswegen besonders schwer, w e i l die Problematik erst spät gesehen worden ist. Eine Lösung kann nur darin bestehen, den Verwaltungsakt zuzulassen, wo seine Anwendung fest i n Brauch und Übung steht, d. h., daß er bei Forderungen, die früher i m Zivilrechtsweg zu verfolgen waren, nicht bereits deswegen zulässig ist, w e i l sie nun i m Verwaltungsrechtsweg zu verfolgen sind. Danach scheidet ein Verwaltungsakt i m Beamtenverhältnis aus, wenn er vom Gesetzgeber nicht ausdrücklich zugelassen wird. Andererseits ist bei Dauerrechtsverhältnissen eine Analogie zum zivilrechtlichen Institut der beschränkt angreifbaren K ü n digung des Arbeitsverhältnisses angezeigt; w e i l ein starkes Bedürfnis nach Klarstellung und Rechtssicherheit besteht, ist es gerechtfertigt, die Feststellung, daß ein Beamtenverhältnis von Gesetzes wegen aufgelöst sei, verbindlich durch Verwaltungsakt zu treffen 5 7 1 . Seltener als das Problem der Legitimation des Bescheides, der eine Leistung auferlegt, w i r d die Frage aufgeworfen, „ob jede Verwaltungsbehörde über jeden beliebigen gegen sie erhobenen öffentlich-rechtlichen Anspruch potentiell verbindlich durch Verwaltungsakt entscheiden kann oder muß" 5 7 2 . Die Verwaltung könnte damit den Bürger durch 567 Vgl. Achterberg, J Z 1969, S. 354. Das Problem w i r d notwendig verfehlt, w e n n ein „verwaltungsprozessualer Verwaltungsaktsbegriff" verwendet w i r d , der selbst eine schlichte Aufforderung zur Zahlung ohne jede Sanktion noch einbegreift, w e n n sie n u r v o n der V e r w a l t u n g k o m m t , vgl. Borgs-Maciejewski, S. 144, A n m . 231 m. irreführendem Bezug. 568 s. u. 3. T e i l A l . 569 Vgl. Borgs-Maciejewski, S. 49, 121 ff.; Bachof, VerfR I I , S. 24; B V e r w G E 18, 283 (288); B V e r w G v. 13.10.1971, JR 1972, S. 211. 57 0 Bachof, VerfR I I , S. 25; B V e r w G E 19, 243 (245); vgl. zum Problem a. Rupp, DVB1. 1963, S. 577; Spanner, D Ö V 1963, S. 70; Dietlein, DVB1. 1964, 923; Wacke, DÖV 1966, 313; oberflächlich, w e i l die spezifischen Strukturen des V A verkennend Schmidt-Salzer, VerwArch. 1971,148,150. 571 B V e r w G E 34, 353. 57 2 Rüfner, W D S t R L 28, S. 206.

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Ablehnung zu einer relativ kurzfristigen Anfechtungsklage zwingen, anstatt i h m die allgemeine Leistungsklage offen zu halten. Die These, das „Nein" der Verwaltung sei anders zu werten als das des Bürgers 578 , reicht zur Rechtfertigung ebenso wenig aus, wie die simplifizierende Formel, zwischen zivilrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Leistungsansprüchen bestehe kein substantieller Unterschied, der die verfahrensmäßige Differenzierung legitimieren könne 574 . Dem Gesetzgeber der Reichsversicherungsordnung erschien die von i h m eingeführte Befugnis des Versicherungsträgers, die Leistungen verbindlich festzusetzen, noch keineswegs als ein „aus der Natur der Sache hergeleitetes Recht des Versicherungsträgers", das auch den Krankenkassen zukommen könne, sondern „vielmehr — als — eine sonst ungewöhnliche, dem Versicherungsträger lediglich durch besondere Vorschrift der Versicherungsgesetze eingeräumte Befugnis", die einer speziellen Rechtfertigung bedürfe 575 . Ihre Legitimation fand er darin, daß „nicht die Partei ..., sondern vornehmlich die öffentlich-rechtliche Körperschaft" entschied, von der zu erwarten war, „daß sie die Einzelfälle unbefangen und unter rein sachlichen, nicht durch Parteiinteressen getrübte Gesichtspunkte prüfen und beurteilen werde". Ob der „Ablehnungsbescheid" so fest i n Brauch und Übung steht, daß von einer gewohnheitsrechtlichen Ermächtigung gesprochen werden kann, die den Gesetzesvorbehalt ausnahmsweise ausfüllen könnte, bedarf jeweils der Prüfung. I n der Regel ist davon auszugehen, daß die Verwaltung Leistungsansprüche nur durch Verwaltungsakt ablehnen darf, wenn das gesetzlich vorgesehen ist oder eine unangefochtene lange Tradition eindeutig auf eine gewohnheitsrechtliche Ermächtigung schließen läßt 5 7 6 . Anders stellt sich die Frage für die Feststellung oder Zuerkennung eines normativen Anspruchs des Bürgers durch die Verwaltung. Die förmliche Feststellung eines Leistungsanspruchs, der nach A r t und Umfang aus dem Gesetz abgelesen werden kann, nimmt dem Bürger nichts, sondern gewährt i h m einen — begrenzten — Vorteil. Eine vergleichbare Sicherstellung kann auch durch andere Rechtsformen erfolgen, etwa durch Vergleich 5 7 7 oder einseitiges Anerkenntnis 5 7 8 . Danach ist der 57 3 Haueisen, DVB1. 1961, S. 834; ders., N J W 1957, S. 1657 (1660): „ F ü r die Leistungsverwaltung ist der Verwaltungsakt das Instrument des Handelns . . . gleichviel, ob sie eine Leistimg gewährt oder v e r w e i g e r t . . . Die Zwischenschaltung entspricht dem Wesen der Leistungsverwaltung"; dagegen bereits Rupp, AöR 85 (1960), S. 155; vgl. a. Menger, D Ö V 1955, S. 587; ders., VerwArch. i960, S. 149 ff. (161); Zacher, Festschrift f ü r Jantz, 1968, S. 37 f. 57 4 Ehrig, N J W 1961, S. 196. 575 Vgl. Verhandlungen des Dt. Reichstages, X I I . Legislaturperiode, I I . Session 1910/11, Bd. 274, A n l . z. d. stenographischen Berichten, zu Nr. 340, S. 14 f. 57 6 Fischer, S. 65. 577 Vgl. Fleiner, Institutionen, S. 180 ff.; Salzwedel, S. 55.

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Verwaltungsakt auch ohne besondere Rechtsgrundlage zur Feststellung und Gewährung eines Leistungsanspruches des Bürgers zulässig, wenn auch nicht notwendig 5 7 9 . Die Unzulässigkeit der Handlungsform „Verwaltungsakt" schließt nicht aus, daß — w e i l nicht sein kann, was nicht sein darf —, Verwaltungsakte ergehen 580 und wirksam sind. Trotz fehlender Ermächtigung kann die Verwaltung der Bindungswirkung (Geltung trotz Rechtsmängeln) des Verwaltungsaktes wegen wirksam durch Verwaltungsakt entscheiden und den Bürger zur Klage zwingen, wenn er vermeiden w i l l , daß i h m der Bescheid entgegengehalten wird. Macht er dabei zugleich seinen materiellen Anspruch geltend oder erhebt er negative Feststellungsklage oder führt die Verwaltung i m Wege der Widerklage das zugrunde liegende Rechtsverhältnis i n den Prozeß ein, ändert sich die verfahrensrechtliche Situation kaum, gleichviel, ob die Verwaltung die Rechtsform des „Verwaltungsaktes" zulässig genutzt hat oder nicht. A l lenfalls die Kostenentscheidung fällt anders aus. Die Einschränkung der Zulässigkeit der Entscheidung durch Verwaltungsakt w i r d daher nur effektiv, wenn die Verwaltung von sich aus die Grenzen einhält und keinen Verwaltungsakt erläßt, wo sie nicht dazu ermächtigt ist. Es ist ein weiteres Beispiel, daß Rechtsbindungen der Verwaltung durch nachfolgende Gerichtskontrolle nicht zu ersetzen sind. b) Der rechtsgestaltende

Verwaltungsakt

Der feststellende Verwaltungsakt ist gerade dadurch eine Regelung, daß er als Verwaltungsakt die an diese Rechtsform gebundenen Rechtswirkungen nach sich zieht. Die W a h l der Regelungsform bedeutet bei i h m zugleich die Entscheidung zwischen Regelungsakt und sonstiger — informativer — Verwaltungshandlung. Von anderer Problematik sind die Regelungsakte, die bereits ihrem Inhalt nach auf eine konstitutive W i r kung zielen und bei denen die Implikationen der Regelungsform zusätzlich hinzutreten. Sie sind nicht nur als förmliche Entscheidungen 578 Entsprechend hat das R V A , EuM, Bd. 12 (1921), S. 276, ein wegen W ü lensmängeln anfechtbares Anerkenntnis der Krankenkassen zur Vermeidung v o n Rechtsunsicherheit u n d eines Prozesses für möglich gehalten; i m U n t e r schied zu einem Leistungsbescheid als einer Sonderform des Anerkenntnisses m i t erhöhter Bindung (vgl. dazu R V A , A N 1888, S. 393); vgl. a. Hennig, SGb. 1962, S. 68. 579 Vgl. dazu BSGE 25, 280; Leistungen der Krankenkassen am Schalter — wie das Krankengeld — werden regelmäßig „schlicht" gewährt, ohne daß ein der Bindungswirkung des § 77 SGG fähiger Verwaltungsakt ergeht. Ihre Rückforderung unterliegt daher nicht den Einschränkungen des § 1744 R V O ; zur Möglichkeit begünstigender Verwaltungsakte auch i n der K r a n k e n v e r sicherung vgl. BSGE 15, 252; 17, 173. 680 Vgl. dazu Winkler, S. 126 f.

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Regelungen, sondern sie sind Regelungen m i t bestimmtem Regelungsgehalt und möglicherweise zusätzlich förmliche Entscheidungen m i t den speziellen Rechtsfolgen und Implikationen der gewählten Regelungsform. Das erschwert ihre Zuordnung zu den Regelungsformen. Es kommt jeweils darauf an, ob nach der normativen Rechtslage ein Regelungsgehalt m i t einer bestimmten Regelungsform verknüpft ist. aa) Der gestaltende Verwaltungsakt als Surrogat der Feststellung Anstatt eine normativ gewollte Rechtsfolge unmittelbar ex lege eintreten zu lassen, ihre Geltendmachung aber von einer förmlichen Feststellung durch verbindliche Entscheidung abhängig zu machen, kann das Gesetz auch den Weg wählen, die Rechtsfolge nicht unmittelbar ex lege eintreten zu lassen, sondern der Verwaltung die Verpflichtung aufzuerlegen, die Rechtsfolge durch Regelungsakt herbeizuführen. Der Unterschied betrifft nur die Konstruktion, Differenzen zeigten sich nur dann, wenn dem Regelungsakt eine andere Regelungsform zukäme als dem Feststellungsakt. Das hängt davon ab, ob der Gesetzgeber nur eine abweichende Konstruktion gewählt hat, aber letztlich doch auf verbindliche Feststellung hinzielte, oder ob er dem Regelungsakt keine verbindliche W i r k u n g zusprechen wollte. Ein Beispiel für die erste Intention ist das Verbot m i t Erlaubnisvorbehalt. Das Verbot m i t Erlaubnisvorbehalt w i l l die Prüfung vor der Inangriffnahme eines potentiell gefährlichen Vorhabens des Bürgers sichern. Es zielt auf eine förmliche Entscheidung i n Gestalt eines Verwaltungsakts, die feststellt, daß das Unternehmen m i t der Rechtsordnung übereinstimmt. Die Erlaubnis bestätigt dem rechtstreuen Bürger zusätzlich v o r u n d w ä h rend der Durchführung die materielle Rechtmäßigkeit u n d schließt daher alle Rechtsfolgen aus, die einen Verstoß gegen die Verbotsnorm (das Handlungsunrecht) sanktionieren. Insofern ist eine nachträgliche Erlaubnisbeseitigung schlechthin unmöglich, w e n n der Bürger nicht arglistig gewesen ist. Eine andere Frage ist, ob u n d i n w i e w e i t eine Erlaubnis einem Beseitigungsanspruch der V e r w a l t u n g wegen eines materiellrechtlich fehlerhaften Werks entgegensteht oder wenigstens eine Entschädigungspflicht begründet.

Eine „Erlaubnis", die ohne normatives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt erteilt wird, hätte dagegen nur informatorischen Charakter, sie teilt dem Bürger mit, daß nach Auffassung der Behörde seinem Vorhaben keine gesetzlichen Hindernisse entgegenstehen. Sie erzeugt damit ein Vertrauen des Bürgers, welches bestimmte Folgerungen verlangt. Fraglich ist, inwieweit sie als verbindliche Entscheidung i n Gestalt eines Verwaltungsakts darüber hinaus Rechtswirkungen erlangen kann. Die

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weitergehenden Rechtswirkungen könnten allenfalls i n der verfahrensrechtlichen Bindimg des Verwaltungsakts bestehen, nämlich darin, daß sich die Behörde nicht über die Feststellung hinwegsetzen darf, ohne sie förmlich aufzuheben. Die Qualifizierung der Feststellung als Verwaltungsakt verliert daher an Sinn, je weniger förmliche Anforderungen an die Beseitigung des Verwaltungsaktes gestellt werden. Auch die gebundenen Genehmigungen von Regelungsakten auf öffentlicher Grundlage sind — gleichviel, ob sie sich auf ein Geschäft des privaten Rechtsverkehrs, den Abschluß eines öffentlich-rechtlichen Vertrages, einen Verwaltungsakt oder eine Rechtsnorm beziehen —, Gestaltungen, die eine förmliche Feststellung ersetzen. Wenn das Gesetz bestimmte Geschäfte genehmigungsbedürftig macht und die Verwaltung dazu verpflichtet, die Genehmigung unter bestimmten Voraussetzungen zu erteilen, dann w i l l es der Verwaltung nicht eine Rechtsmacht einräumen, wie dem gesetzlichen Vertreter beim Geschäft des Minderjährigen oder gar dem Berechtigten beim Geschäft des Nichtberechtigten, die i n privatem Interesse autonom handeln und durch schlichtes Rechtsgeschäft tätig werden, sondern w i l l sichern, daß über die Vereinbarkeit dieser Geschäfte m i t dem Gesetz förmlich und verbindlich entschieden wird. Eine ganz andere Frage ist, ob die Genehmigung ihrem Inhalt nach auch Rechtsverletzungen gegenüber Dritten abdeckt, jedenfalls rechtfertigt die Tatsache, daß das i n aller Regel nicht der Fall ist, es nicht, die Zuordnung der Genehmigung zu der Rechtsform „Verwaltungsakt" auszuschließen. Die Genehmigung ist vielmehr wie die Erlaubnis als Surrogat einer verbindlichen förmlichen Feststellung anzusehen. Entsprechendes gilt für negative Akte, wie Beanstandung oder Aufhebung wegen Rechtswidrigkeit. Der — gebundenen — Verleihung von Fähigkeiten, z. B. der Rechtsfähigkeit, der Geschäftsfähigkeit, der Fähigkeit zum Richteramt kommt eine ähnliche Funktion zu wie der nachträglichen Genehmigung. Das Verfahren bliebe sinnlos, wenn die Entscheidung die Verwaltung nicht förmlich binden würde, solange sie besteht. Sollte trotz der Fähigkeitsverleihung der Einwand zulässig sein, die entsprechende Fähigkeit sei nicht vorhanden, hätte der Gesetzgeber den Weg wählen müssen, den Erwerb und Besitz der Fähigkeit an objektive normative Voraussetzungen zu binden, aber nicht eine förmliche Entscheidung einschieben dürfen. Nicht notwendig ist jeder streng gebundene Regelungsakt der Verwaltung ein Ersatz der förmlichen verbindlichen Feststellung eines Rechtsverhältnisses zwischen Bürger und öffentlicher Gewalt. Einmal kennt das geltende Verwaltungsrecht auch Regelungen, die dieses Rechtsverhältnis nicht betreffen. Zum anderen braucht es nicht notwen-

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dig jede gebundene Regelung m i t der Funktion der förmlichen Entscheidung zu belasten. bb) Der gestaltende Verwaltungsakt als ermessensgebundenes Rechtsgeschäft Dergestaltende Verwaltungsakt, durch den die Verwaltung eine Rechtsfolge herbeiführt, die vom Gesetz nicht unbedingt gefordert, sondern nur zugelassen ist, kann nicht als ein Surrogat der verbindlichen förmlichen Feststellung aufgefaßt werden. Er ist nur als eine Rechtsgestaltung zu begreifen, die zusätzlich eine verbindliche Entscheidung über das Rechtsverhältnis zwischen der öffentlichen Gewalt und dem ihr Unterworfenen i n sich aufnimmt, indem es die Voraussetzungen seiner Wirksamkeit gegenüber den Bedingungen seiner Zulässigkeit minimiert 5 8 1 . Wann das Gesetz diese Verknüpfung zuläßt oder fordert, bedarf der Klärung i m Einzelfall. Soweit keine eindeutige normative Regelung besteht, ist von einer Abwägung der Interessen auf normativer Grundlage auszugehen. Die normativen Regelungen beschränken sich i n aller Regel darauf, anzuordnen, daß die Verwaltung Regelungen m i t bestimmtem Regelungsgehalt vornehmen muß oder darf. N u r selten lassen sie eine klare Entscheidung für eine bestimmte Rechtsform erkennen. I m übrigen bedarf es einer Bewertung der beteiligten Interessen auf normativer Grundlage, u m zu ermitteln, ob von Rechts wegen eine bestimmte Regelungsform einzuhalten ist oder ob mehrere Regelungsformen zur W a h l stehen. Die Interessenanalyse führt i n Einzelfällen zu klaren Ergebnissen, w i r f t aber i n anderen erhebliche Schwierigkeiten auf, die begriffsjuristisch durch den Rückgriff auf eine normativ nicht ausgewiesene Definition nicht aufgelöst werden können, sondern i m Hinblick auf die speziellen Leistungen und Implikationen der jeweiligen Regelungsform erfolgen muß. Sie w i r d erschwert, wo Regelungsakte Rechtsverhältnisse und Rechtslagen begründen, die denen des Zivilrechts weitgehend entsprechen. Ob ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis durch Vertrag oder durch Verwaltungsakt begründet werden soll, ob ein Leistungsversprechen i n Form des Verwaltungsaktes oder des Vertrages zu ergehen hat, ob die Veränderung und Vernichtung solcher Rechtsverhältnisse auf die Rechtsform des Verwaltungsaktes verwiesen werden muß, ist ebensowenig gewiß wie, daß obrigkeitliche Befehle der Form des Verwaltungsaktes bedürfen, wenn sie nicht i m förmlichen 681 Vgl. o.; mangels privatautonom auszufüllender Dispositionsfreiheit (vgl. O. Mayer, I, 3. Aufl., S. 233; Giacometti, S. 322) bleibt die rechtsgeschäftliche Regelung der V e r w a l t u n g v o m zivilen Rechtsgeschäft grundlegend verschieden (O. Mayer, I, S. 99; I I , S. 143).

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Verwaltungsverfahren vollstreckt werden sollen, das einen Titel voraussetzt. Die Lösung dieser Fragen hat sich an der historischen Entwicklung und den spezifischen Interessenlagen zu orientieren. Ergeben sie, daß die Entscheidung m i t Bindungskraft (Geltung trotz Rechtsmängeln) erfolgen sollte, so ist der Verwaltungsakt als Regelungsform angemessen. Fehlt es an einer entsprechenden Tradition und mangelt es an einem Bedürfnis, sind schlichte Rechtsgeschäfte oder Rechtsausübungsakte die geeignete Handlungsform, wobei noch zu entscheiden ist, wie diese schlichten Regelungsformen näher zu entfalten sind.

C. Der öffentlich-rechtliche Vertrag 1. Allgemeines D e r öffentlich-rechtliche V e r t r a g als F o r m der R e g e l u n g auf öffentlichr e c h t l i c h e r G r u n d l a g e i s t d o g m a t i s c h b i s l a n g noch n i c h t h i n r e i c h e n d aufgearbeitet worden 1. Neben dem Abgrenzungsproblem zum V e r w a l tungsakt2 u n d z u m privatrechtlichen V e r t r a g 8 ist v o r w i e g e n d die Frage e r ö r t e r t w o r d e n 4 , ob u n d w a n n V e r t r ä g e i m B e r e i c h des ö f f e n t l i c h e n Rechts zulässig s i n d 5 , w o b e i o f t n i c h t k l a r zwischen d e r Z u l ä s s i g k e i t der R e g e l u n g s f o r m u n d des R e g e l u n g s i n h a l t e s , insbesondere der K o p p l u n g 1

V o n einem „Schattendasein" spricht Bethge, JR 1972, S. 139 ff. (145); vgl. a. Rupp, DVB1. 1959, S. 81; ders., DVB1. 1971, S. 671; Krause, VerwArch. 61 (1970), S. 302; Renck, JuS 1971, S. 82. 2 Vgl. o . B 2. 3 Menger, VerwArch. 52 (1963), S. 101; Bettermann, J Z 1966, S. 445; Bisek, S. 7 ff.; Wolff, V e r w R I, § 44 I I a 2; B G H Z 22, 246; 32, 314; 35, 69; B G H , J Z 1967, S. 443; B V e r w G , DVB1. 1968, S. 797; s. a. Uphoff, S. 220; Salzwedel, S. 100. 4 Da der Vertrag durch Angebot u n d Annahme, d. h. zwei korrespondierende, rechtsgeschäftliche W E zustande k o m m t (Salzwedel, S. 30 f.), k a n n eigentlich nicht der Vertrag, sondern n u r die jeweilige W E als Verwaltungshandlung angesehen werden. 5 Apelt, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, 1920; ders., Der verwaltungsrechtliche Vertrag, AöR 84 (1959), S. 429; Imboden, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, Basel 1958; Salzwedel, Grenzen der Zulässigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrages, 1958; Stern, Z u r Grundlegung einer Lehre des öffentlichrechtlichen Vertrages, V e r w A r c h 49 (1958), S. 106; Beinhard, Der öffentlichrechtliche Vertrag als Regelungsbefugnis der öffentlichen V e r w a l t u n g i m deutschen, französischen u n d spanischen Recht, Diss. München 1960; ders., Der öffentlich-rechtliche Vertrag i m deutschen u n d französischen Recht, VerwArch. 55 (1964), S. 151; Stein, Der Verwaltungsvertrag u n d die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, A ö R 86 (1961), S. 320 ff.; Bullinger, Vertrag u n d Verwaltungsakt, 1962; Gitzinger, Verwaltungsakt auf Unterwerfung, antragsbedingter Verwaltungsakt oder öffentlich-rechtlicher Vertrag, Diss. Saarbrücken 1963; Lerche, Die verwaltungsgerichtliche Klage aus öffentlich-rechtlichen Verträgen, i n : Staatsbürger u n d Staatsgewalt, 1963, Bd. I I , S. 59; Martens, Normenvollzug durch Verwaltungsakt u n d Verwaltungsvertrag, AöR 89 (1964), S. 429; Kottke, System des subordinationsrechtlichen Verwaltungsvertrages, Diss. H a m b u r g 1966; Pieper, Zulässigkeit u n d F u n k t i o n des öffentlichrechtlichen Vertrages i m Verhältnis v o n Staat u n d Bürger, insbesondere i m Vergleich zur F u n k t i o n des Verwaltungsaktes, DVB1. 1967, S. 11; Haueisen, Z u r Zulässigkeit, Wirksamkeit u n d Nichtigkeit des öffentlich-rechtlichen V e r trages, N J W 1969, S. 122; Götz, Hauptprobleme des verwaltungsrechtlichen Vertrages, JuS 1970, S. 1; Renck, Bestandskraft verwaltungsrechtlicher V e r träge? N J W 1970, S. 737; Schmidt-Salzer, Tatsächlich ausgehandelter V e r waltungsakt, zweiseitiger Verwaltungsakt u n d öffentlich-rechtlicher Vertrag,

1. Allgemeines

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v o n V e r w a l t u n g s m a ß n a h m e n 6 m i t G e g e n l e i s t u n g e n des B ü r g e r s u n d d e r T r a g w e i t e u n d Z u l ä s s i g k e i t d e r U n t e r w e r f u n g als L e g i t i m a t i o n s g r u n d , unterschieden w u r d e . D i e dogmatischen S t r u k t u r e n d e r R e g e l u n g s f o r m i m S i n n e eines a l l g e m e i n e n ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e n V e r t r a g s r e c h t s (vgl. z. B . f ü r das Z i v i l recht d e n A b s c h n i t t „Rechtsgeschäfte" i m a l l g e m e i n e n T e i l des B G B ) : u n d des Regelungsgehaltes i m S i n n e eines a l l g e m e i n e n ( v g l . z. B . §§ 323 ff. B G B ) u n d besonderen Schuldrechts s i n d d a b e i m e h r oder w e n i g e r vernachlässigt w o r d e n 7 . N i c h t z u übersehen ist das B e d ü r f n i s n a c h e i n v e r s t ä n d l i c h e r rechtsgeschäftlicher R e g e l u n g a u f ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e m Gebiet, w o einseitige R e g e l u n g e n d u r c h V e r w a l t u n g s a k t m a n g e l s S u b o r d i n a t i o n ausscheiden, d . h . zwischen k o o r d i n i e r t e n T r ä g e r n d e r öffentlichen G e w a l t . D e r k o o r d i n a t i o n s r e c h t l i c h e öffentlich-rechtliche V e r t r a g i s t daher u n b e s t r i t t e n , w e n n auch dogmatisch n i c h t a b g e k l ä r t . D e r öffentlich-rechtliche V e r t r a g als spezielle R e g e l u n g s f o r m i m S u b o r d i n a t i o n s v e r h ä l t n i s i s t dagegen n u r d a n n s i n n v o l l , w e n n es i m V e r h ä l t n i s v o n S t a a t u n d B ü r g e r ü b e r h a u p t eine L e g i t i m a t i o n d u r c h E i n v e r s t ä n d n i s g i b t ; aber diese B e d i n g u n g i s t f ü r sich a l l e i n n i c h t h i n r e i chend 8 . Z u s ä t z l i c h k o m m t es d a r a u f an, daß d e r s u b o r d i n a t i v e ö f f e n t l i c h VerwArch. 62 (1971), S. 135; Bieckmann, Subordinationsrechtlicher V e r w a l tungsvertrag und Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, VerwArch. 63 (1972), S. 404; Grund , Die Konkurrenz zwischen subordinationsrechtlichem Verwaltungsvertrag u n d Verwaltungsakt, DVB1.1972, S. 884 ff. 6 Dombrowski, Mißbrauch der Verwaltungsmacht, Z u m Problem der K o p p l u n g verschiedener Verwaltungszwecke, 1967; Menger — Erichsen, VerwArch. 58 (1967), S. 171; B V e r w G , DVB1. 1967, S. 40, 43; BGH, DVB1. 1967, S. 36; vgl. a. Schulze, Baudispensverträge, 1964, S. 81; Campenhausen, K o p p l u n g von V A e n m i t Gegenleistungen i m Vertragswege i m Bau- u n d Bauordnungsrecht, D Ö V 1967, S. 662. 7 Ansätze etwa bei Apelt, 1920, S. 24; dems., AöR 1959, S. 253; Salzwedel, S. 30; Gitzinger, S. 44 ff.; Kotike, S. 61 ff.; vgl. a. Gygi, Verwaltungsrecht u n d Privatrecht, S. 25. I r r i g wäre es jedenfalls, unmittelbar auf die zivilrechtlichen Lösungen zurückzugreifen (vgl. Baur, JZ 1963, S 41 ff.; Forsthoff , S. 475), es ist vielmehr eine eigene öffentlich-rechtliche Dogmatik erforderlich (vgl. Rupp, Grundfragen, S. 144; Krause, VerwArch. 61 (1970), S. 302 ff.; Schmidt Salzer, VerwArch. 62 (1971), S. 139), sei es auch n u r eine Dogmatik, die sich als allgemeiner T e i l des Rechts v o n den Bindungen der zivilrechtlichen D e n k strukturen löst (vgl. Bullinger, Gedächtnisschrift f. Peters, 1967, S. 684; ders., öffentliches Recht u n d Privatrecht, 1968, S. 80 ff.). Z u Versuchen, ein a l l gemeines Verwaltungsschuldrecht zu entwickeln, vgl. Simons, Leistungsstörungen verwaltungsrechtlicher Schuldverhältnisse, 1967; Blume, Schuldrechtsähnliche Sonderverbindungen i m öffentlichen Recht, Diss. Göttingen 1967. Der öffentlich-rechtliche Vertrag stößt — ebenso wie der Verwaltungsakt — besonders deswegen ins Leere, w e i l es k e i n materielles besonderes öffentliches Schuldrecht z. B. als Kaufrecht (vgl. §§ 433 ff. BGB, evtl. §§ 343, 373 ff. HGB) gibt, vgl. dazu Rüfner, S. 343; Zacher, W D S t R L 25 (1967), S. 376 ff.; Krause, VerwArch. 61 (1970), S. 302; Bethge, JR 1972, S. 139 (145). 8 Die Legitimation durch Einigung läßt sich nicht allein i n der Vertragsform, sondern auch i n anderen — einseitigen — Rechtsformen verwirklichen w i e z. B. durch stipulatio, consideration (vgl. Becker, Gegenopfer u n d Opferverwehrung, 1958, S. 171 ff.; Lorenz, A c P 157 [1958/59, S. 426]), durch die be-

218

I I . Teil, C. Der öffentlich-rechtliche Vertrag

rechtliche V e r t r a g sich i n seinen Rechtsfolgen u n d V o r a u s s e t z u n g e n als spezifische R e g e l u n g s f o r m ausweisen l ä ß t u n d sich w e g e n seiner Besond e r h e i t e n als R e g e l u n g s f o r m e m p f i e h l t . D e s h a l b s i n d p r ä g n a n t k l i n gende Thesen, w i e „ d e r V e r t r a g sei die typische H a n d l u n g s f o r m des Z i v i l r e c h t s , d e r V e r w a l t u n g s a k t d i e des ö f f e n t l i c h e n Rechts" 9 , die d u r c h zahlreiche einseitige R e g e l u n g s f o r m e n des Z i v i l r e c h t s 1 0 w i e d u r c h die b l o ß e M ö g l i c h k e i t des Staates zu k o o p e r a t i v e n R e g e l u n g e n w i d e r l e g t w e r d e n 1 1 , ebenso zu v e r m e i d e n , w i e d i e B e h a u p t u n g , daß sich rechtlich, p o l i t i s c h u n d tatsächlich das V e r h ä l t n i s O b r i g k e i t — U n t e r t a n so g r u n d l e g e n d g e w a n d e l t h a t , 1 2 , daß die A n w e n d u n g „ h o h e i t l i c h e r M i t t e l " m ö g l i c h s t als l e t z t e r A u s w e g v o r z u n e h m e n sei 1 8 . Solange es a n einer D o g m a t i k f e h l t , w e l c h e die spezifischen V o r a u s s e t z u n g e n u n d Rechtsfolgen v o n s u b o r d i n a t i o n s r e c h t l i c h e n V e r t r ä g e n h e r a u s k e h r t , s t e l l t sich w e d e r d i e F r a g e nach d e r Z u l ä s s i g k e i t des ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e n V e r t r a g e s z w i s c h e n S t a a t u n d B ü r g e r , noch die seiner A b g r e n z u n g v o n a n d e r e n F o r m e n rechtsgeschäftlicher Regelung. D i e D i s k u s s i o n u m d e n v e r w a l t u n g s r e c h t l i c h e n V e r t r a g h a t sich die Z u s a m m e n h ä n g e n u r s e l t e n u n d spät k l a r g e m a c h t 1 4 , sonst w ä r e n P l ä doyers f ü r oder gegen d e n V e r t r a g u n d e n k b a r , w e l c h e n i c h t die D i f f e dingungsweise Verbindung v o n Versprechen (vgl. Wennberg, Die skandinavische Löftetheorie, Diss. Tübingen 1966) oder durch einseitige verfahrensgebundene Rechtsgestaltungsformen, die die Zustimmung des Partners als verfahrensmäßige Zulässigkeits- oder Wirksamkeitsbedingung f ü r die einseitige Regelung des anderen Partners setzen (zur Problematik s. Imboden, Vertrag, S. 121 f.; Bullinger, Vertrag, S. 251); w i e beim mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsakt (vgl. Apelt, S. 101 ff.; B V e r w G , v. 21.9.1966, DÖV 1967, S. 268; Schmidt-Salzer, VerwArch. 62 [1971], S. 135 ff.) Eine eigentümliche Vereinbarung, bei der jeder Beteiligte seine Handlungsfreiheit zurückgewinnen soll w e n n der andere sich nicht an die Vereinbarung hält, die also n u r Lasten, nicht Pflichten auferlegt, begegnet i m Steuerrecht (vgl. B F H , BStBl. I I I 1955, S. 331; Hübschmann — Hepp — Spitaler, § 220 A O 1931, A n m . 6). Sie k a n n n u r als Versuch, die Vertragsform zu umgehen, aufgefaßt werden, ist aber gleichwohl ein — möglicherweise rechtswidriger — nicht schuldrechtlicher Vertrag. 9 Bullinger, Vertrag, S. 71; dagegen bereits Kelsen, AöR 31 (1913), S. 225 ff., der allerdings seltsam a priorisch verfährt, w e n n er i n allen Fällen einen Vertrag annimmt, i n denen eine Rechtsfolge an den übereinstimmenden W i l len zweier Personen m i t gegenläufigen Interessen anknüpft; denn das enthebt weder der Prüfung, i n welcher Rechtsform sich die Legitimation durch E i n i gung vollzieht (durch V A oder Vertrag usw.) — das ist f ü r Kelsen, S. 226, eine sekundäre Frage rechtlicher Konstruktion, i m konkreten Zusammenhang allerdings das Hauptproblem — noch ob überhaupt eine Interessenkollision vorliegt. 10 Vgl. Nawiasky, Rechtslehre, S. 225: Nicht alle Privatrechtsgeschäfte sind Verträge u n d nicht alle Amtsrechtsgeschäfte Verwaltungsakte, m. zahlr. Nachw. 11 Rüfner, S. 325. 12 EBVerwVerfG, BR Drucks. 269/70, S. 60. 13 Eyermann — Fröhler, § 40 V w G O , Rdnr. 10; Lerche, i n : Staatsbürger u n d Staatsgewalt, Bd. I I S. 65 f.; B V e r w G v. 4.2.1966, D Ö V 1966, S. 756 (757); O V G Münster, v. 21.6.1960, D Ö V 1960, S. 798 (799); BayVGH, v . 5.6.1962, B a y V B l . 1962, S. 285; B G H Z 26, 84 (86).

1. Allgemeines

219

renzen offenlegen, sondern sie sogar verwischen. Das Ungenügen der Auseinandersetzung hat seine Wurzel nicht zuletzt darin, daß auch die Dogmatik des Verwaltungsaktes weit weniger entwickelt ist, als allgemein glaubengemacht wird 1 5 . Statistiken über die Verbreitung des öffentlich-rechtlichen Vertrages, die nicht ausweisen, nach welchen K r i terien sie die Zuordnung vornehmen, und die zusätzlich Teilbereiche m i t besonderen Problemen herausgreifen 16 , sind gegenüber dem Einwand, der Beitrag des Bürgers sei tatsächlicher A r t oder jedenfalls nicht i n gleicher Weise konstitutiv 1 7 , ebensowenig beweiskräftig wie Thesen, daß der öffentlich-rechtliche Vertrag „fest i n Brauch und Übung steht" 1 8 . Bürger und Verwaltung w i r k e n i n mannigfachen Formen des „ A r r a n gements" zusammen, u m Regelungen auf öffentlich-rechtlicher Grundlage herbeizuführen. Das geht von tatsächlichen Einflußnahmen, formlosen Anregungen und förmlichen Anträgen bis h i n zu Einverständniserklärungen, die der Bürger i m Hinblick auf einseitige hoheitliche Maßnahmen vornimmt. So sehr sich Einflußnahmen auf hoheitliche Regelungen auch von vertraglicher Rechtsformung der Form nach u n terscheiden mögen, der Sache nach üben sie i m Verfahren, das zur Regelung führt, eine Funktion aus, die mit der eines Vertragsangebotes i n der dynamischen Entwicklung einer vertraglichen Regelung vergleichbar ist 1 9 . Nicht jede durch Willensübereinstimmung getroffene Regelung ist allerdings ein Vertrag 2 0 , schon das Zivilrecht kennt kooperativ getroffene Rechtsgeschäfte nichtvertraglicher Natur, wie die Verfügung durch den Nichtberechtigten unter Zustimmung des Berechtigten (§ 185 BGB); ähnliche Situationen lassen sich auch i m öffentlichen Recht erwarten, z. B. bei der Zustimmung des Eigentümers zur Widmung einer Straße. 14 Ansätze bei Rüfner S. 324 ff.; Pieper, DVB1. 1967, S. 11 ff.; Bisek, S. 139; Martens, AöR 89 (1965) S. 445; Renck, N J W 1970, S. 737 ff.; Schmidt-Salzer, VerwArch. 62 (1971), S. 152; Goetz, Der rechtswidrige verwaltungsrechtliche Vertrag, D Ö V 1973, S. 298 ff. (299). 15 Das ist der G r u n d f ü r das Scheitern Schmidt-Salzers (VerwArch. 1971, S. 135 ff.), der den Verwaltungsakt als einseitige Rechtsgestaltungsform sieht, die m i t den einseitigen Rechtsgeschäften des Zivilrechts gleichgesetzt werden kann. I n der T a t k a n n es weitgehend dahinstehen, ob eine Regelung durch Vertrag oder zustimmungsbedürftigen einseitigen A k t erfolgt, w e n n dieser nicht gerade ein Verwaltungsakt ist, der — u n d hier k o m m t die v o n Schmidt-Salzer (S. 145 ff.) geleugnete Überordnung wieder ins Spiel — eben nicht einfach eine beliebige einseitige Rechtsgestaltung zuläßt, sondern m i t Bindungs- u n d Bestandskraft ausgestattet ist, d . h . auch gilt, w e n n er nicht alle Bedingungen seiner Zulässigkeit erfüllt. Schmidt-Salzer übergeht schlicht den besonderen „Handlungswert" des Verwaltungsaktes, die an i h n als Rechtsform anknüpfenden Voraussetzungen u n d Rechtsfolgen. 16 Vgl. Begr. z. E B V e r w V e r f G B R Drucks. 269/70, S. 61. 17 Schmidt-Salzer, V e r w A r c h . 62 (1971), S. 150. 18 Forsthoff, S. 264; zu undifferenziert a. Götz, D Ö V 1973, 299. 19 Vgl. Krause, JuS 1972, S. 425 m. w . Nachw. 20 Kormann, System, S. 36; Schmidt-Salzer, VerwArch. 62 (1971), S. 148; Lenz, JR 1971, S. 57.

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II. Teil, C. Der öffentlich-rechtliche Vertrag 2. Legitimation durch Einigung als materiell-rechtliches Problem

Der Vertrag als Regelungsform setzt voraus, daß das öffentliche Recht überhaupt eine Legitimation durch Einigung zuläßt. Legitimation durch Einigung ist nur möglich, wenn dem Willen des Bürgers und dem der Verwaltung je für sich eine Legitimations Wirkung für Einzelfallregelungen auf öffentlich-rechtlicher Grundlage zukommt. Der Wille des Bürgers ist tatsächlich von Bedeutung für die Wirksamkeit oder wenigstens Rechtmäßigkeit von öffentlich-rechtlichen Regelungen. Die Rechtsordnung räumt dem Bürger eine Macht zu schöpferischer Rechtsgestaltung nicht nur i n Gestalt der zivilrechtlichen Privatautonomie, sondern auch i n Form eines öffentlich-rechtlichen Entscheidungsspielraumes ein 21 . Sie macht die Entstehung, Konkretisierung, Veränderung, Aufhebung und Ausgestaltung öffentlich-rechtlicher Rechtsverhältnisse i n weitem Umfang vom Willen des einzelnen abhängig 22 . Sie erkennt „die Willensfreiheit der selbstentscheidenden und selbstverantwortlichen Persönlichkeit" i m öffentlichen Recht an 23 , welches damit für den einzelnen ein Instrument der Regelung seiner Lebensverhältnisse bieten kann 2 4 . Allerdings besteht nicht wie i m Zivilrecht eine generelle Vermutung für die autonome Regelungsbefugnis, die nur durchbrochen wird, wenn die Regelung gegen die guten Sitten oder das Gesetz verstößt (§§ 134 ff. BGB) 2 5 . Ob eine Regelungsbefugnis besteht, entscheidet nicht eine allgemeine Formel, sondern bedarf der konkreten Prüfung; damit verlieren andererseits die gesetzlichen Verbote und sittlichen Schranken an Bedeutung. Schon w e i l die Regelungsbefugnis nicht soweit gehen kann, können Willensäußerungen des Bürgers auf öffentlichrechtlichem Gebiet keine Legitimationswirkung entfalten, wenn sie konkret gegen die guten Sitten oder das Gesetz verstoßen. Danach schließt die Rechtsordnung es nicht prinzipiell aus, daß die Verwaltung i m Verein m i t dem Bürger Regelungen trifft, die dessen Willen Rechnung tragen. Die Legitimation durch Einigung 2 6 stößt allerdings — gleichviel i n welcher Rechtsform ein Arrangement vorgenommen w i r d — auf Grenzen. Prinzipiell rechtfertigt die Einigung dann und nur dann eine Regelung, wenn es sich u m die Abgrenzung von Sphären gleichstarker und 21 Gegen einen „Spielraum" der V e r w a l t u n g grundsätzlich Rupp, Grundfragen, S. 104 ff., 177 ff.; vgl. dazu o. Einl. 2 c, 1. T e i l B 5 c. 22 Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 254. 23 L S G Bremen, v. 7. 7.1955, Breithaupt, 1955, S. 1206. 24 Vgl. Krause, VerwArch. 61 (1970), S. 303 f. m. w . Nachw.; dens., JuS 1972, S. 426. 25 Krause, V e r w A r c h . 61 (1970), S. 303 f. m. w . Nachw. 26 Z u r A l t e r n a t i v e „ L e g i t i m a t i o n durch Einigung oder durch Verfahren" s. Luhmann, Legitimation, S. 7; Jauernig, JuS 1971, S. 329.

2. Legitimation durch Einigung als materiell-rechtliches Problem

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unabhängiger Personen handelt, die fähig und willens sind, die von ihnen vertretenen Interessen autonom wahrzunehmen 27 . Daß das Prinzip „volenti non fit iniuria" mangels Autonomie nicht für die Verwaltung gilt und schon aus diesem Grunde eine Regelung zugunsten des Bürgers nicht zu legitimieren vermag, liegt auf der Hand 2 8 . M i t dem Mangel eines klaren Interessengegensatzes steht ein zweiter Einwand gegen die kooperative Rechtsgestaltung i m Zusammenhang. Der herkömmliche Vertrag hat i n weitem Umfang die Aufgabe, Rechtsgüter zu verteilen, deren faktische Verteilung die Rechtsordnung voraussetzt und den Steuerungen einer Marktgesetzlichkeit überläßt, ohne sie selbst zu steuern. Er muß versagen, wo es um eine normativ geregelte U m verteilung und Neuzuteilung von Ressourcen geht, wie i n weiten Teilen der Leistungsverwaltung. Sie ist nicht auf die individuelle SphärenAbgrenzung zwischen Verwaltung und einzelnem Bürger, sondern auf egalitäre Zuteilung gerichtet 29 . Die Einzelfallregelung durch die Verwaltung ist dagegen stärker rechtlich gleichheitlich gebunden als die autonome vertragliche Verteilung unter Bürgern und erscheint als die geeignetere Regelungsform. Außerdem wächst die Möglichkeit des Rechtsverstoßes i n diesen Bereichen, weil jedes Verfehlen des normativ angelegten Verteilungszieles, das i m Zivilrecht allenfalls einen Mangel der Vertretungsmacht, möglicherweise auf das Innenverhältnis beschränkt, bedeuten würde, als eine nach außen relevante Rechtsabweichung hervortritt. Rechtswidrigkeit als Verfehlen normativer Verteilungsordnungen und Vorprägungen materieller Natur ist für die öffentlich-rechtliche Individualregelung etwas anderes als für den zivilrechtlichen Vertrag, für den sie primär Verfahrensmängel und formale Fehlerhaftigkeit bedeutet und sich allenfalls auf Nebenpflichten bezieht. Es käme also darauf an, ob der öffentlich-rechtliche Vertrag eine interessegerechte Auflösung des Geltungsproblems rechtwidriger Regelungsakte erlaubt. Gegen die Tauglichkeit des Arrangements als Rechtfertigungsgrundlage spricht weiter, daß Verwaltung und Bürger nicht präsumtiv gleich mächtig sind, sondern sich ein erhebliches Machtgefälle erwarten läßt, wenn auch nicht immer zugunsten der öffentlichen Gewalt, man denke an die Steuernachlaßfälle i m Kommunalabgabenrecht; denn Legitimation durch Einigung beruht auf „Gleichwertigkeit und Gleichfähigkeit der Parteien, die i n frei ausgehandelter Willensübereinkunft die lex privata schaffen, nach der sie ihre Beziehungen unter27 Schmidt-Rimpler, A c P 147 (1941), S. 149; ders., Festschrift f. Nipperdey, 1955, S. 1 ff.; Stein , AöR 86 (1961), S. 327 ff.; Zacher, W D S t R L 25 (1967), S. 346; Pawlowsky, S. 221, 228 ff. 28 Rupp, Grundfragen, S. 104 ff., 177 ff.; Bullinger, Vertrag, S. 225 ff.; Giacometti, S. 341 ff. 29 Z u den Zusamenhängen zwischen Gleichheitssatz u n d Regelungsform s. Rüfner, S. 341.

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II. Teil, C. Der öffentlich-rechtliche Vertrag

einander ausrichten wollen" 3 0 . Wo dieses Äquivalenzverhältnis von vornherein fehlt, ist die Übereinkunft nicht mehr zur rechtlichen Gestaltung der Lebensverhältnisse geeignet, w e i l die relativ freie, unbeirrte Willensbildung, die Voraussetzung einer Anwendbarkeit des Grundsatzes „volenti non fit iniuria" ist, nicht erwartet werden kann. Normative Vorordnung der Verwaltungsregelung und ihrer Inhalte heißt weiter, daß die Individualregelung über gesetzlich eingeräumte Rechtspositionen disponiert. Sie setzt daher nicht allein dispositives Recht voraus, sondern verlangt auch Information über die Rechtslage, wobei ein Informationsvorsprung der öffentlichen Gewalt vermutet werden muß. Besonders fragwürdig w i r d Einigung als Rechtfertigung einer Regelung, wo Ausgangsrechtslage und Ziel der Regelung für den Partner nicht mehr zu durchschauen sind. Ist „das Verwaltungsrecht, i n dem sich anscheinend nicht einmal mehr die Eingeweihten zurechtfinden . . . , für den Bürger so schwierig geworden, daß er nicht mehr zu sehen vermag, was er durch eine Regelung erwirkt und verliert", so besitzt er nicht mehr die Fähigkeit autonomer Entscheidung 31 . Er w i r d zum Objekt i n einem Verfahren der Verwaltung; seine Autonomie oder seine Interessen müssen von der Verwaltung durch Betreuuung gesichert werden, was das Arrangement als Legitimationsbasis zu einer Farce werden lassen kann. Die Einigung ist unabhängig von der Regelungsform nur i n Grenzen geeignet, Regelungen i m Verhältnis von Staat und Bürger zu legitimieren. Wo das materielle Recht eine Legitimation durch Einigung nicht zuläßt, kann sie nicht i m Ubergang zu einer anderen Regelungsform gewonnen werden 3 2 . Der Vertrag bietet nicht die Möglichkeit, eine Legitimation durch Einigung, bzw. eine Dispositionsmöglichkeit zu erlangen, die i n einer anderen Regelungsform nicht gegeben wäre. Es kommt vielmehr für das Problem, ob eine Regelung bestimmten Inhalts unter bestimmten rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen möglich ist, auf die Regelungsform nicht an. Damit ist die Diskussion über die Grenzen der Zulässigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrages von der Frage nach der materiellrechtlichen Zulässigkeit des Arrangements zu trennen, auch wenn er nur i n Betrach kommt, wo eine Einigung überhaupt legitimieren kann 3 3 .

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Renck, N J W 1970, S. 741. Renck, N J W 1970, S. 741. Baechi, ÖZÖR 14 (1934), S. 62 ff. (68 ff.); Pieper, DVB1.1967, S. 11 ff. 33 A u d i die Frage der Zulässigkeit einer den Bürger begünstigenden Regelung durch die V e r w a l t u n g hat m i t der Regelungsform nicht unmittelbar etwas zu tun, vgl. Lenz, JR 1971, S. 58 f. 31

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3. Der Vertrag als spezifische Regelungsform

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3. Der Vertrag als spezifische Regelungsform Der öffentlich-rechtliche Vertrag hat nur dann einen Ort i m Verhältnis zwischen Staat und Bürger, wenn er — bei prinzipiell materiell gerechtfertigter Legitimität der einverständlichen Regelung — i m Unterschied zu anderen Regelungsformen spezifische Voraussetzungen und Rechtsfolgen besitzt, die i m konkreten F a l l den Interessen von Verwaltung und Bürger gerecht werden 84 . Die Beantwortung dieser Frage setzt voraus, daß die möglichen Rechtsfolgedifferenzen herausgearbeitet sind. Ihre Schwierigkeit liegt wiederum darin, daß eine normativ ausgeprägte Vertragsform, aber auch ein abgeschlossener Kanon sonstiger Regelungsformen nicht besteht, sondern daß die einzelnen Rechtsformen der Regelung durch die Verwaltung erst von der Wissenschaft und Praxis unter teleologischen Erwägungen zu entwickeln sind und die gleichen Erwägungen auch die Zuordnung zu ihnen rechtfertigen müssen. Damit treibt die Diskussion i n einen Zirkel, der nur durch topische Fragestellungen zu durchbrechen ist. Der primäre Unterschied des öffentlichrechtlichen Vertrages zum Verwaltungsakt ist das Fehlen einer Titelfunktion und das Vorwiegen der rechtsgeschäftlichen Funktion. Durch Vertrag w i l l die Verwaltung weniger ein normativ vorgezeichnetes Rechtsverhältnis konkretisierend und individualisierend i n Anspruch nehmen und sich auf eine bestimmte — die vom Recht gewollte A r t — des Vorgehens gegenüber dem Bürger festlegen. Sie w i l l primär eine bestimmte materielle Regelung treffen. Anstelle einer förmlichen bindenden Entscheidung bietet der Vertrag eine bindende Regelung. Die Differenz ist für sich allein allerdings gering und kann eine Unterscheidung der Regelungsformen kaum tragen, zumal die Verfahren nur unwesentlich voneinander abweichen. Eine zweite Differenz könnte hinsichtlich der Bindungskraft bestehen 35 . Die Geltungsbedingungen des öffentlich-rechtlichen Vertrages könnten gegenüber seinen Zulässigkeitsvoraussetzungen i n anderer Weise als bei anderen Regelungsformen, insbesondere beim Verwaltungsakt, bestimmt sein. Die Differenz, die zunächst m i t aller Strenge behauptet wurde, w i r d allerdings zunehmend verwischt. Die Stimmen mehren sich, die verlangen, den öffentlich-rechtlichen Vertrag m i t der gleichen (ähnlichen) 38 oder einer 34 Zweifelnd Menger, VerwArch. 52 (1961), S. 208 ff. (210), der sich fragt, ob das v o n i h m als „Vertrag" bezeichnete Rechtsinstitut nicht eher den Namen „Verwaltungsakt" verdiene. 35 Bisek, S. 139, sieht darin den einzigen relevanten Unterschied der Regelungsformen „Vertrag" u n d „Verwaltungsakt". 36 Jahn, Eine Verwaltungsrechtsordnung f ü r Württemberg, ZgesStW 91 (1931), S. 235 ff. (236); Peters, Verwaltung, S. 154 f.; Stein, AöR 86 (1961), S. 331; Ule—Becker, S. 70ff.; Martens, A ö R 89 (1964), S. 448; Rüfner, S. 341 ff.; Pieper, DVB1. 1967, S. 11 ff.; Haueisen, N J W 1967, S. 590 f.; ders., DVB1. 1968, S. 287: ders., N J W 1969, S. 122; anders noch ders., N J W 1963, S. 332; Kottke,

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II. Teil, C. Der öffentlich-rechtliche Vertrag

geringfügig eingeschränkten Bindungskraft auszustatten wie den Verwaltungsakt 8 7 . Damit scheidet die Bindungskraft als Differenzierungsmoment aus. I m Gegensatz zum Verwaltungsakt gilt jedoch der rechtswidrige Vertrag als weder durch den Bürger anfechtbar noch durch die Verwaltung rücknehmbar 88 . I n der Tat sinkt das Bedürfnis nach Rechtsschutz bei einverständlichen Regelungen 89 , deswegen w i r d zuweilen auch erwogen, die Erklärung der Zustimmung zu einem zustimmungsbedürftigen Verwaltungsakt als Rechtsbehelfsverzicht auszulegen 40 . Ob die Zustimmung w i r k l i c h einen Ausschluß der Anfechtung rechtfertigt, ist ein materielles Problem, das unabhängig von der Handlungsform gelöst werden kann und muß; es rechtfertigt daher eine Abgrenzung nicht. Eine andere Frage ist es aber, ob der Verwaltung, die eine Regelung (mit-)getroffen hat, die das Recht verletzt, aber gleichwohl wirksam ist, bei Verwendung einer bestimmten Regelungsform (Vertrag) die Möglichkeit entzogen werden kann, die Geltung zu beenden, die sie bei Verwendung einer anderen Regelungsform (Verwaltungsakt) besäße. Die gesteigerte Bindung, die der öffentlich-rechtliche Vertrag dadurch gewinnt, daß sich Bindungskraft (Geltung trotz Rechtsmängeln) und Ausschluß der Möglichkeit, einen geltenden rechtswidrigen Vertrag zu beseitigen, miteinander verbinden, bedarf der Rechtfertigung. Daß es ein Bedürfnis des Bürgers nach Sicherstellung gibt, welches über das Maß des Vertrauensschutzes beim rechtswidrig begünstigenden Handeln der Verwaltung hinaus schutzwürdig ist und daß die prinzipielle Aufrechterhaltung von fehlerhaft durch die Verwaltung begründeten günstigen Rechtspositionen ohne Rücksicht darauf verlangt, ob tatsächlich ein Vertrauen begründet wurde, wäre noch zu erweisen. Solange das nicht geschehen ist, kann der Ausstattung einer Regelungsform m i t Bindungskraft bei gleichzeitigem Ausschluß der Aufhebbarkeit fehlerhafter Regelungen i n dieser Form nicht das Wort geredet werden. Ob das einen Verzicht auf S. 80, 104; Götz, JuS 1970, S. 5; Bisek, S. 130; Wolf, V e r w R I § 44 I I e; BSG, N J W 1968, S. 176; vgl. a. Götz, D Ö V 1973, S. 302. 37 Vgl. § 126 Schlesw.-Holst. L V e r w G ; § 46 EBVerwVerfG, B R Drucks. 269/70, Begr. S. 65; Beinhardt, VerwArch. 55 (1964), S. 253; Menger—• Erichsen, VerwArch. 58 (1967), S. 177; Menger, D R i Z 1967, S. 385; BGH, DVB1. 1967, S. 37; kritisch Renck, N J W 1970, S. 737 ff. 38 Vgl. Begründung z. EBVerwVerfG, BR Drucks. 269/70, S. 65; andererseits w i r d verschiedentlich auch gefordert, den Vertrag den gleichen Beseitigungsmöglichkeiten w i e den Verwaltungsakt zu unterwerfen; vgl. Martens, AöR 89 (1964), S. 462 ff.; Rüfner, S. 325, 342; Pieper, DVB1. 1967, S. 16 f.; Haueisen, DVB1. 1968, S. 288; ders., N J W 1969, S. 122; Götz, JuS 1970, S. 5; a. A . Wolf, V e r w R I §44 I l e ; die Unterschiede von „Geltendmachung" der U n w i r k s a m keit des Vertrags u n d „Beseitigung" des anfechtbaren Verwaltungsakts u n d der „Geltendmachung" v o n dessen Nichtigkeit legt Götz, DÖV 1973, S. 301, offen. 89 Wolf, V e r w R I § 44 I I e; Stein, A ö R 86 (1961), S. 330; Bisek, S. 137 ff. 40 Wolf, V e r w R I § 48 I I I a 2; dagegen Rüfner, S. 342.

3. Der Vertrag als spezifische Regelungsform

225

die Bandungskraft des Vertrages oder die Einräumung einer Beseitigungsmöglichkeit fordert, was den Vertrag weitgehend dem Verwaltungsakt gleichstellen würde, bedürfte noch der Entscheidung. Die Wirksamkeit rechtswidriger verwaltungsrechtlicher Verträge, w i e sie verschiedentlich ins Auge gefaßt w i r d , stößt zudem auf Schwierigkeiten, w e n n die Rechtswidrigkeit i n der Verletzung v o n Rechten D r i t t e r besteht. Dabei ist nicht allein an klare Verträge zu Lasten D r i t t e r zu denken, die relativ leicht von der Geltung ausgenommen werden können (in diesem Sinne z.B. § 45 EBVerwVerfG, B R Drucks. 269/70); es k o m m t auch eine Verletzung D r i t t e r durch ungerechtfertigte Begünstigung eines K o n k u r r e n t e n i n Betracht. Die Durchbrechung der W i r k u n g von vertraglichen Regelungen, die D r i t t e beeinträchtigen, erscheint daher unerläßlich, w e i l n u r auf diese Weise der Rechtsschutz D r i t t e r gewährleistet werden kann, da es an einer Möglichkeit der Anfechtung von Verträgen durch D r i t t e fehlt. Sie wäre aber unnötig, w e n n auf den Vertrag als Regelungsform m i t Bindungskraft ganz verzichtet würde.

Eine dritte Modifikation der Bindung kann sich aus der Verschiedenheit der Berücksichtigung der Willensmängel ergeben. Während die Verwaltung Willensmängel bei Verwaltungsakten nur eingeschränkt geltend machen kann 4 1 , ließe sich bei Verwendung der Vertragsform an die Übernahme der privatrechtlichen Anfechtungsregelungen für die Verwaltung denken 42 . Außerdem stünde die Geltendmachung von W i l lensmängeln durch den Bürger nicht m i t der Bestandskraft des Verwaltungsaktes i n Widerspruch, die eine Anfechtung des Mitwirkungsaktes i n weitem Maße leerlaufen läßt 4 3 . Wieweit die Unterschiede i n der Möglichkeit, Willensmängel geltend zu machen, einen Übergang zu einer anderen Regelungsform verlangen, ist allerdings ungeklärt. Es dürfte ganz vom Einzelfall abhängen. Für die Geltendmachung von Willensmängeln durch den Bürger ergeben sich zwar einige Modifikationen; sie sind aber kaum so bedeutsam, daß sie den Wechsel i n der Handlungsform legitimieren. Die Geltendmachung der clausula rebus sie stantibus durch die Behörde ist für die vertragliche Regelung nicht wesentlich gegenüber der Regelung durch Verwaltungsakt erleichtert 44 , dagegen ist es für den Bürger möglicherweise leichter, den Wegfall der Geschäftsgrundlage gegenüber einem Vertrag geltend zu machen 45 , da i n der Rechtsprechung und Rechtslehre eine deutliche Zurückhaltung besteht, nichtvertrag41

Vgl. o . B 3 f. EBVerwVerfG, Begr. S. 67, B R Drucks. 269/70; vgl. Apelt, 1920, S. 217; Beinhardt, V e r w A r c h 55 (1964), S. 254; Kottke, S. 60 ff., 123 ff.; Bisek, S. 140; Wolff, V e r w R I, § 44 I I I a; w . Nachw. bei Krause, VerwArch. 61 (1970), S. 334; dems., JuS 1972, S. 425 ff. 48 Vgl. z. Problem Krause, JuS 1972, S. 429 ff. m .w. Nachw. 44 Anders ohne Begründung Kimminich, JuS 1965, S. 259; Bisek t S. 140; der E B V e r w V e r f G (vgl. §§ 38, 47) läßt keine wesentlichen Differenzen erkennen, m i t der Ausnahme, daß er die Folgen der Lösung v o m Verwaltungsakt regelt, die Folgen der Lösung v o m Vertrag der Rechtspraxis überläßt. 45 Z u m Problem s. Krause, VerwArch. 1970, S. 339 f. 42

15 Krause

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II. Teil, C. Der öffentlich-rechtliche Vertrag

liehen Regelungen die Fortwirkung unter Bezug auf die clausula zu versagen 46 . Der öffentlich-rechtliche Vertrag mit der — wie dargetan i n Nuancen — abweichenden Bindung ist als Handlungsform zu rechtfertigen, wenn ein Interesse an dieser abweichenden Bindung besteht und dieses Interesse nicht durch einseitige Regelung der Verwaltung zu realisieren ist. Versuche, die Anwendung der Regelungsform „Vertrag" durch eine Differenz des Bindungsinteresses zu rechtfertigen, finden sich kaum. Die Heranziehung des „Wesens des Vertrages", dem es zuwiderlaufen soll, „wenn dem Vertragspartner die Möglichkeit gegeben wäre, stets die Aufhebung des Vertrages zu verlangen, falls ein entsprechender Verwaltungsakt der Behörde aufhebbar sein würde" 4 7 , läßt offen, warum ein Vertrag m i t diesem Wesen interressegerecht sein soll, d.h. warum es den Verwaltungsakt zu meiden gilt oder ob es interessegerechte Implikationen des „Vertrages" gibt, die sich nur m i t dieser abweichenden Bindung verbinden lassen 48 . Entsprechendes gilt für die Ansicht, einseitige Lösungsrechte schieden „schon wegen der Gleichordnung der Vertragspartner aus" 49 . Zwar w i r d bei einverständlichen Regelungen erwartet werden dürfen, daß die Beteiligten i n aller Regel das Arrangement nicht i n Frage stellen werden, doch trifft das nicht allein für den Vertrag zu, sondern auch für den auf kooperativer Grundlage beruhenden Verwaltungsakt 5 0 . Daß der öffentlich-rechtliche Vertrag allein keine Vollstreckungsgrundlage bildet, w i r d dann relativiert, wenn die Verwaltung aufgrund Vertrages einen vollstreckbaren Verwaltungsakt erlassen kann 5 1 , vor allem aber, wenn i m Vertrag eine Unterwerfungsklausel enthalten ist 5 2 . Es ist daher kein sehr tragfähiges Argument für die eine oder andere Regelungsform. Wenn als letzte Differenz von Vertrag und Verwaltungsakt allein die unterschiedlichen Klageformen übrigbleiben, dann bedürfte es der Rechtfertigung dafür, daß bei einer Klage auf eine bestimmte Regelung die Verpflichtungsklage ungeeignet ist, da die Anfechtungsklage ohnehin ausscheidet. 46 B V e r w G , v. 8.2.1968, VerwRspr. 19, S. 723 (725); abweichend Rüfner, S. 342, der eine Änderung m i t Hilfe der Verpflichtungsklage ins Auge faßt. 47 Begr. z. EBVerwVerfG, B R Drucks. 269/70, S. 65. 48 Z u m a l hier Aufhebbarkeit m i t Nichtigkeit gleichgesetzt w i r d , vgl. Renck, NJW1970, S. 740; ferner Götz, D Ö V 1973, S. 299. 49 Wolff, V e r w R I , § 44 I I e. 50 V g l . A n m . 39. 61 Dafür Eckert, DVB1. 1962, S. 21; O V G Hamburg, VerwRspr. 8, 230; V G H München, D Ö V 1960, S. 798; L S G München, DVB1. 1967, S. 829; dagegen Imboden, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. 1, 3. Aufl. 1968, S. 206; Lerche, i n : Staatsbürger u n d Staatsgewalt, Bd. I I , S. 82 ff.; Czermak, DVB1.1967, S. 829 ff.; W o l f , V e r w R I, §44 I I f.; Bullinger, Ged.-Schrift f. Peters, S. 681. 52 § 128 Schlew.-Holst. L V e r w G ; § 48 EBVerwVerfG, B R Drucks. 269/70, Begr. S. 66 f.; durch U n t e r w e r f i m g der Behörde würde allerdings der Bürger

3. Der Vertrag als spezifische Regelungsform

227

Zum Teil w i r d die Regelungsform vom Regelungsinhalt her gerechtfertigt 5 3 . I n der Regel w i r d damit allerdings nicht dargetan, daß die Regelungsform m i t ihren speziellen Implikationen dem Regelungsgehalt besonders angepaßt ist, sondern man tendiert auf Rechtsinstitute des materiellen Rechts, die unabhängig von der Regelungsform sind. Der Versuch, Austauschverhältnisse auf die vertragliche Regelung zu stützen 54 , hat offenbar das Ziel, der Problematik bei Leistungsstörungen bei gegenseitigen Schuldverhältnissen Herr zu werden. Dabei handelt es sich indessen um einen Komplex des „Schuldrechts", d. h. des Regelungsgehaltes, der nur indirekt m i t der Regelungsform zusammenhängt 55 . Daß die Leistungsstörungen bei gegenseitigen Schuldverhältnissen i m bürgerlichen Recht unter dem Titel „Schuldverhältnisse aus Verträgen" auftreten, hat seine Ursache darin, daß das Zivilrecht keine einseitige Begründung gegenseitiger Schuldverhältnisse kennt, besagt aber nicht, daß das gegenseitige Schuldverhältnis nur als vertragliches Schuldverhältnis zureichend erfaßt werden könnte. Von der Sache her ist es nicht ausgeschlossen, daß ein Verwaltungsakt Rechte und Pflichten des Staates und des Bürgers begründet und sie i n das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung setzt 56 . E i n Widerrufsvorbehalt der öffentlichen Gew a l t für den Fall, daß der Bürger seiner Leistungspflicht nicht nachkommt, ist leicht zu konstruieren. Die Schadensersatzpflicht bei Leistungsstörungen i n verwaltungsrechtlichen Schuldverhältnissen ist unabhängig von der Eingehungsform problematisch, es bestehen vor allem kaum Ansätze für die dogmatische Bewältigung eines pflichtwidrigen Verhaltens des Bürgers. Die einzige Frage, die bei einer Begründung des Austauschverhältnisses durch einseitige Regelung der Verwaltung offenbliebe, wäre, ob und wie sich der Bürger von dem Verhältnis lösen kann, wenn die Verwaltung nicht rechtzeitig erfüllt (vgl. §§ 325, 326 BGB). Dieses Problem dürfte ohnehin nicht durch direkte Anwendung der Bestimmungen des bürgerlichen Rechts zu lösen sein, d. h. es kann nicht den Vorrang vertraglicher Regelung des gegenseitigen Schuldverhältnisses rechtfertigen, zumal i m Bereich der Anstaltsnutzung i n aller Regel von einer vertraglichen Regelungsform abgesehen wird. N o c h w e n i g e r z w i n g e n d erscheint es, d e n V e r g l e i c h der V e r t r a g s f o r m z u z u o r d n e n 5 7 . D e r P r o z e ß v e r g l e i c h i s t o h n e h i n e i n eigenartiges Rechtseine Vollstreckungsmöglichkeit gewinnen, die i h m aus Verwaltungsakt p r i n zipiell nicht offen stehen würde, vgl. Bisek, S. 159 m. w . Nachw. 58 Götz, JuS JuS 1970, 1970, S. S. 43 m. ff.; wBisek, S. 39 m. A n m . 160; s. a. Kottke, 54 Götz, . Nachw. 65

S. 7 f.

Daß der Verwaltungsakt m i t Auflage untauglich ist, das Gegenseitigkeitsverhältnis auszuschöpfen, ist etwas anderes, dazu s. Herbert Krüger, Die Auflage als Instrument der Wirtschaftsverwaltung, DVB1. 1955, S. 380 ff., 450 ff., 518 ff. (520 f.); Rüfner, S. 335 ff.; Zacher, W D S t R L 25, S. 350; Schetting, S. 327. 56 Daß der Vertrag gegenüber dem Verwaltungsakt (mit Auflage!) k a u m Vorzüge besitzt, betont a. Brohm, W D S t R L 30 (1972), S. 282 A n m . 111. 15*

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II. Teil, C. Der öffentlich-rechtliche Vertrag

institut, welches sehr stark durch das Prozeßrecht überlagert ist. Aber auch der Vergleich, den die Verwaltung außerhalb des Prozesses über eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts eingeht, ist nicht vom Verfahrensrecht zu lösen, da er zumindest das Verwaltungsverfahren zu einem — gewissen — Abschluß bringt und möglicherweise sogar vorgreifend als Rechtsmittelverzicht i n ein nachfolgendes gerichtliches Verfahren hineinwirkt. Außerdem ist die Zuweisung des Vergleichs zur vertraglichen Regelungsform nicht sehr ertragreich 58 . Die Korrespondenz der gegenseitigen Bindungen läßt sich i n diesem Fall auch durch Bedingungen herstellen 59 . Der Vergleich i n Vertragsform fordert schließlich i n den meisten Fällen ein öffentlich-rechtliches Erfüllungsgeschäft i n Gestalt eines Ausführungsbescheides. Stattet man ihn als Verwaltungsakt auf Unterwerfung m i t eingeschlossenem Rechtsmittelverzicht aus 60 , kann man den Vergleich auch durch Verwaltungsakt verwirklichen. Einige Versuche, den Vertrag vom Verwaltungsakt abzugrenzen, gehen von dem Grade der Beteiligung des Bürgers bei der Herstellung der Regelung aus 61 . Daß ein Bedürfnis nach abweichender Regelungsform besteht, wenn der Bürger nicht allein auf das „Ob", sondern auch auf das „Wie" der Regelung Einfluß genommen hat — was tatsächlich nur sehr schwer zu klären sein dürfte 6 2 — haben sie allerdings bislang nicht nachgewiesen. Das Argument, daß frei ausgehandelte Sonderregelungen zwischen Staat und Bürger andere Bindungen fordern als mas57

Dafür aber Schick, Vergleiche, S. 8. Die gesteigerte B i n d u n g des Vergleichs ist (vgl. § 779 BGB) eher eine Frage des Regelungsgehaltes als der Regelungsform; zur Anwendbarkeit des § 779 B G B s. Hess. V G H v. 26. 3.1964, FEVS 11, 176. 59 Z u m Vergleich durch Verwaltungsakt s. schon Otto Mayer, I 3. Aufl., S. 377; vgl. o. B 5 a bb. 60 Vgl. dazu Wolff, V e r w R I , § 48 I I I . 61 Vgl. dazu etwa Apelt, 1920, S. 106; Jellinek, Zweiseitiger Verwaltungsakt, i n : Festgabe z. Feier des fünfzigjährigen Bestehens des Preuß. Oberverwaltungsgerichts, 1925, S. 84 ff. (107 ff.); Nawiasky, Rechtslehre, S.227; Ipsen, ö f fentliche Subventionierung, S. 70 ff.; Gitzinger, S. 152; Zuleeg, S. 60 f.; Kottke, S. 20; Götz, S. 44 f.; Wolff, V e r w R I , § 44 I I a 2; Eyermann— Fröhler, § 40 V w G O , Rdnr. 9, § 42 V w G O , Rdnr. 59; RGZ 144, 285 (287); 155, 333 (335); 161, 174 (180); BGH, v. 18.9.1957, DVB1. 1958, S. 250 (252); O V G Saarl., v. 6.5. 1959, DÖV 1959, S. 708; O V G Münster, v . 20.4.1966, D Ö V 1967, S. 271 f.; O V G Koblenz, A S 10, 60 (64); O V G Lüneburg v. 3.5.1967, D Ö V 1967, S. 866; I m boden, Vertrag, S. 171. 62 Z u diesem „Abgrenzungskriterium" v o n Vertrag u. V A vgl. insb. Wolff, V e r w R I, § 44 I I a 2; Kottke, S. 20 f.; O V G Münster, D Ö V 1967, S. 271; Bisek, S. 14 m. zahlr. w . Nachw.; kritisch dazu bereits Baechi, ÖZÖR 14 (1934), S. 68 ff.; es gibt Verträge, die inhaltlich vornormiert sind u n d Verwaltungsakte, die bis i n die Einzelheiten tatsächlich ausgehandelt werden. Daher muß es nicht verwundern, w e n n die geringere M i t w i r k u n g des Bürgers schließlich aus der Staatsautorität geschlossen w i r d (vgl. Bisek, S. 132); generell zu diesem „ A b grenzungskriterium" vgl. Buddeberg, AöR n. F. 8 (1925), S. 85, 157; s. a. Stern, VerwArch. 49 (1958), S. 106, 156; O V G Münster v. 21. 6.1960, D Ö V 1960, S. 798 (799). 58

4. Abgrenzung von Vertrag und sonstigen Regelungsformen

229

sentypische Rechtsgestaltungen, bei denen der Gleichheitssatz korrigierend eingreift 68 , könnte Bestand haben. Seine Tragweite bedarf indessen jeweils näherer Untersuchung i m Einzelfall.

4. Abgrenzung von Vertrag und sonstigen Regelungsformen im Einzelfall Bei der Abgrenzung des verwaltungsrechtlichen Vertrages sind wiederum die beiden Fragen zu unterscheiden, ob i n concreto ein Vertrag geschlossen wurde und ob unter den gegebenen Umständen ein Vertrag als Regelungsform angezeigt war. Das Problem einer Zuordnung einer getroffenen Regelung zum Vertragstypus ist durch Auslegung zu lösen, weil es vom Willen der Beteiligten abhängig ist. Es kommt dafür also nicht darauf an, welche Regelungsform hätte gewählt werden müssen 64 , sondern allein welche tatsächlich gewählt wurde 6 6 , wobei die Interessenlage einen wesentlichen Hinweis gibt, aber nicht mehr als ein Indikationsmittel bildet 6 6 . Unmaßgeblich sind Form und Bezeichnung der Regelungen 67 , da „falsa demonstratio non nocet" 6 8 ; das gilt auch für die normativen Bezeichnungen 69 , die allzuoft überschätzt werden 7 0 . Für die Auslegung ist bestimmend, ob die Beteiligten die speziellen Rechtsfolgen des Vertrages, auf die es ankommt, intendiert haben, ob sie die Rechtsfolgen des Verwaltungsaktes oder einer sonstigen — einseitigen oder zweiseitigen — öffentlich-rechtlichen Handlung eintreten lassen wollten. Primär maßgeblich ist der Wille der Verwaltung. Wollte sie einen Verwaltungsakt oder eine andere einseitige Regelung erlassen, ist die einseitige Regelung zustande gekommen; ein Verwaltungsakt w i r d i n der Regel wirksam sein, unter Umständen weist er, wenn der Bürger einen Vertrag intendiert hat, einen Rechtsmangel auf, der zu seiner Aufhebung führen muß. Ein anderes Problem ist es, ob das Gesetz i m konkreten F a l l die Regelung i n Form eines Verwaltungsaktes oder eines Vertrages gewollt hat. Auch dafür ist maßgeblich, ob das Gesetz die spezifischen Rechtsfolgen der einen oder der anderen Regelungsform für den ins Auge ge65 Rüfner, S. 340 f.; Forsthoff, S. 265 weist demgegenüber auf die m a n gelnde Publizität des Vertrages hin, der eine individuelle Begünstigung gewährt, ohne die allgemeine Begehrlichkeit zu reizen. 84 Bisek, S. 15. 65 Ipsen, Subventionierung, S. 70; Bisek, S. 16 m . w . Nachw. 66 Salzwedel, S. 44; Weiß, S. 17 insbesondere zur I n d i k a t i o n s w i r k u n g der normativ vorgesehenen Form. 67 Kormann, System, S. 35 f.; Buddeberg, AöR 1925, S. 96; Beinhardt, VerwArch. 55 (1954), S. 249. 68 Vgl. Weiss, Falsa demonstratio i m Verwaltungsrecht, Diss. Münster 1963. 69 Kormann, System, S. 35 f. 70 Vgl. etwa bei Wolff, V e r w R I, § 44 I I c 1.

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II. Teil, C. Der öffentlich-rechtliche Vertrag

faßten Regelungsinhalt zuläßt oder fordert. Es ist also aufzuweisen, ob spezifische Regelungsinhalte die einen oder anderen Rechtsfolgen spezifischer Regelungsformen verlangen 71 , oder ob es den Beteiligten freisteht 72 , nach Belieben anstelle der Rechtsfolgen des Verwaltungsaktes die des Vertrages zu wählen 7 3 , w e i l Freiheit i n der Sache auch Freiheit i n der (Regelungs-)Form heißt. 5. Das unerfüllte Bedürfnis nach kooperativen Regelungsformen Das Bedürfnis nach kooperativen Regelungsformen von Staat und Bürger 74 ist durch die Alternative von mitwirkungsbedürftigem Verwaltungsakt und öffentlich-rechtlichem Vertrag nicht zureichend zu erfüllen, solange es an einer Dogmatik der Regelungsformen fehlt. Dazu bedarf es der Grundentscheidung, wie die Verantwortlichkeiten für die Herbeiführung eines bestimmten Regelungsgehaltes jeweils zwischen Staat und Bürger aufzuteilen sind. Die Relevanz, die dem Regelungsbeitrag des Bürgers zukommt, ist durch konkrete Interessenanalyse zu bestimmen, das schließt eine Dogmatik der öffentlich-rechtlichen W i l lenserklärung des Bürgers ein, es verlangt aber auch, daß die Auswirkungen des Ausbleibens einer ungestört gebildeten Willenserklärung auf die Regelung ermittelt werden 7 6 . Außerdem ist zu untersuchen, i n welchem Maß ein Bedürfnis nach einer Geltung der kooperativ getroffenen Regelung trotz Rechtsmängeln besteht. Erst wenn das geschehen ist, lassen sich die begrifflichen Ansätze der herkömmlichen Alternativen überwinden 7 6 .

71

Götz, JuS 1970, S. 3 ff.; vgl. a. Kottke, S. 7 f.; Bisek, S. 39, A n m . 160. Vgl. § 41 EBVerwVerfG, B R Drucks. 269/70. Dafür z. B. Imboden, Vertrag, S. 64 f.; Apelt, A ö R 84 (1959), S. 249, 270 f.; Martens, A ö R 89 (1964), S. 445; Menger, V e r w A r c h 52 (1961), S. 196 ff. (208 ff.); O V G Münster, v. 21.6.1960, D Ö V 1960, S. 798ff.; dagegen z.B. Stern, VerwArch. 49 (1958), S. 106, 143, 146; Rupp, JuS 1961, S. 59 ff.; Stein, AöR 86 (1961), S. 325 f.; Friauf, A ö R 88 (1963), S. 257 (281 f.); Schmidt-Salzer, VerwArch. 62 (1971), S. 148. 74 Vgl. dazu Krüger, Allgemeine Staatslehre, 2. Aufl. 1966, S. 912; Zacher, W D S t R L 25 (1967), S. 309, 346 f. 75 Vgl. dazu Krause, JuS 1972, S. 425 ff. m. w . Nachw. 76 F ü r gesellschaftl. Kooperation (im Subventionsrecht) empfehlen als speziellen Begründungsakt die „Verwaltungsvereinbarung" (Gesamtakt?) Charbonnier, ö f f t l , Wirtschaftsförderung, Diss. Hbg. 1970; Schetting, S. 326. 72

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D. Sonstige Regelungsformen am Rande des traditionellen Systems der Handlungsformen Neben Verwaltungsakt, Vertrag und Realhandlung kennt das herkömmliche System der Handlungsformen noch einige weitere Regelungsformen, deren Dogmatik es allerdings kaum beachtet und die es als A b grenzungskategorien an den Rand des juristischen Interesses rückt. Dazu gehören einmal die sekundären einseitigen Regelungen eines vertraglich begründeten Verwaltungsrechtsverhältnisses, z.B. Anfechtung der vertraglichen Willenserklärung, Kündigung, Rücktritt, die ohne Bindungskraft sind, w e i l es wegen der Gleichordnung keine Legitimation für eine einseitige Entscheidung über die Rechtslage gibt. Zusätzlich werden gewisse einseitige Regelungen der Verwaltung auf öffentlich-rechtlicher Grundlage nicht als Verwaltungsakte angesehen, obwohl sie einen Einzelfall m i t Außenwirkung regeln 1 , z. B. die Aufrechnung 2 und die Zusage 8 ; auch ihnen w i r d die Bindungskraft abgesprochen. Zum anderen werden einzelne Regelungen einer besonderen Form zugeordnet, w e i l sie keine Außenwirkung haben 4 , z. B. das Amtshilfeersuchen, die dienstliche Weisung und die haushaltsrechtlichen A n ordnungen und Feststellungen. Außer dem Hinweis auf die Definition des Verwaltungsaktes (mangelnde Außenwirkung), der nicht i n allen Fällen zureicht, findet sich weder eine Begründung für die Ausgrenzung noch ein Versuch, die besonderen Strukturen dieser Regelungsformen aufzuarbeiten. Wenn es sich bei diesen Regelungen nicht u m Verwaltungsakte handelt, dann, weil ihnen eine wesentliche Implikation der Handlungsform „Verwaltungsakt" fehlt. Sie enthalten keine förmliche und verbindliche Entscheidung des Rechtsverhältnisses zwischen Verwaltung und Bürger und bleiben ohne die Bindungskraft des Verwaltungsaktes. Ihre Abgrenzung 1 Wolff, V e r w R I , § 46 V b 3. I n der Ausübung des Vorkaufsrechts nach § 24 B B a u G sieht eine Willenserklärung des öffentlichen Rechts (keinen V e r waltungsakt) V G H B a d . - W ü r t t . v. 22. 7.1963, Bad.-Württ. VB1.1963, S. 186. 2 Vgl. dazu Borgs-Maciejewski, 1967, S. 49, 121 ff.; Hartmut Herbsieb, Die Aufrechnung i m Verwaltungsrecht, Diss. Münster 1968; Wolff, V e r w R I, § 44 I l l e 2, §45, I I b 2; B V e r w G , v. 13.10.1971, JR 1972, S. 211; Luke—Huppert, JuS 1971, S. 171; Vallendar, DöD 1973, S. 52 f.; anders Tipke—Kruse, § 124 AO, Rdnr. 10; § 230 AO, Rdnr. 14 ( = Verwaltungsakt); Hübschmann—Hepp—Spitaler, § 124 A O Rdn. 15; O V G Koblenz, VerwRspr. 22, 409, 8 Wolff, V e r w R I , § 45 I I b 2 m . w . Nachw, 4 Wolff, ebd.

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II. Teil, D. Hegelungsformen am Bande des traditionellen Systems

muß sich an dieser Differenz orientieren. Sie hat zu untersuchen, ob das Recht der Verwaltungshandlungen solche Regelungsformen offenhält und für welche Regelungsgehalte es sie vorsieht 5 . Exkurs: Zeremonielle Verpflichtungsakte und Abnahme von Eiden Der moderne Staat verzichtet nicht generell darauf, sich der Loyalität der Personen, deren er zur Erfüllung seiner Aufgaben bedarf, i n zeremonieller Form besonders zu versichern, obwohl sich die Loyalitätspflicht nicht aus dem Verpflichtungsakt, sondern allein aus dem Gesetz ergibt. Dabei sind zwei Formen möglich. Der Dienstnehmer legt gegenüber einer Behörde ein besonders ausgestaltetes feierliches Loyalitätsversprechen i n Gestalt eines Diensteides oder eines förmlichen Gelöbnisses ab. Beispiele sind der Diensteid des Beamten nach § 42 BRRG, § 58 BBG, des Richters nach § 38 DRiG, des Soldaten nach § 9 Abs. 1 SoldatenG, des Angestellten i m öffentlichen Dienst nach A r t . 121 Saarl. Verfassung, des Bahnpolizeibeamten nach § 74 Abs. 2 EBBO, das feierliche Gelöbnis des Soldaten nach § 9 Abs. 2 SoldatenG, das Gelöbnis nach § 58 Abs. 2 BBG, die eidesstattliche Verpflichtung des privatrechtlich angestellten Bahnpolizei„beamten" nach § 74 Abs. 2 EBBO. Die Behörde kann aber auch selbst dem Dienstnehmer eine feierliche Verpflichtung auferlegen, z. B. die feierliche Verpflichtung durch Handschlag des Beisitzers i n einem Rechtsausschuß nach § 12 Saarl. AGVwGO, des Angestellten i m öffentlichen Dienst nach § 1 Abs. 1 der Verordnung über Bestechung und Geheimnisverrat nichtbeamteter Personen, des Bewerbers für den freiwilligen Polizeidienst nach § 4 Bad.-Württ. freiwillige PolizeidienstG. Eine Vereidigung (Art. 31 Abs. 2 bay. GemO) oder feierliche Verpflichtung durch Handschlag (§ 32 Abs. 2 Bad.-Württ. GemO; § 32 Nds. GemO; § 32 Abs. 3 NRW GemO; § 30 Abs. 2 RHP GemO; § 31 Abs. 2 Saarl. GemO; § 33 Abs. 6 SH GemO) kennen fast sämtliche deutschen Gemeindeordnungen für die Mitglieder des Gemeinderates. Die Vornahme der zeremoniellen Verpflichtungsakte ist i n vielen Fällen ohne Rechtsfolge, entsprechendes gilt für ihre Unterlassung. Rechtspflichten des Dienstnehmers bestehen i n aller Regel auch ohne 5 Schon die Auslobung des Privatmannes ist ein Rechtsgeschäft, welches sich nicht i n das System der Privatrechtsgeschäfte einfügen läßt. Noch schwerer ist es, die Auslobung der V e r w a l t u n g adäquat zu erfassen. Sie wendet jedermann, der einen Tatbestand erfüllt, einen Vorteil zu, k a n n also eine a l l gemeine begünstigende Rechtsnorm ersetzen. Sie könnte daher dazu m i ß braucht werden, unter Umgehung des Normsetzungsverfahrens (vgl. z.B. A r t . 80 GG) generell begünstigende Regelungen zu erlassen. Die Problematik, ob Auslobungen der V e r w a l t u n g öffentliche Ansprüche gewähren, ist wegen des üblichen Ausschlusses des Rechtsweges nicht aktuell geworden. Mangels eines konkreten Rechtsverhältnisses, das sie herstellen, handelt es sich wenigstens yiiqht u m Verwaltungsakte.

II. Teil, D. egelungsformen am ande des traditionellen Systems sie. Soweit der Dienstnehmer zu ihrer Vornahme bzw. zur Beteiligung an ihr verpflichtet ist, w i r d er m i t ihrer wirksamen Vornahme von der Verpflichtung frei. Daher interessieren die zeremoniellen Verpflichtungsakte primär nicht i m Hinblick auf die Folgen ihrer Vornahme, sondern nur auf die Voraussetzungen, wie die Folgen ihrer Unterlassung. I n Ausnahmefällen jedoch bildet die feierliche Verpflichtung die Voraussetzung für die Verhängung einer Sanktion, z. B. nach der Verordnung über Bestechung und Geheimnisverrat nichtbeamteter Personen, oder sie gewährt dem Dienstnehmer die Rechtsstellung des „Beamten", z. B. die Vereidigung bzw. eidesstattliche Verpflichtung nach § 74 Abs. 2 EBBO hinsichtlich der Befugnisse nach § 77 EBBO oder die Verpflichtung nach § 4 Abs. 2 Bad.-Württ. Freiw. PDG als Aufnahme i n den freiwilligen Polizeidienst. Letztere kommt damit der Verleihung eines Amtes gleich (vgl. z. B. §§ 4, 5 Berl. Freiw. PRG). I n allen Fällen, i n denen an die feierliche Verpflichtung eine Rechtsfolge geknüpft ist, w i r d die Rechtsfolge auch final angestrebt. Aus diesem Grunde sind es Rechtsgeschäfte. Weil sie Verbindlichkeit anstreben, w i r d man sie auch als Verwaltungsakte anzusehen haben. Eine weitere, davon unabhängige Frage ist, ob sie einen Eingriff darstellen u n d deswegen einer inhaltlich präzis bestimmten gesetzlichen Ermächtigung bedürfen. Hier ist § 1 Abs. 1 der Verordnung gegen Bestechung u n d Geheimnisverrat besonders problematisch. E i n m a l ist die betroffene Personengruppe zu weit u n d ungenau umschrieben 6 . Z u m anderen fehlt es an einer wirksamen Ermächtigung f ü r alle Fassungen der Verordnung 7 .

A l l e i n i m Verfahren nach § 4 Bad.-Württ. Freiw. PDG w i r d die Verwaltungsaktnatur der Verpflichtung anerkannt und darüber eine Urkunde ausgestellt, die der Betroffene bei Entlassung zurückzugeben hat (§ 8 Abs. 2 a. a. O.). I m übrigen sind die feierlichen Verpflichtungsakte mangels besonderer gesetzlicher Bestimmung nicht geeignet, Rechtsfolgen zu begründen. Die Rechtsfolgenlosigkeit der Vornahme der zeremoniellen Verpflichtungsakte hat die Rechtsordnung nicht gehindert, ihre Notwendigkeit und Voraussetzung zu normieren. Sie sind i n den dafür vorgesehenen Formen und von den bzw. vor den zuständigen Behörden ab- bzw. vor6 Baumann, Z u r Problematik der Bestechungstatbestände, B B 1961, S. 1057 f. (1067). 7 Vgl. Eberhard Schmidt, Deutsche Gesetzgebung, Zeitschrift f ü r die gesamte Strafrechtswissenschaft, 1917, S. 858 ff. (862); insbesondere zur V e r ordnung „aufgrund gesetzlicher Ermächtigung", s. Pfeiffer, Die Ostmark, 1941, S. 649; Barbey —Klein, A n m . z. U r t e i l des B V e r w G v. 2.12.1960, DÖV 1961, S. 703 ff. (708). Z u r Problematik insgesamt das unveröffentlichte „Rechtsgutachten betreffend § 35 des Entwurfes eines Gesetzes über die Veranstaltung von Rundfunksendungen i m Saarland", erstattet i m Auftrag des Saarländischen Rundfunks von Prof. Dr. Hans F. Zacher, S. 3—12, 56—67, 69 ff.

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II. Teil, D. egelungsformen am ande des traditionellen Systems

zunehmen. Verstöße machen sie ungültig, soweit keine leges imperfectae betroffen sind, sie müssen dann wiederholt werden. Handelt es sich u m Verwaltungsakte, gelten deren besondere Geltungsvoraussetzungen (zur Weigerung des Dienstpflichtigen mitzuwirken vgl. § 23 Abs. 1 Nr. 1 BRRG). N u r i n seltenen Fällen aufgrund besonderer gesetzlicher Ermächtigung ist die Verwaltung befugt, eine eidesstattliche Versicherung abzunehmen (vgl. § 174 Abs. 2, 332 Abs. 2 AO). Entsprechendes gilt für die Abnahme eines Zeugeneides (vgl. § 182 AO; § 13 VerwVerfGKOV; § 46 BundesdisziplinarO). I n zahlreichen anderen Fällen erfolgt die A b nahme des Zeugeneides nicht durch die Verwaltung selber, sondern auf Ersuchen der Verwaltung durch das Gericht (vgl. § 34 FeststellungsG; § 333 Abs. 3 L A G ; § 116 Abs. 2 FlurbereinigungsG; § 15 KriegsgefangenenEG; § 52 Abs. 3 EBVerwVerfG, BR Drucks. 269/70)8. Die Abnahme eines Eides oder einer eidesstattlichen Verpflichtung ist i n keinem Fall eine Regelung, obwohl sie bestimmte Rechtsfolgen herbeizuführen geeignet ist und auch auf die Herbeiführung dieser Rechtsfolgen gerichtet ist. Sie ist vielmehr als ein formaler A k t anzusehen, bei dem es auf den Willen der Behörde nicht ankommt. Werden dagegen die normativen Voraussetzungen ihrer Vornahme verletzt, ist sie — wenn es sich nicht u m leges imperfectae handelt — unwirksam 9 .

8

Die Zulässigkeit s. BVerfGE 7,183. Vgl. dazu Oswald, Die eidesstattliche Versicherung i m Steuerrecht, StT 1964, S. 56 ff. 9

Dritter

Teil

Ansätze zur Erschließung eines ofienen Systems der Handlungsformen Das herkömmliche System hat allenfalls den Verwaltungsakt als Handlungsform dogmatisch erschlossen, und selbst er muß noch aus den Verkrustungen einer prozessualen Begrifflichkeit gelöst und auf seine materiell- und verfahrensrechtliche Funktion zurückgebracht werden. I m folgenden soll ein Versuch unternommen werden, die Vielfalt der Verwaltungstätigkeit, die außerhalb bleibt, aufzunehmen und i n ein offenes System zu integrieren. Ein solcher Versuch kann nicht abgeschlossen sein. Er nimmt zunächst einmal einige Sondertypen von bindungskräftigen Verwaltungsentscheidungen m i t speziellen Strukturen heraus, die sich nicht ganz den Bestimmungen, die generell für Verwaltungsakte gelten, unterordnen lassen. Sodann geht er drei Typen von Regelungen nach, die das herkömmliche System an den Rand drängt und die zugleich paradigmatischen Charakter besitzen: der a priori einseitigen heteronomen Rechtsausübung i n Form des Verwaltungsgebots, dem am ehesten m i t dem Zivilrechtsgeschäft vergleichbaren Leistungsversprechen der Verwaltung und den Regelungen ohne unmittelbare Außenwirkung. Schließlich soll die Vielfalt der Rechtshandlungen und Realhandlungen der Verwaltung anhand einer Ubersicht über die informative und appellative Verwaltungstätigkeit verdeutlicht werden. Die Sonder typen sind keine alternativen Handlungs/ormen. Ihre Analyse soll Grenzen des herkömmlichen Handlungssystems aufzeigen und die Richtung von Erweiterungen und Modifizierungen andeuten. Sie ginge fehl, wenn sie jeweils einen Typ ganz einer Handlungsform zuordnen wollte. Sie erschöpft keineswegs die gesamte Handlungstypik. Besonders mag man den „Plan" vermissen, der gewiß keine Handlungsform, eher ein Moment verantwortlicher Tätigkeit und deshalb nur ein Handlungstypus ist, wo er sich verselbständigt.

A. Sonderformen von Verwaltungsentscheidungen mit Bindungskraft 1. Potentiell bestandskräftige Regelungen Es gibt eine Reihe von Entscheidungen der Verwaltung über ein Rechtsverhältnis zum Bürger, gegen die nur fristgebunden Rechtsschutz zu erlangen ist, die aber nicht m i t der Anfechtungsklage, sondern m i t anderen Rechtsbehelfen anzugreifen sind. Die Abweichungen i n der Bezeichnung des Rechtsbehelfs und i m Rechtsbehelfsverfahren schließen zwar nicht aus, daß die Verwaltungsentscheidungen Verwaltungsakte sind. Z u m Teil weisen sie jedoch i n der Sache erhebliche Unterschiede auf. Die Rechtsschutzform des „Antrags auf gerichtliche Entscheidung" ist einer Anfechtungs- und Verpflichtungsklage nachgebildet und nimmt den Entscheidungen i n Zulassungssachen der Anwälte, der Patentanwälte, der Notare, sowie den unter §§ 23 ff. EGGVG, A r t . X I § 1 KostenänderungsG, § 13 Abs. 2 BFreihEntzG, A r t . 2 BayVerwahrG usw. fallenden Entscheidungen nicht die Natur eines Verwaltungsaktes 1 . Entsprechendes gilt für Disziplinarverfügungen, die i n einem besonderen Rechtsmittelverfahren anzugreifen sind (vgl. § 31 BDO), i n welchem das Gericht eine Änderungsbefugnis zugunsten des Beschwerdeführers besitzt und dabei sein eigenes Ermessen einsetzen kann, die Entscheidungen der Siedlungsbehörde, gegen die nach §§ 58 ff. BVertrG die Landwirtschaftsgerichte angerufen werden können, die m i t den gleichen Befugnissen ausgestattet sind, die Verwaltungsakte i n Baulandsachen, die i n einer Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage vor die Kammern für Baulandsachen gebracht werden können (§ 157 BBauG) 2 , die Beschlüsse der Patentbehörden (§ 34 PatG), die einer fristgebundenen Beschwerde zum Bundespatentgericht unterliegen (§ 36 1 PatG) 8 und die Verfügungen und Unterlassungen der Kartellbehörde, die einer 1 Vgl. Finkelnburg, Über den Rechtsschutz bei anwaltlichen Zulassungsstreitigkeiten, 1964. 2 Bedenken gegen das Verfahren hat Bettermann, Festschrift f. Bötticher, S. 25 ff. 3 Dabei beschränkt § 36 m PatG die Beschwerdebefugnis auf die Beteiligten am Verfahren v o r dem Patentamt (kritisch dazu m i t Recht: Bettermann, ebd., S. 17) u n d eröffnet keine Möglichkeit gegen Unterlassungen vorzugehen; A r t . 19 Abs. 4 GG dürfte eine Unterlassungsbeschwerde erzwingen.

1. Potentiell bestandskräftige Regelungen

237

befristeten Beschwerde zum Oberlandesgericht zugänglich sind (§ 62 KartellG) 4 . Der Bußgeldbescheid der Verwaltungsbehörden unterscheidet sich jedoch von den gewöhnlichen Verwaltungsakten. Er ist m i t dem Einspruch „anfechtbar" (§ 67 OWiG), der bewirkt, daß die Entscheidungskompetenz auf das Gericht übergeht, das i n der Sache selbst, d. h. nicht über die Rechtmäßigkeit des Bußgeldbescheides entscheidet. Der Bußgeldbescheid ist also — i m Unterschied zum Verwaltungsakt, der, wenn er nicht als rechtswidrig aufgehoben wird, eine endgültige Regelung darstellt, auch wenn er angefochten w i r d —, nur vorläufiger Natur und w i r d nur endgültig, wenn er nicht fristgerecht angefochten wird. Gleichwohl wäre es zu undifferenziert anzunehmen, der Bußgeldbescheid werde unmittelbar durch rechtzeitigen Einspruch beseitigt 5 . Zum ersten kann die Verwaltungsbehörde den Bescheid noch bis zur Ubersendung der Akten an die Staatsanwaltschaft zurücknehmen (§ 69 Abs. 1 Satz 2 OWiG), das wäre sinnwidrig, wenn der Bescheid bereits durch den Einspruch hinfällig geworden wäre; zum anderen kann das Gericht bei Ausbleiben des Betroffenen den Einspruch verwerfen (§ 74 Abs. 2 Satz 1 OWiG), und kann der Einspruch bis zum Erlaß einer gerichtlichen Entscheidung zurückgenommen werden (§ 77 Abs. 1, 2 OWiG), was ein — latentes — Fortbestehen des Bescheides voraussetzt. Andererseits kann die Staatsanwaltschaft nach Ubersendung der Akten an sie den Bescheid nicht mehr aufheben, sondern nur noch die „Klage" zurücknehmen (§ 77 OWiG) 6 , oder das „Verfahren" einstellen (§ 63 Abs. 3 OWiG), was automatisch den — latent — fortbestehenden Bescheid beseitigt. Der Bescheid w i r d damit durch den Einspruch zwar hinfällig, er erlischt aber erst endgültig m i t der Einstellung des Verfahrens, der Rücknahme der Klage oder der gerichtlichen Entscheidung i n der Sache. Ähnliche vorläufige Regelungen sind einige streitentscheidende Akte der Verwaltung. Die verwaltungsbehördliche Ablehnung des Anspruchs des geschädigten Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber auf Einräumung des früheren oder eines gleichwertigen Arbeitsplatzes nach BEG ist ebenso wie die Feststellung der entsprechenden Verpflichtung durch eine befristete Feststellungsklage anzugreifen, die gegen den Arbeitgeber bzw. Arbeitnehmer zu richten ist. Das Gericht prüft das Bestehen der Verpflichtung dann unabhängig von dem Bescheid der Entschädigungsbehörde. Auch gegen die Festsetzung der Höhe der Enteignungsentschädigung (vgl. § 30 PrEnteignungsG, § 58 BLeistungsG, § 59 LandbeschaffungsG, § 25 SchutzbereichsG, § 116 Saarl. WasserG) kann von 4

Bettermann , ebd., S. 18; z u m Mangel einer Bescheidungsbeschwerde S. 20. So aber Bettermann , ebd., S. 24. 6 Z. Bußgeldbescheid als Anklage s. BGHSt. 23, 280; O L G Oldenburg v. 2.8.1971, VerkRSlg. 1972, S. 47. 5

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III. Teil, A. Sonderformen von bindenden Entscheidungen

dem Entschädigungsberechtigten und -verpflichteten eine befristete Klage erhoben werden, die jeweils gegen den anderen Beteiligten, nicht gegen die Behörde, die den Bescheid erlassen hat, zu richten ist 7 . Der Bescheid bleibt jedoch erhalten, soweit die Forderung zu niedrig festgesetzt war, das Gericht verurteilt dann zur Mehrleistung; w a r die Forderung zu hoch festgesetzt, setzt das Gericht unter Aufhebung oder Abänderung des Bescheides die Entschädigung anderweit fest 8 . Da der Entschädigungsbescheid ohnehin nach den Vorschriften der Zivilprozeßordnung vollstreckbar ist (vgl. z.B. § 117 Saarl. WasserG), bedeutet die teilweise Zuerkennung des Anspruchs durch Verwaltungs- und Gerichtsentscheidung keine Teilung der Vollstreckbarkeit. Eine Sonderform einer Regelung m i t Bindungskraft ist ferner der Erstattungsbeschluß nach §§ 1, 5 ErstattungsG. Durch fristgemäße Erhebung der Klage w i r d nicht der Erstattungsbeschluß angefochten, sondern die „Einwendungen gegen die Erstattungspflicht geltend gemacht" (§ 8 ErstattungsG) 9 . Keinen echten Verwaltungsakt enthält schließlich die Versagung des Verwaltungsaktes, denn bei der Verpflichtungsklage w i r d nicht über die Rechtmäßigkeit der Versagung entschieden, sondern über den Anspruch auf Erlaß des Verwaltungsaktes bzw. auf Bescheidung. Die Versagungsentscheidung, die nur gegen das Weiterbetreiben des Anspruchs i n einem anderen — neuen — Verfahren gerichtet ist, w i r d m i t Erhebung der Klage hinfällig. Gegenstandslos w i r d auch der Ablehnungsbescheid bei Erhebung der fristgebundenen Leistungsklage i n Entschädigungssachen nach § 210 BEG 1 0 , die alle Züge einer Verpflichtungsklage trägt 1 1 . Eine Verwaltungsrechtshandlung ganz eigener A r t ist die Beanstandung von Pachtverträgen nach § 5 LandpachtG und § 12 BJagdG. Sie enthält eine bloße Aufforderung zur Änderung oder Aufhebung des Vertrages. Nach Ablauf der dafür gesetzten Frist (mindestens 4 Wochen) gilt der Vertrag als aufgehoben. Die Wirkung t r i t t nicht ein, wenn einer der Vertragsteile Antrag auf gerichtliche Entscheidung stellt. I n diesem F a l l ist die Beanstandung irrelevant. E i n weiteres „Rechtsinstitut besonderer A r t , welches keine Parallele i n unserem Rechtssystem hat" 1 2 , weder Vergleich, noch Schuldanerkenntnis, am ehesten noch Verwaltungsakt ist 1 3 und i n die Nähe eines rechts7

B G H Z 9, 242; ausdrücklich § 118 Saarl. WasserG. Z u weitgehend Rupp, DVB1. 1958, S. 116: Der Bescheid verliere ipso iure die Wirksamkeit, w e n n ein U r t e i l ergeht. 9 Vgl. RGZ 146, 194 (201). 10 BGH, RzW 1967, S. 187 f. 11 Bettermann, Festschrift f. Bötticher, S. 41. 12 B G H v. 20.11.1969, N J W 1970, S. 1418. 13 Hoffmann-Becking, Höchstrichterliche Rechtsprechimg z. Verwaltungsrecht, VerwArch. 62 (1971), S. 78 ff. (81 ff.), m. w. Nachw., der allerdings übersieht, daß auch der Schuldner eines privatrechtlichen Versicherungsanspruchs 8

2. Nicht potentiell bestandskräftige Regelungen

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kräftigen Urteils tritt, ist die „Entschließung" nach A r t . 11 Abs. 1 des Gesetzes zum Truppenstatut und zu den Zusatzvereinbarungen über die Entschädigung, die vom Anspruchsberechtigten nach A r t . 12 Abs. 3 des Gesetzes zum Truppenstatut innerhalb von 2 Monaten „anzufechten" ist. Ob es sich dabei u m eine öffentlich- oder privatrechtliche Regelungsform handelt, kann angesichts der eingehenden Regelung — auch des Rechtsweges — dahinstehen. Die Frage, unter welchen Umständen eine Rücknahme i n Betracht kommt, sollte nicht a priori durch Zuordnung der Entschließung zur Regelungsform „Verwaltungsakt" 1 4 , sondern durch Analyse der Interessen beantwortet werden, da es sich jedenfalls u m einen atypischen A k t handelt, für den nicht ohne weiteres auf „eine ausführliche Rechtsprechung und seit langem anerkannte Entscheidungskriterien zurückgegriffen werden kann" 1 5 .

2. Nicht potentiell bestandskräftige Regelungen

Ob die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit eines Verwaltungsaktes, d.h. die Beseitigung des Suspensiveffektes durch die Verwaltungsbehörde oder Widerspruchsbehörde, ein Verwaltungsakt ist, kann dahinstehen 16 . Jedenfalls ist sie nicht wie ein Verwaltungsakt m i t der fristgebundenen Anfechtungsklage, sondern m i t dem Antrag auf Aussetzung der Vollziehung (§ 97 Abs. 3 Satz 1 Abs. 4 SGG), auf Wiederherstellung der aufschiebenden W i r k u n g (§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO, § 68 Abs. 4 Satz 3 FGO), gegebenenfalls, wenn der Verwaltungsakt schon vollzogen ist, mit dem Antrag auf Rückgängigmachung der Vollziehung anzufechten. Die Anordnung ist nicht der formellen Bestandskraft fähig. Gleichwohl — hier erweist es sich, daß die Bindungswirkung (Geltung trotz Rechtsmängeln) von der formellen Bestandskraft unabhängig ist — ist sie trotz Rechtsmängeln verbindlich, sie w i r d nicht einmal rückwirkend beseitigt, sondern entfällt erst m i t der abweichenden Entscheidung 1 7 . Sie kann auch von der Behörde oder vom Gericht jederzeit wieder aufgehoben werden, ohne daß eine Bindung kraft Vertrauens eingewandt werden könnte 18 . Ob ein Anspruch eines Dritten auf A n ordnung der sofortigen Vollziehung, insbesondere beim Verwaltungsakt m i t Doppelwirkung geltend gemacht werden kann, ist umstritten 1 ®; (§ 12 W G ) seine „Schuld einseitig oder f ü r den Gläubiger verbindlich" festsetzen kann. u So aber Hoffmann-Becking, a. a. O., S. 81 f. 15 Hoffmann-Becking, a. a. O., S. 82. 16 Vgl. zur Beschwerdemöglichkeit gegen die Aussetzung V G H Mannheim, v. 20.10.1971, N J W 1972, S. 918; V G H Kassel, v. 27.9.1971, N J W 1971, S. 2243; m. A n m . v. Buhren (krit.) u n d Martzloft (zust.) N J W 1972, S. 462, 919. 17 Bettermann, Festschrift f. Bötticher, S. 17. 18 Löwer, DÖV 1965, S. 829 ff. (836).

2 4 0 I I I . Teil, A. Sonderformen von bindenden Entscheidungen jedenfalls könnte eine solche Anordnung nicht mit den speziellen Rechtsmitteln nach § 80 Abs. 4 und 5 V w G O erstritten werden, da diese Vorschriften eine Vollzugsanordnung durch das Gericht nicht vorsehen 20 . Er ist vielmehr i n Form einer Leistungsklage geltend zu machen, wobei die besonderen Voraussetzungen der Verpflichtungsklage mangels Verwaltungsaktsnatur der Anordnung nicht einzuhalten sind. Die Pfändung ist i m Verwaltungsvollstreckungsverfahren wie nach der Zivilprozeßordnung 21 ein hoheitliches Rechtsgeschäft m i t Verbindlichkeitsfunktion und Bindungskraft (Geltung trotz Rechtsmängeln) 22 . Die Rechtsbehelfe gegen die Pfändung sind allerdings teilweise durch Spezialregelungen modifiziert. Dritte (d.h. andere Personen als der Vollstreckungsschuldner) können gegen die Pfändung entweder eine Drittwiderspruchsklage (vgl. z. B. § 328 AO) oder eine Klage auf vorzugsweise Befriedigung (vgl. z. B. § 346 AO) vor den ordentlichen Gerichten erheben 23 . Außerdem sind die Nichtigkeitsgründe ausgeweitet 24 . Entsprechendes gilt für die Pfändung einer Forderung, die durch schriftliche Pfändungsverfügung 25 (vgl. z.B. § 361 AO) erfolgt und durch Einziehungsanordnung, die die Wirksamkeit der Pfändung voraussetzt, realisiert wird. Pfändungsverfügung und Einziehungsanordnung w i r k e n weitgehend wie Verwaltungsakte und sind wie solche anfechtbar 26 . Bei der Pfändung einer Sache t r i t t anstelle der Einziehung die Verwertung. Verwertung und Einziehung setzen als unabdingbare Voraussetzungen ihrer Wirksamkeit eine Androhung der Verwertung, bzw. eine Anordnung der Versteigerung, voraus. Gegen die Pfändung ist mindestens unbefristeter Rechtsschutz i n Form der Drittwiderspruchsklage möglich, aber auch die Vollstreckungsgegenklage dürfte nicht fristgebunden sein, so daß die Pfändung eine der Bindungskraft, aber nicht der formellen Bestandskraft fähige Regelung ist 2 7 . 19

Bejahend z. B. Löwer, a. a. O.; verneinend z. B. V G H Mannheim, v. 5.3. 1971, DÖV1971, S. 355; vgl. ferner die oben (Anm. 16) Zitierten; neuerdings B V e r f G v. 19. 6.1973, N J W 1973, S. 1491 ff. 20 Löwer, S. 831. 21 Vgl. Luke, JZ 1955, S. 484; ders., JZ 1957, S. 239. 22 Als Verwaltungsakt w i r d sie bezeichnet z.B. i n BVerwG, DÖV 1961, S. 182; B G H , N J W 1956, S. 1356; hess. V G H , DVB1. 1960, S. 37 ff. m. A n m . v . Haueisen u n d Kreiling, N J W 1963, S. 888; vgl. a. Wölf, V e r w R I I I , § 160 I I I e; Rasch — Patzig, § 18 BVerwVollstrG, A n m . I I 3 b. 23 B G H , D Ö V 1960, S. 597; V G Berlin, E F G 1962, S. 416. 24 Luke, Theorie der Zwangsvollstreckung, S. 26 ff. 25 Rasch—-Patzig, § 18 BVerwVollstrG, A n m . I I 3 e; nach OVGE (Münster) 27, 138 V A . 26 Tipke — Kruse, § 361 AO, Rdnr. 29. 27 Eine nicht fristgebundene anfechtbare Regelung ist auch die Kostenfestsetzung — w i e ähnliche Nebenentscheidungen i m Bußgeldverfahren (§ 108 Abs. 1 Nr. 1 OWiG); s. Maas, Notwendigkeit der selbständigen Anfechtung der Kostenentscheidung eines Bußgeldbescheides ?, N J W 1972, S. 1454.

3. Unanfechtbare Verwaltungsregelungen

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3. Unanfechtbare Verwaltungsregelungen

Eine unanfechtbare vorläufige Regelung ist der Zwischenbescheid nach § 6 Abs. 1 GrundstücksverkehrsG, durch den sich die Fristen für die Erteilung einer Genehmigung verlängern, und der die Funktion hat, die Fiktion der Genehmigung durch Fristablauf nach § 6 Abs. 2 GrundstücksverkehrsG auszuschließen. Der Zwischenbescheid hat an der Bindungswirkung (Geltung trotz Rechtsmängeln) teil. Der Einspruch nach § 61 Abs. 2 BGB gegen die Eintragung eines Vereins i n das Vereinsregister, der unwirksam wird, wenn nicht innerhalb eines Monats ein Vereinsverbot ausgesprochen wird, ist gleichfalls eine nicht anfechtbare einstweilige Regelung m i t Bindungswirkung, die es der Verwaltung gestatten soll, sich über das Verbot schlüssig zu werden. Die Einschränkung, die i n der Zeitverzögerung liegt, ist i n beiden Fällen hinzunehmen, zumal eine Anfechtung wegen des kurzfristigen Bestandes ohnehin leerlaufen würde. Ein Amtshaftungsanspruch ist dagegen nicht ausgeschlossen28. Verfehlt ist es allerdings, den Rechtsschutz gegen den Einspruch abzulehnen, w e i l es sich u m eine Parteihandlung i m Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit handele: Denn wenn sie das Gericht bindet, könnte Rechtsschutz nicht i m Eintragungsverfahren, sondern allein durch Aufhebung des Einspruchs gewährt werden, falls ein Rechtsschutzbedürfnis bestünde. Eine weitere einstweilige Entscheidung, welche die Bindungskraft (Geltung trotz Rechtsmängeln) aufweist, aber gleichwohl kein Verwaltungsakt ist, da sie entweder durch Verwaltungsakt bestätigt oder aufgehoben werden muß, ist die einstweilige Anordnung, die die Sachverständigen nach § 7 LebensmittelG, § 7 FleischbeschauG zu treffen haben. Schließlich ist die Weigerungserklärung der obersten Aufsichtsbehörde auf das Ersuchen nach Aktenvorlage gemäß § 99 VwGO eine Form der Ablehnung einer „Tathandlung" Auskunft, die für die Beteiligten und das Gericht verbindlich und unanfechtbar ist 2 9 ; allerdings kann das Gericht nach § 99 Abs. 2 VwGO nachprüfen, ob die Weigerungsgründe glaubhaft gemacht sind. 28 Der Einspruch w a r zeitweise w i e ein Verwaltungsakt anfechtbar (§ 62 Abs. 2 B G B i. d. F. v. 5.3.1953, gestr. durch Vereinsgesetz v. 5.8. 1964, BGBl. I S. 593). Die Anfechtimg w a r aber wegen der Kürze des Bestandes des E i n spruchs sinnlos oder erledigte bei E i n t r i t t der aufschiebenden W i r k u n g die Hauptsache. Ob es sich beim Einspruch u m einen Verwaltungsakt handelt oder ob sie allein k r a f t Sonderregelung anfechtbar war, ist umstritten (für V A z. B. Palandt — Danckelmann, §§ 61 - 63 B G B A n m . 2; a. A . Staudinger — Coing , § 62 B G B Rdnr. 5; Soergel — v. Schultze —Lasaulx, § 62 Rdnr. 2; Schnorr , öffentl. Vereinsrecht, 1965, S. 56; Begr. z. E. d. Vereinsgesetzes, B T Drucks. IV/430, S. 26; zur Unanfechtbarkeit der Verlängerung der Frist f ü r die Bearbeitung einer Bauanzeige s. OVGE (Münster) 27, 129. 29 E S V G H (Mannheim) 14,142.

16 Krause

2 4 2 I I I . Teil, A. Sonderformen von bindenden Entscheidungen Die Versteigerung ist ein Verfahren zur Zwangsübertragung des Eigentums kraft Hoheitsaktes. Sie findet prinzipiell öffentlich statt (vgl. z. B. § 351 AO) und ist öffentlich bekannt zu machen (§ 352 Abs. 2 AO). Es handelt sich bei ihr — erfolgt sie nach der ZPO oder nach den Verwaltungsvollstreckungsgesetzen — u m eine eigenartige Form einer Verwaltungshandlung 3 0 . Wenn sie ein Verwaltungsakt sein sollte 31 , so wäre es jedenfalls ein besonderer Verwaltungsakt 3 2 , der stärker verfahrensrechtlich als materiellrechtlich gebunden ist, und dessen Fehlerhaftigkeit nicht i m Wege der Anfechtung geltend zu machen ist, sondern — entweder unbeachtlich bleibt (Verstöße gegen leges imperfectae) oder — allenfalls zur Nichtigkeit führt 3 3 . Seinem Inhalt nach ist der Zuschlag bei der Versteigerung ein privatrechtsgestaltender Staatsakt 34 , der dem bisherigen Eigentümer das Eigentum n i m m t und es für den neuen Eigentümer begründet, also eine Doppelwirkung besitzt 35 , gleichviel, ob das Eigentumsrecht originär entsteht oder nur übergeleitet wird 3 6 . A n die Stelle des nachgängigen Rechtsschutzes t r i t t lediglich vorbeugender Rechtsschutz, nach Abschluß des Verfahrens können ausschließlich Geldersatzleistungen verlangt werden 37 . Nur gegen den Zuschlag bei der Immobiliarzwangsvollstreckung ist nach §§ 96 ff. Z V G eine sofortige Beschwerde vorgesehen 38 , dabei sind die Voraussetzungen sehr eingeschränkt. I m übrigen ist eine Anfechtung nicht zulässig. Nach Abschluß der Versteigerung sind die A n sprüche auf den Erlös beschränkt, außerdem kommen Ansprüche wegen Amtspflichtverletzung i n Betracht 39 . Das w i r f t wegen des i n A r t . 19 Abs. 4 GG verbürgten Rechtsschutzes Probleme auf. Soweit es sich u m das Verwaltungszwangsverfahren handelt, lassen sich diese Probleme nicht durch Zurechnimg der Zwangsvollstreckung i n den Bereich der Rechtsprechung — wie für die ZPO erwogen 40 — überwinden. Ob der Zuschlag auch bei Mängeln des Vollstreckungsverfahrens w i r k sam ist 4 1 , insbesondere, ob sich der Bösgläubige auf die Wirkung des Zuschlages berufen kann, ist i n der zivilprozessualen Literatur um30

Vgl. Gerhard Huber, S. 30. Huber, ebd.; v o n einem öffentlich-rechtlichen Kaufvertrag sprechen Tiplce — Kruse, § 353 A O , Rdnr. 9. 32 Gerhard Huber, S. 140 ff. 33 Gerhard Huber. 34 Gerhard Huber, S. 38 ff. 35 Gerhard Huber, S. 124, 143. 36 F ü r das Letztere Gerhard Huber, S. 38 ff. 37 Gerhard Huber, S. 101. 38 Gerhard Huber, S. 100; Tipke — Kruse, § 372 AO, Rndr. 34. 39 Tipke — Kruse, § 353 AO, Rdnr. 9; zum Ausschluß der Beseitigung wegen Rechtswidrigkeit s. Huber t S. 103. 40 Vgl. dazu Amend, Das öffentlich-rechtliche Pfändungspfandrecht, Diss. Erlangen, 1958, S. 95; Gerhard Huber, S. 102. 41 Z u m Vordringen der Nichtigkeit wegen mangelnder Anfechtbarkeit s. Gerhard Huber, S. 101. 31

3. Unanfechtbare Verwaltungsregelungen

243

stritten 4 2 . Daß die hoheitliche Rechtsnatur des Zuschlages eine Interessenabwägung nicht ausschließt, ist offenbar. Problematisch ist allein, ob die i m Zivilrecht entwickelten Interessenabwägungen auch für das Verwaltungsvollstreckungsverfahren zureichen 48 . Wenn das Privatrecht dem Erwerbsinteresse einen Vorrang vor dem Beharrungsinteresse einräumt 4 4 , muß das zwar nicht auch für das öffentliche Recht gelten; jedoch unterscheidet sich die Interessenlage des Erwerbers prinzipiell nicht. Maßgeblich für die Interessenabwägung ist, daß das Vollstreckungsverfahren so ausgeformt ist, daß dem Interessierten ein breiter Fächer von Rechtsschutzmöglichkeiten eingeräumt ist, der es i h m gestattet, vor Zuschlag seine Rechte zu wahren und Rechtsschutz zu erlangen 45 . Ein solcher vorbeugender Rechtsschutz gegen rechtsverletzende Akte der öffentlichen Gewalt ist — soweit er wie i m Bereich der Zwangsvollstreckung von der Interessenlage geboten ist — i m Sinne des A r t . 19 Abs. 4 GG ausreichend. W i r d er durch Verfahrensmängel gefährdet, darf jedoch nachfolgender Rechtsschutz nicht verschlossen sein. Daher bedingen Mängel des Vollstreckungsverfahrens, die dazu führen können, daß dem Bürger der vorgreifende Rechtsschutz abgeschnitten wird, eine Nichtigkeit des Zuschlages 46 . Angesichts des Eigentumsschutzes der Verfassung, der nicht bloßer Sachwertschutz ist, sondern auch die persönliche Zuordnung des Eigentums sichert, kann der Betroffene nicht auf einen Ersatzanspruch verwiesen werden. Eine Abwägung der Erwerbs- und der Beharrungsinteressen ergibt vielmehr, daß i n diesem F a l l das Beharrungsinteresse den Vorrang verdient. Der Erwerber mag Ansprüche auf Schadensersatz geltend machen. Die Versteigerung gepfändeter Sachen macht deutlich, daß sich nicht alle regelnden einseitigen Verwaltungshandlungen über den einheitlichen Leisten des Verwaltungsakts schlagen lassen. Schon die verschiedenen „eigentumsgestaltenden Staatsakte" können nicht einheitlich beurteilt werden 47 . Bei „eigentumsverändernden Staatsakten, die i n einem streng formalisierten Verfahren und nach vorheriger öffentlicher A n kündigung ergehen, nämlich der Enteignung und Zwangsversteigerung von Grundstücken . . . gestattet die verfahrensrechtlich weitgehend gesicherte Berücksichtigung der Rechte Dritter — ähnlich wie bei einem Ausschlußurteil —, den Ausschluß der nicht i m laufenden Verfahren 42 Gerhard Huber , S. 135 ff.; Säcker , Der Streit u m das Pfändungspfandrecht, JZ 1971, S. 156 ff. je m. w . Nachw. 4S Z u r Differenz der Zwangsvollstreckung zugunsten des Privaten u n d des Staates, der zur Leistung zwingt, „nicht u m die Rechtsordnung aufrechtzuerhalten, sondern zur V e r w i r k l i c h u n g seiner Zwecke unter seiner Rechtsordnung", vgl. Otto Mayer, I 3. Aufl., S. 373; ähnl. Bärmann, S. 222. 44 Gerhard Huber, S. 144. 45 Gerhard Huber, S. 60 ff., 141. 46 Vgl. Lühe, Diss. S. 26 ff.; Gerhard Huber, S. 140. 47 Gerhard Huber, S. 35.

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2 4 4 I I I . Teil, A. Sonderformen von bindenden Entscheidungen geltend gemachten Drittrechte anzunehmen" 48 . Einen solchen Ausschluß der Hechte Dritter finden w i r auch als beabsichtigte Folge von verwaltungsrechtlichen Regelungen, z.B. bei Planfeststellungsverfahren (vgl. § 17 Abs. 6 BFernstraßenG) oder bei wasserrechtlichen B e w i l l i gungen (vgl. § 11 WHG). E r findet sich andererseits nicht, w o Eigentum oder Besitz nach dem Bundesleistungsgesetz entzogen w i r d , Drittrechte werden ferner bei der strafrechtlichen Einziehung gesichert, so daß m a n bei i h r schwerlich v o n einem „originären Eigentumserwerb" sprechen k a n n 4 9 .

Für den freihändigen Verkauf durch den Vollziehungsbeamten, der wie die Versteigerung ein staatlicher Hoheitsakt ist, gilt weitgehend dasselbe wie für den Zuschlag 50 .

48 49 60

Gerhard Huber, S. 35 m. w . Nachw. Gerhard Huber, S. 35 ff. Tipke — Kruse, § 358 A O , Rdnr. 3.

B. Das Verwaltungsgebot Das Verwaltungsgebot w i r d i n der traditionellen Systematik der Handlungsformen nur nach drei Richtungen untersucht, i m Hinblick auf die Zulässigkeit der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage, auf die Grenzen der Weisungsgewalt und auf die Geltung von Geboten i m Innenbereich, die gegen Außenrechtsnormen verstoßen. Die Dogmatik des Gebotes als einer speziellen Rechtsform der Verwaltungsregelung gerät dabei außer Sicht. I n Wahrheit stellt das Gebot zunächst keine spezielle Regelungsform dar, sondern ist eine Regelung m i t besonderem Regelungsgehalt. Dieser Regelungsgehalt fordert möglicherweise eine eigene Regelungsform. Ob und i n welchem Umfang das der Fall ist, kann nur i n einer Analyse des Gebots als eines Handlungstyps geklärt werden. 1. Das Gebot als inhaltlicher Regelungstypus

Ein Typus der verhaltensbestimmenden Erklärung ist das Gebot (Befehl, Weisung), d.h. eine Erklärung, die den Anspruch erhebt, daß der Adressat ihr nachkommt 1 . Die Besonderheit des Gebotes besteht i n der Inanspruchnahme einer Folgepflicht, d. h. i n seiner Zielrichtung unmittelbar auf die Handlungsmotivation des Adressaten 2 . Es w i l l nicht mittelbar auf die tatsächlichen Verhaltensalternativen einwirken, indem es einzelne von ihnen diskriminiert oder begünstigt, sondern die W a h l der Handlungsalternative direkt imperativ feststellen 5 . Es fordert damit die korrespondierende Entscheidung des Angesprochenen, der angegebenen Alternative zu folgen, w e i l sie geboten ist. Der geforderte Gehorsam gründet i n der Absage an selbstverantwortliches Wählen und Entscheiden. Das Gebot w i l l — i m Unterschied zu anderen Beeinflussungsformen, bei denen sich die Wahl zwar an der Anregung ausrichtet, die Entscheidung aber der eigenen Überzeugung folgt, und sei es auch der Uberzeugung der höheren Sachkompetenz des anderen, wie bei Expertenempfehlungen, 1 Vgl. Otto Mayer, I 3. Aufl., S. 226: „Befehl ist die auf einem Abhängigkeitsverhältnis beruhende Willenserklärung zu bindender Bestimmung des Verhaltens des Untergebenen, öffentlich-rechtlich ist der Befehl, w e n n das zugrundeliegende Abhängigkeitsverhältnis das des Untertanen gegenüber der öffentlichen Gewalt ist: w i r nennen i h n dann einen obrigkeitlichen Befehl." 2 Risken, S. 25 ff. m. w . Nachw. 3 ¡Simon, S. 80 ff.; Barfuß, S. 11; Risken, S. 26.

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III. Teil, B. Das Verwaltungsgebot

die tendenziell die organisierte Verantwortung durchbrechen, die Verantwortung vollständig vom Adressaten auf den Anweisenden verlagern 4 . Das i n Anspruch genommene Befehlsgefüge ist nicht notwendig rechtlich organisiert, es ist auch eine freiwillige Unterordnung unter ein Organisationsziel kraft Eigensanktion, Loyalität und Billigung denkbar 5 . Derartige faktische Herrschaftsverhältnisse sind rechtlich zwar am Rande von Interesse, weil die Verantwortungsverschiebung zu analogen Lösungen der Risikoverteilung und Haftung führen kann. Sie unterscheiden sich aber von den Unterordnungsverhältnissen i m Rechtssinne, die das Gebot als eine spezifische Rechtshandlung i n A n spruch nimmt 6 . Gebote i m Rechtssinne liegen vor, wo der Konflikt zwischen der Abwehr einer angesonnenen Verhaltensalternative und ihrer verbindlichen Festlegung durch den normativen Vorrang der Festlegung entschieden sein soll. Maßgebend ist jeweils die Finalität der Handlung, nicht ihre tatsächliche Wirkung; die Frage, ob ein Gebot wie eine andere Regelung die angestrebte W i r k u n g erreicht, kann erst gestellt werden, nachdem feststeht, daß überhaupt ein Gebot vorliegt. Es handelt sich insbesondere nicht u m Gebote, wo eine Folgepflicht nicht behauptet wird, sondern es dem Angesprochenen freigestellt sein soll, ob er dem Impuls folgt 7 , auch wenn i h m bei Nichtbefolgung ein Nachteil i n Aussicht gestellt wird 8 , oder wo eine bestehende Pflicht i n Erinnerung gebracht wird 9 . Ein Gebot, welches eine Rechtspflicht zum Gehorsam i n Anspruch nimmt, setzt ein Abhängigkeitsverhältnis voraus, das kein bloßes Gewaltverhältnis, sondern notwendig ein Rechtsverhältnis ist 1 0 , ohne daß damit entschieden wäre, welche konkreten Grenzen für die Befehlsgewalt daraus herzuleiten sind. Derartige Abhängigkeitsverhältnisse gibt es nicht nur i m öffentlichen Recht, sondern auch i m Zivilrecht; allerdings sind i m öffentlichen Recht die Subordinationsrechtsverhältnisse stärker ausgeprägt, vor allem gibt es i n i h m i m Gegensatz zum Z i v i l recht nicht allein spezielle Unterordnungsverhältnisse, sondern auch ein allgemeines Gewaltverhältnis, durch das jeder Bürger der — normativ bestimmten — Befehlsgewalt des Staates ausgesetzt ist. 4

Simon, S. 82. Simon, S. 86. Barfuß, S. 12 ff. m. w . Nachw. 7 Kormann, System, S. 80; z. B. bei einer Einladung oder Empfehlung. 8 Kormann, System, S. 79 f.; z. B. bei der Auferlegung einer Last. 9 Barfuß, S. 11; z. B. bei einer Mahnung. 10 Daß alle rechtlichen Gewaltverhältnisse Rechtsverhältnisse sind, ist ein identischer Satz, dessen Wahrheit sich nicht leugnen läßt u n d ist daher seit Otto Mayer, I 3. Aufl. S. 101, nicht bezweifelt worden (vgl. Laband, Deutsches Staatsrecht, Bd. I V , S. 156; grdlgd. Nawiasky, Festschrift f ü r Zitelmann, S. 17; Ule, W D S t R L 15 (1957), S. 144; Leisner, DVB1. 1960, S.617; Kellner, DÖV 1963, S. 418; Selmer, D Ö V 1968, S. 342). 5

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1. Das Gebot als inhaltlicher Regelungstypus

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Ungeachtet ihrer Grenzen sind alle Akte, die ein Rechtsverhältnis i n Anspruch nehmen, Regelungsakte. Gebote sind als Imperative — allgemeine oder individuelle — Rechtsnormen i m weiteren Sinne 11 . Selbst wenn sie eine unbegrenzte Folgepflicht i n Anspruch nehmen könnten und ihre Erteilung rechtlich unbeschränkt zugelassen wäre, würde es sich um Akte handeln, die Recht voraussetzen und begründen, und die daher unter das Recht gestellt sind 1 2 ; denn auch das unbegrenzt i n A n spruch genommene Imperium bedarf der Konstitution durch das Recht, und die Akte, die es ausüben, sind — z. B. hinsichtlich ihres Vorhandenseins — am Recht zu messen und nach Rechtsprinzipien auszulegen 13 . Das gilt vor allem, wenn die Verletzung des Gebotes rechtlich sanktioniert ist oder rechtliche Zwangsmaßnahmen auslöst 14 . Gebote sind indessen nicht allein rechtlich relevante Tatsachen, sondern final strukturierte rechtsausübende Handlungen 18 . Der Impuls, den sie anstreben, ist — soweit Weisungen i m Rechtssinn i n Rede stehen — nicht faktischer, sondern rechtlicher Natur 1 6 ; sie erheben einen Geltungsanspruch 17 ; Geltung oder Verbindlichkeit kann allein Prädikat einer auf Rechtsfolgen zielenden Handlung (Regelung) sein. Daher hat, wer die Frage nach der Verbindlichkeit von Befehlen aufwirft, ihren Charakter als auf Rechtsfolgen bezogene Akte bereits inzidenter entschieden, selbst wenn er sich die Entscheidung dadurch verstellt, daß er Vorliegen und Verbindlichkeit des Gebotes unter dem Titel des Vorliegens eines verbindlichen Gebotes vermengt. Er geht davon aus, daß das Gebot die Funktion hat, kraft Willens des Anweisenden den Willen des Angewiesenen zu binden 1 8 . Jedes Gebot zielt auf rechtliche Freiheitsbeschränkung, es w i l l von Rechts wegen Handlungsalternativen verschließen, die faktisch offenstehen. Ein solcher A k t ist keine Realhandlung und auch keine bloße Rechtshandlung, er ist „Anordnung", Willensäußerung 19 . Gebote unterscheiden sich von — den prinzipiell autonom verbindlichen — Rechtsgeschäften, w e i l sie heteronom fremdes Verhalten be11

Vgl. Barfuß, S. 11. Obermayer, Verwaltungsakt, passim. I r r i g daher Risken, S. 64, der sich aber (S. 71 f.) selbst korrigiert. 14 Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften, S. 484 f. 15 Abweichend Otto Mayer, I 3. Aufl., S. 102 f.; Eyermann — Fröhler, § 42 V w G O Rdnr. 47; § 43 V w G O A n h . Rdnr. 48; Merk, S. 302; Frey, Gleichbehandlungsfragen bei Ausübung des Direktionsrechts, Der Betrieb 1964, S. 298 ff. 16 Rupp, Grundfragen, S. 25, 28, 33, 40. 17 Kelsen, AöR 31 (1913), S. 69; Bachof, Festschrift f. Laforet, S. 302 f.; Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften, S. 484 ff. 18 Vgl. Greiser, Das Direktionsrecht des Arbeitgebers, Diss. Göttingen 1958, S. 59; Söllner, S. 59; Hefermehl, BAB1. 1967, S. 313; Rupp, Grundfragen, S.4f., 19 ff., 48; B V e r w G E 14, 84; Rittstieg, ZBR 1970, S. 70 ff. 19 Barfuß, S. 12 m. w . Nachw. Das ist grundlegend dafür, daß generelle Normen n u r schwer v o n allgemeinen Weisungen abzugrenzen sind (vgl. Barfuß, S. 39 ff.; Risken, S. 26; f ü r das Arbeitsrecht, vgl. Söllner, S. 71, 131). 12

13

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III. Teil, B. Das Verwaltungsgebot

stimmen 20 . Andererseits sind sie wie diese final auf bestimmte Rechtsfolgen gerichtet und machen bewußt von einer Rechtsposition Gebrauch. Generell ist das Interesse am Bestand des Gebotes gegenüber dem Interesse an der Fortgeltung der rechtsgeschäftlichen Regelung modifiziert 21 . Es ist offensichtlich, daß derjenige, dessen Freiheitsraum durch die heteronome Verhaltensbestimmung eingeengt wird, nur soweit am Bestand des Gebotes interessiert ist, als er die Verantwortung für die Ausführung abwälzen w i l l , insbesondere nach Ausführung 2 2 , und auch der Anweisende besitzt ein Reaktions- und Anpassungsbedürfnis, welches verlangt, eine Willensänderung selbst bei einem Gebot, das zu immer wiederkehrenden Handlungen verpflichtet, zuzulassen. Die Unterschiede der Interessenstruktur und der Grundfunktion lassen eine Gleichsetzung der Gebote m i t Rechtsgeschäften nicht ohne weiteres zu. Die Rechtsformung durch Gebote steht vielmehr der Ausübung von Herrschaftsrechten, die eine feststehende Rechtsgrundlage i n Anspruch nehmen, u m einen Rechtszustand der Bindung zu erzeugen, der sich von Augenblick zu Augenblick — aber ohne Rückwirkung — ändern kann, näher als dem Rechtsgeschäft, das eine auf Dauer konzipierte, relativ beständige Umformung der Rechtsverhältnisse betreibt. Nach dem Adressatenkreis lassen sich zwei Arten von Geboten unterscheiden. Neben persongerichteten Weisungen sind Weisungen möglich, die an Behörden oder Ämter adressiert sind, z. B. Weisungen des M i nisters an den Regierungspräsidenten, des Regierungspräsidenten an den Landrat, des Landrats an den Bürgermeister als Ortspolizeibehörde, des Behördenchefs an Abteilungen oder Referate 28 . Diese Gebote greifen nicht i n subjektive öffentliche Freiheitsrechte, insbesondere nicht i n eine Sphäre grundrechtlich geschützter Autonomie der Adressaten ein, die allenfalls Kompetenzen geltend machen können 24 . Die an eine Behörde adressierte Weisung hat zwar auch eine persönliche Komponente; denn jede Weisung kann letztlich nur von einer Person ausgeführt werden, w e i l nur natürliche Personen handlungsfähig sind 25 . Es kann daher ein Interesse einer Person bestehen, 20 Vgl. Bucher, S. 66 ff., 72 ff.; s. bereits r . Tuhr, I, S. 133 ff.; Bötticher, A u R 1967, S. 325. 21 Vgl. schon Otto Mayer, I 3. Aufl., S. 239. 22 Vgl. Otto Mayer, I 3. Aufl., S. 238; Barfuß, S. 96 f. 23 Rasch, Verwaltungsorganisation, S. 207; Risken S. 41; Woiff, V e r w R I, § 46 V I I b; Barfuß, S. 14 f., der die Möglichkeit v o n Weisungen an Organe leugnet, stellt zu formal auf die mangelnde Rechtsfähigkeit ab u n d übersieht die Rechtsstruktur der Organisationsnormen u n d -Verhältnisse. Vgl. zu den Weisungen i m „Innenbereich" u. D 1. 24 Das ist i n Ausnahmefällen auch gerichtlich möglich, z. B. i n F o r m des kommunalen Verfassungsstreites. Rupp, Grundfragen, S. 99; Rasch, V e r w a l tungsorganisation, S. 207 m . w . Nachw. 25 Lorenz v. Stein, Verwaltungslehre, Bd. 1, 1865, S. 242; Rupp, G r u n d fragen, S. 25; Barfuß, S. 14 f.

1. Das Gebot als inhaltlicher Regelungstypus

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daß eine amtlich adressierte Weisung — wie jede Bestimmung der zu einem A m t gehörenden Pflichten — unwirksam ist oder unterbleibt. Das Interesse läßt die Weisung jedoch nicht i n ein persönlich adressiertes Gebot umschlagen 26 . Die an Behörden gerichtete Weisung bleibt vielmehr ein spezieller innerbehördlicher Koordinations- und Organisationsakt 27 . I m übrigen sind Gebote auf Freiheitsbeschränkung des Adressaten ausgerichtet. M i t der Erkenntnis, daß alle persönlich gerichteten Gebote Schranken der persönlichen Freiheit bilden wollen, ist allerdings nur klargestellt, daß sie als heteronome Akte einer Rechtsgrundlage bedürfen 28 , u m verbindlich zu sein und daß es Rechtsschutz gegen illegitime Freiheitseinschränkungen durch Gebote geben muß. Es ist nicht gesagt, daß i n allen Fällen der Grundsatz des Gesetzesvorbehalts gleich strikt gilt und daß alle personbezogenen Gebote der gleichen Rechtsform zugerechnet werden müssen. Da weder die Justitiabilität noch die A n forderungen an die Rechtsgrundlage von der Qualifikation als Verwaltungsakt abhängen, ist jedenfalls weder eine generelle Präferenz für den Verwaltungsakt 2 9 , noch seine Negierung angezeigt 30 . Ob die Regelungsform personbezogener Gebote unterschieden werden können, die i m „Grund"- oder „Betriebsverhältnis" ergehen 31 und damit „dienstliche", „persönliche" oder „sachliche", „amtliche" Weisungen sind 32 , bedarf näherer Untersuchung. Die Differenz kann nicht damit begründet werden, daß nur dem ersten Weisungstyp freiheitsbeschränkenden Charakter zuzumessen sei 33 . Der Mensch, an den ein Gebot gerichtet w i r d und dem damit ein bestimmtes Verhalten ohne Rück26 W o l f , V e r w R I, § 45 I I c 1, § 46 V I I b ; Risken, S. 41; ähnl. Stein, Grenzen des Weisungsrechts, S. 19, A n m . 48. 27 Abweichend Wolff, a. a. O. 28 Das w a r schon Otto Mayer gewiß: „Jede Verminderung der Freiheit, welche ein Gewaltverhältnis f ü r den i h m Unterstellten bedeutet, versteht sich nie v o n selbst. Sie muß i m m e r zurückführbar sein auf einen der zwei Rechtsgründe, welche i n unserem Verfassungs- u n d Rechtsstaat Eingriffe i n die Freiheit allein rechtfertigen können: Gesetz oder freiwillige U n t e r w e r fung" ( I 3. Aufl., S. 355). 29 Vgl. Maunz — Dürig — Herzog, A r t . 19 I V GG, Rdnr. 25; Obermayer, Verwaltungsakt, passim; Bettermann, W D S t R L 15 (1957), S. 214; Widtmann, Z B R 1960, S. 387; Siegmund— Schnitze, DVB1. 1962, S. 508; Kellner, DÖV 1963, S. 418; OVG Koblenz, Z B R 1960, S. 385; vgl. a. Wolff, V e r w R I , § 46 V I I ; V e r w R I I , § 99 I V a, dessen Ansicht allerdings seltsam verschwommen bleibt; vgl. § 99 I V b 2: Äußerungen, die sich n u r i n Grenzfällen v o n denen privater Ordnungsbewahrung unterscheiden. 80 Selmer, DÖV 1968, S. 342. 31 Ule, W D S t R L 15 (1Ô57), S..133; ders., §42 VwGO, A n m . I V 4; kritisch Fuß, DÖV 1972, S. 770. 32 Vgl. a. zur wechselnden Terminologie Risken, S. 40; Evers, DVB1. 1966, S. 550; Walter Schmidt, S. 205. 33 Vgl. Maunz — Dürig — Herzog, A r t . 19 GG, Rdnr. 25 bb; Obermayer, Verwaltungsakt, S. 162; Selmer, D Ö V 1968, S. 342 ff.

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III. Teil, B. Das Verwaltungsgebot

sieht auf seine eigene Entscheidung abgefordert wird, ist nicht i n einen mechanisch fungierenden Verwaltungsteil und i n eine Person zerlegbar. Die These, es gäbe Befehle, die den Adressaten nicht als Person träfen und seine individuelle Rechtsstellung unberührt ließen, ist nicht nachvollziehbar 34 . Wem durch ein Gebot eine — ekelerregende oder gefährliche, aber auch nur lästige — Arbeit abgefordert wird, ist persönlich betroffen 35 . Der Differenzierungsversuch w i r d absurd, wenn er Verbote, einem bestimmten Verein anzugehören, i n bestimmten Zeitungen zu schreiben, Hosen zu tragen, auf Herrenfahrrädern zu fahren, für irrelevant i m Hinblick auf die persönliche Freiheit erklärt 3 6 . Eine andere Frage ist es, ob es Gebote gibt, die relativ — i m Hinblick auf den Zweck und das zugrundeliegende Rechtsverhältnis — geringfügige Freiheitseinschränkungen fordern und deshalb besonderen Bestimmungen unterliegen. Und eine dritte Frage ist es, wie weit ein Gebot gegen objektives Recht verstoßen kann, ohne schon subjektive Rechte des Adressaten zu verletzen. Während eine Differenzierung der Rechtsformen der Gebote nach dem Ausmaß ihrer Freiheitsbeschränkung i m Hinblick auf das zugrundeliegende Abhängigkeitsverhältnis sinnvoll sein mag, ist eine Differenzierung danach, ob Gebote nur objektives Recht oder subjektive Rechte des Adressaten beeinträchtigen können, nicht möglich. Allenfalls der wirkliche Rechtsverstoß kann lokalisiert werden, das läßt aber keine Unterscheidung der Handlungsform zu. 2. Die zivilrechtliche Diskussion der Weisung

Schon das Zivilrecht t u t sich m i t der Zuordnung der Weisung zu den Handlungsformen schwer. Es scheut vor ihrer Gleichsetzung m i t dem Rechtsgeschäft zurück 37 , zögert bei der Anwendung der Bestimmungen über Willensmängel und nimmt nicht i n allen Fällen der Rechtsverletzung eine unbeschränkt geltend zu machende Nichtigkeit an 38 . Die zivilrechtliche Auseinandersetzung ist für die vorliegende Untersuchung aus zwei Gründen bedeutsam. Einmal ist die öffentliche Verwaltung nicht auf obrigkeitliche Gebote beschränkt, sie kann auch Weisungen auf 34

B V e r w G 14, 84 (86 f.); Uie, Verwaltungsprozeßrecht, S. 140. Der Adressat eines Gebotes läßt sich nicht i n eine Person u n d einen mechanisch fungiblen Verwaltungsteil zerlegen; vgl. Rupp, Grundfragen, S. 25; Risken, S. 34; vgl. a. Lorenz v. Stein, Verwaltungslehre, 1. Bd., S. 342; Bachof, Festschrift f. Laforet, S. 297; Walter Schmidt, S. 185. 36 Ule, ebd., S. 140. 37 Vgl. bereits v. Tuhr, I I 1. S. 50 m. A n m . 31; S. 149 m. w . Nachw.; fragw ü r d i g deshalb die Gleichsetzung der Weisung i m privatrechtlich organisierten öffentlichen Dienst m i t Rechtsgeschäften, z. B. bei Risken, S. 101 ff., 104, 118; s. a. z. Problem Klaus Adomeit, Heteronome Gestaltungen i m Zivilrecht? Festschrift f ü r Kelsen, 1971, S. 9 ff. 38 Insbesondere nicht bei Verstoß gegen relative Rechtsbindungen vgl. u. 4 b aa. 35

2. Die zivilrechtliche Diskussion der Weisung

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privatrechtlicher Grundlage erteilen. Zum anderen kann das Zivilrecht, welches seine Untersuchungen i m Hinblick auf die Weisung des A r beitgebers weit vorangetrieben hat, allgemeine Perspektiven für die Weisung eröffnen, die allzu leicht als ein isoliertes Phänomen des obrigkeitlichen Subordinationsverhältnisses erscheint und nicht als Element einer ganzen Reihe von Rechtsverhältnissen hervortritt, die erst sekundär Gewaltverhältnisse sind 39 . Die Auffassung, die arbeitsrechtliche Weisung sei ein Rechtsgeschäft 40 , hat sich nicht durchzusetzen vermocht 41 . Weisungen i m Arbeitsverhältnis — und ausdehnend i n sonstigen Schuldverhältnissen — werden allenfalls als rechtsgeschäftsähnliche Handlungen aufgefaßt 42 , auf welche die Vorschriften über die Geschäftsfähigkeit, die Vertretung und den Zugang analog angewendet werdenkönnen. Ausschlaggebend für ihre Einordnung ist, daß sie A r beitsverhältnisse nicht umgestalten wollen, sondern i n ihrem Bestand voraussetzen 43 . Dabei w i r d die Funktion der Weisung hervorgehoben, die Leistungspflicht des Arbeitnehmers, der sich i n den Betrieb eingliedern, sich der durch die Betriebsführung zu schaffenden Organisation unterordnen und sich auf die von der Betriebsführung zu definierenden Betriebsziele ausrichten w i l l , zugrundezulegen und durch A r t i kulation von Organisation und Zielvorstellung erfüllbar zu machen 44 . 39 Z u den Weisungen i m Geschäftsbesorgungsverhältnis, s. Isele, Geschäftsbesorgung, 1935, S. 10 f.; die Parallele zum Zivürecht betont a. Walter Schmidt, S. 206. 40 Schnorr von Carolsfeld, Arbeitsrecht, 2. Aufl., 1954, S. 113; L A G F r a n k furt, N J W 1958, S. 1941. 41 a . A . etwa v.Tuhr, I I 1 . S . 56 m. A n m . 31, S. 149; Hefermehl, BAB1.1967, S. 315; Bötticher, A u R 1967, S. 325. 42 Hefermehl, BAB1. 1967, S. 317. 43 Bötticher, Besinnung auf das Gestaltungsrecht u n d Gestaltungsklagerecht, Festschrift f. Dölle, 1963, Bd. 1, S. 41 ff. (52); ders., etwas abweichend, Gestaltungsrecht u n d Unterwerfung i m Privatrecht, 1964, S. 6; s. a. Siebert, K o l l e k t i v n o r m u n d Individualrecht i m Arbeitsverhältnis, Festschrift f. N i p perdey, 1955, S. 119 f. m. A n m . 2. Dieser Gedanke, daß der Befehl, der sich i m Bereich der Pflichtigkeit des Gewaltunterworfenen halte, n u r die Pflichtigkeit verwirkliche, soll auch dazu dienen, dem obrigkeitlichen Befehl die Qualität des Verwaltungsakts abzusprechen (vgl. Bachof, Festschrift f. Laforet, S. 285 ff.; ders., W D S t R L 15 (1957), S. 203; Hamann, DVB1. 1954, S. 581; Stein, Grenzen des Weisungsrechts, S. 26; B V e r w G E 14, 84; O V G Hamburg, DÖV 1959, S. 310; V G H Kassel, ZBR 1964, S. 282). Das ist allerdings angesichts der Konkretisierungs- u n d Individualisierungsfunktion des V A , der selbst das Instrument ist, Pflichtigkeiten zu verwirklichen (vgl. o. Zweiter Teil B 3 a, ausdrücklich Giacometti, S. 299, 314, 320), f r a g w ü r d i g (s. u. 4 a; vgl. a. Zimmermann, VerwArch. 1971, S. 54 f.). 44 Z u r sozialen F u n k t i o n der Lenkungsanordnung i m Betrieb, die auch bei kollektiver Betriebsführung notwendig bleibt, s. Schelsky, i n : Gehlen — Schelsky, Soziologie, 5. Aufl. 1964, S. 188: „Die hohe Arbeitsteilung und F u n k tionsspezialisierung erfordert zu ihrer Koordination oder Arbeitsvereinigung u n d zur Ausrichtung auf den Wirtschafts- u n d Produktionszweck ein System von Anordnungs- u n d Dispositionsleistungen, dem sich jeder i n dieser Be-

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III. Teil, B. Das Verwaltungsgebot

Die Weisung erscheint daher als Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers i m Kooperationsverhältnis der betrieblichen Arbeit, welche die Erfüllungstätigkeit i m Hinblick auf das Betriebsziel zum Erfolg bringen soll 45 , ohne die Erfüllungshandlung durchgängig zu beherrschen, w e i l die komplexe Ordnung des Betriebes nicht auf den Willen einer obersten hierarchischen Spitze gestellt werden kann, so daß Raum für eigene loyale Initiative bleibt 4 6 . A k t e m i t dieser eingeschränkten und speziellen Funktion werden von Rechtsgeschäften abgehoben, die relativ beständiges Recht unter den Beteiligten schaffen wollen und nicht ohne weiteres dem gleichen Normkomplex unterworfen 4 7 . Daß Weisungen nicht unbegrenzt zulässig sind und der ihnen Unterworfene Rechtsschutz gegen ungerechtfertigte Ansinnen erhalten muß, ist unbestritten 48 . Daß nicht jede Weisung anzugreifen ist, w e i l sie das Betriebsziel, welches der Arbeitnehmer abweichend definiert, nicht erfüllt, w i r d allgemein anerkannt. Daß Weisungen, die nicht mehr m i t einem betrieblichen Ziel vereinbar sind, rechtswidrig sind, w i r d jedoch eingeräumt. Aus den Abgrenzungsschwierigkeiten kann das Zivilrecht allerdings nicht den Ausweg finden, die das Weisungsrecht überschreitende Weisung einem anderen Handlungstypus, etwa dem des Rechtsgeschäfts zuzuordnen, denn der i m öffentlichen Recht beliebte Kunstgriff, sachlichrechtliche Fragen i m Umweg über die Frage der Zulässigkeit einer Klageform i n ein prozeßrechtliches Problem zu verwandeln, ist i h m verschlossen 49 . Es löst sie vielmehr unmittelbar i m materiellen Recht, wohin sie der Sache nach gehören. Vom materiellen Recht her w i r d dabei die Möglichkeit, nach § 315 BGB vorzugehen und die Weisungen i m Streitfall durch U r t e i l zu ersetzen 50 , als unpraktikabel abgelehnt, w e i l es den auf Zügigkeit angewiesenen Arbeitsprozeß lahmlegen müßte 51 , selbst wenn die Klage nur befristet möglich ist 5 2 . Neben den Weisungen kennt das Arbeitsrecht einseitige heteronom wirkende Rechtsgestaltungsakte des Arbeitgebers, die das Arbeitsverhältnis i n seinem Bestand verändern. Sie qualifiziert es als Rechtstriebsart Tätige m i t seinem E i n t r i t t i n diese Arbeit unterwerfen m u ß " ; vgl. a. Dahrendorf, Industrie- u n d Betriebssoziologie, 1956, S. 65; dens., Sozials t r u k t u r des Betriebes — Betriebssoziologie, 1959, S. 17 ff. 45 Hefermehl BAB1. S. 313; Böker, Das Weisungsrecht des Arbeitgebers, 1971, S. 29. 48 Böker, S. 102. 47 Bötticher, A u R 1967, S. 321 f., 324 f.; s. ferner Frey, Der Betrieb, 1964, S. 298; Hefermehl, BAB1. 1967, S. 315. 48 Hefermehl, BAB1.1967, S. 314. 49 Molitor, Theorie des Urlaubs, Festschrift f ü r Nipperdey 1955, S. 83 ff. (90); Sieg, Wesen u n d Geltung der Betriebsübung, RdA 1955, S. 441 (443). 50 Dafür Söllner, S. 42 f., 120 f. 51 Bötticher, A u R 1967, S. 324. 52 So Söllner, a. a. O. m. w . Nachw., der auf die Entsprechung zur v e r w a l tungsgerichtlichen Anfechtungsklage hinweist.

3. Das zivilrechtliche Verwaltungsgebot

253

geschäfte, z.B. Versetzung, Beurlaubung, Beförderung 58 , auch wenn sie verschiedentlich als Weisungen bezeichnet werden 54 . Die Abgrenzung ist — wie überhaupt zwischen Rechtsausübung und Rechtsgestaltung — i m Einzelfall nicht ohne Schwierigkeit 55 . Während bei einseitiger Rechtsgestaltung grundsätzlich eine Bindung des Arbeitgebers eintreten soll, die allerdings — soweit zulässig — durch neue gleichartige Maßnahmen unterlaufen werden kann, gelten Weisungen als bis zu ihrer Ausführung frei widerrufbar und ersetzbar und nicht wegen Willensmängeln anfechtbar 56 . 3. Das zivilrechtliche Verwaltungsgebot

Soweit die öffentliche Verwaltung eine privatrechtlich begründete Folgepflicht i n Anspruch nimmt, sind ihre Weisungen dem gleichen Handlungstypus zuzuordnen wie die entsprechenden Rechtsausübungshandlungen eines Privaten. Insbesondere verlagert sich die i n Anspruch genommene Gehorsamspflicht nicht dadurch auf das Gebiet des öffentlichen Rechts, daß die Weisung einen öffentlichen Zweck verfolgt, z. B. den Verwaltungsapparat auf das öffentliche Interesse programmieren soll oder öffentlich-rechtlichen Bindungen (der Grundrechte oder der A r t i k e l 84, 85 GG) unterworfen ist 5 7 . Die privatrechtliche Bindung des Dienstnehmers schließt allerdings die Pflicht ein, die Aufgaben des Amtes zu erfüllen, die durch die Weisung an Behörden und durch Rechtsnormen öffentlich-rechtlich konstitutiert sind; entsprechendes gilt für die öffentlich-rechtlich begründete Vorgesetzteneigenschaft des Beamten usw. Solche öffentlich-rechtlichen Bindungen erfassen jedoch alles Handeln der Verwaltung i n den Formen des Verwaltungsprivatrechtes, ohne es damit i n das öffentliche Recht zu transportieren 58 . Auch können privatrechtlich angestellte Dienstnehmer durch eine m i t Weisungen verbundene Übertragung von Ä m t e r n i n öffentlich-rechtliche Positionen einrücken, die sie i m Wege einer bloß zivilrechtlichen Rechtshandlung nicht erlangen könnten. Sie können dadurch etwa Beamter i m Sinne des Strafrechts werden, wofür ein öffentlich-rechtlicher 58

Söllner, S. 17, 23, 43 f. m. w . Nachw. u. Beispielen. Vgl. z. B. Sinzheimer, Grundzüge des Arbeitsrechts, 1927, S. 116 f. Söllner, S. 11; Schaub, Möglichkeiten u n d Grenzen der Versetzung des Arbeitnehmers unter Einschluß der M i t w i r k u n g des Betriebsrates, Der Betrieb, 1968, S. 1669; A r b G Oberhausen, v. 8.6.1967, Der Betrieb, 1967, S. 1166. 56 Hefermehl, BAB1.1967, S. 310 ff. (318). 57 So aber Stein, Grenzen des Weisungsrechts, S. 17 ff.; f ü r die wegen der normativen Rechtslage abweichenden Rechtsverhältnisse i n Österreich vgl. Barfuß, S. 75 f. 58 Otto Mayer, AöR 3 S. 55; Risken, S. 101; Eyermann — Fröhler, § 42 V w G O , Rdnr. 52; B a y V G H , v. 4. 5.1960, DVB1.1960, S. 806. 54 55

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III. Teil, B. Das Verwaltungsgebot

Bestallungsakt gefordert w i r d 5 9 . E i n normatives Paradigma ist §6 Abs. 1 Saarl. UZwG, der die Vollzugsbediensteten (Beamte wie A n gestellte) gleichermaßen verpflichtet, unmittelbaren Zwang anzuwenden, der i m Vollzugsdienst von ihren Vorgesetzten angeordnet wird. Die Vorschrift setzt zwar das Bestehen eines (privatrechtlichen) Dienstverhältnisses voraus, w i l l aber zugleich eine eigenartige öffentliche Rechtspflicht erzeugen, sie räumt dem Adressaten eine Unverantwortlichkeit ein, die kraft Zivilrechts nicht begründet werden könnte. Die entstehenden Rechtspflichten danach zu unterscheiden, ob der A n gewiesene Beamter oder Angestellter ist, erscheint nicht sinnvoll, wie es auch nicht angemessen erscheint, die Geltungskraft von Verwaltungsvorschriften für Beamte und Angestellte anders zu definieren. Allerdings fehlt es i m letzten F a l l an einer normativen Grundlage, die Beamte und Angestellte i n gleicher Weise erfaßt (vgl. § 37 BRRG, § 58 BBG), so daß sich vom positiven Recht her einer Gleichsetzung Hindernisse i n den Weg stellen (anders z. B. § 5 österr. VerwaltungsbedienstetenG) 59a . Die privatrechtliche Weisung kann den Angestellten nur i m Innenverhältnis (dem Dienstherrn gegenüber) von der Verantwortung entlasten. Wer auf Weisung seines Arbeitgebers einen Dritten schädigt, w i r d prinzipiell von der Haftung diesem gegenüber nicht frei, wer eine Straftat begeht, w e i l er dazu angewiesen ist, ist allenfalls entschuldigt. Zwar w i l l § 8 B A T den Angestellten i m öffentlichen Dienst auch von der Haftung nach außen und von der strafrechtlichen Verantwortung freistellen 60 . Die Bestimmung ist jedoch unwirksam. Zivilrechtlich könnte sie sich nur auf die Haftung wegen nichthoheitlicher Tätigkeit auswirken, da bei hoheitlicher Tätigkeit der Angestellte ohnehin nach § 839 BGB i. V. m. A r t . 34 GG von der Haftung nach außen frei ist. Es ist ausgeschlossen durch Tarifvertrag, eine nach außen wirksame Z i v i l rechtsnorm m i t diesem Inhalt oder gar eine Strafrechtsnorm zu setzen. Tarifverträge sind keine Gesetze61. Sie wirken als Verträge zunächst nur obligatorisch unter den Vertragspartnern und zusätzlich i m be59

Vgl. Kohlrausch —Lange, § 359 StGB, A n m . I I ; BGHSt. 2, 119; 11, 345 (349). Das Problem scheint sich zu verflüchtigen, w e n n auf die tatsächliche Amtsausübung abgestellt w i r d (so Schönke — Schröder, § 359 StGB, Rdnr. 6; BGHSt. 6, 17; 8, 273 [277]; 12, 89), ein Ausweg, der allerdings n u r bedingt gangbar ist, w e i l zumindest eine B i l l i g u n g der Behörde die Amtsausübung decken muß (Risken, S. 103, A n m . 69). 59a A u f die Schwierigkeit, die Dienstvorschriften u n d ihre Geltung i m p r i vatrechtlich organisierten öffentlichen Dienst i n Deutschland zu erfassen, weist Walter Schmidt, S. 47, eindringlich hin. 60 Clemens u. a., K o m m e n t a r zum Bundesangestelltentarifvertrag, 1961, § 8 A n m . 4, 5; Ballerstedt, Bundesangestelltentarifvertrag, 1961, § 8 A n m . 4; Ambrosius — Fischer, Bundesangestelltentarifvertrag, 10. Aufl. 1967, § 8 A n m . 3. 61 Irreführend Stein, Grenzen des Weisungsrechts, S. 33; Risken, S. 83.

3. Das zivilrechtliche Verwaltungsgebot

255

schränkten Umfange normativ (§ 4 TVG) für die tarifgebundenen A r beitgeber und Arbeitnehmer. Eine Allgemeinverbindlichkeitserklärung würde die normative Wirkung zwar auf alle betroffenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ausdehnen; eine Außen Wirkung ist durch sie nicht herbeizuführen. I m übrigen ist der Bundesangestelltentarifvertrag nicht für allgemeinverbindlich erklärt worden; er w i r d vielmehr von den öffentlichen Arbeitgebern zum Gegenstand der Einzelarbeitsverträge gemacht 62 . Daß private Abreden zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ungeeignet sind, die privatrechtlich Angestellten i m öffentlichen Dienst von der strafrechtlichen oder von der zivilrechtlichen Außenhaftung zu befreien, ist evident 63 . Die durch Arbeitsvertrag i n Bezug genommene Vorschrift des § 8 B A T verpflichtet allerdings den Dienstherrn dazu, die Angestellten von den Folgen ihrer befehlsgemäßen Handlungen zu entlasten, insbesondere für die zivilrechtliche Haftung Dritten gegenüber einzutreten. Damit ist der Angestellte nicht davor gesichert, wegen einer auf Weisung ausgeführten Maßnahme strafrechtlich verfolgt zu werden. Es kann i h m daher nicht zugemutet werden, eine Weisung zu befolgen, deren Ausführung strafbar sein könnte. Das gilt angesichts der zahlreichen Möglichkeiten, sich bei hoheitlicher Tätigkeit strafbar zu machen, z. B. durch Begünstigung, Falschbeurkundung, Freiheitsberaubung, Untreue usw. 64 für breite Bereiche der öffentlichen Verwaltung. Selbst wenn Weisungen zu strafbarer Tätigkeit, entgegen § 8 BAT, unverbindlich wären, wie sich aus der analogen Anwendung des § 134 BGB ergibt, der durch den Bundesangestelltentarifvertrag nicht ausgeschlossen werden kann 6 5 , widerspräche es i n hohem Maße der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers, seinen Dienstnehmer der Alternative auszusetzen, i n Zweifelsfällen den Arbeitsvertrag zu verletzen, u m einer möglichen Bestrafung zu entgehen oder die Gefahr der Strafbarkeit auf sich zu nehmen, u m vertragstreu zu bleiben. Schon das verbietet ein einheitlich privates Recht des öffentlichen Dienstes. Mögen hinsichtlich der Zuordnung der Weisungen an die privatrechtlich Angestellten des öffentlichen Dienstes zum öffentlichen oder zum privaten Recht, insbesondere bei Weisungen nach dem Gesetz über die Anwendung des unmittelbaren Zwanges Zweifel bestehen, beruhen die einseitigen Gestaltungen des Arbeitsverhältnisses durch den Dienstherrn eindeutig auf privatrechtlicher Grundlage und führen Privat62

Vgl. Krause, ZSR 1972, S. 138, 141 f., 214. Unverständlich daher Rasch, S. 82 f. i. V. m. S. 77; Stein u n d Risken, je a. a. O. 64 Vgl. i m einzelnen Rupp, Grundfragen, S. 28 ff. 65 Vgl. Risken, S. 104, 143, der allerdings — wegen des rein arbeitsrechtlichen Geltungsbereichs des B A T abwegig — § 8 B A T f ü r die v o n i h m abgesonderten „amtlichen Weisungen" gelten lassen w i l l . 63

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III. Teil, B. Das Verwaltungsgebot

rechtsfolgen herbei 66 . Daß unter soziologischer Betrachtung die A n ordnungen gegenüber Beamten und Angestellten wenig oder keine Unterschiede erkennen lassen sollen, rechtfertigt es nicht, sie entgegen der Differenzen der zugrunde liegenden Rechtsverhältnisse gemeinsam dem Verwaltungsrecht zu unterstellen 67 . Wenn eine Differenzierung zwischen Angestellten und Beamten i m öffentlichen Dienst sachlich nicht gerechtfertigt ist, dann muß ein einheitliches Dienstrecht angestrebt werden — wobei das Beamtenrecht den Vorzug verdient —. Die bestehenden Rechtsunterschiede dürfen jedoch nicht einfach zugeschüttet werden 68 . Für den schwerwiegendsten einseitigen Eingriff i n das Dienstverhältnis, die Kündigung durch den Dienstherrn, ergibt zudem die normative und tarifvertragliche Ausgestaltung die rein zivilrechtliche Qualität. Daß insoweit das Arbeitsrecht eine spezielle Rechtsschutzform i n Form der Kündigungsschutzklage bereithält, die sich an die Anfechtungsklage des Verwaltungsprozesses annähert 69 , während i m übrigen die Möglichkeiten auf die Inzidentprüfung i m Rahmen sonstiger Rechtsstreitigkeiten beschränkt sind 70 , soweit nicht ein Feststellungsinteresse die Feststellungsklage eröffnet, kann eine Zuordnung der sonstigen einseitigen Rechtsgestaltungsakte zum öffentlichen Recht nicht begründen 71 . Ihre materielle Bindung an die Grundrechte ist ohnehin nicht davon abhängig 7 ! . 4. D i e Rechtsformen des obrigkeitlichen Gebotes

Die Sonderstellung, die das Zivilrecht der Weisung einräumt und die auf einer bemerkenswerten Scheu vor einer Nivellierung der Handlungsformen beruht 7 8 , gibt Anlaß, zu erwägen, ob dem obrigkeitlichen Gebot der Verwaltung spezielle Strukturen zukommen, die es gestatten 66 Ständige Rechtsprechung des ö s t . V e r w G H , Slg. 14; 19 A/1946; 34 A/1947; 175 A/1947; 199 A/1947; 2584 A/1952 usw. 67 So aber Stein, Grenzen des Weisungsrechts, S. 31 ff.; L A G Düsseldorf, A P § 611 B G B (Direktionsrecht) N r . 1; Rasch, S. 83; Wolff, V e r w R I I , § 77 I I d2. 68 Risken, S. 102; vgl. a. Wilhelm, Besprechung v o n Stein, Die Grenzen des dienstlichen Weisungsrechts, Z B R 1966, S. 35 f. (36) m. w . Nachw. 69 Söllner, S. 125. 70 Das ist f ü r Stein, Grenzen des Weisungsrechts, S. 31 f., der die Möglichkeit der Feststellungsklage übersieht, ausschlaggebend. 71 Z u r Zulässigkeit der Feststellungsklage vgl. B A G E 8, 338; B A G , v. 9.12. 1964, A P § 611 B G B (Direktionsrecht) Nr. 7 m. zust. A n m . v. Wacke; vgl. a. L A G Düsseldorf v . 4.1.1955, A P § 611 B G B (Direktionsrecht) Nr. 1; u. B A G v. 20.1.1960, ebd. Nr. 8. 72 Es stellt sich allerdings das Problem des Rechtswegs. Soweit ein (vorbeugender) Unterlassungsanspruch aufgrund besonderer öffentlich-rechtlicher Bindung geltend gemacht w i r d , müßte nach der hier vertretenen Meinung der Verwaltungsrechtsweg eingeschlagen werden. Soweit festgestellt werden soll, daß die Leitungsmaßnahme u n w i r k s a m ist, w i r d ein zivilrechtliches Rechtsverhältnis streitig u n d ist vor dem Arbeitsgericht zu klagen. 73 Bötticher, A u R 1967, S. 324 f.

4. Die Rechtsformen des obrigkeitlichen Gebotes

257

— unbeschadet weiterer Differenzierungen —, eine Handlungsform „obrigkeitliches Gebot" hervorzuheben 74 . Die Verwaltungsrechtslehre und -rechtsprechung rechnet die obrigkeitlichen Gebote teils dem Handlungstypus „Verwaltungsakt" 7 5 , teils einem weiteren relativ unbestimmten Typus der „Weisung" 7 6 zu. Die Absonderung ist sowohl für das Verständnis der Weisung, wie des Verwaltungsaktes bemerkenswert, weil es der angeblichen Herkunft des Verwaltungsaktes aus dem polizeistaatlichen Befehl widerspricht, wenn gerade die extrem polizeistaatlich erscheinenden Weisungen i n besonderen Gewaltverhältnissen, d. h. i n speziell auf Unterordnung gerichteten konkreten Rechtsverhältnissen nicht als Verwaltungsakte gelten sollen 77 . Sie drängt den Gedanken auf, der Verwaltungsakt sei doch bürgerfreundlicher und rechtsstaatlicher als gemeinhin angenommen wird. Die für die Differenzierung angeführten Begründungen sind allerdings wenig stichhaltig und können allenfalls Hinweise auf i n ihnen mitschwingende, emotional erfaßte Einsichten geben. Das gilt vor allem für die irrige Vorstellung, durch Zuordnung zum Verwaltungsakt könne wünschenswerter Rechtsschutz ermöglicht, durch Verweigerung der Zuordnung unerwünschter Rechtsschutz abgeblockt werden 78 . Eine Ver74 F ü r Kelsen, AöR 31 (1913), S. 193, 222 f. besteht k e i n wesentlicher U n t e r schied zwischen der Weisung des Arbeitgebers u n d dem autorisierten Befehl des Staates. 75 F ü r die Ausdehnung des Verwaltungsaktsbegriffs f ü r alle A r t e n obrigkeitlicher Gebote etwa: Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 268, 271 ff.; Maunz — Dürig — Herzog, A r t . 19 I V GG, Rdnr. 25; modifiziert Obermayer, V e r w a l tungsakt, S. 164; Bettermann, W D S t R L 15 (1957), S. 214; Widtmann, ZBR 1960, S. 387; Giacometti, S. 345; Siegmund —Schnitze, DVB1. 1962, S. 508; Czermak, N J W 1964, S. 939; ders., Z B R 1964, S. 312; Schunck — de Clerck, § 42 V w G O , A n m . 2 a gg; Selmer, D Ö V 1968, S. 342; Wolff, § 99 I V a; zweifelnd B V e r w G E 14, 84 (85), das ohne nähere Erläuterung des Terminus v o n „formellen" Verwaltungsakten spricht. 76 Ule, W D S t R L 15 (1957), S. 220, der eine klare Zuordnung vermeidet (vgl. Stein, Grenzen des Weisungsrechts, S. 12), u n d die theoretische U n t e r scheidbarkeit leugnet (s. Ule, N J W 1964, S. 939; ders., Verwaltungsprozeßrecht, S. 138 ff.); Wolff, V e r w R I , § 46 V I I ; V e r w R I I , § 99 I V b 2; Barfuß, S. 60; Eyermann — Fröhler, § 42 Rdnr. 47 ff.; vgl. a. Bachof, Festschrift f. Laforet, S. 285 ff.; Hamann, DVB1. 1954, S. 581; Thiele, Verwaltungsakte i m Beamtenrecht, D Ö D 1959, S. 41; Menger, VerwArch. 51 (1960), S. 377 f.; B V e r w G E 17, 83; 19,19; Selmer, D Ö V 1968, S. 342. 77 Otto Mayer, I 3. Aufl. S. 102 f.: „Diese Anweisung w i r k t auch nicht w i e das U r t e i l u n d der Verwaltungsakt zweiseitig, die vollziehende Gewalt selbst bindend, Recht stiftend zwischen i h r u n d dem Untertan, sondern sie entfaltet einseitig dessen i m Gewaltverhältnis enthaltene Verpflichtbarkeit, die nach wie v o r zur freien Verfügbarkeit bleibt. Sie w i r k t w i e der obrigkeitliche A k t i m Polizeistaat." 78 So offenbar die Mehrzahl der i n der A n m . 76 Zitierten, ferner Stein, Grenzen des Weisungsrechts, S. 14 f., 26 f.; dagegen Selmer, D Ö V 1968, S. 342; Zimmermann, VerwArch. 62 (1971), S. 53 ff.; Fuß, D Ö V 1972, S. 773; vgl. schon Bettermann, W D S t R L 15, 1957, S. 214 ff.

1 Krause

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III. Teil, B. Das Verwaltungsgebot

ringerung des Hechtsschutzes durch die Verwendung bestimmter Rechtsformen ist durch die Verfassung nicht gedeckt; auch ist selbstverständlich, daß ein Mißbrauch des Klagerechts, u m Gebote anzugreifen, die sich i m Rahmen bestehender Rechtsverhältnisse halten, unzulässig ist 7 9 . Die Frage, ob ein Anspruch darauf besteht, von objektiv rechtswidrigen Geboten freizubleiben, die nicht zugleich subjektive Rechte des Adressaten verletzen, ist i m materiellen Recht, nicht i m Prozeßrecht, zu lösen. Die wiederkehrende Ansicht, i n Bereichen besonderer Pflichtigkeit könne und müsse der Staatsgewalt Effizienz auf Kosten des Rechtsschutzes gesichert werden 8 0 , vermengt die materielle und die prozessuale Frage und ist viel zu undifferenziert, u m eine Absonderung von Weisung und Verwaltungsakt zu tragen. I h r liegt jedoch das möglicherweise nicht unberechtigte Gefühl zugrunde, der Verwaltungsakt könne als Rechtsform einer zügigen Verwaltungsführung i m Wege stehen, und i n bestimmten Rechtsverhältnissen sei es dem Bürgerinteresse nicht abträglich, wenn auf die Verwendung der Rechtsform des Verwaltungsaktes für das obrigkeitliche Gebot verzichtet werde 81 . Damit steht der Gedanke i n Zusammenhang, daß Akte, die i n einem statusbedingten Abhängigkeitsverhältnis des öffentlichen Rechts ergehen, solange sie sich i n den Grenzen des Verhältnisses halten, der Klage unzugänglich sein sollten 82 . Er ist allerdings absurd, w i r d doch i n einem Rechtsstreit gerade darum gestritten, ob die Grenzen des Verhältnisses eingehalten worden sind 88 , und führt zu einer Differenzierung der Handlungsformen und der Zulässigkeit einer Klage nach subjektiven Einstellungen oder nach der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des angegriffenen Aktes, was i n jedem F a l l Unzuträglichkeiten nach sich zieht. Die Abgrenzung der Weisung und des Verwaltungsaktes bedürfte daher einer Begründung durch die Abwägung der Interessen der Gemeinschaft und des einzelnen. Sie hätte zu erweisen, daß die beiderseitigen Interessen durch eine Gleichsetzung des Gebotes m i t dem Verwaltungsakt nur zum Teil zu befriedigen sind, vielmehr teilweise eine besondere Handlungsform „Verwaltungsgebot" verlangen. Sie gehört damit i n den größeren Rahmen einer Untersuchung, welche Handlungsformen dem Gebot überhaupt angemessen sind. Ausgangspunkt für die Zuordnung ist die Frage, was die Regelungsformen für die Rechtsfolgen und Voraussetzungen des Befehls leisten können. Dabei bedarf es keiner neuerlichen Erörterung, daß die In79 Bachof, AöR 86, S. 189; Selmer, D Ö V 1968, S. 342; Zimmermann, VerwArch. 62 (1971), S. 55. 80 Kellner, DÖV 1963, S. 418 m. w . Nachw.; kritisch Zimmermann, VerwArch. 62 (1971), S. 60 f.; Fuß, D Ö V 1972, S. 768, 772. 81 Menger, VerwArch. 55 (1964), S. 387; Selmer, DÖV 1968, S. 342. 82 Woljf, V e r w R I , § 46 V I I b. 83 Zimmermann, VerwArch. 62 (1971), S. 54.

4. Die Rechtsformen des obrigkeitlichen Gebotes

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anspruchnahme einer Folgepflicht — i n welcher Rechtsform sie auch erfolgt — als Eingriff i n die Freiheit des Adressaten einer ausdrücklichen Rechtsgrundlage bedarf. Wenn daneben unter Umständen Befehle aufgrund Unterwerfung oder unbestimmter Gewaltverhältnisse ausgesprochen werden, kann das nur materiellrechtlich u n d nicht i m Hinblick auf eine bestimmte Regelungsform gerechtfertigt werden. Auch der Rechtsschutz gegen Befehle hängt prinzipiell nicht von der Rechtsform ab, wenn auch die Rechtsform über die Klageart entscheidet. Primär kommt es darauf an, ob der Befehl die Bindungskraft des Verwaltungsaktes aufweist 8 4 : d.h. ob er auch gilt, wenn er nicht alle Bedingungen seiner Zulässigkeit erfüllt. U m das zu beantworten, ist es erforderlich, darauf einzugehen, auf welche Wirkungen des Befehls sich die Bindungskraft beziehen muß, damit er als Verwaltungsakt angesehen werden kann, und welche Wirkungen unbeschadet der Rechtswidrigkeit der Vornahme eines Befehls eintreten können, ohne daß bereits von einer Bindungskraft i m Sinne eines Verwaltungsakts gesprochen werden kann. Es w i r d sich erweisen, daß das Gebot bereits als inhaltlicher Regelungstypus den E i n t r i t t von bestimmten Rechtswirkungen fordert, auch und gerade wenn es sich als unzulässig erweist, daß aber damit noch nicht seine Zuordnung zur Regelungsform „Verwaltungsakt" präjudiziert ist. Der Befehl hat primär die Aufgabe, die Folgepflicht des Angewiesenen auszulösen, d. h. die Selbstbestimmimg durch Fremdbestimmung zu ersetzen. Ob er sie m i t der Bindungskraft des Verwaltungsakts förmlich feststellen w i l l , entscheidet dabei über seine Verwaltungsaktsqualität. Zusätzlich kommen i h m möglicherweise weitere Intentionen zu, nämlich das Rechtsverhältnis zu dem von der Ausführung Betroffenen zu regeln. I n diesem F a l l handelt es sich u m einen A k t m i t Doppelfinalität, die intendierten Rechtsfolgen sind nicht notwendig m i t einander verknüpft, sondern können unabhängig voneiander eintreten. Das gilt vor allem, wenn sich der Befehl zur Ausführung m i t dem Befehl zur Duldung verbindet. Die Rechtsnatur der beiden A k t e braucht daher nicht notwendig identisch zu sein. Ein Befehl, der sich dem zur Ausführung Verpflichteten als bloße Weisung darstellt, kann gegenüber dem zur Duldung Verpflichteten Verwaltungsakt sein. Der Befehl kann ferner Vorrang vor anderen Imperativen beanspruchen. Das gilt für den Verwaltungsakt; andererseits setzt es nicht notwendig voraus, daß er über das Rechtsverhältnis zum Adressaten förmlich entscheidet 85 . Der Befehl kann schließlich noch weitere Rechtsfolgen haben, die unabhängig von seiner Intention eintreten. Die mögliche weitere Rechts84 Vgl. Zimmermann, V e r w A r c h . 62 (1971), S. 63; öst. V e r w G H , Slg. 46 A / 1947; 701 A/1949. 85 Vgl. dazu Rupp, Grundfragen, S. 72.

1*

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III. Teil, B. Das Verwaltungsgebot

Wirkung des Gebotes, den Adressaten von der Verantwortung zu entlasten, fordert keinen darauf gerichteten Willen der Verwaltung und setzt nicht einmal notwendig voraus, daß das Gebot die angezielten Rechtsfolgen auch erreicht, d. h. i m Hinblick auf sie wirksam ist. Da die Regelung des Rechtsverhältnisses zu dem von der Ausführung betroffenen Dritten nur ein zusätzliches und zufälliges Element eines Gebotes ist, welches seine primäre Funktion nicht berührt, bedarf sie keiner näheren Erörterung. Dagegen ist es für die Struktur des Gebotes nicht irrelevant, ob es dem Angewiesenen die Verantwortung für die Ausführung nimmt und ob es Vorrang vor anderen Imperativen besitzt85®. a) Das Gebot im Konflikt

mit der Freiheit des Angewiesenen

Das obrigkeitliche Gebot ist wie das Gebot des Zivilrechts ein A k t der Heteronomie, der sich von den A k t e n rechtsgeschäftlicher Selbstverpflichtung unterscheidet. Er steht daher i n einem Konflikt m i t der Freiheit des Adressaten. Sein Vorrang vor der Selbstentscheidungsbefugnis kann nur durch eine Rechtsnorm begründet werden, die eine Folgepflicht des Angewiesenen vorprägt, welche das Gebot konkretisiert und individualisiert 8 6 . Es aktualisiert potentiell bestehende, latente Pflichtigkeiten; ohne die Rechtslage auf Dauer umzugestalten 87 , erzeugt es einen Rechtszustand, der grundsätzlich frei revoziert werden kann 8 8 . Das schließt zwar eine Gleichsetzung m i t einem Rechtsgeschäft i m Sinne des Zivilrechts aus 89 , nicht aber m i t dem Verwaltungsakt 9 0 . Bei jedem Gebot ist ein Konflikt über die Grenzen der Folgepflicht und der Autonomie möglich. Diesen Konflikt kann das Gebot offenhalten, es kann i h n jedoch auch durch verbindliche Entscheidungen auszuräumen versuchen. Eine zwingende Alternative besteht nicht. Die Feststellung, was i m Einzelfall zwischen dem Angewiesenen und der anweisenden Verwaltung rechtens ist, kann zum Gebot hinzutreten, 85a A u f die verschiedenen Funktionen des Gebotes weist a. Walter Schmidt, S. 214 ff., hin. 86 Vgl. Otto Mayer, I 3. Aufl., S. 355. 87 Otto Mayer, I 3. Aufl., S. 102 f. 88 Vgl. Bachof, Festschrift f. Laforet, S. 285 ff.; ders., W D S t R L 15 (1957), S. 203; Stein, Grenzen des Weisungsrechts, S. 26; Heinze, Das Zusammenw i r k e n v o n Behörden beim Erlaß v o n Verwaltungsakten, DöV 1967, S. 33 ff. 89 Vgl. Hefermehl, BAB1.1967, S. 315. 90 Vgl. o. 2. T e i l B 3 a. Einen G r u n d f ü r die Gleichsetzung sehen darin denn auch Obermayer, Verwaltungsakt, S. 161, 164; ders., DÖV 1959, S. 311; Menger, VerwArch. 51 (1960), S. 377; O V G Koblenz, Z B R 1960, S. 385; Widtmann, ebd., S. 387; Siegmund — Schulze, DVB1. 1962, S. 508; Kellner, D Ö V 1963, S. 418; anders aber Fleiner, Institutionen, S. 166 f.; Jacobi, Die Verwaltungsverordnungen, Hb. DStR I I , S. 258; Helmut Rittstieg, Die Weisungsunterworfenheit des Beamten, Z B R 1970, S. 72 ff.; B V e r w G E 14, 84 (86).

4. Die Rechtsformen des obrigkeitlichen Gebotes

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muß aber nur dann m i t i h m verbunden werden, wenn die positive Rechtsordnung: das erfordert. Als Grund dieser Forderung scheidet die Gewährleistung von Rechtsschutz aus 91 , da sie unabhängig von der Befrachtung des Gebots m i t der Bindung des Verwaltungsaktes zu erfüllen ist, das Rechtsschutzbedürfnis vielmehr sinkt, wenn das Gebot, das den Angewiesenen über Gebühr i n Anspruch nimmt, ohnehin unwirksam bleibt. Dagegen kann es das Prinzip verfahrensmäßiger B i n dung der Verwaltung verlangen, daß eine obrigkeitliche Verpflichtungserklärung nur ergeht, wenn zugleich förmlich über ihre Geltung mitentschieden w i r d 9 2 . Das geltende deutsche Verwaltungsrecht enthält keine abschließende, ausdrückliche Regelung, aus der eindeutig herzuleiten wäre, daß das Gebot m i t der Funktion des Verwaltungsaktes zu verbinden ist. Einige Sonderbestimmungen verlangen es, Gebote als Verwaltungsakte zu erlassen. Das gilt etwa für das Polizeirecht. Von besonderer Bedeutung sind die Vorschriften des Verwaltungsvollstreckungsrechts, die für die förmliche Zwangsvollstreckung eines Gebotes einen Vollstreckungstitel i n Form eines Verwaltungsaktes voraussetzen (vgl. § 6 Abs. 1 B W o l l s t r G ) . Dem entspricht die Forderung Otto Mayers, vor der Durchsetzung des öffentlichen Rechts müsse dem Bürger i n Form eines Verwaltungsaktes gesagt werden, was für i h n rechtens sei 93 . Zu Recht werden daher etwa alle Finanzbefehle, das sind die m i t M i t t e l n des förmlichen Finanzzwanges (§ 202 AO) erzwingbaren Anordnungen der dem Steuerpflichtigen oder einem D r i t t e n auferlegten Finanzpflichten, als Verwaltungsakt aufgefaßt 94 . F ü r Gebote, die eine Gehorsamspflicht i n Anspruch nehmen, die nicht förmlich vollstreckbar ist, sondern deren Verletzung nur straf-, disziplinar-, haftungs- oder dienstrechtlich sanktioniert ist oder die i m formlosen Zwangsverfahren durchgesetzt werden können, gelten diese Erwägungen nicht. Sie brauchen nicht notwendig i n Form eines Verwaltungsaktes zu ergehen. Soweit eine Folgepflicht aus dem allgemeinen Gewaltverhältnis hergeleitet wird, fordert der Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit der Verwaltung eine förmliche Entscheidung 95 . Es erscheint i n einem Rechtsstaat unerträglich, wenn der Bürger, dem ein Verhalten abverlangt wird, ohne förmliche und verbindliche Konkretisierung und I n d i v i dualisierung der Norm, die den Gehorsam begründet, m i t einem formlosen, polizeistaatlichen Befehl überrascht werden dürfte 9 6 . Auch wider91

Selmer, DÖV 1968, S. 342 ff. ' Vgl. o. 2. Teü B 3 c bb. I 3. Aufl. S. 93. 94 Vgl. Tipke — Kruse, § 230 AO, Rdnr. 2. 95 Vgl. dazu bereits Otto Mayer, I 3. Aufl., S. 289. 96 OMo May er f I 3. Aufl., S. 41 ff. 92

93

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III. Teil, B. Das Verwaltungsgebot

spricht es dem Schutz des Eigentums, dem Bürger durch formloses Gebot eine Vermögenswerte Leistung abzuverlangen, zumal solche Leistungen regelmäßig i m Verwaltungszwangsverfahren beizutreiben sind. Das schließt nicht aus, daß nach förmlicher Entscheidung M i t w i r k u n g s rechte der V e r w a l t u n g nach A r t der Gläubigerrechte des zivilen Schuldrechts notwendig werden, die als sekundäre Gestaltungen des Anspruchs nicht der F o r m des Verwaltungsaktes bedürfen. Auch bleibt die Frage offen, ob gewisse untergeordnete Sachleistungspflichten, zumal w e n n sie n u r zur Kontrolle u n d zu Ermittlungszwecken dienen, etwa die Pflicht, Proben zu U n t e r suchungszwecken zur Verfügung zu stellen, die auch nicht als Enteignung i m Sinne v o n A r t . 14 GG aufzufassen sind, förmlicher Entscheidung durch Verwaltungsakt entraten können.

Zweifel am Erfordernis des Verwaltungsaktes bestehen jedoch, wenn Gehorsam aufgrund eines auf Weisungsabhängigkeit angelegten verwaltungsrechtlichen Sonderverhältnisses oder i n ähnlicher konkretisierter Rechtslage gefordert w i r d oder das geforderte Verhalten als eine geringfügige Belastung erscheint. Die Gefahr des Konflikts zwischen Selbstbestimmung und Fremdbestimmung t r i t t immer zurück, wo ein Gebot als eines unter vielen möglichen Geboten i n einem klar- und festumrissenen Rechtsverhältnis ergeht, welches Weisungsunterworfenheit begründet. I n einem solchen Sonderrechtsverhältnis, das von vornherein auf Geltendmachung von Gehorsam angelegt ist und i n welchem Unterordnung durch Loyalität und Billigung zu erwarten ist, bedarf es, solange es nicht als solches i n Frage gestellt w i r d , nicht der K l a r stellung* 7 . Das bloße Gebot reicht aus, u m die Gehorsamspflicht zu aktualisieren 98 . Selbst wenn das Rechtsverhältnis insgesamt streitig wird, erscheint es wenig sinnvoll, jede einzelne Anordnung m i t der förmlichen Entscheidung über Umfang und Grenzen des Weisungsrechts zu befrachten. Die Formalisierung der Entscheidung dient weder der V e r w a l t u n g noch dem Angewiesenen. Die V e r w a l t u n g müßte zu den schwerfälligen Formen des Verwaltungsaktes m i t Rechtsmittelbelehrung 9 9 u n d Begründung greifen u n d der aufgrund eines Sonderrechtsverhältnisses Angewiesene, der das Bestehen des Verhältnisses bestreitet, müßte jede einzelne Weisung anfechten, u m ihre Bestandskraft zu hindern. 97 I n diesem Sinne Wolff, § 46 V I I b ; Stein, Grenzen des Weisungsrechts, S. 7; Selmer, D Ö V 1968, S. 342 ff. 98 Zimmermann, VerwArch. 62 (1971), S. 64 f. 99 Vgl. dazu als A r g u m e n t gegen die Verwaltungsaktsqualität von Weisungen Menger, V e r w A r c h . 51 (1960), S. 377; Siegmund — Schnitze, DVB1. 1962, S. 508; Kellner, D Ö V 1963, S. 418 ff., der darauf hinweist, daß eine solche Belehrung „ k u r i o s " erschiene; kritisch Zimmermann, VerwAch. 62 (1971), S. 59 f. Wer §58 Abs. 2 V w G O nicht gelten lassen w i l l (so Kellner, DÖV 1963, S. 425; Lang, S. 40; Zimmermann, VerwArch. 1971, S. 59), k a n n die Weisung nicht der unmodifizierten Rechtsform des Verwaltungsakts zuordnen. M a n muß sich auch fragen, was v o m Verwaltungsakt als „förmlicher, v e r bindlicher Entscheidung" noch erwartet werden k a n n u n d was daher die

4. Die Rechtsformen des obrigkeitlichen Gebotes

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Die Interessenlage ändert sich zwar, wenn die Weisung nicht allein die Autonomie des Angewiesenen beeinträchtigt, sondern diesem ein Verhalten abverlangt, welches selbst seine Interessen schmälert, z.B. eine Sachleistung. Ein solches Gebot kann unter Umständen i m förmlichen Verwaltungszwangsverfahren vollstreckt werden, dann bedarf es der Bindungskraft des Verwaltungsaktes. Ist das nicht der Fall, w i r d es nicht immer sinnvoll sein, die Einwendungen gegenüber dem Gebot aus einem — späteren — Sanktionsverfahren herauszulösen und bereits i n dem Verfahren abschließend zu klären, i n welchem über Erlaß und Bestand des Gebotes gestritten wird. Nur eine Weisung, die verbindlich sein soll, selbst wenn sie subjektive Rechte des Angewiesenen verletzt, ist als förmliche Entscheidung über das Rechtsverhältnis zwischen Verwaltung und Angewiesenem, d. h. als Verwaltungsakt anzusehen 100 . Daß die Bestimmungen des öffentlichen Dienstrechts (§ 38 BRRG, § 56 BBG, § 8 B A T , § 7 B U Z w G ) die Verbindlichkeit v o n Weisungen nicht begründen, die Rechte des Dienstnehmers beeinträchtigen, folgt schon daraus, daß Remonstration kein Rechtsmittel ist, u m die Verletzung subjektiver Rechte zureichend geltend zu machen 1 0 1 .

Das setzt ein besonderes Prüfungs- und Entscheidungsverfahren voraus, erfordert, daß die besonderen formalen Momente des Verwaltungsakts — z. B. die Notwendigkeit einer Rechtsmittelbelehrung — beachtet werden und führt zu Rechtsfolgen, welche der Verwaltungsakt impliziert, die nicht immer der Interessenlage gemäß sind. Der wesentliche Nachteil des Verwaltungsaktes ist, daß seine W i r k u n g selbst dann durch Anfechtung hinausgeschoben wird, wenn er v o l l m i t dem Recht übereinstimmt 1 0 2 . Sofern nicht die sofortige Vollziehbarkeit generell oder i m Einzelfall besonders angeordnet w i r d 1 0 3 , kann daher durch — grundlose — Anfechtung der Verwaltungsbetrieb lahmgelegt werden 1 0 4 . Das Bindungskraft legitimiert, w e n n es m i t i h m nicht vereinbar ist, den Betroffenen förmlich über Rechtsbehelfe zu belehren. 100 Deshalb verneint der österr. V G H die Verwaltungsaktsqualität der W e i sungen, vgl. Slg. 701 A/1949. 101 Stein, Grenzen des Weisungsrechts, S. 6 A n m . 3; Risken, S. 93, 169; Selmer, D Ö V 1968, S. 342 ff.; Zimmermann, VerwArch. 62 (1971), S. 55. 102 Z u dieser Tatsache als Argument gegen die Verwaltungsaktsqualität von Weisungen s. Menger, VerwArch. 55 (1964), S. 387; ferner Siegmund — Schnitze, DVB1. 1962, S. 508 ff.; Kellner, D Ö V 1963, S. 418 ff.; Selmer, DÖV 1968, S. 342 ff.; kritisch Zimmermann, VerwArch. 62 (1971), S. 60. 103 Zimmermann, VerwArch. 62 (1971), S. 60; vgl. ferner Obermayer, V e r waltungsakt, S. 166; Ipsen, W D S t R L 15 (1957), S. 201; Bachof, ebd., S. 203 f.; Siegmund — Schnitze, D Ö V 1966, S. 703. Die Schwierigkeiten, die sofortige Vollziehbarkeit konkret i n jedem Einzelfall auszusprechen, dürfen nicht gering geachtet werden. Es besteht durchaus die Möglichkeit, einen „Streik" durch „konzertierte" Anfechtung dienstlicher Weisungen durchzuführen (oberflächlich Zimmermann, a. a. O.). 104 Ule, Rechtsschutz i m Beamtenrecht, S. 28; Fischbach, Z u r Neugestaltung des Beamtenrechts, D Ö V 1951, S. 4153 ff.; Lang, S. 39.

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III. Teil, B. Das Verwaltungsgebot

erscheint i n einigen Situationen als unerträglich, insbesondere i m öffentlichen Dienst, i n bestimmten Anstaltsverhältnissen und i n bestimmten Verfahren. Wo der Dienst- oder Anstaltsbetrieb oder das Verfahren durch Einlegung von Widersprüchen lahmgelegt zu werden droht, w o illoyale oder uneinsichtige Bürger durch offensichtlich unbegründete Rechtsbehelfe die Effektivität der Verwaltung untergraben könnten, besteht ein Bedürfnis, den Einwendungen gegen das Verwaltungsgebot die aufschiebende W i r k u n g zu nehmen; das Bedürfnis läßt sich nicht m i t der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit i n jedem Einzelfall befriedigen, die nur i n einem schwerfälligen schriftlichen Verfahren zu erlassen ist (vgl. § 80 Abs. 2 Nr. 4 m i t Abs. 3 VwGO) 1 0 5 , sondern verlangt eine unmittelbar wirkende gesetzliche Regelung 106 . A n einer solchen Regelung mangelt es indessen. Sie würde auch nicht dem schutzwürdigen Interesse des Adressaten gerecht. Die Verweigerung des Suspensiveffektes führt nämlich dazu, daß jede rechtswidrige Weisung zunächst verbindlich ist und erfüllt werden müßte. Weil der nachfolgende Rechtsschutz gegen einen einmal ausgeführten Befehl unzulänglich bleibt, würde der Adressat dadurch weitgehend rechtsschutzlos gestellt 107 . Das erhellt vor allem, wo Informationsansprüche geltend gemacht werden. I n diesen Fällen ist ein Verzicht auf verbindliche Entscheidung und dam i t auf die Rechtsform des Verwaltungsakts sowohl dem Bürger- wie dem Verwaltungsinteresse angemessen. Soweit ein Bedürfnis offenbleibt, bei unklarer Rechtslage zugunsten des Angewiesenen einzuschreiten, scheint die einstweilige Anordnung das geeignete Rechtsschutzm i t t e l zu sein. Was bei einem Gebot, welches nicht förmlich vollstreckt werden kann, noch an Verbindlichkeit trotz Rechtsmängeln bleibt, wenn der Einwand der Fehlerhaftigkeit i m Sanktionsverfahren nicht ausgeschlossen wird, ist überdies unklar 1 0 8 ; allenfalls würde zusätzlich eine vorgreifende Rechtskontrolle i m Wege des AnfechtungsVerfahrens eröffnet; sie allein macht eine Zuordnung der Gebote zur Rechtsform des Verwaltungsaktes nicht sinnvoll 1 0 9 . 105

Lang, S. 40. Kellner, D Ö V 1963, S. 426, u n d Lang, S. 40 schlagen ein Bundesgesetz vor, das den Suspensiveffekt ausschließt; vorläufig soll eine Analogie zu § 80 Abs. 2 Nr. 2 V w G O versucht werden. Sie übersehen, daß es sich auch u m ein Problem des materiellen (Landes-)Verwaltungsrechts handelt, das erst einm a l die Vollziehbarkeit v o r Unanfechtbarkeit zulassen müßte. 107 Vgl. etwa B G H v. 23.7.1969, D Ö V 1969, S. 718; dazu Krause, JuS 1970, S.221 ff.; u n k l a r Walter Schmidt, S. 184, 190. 108 Vgl. Barfuß, S. 12 f. m . w . Nachw. 109 Zimmermann, V e r w A r c h . 62 (1971) S. 65 hält i m Sanktionsverfahren v o l l überprüfbare Gebote nicht f ü r Verwaltungsakte. 106

4. Die Rechtsformen des obrigkeitlichen Gebotes b) Der Autoritätskonflikt

als Inhaltsproblem

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des Gebotes

aa) Seine Auflösung und die Regelungsform des Gebotes Daß eine Weisung gegen das Recht des Angewiesenen verstößt, über das eigene Verhalten zu disponieren, macht sie rechtswidrig, wenn auch nicht unbedingt unwirksam, und bedeutet, daß m i t ihrem Erlaß ein normativer Imperativ verletzt wurde. Daß eine Weisung ein Verhalten anordnet, welches durch einen anderen Imperativ untersagt wird, mag sie gleichfalls rechtwidrig werden lassen, w e i l ein Imperativ besteht, nur konforme Weisungen zu erteilen, notwendig ist das nicht. Es läßt jedoch einen Autoritätskonflikt zwischen der Weisung und dem anderen Imperativ entstehen. Dieser Konflikt ist ein spezielles Phänomen des Gebots, er t r i t t bei sonstigen auf Rechtsfolgen gerichteten A k t e n nicht auf. Seine rechtstheoretische Bewältigung steht noch aus. Er w i r d durch die Zuordnung der Weisung zur Regelungsform „Verwaltungsakt" wegen dessen Bindungskraft gelöst. Die einzige Lösungsmöglichkeit ist das nicht. Autoritätskonflikte ziehen mehrere Gefahren nach sich. Sie bedrohen die Funktion des Weisungsgefüges, und sie stürzen den A n gewiesenen i n ein Dilemma, aus dem er nicht ohne Schaden herausfindet. Die Aufrechterhaltung des Weisungsgefüges fordert, daß der Konflikt durch Vorrang entschieden wird. Die Fürsorge für den A n gewiesenen verlängt, Folgeschäden zu vermeiden und auszugleichen: das ist nicht bereits getan, wenn ein Vorrang besteht, solange der A n gewiesene der Gefahr des Irrtums über den Vorrang oder über das Bestehen eines Konflikts ausgesetzt bleibt 1 1 0 . W e i l der Angewiesene nicht notwendig daran interessiert ist, welchem Imperativ er folgt, ist Rechtsschutz weder erforderlich 111 , noch geeignet, u m den Konflikt zu beseitigen 112 . Treten Weisungen zu anderen Weisungen i n Widerstreit, sind verschiedene einfachere Lösungen denkbar 1 1 8 , z. B. nur ein Vorgesetzter für jeden — wenigstens i m Konfliktsfall, klare Kompetenzabgrenzung unter mehreren Vorgesetzten oder die Bindung des letzten Befehls 114 . Die 110

Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 293; UZe, Rechtsschutz i m Beamtenverhältnis, S. 11. 111 Vgl. Stein, Grenzen des Weisungsrechts, S. 32; Barfuß, S. 33; Risken, S. 97. 112 Die Ansicht, die Verbindlichkeit „rechtswidriger Gebote" hänge v o m Rechtsschutz ab (so Risken, S. 92, 188 m. w . Nachw.), ist oberflächlich, w e i l sie n u r die Verletzung eigener Rechte des Adressaten ins Auge faßt, den Autoritätskonflikt aber übersieht (vgl. a. Zimmermann, VerwArch. 62 [1971], S. 64). 118 Vgl. Simon, S. 93; z u m Problem der widersprechenden Weisung bei einem Beamten, der i n zwei Dienstverhältnissen steht, s. Risken, S. 108 ff. 114 I m einzelnen ist manches fraglich, zum Rangverhältnis v o n generellen Weisungen und Einzelweisungen s. Rasch, Verwaltungsorganisation, S. 125;

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III. Teil, B. Das Verwaltungsgebot

eigentliche Schwierigkeit bietet der Konflikt von Weisung und normativem Imperativ. Geltung der Weisung, die einen Verstoß gegen das Hecht fordert, hieße Derogation des Rechts durch Weisung. M i t ihr kann sich der Rechtsstaat nicht ohne weiteres abfinden. I n der Tat gibt es prinzipiell keine Möglichkeit, Weisungen zu erlassen, die das Recht verdrängen. Der Vorrang des normativen Imperativs ist unbestritten. Und dennoch scheinen die Vorschriften des Dienstrechts zu gebieten, i m Konfliktsfall Weisungen zu folgen, es sei denn, sie stünden i n erkennbarem Gegensatz zu strafrechtlichen Imperativen oder zum Gebot des A r t . 1 Abs. 1 GG. Damit haben sie die Rechtswissenschaft vor eine schwierige Aufgabe gestellt. Ein Lösungsversuch geht dahin, die Bindung der Weisung auf das Rechtsverhältnis zwischen Angewiesenem und anweisender öffentlicher Gewalt zu beschränken 115 . Die Unterscheidung von Innen- und Außenverbindlichkeit 1 1 6 ist allerdings fragwürdig, w e i l sie Weisungen, die gegen Innenrecht, z.B. Haushaltsrecht, verstoßen, nicht erfaßt und w e i l sie das Verhältnis des Angewiesenen zu dem von der Ausführung i n seinen Rechten Beeinträchtigten, der möglicherweise ein Notwehrrecht i n Anspruch nimmt, außer acht läßt. Entsprechendes gilt für den Versuch, die Geltung der rechtswidrigen Weisung unmittelbar auf eine Normenkollision zurückzuführen. Selbst wenn es zulässig wäre, den Konflikt zwischen einer Weisung und einem abweichenden normativen Imperativ auf den Konflikt zwischen der allgemeinen Dienstrechtsnorm, die die Verbindlichkeit der Weisung anordnet 1 1 7 , und dem speziellen normativen Imperativ zu reduzieren, Rupp, Grundfragen, S. 71; v o n höherer u n d niederer Weisung Rasch, ebd.,; Rupp, S. 72. 115 Solche Fälle relativer Rechtsbindung sind auch i m Zivilrecht denkbar. Die Weisung des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer, eine Schuld nicht zu erfüllen, insbesondere gegen einen Unterlassungsanspruch zu verstoßen, der gegenüber dem Arbeitgeber geltend gemacht w i r d , verstößt gewiß nicht gegen das Gesetz u n d ist daher trotz § 134 B G B gültig. Es ist daher irrig, daß jede Weisung an den privatrechtlich Angestellten bei Verstoß gegen Außenrechtsbindungen u n w i r k s a m ist. Vielmehr bedarf es der Prüfung i m Einzelfall, ob die geforderte Rechtsverletzung v o n der A r t ist, daß sie v o n der Folgepflicht entbindet. Die öffentlich-rechtlichen Bindungen des Staates erscheinen regelmäßig objektiver, so daß eine Aufforderung zu ihrer Verletzung grundsätzlich als Gesetzesverstoß gewertet w i r d ; indessen schließen auch sie relative Rechtsbeziehungen nicht aus. Die wesentliche Differenz aber liegt darin, daß der privatrechtlich angestellte Arbeitnehmer gar nicht verpflichtet ist, die obj e k t i v e n u n d relativen Rechtsbindungen, denen sein Arbeitgeber unterworfen ist, zu beachten, wohingegen z.B. den Beamten eine öffentlich-rechtliche Dienstpflicht f ü r die W a h r u n g v o n Gesetz u n d Verfassung trifft. 1,6 F ü r den Vorrang des Innenrechts vor dem Außenrecht i m beamtenrechtlichen Dienstverhältnis z . B . Rupp, Grundfragen, S. 46 ff., 56; Barfuß, S. 98; Hans Spanner, Besprechung von: Hans Heinrich Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, VerwArch. Bd. 57 (1966), S. 192 f.; Franz Mayer, Buchbesprechung: Hans Heinrich Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, Verwaltungsnorm u n d Verwaltungsrechtsverhältnis, 1965, DÖV 1966, S. 733 f. 117 Risken, S. 154 ff.

4. Die Rechtsformen des obrigkeitlichen Gebotes

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müßte die Unterscheidung von Außen- und Innenverbindlichkeit festgehalten werden, w e i l die Weisung Rechtsverstöße nicht legitimieren kann 1 1 8 . Das Ungenügen der Lösung erhellt zusätzlich daraus, daß sie nicht die Kollision des Rechts verschiedener Rechtsträger, z. B. Bundesrecht, Landesrecht, Gemeinderecht, einbezieht. Es fragt sich indessen, ob überhaupt ein vernünftiges Bedürfnis besteht, den Weisungen einen Vorrang vor normativen Imperativen zu verschaffen. Zwar mindert die Verbindlichkeit von Weisungen zu rechtswidrigem Handeln den Rechtsschutz der durch ihre Ausführung Beeinträchtigten angesichts der Generalklausel des A r t . 19 Abs. 4 GG nicht. Dem von einer Maßnahme, die das Recht i n seinem Interesse verbietet, betroffenen oder bedrohten Dritten kann weder der Angewiesene noch die Verwaltung entgegenhalten, die Maßnahme sei aufgrund bindender Weisung legitim. Die Bindung rechtswidriger Weisungen ermöglicht es jedoch der Verwaltungsspitze, eine objektiv rechtswidrige Verwaltungspraxis zu begründen, die nicht meßbar i n subjektive Rechte eingreift, vor allem ungerechtfertigte Begünstigung und eine rechtswidrige Haushaltspraxis durchzusetzen. Rechtsschutz kann gegen die Gebote insofern nicht erlangt werden. Es entsteht daher ein gerichtlicher Kontrolle nicht erschließbarer Raum, i n welchem sich die Exekutivspitze durch rechtswidrige verbindliche Weisungen — insbesondere wenn sie sich m i t Verwaltungsvorschriften verbinden — die Macht zur Rechtsetzung m i t Vorrang selbst vor dem Verfassungsrecht verschaffen kann 1 1 9 . Die Kontrolle ist auf die politische Kontrolle eingeschränkt. Eine solche Funktion der Weisung kann normativ nicht gewollt sein. Eine andere Funktion des Vorranges der Weisung vor normativen Imperativen ist nicht zu erkennen. Welchen Sinn die Geltung von Weisungen, die i n Konflikt zu normativen Imperativen stehen, haben sollte, ist unerfindlich. Ein Verwaltungszwang zu ihrer Durchsetzung scheidet aus. Es geht allein u m die Frage, ob der Angewiesene i m Sanktionsverfahren wegen Befehlsverweigerung die Vorrangigkeit des anderen Imperativs einwenden kann oder ob ihn die Verbindlichkeit der Weisung m i t diesem Vorbringen ausschließt. Die These, der Angewiesene sei i m Verhältnis zum A n weisenden verpflichtet, der Weisung zu folgen, auch wenn normativ ein abweichendes Verhalten geboten sei, eine Weigerung sei rechtswidrig, w e i l das Innenrecht dem Außenrecht vorgehe, stellt sich selbst i n Frage, wenn sie gleichwohl erwägt, den Adressaten von Sanktionen 118 Es wäre allenfalls möglich, einen K o n f l i k t zwischen der Pflicht, die Rechtsordnung einzuhalten u n d der Gehorsamspflicht nach dem Grundsatz der Spezialität aufzulösen. 119 Walter Schmidt, AöR 96 (1971), S. 344; bedenklich die obiter gemachten Ausführungen des B V e r w G E 34, 278 zur B i n d u n g rechtswidriger V e r w a l tungsvorschriften.

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III. Teil, B. Das Verwaltungsgebot

freizustellen 120 . Sie überschätzt die Möglichkeit, eindeutige Erkenntnis des normativ Gebotenen zu gewinnen. I n den seltenen eindeutigen Fällen einer Kollision kann und muß der Angewiesene prinzipiell den Befehl verweigern. I n Zweifelsfällen kommt es darauf an, i h n — so oder so — von den Sanktionen für ein Fehlverhalten zu entlasten. I n einem hierarchischen Gefüge ist es sinnvoll, demjenigen, der einem Befehl folgt, und deshalb entschuldbar gegen einen normativen Imperat i v verstößt, von der Folgenverantwortung zu Lasten des Anweisenden freizustellen. Meint er trotz der Möglichkeit der Entlastung einem Gebot nicht folgen zu sollen, weil der normative Imperativ es verbietet, so mag er das Risiko auf sich nehmen, disziplinar- und haftungsrechtlich zur Rechenschaft gezogen zu werden, wenn sich erweist, daß die angenommene Kollision nicht bestand. I n Extremfällen mag an vorbeugenden Rechtsschutz gedacht werden 1 2 1 . Ein Grund, i h m i m Sanktionsverfahren die Bindung des rechtswidrigen Befehls entgegenzuhalten, besteht nicht. Die Notwendigkeit dazu kann auch nicht aus den Bestimmungen, die die Gehorsamspflicht begründen, hergeleitet werden. Das öffentliche Interesse, welches die Geltung des Gebots zu rechtswidrigem Tun begründen soll, w i r d regelmäßig unreflektiert behauptet 1 2 2 ; die Gefahr des Chaos, die an die Wand gemalt wird, ist i n Wahrheit gering. Paradigmatisch für die Schwarzfärberei ist die These, nach welcher der Verstoß gegen rechtswidrige Verkehrszeichen als strafbares Unrecht dargetan wird. Das Prinzip, es sei u m einer gesunden Ordnung w i l l e n unerträglich, wenn i n bestimmten Bereichen fehlerhafte Befehle der Obrigkeit mißachtet würden, ist zu grobschlächtig. Es müßte vor allem unbeschadet der Handlungsform gelten. Warum das Unrecht der Mißachtung eines mangelhaften Gesetzes geringer sein soll als das eines Verstoßes gegen einen sonstigen obrigkeitlichen Befehl, z.B. i n Form eines Verwaltungsaktes oder einer Dienstanweisung, ist nicht evident. Gefahren können allerdings davon ausgehen, wenn jemand z. B. i m Verkehr ohne Rücksicht und Vorsicht einem Rechtsschein zuwider handelt, aber das gilt sogar gegenüber dem Schein, der von einem privat aufgestellten — nichtigen — Verkehrszeichen ausgeht. Ebenso wie die allgemeinen Prinzipien der Rücksicht und Vorsicht — aber nicht die Strafbarkeit von Verstößen gegen fehlerhafte Verkehrszeichen, die ausschließlich an ihre Verwaltungsaktsqualität angehängt 120

Rupp, Grundfragen, S. 63; daß es Weisungen i m Rechtssinn gibt, die weder erzwungen werden können, noch sanktioniert sind, bestreitet Barfuß, S. 12 m. w . Nachw. 121 Rupp, Grundfragen, S. 67 m. w . Nachw. 122 Krüger, Allgemeine Staatslehre, S. 904. Z u r Notwendigkeit, die Geltung rechtswidriger obrigkeitlicher A k t e zu rechtfertigen, s. Bettermann, Gedächtnisschrift f ü r Jellinek, S. 379; Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, S. 54 f.; Horst Ehmke, Prinzipien der Verfassungsinterpretation (Mitbericht), W D S t R L Heft 20 (1963), S. 53 ff.; Wolff, V e r w R I , § 511 a.

4. Die Rechtsformen des obrigkeitlichen Gebotes

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w i r d und schon nicht mehr gelten würde, wenn sie — wie früher — als Verordnungen angesehen würden, allein hinreichend, aber auch notwendig sind, Chaos auf den Straßen zu verhüten, ist das Prinzip der Loyalität die angemessene Methode, m i t fehlerhaften Weisungen oder nichtigen Gesetzen fertig zu werden 1 2 3 . Die Unverbindlichkeit des Befehls zu rechtswidrigem Handeln wäre erträglich, wenn sie dem Dienstpflichtigen die Verantwortung dafür beläßt, daß sich der nicht ausgeführte Befehl als rechtmäßig erweist, i h m aber die Möglichkeit nicht schlechthin nimmt, sich auf das Vorhandensein des ausgeführten Befehls zu berufen. Damit w i r d weder die Zivilcourage noch der blinde Gehorsam zur Notwendigkeit, sondern verantwortliches Bürgertum mit Entlastungsmöglichkeiten zur Chance 124 . Damit steht die Rechtsprechung der Disziplinargerichte i m Einklang. Sie prüfen bei Gehorsamsverweigerung die Rechtmäßigkeit der dienstlichen Anordnung i n vollem Umfang 1 2 5 , ohne überhaupt die Frage der Verwaltungsakteigenschaft einer beamtenrechtlichen Maßnahme, also die Frage der Bindungskraft zu erörtern 1 2 6 . Die unbeschränkte Prüfung der Rechtmäßigkeit der dienstlichen Anordnungen wäre den Disziplinargerichten gewiß verwehrt, wenn sie eine Bindungskraft besäßen, die sich auch auf das Sanktionsverfahren auswirkt, denn dann wären die Disziplinargerichte — von Nichtigkeitsfällen abgesehen — an die Geltung der sachlichen Weisung gebunden, deren Aufhebung insoweit allein den Verwaltungsgerichten übertragen ist 1 2 7 . Wenn i m Sanktionsverfahren wegen der Verletzung v o n Geboten ein Prüfungsrecht i n Anspruch genommen w i r d , so bedeutet das allerdings nicht zwingend, daß diese Gebote nicht als Verwaltungsakte aufzufassen sind 1 2 8 . Es ist vielmehr auch möglich, die Bindungskraft des Verwaltungsakts w i e gegenüber Schadenersatzansprüchen auch i m Sanktionsverfahren zu v e r neinen, i m übrigen aber aufrechtzuerhalten 1 2 9 .

bb) Die Entlastung des Adressaten von der Verantwortung Die Entlastung des Adressaten eines Gebots von der Verantwortung für die Ausführung ist ein Versuch, dem Konflikt zwischen dem Gebot und 123 Vgl. O V G Koblenz, A S 12, 79 (80 ff.) zur gesteigerten Loyalitätspflicht des Beamten. 124 Rupp, Grundfragen, S. 63; vgl. auch Rostek, N J W 1972, S. 1335. 125 B D H 2, 164; 6, 92; 7, 75; 7, 83. 126 B D H 7, 88. 127 B D H 7, 78. 128 So aber Zimmermann, VerwArch. 62 (1971), S. 65. 129 Die Strafgerichte haben die Prüfungsbefugnis gegenüber Verwaltungsakten i n aller Regel i n Anspruch genommen, vgl. zum Problem Otto Mayer, I 3. Aufl., S. 263 m. w . Nachw.; Janicki, Keine Strafbarkeit v o n Verkehrsverstößen gegen durch amtliche Verkehrszeichen getroffene „rechtswidrige" Annordnungen, JZ 1968, S. 96; Krause, JuS 1970, S. 221 ff.; Mohrbotter, JZ 1971, S. 213 ff.; Lorenz, DVB1.1971, S. 165 (172).

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III. Teil, B. Das Verwaltungsgebot

einem anderen — normativen — Imperativ Rechnung zu tragen. Eine andere Möglichkeit wäre es, dem Adressaten Gelegenheit einzuräumen, den Konflikt durch vorgreifende Klärung der Rechtmäßigkeit des Gebotes zu beseitigen, z. B. durch Remonstration 130 oder Anfechtung 151 . I m letzteren Fall kann es unangemessen sein, den Adressaten von der Haftung für die Ausführung zu befreien, wenn er es unterlassen hat, von den Rechtsbehelfen Gebrauch zu machen. Die Bestandskraft des Gebotes wegen ungenutzten Fristablaufs ist jedenfalls ungeeignet, eine Entlastung des Adressaten zu begründen. Die Frage, ob der Angewiesene Rechtsschutz gegen die Auferlegung eines Gebotes erlangen kann und die Frage, ob er, u m von der Haftung wegen der Ausführung des Gebotes frei zu werden, ein Verfahren zur Klärung der Geltung des Gebotes einleiten muß, haben nichts miteinander zu tun. Wenn auch die Ergreifung des Rechtsbehelfs i n beiden Fällen eine Obliegenheit bildet, ist durch die Erfüllung der Obliegenheit jeweils eine andere nachteilige Rechtsfolge auszuräumen. So widersinnig es erscheint, den Adressaten eines Verwaltungsbefehls ohne Remonstration von der Verantwortung für die Ausführung zu entlasten, so unmöglich ist es auch, die Entlastung durch einen Befehl i n Form des Verwaltungsaktes von einer erfolglosen Anfechtung abhängig zu machen. Die Anfechtung des Verwaltungsakts dient dem Schutz der Rechte des Adressaten und ist nur zu diesem Zweck zulässig. Sie kann daher nicht die Remonstration wegen einer Verletzung von Rechten Dritter oder eines Verstoßes gegen die objektive Rechtsordnung ersetzen. Eine Remonstration i n Form einer Anfechtung ist von vornherein zum Mißerfolg verurteilt. Andererseits ist es angesichts der Bindung und der möglichen formellen Bestandskraft unmöglich, den Befehl i n Form des Verwaltungsaktes bis zur Entscheidung über eine neben der Anfechtung herlaufende Remonstration auszusetzen. Anfechtbarkeit als Verwaltungsakt und Remonstration schließen einander aus. Daher w i r d eine Entscheidung zwischen unbedingter Verantwortungsentlastung bei Befehl durch Verwaltungsakt und einer an eine erfolglose Remonstration gebundene bedingte Verantwortungsbefreiimg bei Befolgung eines schlichten Gebotes notwendig. Wo die unbedingte Verantwortungsverschiebung nicht gewollt wird, ist die Form des schlichten Gebotes angezeigt. Das gilt vor allem, wo dem Befehlsadressaten eine besondere Verantwortung für die Rechtmäßigkeit seines Verhaltens obliegt, z.B. i m öffentlichen Dienst, wo der Weisungsberechtigte 130

z. B. i m Beamtenrecht. z.B. k a n n ein Arbeitgeber arbeitsrechtlich verpflichtet sein, Bescheide der Sozialversicherung, die i h m gegenüber ergehen, aber seinem A r b e i t nehmer gegenüber w i r k e n , anzufechten, w i l l er sich nicht Schadenersatzansprüchen aussetzen. 131

4. Die Rechtsformen des obrigkeitlichen Gebotes

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nicht a priori die höhere Kompetenz zur Definition des öffentlichen Zwecks und Auslegung der Rechtsordnung besitzt. Für die Haftungsentlastung u n d nur für sie enthält das Recht des öffentlichen Dienstes einige Sonderregelungen. Sie legen dem Dienstnehmer, der sich einem Gebot ausgesetzt sieht, dessen Befolgung möglicherweise einem anderen höherrangigen Imperativ zuwiderläuft, die Last, die zugleich eine dienstrechtliche Pflicht ist, auf, Einwendungen zu erheben. Sie enthalten keine Regelung für den Fall, daß der Dienstnehmer sich einem Gebot gegenüber sieht, welches i h m eine Folgepflicht auferlegt, die m i t seiner dienstrechtlichen Stellung nicht vereinbar ist. Daß sie nach erfolgloser Einwendung nicht nur von der Haftung freistellen, sondern auch zur Ausführung einer Maßnahme verpflichten, die gegen einen zunächst höherrangigen Imperativ verstößt, d.h. dem Gebot nunmehr den Vorrang verschaffen, ist nicht notwendig. Daß sie es, da die Mängel nicht eine Schmälerung der eigenen subjektiven Rechte des Adressaten betreffen, t u n könnten, ohne zugleich Rechtsschutz zu gewähren, ist offenbar 182 . Die Funktion der § 38 BRRG, § 56 BBG, § 11 SoldatenG, § 8 B A T und § 7 B U Z w G ist nicht primär Begründung des Vorranges der Weisung, sondern die Überleitung der Folgenverantwortung vom Angewiesenen, der die Maßnahme ausführt, auf den Anweisenden 188 . Das gilt unbedenklich f ü r die dienstliche Verantwortung: unter den Voraussetzungen der genannten Normen k a n n der Dienstherr gegen den Angewiesenen wegen der Maßnahme weder eine dienstliche Sanktion (Disziplinarmaßnahme, Kündigung usw.) verhängen noch einen Schadensersatzanspruch geltend machen. Ferner soll der Dienstnehmer aber auch v o n der zivürechtlichen Verantwortung nach außen (§§ 823, 839 BGB) u n d v o n der strafrechtlichen Verantwortung f r e i werden. A n der Rechtsgültigkeit dieser Freizeichnung bestehen, soweit sie durch Bundesrecht angeordnet (§ 56 BBG, § 7 B U Z w G , § 11 SoldatenG) oder gedeckt (§ 38 BRRG) w i r d , keine Bedenken. Fraglich ist jedoch, ob sie durch einfaches Landesgesetz (§ 6 Saarl. U Z w G ) oder durch Tarifvertrag geregelt werden kann. Wegen des Vorranges des Bundesrechts (Art. 31 GG) können die Bestimmungen der Landesrechts, die eine Freizeichnung v o n zivilrechtlicher oder strafrechtlicher Verantwortung vorsehen, n u r als lückenausfüllende Spezialregelungen aufrechterhalten werden. Daß eine Lücke besteht, hat der Gesetzgeber durch § 38 B R R G ausdrücklich anerkannt. Das Regelungsbedürfnis, das die landesrechtlichen Vorschriften außerhalb des Beamtenrechtes, nämlich die Gesetze über die A n w e n d i m g des unmitelbaren Zwanges, einschließlich der Gesetze, die das B U Z w G dem Landesrecht inkorporieren, erfüllen sollen, ist gering. P r i m ä r geht es u m eine Anpassung der allgemeinen beamtenrechtlichen Bestimmungen an die speziellen Erfordernisse des unmittelbaren Zwanges. Sekundär sollen auch die nicht beamteten Vollzugsbediensteten i n Pflicht genommen u n d entlastet w e r den. Da die Ausübung unmittelbaren Zwanges von A r t . 34 GG erfaßt w i r d , 132 133

Vgl. dazu Risken, S. 97, 168 f. m. w . Nachw. Vgl. Walter Schmidt, AöR 96 (1971), S. 346.

III. Teil, B. Das Verwaltungsgebot

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w i r k e n sich die Bestimmungen nicht zu Lasten der zivilrechtlichen Ersatzansprüche des Bürgers aus. Problematisch ist allein, ob die Landesgesetze Nichtbeamtete, die weisungsgemäß unmittelbaren Z w a n g ausüben, von der strafrechtlichen Verantwortung freistellen können. Da der Bundesgesetzgeber selbst das Regelungsbedürfnis durch Erlaß des B U Z w G anerkannt hat, k a n n davon ausgegangen werden, daß eine Lücke des Strafrechts besteht, die zu schließen dem Landesgesetzgeber möglich w a r . Anderes g ü t f ü r § 8 Abs. 2 Satz 3 B A T .

Die Verantwortungsverschiebung, welche die dienstrechtlichen Regelungen eintreten lassen, ist unverzichtbar. Das Entlastungsbedürfnis kann nicht durch Unverbindlichkeit von Weisungen zu rechtswidrigem Handeln befriedigt werden. Die Unverbindlichkeit solcher Gebote kann dem Dienstnehmer nur dort entgegengehalten werden, wo sie evident ist. Dem tragen § 38 BRRG, § 56 BBG, § 7 Abs. 2 Satz 2 B U Z w G Rechnung. Bei mangelnder Erkennbarkeit der Fehlerhaftigkeit w i r d der Adressat der Weisung dagegen vor die Alternative zwischen dem Verstoß gegen ein möglicherweise geltendes Gebot oder das geltende Recht gestellt 1 3 4 ; einen Ausweg aus dem Dilemma gewährt entweder die Unverbindlichkeit der Weisung zu problematischem Verhalten — sie ist i m privaten Dienstrecht geboten — oder die Freizeichnung von Verantwortung selbst bei unverbindlichem Befehl. Aus der Tatsache, daß Weisungen ungeachtet ihrer Rechtmäßigkeit die Verantwortung verschieben, kann nicht auf die Verbindlichkeit der Weisung zu Gesetzesverstößen geschlossen werden (eindeutig: § 7 BUZwG; von Schuldausschluß spricht § 11 SoldatenG). Es ist durchaus nicht ungereimt, daß die Ausführung eines Befehls entschuldigt, Gehorsamsverweigerung bei gleicher Sachlage aber rechtfertigt 1 3 5 . Die W i r kung der Weisung, den Dienstnehmer von der Verantwortung zu entlasten, kann unabhängig davon eintreten, daß die Voraussetzungen über die Zulässigkeit der Weisung voll erfüllt sind; sie t r i t t vielmehr gerade bei Mängeln der Weisung ein, wenn auch primär bei solchen Mängeln, die sich aus der Rechtswidrigkeit des gebotenen Tuns ergeben. Die Entlastung t r i t t auch bei der Weisung von Behörde an Behörde ein 1 3 6 . Eine spezifische Regelungsform w i r d durch die Entlastungsfunktion nicht gefordert. c) Die Legitimation

der gebotenen Handlung gegenüber Dritten

Wann und unter welchen Umständen Dritte, welche durch die Ausführung des Gebotes beeinträchtigt werden, gegen den Bestand des Gebotes angehen können sollen, ist eine Frage der Bewertung ihrer Inter134

S. 11. 135

136

Jelinek,

Verwaltungsrecht, S. 293; Ule, Rechtsschutz i m Beamtenrecht,

So aber Risken, S. 162 f. m. A n m . 27. Vgl. Rasch, S. 207.

4. Die Rechtsformen des obrigkeitlichen Gebotes

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essen. W i r d ein Gebot ihnen gegenüber als Verwaltungsakt ausgelegt, bedeutet das, daß ihnen eine bestimmte Form vorgreifenden Rechtsschutzes gegenüber der Ausführung angeboten wird, nämlich die A n fechtungsklage; zugleich bedeutet es, daß sie m i t Einwendungen ausgeschlossen sind, wenn sie sich verschweigen. Bleibt das Gebot eine für sie nicht unmittelbar erhebliche Rechtshandlung, schließt es vor allem nicht Einwendungen gegen die Ausführung aus, schwindet das Bedürfnis nach vorgreifendem Rechtsschutz 157 . Bei hinreichendem Rechtsschutzbedürfnis bleibt ohnehin die vorbeugende Unterlassungsklage, bzw. die allgemeine Leistungsklage, die sich auf die Ausführungshandlung selbst richtet und damit den unmittelbaren Gegenstand des Interesses zum Streitgegenstand macht. Der Umweg über die Beseitigung der Weisung ist ein Ausweg 1 3 8 , dessen es nur bedarf, wenn anders picht geholfen werden könnte. Damit w i r d die Diskussion u m die A n fechtbarkeit dienstlicher Anordnungen, die allen Einwendungen gegen die Impermeabilität der öffentlichen Gewalt zum Trotz 1 3 9 eine Gefahr für die Integrität der öffentlichen Verwaltung bedeuten würde, nicht nur entlastet, sondern auch die Voraussetzung für eine an den speziellen Implikationen der Rechtsformen orientierte Erörterung der Verbindlichkeit des Gebotes für die an der Ausführung (Nichtausführung) Interessierten geschaffen. Für die Verwaltungsaktsqualität der Gebote i m Verhältnis zu den von ihrer Ausführung betroffenen Dritten kommt es nicht auf Argumente des Rechtsschutzes an, sondern allein auf die Frage, ob ein echtes Bedürfnis besteht, i m Interesse der Rechtssicherheit verbindliche, der Bestandskraft fähige Regelungen herbeizuführen. Das ist für den Dienstbefehl zu verneinen, bedarf i m übrigen sorgfältiger Prüfung. Dabei kommt es vor allem darauf an, inwieweit das Gebot zugleich ein V o l l streckungstitel gegenüber den von der Ausführung Betroffenen sein soll 1 4 0 . d) Einzelne Typen von Verwaltungsgeboten Ein Überblick über die Situationen, i n denen die öffentliche Verwaltung ein Weisungsrecht auf öffentlich-rechtlicher Grundlage i n Anspruch 187 Rupp, Grundfragen, S. 67 m. w . Nachw.; bedenklich ist es, dem Befehl „ A u ß e n w i r k u n g " insoweit zuzusprechen, als er den rechtmäßigen Widerstand (Notwehr) gegen seine Ausführung ausschließen soll ( K G v. 15.12.1971, Ñ J W 1972, S. 781; k r i t . Rostek, ebd. S. 1335), sich aber zugleich auf seine „ I n n e n w i r k u n g " zurückzuziehen. iss v g l dazu etwa Maunz — Dürig — Herzog, A r t . 19 I V GG, Rdnr. 25 dd. 189 Vgl. Krüger, Festgabe f. Smend, 1952, S. 211 ff. (226); Bachof, Festschrift f. Laforet, S. 297 ff. 140 , Vgl. dazu V A bejahend: V G H Stuttgart, DRZ 1950, S. 500; BGH, D Ö V 1958, S. 629; Bachof, Festschrift f. Laforet, S. 308 f.; OVGE (Lüneburg), 7, 300; kritisch Obermayer, Verwaltungsakt, S. 128, 135; ders., D Ö V 1958, S. 629; BVerwG, DVB1.1957, S. 321; B F H v. 26.3.1969, JZ 1970, S. 68.

18 Krause

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III. Teil, B. Das Verwaltungsgebot

nehmen kann, zeigt die verschiedensten Interessenlagen auf. Neben dem öffentlich-rechtlich organisierten Dienstrecht ist dabei an das Schulrecht 141 , das Anstaltsbenutzungsrecht 142 , das Strafvollzugsrecht 143 , das Hausrecht, das Recht der Sitzungspolizei 144 , sonstiges Verwaltungsverfahrensrecht, insbesondere das Recht der Ermittlungstätigkeit und endlich das Recht zu denken, daß das allgemeine nicht näher konkretisierte Staat-Bürgerverhältnis ausprägt. aa) Der Dienstbefehl als Paradigma des obrigkeitlichen Gebotes Das öffentliche Dienstverhältnis kann als Paradigma eines besonderen Unterordnungsverhältnisses m i t Weisungsrechten angesehen werden, auch wenn es nicht auf ein Rechtsverhältnis zu reduzieren ist, i n welchem der Dienstnehmer Anordnungen des Dienstherrn auszuführen hat 1 4 5 . Die Folgepflicht, die die dienstliche Weisung i n Anspruch nimmt, kann regelmäßig nicht i m Wege des förmlichen Verwaltungszwangsverfahrens erzwungen werden, sie ist nur durch Sanktionen gegen Verletzungen gesichert, so daß es keines Verwaltungsaktes als Titel bedürfte 1 4 6 . Das Gebot hat i m Dienstverhältnis zwei Aufgaben; es soll das Bestehen, den Inhalt und das Ausmaß der Dienstleistungspflicht bestimmen und den durch Dienstleistung zu erfüllenden Verwaltungszweck definieren. I m ersten Fall werden persönliche Interessen des Adressaten, der durch das Gebot instrumentell eingesetzt wird, berührt, während i m zweiten F a l l prinzipiell keine persönlichen Interessen des Adressaten betroffen sind. Beide Funktionen der Weisung lassen sich aber nicht trennen. Eine Unterscheidung von amtlichen (sachlichen) und dienstlichen (persönlichen) Weisungen ist danach nicht möglich. Die Differenzen der Aufgabenstellung sind vor allem nicht dazu geeignet, zwei verschiedene Rechtsformen der Weisung voneinander abzutrennen. Gewiß ist nur, daß die Überschreitung des Rahmens, innerhalb dessen die weisungsförmige Definition des Verwaltungszweckes zulässig ist, nicht von vornherein eine Verletzung der subjektiven Rechte des Beamten darstellt und daher nicht unbedingt Rechtsschutz erforderlich macht. Etwas anderes mag gelten, wenn die Weisung ein Verhalten einfordert, 141 Vgl. Hering, Die Rechtsprechung des B V e r w G z u m Schulrecht, DÖV 1968, S. 94 ff. 142 Stein, Grenzen des dienstlichen Weisungsrechts, S. 17; Rüfner, S. 321 ff.; Wolff, V e r w R I I , § 99 I V . 143 Löwe —Rosenberg, StPO, § 23 E G G V G A n m . 4 ff.; Ossenbühl, V e r w a l tungsvorschriften, S. 24. 144 Vgl. Wolff, § 99 I I B. 145 Vgl. Otto Mayer, I I 3. Aufl., S. 183: „Das gäbe eine schlechte Pflichterfüllung, wo nichts geschähe, als was befohlen ist." Weisungen sind daher i n der Verwaltungspraxis v i e l seltener als gemeinhin erwartet w i r d (Antoniolli, S. 147). 146 Vgl. Anschütz, VerwArch. 1 (1893), S. 451 ff.; Barfuß, S. 90.

4. Die Rechtsformen des obrigkeitlichen Gebotes

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das wegen der Fehldefinition nicht mehr zugemutet werden kann, etwa bei Weisungen zu Straftaten oder zu Verstößen gegen die Menschenwürde 1 4 7 . Die Definition des öffentlichen Interesses unterscheidet sich von der des Betriebszweckes durch den privaten Arbeitgeber vor allem dadurch, daß die Definition des öffentlichen Interesses nicht autonom erfolgt u n d vom Weisungsabhängigen, der auch Repräsentant des Volkes ist, nicht einfach dem Vorgesetzten überlassen werden kann, sondern i n der Verantwortung eines jeden Dienstnehmers verbleibt. Weil ein prinzipieller Vorrang des Vorgesetzten nicht besteht, werden — ungeachtet dessen, daß der Adressat durch eine Weisung, die nur gegen objektives Recht verstößt, nicht i n eigenen Rechten betroffen ist — echte Konflikte über das Ziel des Dienstes zwischen Dienstnehmern und Vorgesetzten möglich 1 4 8 . Wenn sie i m Rahmen des geltenden Rechts zugunsten einer Folgepflicht des Untergebenen entschieden werden, geschieht das u m der Rationalität, Zweckmäßigkeit, Kontrollierbarkeit und Egalität wegen, die eine Zersplitterung der Entscheidungsbefugnisse gefährden müßte. Weisungen bilden daher wichtige Schutzmauern der Demokratie gegen eine Feudalisierung. Ein Vorrang vor normativen Imperativen w i r d damit noch nicht erforderlich. W e i l das Allgemeinwohl durch konditionale Programmierung nur unvolkommen definiert ist, erfüllt das Prinzip der hierarchischen Ordnung die Aufgabe der Komplementäreinrichtung, welche die „mangelnde Arbeitsmotivation" ausgleicht 149 , der „Lenkung der öffentlichen Verwaltung und Amtsführung" i m Hinblick auf das öffentliche Interesse dient 1 5 0 , die Leitung des Staates koordiniert 1 5 1 , die demokratische Bindung und Verantwortung des Behördenapparates realisiert 1 5 2 , i h n zur Kontrolle einer Entscheidungsinstanz hält, die politisch zur Verantwortung gezogen werden k a n n 1 " und die Vereinheitlichung des Vollzuges i m Interesse größerer Gerechtigkeit,

147 Rupp, Grundfragen, S. 63. Es ist allerdings aberwitzig, die Weisung deshalb als Verwaltungsakt zu deuten. Wer einen Dienstbefehl, dessen A u s führung gegen die Grundsätze der „Rechtsordnung" verstößt, „ z u m V e r w a l tungsakt" deklariert (Eyermann — Fröhler, § 42 Rdnr. 52), stattet, w e n n er i h n nicht als nichtig ansieht, u n d dann ist er nicht anfechtbar, ein Verwaltungshandeln gerade dann m i t Bindungskraft aus, w e n n es an schwerwiegenden Rechtsmängeln leidet. 148 Aus diesem G r u n d k a n n der Beamte sich nicht einfach auf seine Dienstpflichten i m Innenverhältnis zurückziehen u n d von den Außenbeziehungen dispensieren. Der Autoritätskonflikt gewinnt daher i m öffentlichen Dienst spezifische Konturen, vgl. Stein, Grenzen des Weisungsrechts, S. 17 ff.; Zimmermann, VerwArch. 62 (1971), S. 62. 149 Luhmann, Zweckbegriff, S. 50. 150 Rittstieg, ZBR 1970, S. 86. 151 Barfuß, S. 7 f.; ähnlich Antonioiii, S. 168. 152 G e d k __ sroka, JuS 1970, S. 349; Rittstieg, ZBR 1970, S. 73. 153 Barfuß, S. 7; vgl. a schon Merkl, VerwR, S. 339 f.

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III. Teil, B. Das Verwaltungsgebot

d.h. die Rechtsanwendungsgleichheit sichert 154 , indem es zur Generalisierung zwingt und damit verhindert, daß nach besonderen Beziehungen und Vorurteilen entschieden w i r d 1 5 5 . Schließlich ermöglicht es Machtkonzentration, die für die Aufrechterhaltung des staatlichen Machtmonopols unerläßlich ist 1 5 6 . Die stufenförmige Abhängigkeit der Verwaltung vom Parlament, die durch Ministerverantwortung gewährleistet wird, setzt Weisung voraus. Sie ist das Mittel, welches sichert, daß die Verwaltung i m Sinne der Mehrheit ausgeübt wird, wohingegen Autonomisierung der Verwaltung die Gefahr der Autokratie heraufbeschwört 157 . Damit w i r d die Weisung zu einem wesentlichen Strukturelement des demokratischen Rechtsstaates, ihre Funktion ist gegenüber dem monarchischen Staat, wo sie dem monarchischen Prinzip Geltung verschaffen sollte, grundlegend verändert 1 5 8 . Der Dienstnehmer besitzt daher trotz seiner Verantwortung gegenüber der Allgemeinheit grundsätzlich keine eigene Befugnis auf Definition der Verwaltungsaufgaben, welche er gegenüber einer zweckwidrigen" Weisung geltend machen könnte 1 5 9 . Nur i n Sonderfällen ist er von Weisungen freigestellt und kann sich gegen Weisungen, die i n seine Befugnis zu unabhängiger Entscheidung eingreifen, zur Wehr setzen. Ein Beispiel bieten die Kommunalverfassungsstreitigkeiten. Besondere Rechtsformen der Weisung werden dadurch nicht nötig. Dagegen entzieht die Weisung dem Dienstnehmer nicht die Befugnis, die Rechtmäßigkeit der angeordneten Maßnahme zu prüfen. Das gilt trotz der Einschränkungen des Remonstrationsrechtes. Die Weisung hat insofern nur die Funktion, den Dienstnehmer von Verantwortung zu entlasten 160 . Wenn auch primär nur die restriktive Natur der vorgeformten Entscheidung i n den Blick gerät, so ist doch nicht zu übersehen, daß die notwendige Entscheidungsbereitschaft und der M u t zur Entscheidung nur zu entwickeln sind, wo durch die Übernahme vorgeformter Handlungsschemata Raum gewonnen ist. Auch kann nicht jeder Dienstnehmer die politische Verantwortung für eine Entscheidung übernehmen, so daß die Weisung ein A k t der gebotenen Fürsorge des Dienstherrn ist. Der Entlastungsfunktion der Weisung entsprechen die Vorschriften des Dienstrechts, die den Dienstnehmer, der Weisungen zu Handlungen befolgt, die wegen Verletzung eines öffentlichen oder privaten Interesses rechtswidrig sind, von der Verantwortung gegen154

Walter Schmidt, A ö R 96 (1971), S. 345. Barfuß, S. 7. 156 Krüger, Allgemeine Staatslehre, S. 206 ff. 157 Merkl, VerwR, S. 340. 158 Barfuß, S. 9. Z u r F u n k t i o n der Hierarchie s. Luhmann, Zweck — H e r r schaft — System, Der Staat 3 (1964), S. 129 ff. (139 ff.); Brohm, W D S t R L 30 (1972), S. 262 m. w . H i n w . 159 Wolff, V e r w R I I , § 73 I c 1, I I I c 2; Risken, S. 97. 160 Simon, S. 87. 155

4. Die Rechtsformen des obrigkeitlichen Gebotes

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über dem Dienstherrn und dem negativ Betroffenen und der Strafbarkeit freistellen 161 . A u f der anderen Seite kann von dem i n den öffentlichen Dienst eingefügten Bürger erwartet werden, daß er prinzipiell bereit ist, die i h m auferlegten Pflichten loyal zu erfüllen und den i h m gegenüber geltend gemachten Weisungen nachzukommen. Indem er „seine Zeit u n d A r beitskraft undifferenziert zur Verfügung stellt", hat er einen „BlancoScheck" auf ein fortdauerndes Autoritätsverhältnis unterzeichnet, den der Dienstherr durch die Weisung auszufüllen hat 1 6 2 . Soweit die Weisung die Funktion ausübt, den Angewiesenen instrumental zur Verfügung zu halten, werden persönliche — i m Unterschied von repräsentativ wahrgenommenen allgemeinen — Interessen berührt. I n welcher Weise das der F a l l ist, hängt von dem Interesse ab, das der Betroffene am Dienstverhältnis überhaupt nimmt. Die Interessen des Bürgers, der freiwillig i n ein Dienstverhältnis eingetreten ist und freiw i l l i g i n i h m verbleibt, unterscheiden sich von denen eines Bürgers, dem die Dienstpflicht zwangsweise auferlegt worden ist. Während dieser möglichst von allen Weisungen verschont bleiben w i l l , ist jener von vornherein bereit, sich einzuordnen u n d ist am Fortbestand des Dienstverhältnisses, i n dem er sein Auskommen findet, nachhaltig interessiert. Während dieser dem Dienst nicht entgehen kann, bleibt jenem als u l tima ratio das Ausscheiden aus dem öffentlichen Dienst. Es ist sicher, daß — unangesehen der möglichen Rechtsfolgen weisungswidrigen Verhaltens — i n einem freiwilligen Dienstverhältnis größere Loyalität u n d größere Anpassungsbereitschaft bestehen und damit die Wahrscheinlichkeit größer ist, daß Weisungen befolgt werden, als i n einem unfreiwilligen Dienstverhältnis. Es erhellt ferner, daß Konflikte über die Grenzen der Weisungsgewalt u n d Folgepflicht die Vertrauensgrundlage erschüttern können, die für die freiwilligen Verhältnisse konstitutiv ist und deswegen vermieden werden, und daß wegen des gegenseitigen Interesses am Fortbestand des freiwilligen Dienstverhältnisses dessen Auflösung wegen eines unversöhnlichen Konflikts eine echte Sanktion bildet. Das ist ein Grund dafür, daß der Gesetzgeber i n der Wehrbeschwerdeordnung ein Spezialverfahren zur Überprüfung von Befehlen i m z.T. oktroyierten Soldatenverhältnis geschaffen hat, welches zudem intensivere Unterordnung und unklarere Aufgabenvorzeichnung aufweist. Die einseitige Ausübung des Weisungsrechts innerhalb des Dienstes erscheint dem Empfänger wie dem Anweisenden als ein normaler A k t der Geltendmachung eines Anspruches, der den Erwartungen des w- Vgl. Simon, S. 87. 162

Simon, S. 74 f.; BVerwGE 14, 861

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III. Teil, B. Das Verwaltungsgebot

Rechtsverhältnisses entspricht und keiner besonders auszuweisenden Rechtsgrundlage bedarf. Eine verbindliche Feststellung der Grenzen der Folgepflicht ist regelmäßig unnötig. Eine derartige relativ stabile Entscheidung, die nur durch förmliche Aufhebung zu beseitigen wäre, hinsichtlich Begründung und Rechtsmittelbelehrung besonderen Formvorschriften unterläge, müßte das Verfahren unerträglich aufblähen 168 und den auf Zügigkeit und rasche Anpassung eingestellten Dienstbetrieb erschweren. Das gilt umso mehr, als das Verwaltungsprozeßrecht die Möglichkeit gewährt, die Vollziehbarkeit des Verwaltungsaktes ohne Rücksicht auf seine Rechtmäßigkeit durch Widerspruch und Anfechtungsklage hinauszuschieben und keine Schranken für die Weisungen i m Beamtenverhältnis vorsieht 1 6 4 , was nur durch eine halsbrecherische Analogie oder aber durch jeweiligen Ausspruch der sofortigen Vollziehbarkeit i n den dafür vorgesehenen schwerfälligen Formen, die wiederum die Effizienz i n Frage stellen würden, zu vermeiden wäre. Die Interessenlage verändert sich, wenn die Anordnung nicht bloß einen Anspruch aufgrund des bestehenden Dienstverhältnisses erhebt, sondern das grundlegende Dienstverhältnis selbst umgestaltet. I n diesem F a l l ist nicht eine bloße Weisung, sondern eine Rechtsgestaltung intendiert, die wegen der rechtsstaatlich gebotenen Klarstellung des Rechtsverhältnisses zwischen Verwaltung und Bürger einer förmlichen Entscheidung durch Verwaltungsakt bedarf 165 . Von Weisungen, die A n spruch auf Erfüllung der bestehenden Gehorsamspflicht erheben, sind daher wie i m Arbeitsrecht einseitige Gestaltungen des Dienstverhältnisses zu unterscheiden. Sie sollte man, selbst wenn sie sich m i t der Auferlegung einer Handlungspflicht verbinden, nicht als Weisungen bezeichnen. bb) Überlegungen für eine Zuordnung von Geboten i n sonstigen Rechtsverhältnissen Auch außerhalb des Dienstverhältnisses gibt es Rechtslagen und Rechtsverhältnisse, i n denen bloße Weisungen ohne Verwaltungsfunktion sinnvoll erscheinen, auch wenn die Gebote hier nicht das Ziel instru163

Vgl. o. 4 a; ferner W o l f , V e r w R I, § 46 V I I b ; Barfuß, S. 33. Vgl. O V G B e r l i n , v. 1.12.1970, DVB1. 1972, S. 72 m. zust. A n m . v. Zimmermann, S. 43 ff. 165 Die Differenz ist m i t den Worten „amtliche" u n d „dienstliche" öder „sachliche" u n d „persönliche" Weisung (vgl. Risken, S. 57 u. Stein, Grenzen des dienstlichen Weisungsrechts, S. 27, 32) nicht v o l l bestimmt, sondern eher m i t der Unterscheidung des Grund- u n d des Betriebsverhältnisses, zumal die Terminologie die Möglichkeit nahelegt, Weisungen, die tatsächlich oder nach Meinung des Adressaten den Horizont des Weisungsrechts überschreiten, als Verwaltungsakte zu fingieren, auch w e n n sie keine förmliche Entscheidung intendiert haben (vgl. B V e r w G E 14, 84; 19, 19 i m Anstaltsverhältnis B V e r w G E 17, 83; 18, 34); s. a. Walter Schmidt, S. 205. 164

4. Die Rechtsformen des obrigkeitlichen Gebotes

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mentellen Einsatzes der Dienste des Adressaten verfolgen, sondern i n aller Regel seine Einordnung i n einen Verwaltungsapparat oder ein Verwaltungsverfahren bezwecken. Zu denken ist an die Gebote i m Rahmen der Anstalts-, Sitzungs- Haus- oder Verfahrensgewalt, die nicht i m Wege des Verwaltungszwanges förmlich durchgesetzt werden können und sollen, sondern deren Verletzung sanktioniert ist oder die ausnahmsweise i m Wege des unmittelbaren Zwanges durchgesetzt werden können 168 . Wenn auch bei der Anstaltsbenutzung nachhaltig unterschiedene Interessensstrukturen zu erwarten sind, je nachdem, ob die Benutzung der Anstalt tatsächlich oder rechtlich verzichtbar ist, läßt sich nicht prinzipiell eine Interessenparallelität von Angewiesenen und Anweisenden leugnen. Die Unterwerfung unter Anweisungen kann durch das Bestreben nach Einordnung i n den Anstaltsbetrieb geleitet sein, wenn sie nicht dem Bedürfnis entspricht, auf eigene Verantwortung zu verzichten und sich bei der Anstaltsbenutzung leiten zu lassen. So gewinnen bereits i m Anstaltsrecht die Weisungen zum Teil fürsorglichen Charakter, der sich i m Schul- und Erziehungsrecht fortsetzt. Andererseits ist nicht zu übersehen, daß die durch Weisung geforderte Einordnung als Bedrängung der Freiheit erfahren werden kann. Dagegen hat die Unterstellung des Strafgefangenen unter das Weisungsrecht neben der disziplinarischen, fürsorglichen und erzieherischen Aufgabe auch Strafcharakter. Sie gehört — wenn auch i n diesem Bereich wegen der mangelnden normativen Durchdringung wenig geklärt — zu der Strafe als A k t der Freiheitsentziehung, wenigstens was Weisungen über die Bewegungsfreiheit angeht. Die Anordnung einer Durchsuchung durch Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft w i r d nach § 164 StPO grundsätzlich als bei Widerrechtlichkeit ungültig angesehen, sie weist also nicht die Bindungskraft des Verwaltungsaktes auf 1 6 7 . Das Anhalten von Personen zur Identifizierung durch die Polizei erscheint als schlichter Befehl, der einen so kurzfristigen und geringfügigen Eingriff i n die Bewegungsfreiheit darstellt, daß er keiner speziellen Rechtsgrundlage außerhalb der Generalklausel bedarf und auch nicht m i t der Bindungswirkung des Verwaltungsaktes auszustatten ist 1 6 8 . Eine Aufforderung, die den Bürger verpflichtet, deren Voraussetzungen aber nicht näher bestimmt sind, die nicht angefochten werden 166

Z u r Anstaltsgewalt s. B V e r w G E 17, 83 (86 f.); 18, 34. Küper, „Pflichtgemäße Prüfung" bei Zuziehung von Durchsuchungszeugen, N J W 1971, S. 1681; O V G Stuttgart, v. 27. 8.1970, N J W 1971, S. 629. 168 Vgl. Ule — Rasch, §§ 15-17 PVG, Rdnr. 21 m. w . Nachw.; ähnliches dürfte f ü r die Aufforderung gelten, als Zeuge bei einer Vollstreckungsmaßnahme m i t z u w i r k e n (vgl. § 336 AO), welche den Adressaten n u r verpflichten dürfte, w e n n sie nicht gegen das Recht verstößt (vgl. dazu Tipke — Kruse, § 346 AO, Rdnr. 2). 197

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III. Teil, B. Das Verwaltungsgebot

kann, und die sich deswegen auch nicht als Verwaltungsakt begreifen läßt, ist das Verlangen zur Abgabe einer Steuererklärung. Das darf nicht zu der Mißdeutung führen, der Finanzbehörde stehe es frei, jeden Bürger m i t einem solchen Verlangen zu behelligen. I m übrigen kommt es darauf an, ob die Interessenlage eine förmliche Entscheidung zuläßt, gebietet oder ausschließt. Dabei gibt vor allem die Frage der Bindungskraft (Geltung trotz Rechtsmängeln) einerseits und der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs auch bei rechtmäßigen Anordnungen andererseits den Ausschlag. Gebote i m Schulverhältnis, wie die Erteilung von Hausaufgaben, sind ohne Zweifel auf die Person des Schülers bezogen und schränken dessen persönliche Freiheit ein. Sie können nicht als tatsächliche A k t e angesehen werden, die außerhalb der Rechtsordnung stehen. Ob sie als Verwaltungsakte anzusehen sind, hängt davon ab, ob ihnen die Bindungskraft des Verwaltungsaktes zukommen soll. Es würde den Schulbetrieb unerträglich überlasten, wenn man diese Weisungen i n der Rechtsform von Verwaltungsakten vornehmen, insbesondere m i t Rechtsmittelbelehrungen versehen würde. Es wäre auch offenbar unsinnig, den Streit u m die Gültigkeit solcher Anordnungen i n ein Anfechtungsverfahren gegen diese Maßnahmen zu verlagern. Ein Bedürfnis nach Bestandskraft ist nicht zu erkennen. Rechtsschutz muß i m Sanktionsverfahren und — soweit ein Zuwarten nicht erträglich ist — i n einem Feststellungsverfahren gesucht werden 1 6 9 . cc) Gebote i m Ermittlungsverfahren Zahlreiche Gebote ergehen i m Rahmen der Ermittlungstätigkeit und der Vollstreckungstätigkeit. Die Rechtsnatur dieser Gebote ist relativ ungeklärt. Der Verstoß gegen die Folgepflicht ist oft strafbar oder stellt eine Ordnungswidrigkeit dar. Dennoch werden die Gebote nur selten als Verwaltungsakte qualifiziert. Die Pflicht, ihnen zu folgen, erscheint als eine Ausprägung der Pflicht, der ermittelnden Verwaltung bei der Untersuchungstätigkeit nicht hindernd i n den Weg zu treten 1 7 0 . Es liegt daher nahe, daß Gebote nur Befugnisse ausüben, die der Verwaltung ohnehin zustehen und weder förmlich noch ausdrücklich auszusprechen sind 1 7 1 . Entsprechendes gilt für Aufforderungen i m Vollstreckungsverfahren, z. B. Türen oder Behälter zu öffnen, Geld oder Sachen herauszugeben, als Voraussetzung für die Anwendung von Gewalt, sowie für die Aufforderung, als Zeuge bei einer Vollstreckungshandlung anwesend zu sein (§ 336 AO). 169 170 171

Vgl. Zimmermann, V e r w A r c h . 62 (1971), S. 67 f. Hoffmann, Gesetz über das Apothekenwesen, 1961, § 19 Rdnr. 6 ff. Zipfel, Lebensmittelrecht, 1962, § 8 LebensmittelG, Erl.

4. Die Rechtsformen des obrigkeitlichen Gebotes

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Eine Reihe von Vorschriften gewährt den Verwaltungsbehörden das Recht, Zeugen und Sachverständige zu hören, besagt aber nicht, daß eine Verpflichtung zum Erscheinen besteht; eine Erzwingung von Aussagen gegenüber den sich weigernden Zeugen oder Sachverständigen und Sanktionen wegen ihrer Weigerung lassen sie nicht zu 1 7 1 . Über die Rechtmäßigkeit der Verweigerung des Zeugnisses, des Gutachtens oder der Eidesleistung entscheidet vielmehr das Gericht (Amts-, Verwaltungs- oder Sozialgericht) endgültig 1 7 8 . Diese Ladungen der Verwaltungsbehörden begründen keine Erscheinenspflicht und stehen einer Verweigerung der Aussage nicht i m Wege (vgl. auch § 18 EBVerwVerfG, BR Drucks. 269/70; § 144 Abs. 3 AFG). Es sind allenfalls Rechtshandlungen. Nach §§1571 ff. RVO, §54 KartellG, §59 OWiG, §116 FlurbereinigiingsG kann die Behörde die Verletzung von Zeugen- und Sachverständigenpflichten selbst i n gewissem Umfang sanktionieren. Sie kann nach §1577 RVO, § 54 KartellG m i t § 390 ZPO, § 59 Abs. 2 OWiG gegenüber einem Zeugen oder Sachverständigen, der einer ordnungsgemäß zugestellten Ladung nicht Folge leistet, eine Ordnungsstrafe verhängen, wenn sie gemäß § 377 Abs. 2 Nr; 3 ZPO angedroht wurde 1 7 4 , sie kann i h m ferner die Kosten^ auferlegen, die durch sein Ausbleiben entstanden sind 1 7 5 . Solche Ladungen 178 begründen die Rechtspflicht der Zeugen und Sachverständigen, vor der Ermittlungsbehörde zu erscheinen. Sie sind Regelungsakte und müßten nach der herkömmlichen Definition als Verwaltungsakte angesehen werden. Ihnen fehlt jedoch die Bindungskraft des Verwaltungsakts; denn einerseits ist das Interesse der E r m i t t lungsbehörde gering, die Erscheinenspflicht des Zeugen oder Sachverständigen verbindlich festzustellen, ehe es zum Streit über die Sanktionen kommt — es bestünde vielmehr die Gefahr unerträglicher Verzögerung des Verfahrens, wenn bis zum Abschluß des Streites über die Erscheinenspflicht zugewartet werden müßte — und andererseits kann auch der Zeuge oder Sachverständige nicht daran interessiert sein, einen selbständigen Streit über seine Erscheinenspflicht auszutragen, der i h n regelmäßig einen viel größeren — auch zeitlichen — A u f w a n d kosten dürfte, als das einmalige Erscheinen vor der Ermittlungsbehörde. 172 Schon O. Mayer, I 3. Aufl., S. 226, weist darauf hin, daß eine allgemeine Auskunfts- u n d Erscheinenspflicht nicht polizeistaatlich aus den Sachaufgaben gefolgert werden kann. Das Fragerecht schließt keine Antwortpflicht ein, vgl. Kopperschmidt, Das Vorladungs- u n d Auskunftsrecht der Polizei, D Ö V 1953, S. 76 £ ; Ule — Rasch, §§ 15-17 P V G , Rdnr. 56 ff. 173 Vgl. z. B. § 18 Abs. 1 Satz 2 E V w V e r f G . 174 Vgl. Horst Schieckel, Arbeitsförderungsgesetz (AFG) v. 25.6.1969, m i t Kommentar. 1969, § 144 A F G , A n m . S. 1 a; R V A A N 1929, S. 44. 175 Vgl. a. die Schadensersatzpflicht nach § 145 Nr. 2 A F G . 176 Z u den Mindestanforderungen an eine Ladung nach der ZPO s. Baumbach — Lauterbach, Übers, vor § 214, A n m . 2 B.

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III. Teil, B. Das Verwaltungsgebot

Hält er die Ladung für schikanös und erscheint es i h m unzumutbar, i h r zu folgen, dann schmälert es seine Interessen nicht wesentlich, wenn er seine Einwendungen beim Angriff gegen die Sanktion vorzubringen hat 1 7 7 . Es würde außer jedem Verhältnis stehen, ein aufwendiges Prüfungsverfahren durchzuführen, noch ehe sicher ist, daß die Verwaltung ihr Verlangen sanktioniert. Aus diesem Grunde ist es unangemessen178, die Ladung m i t einer förmlichen Entscheidung zu verbinden, soweit nicht — wie i n der Abgabenordnung — eine Sanktionierung i n Form des Verwaltungszwangsverfahrens vorgesehen ist 1 7 9 , die einen vollstreckbaren Titel i n Gestalt eines Verwaltungsakts fordert, sondern ein Ordnungsstrafverfahren Platz greift. Die Regelung nach der Abgabenordnung, nach der die Anordnung auch erzwungen w i r d , w e n n sie bereits angefochten ist, zeigt, w i e wenig die Qualifizierung des Gebotes als Verwaltungsakt den Bürger schützt. Sie n i m m t i h m sogar jede Rechtsschutzmöglichkeit, da nach der i m Abgabenrecht herrschenden Meinung einmal beigetriebene Zwangsgelder nicht mehr zurückerstattet werden sollen, w e n n das Zeugnisverlangen usw. i m Anfechtungsverfahren als rechtswidrig beseitigt w i r d 1 8 0 .

Die Vorladungen nach den §§ 32 Abs. 2 Satz 2, 36 Abs. 3 Satz 3 BSeuchG und nach den §§ 15 Abs. 2, 17 Abs. 3, 21 a Abs. 5, 23 Abs. 1 Satz 4 WehrpflichtG, deren Nichtbefolgung durch § 69 Abs. 1 Nr. 9 BSeuchG und § 45 Abs. 1 Nr. 1 WehrpflichtG m i t einer Geldbuße sanktioniert ist, sind ebenfalls nicht als Verwaltungsakte anzusehen. Die Bußgeldvorschriften setzen nicht voraus, daß die Aufforderung vollziehbar ist, das fällt u m so stärker auf, als sonst auf die Vollziehbarkeit der sanktionierten Anordnungen abgestellt wird. Das läßt allein den Schluß zu, daß diese Ladungen nicht i n der Vollziehung gehemmt sein können, was der F a l l wäre, wenn es sich u m Verwaltungsakte handelte. Vielmehr darf die Sanktion nur und immer dann verhängt werden, wenn die Ladungen i n vollem Umfang rechtmäßig sind 1 8 1 . Problematischer als die Auferlegung der Erscheinunspflicht durch Ladung der Ermittlungsbehörden ist die Auferlegung von Aussage-, Nachweis- oder Gutachtenspflichten. Sie w i r d durch die bloße Ladung nicht begründet. Durchgängig ist die Aussage nicht zu erzwingen und die Aussageverweigerung vor der Ermittlungsbehörde nicht sanktioniert. Möglichkeit und Verfahren, Aussagen, Gutachten und Nach177 N u r i n Ausnahmefällen w i r d ein Bedürfnis vorgreifenden Rechtsschutz gegen die fehlerhafte Ladung rechtfertigen. 178 Abweichend Pickel, § 1580 RVO A n m . 4. 179 V g l Tipke —Kruse, § 202 AO, Rdnr. 17; B F H , BStBl. I I I 1961, S. 572. 180 Vgl. dazu Tipke — Kruse, § 202 A O , Rdnr. 21 (selber kritisch). 181 Vorbeugender Rechtsschutz ist i m Wege der Feststellungsklage zu suchen.

4. Die Rechtsformen des obrigkeitlichen Gebotes

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weise zu erzwingen, bedürfen allerdings der Regelung 181 , w e i l anders die Verwaltung bei einem non liquet entweder zu Lasten des Bürgers entscheiden muß, u m eine gerichtliche Entscheidung herbeizuführen, i n der die Zeugnispflicht geltend gemacht werden kann oder öffentliche Interessen preisgeben muß 1 8 8 . Dabei ist zu erwägen, ob die entsprechenden Verlangen als Verwaltungsakte auszugestalten sind (vgl. §§ 175, 182, 183, 186 AO), m i t der Folge, daß durch Rechtsbehelf und anschließende Klage das Ermittlungsverfahren auf unabsehbare Zeit verzögert w i r d oder sofortiger Vollzug angeordnet werden müßte, der dem Betroffenen den Rechtsschutz nehmen müßte, vor allem, wenn das Zwangsgeld auch nach Aufhebung des Verlangens nicht zurückerstattet würde 1 8 4 , ob sie unsanktioniert und unerzwingbar bleiben sollen, bei Weigerung aber eine gerichtliche Vernehmung vorgesehen ist (vgl. z. B. § 52 EBVerwVerfG, BR Drucks. 269/70; § 38 PostG; § 14 VerwVerfG KOV) 1 8 5 , oder ob i m Weigerungsfall ein spezielles Sanktionsverfahren beginnt, das Verwaltungszwangsverfahren aber ausgeschlossen ist (§§ 1571 ff. RVO, § 59 KartellG i. Verb. m. § 390 ZPO, § 59 Abs. 2 OWiG, §§ 144, 230 Abs. 1 Nr. 5 AFG), so daß weder eine Bindungskraft noch eine Aufschiebung des Vollzuges nötig w i r d 1 8 6 . Jedenfalls sind die Gebote i m Ermittlungsverfahren nicht notwendig Verwaltungsakte. § 1577 RVO gestattet eine Ordnungsstrafe gegenüber der grundlosen Verweigerung der Aussage; die Vorschrift w i r d jedoch selten praktisch, da die Betreuungspflicht es gebietet, den Betroffenen zu einer begründeten Verweigerung zu veranlassen, die nach § 1576 RVO eine gerichtliche Entscheidung erforderlich macht. Zudem bedeutet die durch sie auferlegte Verpflichtung nur eine geringe Last und ist daher nicht als förmliche Entscheidung auszusprechen, denn hält der Betroffene das Verlangen der Behörde für unberechtigt, hat er die selbstverständliche Pflicht, die Unrechtmäßigkeit bei der Verweigerung der Aussage als Grund geltend zu machen. § 54 KartellG i. Verb. m. §§ 386, 387 ZPO erschließt dem zu Unrecht Herangezogenen die Möglichkeit eines gerichtlichen Zwischenstreites. Anders ist die Rechtslage nach §§ 59 OWiG, danach kann die Verwaltungsbehörde nach den Vorschriften der ZPO ohne vorherige A n hörung gegen den die Aussage oder das Gutachten Verweigernden eine Geldbuße festsetzen. Hierdurch w i r d die Feststellung des Weigerungs182 Vgl. Ule —Becker, S. 35 ff.; TJle —Rasch, §§ 15-17 PVG, Rdnr. 54; Feilner, VerwArch. 48 (1957), S. 95 ff. (100). 188 Z u m K o n f l i k t m i t dem Rechtsstaatsprinzip, der dadurch aufbricht, s. TJle, Verwaltungsverfahren u n d Verwaltungsprozeß, VerwArch. 62 (1971), S. 114 ff. 184 Vgl. dazu Tipke—Kruse, § 175 AO, Rdnr. 3, 10; Pickel, § 1580 A n m . 4. 185 Vgl. dazu Pickel, § 1613 A n m . 7 c. 186 u. U. w i r d vorbeugender Rechtsschutz i n Betracht kommen.

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III. Teil, B. Das Verwaltungsgebot

rechts i n das Sanktionsverfahren verlagert. Damit ist zwar noch nicht unmittelbar durch das Verlangen der Verwaltungsbehörde eine Aussage oder ein Gutachten zu erstatten, über das Weigerungsrecht entschieden. Dem Betroffenen w i r d aber das Risiko zugeschoben, daß seine Weigerung nicht als begründet anerkannt und i h m dafür eine Ordnungsstrafe auferlegt wird. Es fragt sich, ob das Verlangen der Verwaltungsbehörde i n diesem Fall nicht selbständiger Überprüfung unterworfen werden sollte. Dennoch w i r d es herkömmlicherweise nicht zu den anfechtbaren Maßnahmen gezählt 187 . Die Problematik verändert sich abermals, wo die Verwaltung i n Ermittlungs- oder Überwachungsverfahren aufgrund besonderer Vorschriften Auskünfte (z. B. nach § 20 DVO zum VereinsG, § 20 UnterhaltssicherungsG, § 15 BLeistungsG; §§ 32 Abs. 2, 36 Abs. 2 Satz 3 BSeudiG, §§ 116, 136 Abs. 2 BSHG, § 139 b GewO, § 14 Abs. 3 KriegswaffenG, § 44 AußenwirtschaftsG) oder Nachweise (z.B. nach § 1581 RVO) des Bürgers verlangt. I n diesen Fällen besteht eine echte Rechtspflicht des Bürgers, die Auskunft zu erteilen 188 , die durch das Auskunftsverlangen konkretisiert wird. Das Auskunftsverlangen ist nicht anders zu behandeln als sonstige Auferlegungen einer Rechtspflicht 189 . Demgemäß w i r d sie i n der Abgabenordnung als vollstreckbare Verfügung i m Sinne des § 202 AO behandelt. Abweichend davon sehen einzelne Gesetze die Auskunftspflichten offenbar als ohne Konkretisierung schon von Gesetzes wegen bestehende Pflichten an, jedenfalls messen sie dem Auskunftsverlangen keine Bindungswirkung (Geltung trotz Rechtsmängeln) i m Sanktionsverfahren zu (z.B. § 69 Abs. 1 Nr. 7 BSeuchG, § 6 VO über die Auskunftspflicht, § 33 Abs. 2 Nr. 3 und 4 AußenwirtschaftsG, § 1 1 Abs. 2 Nr. 4 BlindenwarenvertriebsG, § 149 Abs. 1 Nr. 7 GewO, § 116 Abs. 4 BSHG, § 18 Abs. 1 Nr. 4 KriegswaffenG, § 84 Abs. 2 Nr. 2 BundesleistungsG, § 10 G über Vorsorgemaßnahmen zur Luftreinhaltung, § 24 UnterhaltssicherungsG, § 23 DVO zum Vereinsgesetz, § 76 Abs. 1 Nr. 13 ViehseuchenG, § 144 Abs. 3 AFG). Der die Auskunft Verweigernde kann sich i m Sanktionsverfahren darauf berufen, es habe sich u m eine Auskunft gehandelt, die m i t dem Überwachungszweck nichts zu t u n hatte. Stellt aber das Gericht fest, daß dies doch der Fall war, ist die Zuwiderhandlung verwirkt. Der Strafrichter entscheidet also selbst über die Einwendungen des Auskunftspflichtigen gegen die Auskunftspflicht und braucht nicht abzuwarten, ob und m i t welchem 187

Vgl. Rebmann — Roth — Herrmann, § 62 OWiG, Rdnr. 8. iss y g i dazu Roth, Das Auskunftsrecht der Wirtschaftsverwaltung, V e r w Arch. 57 (1968), S. 225 ff.; Hübschmann —Hepp —Spitaler, § 175 AO, Rdnr. 7; Tipke — Kruse, § 175 AO, Rdnr. 3, 9,10. 189 Vgl. B V e r w G E 8, 78; O V G Lüneburg, v. 6.8.1952, DVB1. 1953, S. 382; Szagunn — Neumann, Gesetz über das Kreditwesen, § 44, Rdnr. 8 ff. m. w . Nachw.

4. Die Rechtsf ormen des obrigkeitlichen Gebotes Erfolg der Pflichtige ergreift 1 9 0 .

gegen das Auskunftsverlangen

285 Rechtsbehelfe

Entsprechendes dürfte für die Anordnung gelten, das Betreten p r i vater Räume und Grundstücke zu Ermittlungs- oder Uberwachungszwecken und Untersuchungen an privaten Gegenständen zu dulden (vgl. etwa §§ 18, 19 ApothekenG, §§ 40, 41 ArzneimittelG, §§ 6, 8 LebensmittelG, §§ 10 Abs. 1,11 Abs. 1,12 Abs. 1, 25, 32 Abs. 1 BSeuchG, § 6 GüVorsorgemaßnahmen z. Luftreinhaltung, § 10 SchutzbereichG, § 24 b, 139 b GewO, § 22 LadenschlußG, § 14 Abs. 4, 5 KriegswaffenG, § 18 Wasser-, § 19 Wirtschafts-, § 16 Verkehrs-, § 16 ErnährungssicherstellungsG, § 35 FlurbereinigungsG, § 7 G z. Schutz der Kulturpflanzen, §§ 12, 61 d Abs. 2, 73 a ViehseuchenG, § 44 AußenwirtschaftsG, § 7 BlindenwarenvertriebsG, § 46 OWiG m i t §§ 94 ff. StPO), sowie die Einsichtnahme i n Bücher und Urkunden, ihre Wegnahme (vgl. §§ 6, 8 LebensmittelG, § 24 b GewO, § 22 Abs. 3 Nr. 2 LadenschlußG, § 17 Abs. 3, 5 KriegswafEenG, § 73 a ViehseuchenG, § 46 OWiG m i t §§ 94 ff. StPO) und die Entnahme von Proben zu gestatten oder die entsprechenden Gegenstände herauszugeben (vgl. §§ 6, 8 LebensmittelG, §§ 1, 2 FleischbeschauG, § 32 Abs. 3 BSeuchenG, § 6 Abs. 2 GüVorsorgemaßnahmen z. Luftreinhaltung, § 7 G z. Schutz von Kulturpflanzen) 191 . Vereinzelt werden die Forderungen der Verwaltung auf die Ebene reiner Tatbestandsmerkmale herabgedrückt (§§ 2, 7 Abs. 1 Nr. 5 ArzneimittelG, § 16 LebensmittelG, § 69 Abs. 1 Nr. 7 BSeuchenG, § 25 Abs. 1 Nr. 4 ApothekenG). I n einigen Fällen besteht eine weitergehende Pflicht Untersuchungen zu fördern (vgl. § 19 ApothekenG, § 8 LebensmittelG) und zu diesem Zweck Hilfsmittel und Arbeitskräfte bereitzustellen (vgl. § 24 b GewO). Hier soll bereits die tatsächliche Ausübung der Untersuchungsbefugnisse die Unterstützungspflicht konkretisieren und aktualisieren 192 . Nur selten w i r d eine Vollstreckung der entsprechenden Anordnungen nach dem Verwaltungsvollstreckungsgesetz i n Betracht kommen, i n aller Regel werden sie unmittelbar durch direkten Zwang durchgesetzt. Eine eigenartige Regelung, die sich i n einem Zwischenfeld zwischen i n t e r ner u n d externer Maßregel hält, ist das Auskunftsverlangen nach §§ 1502,1503 RVO. Auskunftspflichtig ist zwar der Sozialversicherungsträger, die Verletzung der Auskunftspflicht ist aber gegenüber dem Dienstnehmer des Sozialversicherungsträgers durch Ordnungsstrafe sanktioniert. O b w o h l dem A u s 190 Vgl. Dalcke — Fuhrmann — Schäfer, Strafrecht u n d Strafverfahren, 37. Aufl. 1961, B V I 6. Verordnung über die Auskunftspflicht, § 6 A n m . 2; RGSt 52, 69 (72): k e i n ausdrückliches Verlangen erforderlich. 191 A l s Verwaltungsakt w i r d die Anordnung der Vorlage v o n Geschäftsunterlagen gedeutet, vgl. Hamann, Die Auskunftspflichtverordnung, B B 1954, S. 293 f. (294). 192 Hoffmann, Gesetz über das Apothekenwesen, 1961, § 19 Rdnr. 6 ff.

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III. Teil, B. Das Verwaltungsgebot

kunftsverlangen die A u ß e n w i r k u n g nicht abzusprechen ist, es jedenfalls über ein bloßes Amtshilfeersuchen hinausgeht, k a n n i h m die Bindungskraft des Verwaltungsakts nicht zugesprochen werden. Dem Bediensteten ist der E i n wand, es habe keine Auskunftspflicht bestanden, i m Sanktionsverfahren nicht verwehrt.

e) Zusammenfassung Das Verwaltungsgebot ist i n zwei Rechtsformen möglich. I n der einen — der des Verwaltungsaktes — enthält es eine förmliche Entscheidung über die i n Anspruch genommene Folgepflicht, die trotz Rechtsmängeln gelten kann. Es legitimiert damit regelmäßig zugleich die gebotene Maßnahme gegenüber von ihr betroffenen Dritten. Das schlichte Gebot stellt dagegen weder bindend fest, daß eine Folgepflicht besteht, es bildet keinen Titel, u m Gehorsam einzufordern, und es entscheidet nicht darüber, ob die gebotene Handlung i m Verhältnis zwischen Verwaltung und Adressaten oder zu Dritten rechtlich notwendig oder zulässig ist. Es gilt nur, wenn sämtliche Bedingungen seiner Zulässigkeit — m i t Ausnahme von schlechthin imperfekten Regelungen — erfüllt sind. Es kann daher nicht wegen Fehlerhaftigkeit beseitigt werden, sondern gibt als unwirksame Regelung allenfalls Anlaß für eine Feststellungs- oder Unterlassungsklage. Generell können Gebote die Entlastung des Adressaten von der Verantwortung für ihre Durchführung bewirken, ohne daß es dazu auf ihre Geltung ankommt. Wirksamkeitserfordernis jedes Gebots ist die Kenntnisnahme des Adressaten. Es ist also streng empfangsbedürftig 193 . Es widerspräche sich, wenn ein Gebot gelten wollte, ohne dem Betroffenen bekannt zu werden, es begründet jedenfalls keine Folgepflicht 194 . Daß ein Gebot, welches objektiv nicht zu erfüllen ist, ebenso wie ein auf Unmögliches gerichtetes Zivilrechtsgeschäft wirkungslos ist, ist offenbar 195 . Das bedeutet nicht, daß damit ein Autoritätskonflikt zu Lasten des Gebotes entschieden sei. Die Möglichkeit des Autoritätskonfliktes ist vielmehr ein Sonderproblem des Imperativs, der der Lösung bedarf. Die Rücknahme eines Gebotes w i r k t sich prinzipiell nicht auf eine bereits vollzogene Erfüllung aus, sie entzieht dem Adressaten also nicht die Möglichkeit, sich zu seiner Entlastung darauf zu berufen, daß er auf Befehl tätig geworden ist. I m übrigen ist der Rücknahme des Gebotes keine Grenze gesetzt. Zweifelhaft ist, inwieweit sich die Beseitigung eines Gebotes auf eine sanktionierbare Zuwiderhandlung auswirkt, die vor seiner Beseitigung eingetreten ist. Soweit die Geltungsbeendigung 195

Barfuß, S. 15, 53. Otto Mayer, I 3. Aufl., S. 234 h ä l t die Empfangsbedürftigkeit v o n Geboten i m Unterschied zu sonstigen Regelungsakten für selbstverständlich. 195 Vgl. Risken, der allerdings einen Unterschied behauptet (S. 178). 194

4. Die Rechtsformen des obrigkeitlichen Gebotes

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nicht zurückwirkt, verbleibt es bei der Sanktionierbarkeit des Verstoßes 198 . Das kann jedoch nicht gelten, wenn das Gebot wegen eines Rechtsmangels aufgehoben worden ist. Soweit eine Sanktionierung eines Verstoßes gegen ein rechtswidriges Gebot nicht überhaupt verneint w i r d 1 9 7 , ist eine Bestrafimg rechtsstaatswidrig, wenn i n der Zwischenzeit das Gebot wegen Fehlerhaftigkeit beseitigt worden ist 1 9 8 . Wegen der jederzeitigen Rücknehmbarkeit und wegen der Schutzwürdigkeit des Adressaten sind Willensmängel bei Geboten grundsätzlich irrelevant 1 9 9 . Welcher Rechtsform ein Gebot tatsächlich zuzuordnen ist, bestimmt sich wie auch sonst danach, was die Verwaltung intendiert hat. Daher kann einem Gebot, welches i r r i g eine nicht bestehende Gehorsamspflicht i n Anspruch nimmt, nicht i m Nachhinein die Funktion der verbindlichen Entscheidung unterschoben werden, w e i l eine derartige Gehorsamspflicht i m konkreten F a l l nur durch Verwaltungsakt hätte begründet werden können 2 0 0 . Wo ein Verwaltungsakt hätte erlassen werden müssen, aber eine bloße Weisung erfolgt ist, wo eine schlichte Weisimg angezeigt war, aber ein Verwaltungsakt ergangen ist, da liegt ein rechtswidriger Verwaltungsakt oder eine fehlerhafte Weisung vor m i t den Folgen, die Fehler bei diesen Handlungsformen nach sich ziehen 201 .

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Otto Mayer, I 3. Aufl., S. 238 f. Otto Mayer, I 3. Aufl., S. 263; Mohrbotter, J Z 1971, S. 213 ff. Vgl. Otto Mayer, I 3. Aufl., S. 239; W. Jellinek, Der fehlerhafte Staatsakt, S. 146; Lorenz, DVB1. 1971, S. 165. 199 Vgl. dazu Krause, JuS 1972, S. 425 ff.; Risken, der Willensmängel bei Geboten nicht anders als bei (sonstigen) Verwaltungsakten wertet, verkennt das Problem (S. 118 ff.). 200 So aber i m Ergebnis Wolff, V e r w R I, § 46 V I I ; vgl. a. Maunz — Dürig — Herzog, A r t . 19 I V GG, Rdnr. 25 b b ; Ule, Verwaltungsprozeßrecht, S. 141; B V e r w G E 19,121; u n k l a r a. Barfuß, S. 33, 36, s. aber S. 54. 201 Barfuß, S. 54 f.; zur schlichten Weisung s. a. Fuß, DÖV1972, S. 770; zum Wirkungsaufschub als Sonderproblem des Gebotes s. Geizer, Rechtsschutz eines D r i t t e n bei baurechtlichen Verwaltungsakten, i n : 10 Jahre Verwaltungsgerichtsbarkeit, 1970, S. 203 ff. (205). 197

198

C. Leistungsversprechen der Verwaltung auf öffentlich-rechtlichem Gebiet (Zusagen) 1. Die Zusage als inhaltlicher Regelungstypus Zulässigkeit und Form der Verpflichtungserklärung der Verwaltung auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts sind kaum Gegenstand zusammenhängender Erörterungen geworden. Das findet seine Ursache i n der geringen dogmatischen Entfaltung des verwaltungsrechtlichen Schuldverhältnisses 1 . Das Problem w i r d zusätzlich kompliziert, w e i l m i t den echt promissarischen Erklärungen 2 assertorische Wissenserklärungen ohne Gewährleistungsfunktion, die allenfalls unter dem Aspekt der Schädigung und des Vertrauensschutzes Rechtsfolgen nach sich ziehen 8 , und voraussubsumierende Feststellungen der Rechtslage (Vorbescheide) vermengt werden 4 . Als Leistungsversprechen 5 der Verwaltung auf öffentlich-rechtlichem Gebiet sollen nur öffentlich-rechtliche Verpflichtungsgeschäfte 6 , d. h. A k t e hoheitlicher Selbstverpflichtung verstanden werden, die m i t ausdrücklich gewordenem Bindungswillen der Verwaltung zustande kommen 7 . Die Bindung, die sie — funktional vorgenommen — auslösen, ist nicht eine Frage des Vertrauensschutzes, sie t r i t t nicht erst ein, wenn der Bürger auf ihrer Grundlage disponiert hat 8 , sondern schon m i t ihrer Wirksamkeit. „Eine Verpflichtimg w i r d übernommen, damit sie auch gehalten w i r d , auch und gerade i n die Zukunft hinein®." Eine 1 So behandelt z. B. Wolff, Verwaltungsrecht I , § 44, unter den Entstehungsgründen verwaltungsrechtlicher Schuldverhältnisse das Leistungsversprechen der V e r w a l t u n g nicht selbst, sondern erwähnt ausschließlich einzelne Rechtsformen, die solche Schuldverhältnisse begründen, ohne z. B. bei Verwaltungsakt oder einseitiger verwaltungsrechtlicher Willenserklärung danach zu u n t e r scheiden, ob sie final auf die Begründung v o n Ansprüchen gerichtet sind, oder ob sie diese Ansprüche quasi unbeabsichtigt auslösen. Bl. 489 unten 2 B G H Z 23, 36; Kellner, 44. DJT, S. 55; Ipsen, ebd., S. 79; Pipkorn, S. 100. 8 Vgl. Pieper, VerwArch. 59 (1968), S. 217; Wolff, § 45 I I 3; s. a. u. 4. T e ü Al. 4 s. o. 2. T e i l B 5 Exkurs. 6 Z u r Terminologie s. Schule, VerwArch. 36. Bd., S. 26. 6 d. h. die Zusage, s. Pipkorn, S. 160 m. w . Nachw. 7 Beschluß d. 44. DJT, C I ; D 106; B V e r w G , v. 24. 6.1966, DVB1. 1966, S. 857; Wolff, V e r w R I , § 45 I I b ; V e r w R I I , § 109 I I I c 1; Tipke — Kruse, § 230 AO, Rdnr. 12; Redeker — v. Oertzen, § 42 V w G O , Rdnr. 37 m. w . Nachw. 8 So f ü r die „Zusage" Langkeit, 44. DJT, S. 42; Hartz, ebd., S. 23; vgl. z. Problem a. o. 1. T e i l B 4 a.

1. Die Zusage als inhaltlicher Regelungstypus

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ganz andere Frage betrifft es, ob die Erklärung unter Widerrufsvorbehalt abgegeben wurde 1 0 , der geltend zu machen ist, solange noch keine Disposition erfolgt ist, oder ob ein stillschweigender Vorbehalt 1 1 m i t i h r verbunden ist, der eine Lösung unter dem Aspekt der clausula rebus sie stantibus erlaubt, d. h. bei erheblicher Sadi- oder Rechtsänderung 12 . Ein anderes Problem ist es auch, ob ein unzulässiges Leistungsversprechen unter dem Aspekt des Vertrauensschutzes Bindungen erzeugt 13 . Nicht ganz einfach ist es, das Unterlassungsversprechen v o m Verzicht auf ein Vornahmerecht zu unterscheiden. Das Versprechen, ein an sich bestehendes Widerrufsrecht nicht auszuüben 14 , oder eine Abgabe nicht zu erheben 1 5 , ist eher als ein Verzicht 1 6 oder vorweggenommener Erlaß 1 7 zu deuten, dessen Wirksamkeit gegebenenenfalls erst m i t dem endgültigen Vollzug des Erlasses eintritt18.

Ein Leistungsversprechen kann auch i n Form der Zusicherung erfolgen. Die Zusicherung, der eine Wissenserklärung m i t assertorischer Bedeutung zugrunde liegt, die also eine Sonderform der verbindlichen Auskunft ist, gewinnt zusätzlich promissarischen Charakter durch Übernahme einer Garantie, z.B. die Zusicherung von Eigenschaften einer Sache i m Kaufrecht (vgl. §§ 459, 460, 463, 480, 490, 492 BGB) 1 9 . I n entsprechender Weise sind Zusicherungen über A r t und Umfang der anfallenden Dienstleistungen i m Dienstrecht usw. möglich. Insofern erweisen sich die begrifflichen Unterscheidungen der Auskunft m i t rein assertorischer Relevanz und der Zusage m i t promissarischer Bedeutung als weniger ertragreich, zumal sie zu einer Uberschätzung des Wortgebrauches führen 2 0 . • Kellner, 44. D J T , S. 56 f.; Zeidler, ebd., S. 59; Pieper, VerwArch. 59 (1968), S. 241; Reifenrath, S. 110 f.; Ossenbühl, D Ö V 1972, S. 28, 35; E O V G (Berlin) 9,130. 10 I n diesem Sinne f ü r die „Zusage" Zeidler, 44. D J T , S. 65; Tipke — Kruse, § 2 A O Anm. 44 b sprechen von aufschiebender Bedingung. 11 Wolff, V e r w R I I , § 109 I I I c f ü r die Zusage. 12 BSGE 19, 251; 23, 252. 13 Vgl. dazu o. 1. T e ü B 4 a. 14 OVG Berlin, v. 26.11.1952, DVB1.1954, S. 129. 15 Pr. O V G E 12, 120; 21, 163; 105, 66; RGZ 12, 272; 82, 326; B V e r w G E 8, 329; BSGE 14,104. 16 Eyermann —Fröhler, § 42 Rdnr. 27 b; allerdings ist nicht jedes U n t e r lassungsversprechen ein Rechtsverzicht. 17 Pr. OVGE 53, 119; B F H E 60, 235; zur Unzulässigkeit von Zusagen als Beitrags- oder Steuerverzicht, vgl. B V e r w G E 8, 329; BSGE 14, 104; B F H , BStBl. I I I 1961, S. 380. 18 Z u einer unverbindlichen eigenartigen Vereinbarung i m Steuerrecht, bei der jeder der Beteiligten seine Handlungsfreiheit gewinne, w e n n der andere sich nicht an die Abmachung hält, die also n u r Lasten, nicht Pflichten auferlegt, s. B F H , BStBl. I I I 1955, S. 331; vgl. Hübschmann — Hepp — Spitaler, §220 A O 1931, A n m . 6; gegen solche Ersetzung v o n Vertragspflichten durch Obliegenheiten a. Schetting, S. 317 ff. 19 v. Tuhr, I I , 1, S. 117. 20 Z u solchen Unterscheidungen s. Immesberger, N J W 1970, S. 1117. 19 Krause

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III. Teil, C. Leistungsversprechen der Verwaltung (Zusagen)

Die promissarische Erklärung der Verwaltung hat ebenso wie die garantierende Zusicherung die Funktion, dem Adressaten eine Disposition zu ermöglichen 21 , sie teilt diese Funktion m i t dem zivilrechtlichen Verpflichtungsgeschäft; daher hat sie ihren Sinn primär i n dem Bereich der Verwaltung, i n welchem keine strikte konditionale Programmierung stattfindet, sondern der Verwaltung ein — der Autonomie vergleichbarer — Raum der Disposition verbleibt 2 2 , i m Ermessensbereich. I m Bereich strikter Gesetzesbindung ist ein Versprechen nicht möglich, es könnte auch nichts gewähren, was dem Betroffenen nicht ohnehin schon zustünde 23 . Das Leistungsversprechen der Verwaltung unterscheidet sich daher trotz der Nähe, i n die sie die Ausrichtung auf die Zukunft rückt, von der Voraussubsumtion, die i n den Umkreis der feststellenden Akte der Verwaltung bzw. der Wissenserklärung gehört. Die öffentlich-rechtlichen Leistungsversprechen der Verwaltung treten unter den verschiedensten Einzeltiteln hervor, die z. T. heterogenen Aspekten Rechnung tragen. Gewährt die Verwaltung einen Anspruch auf eine i n ihr Ermessen gestellte Geld- oder Sachleistung, w i r d von einer Bewilligung gesprochen. Ein Sonderfall des Verpflichtungsgeschäfts der Verwaltung heißt Zusage. Daneben w i r d noch der Vertrag als Form von Selbstverpflichtungen der Verwaltung genannt. Die Zersplitterung der Fragestellung hat es verhindert, das durchgehende Prinzip rechtsgeschäftlicher Selbstverpflichtung der Verwaltung zu verfolgen. Die allgemeine Frage, ob, i n welcher Form und m i t welchen Folgen insbesondere bei Rechts- und Willensmängeln, Leistungsversprechen der Verwaltung vorgenommen werden dürfen, ist nicht erörtert worden. Statt dessen stieß man sogleich zur Abgrenzungsfrage zwischen Zusage und Verwaltungsakt, Zusage und Vertrag und Verwaltungsakt und Vertrag vor. So kreist die Diskussion darum, ob die Verwaltung, die ein Leistungsversprechen abgibt, dabei auf die Form des Verwaltungsakts angewiesen ist, oder ob sie sich einer Sonderform „Zusage" bedienen kann (darf, muß), wobei die Auseinandersetzungen sich durch ein hohes Maß an Begrifflichkeit auszeichnen. Ausgehend von der herkömmlichen Definition des Verwaltungsaktes, die den Begriff dazu benutzt, Handlungen als rechtserhebliche Tatsachen m i t prozessualer Zielrichtung zu rubrizieren, w i r d geschlossen, die Zusage sei als Regelung eines Einzelfalles 21

Langkeit, 44. DJT, S. 39; vgl. a. Pieper, VerwArch. 59 (1968), S. 235. Zeidler, 44. DJT, S. 45; f ü r die Zusage: Kellner, ebd., S. 62, 63; Hartz, ebd., S. 20; a. d. Rspr. s. B V e r w G E 1, 244; 3, 199; v. 25.5.1961, N J W 1961, S. 1882; B F H , BStBl. I I I 1957, S. 366; 1961, S. 69, 562; dazu Tipke, B i n d u n g an Zusagen u n d Auskünfte, StuW 1962, Sp. 697 ff.; f ü r die Leistungsbewilligung s. Menger, D Ö V 1955, S. 590; dens., VerwArch. 51 (1960), S. 161; Brück, N J W 1960, S. 2271 (2274); Rüfner, W D S t R L 28 (1970), S. 205. 23 Vgl. zum Problem Kellner, 44. DJT, S. 62 f.; Zeidler, ebd., S. 45. 22

1. Die Zusage als inhaltlicher Regelungstypus

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auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts ein Verwaltungsakt 2 4 , insbesondere w e i l sie einseitig erklärt werde 2 5 und i m Verhältnis der Subordination ergehe 28 . Ebenso apodiktisch w i r d andererseits der Regelungscharakter der Zusage und damit ihre Einordnung als Verwaltungsakt bestritten 2 7 ; dieses Argument ist allerdings nur verständlich, wenn ein verengter Begriff der Regelung zugrunde liegt, der die Regelung durch Verwaltungsakt bereits impliziert. M i t einem Regelungsbegriff dagegen, der dem herkömmlichen Verständnis entspricht, muß jedes Leistungsversprechen erfaßt werden 28 . Selbst ein aufschiebend bedingtes oder befristetes Versprechen, d. h. eine Zusage, die getroffen wird, wenn das öffentlich-rechtliche Verhältnis, i n welchem die zugesagte Leistung erbracht werden kann, noch nicht m i t Gewißheit erwartet werden kann, ist eine Regelung i m herkömmlichen Sinn des Wortes 29 . Verschiedentlich w i r d auch behauptet, bei der Zusage handele es sich nicht u m ein einseitiges, sondern u m ein zweiseitiges Rechtsgeschäft, d.h. u m einen öffentlich-rechtlichen Vertrag 8 0 ; zuweilen ist auch von einem Leistungsversprechen eigener A r t die Rede 31 .

24 z . B . Rohwer — Kahlmann, DVB1. 1962, S. 625; Tittel, Z u m öffentlichrechtlichen Thema des 44. Deutschen Juristentages, D R i Z 1962, S. 307 ff.; Obermayer, N J W 1962, S. 1470; Kimminich, JuS 1963, S. 272; Pfänder, Die Zusage i m öffentlichen Recht, Diss. Hamburg, 1968, S. 346, 349; Pieper, VerwArch. 59 (1968), S. 217 ff.; vgl. a. Achterberg, D Ö V 1971, S. 397 ff. m. eingehender D a r stellung des Streitstandes. 25 Pieper, VerwArch. 59 (1968), S. 248; vgl. bereits die apodiktische A u s sage Kormanns, System, S. 92: „das ist aber nicht . . . ein öffentlich-rechtlicher Vertrag, sondern ein einseitiges publizistisches Versprechen". Was ist das K r i t e r i u m der Einseitigkeit? 26 Obermayer, N J W 1962, S. 1468. E i n eigenartiges Argument, das eindeutig i n Widerspruch zu der These steht, der Verwaltungsakt sei p r i m ä r Befehl, ist, die Zusage sei Verwaltungsakt, w e i l sie n u r die V e r w a l t u n g binde. Wenn der Verwaltungsakt auch nach der hier vertretenen Ansicht p r i m ä r die V e r w a l t u n g selbst bindet, dann aber gerade nicht als Rechtsgeschäft einseitiger schuldrechtlicher Selbstverpflichtung (vgl. dazu Zeidler, 44. DJT, S. 47; ähnlich Hartz, ebd., S. 19), wie etwa ein Schenkungsversprechen des Z i v i l rechts (kritisch a. Pieper, VerwArch. 59 [1968], S. 248, A n m . 121). 27 Dezidiert BSG v. 21.3.1961, N J W 1961, S. 1446; Haueisen, DVB1. 1961, S. 835; ders., N J W 1961, S. 1901 (1904); ders., Entsch. Anm., DVB1. 1963, S. 813 A n m . 1; Wolf, V e r w R I, § 45 I I b 2; Menger — Erichsen, VerwArch. 59 (1968), S. 167; BFH, BStBl. I I I 1955, S. 92; 1956, S. 352; 1960, S. 108; B V e r w G , DVB1. 1966, S. 857. 28 F ü r die Auffassung der Zusage als Regelung Rohwer — Kahlmann, DVB1. 1962, S. 624; Zeidler, 44. DJT, S. 47 ff.; Pieper, VerwArch. 59 (1968), S. 247 ff. 29 Rohwer — Kahlmann, DVB1. 1962, S. 622 (624); Pipkorn, S. 17. 30 Rupp, Z u m Anwendungsbereich des verwaltungsrechtlichen Vertrages, JuS 1961, S. 59 ff. (62); Ipsen, 44. D J T , S. 80; Sellmann, ebd., S. 83; Grellert, S. 63 f.; Pr. OVGE 53, 119; 87, 136; R G Z 148, 266f.; OVG Münster v. 21.6. 1960, DÖV 1960, S. 798 ff.; vgl. a. Pieper, VerwArch. 59 (1968), S. 247 A n m . 112. Schetting, S. 317 ff., fordert einen Vorvertrag. 31 Langkeit, 44. DJT, S. 42; Hubert Kellner, S. 84 ff.

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I I I . Teil, C. Leistungsversprechen der Verwaltung (Zusagen) 2. Die Relevanz der Zuordnung des Versprechens zu einer Handlungsform

Der Streit u m die Zuordnung des Versprechens zu einer bestimmten Handlungsform w i r d erst sinnvoll, wenn deren Folgen herausgearbeitet werden. Sie und nicht eine vordergründige Begrifflichkeit sind maßgebend dafür, welche Rechtsform des Leistungsversprechens i n concreto angemessen ist. Die Bindungskraft (Geltung trotz Rechtsmängeln) des Verwaltungsaktes und das m i t i h r verbundene Rechtsschutzproblem spielen bei den Leistungsversprechen eine geringe Rolle. Der Begünstigte bedarf keines Schutzes gegen unrechtmäßige Versprechen der Verwaltung, wenn er, und das ist ausnahmslos der Fall, auf die Erfüllung verzichten kann 8 2 . Daß gerade deswegen ein Verwaltungsakt bejaht wird, leuchtet nicht ein. W i l l der Begünstigte mehr oder anderes, hindert i h n nicht das Versprechen, sondern allenfalls eine i n Form des Verwaltungsakts ausgesprochene Teilablehnung an der Geltendmachung dieses Begehrens. Der Begünstigte kann allerdings daran interessiert sein, daß Einwendungen Dritter gegen eine Leistung an ihn bereits m i t dem Versprechen ausgeräumt werden. Solche Einwendungen sind etwa bei einem Dispensversprechen oder bei der Zusage einer Konkurrentensubvention denkbar. I n diesen Fällen bedarf es der Entscheidung, ob der Dritte, der durch die Leistung beeinträchtigt werden kann, sich das Versprechen als Titel entgegen halten lassen muß — dann muß er den Titel beseitigen können, wenn er rechtswidrig beeinträchtigt w i r d — oder ob das Versprechen bei Verstößen gegen Rechte Dritter unverbindlich bleibt, dann bedarf es keiner Anfechtung, sondern die Unterlassungsklage ist zureichend. Die Titelfunktion kann nur dem Verwaltungsakt zukommen. E i n trotz Verstößen gegen Rechte Dritter verbindliches sonstiges Verpflichtungsgeschäft wäre rechtsstaatswidrig, da das Verwaltungsverfahrens- und -Prozeßrecht keine Möglichkeit zu seiner Beseitigung bietet. Es ist allerdings nicht notwendig, daß sich das Versprechen gegenüber dem Empfänger i n gleicher Rechtsform darstellt wie gegenüber dem interessierten Dritten. Die Bindungswirkung des Verwaltungsaktes w i r d zugunsten des Versprechensempfängers i m übrigen nur i n den Fällen relevant, i n denen ein rechtswidriger Verwaltungsakt nicht von Amts wegen beseitigt werden kann, so etwa nach § 77 SGG. Hier verhält sich die Rechtsprechung denn auch äußerst zögernd. Anderenfalls ist die Bindung des rechtswidrigen Versprechens ein Problem des Vertrauensschutzes, das durch die Rechtsform nicht entscheidend modifiziert wird, insbesondere auch auftritt, wenn kein begünstigender Verwaltungsakt, sondern eine 52

Vgl. aber Zeidler, 44. DJT, S. 47; Hartz, ebd., S. 19.

2. Die Relevanz der Zuordnung des Versprechens zu einer Handlungsform

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sonstige vertrauensbegründende Verwaltungshandlung vorliegt 8®. Der Bürger ist bei Vorliegen einer rechtswidrigen Zusage i n Form des Verwaltungsaktes nach allgemeiner Meinung nicht einmal verfahrensmäßig gesichert, weil i n jeder Hinwegsetzung der Verwaltung über einen solchen Verwaltungsakt eine stillschweigende Aufhebung des begünstigenden Verwaltungsaktes gesehen wird 8 4 . Ferner geht es bei der Zuordnung der Leistungsversprechen zu den verschiedenen Handlungsformen darum, inwieweit sich die Verwaltung von ihnen unter Berufung auf einen Willensmangel lösen kann. Während die „Zusage 86 " und der Vertrag 8 6 eine Anfechtung wegen Willensmangels erlauben sollen, w i r d die Geltendmachung von Willensmängeln bei Verwaltungsakten nur eingeschränkt zugelassen87. Die Relevanz von Willensmängeln der Verwaltung steigt i m Ermessensbereich, i n welchem die Leistungsversprechen ihren Ort haben; damit wächst auch das Interesse an ihrer Geltendmachung, d. h. das Interesse der Verwaltung an der Verwendung der Rechtsform des Verwaltungsaktes sinkt. Dagegen ist der materielle Anspruch auf Erteilung des Versprechens und seine Zulässigkeit wie die prinzipielle Eröffnung des Rechtsschutzes gegen die Nichterfüllung des Anspruches auf Abgabe eines Versprechens und die Durchsetzung des Leistungsversprechens unabhängig davon, ob das Versprechen i n Form eines Verwaltungsaktes abgegeben worden ist 8 8 ; nur die Klageform wandelt sich von der Verpflichtungsklage zur allgemeinen Leistungsklage hin. Ob die Zusage ein einseitiges Rechtsgeschäft ohne die Bindungswirkung des Verwaltungsaktes oder ein Vertrag ist, bleibt ohne größere Relevanz, da i n aller Regel eine konkludente Annahme erwartet werden darf und andererseits prinzipiell die Ermessensleistungen dem Bürger nicht aufgedrängt werden können, also verzichtbar sind 89 . Nach alledem erweist es sich, daß das Zuordnungsproblem nur von geringer Bedeutung ist. 33 Vgl. BSG v. 24.3.1964, SozR Nr. 21 zu A r t . 2 §42 A r V N G ; v. 21.9.1971, Breithaupt, 1972, S. 227; vgl. a. o. 1. T e i l B 4 a u. u. 4. T e i l A 1. 34 Vgl. Zeidler, 44. DJT, S. 63; Hartz, ebd., S. 18 f. m. w . Nachw. Anders nach der hier vertretenen Meinung. 35 Wolff, V e r w R I, § 45 I I b. 36 EBVerwVerfG, BR Drucksache 269/70, Begr. S. 67. 37 Vgl. Hohe, DÖV 1972, S. 281 ff.; Dagtoglou, Festgabe f ü r Forsthoff, S. 96 ff.; ferner o. 2. Teü B 3 f, C. 3. 38 a. A . offenbar B F H v. 25.10.1960, BStBl. I I I 1961, S. 69; danach sind Rechtsmittel gegen die Nichterteilung einer „ A u s k u n f t " nicht gegeben, w e i l sie k e i n Verwaltungsakt sei; ähnl. Pfander, S. 88 f.; der sie deshalb als V e r waltungsakt deutet; abweichend davon stellt B F H v. 4.8.1961, BStBl. I I I 1961, S. 562, zu Recht p r i m ä r auf den materiellen Anspruch ab. 39 Vgl. aber die Problematik des Arbeitsrechts (dazu B A G E 14, 126); Söllner, S. 32) u n d der Berufungsvereinbarung v o n Hochschullehrern (dazu Grellert, Die Rechtsnatur von Berufungsvereinbarungen m i t Hochschullehrern, WissR, Beiheft 3, 1969).

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I I I . Teil, C. Leistungsversprechen der Verwaltung (Zusagen) 3. Zulässigkeit und Notwendigkeit von Leistungsversprechen der Verwaltung

Eine Frage, deren Lösung sich von der Zuordnung der Leistungsversprechen zu bestimmten Rechtsformen nicht erwarten läßt, ist die nach Notwendigkeit und Zulässigkeit der öffentlich-rechtlichen Leistungsversprechen der Verwaltung 4 0 . Die Zulässigkeit des Leistungsversprechens bildet kein Problem, wenn sich die Verwaltung zu allen Leistungen verpflichten kann, die sie tatsächlich erbringen darf, d.h. die Ermächtigung für das Verpflichtungsgeschäft bereits i n der Rechtmäßigkeit der zugesagten Maßnahme liegt 4 1 . Dieser Zusammenhang gilt aber nur bedingt, nämlich dann, wenn das Versprechen nicht ein Mehr gegenüber der zu erbringenden Leistung zuwendet. Das ist sowohl bei einem i n die Zukunft hinausgreifenden Versprechen, welches die Verwaltung vorweg i n ihrer Zwecksetzung und i n ihrer Ermessensbetätigung bindet, wie bei der Einräumung eines Unterlassungsanspruches, die eine Rechtsbindung erzeugt, die über die bloße Unterlassung hinausreicht, der Fall 4 2 . Beide hindern die Verwaltung daran, frei und unter Würdigung aller Umstände über die Erbringung der Leistung oder über die Unterlassung zu entscheiden, selbst wenn die Veränderung der Situation die Anpassung i n weitem Maße zuläßt. Daher w i r d es „ i n der Regel für die Verwaltung untunlich sein, ihre Entscheidung vorwegzunehmen, worauf die Bindung an die Zusage hinausläuft 4 3 ." Andererseits kann sie durch Zusage Programmdurchführung und Planung auch nach außen verbindlich machen und zu einer über die Plangewährleistungsansprüche hinausgehenden Sicherstellung des Bürgers beitragen 44 . Denn „es besteht nicht selten i m modernen Rechtsleben ein dringendes Bedürfnis des Staatsbürgers dafür, eine Gewähr für die künftige Entscheidung der Verwaltung zu erhalten, u m seinerseits Entscheidungen — häufig m i t erheblichem Aufwand an Kosten und Mitteln — treffen zu können" 4 5 . Das Versprechen eines Dispenses von einem bestehenden — bindenden — Verwaltungsplan ist freilich m i t diesem Argument nicht zu rechtfertigen 46 . Das Versprechen würde eine Planung neben der Planung bedeuten, die als bedenklich angesehen werden muß. 40

Abweichend z. B. Tipke — Kruse, § 2 A n m . 44 b. Kellner, D J T , S. 58; Obermayer, N J W 1962, S. 1467 f. I n diesem Sinne Schule, Entsch. A n m . J W 1933, S. 1960 ff.; Bullinger, Vertrag, S. 111; Pieper, VerwArch. 59 (1968), S. 221 f.; Pfander, S. 230 f.; hess. V G H v. 14.10.1955, N J W 1956, S. 484. 43 Vgl. BSG, N J W 1961, S. 1647; Zeidler, 44. DJT, S. 12. 44 Pieper, VerwArch. 59 (1968), S. 235; ders., DVB1. 1967, S. 12 f.; Achterberg, DÖV 1971, S. 397. 45 BSG, N J W 1961, S. 1647; s. a. Schetting, S. 321. 46 Bedenken gegen Dispenszusagen durch Bauvorbescheid bei OVGE (Münster) 13, 71; Pfander, S. 167; Brügelmann — Grauvogel, § 31 BBauG, A n m . 3 b ; Wiethaupt, Vorabentscheidungen über Bauprojekte, JR 1960, S. 12 f. 41

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3. Zulässigkeit und Notwendigkeit von Leistungsversprechen

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M i t dieser Ausnahme aber dürften Versprechen über künftige Ermessensleistungen zulässig sein 47 , soweit sie dazu dienen, dem Adressaten einen Dispositionsraum, dessen er bedarf, zu eröffnen 48 , oder wenn sie zulässigerweise m i t einer Gegenleistung verbunden sind, das betrifft nicht allein Austauschgeschäfte, sondern auch Vergleiche. Die Frage nach der Zulässigkeit der Selbstbindung der V e r w a l t u n g w i r d nicht überflüssig, w e n n die Geltung der Verwaltungsversprechen i m Gegensatz zu der hier vertretenen Auffassung nicht aus der Selbstverpflichtung hergeleitet, sondern auf das Vertrauensschutzprinzip gegründet w i r d 4 9 . Denn die Verwaltung hat sich i n diesem F a l l dafür zu rechtfertigen, daß sie A k t e v o r genommen hat, die i n Verbindung m i t dem Vertrauensschutzprinzip eine Selbstbindung herbeiführen konnten oder mußten. Sie k a n n sich nicht darauf herausreden, die B i n d u n g sei ohne i h r Z u t u n eingetreten.

Das Bedürfnis nach sofort erfüllbaren Leistungsversprechen erscheint gering. Denn Leistungen können erbracht werden, ohne daß zuvor ein Leistungsanspruch zuerkannt wurde. § 814 BGB schließt einen Rückforderungsanspruch ausdrücklich aus, wenn der Leistende i m Bewußtsein mangelnder Rechtspflicht gehandelt hat. Es ist jedoch fraglich, ob die Verwaltung, die nichts zu verschenken hat, Leistungen erbringen darf, ohne zuvor förmlich über die Erbringung der Leistung zu entscheiden und dabei entweder eine Leistungsberechtigung ausdrücklich einzuräumen oder, soweit die Leistung i n einer Willenserklärung besteht, m i t dieser uno actu die Leistungsberechtigung zu gewähren. Eine solche Entscheidung ist bereits wegen der Integrität der öffentlichen Verwaltung unerläßlich. Sie ist ein Kontrollinstrument, w e i l sie die Verwaltung zwingt, sich über die mangelnde konditionale Bedingtheit der Leistungspflicht Rechenschaft abzulegen und die Leistung nach Zweckgesichtspunkten zu rechtfertigen. Sie bietet einen Ansatz für eine Kontrolle i m Sinne des Gleichbehandlungsprinzips. Sie dient der Sicherstellung des Leistungsempfängers, indem sie i h m einen Anspruch gewährt, und i h n ein wenig stärker als die schlichte Leistung vor Rückforderungsansprüchen und für die Zukunft schützt. Wenn daran gedacht werden sollte, die Einräumung des Anspruches zu kondizieren, so scheitert das daran, daß die V e r w a l t u n g nicht allein berechtigt, sondern auch verpflichtet ist, i m Rahmen v o n zu entwickelnden Programmen nach Zweckgesichtspunkten Leistungen zu vergeben. Eine K o n d i k t i o n wäre daher nur unter dem Aspekt der Zweckverfehlung möglich.

Eine förmliche Entscheidung und Anspruchsgewährung erkennt den Bürger als Rechtssubjekt an, löst ihn aus der Objektstellung einer patriarchalischen Verwaltung heraus und gibt i h m die Gelegenheit, sich 47 Schick, Vergleiche u n d sonstige Verträge zwischen Staat u n d Bürger i m Steuerrecht, 1967, S. 21; Tipke —Kruse, § 2 A O A n m . 17. 48 Pieper, VerwArch. 59 (1968), S. 235. 49 s. o. 2, vgl. vor allem Kimminich, JuS 1963, S. 268.

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III. Teil, C. Leistungsversprechen der Verwaltung (Zusagen)

gegen die Aufdrängung von Leistungen zur Wehr zu setzen 50 . Aus diesen Gründen w i r d zu Recht bei jeder Ermessensleistung eine vorhergehende förmliche Zuerkennung eines Leistungsanspruches gefordert. Dazu ist ein Verwaltungsakt m i t seinen besonderen Bindungen nicht unerläßlich. Die Entscheidung wäre auch i n Form eines Vertrages, insbesondere durch Vergleich 51 , oder i n Form eines einseitigen Verpflichtungsgeschäfts möglich, welches nicht m i t dem Verwaltungsakt gleichzusetzen ist. Ein förmliches Leistungsversprechen ist ganz besonders angezeigt, wenn die Leistung i n Verbindung m i t Auflagen oder Gegenleistungen erfolgen soll, damit die Auflage i n das Leistungsversprechen aufgenommen (vgl. z. B. §§ 330, 525 ff., 1990, 2129 ff. BGB) oder die Verpflichtung zur Erbringung der Gegenleistung m i t dem Leistungsversprechen verbunden werden kann (vgl. §§ 320 ff. BGB). Es liegt nahe, i m ersten F a l l den Verwaltungsakt unter Nebenbestimmungen, i m zweiten F a l l einen V e r t r a g zu wählen, notwendig ist das nicht, da auch Verträge u n d einseitige Zuwendungen unter Auflage u n d Verwaltungsakte denkbar sind, die dem Adressaten eine (Gegen-)Leistungspflicht auferlegen.

Das Bedürfnis nach einem förmlichen Leistungsversprechen sinkt dagegen, wenn die Leistung i n der Abgabe einer Willenserklärung besteht, z.B. i m Erlaß eines Verwaltungsaktes oder der Annahme eines Vertragsangebotes, es sei denn, die Willenserklärung sollte zu einem späteren Zeitpunkt abgegeben und der Adressat bereits vorgreifend sichergestellt werden. Die Zusicherung hat ähnlich wie i m Zivilrecht die Funktion, die Gewähr für das Vorliegen bestimmter Tatsachen zu übernehmen, sie steht i n der Regel i m Zusammenhang m i t anderen Rechtsgeschäften und begründet naturgemäß keinen Erfüllungsanspruch, sondern nur Rücktrittsrechte oder Schadensersatzansprüche. I m übrigen ist sie ähnlich wie eine Zusage zu behandeln. 4. Die Rechtsform des Leistungsversprechens Welche Rechtsform für das Leistungsversprechen angezeigt ist, bestimmt sich, soweit keine normative Regelung vorhanden ist, nach der Interessenlage. Eine Gleichsetzung aller Versprechen eines „rechtlich erheblichen Verhaltens einem bestimmten Einzelnen gegenüber" 62 ist wegen der Differenz der Interessen nur bedingt angezeigt. Normative Vorord50 Vgl. Menger, D Ö V 1955, S. 587 ff. (590); dens., VerwArch. 51 (1960), S. 149 ff. (161); Huber, Schweiz. Zeitschr. f. Soz. Vers. 1957, S. 8 f.; Brück, N J W 1960, S. 2274; Bettermann, N J W 1969, S. 702; Rüfner, W D S t R L 28 (1970), S. 205; Kopp, S. 211; B V e r w G E 28, 353 (355). 61 Vgl. Fleiner, Institutionen, S. 180 ff.; Salzwedel, S. 55; Fischer, S. 30, 36 f. 52 So Kellner, 44. D J T , S. 48.

4. Die Hechtsform des Leistungsversprechens

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nungen finden sich nur selten. Selbst bei Ermessensleistungen der Sozialversicherungsträger w i r d nicht unmittelbar eine Bewilligung i n Form eines Verwaltungsaktes gefordert. Das Nebeneinander der Feststellung von Muß- und der Bewilligung von Kannleistungen w i r d allerdings regelmäßig dazu führen, daß die Bewilligungen von Mußleistungen vergleichbaren Kannleistungen, nicht aber sonstige Versprechen, i n Gestalt eines Verwaltungsaktes erfolgen. Die Zusage von Ermessensleistungen i n Form eines Verwaltungsaktes hat den Vorzug vor einem Leistungsversprechen i n anderer Rechtsform, daß der Bürger eine förmliche Überprüfung der Ermessensentscheidung i n einem speziellen Verwaltungsverfahren m i t Begründung (§ 73 Abs. 3 VwGO) fordern kann. Sie erleichtert auch die prozessuale Behandlung, wenn Ermessensfehler geltend gemacht werden, w e i l sich hier m i t dem Bescheidungsurteil ein bekanntes Instrument darbietet, das nicht so befremdlich anmutet wie eine sonstige Leistungsklage auf fehlerfreie Ermessensübung 58 . Ein Interesse der Verwaltung daran, dem Bürger die Ankündigung eines bestimmten Verhaltens als Eingriffstitel entgegenhalten zu können, mag zwar bestehen. Das ist aber nicht der Fall der Zusage. Selbst wenn eine Auflage bestimmten Inhalts und Umfangs zugesagt wird, geht die gemeinsame Erwartung von Verwaltung und Bürger einseitig auf Begünstigung des Bürgers 54 , d. h. die Zusage soll den Bürger berechtigen, einer schärferen — seinen Interessen abträglicheren — Auflage zu widersprechen, nicht hindern, bei der endgültigen Festsetzung der Auflage, Einwendungen gegen ihre Rechtswidrigkeit zu erheben 55 . Soweit eine endgültige Vorabregelung eines Teilkomplexes beabsichtigt wird, handelt es sich jedenfalls nicht mehr u m ein Leistungsversprechen 56 . Wieweit ein Interesse besteht, bereits durch das Leistungsversprechen Einwendungen Dritter auszuschließen, hängt i m hohen Maße von der zugesagten Leistung ab. Besteht sie i n einem Verwaltungsakt, der den Dritten beeinträchtigt, kommt die Verwaltung ihrer Pflicht, vor einem Eingriff i n die Rechtssphäre eines Bürgers durch Verwaltungsakt förmlich zu entscheiden, i n aller Regel durch den zugesagten Verwaltungsakt selbst nach, er eröffnet dem Dritten zureichenden Rechtsschutz. I n Ausnahmefällen mag eine vorbeugende Unterlassungsklage angezeigt sein. Bei einer anderen Form der versprochenen Leistung, die einen Dritten beeinträchtigen könnte, ist es indessen sinnvoll, bereits i m Leistungsversprechen selbst über dessen Inhalt zu entscheiden, anstatt zu einem 53 84 55 56

Vgl. dazu o. 2. T e i l B 3 a. Pfander, Dissertation, S. 346. Wemicke, 44. DJT, S. 75, 76. Zeidler, 44. DJT, S. 50.

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III. Teil, C. Leistungsversprechen der Verwaltung (Zusagen)

unmittelbaren Vollzug zu schreiten. Das legt nahe, sonstige Versprechen i n Gestalt eines Verwaltungsaktes abzugeben, schließt aber die Wahl einer abweichenden Rechtsform nicht unbedingt aus. Zu beachten ist vor allem, daß ein Versprechen i n Form eines Verwaltungsakts dem Dritten gegenüber erst wirksam wird, wenn es i h m bekanntgegeben worden ist, so daß es nur die Einwendungen derjenigen ausschließt, denen das Versprechen i n Erwartung solcher Einwendungen bereits zugestellt wurde. Andererseits ließe sich auch eine positive Beziehung zwischen den Rechtsformen des Leistungsversprechens und der zugesagten Leistung erwarten. I n gewissen Fällen ist davon auszugehen, daß die Verpflichtungserklärung der Form des versprochenen Verhaltens folgt, z. B. die Zusage eines Verwaltüngsakts einseitig vorgenommen w i r d 5 7 oder das Versprechen eines Vertragsabschlusses i n Gestalt eines Vorvertrages zweiseitig vereinbart w i r d 5 8 . Gewiß ist es sinnvoll, einem Versprechen keine höhere Bestandskraft einzuräumen, als sie die Leistung selbst haben könnte. Der Schluß ist allerdings nicht zwingend. Es gibt zumindest (Vergleichs-)Verträge, durch welche sich die Verwaltung verpflichtet, einen Dispens i n Form eines Verwaltungsaktes zu erteilen. Auch kann eine solche Beziehung nicht hergestellt werden, wo ein Handeln tatsächlicher A r t , ein Rechtsgeschäft m i t Dritten oder gar eine Normsetzung versprochen wird. Die Differenzierung der Versprechensform nach dem Gegenstand des Versprechens erscheint aber unter anderen Aspekten sinnvoll. Die Bewilligung einer Geld- oder Sachleistung w i r f t andere Fragen auf als das Versprechen, einen bestimmten Vertrag abzuschließen, oder einen Verwaltungsakt vorzunehmen. Von daher könnte man zwischen Zusagen des Erlasses oder Nichterlasses eines Verwaltungsaktes 59 und sonstigen Verpflichtungsgeschäften der Verwaltung unterscheiden. Eine besondere Situation ergibt sich für ein Leistungsversprechen, welches i m Zusammenhang eines bestehenden Verwaltungsrechtsverhältnisses erfolgt und dessen Ausgestaltung bedingt 6 0 . Zur Lösung der Rechtsformproblematik bieten sich weiter Differenzierungen zwischen der „Bewilligung" einer unmittelbar zu erbringenden Leistung und der „Zusage" von künftigen Leistungen an, w e i l i m letzteren Fall eine Vorwegnahme der Ermessensbestätigung erforderlich wird 6 1 . Zwar werden diese Unterschiede bei der Bewilligung von 57

Heyland, S. 16 ff.; Stich, Z B R 1956, S. 250 ff. (251). Tipke, StuW 1962, Sp. 709; Tipke —Kruse, § 2 A O A n m . 44 b ; § 230 A O A n m . 12. 59 Obermayer, N J W 1962, S. 1467 f.; Niere, S. 113. 60 Sie steht i n einer Parallele zur einseitigen Zusage i m Arbeitsverhältnis (vgl. Söllner, S. 32), die als ein Versprechen (BAGE 14, 126) oder als K o n kretisierung des Arbeitsverhältnisses aufgefaßt w i r d (Söllner, a. a. O.), u n d ist daher nicht notwendig ein Verwaltungsakt. 61 Obermayer, N J W 1962, S. 1467. 58

5. Wirkungen des funktionalen Leistungsversprechens

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Dauerleistungen oder einem Unterlassungsversprechen verwischt 62 , jedoch muß das nicht dazu veranlassen, alle Formen des Leistungsversprechens gleich zu werten 6 3 . Nach allem ist, wenn nichts anderes normativ vorgesehen ist, keine bestimmte Form für das Versprechen einzuhalten, der Verwaltung steht vielmehr die Wahl frei. Dabei hat sie zu erwägen, daß der Verwaltungsakt als Rechtsform des Versprechens angezeigt ist, wo Einwendungen Dritter gezielt ausgeschlossen werden sollen — ungezielter Ausschluß von Einwendungen widerspricht dem Rechtsstaatsprinzip — oder wo herkömmlicherweise die Rechtsform des Verwaltungsakts verwendet wird. I m übrigen bestehen keine prinzipiellen Einwendungen dagegen, daß die Verwaltung Leistungen schlicht zusagt, insbesondere, wenn sie Verwaltungsakte oder sonstige Rechtsgeschäfte verspricht. Eine sekundäre Frage ist es auch, ob die Zusage als einseitiges oder zweiseitiges Rechtsgeschäft konstruiert wird 6 4 . 5. Wirkungen des funktionalen Leistungsversprechens der Verwaltung Das funktionale Leistungsversprechen der Verwaltung wendet dem Bürger einen Leistungsanspruch zu, der gerichtlich durch Leistungsklage, evtl. — nämlich bei Zusage eines Verwaltungsaktes durch Verpflichtungsklage — geltend gemacht werden kann. Es erzeugt ein verwaltungsrechtliches Schuldverhältnis zwischen Staat und Bürger, das nach materiellem öffentlichem Schuldrecht abzuwickeln ist. Eine Frage des materiellen Schuldrechts ist es auch, inwieweit die clausula rebus sie stantibus geltend gemacht werden kann 6 5 . Der Wegfall der Geschäftsgrundlage, der durch Veränderung der Sach- und Rechtslage eintritt, kann es erforderlich machen, eine rechtmäßig eingegangene Verpflichtung der Verwaltung zu revozieren 66 . Auch hier ist zwischen dem Vertrauensinteresse des Bürgers und dem Dispositionsinteresse der Verwaltung abzuwägen, wobei je nach der beabsichtigten Dauer der Bindung von einem Vorbehalt einer Änderungsbefugnis auszugehen sein wird. Soweit tatsächlich Dispositionen aufgrund des Versprechens er62 z. B. bei der Zusage die Identität einer Vertrauensperson geheimzuhalten, vgl. O V G Münster v. 26. 3.1957, DÖV 1959, S. 874. 63 Obermayer, N J W 1962, S. 1467; abweichend Zeidler, 44. DJT, S. 50. 64 Vgl. o. bei A n m . 39; zur Möglichkeit einseitiger Versprechen vgl. bereits Siegel, Das Versprechen als Verpflichtungsgrund, 1873, S. l f . ; ferner Lenz, JR 1971, S. 56. 65 Das Problem der Geschäftsgrundlage ist nicht primär v o n der Regelungsform, sondern v o m Regelungsgehalt her aufzulösen, s. Esser, S. 234; Krause, VerwArch. 61 (1970), S. 339. 66 Vgl. dazu BSGE 19, 251; 23, 252; W o l f , V e r w R I I , § 109 I I I c, spricht v o n einem stillschweigenden Vorbehalt bei Versprechen künftiger Leistungen.

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III. Teil, C. Leistungsversprechen der Verwaltung (Zusagen)

kennbar die Geschäftsgrundlage für die Geltendmachung des eingeräumten Anspruches bilden, kann ein Widerruf der Zusage vor Inwerksetzung zulässig sein. 6. Bindung des fehlerhaften Versprechens Es ist umstritten, i n welchem Umfang das fehlerhafte Versprechen bindet. Maßgeblich ist nicht die Rechtsform, sondern letztlich der Vertrauensschutzgedanke. Er w i r d i n der Rechtsprechung auf „Zusagen" äußerst restriktiv angewendet. Rechtswidrige Zusagen bleiben danach i n aller Regel unverbindlich 6 7 , nur wenn der auf sie vertrauende Bürger unerträglich benachteiligt würde, w i r d i h m ein Anspruch auf Erfüllung der rechtswidrigen Zusage gegeben68. Die Restriktion des Vertrauensschutzes für einen Teilbereich der Leistungsversprechen, nämlich die „Zusagen", d.h. Versprechen zur Vornahme einer Verwaltungshandlung, über die an sich erst später entschieden werden müßte und sollte, i m Unterschied zu den „Bewilligungen" von alsbald auszuführenden Sach- und Geldleistungen w i r d nicht näher begründet. Ein Versuch zur Legitimation für die differenzierende Betrachtung w i r d kaum unternommen. Er w i r d durch Definitionen der Zusage als eines besonderen Leistungsversprechens überspielt 69 , deren Sinn unausgewiesen ist. Das besagt nicht, daß hinter der Begrenzung des Vertrauensschutzes kein wirkliches Anliegen steht. I n der Tat bedeutet bereits die Vorwegnahme der Ermessensbetätigung eine wesentliche Abweichung von der Intention der Rechtsordnung zugunsten des Bürgers. Die Abweichung müßte als unerträglich angesehen werden, wenn sie m i t dem Vertrauensschutz verbunden auch noch eine verbindliche Vorwegsubsumtion einschließen würde. Dem Vertrauensinteresse des Bürgers w i r d durch die i n die Zukunft greifende Ermessensbetätigung bereits i n hohem Maße Rechnung getragen, so daß er sich nur i n Ausnahmefällen noch zusätzlich auf ein Vertrauen i n die Rechtmäßigkeit der Zusage berufen kann.

67 Vgl. B V e r w G v. 25.5.1961, N J W 1961, S. 1882 (1883); B F H , BStBl. I I I 1961, S. 562; B V e r w G E 16, 343; Haueisen, Entsch. A n n . DVB1. 1964, S. 122. 68 B V e r w G , v. 24. 6.1966, DVB1. 1966, S. 859; Kellner, 44. DJT, S. 66 ff. 69 Obermayer, N J W 1962, S. 1465 ff.

D. Verwaltungsregelungen ohne unmittelbare Rechtswirkung nach außen Die „Verwaltungsregelung ohne unmittelbare Rechtswirkung nach außen" dient i m herkömmlichen System der Verwaltungshandlungen als eine Leerkategorie, i n welche bestimmte Regelungstypen eingeordnet werden, deren Zuordnung zum Begriff des Verwaltungsaktes aus irgendwelchen Gründen untunlich erscheint. Die negative Bestimmung läßt eine positive Funktion nicht erkennen, sie ermöglicht deshalb auch keinen direkten Einstieg i n mögliche dogmatische Besonderheiten dieses Handlungstypus. Ihre Begrifflichkeit verdeckt das Sachanliegen, welches hinter der Abgrenzung steht. Ein Zugang ließe sich allenfalls von der negierten positiven Bestimmung „unmittelbare Außenwirkung" finden. Aber auch sie ist verwaschen und nichtssagend. Verwaltungsinterne Bindungen wahren nicht nur wie Innenbindungen des Privatrechts nach außen unbeachtliche Interessen des Staates. Der mangelnde Abgrenzungswert erweist sich schon daran, daß zusätzlich auf die Unmittelbarkeit der Außenwirkung abgestellt wird. Indessen ist die Bedeutung von „Unmittelbarkeit" so wenig greifbar, daß ihre Einführung das A b grenzungsproblem gerade erst stellt, aber nicht zu lösen vermag 1 . Der zur Abgrenzung verwendete Begriff soll Handlungen ausschließen, die bestimmte Rechtsfolgen nach sich ziehen mögen, deren intendierte Rechtsfolgen aber nicht unmittelbar i m Außenverhältnis eintreten. Unter Außenverhältnis w i r d das Verhältnis von öffentlicher Gewalt und Bürger — m i t Ausnahme bestimmter Betriebsverhältnisse, insbesondere i m öffentlichen Dienst und unter Einschluß des Aufsichtsrechtsverhältnisses zu Selbstverwaltungsträgern — verstanden. Diese Definition des Außenbereichs erscheint nicht unmittelbar einleuchtend, es bedürfte einer Interessenanalyse, die klarstellt, warum die Linie hier und nicht anders gezogen w i r d ; sie hinge indessen i m freien Raum, wenn die Zielrichtung der Unterscheidung nicht feststeht. Außerdem läßt die W i r k u n g keine klare Zuordnung zu, einmal haben grundsätzlich alle nach außen wirkenden Regelungen auch Innenwirkung, da i m Innenverhältnis nach allgemeiner Ansicht prinzipiell Außenrechtsbindungen zu beachten sind, zum anderen können auch 1 Nach H. C. Nipperdey, N J W 1967, S. 1990 ist der Begriff der U n m i t t e l barkeit . . . „Ausdruck der dogmatischen u n d sachlichen Verlegenheit, (noch) nicht ganz präzise angeben zu können, was überhaupt gemeint ist."

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III. Teil, D. Regelungen ohne unmittelbare Außenwirkung

Regelungen, die ausschließlich auf Rechtswirkungen nach innen zielen, Außenwirkung rechtlicher und faktischer A r t haben, schließlich kann durch weitere oder engere Fassung des Begriffs der Unmittelbarkeit der Wirkung die Grenze vor- oder zurückverlagert werden. Wenn i m folgenden v o n Innenbereich die Rede ist, so v/erden darunter sämtliche Beziehungen v o n Verwaltungsstellen, einschließlich der Selbstverwaltungskörper u n d unter Ausschluß der Beziehungen der V e r w a l t u n g zu natürlichen Personen, insbesondere den Dienstnehmern verstanden.

Es ist daher auf den Sachhintergrund der Unterscheidung zurückzugreifen. Der vordergründigen prozessualen Perspektive gemäß zielt sie darauf ab, eine Gruppe von Verwaltungshandlungen der gerichtlichen Kontrolle zu entziehen. Diese Tendenz kann angesichts der Generalklausel des A r t . 19 Abs. 4 GG keine Unterscheidung rechtfertigen, da es — wo immer ein Bedürfnis nach Rechtsschutz gegen Verwaltungsregelungen aufbricht — keine Regelungsform gibt, die unmittelbar der gerichtlichen Kontrolle i m Wege steht. Es ist allein danach zu fragen, ob die Regelung Gegenstand eines Anspruchs auf Vornahme oder Unterlassung (Beseitigung) ist, bzw. für das Bestehen oder Nichtbestehen eines feststellbaren Rechtsverhältnisses relevant w i r d ; insofern und nur insofern kann sie von Rechts wegen überprüft werden. Eine sekundäre Frage ist es dann, wie Rechtsschutz zu suchen ist. Sie ist nicht vom Rechtsschutzbedürfnis, sondern von der materiell- und verfahrensrechtlichen Funktion der Verwaltungsregelung abhängig. Weist sie die Funktion des Verwaltungsaktes auf, t r i t t die Anfechtungs- und Verpflichtungsklage ein, sonst greift eine atypische Klageart Platz. Wenn die Unterscheidung von Akten ohne unmittelbare Außenwiikung überhaupt aufrechtzuerhalten ist, dann muß sie darauf zurückgeführt werden, daß es Verwaltungsregelungen gibt, deren Regelungsinhalt oder W i r k u n g von so eingeschränkter Bedeutung ist, daß sie nicht unmittelbar zum Gegenstand eines verwaltungsgerichtlichen Rechtsstreites gemacht werden müssen. Es kommt also nicht auf die eingeschränkte Wirkung, sondern auf die eingeschränkte Relevanz dieser Wirkung an. Sie rechtfertigt es vor allem, auf eine bindende Entscheidung i n Form eines Verwaltungsakts zu verzichten. 1. Verwaltungsregelungen im Innenbereich Die Innenwirkung von Verwaltungshandlungen erscheint i n der traditionellen Verwaltungsrechtslehre negativ als Moment, u m die Außenw i r k u n g von Verwaltungshandlungen zu verneinen. Indessen ist Innenw i r k u n g weder dann gegeben, wenn keine Außenwirkung eintritt, noch ist sie ausgeschlossen, wenn eine Handlung nach außen w i r k t . Innenw i r k u n g ist vielmehr eine W i r k u n g i n einem gesondert abzugrenzenden

1. Verwaltungsregelungen im Innenbereich

303

Innenbereich der Verwaltung, der sich vor allem dadurch auszeichnet, daß i n i h m auftretende Rechtsbindungen der gerichtlichen Kontrolle entzogen sind und dem Bürger i m Rechtsstreit weder entgegengehalten werden können, noch unmittelbar Ansprüche des Bürgers — für Schadenersatzansprüche gilt Abweichendes — begründen. Das Verwaltungshandeln, welches i m Bereich der Verwaltung verbleibt und nicht i n die Sphäre des Bürgers vordringt, erweckt primär das Interesse der Verwaltungslehre. Gegenstand von rechtlich relevanten Konflikten scheint es nicht zu sein. Dem Bürger, dem die öffentliche Gewalt als Einheit gegenübertritt, ist es i n aller Regel gleichgültig, durch welches Zusammenspiel von internen Handlungen ein i h m gegenüber — nach außen bedeutsames — Handeln verwirklicht wurde oder werden mußte, soweit nicht eine Verletzung der Regeln, denen die internen Akte zu folgen haben, nach außen durchschlägt und i h m gegenüber Rechtsfolgen auslöst. Der Anschein trügt jedoch. Zum einen sind das System interner Kompetenzverteilungen und das Geflecht intern bleibender Akte der Verwaltung von erheblichem Interesse für den Bürger, zu dessen Schutz sie wesentlich beitragen. Zum anderen stoßen i m Bereich der einheitlichen öffentlichen Gewalt mannigfaltige Interessen der Allgemeinheit aufeinander, die auf rechtlich geordneten Wegen auszutragen sind l a , auch wenn es sich dabei nicht u m Rechtswege handelt und die Entscheidung sogar i n der Regel politischen Maßstäben folgt und politisch zu verantworten ist 2 . Die innenwirkenden Verwaltungsregelungen sind äußerst mannigfaltig. Bereits i n der relativ einfachen Organisationsform eines Amtes gibt es Kompetenzverteilungen, die Regelungen i m Innenbereich erforderlich werden lassen. Nach § 7 Abs. 3 der Saarl. VO über die Straßenverzeichnisse und Bestandsverzeichnisse bestellt die verzeichnisführende Behörde einen Bediensteten als Verzeichnisführer, der die Eintragung zu vollziehen hat, während die Eintragungsverfügung teils einer anderen Behörde, teils dem Leiter der Behörde selbst vorbehalten ist, jedenfalls nicht vom Verzeichnisführer getroffen wird 3 . Der Verzeichnisführer darf nur auf Eintragungsverfügung tätig werden, und er hat auf Eintragungsverfügung h i n tätig zu werden (§§ 7, 9 VO). Die Eintragungsverfügung ist daher eine besondere öffentlich-rechtliche Regelung, die auf Verpflichtung und Ermächtigung des Verzeichnisführers gerichtet ist. Sie ist nicht m i t einer dienstlichen Weisung gleichzusetzen, 1B

Vgl. Rupp, Grundfragen, S. 4 f., 19 ff. Vgl. z. Problem Küchenhoff, Behördenklage gegen Entscheidungen p l u ralistischer Kollegialorgane, 1966. 3 Die Bestellung des Verzeichnisführers ist ein interner individueller O r ganisationsakt (keine Verwaltungsvorschrift), der i n Form eines besonderen öffentlich-rechtlichen Rechtsgeschäfts ergeht u n d möglicherweise das — öffentlich- oder privatrechtliche — Dienstverhältnis ausformt. 2

3 0 4 I I I . Teil, D. Regelungen ohne unmittelbare Außenwirkung da sie alle Bediensteten erfaßt, die die jeweilige Stellung des Verzeichnisführers wahrnehmen, d. h. nicht unmittelbar dem Beamtenrecht folgt und i n ihrer Wirkung über die Auferlegung einer Folgepflicht hinausgeht. Sie hat keine Auswirkung auf den an der Eintragung Interessierten; Außenwirkung geht erst von der Eintragung aus. Es handelt sich vielmehr u m eine verfahrensrechtliche Entscheidung, die ohne Rechtsw i r k u n g auf dennoch vorgenommene Eintragungen bleibt, einen A n spruch auf Berichtigung der Eintragung oder auf Eintragung nicht auszuschließen vermag und auch nicht selbständiger Gegenstand von Rechten oder Pflichten gegenüber dem Bürger oder juristischen Personen des öffentlichen Rechts ist. Obwohl die Eintragungsverfügung nicht vom Verzeichnisführer auf ihre Rechtmäßigkeit zu prüfen ist, handelt es sich nicht u m eine förmliche Entscheidung eines Rechtsverhältnisses zwischen der öffentlichen Gewalt und einer anderen Person, sondern nur u m eine interne Regelung, deren Verbindlichkeit daraus folgt, daß dem Verzeichnisführer die Entscheidungskompetenz entzogen ist. Vergleichbare Regelungen sind die Niederschlagung einer Steuer (§ 130 AO; i m Gegensatz zum Erlaß nach § 131 AO) oder die Aussetzung der Beitreibung (im Unterschied zu einer Stundung). Das öffentliche Kassenwesen ist paradigmatisch für ein Gebiet, i n welchem i n einem A m t unmittelbar durch Gesetze, d. h. Rechtsnormen i m striktesten Sinne, geregelte Rechtsakte notwendig werden, ohne Gegenstand eines Vornahme-, Aufhebungs- oder Unterlassungsanspruchs zu sein und ohne sich auf ein gerichtlich feststellbares Rechtsverhältnis auszuwirken. Geldrechnung (d. h. die nach den Vorschriften der Kassenordnung vorgenommenen Buchungen der Haushaltseinnahmen und Haushaltsausgaben) und Vermögensrechnung (d. h. die nach Vorschriften einer besonderen Ordnung vorgenommenen Aufzeichnungen über den Bestand und über die Veränderung des Vermögens und der Schulden), Rechnungslegung nach der Rechnungslegungsordnung, Anordnung der Einnahmen und Ausgaben i n Gestalt förmlicher schriftlicher Kassenanweisungen für den Einzelfall 4 , Ausführung der Anordnungen durch die Kassen, Ausschreibungen, Rechnungsprüfungen durch den Rechnungshof sind bis ins einzelne geregelte Verwaltungshandlungen von eminenter (haushalts-)rechtlicher und politischer Relevanz. Das gilt u m so mehr, als es nicht gelungen ist, die Leistungsverwaltung i n vollem Umfang auf das Gesetz zu verweisen. Mag auch das Haushaltsrecht nicht unmittelbar die Rechtsverhältnisse zwischen Staat und Bürger bestimmen, es übt starke faktische Einflüsse auf die Beziehung von Verwaltung und Bürger aus. Die Kassenanweisung entspricht i n ihrer rechtlichen Qualität weitgehend der Eintragungsverfügung. I n diesen Bereich 4

Vgl. Rasch, S. 88 f.

1. Verwaltungsregelungen im Innenbereich

305

gehören ferner die dienstlichen Weisungen an einzelne Stellen einer einheitlichen Behörde 5 . Das geltende Verwaltungsrecht fordert i n gewissen Fällen, daß eine generell bestehende Kompetenz i m Einzelfall nur ausgeübt werden kann, wenn sie durch eine besondere Regelung für diesen Einzelfall noch einmal zugewiesen wird. So muß die Vollstreckungsbehörde durch Vollstreckungsauftrag die Kompetenz des Vollziehungsbeamten zur Vollstreckung i m Einzelfall begründen. Ohne diese Ermächtigung, die schriftlich erteilt w i r d und die dem Vollstreckungsbeamten als Nächweis der Befugnis zur Vornahme der Vollstreckungshandlung dient, ist er nicht zur Vollstreckung befugt 6 . Ähnliches gilt für die „schriftliche Erlaubnis" des Behördenvorstandes zur Zustellung während der Nachtzeit (vgl. § 12 BVwZustellungsG) und zur nächtlichen Zwangsvollstreckung. Die rechtliche Einordnung solcher „Ermächtigungen" ist bislang kaum versucht worden. Sie ist allenfalls unter der Alternative „Verwaltungsakt oder nicht" erörtert worden. Daß der Vollstreckungsauftrag, der nicht an den Vollstreckungsschuldner gerichtet ist und die zu „duldenden" Maßnahmen nicht näher bestimmt, keinen Duldungsbefehl gegenüber dem Vollstreckungsschuldner enthält, ist offensichtlich 7 . Auch die schriftliche Erlaubnis ist nicht an den Bürger gerichtet. Ausgangspunkt ihrer systematischen Erfassung ist ihre begrenzte Funktion. Die Ermächtigung berührt das Rechtsverhältnis zwischen dem Bürger und der als Einheit zu sehenden Verwaltung nicht. Sie gibt dem Ermächtigten nicht mehr Rechte, als sie der Verwaltung ohnehin zukommen. Sie verändert zunächst nur die dienstlichen Befugnisse des Ermächtigten. Nach außen w i r k t sie dadurch, daß der Ermächtigte nunmehr die konkreten Maßnahmen vornehmen darf, zu denen er ohne die Ermächtigung oder Erlaubnis nicht befugt gewesen wäre 8 . Allerdings bestimmt die Ermächtigung die Maßregel nicht i m Einzelfall, sondern überträgt die Entscheidung darüber i n aller Regel an den Ermächtigten. Daraus ist jedoch nicht unmittelbar zu schließen, der Bürger, dem gegenüber die Maßnahmen zu treffen sind, sei durch die Ermächtigung nicht betroffen®. Fehlt es an einem — w i r k samen — schriftlichen Vollstreckungsauftrag, darf der Vollziehungsbeamte die i h m sonst zukommenden Kompetenzen, Türen und Behältnisse zu öffnen, zu durchsuchen, Widerstand zu brechen oder u m den Beistand von Polizeibeamten nachzusuchen, nicht ausüben. Eine Pfändung ohne schriftlichen Vollstreckungsauftrag ist unzulässig. Entspre5

Z u den dienstlichen Weisungen an den Beamten s. o. B 4 d aa. § 334 Abs. 2 A O ; §§ 40 f. BeitrO. 7 Vgl. Trauisen, S. 93 ff.; Tipke —Kruse, § 334 AO, Rdnr. 3; B V e r w G DÖV 1961, S. 182; a. A . O V G Münster, DÖV 1958, S. 314. 8 Trauisen, S. 93. 9 So aber Trauisen, S. 94. 6

20 Krause

3 0 6 I I I . Teil, D. Regelungen ohne unmittelbare Außenwirkung chendes gilt für die schriftliche Erlaubnis einer Vollstreckung oder Zustellung zur Nachtzeit und an Sonn- und Feiertagen. Inwieweit die unzulässigen Maßnahmen auch unwirksam sind und dem Bürger das Recht zum Widerstand geben, ist nicht v o l l geklärt. Jedoch ist davon auszugehen, daß der Bürger nicht verpflichtet ist, Vollstreckungsmaßnahmen eines Vollstreckungsbeamten zu dulden, der sich nicht durch Vollstreckungsauftrag legitimieren kann. Das bedeutet nicht allein, daß er sich gegen die Vollstreckung zur Wehr setzen darf, wenn i h m der Auftrag auf Verlangen nicht vorgelegt wird, sondern daß er auch dann straflos bleibt, wenn ein Vollstreckungsauftrag tatsächlich nicht vorgelegen hat. Dagegen sind dennoch vorgenommene Vollstreckungshandlungen i n Form einer Regelung m i t Bindungskraft nicht nichtig, sondern nur anfechtbar; das gilt auch, soweit der Vollstreckungsauftrag nicht i n der gebotenen Form oder sonst fehlerhaft erteilt wurde. Der Mangel einer Erlaubnis berührt die Wirksamkeit nächtlicher Zustellung nicht, gibt aber ein Recht der Annahmeverweigerung (§ 12 BVZustellungsG). Daraus folgt, daß der Vollstreckungsauftrag und die Erlaubnis zu nächtlicher Zustellung oder Vollstreckung i m Verhältnis zum Vollstreckungsbeamten final auf Rechtsfolgen gerichtete Maßnahmen sind, die zugleich als Verfahrensvoraussetzung nach außen wirken, denen aber insofern gewiß nicht die Bindungswirkung des Verwaltungsaktes zukommt. Sie dienen vorwiegend einer förmlichen Binnenkontrolle. Interne Regelungen innerhalb eines einzelnen Amtes begegnen auch, wo Verwaltungshandlungen kooperativ vorgenommen werden müssen. Eine Form ist die kollegiale Verwaltungsmaßnahme. Sie erfordert eine große Anzahl von Teilhandlungen, die erst gemeinsam den vollgültigen Kollegialakt entstehen lassen. Das geht von der Ladung, über die Beratung und die dazu notwendige Verfahrensleitung bis h i n zur A b stimmung, einschließlich der Antragsstellung, der Stimmabgabe und Feststellung des Abstimmungsergebnisses. Jeder dieser A k t e hat seine eigentümliche rechtliche Relevanz, Rechtsfolge und Form. Ihre Bedeutung gewinnen sie jedoch als verfahrensmäßige Elemente und Voraussetzungen für die gesamte kollegiale Verwaltungsmaßnahme 10 . Daher läßt sich ihnen zwar eine unmittelbare Rechtswirkung auch gegenüber demjenigen, der von dem Kollegialakt betroffen wird, nicht absprechen, dessen Interesse an ihnen ist jedoch nur durch das Interesse am Kollegialakt vermittelt. E i n Anspruch auf Vornahme und Unterlassung (Beseitigung) kann nur wegen des Kollegialaktes, nicht auch wegen der Teilakte und Vorbereitungshandlungen erhoben werden. Entsprechendes gilt für sonstige Verwaltungshandlungen, durch die mehrere Amts10

Z u den Rechtsfolgen v o n Verstößen s. Wolff, V e r w R I I , § 87 I I I c m. w . Nachw.; Dagtoglou, Kollegialorgane u n d Kollegialakte der Verwaltung, 1960.

1. Verwaltungsregelungen im Innenbereich

307

träger innerhalb einer Behörde zusammenwirken, z.B. Vorbehalt der Entscheidung durch den Behördenleiter oder allgemeinen Vertreter i m A m t ; Mitzeichnung mehrerer Amtswalter. Von diesem Außeninteresse ist das Binneninteresse an den Verwaltungshandlungen zu unterscheiden. Es kann unter Umständen sogar der verwaltungsgerichtlichen K l ä rung zugeführt werden, z. B. i m kommunalen Verfassungsstreitverfahren 11 . I m Verhältnis verschiedener Organe und Ämter komplizieren sich die Rechtsbeziehungen und vervielfältigen sich die Möglichkeiten der Ingerenzen durch verschiedenartige Typen von Verwaltungsregelungen. Verwaltungshandlungen unter verschiedenen juristischen Personen des öffentlichen Rechts nähern sich teils den Handlungen nach außen, teils den Handlungen unter Behörden. Zwischen den Behörden gibt es eine große Anzahl von Handlungen, durch die eine Behörde auf das Verhalten einer anderen Verwaltungsstelle h i n w i r k t , z.B. Anweisungen innerhalb der Hierarchie, Anträge oder sonstige Verfahrenshandlungen i m Hinblick auf ein vor einer anderen Behörde anhängiges Verfahren, Ersuchen der höheren Behörde oder einer anderen Behörde bei einer Maßnahme mitzuwirken (Anhörung, Einholung einer Genehmigung, einer Zustimmung usw.), die M i t w i r k u n g selbst, Amtshilfeersuchen. Sie lösen zum Teil Rechtsbindungen aus und folgen Rechtsbindungen, denen kein Anspruch korrespondiert. Sie sind darüber hinaus teils verfahrensrechtliche, teils materiellrechtliche Voraussetzungen bestimmter Verwaltungsmaßnahmen. Rechts- und Amtshilfeersuchen sind förmliche, regelnde Verwaltungshandlungen i m Innenbereich der öffentlichen Verwaltung. Sie verpflichten die ersuchte Behörde, wenn sie wirksam gestellt wurden, zur M i t w i r k u n g und zur Amtshilfe. Sie begründen öffentlich-rechtliche Pflichten, auch wenn sie keinen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch gewähren. Sie werden überflüssig, wenn die ersuchende Behörde der ersuchten Behörde übergeordnet ist und deswegen i m Wege der Anweisung vorgehen kann. Das Amtshilfeersuchen ist Ausübung eines Herrschaftsrechts. Maßgeblich für sein Vorliegen ist der Wille der ersuchenden Behörde; daher kann es nicht als schlichte Rechtshandlung angesehen werden. Wegen seiner Heteronomie ist es kein Rechtsgeschäft, sondern ein Rechtsausübungsakt, der eine bestehende Amtshilfepflicht i n A n spruch nimmt, sie jedoch weder umgestaltet noch verbindlich feststellt 12 . 11

Ä h n l i c h sind die Beschlüsse des Gemeinderates zu beurteilen, durch welche er eine Aufgabe auf den Bürgermeister überträgt. 12 Vgl. z. Problem Schneider — Florschütz, Rechtshilfe i n der Sozialversicherung, 1969; v o n einer „nicht regelnden, internen Willenserklärung" spricht Wolf, V e r w R I I , § 77 V I b 4 (keine Anordnung, weder Weisung noch Verwaltungsakt); d . h . nach V e r w R I, § 45 I I ein einseitiges Rechtsgeschäft ohne Bindungskraft. 20*

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III. Teil, D. Regelungen ohne unmittelbare Außenwirkung

Mangels einer hoheitlichen Überordnung kann es sich nicht m i t der förmlichen Entscheidung i n Gestalt des Verwaltungsaktes verbinden. Es bleibt daher ohne Wirkung, wenn es nicht rechtmäßig ist. Das Prüfungsrecht der ersuchten Behörde ist allerdings eingeschränkt. Sie darf nicht die inhaltliche Berechtigung der von der ersuchenden Behörde beabsichtigten Maßnahme prüfen. Das entspricht aber nur der geteilten Verantwortlichkeit. Als Willenshandlung ist das Rechtshilfe- und Amtshilfeersuchen wie ein Rechtsgeschäft auszulegen. Seine Funktion ist es, die Pflicht zur Amts- oder Rechtshilfe zu aktualisieren und das Verfahren der Hilfe i n Gang zu setzen 13 . Weil eine Amts- oder Rechtshilfepflicht nur i m Hinblick auf einzelne bestimmte Maßnahmen besteht 14 , kann das Ersuchen nur konkret und individuell geltend gemacht werden 15 . Es verlagert die Verantwortlichkeit unter den Verwaltungsstellen. Die ersuchende Stelle hat die Voraussetzungen des Ersuchens und der Amtshandlung, u m die es ersucht, formell und materiell zu prüfen. Die angerufene Stelle ist nur für die A r t und Weise der Durchführung verantwortlich 1 6 . Dennoch darf die ersuchte Behörde rechtswidrige Amtshilfeersuchen zurückweisen. Sofern das Amtshilfeersuchen die Befugnis zur Vornahme der Maßnahme, auf die es sich richtet, gewährt, ist i h m eine Rechtserheblichkeit (verfahrensrechtlicher Art) für die an der Maßnahme interessierten Bürger nicht abzusprechen. Außenwirkung gewinnt es ferner, wenn es durch Leistungsklage vor den Verwaltungsgerichten durchgesetzt werden kann 1 7 . Eine Sonderform des Rechtshilfeersuchens ist das Vollstreckungsersuchen 18 . Die Ersuchen von Behörden an andere Verwaltungsstellen, i n einem Verfahren mitzuwirken, unterscheiden sich von den Amtshilfeersuchen durch den andersartigen Inhalt des geforderten Handelns. Sie erzeugen — wirksam vorgenommen — Rechtspflichten. Wenn eine Baugenehmigungsbehörde die Zustimmung der obersten Landesstraßenbaubehörde einzuholen hat (§ 9 Abs. 2, 3 BFernStrG), begründet ihr Ersuchen die Pflicht der Landesstraßenbaubehörde, die Zustimmung unter den Voraussetzungen des § 9 Abs. 3 BFernStrG zu erteilen. Ebenso begrün13

Schneider — Florschütz, S. 33. Eine allgemeine Vorlage- oder Mitteüungspflicht k a n n es nicht begründen, vgl. Schneider— Florschütz, S. 24, Nr. 1.4.3; S. 38, Nr. 1.7.4; Wolff, V e r w R I I , § 77 V I b 2, 7. 15 R V A , v. 3. 8.1932, RAB1. 1932, S. 493. 16 Ausdrücklich § 13 Abs. 2 Saarl. POG. 17 Wolff, V e r w R I I , § 77 V I e 2. 18 Auch ist es eine behördeninterne Maßnahme, vgl. Tipke —Kruse, § 331 A O Rdnr. 3, obwohl es auch nach außen w i r k t (s. u. bei A n m . 56); V H G Kassel v. 10.10.1959, DVB1. 1960, S. 37; a. A . „Verwaltungsakt" s. Hess. L S G , v. 18. 5.1971, ZfS 1972, S. 146. 14

1. Verwaltungsregelungen im Innenbereich

309

det das Ersuchen nach §.36 Abs. 1 BBauG u m Einvernehmen der Gemeinde, die Verpflichtung der Gemeinde, i h r Einvernehmen zu erklären, wenn die Voraussetzungen für die Baugenehmigung vorliegen. K o m m t sie dieser Pflicht nicht nach, kann sie i m Aufsichtswege dazu angehalten werden. Dagegen besteht weder ein klagweise geltend zu machender Anspruch der ersuchenden Stelle noch des Bürgers. Mitwirkungshandlungen zwischen verschiedenen Verwaltungsstellen sind, soweit sie für die Verwaltungsstelle, die den mitwirkungsbedürftigen A k t vorzunehmen hat, verbindlich sind, bindungskräftige Regelungen m i t Innenwirkung. Eine andere Frage ist es, ob sie auch eine unmittelbare Bedeutung für die Rechtsstellung des an der m i t w i r kungsbedürftigen Handlung interessierten Bürgers haben, u n d welcher Rechtsform sie i m Hinblick auf ihre Außenwirkung zuzurechnen sind 1 9 . Auswirkungen auf die Rechtsbeziehungen i m Innenverhältnis haben auch mitwirkungsbedürftige Handlungen, vor allem, w e n n sie unter Verletzung des Mitwirkungsrechtes vorgenommen werden. Sie unterliegen einem Unterlassungs- u n d Beseitigungsanspruch der m i t w i r kungsberechtigten Verwaltungsstelle, der gegebenenfalls — bei Verletzung des Selbstverwaltungsrechts — i m Rechtswege vor den V e r w a l tungsgerichten geltend gemacht werden kann 2 0 . Weisungen an Behörden u n d Organe formen zwar ein öffentliches Pflichtverhältnis aus, sie entscheiden aber nicht verbindlich über ein Rechtsverhältnis zwischen rechtsfähigen Rechtsträgern. Deshalb k o m m t ihnen nicht die Rechtsform des Verwaltungsaktes zu. Das schließt nicht aus, daß sie faktisch nach außen w i r k e n und deshalb Gegenstand eines Rechtsstreites (Feststellungs-, Unterlassungs- oder Leistungsklage, nicht Anfechtungsklage) m i t dem Bürger sein können und daß sie auch i m Innenverhältnis unter besonderen Umständen zu gerichtlicher Kontrolle — z. B. i n einem Selbstverwaltungsverfassungsstreit — gebracht werden können. I n i h m kann die Frage nach den Geltungsvoraussetzungen u n d Wirkungen dieser Weisungen, einschließlich der Beschlüsse von Beschlußkörpern, die durch ein Vollzugsorgan auszuführen sind, unmittelbar relevant werden, während sie sonst nur inzident zu kontrollieren sind. I m übrigen gilt für sie ähnliches wie für sonstige schlichte Verwaltungsgebote. Weisungen an Gemeinden u n d sonstige inkorporierte (teil^rechtsfähige Träger öffentlicher Gewalt stehen dagegen i n einem möglichen Konflikt zum gerichtlichen Schutz unterliegenden Selbstverwaltungsrecht. Das gilt für sämtliche Weisungen der Rechtsaufsicht, der Sonderaufsicht u n d der Fachaufsicht. Ob sie über den Umfang der Weisungs19 20

Vgl. dazu u. „Mitwirkungshandlungen", Vgl. Schuegraf, NJW 1966, S. 181.

3 1 0 I I I . Teil, D. Regelungen ohne unmittelbare Außenwirkung Unterworfenheit i m konkreten F a l l verbindlich entscheiden und dabei m i t der Bindungskraft des Verwaltungsakts ausgestattet sind, ist eine andere Frage. Herkömmlicherweise werden allerdings die Weisungen i m Rahmen der Rechtsaufsicht als Verwaltungsakt angesehen21, u m gegen sie Rechtsschutz zu eröffnen; und der Ausschluß der übrigen Weisungen aus dem Begriff des Verwaltungsakts 2 2 w i r d regelmäßig damit begründet, gegen sie könne kein Rechtsschutz eröffnet werden, wobei die §§ 42 Abs. 2, 113 Abst. 1 Satz 1 VwGO übersehen werden, die auch gegen Verwaltungsakte keinen Rechtsschutz eröffnen, wenn keine Rechte des Betroffenen verletzt sind. Es kommt i n beiden Fällen allein darauf an, ob nach der konkreten Rechtslage eine förmliche bindende Entscheidung sinnvoll ist, dann ist der Verwaltungsakt die angemessene Handlungsform, und ob sie auch von Gesetzes wegen zugelassen und tatsächlich angestrebt wurde, was unterstellt werden kann, wenn der Verwaltungsakt geboten ist. Das hängt von der jeweils unterschiedlichen Interessenlage ab; i n der bloßen Rechtsaufsicht bestehen i n der Tat mehr Konfliktmöglichkeiten und damit ein größeres Klarstellungsbedürfnis als bei der Fachaufsicht, bei der i n aller Regel keine Rechtsverletzung geltend gemacht werden kann 2 3 . Daraus kann geschlossen werden, daß die Weisungen i m Rahmen der Rechtsaufsicht als Verwaltungsakte zugleich das Aufsichtsrechtsverhältnis i n concreto ausgestalten und festlegen wollen, während die Weisungen i m übrigen das Aufsichtsrechtsverhältnis voraussetzen, ohne seine Grenzen zu bestimmen 24 . D i e Aufsicht

k a n n f e r n e r durch negative

„Veto"-Rechte

ausgeübt w e r -

den. Zu denken ist an Genehmigungs-, Bestätigungs- oder Dispensvorhehalte, sowie an Beanstandungs- und Aufhebungsrechte. Sie bleiben nicht ohne Außenwirkung. Welche Rechtsform diese Handlungen i m Innenbereich haben, w i r d wiederum nur bei der A u f sicht über Selbstverwaltungsträger problematisch. Für die Versagung der Genehmigung, Bestätigung, Erlaubnis usw. ist ein Bedürfnis nach Rechtsklarheit und Rechtssicherheit nicht zu verkennen, das es fordern kann, sie als förmliche Entscheidung über das Aufsichtsrechtsverhältnis zwischen beaufsichtigtem Selbstverwaltungsträger und Aufsichtsbehörde auszugestalten. Ein Bedürfnis, auch die positive Entscheidung als Verwaltungsakt auszugestalten, besteht dagegen nicht. Gleichwohl tendiert die allgemeine Ansicht zur Annahme von Verwaltungsakten 2 4 a . 21

Vgl. B V e r w G E 16, 83. Vgl. dazu Jesch, Rechtstellung u n d Rechtsschutz der Gemeinden bei der Wahrnehmung „staatlicher" Aufgaben, DÖV 1960, S. 739 ff.; OVGE (Lüneburg) 19, S. 485. 23 B V e r w G E 19, 123; H. H. K l e i n , DVB1. 1968, S. 145 ff. 24 Z u den Anweisungen durch Widerspruchsbescheid vgl. B V e r w G v. 11.3. 1970, DVB1. 1970, S. 580. 22

1. Verwaltungsregelungen im Innenbereich

311

Die Beanstandung, die rechtsfolgenbegründenden Maßnahmen der beaufsichtigten Verwaltung die Wirkung entzieht und ihre endgültige Aufhebung i m Aufsichtswege sind auch i m Innenbereich gewiß rechtsfolgenbegründende Akte. Ob sie eine bindende Entscheidung über das Aufsichtsrechtsverhältnis treffen, ist dagegen zweifelhaft. Dafür spricht, daß die Beanstandung und Aufhebung gerade die Ungewißheit über die rechtliche Zulässigkeit der Maßnahme beenden w i l l . Die Anfechtbarkeit der Aufsichtmaßnahme als Verwaltungsakt ist eine andere Frage. Sie w i r d i m Saarland aktuell für die Beanstandung durch Widerspruch u n d Vorlage des Bürgermeisters, die aufschiebende W i r k u n g besitzen u n d damit der Beanstandung durch die Kommunalaufsichtsbehörde gleichkommen (vgl. § 55 SaarlGO). Ausdrücklich ist ein Rechtsmittel n u r gegen Entscheidungen der Aufsichtsbehörde vorgesehen, eine Untätigkeitsklage käme n u r i n Betracht, w e n n die Gemeinde einen A n t r a g gestellt hätte. Der Ausweg wäre, der Vorlage nach bestimmter Frist die aufschiebende W i r k u n g zu entziehen, den Bürgermeister als vorgeschobenes Organ der Kommunalaufsicht anzusehen u n d seine Maßnahme der Kommunalaufsicht zuzurechnen oder einen A n t r a g auf Entscheidung der Kommunalaufsicht zuzulassen oder zu fingieren 2 5 .

Die Ersatzvornahme der Aufsichtsbehörde, sei es i n Form des Selbsteintritts oder durch Beauftragung eines Dritten, ist nach außen wie die sonstigen Aufsichtsmaßnahmen eine bloße Modifikation der Verwaltungshandlung, die an sich von der beaufsichtigten Verwaltung vorzunehmen war, und w i r d dieser zugerechnet. Die Ersatzvornahme i n der Kommunalaufsicht kann sich auf verschiedenartige Inhalte beziehen, z. B. den Beschluß einer Satzung, Erlaß eines Verwaltungsakts oder A b gabe einer privatrechtlichen Willenserklärung. Sie ersetzen die Maßnahme der Gemeinde i n einem bestimmten Rechtsverhältnis, i n dem die Gemeinde steht, und sind als solche rechtlich zuzuordnen. Daneben fügen sie sich i n das kommunalaufsichtsrechtliche Innenverhältnis ein. Welcher Rechtsform sie i n bezug auf dieses Rechtsverhältnis zuzuordnen sind, ist streitig 2 6 . Daß sie die Gemeinde partiell aus der Entscheidungsbildung verdrängen, ist eine bloße faktische Folge und zwingt nicht dazu, sie als Regelung anzusehen. Sie können jedoch zugleich das Aufsichtsrechtsverhältnis m i t der Bindungskraft des Verwaltungsakts festlegen und sind dann Verwaltungsakte. Die Bestellung eines Kommissars ist i m Verhältnis nach außen ein Organisationsakt, i m Verhältnis zur beaufsichtigten Verwaltung, da sie nur bei Selbstverwaltung i n Betracht kommt, allemal ein Eingriff i n die Selbstverwaltung, der der Rechts24a

Größer, SozVers. 1969, 285; abw. BSGE 24,13. Vgl. z. Problem Christoph Bark, Das gemeindeinterne Beanstandungsverfahren, Diss. Heidelberg, 1967. 26 Vgl. Schnapp, D Ö V 1971, S. 659. 25

III. Teil, D. egelungen ohne unmittelbare Außenwirkung grundlage bedarf. Auch hier erscheint es zweckmäßig, sie m i t Bindungsk r a f t auszustatten 27 . Regelungen, die i m Innenverhältnis rechtserheblich werden, finden sich vor allem auch i m Bereich der Auftragsverwaltung. Die Verwaltung kann insofern, indem sie nach außen tätig wird, zugleich nach innen rechtserhebliche Handlungen vornehmen, die zur Abführung der eingezogenen Abgaben, zum Ersatz der Aufwendungen, zu Schadenersatz wegen Verletzung des Auftragsverhältnisses usw. verpflichten. Besondere Probleme entstehen, wo eine Verwaltung für eine andere Verwaltung entscheidet. Ein Beispiel bietet das Einzugsverfahren der Beiträge der Sozialversicherung und der Bundesanstalt für Arbeit durch die gesetzlichen Krankenkassen, die dabei verbindlich über das Bestehen der Beitragspflicht entscheiden. Sie sind dabei zwar an grundsätzliche Entscheidungen der Sozialversicherungsträger oder der Bundesanstalt für Arbeit gebunden. Die Durchsetzung der Entscheidungen, die am ehesten als Richtlinien und Verwaltungsvorschriften zu deuten sind, ist jedoch rechtlich nicht abgesichert. Auch die Aufsicht, die sich auf die Wahrung von Gesetz und Satzung beschränkt, kann weder sie noch die das Einzugsverfahren betreffenden Verwaltungsvorschriften überwachen und sichern. Die Ausgestaltung des Einzugsverfahrens läßt keine volle Wahrung der Interessen der repräsentierten Soziälversicherüngsträger gegenüber den Krankenkassen zu. Die Rechtsprechung hat darin eine Lücke gesehen und behandelt die Entscheidungen der Krankenkassen über die Beitragspflicht auch als Verwaltungsakte gegenüber den Sozialversicherungsträgern und der Bundesanstalt für Arbeit 2 8 . Diese Qualifikation hat, da die Bescheide den repräsentierten Sozialleistungsträgern nicht zugestellt werden — was den Schluß unabweisbar macht, : es sei keine förmliche Entscheidung eines Rechtsverhältnisses zu den repräsentierten Sozialleistungsträgern beabsichtigt und daher auch nicht vorgenommen worden — und der Bürger eine Zustellung auch nicht erzwingen kann, die Folge, daß die Bescheide nicht v o l l wirksam werden und daher immer anfechtbar bleiben. Demgegenüber ist die Frage aufzuwerfen, ob der Verwaltungsakt, den ein Verwaltungsträger m i t W i r k u n g für einen anderen Verwaltungsträger erläßt, diesem i m Falle normativer Aufgabendelegation 29 nicht kraft Delegation zuzurechnen ist, so daß er nicht als Verwaltungsakt 27 Die Mitwirkung der Personalvertretung erfordert eine Vielfalt v o n Regelungen i m Innenbereich, z. B. Anträge des Personalrates nach § 57 Abs. 1 Nr. 1 BPersVertrG, Z u s t i m m u n g des Personalrates nach § 62 BPersVertrG, Dienstvereinbarungen nach § 64 BPersVertrG. 28 Vgl. BSGE 15, 118; 17, 261; 25, 34; BSG, SGb. 1966, S. 220; SozR § 1399 RVO Nr. 7; L S G Berlin, Breithaupt 1961, S. 876. 29 Wie er i m Falle des Einzugsverfahrens zu bejahen ist, vgl. Riecheis, SozVers. 1961, S. 33 ff.

1. Verwaltungsregelungen im Innenbereich

313

gegenüber dem repräsentierten Verwaltungsträger gelten kann, Der Ausgleich für Fehlhandlungen des Delegatars ist dann i m Innenverhältnis zu suchen, wofür geeignete Rechtsfiguren zu entwickeln sind 30 . Mandatar und Delegatar entscheiden für den Mandanten oder Delegierenden aber nicht kraft hoheitlicher Gewalt über ihn. Zahlreiche Regelungen i m Innenbereich werden i m Rahmen der Kooperation von Verwaltungsträgern erforderlich. Zu denken ist nicht allein an die M i t w i r k u n g i. e. S., an Mandat und Delegation, sowie Aufgabenübernahme, sondern auch an gesellschaftliche Kooperationsformen. Hier eröffnet sich ein weites Feld für Vereinbarungen und öffentlich-rechtliche Verträge i m Innenbereich (koordinationsrechtliche Verwaltungsverträge, Staatsverträge, Verwaltungsabkommen). Ihre Zuordnung ist nicht ohne Schwierigkeiten, wenn sie über die Wirkung unter den Vertragspartnern hinaus auch die Kompetenzen nach außen verschieben oder neue juristische Gebilde schaffen, etwa Zweckverbände 31 oder nicht rechtsfähige, z. T. rechtlich völlig ungeklärte, Arbeitsgemeinschaften 32 . Eigenartige Regelungen i m Innenbereich sind die A n meldung einer Gemeinde zum Gewerbesteuerausgleich (z. B. nach BayGewStAusglG) und deren Anerkennung, ihnen kommt jedenfalls nicht die Bindungskraft des Verwaltungsaktes zu 33 . Soweit die Regelungen i m Innenbereich nicht ausnahmsweise auch insofern als Verwaltungsakte wirken, erzeugen sie bis zum Zeitpunkt der Vornahme einer von ihnen abhängigen Maßnahme keine Bindung 3 4 . Sie sind vielmehr frei widerrufbar, aber nicht wegen Willensmangels anfechtbar 35 . Prinzipiell weisen sie keine Bindungskraft auf. Jedoch ist i n verschiedenen Fällen das Prüfungsrecht der Verwaltungsstelle, an die sie sich richten, eingeschränkt, z.B. bei verbindlichen M i t w i r kungsakten, bei Amtshilfeersuchen oder bei Kassenanordnungen oder sonstigen förmlichen Verfügungen. Einwendungen können formlos geltend gemacht werden. Behördeninterne Regelungen können ebenso wie dienstliche Weisungen — ungeachtet fehlender Bindungskraft — von der Verantwortung für ihre Ausführung entlasten, das gilt aber 30 Z u r Unanwendbarkeit des bürgerlichen Rechts u n d seiner Lösungen s. H. H. Klein, „ A u f t r a g " u n d „Geschäftsführung ohne A u f t r a g " i m öffentlichen Recht, DVB1. 1968, S. 129 ff., 166 ff. (131). 31 Vgl. dazu Kluber, Die kommunalen Zweckverbände u n d die sonstigen Gemeinschaftsorganisationen, i n : Peters, Handbuch der kommunalen Wissenschaft u n d Praxis, Bd. 1 (1956), S. 541 ff. 32 Vgl. Rothe, Das Recht der interkommunalen Zusammenarbeit i n der Bundesrepublik Deutschland, 1965; Prandl — Gillessen, Gesetz über die k o m munale Zusammenarbeit (in Bayern), 1966; Wagener, S. 477 ff., 563. 33 Vgl. B a y V G H E n. F. 17, S. 108 (115 f.); OVGE (Münster) 13, S. 167 spricht von Wissensmitteilungen. 34 So ist die Gemeinde an das v o n i h r erklärte Einvernehmen nach § 36 BBauG nicht gebunden. 35 Z u r Frage des Rechtsschutzes wegen einer Außenwirkung s. u. 4.

314

III. Teil, D. Hegelungen ohne unmittelbare Außenwirkung

für die Beschlüsse des Beschlußorgans, die einer Beanstandung des Vollzugsorgans unterliegen, nicht. A l l e Regelungsakte i m Innenbereich sind wie Rechtsgeschäfte und Rechtsausübungsakte auf den i n ihnen zum Ausdruck gelangten Regelungswillen auszulegen. Er entscheidet auch darüber, ob ein Regelungsakt m i t Innenwirkung oder eine Regelung m i t Außenwirkung, gegebenenfalls i n Form eines Verwaltungsaktes gewollt war.

Exkurs: Die Ingerenz der Verwaltung in juristische Personen des Privatrechts, die im öffentlichen Eigentum stehen Vielfach werden Ingerenzen der Verwaltung i n juristische Personen des Privatrechts gefordert oder angeordnet, die i m Besitz des Staates oder sonstiger Träger öffentlicher Gewalt stehen, ohne daß nach den zivilrechtlichen Möglichkeiten solcher Ingerenzen gefragt wird. Die besonderen Bindungen des öffentlichen Rechts können nicht unmittelbar in das Gesellschaftsrecht hineinwirken. Ein Vorrang der öffentlich-rechtlichen Weisungsgebundenheit vor der privatrechtlichen Weisungsfreiheit und Verschwiegenheitspflicht besteht nicht 8 6 , insbesondere w e i l das Gesellschaftsrecht dem Kodifikationsprinzip zufolge dem Zugriff des Landesgesetzgebers entzogen ist. Auch das Bundeshaushaltsrecht (§65 BHO) hat sich einer Durchbrechung des Zivilrechts enthalten 87 . Die Verwaltung kann sich die Einflußnahme durch Ausgestaltung der zivilrechtlichen Gesellschaftsverhältnisse und durch Inpflichtnahme ihrer Repräsentanten i n den Gesellschaften sichern, dabei stößt die Bindung an Weisungen für bestimmte Organmitglieder auf undurchbrechbare aktienrechtliche Grenzen 88 . Die Inpflichtnahme der Repräsentanten erfolgt, soweit sie nicht normativ geregelt ist, z. B. Vertretung durch den Bürgermeister nach den Richtlinien des Gemeinderates nach § 86 Abs. 1 Satz 1 Saarl. GemO, durch „Bestellung" (vgl. z. B. § 86 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2 Saarl. GemO). Die Bestellung begründet ein eigenartiges Auftragsverhältnis, aufgrund dessen der Bestellte, soweit es das Gesellschaftsrecht zuläßt, den Weisungen des beteiligten Trägers der öffentlichen Gewalt unterworfen und von möglichen Schadensersatzansprüchen freizustellen ist. Das Auftragsverhältnis ist dem öffentlichen Recht zuzurechnen. Das bedeutet, daß auch die Bestellung eine öffentlich-rechtliche Regelung ist, 36 Vgl. Jörg Berkemann, Die staatliche Kapitalbeteiligung an gesellschaften, 1966, S. 204 ff.; Emmerich, S. 156 ff. 37 Emmerich, S. 164. 38 Emmerich, a. a. O.; Püttner, S. 331.

Aktien-

2. Prozeßhandlungen

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die nicht als Verwaltungsakt angesehen werden kann. Das Gesetz kann das öffentlich-rechtliche Auftragsverhältnis noch weiter ausformen, z. B. indem es bestimmte Abstimmungen i n den Gesellschaftsorganen an eine Genehmigung (der Aufsichtsbehörde) bindet (vgl. § 87 Abs. 1 Saarl. GemO). Die Beschränkungen w i r k e n sich nur auf das Auftrags Verhältnis aus, soweit nicht die Satzung der Gesellschaft zulässigerweise etwas Abweichendes vorsieht. Die Weisungen oder Genehmigungen üben daher primär Herrschaftsrechte aus. Sie kommen weitgehend schlichten Verwaltungsgeboten gleich. Wenn sie kraft Satzung unmittelbar gesellschaftsrechtliche W i r k u n g haben, handelt es sich zugleich u m privatrechtliche Willenserklärungen. Die Verweigerung einer Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde schränkt nicht allein die Dispositionsbefugnis des Repräsentanten, sondern auch des Selbstverwaltungsträgers ein. I h m muß daher wie sonst die Möglichkeit zustehen, die Genehmigung zu erzwingen. Das fordert zwar nicht unmittelbar ihre Deutung als Verwaltungsakt, bedingt aber ein Bedürfnis nach alsbald unanfechtbarer Entscheidung, dem durch Verwaltungsakt genügt werden kann.

2. Prozeßhandlungen Herkömmlich werden die Prozeßhandlungen der Verwaltung nur am Rande behandelt. Nach verbreiteter Meinung kommt der Verwaltung bei ihrer M i t w i r k u n g am gerichtlichen Verfahren die gleiche Rechtsstellung zu wie dem Bürger. Besondere Probleme sind daher nicht zu erwarten. Die begriffliche Abgrenzung zum Verwaltungsakt gelingt allerdings nicht immer, da nicht zu übersehen ist, daß eine Reihe von Prozeßhandlungen der Verwaltung Rechtsfolgen gegenüber dem Bürger nach sich ziehen und auch darauf abzielen. Gleichwohl handelt es sich um besondere Typen von Rechtshandlungen. Ihre Sonderstellung läßt sich allerdings nicht begrifflich festlegen, sondern folgt aus der spezifischen Interessenlage. Das Interesse an den Prozeßhandlungen der Verwaltung ist durch das Interesse an dem Prozeß, insbesondere am Prozeßziel, vermittelt. Unmittelbares Interesse finden sie regelmäßig nicht. U m das Prozeßziel w i r d bereits i m anhängigen Gerichtsverfahren gestritten, es liegt daher fern, noch einen eigenen Streit u m die Geltung der Prozeßhandlung und ihre Zulässigkeit abzusondern. Die besondere Struktur der Prozeßhandlung folgt dieser Interessenlage, ist sie modifiziert, w e i l die Prozeßhandlung über das anhängige Verfahren hinauswirkt oder weil sie das anhängige Verfahren präjudiziert — was unzweckmäßig ist, aber vom geltenden Recht nicht vermieden w i r d —, ist eine andere Einordnung der Prozeßhandlung geboten.

316

III. Teil, D. egelungen ohne unmittelbare Außenwirkung

Prozeßhandlungen sind etwa die Erhebung einer Klage 8 9 oder die Stellung eines sonstigen Antrages 40 , die Anmeldung einer Forderung i m Konkurs 4 1 , die Stellung eines Strafantrages 42 . Für sie gelten die gleichen Grundsätze, die für die Parteihandlungen des Bürgers i m Prozeß bestehen. Etwas anderes gilt aber, wenn sie die Endentscheidung vorwegnehmen. Ein Beispiel ist der bindende Einspruch nach § 61 Abs. 2 BGB gegen die Eintragung eines Vereins, der dem Registergericht gegenüber zu erklären ist und der deswegen als Parteihandlung aufgefaßt wird 4 8 . Die Qualifikation als Parteihandlung schließt ein Rechtsschutzbedürfnis nicht aus, das außerhalb des Verfahrens, i n bezug auf das die Verfahrenshandlung erfolgt, zu verfolgen ist, da dieses keine hinreichende Kontrolle gestattet. Das Gericht w i r d durch den Einspruch an der Eintragung gehindert. I m Falle des Einspruches besteht allerdings wegen der Kürze des Bestandes kein Anlaß, einen Aufhebungsanspruch zu gewähren. Anträge .auf Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung bei der Verwaltungsvollstreckung (z.B. nach § 372 AO) sind zugleich Vollstreckungshandlungen und Amtshilfeersuchen i n Form von Prozeßhandlungen i n bezug auf das gerichtliche Zwangsvollstreckungsverfahren i n das unbewegliche Vermögen. Sie sind nach § 372 Abs. 4 AO durch die ordentlichen Gerichte nur beschränkt nachprüfbar und gelten als Verwaltungsakte, die der Anfechtung 44 vor den Verwaltungsgerichten unterliegen. I m Anfechtungsverfahren können nicht nur die Vollstreckbarkeit der Forderung, sondern auch die sonstigen Voraussetzungen dieser Anträge nachgeprüft werden. Die Folge der Verwaltungsaktsqualität dieser Anträge ist, daß sie frühestens wirksam werden können, wenn sie dem Vollstreckungsschuldner zugestellt werden. Da es zu Unzuträglichkeiten führen muß, wenn eine Prozeßhandlung, die ein Verfahren wirksam eröffnet hat, i m nachhinein aufgehoben wird, wäre außerdem zu erwägen, die Wirkung erst m i t formeller Bestands39 Z u r Einordnung der Klage i n die gegebenen Rechtsformen des V e r w a l tungshandelns, vgl. Löwenberg, S. 108: Schlichte Verwaltungsäußerung. 40 Vgl. Eyermann — Fröhler, § 42 V w G O , Rdnr. 27 d: k e i n Verwaltungsa k t ; w . Nachw. s. d. 41 Das gilt auch, w e n n sie zugleich materiell w i r k e n d die V e r j ä h r u n g u n terbricht (§ 147 AO). 42 Vgl. dazu Eyermann —Fröhler, § 42, Rdnr. 27 d; O V G Münster, v. 6.4. 1950, DRZ 1950, S. 454; m a n macht sich die Sache allerdings zu leicht, w e n n m a n dem Strafantrag den regelnden Charakter abspricht u n d i h n als T a t bestandsmerkmal qualifiziert, so Menger, System, S. 113; denn das eine schließt das andere nicht aus, u n d es k a n n nicht geleugnet werden, daß der Strafantrag final auf eine Rechtsfolge gerichtet ist. 43 Schnorr, öffentliches Vereinsrecht, 1965, S. 56; Soergel — Schultze-v. Lasaulx, § 62 B G B , Rdnr. 2; Staudinger— Going, § 62, Rdnr. 5. 44 Tipke — Kruse, § 372 AO, Rdnr. 8.

3. Vorbereitende und verfahrensleitende Verwaltungsregelungen

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kraft eintreten zu lassen. Dafür bedarf es eines geeigneten Verfahrens, das offenbar bislang nicht ausgebildet wurde 4 5 . Das prozessuale Anerkenntnis der Verwaltung ist eine einseitige Erklärung, die eine prozeß- und materiellrechtliche Verfügung über den Streitgegenstand verbindet 4 6 ; es ist einerseits als Prozeßhandlung und andererseits als materiellrechtliches Rechtsgeschäft i n Form eines Schuldanerkenntnisses anzusehen, das nicht m i t der Bindungskraft des Verwaltungsaktes ausgesprochen wird 4 7 . Es kann daher wie ein sonstiges öffentlich-rechtliches Rechtsgeschäft — i m Gegensatz zum Verwaltungsakt — wegen Willensmängeln angefochten, aber nicht als fehlerhafter Verwaltungsakt berichtigt werden 4 8 . Auch der Prozeßvergleich hat an der Doppelwirkung teil 4 9 . Klaglosstellung durch Erlaß des beanspruchten Verwaltungsaktes ist kein Anerkenntnis (Vergleich), sondern erledigt die Hauptsache (s. a. § 75 SGG). Aus diesem Grunde kann nach prozessualem Anerkenntnis (Vergleich) noch ein Ausführungsbescheid erforderlich werden. Eine eigenartige Prozeßhandlung ist die Zustimmung der Behörde zur Sprungklage nach § 45 FGO 5 0 . Nicht regelnde Prozeßhandlungen der Verwaltung, insbesondere Tatsachenauskünfte, können auch über das anhängige Verfahren hinaus wirken. D a n n erhebt sich die Frage, i n w i e w e i t der Bürger ihre K o r r e k t u r beanspruchen kann. Daß Prozeßhandlungen als Delikte zu Schadensersatz verpflichten k ö n nen, ist nicht auszuschließen.

3. Vorbereitende und verfahrensleitende Verwaltungsregelungen Da alles Verwaltungshandeln verfahrensmäßig gebunden ist, werden vor jeder Verwaltungsmaßnahme, die eine Verwaltungsbehörde trifft, Verwaltungshandlungen erforderlich, die das Verfahren vorantreiben. Sie brauchen nicht notwendig von materiellrechtlicher Bedeutung zu sein, auch wenn ihre ordnungsmäßige Vornahme für die Zulässigkeit und Fehlerfreiheit der intendierten Verwaltungsmaßnahme vorausgesetzt wird. Sie können vielmehr bloß von verfahrensrechtlicher Relevanz sein. Sie haben dienende Funktion; auch für sie gilt, daß das Interesse an ihnen durch das Interesse am Verfahrensziel vermittelt ist. Ob sie ordnungsgemäß vorgenommen worden sind, w i r d gleichgültig, wenn das Verfahrensziel ohnehin nicht erreicht werden kann. Die Un45

3 d.

46

Allgemein zum Problem a. Rasch — Patzig,

§ 18 B W o l l s t r G , A n m . I I

Peters — Sautter — Wolff, § 101 SGG, A n m . 3. BSG v. 6.10.1964, SozEntsch. BSG I 4 § 101 SGG, Nr. 6. BSG a. a: O.; a. A. Müller, Berichtigung (§ 41 VfG) nach Vergleichen und Anerkenntnissen (§ 101 SGG), SGb. 1965, S. 78 ff. 49 s. v. Wallis, i n : Hübschmann — Hepp — Spitaler, § 91 AO, Rdnr. 2. 50 Vgl. Löwer, VerwArch. 56 (1965), S. 142 ff., 236 ff. 47

48

318

III. Teil, D. egelungen ohne unmittelbare Außenwirkung

Selbständigkeit der vorbereitenden Handlungen und verfahrensleitenden Verfügungen läßt sie i n eine Sonderstellung einrücken, die es empfehlen kann, sie ebenso wie i m Prozeß ausschließlich zusammen m i t der Endentscheidung anzugreifen 51 . Diesen Maßnahmen ist weder die Außenwirkung, noch die Unmittelbarkeit der Außenwirkung abzusprechen. Sie können die verfahrensrechtliche Lage des an der Endentscheidung interessierten Bürgers unmittelbar nachteilig verändern. Sie können für die Geltung oder Unanfechtbarkeit der Endentscheidung den Ausschlag geben. Mittelbar ist allenfalls das Interesse an ihrer Notwendigkeit und Wirksamkeit. Der Streit darum kann daher unter Umständen i n den Streit u m die endgültige Entscheidung verlagert werden. Das setzt voraus, daß sie nicht vorher i n Bestandskraft erwachsen. Das Bedürfnis, sie m i t einer förmlichen Entscheidung über das (Verfahrens-)Rechtsverhältnis i n Gestalt eines Verwaltungsakts zu verknüpfen, sinkt andererseits zugleich. Es ist vielfach auch nicht praktikabel, sie als Verwaltungsakt vorzunehmen, w e i l ein Verwaltungsakt erst wirksam wird, wenn er dem Betroffenen zugestellt wird, während die vorbereitenden Maßnahmen vielfach nur eine interne Funktion haben und daher dem Bürger nicht bekanntgegeben werden müssen, so daß ihre Bekanntgabe das Verfahren unnötig verzögern oder belasten könnte. Die Grenzen sind nicht starr. Einmal kann eine Verwaltungsmaßnahme, die einem Beteiligten gegenüber nur vorbereitender A r t ist, für einen anderen selbständige Bedeutung gewinnen, wie die Zeugenladung i m Ermittlungsverfahren für den Zeugen von anderer Bedeutung ist als für den Beteiligten. Z u m anderen kann es sinnvoll sein, die vorbereitende Maßnahme zu verselbständigen, u m den Streit nach vorne zu verlagern, und die Endentscheidung von Einwendungen zu entlasten". Ein Beispiel bietet das Zwangsvollstreckungsverfahren, welches nicht allein den Streit u m die Rechtmäßigkeit des geltend gemachten Anspruchs durch das Erfordernis eines Titels aus dem Zwangsverfahren fernhält, sondern zusätzlich eine Mannigfaltigkeit von selbständig 61

Vgl. Forsthoff, S. 191; ähnlich Koehler, § 42 V w G O , A n m . A I I I 7; Ule, Verwaltungsgerichtsbarkeit, § 42 V w G O , A n m . 1 d; B V e r w G , M D R 1953, S. 659, die allerdings sämtlich von einer Vorbereitung eines Verwaltungsakts sprechen u n d die Vorbereitung anderer Verwaltungsmaßnahmen übersehen. Ä h n l i c h auch Thannheiser — Wende — Zech, Handbuch des Bundesversorgungsrechts, 3. Aufl., § 54 SGG „Verwaltungsakt"; Schönleiter — Hennig, § 22 V e r w V e r f G K O V , Vorbem.; Peters— Sautter — Wolff, § 54 SGG, A n m . 2 b a a ; BSG, BVB1.1962, S. 67; 1964, S. 80. 52 Vgl. dazu grdlgd. Achterberg, Der Verwaltungsvorakt, D Ö V 1971, S. 397 ££.; kritisch gegenüber der a. v o n Brohm, W D S t R L 30 (1972), S. 281, 355, forcierten Zerschneidung des laufenden Verfahrens i n i m m e r mehr selbständig anfechtbare u n d damit bestandskräftige Regelungen Kopp, ebd., S. 349.

3. Vorbereitende u n d verfahrensleitende Verwaltungsregelungen

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überprüfbaren Zwischenentscheidungen vorsieht", deren Vorliegen n i c h t a l l e i n die R e c h t m ä ß i g k e i t , s o n d e r n auch d i e W i r k s a m k e i t der V e r w e r t u n g b e d i n g t , so daß d e r e n A n f e c h t b a r k e i t ausgeschlossen w e r d e n kann54. Die Verselbständigung der vorbereitenden Verwaltungsentscheidungen i m Verwaltungsvollstreckungsverfahren u n d die Schwierigkeiten ihrer Einordnung spiegeln die Problematik des, massiven Eingriffs i n die Bürgerfreiheit, welche ein zwangsweises Vollstreckungsverfahren bedeutet, wider. Sie erscheinen zusätzlich kompliziert, w e i l das Verwaltungszwangsverfahren zu einer Zeit entwickelt worden ist, als die Generalklausel noch nicht galt, sondern m a n sich m i t verwaltungsinternen K o n t r o l l e n begnügen zu können glaubte. Nachdem sie angesichts der Generalklausel des A r t . 19 Abs. 4 G G nicht mehr hinreichen, w u r d e n alle Entscheidungen i n die Alternative „ V e r waltungsakt oder nicht" gezwängt, u m gegen sie Rechtsschutz zu eröffnen. Statt dessen sollte erwogen werden, das Verwaltungsvollstreckungsverfahren durch ein spezifisches abgekürztes Rechtsschutzverfahren analog demjenigen, welches die Zivilprozeßordnung vorgesehen hat, i n das Rechtsschutzsystem einzugliedern. Dabei ist weniger an die häufig aufgeworfene Alternative v o n Anfechtungsklage u n d Vollstreckungsgegenklage, bzw. Drittwiderspruchsklage gedacht 55 , als an die E i n f ü h r u n g eines zügigen Rechtsbehelfsverfahrens i n Form der Erinnerung gegen die A r t u n d Weise der Zwangsvollstreckung. Es i s t d a h e r dn j e d e m F a l l z u p r ü f e n , ob es d e r Interessenlage e n t s p r i c h t , eine V e r f a h r e n s h a n d l u n g z u v e r s e l b s t ä n d i g e n u n d als f ö r m l i c h e E n t scheidung i n F o r m des V e r w a l t u n g s a k t s v o r z u n e h m e n . Selbst das V e r waltungszwangsverfahren k e n n t bloße Verfahrenshandlungen. D i e V o l l s t r e c k u n g s a n o r d n u n g i s t n i c h t n u r das B e i s p i e l einer f o r m e l l e n B i n n e n k o n t r o l l e n e n t s c h e i d u n g d e r V e r w a l t u n g . Sie i s t z u g l e i c h als eine f ö r m l i c h e E n t s c h e i d u n g ü b e r die a l l g e m e i n e n u n d besonderen V o l l s t r e c k u n g s v o r a u s s e t z u n g e n e i n l e i t e n d e r A k t des V o l l s t r e c k u n g s v e r f a h r e n s . Sie w i r d d e m V o l l s t r e c k u n g s s c h u l d n e r n i c h t b e k a n n t g e g e b e n u n d b e a n s p r u c h t i h m gegenüber k e i n e V e r b i n d l i c h k e i t . 5 6 . Sie d i e n t e i n e r d u r c h d e n K o m p e t e n z v o r b e h a l t des L e i t e r s d e r V o l l s t r e c k u n g s a b t e i l u n g u n d seines S t e l l v e r t r e t e r s ( v g l . z. B . § 36 A b s . 4 Satz 1 B e i t r e i b u n g s O ) gesteigerten, besonderen Ü b e r p r ü f u n g v o r E i n l e i t u n g e i n e r f ü r d e n B ü r ger s c h w e r w i e g e n d e n V e r w a l t u n g s m a ß n a h m e 5 7 . N e b e n i h r e r B i n n e n w i r k u n g k o m m t i h r auch eine V e r f a h r e n s r e l e v a n z zu. F e h l t es a n i h r , 58 Vgl. dazu Renck, N J W 1964, S. 850 f.; dens., N J W 1969, S. 1250 f.; dens., JuS 1971, S. 81. 54 Vgl. Gerhard Huber, S. 101. 55 Vgl. dazu bereits O. Mayer, I 3. Aufl., S. 378, 379; Fischer, S. 150; Trauisen— Hans-Rainer Kröller, Vollstreckungsschutz i m Verwaltungszwangsverfahren, 1970; Schenke, VerwArch. 61 (1970), S. 260ff.; Renck, j e a . a . O . 56 Vgl. §§ 36 ff. Beitreibungsordnung, v. 23.6.1923 (RMinBl. 595); § 3 B W o l l s t r G ; Rasch — Patzig, § 3 B W o l l s t r G , A n m . I ; Tipke —Kruse, vor §§ 325-381 AO, Rdnr. 4; § 325 AO, Rdnr. 4; abweichend Matzke, Die V o l l streckungsgegenklage, Diss. F r a n k f u r t / M . 1960, S. 131 ff. Sie ist deshalb kein Verwaltungsakt, B V e r w G v. 18.11.1960, DVB1. 1961, S. 134; Trauisen, S. 91 m. A n m . 74; a. A . Hess. LSG, v. 18. 5.1971, ZfS 1972, S. 146. 57 B V e r w G , DVB1.1961, S. 134; vgl. a. Größer, SozVers. 1969, S. 285.

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III. Teil, D. egelungen ohne unmittelbare Außenwirkung

darf das Vollstreckungs verfahren nicht durchgeführt werden/Zweifelhaft ist, welche Auswirkungen ihr Mangel auf ein dennoch durchgeführtes Vollstreckungs verfahren hat. I n der Regel w i r d davon auszugehen sein, daß das Verfahren auch formlos eingeleitet werden kann. Wo für die Eröffnung des Vollstreckungsverfahrens eine bestimmte Form zwingend vorgeschrieben ist (vgl. z. B. § 36 Abs. 4 Satz 2 BeitreibungsO, der Schriftform verlangt, aber keine Rechtsnorm ist und als bloße Sollvorschrift ausgelegt werden müßte), wäre eine Vollstreckung ohne förmliche Vollstreckungsanordnung fehlerhaft. Soweit die Vollstreckungsbehörde das Zwangsverfahren nicht selbst betreibt, ist die Vollstreckungsanordnung ein Antrag, der auf Einleitung des Vollstreckungsverfahrens gerichtet ist und einem Amtshilfeersuchen gleichkommt 58 . I n jedem F a l l handelt es sich u m eine Rechtshandlung, der möglicherweise zusätzlich rechtsgeschäftlicher Charakter zukommt. Neben der Vollstreckungsanordnung und dem Vollstreckungsauftrag kennt das geltende Recht noch einige weitere verfahrenseinleitende Maßnahmen, die für die Endentscheidung von verfahrensrechtlicher Relevanz sind, aber nicht selbständig einem Rechtsstreit zugänglich sind 59 , z. B. die schriftliche Verfügung der Einleitungsbehörde nach § 49 BDisziplinarO. Auch die Verzögerung des Verfahrens durch förmliche Aussetzung ist zwar eine finale Regelung, die die verfahrensrechtliche Position des Bürgers verändert, sie braucht aber — i m Gegensatz zur Aussetzung des Prozesses — nicht selbständig angefochten zu werden, w e i l i m Verwaltungsverfahren auch Rechtsschutz gegen Untätigkeit möglich ist, den das Prozeßrecht nicht kennt. Einer isolierten Kontrolle der Aussetzung des Verfahrens, z.B. durch Zurückstellung des Baugesuchs nach § 15 BBauG bedarf es nur, wenn sie die Entscheidung i m Verfahren wegen Untätigkeit präjudizieren würde. Das ist jedoch nicht der Fall. Zwei besondere verfahrenseinleitende Maßnahmen sind die Wiedereinsetzung und die Wiederaufnahme des Verfahrens. Ob sie verselbständigt werden sollten, d.h. isoliert durch gerichtlichen Rechtsschutz zu beanspruchen sind, eventuell sogar die Entscheidung i n der Hauptsache präjudizieren können, ist zweifelhaft. Einerseits erscheint es als eine unnötige Verdoppelung, wenn zuerst ein Prozeß wegen Wiedereinsetzung oder Wiederaufnahme geführt werden müßte und dann u m eine Sachentscheidung gekämpft würde; andererseits kann es der Rechtsklarheit dienen, wenn alsbald verbindlich festgestellt wird, daß eine erneute Sachprüfung noch möglich ist 6 0 . 58

O V G Koblenz, AS 8, 185. Z u r Enteignungsanordnung usw. (kein V A ) s. Achterberg, D Ö V 1971, S. 401. 60 Z u r Wiedereinsetzung als Verwaltungsakt s. V G H Mannheim v. 13.8. 1971, N J W 1972, S. 461; zur gegenteiligen Ansicht vgl. Kopp, S. 232. 59

3. Vorbereitende und verfahrensleitende Verwaltungsregelungen

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Ein Sondertyp der Verfahrenshandlung ist die Verfahrenseinstellung. Sie unterscheidet sich von der Ablehnung, durch welche die Verwaltung einen Anspruch des Bürgers aus formellen oder materiellen Gründen zurückweist, ist aber wie die Ablehnung dadurch gekennzeichnet, daß sie das Verfahren abschließt, ohne daß es zu der Maßnahme kommt, auf die es hinzielt. Eine Einstellung des Verfahrens kommt nur i n Betracht, wenn die Verwaltung das Verfahren von Amts wegen betreibt. Prinzipiell erfolgt sie formlos. I n Sonderfällen muß sie förmlich ausgesprochen werden, z. B. i m Bußgeld- und i m Disziplinarverfahren. Auch wenn die Einstellung keine Rechte Dritter berührt, braucht sie nicht rechtsfolgenlos zu sein (vgl. etwa § 172 StPO). Die Verfahrenseinstellung verbietet zumindest eine formlose Wiederaufnahme, wo das Verfahren förmlich einzuleiten ist. Neben der Einstellung finden sich verfahrensabschließende Akte, die eine andere Kompetenz begründen und i n ein anderes Verfahren überleiten 6 1 oder die einen Verfahrensabschnitt abschließen, z.B. der Vermerk über den Abschluß der Ermittlungen, der das Recht der Verteidigung zu unbeschränkter Akteneinsicht nach § 61 OWiG i. V. m. § 147 StPO begründet. Auch sie sind ausschließlich von verfahrensrechtlicher Relevanz und nicht als Verwaltungsakte vorzunehmen. Es sind auch Delegationen und Aufgabenübernahmen i m Einzelfall möglich. Nach § 1519 RVO kann der Rentenversicherungsträger die Durchführung eines von i h m zu gewährenden Heilverfahrens der letzten Krankenkasse des Versicherten übertragen. Dabei ist allerdings umstritten, ob die Krankenkasse Mandatar oder Delegatar, möglicherweise aufgrund bewahrender Delegation, ist. Die Rechtsnatur der Übertragung ist ungeklärt 6 2 . Ihre rechtliche W i r k u n g und die darauf gerichtete Intention läßt sich nicht bestreiten. Sie betrifft auch nicht allein das Innenverhältnis, sondern auch das Außenverhältnis des Versicherten zu Kasse und Rentenversicherungsträger. Zweifelhaft ist jedoch, ob eine Verfestigung durch bindende Entscheidung i n Form eines Verwaltungsakts angemessen ist. Entsprechendes gilt für die Übernahme der Leistungen z.B. nach § 1239RVO; danach kann ein Rentenversicherungsträger, der Heilbehandlung zu gewähren hat, i m Benehmen m i t der Krankenkasse auch deren Leistungen übernehmen. Sie begründet einen Leistungsanspruch des Versicherten gegenüber dem Rentenversicherungsträger 63 . Darauf ist sie auch final ausgerichtet. Auch hinsichtlich dieser Delegationsmaßnahme besteht — zumal sie eine Bindungswirkung i m Sinne des § 77 SGG nicht auslöst, sondern frei widerruflich ist — wenig Bedürfnis nach Verfestigung 64 . 61 62 63 64

B V e r w G E 35, 128. Gegen die Annahme eines Verwaltungsakts Niere, S. 124. Etmer, § 1239 RVO A n m . 4. a. A . Niere, S. 123 f. I n diesen Bereich gehören ferner die sonstigen O r -

21 Krause

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III. Teil, D. egelungen ohne unmittelbare Außenwirkung 4. Mitwirkungshandlungen mit beschränkter Relevanz nach außen

Außer den Handlungen, durch welche die Verwaltung ein Verfahren vorantreibt, welches i n ihrer eigenen Hand liegt, kennt das geltende Recht Maßnahmen, durch welche sie i n ein Verfahren eingreift, welches von einer anderen Verwaltungsstelle geführt wird. Auch dieses Handeln kann sich auf die Rechtslage dessen auswirken, der an dem Verfahren der anderen Verwaltungsstelle interessiert ist. Aber auch insofern besteht die Möglichkeit, daß kein unmittelbares Interesse am M i t wirkungsakt besteht, sondern das Interesse allein durch die Relevanz der Mitwirkungshandlung für die endgültige Maßnahme bestimmt wird. Es entspricht der Blickverengung des deutschen Verwaltungsrechts, daß der F a l l fast ausschließlich unter dem Titel des Zusammenwirkens beim Erlaß von Verwaltungsakten behandelt wird, obwohl sich ein Zusammenwirken auch beim Abschluß von Verträgen und bei der Rechtsetzung findet, und daß er zusätzlich allein unter dem Aspekt erörtert wird, ob die Mitwirkungsakte selbst wiederum Verwaltungsakte sind. Solche M i t w i r k u n g findet sich nicht nur zwischen einander gleichgeordneten Verwaltungsstellen, sondern auch i m Aufsichtsrechtsverhältnis. Sie ist auch nicht allein auf positive M i t w i r k u n g beschränkt, sondern es sind auch negative „Mitwirkungsakte" möglich, die einer Maßnahme der Verwaltung die Wirkung nehmen. Ein Zusammenwirken von Verwaltungsbehörden zur Vornahme von Verwaltungsmaßnahmen ist i n mannigfachen Formen möglich. Unter dem Aspekt von Mitwirkungshandlungen interessieren nur solche Kooperationsformen, bei denen eine Verwaltungsbehörde als Autor der Maßnahme hervortritt, dabei aber eine Willensäußerung einer anderen Verwaltungsbehörde zu berücksichtigen oder von konstitutiver Wirkung für die Geltung (Nichtgeltung) des mitwirkungsbedürftigen Aktes — d. h. in diesem Falle immer eines Regelungsaktes — ist. Je nach dem Grade der Verbindlichkeit unterscheidet man unverbindliche und verbindliche Mitwirkungshandlungen. Als unverbindlich werden die M i t wirkungsformen „Benehmen, Anhörung, Gutachten, Stellungnahme" angesehen, wenn auch die Terminologie nicht ganz eindeutig ist. Ihre verfahrensrechtliche Relevanz beschränkt sich darauf, daß sie ordnungsgemäß eingeholt, gegebenenfalls auch — ordnungsgemäß — erteilt sein müssen und bei der Entscheidungsbildung zu würdigen sind; Mängel wirken sich als Verfahrensfehler je nach der Form der zu treffenden Maßnahme aus; sie verbieten jedenfalls deren Vornahme, ehe sie geheilt sind. U m Regelungsakte handelt es sich nicht. ganisationsakte, soweit sie nicht normativen Charakter besitzen. Vgl. i. einzelnen Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften, S. 502 ff.

4. Mitwirkungshandlungen mit beschränkter Relevanz nach außen

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Von den unverbindlichen Mitwirkungsakten sind die verbindlichen regelnden Mitwirkungsakte zu unterscheiden, die die mitwirkungsbedürftige Maßnahme präjudizieren, so daß ein Abweichen von ihnen diese Maßnahme fehlerhaft oder wirkungslos macht 65 . Dabei sind zwei Arten der inhaltlichen Bindung an den Mitwirkungsakt zu unterscheiden 66 . Die Mitwirkungshandlung kann das materielle Rechtsverhältnis modifizieren, i n welchem die Maßnahme, auf die sie sich bezieht, erfolgt. Sie kann aber auch das materielle Rechtsverhältnis unberührt lassen und ausschließlich eine verfahrensrechtliche Voraussetzung der m i t wirkungsbedürftigen Maßnahme bilden 6 7 . Nur i m ersten F a l l handelt es sich u m Verwaltungsakte 6 8 . Ausschließlich verfahrensrechtlich präjudiziell wirken Mitwirkungshandlungen, wenn eine Abweichung von ihnen die Maßnahme zwar fehlerhaft werden oder wirkungslos bleiben läßt, aber einer gerichtlichen Zuerkennung des materiellrechtlichen Vornahme- oder Unterlassungsanspruchs nicht entgegensteht 69 . Das Gericht kann unabhängig vom Vorliegen der Mitwirkungshandlungen entscheiden, bzw. die abweichenden Mitwirkungshandlungen korrigieren und die fehlenden ersetzen 70 . Die Verwaltungsbehörde, die den mitwirkungsbedürftigen A k t zu ersetzen hat, w i r d dagegen durch die Mitwirkungshandlung gehindert, auf das wahre — materielle — Recht zurückzugreifen und i h m entsprechend zu handeln. Das Phänomen ist mit einer bloßen Innenwirkung nicht zu erklären; die Abweichung von der Mitwirkungshandlung macht vielmehr die Maßnahme auch nach außen fehlerhaft und läßt sie unter Umständen nicht zur W i r k u n g kommen. Erkennt die Verwaltung dem Bürger etwa unter Umgehung der Gemeinde eine Baugenehmigung zu (vgl. § 36 BBauG) 71 , erläßt sie einen fehlerhaften Verwaltungsakt, den die Gemeinde schon wegen dieses „Verfahrensmangels" erfolgreich anfechten kann 7 2 . Greift sie ohne das erforderliche Einvernehmen i n die Rechtsstellung des Bürgers ein, ist ihr Eingriff schon wegen Verf ahrens65

V G H München, v. 5. 7.1956, BayVBl. 1956, S. 313. Die Unterscheidung verfehlen Obermayer, Verwaltungsakt, S. 125 ff. u. V G H München, a. a. O., die aus der Verbindlichkeit unmittelbar auf die V e r waltungsaktqualität schließen. 67 Vgl. Heinze, VerwArch. 1961, S. 290 ff.; Kost, S. 164, 166. 68 Vgl. Heinze, VerwArch. 52 (1961), S. 277; Kost, S. 110. 69 Das Verlangen der Gemeinde auf Zurückstellung eines Baugesuchs nach § 15 BBauG (vgl. dazu Zinkahn — Bielenberg, § 15 BBauG, Rdnr. 8; FriaufBaurecht u n d Bodenordnung, i n : v. Münch, Besonderes Verwaltungsrecht, S. 396 f.) ist zwar bindend, k a n n aber, w e n n es rechtswidrig ist, einer U n tätigkeitsklage nicht entgegengesetzt werden. 70 B V e r w G , DVB1. 1966, S. 792; B V e r w G E 16, 120; Heinze, DÖV 1967, S. 33 ff.; ders., VerwArch. 52 (1961), S. 275 ff. (299). 71 Vgl. dazu B V e r w G E 22, 342 = DVB1. 1966, S. 177; Schrödter, Entsch. A n m . ebd. S. 181; O V G Koblenz, A S 10, 136. 72 Vgl. zur Anfechtbarkeit wegen fehlender M i t w i r k u n g s h a n d l u n g „ohne A u ß e n w i r k u n g " B V e r w G E 11, 195; Haueisen, N J W 1960, S. 1881; Heinze, VerwArch. 1961, S. 275 ff.; Schuegraf, N J W 1966, S. 180. 66

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III. Teil, D. egelungen ohne unmittelbare Außenwirkung

mangels fehlerhaft. Evident w i r d die Außenwirkung, wo die M i t w i r k u n g i n konstitutiver oder destruktiver Form erfolgt; bleibt eine Maßnahme regelnder A r t ohne die erforderliche Genehmigung oder Bestätigung, w i r d sie beanstandet oder aufgehoben, so kann sie keine Außenwirkung erzielen: gleichwohl berührt die Mitwarkungshandlung den materiellen Anspruch des Bürgers nicht. Er kann sich an die Behörde halten, die für die Maßnahme selbst zuständig ist, und sie i m Klageweg zwingen, eine wirksame Regelung zu treffen, ohne daß i h m die Bindung der M i t w i r kungshandlung entgegengehalten werden kann. Die verfahrensrechtliche Bindung der Mitwirkungshandlung, die ohne materielle Wirkung bleibt, erregt zwar Anstoß, w e i l sie eine Verwaltungsbehörde dazu zwingt, sich entgegen dem materiellen Recht zu verhalten 7 8 und sie obendrein einem Prozeß aussetzt, den sie vermieden hätte, wenn es ihr freigestanden hätte, sich an das Recht zu halten. Die Bedenken sind jedoch vor den Alternativen zu sehen, die offenstehen; das ist die Unverbindlichkeit der Mitwirkungshandlung und ihre materielle Bindung. Während die eine nicht vom Gesetz gewollt ist, wo ausdrücklich eine verbindliche M i t w i r k u n g angeordnet ist, verlagert die andere den Streit u m die mitwirkungsbedürftige Maßnahme i n den Streit u m den Mitwirkungsakt, d.h. sie zieht nicht allein die Gefahr einer Streitverdoppelung oder eines unnötigen Streites nach sich und widerspricht damit dem Prinzip der Verfahrensökonomie; sie zwingt auch dem Bürger einen Streit auf, noch ehe er sich über die volle Relevanz des Mitwirkungsaktes i m klaren ist. Dagegen ist der Grundsatz der Verantwortungsklarheit, der gegen die verfahrensrechtliche Bindung i n Anspruch genommen wird, von geringerer Bedeutung. Einmal kann es auch sonst von einer Verwaltungsbehörde gefordert sein, für eine fremde Entscheidung einzustehen, zum anderen bieten sich zum Teil Möglichkeiten an, das Auseinanderklaffen von wirklicher Rechtslage und Mitwirkungsakt zu überwinden. So kann der Staat die Gemeinde, die rechtswidrig ihr Einvernehmen nach § 31 Abs. 1 und § 36 Abs. 1 BBauG verweigert, i m Wege der Rechtsaufsicht dazu anhalten 74 , und so kann die Gemeinde, die sich dadurch, daß die Aufsichtsbehörde eine erforderliche Genehmigung nicht erteilt oder eine Beanstandung ausspricht, gehindert sieht, rechtmäßig zu handeln, i m Klagewege gegen die Kommunalaufsicht vorgehen. Unterlassen die zur Maßnahme verpflichteten Behörden die Versuche, den Mitwirkungsakt zu erzwingen, oder bleiben sie darin erfolglos, dann ist es kein wesentlicher Mangel, daß nunmehr der A n spruch gegen sie gerichtlich durchgesetzt werden kann. 73 Vgl. BVerwG, v. 10.7.1958, N J W 1959, S. 590; v. 28.5.1963, N J W 1963, S. 2088; v. 23. 5.1964, D Ö V 1964, S. 673; v. 16. 7.1965, N J W 1965, S. 2266. 74 Kost t S. 120; Schuegraf, N J W 1966, S. 177 ff. (181).

4. Mitwirkungshandlungen mit beschränkter Relevanz nach außen

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Da ein durchgängiges Rechtsprinzip fehlt, ist für jeden normativ vorgesehenen Mitwirkungsakt zu prüfen, welche Rechtswirkung i h m nach seiner Bedeutung und Ausgestaltung zukommen soll. Handelt es sich um Mitwirkungsakte, bei denen die für die Endentscheidung kompetente Behörde gegenüber dem Bürger verantwortlich auch die Fragen mitentscheiden muß, die lediglich i n einem internen Verwaltungsgang von der mitwirkenden Behörde i m Wege der Zustimmung oder des Einvernehmens mitzubeurteilen sind, sind es Vorbereitungshandlungen mit bloß verfahrensrechtlicher Bedeutung. Maßgeblich ist dafür, daß die mitwirkende Behörde nur eingeschaltet wird, u m ihre besondere Sachkunde nutzbar zu machen und damit der federführenden Behörde eine möglichst breite Entscheidungsbasis zu verschaffen. Das ist vor allem der Fall, wenn die von beiden Behörden zu beurteilenden Rechtsund Tatfragen wesentlich identisch sind und nur einheitlich bejaht oder verneint werden können und den mitwirkungsberechtigten Stellen vor allem kein eigenes Ermessen zukommt. Entsprechendes gilt für Anträge, die ein Verfahren eröffnen, welches i n der Verantwortung der anderen Behörde bleibt 7 5 . Anders ist es i n den Fällen, i n denen das Mitwirkungsrecht dazu dient, bestimmte Aufgaben, Gesichtspunkte und Zielsetzungen, deren Wahrnehmung allein den mitwirkenden Behörden übertragen ist, m i t i n die Beurteilung einzubeziehen. Ist die federführende Behörde von der Beurteilung dieser Tat- und Rechtsfragen ausgeschlossen, so stellt ihre Entscheidung gegenüber dem Bürger einen Gesamtakt dar, der aus mehreren auf verschiedenen Stufen ergangenen Einzelentscheidungen zusammengesetzt ist 7 6 . Hier gewinnt die Mitwirkungshandlung ein Mehr an „Regelungsfunktion" 77 . Es bedarf jedoch noch der Entscheidung, ob dieses Mehr dazu ausreicht, den Mitwirkungsakten materielle Rechtswirkung zuzusprechen. Selbst wenn die Mitwirkungshandlung ohne materielle Rechtswirkung bleibt, kann es unter Umständen sinnvoll und angemessen erscheinen, dem an dem mitwirkungsbedürftigen A k t interessierten Bürger einen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch auf M i t w i r k u n g einzuräumen. Widersprüchlich ist es jedoch, wenn die Mitwirkungshandlung als Verwaltungsakt angesehen wird, der ein Rechtsverhältnis zum Bürger regelt, ihr aber zugleich die materielle Bindung i m Streit u m die m i t wirkungsbedürftige Verwaltungsmaßnahme abgesprochen wird 7 8 . 75

Vgl. V G H Kassel, v. 10.10.1959, DVB1. 1960, S. 37. Menger, VerwArch. 58 (1967), S. 188; B V e r w G v. 10.7.1958, DÖV 1959, S. 61; B V e r w G , N J W 1966, S. 540. 77 O V G Koblenz, AS 12, 108; vgl. a. AS 10, 196; B V e r w G E 22, 342. 78 So aber B V e r w G E 16, 116; 19, 238, das neben der Anfechtungsklage gegen die Versagung der M i t w i r k u n g (Verpflichtungsklage?) auch die Klage auf Erteüung des mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsaktes gewährt (vgl. ferner B V e r w G E 21, 354; B V e r w G , N J W 1969, S. 449); dazu Körner, N J W 1964, S. 120; Mang, B a y V B l , 1964, S. 51; Menger, VerwArch. 55 (1964), S. 176. 76

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III. Teil, D. egelungen ohne unmittelbare Außenwirkung

Daß mehrere Verwaltungsstellen gemeinsam und gleichberechtigt Verwaltungshandlungen vornehmen, sieht das geltende Recht regelmäßig nur beim Erlaß von Rechtsverordnungen und Verwaltungsvorschriften vor. I n seltenen Fällen werden auch sonstige Verwaltungshandlungen gemeinsam vorgenommen (z.B. nach § 1 Abs. 1 RichterwahlG: Bundesminister und Richterwahlausschuß). Häufiger finden sich Fälle, i n denen mehrere Teilorgane miteinander zeichnen müssen (§§ 71 Abs. 2, 79 Abs. 4 Satz 2 Hessische GemO; §§ 50 Abs. 2, 57 Abs. 2, 61 Abs. 2 Schlesw.-Holst. GemO; §§ 54 Abs. 2 Satz 2, 56 Abs. 1 Satz 2, 61 Abs. 2 Satz 2 NRW GemO; § 54 Abs. 2 Bad.-Württ. GemO; §§ 63 Abs. 2, 80 Abs. 5 Nieders. GemO). Immer handelt es sich u m quasikollegiale Akte, die einheitlich nach außen hervortreten und keine besonderen Rechtsprobleme aufwerfen. Die Auswirkung von Mängeln eines Beitrages und von Verstößen gegen die Grundsätze des Zusammenwirkens — insbesondere auf die Geltung der Maßnahme — sind verschieden je nach der A r t der vorgenommenen Verwaltungshandlung. I m Zivilrecht werden sie als Mängel der Vertretungsmacht behandelt. Von der gemeinsamen Vornahme unterscheidet sich ein Zusammenwirken, bei welchem die Verwaltungsmaßnahme von einer Verwaltungsstelle vorgenommen wird, aber eine Entscheidung oder M i t w i r k u n g einer anderen Verwaltungsstelle voraussetzt, sei es i n Form eines A n trages, eines Vorschlages, einer vorgängigen Zustimmung oder einer nachträglichen Genehmigung, Bestätigung, einer Anhörung, eines Gutachtens usw. nur graduell 7 9 . Zustimmung, Einvernehmen, Genehmigung und Bestätigung sind i n der Regel bindend, während Anhörung, Benehmen oder Stellungnahme und Gutachten unverbindlich sind. Allerdings ist die gesetzliche Terminologie nicht eindeutig. Mangel der Zustimmung oder des Einvernehmens machen einen Verwaltungsakt öder einen sonstigen A k t mit Bindungskraft nur anfechtbar, aber nicht nichtig. Mangelnde Genehmigung oder Bestätigung läßt den vorgenommenen A k t schwebend unwirksam, da sie für die Geltung i n jedem Fall konstitutiv sind, die endgültige Verweigerung läßt i h n voll unwirksam werden. Die Nichteinholung einer unverbindlichen Stellungnahme, einer Anhörung, eines unverbindlichen Gutachtens bedeutet einen Verfahrensfehler, der die dennoch vorgenommene Maßnahme mangelhaft — einen Verwaltungsakt aber nicht nichtig — werden läßt. Bindende Entscheidungsvorschläge, insbesondere Wahl- und Ernennungsvorschläge werfen besondere Schwierigkeiten auf. Es ist nicht zu verkennen, daß sie den von der endgültigen Entscheidung Betroffenen gegenüber bereits verfahrensmäßig wirken, insofern sie die Entscheidung einschränken. Zugleich begrenzen sie die Entscheidungsfreiheit der 79

Z u m T e i l handelt es sich dabei u m aufsichtsrechtliche Maßnahmen.

4. Mitwirkungshandlungen mit beschränkter Relevanz nach außen

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zur Entscheidung gerufenen Verwaltung. Fraglich ist vor allem, ob fehlerhafte Entscheidungsvorschläge binden, welche Möglichkeiten die Entscheidungsbehörde besitzt, Entscheidungsvorschläge zurückzuweisen oder zu erzwingen oder anzugreifen, und ob der durch den Entscheidungsvorschlag bereits negativ Betroffene Rechtsschutz gegen den Entscheidungsvorschlag erlangen kann. Die Lösungen dazu sind nur i n Ansätzen entwickelt. Solange der Gesetzgeber nichts anderes angeordnet hat, ist davon auszugehen, daß rechtswidrige Vorschläge u n w i r k sam sind — d.h. wirksam nachzuholen sind — und der von der Entscheidung Betroffene gegen die endgültige Entscheidung anzugehen hat. Ob ein unzumutbares Verzögern des Entscheidungsvorschlages die freie Entscheidung zuläßt, das Unterbleiben der Entscheidung fordert oder eine Erzwingung der Entscheidung möglich ist, bedarf der A b wägung i m Einzelfall. Der Minister mag eine Fakultät zur Vorlage einer Berufungsliste zwingen können, das Universitätskonzil mag einen Universitätspräsidenten frei wählen können, wenn der Universitätsrat nicht rechtzeitig vorschlägt. Weil regelmäßig nur die M i t w i r k u n g bei Verwaltungsakten erörtert wird, fällt ein Problem ganz aus dem Blick. Es handelt sich u m die Frage, inwieweit die M i t w i r k u n g auch wirksam ist, wenn sie Fehler aufweist. Wenn sie vor dem Erlaß eines Verwaltungsakts zu erfolgen hat, der auch gilt, wenn seine Voraussetzungen nicht v o l l erfüllt sind, schadet ihre Fehlerhaftigkeit nicht. Anders ist es bei einer M i t w i r k u n g zu einer anderen Verwaltungshandlung oder nach einem Verwaltungsakt (z.B. eine Genehmigung oder Bestätigung). Die Rechtsklarheit scheint bedenklich gefährdet, wenn nach der Erteilung einer Genehmigung, die einer Verwaltungsmaßnahme die Wirksamkeit geben sollte, deren Rechtswidrigkeit und damit die Unwirksamkeit der m i t wirkungsbedürftigen Verwaltungsmaßnahme unbeschränkt geltend gemacht werden könnte. Ob und wann diese Bedenken dazu zwingen, die M i t w i r k u n g m i t Bindungskraft (Geltung trotz Rechtsmängeln) auszustatten, bedarf der Überprüfung i m Einzelfall. Die Lösung ist jedenfalls unabhängig davon, daß der Mitwirkungsakt als Verwaltungsakt über ein Rechtsverhältnis unter den Behörden oder zwischen öffentlicher Gewalt und dem Bürger bindend entscheidet. Ob Mitwirkungs- (Aufsichts-)handlungen zurückgenommen werden können, wenn sie sich als fehlerhaft erweisen, ist bislang gleichfalls nicht erörtert worden. Soweit sie negativ gewirkt haben, käme eine Beseitigung einer Vornahme der aufgehobenen Verwaltungsmaßnahme durch die mitwirkende oder aufsichtsführende Behörde gleich und ist schon aus diesem Grunde ausgeschlossen. Statt dessen kann angeregt und soweit möglich angeordnet werden, die Maßnahmen zu wiederholen. Etwas anderes gilt nur, soweit noch u m den Bestand der negativen

328

III. Teil, D. egelungen ohne unmittelbare Außenwirkung

Mitwirkungs- oder Aufsichtshandlung gestritten w i r d oder soweit der an der mitwirkungsbedürftigen oder der Aufsicht unterworfenen Verwaltungshandlung Interessierte seinen Anspruch geltend macht und die zuständige Verwaltungsstelle erkennen läßt, daß sie an der Verwaltungshandlung festhalten w i l l . Soweit Mitwirkungs- oder Aufsichtshandlungen positiv gewirkt haben, ist die Verwaltungshandlung nach außen getreten und gebenenfalls wirksam geworden. Auch insofern dürfte es den Prinzipien der Rechtsklarheit und -Sicherheit widerstreiten, nachträglich den erreichten Rechtszustand wieder zu beseitigen. Rechtsfehler der Verwaltungshandlung machen sie ohnehin — i n den dafür vorgesehenen Grenzen — unwirksam oder rücknehmbar; i m übrigen ist ein Rücknahmeinteresse nicht anzuerkennen. Statt dessen w i r d man i n Fällen offensichtlicher Fehlerhaftigkeit des Mitwirkungsaktes an Nichtigkeit denken müssen, wenn auch prinzipiell von der Bindungskraft der Mitwirkungs- und Aufsichtshandlungen der Behörden auszugehen ist. Dagegen ist eine nachträgliche Heilung durch Nachholung der ausgebliebenen M i t w i r k u n g und Bestätigung nicht von vornherein ausgeschlossen, sondern zum Teil ausdrücklich vorgesehen (vgl. z.B. § 15 Abs. 2 Satz 2 Saarl. L B G ; generell § 35 Abs. 1 Nr. 5, 6 EBVerwVerfG, BR Drucks. 269/70)80.

80

Vgl. zu dem Problem B V e r w G 11, 195; B a y V G H , BayVerwBl. 1963, S. 156; V G H Stuttgart, DÖV 1958, S. 713.

Vierter

Teil

Erklärungen ohne primäre Regelungsfunktion in einem System der Verwaltungshandlungen Erklärungen 1 (Mitteilungen) haben i m wesentlichen drei soziale Funktionen, sie geben Informationen, drücken Appelle aus und treffen Regelungen . Die drei Funktionen lassen sich nicht i n jedem einzelnen Fall eindeutig trennen. Es werden Informationen gegeben, u m ein bestimmtes Verhalten auszulösen oder u m bestimmte Regelungen i n Aussicht zu stellen. Appelle können als Imperative Pflichten begründen und damit regelnd wirken. Die Verwaltung, die i m Unterschied zur Rechtsprechung und Gesetzgebung nicht auf die Regelungsaufgabe beschränkt ist, bedient sich i n erheblichem Maße des Wortes, u m „bloß" zu informieren und zu appellieren. Die appellative F u n k t i o n des richterlichen Aufklärungsbeschlusses u n d der M i t t e i l u n g nach den Mitteilungspflichten i n Straf- und Zivilsachen ist eng verfahrensrechtlich gebunden u n d bezieht sich auf eine (regelnde) Entscheidung.

Ein wesentlicher Teil der Verwaltungstätigkeit besteht fast ausschließlich i n der Vermittlung von Informationen und Appellen ohne Regelungsintention: z. B. an Schulen, Hochschulen, i n Theatern, Museen, durch Rundfunk und Fernsehen 2 . Obschon diese Informationstätigkeit der Verwaltung nicht ohne rechtliche Relevanz ist, soll sie hier ausgeschieden werden 3 , w e i l sie spezielle Probleme aufwirft, die weniger auf die Handlungsformen als auf die inhaltliche Funktion dieser A r t öffentlicher Verwaltung zurückgehen. Vielmehr soll primär die Verwal1 Z u r Verwendung v o n „ M i t t e i l u n g " als Oberbegriff von Information, Empfehlung, Imperativ u n d normativer Gestaltung s. Simon, S. 99 ff. 2 Vgl. Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, 1969. 3 Z u r politischen F u n k t i o n der Lehre vgl. Roellecke, A n m . z. E. d. VG Berlin v. 15.2.1971, J Z 1971, S. 615 (622): Kollatz , Freiheit des Lehrers v o m Grundgesetz, DÖV 1971, S. 594 f.; Schlink, Das Grundgesetz u n d die Wissenschaftsfreiheit, Der Staat 1971, S. 244 ff. (251 ff.), je m. w . Nachw. Z u r F u n k t i o n von Rundfunk u n d Fernsehen s. BVerfGE 12, 205 (259ff.); sowie die E. v. 27.7.1971, JZ 1971, S. 582 ff., wonach Rundfunk kein Gewerbe ist; vgl. a. Feite, Rechtsweg bei Rechtsverletzungen durch Sendungen der öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten, N J W 1971, S. 2210 ff. m. w . Nachw.

330

IV. Teil: Erklärungen ohne primäre Regelungsfunktion

tung betrachtet werden, die außerhalb des kulturellen Bereichs bei der Wahrnehmung sonstiger Verwaltungsaufgaben informativ und appellativ tätig wird. Informationen und Appelle ohne Regelungsintention werden durch die Verwaltungsrechtswissenschaft als „schlichte" Verwaltungshandlungen oder als „Realakte" katalogisiert 4 , soweit man sich nicht damit begnügt, unmittelbar zu verneinen, daß sie Verwaltungsakte sind 5 . Dam i t werden nicht nur die Besonderheiten der Erklärungen vernachlässigt, die nicht final Rechtsfolgen begründen und daher als Rechtshandlungen anzusehen sind, es werden auch typische Probleme der Realhandlung „Erklärung" übersehen 6 .

4 Stern, B a y V B l . 1957, S. 44 ff., 86 ff.: Empfehlungen, Auskünfte, M i t t e i l u n gen, Warnungen, Verwarnung, Verfügungssätze ohne verpflichtenden Ausspruch. 5 B G H , E. v. 20.1.1969, D B 1969, S. 658: bloße Meinungsäußerungen, M i t teilungen, Belehrungen, Stellungnahmen, Verwahrungen usw. sind keine VAe, w e i l sie einen Einzelfall nicht regeln. 6 A u f die Rechtsschutzlücke hinsichtlich der Informationstätigkeit i n einem einseitig am Verwaltungsakt orientierten Rechtssystem weist Huber, W i r t schaftsverwaltungsrecht, Bd. 1, S. 53, Bd. 2, S. 200, hin.

A. Die Information (Auskunft) 1. Die bloße Information Die typische reale Funktion der Erklärung ist kommunikativ 1 . Je nach dem Gegenstand der Information lassen sich „Wissensmitteilungen" 2 , „Vorstellungsmitteilungen" oder „Wissensäußerungen" 3 , durch die die Verwaltung über objektive Tatsachen und Rechtslagen Auskunft gibt, von „Absichtserklärungen" oder „Willensäußerungen" unterscheiden, durch welche sie über eigene Pläne und Vorhaben informiert 4 . Die informative Verwaltungstätigkeit w i r f t eine Reihe von Fragen auf, die es fordern, ihnen eine eigene Untersuchung zu widmen. Eine evidente Besonderheit der Information, welche sie m i t keiner anderen Realhandlung teilt, ist es, daß sie durch das „Wahr-Falsch-Kriterium" bestimmt wird. Ein zweites Spezifikum folgt daraus, daß die wahre Information, wenn sie erst einmal i n die Welt gelangt ist, nicht mehr rückgängig zu machen ist. Information ist ebenso irrevisibel wie die Todesstrafe. Deshalb bedarf es besonderer Schutzmaßnahmen vor unzulässiger Preisgabe von Geheimnissen; der Konflikt zwischen Geheimhaltungsinteresse und Publizitätsbedürfnis ist nicht allein materiellrechtlich zu lösen, sondern bedarf auch einer verfahrensrechtlichen Bewältigung. Endlich steht die Information wie keine andere Realhandlung sowohl zur Verfügung der Verwaltung wie des Verwaltungspersonals; aus diesem Grunde lassen sich Verflechtungen von Pflichten der Verwaltung m i t denen ihrer Dienstnehmer und Schwierigkeiten i n der Zurechnung von Informationen erwarten. Die amtlichen Auskunftstätigkeiten bilden ein komplexes Übergangsfeld von Handlungen der Verwaltung und des Verwaltungsbeamten. I m Sozialversicherungsrecht hat die Verteilung der Verfügung über 1 Nicht regelnd! Wissenserklärungen sind keine Willenserklärungen, vgl. BVerwG, DVB1. 1969, S. 700 m. A n m . Bettermann, O V G Münster, v. 27.1.1971, N J W 1971, S. 1627; O V G Münster, JZ 1958, S. 754 m. Anm. v. Rupp; Menger, System, S. 110 m. w . Nachw.; Perschel, Der geheime Behördeninformant, JuS 6. Jhg. 1966, S. 231 (231). 2 Friedrichs, S. 118; vgl. a. v. Tuhr, I, S. 119 f. 3 Giacometti, S. 341. 4 v. Tuhr, I I 1, S. 103 ff.; zum Unterschied der informatorischen Belehrung über ein Vorhaben von einem Versprechen der V e r w a l t u n g s. L V G Minden, v. 13. 3.1951, DVB1. 1951, S. 448; Menger, System, S. 111; B V e r w G v. 7. 5.1971, R d L 1971, S. 221; Merten, Vierteljahresschrift f. Sozialrecht, 1 (1973) S. 67 weist darauf hin, daß es keinen festumrissenen Begriff „ A u s k u n f t " gibt.

332

IV. Teil, A. Die Information (Auskunft)

amtlich erlangte Informationen zwischen Dienstnehmer und juristischer Person zu einer eigenartigen Konstruktion eines Auskunftsanspruches geführt. Danach besteht grundsätzlich eine Auskunftspflicht des einen Sozialversicherungsträgers gegenüber dem anderen (vgl. § 1502 Abs. 1 RVO). Die Erfüllung der Pflicht w i r d aber einem bestimmten Dienstnehmer des Pflichtigen Sozialversicherungsträgers auferlegt und m i t Geldbußen, die das Versicherungsamt gegen diesen verhängt, sanktioniert (§ 1502 Abs. 2 RVO), so daß jedes Auskunftsverlangen zugleich die Körperschaft und den Dienstnehmer betrifft (vgl. a. § 1503 RVO). Dem entspricht es, wenn Gesetze jeweils kumulativ von Beamten und Behörden sprechen, wo es u m die Einbringung von amtlich erlangten Informationen i n ein Ermittlungsverfahren geht (vgl. z.B. §§ 272b Abs.2 Nr. 2; 437 Abs. 2, 432 Abs. 1, 3 ZPO; ähnlich § 189 AO: „Sämtliche Behörden und Beamten..."). Auch die beamtenrechtliche Schweigepflicht (vgl. § 6 1 BBG) m i t der Möglichkeit der Aussagegenehmigung (§ 62 BBG) teilt die Verantwortung über das Amtswissen zwischen Beamten und Behörde auf. Das trägt der faktischen Situation, derzufolge der Beamte als Person — unangesehen seiner amtlichen Eigenschaft, selbst noch nach Verlust des Amtes — über die Kenntnisse verfügt, die i h m i n seiner amtlichen Tätigkeit bekannt geworden sind und diese Kenntnisse preiszugeben vermag, Rechnung 5 . Deswegen bindet i h n das Beamtenrecht auch über die Beendigung des Beamtenverhältnisses hinaus (vgl. § 61 BBG). Das Faktum, daß die Verfügung über Information geteilt ist, verlangt, daß die Verwaltung sich positiv die amtlich erlangte Information unabhängig von der persönlichen Zufälligkeit zu eigen macht — das ist eine Aufgabe der Aktenführung und Datensammlung — und daß sie negativ die Kontrolle über den amtlich erlangten persönlichen Wissensstand des Dienstnehmers behält. A l s besonders nachteilig erweist es sich dabei, daß die privatrechtlich A n gestellten i m öffentlichen Dienst n u r durch Arbeitsvertrag zum Schweigen verpflichtet sind. Dem Schutz des Geheimhaltungsinteresses dienen auch zahlreiche Strafvorschriften, die nicht n u r Beamte u n d Angestellte des öffentlichen Dienstes erfassen, sondern gegenüber jedermann w i r k e n , der eine Tätigkeit auf öffentlich-rechtlicher Grundlage ausübt, bei der i h m Geheimnisse anvert r a u t oder bekannt werden können (vgl. z. B. § 39 B R R G ; § 61 B B G ; § 6 B u n desministerG; § 27 ErnährungssicherstellungsG; § 14 SoldatenG; § 45 AußenwirtschaftsG; § 13 des G ü. Statistik z. Bundeszwecken). E i n Mangel bleibt das Fehlen eines Genehmigungsvorbehalts i m Prozeßrecht.

Da Informationen dem Wahrheitskriterium unterliegen, sind neben rechtlich zulässigen und unzulässigen Informationen auch wahre und falsche Informationen zu unterscheiden. Die Kategorien überdecken sich nicht. Es ist offenbar, daß nicht jede wahre Information auch legitim ist, 5

Es bedarf deswegen auch der Ermittlung, ob der Beamte „ k r a f t eigener Person" als Zeuge oder „ k r a f t Repräsentanz" eine A u s k u n f t abgegeben hat, bei der letzteren handelt es sich u m einen „ A k t der Amtshilfe", vgl. Peters,

1. Die bloße Information

333

s o n d e r n daß sie i n Rechte e i n g r e i f e n k a n n . A n d e r e r s e i t s k a n n sich n a c h l e g i t i m e r Preisgabe eines b e s t i m m t e n I n f o r m a t i o n s s t a n d e s erweisen, daß dieser I n f o r m a t i o n s s t a n d n i c h t v o l l s t ä n d i g d e r W a h r h e i t entsprach. D a h e r s i n d auch die R e c h t s p r o b l e m e v o n u n e r l a u b t e r I n f o r m a t i o n — einschließlich der I n f o r m a t i o n , d i e w e g e n i h r e r f ü r d i e V e r w a l t u n g e r k e n n b a r e n F e h l e r h a f t i g k e i t als i l l e g i t i m anzusehen i s t — u n d d i e Rechtsprobleme falscher I n f o r m a t i o n e n z u unterscheiden. A l l e n A u s k ü n f t e n h a f t e t e i n u n v e r m e i d b a r e s R i s i k o der F e h l e r h a f t i g k e i t an. A u c h k ö n n e n die d u r c h sie v e r a n l a ß t e n H a n d l u n g e n u n v o r h e r g e s e h e n e N a c h t e i l e z u r F o l g e haben. A u c h w e n n k e i n e Rechtspflicht 6 besteht, eine I n f o r m a t i o n z u e r t e i l e n , m u ß die dennoch gegebene I n f o r m a t i o n o r d n u n g s g e m ä ß e r f o l g e n 7 . Das bedeutet, daß sie nach b e s t e m W i s s e n u n d G e w i s s e n e r f o l g e n m u ß 8 . D i e U n w a h r h e i t ist k e i n zulässiges M i t t e l der V e r w a l t u n g . D i e B e h ö r d e i s t Entsch. Anm., JR 1970, S. 105 (106). Das bedingt andererseits die Gefahr, die Schweigepflicht des Beamten durch die Einholung einer A u s k u n f t zu u n t e r laufen. 6 Eine Rechtspflicht zur I n f o r m a t i o n folgt z . B . aus dem Informationsanspruch der Presse (Geiger, Die Grundrechte der Informationsfreiheit, Festschrift f. Adolf A r n d t , 1969, S. 119 ff.; BVerfGE 27, 71 (80); Schütz, Erteilen v o n Auskünften zur Unterrichtung der Öffentlichkeit, Die Personalvertretung, 1971, S. 30 ff.; einschränk. Scheuner, Pressefreiheit, W D S t R L 22 (1965), S. 2 ff. (78); vgl. ferner E S V G H (Hessen) 12, 97; Groß, Grundzüge des deutschen Presserechts, 1969, S. 89 ff.; 98 ff.; Scherer, Deutsches Presserecht, 1966, S. 195 ff.); aus ausdrücklicher Regelung (z.B. nach § 23 Abs. 1 Zollgesetz; § 92 Saarl. Landesbauordnung; A r t . 54 Abs. 3 Montanunionvertrag; A r t . 2 der V O Nr. 17 zu den A r t . 85, 86 EWGVertrag; § 56 LohnsteuerDVO; §§ 37, 1324 RVO, § 103 A V G ; § 128 L A G ; § 94 a 2. WohnungsbauG); auf G r u n d der a l l gemeinen Betreuungspflicht (vgl. Uffhausen, Die behördliche Betreuungspflicht i n der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes u n d des Bundesverwaltungsgerichts, Juristenjahrbuch, Bd. 4 [1963/64], S. 192 ff.); Hoffmann, 44. D J T S. D 81; Klingler, Rat u n d Beratung i n der deutschen öffentlichen Verwaltung, Diss. Würzburg, 1965; grundlegend B G H v. 26. 9.1957, N J W 1957, S. 1873; w . Nachw. bei Krause, VerwArch. 61 (1970), S. 306 ff.; z. Offenlegung v. Gründen s. Stephan v. Welch, Die Begründung v o n Ermessungsentscheidungen nach dem E n t w u r f eines Verwaltungsverfahrensgesetzes, ZRP 1971, S. 124 ff.; Schick, JuS 1971, S. 124 ff.; Luhmann, Legitimation, 1969, S. 215; Krause, Wiss. R 3 (1970), S. 128 ff. Z u r Pflicht, Auskünfte zu erteilen, die zur Durchsetzung von Ansprüchen notwendig sind, s. BVerwG, DÖV 1965, S. 488; O V G Lüneburg, DVB1. 1967, S. 879; Menger — Erichsen, VerwArch. 1963, S. 294; insbesondere zur A b w e h r möglicherweise rechtswidriger V e r waltungshandlungen nach A r t . 19 Abs. 4 GG, vgl. Pipkorn, D Ö V 1970, S. 171 (175); einschließlich der Gewährung v o n Akteneinsicht vgl. B F H , v. 2.8.1967, N J W 1967, S. 2380; Franz Mayer, Verfahrensgrundsätze der Verwaltung, BayVBl. 1960, S. 332; Wolff, V e r w R I I I , § 156 I V e. Z u r politischen Informationspflicht s. Zeidler, 44. D J T , S. 3 ff., S. 53 ff.; Rupp, DVB1. 1958, S. 115; Düwel, S. 153; dort auch zu dem Umschlag i n eine Rechtspflicht (vgl. ferner Wolff, V e r w R I, § 45 I I a 3). 7 Zeidler, 44. DJT, S. 62;Rüfner, W D S t R L 28 (1970), S. 214 ff. 8 Z u r Amtspflicht i m Sinne v o n § 839 B G B zu richtiger, unmißverständlicher vollständiger A u s k u n f t s. Rüfner, W D S t R L 28, S. 214 ff.; Wolff, V e r w R I, § 45 I I a 3, BGH, v. 27.4.1970, L M Nr. 20 zu § 839 (a) B G B ; BSG v. 12. 3. 1972, DVB1. 1972, S. 546.

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IV. Teil, A. Die Information (Auskunft)

ferner verpflichtet, auf mögliche Fehler der gegebenen Informationen hinzuweisen, möglicherweise muß sie angeben, worauf sich die Fehleranfälligkeit gründet, vor allem, wenn sie selbst nur über einen unzureichenden Informationsstand verfügt. Das Stereotyp „ohne Gewähr" ist ungeeignet, eine gesteigerte Unsicherheit deutlich zu machen; es kann allein als Hinweis auf die allgemein nicht vermeidbare Ungewißheit dienen, der angesichts des Überschusses an Vertrauensbereitschaft i n die Informiertheit der öffentlichen Verwaltung sinnvoll und notwendig erscheint. Bei der Absichtserklärung t r i t t zwar die Relevanz des „WahrFalsch-Kriteriums" zurück 9 . Die eigentliche Erschütterung des Vertrauens t r i t t nicht dadurch ein, daß die Information über die Verwaltungspläne fehlerhaft war, sondern daß die erklärte Absicht nicht erfüllt wird, welche Absicht auch i n Wahrheit immer bestanden haben mag. Indessen ist die Frage, ob die Verwaltung für erklärte Absichten einstehen muß, von der Frage zu unterscheiden, ob sie über Verwaltungspläne falsch informieren darf. Auch insofern bleibt die Unwahrheit als M i t t e l der Verwaltung ausgeschlossen. Informationen dürfen daher nur nach hinreichender Ermittlung gegeben werden und sie dürfen nicht täuschen. Es besteht eine Amtspflicht i m Sinne von Art. 34 GG, § 839 BGB zu richtiger, unmißverständlicher, vollständiger Auskunft. W i r d sie verletzt, so t r i t t entweder — wenn es sich um hoheitliche Tätigkeit handelt — ein Anspruch auf Schadensersatz gegen den Staat ein, i m übrigen ist der Beamte nach § 839 BGB schadensersatzpflichtig. Eine Schadensersatzpflicht kann sich auch unter dem Gesichtspunkt einer culpa i n contrahendo oder der Verletzung einer Nebenpflicht i n öffentlich- und privatrechtlichen Schuldverhältnissen ergeben 10 . Ein Bedürfnis, das Risiko der Fehlinformation i m übrigen generell auf die informierend tätige Verwaltung abzuwälzen, besteht nicht. Die These, daß, wer Mitteilungen abgibt, für ihre Richtigkeit hafte 1 1 , ist zu undifferenziert. Auch der Grundsatz des Vertrauensschutzes gibt dafür keine Basis ab. Das gilt vor allem, wenn die Information und die durch sie veranlaßte Handlung primär i m Interesse des Informierten liegen. Die bloße Information über eine bestimmte Sach- und Rechtslage kann nur i n Extremfällen i n Verbindung mit dem Vertrauensschutzprinzip die Verwaltung verpflichten, sich an ihren bloßen Auskünften, Gutachten und Urteilen festhalten zu lassen12. Mangels eines klaren nor9 U n w a h r k a n n allerdings auch eine Willenserklärung sein, vgl. Manigk, Das rechtswirksame Verhalten, S. 172 ff., 512. 10 Z u anderen Folgen der Fehlbelehrung s. Krause, VerwArch. 61 (1970), S. 306 ff.; dens., JuS 1972, S. 425 ff.; w . Nachw. dort. 11 So Manigk, Das rechtswirksame Verhalten, S. 512. 12 Dazu, daß der Vertrauensschutz wegen informativer A k t e n unmittelbar m i t ihrer Unrichtigkeit zusammenhängt, s. Immesberger, N J W 1970, S. 1116 ff., B F H , BStBl. I I I 1961, S. 380, 562; 1963, S. 271, 574, B F H E 86, 148.

1. Die bloße Information

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mativen Tatbestandes und einer eindeutigen Rechtsfolgenbestimmung ist bei der Anwendung der Generalklausel auf falsche Information allerdings äußerste Vorsicht geboten. Der Unterschied, ob eine Erklärung bindend w i r k t , w e i l sie eine bestimmte Regelung trifft, oder ob ein Verhalten i n Verbindung m i t dem Vertrauensschutzprinzip zu einer Rechtsfolge führt, ist festzuhalten. Während i m ersten F a l l die Bindung eintritt, w e i l sie gewollt ist u n d das Gesetz eine Bindung k r a f t Wülens zuläßt, ist i m anderen F a l l die Bindung nicht v o m W i l l e n bedingt, sondern t r i t t allein k r a f t Gesetzes ein. Die Bestimmung des normativen Tatbestandes, der i m Hinblick auf den Vertrauensschutz Bindungen fordert, u n d die Findung der angemessenen Rechtsfolgen, die vom Einstehen f ü r den Vertrauensschaden u n d sonstige Entschädigungspflichten bis h i n zum Geltenlassen der Feststellung u n d zur E r f ü l l u n g der Absichtserklärung reichen, w e r den wesentlich erschwert, w e n n die Differenzen der Intention u n d der damit verbundenen Sachstrukturen nicht ans Licht gehoben werden.

Soweit die Information der Verwaltung nicht die Gewährleistungsfunktion übernommen hat und nicht pflichtwidrig fehlerhaft erteilt wurde, besteht kein Anspruch des Bürgers, von den Nachteilen entlastet zu werden, die ihm erwachsen sind, w e i l er auf Information vertraut hat. Dagegen erscheint es unerträglich, daß der Staat an ein Verhalten des Bürgers Nachteile knüpft, das durch Fehlinformation der öffentlichen Gewalt herbeigeführt wurde, z. B. indem er es bestraft, m i t Geldbuße belegt, zum Anlaß von Geldforderungen oder Lasten macht, die bei richtiger Information vermieden worden wären. Der Einfluß der Fehlinformation auf Fristversäumnis, auf falsch gestellte Anträge und sonstige Willenserklärungen des Bürgers gegenüber der öffentlichen Gewalt bedarf der Klärung. Dazu bedarf es jeweils einer konkreten Abwägung der beteiligten Interessen und des Mitverschuldens des Bürgers 1211 . Grundsätzlich ist es nicht angezeigt, bloße Auskünfte über Rechtsoder Sachlagen oder über Pläne und Absichten der Verwaltung i n Verbindung m i t dem Vertrauensschutzprinzip zu einer Haftungsgrundlage für die Verwaltung werden zu lassen, w e i l der Adressat i m Vertrauen auf ihre Richtigkeit disponiert hat 1 3 . Damit würde der Unterschied zum Garantieversprechen verwischt 14 . Jedenfalls sind solche Auskünfte keine Regelungen, insbesondere keine Verwaltungsakte, wenn sie sich nicht selbst Bindungswirkung beigelegt haben, und unterliegen nicht einem speziellen Widerrufsverbot von Verwaltungsakten (vgl. z. B. § 77 SGG) 15 . 12a Vgl. dazu BSGE 32, 60; v. 17. 5.1973, DVB1.1973, S. 793; Krause, V e r w . Arch. 61 (1970), S. 306 ff. 13 Ossenbühl, DÖV 1972, S. 35 f. m. w . Nachw. 14 Vgl. z. B. BayVGH, VerwRspr. 19, 295; BSG v. 24.3.1964, SozR Nr. 21 zu A r t . 2 § 42 A r V N G ; v. 21.9.1971, Breithaupt 1972, S. 227; Alfred Monreal, Auskünfte u n d Zusagen der Finanzbehörden, 1967, S. 41 ff. 15 Vgl. BSG v. 28.4.1964, N J W 1964, S. 1432; v. 25.10.1966, Breithaupt 1967, S. 351; zur Verneinung des Regelungscharakters, s. a. Zeidler, 44. DJT, S. 33; B G H v. 20.1.1969, Betrieb 1969, S. 658.

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IV. Teil, A. Die Information (Auskunft)

Falsche Informationen können i m Unterschied zu unzulässigen richtigen Informationen durch Berichtigung rückgängig gemacht werden. Dabei geht es nicht u m die Aufhebung von — final m i t ihnen verbundenen — Rechtsfolgen, sondern ihrer tatsächlichen Auswirkungen 1 6 ; aus diesem Grunde ist die Berichtigung keine rechtsgeschäftliche Regelung, sie ist keine Gestaltung und nicht Gegenstand eines Gestaltungsanspruchs. Aus der Pflicht, inhaltlich richtige Informationen zu erteilen, folgt neben der Schadensersatzpflicht die vom Verschulden unabhängige Verpflichtung, fehlerhafte Auskünfte unverzüglich richtigzustellen 17 . Sie ist Ausprägung der allgemeinen Folgenbeseitigungspflicht. I h r steht i n den Fällen, i n denen ein Bürger durch die fehlerhafte Auskunft i n seinen Rechten verletzt wird, ein Anspruch dieses Bürgers gegenüber 18 . Der Widerruf der behördlichen Behauptung muß durch die Behörde selbst, nicht durch den Beamten, erfolgen 19 . Soweit die Information hoheitlich erfolgt ist, ist der Widerrufsanspruch vor dem Verwaltungsgericht i m Rahmen der allgemeinen Leistungsklage geltend zu machen 20 . Problematisch ist, ob die Berichtigung einer dem Bürger abträglichen Information durch die öffentliche Verwaltung bereits verlangt werden kann, wenn die Verwaltung nicht den Beweis der Richtigkeit erbringen kann, oder ob der Bürger den Gegenbeweis ihrer Unrichtigkeit erbringen muß. Der Übernahme des zivilrechtlichen Widerrufsanspruchs entspricht es, wenn dem Bürger die Beweislast für die Unrichtigkeit der Information auferlegt wird, während es für den Unterlassungsanspruch bereits ausreichen würde, wenn die Verwaltung die Wahrheit nicht zu beweisen vermag 2 1 . Andererseits erfordert es der Gesetzesvorbehalt, daß die Verwaltung sämtliche Folgen einer ohne normative Grundlage erfolgten Beeinträchtigung des Bürgers beseitigt. Ein gewisse Hilfe verspricht die Verpflichtung zur Abgabe einer Erklärung, die Information werde nicht aufrechterhalten, die das Zivilrecht gewährt, wenn sich die Unwahrheit nicht erweisen läßt 2 2 ; sie läßt den Bürger allerdings schutzlos, wenn ein erheblicher Verdacht der Richtigkeit bleibt 2 8 . Die zivilrechtliche Analogie erweist sich nicht als v o l l tragfähig. Eher käme 16

Z u r Anfechtung v o n Mitteilungen nach §§ 119 ff. B G B s. v. Tuhr, I , S. 120. Zeidler, 44. DJT, S. 37, 62. B G H Z 34, 99. 19 Dimitris Tsatsos, Z u m Widerruf amtlicher ehrenkränkender Behauptungen, JuS 1962, S. 98 ff. (100) m. w . Nachw. Auch dazu bedarf es der Feststellung, w e r tätig geworden ist. 20 B V e r w G E 14, 323 (328); v. 27.12.1967, DÖV 1968, S. 429; B a y V G H v. 11. 3. 1964, DVB1. 1965, S. 447 m. A n m . Evers; O V G Münster, v. 4.10.1966, DVB1. 1967, S. 51; Bettermann, DVB1. 1965, S. 886 (888). 21 Vgl. B G H Z 37,187; B G H , Warneyer 1970, Nr. 64 m. zahlr. w . Nachw. 22 B G H Z 37, 187. 23 B G H , Warneyer 1970, Nr. 64; vgl. zu sonstigen Lösungsvorschlägen des Privatrechts Leipold, Wirksamer Ehrenschutz durch gerichtliche Feststellung, Z Z P 84 (1971), S. 150 ff.; Ritter, Z u m Widerruf einer Tatsachenbehauptung, ebd., S. 163 ff. 17

18

1. Die bloße Information

337

schon eine Heranziehimg der Gedanken i n Betracht, die für den Berichtigungsanspruch gegenüber der Presse entwickelt worden sind. Es bedarf der Güterabwägung zwischen den m i t der Information verfolgten Zwecken, dem Interesse des Bürgers, das beeinträchtigt wird, dem Grade des Verdachtes und dem Verbreitungskreis der Information. Eine behördeninterne Information — z. B. die Warnmitteilung des Präsidenten des Bundesausgleichsamtes 24 — ist anders zu beurteilen als die Warnung an die Öffentlichkeit. Zum Teil kann eine Behauptung der Verwaltung auch zu einer Feststellungsklage des Bürgers führen, wenn sie sich auf ein konkretes Rechtsverhältnis zu diesem Bürger bezieht 25 . Die Berichtigungspflicht beschränkt sich nicht allein auf anfänglich unwahre Informationen, sie fordert es auch, unwahr gewordene Informationen unverzüglich richtigzustellen. Das gilt vor allem für Absichtserklärungen, die nach einer Sinnesänderung der Verwaltung keinen Bestand mehr haben. I n diesem Fall erwächst der Verwaltung eine A u f klärungspflicht aus vorausgegangenem Tun. Wahre Informationen, insbesondere Appelle, können einen Eingriff i n grundrechtlich geschützte Bereiche bedeuten. Die Warnung vor einem Betrüger oder der Steckbrief gegen einen Rechtsbrecher sind geeignet, diesen als zusätzliche Strafe an den Pranger zu stellen 26 . Sie bedürfen, soweit sie zur Erreichung vorrangiger Zwecke erforderlich sind, zwar keiner ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage, stellen aber, wenn sie nicht den Prinzipien der Verhältnismäßigkeit, des Übermaßverbotes und der Erforderlichkeit genügen, unzulässige Eingriffe i n das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen dar. Unzulässige — nicht falsche — I n formationen haben den Nachteil, daß sie, einmal i n der Welt, regelmäßig nicht mehr rückgängig gemacht werden können. Das erschwert den Schutz vor ihnen. Er ist ausschließlich als vorbeugender Schutz möglich. Schon das spräche dagegen, Informationen als Verwaltungsakt zu deuten, gegen den p r i m ä r nachfolgender Rechtsschutz gewährt w i r d , während der vorbeugende Rechtsschutz gegen den Verwaltungsakt n u r unzureichend entwickelt ist 2 7 .

Die öffentliche Gewalt muß daher für ein Verfahren sorgen, das es verhindert, daß Informationen unzulässigerweise nach außen oder an andere Verwaltungsstellen dringen. Dazu gehört zentrale Verantwortlichkeit und Datenschutz, die allerdings versagen, wo Information i m kon24

Vgl. B V e r w G E 23, 223. Vgl. dazu Leipold, S. 150. 26 Vgl. Benke, Aktenzeichen X Y ungelöst, JuS 1972, S. 257; O L G München, V.14. 5.1970, N J W 1970, S. 1745; O L G Frankfurt, v. 29. 7.1970, N J W 1971, S. 57. E i n Sonderproblem behandelt Scholz, Informationspolitik des Bundeskartellamtes u n d Informationsrecht der Öffentlichkeit, N J W 1973, S. 481 ff. m. w . Nachw. 27 Vgl. o. 2. T e i l B 3 g. 25

22 Krause

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IV. Teil, A. Die Information (Auskunft)

kreten Fall erforderlich w i r d . Die Verpflichtung der Verwaltung, selbst für die erforderlichen Informationssperren zu sorgen, verschärft sich, w e i l der vorbeugende Rechtsschutz gegen drohende Information für sich allein nicht geeignet ist, ein Geheimhaltungsinteresse des Bürgers zu wahren. Der Konflikt von Informationsinteresse und Geheimhaltungsinteresse ist nur zu lösen, wenn die Verwaltung den präsumtiv Betroffenen vor der Preisgabe der Information zur Geltendmachung seines Geheimhaltungsinteresses anhört und i h m Gelegenheit gibt, einen vorbeugenden Rechtsschutzanspruch zu verfolgen 28 . Die Verweisung auf Schadensersatzansprüche wegen unzulässiger Information, die zudem ausscheiden, wenn kein Verschulden nachgewiesen werden kann, ist unzureichend. Soweit die Information nicht zusätzlich Regelungscharakter übernimmt, w i r f t die Geltendmachung von Informationsansprüchen keine verfahrensrechtlichen Probleme auf. Die Rechtsprechung verhält sich allerdings hinsichtlich der Zuordnung der Klage auf Information unsicher. Bloß aus der rechtlichen Relevanz und dem rechtlichen Interesse an der Auskunft auf die Verwaltungsaktsqualität zu schließen 29 , ist jedoch verfehlt, nachdem heute die allgemeine Leistungsklage für die Geltendmachung von Realhandlungen offensteht 80 . Das Bundesverwaltungsgericht, welches die Ausdehnung der Verpflichtungsklage auf das Begehren von Verwaltungsakten einschränkt u n d nicht auf sonstige Verwaltungshandlungen ausdehnt, hat sich dennoch zu der sibyllinischen Formel durchgerungen, ob eine Auskunftserteilung ein V e r w a l tungsakt sei, könne nicht allgemein bejaht werden, w o r i n i h m zuzustimmen ist, da es „ A u s k ü n f t e " m i t Verwaltungsaktsfunktion gibt; es hat dann aber m i t den fadenscheinigsten Gründen eine bloße Auskunft ohne jede Regelungsf u n k t i o n als Verwaltungsakt qualifiziert, w e i l m i t i h r über den Auskunftsanspruch entschieden werde 3 1 , was nicht notwendig zutrifft, da die Auskunftstätigkeit nicht n u r als Anspruchserfüllung zulässig ist, u n d zudem alle E r füllungsgeschäfte zu Verwaltungsakten machen w ü r d e 3 2 . I m übrigen hätte sich das gleiche Ergebnis — Verkürzung der Klagefrist u n d damit prozessuale Erledigung, die w o h l angestrebt wurde, u m der sachlichen Entscheidung zu entgehen — erreichen lassen, w e n n das Gericht n u r die Ablehnung als V e r waltungsakt gedeutet hätte, was näher lag, wenn es auch durch die U m k e h r vorstellung, n u r die A b l e h n u n g eines Verwaltungsaktes sei ein Verwaltungsakt, vernebelt w i r d 3 3 .

Es ist nicht zu erkennen, wozu es dienen soll, die Auskunft i n einen Verwaltungsakt umzudeuten, wenn ihr außer den faktischen Folgen 28

E i n erster Schritt dazu ist es, w e n n B V e r w G v. 12.10.1971, JR 1972, S. 125, eine Verpflichtung zur A n h ö r u n g aus der Fürsorgepflicht des Diensth e r r n herleitet. 29 So aber B a y V G H v. 15.10.1957, N J W 1958, S. 643 (644). 30 BVerwG, DVB1. 1959, S. 582; BSG, N J W 1969, S. 1492, B G H , Betrieb 1969, S. 658. 31 B V e r w G E 31, 301; ähnlich Schütz, i n : Die Personalvertretung 1971, S. 31. 32 Vgl. z. der Entsch. die A n m . Bettermann, DVB1. 1969, S. 700 ff. u n d Menger — Erichsen, V e r w A r c h . 60 (1969), S. 385 ff.

1. Die bloße Information

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keinerlei rechtliche Folgen zukommen, die i m Wege der Aufhebung beseitigt werden können und für welche der Bestandsschutz, sowie die Geltung trotz Fehlerhaftigkeit i n Betracht käme. Die Umqualifizierung erhöht weder den Rechtsschutz des Auskunftsbegehrenden, noch erleichtert sie, das Interesse der Verwaltung und des Bürgers (z.B. des Behördeninformanten) an der Geheimhaltung zu wahren. I m Gegenteil, es ist nicht zu verkennen, daß es sich bei der Auskunft über einen Behördeninformanten u m einen Verwaltungsakt m i t Doppelwirkung handeln würde, so daß dieser i m Verfahren hätte notwendig beteiligt werden müssen, womit sein Anonymitätsanspruch bereits durchbrochen gewesen wäre 3 4 . Es ist überdies ein klarer Unterschied, ob ein Anspruch des Bürgers auf Erteilung einer schlichten Auskunft oder auf Erteilung einer Auskunft i n Form eines Verwaltungsakts besteht. Diese Differenz t r i t t i m Bereich des Sozialrechts besonders hervor, soweit dort Verwaltungsakte nach § 77 SGG verstärkten Bestandsschutz genießen. Sie w i r d aber verwischt, wenn Auskünfte, auf die ein Rechtsanspruch besteht, schon deshalb zu Verwaltungsakten erhoben werden 8 5 . Selbst wenn einer — für sich selbst unverbindlichen— Information eine förmliche Entscheidung über das Bestehen des Informationsanspruchs vorgeschaltet wäre, wäre m i t der Erteilung dieser Entscheidung der Informationsanspruch nicht erfüllt, es bedürfte noch ihrer Durchführung: jedenfalls gewinnt die Information nicht durch die förmliche Entscheidung über ihre Erteilung die Verbindlichkeit eines Verwaltungsaktes. Paradigmatisch f ü r Realakte i m Innenbereich sind die innerbehördlichen Mitteilungen, Informationen, Vorlagen, Berichte, Visitationen u n d U n t e r suchungen, die auf G r u n d v o n besonderen Mitteilungspflichten, Informationsrechten, bei der Aufsicht u n d der Finanzkontrolle notwendig werden 3 6 . Sie fordern v o r allem eine Regelung ihrer Voraussetzungen u n d i h r e r Durchsetzung. Dabei k a n n es das Interesse der Bürger fordern, daß Informationen bestimmter Behörden nicht zugänglich gemacht werden 3 7 . I n diesem F a l l k a n n auch das innerbehördliche reale Handeln als Gegenstand v o n U n t e r lassungsansprüchen des Bürgers nach außen rechtserheblich werden. U n a b hängig davon ist die Regelung des Informationsflusses innerhalb der einzelnen Stellen der öffentlichen Gewalt v o n besonderer Bedeutung, da Wissen Macht bedeutet. Informationskumulation steigert sich zur Furcht v o r totaler kybernetischer Erfassung, nachdem eine entwickelte Computertechnik umfassende Datensammlung zugelassen hat. Eine Sicherung vor einer ü b e r w ä l tigenden u n d den Bürger erdrückenden Information der V e r w a l t u n g ist die organisatorische Trennung der verschiedenen Verwaltungszweige, die jeweils 33

Vgl. o. 2. T e i l B 5 a aa ß. Vgl. a. OVGE (Münster) 13,167; B V e r w G E 10, 274. 35 So Jahn, Allgemeine Sozialversicherungslehre 1965, 'S. 144; dag. Niere, S. 98. 36 Vgl. z. B. Auskunfts- u n d Mitteilungspflichten nach § 32 Abs. 1 W o h n geldG; § 117 BSHG; § 10 G ü. Stat. z. B Z w . 37 Vgl. z. B. §18 Abs. 4 Wassersicherst.G; §9 Abs. 2 KreditwesenG; §19 Abs. 5 G. ü. Stat. z. B Z w . 34

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I V . Teil, A . Die Information (Auskunft)

ihre eigenen Daten erfassen; sie ist durch Mitteilungspflichten und K o n t r o l l rechte durchbrochen u n d durch Mitteilungsverbote eigens abgesichert. Sie w i r d gefährdet, w e n n Daten i n zentralen Anlagen unter einheitlichen Chiffren gesammelt u n d abgerufen werden können. Information'svorsprün'ge erschüttern außerdem das System der Gewaltenteilung, dabei ist nicht allein der Informationsvorsprung der Exekutive zu beachten, sondern auch der einzelner Minister, des Staats gegenüber den Gemeinden, des Bundes gegenüber den Ländern oder der Länder gegenüber dem Bund. V o n daher w i r d Informationsbeherrschung und -Ordnung zu einem verfassungsrechtlichen u n d -politischen Problem hohen Ranges, das nicht allein rechtlich, sondern i n weitem Umfang technisch u n d organisatorisch gelöst werden muß, da Verfügung über Information tatsächlicher A r t ist u n d daher rechtlich n u r indirekt zu steuern ist. Eine koordinierte Datenverarbeitung der öffentlichen Gewalt schafft durch M a x i m i e r u n g v o n Information über den Bürger ein M a x i m u m an Macht. Besitzt der Bürger einen Anspruch darauf, daß gewisse Informationen, über die eine Behörde verfügt, nicht an eine andere Behörde gelangen, so bedarf dieser Anspruch der Sicherung. Sie ist nicht mehr durch ein Weitergabeverbot möglich, w e n n die Einzelbehörden den Zugriff selbst besitzen. I n diesem F a l l muß der Zugriff eingeschränkt werden. Der A b r u f von Daten aus koordinierten Datenverarbeitungs- u n d Aufbewahrungsanlagen w i r d damit zu einer rechtsrelevanten Handlung, die gesetzlich reglementiert werden muß. Die Regelung der Datenentnahme k a n n zwar bereits technisch durch den Einbau automatischer Sperren erfolgen 3 8 . Sie ist auch n u r durch solche technischen Sperren zu sichern. Die technische Regelung setzt indessen n u r eine normative Ordnung — mehr oder weniger v o l l k o m m e n — um. Sie w i r d durch die n o r mative Ordnung getragen, d. h. zugelassen u n d gefordert. Jedenfalls bedeutet es ein pflichtwidriges Zurückweichen des Gesetzgebers, w e n n er die Regelung der Datenentnahme ausschließlich technischen Automatismen überläßt. Der Datenschutz ist allerdings nicht das einzige Problem, welches der Datenabruf stellt, es bedarf auch der Regelung des Anspruchs auf Datenabruf, selbst w e n n dieser Anspruch wiederum n u r realisiert werden k a n n als A n spruch auf Installation einer Abrufstelle m i t bestimmten Zugriffsmöglichkeiten. 2. I n f o r m a t i o n als R e c h t s h a n d l u n g E r k l ä r u n g e n d e r V e r w a l t u n g k ö n n e n z u m A u s g l e i c h v o n Rechtsnacht e i l e n verpflichten, d i e d e r B ü r g e r d u r c h sie erleidet. Selbst e r l a u b t e u n d f e h l e r f r e i e E r k l ä r u n g e n k ö n n e n e i n e n A u s g l e i c h s a n s p r u c h des B ü r gers z u r F o l g e h a b e n (z. B . die E m p f e h l u n g einer S c h u t z i m p f u n g n a c h § 51 BSeuchG). U n e r l a u b t e I n f o r m a t i o n e n b e g r ü n d e n u n t e r U m s t ä n d e n Schadensersatzansprüche, insbesondere w e g e n A m t s h a f t u n g . I n h a l t l i c h falsche I n f o r m a t i o n e n schließen d i e V o r w e r f b a r k e i t eines d u r c h sie v e r a n l a ß t e n V e r h a l t e n s aus ( S t r a f l o s i g k e i t , W i e d e r e i n s e t z u n g , v e n i r e c o n t r a 38 Vgl. z. Probl. Luhmann, Verfassungsmäßige Auswirkungen der elektronischen Datenverarbeitung, ÖVD 1972, S. 44 ff.; Schäfer, Moderne V e r w a l t u n g i m sozialen Rechtsstaat, DVB1. 1972, S. 409; Hammerbacher, Z u r Frage des Datenschutzes, ebd. S. 410; Weichmann, Gedanken zum Datenschutz, Die V e r w a l t u n g 1972, S. 1 ff.

2. Information als Rechtshandlung

341

factum proprium), fordern i n einigen Fällen eine Bindung der Verwaltung und begründen ferner einen Berichtigungsanspruch (als Folgenbeseitigungsanspruch). Damit werden die Informationen nicht von rechtserheblichen Realakten zu Rechtshandlungen i m Sinne dieser Untersuchung. Informationen können aber unmittelbar die Funktion besitzen, Rechtsfolgen auszulösen, und damit zu Rechtshandlungen i m engeren Sinne werden, z.B. ist die Rechtsbehelfsbelehrung nach § 58 VwGO die Voraussetzung für den Lauf der Rechtsbehelfsfrist 89 ; die Bekanntgabe von Regelungsakten, Verordnungen, Verwaltungsakten, Satzungen, ist Voraussetzung ihrer Wirksamkeit 4 0 ; die Publikation öffentlich-rechtlicher Organisation ist Grundlage der Haftung nach § 839 BGB 4 1 ; die schriftliche Ankündigung einer Umleitung über einen P r i vatweg (vgl. § 37 Saarl. StraßenG) verpflichtet den Eigentümer zur Duldung. Absichtserklärungen können als Versprechen einer Sinnesänderung der Verwaltung i m Wege stehen, wenn sie ein Verhalten nicht allein i n Aussicht stellen, sondern auch verbindlich zusagen u n d damit als Regelungen den Rahmen der schlichten Information überschreiten 42 . Maßgeblich dafür ist der Wille, der i n der Erklärung seinen Ausdruck gefunden hat. Die Abgrenzung stößt allerdings aus zwei Gründen auf Schwierigkeiten. Einmal kann dem Bürger, der auf eine Verhaltensmitteilung vertraut hat, i n Anwendung des Vertrauensschutzprinzips (ein Plan-) Gewährleistungsanspruch auf Ersatz des Vertrauensinteresses, sonstige Entschädigung, bzw. gar auf Erfüllung der Absichtserklärung zuwachsen, auch wenn sich die Wissenschaft und Praxis gegenüber solchen Ansprüchen zögernd verhält. Zum anderen verlangt die Betätigung fehlerfreien Ermessens, bei der endgültigen Entscheidung über die Ausführung der Absicht die Verhaltensmitteilung zu berücksichtigen, wobei davon auszugehen ist, daß sich die Behörde nicht ohne Not i n Widerspruch zu sich setzen sollte, insbesondere, wenn sie damit das Vertrauensverhältnis zum Bürger stört. Auch hier bleibt die Absichtsmitteilung von der regelnden Versprechenserklärung zu unterscheiden 48 , obwohl hier wie bei der Wissenserklärung die Gefahr der Umgehung der Rechtsform nicht zu übersehen ist, die dann besonders deutlich wird, wenn als Regelungen unwirksamen Verwaltungshandlungen i m Wege des Vertrauensschutzes Verbindlichkeit zugesprochen wird. Absichtserklärungen, die ein dem Bürger lästiges Verhalten der Verwaltung i n Aussicht stellen, verfolgen i n aller Regel das Ziel, ein be39

Vgl. Giacometti, S. 341. Otto Mayer, I , 3. Aufl., S. 45 A n m . 13. 41 Bei der E r f ü l l u n g der Verkehrssicherungspflicht B G H Z 9, 373 (379). 42 Z u solchen Garantieversprechen s. v. Simson, Planänderung als Rechtsproblem, Planung I, 1965, S. 405 ff. (420). 43 Vgl. Ossenbühl, D Ö V 1972, S. 35 f. m. w. Nachw, 40

342

IV. Teil, A. Die Information (Auskunft)

stimmtes Verhalten des Bürgers herbeizuführen. Sie werden daher als verhaltensbestimmende Erklärungen behandelt 44 . Neben den Ankündigungen, die ein Verhalten des Bürgers zur A b wendung des angekündigten Vorhabens der Verwaltung oder eines sonstigen Rechtsnachteils anstreben, gibt es auch Informationen, die ausschließlich die Funktion haben, ein besonderes Verfahren bei der Ausübung bestimmter Befugnisse i m Interesse des Adressaten zu sichern. Sie dienen nicht dazu, die angekündigte Maßnahme überflüssig zu machen, sondern bereiten sie vor. Sie haben i m wesentlichen die Funktion einer Anhörung 4 5 . Solche Informationsakte sieht das öffentliche Recht nicht nur als Voraussetzung für obrigkeitliche Eingriffe vor, sondern auch als Bedingung der zulässigen Inanspruchnahme öffentlichrechtlicher Befugnisse von Privaten gegenüber Privaten, ähnliche A n kündigungen begegnen auch als Voraussetzung einer Rechtsausübung i m Privatrecht 4 6 . Beispiele von Ankündigungen von Eingriffen ohne Regelungsfunktion sind die schriftliche Unterrichtung des Wehrpflichtigen gemäß § 13 Abs. 4 Satz 4 MVO, daß er als Ersatz vorgesehen ist und deshalb unter U m ständen kurzfristig einberufen werden kann 4 7 , die Ankündigung oder Benachrichtigung der Eigentümer nach Wasser- und Wegerecht, daß ihre Grundstücke usw. betreten oder benutzt werden sollen (vgl. §§ 56, 63, 66, 69, 77, 91 Saarl. WasserG; § 31 Abs. 3 Saarl. StraßenG). I m letzteren F a l l handelt es sich u m normativ angeordnete öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen, die der Verwaltung oder ausnahmsweise einem Bürger ein öffentlich-rechtliches Benutzungsrecht geben bzw. Abwehransprüche des Eigentümers ausschließen. Der Ausschluß des Abwehranspruchs des Eigentümers besteht unmittelbar ex lege. Die Ankündigung der Benutzung gehört zu den normativ geforderten Ausübungsmodalitäten. Sie gibt allenfalls Anlaß für eine Unterlassungsklage, regelt aber nicht das Benutzungsrecht i n concreto, zumal sie nicht notwendig von der Verwaltung ausgeht 48 ; ein Anlaß, hinter der Ausübung solcher Benutzungsrechte einen Verwaltungsakt zu vermuten, besteht nicht 4 9 . Die Ankündigungen ziehen zwar eine Rechtsfolge nach sich, sie treffen aber keine Regelung. 44

Vgl. Achterberg, DÖV 1971, S. 397. Vgl. dazu B V e r w G , v. 17. 9.1970, D Ö V 1971, S. 677 (678). 46 (z. B. i n den §§ 303, 384, 1220, 1234 B G B ; vgl. auch die Mängelanzeige als Voraussetzung f ü r die Wahrung des Rechts auf Wandlung u n d Minderung nach § 478 BGB). 47 B V e r w G , D Ö V 1971, S. 677. 48 Vgl. bereits Otto Mayer, I I 3. Aufl., S. 120,127 f., 131 ff. 49 Otto Mayer, I I 3. Aufl., S. 133. 45

3. Urkunden und Gutachten

343

Eine Sonderform der Mitteilung ist die Urkunde 5 0 , die öffentliche Urkunde weist jedoch gegenüber der gewöhnlichen Mitteilung eine Reihe von Besonderheiten auf, die es notwendig macht, sie einer eigenen Untersuchung zu unterziehen. 3. Urkunden und Gutachten Die Herstellung öffentlicher Urkunden und die Erstattung von Gutachten durch Verwaltungsbehörden ist ein weitgehend vernachlässigtes Gebiet der Verwaltungstätigkeit 5 1 . Das Recht der öffentlichen Urkunden 52 w i r d fast ausschließlich durch das Prozeßrecht geprägt, welches ihnen einen besonderen Beweiswert zumißt 58 , aber ihre Herstellung nicht selbst regelt, sondern dem Verwaltungsrecht, bzw. sondergesetzlichen Regelungen überläßt. Das Beurkundungsgesetz vom 28. August 1969 (BGBl. I S. 1513) erfaßt nur die „privatrechtliche" Urkundstätigkeit 5 4 . Verwaltungsrecht und Verwaltungsrechtswissenschaft haben die Herstellung von Urkunden jedoch kaum der Erwähnung wert gehalten und damit ein Einfallstor für eine rechtlich unkontrollierte und unkontrollierbare Machtausübung durch die Verwaltung geschaffen, die immer wieder zur — die spezifische Funktion verfehlenden — Umdeutung der Urkunden i n Verwaltungsakte genötigt hat. Zu diesen Mängeln t r i t t eine unreflektierte Übernahme der zivilprozessualen Regelung des U r kundsbeweises i n den Verwaltungsprozeß, die selbst die Frage nach der Differenz der Funktion öffentlicher Urkunden i m Privatrecht und i m öffentlichen Recht ausläßt, wo die öffentlichen Urkunden zu Parteiurkunden werden können 55 . Dabei ist die Urkundstätigkeit der Verwaltung ein Paradigma für ein Verwaltungshandeln, das sich nicht allein von seinen Rechtsfolgen oder vom Rechtsschutz her rechtlich bewältigen läßt und durch die Verkürzung einer Alternative „Verwaltungsakt oder tatsächlicher A k t " 5 6 nicht zu fassen ist 5 7 . 50 Vgl. dazu Manigk, Willenserklärung, S. 703; Kormann, System, S. 129 f.; Zeidler, 44. DJT, S. 35, 38. 51 So begnügt sich Wolf, V e r w R I, § 5 0 I I c 3 m i t dem lapidaren Satz: „Schriftliche Erklärungen öffentlicher Behörden sind öffentliche U r k u n d e n i. S.d. §415 ZPO u. §271 StPO" u n d Tezner, A d m i n i s t r a t i w e r f a h r e n , S.277 m i t der These, Gutachten seien als interne Hilfsakte überhaupt nicht zu den Verwaltungsakten zu rechnen. 52 Der strafrechtliche UrkundsbegrifC bleibt i m folgenden außer acht. 53 Z u r F u n k t i o n der U r k u n d e i m Verw.Prozeß s. Wolf, V e r w R I I I , § 171 V I I c 4. 54 Z u r Beglaubigung s. a. §§ 25, 26 EBVerwVerfG, BR Drucks. 269/70. 55 Parteiurkunden sind f ü r Tezner, Administrativverfahren, S. 78 ohne Beweiswert. 56 Gegen die Subsumtion der Urkunde unter den nichtssagenden Begriff eines tatsächlichen Aktes vgl. bereits Kormann, System, S. 132 m. w . Nachw. 57 Wolf, V e r w R I , § 45 I I b 2 zählt die Beurkundungen u n d Beglaubigungen zu den rechtsgeschäftsähnlichen Erklärungen, ohne daraus weitere Folgen

344

IV. Teil, A. Die Information (Auskunft)

Nur einzelne Urkundstätigkeiten der Verwaltung sind besonders geregelt. Für die Eintragung i n öffentliche Register, z.B. i n ein Wasserbuch 58 oder i n ein Straßenverzeichnis 59 sind i n der Regel nähere Bestimmungen — wenn auch nur i n Form von Erlassen 60 — ergangen, die das Eintragungsverfahren förmlich ordnen und prinzipiell eine zumindest binnenrechtlich verselbständigte Anordnung über die Eintragung, die einer höheren Verwaltungsbehörde vorbehalten ist, vorsehen (vgl. z.B. § 7 Abs. 1 und 2 Saarl. VO über Straßenverzeichnisse und Bestandsverzeichnisse). Ähnliches gilt für bestimmte Markierungen, z. B. die Anbringung einer Eichmarke oder einer Staumarke (vgl. § 31 Saarl. WasserG). Auch die Niederschrift des Verfahrens w i r d verschiedentlich besonders angeordnet und geregelt. Verselbständigte Gutachten von Verwaltungsstellen sind nicht generell erfaßt. Ihre Funktion ergibt sich i n weitem Umfang daraus, daß sie i n Urkundenform i n das Verfahren eingeführt werden oder ihnen sonst eine verstärkte Beweiskraft zugemessen w i r d oder faktisch zuwächst 61 . Die Gutachtenstätigkeit der Verwaltung w i r d von der Rechtslehre und -praxis vernachlässigt. Das geht soweit, i n den Gutachten nur interne Hilfsakte zu sehen, die überhaupt nicht zu den Verwaltungshandlungen zu zählen seien 62 . Gleichwohl mißt man diesen internen Hilfsakten wesentliche Relevanz für die auf ihnen aufruhenden Endentscheidungen zu. W i r d ein obligatorisches Gutachten nicht eingeholt, liegt ein Verfahrensfehler vor 6 8 . Selbst wenn das Gutachten rechtswidrig erstattet worden ist, soll ein Mangel des Verfahrens gegeben sein, der die Endentscheidung fehlerhaft werden läßt. herzuleiten. Wie oberflächlich argumentiert w i r d , belegt folgender Satz: „ U n ter dem Gesichtspunkt eines Abwehranspruches des betroffenen Bürgers brauchen diese Verwaltungshandlungen aber nicht besonders berücksichtigt zu w e r d e n . . . f ü r fehlerhafte Beurkundungen u n d Beglaubigungen sehen die betreffenden Spezialgesetze (sie! als wäre die Beurkundung allgemein sondergesetzlich erfaßt), z. B. §42 Personenstandsgesetz u n d §§ 13 ff. Grundbuchordn u n g besondere Berichtigungsverfahren vor." Die Hinweise auf Rechtsgebiete, die gemeinhin eher der f r e i w i l l i g e n Gerichtsbarkeit als der V e r w a l t u n g zugeordnet werden, ist bezeichnend. 58 Vgl. Krause, Das saarl. Wasserrecht, i n : Lohse-Krause, Bd. I I , S. 109, Rdnr. 30. 59 Ebd. S. 76 ff. 60 Vgl. Erlaß des Saarl. M . f. öffentl. Arb. u. Wohnungsbau v. 29.5.1962 (ABl. S. 404) über Anlegung u n d F ü h r u n g des Wasserbuches. 61 z. B. Amtsärztliches Gutachten (vgl. BVerwG, v. 30.9.1960, DVB1. 1961, S. 87; v. 8.5.1970, D Ö V 1971, S.642; V G H E (München) n. F. 20, S.131; O V G Münster, v. 11.3.1958, DVB1. 1959, S. 292) Gutachten des Luftfahrtbundesamtes (vgl. B V e r w G E 14, 323); Gutachten des Seeamtes (vgl. B V e r w G E 32,21 = J Z 1970, S. 327); Gutachten einer medizinisch-technischen Untersuchungsstelle nach §3 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 StVZO; eines Wildschadenschätzers nach A r t . 4 Abs. 2 BayJagdG oder nach § 36 NWJagdG. 62 Tezner, a. a. O.; Herrnritt, S. 277. 63 Dagtoglou, Prodomos, Der Private i n der V e r w a l t u n g als Fachmann u n d Interessenvertreter, 1964, S. 117.

3. Urkunden und Gutachten

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Paradigmatisch für ein geregeltes Gutachtensverfahren sind die E r mittlungsverfahren der Seeämter und des Luftfahrtbundesamtes. Nach dem Gesetz über die Untersuchung von Seeunfällen vom 28. September 1938 (RGBl. I, S. 1183) werden Seeamt und Oberseeamt i n einem rechtsförmigen Ermittlungs- und Gutachtensverfahren tätig 6 4 , welches die Sorgfalt und Gründlichkeit der Untersuchung besonders sichert. Dennoch kommt den Gutachten keine Rechtsverbindlichkeit zu, sie können durch alle Beweismittel widerlegt werden 6 5 . Ähnliches gilt für die Gutachten des Luftfahrtbundesamtes 86 . Die Ermittlung dieser Sonderbehörden ist vor allem durch den hohen Sachverstand, durch die besondere A n passung des Verfahrens an die zu ermittelnden Tatsachen und durch die zeitliche Nähe zum Sachverhalt ausgezeichnet. Sie gewährt dem Betroffenen ein hohes Maß an Gehör, welches zur Vermeidung unrichtiger Feststellungen beiträgt. Sie gibt i h m Gelegenheit, durch Rechtsbehelfe eine erneute Überprüfung herbeizuführen. Von daher besitzen die Ermittlungsverfahren Vorzüge vor einem Gerichtsverfahren, die es bezweifeln lassen, ob das Ermittlungsergebnis i n einem gerichtlichen Verfahren überhaupt widerlegt werden kann 6 7 . Die Funktion der Urkunde ist der Beweis, sie soll gelten und gilt nur, soweit sie richtig ist. Der freie Gegenbeweis ist stets zulässig (vgl. § 415 Abs. 2 ZPO) 68 , nur i n Sonderfällen (vgl. § 131 FlurbereinigungsG) ist er auf den Beweis der Fälschung beschränkt. Die Urkunde ist eine bloße Wissensäußerung oder Wissenerklärung m i t Beweisfunktion 69 , ohne die Intention der Verbindlichkeit 7 0 . Darin unterscheidet sie sich vom Verwaltungsakt, der, solange er besteht, nicht durch Rückgriff auf die w i r k liche Sachlage unterlaufen werden kann, sondern allein i m Wege einer förmlichen Aufhebung zu beseitigen ist 7 1 . Sie ist i m Gegensatz zur förmlichen Feststellung keine Regelung und kann auch nicht als solche angefochten werden 72 . Trotz der Möglichkeit des Gegenbeweises verschlechtert das bloße Vorhandensein von öffentlichen Urkunden die Rechtsstellung dessen, gegen den sie als Beweismittel gebraucht werden können. Der Beweisvorteil, den sie m i t sich bringen, kann eine wesentliche Verkürzung des Rechtsschutzes bedeuten. Entsprechendes gilt wegen der herausragenden Stellung des gutachtenden Amtes oft auch für amtliche Gutachten 78 . 64

B V e r w G , JZ 1970, S. 137 ff. m. A n m . Schick . BVerwG, ebd. Vgl. Bachof, VerfR I I Nr. 169, S. 166. 67 BVerwG, JZ 1970, S. 138; vgl. a. Bachof , a. a. O. 68 Bernatzik, S. 133; Freitag , Die Niederschrift i n der öffentlichen V e r w a l tung, Diss. Münster, 1969, S. 49 ff. 69 Winkler , Der Bescheid, S. 48 ff. m. w . Nachw. 70 Bernatzik , a. a. O., Kormann , Jhb. ö. R. 7 (1913), S. 1 ff. (5); Herrnritt , S. 308. 71 Kormann , System, S. 131 m. w . Nachw. 72 Bärmann , S. 179; vgl. näher u. 4. 73 A u f die herausragende Stellung des gutachtenden Luftfahrtbundes65

66

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IV. Teil, A. Die Information (Auskunft)

Nach ihrem Inhalt unterscheidet die ZPO Urkunden, die eine Erklärung (§ 415 ZPO), eine Regelung (§ 417 ZPO), die eine sonstige Tatsache (§ 418 ZPO), aufgrund eigener Wahrnehmung und aufgrund fremder Wahrnehmung (z.B. standesamtliche Geburts- und Sterbeurkunden) bekunden. Auch Urkunden, die eine öffentliche Behörde über die i n ihrem Amtsbereich abgeschlossenen Privatrechtsgeschäfte erstellt, werden als öffentliche Urkunden angesehen74. Durch den Beweiswert der Urkunde und des Gutachtens w i r d die E r m i t t l u n g nicht allein faktisch, sondern wegen des rechtlich begründeten Beweiswertes auch rechtlich teilweise dem Verfahren entzogen, i n dem der ermittelte Sachverhalt erheblich wird, ohne daß die E r m i t t lungsverantwortung ganz i n das Verfahren übertragen w i r d , welches zur Herstellung der Urkunde oder des Gutachtens führt, wie es bei einer verbindlichen Festsetzung durch Verwaltungsakt oder Feststellungsu r t e i l der F a l l wäre 7 5 . Der Sinn einer solchen Verlagerung der E r m i t t lungsarbeit kann nur darin bestehen, daß das Urkunds- oder Gutachtensverfahren Vorzüge bietet, die es zu nutzen gilt. Die Urkunde dient i n aller Regel dazu, einen Sachverhalt zu Beweiszwecken für die Zukunft festzuhalten, dessen Ermittlung i n späterer Zeit präsumtiv gefährdet ist. Sie soll künftige Beweisnot verhindern. A n der Konservierung der Tatsachenermittlung besteht ein nachhaltiges Interesse derjenigen, die aus dem Sachverhalt bestimmte Rechtsfolgen, die über den Augenblick hinaus relevant sind, herleiten wollen. Dieses Interesse kann eine Glaubwürdigkeit der Urkunde jedoch nicht legitimieren. Es bedarf vielmehr des Nachweises, warum die Urkunde als die zuverlässige „Ermittlungskonserve" angesehen werden kann. Für die privatschriftliche Urkunde, die nur die Abgabe einer Erklärung des Autors nachweist, ist das kein Problem, w e i l regelmäßig nicht der Autor, sondern der Geschäftsgegner Rechte aus der Erklärung herleiten w i l l . Schwieriger w i r d es, die Beweiskraft der öffentlichen Urkunde zu legitimieren, soweit sie einen darüber hinausreichenden Beweiswert beansprucht. Die Verlagerung der E r m i t t l u n g i n das Urkundsverfahren kann nicht allein auf der größeren Zeitnähe dieses Verfahrens, sondern auch auf seiner größeren Sachnähe beruhen; es kann sich dabei u m eine spezifische Form abstrakter — nicht auf einen konkreten Ermittlungsfall bezogener — Amtshilfe handeln. Das gilt vor allem für das Gutachtensverfahren. Jedoch verschärft sich insofern noch die Frage nach der Rechtfertigung. Legitimation kann i n beiden Fällen nur durch Verfahren begründet werden. amtes u n d seiner Gutachten weist O V G E (Lüneburg) 16, 442, auf das tatsächliche Gewicht seiner Berichte, Bachof, VerfR I I , Nr. 169 hin. 74 Vgl. Baumbach-Lauterbach, § 415 ZPO A n m . 2 C; B G H Z 6, 304; a. A . R G Z 107, 274; heute entfällt diese Privaturkundstätigkeit wegen des BeurkundsG. 75 Bernatzik, S. 114.

3. Urkunden und Gutachten

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Der Natur der Sache zufolge beweist jede schriftlich gegebene Erklärung, daß die Erklärung i n der Form, i n der sie vom Autor niedergelegt wurde, auch tatsächlich vom Autor abgegeben worden ist (äußere Beweiskraft s. § 416 ZPO); sie beweist nicht, daß die Urkunde echt ist, insbesondere wer der Autor ist, und besagt nichts darüber, wie die Erklärung auszulegen ist, und welche Hechtswirkung ihr zukommt. Diesen natürlichen Beweiswert können auch die öffentlichen Urkunden, die eine Willenserklärung enthalten (§417 ZPO), i n Anspruch nehmen. Nicht selbstverständlich ist es dagegen, daß die schriftliche Fixierung einer Erklärung den Beweis ihrer inhaltlichen Richtigkeit begründet (innere Beweiskraft s. §§ 415, 418 ZPO) und daß die äußere Form die Echtheit der Urkunde vermuten läßt (§ 437 ZPO). Grundlage für den — nicht aus der Natur der Sache zu begründenden — erhöhten Beweiswert kann eine Sicherung der Glaubwürdigkeit des Urkundsverfahrens und der Urkundspersonen sein. Das gilt verstärkt, wenn die Urkunde den Gegenbeweis einschränkt (vgl. § 415 Abs. 2 ZPO) oder ausschließt (vgl. § 418 Abs. 2 ZPO). I m Unterschied zu der verbreiteten Ansicht, nach der ein Verwaltungsakt von jedem Organ oder Amtswalter ausgehen kann 7 6 , erkennt die Prozeßrechtslehre und -praxis ursprünglich nur solche Urkunden als öffentliche Urkunden an, die von einer öffentlichen Behörde, d.h. einer durch den erkennbar gewordenen Staatswillen als dauernder Träger staatlicher Hoheitsrechte anerkannten und eingerichteten Organisation, ausgehen 77 oder von einer m i t öffentlichem Glauben versehenen Person, d.h. durch staatliche Ermächtigung eigens bestellten Urkundsperson errichtet werden. Die Ausstattung der Behörde und Urkundsperson 78 m i t „öffentlichem Glauben" kann, weil sie die Effektivität des Rechtsschutzes gefährdet (Art. 19 Abs. 4 GG) und die Sachermittlung dem gesetzlichen Richter entzieht (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG), nicht allein gesetzesrechtlich legitimiert, sie muß auf einen Sachgrund zurückgeführt werden, der vor der Verfassung Bestand hat. Als solcher Grund kommt neben einem starken Bedürfnis nach Beweisvereinfachung eine Sicherung der Neutralität und Unabhängigkeit der U r kundsperson, d.h. Desinteresse der Urkundsperson i n der Sache, die Bestellung i m Hinblick auf die besondere Aufgabe der Urkundstätigkeit und zusätzlich möglicherweise noch die freie Auswahl einer U r kundsperson durch die Betroffenen nach dem Maß des persönlichen Vertrauens i n Betracht. Soweit die persönliche Neutralität nicht v o l l 76 Statt aller übrigen s. Wolff, V e r w R I, § 46 I I a; anders noch O. Mayer, I 3. Aufl., S. 94, 102. 77 Baumbach-Lauterbach, § 415 ZPO A n m . 2 A . 78 Das ist eine normativ hervorgehobene Beamtenkategorie, vgl. i. e. Baumbach-Lauterbach, §415 ZPO A n m . 2 B .

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IV. Teil, A. Die Information (Auskunft)

zu sichern ist, bedarf es eines Verfahrens, welches dem Interessierten die Chance gibt, seine Interessen geltend zu machen und zu verfolgen. Die Zuerkennung des Beweisvorsprunges öffentlicher Urkunden ist offenbar vom B i l d der notariellen Urkunde ausgegangen, die von einem i n der Sache uninteressierten Notar, der die Interessen der Beteiligten unparteiisch wahrnimmt, errichtet wird. Dem B i l d widerspricht es bereits, wenn eine Behörde Zivilrechtsgeschäfte, die sie selbst abschließt, auch beurkunden darf. Die Neutralität ist ganz auszuschließen, wenn die Behörde sich i n einem Verfahren, welches ihre eigenen Maßnahmen überprüfen soll, einen Beweisvorteil verschaffen kann, indem sie ihre Sachverhaltsauffassung urkundlich verfestigt. Fehlt es an einem U r kundsverfahren, welches dem Betroffenen Gehör sichert, droht die Gefahr, daß sich ein Bürger i n einem Streit m i t der Verwaltung — aber auch in einem sonstigen Rechtsstreit — m i t einer Urkunde konfrontiert sieht, welche i h m eine Beweislast auferlegt, der er nicht zu entsprechen vermag. Vor dieser Gefahr der Beweislastumkehr vermag i h n ein nachfolgender Rechtsschutz nicht zureichend zu sichern, da er entweder vorgreifend den Beweisvorteil der öffentlichen Urkunde preisgeben muß oder aber gerade an i h m scheitert. Daher läßt sich ein Schutz gegen unrichtige Urkunden und fehlerhafte Gutachten nur gewinnen, wenn das Urkunds- und Gutachtensverfahren so ausgebaut wird, daß den Einwendungen des Bürgers i n i h m Rechnung getragen werden kann und eine zureichende Gewähr für die Richtigkeit der Urkunden und der Gutachten gegeben ist. Gelingt das nicht, muß auf die Beweisfunktion verzichtet werden. Voraussetzung der funktionsgerechten Wirkung der öffentlichen U r kunden und Gutachten ist daher i m Rechtsstaat, daß bei ihrer Erstellung ein Verfahren eingehalten wird, welches den m i t ihnen verbundenen Anspruch gesteigerter Beweiskraft rechtfertigt und den Einfluß der Betroffenen sichert. Der Beweiswert der öffentlichen Urkunde ist nur dann rechtsstaatlich erträglich, wenn das Recht die Urkundstätigkeit selbst ergreift und Verstöße gegen das vorgesehene Verfahren mittelbar oder unmittelbar zur Unwirksamkeit der Urkunde führen. Z u Recht folgert die Zivilprozeßlehre aus der faktischen Beschränkung, die inhaltliche Unrichtigkeit geltend zu machen, daß die Einhaltung der Kompetenz- und Verfahrensvorschriften, die für die Errichtung öffentlicher Urkunden gelten, von besonderer Bedeutung ist. Ihre Verletzung soll der öffentlichen Urkunde prinzipiell die innere Beweiskraft nehmen. Das Verfahrensrecht kann seine Schutzwirkung allerdings nur soweit entfalten, als es überhaupt Regelungen der U r kundstätigkeit trifft, wo es daran fehlt, drohen die am Beweiswert der Urkunde Interessierten rechtlos gestellt zu werden. Es liegt nahe, daraus die Unwirksamkeit aller öffentlichen Urkunden herzuleiten, deren Her-

3. Urkunden und Gutachten

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Stellung nicht verfahrensmäßig gebunden ist. Das muß zu einem negativen Verdikt fast über das gesamte Urkundswesen der Verwaltung führen. Soweit ein bestimmtes Urkunds- oder Gutachtensverfahren vorgesehen ist, besteht ein Rechtsanspruch des Bürgers, der ein rechtliches Interesse an der Urkunde oder dem Gutachten nimmt, daß das Verfahren eingehalten wird. Verfahrensverstöße führen regelmäßig dazu, daß das Gutachten oder die Urkunde unverwendbar wird, das heißt ohne Beweiswert bleibt 7 9 ; Urkunden und Gutachten sind i n diesem F a l l von Amts wegen zu beseitigen. Ob eine „Bescheinigung", ein „Gutachten", eine „Feststellung", die eine Verwaltungsbehörde trifft, die Funktion einer bloßen schriftlichen Erklärung, einer Urkunde oder eines feststellenden Verwaltungsaktes hat, ist i m Einzelfall nicht ohne weiteres zu klären. Eine schriftliche Erklärung ist jedenfalls keine Urkunde, wenn bei ihrer Herstellung nicht ein spezielles Urkundsverfahren eingehalten ist. Komplex ist die Alternative von Urkunde und Verwaltungsakt. Rechtslehre 80 und Rechtsprechung 81 stellen darauf ab, ob die „Bescheinigung" i n einem Verwaltungsverfahren verbindlich ist. Was hier Verbindlichkeit bedeutet, ist jedoch zumeist nicht klar. Verbindlichkeit kommt nach einer Meinung einer Urkunde dann zu, „wenn ihr Vorliegen kraft Gesetzes, Verordnung oder Gewohnheitsrechtes tatbestandsmäßig Voraussetzung für die Inanspruchnahme von Rechten oder Vergünstigungen ist, oder wenn sie kraft Gesetzes, Verordnung oder Gewohnheitsrechts eine (unwiderlegliche oder widerlegliche) Vermutung für die Richtigkeit ihres Inhalts begründet, oder wenn sie ihrer A r t nach aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung eine dem gleichkommende Wirkung hat (z.B. die Wohnsitzbescheinigung einer Meldebehörde)" 82 . Damit hat der Begriff „Verbindlichkeit" jeden Abgrenzungswert verloren, er betrifft nicht eine spezifische Rechtsfolge der Rechtsform „Verwaltungsakt", noch beschränkt er sich auf die unmittelbare Anknüpfung von Rechtsfolgen an Rechtshandlungen. Einerseits ist jede öffentliche Urkunde zum Verwal79 Baumbach-Lauterbach, §415 A n m . 2 C ; die äußere Beweiskraft k a n n durch bloßen Kompetenzverstoß nicht berührt werden, insofern mißverständlich Baumbach-Lauterbach, a . a . O . ; verfehlt Seuffert-Walsmann, §415 ZPO, A n m . 1 b. 80 W o l f , V e r w R I , § 4 6 V c l ; Menger, VerwArch. 54 (1963), S. 199; vgl. a. Windt, DÖV 1963, S. 89. 81 Vgl. i m einzelnen B V e r w G E 2, 13; 9, 277; 14, 323; 15, 332; 21, 312; 22, 150; DÖV 1958, S. 424; OVGE (Lüneburg) 7, 375; 9, 370; 10, 355; O V G Münster v. 11.3.1958, DVB1. 1959, S.392; E S V G H (Stuttgart) 8, 209; V G H Kassel, DÖV 1954, S. 378; OVG H a m b u r g v. 26.3.1953, DVB1. 1953, S.548; B F H , BStBl. I I I 1963 S 219 82 ' Ule, §42 V w G O A n m . I V 1 e; vgl. a. OVGE (Lüneburg) 9, 369 (370); noch weitergehend Simon, Behördliche Bescheinigungen als Verwaltungsakte, DVB1. 1956, S. 355.

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IV. Teil, A. Die Information (Auskunft)

tungsakt geworden, andererseits besteht die Gefahr, daß das wesentliche Element der Bindung und der Bindungskraft des Verwaltungsaktes, nämlich der Ausschluß des Rückganges auf die wirkliche Sach- und Rechtslage, d.h. i m konkreten Zusammenhang die Unwiderleglichkeit der durch ihn getroffenen Feststellung außerhalb des Beseitigungsverfahrens preisgegeben wird. Unter diesen Erwägungen ist eine striktere Abgrenzung von Urkunde und Verwaltungsakt notwendig. Soweit die Urkunden allein einen Beweiszweck verfolgen, kann ihnen keine regelnde Wirkung (Verbindlichkeit) zugesprochen werden. Sie sind als Wissenserklärungen hervorgehobener A r t Rechtshandlungen, aber keine Willenserklärungen, die Bindungskraft i n Anspruch nehmen (wollen) und können schon von daher nicht Verwaltungsakte sein 88 . Anders ist die Sachlage für solche „Urkunden", „Gutachten" usw., die es erst gestatten, daß eine bestimmte Rechts- oder Sachlage geltend gemacht w i r d 8 4 oder die i n einem späteren Verfahren nicht mehr widerlegt werden können 86 . Sie haben Regelungscharakter, konstitutive Wirkung. Damit können sie zu Verwaltungsakten werden. Wenn allein auf das Faktum der Unwiderleglichkeit i n einem späteren Verfahren gesehen wird, stellt sich jedoch eine neue Problematik. Die Einordnung als Verwaltungsakt hängt unter dieser Voraussetzung nicht davon ab, ob eine rechtliche Regelung bestimmten Inhalts zum Zeitpunkt der Vornahme des Aktes getroffen wurde; vor allem bleibt die Willensrichtung der Behörde, die die Urkunde hergestellt hat, irrelevant für ihre rechtliche Zuordnung. Maßgebend erscheint vielmehr allein, daß dem A k t durch eine andere — möglicherweise spätere — Verfahrensregelung Verbindlichkeit zugesprochen wird. Das widerspricht nicht allein dem hier zugrunde gelegten Begriff des Verwaltungsaktes als einer bewußt auf Bindungskraft (Geltung trotz Rechtsmängeln) gerichteten Willenserklärung, sondern gefährdet auch den Rechtsschutz. Spricht eine Regelung schon bestehenden Akten wirksam Verbindlichkeit zu und werden sie damit zu Verwaltungsakten, kann sich der B ü r ger nicht mehr gegen die bereits länger vorliegende „Bescheinigung" wehren, da die Anfechtungsfristen längst verflossen sind, und es besteht die Gefahr, daß einer Behörde, die eine unverbindliche Feststellung treffen wollte und sich darauf i n ihrem Verfahren eingerichtet hat, plötzlich eine verbindliche Feststellung unterschoben wird. Da i n diesem F a l l von einem final gesteuerten Feststellungsakt nicht mehr die Rede 83 Herrnritt, S. 283, 308, 309; das w i r d m i t undifferenzierten T e r m i n i wie „beurkundender Verwaltungsakt" begriffsjuristisch überspielt, vgl. etwa Forsthoff, S. 204; B V e r w G , v. 1.4.1971, DÖV 1972, S. 174. 84 Vgl. dazu Winkler, S. 116; BSGE 9, 80 (83). 85 Worin die Regelung einer Urkunde liegt, die den Gegenbeweis zuläßt (vgl. dazu Forsthoff, a. a. O.; B V e r w G , D Ö V 1972, S. 174), wodurch sie sich von sonstigen U r k u n d e n scheiden läßt, bleibt dagegen unklar.

3. Urkunden und Gutachten

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sein kann und die Anfechtung nicht ausgeschlossen werden darf, kommt keine „Rückwirkung" i n Betracht, nur die nach Inkrafttreten der Regelung, die ihnen Verbindlichkeit zuerkennt, ausgestellten Bescheinigungen können feststellende Verwaltungsakte sein, wenn die Behörde ihnen diesen Charakter zuerkennt, was sie von Rechts wegen t u n muß. Eine eigenartige Urkunde ist der von der Krankenkasse ausgestellte K r a n kenschein. Die Ansicht, es handele sich dabei u m einen Verwaltungsakt 8 6 , die bereits durch die Möglichkeit eines durch den Arbeitgeber ausgestellten K r a n kenscheins i n Frage gestellt wurde 8 7 , ist abermals erschüttert, seit der V e r sicherte selbst den Krankenschein ausstellt 8 8 .

I n verschiedenen Fällen ist die Verwaltung dazu verpflichtet, dem B ü r ger Urkunden auszustellen, u m i h n über bestimmte Vorgänge sicherzustellen 89 . Damit werden die Urkunden nicht zu Verwaltungsakten. Ansprüche auf ihre Erteilung sind m i t der Leistungsklage zu verfolgen. Eine Sonderform der öffentlichen Beurkundung ist die Ausstellung eines Ausweises. Die Ausstellung ist keine Regelung, w e i l der Paß oder Ausweis keine verbindliche Feststellung zum Inhalt hat, sondern nur eine Beweiswirkung besitzt. Die Vornahme einer Eintragung oder ihre Unterlassung w i r d nur i n Einzelfällen (vgl. §§ 17, 19, 20 BVFG) zum Verwaltungsakt erklärt. Dagegen w i r d die Versagung der Ausstellung des Ausweises zum Teil ausdrücklich i m Wege eines Verwaltungsaktes vorgeschrieben (vgl. §§ 17, 20 BVFG, i m Gegensatz zu §§ 7, 8 PaßG). Entsprechendes gilt für die Einziehung (vgl. §§ 18, 20 BVFG) 9 0 . Ist nur die Versagung der Ausstellung, nicht aber die Ausstellung selbst ein Verwaltungsakt, dann muß bei Untätigkeit der Behörde nicht die „ U n tätigkeitsklage" als Spezialfall der Verpflichtungsklage, sondern die Leistungsklage erhoben werden, und bei ausdrücklicher Versagung ist nicht die Verpflichtungsklage, sondern die m i t einer Leistungsklage verbundene Anfechtungsklage zu erheben 91 . Eigenartige Zeugnisse und Bescheinigungen sind das Zeugnis nach § 5 GrundstücksverkehrsG, daß eine Genehmigung nicht notwendig ist, nach § 6 Abs. 3 GrundstücksverkehrsG, daß die Entscheidung über die 86 Vgl. BSG, FEVS 12, 35 ff.; 71 ff.; 74 ff.; O V G Berlin, FEVS 14, 263; Niere, S. 108; a. A . L S G Niedersachsen, K V R S 2010/1; Lehmann-Grube, S. 109. 87 M a n nahm Beleihung an vgl. Peters, Handbuch d. Krankenversicherung, § 187 b A n m . 2; Niere, S. 108 f. 88 Vgl. zur Problematik auch des Bundesbehandlungsscheines nach §§ 10, 14 BVG, BSGE 25, 257; Niere, S. 108 ff. 89 z. B. Quittungen nach §714 RVO oder Empfangsbescheinigungen über die Anzeige nach §§ 14, 15 Abs. 1 GewO, die den Anzeigenden die Gewißheit gibt, daß die Anzeige eingegangen ist (vgl. dazu BVerwG, v. 8. 6.1971, M D R 1971, S. 869), Empfangsbestätigungen der Finanzämter nach § 189 c AO. 90 Z u m Grundproblem, daß die Ablehnung etc. ein Verwaltungsakt sein kann, auch w e n n die Leistung k e i n Verwaltungsakt ist, s. o. 2. T e i l B 5 a aa ß. 91 Vgl. Krause, WissR 3 (1970), S. 133; Bettermann, Festschrift f. Bötticher, S. 41.

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I V . Teil, A . Die I n f o r m a t i o n (Auskunft)

G e n e h m i g u n g oder d i e G e n e h m i g u n g u n a n f e c h t b a r g e w o r d e n i s t u n d nach § 11 A b s . 2 G r u n d s t ü c k s v e r k e h r s G , daß die B e d i n g u n g , u n t e r d e r eine G e n e h m i g u n g e r t e i l t w u r d e , e i n g e t r e t e n ist. W e r d e n diese Zeugnisse, die f ü r d i e E i n t r a g u n g n i c h t u n e r l ä ß l i c h n o t w e n d i g sind, der B e w e i s k a n n auch anders g e f ü h r t w e r d e n , v e r w e i g e r t , w i r d Rechtsschutz i n F o r m eines f r i s t g e b u n d e n e n A n t r a g e s a u f E n t s c h e i d u n g des z u s t ä n d i g e n L a n d w i r t schaftsgerichts g e w ä h r t . D a n n k a n n das G e r i c h t die e r f o r d e r l i c h e n Zeugnisse oder B e s c h e i n i g u n g e n selbst e r t e i l e n (§ 22 G r u n d s t ü c k s v e r k e h r s G ) . B e d e n k e n m u ß e r w e c k e n , daß k e i n Rechtsbehelf b e i U n t ä t i g k e i t v o r g e s e h e n i s t ; v e r f a s s u n g s k o n f o r m k a n n es n u r sein, w e n n auch i n diesem F a l l eine E n t s c h e i d u n g d e r L a n d w i r t s c h a f t s g e r i c h t e h e r b e i geführt werden kann92. Die Niederschrift i n der öffentlichen V e r w a l t u n g ist eine formelle A u f zeichnung über ein tatsächliches Geschehen, das der Verfasser aufgrund eigener Warnehmung i n hergebrachter F o r m bezeugt 93 . Sie unterscheidet sich durch die F o r m u n d durch das Verfahren u n d den Zeitpunkt ihrer Abfassung v o n der bloßen Aktennotiz, der n u r ein beschränkter Beweiswert zugemessen werden kann. Der Niederschrift k o m m t neben der Feststellungs- u n d Beweisfunktion 9 4 i m Sinne des § 415 ZPO (vgl. z. B. §§ 1559 ff., 1566, 1567 RVO) auch eine Garantiefunktion zu, da sie die Einhaltung des Verfahrens sichert, insbesondere die Förmlichkeiten gewährleistet, eine Klarstellung fordert u n d v o r übereilten Handlungen schützt 9 5 . Mängel der Niederschrift b e w i r k e n zwar nicht unbedingt die Fehlerhaftigkeit des Verfahrens i m übrigen 9 6 , sie können jedoch dem Protokoll den Beweiswert nehmen 9 7 . Niederschriften k o m m t auch eine wesentliche Aufgabe i m H i n b l i c k auf den Rechtsschutz des Bürgers zu. Denn dieser Rechtsschutz k a n n n u r effektiv werden, w e n n die V e r w a l t u n g alle wesentlichen Verfahrensvorgänge schriftlich zu den A k t e n b r i n g t 9 8 . Das Recht der Akteneinsicht durch die Beteiligten u n d das Gericht (§ 99 VwGO) ist n u r soviel wert, w i e die A k t e n f ü h r u n g zuläßt (vgl. auch die Betonung des E r fordernisses der Niederschriften i n den §§ 14 ff. Österreich. AVG). Niederschriften sind daher v o r allem bei förmlichen Verfahren erforderlich (vgl. z. B. die §§ 129,130 FlurbereinigungsG) 9 9 , sie dienen dazu, den ordnungsgemäßen A b l a u f kollegialer Wülensbildung zu bezeugen u n d zu garantieren (vgl. etwa § 105 L V w G Schleswig-Holstein) 1 0 0 oder das Vorbringen des Bürgers festzuhalten 1 0 1 . W a r die H e r s t e l l u n g e i n e r U r k u n d e oder eines Gutachtens unzulässig, s i n d insbesondere w e s e n t l i c h e V e r f a h r e n s v o r s c h r i f t e n m i ß a c h t e t w o r 92 Z u einer Sonderform der Beurkundung s. a. Bülow, Legalisation öffentlicher Urkunden, DNotZ 1955, S. 9. 93 Freitag, Die Niederschrift i n der öffentlichen Verwaltung, Diss. Münster 1969. 94 Freitag, S. 28, 32, 38 ff.; Tipke-Kruse, § 338 AO, Rdnr. 1; RGSt 60, 27. 95 Freitag, S. 31. 96 Tipke-Kruse, §338 AO, Rdnr. 1. 97 RGSt 12, 331. 98 Kopp, S. 157. 99 Freitag, S. 18 m. w . Nachw.; z. Vollstreckung s. §§ 338 AO. 100 V g L Wolf, V e r w R I I , § 75 I I I d 4. 101 Freitag, S. 19 m. w . Nachw.; zu den Grenzen des Umfanges der Niederschrift bei einer Prüfung vgl. B V e r w G 1.10.1971, M D R 1972, S. 173.

3. Urkunden und Gutachten

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den 102 , ist die Urkunde oder das Gutachten als unwirksam anzusehen, soweit der Beweiswert sich nicht auch — wie bei der Autorenschaft — auf diese Mängel bezieht 103 . Die Urkunde oder das Gutachten sind von Amts wegen zu beseitigen. Rechtsschutz ist i m Wege der Leistungsklage zu suchen, eine Festellungsklage ist mangels feststellbaren Rechtsverhältnisses nicht möglich. Das eigentliche Problem fehlerhafter Beurkundung ist jedoch die inhaltliche Unrichtigkeit, d. h. es folgt aus der Geltung des Wahr-Falsch-Kriteriums 1 0 4 . Der Einwand der Unrichtigkeit, i m Sinne der Unwahrheit der durch die Urkunde vermittelten Information, w i r d durch die Urkunde nicht ausgeschlossen. Das bedeutet aber nicht, daß die unrichtige Urkunde nicht gilt. Die Urkunde führt vielmehr — ungeachtet ihrer Unrichtigkeit — zu einer Beweislastverschiebung. Da die Beweislastverschiebung ihre eigentliche Funktion ist, entfaltet auch und gerade die unrichtige Urkunde eine Rechtswirkung. Die Wirksamkeit der U r kunde ist nur ausgeschlossen, wo die Beweislastverschiebung nicht eintritt. Das macht den nachgängigen Schutz gegenüber fehlerhaften Urkunden schwierig. Wollte man dem Autor der Urkunde oder demjenigen, der sie sich zunutze machen w i l l , den Beweis für ihre Richtigkeit auferlegen, so wäre die Urkunde a priori entwertet, sie wäre wirkungslos. Gibt man dem Gegner, gegen den der Beweiswert i n Anschlag gebracht werden soll, nur dann einen Anspruch auf Beseitigung der Urkunde, Kraftloserklärung, Feststellung ihrer Fehlerhaftigkeit, wenn er den Gegenbeweis führen kann, ist die Urkunde bereits gegen ihn wirksam geworden; es hilft i h m wenig, ob er den Gegenbeweis i n einem gegen «die Urkunde gerichteten besonderen Verfahren oder i n dem Verfahren führt, das auf die Urkunde Bezug nimmt, wobei er gegebenenfalls vorgreifend den wahren Sachverhalt i n einem Beweissicherungsverfahren nach §§ 485 ff. ZPO festhalten kann. Wissenschaft und Praxis sind bislang m i t der Frage des Rechtsschutzes gegen öffentliche Urkunden und Gutachten nicht fertig geworden. Vielfach w i r d i n der Bindung der fehlerhaften Beurkundung kein Problem gesehen 105 . Oder man begnügt sich m i t der negativen Einordnung (unverbindlich und darum kein Verwaltungsakt). Nur i n Einzelfällen w i r d ein öffentlichrechtlicher Widerrufsanspruch, der durch allgemeine Leistungsklage geltend zu machen wäre und die Beweislastumkehr nicht verhindern könnte, erwogen 106 . 102

Z u leges imperfectae s. O L G Z 17, 363. Tezner, A d m i n i s t r a t i w e r f a h r e n , S. 79. 104 Herrnritt, S. 283 übersieht die Problematik. 105 Vgl. Herrnritt, a. a. O. 106 BVerwG, E. v. 8.5.1970, DVB1. 1970, S.576: Gutachten des Amtsarztes nach dem Unterbringungsgesetz = Amtshandlung; B V e r w G E 14, 323: G u t achten des Luftfahrtbundesamtes. 108

23 Krause

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IV. Teil, A. Die Information (Auskunft)

Das eigentliche Problem des Rechtsschutzes gegen Gutachten und Urkunden, ob der Urkunde oder dem Gutachten der Beweiswert durch Erhebung eines Rechtsschutzanspruchs entzogen und die Ermittlung und Fixierung des beurkundeten Sachverhalts vom Urkunds- oder Gutachtensverfahren i n ein gerichtliches Verfahren übertragen werden soll, w i r d nicht gesehen 107 . Die einzigen Fälle, i n denen das Gericht ausdrücklich dazu legitimiert wird, ein Beurkundungsverfahren der Verwaltung an sich zu ziehen, finden sich i n § 47 PersonenstandsG und § 22 GrundstücksverkehrsG. Nach §47 PersonenstandsG kann gegen einen abgeschlossenen Eintrag i m Personenstandsregister ein „Antrag auf Berichtigung" an den Amtsrichter gestellt werden, der dann die Prüfung an sich zieht und über die Eintragung selbst entscheidet. Er hebt die fehlerhafte Eintragung nicht auf, noch spricht er die Verpflichtung zur Berichtigung aus, sondern „verwaltet" selbst, indem er wie eine übergeordnete Behörde die Berichtigung anordnet. Dieses instruktorische Verfahren 1 0 8 ist nicht ohne weiteres auf sonstige Registerführungen zu übertragen. Nach § 22 GrundstücksverkehrsG erteilt das Gericht, das gegen die Verweigerung von Urkunden angegangen wird, die Urkunden gegebenenfalls selbst, d. h. auch es verwaltet. Der Tendenz unserer Zeit entspricht es, der simplizifierenden Alternative von Verwaltungsakt und schlichter Verwaltungshandlung gemäß, die beurkundende und gutachtende Verwaltungstätigkeit als Setzen von Verwaltungsakten zu qualifizieren und dadurch Rechtsschutz zu eröffnen 1 0 9 . Das gilt vor allem für Eintragungen i n öffentliche Register, die nicht alllein i n der freiwilligen Gerichtsbarkeit, sondern auch i n Form von Straßenverzeichnissen, Wasserbüchern, Personenstandsregistern, Kartellregistern und Melderegistern von Verwaltungsbehörden geführt werden 1 1 0 . Sofern man sich nicht m i t der Subsumtion unter den Begriff des „beurkundenden Verwaltungsakts" begnügt, verweist man dafür darauf, dem schlichten Beurkundungsakt liege die Entscheidung über seine Zulässigkeit und Notwendigkeit zugrunde, ohne danach zu fragen, 107 Ansätze i n der Richtung OVGE (Lüneburg) 16, 453 f., das zweifelt, ob der gerichtliche Sachverstand u n d das gerichtliche Verfahren das behördliche Verfahren ersetzen k a n n ; vgl. a. B V e r w G E 32, 21; ähnl. B V e r w G v. 8.1.1955, I B 175/54, wonach das Gericht nicht anstelle des Amtsarztes entscheiden könne u n d dürfe; vgl. a. den Hinweis Kormanns, System, S. 212 ff., daß die Anfechtung der U r k u n d e i n Wahrheit Klage auf Feststellung eines bestimmten Sachverhalts sei. 108 Bettermann, Festschrift f. Bötticher, S. 13 ff. 109 Vgl. B V e r w G E 37, 103 (104); Schick, JZ 1970, S. 139; undifferenziert Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 260; Peters, Verwaltung, S. 153; Forsthoff, S. 204. HO Wertenbruch, Registereintragungen i n der freiwilligen Gerichtsbarkeit als Verwaltungsakte, D Ö V 1958, S. 732 ff.; Mensing, Das Recht der Wasserbücher, 1963, S. 111 ff.; B V e r w G E 37, 103 (104); a. A . Kormann, System, S. 130 ff.; Bettermann, Gedächtnisschrift f. Walter Jellinek, S. 374; O V G M ü n ster, v. 13. 9.1955, D Ö V 1956, S. 374.

3. Urkunden und Gutachten

355

ob diese Entscheidung gegenüber der Beurkundung förmlich verselbständigt worden ist und eine Rechtsfolge — bewußt und gewollt — herbeiführt. Grundsätzlich ist das nicht der Fall; die Rechtsfolgen der Urkunden und Register — wenn es solche außer der Beweislastverschiebung überhaupt gibt 1 1 1 — treten unmittelbar aufgrund ihres bloßen Vorhandenseins ein, sie sind keine Folge der Entscheidung über die Beurkundung oder Eintragung, also nicht rechtsgeschäftlich herbeigeführt. Soweit eine Entscheidung m i t spezieller Rechtsfolge vorliegt, ist es die Anordnimg der Eintragung, der allerdings mangels Außenwirkung die Eigenschaft eines Verwaltungsakts abgesprochen w i r d 1 1 2 . Die Differenzen werden ganz besonders bei der Eintragung eines Naturschutzgebietes deutlich, der eine Verfügung voraufgeht (§ 13 Abs. 2 RNatSchG), die jedoch nicht regelt; auch die Eintragung hat — wie die Benachrichtigung der Betroffenen — keine Regelungsfunktion, sondern die Regelung erfolgt durch Verordnung (§7 DVO z. RNatSchG). Wie fragwürdig die Qualifikation der Eintragung oder Beurkundung als Verwaltungsakt ist, w i r d indessen schon daran deutlich, daß sie nicht durch das U r t e i l des Verwaltungsgerichts aufgehoben werden können, sondern allein durch Löschung. Die Anfechtungsklage müßte sich m i t der Leistungsklage verbinden 1 1 3 oder es wäre ein instruktorisches Verfahren erforderlich. Der eigentliche Fehler der Argumentation liegt jedoch darin, daß m i t der Qualifizierung von Urkunde oder von Gutachten als feststellenden Verwaltungsakten ihre ursprüngliche eingeschränkte Beweisfunktion verfehlt wird. Der feststellende Verwaltungsakt verlagert die Ermittlungsverantwortung ganz aus dem späteren Verfahren und schließt den Rekurs auf die wirkliche Sachlage m i t Ausnahme des Beseitigungsverfahrens aus 114 , legt aber i m Beseitigungsverfahren (nach Anfechtung) der Verwaltung den vollen Beweis der Richtigkeit auf, w e i l ein Verwaltungsakt nur aufrechterhalten werden kann, wenn sich der Beweis seiner Wahrheit erbringen läßt. Er w i r d erst wirksam, wenn er dem Betroffenen bekanntgegeben ist. Er zwingt den Bürger, entgegen der Verfahrensökonomie schon vorsorglich gegen i h n anzugehen 115 und n i m m t der Ver111 z. B. nicht f ü r Wasserbücher, vgl. Kormann , System, S. 130 ff.; Mensing , S. 85; anders f ü r das Wasserbuch nach §194 Preuß.WasserG; zu undifferenziert eine Feststellungswirkung behauptend a. Wertenbruch, D Ö V 1958, S. 735: „feststellende Verwaltungsakte". 112 Wertenbruch, D Ö V 1958, S. 735; a. A. O V G Saarlouis, A S 8, 4 f ü r die Anordnung, eine Schrift „ i n die Schmutz- u n d Schundliste" aufzunehmen. 113 Die Konsequenz zieht das O V G Lüneburg v. 29.4.1971, DVB1. 1972, S. 505, indem es gegen eine Veränderung des Melderegisters die Anfechtungsklage m i t der Verpflichtungsklage verbindet; ähnlich V G Bremen v. 11.3.1971, N J W 1971, S. 1230 m i t ablehnender A n m . Becker: Verpflichtungsklage auf E n t fernung eines Verkehrszeichens. 114 BVerwG, DÖV 1972, S. 174 w i l l den Gegenbeweis auch gegen V A zulassen. 115 Wieso die Umdeutung i n V A verfahrensökonomisch sein soll (Schick, JZ 1971, S. 139), bleibt u n k l a r .

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IV. Teil, A. Die Information (Auskunft)

waltung die Möglichkeit, sich ein Beweisinstrument zu verschaffen, das unmittelbar gilt und keine volle Rechtfertigung der inhaltlichen Richtigkeit i m Beseitigungsverfahren fordert. Die Qualifizierung der Urkunde als Verwaltungsakt w i r d daher weder den Interessen des Bürgers gerecht, noch den Interessen (primär der Verwaltung), die an einem Instrument m i t der Beweisfunktion gerade der Urkunde bestehen. I n der Tat ist die Rechtsprechung sich auch darüber klar geworden, daß der Urkunds- und Gutachtenstätigkeit nur i n Sonderfällen die Verbindlichkeitsfunktion von Verwaltungsakten zukommt 1 1 6 , wenn sie trotzdem die Umdeutung vornimmt, verweist das nur darauf, daß sie sich dem Phänomen der öffentlichen Urkunde und des Rechtsschutzes gegen sie gegenüber als hilflos weiß. Die Unsicherheit gegenüber dem Rechtsschutzverfahren erklärt sich vor allem daraus, daß das Verfahren, welches bei der Herstellung der Urkunde und des Gutachtens einzuhalten ist, nicht hinreichend aufgearbeitet worden ist, was wiederum darauf beruht, daß die Funktion der öffentlichen Urkunden und Gutachten nicht hinreichend analysiert wurde. Eine spezielle Rechtsschutzmöglichkeit gegen Register, die über den Beweiswert als öffentliche Urkunden hinausgehen und eine Richtigkeitsvermutung begründen, ist die Eintragung eines Widerspruches 117 , wie er nach preußischem Wassergesetz gegenüber Eintragungen ins Wasserbuch beantragt werden konnte. Diese Rechtsschutzmöglichkeit läßt sich nicht gegen die allgemeine Beweiskraft der öffentlichen Urkunde nach der Zivilprozeßordnung i n Anspruch nehmen 118 , die nicht durch bloße Gegenerklärung aufgehoben werden kann. Es besteht außer dem Anspruch auf strikte Einhaltung des normativ zureichend geregelten Gutachtens- oder Urkundsverfahrens, dessen Verletzung zur Unwirksamkeit führt und m i t der Festellungsklage zu verfolgen ist, prinzipiell kein Anspruch auf eine Begutachtung oder Beurkundung m i t bestimmtem — richtigem — Inhalt 1 1 9 . Die Berichtigung einer dem Bürger abträglichen Urkunde oder eines i h m lästigen Gutachtens kann i m Rechtswege nicht eingefordert werden, w e i l das Rechtsschutzverfahren das spezielle Gutachtens- oder Urkundsverfahren nicht ersetzt. Der Gegenbeweis ist das gegebene Mittel. Er kann auch i n einem Beweissicherungsverfahren erfolgen. Nur i n Sonderfällen nach außen wirkender Urkunden — insbesondere bei öffentlichen Registern — ist ein Beseitigungs-, Berichtigungs-, Ergänzungs- oder Löschungsanspruch i m 116

Vgl. B V e r w G E 37,103 (104) m. w . Nachw. Vgl. Mensing, a.a.O., S. 85. 118 RGZ 131, 284. 119 Der Anspruch auf Ausstellung einer Urkunde oder eines Gutachtens u n d auf Aufnahme bestimmter Tatsachen — nicht der richtigen — ist etwas anderes. 117

5. Information als Verfahrenshandlung

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Wege der Leistungsklage zu verfolgen, die mangels Regelungsfunktion der Register keine Verpflichtungsklage ist und den vollen Gegenbeweis fordert, soweit nicht Verfahrensfehler vorliegen. 4. Information als förmliche Entscheidung

I n einzelnen Fällen kann die Verwaltung erklären, eine bestimmte Sach- oder Rechtslage als i m Verhältnis zum Adressaten verbindlich zugrundelegen zu wollen. Dann überschreitet sie die Grenzen der Information zur Regelung und erläßt einen feststellenden Verwaltungsakt 1 2 0 . Wann eine Urkunde, eine bloße Auskunft oder ein feststellender Verwaltungsakt vorliegt, bemißt sich nach der erkennbaren Willensrichtung der Verwaltung 1 2 1 . Der Berichtigungsanspruch des Bürgers gegenüber einem Verwaltungsakt, der eine unwahre Information zum Gegenstand hat, ist als Anspruch auf Beseitigung des Verwaltungsaktes geltend zu machen, d. h. er ist fristgebunden — soweit nicht eine Wiederaufnahme i n Betracht kommt. Andererseits hat die Verwaltung i n diesem Verfahren die volle Beweislast der Wahrheit der den Bürger beeinträchtigenden Information. Ist m i t einem Verwaltungsakt die unwahre Information nur verbunden — ohne von i h m verbindlich festgestellt zu werden, z.B. eine ehrenrührige Bemerkung i n einem Versetzungszeugnis — ist nicht Rechtsschutz gegen den Verwaltungsakt, sondern entweder gegen die öffentliche Urkunde oder gegen die schlichte Meinungsäußerung zu suchen. 5. Information als Verfahrenshandlung

Informationen der Verwaltung können sich auch als verfahrenserhebliche Handlungen erweisen, sei es, daß sie wie die amtliche Auskunft und das Geständnis i n ein bei einer anderen Verwaltungsstelle oder einem Gericht anhängiges Verfahren eingebracht werden, sei es, daß sie wie Aufklärungsmaßnahmen und Vorhalte bei Vernehmungen i n einem selbst durchgeführten Verfahren notwendig werden. Das Besondere an 120

Z u m Abgrenzungsproblem vgl. BSGE 31, 226 (228 ff.); 33, 47, das zu Recht auf die A l t e r n a t i v e der Beweis- u n d der Entscheidungs-, bzw. Feststellungsfunktion abstellt (vgl. a. E v. 25.10.1966, Breithaupt 1967, S. 351); s. ferner Zeidler, 44. DJT, S. 38; neuerdings Merten , Auskunftsanspruch u n d Auskunftsbescheid i n der Sozialversicherung, Vierteljahresschrift f ü r Sozialrecht, Bd. 1 (1973), S. 66 ff. 121 Vgl. z. B. f. d. „ M i t t e i l u n g " des gesetzlichen Endes des Beamtenverhältnisses B V e r w G E 34, 353; die Terminologie des Gesetzes ist manchmal i r r e führend; so kannte das alte Kriegsopferrecht eine „Benachrichtigung", die i n Wahrheit ein Leistungsbescheid w a r (vgl. Rohr-Beuster-Strässer, Bundesversorgungsrecht m i t Verfahrensrecht, §22 V f G A n m . 1; s. a, BSGE 7, 226 (228) f ü r eine Benachrichtigung nach § 1587 RVO).

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IV. Teil, A. Die Information (Auskunft)

den Aufklärungsmaßnahmen und Vorhalten ist, daß das Interesse an ihnen i n der Regel durch das Interesse an der Endentscheidung vermittelt ist und es auch i m Interesse der Verfahrensökonomie unsinnig erscheint, einen vorzeitigen Streit über sie zu eröffnen. Es ist jedoch zu beachten, daß die Handlungen einem Dritten gegenüber von unmittelbarem Interesse sein können. Die amtliche Auskunft w i r d i n der Zivilprozeßordnung zwar erwähnt (§§ 272 b Abs. 2 Nr. 2, 437 Abs. 2 ZPO), aber nicht geregelt. Sie ist v o n der Zeugenaussage des Beamten zu unterscheiden, über sie verfügt v o n Rechts wegen nicht der Beamte — w e n n auch durch das Genehmigungserfordernis beschränkt —, sondern die Behörde. Der Beamte, der eine behördliche Ausk u n f t gibt, erteilt die A u s k u n f t nicht k r a f t eigener Person, sondern k r a f t Repräsentanz 1 2 2 . §99 V w G O behandelt die amtliche A u s k u n f t als F a l l der Aktenvorlage. Bei einer amtlichen A u s k u n f t handelt es sich also nicht u m eine Zeugenausk u n f t , sondern u m einen A k t der Amtshilfe. Die Behörde k a n n die amtliche A u s k u n f t zurücknehmen oder abändern. Ist die A u s k u n f t falsch, so können Ansprüche wegen Amtspflichtverletzung begründet sein, wohingegen die Aussage des Beamten i m Prozeß n u r i h m persönlich zurechenbar ist u n d bei Fehlerhaftigkeit allenfalls eine H a f t u n g nach allgemeinem Deliktsrecht begründet, als Falschaussage strafbar ist u n d n u r v o m Beamten als Zeugen selbst korrigiert werden kann.

Die Einholung und Erteilung der amtlichen Auskunft erfolgt i m Wege der Rechts-(Amts-)Hilfe. Das gibt die Möglichkeit, die Genehmigungsbedürftigkeit von Beamtenaussagen zu unterlaufen, zumal wenn die Gerichte das Recht für sich i n Anspruch nehmen — trotz entgegenstehender Ministererlasse — behördliche Auskünfte unmittelbar anzufordern 128 . U m eine Umgehung zu verhindern, muß die u m Auskunft angegangene Behörde — wo das Verwaltungsverfahren nicht durch Verwaltungsvorschriften näher geregelt ist — grundsätzlich die Zustimmung dessen herbeiführen, der eine entsprechende Beamtenaussage zu genehmigen hätte. Fordert eine Verwaltungsvorschrift, daß gerichtliche Auskunftsverlangen über eine vorgeordnete Behörde einzureichen sind, hat die unmittelbar angegangene Behörde die vorgesetzte Behörde zu unterrichten und deren Stellungnahme abzuwarten, ehe sie die Auskunft erteilt. Erheblich schwieriger ist die Frage zu beantworten, ob der Beamte oder die Behörde tätig geworden ist, bzw. tätig werden mußte, wenn es sich u m Informationen handelt, die i n einem außergerichtlichen Ermittlungsverfahren erteilt werden. Es kommt auf die Umstände an. Entscheidend ist vor allem, ob die Information eine Aufgabe der Verwaltung erfüllt hat, sei es eine Sachaufgabe, wie etwa Warnungen vor Gefahren als M i t t e l polizei122

Peters, JR 1970, S. 106. Scheid, D R i Z 1960, S. 182; die Aussagegenehmigung w i r d als V e r w a l tungsakt gedeutet, s. O V G Münster, N J W 1961, S. 476; BGH, Warneyer 69, S. 20. 128

5. Information als Verfahrenshandlung

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licher Gefahrenabwehr oder ein Steckbrief, die Informationspflicht gegenüber der Presse, die Betreuungspflicht oder eine konkrete normative Pflicht. Die Unterscheidung bleibt indessen für die Frage des Genehmigungsbedürfnisses und der Geltendmachung von Widerrufs- und Schadensersatzansprüchen relevant. Schließlich stellt sich das Problem, ob eine behördliche Beistandspflicht, i m Rahmen der Amtshilfe Auskünfte zu erteilen, i n eine persönliche Pflicht des Beamten umgewandelt werden kann. Prinzipiell kann, wenn nichts anderes — wie i m Sozialrecht 124 — normativ angeordnet ist, die Erzwingung einer behördlichen Auskunftspflicht, die normativ ausgeschlossen ist (vgl. z. B. § 202 Abs. 8 AO), nicht dadurch errreicht werden, daß ein Auskunftsverlangen an einen Beamten der Behörde gerichtet wird, die über die erforderliche Information verfügt 1 2 5 . Die Verwertung des behördlichen Wissens anderer Stellen des Staates gestattet i n der Regel schon das Recht, Amtshilfe zu fordern. Es w i r d aber zum Teil auch noch eine besondere AuskunftspfLicht auferlegt (vgl. etwa § 32 Abs. 1 WohngeldG, § 117 BSHG, § 20 UnterhaltssicherungsG, § 175, 179, 188 Abs. 1, 189 AO, § 10 des Gesetzes über die Statistik f ü r Bundeszwecke, § 18 WassersicherstellungsG, § 19 WirtschaftssicherstellungsG, § 16 VerkehrssicherstellungsG, § 16 EmährungssicherstellungsG, § 135 FlurbereinigungsG, § 32 Abs. 2 AusbildungsförderungsG. Grenzen der Auskunftspflichten enthalten z. B. die § 18 Abs. 4 WassersicherstellungsG, § 9 Abs. 2 K r e d i t G , § 12 des Gesetzes über die Statistik f ü r Bundeszwecke, § 19 Abs. 5 WirtschaftssicherstellungsG, § 16 Abs. 5 VerkehrssicherstellungsG, § 16 Abs. 5 EmährungssicherstellungsG; § 1522 RVO).

Auch fehlerhafte behördliche Auskünfte i n einem Ermittlungsverfahren müssen berichtigt werden, wenn ihre Fehlerhaftigkeit festgestellt wird. Zweifelhaft ist jedoch, ob der durch sie beeinträchtigte Bürger einen Widerrufsanspruch geltend machen kann. Apodiktischen Äußerungen, wonach ein Rechtsschutz gegen amtliche Äußerungen, die während eines gerichtlichen Verfahrens über jemanden gemacht werden, besteht und mit einer Klage auf Widerruf vor den Verwaltungsgerichten geltend gemacht werden könne 1 2 6 , steht die These gegenüber, der Widerruf prozeßrechtlicher Auskünfte könne nicht gefordert werden, w e i l damit die Funktionsfähigkeit des gerichtlichen Ermittlungsverfahrens i n Frage gestellt werde 1 2 7 . I n der Tat ist es nicht ohne Bedenken, wenn Auskünfte, die i n einem konkreten Ermittlungsverfahren gegeben werden, über das Schadensersatzrecht hinaus m i t Widerrufsansprüchen begegnet werden kann. Eine Behauptung an die Öffentlichkeit ist etwas anderes als eine Aussage oder Auskunft i n einem konkreten Ermittlungsverfahren. Erst 124 125 126 127

Vgl. § 1502 RVO. Vgl. Tipke-Kruse, § 188 AO, Rdnr. 7, § 202 AO, Rdnr. 8; R F H E 25, 318. B V e r w G v. 8. 5.1970, D Ö V 1970, S. 642. B G H v. 13. 7.1971, D R i Z 1971, S. 347.

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IV. Teil, A. Die Information (Auskunft)

recht gilt das für den Sachvortrag i m Parteiverfahren. Die Interessenlage mag sich je nach der A r t des Verfahrens ändern. Auch kann eine behördliche Auskunft über das konkrete Verfahren hinaus bekannt werden und dann Nachwirkungen zeitigen, die durch die Entscheidung i m E r m i t t lungsverfahren nicht mehr ausgeräumt werden können. Prinzipiell bleibt der Betroffene jedoch auf Amtshaftungsansprüche verwiesen. Nur i n Ausnahmefällen kann dagegen ein Widerrufsanspruch begründet sein. Das Verfahren k a n n besondere A r t e n der Bekanntgabe erfordern, zu denken ist neben der V e r k ü n d u n g einer Entscheidung an die Zustellung. „Zustellung ist die i n gesetzlicher F o r m ausgeführte und beurkundete Übergabe eines Schriftstücks oder Vorlage seiner Urschrift. Sie ist eine besondere F o r m der Bekanntgabe u n d hat den Zweck, bei bedeutungsvollen Vorgängen den Nachweis von Zeit u n d A r t der Übergabe zu sichern. Z u diesem Zweck müssen bei der Übergabe des Schriftstückes bestimmte Formvorschriften beachtet werden (Nr. I 2 A l l g . W z. V w Z G v. 3.10.1952, GMB1. S. 269; vgl. a. § 2 Abs. 1 Satz 1 BVwZG)".

B. Verhaltensbestimmende Erklärungen der Verwaltung (Appelle) Ebenso wie der Bürger seinen Willen rechtserheblich äußern kann, z. B. durch Aufforderung zur Anmeldung von Ansprüchen, zur Genehmigung eines Rechtsgeschäfts, zur W a h l bei Wahlschuld, durch die Erklärung, nicht leisten zu wollen, kann auch die Verwaltung Willensäußerungen abgeben, die teils rechtsfolgenlos bleiben, denen aber auch Rechtsfolgen zukommen können, ohne daß sie damit unmittelbar zu Rechtsgeschäften werden. Soweit solche Erklärungen der Verwaltung die Funktion haben, auf das Verhalten anderer, insbesondere des Bürgers einzuwirken, w i r d hier von verhaltensbestimmenden Erklärungen (Appellen) gesprochen. Dabei kann sich die Verwaltung der verschiedensten Ingerenzformen bedienen, die zur Verfügung stehenden Steuerungsmittel sind vielfältig 1 . So kann etwa eine Behörde bei einem Verstoß gegen das Verbot, Lebensm i t t e l unter irreführender Bezeichnung i n den Verkehr bringen, folgenden Fächer von Maßnahmen ergreifen, Hinweis auf die Rechtslage (§ 4 Nr. 3 LebensmittelG) 2 , Androhung einer Verfügung oder Anzeige 8 , Ordnungsverfügung unter Androhung von Zwangsmitteln 4 , Strafanzeige 5 . Neben echten Imperativen und bloßen Informationen kommen Appelle i n den mannigfachen Abstufungen von Mahnung, Drohung und Warnung, Veränderung der tatsächlichen und rechtlichen Handlungsalternativen bis h i n zur Manipulation der Motivation vor. Die Besonderheiten der appellativen Verwaltungstätigkeit werden verschüttet, wenn nur zwischen solchen „verhaltensbestimmenden" Erklärungen, die eine rechtliche Folgepflicht bedingen und solchen, die dem Adressaten nur eine bestimmte Verhaltensweise nahe legen, ohne einen Verfügungssatz m i t verpflichtendem Ausspruch zu enthalten, unterschieden wird 6 , und sie damit auf die Alternative von Verwaltungsakt und „schlichte Verwaltungsäußerung" gebracht werden sollen. Diese Alternative w i r d nicht allein durch den Gegensatz von Privatrecht und öffentlichem Recht, von Appell als Realakt und als Rechtshandlung, sondern auch durch eine Vielfalt von Rechts- und Interessenlagen, die durch Er1 2 8 4 5 6

Vgl. Scheuner, W D S t R L 11, S. 26 ff. Vgl. Menger, System, S. 110 m . w . Nachw. (kein Verwaltungsakt). Vgl. Menger, ebd.; ferner u. 1. Das ist ein Verwaltungsakt. Vgl. dazu o. 3. T e i l D 2. Stern, BayVBl. 1957, S. 84; B a y V G H v. 15.10.1957, N J W 1958, S. 643 (644).

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IV. Teil, B. Verhaltensbestimmende Erklärungen (Appelle)

klärung und angesonnenes Verhalten berührt werden, überlagert. Die Ingerenz der öffentlichen Gewalt i n das autonome Verhalten des Bürgers ist auch da ein spezifisches Phänomen, wo sie sich nicht auf dem direkten Weg der Auferlegung einer Folgepflicht vollzieht, und es bedarf der Untersuchung, ob jede Auferlegung einer Folgepflicht i n gleicher Weise rechtlich zu qualifizieren ist. Es ist ein Indiz der Unsicherheit, daß das Wort „Anordnung" als eine Sammelbezeichnung verwendet wird, m i t der das Gesetz und die Praxis die unterschiedlichsten Rechtseinrichtungen zu erfassen suchen und die benutzt werden, wenn die rechtliche Einordnung, insbesondere als Verwaltungsakt nicht präjudiziert werden soll 7 . Die öffentliche Gewalt kann unter Verzicht jeder finalen Regelung auf das Verhalten des Bürgers einzuwirken versuchen, indem sie „schlicht" Erklärungen abgibt, Aufforderungen kundmacht, Auskünfte erteilt usw. Solche Erklärungen, die von sich aus nicht die Tendenz haben, Rechtsfolgen zu begründen, können mittelbar gleichwohl Rechtswirkungen nach sich ziehen. Außerdem können ihre Voraussetzungen zum Rechtsproblem werden. Die Beeinflussung des Bürgerverhaltens steht i n einem Spannungsverhältnis zur Freiheit des Einzelnen, wie auch immer sie erfolgt und w i r f t generell das Problem auf, wem letztlich die Verantwortung für das von der öffentlichen Gewalt betriebene Verhalten zukommt 8 . Die öffentliche Gewalt kann nicht lenkend tätig werden und sich von den Folgen gänzlich freizeichnen. Jedenfalls geht Abwälzung der Verantwortung und Inanspruchnahme einer Folgepflicht nicht zusammen; wo eine Folgepflicht besteht, geht die Verantwortung auf den Anweisenden über, und wo die Verantwortung beim Adressaten verbleibt, endet die Folgepflicht. Es lassen sich aber auch Fälle denken, i n denen eine A n weisung den Sinn hat, den Angewiesenen von etwaigen nachteiligen Folgen der Ausführung zu bewahren, ohne daß i h m eine Folgepflicht auferlegt w i r d , wie bei der Anweisung des Zivilrechts (§ 783 BGB). Die Interessenstrukturen, innerhalb derer Funktion und Problematik der verhaltensbestimmenden Erklärung ihre Konturen gewinnen, sind komplex; verschiedene Rechtsverhältnisse können einander überlagern. Das Verhältnis von Adressaten u n d Verwaltung, die eine verhaltensbestimmende Erklärung abgibt, ist von dem Verhältnis zwischen Verwaltung und dem von der Handlung Betroffenen zu unterscheiden und dieses wiederum ist verschieden von dem des Adressaten und des Betroffenen. Wie das bürgerliche Recht zwischen dem Deckungsverhältnis, dem Valutaverhältnis und dem Verhältnis von Angewiesenen und Anweisungsempfänger unterscheidet, sind auch beim Appell der Verwaltung 7 8

L V G Hannover, v. 20. 7.1955, Städtetag 1956, S. 28; Uphoff, S. 126. Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Bd. 1, S. 53, Bd. 2, S. 200.

IV. Teil, B. Verhaltensbestimmende Erklärungen (Appelle) die einzelnen Beziehungen potenziell different, auch wenn sie aktuell nicht isoliert auftreten. Die Unterscheidung eines „Innen-" und „AußenVerhältnissses" ist zu eng, u m die Vielschichtigkeit der Interessenlage wiederzugeben 9 . A u f einer fehlenden Differenzierung beruhen einige Mängel der rechtsdogmatischen und -theoretischen Erfassung des Phänomens. Gewiß sind verhaltensbestimmende Erklärungen nicht schon deswegen, wie immer wieder angenommen wird, schlichte Tathandlungen 10 , w e i l sie dem Dritten, an der Handlung bzw. ihrer Unterlassung Interessierten, keinen Anspruch zuwenden oder kein Recht entziehen wollen. Es ist vielmehr jeweils zunächst zu prüfen, wie sie sich gegenüber dem Adressaten darstellen 11 ; sie können i n dieser Beziehung m i t einem Geltungsanspruch auftreten, der sich nicht prinzipiell von dem solcher Gesetzesbestimmungen, deren Einhaltung der Dritte nicht verlangen kann, obwohl er an ihr interessiert ist, unterscheidet 12 , z. B. der Vorschriften des Beamtenrechtes, welches die dienstliche Weisung ausfüllt, oder sonst eine Rechtsfolge auslösen. Es ist daher durchaus m i t einander vereinbar, daß verhaltensbestimmende Erklärungen bloß rechtserhebliche Tatsachen, d.h. nur auf einen tatsächlichen, nicht auf einen rechtlichen Erfolg gerichtete Realakte sind 13 , nämlich gegenüber dem, dessen Interessen erst durch die Ausführung berührt werden 1 4 — es sei denn, sie regelten auch das Rechtsverhältnis zu diesem 15 — und daß sie Impulse des Rechts auslösen, deren Zulässigkeit und Geltungskraft i m Verhältnis zwischen Erklärendem und Erklärungsempfänger wesentlich durch ihre Finalität als auf Rechtsfolgen gerichtete Akte geprägt werden 16 , wie die Auseinandersetzung u m die arbeitsrechtliche Weisung belegt, deren Außenwirkung i n aller Regel ohne rechtswissenschaftliches Interesse bleibt 1 7 . Daß die verhaltensbestimmenden Erklärungen i n dem einen Verhältnis „unter das Recht gestellt" sein können und „damit den Charakter des Rechtsakts" zeigen 18 , läßt nicht die Folgerung zu, sie regelten zugleich die Zulässigkeit der Vornahme der Handlung, die ihr Gegenstand ist, i m Verhältnis zu dem von dieser Handlung Betroffenen. 9 Vgl. bereits das Beispiel Otto Mayers, I 3. Aufl., S. 226 f. A n m . 14, w o eine Handlung durch Polizeibefehl auferlegt w i r d , die einen D r i t t e n beeinträchtigt. 10 Vgl. Bachof, Festschrift f. Laforet, S. 304; Ey ermann-Fr öhler, § 43 V w G O Anh., Rdnr. 48; w . Nachw. bei Risken, S. 71, A n m . 31; S. 95 A n m . 14. 11 Otto Mayer, I 3. Aufl., S. 45; ders., AöR Bd. 3, S. 53, 56. 12 Kelsen, AöR 31 (1913), S. 69; Rupp, Grundfragen, S. 25; Obermayer, V e r waltungsakt, S. 109; Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften, S. 484 ff. 13 Vgl. Bachof, Festschrift f. Laforet, S. 304; Frey, Der Betrieb, 1964, S. 298 ff.; Eyermann-Fröhler, § 43 V w G O , A n h . Rdnr. 48. 14 Bender, JuS 1962, S. 178 ff. 15 Otto Mayer, I 3. Aufl., S. 237. 16 Rupp, Grundfragen, S. 25 ff. (28, 33, 40). 17 s. o. 3. T e i l B 2. 18 Obermayer, Verwaltungsakt, S. 109; so schon Laband, S. 193; vgl. a. Hefermehl, BAB1. 1967, S. 314.

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IV. Teil, B. Verhaltensbestimmende Erklärungen (Appelle)

Sie können kraft des Willens des Erklärenden Rechtsbeziehungen verschiedener A r t konkretisieren und artikulieren 1 9 . A u f mangelnder Differenzierung der sich überlagernden Rechtsbeziehungen beruht es, wenn verhaltensbestimmende Erklärungen ohne Rücksicht auf das ihnen zugrundeliegende Rechtsverhältnis von Anweisenden und Angewiesenen als „Willensäußerung" bezeichnet werden, die „dem Zivilrecht angehören", w e i l das Rechtsverhältnis zwischen Verwaltung und Bürger, welches ihre Ausführung betrifft, dem Privatrecht zuzurechnen ist 2 0 . Denn die Einordnung der Erklärungen als W i l lensäußerungen bestimmt sich — wenn sie abstrakt überhaupt sinnvoll ist — primär nach ihrer Funktion i m Verhältnis zwischen Anweisendem und Angewiesenem; ist dieses öffentlichrechtlich — z.B. ein Beamtenverhältnis — handelt es sich u m „öffentlichrechtliche Weisungen" 21 . Der Staat als öffentlichrechtliche Organisationsform kann sich bei der Erfüllung seiner privatrechtlichen Pflichten öffentlichrechtlicher Rechtsformen bedienen, wie aus den Amtspflichten des bloß staatsrechtlichen Beamten i m Sinne des § 839 BGB erhellt; er kann aber auch hoheitliche Aufgaben durch privatrechtlich Angestellte, die er durch privatrechtliche Weisungen leitet, erfüllen (vgl. A r t . 33 Abs. 4 GG). Die abstrakte Zuordnung bleibt allerdings sinnlos. Weder hängt der Rechtsschutz gegen Beeinträchtigungen, die aus der Ausführung von Erklärungen drohen, davon ab, wie sich die Erklärung i n der Rechtsbeziehung zwischen Erklärendem und Erklärungsempfänger darstellt; er bemißt sich allein aus dem Rechtsverhältnis zwischen dem von der Ausführung Betroffenen und der öffentlichen Gewalt, aufgrund deren der Betroffene einen Anspruch auf eine abweichende Praxis geltend macht, wobei der spezifische Klageweg für diesen Anspruch eine sekundäre Frage ist, deren Beantwortung eher von der Rechtsnatur der gegenüber dem Betroffenen angeordneten Handlung abhängt, die jedenfalls nichts m i t dem „Innen"verhältnis zu t u n hat 2 2 , w e i l das Prinzip der Einheitlichkeit der Staatsgewalt verbietet, daß der Staat sich gegenüber dem Bürger auf interne Ausdifferenzierungen beruft. Noch kommt es für den Rechtsschutz des Angewiesenen auf das Rechtsverhältnis zwischen öffentlicher Gewalt und demjenigen an, der durch die Ausführung betroffen ist 2 3 .

19 Rupp, Grundfragen, S. 4 f., 19 ff., 48; Osseribühl, Verwaltungsvorschriften, S. 154, S. 485; Rittstieg, Z B R 1970, S. 71; Risken, S.72; Barfuß, S.95; B V e r w G E 14, 84; vgl. a. Merkt, VerwR, S. 122; Dahm, Deutsches Recht, 2. Aufl. 1963, S. 313; Brohm, D Ö V 1964, S. 238. 20 B V e r w G E 35, 103 (104); ähnlich bereits Flessa, N J W 1958, S.1276; dagegen Zuleeg, N J W 1962, S. 2234. 21 Bender, JuS 1962, S. 178 ff. (183). 22 Abweichend Bender, JuS 1962, S. 182. 23 I m Ergebnis daher richtig B V e r w G E 35,103.

. Die verhaltensbestimmende Erklärung als ehshandlung

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1. Die verhaltensbestimmende E r k l ä r u n g als Rechtshandlung

Es gibt eine Reihe von Erklärungen der Verwaltung, die auf ein Verhalten des Erklärungsempfängers abzielen, ohne dieses Verhalten zu einer Rechtspflicht zu machen. Solche „Verfügungssätze ohne verpflichtenden Ausspruch" 24 sind etwa Empfehlungen einer Schutzimpfung (§ 51 BSeuchG), Einladungen zur Teilnahme an einem Verwaltungsverfahren (vgl. §§ 7 Abs. 4, 8 Abs. 2 Saarl.StraßenG: Ankündigung der Einziehungsbzw. Umstufungsabsicht, u m Gelegenheit zu Einwendungen zu geben; § 41 Abs. 3 Saarl.StraßenG: Bekanntmachung und Offenlegung des Plans i m Planfeststellungsverfahren, u m Gelegenheit zu Einwendungen zu geben) 25 , Mahnungen (§3 Abs. 3 VwVG), Androhungen i n Schriftform (vgl. § 26 BSHG), Warnungen, Belehrungen z. B. über die Abgabe von Steuererklärungen 26 , Aufklärungsbeschlüsse i m Verwaltungsverfahren. Die Anspruchserhebung durch die Verwaltung, insbesondere eine Zahlungsaufforderung 27 , ist zunächst einmal die „Ausübung einer Normsetzungsbefugnis" 28 ; d. h. sie ist nicht einmal eine schuldrechtliche W i l lenserklärung 29 . Nur wenn die Anspruchserhebung die Rechtspflicht konkretisieren und individualisieren w i l l , insbesondere ihr Bestehen als Grundlage für eine Zwangsvollstreckung feststellen w i l l , kann von einem Verwaltungsakt gesprochen werden 80 . Empfehlungen können eine Verpflichtung der Verwaltung auslösen, den Bürger von Nachteilen zu befreien, die i h n bedrohen, w e i l er dem Appell gefolgt ist. Ein Beispiel dafür ist der Ausgleich für Impfschäden, nicht nur der erzwungenen, sondern auch der empfohlenen Schutzimpfung nach § 51 BSeuchG. Dem Ausgleich von Nachteilen eines Bürgers, der einem rechtmäßigen Appell, der i m öffentlichen Interesse an i h n ergangen ist, gefolgt ist, dient ferner die Unfallversicherung des zu Dienst- und Zeugnisleistungen herangezogenen Bürgers nach § 539 RVO 8 1 . Einladungen zur Teilnahme an einem Verwaltungsverfahren können normativ als konstitutive Verfahrensvoraussetzungen geregelt sein. I n allen Fällen werden Rechtsfolgen herbeigeführt; es fehlt aber an dem 24

Stern, BayVBl. 1957, S. 88. Vgl. dazu Krause, i n : Lohse-Krause, Bd. I I , S. 26 ff., sowie N r . 9 a, b. 26 Vgl. Breuckmann, i n : Morstein M a r x , Verwaltung, 1965, S. 215. 27 Auch w e n n sie die V e r j ä h r u n g unterbricht, vgl. § 147 AO. 28 Bucher, passim. 29 Vgl. Kormann, System, S. 75 ff.; Wolff, V e r w R I I 2. Aufl. § 109 I I I a 2. 30 Sanktionslose Aufforderungen, die keinen T i t e l bilden, sind keine V e r waltungsakte, vgl. Bachof, VerfR I I , S. 313; s. a. O V G Berlin, FEVS 14, 346, das zu Recht ein „dringendes Ersuchen" an ein alleinstehendes Ehepaar, i n eine kleinere Wohnung umzuziehen, bzw. unterzuvermieten, i n einem Bescheid, durch den die Miete f ü r zwei Monate übernommen wurde, als unverbindlich ansah. 31 Vgl. BSG v. 11.11.1971, N J W 1972, S.550; L S G Mainz, Breithaupt 1969, S. 747. 25

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IV. Teil, B. Verhaltensbestimmende Erklärungen (Appelle)

unmittelbaren Bezug der Finalität auf die RechtsWirkung; deshalb handelt es sich nur um Rechtshandlungen. Das enthebt die Verwaltung aber nicht von der Verantwortung und von normativer Bindung. Die Natur der Mahnung i m öffentlichen Recht ist bislang relativ ungeklärt. Solange die Leistungsstörungen i m öffentlichen Schuldverhältnis nicht zureichend erfaßt sind 3 2 und daher ungewiß ist, inwieweit die Mahnung wie i m Zivilrecht den Schuldner i n Verzug setzt 33 , steht die Analogie zum bürgerlichen Recht auf tönernen Füßen. Doch ist davon auszugehen, daß die Mahnung des Bürgers, sofern sie Verzug begründet, wie i m Zivilrecht keine Willenserklärung, sondern eine bloße Willensmitteilung und daher eine Rechtshandlung ist. Entsprechendes muß für die verzugsbegründende Mahnung der Verwaltung gelten; sie soll nicht verbindlich feststellen, daß w i r k l i c h Verzug eingetreten ist, die Frage bleibt vielmehr bis zur Geltendmachung der Vollzugsfolgen offen. Auch die Mahnungen der Verwaltung, die förmliche Elemente des Beitreibungsverfahrens sind (vgl. § 3 Abs. 3 BVwVG, § 19 NW V w V G ; § 341 AO), sind nur Rechtshandlungen, keine Regelungen, vor allem keine Verwaltungsakte 3 4 . Soweit sie keine bindende Voraussetzung für die rechtmäßige Beitreibung sind, z. B. kraft Selbstbindung der Verwaltung i n Verbindung m i t § 15 BeitreibungsO 35 , bleiben sie ohne Rechtsfolge. Anderenfalls wächst ihnen zwar eine verfahrensrechtliche Relevanz zu, die zumeist auch final angestrebt wird 3 6 , es kommt jedoch auf die Willensrichtung nicht an. Keinesfalls sind sie damit befrachtet, die Zulässigkeit der Beitreibung bindend festzustellen 37 . Auch soweit die Mahnung die Pflicht zur Tragung einer Mahngebühr auslöst (nach § 342 Abs. 2 AO werden keine Kosten erhoben) 38 , oder i n Form des „Zahlungsbefehls" 32 Vgl. dazu Eckert, DVB1. 1962, S. 11 ff.; Simons, Leistungsstörungen v e r waltungsrechtlicher Schuldverhältnisse, 1967; Joachim Blume, Schuldrechtsähnliche Sonderverbindungen i m öffentlichen Recht, Diss. Göttingen, 1967. 33 Z u m Anspruch auf Verzugszinsen s. B V e r w G E 14, 1; 24, 186; BSGE 22, 150; 24, 16; 28, 218; B G H Z 43, 120; Eckart Weber, Der Erstattungsanspruch, 1970, S. 139 f. 34 Tipke-Kruse, § 341 A O , Rdnr. 1. 35 s. Tikpe-Kruse, § 341 AO, Rdnr. 2. 36 Becker-Riewald-Koch, Reichsabgabenordnung, 9. Aufl. 2. Bd. 1965, §91 A O , Vorb. 1 (b); Trauisen, S. 87. 37 Vgl. Becker-Riewald-Koch, a. a. O.; ferner § 341 A n m . 1 (1); HübschmannHepp-Spitaler, §341 Rdnr. 2; Trauisen, S. 87 m. w . Nachw. Die Begründung f ü r die Verneinung der Verwaltungsaktsqualität erscheint unter der h e r k ö m m lichen Definition allerdings w i l l k ü r l i c h u n d gequält. Wenig einleuchtend ist v o r allem, daß die M a h n u n g den final intendierten Rechtserfolg nicht u n m i t telbar herbeiführen soll. Z w a r ist die Rechtsstellung des Schuldners v o n v o r n herein m i t der Gefahr der Vollstreckung belastet. Die Mahnung rückt diesen Eingriff jedoch ebenso näher w i e ein etwa erforderlicher Feststellungsbescheid. Daß damit die Rechtslage des Bürgers verschlechtert w i r d , ist evident. Die Mahnung als Verfahrensvoraussetzung der Vollstreckung gehört i n den Bereich der verfahrensleitenden Maßnahmen (s. o. 3. T e i l D 3). 38 a. A . Zschacke, Die gesetzlichen Grundlagen des Verwaltungszwanges u n d die Rechtsmittel gegen Zwangsakte der Verwaltungsbehörden, M d R 1953,

. Die verhaltensbestimmende Erklärung als ehshandlung

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nach A r t . 11 Abs. 1 Württ. G. ü. d. Zwangsvollstreckung wegen öffentlichrechtlicher Ansprüche v. 18.8.1879 (Reg.Bl. S. 212) ergeht, kann sie nicht als Verwaltungsakt angesehen werden 39 . Es scheint sinnwidrig, diese Mahnungen auch bei fehlendem Anspruch und mangelnder Rechtsgrundlage als verbindlich zu betrachten. Ob Verzug eingetreten ist und ob die Mahnung zu Recht erfolgt ist, w i r d durch die Mahnung nicht m i t verbindlicher W i r k u n g für das Sanktions- und Vollstreckungsverfahren ausgesprochen 40. Mahnung und Androhung als Voraussetzung für den E i n t r i t t einer Rechtsfolge unterscheiden sich vom Befehl i m Rechtssinne dadurch, daß sie das Bestehen und den Inhalt der Folgepflicht voraussetzen, d.h. weder konkret ausgestalten noch für das anschließende Verfahren verbindlich feststellen 41 . Mahnungen bleiben daher i m Unterschied zu Leistungsbescheiden unwirksam, wenn es an den notwendigen rechtlichen Voraussetzungen fehlt 4 2 . Ob eine Mahnung oder ein Befehl, möglicherweise i n Form eines Verwaltungsaktes, vorliegt, ist durch Auslegung zu ermitteln, es kommt auf den Willen, der i n der Erklärung zum Ausdruck gekommen ist, an 43 . Bedenklich erscheint es daher, eine Mahnung, die erkennbar eine Leistungspflicht voraussetzt, aber nicht festsetzt, i n eine Festsetzung der Leistungspflicht umzudeuten, w e n n eine solche T i t u l i e r u n g bislang ausgeblieben ist, obwohl sie erforderlich w a r 4 4 . Eine solche Umdeutung, die als Fiktion, nicht als Auslegung bezeichnet werden muß, gewährt dem Bürger nicht zusätzlichen Rechtsschutz, sondern läßt es zu, daß die Mahnimg, die gerade nicht den Anspruch der B i n d u n g des Verwaltungsaktes erhebt u n d der daher nicht die sorgfältige Prüfung zugrunde liegt, w i e diesem, dessen Bindung erreicht, w e n n sie fehlerhaft ist.

Eine bloße Mahnung ist auch das selbständige Leistungsgebot nach § 336 AO. I m Unterschied zum allgemeinen Verwaltungsrecht ist die Beitreibung wegen Geldforderungen nach der Abgabenordnung nicht aus einem bloßen Leistungsbescheid möglich, sondern setzt ein besonderes Leistungsgebot voraus, das freilich m i t der Festsetzung der Abgabe verbunden sein kann 4 5 . Es muß mindestens eine Woche vor Beginn der S. 12 ff. (13 m. A n m . 9); Kleff, Die Rechtsmittelbelehrung i n der Verwaltungsvollstreckung, WzS 1964, S. 363 ff. (363); Krüsselmann, Der Rechtsschutz i m Verwaltungsverfahren, Diss. Würzburg, 1967, S. 82. 39 a. A . V G H M a n n h e i m B a W ü V B l . 1960, S.45; ebd. 1964, S.95; Haueisen, Der Verwaltungszwang, i n : Verwaltungspraxis 1953, S. 1 ff. (3); w i e hier Trauisen, S. 88 f. Der „Zahlungsbefehl" ist m i t dem „Leistungsgebot" der A O zu vergleichen. 40 Vgl. schon Otto Mayer, I 3. Aufl., S. 263. 41 Otto Mayer, ebd., S. 262 f. m. A n m . 7, 8. 42 Wolff, V e r w R I , § 45 I I b 2. 43 s. o. 1. T e i l B 5 f.; vgl. a. Bernatzik, S. 69 ff.; Kormann, System, S. 76 m. w . Nachw. 44 B F H , BStBl. I I I 1953, S.272; Becker, Kommentar z. RAO, 7. Aufl. 1930, § 314 A n m . 1; Tipke—Kruse, § 341 A O , Rdnr. 1. 45 Tipke—Kruse, § 326 A O , Rdnr. 5.

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IV. Teil, B. Verhaltensbestimmende Erklärungen (Appelle)

Zwangsvollstreckung an den Schuldner ergangen sein. Soweit es selbständig ergeht, w i r d es als selbständig anfechtbarer Verwaltungsakt angesehen46. Dabei bleibt offen, welche Regelung das selbständige Leistungsgebot trifft. Da die zugrundeliegende Steuerfestsetzung nicht unanfechtbar sein muß, weil nach § 242 AO Steuerbescheide sofort vollziehbar sind, muß das Leistungsgebot von selbst hinfällig werden, wenn die Steuerfestsetzung aufgehoben w i r d ; eine Verdoppelung der bindenden Entscheidung, insbesondere i m Hinblick auf die Anfechtung, ist unsinnig. Das Leistungsgebot ist auch nicht für die Höhe der Steuerschuld maßgeblich, da ein neues Leistungsgebot entbehrlich sein soll, wenn die Rechtsbehelfsentscheidung die durch den Leistungsbescheid, der dem Leistungsgebot zugrundeliegt, festgesetzte Steuerschuld ermäßigt 47 Schließlich soll es keines neuen Leistungsgebotes bedürfen, wenn zwischenzeitlich die Fälligkeit der Leistung durch Stundung oder Zahlungsaufschub hinausgeschoben wurde 4 8 . Daraus ist der Schluß zu ziehen, daß das Leistungsgebot überhaupt keine Regelung enthält, sondern nur eine besondere Form der Mahnung ist, die zwingend dem Verwaltungszwangsverfahren vorgeschaltet ist 4 9 . Eine eigenartige Form der Mahnung ist auch die öffentliche Aufforderung zu einer normativ angeordneten Handlung, z. B. zu der Anzeige von Lagerbehältern nach § 19 Abs. 3 der Saarl. Verordnung über die Lagerung wassergefährdender Stoffe vom 18. 7.1968 — BS Saar 753/1/1, welche die Dreimonatsfrist, welche dem Eigentümer für die Anzeige gesetzt ist, auslöst. Sie könnte als eine Allgemeinverfügung verstanden werden, die dem Eigentümer die Anzeigepflicht erst auferlegt. Damit dürfte ihr Gehalt jedoch überschätzt sein, denn sie trifft materiell keine Regelung, die über das Gesetz hinausgeht, sondern ist bloß die Voraussetzung für den Fristbeginn. Sie ist daher eher als Rechtshandlung anzusehen, die eine normativ bestehende Rechtspflicht fällig werden läßt 5 0 . I n verschiedenen Fällen t r i t t anstelle der Mahnung die Setzung einer Frist, innerhalb deren eine bestimmte Handlung zu vollziehen ist, wenn eine negative Rechtsfolge vermieden werden soll. Die Fristsetzung 51 kann Funktionen der Mahnung, der Androhung von Nachteilen und — da sie nicht notwendig m i t Befehlen verbunden ist, sondern auch an Einladungen anknüpfen kann — der Auferlegung von Obliegenheiten miteinan46 Tipke—Kruse, §326 AO, Rdnr. 4, 10; B F H , BStBl. I I I 1953, S.272; F G Freiburg, E F G 61, 514. 47 Tipke—Kruse, § 326 AO, Rdnr. 6 m. w . Nachw. 48 Tipke—Kruse, a. a. O. 49 Es handelt sich u m eine verfahrensleitende Maßnahme, vgl. o. 3. T e i l D 3. 50 Z u bloßen Abmahnungen u n d Ermahnungen s. B G H v. 20.1.1969, Der Betrieb 1969, S. 658. 51 Z u r Fristsetzung f ü r die A n h ö r u n g bei der Gebietsreform s. Ossenbühl, DÖV 1969, S. 548 ff. Seibert, DVB1. 1970, S. 791 (VA); Ule—Laubinger, DVB1. 1970, S. 765; O V G Münster v. 5. 5.1969, DVB1.1970, S. 789.

1. Die verhaltensbestimmende Erklärung als Rechtshandlung

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der verbinden. A m bekanntesten ist die Fristsetzung der Verwaltungsvollstreckung, die m i t der Androhung des Zwangsmittels zu verbinden ist. I n jüngster Zeit sind die verfahrensrechtlichen Fristsetzungen für eine Anhörung besonders streitig geworden. Z u m Teil sieht man i n ihnen Verwaltungsakte, was zur Folge hat, daß die fehlerhafte Fristsetzung — es sei denn, sie werde rechtzeitig angefochten — dem Betroffenen als wirksam entgegengehalten werden kann. Ein Bedürfnis für eine solche Verfestigung von verfahrensleitenden Maßnahmen gegenüber den Verfahrensbeteiligten ist nicht zu erkennen. Vielmehr ist davon auszugehen, daß die Geltendmachung von Verfahrensmängeln beim Angriff gegen die Endentscheidung offen gehalten werden soll. Außerdem ist die Qualifikation von Maßnahmen innerhalb eines Gesetzgebungsverfahrens, welches letztlich nur vor den Verfassungsgerichten anzugreifen ist, als Verwaltungsakte und damit die Eröffnung von verwaltungsgerichtlichem Rechtsschutz i m vorbereitenden Bereich mißlich, w e i l sie eine Präjudizierung der Verfassungsgerichte durch die Verwaltungsgerichte ermöglicht, die i m Bund-Länderverhältnis besonders fragwürdig erscheint. Vorläufiger Rechtsschutz i m Wege der Feststellungsklage gegen zu kurze Frist wäre richtigerweise vor den Verfassungsgerichten selbst zu suchen. Fristsetzungen finden sich auch i n § 5 LandpachtG, § 12 BJagdG, § 23 GüterkraftverkehrsG". Nach § 5 LandpachtG und § 12 BJagdG kann die Verwaltung Pachtverträge beanstanden und den Parteien eine Änderung der Verträge i n bestimmter Frist aufgeben. Entsprechendes gilt i m Rahmen der Versicherungsaufsicht für Gruppenversicherungsverträge. Kommen die Parteien dieser Anregung nicht nach, ist der Vertrag unwirksam, es sei denn, sie führten innerhalb der gleichen Frist eine gerichtliche Entscheidung über die Wirksamkeit des Vertrages herbei. Nach dem GüterkraftverkehrsG haben Unternehmer, die gegenüber dem Tarif ein zu geringes Entgelt gefordert haben, den Unterschiedsbetrag nachzufordern (§ 23 Abs. 1 GüKG) und Personen, die ein zu hohes Entgelt geleistet haben, den Unterschiedsbetrag zurückzufordern. K o m men sie der Pflicht nicht innerhalb von einer von der Bundesanstalt für Güterfernverkehr festzusetzenden angemessenen Frist nach, geht die Forderung auf die Bundesanstalt über. I n allen diesen Fällen handelt es sich nicht u m Verwaltungsakte, w e i l außer der Fristsetzung nichts geregelt wird, der Rechtsschutz ist dadurch nicht ausgeschlossen. Weder dem Verpflichteten noch dem Berechtigten werden Einwendungen abgeschnitten. Die Voraussetzungen des gesetzlichen Forderungsüberganges können i m Verfahren u m die Forderung geprüft werden. 52

Dazu Merk, S. 800, der von Rechtshandlungen spricht.

24 Krause

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IV. Teil, B. Verhaltensbestimmende Erklärungen (Appelle)

Wie eine Fristsetzung w i r k t auch die Feststellung des Scheiterns eines Güteversuchs i n einer besonderen Niederschrift, die die Voraussetzung der Eröffnung des Rechtsweges nach § 36 Abs. 3 LandesjagdG v. Nordrhein-Westfalen vom 26.5.1964 (GVB1.177) ist und gleichzeitig eine Notfrist von zwei Wochen für die Klage durch den Geschädigten auslöst (§38). I n zahlreichen Fällen fordert das Gesetz von der Verwaltung die vorherige Androhung oder Ankündigung einer für den Bürger nachteiligen Maßnahme. Die Androhung oder Ankündigung dient teils dazu, dem Betroffenen die Gelegenheit zu geben, Einwendungen zu erheben, teils dazu, sein Verhalten noch einmal zu überdenken, ehe gegen i h n abträgliche Maßnahmen ergriffen werden. I m ersten F a l l handelt es sich u m Einladungen; i m anderen u m Abmahnungen. Androhungen als Voraussetzungen der Ausübung eines Rechtes kennt auch das Zivilrecht (vgl. z. B. §§ 303, 384,1220,1234 BGB). Sie werden dort als Willensmitteilungen aufgefaßt. Rechtsgeschäftsnatur mißt man ihnen nicht bei, daher stellt sich auch nicht die Frage ihrer Wirksamkeit, sondern es kommt nur darauf an, ob sie als vollgültige Tatbestandsmerkmale vorliegen, wann immer der Tatbestand für die Rechtsausübung i m übrigen erfüllt ist 5 8 . A n dieser Stelle sollen nur die verhaltensbestimmenden Androhungen behandelt werden, die nicht auf die angekündigte Maßnahme oder den angedrohten Nachteil hinzielen und i h n vorbereiten, sondern auf eine Verhaltensweise des Bürgers, die den E i n t r i t t des Nachteils oder die Vornahme des Eingriffs abwendet 54 . Als Voraussetzungen dafür, daß die Verwaltung die angedrohte Handlung ausführen oder die dem Betroffenen nachteilige Rechtsfolge ziehen darf, lösen sie Rechtsfolgen aus und sind daher als Rechtshandlungen anzusehen. Die Behörde, die solche Ankündigungen vornimmt, w i r d sich dessen i n aller Regel auch bewußt sein und die Rechtsfolge final anstreben. Regelungen sind sie indessen nur, wenn die Finalität für den E i n t r i t t der Rechtsfolge relevant ist. Der mangelnde Regelungsgehalt der Androhung folgt nicht bereits daraus, wie verschiedentlich angenommen wird, daß sie bloß verfahrensrechtliche Voraussetzungen sind und damit der Handlungsform „Verfahrenshandlung" zuzuordnen sind. Umgekehrt ist die Kategorie der „Verfahrenshandlung" dadurch bestimmt, daß sie A k t e aufnimmt, die wegen der mangelnden Relevanz ihrer Wirkungen nicht m i t den Funktionen des Verwaltungsaktes zu befrachten sind. W e i l das gesamte Verwaltungshandeln vom Verfahrensrecht geprägt ist, könnte jedes 63 Anders z . B . f ü r Androhungen, die bereits regelnd w i r k e n , z . B . A n d r o hung der Abschiebung (VA) s. B a y V G H v. 25. 5.1970, B a y V B l . 1970, S. 333; ferner Kruse—Becker, Die rechtliche Qualifikation der A n d r o h u n g des Ausschlusses von der Schule, bzw. Hochschule, NJW1972, S. 616 ff. (VA). 54 Vgl. Achterberg, D Ö V 1971, S. 397.

1. Die verhaltensbestimmende Erklärung als Rechtshandlung

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Handeln, welches die Rechtmäßigkeit eines anderen Handelns bedingt, als Verfahrensvoraussetzung angesehen werden. Ob die Androhung final auf die Rechtsfolge gerichtet ist, hängt dagegen von der konkreten Interessenlage ab. Sinn der Androhung ist es, dem Adressaten Gelegenheit zu geben, die angedrohten Eingriffe oder Nachteile zu vermeiden; er w i r d bereits erreicht, wenn die Ankündigung erfolgt, was auch immer die Verwaltung gewollt hat; ein Bedürfnis, auf den Willen der Verwaltung abzustellen, besteht daher nicht. Den Androhungen fehlt i n aller Regel eine darüber hinausgehende Funktion, sie sollen vor allem nicht verbindlich über die Zulässigkeit der angekündigten Maßnahme entscheiden, die noch gar nicht m i t Sicherheit feststeht. Sie sollen auch nicht verbindlich feststellen, daß dem Adressaten die Rechtspflicht obliegt, die Handlung vorzunehmen, die erforderlich ist, die angedrohten Nachteile abzuwenden. Soweit der Bürger ein schutzwürdiges Interesse an der vorbeugenden Abwehr besitzt, ist er durch eine Feststellungsklage oder eine vorbeugende Unterlassungsklage geschützt, die selbst gegenüber angedrohten Verwaltungsakten nicht prinzipiell ausgeschlossen ist. Die Grenzen sind nicht immer klar zu ziehen. Die Androhung eines Zwangsmittels w i r d — obwohl sie ebenfalls eine verfahrensmäßige Voraussetzung der Festsetzung und Anwendung des Zwangsmittels ist — nicht als bloße „Vorbereitungshandlung und Stufe auf dem Wege zum Erlaß eines Verwaltungsakts" 5 5 , sondern als Verwaltungsakt interpretiert, w e i l sie sich nicht auf die bloße Information beschränke, sondern die ins Auge gefaßte Vollstreckungsmaßnahme dem Pflichtigen gegenüber verbindlich bestimme 56 . Inwieweit die Androhung eines Zwangsmittels eine Regelung enthält, ist allerdings fraglich. Aus der Tatsache, daß sie eine Voraussetzung für die Zulässigkeit des Verwaltungszwanges bildet (§ 13 BVwVG), kann nur ihr Charakter als Rechtshandlung hergeleitet werden. Wenn § 18 VwVollstreckungsG gegen sie eigens die gleichen Rechtsmittel eröffnet wie gegen den zugrundeliegenden Verwaltungsakt, deutet das darauf hin, daß der Gesetzgeber i n der Androhung zunächst gerade keinen Verwaltungsakt gesehen hat, aber ein zusätzliches Rechtsmittel für das Verwaltungsvollstreckungsverfahren gewähren wollte 5 7 . Inzwischen w i r d die Androhung fast allgemein als Verwaltungsakt angesehen 58 . 65

Vgl. etwa B V e r w G v. 17.9.1970, DÖV1971, S. 677 (678). Vgl. § 18 BVollstrG, B V e r w G E 6, 321; B F H E 79, 237; Wolf, § 46 V a, § 160 I I h ; Trauisen, S. 103 m. w . Nachw. 57 I n der A r t einer verkappten Feststellungsklage vgl. Kormann, System, S. 212 ff.; ähnlich i n der F r e i w i l l i g e n Gerichtsbarkeit s. Bärmann, S. 227; s. a. o. 2. T e i l B 2. 68 Wolf, V e r w R I I I , § 160 I I h ; Tipke—Kruse, § 202 AO, Rdnr. 16, 21; § 230 AO, Rdnr. 3; Neumann, DVB1. 1957, S.304; Rasch—Patzig, §13 B W o l l s t r G , A n m . V I ; OVGE (Münster) 14, 218 (222); vgl. bereits O. Mayer, I 3. Aufl., S. 275. 56

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IV. Teil, B. Verhaltensbestimmende Erklärungen (Appelle)

Welchen Gegenstand sie regelt, bleibt allerdings unklar. Einen selbständigen Titel für die Verwaltungsvollstreckung bildet sie nicht. Sie w i r d hinfällig, wenn der zu vollstreckende Verwaltungsakt nicht (mehr) besteht. Ihre Funktion besteht primär darin, den Bürger über die drohenden Zwangsmaßnahmen zu informieren und i h m Gelegenheit zu geben, selbst den Verwaltungsakt auszuführen, ehe gegen i h n eingeschritten w i r d 5 9 . Außerdem konkretisiert sie das Zwangsmittel. Es darf kein anderes Zwangsmittel festgesetzt werden, als angedroht wurde 6 0 . Die Prüfung, welches Zwangsmittel unter dem Aspekt der Verhältnismäßigkeit und Erforderlichkeit und unter Berücksichtigung des Übermaßverbotes zu wählen ist, muß i m Rahmen der Androhung erfolgen. Jedoch setzt die Androhung eines Zwangsgeldes das Zwangsgeld noch nicht unbedingt i n bestimmter Höhe fest 61 . Die Androhung eines Zwangsmittels gewinnt an Bedeutung, wenn die Anwendung des Zwangsmittels nicht (allein) i n der regelnden Festsetzung des Zwangsmittels 6 2 , sondern unmittelbar i n der Durchführung einer Zwangsmaßnahme tatsächlicher A r t besteht. Selbst wenn die Ersatzvornahme, insbesondere die Ersatzvornahme durch Beauftragung eines Dritten, und der unmittelbare Zwang einen stillschweigenden Duldungsbefehl einschließt 68 , wäre die Entscheidimg nicht formalisiert und ließe nur Einwendungen gegen die bereits durchgeführten Maßnahmen zu. Die vorherige Androhung formalisiert dagegen die Verwaltungsentscheidung durch das Erfordernis der Schriftlichkeit und Zustellung und gestattet bei Ersatzvornahme und unmittelbarem Zwang Rechtsschutz vor Ausführung 6 4 . Sie hat jedoch keinen regelnden Charakter und ist daher nicht als Verwaltungsakt zu verstehen. Insbesondere schließt die Androhung keine Einwendungen aus und legt nichts bindend fest. E i n einsichtiger Grund, Einwendungen des Bürgers gegen die Durchführung von Zwangsmaßnahmen auszuschließen, nur w e i l er sich nicht rechtzeitig gegen die Androhung gewendet hat, fehlt. Vielmehr ist m i t § 18 BVollstrG davon auszugehen, daß die Androhung kein Verwaltungsakt ist, sondern eine einfache Drohung, gegen die nur kraft besonderer Vorschrift die Rechtsbehelfe eröffnet sind, die gegen einen Verwaltungsakt i n Betracht kommen. Dem entspricht es auch, wenn Hamburg (vgl. § 18 Abs. 2 VerwVG) eine Anfechtung der Androhung nicht 59 Otto Mayer, I, S. 275 sieht d a r i n eine Begründung bedingter Strafbark e i t (hinsichtlich des Zwangsgeldes bei Unterlassungen?). 00 Wolff, V e r w R I I I , § 160 I I f. 61 Vgl. Tipke—Kruse, § 202 AO, Rdnr. 16 m. w . Nachw. auch abw. Ansichten. 62 Einschl. des Kostenvorschusses bei der Ersatzvornahme s. Rasch—Patzig, § 18 B W o l l s t r G , A n m . I I 3 c. 63 Vgl. Neumann, DVB1. 1957, S.365; Wolff, V e r w R I I I , § 16011h; Tipke— Kruse, § 202 A O , Rdnr. 17; Rasch—Patzig, § 14 B W o l l s t r G A n m . I ; B V e r w G E 6, 321; B V e r w G , v. 6. 7.1956, DVB1. 1957, S. 58; s. a. o. S. 52, 58 ff. M Engelhardt, Verwaltungsvollstreckungsgesetz, 1970, § 14, Rdnr. 5.

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zuläßt und sie als bloßen Hinweis ausgestaltet 65 . Der Pflichtige bleibt damit auf die vorbeugende Unterlassungsklage oder auf die Feststellungsklage verwiesen, wenn er nicht zuwarten kann und w i l l 6 6 . Verwaltungsakte sind dagegen die Androhung der Verwertung 6 7 , insbesondere die Anordnung der Versteigerung 68 . Sie sind unabdingbare Voraussetzungen einer wirksamen Verwertung, w e i l sie der letzte A k t sind, gegen den Rechtsschutz möglich ist. Da gegen eine verfahrensrechtlich fehlerfreie Verwertung Rechtsbehelfe ausgeschlossen sind, bedürfen sie der besonderen Formalisierung. I n besonders häufigem Maße schreibt das Gesetz schriftliche Abmahnungen vor, u m ein Verhalten zu erreichen, zu welchem der Bürger nicht i m eigentlichen Sinn verpflichtet ist, sondern dessen Vornahme von i h m i m eigenen Interesse erwartet werden darf, das aber zugleich eine Obliegenheit gegenüber der Allgemeinheit bildet, bei deren Nichterfüllung bestimmte Nachteile eintreten oder auferlegt werden können (vgl. z. B. § 26 Abs. 1 BSHG; § 12 Abs. 2 Nr. 4 WasserhaushaltsG). Diese Abmahnungen sind zwar ausdrücklich zur Voraussetzung der Geltendmachung der Nachteile oder ihrer Auferlegung gemacht und insofern m i t Rechtsfolgen verbunden, die bei ihrer Vornahme regelmäßig auch intendiert werden, aber sind gleichwohl keine Verwaltungsakte, w e i l sie die Rechtsfolge nicht kraft Willens herbeiführen, insbesondere keine verbindliche Entscheidung über die Rechtslage enthalten, sondern die volle Nachprüfung i n dem Verfahren, i n dem über den Nachteil entschieden wird, offenhalten wollen 6 9 . Von diesen Abmahnungen unterscheiden sich bestimmte „Aufforderungen" nicht wesentlich, die auf Lasten oder Obliegenheiten nicht nur hinweisen, sondern sie konkretisierend und individualisierend auferlegen 70 . Die rechtliche Einordnung dieser Anordnungen ist umstritten. I n jedem Fall der Auferlegung einer Last handelt es sich u m final auf Regelung gerichtete Akte, d. h. u m rechtsgeschäftliche Erklärungen, die allerdings nicht notwendig die Bindung und Titelfunktion des Verwaltungsaktes aufweisen. Beispiele für die Auferlegung einer Last unter schriftlicher Belehrung über die Rechtsfolge sind etwa die Aufforderung, sich beim Arbeitsamt zu melden (§ 132 Abs. 1 AFG), mit der Rechtsfolge, 65 Thomas, DVB1.1961, S.904; abweichend Achterberg, DÖV 1971, S. 397, der einen Verwaltungsvorakt a n n i m m t (S. 400). 68 Vgl. Engelhardt, § 13 BVollstrG, Rdnr. 1. 67 B F H , H F R 1961, S. 111. 88 Tipke—Kruse, § 351 AO, Rdnr. 3. 69 Vgl. Niere, S.96; O V G Münster, FEVS 14, 426; allerdings m i t der Begründung, sie veränderten die Rechtslage nicht unmittelbar, was nicht zutrifft, w e n n m a n die verfahrensrechtliche Position betrachtet, denn die Rechtsfolge „Möglichkeit eines Nachteils bei Obliegenheitsverletzung" t r i t t u n m i t t e l b a r ein. 70 Kormann, System, S. 80.

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IV. Teil, B. Verhaltensbestimmende Erklärungen (Appelle)

daß bei Obliegenheitsverletzung das Arbeitslosengeld für sechs Tage nach § 120 A F G versagt w i r d ; die Arbeitsvermittlung 7 1 m i t der Rechtsfolge, daß bei Weigerung das Arbeitslosengeld entzogen w i r d ; die Vorladung zum Vertrauensarzt nach § 192 Abs. 2 RVO 7 2 , m i t der Rechtsfolge, daß bei Weigerung das Krankengeld versagt w i r d ; die Anordnung einer zumutbaren Heilbehandlung nach § 624 RVO 7 8 m i t der Rechtsfolge, daß bei Entzug die Leistungen aus der Unfallversicherung versagt werden; die Anordnung einer Rehabilitation 7 4 m i t der Rechtsfolge, daß bei Weigerung die Rente nach § 1243 RVO entzogen w i r d ; die A n ordnung einer Nachuntersuchung und Beobachtung m i t der gleichen Rechtsfolge nach § 1287 RVO (vgl. auch § 1281 RVO); die Weisungen bei der Behandlung von Tuberkulosekranken m i t der Rechtsfolge der Obliegenheitsverletzung, daß die Geldleistungen nach § 136 BSHG versagt werden; und als Verfahrenshandlungen die Aufforderung zum persönlichen Erscheinen, zur mündlichen Erörterung, zur Vorlage von Beweisunterlagen, zur Erteilung von Auskünften, zu ärztlichen Untersuchungen m i t der Folge der Beweisschmälerung z. B. nach § 17 W e r f G K O V 7 5 . Einige Aufforderungen bleiben sanktionslos, z. B. das Verlangen nach Glaubhaftmachung gemäß § 148 Abs. 1 A F G — indirekt kann nach § 151 A F G wegen mangelnden Nachweises der Voraussetzungen die Leistung verweigert werden — oder die Anordnungen des Sozialhilfeträgers, deren Verletzung unmittelbar nicht die Leistungsminderung rechtfertigt, indirekt aber als Arbeitsverweigerung zum Leistungsentzug führen kann. 71 Vgl. dazu Eyermann—Fröhler, § 42 Anh. Nr. 27; Miesbach—Ankenbrank, § 54 SGG, Nr. 3 e; O V G Lüneburg, DVB1. 1953, S. 152; sämtlich: Verwaltungsakte. 72 Vgl. Paulsen, Die Pflicht des Arbeitnehmers, sich ärztlich untersuchen zu lassen, A u R 1961, S. 206 ff.: bloße Last. 73 Vgl. Sander, Operationsduldungspflicht u n d Rentenversagung u n d §624 R V O n. F., SGb. 1968, S.3ff. (4); BSG v. 24.2.1967, SGb. 1968, S.18; das R V A hat i n ständiger Rechtsprechung die Nachprüfung der Anordnung i m Verfahren über die Rentenversagung i n Anspruch genommen u n d damit die Bindungskraft eines Verwaltungsakts verneint (grundsätzl. Entscheidung, A N 1917, S. 409). 74 Vgl. BSGE 33,16, welches die Bindungskraft nicht anerkennt. 75 Schönleiter—Hennig, Gesetz ü. d. Verw. Verf. der K O V , 1957, §22 Vorb.; Delitz, Das V f G i m Spiegel der Rechtsprechung, VersB 1965, S. 134 ff. (134); Peters—Sautter—Wolff, §54 SGG A n m . 2 b a a ; Thannheiser—Wende—Zech, Hdb. d. BVersRechts, §54 SGG „Verwaltungsakt" I I I ; sämtlich: k e i n V e r w a l tungsakt. Generell gegen die Verwaltungsaktsqualität der Auferlegung v o n Lasten i n der K O V Scholmann, Möglichkeiten u n d Auswirkungen einer Einordnung von Verwaltungsakten der Versorgungsbehörden i n die Systematik des allgemeinen Verwaltungsrecht, VersB 1954, S. 124; a. A . ohne nähere Begründung, allerdings u n t e r fehlerhaftem Bezug auf Scholmann, Vorberg, Verwaltungshandeln durch Verwaltungsakt i n der Kriegsopfer- u n d Soldatenversorgung, VersB 1968, S. 41 ff., 55 ff., 74 ff., 92 ff. (93).

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Besonderes Augenmerk hat die Anordnung der Verwaltungsbehörde nach § 3 Abs. 2 StVZO gefunden, die dem Inhaber einer Fahrerlaubnis aufgibt, das Gutachten einer medizinisch-psychologischen Untersuchungsstelle über seine Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen beizubringen 76 . Ausgangspunkt für die Einordnung dieser i n den Bereich der Verfahrenshandlungen gehörenden Anordnung ist, daß sie nur eine Obliegenheit auferlegt. Gegenstand einer der Bindungswirkung des Verwaltungsaktes fähigen Regelung kann daher nicht das Bestehen einer Rechtspflicht, sondern allenfalls das Bestehen einer Last sein. Daß die verbindliche Feststellung des Bestehens einer Last durch Verwaltungsakt möglich ist, ist zwar nicht zu bestreiten; daß sie auch sinnvoll ist, erscheint dagegen zweifelhaft. Die Folge wäre der Ausschluß der Nachprüfbarkeit der Anordnung i n dem Verfahren, i n dem über E i n t r i t t oder Auferlegung eines Nachteils entschieden wird, und der Übergang i n das Verfahren zur Beseitigung der Anordnung. Das entspricht weder der Intention des Gesetzes, das die Anordnung vorgesehen hat, noch der vernünftigen Zielrichtungen der Verwaltung, die sie vornimmt 7 7 . Besonders sinnwidrig ist es, den Streit u m die Last aus dem Verfahren, i n welchem es auf ihr Bestehen ankommt, herauszuziehen, wenn dieses Verfahren bereits zwischen Verwaltung und Betroffenem anhängig ist 7 8 . Die Fehlerhaftigkeit der Anordnung muß vielmehr bei der Sachentscheidung berücksichtigt werden 7 9 . Soweit dem Betroffenen die Unklarheit über das Bestehen der Last nicht zugemutet werden kann, steht i h m die Möglichkeit einer Feststellungsklage offen. Ferner kann noch bei der Entscheidung über die Obliegenheitsverletzung die Unklarheit der Rechtslage berücksichtigt werden, indem ein Verschulden verneint wird. Eine Rechtsschutzlücke, welche dazu zwinge, die Nachteile i n Kauf zu nehmen, die ein Ausschluß der Einwendungen gegen das Bestehen der Last i n dem Verfahren, i n welchem über ihren E i n t r i t t zu entscheiden ist, m i t sich bringen müßte, besteht jedenfalls nicht. Soweit zwischen der Verwaltung und dem Bürger bereits ein Verfahren anhängig ist, muß der Streit u m die Geltung der „vorbereitenden Verfügung", wie 76 Vgl. dazu B V e r w G E 34, 248: k e i n Verwaltungsakt; ähnlich Kieninger, Entsch. A n m , N J W 1967, S. 266 f.; Thierfelder, Z u r Anforderung eines G u t achtens gemäß § 3 Abs. 2 StrZO, N J W 1967, S. 240 f.; a. A . BayVGH, N J W 1966, S. 2030 f.; Fleck, Vorbereitende Beweisanordnungen i m Verwaltungsrecht, M D R 1971, S. 711 je m . w . Nachw.; zur selbständigen Anfechtbarkeit v o n Zwischenverfügungen i n der f r e i w i l l i g e n Gerichtsbarkeit — wo die Interessenlage wegen der Unmöglichkeit eines abweichenden Rechtsschutzes (durch Feststellungsklage) u n d wegen der fehlenden formellen Bestandskraft der anfechtbaren Zwischenentscheidungen freilich eine andere ist — s. Baur, S. 225. 77 Das schließt nicht aus, daß die V e r w a l t u n g dennoch auf einen V e r w a l tungsakt abzielt (vgl. O V G Münster, v. 15.4.1971, N J W 1971, S. 2088) u n d damit einen Verwaltungsakt erläßt. 78 Vgl. Thierfelder, N J W 1967, S. 240. 79 Vgl. R V A „Grundsätzliche Entscheidung" Nr. 2947, A N 1917, S. 409,

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jeder Streit über einzelne verfahrensleitende Maßnahmen, i n diesem Verfahren ausgetragen werden. Etwas anderes gilt, w e n n einem unbeteiligten D r i t t e n eine entsprechende Aufforderung zugeht, entweder bleibt sie ohne nachteilige Folgen oder sie ist erzwingbar, jedenfalls k a n n der D r i t t e nicht auf das anhängige V e r fahren verwiesen werden, das i h m keine Möglichkeit zur Geltendmachung seiner Hechtsposition bietet.

Aber auch bei den Akten, durch die außerhalb eines anhängigen Verfahrens eine Last auferlegt wird, ist es weder notwendig noch angemessen, dem Bürger zuzumuten, sich unmittelbar gegen die A u f erlegung der Last zu wehren, anstatt i h m die Möglichkeit offenzuhalten, das Verfahren abzuwarten, i n welchem über den Nachteil entschieden wird 8 0 . Hinzuweisen ist auch auf öffentliche Einladungen, Einwendungen vorzubringen, die sich m i t einer Fristsetzung verbinden, nach der Präklusion eintritt (ausdrücklich § 17 Abs. 2 GewO), Entsprechendes gilt für öffentliche Aufforderungen, Rechte bei Gefahr des Verlustes anzumelden (vgl. § 16 W H G m i t § 128 Saarl. W G und den Bekanntmachungen vom 1.2.1963, A B l . S. 78 und vom 21.12.1964, ABl. 1965, S. 8). Es handelt sich auch hierbei u m Aufgebote m i t Ausschlußwirkung, die eine Last auferlegen. Eine Sonderform der verhaltensbestimmenden Erklärung ist die Berufung von Mitgliedern von Beiräten und Sachverständigenräten, die die Berufenen nicht verpflichtet, sie w i r d zum Teil nicht als Verwaltungsakt aufgefaßt, jedoch handelt es sich bei ihr jedenfalls auch u m eine rechtsgeschäftliche Regelung eines Rechtsverhältnisses zwischen Bürger und öffentlicher Gewalt 8 1 . Es ist eine Frage, ob eine Warnung einen Duldungsbefehl, die Warnung zu ertragen 82 , enthält und eine andere Frage, welche Rechtsnatur die Warnung ohne Rücksicht auf diesen möglicherweise inkludierten Befehl besitzt. Die erste Frage ist prinzipiell negativ zu beantworten. Es besteht kein Anlaß für die Verwaltungsbehörde, den Bürger m i t der Bindungskraft des Verwaltungsaktes dazu zu verpflichten, eine Warnung, die gegen i h n ausgesprochen wird, zu ertragen. Für die zweite Frage ist entscheidend, daß die bloßen Warnungen nichts regeln, w e i l sie nichts regeln wollen 8 3 . Sie sind bewußt unverbindlich 8 4 . Daß sie mög80

Vgl. Kopp, S. 232 m. zahlreichen weiteren Nachweisen. Vgl. Wolff, V e r w R I I , § 84 I I I e 3. So Jellinek, V e r w R S. 23 f., 258; Bezirksverwaltungsgericht Berlin, N J W 1948, S. 355; Walz, Entsch.Anm., J Z 1952, S.223; B G H v. 30.11.1955, DVB1. 1956, S. 454; V G H Stuttgart v. 11.2.1957, DÖV 1957, S. 217; u n k l a r Stern, B a y V B l . 1957, S. 87 f.; vgl. a. Klein, Entsch. A n m . D Ö V 1952, S. 285. 83 Zeidler, 44. DJT, S. 37; Niere, S. 106. 84 Zeidler, ebd.; V G H Stuttgart, D Ö V 1957, S.217 (219); OVGE (Münster) 81 82

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licherweise einen Bürger i n seinen Rechten verletzen 85 , macht sie nicht zu Verwaltungsakten 86 . Überaus problematisch erscheint es, die Warnungen dem Begriff eines Verwaltungsaktes i m weiteren Sinne zuzurechnen, zumal wenn nicht klar w i r d , ob damit auf einen inkludierten D u l dungsbefehl, oder auf den Gehalt der Warnung abgestellt wird. Besondere Probleme werfen die Verwarnungen m i t und ohne Verwarnungsgeld auf. Sie begegnen nicht nur nach § 56 OWiG, sondern auch sonst, insbesondere hinsichtlich strafbarer Handlungen. Die Diskussion ihrer Rechtsform ist m i t unsinnigen Implikationen belastet. So heißt es etwa „eine Verwarnung braucht zwar, w e i l sie kein Verwaltungsakt ist, keine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung" 8 7 , als gelte der Gesetzesvorbehalt nur für Verwaltungsakte. Oder es w i r d gegen den Verwaltungsaktscharakter der Verwarnung eingewendet, der Bürger ließe sich verwarnen, bringe damit den Staat u m die Beweismittel und verlange nachher den vollen Beweis. I n Wahrheit ist die Anfechtbarkeit der Verwarnung nicht wegen ihrer Rechtsform auszuschließen88, sondern wegen ihres Inhalts. Die Verwarnung hat trotz ihrer einseitigen Form Vergleichscharakter. Sie schließt daher — wie jeder Vergleich — die Berufung auf Unklarheiten aus, die sie bewußt i n Kauf genommen hat. Ob sie dazu i n der Lage ist, hängt davon ab, ob die normativ zugelassene Unterwerfung unter die Verwarnung legitim ist. Ist sie es, wie bei einer Bagatelle — anders i m Steuerstrafrecht wegen des viel härteren Eingriffs 89 —, dann geschieht dem sich unterwerfenden Bürger kein Unrecht, wenn er sich unterwirft — gleichviel, ob der Tatbestand des Rechtsverstoßes verwirklicht war oder nicht. Rechtsschutz ist nur notwendig, und kann nur verlangt werden, wo die Unterwerfung illegetim ist. Die Klage gegen die Verwarnung kann sich daher nur darauf stützen, der Bürger habe sich nicht (wirksam) unterworfen, z. B. w e i l die Belehrung mangelhaft war, weil sein Einverständnis gefehlt habe, w e i l der Zustimmungsempfänger unzuständig war 9 0 , oder w e i l der bei der Verwar13, 167; O V G Hamburg, M D R 1954, S.507; DVB1.1950, S.507; O L G K ö l n , DVB1.1952, S. 309 (311). 85 Vgl. Sieveking, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit auf G r u n d der Verordnung Nr. 141 u. 165 der Britischen Militärregierung, M D R 1948, S. 315 ff. (317); Klein, D Ö V 1952, S. 286. 86 Vgl. o. 2. T e i l B 2; dort auch zu dem i n diesem Zusammenhang (BVerwGE 23, 223) entwickelten Begriff des Verwaltungsakts i. w . S. 87 Pohl-Sichtermann/Demuth, Rechtsschutz gegen verwaltungsbehördliche Verwarnungen, M D R 1971, S. 345 ff. (348). 88 Z u r Einschränkung der Anfechtbarkeit s. B V e r w G E 24, 8; Göhler, §56 O W i G A n m . 8; Rotberg, §56 O W i G , Rdnr. 15; Rebmann—Roth—Herrmann, §56 OWiG, Rdnr. 25 ff.; die aber deshalb die Rechtsform „Verwaltungsakt" negieren; a. A . Bode, N J W 1966, S. 1529; ders., D A R 1969, S. 57. 89 Vgl. BVerfGE 22, 49,125. 90 V G H München, DVB1.1964, S. 879; O V G Saarlouis, Verk. M i t t . 1963, S. 73; Rotberg, § 56 OWiG, Rdnr. 15.

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nung gemeinsam als feststehend zugrundegelegte Sachverhalte der W i r k lichkeit nicht entspricht und die Verwarnung bei Kenntnis der Sachlage nicht hätte verhängt werden dürfen. M i t der Rechtsform hat das weniger zu tun. Die Verwarnung m i t Verwarnungsgeld, die ein Bußgeld oder Strafverfahren ausschließt und dem Bürger eine Geldleistungspflicht auferlegt, erfordert eine förmliche Entscheidung 91 . Damit steht es i n Widerspruch, wenn die Polizeibehörden Verwarnungen an Kraftfahrzeughalter verschicken, m i t der Aufforderung, sie — sollte er nicht betroffen sein — an den richtigen Adressaten weiterzuleiten; damit gelte dieser als verwarnt. Eine Verwarnung, an wen es angeht, dürfte nicht zulässig sein. Daß die Verwarnung eine Regelung enthält, die an den W i l l e n anknüpft und somit eine rechtsgeschäftliche Erklärung ist, läßt sich ohneh i n nicht bezweifeln. Für die Verwarnungen, die dem Bürger weder eine Geldleistung abverlangen, noch einem Straf- oder Bußgeldverfahren hindernd i m Wege stehen, gilt anderes. Sie enthalten keine Regelung, sondern eine bloße Warnung. Das schließt Rechtsschutz i m Wege der allgemeinen Leistungsklage nicht aus 92 . 2. Die verhaltensbestimmende Erklärung als Verfahrenshandlung Unabhängig von der Geltung der Inquisitionsmaxime gebietet es die Betreuungspflicht der Verwaltung, den am Verfahrensausgang Interessierten Einfluß auf den Gang des Verfahrens zu gewähren. Daraus erwächst eine ganze Palette von verhaltensbestimmenden Erklärungen, Anregungen u n d Einladungen zu Anhörungen, Verhandlungen, Zeugenvernehmung, Sachverständigengutachten, Augenscheineinnahme, sowie zu sonstiger M i t w i r k u n g i m Verfahren. Das Besondere dieser Verfahrenshandlungen ist, daß das Interesse an ihnen durch das Interesse am Verfahrensergebnis vermittelt ist und ihre Relevanz ausschließlich i n ihrer Auswirkung auf das Verfahrensergebnis beruht. Soweit ein selbständiges Interesse an ihnen fehlt, kann von unselbständigen Verfahrenshandlungen gesprochen werden. Es ist jedoch zu beachten, daß der gleiche A k t , der für einen Betroffenen nur von indirektem Interesse ist, die Rechte eines anderen unmittelbar berühren kann. 91

Pohl-Sichtermann/Demuth, MDR1971, S. 345. Uie, §42 V w G O , A n m . I V 1 d; Ule—Rasch, §59 PrPVG, Rdnr. 1; Redeher—v. Oertzen, §42 V w G O , Rdnr. 35; vgl. s. Problem a. B V e r w G E 24, 8; Unsinnig ist es allerdings, das Rechtsschutzbedürfnis gegen eine förmlich erteilte aktenkundige V e r w a r n u n g d a m i t zu begründen, der Bürger könne i n Beweisnot geraten; das g i l t f ü r alle nachteiligen Schriftstücke (Urkunden) der V e r w a l t u n g (vgl. a. Pohl-Sichtermann/Demuth, M D R 1971, S. 348). 92

2. Die verhaltensbestimmende Erklärung als Verfahrenshandlung

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Die Unselbständigkeit der Handlungen läßt es zu, den Streit u m sie i n den Streit u m die Rechtmäßigkeit der Maßnahme, über welche das Verfahren entscheidet, hineinzunehmen 98 . Wegen der Unselbständigkeit der Handlungen treten die Interessen an den Differenzierungen der Handlungsformen zurück. Dennoch sind Unterscheidungen möglich. Neben bloßen Einladungen, die das Verfahrensrecht fordern kann und die sogar Voraussetzungen der Rechtmäßigkeit der Entscheidung sein können, sind Auferlegung von Mitwirkungslasten und Mitwirkungspflichten möglich. Wo echte Mitwirkungspflichten auferlegt werden, deren Nichtbefolgung nicht allein durch ein non liquet zu Lasten des Adressaten, sondern durch zusätzliche Nachteile sanktioniert sind oder deren Befolgung erzwungen werden kann, w i r d das Interesse des A n gewiesenen unmittelbar und selbständig berührt. I n diesem F a l l bedarf es der förmlichen Entscheidung über das zugrundeliegende Rechtsverhältnis. Das gilt z. B. für die Anordnung der Untersuchung des Beschuldigten nach § 46 Abs. 4 OWiG, § 81 a StPO (vgl. § 62 OWiG), aber nicht m i t gleicher Notwendigkeit für die Auferlegung einer Untersuchungslast i m Rentenfeststellungsverfahren, deren Verletzung nur mit der Versagung der Rente sanktioniert ist. Zeugenladung und Sachverständigenauftrag können spezifische Rechte und Pflichten begründen, auch wenn die Adressaten nicht verpflichtet sind, ihnen nachzukommen. Nach § 539 RVO ist der amtlich geladene Zeuge gegen Unfall versichert; nach §§ 181,188 Abs. 2, 342 a A O ist Zeugen und Sachverständigen auf Antrag eine Entschädigung zu gewähren. Die Ladung besitzt daher, auch wenn sie keine Rechtspflicht begründet, rechtsfolgebedingenden Charakter und ist wie die Empfehlung einer Schutzimpfung eine Rechtshandlung. Fehler der Ladung sind irrelevant, denn versichert ist nach § 539 Abs. 2 RVO auch derjenige, der Tätigkeiten nach A r t der i n § 539 Abs. 1 RVO Genannten ausführt. Entsprechendes muß für die Entschädigungspflicht gelten. Die Interessenstruktur und damit die Funktion der verhaltensbestimmenden Handlungen der Verwaltung i m Verfahren ändern sich, wenn sie Pflichten gegenüber am Verfahren unbeteiligten Dritten auferlegen. Für sie t r i t t die verfahrensrechtliche Bedeutung zurück, sie sind vorwiegend an der materiellrechtlichen Zulässigkeit der Forderung der Verwaltung interessiert. Unabhängig von der Endentscheidung müssen ihre Pflichten verbindlich festgestellt und der Streit u m sie förmlich ausgetragen werden. Jedoch kann das Verfahrensrecht die materiellrechtlichen Strukturen überlagern und Besonderheiten bedingen. 98 Eine ausdrückliche Regelung enthielt § 47 Abs. 1 O W i G 1952, wonach Maßnahmen der Verwaltungsbehörde i m Bußgeldverfahren n u r zusammen m i t dem Bußgeldbescheid angefochten werden konnten.

Schluß I m sozialen Rechtsstaat des Grundgesetzes ist es die vordringliche Aufgabe des öffentlichen Rechts, das „Wirken der staatlichen Gewalten i n Form" zu bringen 1 . Diese Aufgabe fordert eine dreifache Bemühung* Das Recht muß das Staatshandeln prospektiv lenken, es als Medium staatlicher Wirksamkeit ermöglichen und absichern und es retrospektiv kontrollieren. Die Aufgabe, den staatlichen Organen, die nicht autonom zu denken sind, sondern auch da gebunden bleiben, wo ihnen Ermessen eingeräumt ist, die Ziele programmatisch vorzuzeichnen, die sie durch ihre Tätigkeit erfüllen können und sollen, und die Aufgabe, die dazu erforderlichen Verfahrensweisen und Handlungsformen anzubieten, ergänzen sich und fügen sich m i t der beschränkenden und korrigierenden Funktion zu einer Einheit 2 . Die institutionelle Entwicklung adäquater Handlungs- und Verfahrensformen kann lenkend ordnen, wo die materielle Vorordnung der Zwecke unbestimmt bleibt und der Konkretisierung bedarf, und sie vermag ein Fehlgehen des Handelns zu verhüten und damit Rechtsschutz und Kontrolle vorbeugend zu erübrigen 8 . Versagt die Rechtsordnung der staatlichen Gewalt die notwendigen Handlungsmedien und Verfahrensweisen, so drängt sie zum Ausweg i n unangemessene Handlungsformen, zur Vernachlässigung des eigentlich Gebotenen oder zwingt zu einem Übermaß nachgängiger Korrekturen und Ausgleiche, die oft nicht mehr interessengerecht sind. Die Erfüllung der Aufgabe, das Wirken der staatlichen Verwaltung i n Form zu bringen, setzt systematische Anstrengung voraus; denn „Rechtswissenschaft i s t . . . systematisch oder sie ist nicht" 4 . Dem Systemanliegen trägt das positive Recht i m Hinblick auf die Staatstätigkeit, die sich i m Aufgabenbereich der gerichtlichen Streitentscheidung hält, durch eingehende Regelungen i n weitem Umfang Rechnung. Sie ist zugleich wissenschaftlich am stärksten durchdrungen und erforscht. 1

Hesse, S. 87. Der Gesetzgeber, der i m Rechtsstaat allein zuständig ist, der V e r w a l t u n g die Handlungsmöglichkeiten zu eröffnen (BVerwGE 5,128,132), hat versagt. 3 Z u r Steigerung der Relevanz des Verfahrens bei inhaltlich freigesetzter Entscheidung s. Brohm, W D S t R L 30 (1972), S. 274 m. w . Nachw. 4 Hans J. Wolff, T y p e n i m Recht u n d die Rechtswissenschaft, Studium Generale 1952, S. 195 ff. (205); zum Erfordernis des Systems i m Verwaltungsrecht s. Bachof u n d Brohm, W D S t R L 30 (1972), S. 197 f., 248 m. w . Nachw. E i n System der Rechtskategorien des Verwaltungshandelns fordert a. Stern, JZ 1962, S. 297. 2

Schluß

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Schon die staatliche Normsetzung hat nur i n sehr unterschiedlichem Maße nähere positive Regelungen erfahren; und ihre Voraussetzungen, möglichen Inhalte, Formen und Folgen sind ausschließlich i m Bereich der förmlichen Gesetzgebung tiefergreifend erörtert worden. Der Systematik des Verwaltungshandelns jedoch hat sich das positive Recht dagegen nur punktuell und gleichsam widerwillig angenomnen, das gilt auch für die Entwürfe von Verwaltungsverfahrensordnungen. Die Darstellungen der Verwaltungsrechtswissenschaft rücken den (fehlerhaften) Verwaltungsakt i n den Vordergrund und nehmen den Überhang an Verwaltungstätigkeiten — vielleicht mit Ausnahme der generellen Regelungen — nur am Rande zur Kenntnis, wenn sie i h n nicht insgesamt i n den Leertitel des „schlichten Verwaltungshandelns" einstellen. Seit Kormanns „System der rechtsgeschäftlichen Staatshandlungen" (1910) ist kein Versuch mehr unternommen worden, die Formen des Verwaltungshandelns i m Zusammenhang zu analysieren und systematisch darzustellen; und schon Kormann schloß das nichtrechtsgeschäftliche Handeln von der Erörterung aus. Der Verzicht auf systematische Anstrengung w i r d zuweilen m i t dem Vorzug topischer oder dialektischer Methode gerechtfertigt; aber auch diese setzen System voraus oder zielen darauf ab. Topik ohne Systematik bedingt die Gefahr ungleichgewichtiger Erörterung, w e i l sie nicht davor schützt, Zufälliges und Einzelnes an Problemen und Formen hervorzuheben. Die Lehre vom Verwaltungsakt ist dafür ein Beispiel. Die topische Problemstellung, den Rechtsschutz des Bürgers durch die Gerichte zu sichern, hat wesentliche Anliegen des Rechts verkümmern lassen. Der Begriff des Verwaltungsakts ist primär durch das — heute historische — Interesse bestimmt, dem Bürger den Zugang zu den Verwaltungsgerichten gegen obrigkeitliche Rechtsverletzung unter Orientierung an der Anfechtungsklage zu eröffnen. Er hat darüber jegliche Konturen verloren und nimmt damit auch dem i n i h m beschriebenen Rechtsinstitut die spezifische Struktur. Die Alternative von mitwirkungsbedürftigem Verwaltungsakt und Vertrag ist vorwiegend deshalb so problematisch, weil sie nicht i m Hinblick auf differierende Rechtsfolgen, sondern definitorisch gelöst wird. Die Lehre vom Verwaltungsakt hat sich zunehmend als Lehre der Korrekturmöglichkeiten von fehlerhaften Verwaltungsakten, sprich: obrigkeitlicher Verletzungen von subjektiven Rechten, durch die Gerichte verstanden. Die Aufgabe des Verwaltungsrechts, das Verwaltungshandeln prospektiv, institutionell und restriktiv einzufangen, ist daher noch nicht geleistet, wenn die Zuordnung zum Begriff des Verwaltungsaktes gelungen ist. Abgesehen davon, daß diese Zuordnung nicht zu überzeugen vermag, solange sie nicht i n vollem Umfang systematisch ausgewiesen ist, geraten m i t ihr eine Reihe von Problemen aus dem kritischen Blick der Wissenschaft. Phänomene der Verwaltungs-

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tätigkeit werden nicht näher untersucht, weil sie sich nicht als Verwaltungsakt qualifizieren lassen. Gutachten und Verfahrenshandlungen, welche die Verwaltung i m eigenen Verfahren vornimmt oder i n ein fremdes Verfahren einbringt, Weisungen i m Dienstrecht, Handlungen und Aufforderungen bei der Vollstreckung und beim Vollzug, i n der Anstaltsnutzung und i m Gewaltverhältnis, Beurkundungen und Beglaubigungen, konstitutive und entbehrliche Mitwirkungshandlungen, Kündigung, Widerruf und Anfechtung, Auslobung, Auskunft und Zusage und sonstige Verwaltungshandlungen, die Tatbestandsmerkmale — z. B. i m Strafrecht — bilden oder vom Hecht zugelassen ober geboten sind, müssen erst noch i n den Griff der Wissenschaft genommen werden. Die unter den Verwaltungsakt eingeordneten Phänomene bedürfen gleichfalls der Differenzierung; die durchgängigen Unterscheidungen nach Begünstigung oder Belastung, nach D r i t t - und Dauerwirkungen, nach Zustimmungs- und Mitwirkungsbedürfnis von Privaten und von Behörden, nach Gesetzesbindung und Ermessensfreiheit vermögen — wenigstens allein — nicht zu befriedigen. Auch der Übergang zu der Rechtssystematik des Zivilrechts i m Verwaltungsprivatrecht ist, kompliziert durch zweistufige Konstruktionen, nicht durch eine hinreichende Aufhellung der Sachstrukturen abgesichert und systematisch begründet, sondern hat sich m i t punktueller Korrektur und Interpolation begnügt. Ausgangspunkt eines Systems des Verwaltungshandelns muß eine rechtstheoretische Analyse der Funktionen sein, welche das Verwaltungshandeln i n der modernen staatlichen Ordnung übernehmen kann und muß. Dabei ist die Orientierung an der geltenden deutschen Verfassungsordnung geboten, wenn auch ein Blick über die Grenzen von Nutzen sein kann. Grundlage dieser Analyse ist die Aufhellung der konkreten Interessenlagen, die das soziale Verhältnis bestimmen, i n welchem das Verwaltungshandeln vorgenommen wird. Innerhalb dieses Verhältnisses gewinnt das Verwaltungshandeln seine Funktion als Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe. Die öffentlichen Aufgaben, an denen sich die Systembildung auszurichten hat, lassen sich materiell nicht abschließend bestimmen. I n sie gehen eine Reihe verschiedenartiger Momente ein. Sie schließen immer zugleich eine Berücksichtigung der beteiligten Interessen ein, die sich nur schwer voneinander abschichten lassen. Dennoch sind Typenbildungen materiell gleichartiger Interessenlagen zu versuchen. So erschiene es zweckmäßig, Handlungstypen nach den verfolgten Zwecken inhaltlich abzugrenzen. Die nähere Untersuchung zeigt, daß sich daraus Folgerungen für spezifische Handlungsformen oder Modalitäten allgemeiner Handlungsformen ableiten lassen, insbesondere daß Zusammenhänge zwischen inhaltlichem Typus und Handlungsform bestehen.

Schluß

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Die systematische Analyse setzt sich i n einer stärker formalisierten Unterscheidung der Handlungszwecke fort, die eine Reihe von alternativen Handlungsformen erschließt: I. die unmittelbare — rechtlich nicht vermittelte — Einwirkung auf die Wirklichkeit, II. die Einwirkung auf den normativen Bereich durch 1. generelle und 2. konkret-individuelle Rechtsformungsakte als a) rechtsgeschäftliche Regelung, b) Rechtsausübung und c) Beurkundung. Dabei zeigt sich, daß sich die formalen Typen öffentlicher Aufgaben durch inhaltliche Aufgaben überlagern und damit Differenzierungen der Handlungsformen fordern oder zulassen. Dagegen erweist es sich als fragwürdig, ob die Einordnung i n herkömmliche Handlungsformen oder die Zuweisung zu den großen Rechtsgebieten des Zivilrechts oder öffentlichen Rechts angezeigt ist, ehe die Interessenanalyse zu Ende geführt ist. Die Alternative der Zuordnung zu Handlungsformen und Rechtsgebieten ist allein i m Hinblick auf die Frage relevant, ob sie Lösungen gestattet, die die Sache fordert. Das positive Recht kann i n diesem Rahmen nur als Hinweis auf mögliche Sachprobleme dienen. Der Ansatz bei einer funktionalen Analyse muß notwendig die nicht funktionsgerechten Akte zunächst außer acht lassen. Ihre Absonderung erscheint jedoch sachgerecht, läßt sie es doch zu, die Problematik der Aufgabenverfehlung und der Aufgeabenerfüllung voneinander zu trennen und deren Beziehungen dabei verschärft herauszuarbeiten. So ist nicht zu übersehen, daß die Funktion des Rechtsfriedensschutzes einen Vorgriff auf mögliche Dysfunktionalitäten enthält und funktionales und dysfunktionales Handeln miteinander verklammert. Eine rechtstheoretische Betrachtung dysfunktionaler Handlungsformen w i r d immer Bezug auf die eigentlich intendierten funktionalen Handlungstypen zu nehmen haben. Sie w i r d weiter sich an den möglichen Fehlern orientieren und diese systematisch unter Würdigung der durch sie betroffenen Interessen erfassen müssen. Schließlich w i r d sie auch Folgen, Kontrolle und Ausgleich der Dysfunktion als wesentlichen Systemaspekt einschließen. Neben der Dysfunktionalität muß die sekundäre Einbeziehung des Verwaltungshandelns i n das Rechtssystem i n Betracht gezogen werden, die daraus folgt, daß das Recht die Handlung — nicht primär an ihrer eigentlichen Funktion oder Dysfunktion orientiert — als bloße rechtserhebliche Tatsache wertet, an welche Rechtsfolgen anzuknüpfen sind — wie etwa das Steuerrecht an das Geschäft des privaten Rechtsverkehrs Rechtsfolgen anknüpfen kann. Was positiv zur Auflösung der Rechtsproblematik und Systematik der Verwaltungshandlungen geleistet ist, ist allzu gering. Die vorhandenen Handlungsformen genügen den aufgezeigten institutionellen Be~

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Schluß

dürfnissen kaum; die Zuteilung zu ihnen ist daher unsicher. Erst langwierige Rechtsverfeinerung kann leisten, was noch zu leisten bleibt, bis ein System der Rechtsformen des Verwaltungshandelns voll zur Verfügung steht, welches der Aufgabe gerecht wird, die Verwaltungshandhingen als funktionale Elemente staatlicher Zweckerfüllung in hohem Maße differenziert rechtlich zu steuern, institutionell zu ermöglichen und vor Dysfunktion zu bewahren, und welches mögliche Dysfunktionalitäten korrigierend und ausgleichend und befriedend in Rechnung stellt.

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Sachwortregister A b l e h n u n g 51, 125, 136, 177, 190 f., 194, 196 ff., 237 f., 321, 325, 3381, 351, 361 A b m a h n u n g 370 ff. Abrechnungsbescheid 204 Absichtserklärung 50 s. a. Willensäußerung A b s t i m m u n g 306 actes contentieux 140 actio 105 actus 47 ff. actus contrarius 72 f., 164,174, 214 s. a. Rechtsverhältnis (Aufhebung) Adressat s. Verwaltungsakt (an w e n es angeht) agere 47 ff., 127 Aktenvorlage (Ablehnung) 241 Allgemeinverbindlichkeitserklärung 74, 123 Amtshandlung 119, 134 Amtshilfeersuchen 231 f., 286, 307 ff., 316 Amtspflichtverletzung s. Verwaltungshandlungen (fehlerhafte) A n d r o h u n g 365 ff. Anerkenntnis 195, 210 f. — prozessuales 317 Anfechtbarkeit 176 ff., 224, 260 ff. Anfechtung s. Verwaltungsakt Anfechtungserklärung 73,164, 231 f. Anfechtungsklage 102,134 — F u n k t i o n 133, 176 ff., 197 Angebot 216 f. A n h ö r u n g 342 A n k ü n d i g u n g 341 f., 365 A n m e l d u n g v o n Konkursforderungen 316 Annahme 216 A n o r d n u n g 247, 362 — vorläufige 29, 241 Anregung 378 Anspruch (materieller) 39, 106 ff., 120, 197 s. a. Ermessen u. Handlungsform 39 ff.

serhebung 69 s. a. Rechtsausausübung sverzicht 289 Anstaltsgewalt (Ausübung) 161, 274, 279 s. a. Befehl, Gebot, Weisung szulassung 204, 228 A n t r a g 306, 316, 325 A p p e l l 55, 60 f., 329, 337, 361 ff. Arbeitsvermittlung 202 Armutszeugnis 201 Arrangement s. Vertrag, Einigung Aufforderung (öffentliche) 368, 376 Aufgebot 376 Aufhebung s. Widerruf, actus contrarius Aufklärungsbeschluß 365 Auflage 227, 296 Aufrechnung 209, 231 Aufsichtsmaßnahme 30, 40 f., 129, 142, 168, 301, 309 ff., 322 ff. A u f t r a g 313 s. a. Delegation ssperre 39 Ausführungsbescheid Auskunft 16,125, 173, 289, 338 sverlangen 282 s. Weisung Auslegung 29, 62 f., 67, 80, 97 ff., 183, 229, 308, 367 Auslobung 72,145, 209, 231 f. Aussagegenehmigung 332 f., 358 A u ß e n w i r k u n g 123, 191, 273, 301 ff., 317 ff. Aussetzung 320, 323 Austauschverhältnis 227 Ausweis 351 f. Autonomie 17, 85 f., 89 f., 170 s. a. E r messen, Privatautonomie Baugenehmigung 142 Baugesuch s. Aussetzung Baulandsachen 236 Beamtenernennung 74 ff., 161, 214 Beamtenverhältnis (Feststellung der Auflösung) 209 Beanstandung s. Aufsichtsmaßnahme

Sachwortregister — von Pachtverträgen 238, 369 Befehl 33, 245 ff., s. a. Weisung — Begriff 245 — sanktionierter 261, 269, 271, 287 Beförderung 253 Beglaubigung s. Urkunde Behörde 119 f. Beirat 113 — Berufung von Mitgliedern 376 Beitreibung (Aussetzung) 69, 304 Bekanntgabe 77 ff., 341, 360 Bekanntmachung (öffentliche) 143 Benachrichtigung 357 Berichtigung s. Verwaltungsakt (Berichtigung) serklärung 170 sanspruch 171 Berufung s. Beirat svereinbarung 293 Bescheinigung 202, 349 s. a. U r k u n d e Beseitigung s. Widerruf, actus contrarius Bestandskraft 81,158, 179 ff., 236 — formelle 79,171 — materielle 166,183 Bestimmtheit 75 f., 146 Betreuungspflicht 33 f., 283 Betriebsverhältnis 249, 275, 278,301 ff. Beurkundung s. Urkunde Beurlaubung 253 Beurteilungsspielraum 91 B e w i l l i g u n g 210, 290, 297 ff., s. a. V e r sprechen B i n d u n g 72, 81, 144 ff., 166, 174 ff., 185 skraft 78, 93, 149 ff., 177, 186, 189, 223, 236 ff., 259, 284, 292, 309, 311 f. Bodenverkehrsgenehmigung 75 f., 205 Bundesangestelltentarifvertrag 254 Bußgeldbescheid 237 Datenabruf 339 f. Datenschutz 339 f. Datenverarbeitung s. Verwaltungsfabrikat Dauerrechtsverhältnis 72, 209 Delegation 321 ff s. a. Verwaltungsakt unter Hoheitsträgern Dienstbefehl 274 ff. — F u n k t i o n 275 ff. Dienst nach Vorschrift 45 Dienstaufsichtsbeschwerde s. A u f sichtsmaßnahme 26»

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Dienstzeugnis 125 Dispenszusage 71, 292, 298, 294 Dispositionsschutz 294 ff. Disziplinarverfügung 236 verfahren (Einleitung) 320 Drohung s. A n d r o h u n g Duldungsbefehl 52, 58, 124, 285, 305, 372, 376 Durchsuchung s. Vollstreckungsmaßnahme — A n o r d n u n g 279 Dysfunktion 17 s. a. Verwaltungshandlungen (fehlerhafte) Ehrenkränkung 336 Eidesabnahme 232 ff. Einbürgerung 161 Eingriff 34, 44, 103, 167 ff., 173, 197, 259 s. a. Verwaltungshandlungen (lästige) stitel 52 s. a. Verwaltungsakt ( T i telfunktion) sverwaltung 38, 44 ff., 56, 94 f. Einholung v o n M i t w i r k u n g s a k t e n 307 ff., 326 Einigung 217 f. — als Legitimationsgrund 31, 33, 220ff. s.a. Einseitigkeit, Vertrag, Verwaltungsakt (Einseitigkeit) Einladung 365 f., 368, 376 Einleitung eines Verfahrens s. V o l l streckung, Disziplinarverfahren Einseitigkeit 73, 112, 126 ff., 187, 219, 255 f., 299, 307 s. a. Handlungsformen (einseitige), Verwaltungsakt (Einseitigkeit) Einspruch nach § 61 B G B 241, 316 Einstellung des Verfahrens s. V e r fahrenseinstellung Einzug v o n Sozialversicherungsbeiträgen 142 ff. Empfehlung einer Schutzimpfung 340, 365 Enteignungsanordnung 320 Enteignungsentschädigung (Festsetzung) 209, 237 Entlastung s. Verantwortungsentlastung Entscheidung 47 ff., 64 — förmliche 50, 59, 92, 144, 185 ff. 201, 223, 262, 295 — konkludente 125 svorschlag (bindender) 326 ff.

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Sachwortregister

Entschließung nach A r t . 11 Truppenstatut 238 Enttäuschungsfreiheit 31, 34 E r f ü l l u n g 39, 51, 52 ff., 85, 125 E r k l ä r u n g 11, 60 ff., 329 ff. Erlaß 77, 289 s. a. Anspruchsverzicht Erlaubnis 175 s. a. Verbot m i t E r laubnisvorbehalt — (schriftliche zur nächtlichen Z u stellung u. Vollstreckung) 305 f. Ermessen 89,180, 290 sentscheidung 197, 214, 290 — Anspruch 180, 197 s. a. Feststellungsklage, Leistungsklage, V e r pflichtungsklage Ersatzvornahme 40, 311, 372 s.a. A u f sichtsmaßnahme, Vollstreckung FähigkeitsVerleihung 213 Falsa demonstratio 229 s. a. Auslegung Fehlertypen 177 Feststellung s. Rechtsfeststellung, Urkunde, Verwaltungsakt (feststellender), A b s t i m m u n g sklage 104, 178, — bei Ermessensfehler 197 F i k t i o n einer Willenserklärung 62, 75 Finanzbefehl 261 Folgenbeseitigung 188 s.a. W i d e r r u f Formalakte 62 Formenvertauschung 185 ff., 222 Formerfordernis 74 Fristsetzung 368 ff., 376 Fristverlängerung 241 Funktionsanalyse 21 ff. Funktionsgleichheit 21, 23 Garantieversprechen 335, 341 s. a. Z u sicherung Gebot 245 ff. s. a. Weisung — Bestandsinteresse 248, 253, 286 — Rechtsschutz 260 ff., 267 — schlichtes 286 — als Tatbestandsmerkmal 285 Gehör 92 Geldzahlung 39, 53ff., s.a. Rentenzahlung, Zahlung Geltung s. Bindungskraft, W i r k s a m keit Geltungsbeendigung s. Widerruf, actus contrarius

Gemeinderatsbeschluß 307 Genehmigung 173 ff., 213 s. a. M i t w i r kungsakt Generalklauseln 180 Gerechtigkeit 93 Geschäftsführung ohne A u f t r a g 307 Geschäftsgrundlage 173, 225, 289, 299 s. a. Zweckverfehlung Geschäftswille 199 s. a. Auslegung Gesetzesvorbehalt 89 s. a. Handlungsform (freie Wahl) Gestaltungsrecht 70 — negatives 175 s. a. W i d e r r u f Gestaltungswirkung 82 ff. Gewaltverhältnis 246, 250 Gutachten 343 ff. — amtsärztliches 344, 353 — Funktion 344 — medizinisch-psychologisches 190, 375 — Rechtsschutz 353 ff. sauftrag 282 f. Güteversuch 370 Handlung 49 ff. sform — Analogie 14 — Begriff 14 — einseitige 94 ff., 187 s. a. Vertrag, Verwaltungsakt, Einseitigkeit — freie W a h l 71 f., 109 f., 207, 229, 299 — F u n k t i o n 14f., 17, 24, 91, 167 — Gesetzeserfordernis 114, 380 — als Tatbestandsmerkmal 24 — als Zweckschöpfung 23 f. stypen 37 ff. Hausverbot 42 ff., 48, 69, 110 f., 274, 279 Haushaltsrecht 231, 304 ff. Heteronome A k t e 68, 86, 170, 247, 260 Identifikation 30 ff. Individualisierung 140 ff. Information 60 f., 329 — Widerruf u n w a h r e r 335 ff., 359 f. s. a. K a r t e l l a m t Initiative 30 Innenrecht 103 ff., 111, 301 ff. Innenverhältnis 110 ff., 273, 301 ff., 339 Interessenlage 33 ff., 163 f., 166 ff., 186 ff., 198, 221 I n t e r - o m n e s - w i r k u n g 82 I r r t u m s. Willensmangel

Sachwortregister K a r t e l l a m t (Informationspolitik) 337 Kassenanordnung 304 ff. Klageerhebimg 316 Klarstellungsfunktion 140 ff. Kollegialakt 306 K o m m u n i k a t i o n s. E r k l ä r u n g K o n d i k t i o n einer Verwaltungsregel u n g 173 f., 195 Konditionalprogramm 20, 85, 89, 91 Konkurrentensubvention 292 Konsumtion 174 ff. Kontrolle s. V e r w a l t u n g (Kontrolle) Kooperationsformen 313 ff. Kopplungsgeschäft s. Vertrag Kostenfestsetzung 240 Krankenschein 351 K ü n d i g u n g 24, 73, 164, 209, 231, 256 Ladung 281 ff., 306, 379 Last s. Obliegenheit Legalisation von U r k u n d e n 352 L e g i t i m a t i o n s. Einigung, Verfahren, Vertrag Leistungsbescheid 52, 100, 194 ff., 208, 366 f. Leistungsgebot 367 f. Leistungsklage 177, 293 — gegen Versagung 203 — bei Ermessensschrumpfung 197, 297 Leistungsstörung 227, 366 Leistungsversprechen s. Versprechen Leistungsverwaltung 38, 44 ff., 55, 104, 210 Lenkungsmaßnahme 362 f., s. a. Appell Löschung s. Berichtigung Luftfahrtbundesamt 345 Machtgefälle 221 Mahnung 67, 365 ff. Mandat s. Delegation Maßnahme 122 ff. M i t t e i l u n g s. Information, Willensäußerung M i t w i r k u n g s h a n d l u n g 77, 307, 322 ff. — H e i l u n g 328 — Fehlerhaftigkeit 327 — Nichtigkeit 327 — Widerruflichkeit 327 f. Mitwirkungsersuchen 307 ff. — Unterbleiben 326

ne bis i n idem s. Konsumtion Neutralität s. Unparteilichkeit Nichtigkeit 153 ff., 226 Niederschlagung einer Forderung 69, 304 Niederschrift 352 N o r m s. Rechtsnorm, Rechtsetzung Obliegenheit — A b m a h n u n g 373 — Auferlegung 368 ff., 373 ff. Offenlegung s. Bekanntgabe, A n k ü n digung öffentliches Recht s. Privatrechtshandlung Ordnungswidrigkeit s. Bußgeldscheid Ordnungsverfügung s. Polizeiverfügung Organisationsakt 303, 321 f. Patentamt 236 Personalvertretung 312 Pfändung 176, 240 P l a n 49,112 f., 294, 341 Planfeststellung 244 Plangewährleistung 294, 341 Planungsmangel 173 Polizeistaat 140, 257 Polizeiverfügung 138, 261 Primärentscheidungsrecht 90,178 f. Privatautonomie 85, 86,166 Privatrecht — Analogien 15, 82, 107 — Flucht ins 41 Privatrechtshandlung 30, 38 ff., 53, 86, 96 f., 112 f., 197, 250, 253 ff., 361, 364 Privatversicherung (Bescheid nach § 12 W G ) 157, 199 f., 203 Prozeßhandlung 237, 315 ff. Prozeßvergleich 227, 317 Prüfungsentscheidung 88 f. Q u i t t u n g 147, 351 Realakt 29, 40, 44, 53 ff., 65, 77, 112, 124,197, 247, 330, 361 ff. — Begriff 56 f. Recht, subjektives 168, 172 s. a. A n spruch Rechtsausübungsakt 43, 66 ff., 69 f., 92, 98, 170, 247, 277 f.

406

Sachwortregister

Rechtsbehelfsbelehrung 199, 262, 341 Rechtsbindung 103 f. Rechtsfeststellung 50, 87, 92 — durch Gestaltung 212 s. a. V e r w a l tungsakt Rechtsformen s. Handlungsformen Rechtsfriedensschutz 93,179 Rechtsgeschäft 13, 26, 50, 66 ff., 85, 92, 214f., 247, 250f., 260 s.a. Regelungsakt, Willenserklärung Rechtsgestaltung 50, 87, 92, 278 s.a. Verwaltungsakt Rechtsgutachten des Vorstands der A n w a l t s k a m m e r 202 Rechtshandlung i. e. S. 247, 361, i. w . S. 61 ff. Rechtsklarheit 93, s. a. Bestimmtheit, Klarstellungsfunktion, V e r w a l tungsakt Rechtskraft s. Bestandskraft Rechtsnorm i. w. S. 13, 88, 247- s. a. Rechtssetzung Rechtsnorm i. e. S. 119, 123 s. a. V e r waltungsakt Rechtsschutzbedürfnis 95 ff., 128 Rechtssetzung 13, 88 Rechtssicherheit 93 s. a. Rechtsfrieden, Vertrauensschutz Rechtsverhältnis 72, 110 ff., 188 s. a. Gewaltverhältnis — Ä n d e r u n g 72, 214 Rechtsweg (Anspruch entscheidet) 39, 197, 256 Regelung 57, 67, 124 ff., 247, 329, 368 sakt 70 ff., 93, 247 s. a. Willenserklärung, Rechtsgeschäft — Möglichkeit 85 ff., 95 — Vorliegen als Auslegungsproblem 97 ff. sform 71, 92 ff., 108 ff., 172,176, 227 s. a. Handlungsform — Gesetzesvorbehalt 72, 96 ff., 109 f. — Vorliegen als Auslegungsproblem 97,189 sgehalt 71 f., 108,167, 227 sverfahren 71, 74 Regierungsakt 120,123 Registereintrag 79,124 f., 344 ff. f ü h r u n g 27, 354 f. Verfügung 303 Remonstration 263, 270 Rentenzahlung 54 Repräsentation 34 ff.

Rücktritt 164, 231 Sachverständigenauftrag s. L a d u n g Schalterakt 173, 211, 297 Schlichte Verwaltungshandlung s. Verwaltungshandlung (schlichte) Schriftform 74 f. Schuldverhältnis 217, 288, 299 Schule (Gebote) 280 Schutzimpfung 340, 365 Schweigen 75 f., 145 Seeamt 345 Siedlungsbehörde 236 SozialVerwaltung 31 Spielraum s. Autonomie, Ermessen, Privatautonomie Steckbrief 357 Steuerbescheid 138 Steuererlaß 304 Stimmabgabe 306 Strafantrag 316 Strafverfahrensrecht 27 Strafvollzug s. Weisung Streitentscheidung 237 Stundung 69, 304 Suspensiveffekt s. Vollziehbarkeit (Aufschiebung) Tatbestandswirkung 82 ff. T i t e l 85, 147, 155, 184 ff., 204, 214, 261, 292, 297 Typengenehmigung 143 Übertragung, Übernahme s. Delegation Unparteilichkeit 31,157 f., 210, 347 Unterlassung 51, 198 s. a. Ablehnung Unterlassungsklage gegen V e r w a l tungsakt 178 Unterlassungsversprechen 289 Untersuchung (körperliche, medizinisch-psychologische) 374 ff., 379 s. a. Gutachten Unterwerfung 169, 249, 259 Untätigkeit s. Ablehnung, Aussetzung, Unterlassung Unwirksamkeitserklärung 176 Urkunde 67,112, 193, 343 ff. — F u n k t i o n 345, 350 — Rechtsschutz 353 ff. — U n w i r k s a m k e i t 353 s. a. Register

Sachwortregister Verantwortungsentlastung 254, 260, 269 ff., 286 Verbindlichkeit 121,155 Verbot s. Befehl — gesetzliches 36, 93 — m i t Erlaubnisvorbehalt 203, 212 Verfahren s. Verwaltungsverfahren — Legitimation durch 159 Verfahrensabschluß 321 Verfahrensanspruch 197 Verfahrenseinstellung 321 Verfahrenshandlung 77, 304, 307, 370 Verfahrensleitende Verfügung 317 ff., 366, 370 f. Vergleich 127, 210, 2271, 296, 298, 317, 377 Verkauf (freihändiger) s. Zuschlag Verkehrszeichen 24, 74,111 f., 123, 131, 145, 161, 355 Verkündung 77 Vermutung der Rechtmäßigkeit 152, 156 s. Bindungskraft Verordnung (u. Verwaltungsakt) 74, 112,123 Verpflichtungserklärung 288 s. V e r sprechen Verpflichtungsklage 104, 134, 177, 293 Versagung s. A b l e h n u n g Versetzung 253 Versprechen 214, 231, 288 ff. — Bindungskraft 292 — Rechtsform 291 ff., 297 ff. — Willensmängel 293 Versteigerung 242 — A n o r d n u n g 373 Vertrag 34, 71,159 f., 187, 207 s. a. Verwaltungsvertrag Vertrauensschutz 22, 62 ff., 75 f., 163, 173, 186,195, 288 ff., 292 ff., 295, 300, 334 ff., 341 Verwaltung — Begriff 18, 27 — F u n k t i o n 30 — Kontrolle 30 ff., 104 — Verrichterlichuing 32 Verwaltungsakt — Abgrenzung zu Amtshandlung 119, 134; A u s k u n f t 57, 125 f., 338; Aufsichtsmaßnahme311 f.; Fiskalakt 123; Gerichtsakt 123; Hausverbot 43; Privatrechtsgeschäft 129, 191; Prozeßhandlung 315 ff.;

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Realakt 55, 57, 124; Schlichte V e r waltungshandlung 124; Urkunde 124, 193, 343 ff., 350, 357; Verfahrensleitende Verfügung 317 ff.; Verordnung 119, 123, 131; Vertrag 35, 72, 74, 77, 117, 1261, 159, 161, 187, 217, 223ff.; Verwaltungsvorschrift 117; Weisung 121, 191, 249, 257 ff., 278, 286 f.; Zusage 291, 296 Begriff 116, 119 ff., 121; Ausufer u n g 11, 51, 55 ff., 64 f., 91 f., 102, 112, 116; Begrifflichkeit 107,115ff.; Definition, herkömml. 116 ff. Begriffselemente, einzelne A n spruchserfüllung 125; Eingriff 44, 94, 103, 128, 131, 138 f., 142; einseitige Maßnahme 126 f., 188, 219, 228; Entscheidung, förml. 59,141 ff., 149 ff., 155; Rechtsausübungsakt 170; Rechtsbeeinträchtigung 131 ff.; Rechtsgeschäft 92; Regelung 124; Willenserklärung 92,189 Empfängerkreis adressatloser 145, 157; Adressatenmehrheit 143; an w e n es angeht 145, 157, 378; unter Hoheitsträgern 142, 311 ff., 321 ff.; i m Innenverhältnis 121, 191, 302; i m Staat-Bürger-Verhältnis 141 f., 186; Wirksamwerden ohne Bekanntgabe 79 Fehlerhaftigkeit 46,102,131,153 ff., 169 ff.; Anfechtung 168; Aufhebbarkeit 153; Berichtigung 1701, 186; Nichtigkeit 153 ff., 192; V e r trauensschutz 641, 7 5 1 ; W i d e r r u f 162 ff., 172; Willensmängel 67, 109 ff., 186; Zweckverfehlung 169 ff. F u n k t i o n 45, 133, 137 ff., 185 ff., 219; Individualisierung 140 ff., 145, 251; Klarstellung 18, 140 ff., 145, 157, 165, 179, 186, 251; K o n k r e t i sierung s. Individualisierung; Kontrollansatz 18, 140 ff., 144, 1861; L e g i t i m a t i o n 155ff.; Rechtsfrieden 179; T i t e l 144 ff., 155,184 ff., 189, 193; Urkundliche Sicherung 147 Rechtsfolgen Bestandskraft 158, 166, 179 ff., 190; B i n d u n g 144 ff., 166 ff., 1741, 185; Bindungskraft 149 ff., 177, 1861, 189, 214; Rechtmäßigkeitsvermutung 152, 156; Rechtsschutzerleichterung 102,

408

Sachwortregister

116 ff., 133 f., 186, 257; Rechtsschutzerschwerung 135 f., 282; Verbindlichkeit 121, 155; Vollstreckbarkeit 144 ff., 155, 184 ff., 189, 193; Vollziehbarkeitsaufschub 131, 160 ff.; Widerruflichkeit 62 ff., 172,186 — Typen anfechtbarer 102, 130, 176; dinglicher 142 f.; fehlerhafter s. o.; feststellender 165, 192 ff.; formeller 130; gestaltender 165, 183, 186, 192 f., 211, 214 ff.; günstiger 165, 167; erledigter 59, 73 f., 177 f.; l ä stiger 165, 168, 174 ff.; materieller 186; quasigestaltender 183,212; zustimmungsbedürftiger 161 ff. — Vorliegen als Auslegungsproblem 94 f., 101, 189; weite Auslegung 126, 135, 160; V e r m u t u n g f ü r V A 126 — Voraussetzungen Bekanntgabe 5Ö, 79; Bekanntmachung, öfftl. 144; Empfangsbedürftigkeit 144, 157; F o r m 76; Gesetzesvorbehalt 136, 208 f.; Verfahrensbindung 146, 160 Verwaltungsaufgabe 18, 23, 90 Verwaltungsfabrikat 87 Verwaltungsgrundsätze 19 Verwaltungshandlungen — atypische 26, 49, 112, 231 - - fehlerhafte 17, 25, 28, 38, 44 ff., 62, 112 — günstige 34, 76 — lästige 34, 65,163, 173, 197 — janusköpfige 34, 76, 259, 297 — komplexe 34, 76 — schlichte 112,124, 330, 361 — als Tatbestandsmerkmale 16, 24, 127, 285 Verwaltungsverfahren 47 ff., 92 — Legitimation 31 Verwaltungsvertrag 112, 216 ff. — Abgrenzung zu V A 35, 117, 216 ff., 207, 217, 223 ff. — Anfechtbarkeit 224 — Legitimation durch 220 ff., 31, 95 f. — Sachgerechtigkeit 93 ff. — Versagung 238 — Versprechen als 296 ff. Verwaltungsvorakt 317 ff., 370, 373 s. a. Vorvertrag Verwaltungsvorschriften 13, 65,119, 254, 267

Verwaltungszwang s. Vollstreckung Verwarnung 377 s. a. Warnung Verwertung (Androhung) 373 Verzögerungsbescheid 47 Völkerrechtshandlung 13 Volenti non f i t i n i u r i a s. Einigung, Einseitigkeit, Unterwerfung, V e r trag Voilstreckbarkeit 82 Vollstreckungsanordnung 319 Vollstreckungsantrag 316 f. Vollstreckungsaufschub 69 Vollstreckungsauftrag 305, 319 Vollstreckungsersuchen 308 Vollstreckungsmaßnahme (reale) 52, 60, 280 ff., 372 Vollstreckungstitel s. T i t e l Vollstreckungsverfahren 318 f. Vollziehbarkeit 82,185 — Aufschiebung 79, 131, 160 ff., 264, 278 — Anordnung der sofortigen 79, 239 Vollzugsmaßnahme 59 f., 112 Vorbescheid 205 ff., 294 Vorladung 136 s. a. Ladung Vorvertrag 291, 296, 298 s. a. V e r w a l tungsvorakt Wahlfreiheit s. Handlungsformen (freie Wahl) Wahlvorschlag s. Entscheidungsvorschlag Warnung 58, 337, 376 Wehrpflichtiger (Unterrichtung von vorzeitiger Einberufung) 342 Weisung 30, 46, 112, 121, 131, 161, 214, 245 ff., s. a. Befehl, Gebot — amtliche 249, 274, 278 — ämterbezogene 248 — dienstliche 248, 274, 278 — bei der E r m i t t l u n g 274, 280 ff. — persönliche 249, 274 278 — personbezogene 248 — als Realakt 362 — sachliche 249, 274, 278 — als Verwaltungsakt 249, 257 ff., 278, 286 f. — zivilrechtliche 250, 253 ff. Widerruf 164, 186, 253, 286 — lästiger 162 ff. — Klage auf 168 Widerrufsanspruch 176,188

Sachwortregister Widerrufsvorbehalt 168, 289 Widerspruch des Bürgermeisters 311 Widerspruchsverfahren 58,183 W i d m u n g 143, 161, 219 Wiederaufnahme 130,167,180, 320 Wiedereinsetzung 320 Wildschadensschätzung 344 Willensäußerung 61, 198 f., 331, 341, 366, 378 Willensbildung 48,110 Willenserklärung 13, 26, 45, 66 ff., 91, 98, 198, 334, 366 — Begriff 66 — F i k t i o n 75 f. — konkludente 76 — durch Schweigen 75 f., 145 — als Versprechensinhalt 296 Willensmangel 45, 67, 93, 169 ff., 186, 211, 225, 250, 253, 287, 293, 317 Wirksamkeit 78 — Aufschub 79 f. Wirksamkeitsvoraussetzungen s. B i n dungskraft Wirksamwerden 77, 79,160 ff. Wissensäußerung 61, 288, 331, 341

Wohnsitzbescheinigung 349 Zahlungsanordnung 206, 304 f. Zahlungsaufforderung 100,190, 209 Zahlungsbefehl 366 Zeugenladung s. L a d u n g Zeugnis nach Grundstückverkehrsgesetz 351 f. Zolltarifauskunft 205 Zulassung von A n w ä l t e n 236 Zurechnung 26, 29, 76 Zusage 16, 298 s. Versprechen, V o r bescheid Zusammenwirken 77,142, 307 Zuschlag 242 f. Zusicherung 289, 296, 335 Zustellung 360 Zustimmung 219, 224 Zustimmung zur Sprungklage 317 Z w a n g 95 f., s. Vollzug, Vollstreckung Zweckverfehlung 171 ff. Zweistufentheorie 39 ff., 53 Zweitbescheid 130, 182 Zwischenentscheidung 319 Zwischenbescheid 241