Recht und Justizhoheit: Der gesetzliche Richter im historischen Vergleich von der Kanonistik bis zur Europäischen Menschenrechtskonvention, unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsentwicklung in Deutschland, England und Frankreich [2 ed.] 9783428530168, 9783428130160

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Schriften zur Europäischen Rechts- und Verfassungsgeschichte Band 44

Recht und Justizhoheit Der gesetzliche Richter im historischen Vergleich von der Kanonistik bis zur Europäischen Menschenrechtskonvention, unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsentwicklung in Deutschland, England und Frankreich

Von

Ulrike Müßig 2., korrigierte und ergänzte Auflage

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Ulrike Müßig · Recht und Justizhoheit

Schriften zur Europäischen Rechts- und Verfassungsgeschichte Herausgegeben von Prof. Dr. Martin Schermaier, Bonn Prof. Dr. Reiner Schulze, Münster Prof. Dr. Elmar Wadle, Saarbrücken Prof. Dr. Reinhard Zimmermann, Hamburg

Band 44

Recht und Justizhoheit Der gesetzliche Richter im historischen Vergleich von der Kanonistik bis zur Europäischen Menschenrechtskonvention, unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsentwicklung in Deutschland, England und Frankreich

Von

Ulrike Müßig 2., korrigierte und ergänzte Auflage

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Julius-Maximilians-Universität Würzburg hat diese Arbeit im Jahre 1999/2000 als Habilitationsschrift angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Die 1. Auflage erschien 2003 unter dem Namen Ulrike Seif Alle Rechte vorbehalten # 2009 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0937-3365 ISBN 978-3-428-13016-0 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Großeltern Juliane Brillinger * 12. 9. 1919 † 23. 8. 2008

und

Erich Brillinger * 13. 10. 1912 † 26. 2. 2004

Foreword by Lord Hope of Craighead It gives me great pleasure to welcome the publication of this, the second edition of Professor Müßig’s excellent monograph. Ever since I first met her, nearly a decade ago, I have been impressed by the depth of her interest in the way different legal systems work. The firm base in the German system from which she has developed her ideas had provided her with a remarkable perspective, as she looked outside it to the system with which I am familiar, which I had not encountered previously. She had appreciated that there are some quite fundamental differences between the common law system as practised in the United Kingdom and the civilian systems as practised elsewhere in Europe which deserved further study. The product of the careful and extensive research that then followed has proved to be extremely valuable. It has produced what I believe to be a unique work of scholarship in the already rich field of comparative law. At first there was, I suspected, a feeling of disbelief on her part that the common law system could be, as it seemed, so lax in its approach to the basic rules that one would expect to find in the legal system of a modern democratic state. At first sight a system which has been built up simply by custom – a set of rules which consist of conventions, understandings, habits or practices which, as Dicey, The Law of the Constitution 10th ed, p 24 observed, are not in reality laws at all – has little in common with one which is firmly based on constitutional guarantees built on written rules which everyone can see and which can, if necessary, be enforced. As the depth of her research has increased however she has developed a greater understanding of its strengths as well as it weaknesses. This has encouraged her to explore the significance of the changes to the system in the United Kingdom as a result of the Constitutional Reform Act 2005 which forms much of the material that is new in this edition of her book. The fact that these constitutional changes could have been accomplished so quickly is in itself a demonstration of the strengths and weaknesses of the system. Its flexibility, its ability to adapt itself to modern ideas and to free itself from the burdens of history, is one of its great strengths. As it had no written constitution to contend with, the United Kingdom Parliament was free to reform the system as it thought fit. The obvious risk of a conflict of interest that was inherent in the office of Lord Chancellor, and perceived risk to their independence as judges that resulted from the fact that the Law Lords sat in the Upper House of the legislature, could be removed at a stroke simply by asserting that sovereignty in such matters lay with Parliament. There were weaknesses here too. These reforms were introduced suddenly and without prior consultation. They did not have the support of

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Foreword

the official opposition party. The government was able to carry them through simply because it commanded a majority of the votes in the House of Commons. An early General Election before the reforms had been brought into effect might have led to their repeal if the opposition had won the election, as the rule is that Parliament cannot bind its successors. As it is, however, the process of reform has now been carried through to such an extent that repeal has now become, by reason of the conventions under which the system operates in my country, unthinkable. The Supreme Court of the United Kingdom has now taken occupation of the refurbished Middlesex Guildhall in Parliament Square which will be its home when it commences its operations on 1 October 2009. The additional staff that it needs have been recruited, and an entirely new set of rules and practice directions has been prepared. The way is now clear for the Law Lords, when they move to their new premises and become Justices of the Supreme Court, to reform the way in which they conduct their business, free from the historical traditions of the House of Lords. It is an exciting prospect. I very much hope that Professor Müßig will continue to maintain her interest in what we are doing and subjecting it to her generous, but always appropriately critical, method of scholarly analysis. London, May 2009

David Hope Law Lords Corridor House of Lords

Vorwort zur zweiten Auflage Die historisch vergleichende Fragestellung nach dem gesetzlichen Richter als gemeinsame Verfassungsüberlieferung der Unionsmitgliedstaaten hat Rezensenten überzeugt (NJW 2003, 2592 f.; RHD 81 (2003), 380 f.; Dokumente 2 / 2004, 82 ff.; ZRG GA 122 (2005), 815 ff.; Der Staat 44 (2005), 643 ff.; JZ 2006, 84 f.; ZenP 15 (2007), 408 ff.; Anuario de Historia del Derecho Español LXXVII (2008)). Da unter den Besprechungen auch ausländische Stimmen sind, ist die Neuauflage um eine englische, französische und spanische Zusammenfassung erweitert. Für letztere habe ich Frau Dr. Ana Barro und Herrn PD Dr. Ignacio Czeguhn zu danken. Der britische Länderbericht wird im Anhang um die Verfassungsreformen durch den Constitutional Reform Act 2005 und ihre Auswirkungen auf den Aufbau der Gerichtsbarkeit ergänzt. Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte zu Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK ist, auch als Referenzrahmen für Art. 47 Abs. 2 Charta der Grundrechte der Europäischen Union, für die Jahre 2002 bis 2009 nachgetragen. Dieser Zeitraum war auch für die Ergänzung des Quellenund Literaturverzeichnisses um Neuerscheinungen maßgebend. Da die Arbeiten auf dem Passauer Lehrstuhl für Bürgerliches Recht sowie Deutsche und Europäische Rechtsgeschichte den Blick für neue Themen und Perspektiven geweitet haben, sind auch vereinzelt Titel vor 2002 aufgenommen. Zu danken habe ich The Rt Hon. Lord of Appeal in Ordinary David Hope of Craighead und Herrn apl. Prof. Dr. Gernot Sydow für Literaturhinweise zur britischen Reformdiskussion. Die Herren Wiss. Mitarbeiter Thomas Eichacker und Christian Paterak sowie meine Sekretärin Frau Elisabeth Schneider haben mich unermüdlich mit Literaturdiensten und Korrekturarbeiten unterstützt. Verlag und Herausgeber der Schriftenreihe haben die zweite Auflage ermöglicht. Dafür sei Dank und Anerkennung ausgesprochen. Seit 2006 publiziere ich unter meinem Ehenamen Müßig. Durch den Rückhalt meiner Familie ist die Fertigstellung dieser Neuauflage ein gemeinsamer Erfolg. Passau, im Mai 2009

Ulrike Müßig

Vorwort zur ersten Auflage Die Juristische Fakultät der Julius-Maximilians-Universität Würzburg hat diese Arbeit im Wintersemester 1999 / 2000 als Habilitationsschrift angenommen. Für die Druckfassung wurden Neuerscheinungen bis einschließlich September 2002 eingearbeitet. Besonderen Dank schulde ich Herrn Prof. Dr. Willoweit, an dessen Institut diese Arbeit entstanden ist. Sein fachliches Engagement und seine menschliche Güte haben mich für die Rechtsgeschichte gewonnen und sind diesem Buch in jeder Phase zugute gekommen. Herr Prof. Dr. Hofmann hat mich nicht nur zum Jurastudium gebracht, sondern auch bis zur Habilitation begleitet. Die Verbundenheit mit beiden Lehrern ist mit Worten nicht zu fassen. Ihnen sei daher dieses Buch gewidmet. Dem Zweitgutachter Herrn Prof. Dr. Weitzel und dem Drittgutachter Herrn Prof. Scheuing (für die Länderberichte sowie den europarechtlichen Teil) danke ich für wohlwollendes Interesse, konstruktive Kritik sowie für das Engagement, mir den Abschluß des Habilitationsverfahrens im Wintersemester 1999 / 2000 und den Wechsel an die Universität Passau zum Sommersemester 2000 ermöglicht zu haben. Die historischen Grundlagen des gesetzlichen Richters in Deutschland, England und Frankreich sowie die Ausgestaltung dieser Garantie von der Kanonistik bis zur europäischen Integration erschließen sich nur durch „Feldarbeit“: So konnte ich mich unter „Schutz und Schirm“ von Herrn Prof. Dr. Landau am Institute of Medieval Canon Law des Leopold-Wenger-Instituts der Universität München in die Kanonistik einarbeiten. Unverzichtbar waren dafür auch die fachlichen Anregungen von Herrn Dr. phil. Müller. Auf Einladung von Herrn Prof. Dr. Stolleis stand mir die Bibliothek des Max-Planck-Instituts für Europäische Rechtsgeschichte in Frankfurt offen. Nicht nur die Benutzung der Institutsbibliothek, sondern auch die Fachgespräche mit Frau Prof. Dr. Dölemeyer, Herrn Dr. Mohnhaupt und Herrn Prof. Dr. Falk haben mir die Arbeit erleichtert. Herr Prof. Dr. Klippel hat mir die Quellen seines Bayreuther Forschungsprojekts Naturrecht und Rechtsphilosophie zugänglich gemacht. Die Freunde in Cambridge, Kurt Lipstein und Tony Weir, haben nicht nur die Forschungsaufenthalte an der British Library, der Cambridge University Library und der Bodleian Library unterstützt, sondern auch die Türen zum House of Lords, zum Court of Appeal und zum High Court of Justice geöffnet. Die europarechtliche Darstellung ist während der Forschungsaufenthalte am Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte in Straßburg und am Gerichtshof

8

Vorwort zur ersten Auflage

der Europäischen Gemeinschaften in Luxemburg entstanden. Unterstützt wurde ich dabei von Herrn PräsBGH Prof. Dr. Hirsch und Herrn Dr. Pirrung. Ihnen allen spreche ich meinen Dank aus. Den Herausgebern der Schriften zur Europäischen Rechts- und Verfassungsgeschichte gebührt Dank für die Aufnahme dieser Arbeit in die Schriftenreihe. Mein besonderer Dank gilt nicht zuletzt meiner Mutter, Patricia Finkenberger und Sabine Schiedermair für das Korrekturlesen. Meinem Ehemann Guntram Müßig danke ich für seine Unterstützung und sein Verständnis. Passau, im Januar 2003

Ulrike Seif

Inhaltsübersicht Einführung

31

1. Kapitel Gegenstand und Methode

31

2. Kapitel Aufbau und Quellen

40

1. Teil Rechtsgeschichte

44

1. Kapitel Kirche

44

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

§ 1 Richterliche Zuständigkeit in der Kanonistik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

§ 2 Reorganisation der kirchlichen Gerichtsbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

Ergebnis von § 1, § 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

2. Kapitel Frankreich

81

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

§ 3 Ständische und konstitutionelle Formulierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

§ 4 Auf Volkssouveränität gegründete Formulierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 Ergebnis von § 3, § 4 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150

10

Inhaltsübersicht 3. Kapitel England

151

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 § 5 Rule of law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 § 6 Parlamentssouveränität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 Ergebnis von § 5, § 6 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 4. Kapitel Deutschland

214

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 § 7 Aufgeklärt-absolutistische und frühkonstitutionelle Formulierungen . . . . . . . . . 218 § 8 Rechtsstaatliche Interpretation konstitutioneller Formulierungen . . . . . . . . . . . . . 271 Ergebnis von § 7, § 8 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 5. Kapitel Vergleich der historischen Ergebnisse

327

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 § 9 Schutzrichtung im gerichtsexternen Bereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 § 10 Schutzrichtung im gerichtsinternen Bereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 Ergebnis von § 9, § 10 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 Ergebnis von Teil 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339

2. Teil Länderberichte

340

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340 1. Kapitel Schutzrichtung im gerichtsexternen Bereich

343

§ 11 Großbritannien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344

Inhaltsübersicht

11

§ 12 Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357 Ergebnis von § 11, § 12 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367 2. Kapitel Schutzrichtung im gerichtsinternen Bereich

369

§ 13 Großbritannien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 § 14 Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379 Ergebnis von § 13, § 14 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386 Ergebnis von Teil 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390

3. Teil Europarecht

391

1. Kapitel Recht der Europäischen Menschenrechtskonvention

391

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391 § 15 Anforderungen an die Vertragsstaaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393 § 16 Anforderungen an die Konventionsorgane des alten und des neuen Kontrollmechanismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422 § 17 Anforderungen der EMRK an die Europäischen Gemeinschaften . . . . . . . . . . . . . 435 Ergebnis von § 15, § 16, § 17 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 444 2. Kapitel Gemeinschaftsrecht

446

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 446 § 18 Anforderungen an den EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 448 § 19 Anforderungen an das Gericht erster Instanz (GEI) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 464 § 20 Anforderungen des gemeinschaftsrechtlichen Gerichtsbegriffs an die mitgliedstaatliche Gerichtsorganisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 470

12

Inhaltsübersicht

Ergebnis von § 18, § 19, § 20 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 480 Ergebnis von Teil 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 480 Schluß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 481 Quellen- und Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 489 Personenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 590 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 591

Anhang Ergänzungen der 2. Auflage

599

§ 21 Ergänzung des britischen Länderberichts in § 11 und § 13 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 599 § 22 Europarechtliche Ergänzungen zu den § 15 und § 20 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 607 § 23 Fremdsprachliche Zusammenfassungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 609 Ergänzungen des Quellen- und Literaturverzeichnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 619

Inhaltsverzeichnis Einführung

31

1. Kapitel Gegenstand und Methode

31

I. Fragestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

II. Methode der vergleichenden Rechtsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

III. Geographischer und zeitlicher Umfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

2. Kapitel Aufbau und Quellen

40

I. Aufbau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

II. Die Quellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

1. Teil Rechtsgeschichte

44

1. Kapitel Kirche

44

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

§1

Richterliche Zuständigkeit in der Kanonistik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

I. Gerechtigkeitsfunktion des ordo iudiciarius . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

II. Nichtigkeit des verfahrensrechtlich fehlerhaften Urteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

III. Nichtigkeit des Urteils eines unzuständigen Richters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

IV. Komplementarität verfahrensrechtlicher und inhaltlicher Gerechtigkeit . . . . . .

64

1. Verfahrensrechtliche Bindung richterlicher Entscheidungsfindung . . . . . . . .

64

2. Die Zuständigkeit des selbsturteilenden gelehrten Richters als ein Beispiel der Komplementarität verfahrensrechtlicher und inhaltlicher Gerechtigkeit

70

14

Inhaltsverzeichnis

§ 2 Reorganisation der kirchlichen Gerichtsbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

Ergebnis von § 1, § 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

2. Kapitel Frankreich

81

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

§ 3 Ständische und konstitutionelle Formulierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

I. Historische Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

II. Kommissionen in der Frühzeit des monarchischen Zentralstaats (1226 – 1461) und im Frühabsolutismus (1461 – 1610) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

III. Rechtswissenschaft des 16. Jahrhunderts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

1. Antonymie Amt (office) – Auftrag (commission) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

2. Orientierung der Justizhoheit (justice retenue) am Recht (droit) . . . . . . . . . .

95

IV. Kommissionen im absolutistischen Ausbau der Königsmacht (1610 – 1715) und im Spätabsolutismus (1715 – 1789) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 V. Ständische Opposition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 1. Beschwerden des Parlement de Paris . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 a) Antonymie Amt (office) – Auftrag (commission) in den Beschwerden

107

b) Orientierung der Justizhoheit (justice retenue) am Recht (droit) in den Beschwerden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 c) Forderung nach dem natürlichen Richter in den Beschwerden . . . . . . . . . aa) Schutzrichtung „natürlicher Richter“ als Ausfluß des natürlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Schutzrichtung „ortsnahe Justiz“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Forderung nach dem natürlichen Richter als Fundamentalgesetz . .

114 114 118 119

2. Ständische Justizkritik Montesquieus in der Tradition der parlements . . . . . 122 3. Kontinuität statt revolutionärer Zäsur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 a) Vorrevolution 1788 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 b) Von den cahiers des doléances 1788 / 89 zur loi sur l’organisation judiciaire 1790 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 c) Charte Constitutionnelle 1814 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 § 4 Auf Volkssouveränität gegründete Formulierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 I. Synonymie Volkssouveränität – Gleichheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140

Inhaltsverzeichnis

15

II. Auf dem Prinzip der Volks- bzw. Nationalsouveränität gegründete Verfassungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 Ergebnis von § 3, § 4 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150

3. Kapitel England

151

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 § 5 Rule of law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 I. Historische Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 II. Außerordentliche Gerichte (prerogative Courts) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 1. Sternkammer (Star Chamber) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 2. Gericht der Hohen Kommission (Court of High Commission) . . . . . . . . . . . . 162 III. Common law-Opposition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 1. Vorrang des Rechts (common law) vor monarchischer Prärogative (royal prerogative) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 2. Primat des Rechts (Supremacy of law) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 3. Rechtsbindung – Ermessen als Regel-Ausnahme-Verhältnis . . . . . . . . . . . . . . 181 4. Freiheitssichernde Regelbindung des common law statt Garantie einer richterlichen Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 5. Durchsetzung der rule of law in der Glorious Revolution . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 § 6 Parlamentssouveränität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 I. Balance zwischen dem freiheitssynonymen common law und der Prärogative

200

II. Parlamentssouveränität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 1. Gerichtskonzeption des Parlaments . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 2. Parlamentssouveränität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 III. Gerechtigkeitsnaturrecht Lockes gegen voluntaristisches Naturrecht Hobbes’

208

1. Voluntaristisches Naturrecht des Thomas Hobbes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 2. Gerechtigkeitsnaturrecht des John Locke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 Ergebnis von § 5, § 6 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212

16

Inhaltsverzeichnis 4. Kapitel Deutschland

214

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 § 7 Aufgeklärt-absolutistische und frühkonstitutionelle Formulierungen . . . . . . . . . 218 I. Aufgeklärt-absolutistische Formulierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 1. Übergang zum aufgeklärt-absolutistischen Gesetzesstaat . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 a) Vorrangige Herrschaftsfunktion der Gesetzgebung für die entstehenden Territorialstaaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 b) Aufbau der landesherrlichen Justizverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 c) Die Justizsache als Streitigkeit um das „Mein und Dein“ . . . . . . . . . . . . . . 223 d) Die Justizgewalt in der politischen Theorie des aufgeklärten Absolutismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 e) Machtspruchkritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 aa) Machtvollkommenheit des Landesherrn statt Gewaltenteilung oder konstitutioneller Beschränkung der Justizhoheit . . . . . . . . . . . . . 226 bb) Vorrang des vernunftbestimmten Normzwecks vor dem Willen des Herrschers im aufgeklärten Gesetzesstaat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 cc) Reichsrechtliche Bindung der landesherrlichen Gerichtsbarkeit . . . 236 dd) Ständische Interessen in der Justizverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 2. Übergang zum aufgeklärt-absolutistischen Gesetzesstaat in BrandenburgPreußen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 II. Frühkonstitutionelle Formulierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 1. Rheinbundverfassungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 2. Vormärzverfassungen und neuständische Verfassungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 a) Europäischer Frühkonstitutionalismus nach Napoleon . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 aa) Charte Constitutionnelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 bb) Europäische Verfassungen im Zusammenhang mit den Napoleonischen Befreiungskriegen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 b) Vormärzverfassungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 c) Neuständische Verfassungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 3. Justizwillkür der Restauration . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 § 8 Rechtsstaatliche Interpretation konstitutioneller Formulierungen . . . . . . . . . . . . . 271 I. Garantie des gesetzlichen Richters im Kontext des liberalen Rechtsstaats . . . . 271 1. Liberaler Rechtsstaat versus restaurativer Polizeistaat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271

Inhaltsverzeichnis

17

2. Grundlagen des liberalen Rechtsstaats in der Philosophie Kants . . . . . . . . . . 279 3. Rechtsstaatliches Gerichtsverfassungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 II. Durchsetzung der rechtsstaatlichen Interpretation des gesetzlichen Richters . . 298 1. Märzrevolution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 2. Paulskirchendiskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 a) Art. II § 7 des Grundrechtsentwurfes vom 19. 6. 1848 . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 b) Art. IX § 42 des Grundrechtskataloges vom 27. 12. 1848 . . . . . . . . . . . . . . 305 c) Art. X § 175 der Reichsverfassung vom 28. 3. 1849 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 III. Erweiterung der Schutzrichtung auf den gerichtsinternen Bereich . . . . . . . . . . . . 310 IV. Erweiterung der Verfassungsgarantie auf den gerichtsinternen Bereich . . . . . . . 322 Ergebnis von § 7, § 8 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325

5. Kapitel Vergleich der historischen Ergebnisse

327

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 §9

Schutzrichtung im gerichtsexternen Bereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 I. Entwicklung französischer Formulierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 II. Entwicklung englischer Formulierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 III. Entwicklung deutscher Formulierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330 IV. Historischer Vergleich anhand der Schutzrichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 1. Übereinstimmende historische Grundlagen und Begründungen der Forderungen nach dem gesetzlichen Richter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 a) Begründung französischer Formulierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332 b) Begründung englischer Formulierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 c) Begründung deutscher Formulierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 2. Inhalt einer gemeinsamen europäischen Verfassungstradition im gerichtsexternen Bereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335

§ 10 Schutzrichtung im gerichtsinternen Bereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 Ergebnis von § 9, § 10 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 Ergebnis von Teil 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339

18

Inhaltsverzeichnis 2. Teil Länderberichte

340

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340 1. Kapitel Schutzrichtung im gerichtsexternen Bereich § 11

343

Großbritannien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 I. Nichtkodifizierte Verfassungsprinzipien der rule of law und der sovereignty of Parliament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 II. Aufbau der Gerichtsbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352

§ 12

Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357 I. Ungeschriebenes Verfassungsprinzip aufgrund des allgemeinen Gleichheitssatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357 1. Gesetzesvorbehalt in der Gerichtsverfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362 2. Allgemeiner Gleichheitssatz in der Gesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364 II. Aufbau der Gerichtsbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365

Ergebnis von § 11, § 12 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367 2. Kapitel Schutzrichtung im gerichtsinternen Bereich

369

§ 13 Großbritannien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 I. Einheit der Rechtsprechung statt Spruchkörper . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 II. Geschäftsverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371 1. Allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371 2. Untergerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371 3. Geschäftsverteilung im High Court . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372 a) Queen’s Bench Division . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374 aa) Vorverfahren (preliminary proceedings) vor dem Unterrichter (master) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374 bb) Prozeß vor dem Richter (judge in court) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375 b) Chancery Division . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376 aa) Vorverfahren (preliminary proceedings) vor dem Unterrichter (master) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376 bb) Hauptverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376

Inhaltsverzeichnis

19

4. Geschäftsverteilung im Court of Appeal und im House of Lords . . . . . . . . . . 376 5. Gründe für den ad hoc-Charakter der Geschäftsverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . 377 § 14 Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379 I. Gleichheit vor dem Gesetz und Bestimmung des Spruchkörpers . . . . . . . . . . . . . 380 II. Gleichheit vor dem Gesetz und Besetzung der Spruchkörper . . . . . . . . . . . . . . . . . 381 III. Gleichheit vor dem Gesetz und die Geschäftsverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384 Ergebnis von § 13, § 14 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386 Ergebnis von Teil 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390

3. Teil Europarecht

391

1. Kapitel Recht der Europäischen Menschenrechtskonvention

391

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391 § 15 Anforderungen an die Vertragsstaaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393 I. Schutzrichtung im gerichtsexternen Bereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396 1. Gesetzesbegriff der Garantie des Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK . . . . . . . . . . . . . . . 396 a) Einheitlichkeit und Eigenständigkeit des Gesetzesbegriffs in der EMRK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396 b) Merkmale des Gesetzesbegriffs in Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK . . . . . . . . . . 399 aa) Normgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400 bb) Schriftform und Publizität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403 2. Gerichtsbegriff der Garantie des Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK . . . . . . . . . . . . . . . 403 3. Schutzrichtung der Garantie des Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK . . . . . . . . . . . . . . . . 408 II. Schutzrichtung im gerichtsinternen Bereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415 § 16 Anforderungen an die Konventionsorgane des alten und des neuen Kontrollmechanismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422 I. Ehemalige Europäische Kommission für Menschenrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 423 II. Ehemaliger Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 426

20

Inhaltsverzeichnis III. Neuer ständiger Gerichtshof für Menschenrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 428

§ 17 Anforderungen der EMRK an die Europäischen Gemeinschaften . . . . . . . . . . . . . 435 I. Materielle Bindung an die EMRK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 438 II. Anforderungen an Gründungsverträge und Gemeinschaftsorgane . . . . . . . . . . . . 440 III. Gemeinschaftsrechtlicher Grundrechtsschutz statt Konventionsrechtsschutz . . 443 Ergebnis von § 15, § 16, § 17 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 444 2. Kapitel Gemeinschaftsrecht

446

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 446 § 18 Anforderungen an den EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 448 I. Gerichtsexterne Anforderungen an den EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 448 II. Gerichtsinterne Anforderungen an den EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 450 1. Allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 450 2. Geschäftsverteilung zwischen den Spruchkörpern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 451 3. Personelle Besetzung der Spruchkörper . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 458 § 19 Anforderungen an das Gericht erster Instanz (GEI) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 464 I. Gerichtsexterne Anforderungen an das Gericht erster Instanz . . . . . . . . . . . . . . . . 464 II. Gerichtsinterne Anforderungen an das Gericht erster Instanz . . . . . . . . . . . . . . . . 465 1. Geschäftsverteilung zwischen den Spruchkörpern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 465 2. Personelle Besetzung der Spruchkörper . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 468 § 20 Anforderungen des gemeinschaftsrechtlichen Gerichtsbegriffs an die mitgliedstaatliche Gerichtsorganisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 470 I. Gerichtsexterne Anforderungen an die mitgliedstaatliche Gerichtsorganisation 470 II. Gerichtsinterne Anforderungen an die mitgliedstaatliche Gerichtsorganisation 479 Ergebnis von § 18, § 19, § 20 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 480 Ergebnis von Teil 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 480 Schluß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 481

Inhaltsverzeichnis

21

Quellen- und Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 489 Personenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 590 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 591

Anhang Ergänzungen der 2. Auflage

599

§ 21 Ergänzung des britischen Länderberichts in § 11 und § 13 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 599 I. Errichtung eines Obersten Gerichtshofes des Vereinigten Königreiches (Supreme Court of the United Kingdom) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 599 II. Modifizierung des Amtes des Lordkanzlers (Arrangements to Modify the Office of Lord Chancellor) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 605 § 22 Europarechtliche Ergänzungen zu den § 15 und § 20 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 607 § 23 Fremdsprachliche Zusammenfassungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 609 I. Summary . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 609 II. Sommaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 612 III. Resumen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 615 Ergänzungen des Quellen- und Literaturverzeichnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 619

Abkürzungsverzeichnis [Zahl]-A

Série A: Arrêts et décisions; Entscheidungssammlung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte a.A. andere Auffassung ABl. Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Abs. Absatz Abt. / Abteil. / Abtheil. Abteilung a.c. ante canonem A.C. The Law Reports, Appeal Cases (ab 1891); (bis 1890: App.Cas.) AcP Archiv für die civilistische Praxis a.E. am Ende a.F. alte Fassung AGB Allgemeines Gesetzbuch für die preußischen Staaten AGO Allgemeine Gerichtsordnung für die preußischen Staaten A.J.L.H. The American Journal of Legal History AKKR Archiv für katholisches Kirchenrecht All E.R. All England Law Reports allg. allgemein ALR Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten Alt. Alternative Anh. Anhang Anm. Anmerkung AöR Archiv des öffentlichen Rechts App. Appendix Arch. Parl. Archives Parlementaires Art. Artikel; article; articulus (Plural: Artt.) Aufl. Auflage Auth. Authenticum AWD siehe RIW AZ. Aktenzeichen [Zahl]-B Série B: Mémoires, Plaidoiries et Documents; Prozeßmaterialien zu den Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte BayVBl. Bayerische Verwaltungsblätter BB Betriebsberater Bd. Band bearb. bearbeitet

Abkürzungsverzeichnis ber. Beschl. Beschw. BFH BGB BGBl. BGEI BGH BGHZ Bibl. BIMAe BL [London] BN [Paris] BT BVerfG BVerfGE BVerfGG C 82 C. c. / chapt. / chap. C.A. ca. cap. Car. CD CDE Ch. ChD. C.J. CJCP CJKB CLHS C.L.J. CMLR Co. Comp. Co.Rep. C.P.R D. DDC

23

berichtigt, -e, -es Beschluß Beschwerde Bundesfinanzhof Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Beschluß zur Errichtung eines Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Bibliothek; bibliothèque; biblioteca Bibliotheca Iuridica Medii Aevi. Scripta anedocta antiquissimorum glossatorum, ed. Augusto Gaudenzi, Bologna 1888 – 1901 British Library Bibliothèque Nationale Bundestag Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverfassungsgerichtsgesetz Chancery, Warrants for the Great Seal, Series II Codex; Causa aus dem zweiten Teil des Gratianischen Dekrets chapter; chapitre; in der Kanonistik: canon Court of Appeal circa capitulum; capitulo Caroli (Charles I. / II.) Collection of Decisions (1959 – 1974); seit 1975 DR; Entscheidungssammlung der Europäischen Kommission für Menschenrechte Cahiers de Droit Européen The Law Reports, Chancery Division Chancery Division Chief Justice Chief Justice of the Common Pleas Chief Justice of the King’s Bench The Continental Legal History Series The Cambridge Law Journal Common Market Law Review Company Compilatio Coke’s King’s Bench Reports Civil Procedure Rules 1998 Digesten; Distinctio aus dem ersten Teil des Gratianischen Dekrets Dictionnaire de droit canonique I – VII, Paris 1935 – 1965

24 DER ders. d. h. dict.a.c. dict.p.c. dies. Diss. Doc. DÖV DR Drucks. DVBl. ed. éd. Edw. / Ed. EEA EG EGMR EGV Einl. EKMR Eliz. ELR EMRK ER ETS

EuGH EuGRZ EuR EUV EuZW EWG f., ff. fasc. Fass. FAZ fi Fn. fol. / fo.

Abkürzungsverzeichnis Dokumente zum Europäischen Recht derselbe das heißt dictum ante canonem dictum post canonem dieselbe Dissertation Document Die Öffentliche Verwaltung Decisions and Reports (seit 1975 Nachfolger der CD als Entscheidungssammlung der Europäischen Kommission für Menschenrechte) Drucksache Deutsches Verwaltungsblatt edidit; editor(s); edited; edition; edizione éditeur(s); éditrice(s); édition; éditionné(e) Edward / Eduard Einheitliche Europäische Akte Europäische Gemeinschaft Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Einleitung Europäische Kommission für Menschenrechte Elizabeth European Law Review Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten English Reports European Treaty Series (offizielle Vertragssammlung des Europarates) [auch: STE = Série Traités Européens; SEV= Sammlung europäischer Verträge] Europäischer Gerichtshof Europäische Grundrechte Zeitschrift Europarecht Vertrag über die Europäische Union Europäische Zeitung für Wirtschaftsrecht Europäische Wirtschaftsgemeinschaft folgend(e) fasciculum; fascicule Fassung Frankfurter Allgemeine Zeitung fine Fußnote folio; folia; foliis

Abkürzungsverzeichnis FR frz. GEI gem. GG GStAPK Gul. & Mar. GVG HdB H.E.H. Hen. H.L. H.L.C. h.M. HMSO HRG HRLJ Hrsg., hrsg. Hs. HZ ibid. i.d.F. IECL IGH IMCL Inst. IntKommEMRK IPO IPpbR IRMAe i.S.d. i.V.m. J Jac. JCP JKB JuS JZ Kap. K.B. KJ

25

Frankfurter Rundschau französisch(e, -er) Gericht erster Instanz gemäß Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland Geheimes Staatsarchiv Preußischer Kulturbesitz, Berlin-Dahlem William III. of Orange und Mary II. Gerichtsverfassungsgesetz Handbuch Henry E. Huntington Library, San Marino California Henry House of Lords House of Lords Cases herrschende Meinung Her Majesty’s Stationery Office Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, hrsg. von Adalbert Erler und Ekkehard Kaufmann, [mehrere Bände], Berlin 1964 ff. Human Rights Law Journal Herausgeber; herausgegeben Halbsatz Historische Zeitschrift ibidem in der Fassung International Encyclopedia of Comparative Law Internationaler Gerichtshof (Den Haag) Institute of Medieval Canon Law Institutionen Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention Instrumentum Pacis Osnabrucense, Osnabrücker Friedensvertrag Internationaler Pakt für politische und bürgerliche Rechte Ius Romanum Medii Aevi, Mediolani 1961 ff. im Sinne des in Verbindung mit Judge; Justice Jacob Justice of the Common Pleas Justice of the King’s Bench Juristische Schulung Juristenzeitung Kapitel The Law Reports, King’s Bench; King’s Bench Kritische Justiz

26 krit. l. L. L.C.J. lib. lit. liv. L.J. L.Q.R. L.R.H.L. L.R.Q.B. Ltd. l. ult. m. MDR Mich. MIÖG Mod.L.R. M.R. MS., MSS. m. w. N. ND neubearb. NJW Nov. Nr. / no / No. N.S. öBGBl. o.J. ÖJZ OLG o.O. ÖZöRV

P. p. / pag. para. / paras. p.c. PC 2 PC 4

Abkürzungsverzeichnis kritisch lex, lege, lectio, licet Loi Lord Chief Justice liber littera livre Lord Justice of Appeal The Law Quarterly Review Law Reports House of Lords Cases Law Reports Queen’s Bench Division Limited lex ultima mit Monatsschrift für Deutsches Recht Michaelmas Mitteilungen des österreichischen Institutes für Geschichtsforschung, Graz / Köln 1881 ff. The Modern Law Review Master of the Rolls Manuscriptum; Manuscripta; manuscript mit weiteren Nachweisen Nachdruck neubearbeitete Neue Juristische Wochenschrift Novellen Nummer, numéro, number New Series; Neue Serie Österreichisches Bundesgesetzblatt ohne Jahr Österreichische Juristenzeitung Oberlandesgericht ohne Ort Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht und Völkerrrecht (ab 1977; vorher: ÖZöR = Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht) Pars pagina, page paragraph / paragraphs post canonem Privy Council Office, Registers Acts of Privy Council 1615 – 1616

Abkürzungsverzeichnis PL pr. PRO PUF q. Q.B. / QBD r [hochgestellt] r. RabelsZ RDC Rec. Réimpr. Rep. REQ 1 REQ 3 Rev.int.dr.comp. RG RGBl. RGSt RGZ RHD RHO RIW RJ RKGO RMC Rn. Rs. R.S.C. RSDI Rspr. RTD RTDE rubr. RUDH S. s. / ss. SB. Wien Sess. SG

27

Migne Patrologiae cursus completus . . . series latina, accurante J.P. Migne, Paris 1844 – 1865 prooemium; principium Public Record Office Presse Universitaire de France questio einer Causa aus dem zweiten Teil des Gratianischen Dekrets Law Reports Queen’s Bench Division; Queen’s Bench Division recto rule Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Revue de Droit Canonique Recommendation réimpression Report(s); Repertorium Court of Request(s), Miscellaneous Book Court of Request(s), Miscellanea Revue internationale de droit comparé Reichsgericht Reichsgesetzblatt Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Revue historique de droit français et étranger Reichshofratsordnung Recht der Internationalen Wirtschaft / Außenwirtschaftsdienst des Betriebsberaters Rechtshistorisches Journal Reichskammergerichtsordnung Revue du Marché Commun Randnummer Rechtssache Rules of the Supreme Court Rivista di storia del diritto italiano Rechtsprechung Revue Trimestrielle de droit civil Revue Trimestrielle de Droit Européen rubrica Revue universelle des droits de l’homme Seite siehe; section; sections Sitzungsberichte der (kaiserlichen) Akademie der Wissenschaften, philosophisch-historische Klasse Session Studia Gratiana

28 SJZ Slg. sog. SP 1 SP 3 SP 68 Sp. STAC 2 STAC 3 STAC 10 T. / Tom. / t. Teilbd. Th. Tit. / tit. Tr. u. a. UN UNTS v [hochgestellt] v. v.a. verb. VerfO vgl. VI Vict. vol. VSWG W.L.R. WVK X YB ZaöRV z. B. ZHF Ziff. zit. ZNR ZRG GA ZRG KA

Abkürzungsverzeichnis Süddeutsche Juristenzeitung Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften sogenannte State Papers Henry VIII, General Series State Papers, Domestic Series, 1611 – 1618 State Papers, Venetian Series, Vol. V: 68 / V; Vol. X: 68 / X Spalte Star Chamber Proceedings Henry VIII Star Chamber Proceedings Edward VI Star Chamber Proceedings, Miscellanea Tomus; Tome Teilband Theil Titel; titre Traditio unter anderem; und andere United Nations United Nations Treaty Series verso versus; von vor allem verbunden Verfahrensordnung vergleiche Liber Sextus Victoria volume; volumen Vierteljahresschrift für Sozial- und Wirtschaftsgeschichte Weekly Law Reports Wiener Vertragsrechtskonvention Liber X Yearbook of the European Convention on Human Rights Zeitschrift für Ausländisches Öffentliches Recht und Völkerrecht zum Beispiel Zeitschrift für Historische Forschung Ziffer zitiert Zeitschrift für Neuere Rechtsgeschichte Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Germanistische Abteilung Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Kanonistische Abteilung

Abkürzungsverzeichnis ZRG RA ZRP ZStW ZZP

29

Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft Zeitschrift für Zivilprozeßrecht

Einführung 1. Kapitel

Gegenstand und Methode I. Fragestellung Die Forderung einer Witwe nach ihrem zuständigen Richter an den römischen Kaiser Trajan ist dank der Schilderung im 10. Gesang des Purgatorio der Divina Commedia ein der europäischen Literatur und Kunst vertrautes Motiv.1 Recht für den zerbrochenen Krug in Heinrich von Kleists gleichnamigem Lustspiel verlangt Frau Marthe im letzten Auftritt nach Entlarvung des Richters Adam vom zuständigen Richter in Utrecht.2 Die Thematik der vorliegenden Arbeit zielt auf einen grundlegenden Aspekt der Gerechtigkeit: Recht gewährt der nach Gesetz zuständige Richter. „Niemand darf seinem gerechten Richter entzogen werden“,3 läßt sich die Garantie des Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG sinngemäß übertragen. Wie das Bonner Grundgesetz enthalten auch die Verfassungen der anderen EGMitgliedstaaten mit Ausnahme Großbritanniens überwiegend in den Grundrechtskatalogen4 eine Garantie des gesetzlichen Richters.5 Übereinstimmend normieren Pleister / Schild, S. 157 ff. m. w. N. Von Kleist, Der zerbrochene Krug, 13. Auftritt, S. 78. 3 Oehler, ZStrW 64 (1952), 292, 296. Vgl. auch Marx, Erwin, S. 1: „Der im Bonner Grundgesetz in Art. 101 I 2 niedergelegte Grundsatz des gesetzlichen Richters dient der Gerechtigkeit, und zwar der blinden Gerechtigkeit, die – im positiven Sinn verstanden – die höchste Form der Gerechtigkeit ist, da sie quasi-objektive, offensichtliche und damit aufgewertete Gerechtigkeit bietet.“ 4 Art. 13 Verfassung des Königreiches Belgien vom 17. 2. 1994; Art. 8 Verfassung der Republik Griechenland vom 11. 6. 1975; Art. 25 Verfassung der Republik Italien vom 27. 12. 1947; Art. 13 Verfassung des Großherzogtums Luxemburg vom 17. 10. 1868; Art. 17 Verfassung des Königreiches der Niederlande vom 24. 8. 1815 i.d.F. des Revisionsgesetzes vom 17. 2. 1983; Art. 32 Abs. 7 Verfassung der Republik Portugal vom 2. 4. 1976 und Art. 24 Abs. 2 Verfassung des Königreiches Spanien vom 29. 12. 1978. 5 Art. 13 Verfassung des Königreiches Belgien vom 17. 2. 1994; § 61 Verfassung des Königreiches Dänemark vom 5. 6. 1953; Art. 101 Abs. 1 Satz 2 Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland vom 23. 5. 1949; § 21 Grundgesetz Finnlands vom 11. 6. 1999; Art. 8 Verfassung der Republik Griechenland vom 11. 6. 1975; Art. 36 lit. c Verfassung der Republik Irland vom 1. 7. 1937; Art. 25 Verfassung der Republik Italien vom 27. 12. 1947; Art. 13 Verfassung des Großherzogtums Luxemburg vom 17. 10. 1868; Art. 17 Verfassung des Königreiches der Niederlande vom 17. 2. 1983; Art. 83 Abs. 2, Art. 149 Anh. 2 lit. b § 1 1 2

32

Einführung

die einzelstaatlichen Formulierungen einen Gesetzesvorbehalt für die richterliche Zuständigkeit. Dies berechtigt zu der Frage nach einer gemeinsamen europäischen Verfassungstradition der Garantie des gesetzlichen Richters. Die Relevanz dieser Fragestellung ergibt sich aus der Diskussion um die Stellung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften als gesetzlicher Richter in der Rechtssache Landesamt für Ausbildungsförderung Nordrhein-Westfalen gegen Lubor Gaal vom 4. 5. 1995 und aus der Erörterung der Anforderungen des Art. 14 Abs. 1 S. 2 IPpbR an den Internationalen Strafgerichtshof in Den Haag.6 Die Untersuchung gemeinsamer europäischer Verfassungstraditionen gehört zur Disziplin der vergleichenden Verfassungsgeschichte. Diese untersucht vergleichend verfassungsbildende Prozesse. Zugrunde liegt dabei die Überzeugung, daß die Verfassungsentwicklungen in den einzelnen westeuropäischen Staaten sich nicht isoliert, sondern auf gemeinsamen Grundlagen und unter gegenseitiger Beeinflussung vollzogen haben. Diese Annahme wird äußerlich durch Formulierungen heutiger zwischenstaatlicher Verträge gestützt. So beruft sich die Präambel der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. 11. 1950 auf „ein gemeinsames Erbe an geistigen Gütern, politischen Überlieferungen, Achtung der Freiheit und Vorherrschaft des Gesetzes“, und Art. 6 Abs. 2 des Vertrages über die Europäische Union vom 7. 2. 1992 verpflichtet die Union auf Grundrechte aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten. Entscheidend ist aber die vergleichende Argumentation der Quellen selbst. In den Grundrechtsberatungen der Paulskirche zur Garantie des gesetzlichen Richters sind die Entwicklungen in den europäischen Nachbarländern präsent: „Daß die außerordentlichen Commissionen eine Einrichtung sind, welche von anderen Verfassungen gescheut ist, beweisen die Institutionen von Frankreich, von Belgien und der Entwurf der preußischen Verfassung.“7 Auch der zu den Beratungen des Gerichtsverfassungsgesetzes zeitgleich erscheinende Zweck im Recht von Jherings greift auf vergleichende Beispiele zurück: „Die Sternkammer von Heinrich VII. und die Hohe Commission von Elisabeth in England, . . . haben in abschreckender . . . Weise gelehrt, was die Völker zu erwarten haben, wenn der Despotismus und die absolutistische Willkür sich selber ihre Richter aussuchen . . . Darauf

Verfassung der Bundesrepublik Österreich vom 10. 11. 1920; Art. 32 Abs. 7 Verfassung der Republik Portugal vom 2. 4. 1976; Kap. II § 11 Verfassung des Königreiches Schweden vom 1. 1. 1975; Art. 24 Abs. 2 Verfassung des Königreiches Spanien vom 29. 12. 1978. Das französische Verfassungsrecht kennt einen ungeschriebenen Verfassungsgrundsatz gem. Art. 6 Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte vom 26. 8. 1789 i.V.m. der Präambel der Verfassung der 5. Republik vom 4. 10. 1958. 6 Urteil des EuGH vom 4. 5. 1995, Rs. C-7 / 94, Slg. 1995, 1031. Statt vieler: Mößlang, EuZW 1996, 69 ff.; Paech, FR v. 1. 7. 2002, S. 8; Weissbrodt, S. 111 ff. 7 Stenographischer Bericht Nationalversammlung, Zweiter Band, 54. Sitzung (am 3. 8. 1848), S. 1367.

Gegenstand und Methode

33

beruht die eminent politische Seite der Lehre von dem Gerichtsstand und der Competenz der Gerichte.“8 Die vergleichende Fragestellung setzt in der Verfassungsgeschichte neue Akzente. Der in der Verfassungsgeschichtsschreibung prägende Verfassungsbegriff von Otto Brunner als „konkreter Gesamtzustand politischer Einheit und sozialer Ordnung eines bestimmten Staates“9 ließ eine vergleichende Verfassungsgeschichte nicht zu, da es um die „politische Einheit und soziale Ordnung“ des Nationalstaates, „eines bestimmten Staates“ ging. Vor diesem Hintergrund überwog die skeptische Zurückhaltung gegenüber jedem Versuch, „abstrahierende Vergleiche zu ziehen und gar europäische Gemeinsamkeiten herauszudestillieren“ 10. Der vergleichende Ansatz Otto Hintzes11 fand kaum Nachahmung12. Der Hintze-Schüler Fritz Hartung hielt eine vergleichende europäische Verfassungsgeschichte ausdrücklich für „problematisch“13. Die institutionengeschichtlichen Darstellungen Hubers14 und Hartungs15 bleiben somit auf die deutsche Verfassungsgeschichte beschränkt. Erst ein vom nationalen Inhalt abstrahierter Verfassungsbegriff16 ermöglicht vergleichendes, die europäischen Entwicklungen insgesamt beachtendes, verfassungsgeschichtliches Arbeiten.17 Die generalisierende Fragestellung nach der politischen Ordnung des Gemeinwesens überwindet die Beschränkungen einer institutionengeschichtlichen Verfassungsgeschichtsschreibung und öffnet den Blick für die Entwicklungsgeschichte politischer Strukturen, wie sie von Hasso Hofmann,18 Johannes Kunisch19 und Wolfgang Reinhard20 untersucht wird.21 Auf diesen Arbeiten Von Jhering, S. 406. Brunner, S. 111. Brunner bezieht sich ausdrücklich auf Carl Schmitts Verfassungsbegriff (Schmitt, Verfassungslehre, S. 4). 10 Wagner, Fritz, S. 85. 11 Hintze, Der Commissarius und seine Bedeutung in der allgemeinen Verwaltungsgeschichte, Eine vergleichende Studie, in: Zeumer-Festschrift, S. 493 ff. 12 Vgl. Mitteis, S. 7 ff. 13 Hartung, S. 2. 14 Huber, Deutsche Verfassungsgeschichte seit 1789. 15 Hartung, Deutsche Verfassungsgeschichte vom 15. Jahrhundert bis zur Gegenwart. 16 Willoweit, Verfassungsgeschichte, S. 2: „Ich verstehe unter Verfassung diejenigen rechtlichen Regeln und Strukturen, die das Gemeinwesen und damit die politische Ordnung prägen.“ Vgl. zur Diskussion um den Verfassungsbegriff der Verfassungsgeschichte auch: Böckeförde, Forschung, S. 5 ff.; Boldt, Verfassungsgeschichte, S. 10 ff.; ders., Einführung, S. 84 ff.; Koselleck, in: Der Staat, Beiheft 6, S. 7 ff.; Kroeschell, in: Der Staat, Beiheft 6, S. 47 ff.; Mohnhaupt / Grimm, S. 1 ff.; Sprandel, in: Der Staat, Beiheft 6, S. 105 ff. 17 Willoweit, in: Europäische Rechts- und Verfassungsgeschichte, S. 141, 145, 149. Dazu auch Häberle, S. 3 ff.; Langewiesche, Europäischer Kontext, in: Demokratiebewegung, S. 185 f.; Unruh, S. 608 ff.; Zuleeg, ZNR 1997, 270 ff. 18 Hofmann, S. 27 ff. 19 Kunisch, Absolutismus, S. 11 ff. 20 Reinhard, S. 31 ff. 8 9

34

Einführung

kann die vergleichende Fragestellung nach einer gemeinsamen europäischen Verfassungstradition der Garantie des gesetzlichen Richters aufbauen. Nach der bisher in der Grundrechtsgeschichte dominierenden ideengeschichtlichen Fragestellung22 erscheinen die Formulierungen der Garantie des gesetzlichen Richters als Grundrecht oder grundrechtsgleiches Recht primär als philosophische Leistung. Die ideengeschichtliche Fragestellung richtet sich auf die in geschichtlichen Ereignissen manifestierten Ideen und deren Vordenker. Das einschlägige Standardwerk Gerhard Oestreichs Geschichte der Menschenrechte und Grundfreiheiten im Umriß23 bietet eine Darstellung abendländischen Denkens. Dieser ideengeschichtliche Forschungsansatz unterliegt der Gefahr einer verengten, auf den Wortlaut selbst fixierten Perspektive, die die proklamierten Verfassungsgarantien aus einem komplexen geschichtlichen Zusammenhang löst.24 Diese Nachteile treffen auf die thematisch einschlägigen Dissertationen von Heinrich Wendt25, Günther Plathner26 und von Thomas Ollinger27 zu. In der hier vorliegenden Arbeit wird das Recht auf den gesetzlichen Richter nicht als abstrakte Erkenntnis politischer Ideengeschichte, sondern als konkreter Protest in einer Konfliktsituation aufgefaßt.28 Das Augenmerk richtet sich nicht auf die abstrakten Komponenten des Gesetzes- oder Richterbegriffs, in die sich die Garantie des „gesetzlichen“ „Richters“ nach Wortbestandteilen zerlegen läßt, sondern auf die konkrete Konfliktlage, in der zum Schutz das Recht auf den gesetzlichen Richter formuliert ist. Nach dem bisherigen Forschungsstand liegen vergleichende rechtshistorische Darstellungen nur für die Privatrechtsgeschichte vor.29 Die vergleichende Verfassungsgeschichte ist ein Desiderat der Forschung.30 Die Symposionsbände Grund21 Vgl. auch Willoweit, Verfassungsgeschichte, S. 23 f. mit weiteren Literaturnachweisen zur vergleichenden Verfassungsgeschichte. 22 Vgl. den Forschungsüberblick bei Kriele, in: Scupin-Festschrift, S. 187 ff. 23 Oestreich, Geschichte der Menschenrechte und Grundfreiheiten im Umriß. 24 Beispielhaft dafür ist die Kontroverse zwischen Emile Boutmy und Georg Jellinek über den Ursprung der französischen Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte. Zum Sach- und Streitstand vgl. Schnur (Hrsg.), Zur Geschichte der Erklärung der Menschenrechte, S. 88 ff., 113 ff. 25 Wendt, Die gerichtsverfassungsrechtlichen Bestimmungen in den Verfassungsurkunden des 19. Jahrhunderts. 26 Plathner, Der Kampf um die richterliche Unabhängigkeit bis zum Jahre 1848, Eine dogmengeschichtliche Untersuchung. 27 Ollinger, S. 21 ff. 28 Dabei umfassen die Konfliktsituationen nicht nur Justizmißstände, sondern vor allem auch Machtkämpfe zwischen verschiedenen Trägern hoheitlicher Gewalt. 29 Coing, Europäisches Privatrecht, Bd. I: Älteres Gemeines Recht (1500 bis 1800); Bd. II: 19. Jahrhundert, Überblick über die Entwicklung des Privatrechts in den ehemals gemeinrechtlichen Ländern. 30 Schulze (Hrsg.), Europäische Rechts- und Verfassungsgeschichte, Ergebnisse und Perspektiven der Forschung.

Gegenstand und Methode

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und Freiheitsrechte im Wandel von Gesellschaft und Geschichte von Günter Birtsch enthalten keinen Beitrag zum Gerichtsverfassungs- oder Prozeßrecht.31 Das grundrechtsgleiche Recht auf den gesetzlichen Richter ist nach bisherigem Forschungsstand nur von Menzel 192532, von Kern 192733 und von Knauer 197134 für mehrere Rechtsordnungen behandelt. Diese Darstellungen verfolgen einen dogmengeschichtlichen Ansatz, indem sie sich auf einzelne, von den historischen Zusammenhängen isolierte, normative Quellen Deutschlands, Englands, Frankreichs, Belgiens und Amerikas beschränken, und lassen so den historisch vergleichenden Forschungsbedarf unerfüllt. Die Literatur zum geltenden Recht bietet weder in Deutschland,35 in Frankreich36 noch in Großbritannien37 rechtshistorische vergleichende Ausführungen. Die vergleichenden Darstellungen von Cappelletti / Cohen38, Habscheid39, Trä31 Birtsch (Hrsg.), Grund- und Freiheitsrechte im Wandel von Gesellschaft und Geschichte; Birtsch (Hrsg.), Grund- und Freiheitsrechte von der ständischen zur spätbürgerlichen Gesellschaft. 32 Menzel, Ausnahmegericht und „gesetzlicher“ Richter. Zur Auslegung des Art. 105 der Reichsverfassung vom 11. August 1919. Zugleich ein Beitrag zur Lehre von der Gleichheit vor dem Gesetze. 33 Kern, Der gesetzliche Richter. Kerns Geschichte des Gerichtsverfassungsrechts behandelt nur Deutschland. Auch der sonstigen Literatur zur Geschichte der Gerichtsverfassung fehlen vergleichende Ausführungen. Vgl. Baur, Fritz, Justizaufsicht und richterliche Unabhängigkeit, Eine gerichtsverfassungsrechtliche Untersuchung; Döhring, Geschichte der deutschen Rechtspflege seit 1500; Schmid, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege. 34 Knauer, Art. Gesetzlicher Richter, HRG I, Sp. 1620 – 1627. 35 Gerleit, Das Recht des Einzelnen auf den gesetzlichen Richter; Goeckel, Die Grundsätze des Rechtsstaats in der höchstrichterlichen Rechtsprechung der Bundesrepublik Deutschland; Gottschalk, Das Recht auf den gesetzlichen Richter – Artikel 101 Absatz 1 Satz 2 GG – in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und der oberen Bundesgerichte unter Berücksichtigung des Schrifttums; Henkel, Der gesetzliche Richter; Kellermann, Probleme des gesetzlichen Richters unter besonderer Berücksichtigung der großen Strafverfahren; Kröger, Der gesetzliche Richter und die besondere Bedeutung des Falles i.S. des § 24 I Nr. 2, 3 GVG; Neubauer, Verfassungsrechtliche Begründung und Legitimation der justiziellen Grundrechte; Reichl, Probleme des gesetzlichen Richters in der Verwaltungsgerichtsbarkeit; Marx, Erwin, Der gesetzliche Richter im Sinne von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 Grundgesetz; Roth, Das Grundrecht auf den gesetzlichen Richter; Sowada, Der gesetzliche Richter im Strafverfahren. 36 Boyer-Chammard, Les magistrats; Costa, Nécessité, conditions et limites d’un pouvoir judiciaire en France; Dalle, À la recherche du juge naturel français, Les Épisodiques 7 (1992), 21 ff.; Estoup, La justice française; Guidicelli-Delage, Institutions judiciaires et juridictionnelles; Perrot, Institutions judiciaires; Rassat, La justice en France; Renoux, Le droit au juge naturel, droit fondamental, Revue trimestrielle de droit civil 92 (1993), 33 ff.; Renoux, Le droit au juge naturel, Les Épisodiques 7 (1992), 9 ff. 37 Griffith, The politics of the judiciary; Jackson, Jackson’s Machinery of justice; Walker / Walker, English Legal System. Vgl. auch die deutsche Literatur über die englische Gerichtsverfassung: Henkel, England, Rechtsstaat ohne gesetzlichen Richter; Loewenstein, Staatsrecht und Staatspraxis von Großbritannien, Bd. I. 38 Cappelletti / Cohen, Comparative Constitutional Law, Cases and Materials.

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Einführung

ger40, Schwab / Gottwald41 und Steinberger42 enthalten keine rechtshistorischen Ausführungen.

II. Methode der vergleichenden Rechtsgeschichte Die vergleichende rechtshistorische Fragestellung ist mit einem doppelten hermeneutischen Zirkel belastet. Zum einen ist die Garantie des gesetzlichen Richters ein Ausdruck des modernen Verfassungsrechts. Die Auswertung früherer Formulierungen in historischen Zeugnissen steht unter dem Vorbehalt einer vom geltenden Verfassungsrecht abweichenden Bedeutung, da der Wortsinn nicht für alle Zeit feststeht.43 Geschichtliches Verstehen der Quellenbelege erfordert die Rekonstruktion der Bedeutung ihrer Begriffe. Dabei steht die rechtshistorische Forschung als eine sprachgeschichtliche, auf Quellenbefunde gestützte Wissenschaft vor folgendem Dilemma: Auf der einen Seite ist die Quelle unabhängig von Nachgeschichte und Gegenwart entstanden, und gerade in dieser Autonomie gegenüber späteren Zeiten liegt die Authentizität des Quellenzeugnisses. Auf der anderen Seite kann die vergangene Begriffs- und Bedeutungswelt nur in der gegenwärtigen rekonstruiert werden,44 wodurch Zusammenhänge sichtbar werden, die die Vergangenheit Habscheid, Generalbericht: in: Towards a Justice with a Human Face, S. 29 ff. Träger, in: Zeidler-Festschrift, S. 123 ff. 41 Schwab / Gottwald, Generalbericht Verfassung und Zivilprozeß, in: Effektiver Rechtsschutz und verfassungsmäßige Ordnung, S. 1 ff. 42 Steinberger, Fundamentale Verfahrensgarantien im Rahmen des gerichtlichen Rechtsschutzes des Einzelnen gegenüber der vollziehenden Gewalt, in: Gerichtsschutz gegen die Exekutive, Bd. III, S. 133 ff. 43 Diese Begriffsveränderungen hat Heinrich Scholler für die Gewissensfreiheit überzeugend dargelegt: Scholler, Die Freiheit des Gewissens, S. 183 ff. Vgl. auch Bader, S. 5 f.; Brunner, S. 106 ff., 111 ff.; Gagnér, S. 55; Stolleis, FAZ v. 15. 8. 1990, S. N3 / N4; Wieacker, Ausgewählte Schriften, Band 1, S. 99 ff. Die von Koschaker (Europa und das römische Recht, S. 346) und Mayer-Maly (JZ 1971, 1 ff.) konzipierte dogmatisch geleitete Rechtsgeschichte unter Annahme einer Wiederkehr von Rechtsfiguren ist daher problematisch. Zur Methodendiskussion in der Rechtsgeschichte vgl. Betti, 12 Studium Generale (1959), 87 ff.; Dreier, in: Rechtsdogmatik und praktische Vernunft, S. 17 ff.; Landau, VSWG (1974), 145 ff.; Landau, ZNR 1980, 117 ff.; Rehbinder, in: Rechtsgeschichte und Rechtssoziologie, S. 133 ff.; Scholz, in: Vorstudien zur Rechtshistorik, S. 1 ff.; Senn, S. 180 ff.; Wesel, KJ 1974, 337 ff. und zu ihm Rückert, ZHF Bd. 5 (1978), 257 ff. Die Präsenz aller Verwendungskontexte ist für den Forscher nicht erreichbar, so daß durchaus mehrere Gebrauchsregeltheorien erfolgreich konkurrieren können. Daher liegt der falsifikationistische Ansatz für die rechtsgeschichtliche Methodologie nahe (Coing, Aufgaben des Rechtshistorikers, S. 153 f.; Wieacker, Ausgewählte Schriften, Band 1, S. 28 f., 48 u. 54 f.; Wieacker, Art. Methode der Rechtsgeschichte, HRG III, Sp. 520 ff.). 44 Vgl. Koselleck, in: Geschichtliche Grundbegriffe, Band 1, S. XX ff. Die methodologische Diskussion in der heutigen Geschichtswissenschaft kann nur noch in intimer Kenntnis sprachwissenschaftlicher Theorien verstanden werden. Einen Überblick über den Diskussionsstand geben die Sammelbände von Acham / Schulze (Hrsg.), Teil und Ganzes, Zum Verhältnis von Einzel- und Gesamtanalyse in Geschichts- und Sozialwissenschaften; Baum39 40

Gegenstand und Methode

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kennzeichnen und erklären, ohne in ihr selbst erkannt und formuliert worden zu sein: „Daß das nachkommende Verstehen der ursprünglichen Produktion eine prinzipielle Überlegenheit besitzt und deshalb als ein Besserverstehen formuliert werden kann, . . . beschreibt . . . eine unaufhebbare Differenz zwischen dem Interpreten und dem Urheber, die durch den geschichtlichen Abstand gegeben ist.“45 Dieser hermeneutische Zirkel ist unüberwindbar. Eine rechtshistorische Forschung, die sich restlos in den Sprachgebrauch vergangener Zeiten einfindet und den eigenen darüber vergißt, muß eine Illusion bleiben. Zum anderen ist die Garantie des gesetzlichen Richters in die Verfassungsentwicklung der verschiedenen Rechtsordnungen eingebunden. Die Rechtsbegriffe „Richter“, „gesetzlich“ sind in den französischen, englischen und deutschen Quellen nicht austauschbar und damit nicht an sich vergleichbar. Ihre besondere, der nationalen Rechtsentwicklung eigene Bedeutung muß durch Auslegung ermittelt werden. Diese Auslegung folgt den Eigenarten des französischen, des englischen oder des deutschen Rechtssystems, da juristische Begriffsbildungen nicht beliebig sind, sondern im Rahmen einer bestimmten Rechts-, Staats- und Verfassungskultur erfolgen.46 So richtet sich beispielsweise der Stellenwert der Wortlautinterpretation oder der systematischen Auslegung maßgeblich nach dem Grad der Kodifikation in der jeweiligen Rechtsordnung.47 Demnach erfolgt die juristische Begriffsbildung im Kontext des jeweiligen Rechtssystems, – eben gerade des Systems, das erst durch das Verständnis der Rechtsbegriffe entfaltet werden soll. Die vergleichende Auslegung unterliegt daher einer unvermeidlichen Zirkularität. Die sprachlichen Formulierungen des Rechts auf den gesetzlichen Richter sind somit durch die hermeneutischen Zirkel des vergleichenden historischen Verständnisses diskreditiert. Muß man die Sprache als Grenze der Welt ihres Verwenders hinnehmen,48 sind die auszuwählenden Vergleichspunkte vom Wortlaut der Garangartner / Rüsen (Hrsg.), Geschichte und Theorie, Umrisse einer Historik; Haussmann, Erklären und Verstehen: Zur Theorie und Pragmatik der Geschichtswissenschaft; Meier / Rüsen (Hrsg.), Historische Methode; Rossi (Hrsg.), Theorie der modernen Geschichtsschreibung. 45 Gadamer, S. 280. Zum Erkennen einer Wirklichkeit, die ihren Bildungsprozeß vollendet hat, vgl. auch Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts oder Naturrecht und Staatswissenschaft im Grundrisse, Werkausgabe Bd. 7, S. 28: „Dies, was der Begriff lehrt, zeigt notwendig ebenso die Geschichte, daß erst in der Reife der Wirklichkeit das Ideale dem Realen gegenüber erscheint und jenes sich dieselbe Welt, in ihrer Substanz erfaßt, in Gestalt eines intellektuellen Reichs erbaut. Wenn die Philosophie ihr Grau in Grau malt, dann ist eine Gestalt des Lebens alt geworden, und mit Grau in Grau läßt sie sich nicht verjüngen, sondern nur erkennen; die Eule der Minerva beginnt erst mit der einbrechenden Dämmerung ihren Flug.“ 46 Vgl. dazu Wank, S. 151 ff. Zu einer linguistischen Theorie der Referenzfixierung vgl: Jeand’Heur, S. 139 ff. 47 Zur Verknüpfung von Regelwiederholung und Regeländerung in der Sprachpraxis vgl. Busse, in: Die Leistungsfähigkeit des Rechts, S. 23 ff., 29 ff. 48 Vgl. Wittgenstein, Tractatus logico-philosophicus, Werkausgabe, Bd. 1, S. 67, 5.6: „Die Grenzen meiner Sprache bedeuten die Grenzen meiner Welt.“

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Einführung

tien zu abstrahieren. Die Formulierungen an sich können nicht als tertia comparationis im historischen Vergleich dienen. Dies verdeutlichen folgende Beispiele: § 79 Einleitung des Allgemeinen Preußischen Landrechts (ALR) 1794 garantiert: Die Entscheidung der vorfallenden Streitigkeiten, . . . , muss den einem jeden Einwohner des Staats durch die Gesetze angewiesenen Gerichten überlassen werden.49 Gleichlautend normiert Art. 4 des Chap. V der französischen Verfassung vom 3. 9. 1791: Les citoyens ne peuvent être distraits des juges, que la loi leur assigne, . . . .50 Wollte man die Ähnlichkeit allein anhand des übereinstimmenden Wortlauts „durch die Gesetze angewiesenen Gerichten“ bzw. „juges, que la loi leur assigne“ bejahen, blieben der Unterschied zwischen dem aufgeklärt-absolutistischen und dem nachrevolutionären republikanischen Gesetzesbegriff, der Unterschied zwischen einer landesherrlichen Gewährleistung kraft Machtvollkommenheit und der Deklaration eines vorstaatlichen natürlichen Freiheitsrechts ebenso unberücksichtigt wie die unterschiedlichen Standorte in der deutschen und der französischen Entwicklung. Die Bedeutung von „Gesetz“ und „Richter“ in den sprachlichen Fassungen der Garantien des gesetzlichen Richters steht weder für alle Zeiten noch in den verschiedenen Rechtsordnungen fest. Sucht man vom Wortlaut der Garantien losgelöste Vergleichspunkte, bieten sich die Verwendungskontexte der Formulierungen an. Verwendungskontexte sind die konkreten Konfliktlagen, in denen die Garantien des gesetzlichen Richters formuliert werden. Diese in den Formulierungen des gesetzlichen Richters artikulierten Ordnungsanliegen nenne ich Schutzrichtungen. Begreift man die Garantie des gesetzlichen Richters nicht als abstrakte Erkenntnis politischer Ideengeschichte, sondern als tagespolitische Polemik in konkreten Konfliktsituationen, bieten sich die Schutzrichtungen der Formulierungen als Vergleichspunkte an. Der Vergleich der Formulierungen des gesetzlichen Richters in französischen, englischen oder deutschen Quellen anhand der Schutzrichtungen kann die methodischen Anforderungen an vergleichendes verfassungsgeschichtliches Arbeiten bewältigen, da er eine auf den Wortlaut selbst fixierte Perspektive überwindet. Nicht die Formulierung „iudex ordinarius“ der Kanonistik wird mit dem Ausdruck „iudex suus“ in den Beschwerden der parlements des Ancien Régime oder mit den Formulierungen der frühkonstitutionellen Verfassungsurkunden verglichen. Nicht die Begriffe, sondern die Schutzrichtungen sind die Vergleichspunkte. Damit sind Kontinuitäten von Begriffen von vornherein als Erkenntnisziel ausgeschlossen und können die vergleichende verfassungsgeschichtliche Untersuchung nicht fehlleiten. Der Vergleich anhand der Schutzrichtungen ermöglicht das Erkennen gemeinsamer europäischer Verfassungstraditionen oder von Unterschieden einzelstaatlicher Entwicklungslinien.

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§ 79 Einl. ALR, Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten, S. 59. Zit. in: Hélie, 1. fasc., S. 288.

Gegenstand und Methode

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III. Geographischer und zeitlicher Umfang Die Darstellung beschränkt sich auf die französische, englische und deutsche geschichtliche Entwicklung einer Garantie des gesetzlichen Richters. Dies erscheint durch den Repräsentativcharakter dieser Rechtsordnungen für den romanischen, den angelsächsischen und den deutschen Rechtskreis in der europäischen Gemeinschaft gerechtfertigt. Stilprägend für den romanischen Rechtskreis sind kodifizierte, der deduktiven Auslegung zugängliche Rechtsquellen sowie ein Mißtrauen gegenüber richterlicher Rechtsfortbildung und das Conseil d’État-System der exekutiveigenen Kontrolle der Exekutive. Stilprägend für den angelsächsischen Rechtskreis sind die fehlende Kodifikation, das induktiv entwickelte richterrechtliche Fallrecht (common law), die Parlamentssouveränität (supremacy of Parliament), die restriktive Auslegung des Gesetzesrechts (statute) und die Kontrolle der Exekutive durch die ordentliche Gerichtsbarkeit (judicial review). Charakteristisch für den deutschen Rechtskreis sind die späte kodifikatorische Privatrechtsvereinheitlichung mit pandektenwissenschaftlicher Abstraktion und Systematik, der Ergänzungscharakter des Richterrechts und die sachlich gegliederte Judikative mit verselbständigter Verwaltungs- und Verfassungsgerichtsbarkeit.51 Die deutsche Verfassungsgarantie in Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG, das ungeschriebene französische Verfassungsrecht auf den gesetzlichen Richter (le droit fondamental au juge naturel) und die fehlende geschriebene Verfassungsgarantie des gesetzlichen Richters in Großbritannien sind das Ergebnis verschiedener historischer Epochen.52 Die Entwicklung ist in der englischen Rechtsgeschichte 1689, in der französischen Rechtsgeschichte 1789 / 90 und in der deutschen Rechtsgeschichte 1848 / 49 abgeschlossen. Der Prägung der einzelstaatlichen Konturen der Verfassungsgarantien (oder ihres Funktionsäquivalents im Fall Großbritanniens) in unterschiedlichen Epochen ist bei der Ausarbeitung der Vergleichspunkte Rechnung getragen.53 Mit den Schutzrichtungen als tertia comparationis können Vergleichsgegenstände unterschiedlichen Alters erfaßt werden.

51 Zu den historischen Grundlagen für die Methodenunterschiede zwischen dem angelsächsischen Rechtskreis einerseits und dem romanischen und deutschen Rechtskreis andererseits vgl. Seif, Methodenunterschiede in der europäischen Rechtsgemeinschaft oder Mittlerfunktion der Präjudizien, in: Freiheit und Verantwortung, S. 133 ff. 52 Vgl. dazu allgemein: Coing, RabelsZ 32 (1968), 1 – 23. 53 Zu dieser besonderen Problematik beim Vergleich in zeitlicher Abfolge stehender Vergleichsgegenstände aus systemtheoretischer Sicht vgl. Luhmann, in: Epochenschwelle und Epochenbewußtsein, S. 305 ff., 319 ff.

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Einführung

2. Kapitel

Aufbau und Quellen I. Aufbau Die Forschungsaufgabe zu gemeinsamen Verfassungstraditionen und einzelstaatlichen Entwicklungen der Garantie des gesetzlichen Richters ist in drei Teilen zu bewältigen. Der rechtsgeschichtliche erste Teil bildet den Hauptteil, der durch die Länderberichte im zweiten Teil und die Umsetzung der rechtshistorischen Ergebnisse im Recht der Europäischen Menschenrechtskonvention und im Gemeinschaftsrecht im dritten Teil ergänzt wird. Zunächst wird die Ausarbeitung der richterlichen Zuständigkeit in der Kanonistik dargestellt (1. Kapitel). Der methodische Ansatz bei den Schutzrichtungen der Formulierungen, bei ihren Verwendungskontexten in konkreten Konfliktlagen, gibt den Aufbau der Darstellungen der französischen (2. Kapitel), der englischen (3. Kapitel) und der deutschen Rechtsgeschichte (4. Kapitel) vor. So gliedert sich die Darstellung der französischen Rechtsgeschichte in die der ständischen und konstitutionellen Formulierungen (§ 3) und in die der auf Volkssouveränität gegründeten Formulierungen (§ 4). Die Abhandlung der englischen Rechtsgeschichte umfaßt die Entwicklung der rule of law (§ 5) und der Parlamentssouveränität (sovereignty of Parliament) (§ 6). Zur deutschen Rechtsgeschichte werden die aufgeklärtabsolutistischen und frühkonstitutionellen Formulierungen (§ 7) und die rechtsstaatliche Interpretation konstitutioneller Formulierungen (§ 8) dargelegt. Sofern es die Chronologie erlaubt, werden historische Fakten und Quellenaussagen innerhalb der einzelnen Paragraphen den Konfliktsituationen und dem dagegen gerichteten Protest zugeordnet. So wird beispielsweise die Schutzrichtung französischer ständischer und konstitutioneller Formulierungen (§ 3) anhand der Justizmißstände in Gestalt der Kommissionen (§ 3 II; § 3 IV) und des Protestes der Rechtswissenschaft des 16. Jahrhunderts (§ 3 III) und der ständischen Opposition (§ 3 V) erläutert. Die Schutzrichtung der englischen rule of law (§ 5) wird erkennbar anhand der common law-Opposition (§ 5 III) gegen die außerordentlichen Gerichte als Erscheinungsform der Justizmißstände des Stuartabsolutismus (§ 5 II). Diese Systematisierung dient der Orientierung beim Gang durch die Darstellung der französischen, der englischen und der deutschen Rechtsgeschichte und wird wegen ihrer Unterordnung unter die zeitliche Abfolge historischer Entwicklungen nicht schematisch durchgehalten. In dem den ersten rechtsgeschichtlichen Teil abschließenden fünften Kapitel werden die historischen Ergebnisse anhand der Schutzrichtungen verglichen. Die Differenzierung zwischen Konfliktlagen außerhalb und innerhalb des Gerichts und entsprechend zwischen der Schutzrichtung im gerichtsexternen (§§ 11, 12) und im gerichtsinternen Bereich (§§ 13, 14) wird im zweiten Teil in den Länderberichten und im dritten Teil über das Europarecht beibehalten.

Aufbau und Quellen

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Die Länderberichte im zweiten Teil ergänzen die rechtshistorischen Ergebnisse und leiten zur Darstellung des Rechts der Europäischen Menschenrechtskonvention und des Gemeinschaftsrechts im dritten Teil über.

II. Die Quellen Die Forschungsaufgabe über eine gemeinsame europäische Verfassungstradition der Garantie des gesetzlichen Richters stellt an die Erfassung des Quellenmaterials einige Anforderungen. Entsprechend dem vorangehend entworfenen Plan der Darstellung bin ich von den Handschriften der Kanonisten des 12. und 13. Jahrhunderts ausgegangen, die in dem von Peter Landau am Leopold-Wenger-Institut der Universität München betreuten Institute of Medieval Canon Law zugänglich sind: Die Summa Decreti (1166 – 1169) des Étienne de Tournai, die Summa „Elegantius in iure diuino“ seu Coloniensis (ca. 1169), die Summa Decretorum des Huguccio (1188 – 1190) und die Summa aurea des Henricus de Segusio (1239 / 1253) sowie das Speculum iudiciale (1271 – 76 / 1289 – 91) des Guilelmus Duranti sind hier beispielhaft für den dort ausgewerteten Quellenbestand zu nennen. Die kanonistische Sekundärliteratur bezieht französische, britische, italienische und amerikanische Autoren mit ein. Für die französische Rechtsgeschichte werden die Autoren des 16. Jahrhunderts Pierre Ayrault, Théodore de Bèze, Jean Bodin, Innocent Gentillet, Étienne Pasquier sowie die Schriftsteller des 17. Jahrhunderts Daniel Joussé, Cardin Le Bret, Bernard La Roche-Flavin und Charles Loyseau herangezogen. Die königliche Gesetzgebung und die Entscheidungen der Gerichtshöfe (parlements) dieser Zeit sind in den Editionen von Athanase Jean Léger Jourdan / Decrusy / François Isambert und Pierre-Joseph-Spiridion Dufey zugänglich. Die Geschichte der Generalstände von Georges Picot enthält wichtige Quellenmaterialien zum ständischen Einfluß auf die königliche Gesetzgebung. Die Gesamtdarstellungen der französischen Sekundärliteratur von Henri Martin, Victor Duruy, François Guizot, Henri Regnault werden ergänzend berücksichtigt. Die Werke von Henri-François d’Aguesseau, Philippe Bornier, Pierre-Louis Chaillou, Charles Duclos, Antoine-François-Claude Ferrand, Marc-Antoine Rodier, François Serpillon sind grundlegend für die Justizkritik im 18. Jahrhundert. Die Beschwerden der parlements werden nach den Editionen von Jules Flammermont, von Albert-Robert, von Le Moy, von Prost und anhand ungedruckter Archivmaterialien der Bibliothèque Nationale ausgewertet. Die ständischen Beschwerdehefte sind in den von Jerôme Mavidal / E. Laurent herausgegebenen Archives Parlementaires zugänglich. Die Stimmen der Aufklärung werden auf den Marquis de Mirabeau, Jean Jacques Rousseau und Voltaire begrenzt. Für die englische Rechtsgeschichte bieten Handschriften der British Library einschließlich der ehemaligen Sammlung des British Museum und unveröffentlichte

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Einführung

Prozeßakten des Public Record Office sowie Bestände der Bodleian Library und der Cambridge University Library Einblick in die außerordentlichen Gerichte des Stuartabsolutismus im 17. Jahrhundert. Für das von Richtern geformte englische Recht sind in erster Linie Gerichtsentscheidungen und nicht systematische Abhandlungen heranzuziehen. Vor den 1865 begonnenen Law Reports fehlen amtliche Veröffentlichungen englischer Gerichtsurteile. Verfügbar sind nur Berichte über Gerichtsverhandlungen aus der privaten Feder einzelner Juristen. Soweit sie in den 176bändigen English Reports neugedruckt sind, werden sie danach zitiert,1 im übrigen nach den Handschriften der British Library oder verschiedener Universitätsbibliotheken, der Bodleian Library Oxford, der Cambridge University Library oder des Gonvill & Caius College, Cambridge. Die Parlamentsgesetze werden nach der Sammlung The Statutes at Large of England and of Great-Britain und nach den Quellensammlungen von Gardiner, Prothero oder Stephenson / Marcham angegeben.2 Unter der rechtswissenschaftlichen Literatur des 17. Jahrhunderts ragen Edward Cokes Institutes of the Laws of England (1628 – 1641) heraus, die als books of authority Rechtsquellennatur genießen. Daneben werden die Werke von Francis Bacon, Richard Crompton, Duddley Digges, John Dodderidge, Matthey Hale, Robert Heath, Charles Herle, William Lambarde und William Noy herangezogen. Die Gesamtdarstellungen der englischen Verfassungsgeschichte des 17. Jahrhunderts von Geoffrey Rudolph Elton, John Guy, William Holdsworth, John Philipps Kenyon, Frederic William Maitland, Joseph Robson Tanner und Samuel Edward Thorne sind ergänzend eingearbeitet. Für die deutsche Rechtsgeschichte kann sich die Vorbemerkung auf den weniger zugänglichen Quellenbestand beschränken. Dazu zählen neben den ungedruckten Materialien zum ALR aus dem Geheimen Staatsarchiv Preußischer Kulturbesitz in Berlin die Archivmaterialien des Bayerischen Hauptstaatsarchivs zu den Beratungen über die Errichtung der Zentraluntersuchungskommission in Mainz und die Protokolle des Fachausschusses Rechtspflege und Verfassungsgerichtsbarkeit im Parlamentsarchiv des Deutschen Bundestages. Im übrigen konnte die Sammlung naturrechtlich-rechtsphilosophischer Quellen des 18. und 19. Jahrhunderts des von 1 Das Zitat einer Gerichtsentscheidung nennt die Namen der Parteien, den Namen des Berichterstatters und die Fundstelle in den English Reports. Die Entscheidung Heath v. Ridley (1614) 2 Bulstrode 194 = 80 ER 1062 bezeichnet das Urteil in der Rechtssache zwischen dem Kläger Heath und dem Beklagten Ridley. Das Urteil ist von Bulstrode berichtet und im 80. Band der English Reports nachgedruckt. 2 Die englischen Gesetze vor 1963 werden zitiert in einer nach Kapitel geordneten numerischen Reihenfolge in der Sitzungsperiode des Parlaments, die nach dem Regierungsjahr des Monarchen oder der Monarchin benannt ist. Der Act of Settlement 1701 („An Act for the further Limitation of the Crown, and better securing the Rights and Liberties of the Subject“) wird mit der Fundstelle 12 & 13 Gul. III. c.2 angegeben. Damit ist er an zweiter Stelle (c.2 = chapter 2) der Sitzungsperiode des Parlaments im 12. und 13. Jahr der Regierung von William III. of Orange (1689 – 1702) erlassen worden.

Aufbau und Quellen

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Diethelm Klippel geleiteten Forschungsprojekts „Naturrecht und Rechtsphilosophie im 19. Jahrhundert“ benutzt werden. Angesichts der vergleichenden verfassungsgeschichtlichen Forschungsaufgabe erheben die rechtshistorischen Einzeldarstellungen keinen Anspruch auf lückenlos vollständige Erfassung der Quellen und der Sekundärliteratur. Vielmehr erscheint angesichts des Quellenumfangs und der Breite der vergleichend historischen Untersuchung eine Schwerpunktbildung gerechtfertigt. Diese ermöglicht die Konzentration auf Materialien zur englischen und französischen Rechtsgeschichte, die hier erstmals der deutschsprachigen Forschung zugänglich gemacht werden. Der französische Länderbericht im zweiten Teil beruht auf der verfassungsrechtlichen und prozeßrechtlichen Fachliteratur und den einschlägigen Entscheidungen des Conseil Constitutionnel, die in der Edition von Louis Favoreu und Loïc Philip zugänglich sind. Die Forschungsarbeiten für den englischen Länderbericht waren auf Gespräche der Verfasserin mit Richtern des House of Lords, des Court of Appeal und des High Court of Justice angewiesen, da bisher keine Darstellungen des Geschäftsganges in englischen Gerichten existieren. Die europarechtliche Darstellung im dritten Teil ist während der Forschungsaufenthalte am ehemaligen Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte in Straßburg und am Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften in Luxemburg entstanden. Literatur und Urteile sind in den Bibliotheken der juristischen Fakultäten an deutschen Hochschulen zugänglich und bedürfen daher im Rahmen dieser Vorbemerkung keiner weiteren Erwähnung.

1. Teil

Rechtsgeschichte 1. Kapitel

Kirche Einleitung Das mittelalterliche Papsttum des 12. und 13. Jahrhunderts als die erste absolute Monarchie vollzog seinen Herrschaftsaufbau in großem Umfang durch Rechtsprechung. Dies ergab sich einmal aus der wachsenden kirchlichen Rechtsprechungskompetenz. Ratione rerum erfaßte diese alle Streitigkeiten über die Sakramente und damit über die Ehe und die Beichte das ganze Personen- und Familienrecht. Auch alle mittels eines Eides bestärkten Rechtsgeschäfte waren der kirchlichen Judikatur unterworfen. Ratione personarum unterlagen der Kompetenz der kirchlichen Rechtsprechung Kleriker, Kreuzfahrer und Gelehrte ebenso wie Witwen und Waisen. Zum anderen beruhte der Herrschaftsaufbau durch Rechtsprechung auf der Einführung des sogenannten Reskriptenprozesses vor der päpstlichen Kanzlei.1 Diese seit dem 4. Jahrhundert entwickelte Praxis ermöglichte es dem Rechtssuchenden, sich außerhalb des normalen Rechtswegs mit einer Bittschrift (supplicatio, preces oder libellus principi datus (oblatus)) direkt an den römischen Kaiser zu wenden, um entweder vor Beginn eines Rechtsstreits eine authentische Rechtsauslegung zu erhalten oder nach Prozeßende ein Urteil zur Überprüfung vorzulegen. Der Kaiser antwortete entweder persönlich oder über seine 1 Nach Johannes Caetanus, der von 1088 bis zu seiner Papstwahl im Jahre 1118 an der Spitze der Kanzlei stand und in diesem Amt große Reformen im Schrift- und Urkundenbetrieb durchführte, bekleidete Aimerich dasselbe Amt von 1123 bis 1141. Dem Letztgenannten ist es wahrscheinlich zu verdanken, daß die Form der Prozeßführung vor der päpstlichen Kanzlei starke römisch-rechtliche Impulse bekam. Auf seine Bitte hin verfaßte nämlich Bulgarus einen Entwurf des Prozeßrechtes und eine kommentierende Zusammenfassung einer Mehrzahl von regulae iuris, kürzeren Rechtssätzen, die in D.50.17 ihren Ursprung hatten. Auf diesem Wege gelangten die römischrechtlichen Regeln über den sogenannten Reskriptenprozeß in den Blickwinkel der juristischen Praktiker. Vgl. zu Bulgarus Caprioli, Annali di storia del diritto 10 (1967), 479 ff.; Hänel, S. 11 ff.; Kantorowicz, Glossators, S. 86 ff.; Paradisi, Art. Bulgaro, in: Dizionario biografico degli Italiani, XV, S. 47 ff.; Savigny, Geschichte des römischen Rechts, IV, S. 75 ff.; Stein, Peter, S. 11 ff.; Torelli, RSDI 15 (1942), 3 ff.; Weimar, Art. Bulgarus, LexMA II, Sp. 931.

§ 1 Richterliche Zuständigkeit in der Kanonistik

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Kanzlei, indem er zurückschrieb: rescripsit. Dieses sogenannte Reskript wurde seit dem 5. Jahrhundert unter der Bedingung erlassen, daß die in der Bittschrift enthaltenen Tatsachen auf der Wahrheit beruhen.2 Wenn der Adressat vom Reskript Gebrauch machte, waren diese Voraussetzungen vom iudex delegatus zu überprüfen. Dieser leitete seine Kompetenz vom Kaiser ab und war entweder der normale Richter aus dem Justizapparat (iudex ordinarius) oder auch ein vom Kaiser in seinem Reskript für diesen Sonderfall als Richter angewiesener Beamte.3 Beide Phänomene des Ausbaus der päpstlichen Machtzentrale durch Rechtsprechung, die Ausdehnung der kirchlichen Jurisdiktion und der Reskriptenprozeß, gerieten durch privilegium fori und iudex delegatus mit anderen Trägern hoheitlicher Gewalt in Konflikt über Zuständigkeitsfragen.4 Dementsprechend groß war das Interesse der Kanonisten zwischen dem ordo des Bulgarus (1123 – 1141)5 und dem Speculum iudiciale des Guilelmus Duranti (1271 – 76 / 1289 – 91)6 an der Bearbeitung der richterlichen Zuständigkeit und der Fehlerfolgen bei Zuständigkeitsverstößen.

§ 1 Richterliche Zuständigkeit in der Kanonistik Das Decretum Gratiani kannte ebensowenig wie das Corpus Iuris Civilis ein ausgearbeitetes Prozeßrecht. Das Bedürfnis nach einer synthetisierenden Beschreibung der verschiedenen prozeßrechtlichen Vorschriften als Verfahrensordnung (ordo iudiciorum, ordo iudiciarius) ist schon vor dem Gratianischen Dekret 1139 bekannt: „diligenter querendum est primo, si iudicium ordinabiliter est habitum,“ fordert der in C.2 q.1 c.7 eingegangene Papstbrief Gregors I. (590 – 604) für die

C.1.23.7 pr.: si preces veritate nituntur. Dazu insgesamt: Schrage, utrumque ius, S. 84 f. Grundlegend: Gaudemet, J., La formation du droit, S. 23 ff.; Nörr, ZRG Rom. 98 (1981), 1 ff.; Merzbacher, AKKR 129 (1960), 369 ff.; Pitz, Papstreskript und Kaiserreskript, S. 1 ff.; ders., Papstreskripte, S. 16 ff.; ders., Supplikensignatur, S. 7 ff. Zur späteren Reskriptenpraxis im weltlichen Recht, z. B. zum Reskriptenprozeß vor dem Reichshofrat, vgl. Sellert, Prozeßgrundsätze, S. 181 f. 4 Vgl. Diestelkamp, privilegium fori, in: Festschrift für Hans Thieme, S. 109 ff.; Sayers, S. 18 ff. 5 Bulgarus, Excerpta legum edita a Bulgarino causidico. Auch wenn das Prozeßrecht ein Zwischengebiet zwischen Legistik und Kanonistik darstellt und die frühesten Impulse für den päpstlichen Reskriptenprozeß vom Legisten Bulgarus ausgehen, konzentriert sich die vorliegende Darstellung auf die Formung des gelehrten römisch-kanonischen Prozesses durch Dekretisten und Dekretalisten. 6 Vgl. zu Guilelmus Duranti (Gulielmi Durandi) Becker, Art. Durantis, HRG I, Sp. 790 f.; Falletti, Art. Guillaume Durand, DDC V, 1014 ff.; Nörr, in: Gy (éd.), S. 63 ff.; ders., Literatur zum Gemeinen Zivilprozeß, in: Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte, Bd. 1, S. 394; Langgärtner, Art. Duranti(s), Guillelmus, LexMA IV, Sp. 1470 f.; Schulte II, S. 148 ff. 2 3

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1. Teil, 1. Kapitel: Kirche

Verteidigung eines Bischofs gegen die willkürliche Absetzung durch römische Beamte. Das (verfahrens-)ordnungsgemäße Urteil (iudicium ordinabiliter habitum) erfordert nach Gregors Anweisungen an den Verteidiger Zuständigkeit des Richters, Personenverschiedenheit der Kläger und Zeugen, protokollierte eidliche Aussagen des unmittelbaren oder mittelbaren Zeugen in Anwesenheit des Angeklagten, Verteidigungsmöglichkeit des Angeklagten, Urteilsverkündung in Anwesenheit beider Parteien und Schriftlichkeit des Urteils.7 Diese von Gratian in C.2 q.1 c.7 seines Dekrets aufgenommene Skizze einer Verfahrensordnung8 hat Hincmar von Reims (806 – 882), Bewunderer Gregors, als ordo constituendi iudicium9, ordo iudicii10 und ordo iudiciarius11 bezeichnet. Nach dem bisherigen Stand der Forschung erwähnt zuerst die als C.2 q.1 c.18 § 2 im Dekret enthaltene, Augustin zugeschriebene, Predigt 351 De penitentia den Ausdruck ordo iudiciarius.12 Diese

7 C.2 q.1 c.7. Zur Zuständigkeit des Richters: C.2 q.1 c.7 § 9 a.E. Zitiert werden das Decretum Gratiani und der Liber Extra nach der Editio Lipsiensis des Corpus Iuris Canonici, die trotz berechtigter Editionskritik im Rahmen des vorliegenden Untersuchungsgegenstandes genügt und angesichts der historisch-vergleichenden Dimension der Arbeit den Vorteil der allgemeinen Zugänglichkeit bietet (C.I.C. Editio Lipsiensis, Pars I, II). Soweit in der Edition nicht aufgenommene Texte betroffen sind, werden die von Jaffé, Ewald, Loewenfeld, Kaltenbrunner oder Potthast herausgegebenen Regesten zitiert. Das Decretum Gratiani (1140 / 42) ist die erste systematisch gegliederte private Kompilation des kanonischen Rechts des Mittelalters. Zu den 20 Distinktionen am Anfang des Decretum Gratiani und der anschließenden Fortbildung des kanonischen Rechts durch päpstliche Dekretalen: Landau, in: Die Bedeutung des kanonischen Rechts für die Entwicklung einheitlicher Rechtsprinzipien, S. 23, 32 f. m. w. N.; ders., ZRG KA 117 (2000), 86 ff. Zur Begründung der Kanonistik mit dem Decretum Gratiani und den folgenden Schriften Landau, in: Die Bedeutung des kanonischen Rechts für die Entwicklung einheitlicher Rechtsprinzipien, S. 23, 27 ff., 30 ff.; Schrage, utrumque ius, S. 84 ff. Die Entwicklung des kanonischen Rechts aus dem Kanon von Patristik und Frühmittelalter ließ die Gesetzessammlung Gratians als concordia discordantium canonum im Sinne der rationalen Definitionstechnik mit römisch-rechtlicher Begrifflichkeit entstehen (Seibt, S. 53). Zur Bezeichnung des Gratianischen Dekrets als concordia discordantium canonum vgl. Heyer, ZRG KA 2 (1912), 336, 337; Köstler, ZRG KA 21 (1932), 370. 8 Balbi, S. 144, 147 m. w. N. Fn. 29; Della Rocca, nullità, S. 47 ff.; Ghidotti, S. 52 ff. 9 PL 125, Spalte 704. 10 PL 126, Spalte 135. 11 PL 125, Spalte 1098: „Qualiter autem sententia ordine iudiciario et cum integritate proferenda sit sacri canones ut supradictum est et sanctus Gregorius qui frequenter in epistolis suis causas ministrorum ecclesiasticorum legaliter et regulariter precipit diffini in commonitorio Joanni Defensori eunti in Hispanias dato demonstrat dicens.“ 12 PL 39, Sp. 1545 – 1547: „Non enim est contrarium huic loco illud, quod dicit Apostolus: Tu, quid es, qui iudicas servum alienum? suo domino stat aut cadit. Noluit enim hominem ab homine iudicari ex arbitrio suspicionis, vel etiam extraordinario usurpato iudicio: sed potius ex lege Dei secundum ordinem ecclesie, sive ultro confessum, sive accusatum atque convictum. Alioquin illud cur dixit, Si quis frater nominatur aut fornicator, aut idolis serviens et cetera; nisi quia eam nominationem vult intelligi que fit in quemquam, cum sententia ordine judiciario atque integritate profertur? Nam si nominatio sufficit, multi innocentes damnandi sunt, quia sepe falso in quoquam crimina nominantur.“

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Kurzfassung einer Verfahrensordnung in C.2 q.1 c.7 ist für die verfahrensrechtlichen Canones der Causae 2 bis 6 programmatisch.13 Die Definition des ordo iudiciarius in der Bearbeitung durch Étienne de Tournai14 wird unverändert übernommen von der Summa „Elegantius in iure diuino“ seu Coloniensis15, von Johannes Faventinus16, von Petrus Blesensis17, von der Summa „Omnis qui iuste iudicat“ (Summa Lipsiensis)18 und von der Summa aurea des Henricus de Segusio (Hostiensis)19.

13 Die Gesamtheit der Causae-Gruppe bezeichnen als ordo iudiciarius: Nörr, SG XI, 329, 337; Rambaud-Buhot, in: L’âge classique 1140 – 1378, Sources et Théorie du Droit, S. 80. 14 Étienne de Tournai (Stephanus Tornacensis), Summa Decreti, prooemium ad C.2 q.1, Paris Bibliothèque Nationale, lat. 3912, fol. 40r: „Uidendum breuiter quod ordo dicitur iudiciarius, ut apud suum iudicem quis conueniatur, ut legitime uocetur ad causam tribus edictis vel uno peremptorio pro omnibus, ut uocato legitime prestentur indutie, ut accusatio sollempniter et in scriptis fiat, ut testes legitimi producantur, ut nonnisi in conuictum uel confessum sententia feratur; que sententia nonnisi in scriptis fieri debet; nisi sint breues lites et maxime uilium.“ Étienne de Tournai (Stephanus Tornacensis, Stephan von Tournai; 1128 – 1203) verfaßt zwischen 1166 – 1169 sein juristisches Hauptwerk, die Summa Decreti. 15 Edition Fransen / Kuttner, Tom. II, S. 52. 16 Johannes Faventinus, Summa decretorum prooemium ad pr. C.2 q.1, Arras 271, fol. 50rb: „Uidendum est breviter quod ordo iudiciarius dicitur, ut apud suum iudicem quis conueniatur, ut legitime uocetur ad causam tribus edictis vel uno peremptorio pro omnibus, ut uocato legitime prestentur indutie, ut accusatio sollempniter et in scriptis fiat, ut testes legitimi producantur, ut nonnisi in conuictum uel confessum sententia feratur; que sententia nonnisi in scriptis fieri debet; nisi sint breues lites et maxime uilium.“ Johannes Faventinus hat seine Summa decretorum nach 1171 vollendet (Höhl, in: Proceedings of the Eighth International Congress of Medieval Canon Law, S. 189 ff.; ders., Die Glossen des Johannes Faventinus zur Pars I des Decretum Gratiani, S. 3 ff.). Vgl. auch Mascanzoni, S. 9 ff.; Stickler, Art. Jean de Faenza, DDC VI, 99 ff. 17 Petrus Blesensis, Speculum iuris canonici, Opusculum de Distinctionibus in Canonum interpretatione adhibendis, S. 25: „Enucleati iuris ordo, tam in ciuilibus quam criminalibus causis, expostulat, ut ordo iudiciarius obseruetur.“ Petrus Blesensis hat das Speculum iuris canonici um 1180 in Chartres geschrieben. 18 Leipzig 986, fol. 104va. 19 Henricus de Segusio (Hostiensis), Summa aurea, fol. 122va: „Is est ordo iudiciorum solitus contra quem si feratur sententia vel non seruetur . . . peruertatur: puta primo contestetur lis: secundo offeratur libellus: primo iuretur de calumnia. secundo contestetur lis. primo feratur sententia: postea scribatur sententia non valebit secundum Azo.“ Die 1239 begonnene Summa super titulos decretalium wird um 1253 vollendet. Vgl. auch Vitalis de Cambanis, De clausulis, Tractatus universi iuris, Tom. XVIII, fol. 478ra: „Ordo iudiciarius est, & sic puta, quòd citentur partes, libellus offeratur, his contestetur, & de calumnia iuretur, & quod sententia absolutoria vel à condemnatoria sit certa, nisi in casibus congruo loco & tempore competenti iudice sedendo in his scriptis & gratis rite, id est, non . . . contra iura pronuncietur, & quando contra hunc ordinem pronunciet, nulla est sententia.“ Vgl. zu Henricus de Segusio (Hostiensis) Becker, Art. Hostiensis, HRG II, Sp. 243 f.; Nörr, kanonistische Literatur, in: Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte, Bd. 1, S. 367, 378; Schulte II, S. 123 ff.

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I. Gerechtigkeitsfunktion des ordo iudiciarius Die Ausgestaltung der Verfahrensvoraussetzungen als Verfahrenseinreden20 (exceptiones21) ist bereits in der Verteidigungsabsicht des in C.2 q.1 c.7 eingegangenen Papstbriefes Gregors I. angelegt und wird in den pseudoisidorischen Dekretalen des 9. Jahrhunderts weiter ausgearbeitet.22 Die mittels Einreden durchsetzbare Verfahrensordnung schützt vor einer ungerechten Verurteilung: „ne innocentium periclitentur iura si nimium festinetur sententia.“23 Nach der Aussage von C.2 q.1 c.7 § 3 wird im kanonistischen ordo iudiciarius das verfahrensfehlerhafte mit dem ungerechten Urteil gleichgesetzt: „Quia igitur Stephanus episcopus in odio suo quedam ficta, et de falsis se capitulis accusatum, neque aliquid ordinabiliter factum, sed iniuste asserit se condempnatum, diligenter querendum est primo, si iudicium ordinabiliter est habitum.“ Bei Verfahrensfehlern ist das Urteil ungerecht: „sententia ex ordine iniusta.“24 Ausdrücklich formuliert der 1182 – 1185 entstan20 Rhetorica ecclesiastica, S. 90: „ut actio causae protrahatur et ex protractione sententiae severitas mitigetur.“ Römischrechtliche Maxime dagegen war die möglichst schnelle Verfahrensbeendigung ohne Einwirkungsmöglichkeit der Parteien: ,,cum post litem contestatam neque appellare posse ante definitivam sententiam iam statuimus neque recusare posse, ne lites in infinitum extendantur.“ (C.3.1.16). Vgl. auch Kaser / Hackl, S. 494 f.; Simon, Zivilprozeß, S. 23. So war das Ablehnungsrecht gegen einen befangenen Richter im römischen Recht anders als im mittelalterlichen Prozeßrecht nur sehr schwach abgesichert (Fowler, SG 15 (1979), 717 ff.; Vollkommer, S. 59 ff.). 21 Johannes Bassianus, „Propositum presentis operis“ (Libellus de ordine iudiciorum), § 266, S. 232: „Sed si defendere est id facere quod dominus est facturus in litem, iure autem videtur obtemptum ut etiam in aliis causis defensio requiratur, unde nec ipse sicut nec dominus audietur, nisi et reo in alia lite, si quam forte contra dominum habeat, convenire volenti, respondeant incontinenti, ut C. de sententiis et interlocutionibus auth. et consequenter (C.7. 45. 14 und 15).“ Dieses Werk hat Johannes Bassianus zwischen 1167 – 1181 verfaßt. Tancred, ordo iudiciarius, Part 2, Titel 5 (De exceptionibus et replicationibus), § 1, S. 140. Bagarotus, Precibus et instantia congruenti nobilissimi domini socii et compatris mei Osmundi, Vat.lat. 2343 fol. 82rb-83vb. Bagarotus, De exceptionibus dilatoriis et declinatoriis iudicii, Tractatus Universi Iuris, Tomus III, Part II, fol. 129vb: „Item generaliter dico, quod si aliquis alium conueniat apud non suum iudicem quod conuentus non tenetur respondere, nemo non cogitur.“ Gratia Aretinus, Summa de iudiciario ordine, Part 1, Titel 9 (De exceptionibus), § 2, S. 351: „Sunt tamen duae dilatoriae, quae possunt proponi ante sententiam et post, i.e. falsi procuratoris et iudicis non sui, X 2.1.4, C.7.48.1 und 2 und C.2 q.1 c.7 § 9.“ Gratia Aretinus hat die Summa de iudiciario ordine nach 1237 verfaßt. Martinus de Fano, De exceptionibus, Tractatus Universi Iuris, Tomus III, Part I, fol. 102vb: „Quoniam de exceptionibus, quae litis contestationem impediunt saepe dubium contingit, & ideo quae illae sint est uidendum. Et in primis omnis exceptio dilatoria iudicii impedit contesta. lit. y quoniam sub incompetenti iudice quis non cogitur respondere, unde si priuilegio se defendat, de priuilegio erit primum cognoscendum ut C. de exceptio. l. fin. & ff. si quis in ius vocatus non ierit. l. prima & ff. de iudi.l. si quis ex aliena.“ De exceptionibus ist zwischen 1250 und 1264 verfaßt. 22 Jaeger, Das Kirchenrechtssystem Pseudoisidors, S. 26 ff. Zum Einfluß der pseudoisidorischen Literatur auf das kanonische Prozeßrecht vgl. Fuhrmann, in: Heimpel-Festschrift, S. 1101 ff. 23 Petrus Blesensis, Speculum iuris canonici, Opusculum de Distinctionibus in Canonum interpretatione adhibendis, S. 102.

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dene ordo Bambergensis „Quia iudiciorum“ die in C.2 q.1 verankerte Synonymie von verfahrensfehlerhaftem und ungerechtem Urteil: „Diffinitiva sententia est legitima pronuntiatio iudicis controversiae finem imponens, quam iudex non subito, sed deliberatione habita post negotii discussionem debet in corde suo formare, formatam scripturae mandare; alioquin nec nomen sententiae meretur, ut II. q. 1 in primis (C.2 q.1 c.7) . . . Et sicut ista inter se possunt permisceri, si non omnibus modis vel ordine tantum iniusta fuit sententia, licet ex aliis iusta, ipso iure non tenet, ut II. q. 1 in primis (C.2 q.1 c.7).“25 Die dem formell ordnungsgemäßen Spruch immanente Gerechtigkeit (iustitia ex ordine) folgt aus der göttlichen Legitimation des ordo iudiciarius. Als unwandelbares ius divinum ist der ordo iudiciarius nicht erst durch das päpstliche Dekretalenrecht geschaffen,26 sondern Ausfluß des göttlichen Naturrechts. Noch eindrucksvoller als die Prozeßsituation im Paradies nach dem Prolog der Summa Decreti des Étienne de Tournai27 sind die naturrechtlichen Züge des Prozeßrechts in der Rhetorica Ecclesiastica28 beschrieben: Das kanonische Recht ist für den Verfasser der Rhetorica Ecclesiastica eine ideale gottgegebene Verfahrensrechtsordnung.29

II. Nichtigkeit des verfahrensrechtlich fehlerhaften Urteils Die Verfahrensgerechtigkeit (iustitia ex ordine) bedingt die Fehlerfolge der Nichtigkeit ipso iure für ein verfahrensfehlerhaftes Urteil (sententia ex ordine iniusta). 24 Dictum post C.11 q.3 c.77 (Ed. Friedberg, P. I, S. 664): ,,Cum ergo sententia ex ordine iniusta est, nec tunc ab ea recedendum est, quia etiam ante, quam sententia daretur in eum, pro qualitate sui reatus ligatus apud Deum tenebatur.“ Vgl. auch Musselli, S. 17. 25 Edition von Schulte, SB. Wien 70 (1872), S. 324. 26 Das von den Päpsten mit dem Instrument der Dekretalen fortgebildete kanonische Recht ist zunächst überwiegend Fallrecht (Landau, in: Die Bedeutung des kanonischen Rechts für die Entwicklung einheitlicher Rechtsprinzipien, S. 23, 33: ,,Case law“), wird aber etwa seit dem 3. Laterankonzil von 1179 auch in abstrakten normativen Sätzen formuliert. 27 Étienne de Tournai (Stephanus Tornacensis), Summa Decreti, Paris BN lat. 3912, fol. 1r: ,,Cum enim Adam de inobedientia argueretur a domino, quasi actioni exceptionem obiciens relatione criminis in coniugem, immo in coniugis auctorem convertit dicens: „Mulier quam dedisti mihi sociam ipsa me decepit et comedi.“ Sicque litigandi, vel, ut vulgariter dicamus, placitandi forma in paradiso videtur exorta. Alii dicunt a vetere lege iudiciorum ordinem initium habuisse. Ait enim Moyses in lege: „In ore duorum vel trium testium stet omne verbum.“ Vgl. auch Schrage, iudex, S. 128 ff. 28 Landau bezeichnet die Rhetorica Ecclesiastica ausdrücklich als „Naturrechtslehrbuch“ (Landau, in: Herde-Festschrift, S. 125, 130). Die Abt Gebhard von Windberg (y 1191) nennende Schreibernotiz und die Bischof Bruno von Hildesheim (Episkopatsjahre 1158 – 1161) bezeichnende Appellationsformel in MS München Clm.lat.22271 sind u. a. für die Forschung ausschlaggebende Hinweise auf die Entstehung der Rhetorica Ecclesiastica im Bistum Hildesheim vor 1160 / 1161 (Fowler-Magerl, Repertorien, S. 45 ff.; dies., Ordines iudiciarii, S. 58 f.; Landau, in: Herde-Festschrift, S. 125, 128; Siegel, SB. Wien, 55 (1867), 531 ff.). 29 Landau, in: Herde-Festschrift, S. 125, 136.

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„Nullum reseruetur iudicium, nisi rationabiliter habitum“30 formuliert C.2 q.1 c.7 rubr. als Prinzip der verschiedenen Dekretstellen: „nichil firmitatis obtineat“31, „nec nomen sententia habere mereatur“32, „pro nulla habetur“33, „auctoritatem rei iudicatae non obtinet“34, „ab ea appellari non est necesse“35, „nullas vires obtinet“36, „nec contra eam est necessarium prouocationis auxilium“37, „non uidetur appellandi necessitas esse, cum sententia iure non tenetur“38, „sine appellatione potest rescindi“39, ,,citra interpositae prouocationis auxilium infirmas esse decretum est“40, „irrita erit“41, „omnino uacuentur“42, „nullam obtinebit firmi-tatem“43, „irritum erit et uacuum“44. Diese belegen die in iure-Nichtigkeit ex tunc des verfahrensrechtlich fehlerhaften Urteils im gratianischen Denken.45 Im Dekret fehlt jedoch eine systematische Zusammenstellung sowohl der formalen Voraussetzungen für die Existenz eines Urteils als auch – spiegelbildlich – der Verfahrensmängel, die zur ipso iure-Nichtigkeit ex tunc des Urteilsspruches führen. Fraglich erscheint also die Zuordnung zur Fehlerkategorie der sententia ex ordine iniusta und die Fehlerfolge der Nichtigkeit für die prozessualen Fehler, für die sich im Dekret keine explizite unmittelbare Anordnung der Nichtigkeitsfolge findet. Die Antwort liegt im allgemeinen Prinzip des C.2 q.1 c.7 rubr. „Nullum reseruetur iudicium, nisi rationabiliter habitum“46, dessen prinzipielle Geltung noch C.2 q.1 c.7 rubr. C.2 q.1 c.7 § 9. Die Summa quaestionum des Honorius glossiert s.v. nichil firmitatis, Paris Bibliothèque Nationale lat. 14591, fol. 101v: „ergo nec hoc ut impediretur restitutio hoc probato; unde hinc collige sic Gregorius sensisse inquirendum esse de ordine nec contra ordinem fieri uoluisse.“ 32 C.2 q.1 c.7 § 14. 33 C.2 q.6 dict.p.c.41 § 2. 34 C.2 q.6 dict.p.c.41 § 3. 35 C.2 q.6 dict.p.c.41 § 4. 36 C.2 q.6 dict.p.c.41 § 5. 37 C.2 q.6 dict.p.c.41 § 5. 38 C.2 q.6 dict.p.c.41 § 7. 39 C.2 q.6 dict.p.c.41 § 8. 40 C.2 q.6 dict.p.c.41 § 9. 41 C.3 q.9 c.2. 42 C.3 q.9 c.4. 43 C.3 q.9 c.11. 44 C.9 q.3 c.7. 45 Gratian setzt ein ex tunc nichtiges Urteil einem nichtexistenten Urteil gleich. Die Fehlerfolge der ipso iure-Nichtigkeit ist auch dem nachgratianischen Dekretalenrecht bekannt z. B. X 2.1.4, Clem. 2.11.2. rubr. Die Nichtigkeitsfolge im römischen Recht (C.7.48.2 (firmitatem non habet iudicati); C.7.48.4 (ne quemquam litigatorum sententia non a suo iudice dicta constringat)) dagegen ist keine in iure-Nichtigkeit ex tunc, da die Parteien erst nach Abschluß des Verfahrens die Möglichkeit haben, das Urteil für ungültig erklären zu lassen. (Bethmann-Hollweg, S. 54; Fowler-Magerl, Repertorien, S. 13.) Ausdrücklich zur Verschiedenheit der Nichtigkeit im römischen Recht und im kanonischen Recht: van Caenegem, IECL Vol. 16, chapt. 2, S. 17. 30 31

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durch die wiederholte Allegation zu den eben genannten Belegstellen für die Nichtigkeitsfolge unterstrichen wird. Damit umschreibt der ordo iudiciarius des C.2 q.1 c.7 den Anwendungsbereich der Fehlerkategorie sententia ex ordine iniusta und der Nichtigkeitsfolge: Fehlen bestimmter Verfahrensvoraussetzungen in Beziehung zum Richter und den Anklägern, Fehler im Verlauf des Prozesses, Nichtbeachtung der für die Verkündung des Urteils vorgeschriebenen Form.47 Diese in C.2 q.1 c.7 angesprochenen Fehler der Kategorie sententia ex ordine iniusta führen zur Nichtigkeit des Urteils, selbst wenn die Nichtigkeitsfolge nicht explizit – wie in C.2 q.1 c.7 § 9 a.E. für den unzuständigen Richter: „sententia non a suo iudice dicta nichil firmitatis obtineat“ – ausgesprochen ist. Die Nichtigkeitsfolge für Verfahrensfehler oder allgemein das kirchliche Interesse am Prozeßrecht waren durch die Exkommunikationen bedingt, die im Rahmen des Investiturstreits gegen Laieninvestitur und Simonie ausgesprochen wurden. Denn die Absetzung der Bischöfe mußte für ihre Gültigkeit verfahrensrechtlich korrekt sein.48 Die Nichtigkeit des Urteils eines unzuständigen Richters war in den machtpolitischen Auseinandersetzungen um das privilegium fori entscheidend. So betont Gratian die Immunität aller Geistlichen gegenüber der weltlichen Gerichtsbarkeit für die Zivilsachen und für die Strafsachen: „ut nequaquam eorum sententia non a suo iudice dicta constringat“ (C.11 q.1 c.49).49

Vgl. auch C.2 q.1 c.7 § 3: iudicium ordinabiliter factum. Balbi, S. 146 (Nr. 5); Della Rocca, Istituzioni, S. 49 ff. 48 Vgl. Nicolaus Plouius (Plovius), de excommunicatione, Tractatus Universi Iuris, Tomus 14, fol. 366va: „Sunt autem quinque casus, in quibus sententia excommunicationis nulla est ipso iure. Primus est, si ille qui tulit eam, non habuerit potestatem ferendi sententiam, ut quia non erat eius iudex, vel quia erat excommunicationis.“ Vgl. auch Fried, ZRG KA 59 (1973), 173 ff.; krit. Fowler-Magerl, Repertorien, S. 12. Die Exkommunikation war das effektivste außerordentliche Mittel der Kirche, nahezu jeden Fall weltlicher Jurisdiktion vor ihre Gerichte zu ziehen (Bellomo, S. 75 f.). Daneben spielte für die Kirche im Zusammenhang mit dem Investiturstreit das weltliche exequatur für kirchliche Urteile eine große Rolle (Schrage, English Legal History Review 13 (1992), 128, 131 ff.). Gregor VII. (1019 / 1030 – 1085; Pontifikat 1073 – 1085) versuchte die Regularität des kanonischen Prozesses ausdrücklich zu zeigen: die richterliche Zuständigkeit, die Öffentlichkeit, die Schriftlichkeit des Verfahrens, die Verkündung des Urteils in Anwesenheit der Parteien, das staatliche Gewaltmonopol für die Vollstreckung und Rechtsmittelvoraussetzungen. Aus päpstlicher Sicht erschien es besonders erfolgversprechend, die großen Ähnlichkeiten zwischen den Hauptrechtsquellen, dem Corpus Iuris Civilis und den Quellen des kanonischen Rechts, darunter insbesondere der Bibel zu betonen (Cortese, vol. 1, S. 100; vol. 2, S. 12 n. 29. Cortese beschreibt ein anonymes Fragment mit den Anfangsworten Divinam voluntatem vocamus iustitiam, in welchem die Kontinuität der göttlichen Gerechtigkeit im Alten Testament, Neuen Testament und dem Corpus Iuris Civilis betont wird). 49 So wird das privilegium fori C.11 q.1 in Verbindung mit C.2 q.1 c.7 gesehen. Huguccio allegiert in der Summa decretorum zu C.11 q.1 c.49 (Admont 7, fol. 224ra) C.2 q.1 (c.7), C.2 q.1 c.8, C.1 q.2 c.1 und C.3 q.8 c.1. Zum privilegium fori vgl. auch C.11 q.1 dict.p.c.47: „Ex his omnibus datur intelligi, quod clericus ad publica iudicia nec in ciuili, nec in criminali causa est producendus, nisi forte ciuilem causam episcopus decidere noluerit, uel in criminali sui honoris cingulo eum nudauerit“. Siehe auch C.11 q.1 dict.p.c.26 und C.11 q.1 dict. 46 47

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III. Nichtigkeit des Urteils eines unzuständigen Richters Das gratianische Dekret behandelt die Frage des zuständigen Richters nicht im Zusammenhang, sondern an mehreren Textstellen: C.2 q.1 c.7 § 9 „sententia non a suo iudice dicta nichil firmitatis obtineat“, C.3 q.6 c.2 rubr. „Accusatus nonnisi in foro suo audiatur“, C.3 q.6 c.2 „quia non oportet accusatum alibi quam in foro suo audiri“, C.3 q.8 c.1 „Nullum namque eorum sententia a suo iudice non dicta constringat“, C.11 q.1 c.49 „nequaquam eorum sententia non a suo iudice dicta constringat“, C.11 q.1 c.48 rubr. „Non nisi in foro suo clericus audiatur“, C.11 q.1 c.48 „non alibi quam in foro suo prouocatus audiatur“, C.11 q.1 c.13 „et que contra leges diuinas et publicas pulsatis forum suum putauit auferri“. Entscheidend für das gratianische Verständnis der Zuständigkeitsfrage ist die Einordnung von Zuständigkeitsfehlern in C.2 q.1 c.7 als formeller Gerechtigkeitsverstoß (sententia ex ordine iniusta). Die richterliche Zuständigkeit wird als wesentlicher Bestandteil der Verfahrensgerechtigkeit (iustitia ex ordine) behandelt. Der ordo iudiciarius Gregors I. in C.2 q.1 c.7 betont zu Recht Mängel der prozessualen Voraussetzungen in Bezug auf den Richter und die Ankläger.50 C.2 q.1 c.7 § 9 formuliert die Nichtigkeitsfolge für die Verletzung der Zuständigkeit des urteilenden Organs. Die zentrale Stellung der Forderung nach dem zuständigen Richter innerhalb des ordo iudiciarius läßt sich anhand der Dekretistik und der frühen Dekretalistik zu C.2 q.1 c.7 darstellen. Étienne de Tournai formuliert in seiner Summa die Bedeutung der Zuständigkeitsfrage für die verfahrensmäßige Gerechtigkeit: „Dixi quod iudicium ordinabiliter est habendum. quod non erit nisi apud suum iudicem conueniatur . . .“51 Die von der Rhetorica ecclesiastica beeinflußte, 1169 in Köln verfaßte Summa Coloniensis („Elegantius in iure diuino“ seu Coloniensis) bezeugt an verschiedenen Textstellen die Forderung nach dem zuständigen Richter (forum proprium) als Kernstück einer idealen Verfahrensrechtsordnung.52 Die Verp.c.31. Zu Einschränkungen des privilegium fori ausführlich Jacobi, ZRG KA 3 (1913), 223, 234 ff.; Plöchl, S. 328 ff., 364. 50 Balbi, S. 147. 51 Étienne de Tournai (Stephanus Tornacensis), Summa Decreti, ad C.2 q.1 c.7, Paris Bibliothèque Nationale, lat. 3912, fol. 40v. Die 1153 – 1160 verfaßte Summa Magistri Rolandi, die nach Weigands Forschungen von einem Bologneser Magister, nicht von Rolandus Bandinelli, dem späteren Papst Alexander III. stammt (Weigand, AKKR 149 (1980), 3 ff.), hebt die Zuständigkeitsfrage noch nicht unter dem in C.2 q.1 skizzierten ordo iudiciarius hervor (ed. Thaner, S. 16): „Primo quaeritur, an in manifestis iudiciarius ordo sit requirendus. Ad haec notandum, quod criminum quaedam sunt manifesta iudici et non aliis, quaedam iudici et quibusdam. In his omnibus iudiciarius ordo est exigendus excepto eo, ubi reus crimen publice confitetur. Sunt et crimina iudici et toti plebi notoria, in quibus minime iudiciarius ordo desideratur.“ Auch die ca. 1164 entstandene Summa Decretorum des Rufinus von Bologna behandelt C.2 q.1 c.7 § 9 nicht (ed. Singer, S. 238 f.). Ebensowenig die 1165 – 1170 datierte Summa Parisiensis „Magister Gratianus in hoc opere“, The Summa Parisiensis on the Decretum Gratiani (ed. McLaughlin, S. 101 f.). 52 Summa Coloniensis, P. VII, cap. 21, 22, Ed. Fransen / Kuttner, T. II, S. 164: „21. Iudicis tantum ordinarii aut delegati sententiam constringere. Ut autem sententia lata teneat, opus

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ankerung der Zuständigkeitsfrage in der Schutzfunktion des ordo iudiciarius hat die Summa Coloniensis von Étienne de Tournai übernommen: „Quod sit ordo iudiciarius. Est autem iudiciarius ordo ut ante suum iudicem quisque conueniatur, ut tribus edictis uel uno peremptorio citetur, ut in ius uenienti legitime inducie prestentur, ut accusatio sollempniter in scriptis proponatur, ut testes legitimi producantur, ut non nisi in confessum uel conuictum sententia feratur et ipsa scripto annotata, nisi breues sint lites et uilium personarum.“53 Die wie die vorgenannte Summa Coloniensis auch der französischen Schule zugehörige Summa „Et est sciendum“ (1181 – 1185) unterstreicht das Gewicht der Zuständigkeitsforderung durch die exponierte Stellung am Anfang der Kommentierung von C.2 q.1 c.7.54 Ebenfalls in der Tradition der von Étienne de Tournai skizzierten Verfahrensordnung stellt die der anglo-normannischen Schule zuzurechnende Summe „Omnis qui iuste“ (Summa Lipsiensis) die Einbettung der Zuständigkeitsfrage in die verfahrensrechtliche Rationabilität (vgl. C.2 q.1 c.7 rubr.) pointiert heraus.55 Dasselbe gilt für die Summa „Induent Sancti“ (ca. 1193 / 1200).56

est ut qui ius dicit uel ordinariam uel delegatam potestatem accipiat. Unde Sixtus papa: „Peregrina iudicia, salua in omnibus apostolice sedis auctoritate, generali sanctione prohibemus.“ Ea enim est huius sedis auctoritas ut extraneos et alias nulla iuridictione functos delegare ualeat. Anacletus in eundem modum cap. Leges ecclesie et cet. Fabianus de eodem: „Pulsatus ante suum iudicem causam dicat, non ante suum iudicem pulsatus, si uoluerit, taceat. Pulsato uero quotiens appellauerit inducie dentur.“ 22. Obicit ut solvat. His tamen aduersari uidetur quod idem Fabianus ait: „Ibi semper causa agatur ubi crimen admittitur.“ Itaque si extra prouinciam culpa committitur, ibidem conuentus fori exceptione iuuari non potest.“ Summa Coloniensis, P. XII, cap. 25 a.E., Ed. Fransen / Kuttner, T. III, S. 181: „Ubi deliquit, ibi uterque iudicatus est.“ Vgl. auch die auf C.3 q.6 c.1 gestützten Textstellen Pars VII, 21, 22 und Pars XII, 25; die auf C.3. q.6 c.3 gestützte Pars VII, 21 a.E. (Z. 7 – 9) Ed. Fransen / Kuttner, T. II, S. 164; Pars VII, 24, (Z. 2 – 4) Ed. Fransen / Kuttner, T. II, S. 165. 53 P.V, cap. 6, Ed. Fransen / Kuttner, T. II, S. 52. Zu C.2 q.1 c.7 vgl. auch: Pars IV, 16, Ed. Fransen / Kuttner, T. II, S. 6. 54 Rouen 710, fol. 136r. Dazu auch: Die Dekretglossen des Cod. Stuttgart. hist. f. 419, Glossae Stuttgardienses. 55 Leipzig 986, fol.106va, s.v. debuit iudicari (§ 8 a.E.): „Ergo statim scire debuit Gregorius quod ipso iure nulla erat sententia, ex quo a non suo iudice lata erat, ut xi.q.i. In clericorum (C.11 q.1 c.49). Ad quid ergo precipit, ut hec et hec inquirantur, ex quo ab episcopis alieni concilii iudicatum est, ut hic dicitur? Ut diximus dubium erat, an ita factum esset quod, si constaret, non sub hac forma locutus esset. Vel omnia ista ex abundanti precipit inquirere ratam habens depositionem, si culpa subfuit legitime probata, ut ipse describit, nec poterant isti restitui et alii deici sine magno scandalo, nec negat quin iniuria facta fuerit illis. Vel potest dici quod non erat necessarium omnia illa inuestigare, cum sufficeret ad infirmandam sententiam illud solum quod a non suis iudicibus depositi erant; set ideo omnia hec proponit Gregorius, quia uoluit plenissime ordinem iudiciarium assignare.“ (Teiledition C.11 q.1 bei Fraher, in: „Summa induent sancti“, S. 128 – 134). 56 C.2 q.1 (ed. Fraher, S. 320): „Iudiciarius ordo in eo consistit, ut ante suum iudicem quis uocatus legitime hoc est tribus edictis aut uno pro omnibus peremptorio, induciis legitimis datis, accusatore et testibus examinatis, conuentus inscriptis sententiam ferat.“ Klassifizierung als anglo-normannische Schule (ca. 1193) bei Fraher, S. 124.

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Die dekretistische Auffassung der richterlichen Zuständigkeit als Bestandteil der Verfahrensgerechtigkeit erreicht ihren Höhepunkt und Abschluß mit Huguccios Summa Decretorum (1188 – 1190),57 der die Glossa ordinaria des Johannes Teutonicus58 und das Rosarium super Decretum des Guido de Baysio folgen.59

57 Huguccio, Summa decretorum, ad C.2 q.1 c.7 § 9, Admont 7, fol. 153rb: „Noluit enim totam legem ponere in capitulo suo nec inuitus. Sed nonne iudicium redditur inuitum sed dico ad iudicium alienum sed ad suum iudicem inuitus trahi potest non est argumentandum a sensu contrario quia nec volens debet clericus ire ad alienum iudicem nisi de consensu iudicis nec metropolitanum nec patriarcham. Sed nec hoc argumentandum est a sensu contrario nam et si haberet non posse ab eis contempnari posse quidem causam ab eis examinari. sed non definiri sine mandato domini papae ut iii q.vi quamuis (C.3 q.6 c.7). petisse. implorando audientiam papae uel forte appellando licet non esset ei necessarium ante sententiam cum iudicaretur a non suo iudice. nec potest sententiam quia sententia non tenebat. cum esset lata a iudice non suo. et a suspecto et sine auctoritate papae a non suo ut iii q.viii accusatores (C.3 q.8 c.1) et viiii q.ii c.1 (C.9 q.2 c.1) et xi q.i in clericorum (C.11 q.1 c.49). et in extra licet praeter (X 4.4.3) minime debuerit ut iii q.v nullus seruus (C.3 q.5 c.11) et iiii q.iii testium (C.4 q.3. c.3 § 2) non enim secundum recipiuntur ad testimonium uel accusationem nisi in casibus exceptis. puta crimine lese maiestatis.“ Huguccio de Pisa (um 1140 – 1210), bedeutendster Dekretist. Die im wesentlichen zwischen 1188 – 1190 geschriebene summa decretorum ist Huguccios Hauptwerk, mit der die Bearbeitung des gratianischen Dekrets in der Dekretistik ihren Höhepunkt und Abschluß erreicht. 58 Johannes Teutonicus, Glossa ordinaria ad C.2 q.1 c.7 s.v. non a suo iudice allegiert C.11 q.1 c.49 und C.7.48.4 (Glossa ordinaria zum Dekret in der Überarbeitung des Bartholomäus Brixiensis, in der Ausgabe Venetiis 1528). In der Ausgabe Romae 1584 wird a suo iudice glossiert mit der Allegation C.si a non competenti iudice l.ult. (C.7.48.4). Auf den Vorarbeiten der Glossa Palatina aufbauend, überarbeitet Johannes Teutonicus (-˙y 1245), bedeutendster Dekretist und Dekretalist des frühen 13. Jahrhunderts, unter Berücksichtigung der neueren Dekretalensammlungen sowie des vierten Laterankonzils von 1215 den Glossenapparat zum Gratianischen Dekret, der sich als Glossa ordinaria durchsetzte. Um 1216 – 1217 verfaßt, von Bartholomäus Brixiensis 1245 überarbeitet. Die Benutzung der Druckausgaben Venetiis 1528 und Romae 1584 anstelle der Handschriften Bamberg can. 13, 14 erscheint gerechtfertigt, da Siglenabweichungen als hauptsächliche Fehlerquellen das Erkenntnisinteresse im Rahmen des vorliegenden Untersuchungsgegenstandes nicht beeinträchtigen. 59 „Sed ad suum iudicium potest trahi inuitus. quia iudicium reddit in inuitum . . . nec volens potest in alium iudicem consentire. nisi de licencia sui iudicis secundum h. [Huguccio] quod dic ut le. et non ex de foro competenti. si diligenti (X 2.2.12) et c. significasti (X 2.2.18). alieni i. alterius prouincie . . . nam (et) si haberet non posset ab eis condemnari. posset quidem ab eis causa examinari. sed non diffiniri sine mandato pape iii q.vi quamvis (C.3 q.6 c.7) secundum hu. [Huguccio] et c. accusatus (C.3 q.6 c.5). ubi de hoc. et non etiam sunt et primates. Sed hic ideo dicit secundum bertram quoniam suberat tum pape. et ideo non debuit ab alio iudicari. xvi q.i (C.16 q.1) frater noster. petisse implorando audientiam pape vel appellando secundum h. [Huguccio].“ (Guido de Baysio, Rosarium decretorum ad C.2 q.1 c.7). Das Rosarium decretorum des Guido de Baysio (um 1250 – 1313), ein um 1300 vollendeter umfassender Kommentar zum Gratianischen Dekret, ist die wichtigste Arbeit über das Dekret nach der Glossa ordinaria des Johannes Teutonicus und diente den Kanonisten als unentbehrliche Ergänzung der glossa ordinaria des Johannes Teutonicus. Vgl. zu Guido de Baysio Liotta, Art. Guido de Baysio, in: Dizionario biografico degli Italiani, V, S. 293 a-297a; Mollat, Art. Gui de Baysio, DDC V, 1007 f.; Schulte II, S. 186 ff.; Wouw, Art. G. de Baysio, LexMA IV, Sp. 1774.

§ 1 Richterliche Zuständigkeit in der Kanonistik

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Mit der für das gelehrte Recht typischen gegenseitigen Durchdringung der Legistik und Kanonistik60 allegieren die Kanonisten die in der Schutzfunktion des ordo iudiciarius zentrale Forderung nach dem zuständigen Richter (C.2 q.1 c.7 § 9) auch mit C.7. 45.14 und C.7.48.4, der sedes materiae der Zuständigkeitsfrage für die Legisten.61 Pillius Medicinensis begründet die Aussage „Ferenda est namque a suo iudice; alioquin non tenet“ seiner Summa de ordine iudiciorum mit den Allegationen C.7.48.4 und C.2 q.1 c.7 § 9.62 Richardus Anglicus betont in seiner Summa de ordine iudiciario: „Diffinitiva vero sententia a competenti iudice ferri debet, ut C. si non a competenti iudice, lex ultima (C.7.48.4): Et in privatorum causis huiusmodi forma servetur, ne quemquam litigatorum sententia a non suo iudice dicta constringat.“63 In der Summa Minorum des Magister Arnulphus „Ut nos minores“ (1240),64 im Ordo iudiciorum des Martinus de Fano65 und im ordo iudiciarius des Aegidius de Fuscarariis66 sind legistische Allegationen als Argumentationshilfen häufig. Vgl. statt vieler Wolter, S. 29 ff. Auch in der Legistik sind kanonistische Zitate üblich, wie Bartolus Kommentierung von C.7.48.4 (Et in priuatorum) mit X 2.1.4 beispielhaft illustriert: „Et in priuatorumf. Sub eodem summario continetur. y Opponitur litigando coram non suo iudice, videtur prorogari iurisdictio: ut l.ii circa princi ff. de iudi. ergo valet sententia. Solutio. Intelligè quod hic litigabant credentes ipsum esse suum iudicem: & sic error impedit prorogationem, ut de lege ii. y Quaero quid in confessione factag coram non suo iudice: an valeat? De hoc habemus textum in c. at si clerici extra de iud. (X 2.1.4) & dicit quod non glossa inducit hanc legem in arg. ad questionem, y quod ille, qui est excommunicatus ab aliquo iudice, & appellauit, definit esse excommunicatus quia per appellationem definit esse suus iudex sententia ergo eum non astringit.“ (Bartolus, Commentaria in secundam codicis partem, fol. 85vb). 62 Pillius von Bencivenne, Summa de ordine iudiciorum Part 3, § 16 (De sententia diffinitiva), S. 78. 63 Ed. Wahrmund, S. 71. Vgl. auch ibid. S. 78: „Si a non suo iudice fuerit lata, ut supra eod. C. si a non competenti iudice, lex ultima et in privatorum causis et cet. (C.7.48.4).“ (ca. 1196). Vgl. auch Guilelmus de Drogheda, Summa aurea, CLIV. Quaestio et solutio, ed. Wahrmund, S. 183: „Et quaeritur, quae sit ratio? Et haec est: iudicium procedit ex necessitate iuris, ita quod, si non fuerit processum secundum iuris formam, non valebit sententia, ut C. de sententiis et interlocutionibus, l. prolatam (C.7.45.4) . . .“ Wohl 1239 – 1245 verfaßte umfangreiche Darstellung des kirchlichen Verfahrens (Nörr, kanonistische Literatur, in: Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte, Bd. 1, S. 390 m. w. N.). 64 Ed. Wahrmund, S. 22. Nörr, kanonistische Literatur, in: Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte, Bd. 1, S. 391 m. w. N. Verfaßt von einem Pariser Kanoniker, wohl zu Ende der 40er Jahre des 13. Jahrhunderts. 65 Ed. Wahrmund, S. 7: „Nam cum pro se reciponendo interlocutionem iudices approbaverit, non poterit postea reprobare (eorum) examen; super his tamen adde, quod notatur in dicto c. inter monasterium et C. de negotiis gestis, Pomponius (sic! – D.3.5.9) et C. de testibus, l. si quis testibus (C.4.20.17) et de sententiis (et) interlocutionibus, l. penult. (C.7.45.14).“ Nörr, kanonistische Literatur, in: Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte, Bd. 1, S. 391 m.w.N: zwischen 1250 und 1264 in enger Anlehnung an „Ad summariam“ und „Ut nos minores“ verfaßt. 66 „Si vero reus differt suam petitionem porrigere, post litem contestatam non videbatur audiendus per Auth. illud C. de sententiis et interlocutionibus omnium iudicum, et conse60 61

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Der Zuständigkeitsbegriff der Legisten in den Codexsummen zu C.7.4867 und C.7.45.1468 ist ein örtlicher. Seiner Beachtung in der Dekretistik entspricht die quenter (Nov. 96, c.2 ad C.7.45.14)“ (ed. Wahrmund, S. 86). Zwischen 1260 – 1266 verfaßt (Nörr, kanonistische Literatur, in: Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte, Bd. 1, S. 390 m. w. N.). Vgl. auch ibid., S. 102: „Et ita formabit in omnibus aliis exceptionibus propositis contra testes. Probantur praedicti articuli II q. 1 imprimis et in c. prohibentur (C.2 q.1 cc.7, 14) et in Auth. de testibus, § I (Nov. 90, c. 1).“ Ibid., S. 146: „Item nota, quod sicut appellationem suam in scriptis porrigere et dare debet iudici, ut C. de appellationibus, l. si quis et l. litigatoribus (C.7.62.14, 28) et II q. 1 imprimis (C.2 q.1 c.7)“. 67 Placentinus, Summa codicis, zu C.7.48.1 (iudex), S. 350; Azo, Summa Codicis, zu C.7.48.1 (iudex), S. 284; Accursius, Glossa ordinaria ad Codicem, C.7.48 (Si a non competenti iudice iudicatum esse dicatur), fol. 801; Bartolus, ad 7.48.1 (iudex), Commentaria in secundam codicis partem, fol. 85va; Bartolus, ad 7.48.4 (Et in priuatorum), Commentaria in secundam codicis partem, fol. 85vb; Baldus (de Ubaldis), ad 7.48.4 (Et in priuatorum) Lectura super septimo octavo et nono codicis, Aurea lectura quam plurimis repetitionibus insignita, fol. 54vb. Vgl. zu Placentinus Genzmer, Atti del congresso internazionale di diritto romano, vol. I, S. 345 ff.; Kantorowicz, Glossators, S. 10 ff.; Lefebvre, Art. Placentin, DDC VII, 1 ff.; Savigny, Geschichte des römischen Rechts, IV, S. 244 ff.; Tourtoulon, S. 8 ff. Vgl. zur Codexsumme des Azo Belloni, S. 10 ff.; Genzmer, Atti del congresso internazionale di diritto romano, vol. I, S. 345 ff.; ders., Annali di storia del diritto 1 (1957), 7 ff.; Fried, S. 101 f.; Jakobs, S. 27 ff.; Kantorowicz, Glossators, S. 15 ff.; Post, S. 20 ff.; Savigny, Geschichte des römischen Rechts, V, S. 265 ff.; Weigand, S. 57 ff. Vgl. zur Accursischen Glosse Almeida Costa, Atti del convegno di studi accursiani, vol. III, S. 1053 ff.; Astuti, Atti del congresso internazionale di diritto romano e di storia del diritto, vol. I, S. 323 ff.; ders., Atti del convegno di studi accursiani, vol. II, S. 288 ff.; Bellomo, Società, S. 434 ff.; ders., common legal past, S. 169 ff.; Calasso, Atti del convegno di studi accursiani, vol. II, S. 493 ff.; ders., Medio evo, S. 542 ff.; Caprioli, Atti dell‘Accademia Romanistica Costantiniana 4, S. 447 ff.; Colliva, Atti del convegno di studi accursiani, vol. II, S. 380 ff.; Conte, S. 1 ff.; Cortese, vol. II, S. 179 ff.; Dilcher, Art. Accursius, HRG I, Sp. 24 f.; Dolezalek, S. 512 ff.; Dorn, Art. Accursius, in: Kleinheyer / Schröder, S. 13 ff.; Feenstra, in : Fata Iuris Romani, S. 194 ff. ; Fiorelli, Art. Accorso, in: Dizionario biografico degli Italiani, I, S. 116 ff.; Fitting, ZRG RA 26 (1905), 53, 59; Fried, S. 99 f.; Genzmer, ZRG RA 61 (1941), 276, 319; ders., Atti del congresso internazionale di diritto romano, vol. I, S. 345 ff.; ders., Atti del convegno di studi accursiani, vol. III, S. 779; Hartwig, ZRG 12 (1876), 316; Kantorowicz, RSDI II (1929), 35 ff., 193 ff.; Kisch, S. 15 ff.; Le Bras, Atti del convegno di studi accursiani, vol. I, S. 217 ff.; Lefebvre, Atti del convegno di studi accursiani, vol. I, S. 247 ff.; Legendre, Atti del convegno di studi accursiani, vol. I, S. 233 ff.; Savigny, Geschichte des römischen Rechts, V, S. 262 ff.; Schrage, S. 43 ff.; Soetermeer, in: Historia del derecho privado, S. 2867 ff.; Stein, Atti del convegno di studi accursiani, vol. II, S. 697, 716; Wouw, in: Satura Roberto Feenstra oblata, S. 355 ff.; Weigand, S. 51 ff.; Weimar, Art. Accursius, in: Juristen, S. 18 f.; ders., Art. Accursius, LexMA I, Sp. 75 f. Vgl. zu Bartolus de Saxoferrato Barni, RSDI 24 (1951), 185 ff.; Berliri, S. 21 ff.; Casamassima, S. 27 ff.; Chiapelli, Archivio Giuridico 27 (1881), 387 ff.; Garcia y Garcia, S. 25 ff.; Kamp, Josephus L.J. van der, S. 12 ff.; Qualglioni, S. 9 ff.; Woolf, S. 21 ff. Vgl. zu Baldus de Ubaldis allgemein Canning, S. 17 ff.; Horn, S. 5 ff.; Lange, S. 10 ff.; Ullmann, L.Q.R. 58 (1942), 386 ff.; Savigny, Geschichte des römischen Rechts, VI, S. 208 ff. 68 Placentinus, Summa codicis, zu C.7.45.14 (Cum Papianus), S. 347; Azo, Summa Codicis, ad C.7.45.14 (Cum Papianus), S. 283; Accursius, Glossa ordinaria ad Codicem, ad C.7.45.14 (Cum Papianus), fol. 793; Bartholus (de Saxoferrato) Commentaria in secundam codicis partem, ad 7.45.14 (Cum Papianus), fol. 80ra; Baldus (de Ubaldis), Lectura super

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kirchliche Rezeption des römischen iurisdictio-Begriffes.69 Die iurisdictio beschreibt die territoriale bischöfliche Gerichtsgewalt. Étienne de Tournai70 geht in seinem territorialen iurisdictio-Verständnis vom Bischof aus: jeder Bischof hat seine Zuständigkeit71. Noch die Summa Bruxellensis definierte die Zuständigkeit: „iurisdictio est iudicandi auctoritas vel potestas“72. Diese territoriale Konzeption der iurisdictio hat der Brief 45 Gregors I. formuliert, der eingedenk der das Klerikerprivileg reorganisierenden Anordungen der Nov. 123 verkündet, daß der Priester von seinem Bischof abzuurteilen ist: „non ab alio teneri, sed episcopus ipsius adiri debuit.“73 Die konziliare Gesetzgebung hat den territorialen Charakter der Macht des Bischofs betont. Zeugnis dafür ist der Kanon 19 des Konzils von Arles (511)74, der als Kanon 13 in der Hispana Collectio canonum75 eine weite Verbreitung gefunden hat76. Ein Text des Papstes Johannes IX. (898 – 900) beschreibt das Territorium und eine bestimmte Zuständigkeit als die Charakteristika der iurisdictio: „Habeant episcopi singularum urbium in suis diocesibus, liberam potestatem adulteria et scelera inquirere ulcisci et iudicare, secundum quod canones censent.“77 Bernard von Pavia beginnt den Titel zur iurisdictio ordinaria im Brevarium mit diesem Kanon, und Raymundus de Peñaforte folgt diesem Beispiel.78 Die örtliche Zuständigkeit zwischen den verschiedenen Diözesen (C.3 q.6 c.1 – 3) erfaßt noch nicht das Problem des zuständigen Richters, da der Papst ein allgemeiseptimo octavo et nono codicis, Aurea lectura quam plurimis repetitionibus insignita, zu 7.45.14 (De sententiis et interlocutionibus omnium iudicum, Cum Papianus) fol. 46 va. 69 Im Dekret bezeichnet iurisdictio das Recht zu urteilen (C.9 q.3 c.2 und c.7; C.3 q.6 c.12 und c.14; C.11 q.1 c.15; D.63 c.22; C.23 q.5 c.20), die Zuständigkeit ratione personae (D.32 c.10) oder ratione delicti (D.32 c.10) sowie die Exkommunikationsmacht (C.3 q.6 c.1; C.6 q.3 c.4 und c.5; C.9 q.3 c.7). Der Einfluß des römischen Rechts auf das kanonische Recht im Bereich der Gerichtsbarkeit (iurisdictio) wird als typisches Beispiel für die oft angeführte Verbindung der beiden Rechte genannt: Le Bras, RHD 27 (1949), 377, 390; Hilling, AKKR 15 (1925), 449 ff.; Van de Kerckhove, Jus Pontificium 16 (1936), 49 ff.; ders., Etudes franciscaines 1937, 420 ff.; Legendre, La Pénétration du Droit Romain dans le Droit Canonique Classique de Gratien à Innocent IV (1140 – 1254), 10 ff. Im Rahmen dieser Aussage können die Van de Kerckhove korrigierenden Ausführungen von Nasilowski und Stickler außer Betracht bleiben (Nasilowski, in: Mörsdorf-Festschrift, S. 165 ff.; Stickler, in: Mörsdorf-Festschrift, S. 181 ff.). 70 Étienne de Tournai (Stephanus Tornacensis), Summa Decreti, ad C.2 q.6 c.33, Paris BN lat. 3912, fol. 38v. 71 C.7 q.1 dict.p.c.41. 72 Summa Bruxellensis, ad titulum De foro competenti, Brüssel Bibliothèque Royale, 1407 – 1409, fol. 17v: „Potestas vero duplex invenitur: alia que in faciendo, alia que in judicando consistit; prima imperium, secunda jurisdictio appellatur“. Zur sog. um 1203 entstandenen Collectio Gilberti vgl. Kuttner, Repertorium, S. 312. 73 C.11 q.1 c.38. 74 Bruns, Canones apostolorum et conciliorum veterum selecti, II, c. 17, 164. 75 Hispana, Collectio canonum ecclesiae Hispaniae, vol. 2, 110. 76 C.16 q.7 c.10: „Omnes basilicae . . . in episcopi potestate consistant, in cuius territorio positae sunt.“ 77 X 1.31.1 = 1. Comp. 1.23.1. 78 1. Comp. 1.23.1 = X 1.31.1.

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nes Evokationsrecht hat, sondern betrifft die Beweisnähe und Vollstreckungseffektivität. Entscheidend für die Überwindung des territorialen Zuständigkeitsbegriffes im Sinne einer an den Grenzen des Herrschaftsbereiches endenden Gerichtsgewalt im kanonischen Prozeßrecht ist die weltkirchenweite Vollstreckungsmöglichkeit kirchlicher Urteile.79 Durch die Einordnung der Zuständigkeitsfehler in C.2 q.1 c.7 als formeller Gerechtigkeitsverstoß (sententia ex ordine iniusta) ist das Urteil eines unzuständigen Richters nichtig. Diese Nichtigkeitssanktion als Fehlerfolge wird durch das Fragmentum Cantabrigiense80, durch den Apparatus ad Comp. I „Ad iuste iudicandum nos invitat“81, durch Richardus Anglicus82, durch die Glosse eines sogenannten Willelmus zum Dekret ad C.24 q.3 c.21 s.v. mandaverit83 und durch Tancred84 betont. Dagegen ist Fehlerfolge des Verstoßes gegen die örtliche Zuständigkeit des forum delicti commissi (C.3 q.6 c.1) oder des forum domicilii (C.3 q.6 dict.a.c.1) nur die peremptorische Einrede in C.3 q.6 dict.p.c. 2.85 Die mit der Fehlerkategorie sententia ex ordine iniusta verbundene Nichtigkeitssanktion ist im Dekret mit der Erklärung umschrieben: „Nullum namque eorum sententia a suo iudice non dicta constringat, . . .“ (C.3 q.8 c.1 § 1).86 Die Sicherungsfunktion der NichStenzel, Zeitschrift für die Geschichte des Oberrheins 68 (1914), 365, 382. Fragmentum Cantabrigiense, Cambridge University Addit. 3321 (vol. I), fol. 11v. 1148 – 1159 81 Apparatus ad Comp. I „Ad iuste iudicandum nos invitat“, Klosterneuberg 1045, fol. 29r. 82 Richardus Anglicus, Generalia, Zwettl (Stiftsbibliothek) 162, fol. 75v: „Sententia a non suo iudice lata nulla est. Seine ca. 1196 entstandene Summa de ordine iudiciario (ed. Wahrmund, S. 13) bewahrt dagegen den rein territorialen Charakter der iurisdictio: „Si (in ius vocatus) non reperitur in iurisdictione vocantis.“ Vgl. zu Richardus Anglicus Beusing, S. 17 ff.; Nörr, kanonistische Literatur, in: Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte, Bd. 1, S. 370 ff.; Kuttner, Repertorium, S. 222; ders., Art. Richardus Anglicus, DDC VII, 676 ff. 83 Beaune 5, fol. 221r: „Quid si episcopus putet me esse de sua iurisdictione cum tamen sim de aliena et ideo me vocet et non obedientem excommunicet, numquid tenebit sententia? Sic in casu isto. Secus si sciret me non esse de sua iurisdictione.“ Die Glossen stammen nach der Datierung der Dekretalenzitate aus der Zeit Innocenz’ III. (1198 – 1216) vor der Compilatio III (1210) (Kuttner, Repertorium, S. 33). 84 Tancred, ordo iudiciarius, Part 4, Titel 2 (Quae sententia sit ipso iure nulla), § 2, S. 277: „Ratione iudicis sententia est nulla, cum is, qui sententiam tulit, iudex esse non potest, puta servus vel mulier.“ Ibid. § 3, S. 278: „Ratione iurisdictionis sententia nulla est, quia non valet sententia eius, qui nulli praeest iurisdictioni.“ Tancreds ordo iudiciarius entsteht (1214 – 1216) auf dem Höhepunkt des gelehrten Prozeßrechts und stellt auf kanonistischer-legistischer Grundlage das Verfahren vornehmlich vor kirchlichen Gerichten dar. Vgl. zu Trancred Chevailler, Art. Tancredus, DDC VII, 1146 ff.; Savigny, Geschichte des römischen Rechts, V, S. 115 ff.; Schulte I, S. 199 ff. 85 C.3 q.6 dict.p.c.2 bestimmt die aufschiebende Wirkung der Rüge der Unzuständigkeit, nicht aber die Fehlerfolge bei Urteilsspruch durch einen örtlich unzuständigen Richter. 86 Zur Neuartigkeit der Nichtigkeitssanktion des kanonischen Rechts gegenüber dem römischen Recht: Basdevant-Gaudemet, RDC 1977, 236 ff.; Rambaud-Buhot, in: L’âge classique 1140 – 1378, Sources et Théorie du Droit, S. 122 f. 79 80

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tigkeitsfolge für den Parteischutz gegen ungerechte Verurteilung bekräftigt die Rubrik des Kanon C.3 q.8 c.1: „Episcopus non nisi a pluribus audiatur et iudicetur“. Dies entspricht auch Huguccios Argumentation zu C.3 q.8 c.2.87 Die Schutzfunktion der Nichtigkeitsfolge bei Zuständigkeitsverstoß kommt im Dekret wiederholt zum Ausdruck, insbesondere wenn Gratian die Immunität aller Geistlichen gegenüber der weltlichen Gerichtsbarkeit für die Zivilsachen und für die Strafsachen unterstreicht: „ut nequaquam eorum sententia non a suo iudice dicta constringat“ (C.11 q.1 c.49),88 aber auch wenn der Legitimationsmangel des Richters auf der Würdenstellung89 der Parteien beruht: „sententia irrita erit“ (C.15 q.7 dict.p.c.5; C.15 q.7 c.6; C.9 q.3 c.7). Das kanonistische Verständnis der Zuständigkeit als Verfahrensgarantie zeigt sich auch in der Terminologie forum proprium, suus iudex. Diese knüpft nicht am Inhaber der Gerichtsgewalt, sondern an der Partei, dem Kleriker, an. Die Betonung liegt auf der sachlichen Eingangszuständigkeit für den Rechtssuchenden (forum proprium, suus iudex).90 Diese bei den Kanonisten gängige Terminologie findet sich in den Ausführungen über den suus iudex in der Summa „De multiplici iuris divisione“91, in der Summa „Elegantius in iure diuino“ seu Coloniensis92 und in den Tractaturi de iudiciis93. Die Konzeption der Zuständigkeit als Verfahrensgarantie 87 Huguccio, Summa decretorum, Admont 7, fol. 183rb – 183vb: „debeat audiri et examinare ab uno solo episcopo et quidem non debet sed ab omnibus episcopis illius [?] ut supra . . . q.6 si quis (C.3 q.6 c.2)“. ibid., fol. 183rb: „tam quam ordinarii iudices licet metropolitani ibi tamquam maior sedeat sed numquid alii non possunt circa assessores in tali causa. sunt quidem eius assessores quia assident ei sed non sunt sic eius assessores qui sint ibi et iudices ordinarii cum eo argumento (ar.) C.6 q.3.“ 88 So wird das privilegium fori C.11 q.1 in Verbindung mit C.2 q.1 c.7 gesehen. Huguccio allegiert in der Summa decretorum zu C.11 q.1 c.49 (Admont 7, fol. 224ra) C.2 q.1 (c.7), C.2 q.1 c.8, C.1 q.2 c.1 und C.3 q.8 c.1. Zum privilegium fori vgl. auch C.11 q.1 dict.p.c.47: „Ex his omnibus datur intelligi, quod clericus ad publica iudicia nec in ciuili, nec in criminali causa est producendus, nisi forte ciuilem causam episcopus decidere noluerit, uel in criminali sui honoris cingulo eum nudauerit“. Siehe auch C.11 q.1 dict.p.c.26 und C.11 q.1 dict.p.c.31. Zu Einschränkungen des privilegium fori ausführlich Jacobi, ZRG KA 3 (1913), 223, 234 ff.; Plöchl, S. 328 ff., 364. 89 C.3 q.6 c.12; C.3 q.8 c.1 rubr.; C.3 q.8 c.1 § 3; C.3 q.8 c.2; C.5 q.4 c.1; C.5 q.4 c.2; C.9 q.3 c.4; C.11 q.3 c.5, c.6. Vgl. auch D.21 c.8. Siehe dazu auch Paucapalea, Summa, (ed. Schulte, S. 67 und 85); Rolandus, Sententiae, (ed. Gietl, S. 19, 24, 35); Rufinus, Summa decretorum, (ed. Singer, S. 46, 269, 299 f. und 350 f.); Étienne de Tournai (Stephanus Tornacensis), Decretum Gratiani, Paris BN lat. 3912, fol. 13rb-14va; Noone, S. 4 f. Vgl. zu Rufinus, Benson, Art. Rufinus, DDC VII, 779 ff.; Weigand, SG 25 / 26 (1991), 425 ff. Vgl. zu Étienne de Tournai (Stephanus Tornacensis) Gouron, BMCL 16 (1986), 55 ff.; Kalb, S. 5 ff.; ders., ZRG KA 84 (1998), 307 ff.; Lepointe, Art. Étienne de Tournai, DDC V, 487 ff.; Kuttner, Repertorium, S. 133 ff.; Weigand, ZRG KA 72 (1986), 349 ff. 90 Summa de multiplici iuris divisione, London Lambeth 139, fol. 155r: „Ordo qui iudicarius dicitur ut apud suum iudicem quis conveniatur.“ 91 London Lambeth 139, fol. 155r. ca. 1150 – 1160 92 V 6, ed. Fransen / Kuttner, II, S. 52. 93 Tractaturi de iudiciis, Incerti auctoris ordo iudiciarius I, 9 (de iurisdictione), § 4 (ed. Gross, S. 111): „Jurisdictio exerceri debet in proprio foro; et nota, quod semper actor debet

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findet man auch in der Summa Reginensis94, im Apparatus „Militant siquidem patroni“ (ad Comp. I)95, bei Damasus96, in der Glossierung der Compilatio V97 und bei Guido de Baysio98. Besonders deutlich wird das Verständnis der Zuständigkeit als Verfahrensgarantie in der Rhetorica Ecclesiastica (1160 / 1161, Hildesheim). Der zuständige Richter (forum proprium, suus iudex)99 wird dargestellt als Verfahrensgarantie, die sich aus der Rechtssicherheit des kanonischen Verfahrensrechts ergibt.100 Die Rechtssicherheit des ordo iudiciarius begründet der Verfasser der Rhetorica Ecclesiastica mit der Einredemöglichkeit in jedem Verfahrensstadium101, mit dem Anwesenheitsrecht der Parteien102 und mit der Gewährung von Fristen103. Der dieser Textstelle der Rhetorica Ecclesiastica zugrundeliegende Desequi forum rei. Quodsi actor traxerit reum in causam ad forum non suum, cadet a causa: si reus actorem, contra ipsum et in ipsum dabitur sententia, nisi hoc habeat privilegium ab imperatore, ut vocet reum ad judicem extraordinarium, quo ipse velit, ibi sequatur reus actorem; similiter, si judeus reus, actor sit christianus, judeus sequatur forum christiani.“ ca. 1170 94 Vatican Reg. lat. 1061, fol. 2v (Entstehungszeit zwischen 1185 – 1187). 95 Apparatus „Militant siquidem patroni“ (ad Comp. I) Troyes 385, fol. 14r, s.v. cum sit tibi (Entstehungszeit zwischen 1203 – 1210). 96 Summa Decretalium, Paris Bibliothèque Nationale lat. 14609, fol. 110v (Entstehungszeit ca. 1215). 97 Compilatio V (Apparatus mit unbekanntem Glossator Z.?), Tours 565, fol. 6r s.v. delegati. (Entstehungszeit nach 1226). 98 Guido de Baysio, Rosarium super Decretum, ad C.6 q.1 extra provinciam, fol. 187r: „In hac questione probat magister quod unusquisque debet a iudice proprio iudicari nisi ex causa fuerit appellatum probat etiam quod episcopus non debet deponi nisi a solo papa.“ 99 Rhetorica Ecclesiastica, Ed. Wahrmund, S. 91: „Locus etiam quodam modo potest esse remedio dicente papa Fabiano: ibidem causa agatur, ubi crimen committitur. Item idem: non oportet, accusatum alibi quam in proprio foro audiri. Item idem: ante suum iudicem pulsatus causam dicat; non ante suum iudicem (pulsatus), si velit, taceat. Sed ea, quae de loco sunt dicta, cum hac determinatione sunt intelligenda, si veritas causae nonnisi in loco admissi criminis, non alibi poterit deprehendi, vel nisi pars altera maius iudicium appellaverit. Unde [quod] ait Stephanus papa dicens: intra provinciam a comprovincialibus tantum causa est audienda. Hoc Sixtus papa quasi determinat dicens: a comprovincialibus accusatus vel iudicatus sedem apostolicam appellet.“ 100 Rhetorica Ecclesiastica, Ed. Wahrmund, S. 90: „Quinque autem sunt, quibus velut quibusdam remediis alleviari potest causa rei, si sit difficilis. Ita dico alleviari, ut actio causae protrahatur et ex protractione sententiae severitas mitigetur: tempus, locus, restitutio, induciarum protractio, audientiae maioris appellatio.“ 101 Rhetorica Ecclesiastica, Ed. Wahrmund, S. 92: „Quod autem ante datam sententiam appellari liceat, asserit Pontianus papa dicens: ante exitum causae per appellationem licet recedere. Post datam vero sententiam nihilominus appellari posse, Fabianus papa constituit dicens: vox appellationis non negetur alicui, quem vel in supplicio data sententia destinavit.“ 102 Rhetorica Ecclesiastica, Ed. Wahrmund, S. 55: ,,Contingit autem, absentem esse personam vel pro contumacia vel negligentia vel aliqua rationabili causa. Et huiusmodi absentia excusationem habet et differri potest sententia.“ 103 Rhetorica Ecclesiastica, Ed. Wahrmund, S. 56: „His praemissis ad cognoscendum melius ordinem et modum iudiciarium in actione causae prosequendum persona rei vocanda est primo ad iudicium, et si petierit inducias, audienda est auctoritas Felicis papae dicentis: cum

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kretkanon C.3 q.6 c.2104 zeigt den Ausgang der Entwicklung der Zuständigkeit zur Verfahrensgarantie von der rein örtlichen Zuständigkeit.105 Auch an einer zweiten Textstelle wird dieses Dekretzitat (C.3 q.6 c.2) von der Rhetorica Ecclesiastica zu einer Erklärung des forum proprium ausgearbeitet.106 Interessant ist hier der Verweis auf den ordo iudiciarius, der mit dem bereits angeführten Anwesenheitsrecht der Parteien beginnt107. Dieser gerade in der Bearbeitung von C.3 q.6 erkennbare Wandel der Zuständigkeit von der örtlichen Gerichtsgewalt zur Verfahrensgarantie läßt sich auch bei Huguccio C.3 q.6 a.c.1 nachverfolgen, der in seiner Summa decretorum zu C.3 q.6 ante c.1 auf C.2 q.1 c.7 verweist.108 Markantes Zeugnis der Auffassung der Zuständigkeit als Verfahrensgarantie ist der Ordo „Invocato Christi Nomine“ des Bencivene von Siena, ein legistischer ordo mit großer Rezeption päpstlicher Dekretalen ad C.7.45.14: „Hi namque iurisdictionem recte demandant, quoniam habent eam suo iure, non alieno, id est non ab alio iudice, preterquam a principe . . .“.109 quis ad iudicium venerit, si voluerit, ei petenti indutiae a sanctis patribus constitutae absque impedimento sunt concedendae.“ 104 Brief des Papstes Fabianus (236 – 250) an den Bischof Ylario [epistula III, c.2]: „Si quis episcoporum super certis accusatur criminibus, ab omnibus audiatur, qui sunt in prouincia sua, episcopis, quia non oportet accusatum alibi quam in foro suo audiri.“ (Rhetorica Ecclesiastica, Ed. Wahrmund, S. 91, Fn. 3). C.2 q.1 c.7 wird in der Rhetorica Ecclesiastica nicht behandelt. C.3 q.6 Dict. p.c.2: „Gratian. Exceptio fori dilatoria est, atque ideo in initio litis debet opponi et probari. Peremptorias autem exceptiones (ut sunt prescriptiones longi temporis) sufficit in inicio litis contestari.“ 105 Vgl. auch: Tractaturi de iudiciis, Incerti auctoris ordo iudiciarius, pars summae legum et tractatus de praescriptione, IX. § 4 (Ed. Gross, S. 111): „Jurisdictio exerceri debet in proprio foro; et nota, quod semper actor debet sequi forum rei.“ ibid. X. § 3 a.E. (ibid., S. 112): „In provincia, qua quis delinquit vel reus tenetur, in eadem juri subiciatur.“ Die vielleicht um 1170 in Paris verfaßten Tractaturi de iudiciis sind von Kanonisten für Kanonisten als Einführung in das auf Justinian beruhende legistische Prozeßrecht geschrieben. Vgl. auch: “Quia iudiciorum“ (ordo Bambergensis), ed. von Schulte, SB. Wien 70 (1872), S. 315: „Item nisi in ea provincia peccaverit, ut III. q.6 c.1 et VI. q.3 placuit (c. 4) et de illis (c. 5).“; ibid., S. 317: ,,Consensu quoque proprio duo pluresve exteri iudicem eligunt et alias sibi incongruum, alias sibi congruum faciunt ut III. q. 6 pulsatus (c. 3), ubi dicitur: „pulsatus ante non suum iudicem, si velit, taceat, si velit respondeat.“ 106 Rhetorica Ecclesiastica, Ed. Wahrmund, S. 54 f. 107 Rhetorica Ecclesiastica, Ed. Wahrmund, S. 55: „vigilanter considerandum est, quis sit ordo iudicialis . . . nemo absens iudicetur.“ 108 Huguccio, Summa decretorum, C.3 q.6 ante c.1, Admont 7, fol. 179va: „Argumento distinctio 96 ubi archipresbyter ratione criminis in sua parochia commissi excommunicauit imperatorem D.96 c.10 quod aliter non audent. Sed ecce episcopus generaliter [?] anathematicare quemcumque [inciderit] in tali silva. ex certa scientia incidit ibi papa [?] alius episcopus uel archiepiscopus suus uel alienus incidit in excommunicationem. sed numquid ligatur sententia illius episcopi nota quod nec aliqui parochianus alterius si circumfecerit. ligabitur eius sententia. quia sententia a non suo iudice data non ualet. ut C.2 q.1 in primis (c.7).“ Vgl. zu Huguccio Cremascoli, S. 12 ff.; Müller, Wolfgang, S. 1 ff.; Tierney, S. 27 ff. 109 Ed. Wahrmund, S. 38 Fn. b; S. 39; S. 52 ff. (De iurisdictione). Fowler-Magerl, Repertorien, S. 119 ff.: Ein gewisser Bencivene (Bencivenne) von Siena hat dieses Werk kurz nach 1198 geschrieben, weil Cölestin III. als schon verstorben erwähnt und noch keine Dekretale

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Das Verständnis der Zuständigkeit als Verfahrensgarantie läßt sich eindrucksvoll anhand X 2.1.4 dokumentieren. Die Dekretale At si clerici (1177)110 von Alexander III. (1159 – 1181) an den Erzbischof von Salerno (X 2.1.4 = 1.Comp. 2.1.6) behandelt nach ihrer Relatio facti das privilegium fori und die weltliche Bestrafung eines degradierten (und damit schon kirchlich bestraften) Klerikers.111 Das weltliche Urteil gegen einen durch das privilegium fori geschützten Kleriker ist nichtig: „Sicut enim sententia a non suo iudice lata non tenet.“ (X 2.1.4). Die an den Erzbischof von Salerno adressierte Dekretale At si clerici wurde in die wichtigsten Dekretalensammlungen vor der Compilatio Prima112 systematischen Typs aufgenommen. Der unter Lucius III. (1181 – 1185) vermutlich in England entstandene Appendix Concilii Lateranensis113 enthält die Dekretale in einer Textfassung, die in der späteren Überlieferung bis zur Promulgation als X 2.1.4 wegfällt: „Sicut enim sententia a non suo iudice lata non tenet, ita etiam confessio coram ipso facta nullius iuris [est].“114 Die übereinstimmende Fassung in der unter oder kurz nach Lucius III. (1181 – 1185) entstandenen Collectio Lipsiensis115 und in der unter Urban III. (1185 – 1187) kompilierten Collectio Casselana116 unterscheidet sich kaum von der späteren in X 2.1.4 promulgierten Version: „Sicut enim sententia a suo non iudice [Collectio Casselana: a non suo iudice] lata non tenet, ita etiam confessio coram ipso facta.“ Bei der Aufnahme in das zweite Buch der Compilatio Prima (1.Comp. 2.1.6)117 verbindet Bernardus von Pavia die Dekretale At si clerici mit der Dekretale Quanto (1.Comp. 2.1.5)118. Diese Verbindung übernimmt Raymundus de Peñaforte für X 2.1.3 und X 2.1.4.

von Innocenz III. zitiert wird (Nörr, kanonistische Literatur, in: Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte, Bd. 1, S. 389 m. w. N.). 110 Cheney, English Historical Review, 51 (1936), 215, 219; Génestal, vol. II, S. 22, 24, 26 – 27. 111 Zum Zusammenhang mit Beckett-Disput: Cheney, English Historical Review, 51 (1936), 215, 222. 112 Zwischen 1188 – 1191 vom Bologneser Rechtslehrer Bernardus von Pavia verfaßtes Breviarium extravagantium decretalium, später Compilatio Prima genannt, das bis auf einige ältere Dekretalen hauptsächlich Dekretalen Alexanders III. enthält. Die Compilatio Prima wird hier zitiert nach Friedberg, Quinque Compilationes Antiquae. Zur Datierung der Compilatio I: Fransen, in: Scrinum Lovaniense, S. 235. 113 Leipzig UB 1242, fol. 73r-110v. 114 XXVI, 4, fol. 98v. 115 Collectio Lipsiensis XI, 4, Photostat UB Leipzig 975, fol. 123r. Kuttner, Repertorium, S. 292. 116 Collectio Casselana XXI, 8, Photostat Bamberg Staatl. Bibliothek can. 18, fol. 29va. Kuttner, Repertorium, S. 293. 117 Jaffé 9141, 9143, 9145, 9146, 9148 (= Jaffé-Loewenfeld 14091). Zu 1.Comp. 2.1.6: Kuttner / Rathbone, Tr. 7 (1949 – 1951), 279 ff. 118 Die Zuständigkeit kirchlicher Gerichte in Patronatssachen wurde in der an den König von England gerichteten Dekretale 1.Comp. 2.1.5 von Alexander III. grundsätzlich festgestellt. Dazu grundlegend: Landau, Ius Patronatus, S. 206 ff.

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Der suus iudex im Sprachgebrauch der Dekretale At si clerici bezeichnet die sachliche Zuständigkeit der kirchlichen gegenüber der weltlichen Gerichtsbarkeit und dokumentiert damit insbesondere auch vor dem Hintergrund des privilegium fori den Wandel des Zuständigkeitsbegriffs von der örtlichen Gerichtsgewalt zur Verfahrensgarantie.119 Durch die regelmäßige Kommentierung der Dekretale At si clerici mit dem Dekretkanon C.2 q.1 c.7 bestätigt die Dekretalistik die Gratianische Verfahrensgerechtigkeit (iustitia ex ordine) und die daraus folgende dekretistische Auffassung der richterlichen Zuständigkeit als Verfahrensgarantie.120 Richardus Anglicus allegiert in seinem Apparatus Comp. 1 bei 1.Comp. 2.1.6 (= X 2.1.4) C.2 q.1 c.18 multi und C.2 q.1 c.7 inprimis.121 Tancred verbindet ebenfalls in seinem ordo iudiciarius X 2.1.4 mit C.2 q.1 c.7.122 Die Glossa ordinaria ad X 2.1.4 s.v. Non tenet. allegiert C.2 q.1 c.7, X 1.4.3 und C.7.48.4.123 Sinibaldus Fliscus (Innocenz IV.) glossiert in den Commentaria, Apparatus in V Libros Decretalium zu X 2.1.4 At si clerici s.v. Iudice: „Nisi super hoc essent infamia respersi, tunc enim nisi sententia purgarent possent puniri 2 q.1 multi (C.2 q.1 c.18). vel ibi loquitur de laicis.“124 Die Summa Aurea des Henricus de Segusio (Hostiensis) bekräftigt die in C.2 q.1 c.7 grundgelegte Konzeption der Zuständigkeit als Verfahrensgarantie.125 Dies wiederholt auch das Speculum iudiciale des Guilelmus 119 Duranti, Speculum iudiciale, liber II, prima particula, Rubrica: De competentis iudicis additione, § 1 (Cuius iudicium actor adire debeat), n. 23, fol 23vb der Ausgabe Bologna 1474. 120 Das Decretum Gratiani war anders als der Liber Extra 1234 nicht als Gesetz promulgiert worden. Die ca. 1182 und damit vor der Compilatio prima 1188 / 1191 verfaßten Notae Atrebatenses in Decretum Gratiani enthalten diese Kommentierung mit C.2 q.1 c.7 noch nicht (Notae Atrebatenses in Decretum Gratiani, (ed. van de Wouw, S. 24)). Vgl. zu C.2 q.1 c.7 auch die Dist. XXVIIII der Notae Atrebatenses in Decretum Gratiani, mit der Differenzierung ex causa, ex persona, ex loco und ex tempore (ed. van de Wouw, S. 7). Zu den Notae Atrebatenses in Decretum Gratiani vgl. Nörr, kanonistische Literatur, in: Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte, Bd. 1, S. 372. 121 Modena Bibl. Estense lat. 968, fol. 16va. Richardus Anglicus, der um 1186 – 1198 schreibt, verfaßt 1196 seinen Apparatus Comp. 1 (Nörr, kanonistische Literatur, in: Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte, Bd. 1, S. 373 m. w. N.). Die zwischen 1191 – 1198 entstandene Summa Decretalium des Bernardus Papiensis (Bernardus Balbi von Pavia) (Faventini Episcopi), kommentiert X 2.1.4 nicht (Ed. Laspeyers, S. 33). 122 Tancred, ordo iudiciarius, Part 3, Titel 4 (De confessis in iure), § 2, S. 212. 123 Bernardus Parmensis de Botone, Glossa ordinaria ad liber X, Venetiis (Octavianus Scotus-Erben) 1528. Vgl. zu Bernardus Parmensis de Botone Abbondanza, Art. Bernardus da Parma, Dizionario biografico degli Italiani, IX, S. 276 ff.; Kessler, ZRG KA 33 (1944), 95 ff.; Kuttner, ZRG KA 26 (1937), 464 f.; Le Bras / Lefebvre / Rambaud, S. 75 ff.; Ourliac, Art. Bernard de Parme ou de Botone, DDC XII, 781 f.; Schulte II, S. 114 ff.; Zapp, Art. Bernardus de Botone, LexMA I, Sp. 1976. 124 Francofurti ad Moenum 1570, fol. 191rb. Vgl. zu Sinibaldus Fliscus (Innocenz IV.) Lefebvre, Art. Sinibalde die Fieschi, DDC VII, 1029 ff.; Schulte II, S. 91 ff. Die um 1259 – 1266 verfaßte Dekretalenlectura des Abbas Antiquus (Bernardus de Montemirato) behandelt X 2.1.4 nicht (Vat. Borgh. 231, fol. 43ra). 125 Summa, Lyon 1537, Nachdruck Aalen 1962, fol. 121rb-122ra, fol. 122ra. Vgl. auch Henricus de Segusio (Hostiensis), In Secundum Decretalium librum Commentaria, fol. 2A.

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Duranti (Gulielmi Durandi).126 Nicolaus de Tudeschis (Panormitanus) folgt in der Kommentierung zu At si clerici der Anknüpfung an C.2 q.1 c.7.127

IV. Komplementarität verfahrensrechtlicher und inhaltlicher Gerechtigkeit 1. Verfahrensrechtliche Bindung richterlicher Entscheidungsfindung Entscheidend für das gratianische Verständnis der Zuständigkeitsfrage ist die Einordnung von Zuständigkeitsfehlern in C.2 q.1 c.7 als formeller Gerechtigkeitsverstoß (sententia ex ordine iniusta). Die Behandlung der richterlichen Zuständigkeit als zentraler Bestandteil der Verfahrensgerechtigkeit (iustitia ex ordine) in der Dekretistik zu C.2. q.1 c.7 und die Bekräftigung in der Dekretalistik zu X 2.1.4 illustriert die zentrale Bedeutung der Gerechtigkeitsidee für das mittelalterliche kanonistische Denken.128 Das gratianische Dekret unterscheidet vom formellen Gerechtigkeitsverstoß (sententia ex ordine iniusta, C.2 q.1 c.7 § 3129) die Verletzung materieller Gerechtigkeit (sententia ex animo iniusta, C.11 q.3 dict.p.c.72130; sententia ex causa iniusta, C.11 q.3 dict.p.c.77 § 1131) und die Mißachtung der göttlichen Gerechtigkeit (sententia contra aequitatem, sententia iniqua C.11 q.3 Die Novella des Ioannis Andreae zum liber X (in quinque decretalium libros novella commentaria) (1338) bringt zu X 2.1.4 nichts Neues: „s.v Sicut probat per simile, Pet. (Petrus de Bellapertica) s.v. coram ispo repete non tenet.“ 126 Speculum iudiciale, liber II, prima particula, Rubrica: De competentis iudicis additione, § 1 (Cuius iudicium actor adire debeat), 29ra der Ausgabe Bologna 1474. Das Speculum iudiciale (1271 – 76 / 1289 – 91) des Guilelmus Duranti markiert als erschöpfende Kompilation den Entwicklungsabschluß des gelehrten Prozesses. 127 Nicolaus de Tudeschis (Panormitanus), Commentariorum Prima, in Secundum librum Decretalium, cum perutilibus Argumentis, & Adnotationibus non paucis aliquot Iureconsultorum, in gratiam studiosorum decenter adiectis et accurate castigatis, fol. 11ra. Vgl. zu Nicolaus de Tudeschis Condorelli, S. 10 ff.; Lefebvre, Art. Panormitain, DDC VI, 1195 ff.; Nörr, Nicolaus de Tudeschis, S. 12 ff.; Schulte II, S. 312. 128 Van Caenegem, IECL Vol. 16, chapt. 2, 17; Campitelli, S. 7 ff. 129 Dictum post C.11 q.3 c.77. 130 C.11 q.3 dict.p.c.72: „sententiae, que non amore iustitiae, sed ex alia qualibet causa“. Die Ungerechtigkeit aus der richterlichen Gesinnung heraus (ex animo iniusta) erfaßt jeden Verstoß gegen die Rechtsbindung der richterlichen Entscheidungsfindung durch Berücksichtigung verfahrensfremder, insbesondere parteilicher Motive. Vgl. auch Valdrini, S. 155 ff. 131 C.11 q.3 dict.p.c.77 § 1: „Iustam sententiam uocat, quando crimen subest, super quod fertur: iniustam, quando illud non subest, que tamen timenda uel seruanda est, quia ex alio iam dudum dampnandus erat.“ Die Ungerechtigkeit aus der fehlerhaften Entscheidungsgrundlage heraus (ex causa iniusta) erfaßt das Ausgehen vom falschen Sachverhalt durch Fehler in der Tatsachenprüfung. Étienne de Tournai (Stephanus Tornacensis), Decretum Gratiani, Paris BN lat. 3912, fol. 13rb: „Item si contra leges iudicauit, sed causam legibus iuvari nescivit, tenet quidem sententia, sed appellatione potest suspendi.“ Johannes Teutonicus, glossa ordinaria ad C.2 q.6 dict.p.c.41 §§ 5, 6 s.v. contra ius: „iudex aestimet leges illas non iuvare causam.“

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dict.p.c.101132). Die Unterscheidung der sententia iniusta ex ordine, ex animo, ex causa und contra aequitatem spiegelt das gratianische Gerechtigkeitspostulat an ein Urteil wider: Der Gerechtigkeit dienen die Beachtung des prozessualen Mechanismus, die Erkenntnis der objektiven Wahrheit und die Beachtung einer höheren Ordnung. Die Rationalität des kanonischen Prozesses (C.2 q.1 c.7 rubr.; C.2 q.1 c.7 § 3) erfordert äußerlich die Befolgung des formalen ordo iudiciarius und innerlich die Rechtsgebundenheit der Entscheidungsfindung. Die Fehlerkategorie iniusta ex animo beschreibt die prozessuale Verrechtlichung der richterlichen Entscheidungsfindung. Verfahrensfremde Beweggründe und Urteilsgründe machen die richterliche Entscheidung fehlerhaft (iniusta ex animo) und führen zur in iure-Nichtigkeit ex tunc des Urteils: „Venales quoque sententias, que in mercede a corruptis iudicibus proferuntur, et citra interpositae prouocationis auxilium infirmas esse decretum est“133. Ebenso wie in diesen in C.2 q.6 dict.p.c.41 eingegangenen Fragmenten justinianischen Ursprungs ordnen C.3 q.7 c.4134 und C.2 q.1 c.13 die Nichtigkeit für ein Urteil aufgrund verfahrensfremder Erwägungen an: „Primo semper omnia diligenter inquirite, et cum iustitia et karitate diffinitatis; neminem condempnetis ante iustum et uerum iudicium; nullum iudicetis suspicionis arbitrio; sed primum probate, et postea karitatiuam proferte sententiam, et quod uobis non uultis fieri alteri nolite facere.“135 Die gegen verfahrensfremde Beweggründe gerichtete Fehlerkategorie iniusta ex animo setzt die Unterscheidung zwischen dem im Prozeß gewonnen richterlichen Wissen vom privaten Wissen des Richters voraus. Eine Dekretale Nicolaus I (C.15 q.5 c.2)136 führt in der Bearbeitung des Étienne de Tournai zur Unterscheidung von Privatperson und Beichtvater.137 Die Summe des Johannes Faventinus entwik132 C.11 q.3 dict.p.c.101: „Nec apud Deum, nec apud ecclesiam eius, quemquam grauat iniqua sententia.“ und C.11 q.3 c.101 rubr.: „Non est obiendum quod contra Deum precipitur.“ 133 C.2 q.6 dict.p.c.41 § 9. Jacobi, ZRG KA 3 (1913), 223, 332; Litewski, S. 86. 134 Diese Ambrosiusstelle stellt das Urteil wie eine rein logisch-kognitive Aktivität dar. 135 C.2 q.1 c.13. Siehe auch weitere Belege z. B. C.2 q.1 c.20; C.15 q.7 c.2. 136 „Presbiter aut diaconus, quem asseris crimina nolle publice confiteri, sed uelle cum sacramento defendere se, et si tamen notum sit episcopo esse scelus ipsius perpetratum, non potest per aliquam penitenciam sacerdotali uel diaconali offitio potiri. Sed mirandum, si ipse confessus non fuerit, quomodo notum possit esse episcopo scelus ab ipso perpetratum, nisi accusatore forte ydoneo per testes ydoneos approbante. Unde si examinante episcopo causam presbiteri uel diaconi non fuerit per testium approbationem presbiter uel diaconus forte conuictus, non est scelus episcopo legitime manifestum, nisi sua sponte ipsum confiteatur. Quod nisi fecerit, interim non uidemus suo debere presbiterum uel diacionum offitio priuari. Sola ergo spontanea confessio, et canonicus numerus, uel qualitas testium (decernentibus episcopis, et accusatore quod obiecerat conprobante) clericum priuat proprio gradu.“ (C.15 q.5 c.2). 137 „set mirandum quia forte episcopus solus uidit eum deliquentem uel forte ipsi secreto confessus fuit, in quo casu non debet eum damnare, quia non ut homini set ut deo causam suam reuelauit.“ Étienne de Tournai (Stephanus Tornacensis), Decretum Gratiani, ad C.15 q.5 c.2, Paris BN 3912 fol. 87va.

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kelt die dreifache Distinktion des richterlichen Wissens eines Bischofs als Richter, als Beichtvater und als Privatmann.138 Dieser folgt Simon de Bisignano.139 Die Summe „Omnis qui iuste iudicat“ (Summa Lipsiensis)140 wiederholt die Distinktion wörtlich, während der „Tractaturus Magister“ nur ihre sinngemäße Wiedergabe enthält.141 Als Richter darf der Bischof sein Wissen nur auf die Zeugenaussage und das Geständnis stützen. Sonst ist die Verurteilung wider den ordo iudiciarius nichtig: „Dampnari non valet nisi aut conuictus aut sponte confessus.“142 Damit entspringt die Unterscheidung prozessualen und privaten richterlichen Wissens der Gerechtigkeitsfunktion des ordo iudiciarius.143 Dies wird bei Huguccio besonders deutlich: „non potest dico si tamen notum sit episcopo ut iudici scilicet ordine iudiciario scilicet per conuictionem uel confessionem factam in iure. aliter qualitercunque sciret siue ut homo siue ut deus, non preiudicabat istis nec potuit sententiam ferre contra eos, ut vi.q.ii. Si tantum, Placuit (C.6 q.2 c.2, c.3).“144 In der frühen Dekretalistik greift Ricardus Anglicus die dreifache Distinktion Richter, Beichtvater, Privatmann wieder auf.145 Mit der sog. Compilatio I (1188 / 1190) ist die Entwicklung der Distinktion des richterlichen Wissens in der vorgregorianischen Dekretalistik abgeschlossen: Die Glossatoren der Dekretale Si sacerdos (1.Comp. 1.23.6)146 bearbeiten den Unterschied zwischen dem Wissen des Priesters ut iudex und ut deus anhand der Distinktion.147 138 „set mirandum quomodo potest notum esse episcopo quasi dicat, et si episcopus eum crimen committere uiderit uel ipse reus crimen ei confessus fuerit secreto ut deo, non tamen potest notum esse episcopo legitime ut iudici scilicet nisi episcopo examinante causam in iudicio fuerit conuictus testibus uel sponte confessus. et sic non potest eum dampnare, licet crimen nouerit, ut supra C.vi.q.ii. Si tantum episcopus, Placuit (c. 2, c. 3).“ (Johannes Faventinus, summa decretorum, ad C.15 q.5 c.2, Arras 271, fol. 89rb). 139 „legitime scilicet ut iudici, licet esse ei crimen notum ut deo, ut in extrau. Si sacerdos (1. Comp. 1.23.6 = X 1.31.2).“ (Simon de Bisignano, summa, ad C.15 q.5 c.2, Bamberg Can. 38 pag. 59a). 140 Leipzig 986 fol. 174ra. 141 Paris BN 15994 fol. 59va: „et si tamen notum sit episcopo tantum, quod ipse narrauerat forte ex secreta confessione illius uel quia ipse solus uidit, vi q. ii. Si tantum (c.2) . . . non potest si notum est episcopo ut iudici . . . quomodo notum possit esse episcopo ut iudici.“ 142 C.2 q.1 c.1 rubr.. Vgl. auch C.2 q.1 dict.a.c.15: „His omnibus auctoritatibus datur intelligi, quod nullus est condempnandus, nisi iudicio ordinabiliter habito aut conuincatur, aut reum se ipse confiteatur.“ 143 Vgl. auch C.2. q.1 c.18 § 2: „Noluit enim hominem ab homine iudicari ex arbitrio suspicionis uel etiam extraordinario usurpato iudicio, sed potius ex lege Dei secundum ordinem ecclesiae, siue ultro confessum, siue accusatum atque conuictum . . . , cum sententia ordine iudiciario atque integritate profertur?“ 144 Summa Decretorum, ad C.15 q.5 c.2, Admont 7 fol. 267ra. 145 Ricardus Anglicus, Distinctiones decretorum, Paris BN 3922B fol. 4v; Wien lat. 2194 fol. 98v. 146 Wahrscheinlich handelt es sich nicht um eine Dekretale Alexanders III. (so u. a. JafféLoewenfeld 14030), sondern um canon 32 des Konzils von Reims 1148. (Canonessammlungen zwischen Gratian und Bernhard von Pavia, ed. Friedberg, S. 103; Singer, SB. Akad. d.Wiss. Wien 171.1, S. 51 Fn. 4, S. 129 Fn. 32).

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Auch nach der Promulgation des Liber Extra 1234 begründet die Dekretalistik die Unterscheidung prozessualen und privaten Wissens des Richters mit der Gerechtigkeitsfunktion des ordo iudiciarius. Die Kommentierung der Dekretale curauimus allegare (3.Comp. 1.4.3 = X 1.5.3) von Bernardus de Botone148 und Henricus de Segusio (Hostiensis)149 einerseits und die Bearbeitungen der Dekretale Si sacerdos (1.Comp. 1.23.6 = X 1.31.2) von Henricus de Segusio (Hostiensis)150 und Bernardus de Montemirato (Abbas Antiquus)151 andererseits wiederholen den Diskussionsstand der frühen Dekretalistik zur Distinktion. Die Wiedergabe in Guilelmus Durantis Speculum iudiciale (1275 / 1290) bildet den stagnierenden Abschluß des gelehrten Prozeßrechts vor der Publikation des Liber Sextus 1298.152 Auch bei offenkundigen Prozeßtatsachen kann eine Verurteilung gemäß dem ordo iudiciarius nur erfolgen, wenn diese dem Richter bekannt sind (C.2 q.1 dict. a.c.17)153. Die dekretistische Bearbeitung der Offenkundigkeit verwendet daher die Distinktion zwischen richterlichem und privatem Wissen, wofür beispielhaft die Summe „In nomine“154, die Summe „De iure canonico tractaturus“155 und die Summa Reginensis156 Zeugnis ablegen. 1.Comp., Paris BN 9632, fol. 16ra: „ut deus ex hoc colligitur illa distinctio, qua dicitur, quod aliquis scit aliquid ut homo, quando uidet uel audiuit, xxii.q.v. Hoc uidetur. item ut iudex, scilicet per confessionem factam in iudicio uel per conuictionem, ii. q. i. (C.2 q.1) Nos. item ut deus, per confessionem factam in foro penitentiali, tunc enim non licet reuelare, de pen. d.vi. Sacerdos.“ 1.Comp., Paris BN 15398, fol. 216rb: „ut iudex tribus modis scire potest quis: ut iudex scilicet per testes et instrumenta, ut ii q. i. Nos in quemquam (C.2 q.1); ut deus scilicet per confessionem, ut hic; ut testis scilicet per narrationem uel uisum uel auditum, ut xxii. q. v. Hoc uidetur.“ Sog. Collectio Gilberti, 1.Comp., Brüssel Bibl. Royale 1407 – 09, fol. 13rb: „sciat scit quis aliquid ut homo . . . ut iudex . . . , ut deus . . . quando scit ut homo uel ut deus, non potest punire, quia adhuc est occultum, et occulta solius dei iudicio reseruatur.“ 148 Bernardus Parmensis de Botone, Glossa ordinaria ad liber X, X 1.5.3, fol. 25vb. 149 Henricus de Segusio (Hostiensis), In primum Decretalium librum Commentaria, X 1.5.3, fol. 33rb. 150 Henricus de Segusio (Hostiensis), In primum Decretalium librum Commentaria, X 1.31.2, fol. 165vb. 151 Bernardus de Montemirato (Abbas Antiquus), Dekretalenlectura, X 1.31.2, Vat. Borgh. 231, fol. 64ra. 152 Guilelmus Duranti, speculum iudiciale, Basileae 1563, Speculum 2.2 de disputationibus et allegationibus aduocatorum § Satis clare, fol. 278va-279va. Speculum 2.3 de sententia § Qualiter sententia sit ferenda, fol. 289rb. Vgl. auch Speculum 3.1 de notoriis criminibus § Quid sit notorium uer. P. de samp., fol. 359ra-b. Vgl. auch den Hinweis in Speculum 1.1 de officio omnium iudicum § Deseruit quoque officium iudicis uer. Item potest supplere, fol. 59ra auf Speculum 2.2 de disputationibus et allegationibus aduocatorum § Satis clare, fol. 278va-279va. 153 „Sed sciendum est, quod eorum, que manifesta sunt, alia, sunt nota iudici, et incognita aliis; alia sunt occulta iudici et manifesta aliis; quedam vero sunt nota iudici, et aliis. Que iudici tantum nota sunt, sine examinatione feriri non possunt, quia, dum accusatoris persona assumitur, iudicaria potestas amittitur. In una enim eademque causa nullus simul potest esse accusator et iudex.“ 154 Oxford Oriel 53 fol. 359rb: „iudici ut homini. sub oculis iudicis ut hominis non autem pro tribunali sedentis.“ 147

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Die prozessuale Verrechtlichung der richterlichen Wissensfindung in der Fehlerkategorie iniusta ex animo zeigt sich besonders, wenn die dem richterlichen Wissen gemäße Entscheidung das Gewissen (conscientia)157 verletzt.158 „An iudex debeat iudicare secundum conscientiam idest secundum quod alias nouit ueritatem, an contra conscientiam secundum allegata idest secundum quod sibi probatur contra ueritatem, quam alias nouit“, formuliert Huguccio in seiner Summe zu C.3 q.7 c.4 den Widerstreit zwischen privatem außergerichtlichem Wissen (secundum conscientiam) und richterlichem Wissen (secundum allegata).159 In der dem kanonischen Recht wesenseigenen Verknüpfung von Recht und Glaube lösen Dekretistik und Dekretalistik den Konflikt zugunsten der verbindlichen Gerechtigkeitsfunktion des ordo iudiciarius. Der eine Lösungsansatz überträgt die Distinktion des richterlichen Wissens auf ein distinguierendes Verständnis des Begriffs conscientia. Die Verrechtlichung des Gewissens durch Gleichsetzung der Gesetzesnorm mit der Gewissensnorm in der Quaestionensammlung „Prior consensu fratrum“160 wird mit der Wendung „multa enim conscientia contra conscientiam fiunt“ in der Summe 155 Laon 371bis fol. 117rb: „Quando. iudici ut homini et aliis. feriri non potest propter inficiationem, quod uerum est secundum quosdam, nisi in conspectu iudicis sedentis pro tribunali occidisset, quo casu esset notorium nec esset locus inficiationi, set statim posset puniri. set obicitur: ut cognosceret, de hoc crimine uel puniret, non hic sedit. ergo quoad causam non est iudex, arg. v. q. ii. c. i. in fi. ergo eum passim condempnare non potest. quid ergo? dici potest, quod se ingessit in hanc necessitatem sicut is, qui sponte uenit et uult respondere aduersario: potest a iudice condempnari, si obnoxius inueniatur. de hoc tamen articulo posset dubitari.“ 156 Vat.Regin. 1061 fol. 23ra: „set queritur, si iudex sedens pro tribunali uiderit committi homicidium multis etiam presentibus ab eo quod iurisdictionis subest, nonne statim poterit eum condempnare de crimine. dicunt quidam quod non, quia hoc non nouit ut iudex.“ 157 Zum conscientia-Begriff im scholastischen Mittelalter statt aller Thomas v. Aquin, Quaestiones disputatae de veritate, quaestio 17 art. 1; Summa theologiae I quaestio 79 art. 13 (utrum conscientia sit quaedam potentia), opera omnia, Tomus 7, 152. Vgl. zu Thomas v. Aquin Aubert, S. 7 ff.; Bagnulo, S. 15 ff.; Berges, S. 20 ff.; Finnis, S. 53 ff.; Flüeler, S. 17 f.; Gilby, S. 23 ff.; Holz, S. 35 ff.; Kluxen, Philosophische Ethik, S. 25 ff.; Müller, Wilhelm, S. 3 ff.; Passerin d’Entrèves, S. 11 ff.; Pieper, S. 7 ff.; Veysset, Aquin, S. 9 ff.; Villey, S. 11 f.; Zimmermann, S. 19 ff. 158 Der Richter, der trotz gegenteiliger privater Kenntnis aus außergerichtlichen Quellen nur seinem richterlichen Wissen aus Zeugenaussage und richterlichem Geständnis gemäß urteilen soll, verletzt sein Gewissen: „omne quod contra conscientiam fit edificat ad gehennam“ (C.28 q.1 dict.a.c.15; X 2.13.13; X 5.3.35). 159 Admont 7 fol. 182vb. 160 Grenoble 626 quaestio 9 = quaestio 141 BIMAe I, S. 237b: „Tam in crimine, quam in negotio innocens falsis testibus convincitur, et criminosus, vel obnoxius, innocens vel immunis astruitur. iudex scit veritatem negotii. Queritur an secundum conscientiam, vel potius secundum allegata iudicare debeat. Solutio: . . . et facio contra conscientiam, idest contra id quod scio eum mereri, non tamen facio contra conscientiam, idest contra id quod scio me facere debere. debet enim quisque prudens iudex scire secundum testimonia inducta se debere iudicare, si ea nullatenus possit repellere. nec dicitur ipse hoc facere, sed lex . . . Si autem ex adversa parte etiam minus sufficientia testimonia producantur, permittitur iudici, veritatem scienti, illa proponere, ut D. de testibus, l. III (D.22.5.3). Iohannes.“

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„Elegantius in iure diuino“ seu Coloniensis wiederholt.161 Nur ein irriges Gewissen bewegt den Richter, seinem privaten Wissen gemäß zu urteilen, folgert Alanus in seiner Glosse zu C.3 q.7 c.4 aus der auf die conscientia übertragenen Distinktion.162 Trotz der auf das Gewissen übertragbaren Distinktion sieht der andere Lösungsweg wegen der unteilbaren menschlichen Natur die richterliche Neutralität gefährdet und fordert die Verweisung an einen höheren Richter163 oder die Delegation.164 Der Vorschlag der Delegation von Johannes Faventinus (C.3 q.7 c.4)165 wird vom „Tractaturus Magister“ (C.3 q.7 c.4)166, von Huguccio167 und von Ricardus Anglicus (1. Comp. 1.23.1 = X 1.31.1)168 aufgegriffen. 161 „acceptis ergo idoneis probationibus et irrefragabilibus innocentem dampnare, nocentem absoluere non metuat, quia non leditur conscientia per quod legum plenitudo salua subsistit, persertim cum iudex leges tenere teneatur, et in earum obsequium iuratus sit. multa enim conscientia contra conscientiam fiunt“ (VI 1, ed. Fransen / Kuttner, II, S. 103 f.). 162 „uerius dicetur quod possit absoluere et condempnare, licet quasi homo aliter de facto certus sit. in eo enim, quod gerit personam iudicis, sedet tanquam prorsus factum ignorans, quare ratione persone, quam gerit, debet semper sequi allegata. si obicias: contra conscientiam condempnat innocentem, ergo mortaliter peccat, resp. per interpretationem. non enim contra conscientiam facit, cum condempnat, immo secundum conscientiam. conscientia enim sua sibi dictare debet ita esse faciendum. alioquin est erronea“ (Alanus, Apparatus „Ius naturale“, Paris Bibliothèque Mazarine 1318 fol. 151vb). In Projektion der drei Personen im Richter Richter, Beichtvater, Privatmann auf den Begriff conscientia unterscheidet Petrus Blesensis (ca. 1180) in seinem speculum ,,Cum igitur quedam decreta videantur velle, ut iudex debeat contra conscientiam iudicare, quedam in contrarium, distinguitur, utrum iudex nouerit crimen alicuius ut homo, an ut deus, an ut iudex. Ut homo, quia forte vidit vel audiuit, sed caret probationibus; ut Deus, quia ei reuelatum est a confitente, ut sacerdoti; ut iudex, quia idoneis probationibus est ostensum, licet ipse iudex sentiat in contrarium. Primo casu nihil proferat, ne sit calumpniator. Secundo celet, ne sit proditor. Tertio iudicet, ne sit canonum peruersor.“ (zit nach ed. Reimarus, S. 27) in Übereinstimmung mit der Summe „Et est sciendum“ (C.3 q.7 c.4) drei Gewissen in der richterlichen Person („set sicut audit set nonne contra conscientiam facit episcopus, si condemnat quando (?) nouit absoluendum, et e contrario, cum scilicet secundum allegata procedit, cum tamen contrarium ipse credat esse agendum? set non dicitur contra conscientiam debere facere ibi ei. uult (?) eum sic facere, cum sit iudex, licet ut deus uel homo alterum (?) nouerit faciendum.“ (Rouen 710 fol. 139rb)). Die Übereinstimmung zwischen dem speculum des Petrus Blesenis und der Summe „Et est sciendum“ (Forderung der Eigenständigkeit des kirchlichen Richters gegenüber der Legistik und Hinweis auf die Unstimmigkeit der kirchlichen Regeln) weisen auf die besondere Verwandtschaft zwischen dem um 1180 in Chartes schreibenden Petrus und der 1181 – 85 in Sens gesetzten Summe innerhalb der von beiden vertretenen französischen Schule hin (Kuttner, Repertorium, S. 196 bzw. 220). 163 Glosse eines unbekannten Autors der 1.Comp. zum Beginn des prooemium (Iuste iudicate filii hominum et nolite iudicare secundum faciem, sed iustum iudicium iudicate): „arg. quod secundum allegata iudex iudicare debet . . . quia tunc iudicat secundum faciem, quando credit, quod reus dicit, nec per testes probat, quod dicit. referre debet ad maiorem iudicem. si ipse maior sit, tunc secundum allegata.“ (1.Comp. Reims 692, fol. 52ra). 164 Auf die Ähnlichkeit mit den Befangenheitsregeln moderner Prozeßordnungen kann hier nur hingewiesen werden. 165 Reims 684 fol. 62vb; Vatikan Borgh. 71 fol. 88va: „uel forte tam in ciuili quam in criminali ad alium iudicem esset causa deleganda.“ 166 Paris BN 15994 fol. 43ra: „nichil ex arbitrio suo . . . uel ubi occurit ista contrarietas, delegandum eo, quod non sit [s]ibi facta fides, uel tacendum.“

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2. Die Zuständigkeit des selbsturteilenden gelehrten Richters als ein Beispiel der Komplementarität verfahrensrechtlicher und inhaltlicher Gerechtigkeit Die Zuständigkeit des gelehrten Richters, des „iurisperitus“169, erscheint in der 1199 von Innocenz III. (1198 – 1216) an den Bischof von Passau erlassenen Dekretale Ad nostram audientiam als ein Beispiel der Komplementarität verfahrensrechtlicher und inhaltlicher Gerechtigkeit. Diese Dekretale hat Raymundus de Peñaforte als X 1.4.3 (= 3.Comp. 1.3.2) in den 1234 promulgierten Liber Extra Gregors IX. aufgenommen. Für die Dekretale, deren Relatio facti das an die Diözese Passau gerichtete Verbot der gewohnheitsmäßigen Trennung von Richtern und Urteilern allgemein auf die kirchliche Gerichtsbarkeit (in causis ecclesiasticis) bezieht, ist der nichtrichterliche Urteiler nicht der suus iudex und dessen Urteil als sententia a non suo iudice lata nichtig: „Ad nostram audientiam noveris pervenisse, quod in tua dioecesi etiam in causis ecclesiasticis consuetudo minus rationabilis habeatur, quod, quum aliqua causa tractatur ibidem, et allegationibus et querelis utriusque partis auditis, a praesentibus literatis et illiteratis, sapientibus et insipientibus, quid iuris sit quaeritur, et quod illi dictaverint vel aliquis eorum, praesentium conHuguccio, Summa C.3 q.7 c.4, Admont 7 fol. 182vb: „in premisso broccardo hoc est in questione, an iudex debeat iudicare secundum conscientiam idest secundum quod alias nouit ueritatem, an contra conscientiam secundum allegata idest secundum quod sibi probatur contra ueritatem, quam alias nouit . . . si est criminalis, . . . si uia eum liberandi non patet, delegetur causa. idem et in causa ciuili magne quantitatis. set et si modice quantitatis sit, credo idem esse faciendum.“ Huguccio beschränkt die Delegationslösung auf Strafsachen. Huguccio nennt seine Ausführungen ein broccardum. Ein broccardum (broc(c)ardum (pl. broc(c)arda, von brocchus, lat.: mit hervorstehenden Zähnen) ist ein allgemeiner Rechtsgedanke, ein gängiges generelles Argument für Fallösungen, das aus dem Fallrecht der päpstlichen Dekretalen herausgearbeitet wurde. Broc(c)arda-Sammlungen werden seit etwa 1180 von kanonistischen Autoren (auch von legistischen Autoren) als eigene literarische Werke verfaßt. Vgl. auch Summe „De iure canonico tractaturus“, C.3 q.7 c.4, Laon 371bis fol. 122vb: „de domo id est de secreto conscientie. unde uidetur non esse iudicandum secundum conscientiam contra allegata, set uice uersa. quod uerum est in ciuilibus. in criminalibus autem contra conscientiam ad alium transmittendum est, ut de purgatione plenius dicitur xv.q.v.c.i.“ 168 1.Comp. Laon 385, fol. 8va: „uel aliter. quotiens allegata repugnant conscientie, totiens alii est negotium delegandum . . . Ric. Angl.“ 169 Statt vieler: Claudius Cantiuncula, De officio iudicis, Tractatus Universi Iuris, Tomus III, Pars I, fol. 72rb: „Iudex est vir bonus, iurisdicendi, & equitatis statuendae peritus.“ Ioannes Rogerius, De officio iudicis in causis capitalibus ex bono et aequo decidendis, Tractatus Universi Iuris, Tomus III, Pars I, fol. 129ra: „Iuris dicendi & Aequitatis statuendae Peritus. Iudicis peritia & sapientia duobus constat: si constanter & pure de iure certo pronuntiauerit: & si subtiliter de iure controuerso quod aequum bonum est constituerit.“ Ibid., fol. 129rb: „In iudiciis potiorem esse rationem aequitatis, quàm scripti iuris. Sentit enim, Iudicem in cognitionibus causarum hunc ordinem seruare debere, ut expensis rei propositae circunstantiis, ex quibus aequum & bonum potest constitui, adhibeat scriptas legum formulas, sed cum delectu, nempe ut sequatur aequissimam . . . Quod si iudex aliter atque certo iure constitutum est (circumstantia nihil variante) verbis expressis, vel relationem ad acta pronunciauerit, non modo nulla erit sententia, sed suam quoque dicetur facere litem, cum, ut Iurisconsultus ait, facti quidem quaestio sit in potestate iudicantium, iuris autem auctoritas non sit.“ 167

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silio requisito pro sententia teneatur. Nos igitur attendentes, quod consuetudo, quae canonicis obviat institutis, nullius debeat esse momenti, quum sententia a non suo iudice lata nullam obtineat firmitatem, ut in causis ecclesiasticis subiectorum tuorum, postquam tibi de meritis earum constiterit, sententiam proferre valeas, sicut ordo postulat rationis, auctoritate tibi praesentium, praemissa consuetudine non obstante, concedimus facultatem.“170 Die Dekretale ist nur in einigen Dekretalensammlungen systematischen Typs zwischen der Compilatio Prima des Bernardus von Pavia und der Compilatio Tertia des Petrus Beneventanus (Collevicinus) verbreitet: Die Collectio Decretorum Innocentis tertii des Rainerius Pomposa171 enthält X 1.4.3 nicht. Bernardus Compostellanus Antiquus hat die Dekretale in seine Compilatio Romana aufgenommen (Comp.Rom. 1.5.3).172 Auch die Collectio Fuldensis (Coll.Fuld. 1.4.1)173 und die Collectio Alani174, die ungefähr 1209 entstandene systematische Sammlung des Engländers Alanus, enthalten X 1.4.3.175 Damit hat Petrus Beneventanus (ColleviX 1.4.3. Reims 692, fol. 1r-28r. auch: ed. Baluzius, Epistolarum Innocentii III. pont.max. libri undecim Parisiis 1682, reimpr. Migne, PL 216, 1173 – 1272. Sammlung von 123 Kapiteln nur aus Dekretalen Innocenz III. vom Jahre 1198 – 1201 (Kuttner, Repertorium, S. 310). Rainerius Pomposa, collectio decretorum Innocentis tertii, Prima collectio decretalium, Titulus VII., Reims 692, fol. 8va: „Ne simplices sacerdotes quae solis episcopis competunt ex consuetudine sibi usurpent. Quanto de benignitate apostolicae sedis locum obtines celsiorem, tanto tibi est sollicitius curandum ut te talem exhibeas in agendis, non declinans ad dexteram nec ad sinistram, quod non minus re quam nomine vices apostolicas gerere videaris. Pervenit sane ad audientiam nostram quod quidam simplices sacerdotes apud Constantinopolim ea sacramenta praesumunt fidelibus exhibere quae ab apostolorum tempore rite fuerunt solis pontificibus reservata, ut est sacramentum confirmationis quod chrismando renatis soli debent episcopi per manus impositionem conferre, ad excusandas excusationes in peccatis et sui erroris fomentum solum consuetudinem praetendentes, cum diuturnitas temporis peccata non minuat sed augmentet, quae tanto graviora existunt quanto infelicem animam diutius detinent alligatam.“ 172 Bernardus Compostellanus antiquus, Dekretalensammlung. Die Compilatio Romana enthält ausschließlich Dekretalen Innocenz III. (bis 21. 2. 1208), deren Authentizität von der päpstlichen Kurie teilweise bestritten wurde, weshalb Innocenz III. Petrus Beneventanus (Collevicinus) mit der Compilatio tertia beauftragte, die mit Promulgation 1209 / 1210 die Compilatio Romana und andere private Sammlungen verdrängte. 173 Vgl. Heckel, ZRG KA 29 (1940), 116, 228. 174 Vercelli, Bibl. capit. 89, fol. 53va-vb. Zur Collectio Alani vgl. Kuttner, RSDI 26 (1953), 37 ff. 175 Vercelli, Bibl. capit. 89, fol. 53va: „ A d n o s t ra m n ov e r i s a u d i e n t i a m pervenisse, quod in tua dioecesi etiam in causis ecclesiasticis consuetudo minus rationabilis habeatur, quod, c u m aliqua causa tractatur ibidem, [et] allegationibus et querelis utriusque partis auditis, a praesentibus literatis et illiteratis, sapientibus et insapientibus, quid iuris sit quaeritur, et quod illi dictaverint vel aliquis eorum, praesentium consilio requisito pro sententia teneatur. Nos igitur attendentes, quod consuetudo, quae canonicis obviat institutis, nullius debeat esse momenti, quum sententia a non suo iudice lata nullam obtineat firmitatem, ut in causis ecclesiasticis subiectorum tuorum, postquam tibi de meritis earum constiterit, sententiam proferre valeas, sicut ordo postulat rationis, auctoritate tibi praesentium, praemissa consuetudine non 170 171

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cinus) die Dekretale Ad nostram audientiam (3.Comp. 1.3.2)176 wohl aus dem Register von Innocenz III. geholt. Als 3.Comp 1.3.2 findet die Dekretale Ad nostram audientiam mit der Compilatio tertia nach der formellen Promulgation durch Innocenz III. 1209 / 1210 allgemeine Verbreitung. Der zuständige gelehrte Richter verkörpert für die Dekretalistik den Zusammenhang zwischen der äußeren Einhaltung des ordo iudiciarius (ex ordine) und der inneren Rechtsgebundenheit der Entscheidungsfindung (ex animo). In seinem Apparatus glossarum in Compilationem tertiam diskutiert Johannes Teutonicus das Verbot der Trennung Richter-Urteiler in seiner Erörterung zu Ad nostram audientiam (3.Comp. 1.3.2). und allegiert s.v. suo iudice C.3 q.7 c.4.177, eine Belegstelle für die Fehlerkategorie sententia iniusta ex animo.178 Innocenz IV. verbindet in seinem Dekretalenapparat das Verbot der Trennung Richter-Urteiler mit X 2.1.4 und C.2 q.1 c.7 und weist in Übereinstimmung mit der Glossa ordinaria des Bernardus Parmensis de Botone179 auf seine allgemeine Geltung hin: ,,Consuetudo talis, scilicet, quae est contra bonos mores hic redarguitur, quia eorum responsum habetur pro sententia, vel quod alius quàm iudex fert sententiam. C. de sen.ex peri.reci. l.1 & 2 (Suo iudi.) (C.7.44.2) sicut hic fiebat. C. si a non compe. iudi. l.1.2. & 3. (C.7.48.1, 2. 3.) infrà de iudi. at si. (X 2.1.4) q.1 in primis (C.2 q.1) (Ecclesiasticis) idem est & in ciuilibus.“180 In De exceptionibus macht Innocenz IV. den Zusammenhang obstante, concedimus facultatem.“ Die hervorgehobenen Passagen markieren die Abweichungen vom Text der Editio Lipsiensis. 176 Edition Friedberg, Quinque Compilationes Antiquae. Diese Edition druckt nur den Text derjenigen Dekretalen aus den Compilationes Antiquae ab, die nicht in den Liber Extra aufgenommen wurden. Bei der als X 1.4.3. aufgenommenen Dekretale in 3.Comp. 1.3.2 steht nur der Verweis auf X 1.4.3. 177 Ed. Pennington, Tom. I, S. 26. 178 Vgl. oben § 1 IV 1. a.E. 179 Bernardus Parmensis de Botone, Glossa ordinaria ad liber X, ad X 1.4.3 s.v. iudice „Sic C.2 q.1 in primis (C.2 q.1 c.7). infra de iudiciis at si clerici (X 2.1.4). infra de parochiis et alienis parochianis nullus (X 3.29.3: Episcopus parochianum alterius sine ipsius licentia ordinare non potest, nec eum aliter iudicare). C. si a non competenti iudice l. 2 & 3. (C. 7.48.2, 3). Et hoc verum est nisi in causa reconuentionis: ut C.3 q.8 c. accusatores § cuius in agendo (C.3 q.8 c.1 § 2 Cuius in agendo quis observat arbitrium, eum habere etiam contra se iudicem in eodem negotio non dedignetur, nur abgedruckt in der Editio Romana, die aber auch einen Hinweis auf C.7, 45 lege penultima enthält). Vel nisi ex certa scientia aliquis consentiat in iudicem non suum. ff. de iurisdictione omnium iudicum si per errorem (D.2.1.15). ff. de iudiciis, et ubi quisque agere, vel conveniri debeat l. 2 (D.5.1.2). vel nisi vocatus venire contemnat. infra de appellationibus, recusationibus et relationibus si duobus (X 2.28.7: Si a iudice inferiori unus appellat ad Papam, alius ad inferiorem, tenetur appellans ad Papam comparere ad citationem iudicis inferioris, saltem allegaturus appellationem suam; alias valebit processus a minori, nisi sciverit appellationem interiectam ad Papam). Sed hoc non habet locum in clericis, qui non possunt in alium iudicem consentire sine licentia sui prelati vel iudicis. infra de foro competenti si diligenti (X 2.2.12). & c. significasti (X 2.2.18). ubi de hoc dicetur.“ 180 Commentaria, Apparatus in V Libros Decretalium, X 1.4.3 Ad nostram audientiam, fol. 32va. Vgl. auch Bernardus Papiensis (Bernardus Balbi von Pavia) (Faventini Episcopi),

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des selbsturteilenden Richters mit der verfahrensmäßigen Gerechtigkeit deutlich: „De exceptionibus contra diffinitiuam sententiam (rubr.) Si sit lata ab eo qui non habuit iurisdictionem de consuetudi. ad nostram (X 1.4.3). Item si non sit lata in scriptis C.2 q.1 in primis.“181 Bernardus de Montemirato (Abbas Antiquus) beschreibt in seiner um 1259 – 1266 verfaßten und damit mit der Summa aurea des Hostiensis zeitgleichen Dekretalenlectura das Verbot der Trennung Richter-Urteiler: „Ad audientiam casus: consuetudo non valet secundum dictum populi praelati debeant iudicare.“182 Die Summa aurea des Hostiensis behandelt nur die Nichtigkeitsfolge des Zuständigkeitsverstoßes.183 In den In primum Decretalium librum Commentaria macht Hostiensis die Verbindung der komplementären verfahrensmäßigen Gerechtigkeit ex animo und ex ordine mit der Zuständigkeit des selbsturteilenden Richters deutlich.184 Dem folgen Ioannes Monachus185 und die aus den Additiones zur Glossa ordinaria zum Liber Extra entstandene und als Ergänzung letzterer 1338 veröffentlichte Novella zum Liber Extra (in quinque decretalium libros novella commentaria) des Johannes Andreae.186 Nicolaus de Tudeschis erSumma Decretalium, X 1.4.3, Ed. Laspeyers, S. 5: ,,Consuetudo vero alia generalis, alia specialis; generalis est quae fere ubique servatur, specialis est quae in aliqua terra specialiter obtinet.“ Zur Summa Decretalium des Bernardus Papiensis (Bernardus Balbi von Pavia) (Faventini Episcopi): Nörr, kanonistische Literatur, in: Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte, Bd. 1, S. 374 m. w. N. Eine entsprechende Differenzierung zwischen consuetudo generalis und specialis findet sich bei Gottofredo da Trani (Goffredus Tranensis), Summa super Titulis Decretalium, fol. 9rb und bei Henricus de Segusio (Hostiensis), Summa, una cum summariis et adnotationibus, Summa aurea, fol. 15ra, num. 12. 181 Tractatus Universi Iuris, Tomus III, Part I, Venetiis 1584, fol. 105rb. 182 Vat. Borgh. 231, fol. 8va. 183 Henricus de Segusio (Hostiensis), Summa, una cum summariis et adnotationibus, Summa aurea, fol. 119rb: „Uel dic sententia est rei apte coram competenti iudice in dubium verse rite iudicialis et diffinitiua humana veritas declarata.“ ibid., fol. 119va: ,,Coram competenti iudice: alias sententia nulla esset ut no. infra eo quis confessum.“ 184 In primum Decretalium librum Commentaria, S. 29A: „s.v.a non suo iudiceb sic ii q.i in primis (C.2 q.1) infra de iudic. at si clerici (X 2.1.4) infra de paroch.nullus (X 3.29.3) C. si a non compet. iudi. l. ii. & iii (C.7.48.2, 3). Haec regula fallit in causa reconuentionis, ut iii q. viii cuius in agendo (C.3 q.8 c.1 § 2). Et ubi aliquis ex certa scientia consentit in non suum iudicem. ff. de iurisdict. om. iudic. si per errorem (D.2.1.15) & de iud. l.i & ii. (D.5.1.1, 2) secundum T. (Tancredus). Sed certe y per reconuentionem & consensum efficitur meus iudex, qui ante non eratc, & sic tempore sententiae non fertur sententia a non meo iudice, sed a meo, unde male excipiuntur hi casus a regula.“ 185 Ioannes Monachus, De defensoribus iuris, Tractatus universi iuris, Tomus III, Pars II, fol. 123rb: „Item laicus non potest esse iudex in re ecclesiastica, extra de iud. decernimus (X 2.1.2). & at si clerici (X 2.1.4). 11 q. i. placuit (C.11 q.1 c.43)“ . . . Secus est secundum canones, extra de iffic. iud. deleg. super quaestionem. Item subdelegatus esse non potest, si causa sibi commissa non pertinet ad iurisdictionem delegantis, ext. de rescr. super literis (X 1.3.20). nam quod sit coram non competenti iudice, non valet, extra de iud. at si clerici (X 2.1.4) & de consuetudine ad nostram (X 1.4.3).“ fol. 127ra: „Item sententia nulla est, licet scripta sit à iudice, non tamen recitata . . . & extra de consue. ad nostram (X 1.4.3).“ ibid., fol. 127rb: „Item sententia a non suo iudice lata non valet, extra de consuetudine ad nostram (X 1.4.3) & de iudic. si clerici (X 2.1.4).“ Entstehungszeit ca. 1301 (Schulte II, S. 191 f.).

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klärt das Verbot der Trennung Richter-Urteiler mit der Rationalität des kanonischen Prozesses, die hinter der komplementären verfahrensmäßigen Gerechtigkeit ex animo und ex ordine steht: „Non tamen valet consuetudo ut sententia a non suo iudice lata teneat; est enim irrationabile ut valeat sententia lata a non habente iurisdictionem.“187 Die anhand der regelmäßigen Allegationen mit X 2.1.4 und C.2 q.1 c.7 illustrierte Verbindung der komplementären verfahrensmäßigen Gerechtigkeit ex animo und ex ordine mit der Zuständigkeit des suus iudex in X 1.4.3 belegen auch die prozeßrechtlichen ordines zwischen der 1199 von Innocenz III. an den Bischof von Passau erlassenen Dekretale Ad nostram audientiam (X 1.4.3 = 3.Comp. 1.3.2) und Durantis Speculum iudiciale (1275 / 1290). Die Summa „Si quis vult“ des Damasius (Damascus) formuliert die Forderung nach dem selbsturteilenden Richter deutlich als Forderung der Rechtssicherheit: „Et certam debet ferre sententiam et de certa re, . . . et per semetipsum, non per alium, ut Extra III, de consuetudine, ad nostram (1.Comp. 3.2 = X 1.4.3).“188 In der Forderung nach Rechtssicherheit ist die Verfahrensrechtsgebundenheit der Entscheidungsfindung (sententia iniusta ex animo) erfaßt. Tancred erläutert die Trennung Richter-Urteiler als Nichtigkeitsgrund und schlägt damit den Bogen zu der in C.2 q.1 verankerten Gerechtigkeitsfunktion des ordo iudiciarius: „Quid, si iudex sit illiteratus omnino et nesciat legere, vel non videt; nam caecus iudicare potest; quid fiet? Respondeo, vel deleget causam diffiniendam alteri, vel faciat petitionem et allegationes partium per alium recitari, et per sententiam ipsam, ab alio instructus, proferat verba diffinitionis causae, scilicet ,,condemno“, vel „absolvo“. Hoc saepe vidi fieri in civitate Bononiensi a peritissimis legum doctoribus, et in curia Romana a domino Innocentio papa tertio felicis recordationis, cum prolixas ferebat sententias. . . . His modis omnibus [d. h.mit der Trennung Richter-Urteiler] iudicatur sententia nulla, et quibusdam aliis, in superiori proximo titulo comprehensis, quos lector discretus de facili poterit comprehendere.“189 Die Verbindung der komplementären verfahrensmäßigen Gerechtigkeit ex animo und ex ordine mit der richterlichen Zuständigkeit be186 Ioannis Andreae, in quinque decretalium libros novella commentaria, fol. 56r: „Ad nostram. Casus y Non valet consuetudo, ut in causis ecclesiasticis dictum populi pro sententia teneatur. Et y sunt duae partes et ibi, nos igitur, dicebat Hostiensis abusina consuetudo, ipsius reprobatio, iusta concessio . . .“ Johannes Andreae (um 1270 – 1348), Schüler von Guido de Baysio, ist bedeutendster Kanonist des 14. Jh., mit dem das klassische Zeitalter des kanonischen Rechts endet. 187 Nicolaus de Tudeschis, Commentariorum Prima, in Primum librum Decretalium, una cum summariis et annotationibus complurium doctissimorum iureconsultorum, zu X 1.4.3 (Ad nostram), fol. 94va. 188 Si quis vult, Damasius (Damascus), Summa de ordine iudiciario, ad LXXXV (In quibus casibus relevatur sententia, ed. Wahrmund; zwischen 1210 – 1215 auf der Grundlage des Ordo „Invocato Christi Nomine“ verfaßt (Nörr, kanonistische Literatur, in: Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte, Bd. 1, S. 389 m. w. N.; Fowler-Magerl, S. 113). 189 Tancred, ordo iudiciarius, Part 4, Titel 2 (Quae sententia sit ipso iure nulla), § 5, S. 279.

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schreibt Tancreds ordo iudiciarius dementsprechend mehrfach mit der Allegationsreihe C.2 q.1 c.7, X 2.1.4 und X 1.3.4.190 Auch die ordines nach Tancred bestätigen diesen Zusammenhang mit den gewohnten Allegationen. Der ordo iudiciarius „Scientiam omnes naturaliter“ betont die Gerechtigkeitsfunktion des ordo iudiciarius: „Ad hoc respondere potest reus, quod si constet, quod nec veram nec praesumptam habent iurisdictionem iudices, nec in expensis nec in aliis possunt eum condempnare, quia sententia a non suo iudice lata nullius momenti est, ut II. q. 1 inprimis (C.2 q.1 c.7), Extra de consuetudine, ad nostram (X 1.4.3) et Extra, de iudiciis, at si clerici (X 2.1.4), . . .“191 Die Dualität von scientia und potestas in der Summa de iudiciario ordine des Gratia Aretinus beschreibt pointiert die Komplementarität der Spruchgerechtigkeit ex animo und ex ordine: „In his ergo, qui iudicare volunt, duo principaliter requiruntur, scientia et potestas . . . Scientia requiritur in quolibet iudice, quia iudex illiteratus repellitur in praealleg. decr. ex literis . . . et arg. X 1.4.3, et maxime, quia ignorantia dicitur esse mater omnium vitiorum . . . Sed quaeritur, quae scientia sufficit? Certe sufficit, si est eruditus saltem in iure canonum . . . Credo tamen, quod si alias literatus existeret, et quodam ex usu diuturno cursum causarum per exercitium didicisset, et nihilominus in eo vigeret discretio naturalis, quae multum operatur in talibus, maxime si est in loco, ubi est copia peritorum, posset aequanimiter tolerari; et hoc vidi de consuetudine observari.“192 190 Tancred, ordo iudiciarius, Part 2, Titel 1 (Quod iudicium actor adire debeat), § 3, S. 130: „Et quamvis generaliter verum sit, quod sententia a non suo iudice lata non tenet, ut C.2 q.1 c. inprimis 7 § 9, X 1 de iudi. 2.1 c. at si clerici (X 2.1.4) X 3 de consuetud. 1, 3. c. ad audientiam (X. 1.4.3). Cod. si a non competenti iud. 7.48.l.ult. (C.7.48.4), tamen sententia alterius iudicis in praedictis casibus tenet, quia per factum suum factus est ille de eius iurisdictione.“ Tancred, ordo iudiciarius, Part 3, Titel 1 (De litis contestatione), § 4, S. 198: „Ubi est facienda litis contestatio? Respondeo, coram suo iudice. alias non valet. ut X 1. de iud.2,1 c. at si clerici (X 2.1.4). C.2 q.1 c. inprimis 7. (§ 8 et seq.) X 3. de consuet.1, 3 ad audientiam (X 1.4.3). Cod. si a non comp. iud. 7, 48 l. ult. (C.7.48.4).“ 191 I. (Quid actor agere debeat), Ed. Wahrmund, S. 5. Vgl. auch XXVII. (De interrogationibus faciendis): „Ad maiorem huius articuli evidentiam videamus, quae et quot exigantur ad hoc, quod confessio sua alicui praeiudicat. Et quidem exigitur, ut confessio fiat in iure, ut ff. de interrogationibus in iure faciendis et interrrogatoriis actionibus, l.ult. (D. XI 1.22); item coram suo iudice, ut II q.1 in primis personis (C.2 q. 1 c. 7) et Extra, de iudiciis, at si clerici (X. 2.1.4);“ (Ed. Wahrmund, S. 47). Verfaßt spätestens in den 30er Jahren des 13. Jh. von einem G(u)alterus. Französische Schule (Nörr, kanonistische Literatur, in: Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte, Bd. 1, S. 390 m. w. N.). 192 Gratia Aretinus, Summa de iudiciario ordine, Part 1, Titel 1 (De iudicibus), § 1, S. 320. Vgl. auch Gratia Aretinus, Summa de iudiciario ordine, Part 1, Titel 2 (De foro competenti), § 1, S. 322 f.: „Dictum est, qualis debeat eligi iudex, et qualis protinus evitari. Sed quia non sufficit te eligere iudicem bonum, nisi talem eligas, qui inter partes haberet iurisdictionem, cum sententia a non suo iudice lata etc., ut X 1.4.3, X 2.1.4 und C.2 q.1 c.7 § 9, idcirco, cuius forum actor sequi debeat, in hac particula breviter ostendemus.“ Nörr, kanonistische Literatur, in: Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte, Bd. 1, S. 390 m. w. N.: Die Summa de iudiciario ordine ist nach 1237 verfaßt. Vgl. auch Nepos de Montalbano, de exceptionibus: „Item sententia nulla est: si iudex non per se: sed

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1. Teil, 1. Kapitel: Kirche

Faßt man die Aussagen der Kanonistik zur richterlichen Zuständigkeit zusammen, ergibt sich folgendes Bild: Die in C.2 q.1 c.7 verankerte Gerechtigkeitsfunktion des ordo iudiciarius führt zur Nichtigkeit des verfahrensrechtlich fehlerhaften Urteils und damit auch zur Nichtigkeit des Urteils eines unzuständigen Richters. Sowohl im Papstbrief Gregors I. (C.2. q.1 c.7) als auch in der Dekretale At si clerici Alexanders III. (X 2.1.4) steht die richterliche Zuständigkeit im Kontext des privilegium fori. Fragen der Zuständigkeit des kirchlichen Richters entstehen somit im Konflikt mit anderen Trägern der Gerichtsgewalt, vor allem mit der weltlichen Gerichtsbarkeit für die Zivilsachen und für die Strafsachen (C.11 q.1 c.49). Die Zuständigkeit des selbsturteilenden, gelehrten Richters (X 1.4.3) als ein Beispiel der Komplementarität verfahrensrechtlicher Gerechtigkeit (iustitia ex ordine) und inhaltlicher Gerechtigkeit (iustitia ex animo) wird im zeitlichen Zusammenhang mit der Einführung der Offizialate thematisiert.

§ 2 Reorganisation der kirchlichen Gerichtsbarkeit Der in der Dekretale Ad nostram audientiam (X 1.4.3) vorgegebene selbsturteilende kirchliche Richter wird in der Figur des Offizials verwirklicht. In der Reorganisation der kirchlichen Gerichtsbarkeit im 12. / 13. Jahrhundert wird zur Schwächung der Archidiakone193 die bischöfliche Gerichtsbarkeit durch ständiges bischöfliches Mandat auf den Offizial als alter ego des Bischofs übertragen.194 Dieser ständige geistliche Richter urteilt im Unterschied zur sendgerichtlichen per alium recitauit (verlesen). C. de senten. ex breui.reci l. fi. ubi de hoc. & l. hac consultissi. ff. de arbi.l.diem in prin. & l. non distinguemus. § quòd si hoc modo extra de consuet. ad nostram (X 1.4.3) arg. C. de assesso.l. 2 contra videtur, arg. ff. de admi.tuto.l.ita nunc. § gessisse ubi dicitur. Gessisse autem videtur, qui per alium gessit: cum suis similibus . . . Item ipso iure nulla est sententia, cum a non suo iudice est prolata: Ut C. si a non competenti iudice l.2, 4 & (C.7.48.2 und 4 . . . ) extra de consuetudine c. ad nostram & extra de iudic. c. at si clerici (X 1.4.3 und X 2.1.4) 2 q.1 in primis (C.2 q.1 c.7 § 9).“ (Nepos de Montalbano, de exceptionibus, Tractatus Universi Iuris, Tomus III, Pars II, fol. 118vb). 193 Trusen, in: Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte, Bd. 1, S. 467 ff. 194 Das Unterscheidungskriterium, das die Qualifikation des Offizials als alter ego des Bischofs und seine Anerkennung als iudex ordinarius erlaubt, ist das Verfahren der Appellation. Die Appellation erfolgt, wie wenn der Bischof selbst der Richter gewesen wäre. Diese ist die Anwendung der Idee der Stellvertretung (alter ego des Bischofs). Innocenz IV. kommentiert seine eigene Entscheidung (VI 2.15.3) über die Frage der Appellation gegen ein Urteil von einem Offizial (Sinibaldus Fliscus (Innocenz IV), Commentaria, Apparatus in V Libros Decretalium, X 2.28: „iste officialis non est delegatus sed ordinarius vel potest dici quod bene appellatur vicarius qui similiter habet ordinariam iurisdictionem et ab his vicariis eodem modo appellandum est quomodo appellaretur ab his quorum vicarii sunt.“ Der Offizial war ein auf Widerruf ernannter Beamter des Bischofs, gegen dessen Entscheidung es keine Appellation an den Bischof gab, sondern nur an das in der kirchlichen Gerichtsorganisation vorgeordnete Gericht.

§ 2 Reorganisation der kirchlichen Gerichtsbarkeit

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Trennung zwischen Urteiler-Richter selbst. Die selbsturteilende Richterfunktion des Offizials hängt mit der Verrechtlichung des forum externum und forum internum zusammen, die den Bischof mangels juristischer Ausbildung außer Stande setzt, den Prozeß selbst zu entscheiden.195 Der Offizial wendet verfahrensrechtlich das gelehrte römisch-kanonische Prozeßrecht und materiellrechtlich kanonisches, subsidiär römisches Recht an.196 Die Einführung des Offizials schafft eine besondere, aus dem Bischofsamt ausdifferenzierte Gerichtsorganisation.197 Der Offizial, dem die bischöfliche Gerichtsbarkeit durch ständiges bischöfliches Mandat übertragen ist, ist iudex ordinarius. Die Kanonistik diskutiert keinen Zuständigkeitskonflikt zwischen dem Bischof als dem originären iudex ordinarius und dem Offizial als dem ständigen delegierten bischöflichen Richter.198 Die Zuständigkeit des delegierten Richters wird ohne ergänzende Präzisierungen an seinem Auftrag festgemacht.199 Der Zuständigkeitsumfang des ordentlichen Richters wird ohne Prüfung einer Konfliktmöglichkeit mit dem delegierten Richter kommentiert.200 Dieses Schweigen läßt sich dahin deuten, daß die delegierte kirchliche Gerichtsbarkeit nicht als Hindernis für die als öffentliche Ordnung angesehene Hierarchie ordentlicher Zuständigkeiten (Bischof, Metropolit, Papst) gilt.201 Denn mit der Delegation und dem Mandat entsteht zwar die allgemeine Möglichkeit, sich an einen anderen Richter als den gewöhnlich zuständigen iudex ordinarius zu richten. Der Konflikt ist aber ausgeschlossen, da nur der ordentliche Richter, sei es der Papst bezüglich der delegierten päpstlichen Richter, sei es der Bischof bezüglich der delegierten bischöflichen Richter, kraft seiner Autorität über den Klerus den Rückgriff auf einen anderen Richter autorisieren kann.202 Solange die Parteien Kleriker sind, können sich damit Zuständigkeitskonflikte nicht stellen. Dieses im Dekret in C.11 q.1 c.46 verankerte Prinzip wird

195 Vgl. ausführlich: van Caenegem, Proceedings, S. 299 ff.; Nörr, Richter, S. 103; ders., ZRG KA 88 (1992), 183, 186 m. w. N.; Trusen, ZRG KA 76 (1990), 254 ff. 196 Coing, IRMAE V, 6, 82. 197 Coing, IRMAE V, 6, 79 ff. m. w. N. 198 Der delegierte päpstliche oder bischöfliche Richter ist kein iudex extraordinarius, sondern ein iudex ordinarius. Vgl. grundlegend zur Delegation im kanonischen Recht Conrad, Hermann Josef, S. 41 ff. 199 Apparatus „Militant siquidem patroni“ (ad Comp. I) Troyes 385, fol. 24r. anonyme Distinktion: „Sortitur ratione delicti, contractus . . . ratione delegationis quando aliquis est iudex delegatus; tunc oportet quod coram eo respondeatur.“ 200 Summa „Prima primi uxor Ade“, London British Museum, Royal 11.D.II, fol. 324v. 201 Bartholomäus Brixiensis, Additiones ad Glossam ordinariam Johanni Teutonici (ad decretum), Vat. lat. 1367, fol. 101v , ad C.11 q.1 c.46, s.v. iudicia: „Non potest per pactum renunciare foro.“ 202 Bartholomäus Brixiensis, Additiones ad Glossam ordinariam Johanni Teutonici (ad decretum), Vat. lat. 1367, fol. 101v , ad C.11 q.1 c.46, s.v. iudicia: ,,Clericus sine consensu sui episcopi non potest convenire in alium iudicem. Nam sic posset evacuari iurisdictio episcoporum si omnes consentirent in alium iudicem.“

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1. Teil, 1. Kapitel: Kirche

im Breviarium des Bernardus de Pavia und in der Sammlung Gregors IX. ausdrücklich wiederholt.203 Der Berufsjurist mit akademischer Ausbildung als selbsturteilender Einzelrichter ist ein Hauptmerkmal des gelehrten römisch-kanonischen Verfahrens.204 Mit seinem Auftreten korrespondiert die Einführung des schriftlichen Verfahrens205 und die verfahrensrechtliche Rationalisierung richterlicher Entscheidungsfindung, insbesondere der Beweisaufnahme. Die Protokollierung der Prozeßhandlungen durch einen Gerichtsnotar setzte der richterlichen Willkür Schranken und verbürgt damit eine erhöhte Rechtssicherheit.206 Nicht nur die Überlegenheit an Rechtssicherheit und Vollstreckungsmöglichkeit,207 sondern auch die aus der Rechtsfortbildung durch prozeßrechtliche Dekretalen folgende Zentralisierung der Gerichtsorganisation prägt den römisch-kanonischen Prozeß. Als Beispiele enthält die vorangehende Darstellung die Bekräftigung des in C.2 q.1 c.7 angelegten Verständnisses der Zuständigkeit des kirchlichen Richters durch die Dekretale At si clerici (X 2.1.4 = 1.Comp. 2.1.6) (1177) von Alexander III. (1159 – 1181)208 und das Verbot der Trennung Richter-Urteiler durch die Dekretale Ad nostram audientiam (X 1.4.3 = 3. Comp. 1.3.2) (1199) von Innocenz III. (1198 – 1216)209. Gerade in den Pontifikaten der Juristenpäpste Alexander III. (1159 – 1181) und Innocenz III. (1198 – 1216) ist die Dekretalentätigkeit intensiv, parallel zu einer kirchenpolitisch bedeutsamen päpstlichen Delegations- und Appellationsgerichtsbarkeit210. Die an den Erzbischof von Salerno adressierte Entscheidung Alexanders III. (X 2.1.4 = 1.Comp. 2.1.6) und die an den Bischof von Passau gerichtete Entscheidung Innocenz III. (X 1.4.3 = 3.Comp. 1.3.2) sind als päpstliche Dekretalen (epistolae decretales, litterae decretales) den Konzilskanones gleichrangige Rechtsquellen prinzipieller universeller (weltkirchlicher) Bedeutung: „Decretales itaque epistolae canonibus conciliorum pari iure exequantur.“ (Dict. ante Dist. 20, pr.). Die von der Aufnahme in eine Rechtssammlung oder ein kirchliches Gesetzbuch (Dict.p. C.25 q.2 c.16) unabhängige weltkirchliche Allgemeingeltung211 bleibt unberührt von

1. Comp. 2.2.31, aufgenommen als X 2.2.1. Van Caenegem, IECL vol. XVI, S. 17. 205 Das Erfordernis der schriftlichen Klageerhebung führte im römisch-kanonischen Prozeß niemals zu einer Enumeration der Klageformen, wie es die writs des common law verursachten: van Caenegem, IECL vol. XVI, S. 18. Vgl. zum Erfordernis der schriftlichen Klageerhebung: Johannes Bassianus, Die Summa „Quicumque vult“, ed. Wahrmund; Bernardus Dorna, Die Summa libellorum (1203), ed. Wahrmund; Roffredus Epiphanii Beneventanus, De libellis et ordine iudiciorum. 206 Elsener, S. 66, 68 f. 207 Fournier, S. 289. Zur Überlegenheit des Offizials: Trusen, Anfänge, 44 m. Fn. 41. Die stärkere Exekutionsmöglichkeit und Sicherheit hatten die starke Inanspruchnahme des geistlichen Gerichts zur Folge (Trusen, Anfänge, 61). 208 Vgl. oben § 1 III. 209 Vgl. oben § 1 IV 2. 210 Vgl. dazu Hageneder, S. 24 ff. 203 204

§ 2 Reorganisation der kirchlichen Gerichtsbarkeit

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der in der Kanonistik oder den Dekretalensammlungen erarbeiteten Unterscheidung zwischen General- und Spezialdekretale, 212 die daher hier unberücksichtigt bleiben kann. Im vorliegenden Rahmen darf die Feststellung genügen, daß der gratianische Begriff der Dekretale die abstrakte Geltung der päpstlichen Antwort auf eine Rechtsanfrage oder ein Rechtsgewährungsgebot an päpstliche delegierte Richter als regula, vergleichbar mit dem römischrechtlichen Reskriptum, beschreibt.213 Gerade die auf die Kurie zentralisierte Gerichtsorganisation mit einem weiten Netzwerk der Offizialate214 hat die Rezeption des gelehrten römisch-kanonischen Prozesses vorangetrieben, da die Formen des Prozesses und die Gerichtsorganisation in ihrer historischen Entwicklung eng verbunden sind und ein Netzwerk von Gerichten die Verbreitung einer Prozeßform fördert.215 Mit der Expansion der Offizialate verdrängt der gelehrte Berufsrichter den institutionellen Dualismus zwischen Richter und Urteiler in den mittelalterlichen weltlichen Rechten nördlich der Alpen,216 der dem Richter eine verfahrensleitende Funktion, die Entscheidungskompetenz jedoch allein den Urteilern zugeschrieben hat.217 211 Daraus ergibt sich die Ablehnung des Kodifikationsgedankens für das kanonische Recht. Der 1234 als Gesetzbuch promulgierte Liber Extra ist daher kein einer Kodifikation vergleichbares kohärentes vollständiges Gesetzgebungswerk der Päpste. (a.A. Le Bras, Droit roman et droit canon au XIIIe siècle, Academia Nazionale dei Lincei, S. 4). 212 Vgl. Landau, ZRG KA 117 (2000), 86, 93. 213 Landau, ZRG KA 117 (2000), 86 ff.; Vgl. auch die Terminologie Causae, quaestio in der Gliederung des Dekrets. 214 Statt vieler: Trusen, Die Gelehrte Gerichtsbarkeit der Kirche, in: Coing (Hrsg.), Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte I, 1973, S. 467 ff., 468 ff. Grundlegend zur Geschichte der Offizialate in Frankreich: Fournier, Les officialités au moyen age, Étude sur l’organisation, la compétence et la procédure des tribunaux ecclésiastiques ordinaires en France, de 1180 à 1328, 1880, S. 1 ff. und die Übersicht Ebd. S. 309 ff. Für England vgl: Stubbs, Report on Ecclesiastical Courts, Historical Appendix No. 1, in: Parliamentary Papers 24, 1883, S. 1 ff. 215 Zentralisation der Gerichtsorganisation und Offenheit für die Rezeption des gelehrten römisch-kanonischen Prozesses stehen in wechselseitiger Abhängigkeit. Je weiter die Zentralisierung der Gerichtsorganisation in den verschiedenen Rechtsordnungen fortgeschritten ist, desto geringer ist die Offenheit für den Rezeptionsvorgang. Daher ist die seit dem 11. Jahrhundert gefestigte englische Gerichtsorganisation zentraler Königsgerichte (common law courts) ein Bollwerk gegen die Rezeption des ein Jahrhundert später gebildeten gelehrten römisch-kanonischen Prozesses, ungeachtet dessen Anwendung in den englischen Billigkeitsgerichten (prerogative courts: Court of Chancery, Admiralty, Court of High Commission, Star Chamber). Die im 13. Jahrhundert einsetzende Zentralisierung der französischen Monarchie fällt in die Blütezeit des gelehrten römisch-kanonischen Prozesses, dessen Rezeption dem gefestigten Gewohnheitsrecht Nordfrankreichs, der Machtzentrale der Monarchie, anzupassen ist. Die Reichsreform im Deutschland des 15. Jahrhunderts führt mangels eigenen zentralen Rechtsbestandes mit Errichtung des Reichskammergerichts zur Rezeption des gelehrten römisch-kanonischen Prozesses im Ganzen (van Caenegem, IECL vol. XVI, S. 15). 216 Vgl. dazu Trusen, Anfänge, S. 22 ff.; Coing, IRMAE V, 6, 85 f. Budischin, S. 76 ff. 217 Vgl. beispielsweise Der Sachsenspiegel (Landrecht) III 30 § 2, in der Übersetzung nach Hirsch, 245: „Der Richter soll ein gleicher Richter sein allen Leuten. Urteil soll er weder finden noch schelten.“ Der Sachsenspiegel (Landrecht) III 69 § 2, in der Übersetzung

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1. Teil, 1. Kapitel: Kirche

Ergebnis von § 1, § 2 Der Ausbau der päpstlichen Herrschaft durch Rechtsprechung führt zum Konflikt mit anderen Trägern hoheitlicher Gewalt über Zuständigkeitsfragen. In ihrer dadurch bedingten Beschäftigung mit der richterlichen Zuständigkeit entwickelt die Kanonistik die Nichtigkeitsfolge für das Urteil eines unzuständigen Richters und die Komplementarität verfahrensrechtlicher und inhaltlicher Gerechtigkeit. In der Bearbeitung der Dekretale Ad nostram audientiam bei den Dekretalisten erscheint die Zuständigkeit des gelehrten, selbsturteilenden Richters als ein Beispiel der Verbindung verfahrensrechtlicher und inhaltlicher Gerechtigkeit. Die zeitliche Koinzidenz dieser Ausarbeitung der richterlichen Zuständigkeit in der Kanonistik mit dem Auftreten des Offizials rechtfertigt allein noch nicht die allgemeine Feststellung, daß sich nur im Verfahren vor einem selbsturteilenden Einzelrichter verfahrensrechtliche und inhaltliche Rechtsbindung gegenseitig ergänzen. Vielmehr erscheint aufgrund der Forschungslage zum fränkischen Recht auch beim genossenschaftlichen Richter eine derartige Bindung an das Recht im Sinne der Rechtsfortbildung denkbar.218 Die kanonistischen Inhalte der richterlichen Zuständigkeit und ihr Entstehungszusammenhang mit dem Aufbau der päpstlichen Machtzentrale durch Rechtsprechung können so als Erklärungsmodell für die anderen Rechtsordnungen dienen, ohne daß die Rezeption des kanonistischen Zuständigkeitsverständnises in der französischen, englischen und deutschen Rechtsordnung hier im einzelnen nachgewiesen werden muß.

nach Hirsch, S. 281: „Urteil sollen sie [die Schöffen] finden fastend über jeglichen Mann, er sei deutsch oder wendisch, eigen oder frei. Da soll niemand anders Urteil finden als sie. Sitzend sollen sie Urteil finden.“ Ob sich hierin die Kontinuität dinggenossenschaftlicher Elemente andeutet, kann im Rahmen dieser Arbeit dahinstehen. Vgl. dazu grundlegend: Weitzel, Dinggenossenschaft, S. 941 ff.; ders., in: Blickle (Hrsg.), Theorien, S. 163, 167. Auch das altfranzösische Recht beruht auf der Trennung zwischen Richtern und Urteilsfindern (Mitteis, in: Die Rechtsidee in der Geschichte, S. 52 f.). Das Verfahren vor den englischen common law-Gerichten beruht auf der Trennung von verfahrensleitendem Richter und entscheidender Jury. 218 Weitzel, Dinggenossenschaft, S. 41 ff.

1. Teil, 2. Kapitel: Frankreich

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2. Kapitel

Frankreich Einleitung Im geltenden Verfassungsrecht Frankreichs fehlt eine positivrechtliche Garantie des gesetzlichen Richters. Das ungeschriebene Verfassungsrecht auf den gesetzlichen Richter (le droit fondamental au juge naturel) ist anerkannt als Ausdruck des allgemeinen Gleichheitssatzes, der Gleichheit vor dem Gesetz (égalité devant la loi1) gem. Art. 6 Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte vom 26. 8. 1789 i.V.m. der Präambel der Verfassung der V. Republik vom 4. 10. 19582. Zuletzt hat die Constitution de la République Française vom 4. 11. 1848 in Chapitre II Art. 4 eine Verfassungsgarantie formuliert: Nul ne sera distrait de ses juges naturels. – Il ne pourra être créé de commissions ni de tribunaux extraordinaires, à quelque titre et sous quelque dénomination que ce soit.3 Frühere Verfassungsregelungen führen von Art. 534 der Charte Constitutionnelle vom 7. – 14. 8. 18305 über Artt. 17 S. 2, 18 Senatsverfassung vom 6. 4. 18146 und § 204 Tit. VIII der Direktorialverfassung vom 22. 8. 17957 zurück zur geschriebenen Garantie in Art. 4 des Chap. V der 1 Übersetzung „Gleichheit vor dem Gesetz“ arg. Art. 6 S. 3, S. 4 a.E. Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte 1789: Elle [la loi] doit être la même pour tous, soit qu’elle protége, soit qu’elle punisse. Tous les citoyens étant égaux à ses yeux. (zit. in: Hélie, 1. fasc., S. 31). 2 Die geltende französische Verfassung von 1958 verweist in ihrer Präambel auf die Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte 1789 und auf die Präambel der Verfassung von 1946: Le peuple français proclame solennellement son attachement aux Droits de l’Homme et aux principes de la souveraineté nationale tels qu’ils sont définis par la Déclaration de 1789 confirmés et complétés par le Préambule de la Constitution de 1946. (zit. in: Renoux, RTD 92 (1993), 33, 36; Renoux, Les Épisodiques 7 (1992), 12). Die Verfassung von 1946 verweist ihrerseits in der Präambel nicht nur auf die Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte 1789, sondern auch auf die von den Gesetzen der Republik anerkannten Grundprinzipien (principes fondamentaux reconnus par les lois de la République). Vgl. dazu Mezger, S. 1. 3 Zit. in: Hélie, 4. fasc., S. 1104. 4 Nul ne pourra être distrait de ses juges naturels. (zit. in: Hélie, 4. fasc., S. 990). 5 Die Acte des Chambres Relatif à la Modification de la Charte Constitutionnelle et à l’Avénement de Louis-Philippe 1er, Roi des Français vom 7. 8. 1830 (zit. in: Hélie, 4. fasc., S. 987) verkündete die Modifikationen der konstitutionellen Monarchie der Charte Constitutionnelle 1814 im Sinne einer parlamentarischen Monarchie. Diese modifizierte Acte Constitutionnelle wurde von Louis-Philippe am 9. 8. 1830 angenommen (Hélie, 4. fasc., S. 988 ff.) und am 14. 8. 1830 durch öffentliche Bekanntmachung in Kraft gesetzt. 6 Art. 17 S. 2: Nul ne peut être distrait de ses juges naturels. Art. 18: Les cours et tribunaux ordinaires actuellement existants sont maintenus; leur nombre ne pourra être diminué ou augmenté qu’en vertu d’une loi . . . Les commissions et les tribunaux extraordinaires sont supprimés, et ne pourront être rétablis. (zit. in: Hélie, 3. fasc., S. 881 f.). Als Inhaber der provisorischen Regierung gab der Senat bei der Abdankung Napoleons am 6. 4. 1814 dem Land eine neue Verfassung.

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1. Teil, 2. Kapitel: Frankreich

französischen Verfassung vom 3. 9. 1791: Les citoyens ne peuvent être distraits des juges que la loi leur assigne, par aucune commission, ni par d’autres attributions et évocations que celles qui sont déterminées par les lois.8 Die in diesen Verfassungen grundgelegte Volkssouveränität impliziert die Gleichheit vor dem Gesetz (égalité devant la loi), die seit der letzten verfassungsrechtlichen Formulierung 1848 Grundlage des ungeschriebenen Verfassungsrechts auf den gesetzlichen Richter ist. (nachfolgend § 4). Den Konflikt zwischen monarchischer Machtzentralisierung und ständischer Justizselbstverwaltung seit den Anfängen eines Zentralstaates scheint der Arrêté des Parlement de Paris vom 3. 5. 1788 als Ausgangspunkt der Garantie des gesetzlichen Richters zu focusieren.9 Als Textvorlage für die cahiers des doléances 1788 / 89 ist der konservativ ständische Protest des Parlement de Paris 1788 das Verbindungsstück zwischen den ständischen Formulierungen und der nachrevolutionären Regelung in Titre II, Art. 17 Loi sur l’organisation judiciaire des 16 – 24 août 1790: L’ordre constitutionnel des juridictions ne pourra être troublé, ni les justiciables distraits de leurs juges naturels, par aucune commission, ni par d’autres attributions ou évocations que celles qui seront déterminées par la loi.10 Die konstitutionelle Garantie des Art. 62 Charte constitutionnelle vom 4. 6. 1814 läßt durch die Ähnlichkeit der sprachlichen Fassung eine Kontinuität zwischen den vorrevolutionären ständischen Forderungen und den konstitutionellen Beschränkungen der restaurierten Bourbonenmonarchie vermuten: Nul ne pourra être distrait de ses juges naturels.11 (nachfolgend § 3).

§ 3 Ständische und konstitutionelle Formulierungen I. Historische Grundlagen Seit dem frühesten Capetingischen Königtum war die Gerichtsbarkeit für den Herrschaftsanspruch der mittelalterlichen französischen Monarchie grundlegend:

7 Nul ne peut être distrait des juges que la loi leur assigne, par aucune commission, ni par d’autres attributions que celles qui sont déterminées par une loi antérieure. (zit. in: Hélie, 2. fasc., S. 453). 8 Zit. in: Hélie, 1. fasc., S. 288. 9 „Le droit de chaque citoyen de n’être jamais traduit en même matière par devant d’autres juges que ses juges naturels, qui sont ceux que la loi lui désigne;“ (Arrêté du parlement, les pairs y séant, concernant les édits projetés, du 3 mai 1788, zit. in: Flammermont, T. III, S. 745 f.; Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 533; ebenfalls in: Egret, prérévolution, S. 201; Marcaggi, Appendix, S. 242). 10 Hélie, 1. fasc., S. 148. Vgl. auch den ebendort zitierten Art. 16: Tout privilège en matière de juridiction est aboli; tous les citoyens, sans distinction, plaideront en la même forme et devant les mêmes juges, dans les mêmes cas. 11 Zit. in: Hélie, 3. fasc., S. 889.

§ 3 Ständische und konstitutionelle Formulierungen

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„Les rois n’ont été institués que pour examiner avec sagacité les droits de chacun, couper ce qui est nuisable, faire profiter ce qui est bon en y apportant tous nos soins.“12 Auch nach Ablösung des Jurisdiktionsprimats durch den Gesetzgebungsvorrang13 im Bodinschen Souveränitätsbegriff14 ging die Justizauffassung des Ancien Régime von der königlichen Justizhoheit aus: „Toute justice émane du roi“.15 Feudale und kirchliche Gerichtsbarkeiten (juridictions seigneuriales; juridictions ecclésiastiques)16 wurden daher seit dem Frühabsolutismus von der monarchischen Justizhoheit abhängig (justice concédée). Die königliche Gerichtsbarkeit (justice royale)17 war auf königliche Beamte (officiers de justice, officiers délégués) dele12 Andrieux, S. 1. Zum vornehmlichen Verständnis der Kapetingerkönige als Richter vgl. Lebigre, S. 28; Lemarignier, S. 10; Magnou-Nortier in: Magnou-Nortier (éd.), S. 125 ff.; Mussot-Goulard, Memoire 7 (1987), 29, 33; Newmann, S. 38 ff.; Sassier, S. 269 ff. Ebenso für die Monarchen aus der Linie Valois Olivier-Martin, S. 100. 13 McIlwain (political thought, S. 390 f.) belegt die Akzentverschiebung mit dem Vergleich von Bodin (Methode, chap. VI, in: Oeuvres philosophiques S. 359) und Bodin (République, livre I, chap. X. S. 216). Vgl. auch Pollock, S. 46 ff. 14 Bodin, République, livre I, chap. X., S. 213: „Et qui est celuy qui ne iugeroit souuerain, celuy qui donne loy à tous ses subjects: qui fait la paix & la guerre: qui leue les tailles, & affranchit qui bon luy semble: qui donne grace à celuy qui a merité la mort?“ 15 Joussé, Traité, S. 2. Vgl. auch statt vieler: Carbasse, S. 109. 16 Die feudalen Gerichtsbarkeiten (les juridictions seigneuriales: die niedere Gerichtsbarkeit (basse justice), die mittlere Gerichtsbarkeit (moyenne justice) und die Hochgerichtsbarkeit (haute justice)) und die kirchlichen Gerichtsbarkeiten (juridictions ecclésiastiques) werden aus der Darstellung ausgeklammert. Vgl. zu den feudalen Gerichtsbarkeiten grundlegend: Giffard, S. 8 ff.; Villard, S. 10 ff. Vgl. zur kirchlichen Gerichtsbarkeit: Fournier, S. 12 ff.; Royer, L’Eglise, S. 17 ff. 17 Die königliche Gerichtsbarkeit (justice royale) hat als Gericht erster Instanz die prévôtés, denen ein prévôt vorstand, als Gericht zweiter Instanz die baillages oder sénéchaussés, denen ein bailli oder sénéchal vorstand (auch: juges présidiaux) und als Gerichte dritter Instanz die parlements. Die Vogte (prévôts) waren die untersten Richter. Die tribunaux de prévôtés waren zuständig für erstinstanzliche Zivilsachen nichtadeliger Parteien (Édit de Crémieu 1536), bevor sie im 18. Jahrhundert mit den Gerichtsbezirken der Schultheiße (bailliages) verschmolzen. Appellationsinstanz über den tribunaux de prévôtés und Erstinstanz für adelige Parteien waren die Gerichte der örtlichen Verwaltungsbezirke Sénéchaussées (sénéchal: Haushofmeister) und Bailliages (bailli: Schultheiß). Die baillis waren ursprünglich (im 12. Jahrhundert) reisende Königsrichter mit Kontrollaufgaben über die Verwaltung der prévôts. Im 13. Jahrhundert wurden den baillis eigene Bezirke, bailliages, zugewiesen. Ihnen entsprachen in den südfranzösischen Erwerbungen der Krone die Sénéchaussées, die von einem ursprünglich feudalen Hofbeamten, dem sénéchal, geleitet wurden, der damit ebenfalls königlicher Beamter war. Von den sénéchaux und baillis gab es die Appellation an die durch Henri II per Edikt 1552 zur Entlastung der parlements geschaffenen Gerichte der (überörtlichen) Verwaltungsoberbezirke (présidiaux) mit juges présidiaux, hervorgegangen aus umgestalteten bailliages. Oberste Provinzialgerichtshöfe, oberste Instanz der örtlichen Gerichte, waren die königlichen Gerichtshöfe (parlements). Die parlements waren vergleichbar mit den heutigen 28 Cours d’appel, die zwischen den 172 Tribunaux de Grande Instance und der letztinstanzlichen Cour de Cassation die zweite Instanz bilden. Oberste nationale Instanz, vergleichbar mit der Cour de Cassation, war der königliche Rat (Conseil du roi, Conseil d’Etat du roi) als Hort der vorbehaltenen obersten königlichen Gerichtsbarkeit (justice retenue). Durch seine Kassationsbefugnis über Urteile der parlements war der Gegensatz zwi-

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giert (justice déléguée).18 Diese Einrichtung ordentlicher königlicher Gerichte (tribunaux de prévôtés; bailliages oder sénéchaussés; parlements) hinderte den König nicht an der direkten Ausübung seiner Justizhoheit (justice retenue). Vielmehr blieb er kraft dieser berechtigt, Prozesse vor den Kronrat zu ziehen (évocation de justice (renvois), évocation de suspicion légitime, évocation de grace)19, ohne Gerichtsverfahren durch Verhaftungsbefehl (lettre de cachet) zu entscheiden oder Kommissare (commissaires, juges extraordinaires) mit der Entscheidung zu beauftragen. Die Darstellung konzentriert sich auf das Kommissionswesen, da der königliche Kommissar (commissaire départi pour S.M. dans les provinces et généralites du royaume et pour l’exécution des ordres du Roi),20 aus dem der Intendant des Ancien Régime hervorgeht,21 Werkzeug der Einheitlichkeit und der Zentralisierung war. Die ad hoc für bestimmte Fälle22 ausgewählten Kommissionen waren Ausnahmegerichte (juridictions extraordinaires),23 die die gerichtsunterworfenen Untertanen den ordentlichen Richtern (juges ordinaires) entzogen.24 Der kommissarische Richter (iudex commissarius) war der unmittelbare Beauftragte des Monarchen. schen den parlements als oberste ständische Provinzialgerichtshöfe und dem Staatsrat als Machtinstrument der Krone vorprogrammiert. 18 Die justice déléguée ist nicht der iurisdictio delegata gleichzustellen. Die justice déléguée ist die ordentliche königliche Gerichtsbarkeit (iurisdictio ordinaria), ausgeübt durch Beamte (officiers délégués), im Unterschied zur selbst ausgeübten justice retenue mittels commissaires. Diese officiers délégués entsprechen nicht den iudices delegati. Der Ausdruck délégué bezieht sich auf das Ableiten der Amtsbefugnis des officier aus der obersten Gerichtsgewalt des Souverän. Die Gleichsetzung delegati = commissarii bei Hintze (in: Festschrift Zeumer, S. 518) gilt nicht für die officiers délégués, die als ordentliche Gerichtsbeamte gerade iudices ordinarii sind. 19 Perrot, S. 25. 20 Esmein, S. 590; Hanotaux, S. 12 f.; Saint-Léger, S. 151. Vgl. auch Hintze, in: Festschrift Zeumer, 493 ff.; Holtzmann, S. 396 f. 21 Der Intendant war wichtigster Verwaltungsbeamter in den Provinzen und seit Richelieu dauerhaftes Herrschaftsinstrument des Absolutismus. Der Intendant stand an der Spitze einer Generalität (généralite), einer Provinz oder eines Departements, dessen Verwaltungsbezirk (intendance) weder mit den Verwaltungsbezirken Sénéchaussées oder Bailliages der ständischen Repräsentanten der Krone (sénéchaux und baillis) noch mit den Gerichtsbezirken der ständischen Körperschaften, der parlements, zusammenfällt. 22 Marion, Dictionnaire zu commission: „en général à tous les tribunaux établis pour juger certains cas spéciaux, et composés de membres choisis par le pouvoir.“ 23 Die Vogte (prévôts), Haushofmeister (sénéchaux) und Schultheiße (baillis) waren als königliche Richterbeamte (officiers du roi, officiers de justice) nicht unabsetzbar (inamovibles). Der König konnte sie nach seinem Belieben entlassen, sie zu jeder besonderen Gelegenheit und nach seinem Bedarf erwählen (Guizot, S. 181.) 24 Der Eingriff in die ordentlichen Zuständigkeiten konnte auch zugunsten der Günstlinge des Königs einen besonderen Gerichtsstand bewirken. Das durch lettre de committimus erteilte Privilegium des committimus verlieh den damit Begünstigten einen privilegierten Gerichtsstand vor den darin bezeichneten Gerichten (Esmein, S. 441; Viollet, Tome II, S. 223 f.; Tome III, S. 311, 349).

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Die Beauftragung (lettre de commission, lettre patente de commission) griff kraft monarchischer Justizhoheit (justice retenue) in die ordentlichen Zuständigkeiten der ständisch verwalteten Richterämter (offices de justice) ein. Bereits in der Zeit vom 13. bis zum 16. Jahrhundert ist erkennbar, wie der monarchische Zentralismus mittels Kommissionen den ständischen Einfluß auf die Justizverwaltung auszuschalten sucht.

II. Kommissionen in der Frühzeit des monarchischen Zentralstaats (1226 – 1461) und im Frühabsolutismus (1461 – 1610) In die Frühzeit des monarchischen Zentralstaats (1226 – 1461)25 fielen die ersten Justizkommissionen im Prozeß gegen die Templer (1307 – 1319), im Prozeß zum Gedenken an Bonifaz VIII. (1310), im Prozeß gegen den Legisten Enguerrand de Marigny (1315), im Prozeß gegen den Finanzminister Jean de Montaigu (auch: Montagu) vom 17. 10. 140926 und gegen Jacques Coeur vom 29. 5. 1453. Bereits die unter König Jean le Bon (1350 – 1364) zusammengerufenen Generalstände forderten die Abschaffung der außerordentlichen Gerichtsbarkeit durch beliebige Kommissionseinsetzungen.27 Mit den ordonnances vom Dezember 1355, vom März 1356 und dem Oktober 1363 ging der König auf die ständischen Forderungen ein. Artikel 23 der Ordonnance vom März 1356 enthielt die Zusage: „Nous qui desirons que chacun use de ses droiz, avons ordonné et ordonnons que toutes justices et jurisdictions soient laissez aux juges ordinaires.“28 In Artikel 27 schloß sich folgendes Verbot der Kommissionen an: „plusieurs commissions empétrées et baillées à plusieurs personnes . . . dont les parties sont communement moult grevées, nous avons ordonné et ordonnons que dès maintenant doresenavant telles commissions soient nulles, et oultre ne soient passées . . . et voulons que les juges ordinaires des parties contre qui les lettres seroient empétrées, en cognoissent, et ne souffrent à telles commissions estre obéy.“29 1453 wiederholte die Justizreform in der Ordonnance von Montils-les-Tours das Verbot der Kommissare.30

25 Die Herrschaft Louis IX. (St. Louis, 1216; 1226 – 1270) ist geprägt durch Bemühungen um die innere Einheit, insbesondere durch die gewaltsame Eingliederung des Languedoc, und durch die Schaffung zentraler Behörden, insbesondere 1258 / 1260 des Parlement de Paris. Philippe IV. Le Bel (1268; 1285 – 1314) löste die großen Grundherrschaften auf, band den Adel durch Schaffung von Hofämtern an die Krone und stellte die Beratung der Reichsangelegenheiten durch Berufung der Generalstände (États généraux, erstmals 1302) sicher. 26 Anekdote um die kommissarische Verurteilung des Finanzministers Jean de Montaigu vom 17. 10. 1409: König François Ier (1494; 1515 – 1547) erhielt auf sein Bedauern, „Quel dommage qu’un pareil homme soit mort par justice!“, die Antwort: „il n’a pas été jugé par justice, mais seulement par commissaires.“ (zit. nach Lair, Hautes Cours Politiques, S. 82). Vgl. auch Allard, S. 102. 27 Picot, Tome I, S. 102. 28 Ordonnance du lieutenant général rendue en conséquence des demandes des États généraux, 3 mai 1356, zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert Tome IV, S. 829.

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Trotz dieser formalen Abschaffung der Justizkommissionen durch Charles VII (1422 – 1461) waren die Justizkommissionen seit der Regentschaft von Louis XI (1461 – 1483) wieder eine systematische Waffe des monarchischen Zentralismus im Frühabsolutismus 1461 – 1610.31 Die Kommissionen gegen den Connétable de Saint-Paul vom 26. 12. 147532 und gegen den Duc de Nemours vom 10. 7. 147733 sind nur die signifikantesten unter zahlreichen Beispielen und erregten erbitterten ständischen Widerstand: „Les accusateurs choisis comme commissaires ou du moins présents à l’instruction et assis près des juges, la fortune de l’accusé présentée à ces indignes magistrats comme la récompense de leur zéle et enflammant d’avance leur cupidité; toutes les procédures ordinaires mises de côté, tous les usages foulés aux pieds, tel avait été pendant ce règne le déplorable tableau des procès politiques multipliés par le caprice et la passion du prince.“34 Dieser ständische Protest gegen die außerordentlichen Justizkommissionen fand in der Ordonnance sur l’administration de la justice 1493 Charles’ VIII35 und in der Ordonnance de 29 Ordonnance du lieutenant général rendue en conséquence des demandes des États généraux, 3 mai 1356, zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert Tome IV, S. 831. 30 Art. 79 Ordonnance ou Établissements pour la réformation de la justice, Montils-lesTours, April 1453: Et que pour la multitude et affluence des causes qui estoient et sont en nostre court de parlement, il a convenu souventesfoys au temps passé, commettre plusieurs causes à plusieurs conseillers de nostredicte court, pour ouyr les parties, ordonner et juger, ou rapporter par-devers la court, dont avons eu plusieurs grandes plainctes de plusieurs de noz sujectz, disant que par le rapport des commissaires, par arrest de nostredicte court, iceux procez ainsi commis (comme dit est) estoyent jugez et déterminez; nous, voulans oster les clameurs, rumeurs et esclandres, que nostre justice soit gouvernée et reiglée en honneur et révérence, prohibons et défendons aux gens de nostredit parlement, que doresenavant ilz ne commettent aucuns des conseillers de nostredicte court, à ouyr, cognoistre, déterminer et rapporter en nostredicte court, aucunes causes, soyent grandes ou petites; mais si ce sont telles causes qui de leur nature ne doybvent estre traictées en nostredicte court de parlement, nous mandons et enjoignons aux gens de nostredict parlement, qu’icelles ilz renvoyent par-devant les juges auxquelz la cognoissance en appartient . . . Et en oultre nous prohibons et défendons aux gens de nostredict parlement, que doresenavant en nostredicte court de parlement aucune cause grande ou petite ne soit jugée ne déterminée par icelle nostre court, par ne sur le rapport d’aucuns des conseillers de nostredicte court, de quelque autorité qu’ilz soyent; et voulons, ordonnons, prohibons et défendons que nulle cause grande ou petite ne soit jugée ne déterminée par arrest de nostredicte court, sinon qu’ilz soyent dix conseillers assemblez, et un des présidens de nostredicte court ou des enquestes, présens. (zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert Tome IX, S. 235). 31 Bérenger, chap. II., S. 80; Lair, Hautes Cours Politiques, S. 86. 32 Arrêt d’une commission du parlement qui condamme le connétable de Saint-Paul à mort vom 26. 12. 1475, zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert, Tome X, S. 727 f. Vgl. auch Martin, Tome VII, S. 100 f. 33 Arrêt du parlement de Paris, garni de commissaires, qui condamme J. d’Armagnac, duc de Nemours à être décapité, pour crime de haute trahison, zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert Tome X, S. 777. Vgl. auch Duruy, Tome I, S. 646; Martin, Tome VII, S. 135. 34 Picot, Tome I, S. 445. 35 Ordonnance sur l’administration de la justice, Juli 1493, Art. 76: Pour ce que plusieurs plaintes sont venues des gens tenans les requestes de notre palais, de ce que souvent ils font evoquer par devant eux plusieurs causes, sous couleur d’une requeste attachée au committi-

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Blois 1498 Louis’ XII36 Widerhall, in deren Regentschaft sich kaum Justizkommissionen nachweisen lassen. Trotz der Verwerfung der Justizkommissionen erscheint unter nachfolgenden Monarchen die königliche Kommissionspraxis ungebrochen,37 von der ständischen Opposition aber umso nachdrücklicher bekämpft: ,,ces commissions extraordinaires sont la ruine de toute justice dans laquelle le choix des juges, dicté par des affections particulières, est grandement suspect.“38 Die ständischen Proteste wurden durch die Abschaffung der außerordentlichen Justizkommissionen in Artt. 34, 35, 36 der Ordonnance von Orléans 1560 beschwichtigt.39 Das Verbot der Kommissionen wurde in der Ordonnance von Rousmus d’aucuns privileges, parquoi les jurisdictions ordinaires sont fort troublées et les parties travaillées, nous leur défendons bien expressement et sur le devoir de leurs offices, qu’ils ne usent desdites evocations et ne connoissent des causes, sinon de celles qui leurs sont commises par le committimus de nos offices. Art. 77: Pour ce que nosdits conseillers tenans lesdites requestes sont en petit nombre, et quand aucun d’iceux se absente pour aller en commission ou en leurs affaires, il en demeure bien peu au jugement des procès pendans pardevant eux, nous defendons que aucun d’eux ne se absente de notre ville de Paris pour aller en commission ou à leurs propres affaires, si ce n’est par congé et licence des présidens et conseillers de leur chambre, et ne voulons, pour quelque cause que ce soit, qu’il y en ait plus d’un absent à la fois. (zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert Tome XI, S. 240). Charles VIII regiert 1483 – 1498. 36 Ordonnances rendues en conséquence d’une assemblée de notables à Blois, sur la réformation de la justice et l’utilité générale du royaume, Blois, März 1498, Art. 42: Pour ce que les gens tenans les requestes de nostre palais à Paris font souvent évoquer plusieurs causes, sous couleur d’une requeste attachée à la garde gardienne d’aucuns prelats, abbez ou chapitres ou autres privileges d’aucuns privilegiez, sans ce qu’ils ayent aucunes lettres de committimus de nous; nous leur defendons bien expressement que d’oresnavant ils ne usent de telles évocations et n’entreprennent aucune connoissance, sinon des causes qui leur seront commises par nos lettres de committimus, et dedans l’an de la datte desdites lettres de committimus. (zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert Tome XI, S. 345). Louis XII regiert 1498 – 1515. 37 Vgl. unter François Ier (1515 – 1547) und Henri II (1547 – 1559): Kommissarische Verurteilung des Connétable de Bourbon vom 15.-20. 10. 1522 (Lair, Hautes Cours Politiques, S. 91); Kommissarische Verurteilung des Ex-Surintendant des finances Semblancy vom 12. 8. 1527 (Martin, Tome VIII, S. 95); Kommissarische Verurteilung des Charles-Quint von 1537 (Histoire, actes et remontrances des parlements de France: vol. I, S. 26; Martin, Tome VIII, S. 246; Voltaire, Histoire du Parlement de Paris, Tome 1, S. 129). Kommissarische Verurteilung des Admiral de Chabot von 1541 (Lair, Hautes Cours Politiques, S. 95). Kommissarische Verurteilung des Chancelier Poyet vom 3. 5. 1543 (Fouquet, Tome III, S. 96 ff.). Kommissarische Verurteilung von Jacques de Coucy vom 26. 6. 1551 (Lair, Hautes Cours Politiques, S. 95). Kommissarische Verurteilung des Prinzen de Condé vom 26. 11. 1560 (Voltaire, Histoire du Parlement de Paris, Tome 2, S. 67: „Tout était contre les lois dans ces procès“). Vgl. auch die chambres ardentes gegen die Hugenotten unter dem mit Maria Stuart verheirateten François II (1544; 1559 – 1560) und Charles IX (1550; 1560 – 1574) (Bérenger, chap. II., S. 80 f.). 38 Cahiers du tiers état, zit. in: Picot, Tome I, S. 188. 39 Ordonnance générale rendue sur les plaintes, doléances et remontrances des états assemblés à Orléans, Januar 1560, Art. 34: Et parce que nos sujets sont grandement travaillez des jurisdictions extraordinaires, par le moyen desquelles ils sont contraints plaider loin de leurs maisons et domiciles, reconnoissant que l’office d’un bon roy, est de faire rendre à ses sujets prompte justice sur les lieux. Avons par l’avis que dessus supprimé les sieges et offi-

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sillon 156340 und in der Ordonnance von Moulins 156641 wiederholt. Die erneute Mißachtung der in den Ordonnances ausgesprochenen Aufhebung des Kommissionswesens verschärfte die ständischen Proteste nur noch: Neben den Ständen von Blois42 forderten die Stände von Orléans das Verbot der willkürlichen Kommissionen.43 Die Ordonnance von Blois 1579 regelte in ihrem Art. 98: „Pour faire cesser ciers des requestes établis en aucuns nos parlemens, et seront remboursez de la finance qu’ils feront appareir avoir payé sans fraude au trésorier des parties casuelles, demeurant seulement le siége des gens tenans les requestes du palais à Paris, qui est d’ancienne institution, lequel sera réduit au nombre qu’il estoit au temps dudit feu roy Louis XII sans que les offices de conseillers et commissaires ausdites requestes, puissent estre démembrez, ni que par nous ou nos successeurs soit pourvû à la commission desdites requestes, d’autre personne que d’un conseiller en nostre cour de parlement: laquelle cour, vacation avenant pour la réductuib, procédera en la forme accoutumée, en la nomination de trois des anciens conseillers d’icelle, pour par nous ou nostre successeur à la couronne, élire et pouvoir l’un d’iceux. Défendons aussi à nos gens tenans les requestes du Palais à Paris, d’entreprendre autre connaissance que des causes qui leur sont commises par nos lettres de garde gardienne ou committimus. Art. 35: Et sur la réformation requise par les députez des estats tenus audit Orléans, des siéges, juridictions et officiers du trésor, des eauës et forests, maréchaussée, admirauté, et tous extraordinaires: avons par l’avis de nostre conseil, et pour aucunes considérations différé pourvoir ci-après. Art. 36: Ne pourront nos sujets ou autres, en vertu de quelque transport que ce soit faire appeler ou ajourner l’un l’autre pardevant les gens tenans lesdites requestes du palais à Paris, le conservateur des priviléges royaux ou apostoliques, ni autres juges des exempts ou privilégiez, ains se pourvoiront pardevant les juges ordinaires. (zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert, Tome XIV, S. 73 f.). 40 Ordonnance sur la justice et la police du royaume, additionelle à cette d’Orléans, appelé de Roussillon, Januar 1563, Art. 30: Voulons et ordonnons que tous procès soient d’oresnavant jugez à l’ordinaire, tant en nos parlements, grand conseil, et autres cours souveraines, que siéges présidiaux, et leur défendons d’en juger aucun extraordinairement par commissaires, ni pour juger, prendre ou taxer aucune chose sur les parties, fors les épices du rapporteur moderément, à peine de tous dépens, dommages et intérésts des parties contre les juges qui contreviendront à nostre ordonnance . . . Le tout ce que dessus, à peine de nullité desdits arrests et jugemens, dont nous avons réservé et retenu la connaissance. (zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert, Tome XIV, S. 167). 41 Ordonnance sur la réforme de la justice; Ordonnance de Moulins, Februar 1566, Art. 68: Et sur les remontrances faites par les députez d’aucuns de nos parlemens, sur la diversité des formes des procéder au jugement d’aucuns procès par commissaires, en ceux de nosdits parlemens où ils ont lieu: avons ordonné qu’aucun procès ne sera jugé par commissaires en grand ou petit nombre . . . sinon ès cinq cas désignez et limitez par nos ordonnances . . . Et hors lesdits cas et forme susdite, défendons toutes vacations par commissaires, et déclarons les jugemens qui autrement seront donnez, nuls et de nul effet, réservans aux parties contre les juges leurs dommages et intérests, procédans de la contravention à cette nostre ordonnance, et se pourvoir pour ce regard pardevers Nous et en nostre conseil. Et neanmoins où il seroit question de peu de chose ès cas susdits, voulons lesdits procès estre jugez à l’ordinaire. (zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert, Tome XIV, S. 207). 42 États de Blois, cahier de la noblesse, art. 123, in: Picot, Tome III, S. 152; États de Blois, cahier du clergé, art. 262, in: Picot, Tome III, S. 137; États de Blois, cahier du tiers état, in: Picot, Tome III, S. 130. 43 États d’Orléans, cahier du tiers état, in: Picot, Tome III, S. 178: „le roi avait continué de donner à ses mignons, et souvent aux dénonciateurs, sans attendre la condamnation, les biens de celui qu’il faisait mettre en accusation. On pressent avec quelle avidité le courtisan

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les plaintes à nous faites par nos sujets à l’occasion des commissions extraordinaires par cidevant décernées, avons révoqué et révoquons toutes lesdites commissions extraordinaires: voulons poursuite estre faite de chacune matière par devant les juges auxquels la connaissance en appartient.“44 Dennoch prägten in der Zeit der Religionskriege 1572 – 1598 außerordentliche Kriminaljustizkommissionen (chambres de justice) den politischen Kampf gegen die Hugenotten. Sie wurden im Hinblick auf ein spezifisches Urteil eingerichtet und oft aus den Feinden der Angeklagten zusammengesetzt. 45 Erst nach den États de la Ligue (1593) und der Versammlung der Notables in Rouen (1596) sprach das Édit sur l’administration de la justice (das sog. Édit de Rouen) vom Januar 1597 einmal mehr die Abschaffung der Justizkommissare aus und proklamierte das Prinzip, daß niemand seinem natürlichen Richter entzogen werden dürfte (Artt. 12, 13, 15, 16, 17).46 Zum ersten Mal scheint eine solche königliche Gesetzgebung für favorisé s’efforçait de hâter la perte de l’accusé dont la mort devait consolider sa fortune. C’est ainsi que des commissions, arbitrairement composées de juges passionnés, étaient choisies pour décider du sort d’un accusé condamné d’avance. Il faut voir en quels termes le tiers Etat flétrit ces manœuvres, à l’aide desquelles grandissait la scandaleuse opulence des Joyeuse et des Epernon.“ Die dritten Stände von Blois 1588 schließen sich diesen Protesten gegen Verurteilungen durch Spezialkommissionen an (États de Blois, cahier du tiers état, in: Picot, Tome III, S. 178). 44 Ordonnance rendue sur les plaintes et doléances des états-généraux assemblés à Blois en novembre 1576, relativement à la police générale du royaume, dite de Blois, Mai 1579, Art. 98, zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert, Tome XIV, S. 405. Die Ordonnance von Blois 1579 bestätigte die Regelung der Ordonnance von Roussillon und der Ordonnance von Moulins. Art. 133 lautet: Et pour le regard des procès qui se jugent par commissaires, voulons l’ordonnance faite à Moulins, art. 68 et 69 . . . estre inviolablement gardée. (zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert, Tome XIV, S. 413); Art. 135: Suivant l’édit fait à Paris au mois de janvier 1563 [=de Roussillon], avons défendu aux juges présidiaux de procéder à la visitation et jugemens d’aucuns procès par commissaires, sur peine de nullité des sentences et jugemens qui seront par eux donnez, et des dépens, dommages et intérests des parties, pour lesquels ils pourront estre pris à partie en leur propre et privé nom. (zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert, Tome XIV, S. 414). Vgl. dazu das Parlement de Paris, Urteil vom 19. 3. 1766: „que l’exacte observation de ce point capital de l’ordre public est pour tout citoyen, de quelque état qu’il soit, le gage de la sécurité, principe le plus efficace se son zèle et de son activité pour le bien commun; que cette importante considération a décidé plusieurs ordonnances solennelles, notamment l’article 98 de l’ordonnance de Blois, qui, en révoquant toutes les commissions extraordinaires, „veut poursuites être faites en chacune matière par-devant les juges auxquels la connaissance en appartient“; (zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 562 f.). 45 Lair, Hautes Cours Politiques, S. 72 ff.; Sueur, S. 255 ff.; Villers, S. 148 f. 46 Édit sur l’administration de la justice, Rouen janvier 1597, Art. 12: Tous différens meuz, contestez, ou reiglez par devant les juges ordinaires, seront jugez par eux, et par appel au parlement, dont ne seront évocquez pour autres causes que celles qui sont contenuës aux ordonnances publiées et vérifiées en nosdictes cours de parlement. Art. 13: Ne voulans aussi que nostre conseil privé soit cy après occupé ès causes qui consistent en jurisdiction contentieuse: ordonnons qu’à l’advenir toutes telles matières et différents qui y pourroyent estre introduits, soyent incontinent renvoyez en nosdictes courts souveraines, à qui la cognoissance en appartient, sans la retenir, ny distraire nosdits subjets de leur naturel ressort et jurisdiction, ny que l’exécution des arrest de nosdictes cours puisse estre empeschée, sursise ou différée.

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eine gewisse Zeit eingehalten worden zu sein. Dies dokumentieren die Verurteilungen von Chatel, Attentäter gegen Henri III,47 und von Marschall de Biron48 durch seine Pairs vor dem Parlement de Paris ebenso wie die königliche Kassation des Urteils des Parlement de Paris 1596, das dem Duc d’Aumale unrechtmäßig die Pairsgerichtsbarkeit verweigert hatte.49 Die Intensität der Kommissionen in den Hugenottenverfolgungen schlug sich im Schrifttum nieder. Der Gegensatz zwischen Amt (office) des ordentlichen Richters und Auftrag (commission) des Kommissars wurde ausgearbeitet, um die Selbständigkeit und Unabhängigkeit des ordentlichen Richters (juge ordinaire) innerhalb der ständisch geprägten Justizverfassung des 16. Jahrhunderts zu verdeutlichen.

III. Rechtswissenschaft des 16. Jahrhunderts 1. Antonymie Amt (office) – Auftrag (commission) Durch den Ausnahmecharakter (juridictions extraordinaires) der Kommissionen nahmen die frühesten Autoren und zugleich Zeitgenossen der Justizkommissionen in den Religionskriegen den Auftrag (commission) als Antonym zum Amt (office) wahr. „I’ay dit charge ordinaire, pour la difference des commissaires, qui ont charge publique extraordinaire, selon l’occasion qui se presente.“50, formulierte Jean Art. 15: Et sur les plaintes qui nous sont faictes des fréquentes évocations qui troublent l’ordre de la justice, voulons que aucunes ne puissent estre expédiées que suyvant les édicts de Chantelou et la Bourdaisière et autres édicts sur ce par noz prédécesseurs faicts, et qu’elles soyent signées par l’un de noz secrétaires d’estat ou de noz finances, qui auras receu les expéditions du conseil, ou qu’elles n’ayent esté jugées justes et raisonnables par nostredict grand conseil, suivant nosdictes ordonnances. Art. 16: Enjoignons à nostredict grand conseil de garder exactement le nombre requis et ordonné en chacun parlement des présidens et conseillers pour évoquer, sans y comprendre pour faire nombre les alliez des récusez: ce que nous n’entendons estre fait, ny qu’ils puissent estre comptez pour servir ausdictes évocations. Art. 17: Ordonnons aussi que l’art. 70 des ordonnances de Moulins, et 97 de celles de Blois, concernans les évocations, soyent gardez et observez selon leur forme et teneur. (zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert, Tome XV, S. 123 f.). 47 Lair, Hautes Cours Politiques, S. 100. 48 Martin, Tome X, S. 517. 49 Boulainvilliers, Tome premier, chapitre XIII (De quelle façon le Parlement de Paris est Juge des Pairs de France & que les Pairs sont les Juges naturels des Officiers du Parlement), S. 162 ff. 50 Bodin, République, liv. III, chap. II, S. 375. Vgl. zu Jean Bodin Baudrillart, S. 1 ff., 111 ff., 222 ff.; Chauviré, S. 99 ff.; Dennert, Souveränität, S. 56 ff.; Franklin, Julian, in: Denzer (Hrsg.), Verhandlungen der internationalen Bodin Tagung, S. 151 ff.; ders., Revolution in Methodology, S. 23 ff.; ders., Absolutist Theory, S. 93 ff.; Fournol, S. 34 ff.; Giesey, in: Denzer (Hrsg.), Verhandlungen der internationalen Bodin Tagung, S. 167 ff.; Goyard-Fabre, Bodin, S. 9 ff.; Imboden, Johannes Bodinus, S. 1 ff.; Mayer-Tasch, S. 9 ff.; Quaritsch, Staat und Souveränität, S. 39 ff., S. 243 ff.; Salmon, S. 1 ff.; Schnur, S. 12 ff.; Scupin, Der Staat 4 (1965), 1 ff.; Treffer, S. 31 ff., S. 95 ff.

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Bodin (1529 / 30 – 1596) im 2. Kapitel des III. Buches der 1576 erschienenen Les six Livres de la République den Gegensatz zwischen Justizbeamten (officier; juge ordinaire51) und Kommissar (commissaire; juge extraordinaire). Ebenso differenziert Charles Loyseau in seinem Traité des Offices (1613) Amt52 und Auftrag53. „Les commissions dérogent & contreviennent au droit commun qui règle les justices“, beschreibt Charles Loyseau den Ausnahmecharakter der Kommissionen, wobei ihm die berechtigte Einsetzung kraft Justizhoheit selbstverständlich ist: „il faut qu’elles soient émanées de l’expresse volonté, & commandement du Roy, lequel au moyen de sa puissance universelle peut interdire les juges, évoquer les causes, & les commettre à qui lui plaist.“54 Jean Domat (1625 – 1696) unterscheidet in seinen Loix civiles dans leur ordre naturel, suivies du Droit public et des Harangues (Erstausgabe 1689) die „juges ordinaires, qui rendent la justice en toutes matières“ und die „juges extraordinaires, qui rendent la justice par provisions du Roi, non par offices“.55 Das ordentliche Amt des königlichen Justizbeamten hat eine gesetzliche Grundlage: „que les offices soyent erigés pour estre charge ordinaire & publique, il ne se peut faire sans loy.“56 Der außerordentliche Auftrag des Kommissars beruht dagegen auf der Beauftragung (lettres patentes des commissions).57 Das gesetzliche Justizamt unterscheidet sich in seiner Dauerhaftigkeit58 von der widerruflichen59 Beauftragung: „Mais la raison de ceste diuersité prouient de ce que les Bodin, République, liv. I, chap. VIII, S. 140. „Le vrai office est la dignité avec fonction ordinaire de l’Etat“ (Loyseau, liv. 1, chap. 1, S. 12). 53 „La commission est la charge extraordinaire.“ (Loyseau, liv. 1, chap. 1, Paris, S. 13). 54 Loyseau, liv. IV, chap. V, S. 249. 55 Domat, fol. 157r. 56 Bodin, République, liv. III, chap. II, S. 376. 57 Bodin, République, liv. III, chap. II, S. 375. Bernard La Roche-Flavin, Präsident des Parlement de Toulouse, stellt 1617 die Registrierungspflicht für Kommissionen durch das Parlament fest (La Roche-Flavin, liv. XIII, chap. XXX (L’Addresse desdictes lettrs patentes doit estre plustost faicte aux Parlemens qu’aux Gouuerneurs & Lieutenans generaux), Nr. III, S. 738: „Les commissions extraordinaires ne sont approuués si ne sont enregistrées aux Parlemens“). 58 Das ordentliche gewöhnliche Amt ist daher auf Dauer angelegt: „traict perpetuel“, „limitees à perpetuité“ (Bodin, République, liv. III, chap. II, S. 375); ebenso: „offices, qui sont ordinaires, & ont traict perpetuel.“ (Bodin, République, liv. III, chap. II, S. 377). Der außerordentliche Auftrag ist nicht auf Dauer angelegt: „n’ont iamais traict perpetuel.“ (Bodin, République, liv. III, chap. II, S. 375). Das ordentliche gewöhnliche Amt bleibt immer solange fortbestehen, bis es durch ein gegenteiliges Edikt oder Gesetz wieder abgeschafft wird: ,,Car l’office demeure tousiours apres qu’il est une fois erigé par edict, quelque temps qu’il soit prescrit à l’officier, iusqu’à ce que par loix ou edicts contraires il soit cassé. (Bodin, République, liv. III, chap. II, S. 375). 59 Zum Wesen der Kommission gehört es jedoch, daß sie mit Erledigung des Auftrages erlischt: „la commission est de telle nature, qu’elle expire aussi tost que la charge est executee.“ (Bodin, République, liv. III, chap. II, S. 378). Ebenso charakteristisch ist die Widerruflichkeit in zeitlicher, örtlicher und inhaltlicher Hinsicht: ,,Car autrement la nature des commissions est telle, qu’elle n’a ny temps, ny lieu, ny charge qui se puisse reuoquer.“ (Bodin, 51 52

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offices sont perpetuels, ou pour les moins ont tousiours temps limité, & sont fondés en edict auec puissance de continuer la charge: òu les commissions cessent, estant la charge executée, & n’ont aucun appuy de loix, comme nous auons dit.“60 Die Dauerhaftigkeit bewirkt Selbständigkeit des ordentlichen gesetzlichen Justizamtes, die Begrenztheit des außerordentlichen Auftrags führt zur Abhängigkeit: „Et pour entendre plus aisement la difference de l’office & de la commission, il se peut dire aucunement que l’office est comme une chose empruntee, que le proprietaire ne peut demander, que le temps prefix ne soit expiré: & la commission est comme une chose qu’on a par souffrance, & par forme de precaire, que le seigneur peut demander quand bon luy semble.“61 Mit dem ordentlichen Justizamt verhält es sich danach ähnlich wie mit einer verliehenen Sache, die von ihrem Eigentümer nicht vor Ablauf der vorgesehenen Leihdauer zurückverlangt werden kann. Die Kommission ist dagegen mit dem stillschweigend und widerruflich überlassenen Besitz an einer Sache zu vergleichen, die ihr Eigentümer aber jederzeit nach Belieben zurückverlangen kann. Die institutionelle Selbständigkeit des Justizamts gegenüber der Abhängigkeit des Auftrags setzt sich fort als inhaltliche Selbständigkeit der Entscheidung des Justizbeamten gegenüber der Abhängigkeit des Kommissars: „Encore y a il d’autres differences entre l’officier & le commissaire, d’autant que la puissance des officiers, outre ce qu’elle est ordinaire, est tousiours plus auctorisee & plus estendue que la commission: c’est pourquoy les edicts & ordonnances laissent beaucoup de choses à la religion & discretion des Magistrars: qui ployent & interpretent equitablement les loix, selon l’occurence & l’exigence des cas qui se presentent: mais les commissaires sont bien autrement obligés, & attachés aux termes de leurs commissions.“62 Die ordentliche gewöhnliche Amtstätigkeit ist nach Ort und Zeit im Gesetz allgemein umschrieben. Die ordentlichen gesetzlichen Machtbefugnisse räumen dem Beamten gesetzesgebundene Ermessens- und Interpretationsspielräume ein. Die Einzelfallprägung des Auftrages schließt dagegen die vorherige generelle Bestimmung der Entscheidung des Beauftragten aus. Eine allgemeine Beauftragung findet sich nur vereinzelt in den Quellen.63 Als Ausnahmegerichte République, liv. III, chap. II, S. 377). Auch der Tod des Auftraggebers ist Beendigungsgrund des Auftrags: „les mandements expirent apres la mort du Prince.“ (Bodin, République, liv. III, chap. II, S. 385). 60 Bodin, République, liv. III, chap. II, S. 386. 61 Bodin, République, liv. III, chap. II, S. 378. 62 Bodin, République, liv. III, chap. II, S. 387 f. 63 Vgl. Lettres portant nomination d’un commissaire pour informer contre les bannis, suspects et autres, et qui lui donne pouvoir de les juger criminellement, en s’adjoignant un conseiller ou un bailly non suspect, avec faculté d’infliger des peines arbitraires, d’appliquer à la question, et de prononcer toutes confiscations vom 31. 1. 1354: „Vous mandons et commettons que des choses et sur les choses dessusdites, des dependences et circunstances d’icelles, vous vous enfourmez diligemment et secretement, . . . faitez ou faitez faire tantost et senz delay, bon et brief acomplissement de justice, tel comme le cas le requerra, . . . nous vous donnons povoir et auctorité de aler et chevaucher par tout nostredit royaume, en armes et en tel

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(juridictions extraordinaires) zur Aburteilung von Einzelpersonen und von bestimmten Fällen werden die Kommissionen nach der Mehrzahl der Quellen mit begrenztem Auftrag eingesetzt.64 Die Detailliertheit des Auftrages führt zur strikten Weisungsgebundenheit des Beauftragten. Bodin betont die Bindung an den Wortlaut der Instruktionen: „attachés aux termes de leurs commissions.“65 Die ordentliche amtliche Tätigkeit hat einen gesetzlich umschriebenen und generell vorherbestimmten Inhalt, wodurch sie von Ort und Zeit, d. h. von den besonderen Umständen des einzelnen Falles, losgelöst wird. Die Entscheidung des ordentlichen Beamten im einzelnen Fall konkretisiert nur eine vom Gesetz generell bereits vorher getroffene Entscheidung, ist gesetzesgebunden. Die Ermessens- und Interpretationsspielräume des gesetzlichen Amtsinhabers sind Korrelat der Gesetzesbindung. Durch die Gesetzesgebundenheit der Entscheidung des ordentlichen Justizbeamten ist er selbständig gegenüber dem Souverän, der nichts an dem Inhalt dieser Entscheidung ändern kann, ohne das Gesetz aufzuheben. Der Kommissar dagegen bleibt wie ein privater Beauftragter in jeder Einzelheit abhängig von den Weisungen des Auftraggebers.66 Beim Beauftragten richtet sich die Entscheidung nach den Umständen des Einzelfalles („selon l’occasion qui se presente“67). Die Instruktionen des Auftrages haben für die Kommissare Vorrang vor dem geschriebenen (ordonnances; Droit écrit)68 und dem ungeschriebenen Recht (coutumes; Droit coutumier). Die Weisungs- und Auftragsgebundenheit des Beauftragten ist Korrelat der mangelnden gesetzlichen Vorherbestimmtheit seiner Entscheidung. Da die Entscheidung der königlichen beauftragten Richter als persönliche Entscheidung des Königs gilt, ist das Urteil der Kommissare abgesehen vom Überschreiten der Auftragsgrenzen inappellabel.69 Damit beraubt der Einsatz der Kommissare den Betroffenen der ordentlichen Rechtsmittel und führt zum Verlust des Instanzenzuges. estat et à si grant compaignie de genz comme bon leur semblera . . . .“ (zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert, Tome IV, S. 707 f.). 64 Vgl. die Kommission gegen die Offiziere von Languedoc (23. 4. 1380): „avec droit de punir à volonté sur corps et avoir“; gegen Unterschlagungen (23. 2. 1388): „leur infliger les peines qu’ils jugeront convenables“; gegen königliche Beamte, Notare und andere (9. 7. 1391): „de les punir à discretion“; (12. 7. 1393): „de juger sur de conjectures et présomptions“; gegen Wucherer (3. 3. 1402): „leur appliquer des peines arbitraires“. (Lair, Hautes Cours Politiques, S. 78). 65 Bodin, République, liv. III, chap. II, S. 388. 66 Die Selbständigkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit (justice déléguée) und die Weisungsgebundenheit der außerordentlichen Gerichtsbarkeit (justice retenue) beschreibt auch Royer, Société judiciare, S. 272: „Originale, la séparation française des compétences repose sur la distinction souvent mentionée de la justice retenue – où l’opinion des magistrats ne devient véritablement jugement qu’après visa et signature du chef de l’Etat – et de la justice déléguée – où cette opinion est à elle seule jugement, sans autre intervention.“ 67 Bodin, République, liv. III, chap. II, S. 375. 68 Hier gebraucht im weiteren Sinn als Oberbegriff für Ordonnances, Édits, Déclarations und Lettres-patentes. 69 Lair, Hautes Cours Politiques, S. 78.

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In der Antonymie zur gesetzesgebundenen Selbständigkeit des Richteramts (offices de justice) liegt der einzelfallabhängige politische Charakter der Kommissionen: der Einsatz weisungsabhängiger Kommissare signalisiert das Interesse der Krone an einem ihr opportunen Verfahrensausgang. Die Gerechtigkeitspflege erscheint im Dienst der Politik: „[les commissions] ne tendoient qu’au profit de quelques particuliers, & non à l’utilité du peuple: ainsi plustost à la charge & oppression d’iceluy . . . Car l’experience à demonstré . . . , qu’elles sont pernicieuses & de mauuaise conséquence à la République, estre veritable des commissions aussi extraordinaires. Car le plus souuant elles sont octroyées & décernées à l’appetit & poursuitte de ceux, qui en veulent le plus profiter au préjudice du public. Il y a en France assez, ou plustost trop de magistrats & Officiers ordinaires . . . & n’est besoin de telles commissions ny commissaires extraordinaires.“70 Die Unvorhersehbarkeit der weisungsgebundenen Einzelfallentscheidung statt Vorhersehbarkeit der gesetzesmäßigen Entscheidung verstärkt die Wahrnehmung der außerordentlichen Justizkommissionen als Machtmittel gegen den politischen Gegner: „Elles sont toujours suspectes envers toutes personnes graves, et semble, à plusieurs, que tels juges soient choisis à la poste de ceux qui les y font commettre, pour en rapporter tels profits ou telle vengeance qu’ils se sont projetés de sous le masque de justice.“71 Die politische Instrumentalisierung macht die Kommissionen verabscheuungswürdig („odieuses“)72 und gefährlich („dangereuse & pernicieuse“)73, während die Justizämter Garanten einer vorhersehbaren gesetzesmäßigen Entscheidung sind: „la cognoissance ordinaire est preferable à la commission, tout ainsi que la qualité de l’officier est preferable au Commissaire, & les actes des officiers plus asseurés que des Commissaires.“74

70 La Roche-Flavin, liv. XIII, chap. XXX (L’Addresse desdictes lettres patentes doit estre plustost faicte aux Parlemens qu’aux Gouuerneurs & Lieutenans generaux), Nr. III, S. 738. Vgl. Guizot, Tome IV, S. 183: „N’est-ce pas là l’introduction du despotisme dans l’administration de la justice?“. 71 Pasquier, Livre VI, chap. VIII. Mit der Korrelation Gesetzesgebundenheit-Selbständigkeit des Beamten (officier) einerseits und mit der Korrelation Einzelfallabhängigkeit-Weisungsgebundenheit des Beauftragten (commissionaire) andererseits assoziierten die Zeitgenossen Vorhersehbarkeit der gesetzesgemäßen Entscheidung gegenüber Unvorhersehbarkeit der weisungsgebundenen Einzelfallentscheidung. 72 „Que les offices sont fauorables, & les commissions odieuses: ou bien que la voye ordinaire, comme ils disent, est fauorable, la voye extraordinaire odieuse“ (Bodin, République, liv. III, chap. II, S. 386). 73 Ayrault, S. 46 f.: „telles voies extraordinaires sont odieuses . . . dangereuse & pernicieuse tant pour la condamnation de l’innocent, que pour l’impunité, et échappatoire du malfaicteur . . . il n’y a rien si injuste, ni qui rende l’Estat tant odieux.“. La Roche-Flavin, liv. XIII, chap. XXX (L’Addresse desdictes lettrs patentes doit estre plustost faicte aux Parlemens qu’aux Gouuerneurs & Lieutenans generaux), Nr. III, S. 738: „qu’elles [les commissions] sont pernicieuses & de mauuaise conséquence à la République, estre veritable des commissions aussi extraordinaires.“ 74 Bodin, République, liv. III, chap. II, S. 380.

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Die Antonymie Amt (office) – Auftrag (commission) verkörpert für das rechtswissenschaftliche Schrifttum des 16. Jahrhunderts die institutionelle Selbständigkeit des Justizbeamten gegenüber der Abhängigkeit des Kommissars ebenso wie die inhaltliche Selbständigkeit der vorhersehbaren gesetzesgemäßen Entscheidung des ersteren gegenüber der unvorhersehbaren weisungsgebundenen Einzelfallentscheidung des letzteren.

2. Orientierung der Justizhoheit (justice retenue) am Recht (droit) Der von Bodin ausgearbeitete Gegensatz Amt – Auftrag verteidigt die Hierarchie ständischer Ämter gegen den monarchischen Absolutismus. Bodin wendet sich zwar gegen die von den Monarchomachen postulierte Herrschaft der Stände über den Monarchen. Mit den Worten „En quoy ceux qui ont escrit du deuoir des Magistrats, & autres liures semblables, se sont abusés de soustenir que les estats du peuple sont plus grands que le Prince.“75 wettert er gegen das 1574 erschienene Plädoyer für die Ständeherrschaft in De iure Magistratuum in subditos des Théodore de Bèze.76 Die Souveränität des Monarchen wird durch das Vorhandensein der Stände nicht geändert oder gemindert: „Nous conclurons donc que la souueraineté du Monarque n’est en rien alteree, ny diminuee pour la presence des estats“77. Die ständische Mitwirkung an der Gesetzgebung beschränkt sich auf die Beratung des Regenten,78 die Entscheidung liegt allein beim König79 als souveränem Gesetzgeber80. Die Gesetzesformel ,,Car tel est nostre plaisir“81 artikuliert die Abhängigkeit der Gesetzgebung allein von dem gänzlich Bodin, République, liv. I, chap. VIII, S. 137 f. De Bèze, chap. I. 77 Bodin, République, liv. I, chap. VIII, S. 141. 78 Zur beratenden Beteiligung der Stände vgl. Declareuil, S. 818 f.; Olivier-Martin, S. 353. Für die königlichen Verordnungen (ordonnances) und die auf königlichen Befehl aufgezeichneten und vom König homologierten Gewohnheiten (coutumes) waren die Formulierungen ständischer Beschwerden und Forderungen in Beschwerdeheften (cahiers des doléances) die Textgrundlage (Griffiths, S. 123). Die Intensität der gesetzgeberischen Mitwirkung der Stände hing von der Durchsetzungsfähigkeit der ständischen Anliegen ab (Griffiths, S. 122). Trotz der dadurch bedingten Schwankungen war die Beteiligung der Stände bis 1614 immer spürbar (Picot, Tome II, S. 548 f.; Tome III, S. 185 ff.; Tome IV, S. 245 ff.). 79 Regnault, S. 205 f. Vgl. auch Bodin, République, liv. I, chap. VIII, S. 137. 80 Bodin, République, liv. I, chap. X, S. 221: „Et par ainsi nous conclurons que la premiere marque du Prince souuerain, c’est la puissance de donner loy à tous en general, & à chacun en particulier.“ Zu den Formen der königlichen Gesetzgebung: Édits sind Regelungen, die vom König proprio motu ausgehen und eine bestimmte, begrenzte Materie betreffen. Durch déclarations gibt der König Anweisungen über die Ausführungen von édits oder ordonnances, wobei ordonnances im engeren Sinn gesetzliche Regelungen in militärischen, maritimen und Polizei-Angelegenheiten betreffen, im weiteren Sinn die königliche Gesetzgebung insgesamt im Gegensatz zu den coutumes. Lettres patentes richten sich an einzelne Personen oder Gruppen und enthalten Regelungen für den Einzelfall. 75 76

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freien Willen des souveränen Regenten. Bodin sieht das Wesen der souveränen Macht darin, den Untertanen in ihrer Gesamtheit ohne ihre Zustimmung das Gesetz vorzuschreiben: „Par ainsi on void que le poinct principal de la maiesté souueraine, & puissance absolue, gist principalement à donner loy aux subiects en general sans leur consentement.“82 Ein „Einungscharakter“83 der Gesetze als gleichsam vertragliche Vereinbarungen zwischen Herrscher und Ständen84 wird von Bodin als souveränitätsausschließende Ständeherrschaft verworfen.85 Diese Interpretation stimmt mit der Ablösung des Jurisdiktionsprimats durch den Gesetzgebungsvorrang im Bodinschen Souveränitätsbegriff86 überein. Allerdings negiert Bodins antimonarchomachische Souveränität87 nicht die staatsgrundgesetzliche Existenz der Stände.88 Die Hierarchie der ständischen Ämter mit abgegrenzten Zuständigkeiten widerspricht nicht der Souveränität des absoluten Monarchen,89 da der Souverän der oberste Richter ist. Der obersten Gewalt ist es gerade eigen, nur göttlichem Gesetz und Naturgesetz zu unterstehen: ,,Ceste puissance est absoluë, & souueraine: car elle n’a autre condition que la loy de Dieu & de nature ne commande.“90 Die Souveränität ist an die Staatsgrundgesetze Bodin, République, liv. I, chap. VIII, S. 133. Bodin, République, liv. I, chap. VIII, S. 142. 83 Ebel, Wilhelm, S. 68. 84 Vgl. auch Brunnemann, S. 12: „Gedings- und Pacts-Weise zustande, weil die Stände zugleich neben dem Kaiser in dem Reich regieren.“ Zur häufig vertretenen Ansicht über die Doppelnatur der Reichsabschiede als Vertrag und als Gesetz vgl. Mauritius, S. 55: „et leges esse, et contractus vim habere . . . Neque novum est, utramque vim contractus et legis, uni negotio tribui.“ 85 „Ie respon que l’Empereur est subiect aux estats de l’Empire.“ (Bodin, République, liv. I, chap. VIII, S. 135). Abweichende Machtpolitik der Stände demonstriert beispielhaft die Instruktion der drei Stände vom 4. 1. 1577 gegenüber dem König von Navarra: „Il y a différence entre les lois du roy et du royaume. Celles-ci, d’autant qu’elles ne peuvent être faites qu’en générale assemblée de tout le royaume, avec le commun accord et consentement des gens des trois estats, ne peuvent estre changées ny innovées qu’avec l’accord et commun consentement des trois estats.“ (Zit. nach Lemaire, S. 105). 86 Bodin, République, liv. I, chap. X, S. 213: „Et qui est celuy qui ne iugeroit souuerain, celuy qui donne loy à tous ses subiects: qui fait la paix & la guerre: . . . qui leue les tailles, & affranchit qui bon luy semble: qui donne grace à celuy qui a merité la mort?“ 87 „La souueraineté est la puissance absoluë et perpetuelle d’une Republique, que les Latins appellent maistatem.“ (Bodin, République, liv. I, chap. VIII, S. 122). 88 Vgl. auch Pitz, Untergang des Mittelalters, S. 195. 89 „Nous conclurons donc que la souueraineté du Monarque n’est en rien alteree, ny diminuee pour la presence des estats.“ (Bodin, République, liv. I, chap. VIII, S. 141). 90 Bodin, République, liv. I, chap. VIII, S. 129. Den Gesetzen Gottes und der Natur dagegen sind alle Fürsten der Erde unterworfen, und es steht nicht in ihrer Macht, sich über sie hinwegzusetzen: „Mais quant aux loix diuines & naturelles, tous les Princes de la terre y sont subiects . . . la puissance absoluë des Princes & seigneuries souueraines, ne s’estend aucunement aux loix de Dieu & de nature“ (Bodin, République, liv. I, chap. VIII, S. 133). Souveränität bedeutet für Bodin keine willkürliche, sondern nur eine von allen menschlichen Instanzen unabhängige Machtausübung. 81 82

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(lois fondamentales) gebunden,91 ohne daß Bodin selbst darin einen Widerspruch erkennt:92 „Et par ainsi nostre maxime demeure, que le Prince n’est point subiect à ses loix, ny aux loix de ses predecesseurs, mais bien à ses conuentions iustes & raisonables, & en l’obseruation desquelles les subiects en general ou en particulier ont interest.“93 Die Verpflichtung des Souveräns auf die systemkonstituierenden Grundgesetze (lois fondamentales) leitet Bodin nicht nur vom Naturrecht ab, sondern auch aus ihrer vertraglichen Bindungswirkung (conuentions iustes & raisonables) im Unterschied zur einseitigen Befehlsnatur der sonstigen Gesetze (loix de ses predecesseurs). Diese Konzeption der staatstragenden Grundgesetze ist mit der zeitlichen Unbegrenztheit der Souveränität vereinbar, deren Träger nicht an einseitige (Gesetzes-)Entscheidungen seiner Vorgänger gebunden ist. Die souveräne Justizhoheit beläßt den ständischen Richtern die wohlerworbenen Rechte an den Justizämtern, wie jeder Besitz und Eigentum behält.94 Die ordentlichen Zuständigkeiten der königlichen Justizbeamten stehen nicht zur willkürlichen Disposition des Souveräns. Kraft Justizhoheit kann der Souverän durch Auftrag (commission) in die Zuständigkeitsordnung (ordre judiciaire) eingreifen, ohne vernünftigen rechtfertigenden Grund (cause iuste & raisonnable), jedoch ist der Entzug des Justizamts (office) wider natürliches und göttliches Recht.95 Die ,,cause iuste & rai91 „Quant aux loix qui concernent l’estat du Royaume, & de l’establissement d’iceluy, d’autant qu’elles sont annexees & unies auec la couronne, le Prince n’y peut deroger, comme est la loy Salique.“ (Bodin, République, liv. I, chap. VIII, S. 137). Vgl. Lemaire, S. 10 f. 92 Bodin sieht das Wesen der souveränen Macht darin, den Untertanen in ihrer Gesamtheit ohne ihre Zustimmung das Gesetz vorzuschreiben: „Par ainsi on void que le poinct principal de la maiesté souueraine, & puissance absolue, gist principalement à donner loy aux subiects en general sans leur consentement.“ Insoweit liegt in Bodins Annahme der leges imperii kein Widerspruch zur Absolutheit (legibus absolutus) der Souveränität. Gegen einen Widerspruch auch: Burns, S. 174 ff. A.A. Dunning, S. 101: „In short, law . . . is nothing else than a command of the sovereign. After this, the conception of leges imperii, above the sovereign will, seems very much out of place in Bodin’s system.“ Sabine, S. 409: „The confusion here is manifest; the sovereign is at once the source of law and the subject of certain constitutional laws which he has not made and cannot change.“ 93 Bodin, République, liv. I, chap. VIII, S. 134. Die leges fundamentales stellen in der Regel eine zwischen Ständen und Herrscher vertraglich begründete Rechte- und Pflichtengarantie dar. Die Bindungswirkung der Verträge im Gegensatz zu den Gesetzen bei Bodin, République, liv. I, chap. VIII, S. 135: ,,car la loy depend de celuy qui a la souueraineté, qui peut obliger tous ses subiects, & ne s’y peut obliger soy mesme: & la conuention est mutuelle entre le Prince & les subiects, qui oblige les deux parties reciproquement & ne peut l’une des parties y contreuenir au preiudice, & sans le consentement de l’autre, & le Prince en ce cas n’a rien par dessus le subiect.“ 94 ,,Car de dire que les Princes sont seigneurs de tout, cela s’entend de la droite seigneurie, & iustice souueraine, demeurant à chacun la possession & proprieté de ses biens.“ (Bodin, République, liv. I, chap. VIII, S. 157). Vgl. bereits oben zum Bild der geliehenen Sache für die Selbständigkeit des Amtes: Bodin, République, liv. III, chap. II, S. 378: „Et pour entendre plus aisement la difference de l’office & de la commission, il se peut dire aucunement que l’office est comme une chose empruntee, que le proprietaire ne peut demander, que le temps prefix ne soit expiré: & la commission est comme une chose qu’on a par souffrance, & par forme de precaire, que le seigneur peut demander quand bon luy semble.“

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sonnable“96 ist Bodins Umschreibung der Billigkeit (aequitas, équité). Die aequitas als Ausfluß natürlichen und göttlichen Rechts (droit) unterliegt nicht dem Willen des Souveräns (loi). Damit kennt Bodin keinen von der Gerechtigkeitsidee natürlichen und göttlichen Rechts losgelösten Willen des Souveräns: „mais il y a bien difference entre le droit & la loy: l’un n’emporte rien que l’equité, la loy emporte commandement: car la loy n’est autre chose que le commandement du souuerain, usant de sa puissance.“97 Diese Unterscheidung von Recht als Ausdruck der Billigkeit und Gesetz als Befehl des Souveräns, der von seiner Macht Gebrauch macht, erscheint für das Verständnis Bodins Souveränitätsbegriffs wesentlich. Bodin konzentriert die Souveränität begrifflich auf das Gesetzgebungsmonopol, wodurch der Staat erstmals von einer einheitlichen, konfessionsneutralen und friedenserzwingenden Staatsgewalt bestimmbar wird. Aus der Gesetzgebungshoheit sind die übrigen Souveränitätsrechte wie die Justizhoheit abgeleitet. Die Souveränität als die dem Staat eigene, von den Gesetzen losgelöste, zeitlich unbegrenzte und ungeteilte höchste Staatsgewalt98 unterstellt Bodin ausdrücklich dem Naturrecht und dem göttlichen Recht. Mit der Freiheit der höchsten Staatsgewalt von der Bindung an die positiven Gesetze korreliert die Orientierung am Recht, wie der Anfangssatz der sechs Bücher über die Republik programmatisch feststellt: „Republique est un droit gouuernement de plusieurs mesnages, & de ce qui eur est commun, auec puissance souueraine.“99 Daher ist die Justizhoheit (justice retenue) wie alle Souveränitätsrechte durch das natürliche und göttliche Recht (droit) begrenzt. Die ordentlichen Justizämter sind selbständig gegenüber dem Willen des Souveräns, der nur billigerweise durch Auftrag in die Zuständigkeitshierarchie eingreifen kann. Die Orientierung der Souveränität am Recht bei Bodin und der auf dieser Grundlage ausgearbeitete begriffliche Gegensatz Amt (office) – Auftrag (commission) anerkennen die staatsgrundgesetzliche Existenz der Stände. Bereits im Vorwort der sechs Bücher über die Republik gibt sich Bodin als Gegner Machiavellis zu erkennen,100 dessen Il Principe (1532) im IX. Capitel (De principatu civili) für die Einführung einer unumschränkten Macht dem Principe empfiehlt, immer selbst zu regieren und nicht durch ordentliche ständische Beamte, die den Gehorsam verweigern könnten.101 Mit Bodins Antimachiavellismus stimmt die in Frankreich vor 95 „Si donc le Prince souuerain n’a pas puissance de franchir les bornes des loix de nature, que Dieu, duquel il est l’image, a posees, il ne pourra aussi prendre le bien d’autruy sans cause qui soit iuste & raisonnable.“ (Bodin, République, liv. I, chap. VIII, S. 156 f.). 96 Bodin, République, liv. I, chap. VIII, S. 156. 97 Bodin, République, liv. I, chap. VIII, S. 155. 98 Vgl. die Definition der Souveränität im Anfangssatz des 8. Kapitels des 1. Buches (Bodin, République, liv. I, chap. VIII, S. 122). 99 Bodin, République, liv. I, chap. I, S. 1. 100 Bodin, République, Preface. Trotz seiner Opposition gegen die Monarchomachen lehnt Bodin die Technizität der machiavellistischen Staatsräson ab. Vgl. dazu Cardascia, S. 129 ff.; Kluxen, Machiavelli, S. 10.

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Richelieu herrschende Auffassung überein. Auch Innocent Gentillet zählt in seinem ebenfalls 1576 erschienenen Discours sur les moyens de bien gouverner et maintenir en bonne paix un royaume ou autre principauté contre Nicholas Machiavel Florentin die Verpflichtung des Regenten, die Existenz der Stände zu wahren, explizit zu den lois fondamentales.102 Die Beschränkung der Kommissionen auf billige Ausnahmen kraft königlicher Prärogative respektiert die ständische Ämterordnung. So bestätigt Cardin Le Bret noch 1689 die Beschränkung der Kommissionseinsetzung kraft Justizhoheit auf Billigkeit durch das Edikt von Blois 1579: „le roi s’est lié les mains, pour ne plus donner de telles commissions extraordinaires, voulant que chaque matière soit renvoyée aux officiers qui en doivent naturellement connaître . . . [mais] quand il s’agit des affaires publiques & qui touchent l’Etat . . . il peut commettre telles personnes que bon lui semble pour en connaître.“103 Die „affaires publiques & qui touchent l’Etat“ umschreiben die Notwendigkeit (necessitas) und das offensichtliche Allgemeinwohl (utilitas), die zusammen die Billigkeit (aequitas, équité) bilden. In Cardin Le Brets Formulierung von natürlicherweise zuständigen Justizämtern („officiers qui en doivent naturellement connaître“) deutet sich die Bezeichnung natürlicher Richter (juge naturel) an. Die Zuständigkeitshierarchie gehört zum Bereich des natürlichen Rechts, in die der Monarch nicht nach Belieben, sondern nur billigerweise (cause juste & raisonnable) durch Kommissionen eingreifen kann. Aus der Begrenzung der Justizhoheit durch die an der Gerechtigkeitsidee des natürlichen Rechts teilhabende Zuständigkeitsordnung entspringt die Forderung nach dem natürlichen Richter: „Les commissions et les évocations se donnent contre l’ordre des juridictions, qui veut que chacun plaide devant son juge naturel. J’use de ce mot, parce que véritablement c’est un ordre qui a été établi par la nature même.“104 Cardin Le Bret erklärt ausdrücklich die Formulierung „jeder prozessiert vor seinem natürlichen Richter“ (chacun plaide devant son juge naturel) damit, daß die Zuständigkeitshierarchie (l’ordre des juridictions) durch die Natur selbst vorgegeben sei. Zusätzlich erhält der juge naturel gegenüber den Kommissionen als Ausdruck des monarchischen Zentralismus den Bedeutungsinhalt des örtlich zuständigen Richters: „Juge naturel, celuy qui est juge du domicile.“105 Die Orientierung der Justizhoheit (justice retenue) am Recht (droit) ist Grundlage für den Bestand der ordentlichen Zuständigkeiten.106 Wird der Primat des 101 „Sogliono questi principati periclitare quando sono per salire dallo ordine civile allo assoluto. Perché questi principi, o comandano per loro medesimi, o per mezzo de’magistrati; nell’ultimo caso, è piú debole e piú periculoso lo stare loro, perché gli stanno al tutto con la voluntà di quelli cittadini che sono preposti a’ magistrati: li quali, massime ne’tempi avversi, li possono torre con facilità grande lo stato, o con farli contro o con non lo obedire.“ (zit. in: Machiavelli, Il Principe, IX, S. 80). 102 Gentillet, S. 47. 103 Le Bret, livre 2e, chap. I, S. 133. 104 Le Bret, livre 2e, chap. I, S. 40. 105 Ayrault, S. 67.

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Rechts negiert, entfällt der Bestandsschutz der ordentlichen Justizämter, und die Zuständigkeitsordnung steht willkürlichen Eingriffen des Herrschers offen. Dies zeigt das Kommissionswesen im absolutistischen Ausbau der Königsmacht 1610 – 1715 und im Spätabsolutismus 1715 – 1789.

IV. Kommissionen im absolutistischen Ausbau der Königsmacht (1610 – 1715) und im Spätabsolutismus (1715 – 1789) Der absolutistische Ausbau der Königsmacht 1610 – 1715 unter Louis XIII (1610 – 1643) und Louis XIV (1643 – 1715) realisierte sich in einem auf den Regenten konzentrierten zentralistischen Staatsapparat. Die frühzeitliche und die frühabsolutistische Rechtsprechungszentralisation (1226 – 1461; 1461 – 1610) hatte den Souverän, dem vorherrschenden von Bodin artikulierten Antimachiavellismus entsprechend, als obersten iudex ordinarius an die Spitze der Zuständigkeitshierarchie (ordre judiciaire) gestellt. Außerordentliche Kommissionen (juridictions extraordinaires) waren nur billigerweise gerechtfertigt, ohne daß die Billigkeit als Ausfluß natürlichen und göttlichen Rechts dem Willen des Souveräns unterlag. Die absolutistische Rechtsprechungszentralisation (1610 – 1715) zielte durch Kommissionen nach Belieben, d. h. nach einer herrscherdefinierten Billigkeit, nicht nur auf Ausnahmen von den ordentlichen Zuständigkeiten, sondern auf ihre Ausschaltung. Die Richterkommissionen der absolutistischen Zentralgewalt sollten nach Richelieus erklärter Absicht die wohlerworbenen Privilegien und Rechte der ständischen Inhaber am Justizamt vernichten: „d’aller par le royaume recevoir toutes les plaintes des sujets du Roi contre ceux desquels ils n’auraient pu avoir justice dans les provinces, pour y être trop puissants par l’autorité de leur charge.“107 Nach dem Regierungsantritt Louis’ XIII108 hatten die Generalstände 1614 den Protest ihrer Vorgänger gegen den Mißbrauch der Justizkommissionen erneuert und einmal mehr die Abschaffung der Ausnahmegerichtsbarkeiten gefordert.109 So auch Olivier-Martin, S. 109. Richelieu, S. 315. Damit war Richelieus Bestreben, die Justiz mittels Kommissionen auf den Monarchen zu zentralisieren und die ständischen Richterbeamten (baillis, sénéchaux, prévôts) auszuschalten, unübersehbar. Der Auf- und Ausbau des absolutistischen Justiz- und Machtapparates (1610 – 1715) beseitigte die ständischen Gewalten. Der plenitudo potestatis war die Aufhebung der mittelalterlichen Vorstellung unbedingt feststehender Stufenfolgen der (ständischen) Ämter fremd, die auch vor der höchsten Instanz als ein dem Amtsinhaber zukommendes wohlerworbenes Recht bestanden. Vgl. zu Armand Jean du Plessis Richelieu statt vieler Albertini, S. 11 ff.; Andreas, S. 34 ff.; Burckhardt, I, S. 17 ff.; Carmona, S. 50 ff.; Church, William Far, S. 10 ff.; Erlanger, S. 8 ff.; Parrott, S. 17 ff.; Pierret, S. 28 ff.; Treasure, S. 3 ff.; Wollenberg, S. 19 ff. 108 Louis XIII. (1601 – 1643, regiert seit 1610), Sohn Heinrichs IV. und der Maria von Medici, kommt gegenüber der Mutter faktisch erst 1617 an die Macht. 1624 beruft er Richelieu zum leitenden Minister, als dessen Nachfolger Mazarin ernannt wird. 109 Duruy, Tome II, S. 238. 1614 letzter Zusammentritt der Generalstände. 106 107

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Unter dem Eindruck dieses Protestes ließ Richelieu den sogenannten Code Michaud von 1629 ausarbeiten.110 Neben dem Evokationsverbot in Kriminalprozessen (Art. 65)111 regelte diese ordonnance in Art. 86 den Ausschluß jeder Verurteilung durch Justizkommissionen, der explizit an die Verbote in Artt. 68, 69 der Ordonnance von Moulins 1566 und an das Verbot in Art. 133 der Ordonnance von Blois 1579 anknüpfte.112 Mit diesen papiernen Garantien beruhigte Richelieu die Widerstände in den parlements und nahm den ständischen Protesten den Wind aus den Segeln, während die kommissarisch abgeurteilten politischen Prozesse tatsächlich zahlreich waren.113 Die Justizkommission wurde unter Richelieu Instrument politischer Rache, „une véritable machine à condamnation“114. Die erste auf Richelieus Betreiben eingerichtete Justizkommission verurteilte 1626 in Nantes den Grafen Henri de Talleyrand-Châlais und seine Anhänger wegen Verschwörung zum Tode.115 Juristisch skandalös war die Aburteilung des Generalfeldmarschalls Louis de Marillac am 8. 5. 1632 durch eine Kommission, die nur mit persönlichen Feinden des Angeklagten besetzt wurde.116 Gegen den Protest des

110 Ordonnance (Code Michaud) sur les plaintes des états assemblés à Paris en 1614, et de l’assemblée des notables réunis à Rouen et à Paris, en 1617 et 1626, Januar 1629, zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert, Tome XVI, S. 223 ff. 111 Art. 65: Nulle évocation générale ne sera ci-après accordée, sinon pour très grandes et importantes occasions jugées telles, ouï le procureur général du parlement, duquel l’évocation sera demandée, et la communication à lui faite des requestes présentées: à cette fin et dès à présent, nous avons révoqué et révoquons toutes évocations générales ci-devant accordées, sauf aux parties qui les ont obtenuës, à présenter leur requeste en nostre conseil, pour leur estre pourvû de nouveau s’il y échet, sans préjudice des procès réglez et contestez aux cours auxquelles l’évocation auroit esté accordée, que nous entendons y estre jugez . . . Et d’autant que dès long-temps il est usité de mettre dans les commissions, afin d’informer des parentez, que nos procureurs généraux y seront appellez, et que la plupart d’iceux ne tiennent compte d’y intervenir, ni nous donner avis de la vérité, ou supposition des faits portez par lesdites lettres, nous enjoignons à nosdits procureurs généraux, ou leurs substituts, dans le détroit desquels se font lesdites informations, s’en rendre soigneux, et à nos cours de leur enjoindre, afin que lesdites évocations ne puissent estre faites ci-après sur faits supposez, tant pour les parentez alléguées, qu’autres faits mis en avant pour rendre les causes sujettes à l’évocation requise. (zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert, Tome XVI, S. 244 f.). 112 Art. 86: L’ordonnance de Blois en l’art. 133, confirmant et renouvellant les art. 68 et 69 de l’ordonnance de Moulins, touchant les procès qui doivent être vus ou jugez par commissaires, a fait connoître combien l’observation d’iceux était nécessaire. C’est pourquoi et sur les grandes et fréquentes plaintes que nous recevons journellement en notre conseil, pour faire déclarer nuls les arrêts donnez au préjudice desdits articles, et suivant la teneur d’iceux, nous voulons et de rechef enjoignons très expressément à toutes nos cours, d’observer exactement lesdits articles, leur défendant de juger par commissaires, autres procès que ceux qui sont spécifiez par iceux, sous les peines y contenues: pour raison desquelles contraventions les parties se pourvoiront par devers nous, et en notre conseil. (zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert, Tome XVI, S. 251 f.). 113 Martin, Tome II, S. 377. 114 D’Avenel, S. 223. 115 Alvazzi del Frate, S. 56; Lair, Hautes Cours Politiques, S. 107.

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Parlement de Rennes reagierte die Krone mit Repressalien. Weitere Eingriffe in die Pairsgerichtsbarkeit mittels beauftragter Richter wurden durch die kommissarische Verurteilung des Marschalls de Montmorency vom 31. 10. 1632 bezeugt.117 Vom gleichen Schicksal des Duc de la Valette 1639118 wird berichtet im Zusammenhang mit dem königlichen Ausspruch über die willkürliche Auswahl der Kommissare: ,,Ceux qui disent que je ne puis pas donner les juges qu’il me plaît à mes sujets, quand ils m’ont offensé, sont des ignorants indignes de posséder leurs charges.“119 Sie gipfeln in der königlichen Ordonnance von 1641, die den parlements jede Intervention in die Justizverwaltung untersagt.120 1642 wurden Henri Effiat de Cinq Mars und François-Auguste de Thou wegen Hochverrats und Majestätsbeleidigung durch Kommissare zum Tode verurteilt.121 Die Einrichtung von Justizkommissionen wurde in der Epoche Richelieus zur Gewohnheit. Dagegen protestierte die Versammlung aller souveränen Gerichte Frankreichs in der Chambre de Saint-Louis mit der Déclaration vom 1.-13. 7. 1648: „Que toutes les commissions extraordinaires demeureront révoquées, toutes les ordonnances ou jugemens rendus par les intendans de justice casséz et annuléz;“ (Art. 10).122 Das Eingehen der Krone auf die Forderungen der parlements war nur halbherzig, wie der anschließende kommissarische Prozeß gegen Nicolas de Fouquet vom 14. 11. 1664 – 20. 12. 1664 zeigte. Fouquets Einwand seiner Pairsprivilegien123 wurde mißachtet. Ebenso demonstrierten die Kommissionen gegen Balthasar de Fargues und gegen den Ritter Louis de Rohan (1674) die Justizwillkür des Ancien Régime.124 Über diese politischen Prozesse hinaus prägten auch unspektakuläre Justizkommissionen gegen gewöhnliche Untertanen die Justizrealität unter Louis XIV. Als Beispiele seien hier die 1631 zur 116 Arrêt d’une commission, qui condamne à mort le maréchal de Marillac, pour crime de péculat, et qui confisque ses biens, 8. 5. 1632, zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert, Tome XVI, S. 370 ff. 117 Arrêt du parlement de Toulouse, qui condamne à mort Henri, duc de Montmorency, comme coupable du crime de haute-trahison vom 30. 10. 1632, zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert, Tome XVI, S. 376 ff. 118 Guizot, Tome IV, S. 71. 119 Zit. in: Bérenger, chap. II, S. 81 f. 120 Guizot, Tome IV, S. 71 f.: Nous avons estimé nécessaire de régler l’administration de la justice, et de faire connaître à nos Parlements l’usage légitime de l’autorité que les Rois nos prédécesseurs et nous leur avons déposée, afin qu’une chose qui est établie pour le bien des peuples ne produise pas des effets contraires, comme il arriverait si les officiers, au lieu de se contenter de cette puissance qui les rend juges de la vie de l’homme et des fortunes de nos sujets, voulaient entreprendre sur le gouvernement de l’État qui n’appartient qu’au prince. 121 Bérenger, chap. II, S. 82. 122 Délibérations arrêtées en l’assemblée des cours souveraines, tenues et commencées en la chambre Saint-Louis le 30 juin 1648, Juin 1648, zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert, Tome XVII, S. 72 ff.; Martin, Tome XIII, S. 38 f. 123 Fouquet, Tome I, S. 47: ,,comme vétéran du Parlement le droit de n’être jugé que par le Parlement et non par une commission“; Lair, Fouquet, S. 10 ff. 124 Andrieux, S. 21; Lair, Hautes Cours Politiques, S. 112 ff.; Richou, S. 112 ff.

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Aburteilung von Falschmünzern eingerichteten Grand Jours der sogenannten Chambre de l’Arsenal sowie die zahlreichen gegen Schmuggelkriminalität eingesetzten Kommissionen (Chambres ardentes) genannt.125 Weder die Ordonnance civile touchant la réformation de la justice (Code Louis) 1667,126 ihre Ergänzung in der Ordonnance pour la réformation de la justice, faisant continuation de celle du mois d’avril 1667, 1669127 noch die Ordonnance criminelle, 1670128 knüpften an die Ordonnances aufgrund ständischer Anträge von Orléans 1560, von Roussillon 1563 und von Blois 1579 an, die auf die ständische Forderung nach Abschaffung der Kommissionen eingegangen waren. Nur das Edit du Roy servant de Reglement pour les Epices, Vacations des Commissaires & autres frais de Justice 1685 verbot in Art. XVIII den Entzug des ordentlichen Richters durch Kommissare.129 In der Justizgeschichte des Spätabsolutismus (1715 – 1789) findet man nur wenige Justizkommissionen. Vielmehr waren Verhaftungsbefehle (lettres de cachet) und Evokationen vorrangige Instrumente monarchischer Ausnahmejustiz (juridictions extraordinaires). Letztere richteten sich weniger gegen die lokalen Untergerichte (tribunaux de prévôtés; bailliages oder sénéchaussés) als vielmehr gegen die parlements. Mitglieder der parlements formulierten gegen Kommissionen, Verhaftungsbefehle oder Evokationen130 das Verbot, die Bürger den ordentlichen Richtern zu entziehen. Jeder Untertan habe ein Recht auf ein Gerichtsverfahren vor den zuständigen natürlichen Richtern: „tout sujet dans une monarchie a droit de demander & d’obtenir . . . justice devant ses juges naturels.“131 Der natürliche Richter sei der durch Gesetz bestimmte Richter: „ne peut pas soustraire le citoyen à ses juges naturels, aux tribunaux fixes que les lois lui donnent“.132 Der Konflikt zwischen ordentlicher Gerichtsbarkeit133 der parlements einschließlich der Pairsge-

Bérenger, chap. II, S. 82. Zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert, Tome XVIII, S. 103 ff. Vgl. die Kommentare von Joussé, Serpillon und Rodier. Vgl. auch neuestens: Picardi, Introduzione, in: Code Louis, S. VII-LII. 127 Zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert, Tome XVIII, S. 341 ff. 128 Zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert, Tome XVIII, S. 371 ff. 129 Voulons que tous procès, tant civils que criminels, soient jugez à l’ordinaire en toutes nos Cours, Sieges & Justices, même en celle des Seigneurs. Défendons d’en juger par Commissaires, ni de commettre par les Juges aucun d’entr’eux, pour aux jour & heures extraordinaires faire les calculs, voir les tritres, & arrêter les dattes & autres points & articles de fait. (zit. in: Bornier, S. 513). 130 Aguesseau, S. 58: „Il a paru qu’il serait d’un exemple dangereux de nommer des commissaires pour juger un procès criminel qui est poursuivi contre des gentilshommes, et où il s’agit d’une accusation capitale. On s’est récrié dans tous les temps contre ces sortes d’attributions extraordinaires, et elles ont fait, plus d’une fois, la matière des remontrances des Parlements.“ Duclos, S. 375: „Les commissions sont si odieuses au public en affaires criminelles, qu’un coupable même qu’elles condamnent, passe toujours pour un innocent sacrifié à la passion.“ 131 Ferrand, S. 26. 132 Chaillou, in: De la stabilité des loix constitutives de la monarchie en général, S. 18. 125 126

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richtsbarkeit134 des Parlement de Paris und monarchischer Prärogative (justice retenue) erreichte hier seinen Höhepunkt. Neben den Ständen waren die parlements die Hauptgegner der königlichen außerordentlichen Justizkommissionen. Da die Generalstände seit 1614 nicht mehr einberufen worden waren, übernahmen die parlements im 17. und 18. Jahrhundert die Rolle der ständischen Opposition.135 Dieses die Entwicklung des 17. und 18. Jahrhunderts prägende Ringen zwischen Krone und parlements erfordert das Verständnis der im Laufe ihrer Entstehungsgeschichte erworbenen, über die Rechtsprechungsaufgaben hinausgehenden Kompetenzen.

V. Ständische Opposition 1. Beschwerden des Parlement de Paris Das Parlement de Paris entstand 1258 / 60 unter Louis IX, welcher die zu einem Juristenkollegium (frz.: parlement) institutionalisierten Gerichtssitzungen (grands assises) herauslöste aus der section judiciaire der curia regis (conseil royal). Unter den anfangs für jede Sitzung neu ernannten Räten bildete sich ein Stamm professioneller Rechtsgelehrter (maîtres) heraus, gleichzeitig zur Verdrängung der seigneuralen Gerichtsherren durch die neu auftretenden königlichen Gerichtsbeamten.136 Durch die Ordonnance von 1364137 wurde die Besetzung mit rechtsgelehrten, vom König ernannten und besoldeten Räten und die Einteilung in drei Kammern (Grande Chambre mit 30 Räten, Chambre des Enquêtes mit 40 Räten, Chambre des Requêtes mit 8 Räten) festgeschrieben.138 Die bis 1771139 gültige Or133 Die königliche Gerichtsbarkeit (justice royale) hat als Gericht erster Instanz die prévôtés, denen ein prévôt vorstand, als Gericht zweiter Instanz die baillages oder sénéchaussés, denen ein bailli oder sénéchal vorstand (auch: juges présidiaux) und als Gerichte dritter Instanz die parlements. 134 Die Pairsgerichtsbarkeit des Parlement de Paris war die einzige feudale Gerichtsbarkeit, die sich gegenüber der monarchischen Gerichtsbarkeit behauptete, sonst hatten königliche baillis, sénéchaux, prévôts (officiers royaux) die örtlichen Feudalherren abgelöst (Lair, Hautes Cours Politiques, S. 73). 135 Nach der Ersetzung des Wahlprinzips durch Erblichkeit in der Ordonnance ou Établissemens pour la réformation de la justice, Montils-les-Tours, April 1453, (zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert, Tome IX, S. 202 ff.) formierte sich ein festes Milieu (gens du Parlement; noblesse de robe) heraus mit umfassenden Privilegien, mit festem Karrierebild, mit einheitlicher Kultur- und Lebensform (Pariser Kollegien; Kanonistikstudium in Paris; Legistikstudium in Orléans) und mit engen sozialen Verflechtungen. Der Widerstand der parlements gegenüber der Krone durch die Verweigerung der Registrierung königlicher Gesetzgebung erschien demnach auch als Obstruktion der Reformversuche, die den Richterstand alimentierende, das Volk aber erdrückende Steuerlast zu mindern. 136 Lair, Hautes Cours Politiques, S. 73. 137 Ordonnance contenant réglement sur l’administration de la justice aux requêtes du palais, les devoirs des magistrats, ceux des advocats et des sergens, Novembre 1364, zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert, Tome V, S. 224 ff.

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ganisation erhielt das Parlement erst durch die Ordonnance von Montils-les-Tours 1453.140 Die dort eingeführte Kooptation der Ratssitze legte den Grundstock für das Selbstverständnis sowohl als Gerichtshof als auch als Körperschaft mit ausgeprägtem politischen Selbstbewußtsein ständischer Selbstverwaltung. Der Registrierungspflicht der königlichen Gesetzgebungsakte (ordonnances, édits, déclarations, lettres patentes) entsprach die Befugnis des Parlement de Paris, königliche Erlasse rechtsgültig in sein Register einzutragen. Daraus entwickelte sich das Recht, die zu registrierenden königlichen Gesetzgebungsakte vorher zu prüfen bzw. erforderlichenfalls Einspruch zu erheben. Dieses Beschwerderecht vor der Registrierung (droit de remontrance avant l’enregistrement)141 erstarkte zu einem politischen Kontrollrecht gegen die königliche Gesetzgebung, das sich auf dem Höhepunkt des Widerstandes der parlements zur Verweigerung der Eintragung und Behinderung der königlichen Gesetzgebung steigerte und das Parlement im 18. Jahrhundert zum stärksten Gegner der Krone werden ließ.142 Die Einrichtung neuer parlements (1443 Toulouse, 1453 Grenoble, 1463 Bordeaux, 1477 Dijon,143 1501 Aix144, 1515 Rouen,145 1554 Rennes u. a.)146 als sou138 Die Grand Chambre, der bei wichtigen und feierlichen Anlässen der König in Person vorsaß, erließ die Urteile (arrêts) und tagte als Ratsgremium. Die Räte der Chambre des Enquêtes (enquêtes: Untersuchungen) erteilte die Instruktionen für die Durchführung der Prozesse. Die Aufgabe der Chambre des Requêtes (requêtes: Bittschrift, Gesuch) war vor allem die Prüfung der Zulässigkeit von Appellationsgesuchen, seit 1364 hatte sie eine eigene erstinstanzliche Entscheidungsgewalt. 139 Das von Maupeou redigierte Edit portant création des conseils supérieurs 1771 (zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert, Tome XXII, S. 512 ff.) schaffte die parlements ab, die erst mit dem Edit portant rétablissement des anciens officiers du parlement de Paris 1774 (zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert, Tome XXIII, S. 43 ff.) wiedererrichtet wurden, jedoch ohne das Beschwerderecht (droit d’opposition et de remontrance). 140 Die Ordonnance ou Établissemens pour la réformation de la justice, Montils-les-Tours, April 1453 (zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert, Tome IX, S. 202 ff.) regelt die Straffung der Arbeitsorganisation, Präzisierung der Entscheidungsformulierungen (arrêts), Beauftragung mit der Redaktion der Coutumes und ersetzt das bisherige Wahlprinzip durch Erblichkeit der Mitgliedschaft in den parlements. 141 „D’ordinaire, avant de modifier la loi qui lui était envoyée à l’enregistrement et surtout avant de refuser de l’enregistrer, le Parlement addressait au Roi des remontrances pour le supplier de retirer son édit ou d’y faire les changements nécessaires. C’était, à proprement parler, le seul cas où les remontrances fussent permises aux cours souveraines.“ (Flammermont, T. I, S. XXXVII). 142 Durch Abhaltung einer Gerichtssitzung (lit de justice), bei der der König persönlich anwesend war, konnte er jedoch die Registrierung befehlen. 143 Die Lettres portant création du parlement de Bourgogne 1476 (zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert, Tome X, S. 767 ff.) regelten die Organisation des Parlement de Bourgogne in Dijon. 144 Das Edit portant établissement du parlement de Provence 1501 (zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert, Tome XI, S. 422 ff.) regelte die Organisation des Parlement de Provence in Aix. 145 Das Edit portant érection de l’échiquier de Normandie en parlement 1499 (zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert, Tome XI, S. 389 ff.) regelte die Organisation des Parlement de Normandie in Rouen.

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veräne Gerichtshöfe in Provinzen stellte den Vorrang des Parlement de Paris als cour capitale et souveraine du royaume147 nicht in Frage. Mit dem größten Gerichtsbezirk, der die Hälfte Frankreichs umfaßte, und mit der Pairsgerichtsfunktion bündelte das Parlement de Paris die Wahrnehmung des Widerstands der parlements: „le Parlement séant à Paris est à proprement parler, le seul Parlement du Roi de France“148. Daher erscheint eine Beschränkung auf die edierten149 Quellen der remontrances de Parlement de Paris gerechtfertigt und die so focusierte Darstellung repräsentativ für den gesamten Widerstand.150 Vornehmlicher Gegenstand der Beschwerden (remontrances) war die Verteidigung der ordentlichen und der Pairsgerichtsbarkeit gegen Kommissionen, Verhaftungsbefehle oder Evokationen als Ausnahmetatbestände königlicher Prärogative (juridictions extraordinaires, justice retenue).151 Als letztinstanzliches ordentliches Gericht mit dem größten Gerichtsbezirk und als Pairsgericht152 wurde das Parlement de Paris zum natürlichen Beschützer der Untergerichte (prévôtés; baillages oder sénéchaussés) und der anderen souveränen Gerichtshöfe (parlements).153 Der Protest des Parlement de Paris richtete sich gegen Justizwillkür an Pairs oder an gewöhnlichen Untertanen,154 wenn auch die Mehrzahl der hier erfaßten Noch: Pau, Metz, Besançon, Douay, Nancy, Arras, Colmar, Perpignan, Bastia. Barbiche, S. 47: „la première cour de justice“. 148 Chap. VII, Essay historique concernant les droits et prérogatives de la Cour des Pairs de France qui est le Parlement seant à Paris. Tiré des Registres du dit Parlement, des ordonnances et édits de nos Roys, des Remontrances a eux faittes, des plus habiles jurisconsultes et historiens et d’autres monuments authentiques, B.N. n.a.fr.no 1503. 149 Flammermont, T. I; Flammermont / Tourneux, T. II; Flammermont, T. III. 150 Dies haben Stichproben in weiteren Quellensammlungen von Le Moy, Albert-Robert und Prost bestätigt. 151 Flammermont, T. I, S. XLVI. 152 Von allen seinen Vorrechten verteidigte das Parlement de Paris sein ausschließliches Recht als Cour des pairs du Royaume am heftigsten. (Flammermont, T. I, S. XLIX). 153 Flammermont, T. I, S. XLVII. 154 Flammermont, T. I, S. LI. Während gegen den Grafen von Richelieu (10. 5. 1716) und gegen den Grafen de la Force (1. 3. 1721) die Verfahrensvoraussetzungen und -regeln der Pairsgerichtsbarkeit eingehalten wurden, wurde der Prozeß gegen Lally-Tollendal (9. 4. 1764 – 6. 5. 1766) vor dem Parlement de Paris dagegen durch lettres de cachet unrechtmäßig dirigiert und instruiert. Die Remontrances sur l’Évocation du Procès du Duc de la Force des Parlement de Paris vom 1. 3. 1721 wehren sich dagegen : „une évocation contraire aux intérêts des princes de votre sang et des pairs du royaume et de maintenir des usages sacrés et inviolables“ (zit. in: Flammermont, T. I, S. 140) und verteidigen die Pairsgerichtsbarkeit: „le droit attaché à la pairie et qu’on ne peut leur contester“). „Qu’il nous soit permis d’ajouter, Sire, que de toutes les évocations en matière criminelle il n’y en a point de plus irrégulière que celle que V.M. réserverait à sa seule personne.“ (zit. in: Flammermont, T. I, S. 144). Hintergrund der remontrances ist die Verteidigung der Pairsgerichtsbarkeit vor dem Parlement de Paris gegen die königlichen Kommissionen und Evokationen: „Mais ce qui augmente les désirs des princes de votre sang et des pairs du royaume de n’avoir point d’autres juges que le Parlement . . . mais comme un droit attaché à l’institution du Parlement et à la nature de la pairie, qu’un pair de France n’est tenu plaider, répondre ou ressortir même146 147

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Quellen die Pairsgerichtsbarkeit betrifft: Dieser galten die Grandes Remontrances sur les Refus de Sacrement vom 9. 4. 1753155, die affaires du Grand-Conseil156 und die affaire de Bretagne157 als die Höhepunkte der Auseinandersetzung zwischen Louis XV und den parlements.158 a) Antonymie Amt (office) – Auftrag (commission) in den Beschwerden Der begriffliche Gegensatz zwischen Auftragsjustiz und Justizämtern der ordentlichen Richterschaft beherrscht die Beschwerden gegen „juges arbitraires“159, „juges extraordinaires“160 und „voies irrégulières“161. Er ist auf Evokationen und Verhaftungsbefehle übertragbar, da sowohl die Evokation vor den Kronrat als auch die befohlene Aburteilung ohne Gerichtsverfahren Auftragscharakter haben: Die Kronräte sind dem politischen Willen des Monarchen verpflichtet, der Verhaftungsbefehl trägt die Weisungsgebundenheit des Entscheidenden in sich.162 So verment pour les causes qui touchent sa personne et les droits de sa pairie ailleurs ne en autre cour ne juridiction fors seulement en la cour de Parlement de Paris, qui est la cour des pairs.“ (zit. in: Flammermont, T. I, S. 146). 155 Grandes Remontrances sur les Refus de Sacrement vom 9. 4. 1753: „Art. 12. Que l’évocation de la cause d’un pair, quel qu’en puisse être le motif, attaque directement l’essence de la pairie, celle de son parlement, seule Cour des Pairs et les droits de tous ceux qui y ont séance; que ladite évocation quel qu’en puisse être l’événement est préjudiciable à l’honneur des pairs, le Parlement étant le seul tribunal où leur innocence puisse être suffisamment établie . . . Art. 14. Que ces évocations, défenses et prohibitions, concernant l’ordre judiciaire, peuvent encore moins être exécutées lorsqu’elles parviennent à son parlement sans être revêtues des marques anciennes et respectables de l’autorité dudit seigneur Roi et scellées du sceau royal; que ces formes font partie des lois qui intéressent la constitution de l’État.“ (Flammermont, T. I, S. 514). 156 Remontrances sur les Entreprises du Grand Conseil vom 27. 11. 1755 (zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 12 ff.); Remontrances sur le Grand Conseil vom 19.-20. 3. 1768 (zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 853 ff., 856). 157 Remontrances (Parlement de Paris) sur l’État du Parlement de Bretagne et sur les Violences commises à l’Égard de divers membres de cette classe du Parlement vom 6. 9. 1765 (zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 501, 503, 512). Itératives Remontrances (Parlement de Paris), Arrêtes et Représentations sur l’État du Parlement de Bretagne et la Commission de Saint-Malo vom 2. 2. 1766 (zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 534 f.). Remontrances sur la Disjonction des Procédures contre les Magistrats du Parlement de Bretagne vom 17. 8. 1766 (zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 587 f.). 158 Vgl. Antoine, Études, S. 12 ff.; Antoine, Louis XV, S. 22 ff.; Egret, l’opposition parlementaire, S. 10 ff. 159 Grandes Remontrances sur les Refus de Sacrement vom 9. 4. 1753, zit. in: Flammermont, T. I, S. 569. 160 Grandes Remontrances sur les Refus de Sacrement vom 9. 4. 1753, zit. in: Flammermont, T. I, S. 571. 161 Grandes Remontrances sur les Refus de Sacrement vom 9. 4. 1753, zit. in: Flammermont, T. I, S. 574. 162 Den Auftragscharakter der Evokation beschreiben die Remontrances sur l’Évocation du Procès du Duc de la Force des Parlement de Paris vom 1. 3. 1721 ausdrücklich: „les

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teidigten die Remontrances sur les Entreprises du Grand Conseil vom 27. 11. 1755 die Pairsgerichtsbarkeit des Parlement de Paris gegen Evokationen vor den großen Kronrat: ,,C’est à titre de droit que jouit de cette éminente prérogative la Cour du Roi et des Pairs, dont aucun membre ne peut être distrait pour être jugé et convenu ailleurs, ne par-devant autres juges et commissaires, au cas qu’il s’agit de son honneur, de sa personne et de son état.“163 Diese Beschreibung der Pairsgerichtsbarkeit als Vorrecht, in Fällen der Standesehre, der Person oder des Personenstandes nicht vor anderen Richtern und Kommissaren verurteilt und der Gerichtsbarkeit des Parlement de Paris entzogen zu werden, formuliert den Inhalt der Pairsgerichtsbarkeit nicht positiv, sondern in Abwehr gegen einen drohenden Rechtsverlust. Diese Argumentation greift auf die in der Staatslehre des 16. Jahrhunderts ausgearbeitete Antonymie Auftrag – Amt zurück. Dafür spricht auch die nachfolgende Äußerung derselben Remontrance über die Zuständigkeitshierarchie der ordentlichen Richter innerhalb der regulären Justizverwaltung, aus der die Kommissionen herausfallen: „Les juges ordinaires, liés les uns aux autres par cet ordre respectif, forment seuls toute la chaîne de l’administration régulière de la justice; . . . les commissions . . . ne font point corps avec cet ordre respectable dont l’autorité embrasse et soumet tous les citoyens.“164

princes de votre sang et les pairs de votre royaume seraient tous les jours incertains de leur destinée, ils dépendraient d’une commission et l’honneur des premières personnes de l’État pourrait être confié à des hommes rassemblés au hasard à ces séances arbitraires qui n’excitent jamais la confiance, qui n’ont point de stabilité, qui disparaissent presque au moment qu’elles sont formées; et les princes de votre sang et les pairs du royaume, pour ne pas abandonner la personne qui serait accusée et pour veiller à sa défense, se trouveraient forcés de s’unir à des juges obscurs et des tribunaux souvent inférieurs, ce qu’ils ne pourraient faire sans avilir et prostituer leur dignité“ (zit. in: Flammermont, T. I, S. 145 f.). Vgl. auch die Remontrances sur les Évocations des Parlement de Paris vom 9. 3. 1731: „abus pour les renvoyer devant des commissaires. Que d’inconvénients ces évocations ainsi multipliées et ces commissions extraordinaires n’entraînent-elles pas après elles?“ (zit. in: Flammermont, T. I, S. 238). So wird die Evokation in den Remontrances sur l’Évocation du Procès du Duc de la Force des Parlement de Paris vom 1. 3. 1721 als Willensäußerung des Königs außerhalb der gesetzlichen Formen bezeichnet: „Il ne nous reste plus qu’à demander justice à V.M. de la forme en laquelle l’évocation est prononcée; les rois n’ont coutume de manifester leur volonté à leurs parlements que par des édits, des déclarations ou des lettres patentes; ils nous est même défendu par vos ordonnances d’avoir égard à tout ce qui n’est point en forme de lettres patentes.“ (zit. in: Flammermont, T. I, S. 147). 163 Remontrances sur les Entreprises du Grand Conseil vom 27. 11. 1755, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 56 f. 164 Remontrances sur les Entreprises du Grand Conseil vom 27. 11. 1755, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 61 f. Vgl. auch die Remontrances sur le Grand Conseil vom 19.–20. 3. 1768: „On y annonce le renvoi de plusieurs affaires devant les juges ordinaires, la révocation de plusieurs évocations, enfin la modification de ces attributions sans nombre qui avaient été trop facilement accordés et sans aucun prétexte légal. Mais celles de ces attributions qu’on laisse subsister deviennent forcées et nécessaires par la disposition de ce même édit, qui interdit aux juges ordinaires toute cour, juridiction et connaissance relativement à ces mêmes affaires.“ (zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 858).

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Auch in der Verteidigung der Pairsgerichtsbarkeit in l’affaire de Bretagne folgt das Parlement de Paris durch wörtliche Anleihen165 in den Remontrances sur les Entreprises du Grand Conseil vom 27. 11. 1755 dem auf Gegenbegriffe gerichteten Gedankengang. Die 1765 in die Bretagne ausgesandte Kommission zur Aburteilung des Generalstaatsanwaltes (procureur général) des Parlement de Rennes Louis-Réné La Chalotais wird verurteilt wegen ihres einzelfallabhängigen politisch-parteilichen Charakters im Gegensatz zur gesetzesgebundenen Unparteilichkeit des Richteramts: „Toute commission, Sire, dans l’ordre judiciare, est réprouvée par les lois. Elles méconnaissent des juges qui ne sont nommés que suivant les circonstances et les événements, elles n’ouvrent l’entrée de leur sanctuaire qu’à ceux qui . . . ne peuvent point avoir des vues particulières d’intérêt pour les faire réussir et conservent non seulement le fond, mais l’apparence de l’impartialité qui fait le caractère de la loi même.“166 Die gesetzliche Bestimmung des zuständigen Richters garantiert unabhängige Gerechtigkeit, die ad hoc-Bestellung der Kommissare erregt beim Rechtssuchenden den Verdacht der Parteilichkeit: ,,Cette maxime s’oppose non seulement à tout établissement de commissaires particuliers, mais à tout choix arbitraire d’un tribunal entier; l’accusé a un droit acquis sur le tribunal désigné par la loi, droit dont on ne peut sans injustice le dépouiller; le soustraire aux ministres que la loi a pris pour ses organes, c’est le priver du jugement de la loi, au défaut duquel il ne reste plus que le jugement de l’homme; enfin, le tribunal choisi deviendrait suspect à l’accusé par le choix même qui en aurait été fait et par la préférence qui lui serait donnée.“167 Durch das mit dem Einsatz weisungsabhän165 „Suivant les termes précis d’une loi de l’État, aucun des pairs, . . . ne peut être distrait pour être jugé ne convenu ailleurs ni pardevant autres juges et commissaires au cas qu’il s’agit de son honneur, de sa personne et de son état.“ (Itératives Rémontrances (Parlement de Paris), Arrêtes et Représentations sur l’État du Parlement de Bretagne et la Commission de Saint-Malo vom 2. 2. 1766, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 535). Vgl. auch: Itératives Rémontrances (Parlement de Paris), Arrêtes et Représentations sur l’État du Parlement de Bretagne et la Commission de Saint-Malo vom 2. 2. 1766, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 541: „être jugés ne convenus devant des commissaires“. Itératives Rémontrances (Parlement de Paris), Arrêtes et Représentations sur l’État du Parlement de Bretagne et la Commission de Saint-Malo vom 2. 2. 1766, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 547: „tous les dangers d’une commission“. Itératives Rémontrances (Parlement de Paris), Arrêtes et Représentations sur l’État du Parlement de Bretagne et la Commission de Saint-Malo vom 2. 2. 1766, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 549: „ne peuvent être ni jugés ni convenus devant des commissaires“. Itératives Rémontrances (Parlement de Paris), Arrêtes et Représentations sur l’État du Parlement de Bretagne et la Commission de Saint-Malo vom 2. 2. 1766, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 552 f.: „Que cette nouvelle entreprise doit être attribuée moins à ces commissaires, qui n’exercent qu’une ombre de justice versatile et arbitraire, qu’aux ennemis secrets de la magistrature, qui veulent précipiter les démarches, pour rendre, s’il était possible, les engagements irrévocables.“ 166 Représentations sur l’Envoi d’une Commission de Trois Conseillers d’état et de Douze Maîtres des Requêtes pour tenir le Parlement de Rennes vom 8. 12. 1765, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 527 f. Vgl. auch Royer, Société judiciaire, S. 141 ff. 167 Remontrances sur l’Évocation du Procès Criminel de MM. de la Chalotais et Consorts vom 5 – 8. 12. 1766, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 663 f. Den ad hoc-Charakter der Ausnahmen kraft königlicher Prärogative beklagten auch die Remontrances sur les Entre-

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giger Kommissare signalisierte Interesse der Krone an einem opportunen Verfahrensausgang wird die Rechtssicherheit (sûreté des sujets) und das Vertrauen der Untertanen in die Gerechtigkeitspflege (confiance qu’ils ont dans votre justice souveraine) zerstört: „Le maintien de ce principe de droit public, consacré d’âge en âge par les ordonnances, n’est jamais plus nécessaire que dans les affaires criminelles. L’altération qu’il pourrait souffrir tendrait à porter atteinte à la sûreté des sujets de V.M. et à affaiblir la confiance qu’ils ont dans votre justice souveraine.“168 Der Ausnahmecharakter der Kommissionen (,,commissions extraordinaires“169) löst Angst und Bestürzung aus170 und legt den Verdacht eines Justizskandals nahe. Dementsprechend ist es für die Remontrances sur la Disjonction des Procédures contre les Magistrats du Parlement de Bretagne vom 17. 8. 1766 mit der Gerechtigkeit unvereinbar, daß Verfahren dauerhaft den ordentlichen Gerichten entzogen und nach Einzelfallregelungen behandelt werden, die in jedem Fall Machtakte darstellen: „il est inconciliable avec la justice que l’instruction soit ensuite perpétuellement soustraite au cours des règles ordinaires, perpétuellement composée et décomposée par des règles créées pour l’affaire, qui présente à chaque circonstance des actes de la pleine puissance.“171

b) Orientierung der Justizhoheit (justice retenue) am Recht (droit) in den Beschwerden Die in die Remontrances eingegangene begriffliche Unterscheidung zwischen Amt und Auftrag begründete die antimachiavellische Literatur des 16. Jahrhunprises du Grand Conseil vom 27. 11. 1755: „L’idée même d’un tribunal qui change à chaque instant, par état, et d’assiette et d’objet, exclut évidemment toute apparence de juridiction sur les personnes, de territoire et de ressort sur les sièges inférieurs; et ces droits ne peuvent appartenir qu’aux tribunaux ordinaires qui ont un caractère déterminé, un rang fixé par ce caractère même, un objet qui est le principe et de ce caractère et de ce rang; qui entrent, en un mot, par leur propre nature.“ (zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 50). 168 Représentations sur l’Envoi d’une Commission de Trois Conseillers d’état et de Douze Maîtres des Requêtes pour tenir le Parlement de Rennes vom 8. 12. 1765, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 527 f. 169 Grandes Remontrances sur les Refus de Sacrement vom 9. 4. 1753, zit. in: Flammermont, T. I, S. 544. Vgl. auch die Remontrances sur les Évocations, Cassations et Rétentions contraires aux Ordonnances vom 1.-5. 6. 1767, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 800: „Et combien de bureaux sous le titre de commissions extraordinaires!“ 170 „L’établissement de ces commissions, Sire, a été toujours regardé par vos peuples avec frayeur et consternation; ils n’ont cessé d’en porter des plaintes . . . Cette impression universelle a fait voir dans tous les temps que ceux qui avaient subi les peines prononcées par ces tribunaux irréguliers n’avaient pas été condamnés par justice, mais par commissaires.“ (Représentations sur l’Envoi d’une Commission de Trois Conseillers d’état et de Douze Maîtres des Requêtes pour tenir le Parlement de Rennes vom 8. 12. 1765, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 527 f.). 171 Remontrances sur la Disjonction des Procédures contre les Magistrats du Parlement de Bretagne vom 17. 8. 1766, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 587 f.

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derts mit der Orientierung der Justizhoheit (justice retenue) am Recht (droit). Die (ständische) antimachiavellische Verpflichtung des Gesetzes als Willen des Souveräns (loi) auf die Gerechtigkeit natürlichen und göttlichen Rechts (droit) findet sich wieder in dem Selbstverständnis des parlement als Hort der Gesetze (dépôt des lois) und als Wächter über die Staatsgrundgesetze (lois fondamentales). Durch das Beschwerderecht (droit d’opposition et de remontrance) urteilt das Parlement de Paris über die Rechtmäßigkeit der zu registrierenden normativen Akte des Königs.172 Die staatsgrundgesetzliche Existenz der Stände ist der in den Beschwerden vorherrschende Topos. Die Stufenfolge der ständischen Ämter (gradation des pouvoirs intermédiaires) ist heilige Hinterlassenschaft (dépôt sacré), die die Autorität des Königs mit dem Vertrauen des Volkes verbindet.173 In Anklang an Bodins Konzeption der staatstragenden Grundgesetze verkörpert die unabänderliche Zuständigkeitsordnung der Justizämter die Gerechtigkeit des natürlichen und göttlichen Rechts. Die Vielzahl der Evokationen und Kommissionen kehrt nach der Klage der Remontrances sur un Arrêt du Conseil cassant un Arrêt de la Grand’Chambre vom 25. 7. 1731 die natürliche Ordnung der Zuständigkeiten um: „La multitude des évocations et des commissions extraordinaires . . . tendent à intervertir l’ordre naturel des juridictions.“174 In der Terminologie ordre naturel des juridictions spiegelt sich die ständische Idee einer übergesetzlichen Gerechtigkeit natürlichen Rechts (droit) wider. Demgemäß darf der Souverän nicht nach Belieben in die Zuständigkeitsordnung eingreifen: „à ne pas multiplier les évocations sans nécessité.“175 Vielmehr wird sie in den Grandes Remontrances sur les Refus de Sacre172 Mestre, in: Collection d’Histoire des Idées politiques, S. 21 ff. Sowohl den Gedanken des Horts der Gesetze als auch den Gedanken der Fundamentalgesetze wird Montesquieu in seinem 4. Kapitel des II. Buches des De l’Esprit des Lois aufnehmen. Les pouvoirs intermédiaires, subordonnés et dépendants, constituent la nature du gouvernement monarchique, c’est-à-dire de celui où un seul gouverne par des lois fondamentales.“ (Montesquieu, De l’Esprit des Lois, Œuvres complètes, T. II, S. 247) beginnt Montesquieu das 4. Kapitel des II. Buches. „Il ne suffit pas qu’il y ait, dans une monarchie, des rangs intermédiaires; il faut encore un dépôt de lois“ (Montesquieu, De l’Esprit des Lois, Œuvres complètes, T. II, S. 249). So lautet Montesquieus Forderung nach der bewahrenden Rolle der parlements. Der dépôt-Gedanke Montesquieus wird verstärkt durch das Registrierungsrecht des Parlement de Paris für königliche Gesetzgebungsakte: ,,Ce dépôt ne peut être que dans les corps politiques, qui annoncent les lois lorsqu’elles sont faites et les rappellent lorsqu’on les oublie“ (Montesquieu, De l’Esprit des Lois, II, 4, Œuvres complètes, T. II, S. 249). 173 Grandes Remontrances sur les Refus de Sacrements vom 9. 4. 1753, zit. in: Flammermont, T. I, S. 568: „Les monarchies ne se soutiennent, Sire, que par l’observation d’un ordre invariable dans l’administration de la justice . . . gradation de pouvoirs intermédiaires . . . dépôts sacrés, où votre autorité souveraine et la confiance des sujets s’unissent intimement . . . Les évocations, Sire, sont le renversement de cet ordre politique.“ 174 Remontrances sur un Arrêt du Conseil cassant un Arrêt de la Grand’Chambre vom 25. 7. 1731, zit. in: Flammermont, T. I, S. 244. Vgl. auch die Remontrances sur l’Arrêt du Conseil du 30 Juillet évoquant l’appel comme d’Abus interjeté contre une Ordonnance de l’Archevêque de Paris vom 3. 9. 1731: ,,C’est donc le pouvoir qui nous a toujours été acquis de maintenir vos droits les plus respectables; c’est le rétablissement de l’ordre naturel des juridictions; c’est l’exécution des ordonnances et la conservation des anciennes maximes du royaume que nous réclamons aujourdh’hui.“ (zit. in: Flammermont, T. I, S. 274).

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ment vom 9. 4. 1753 mit dem öffentlichen Wohl (bien public) gleichgesetzt.176 Entsprechend der Orientierung der Souveränität am Recht hat die monarchische Justizhoheit die unveränderliche Zuständigkeitsordnung in der Gerichtsorganisation zu beachten: „Les monarchies ne se soutiennent, Sire, que par l’observation d’un ordre invariable dans l’administration de la justice.“177 In der Beschränkung der Souveränität durch die göttlichen Gesetze, die Regeln der natürlichen Gerechtigkeit und der staatstragenden Grundgesetze sehen die Grandes Remontrances sur les Refus de Sacrement vom 9. 4. 1753 keinen Widerspruch zur Freiheit von positiven Gesetzen: „Trois sortes de lois . . . bornent la puissance de Souverain sans intéresser la souveraineté: les lois de Dieu, les règles de justice naturelle et non positive (étant le propre de la seigneurie publique d’être exercée par justice, et non à discretion), finalement les lois fondamentales de l’État.“178 Die im Klammerzusatz angemahnte Ausübung der natürlichen Gerechtigkeit durch die ordentliche Justiz (justice) und nicht nach Belieben des Monarchen (discretion) erinnert an Bodins Beschreibung der Billigkeit (équité), die nicht dem Willen des Souveräns unterliegt.179 Der in der Séance Royale, dite de la Flagellation, vom 3. 3. 1766 artikulierte monarchische Absolutismus180 negiert die ständische antimachiavellische Idee einer übergesetzlichen Gerechtigkeit natürlichen Rechts: „que l’ordre public tout entier émane de moi et que les droits et les intérêts de la Nation, dont on ose faire un corps séparé du Monarque, sont nécessairement unis avec les miens et ne reposent qu’en mes mains.“181 Wird der Primat des Rechts negiert, entfällt für die ordentli175 Antwort des königl. Kanzlers vom 15. 1. 1731 auf die Remontrances des Parlements de Paris vom 9. 1. 1731: ,,C’est en suivant toujours des règles si sûres, qu’au lieu de se plaindre des évocations, votre compagnie aura la satisfaction beaucoup plus honorable pour elle de les prévenir . . . à ne pas multiplier les évocations sans nécessité.“ (zit. in: Flammermont, T. I, S. 241). 176 Grandes Remontrances sur les Refus de Sacrements vom 9. 4. 1753, zit. in: Flammermont, T. I, S. 571: „Les évocations (en matières criminelles) sont . . . prohibées . . . comme contraires au bien public, soit par l’impunité qu’elles assurent souvent aux crimes les plus graves . . . soit parce que les peines qui peuvent être infligées aux coupables par des juges extraordinaires, . . .“. 177 Grandes Remontrances sur les Refus de Sacrements vom 9. 4. 1753, zit. in: Flammermont, T. I, S. 568. Die Remontrances sur la Déclaration du Dixième et l’Édit Rétablissant les Offices Municipaux vom 18. 12. 1733 fordern die Kontinuität der ordentlichen Gerichtsbarkeit: „devant les mêmes juges, devant lesquels elles auraient dû être portées par les anciens officiers . . . l’excercice de la juridiction ordinaire soit conservé en son entier.“ (zit. in: Flammermont, T. I, S. 316 f.) 178 Grandes Remontrances sur les Refus de Sacrements vom 9. 4. 1753, zit. in: Flammermont, T. I, S. 526. 179 Bodin, République, liv. I, chap. VIII, S. 155. 180 ,,Comme s’il était permis d’oublier que c’est en ma personne seule que réside la puissance souveraine, dont le caractère propre est l’esprit de conseil, de justice et de raison; que c’est de moi seul que mes cours tiennent leur existence et leur autorité . . . que c’est à moi seul qu’appartient le pouvoir législatif sans dépendance et sans partage“ (Séance Royale, dite de la Flagellation vom 3. 3. 1766, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 557).

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chen Justizämter der Bestandsschutz: „les magistrats sont mes officiers chargés de m’acquitter du devoir vraiment royal de rendre la justice à mes sujets, fonction qui les attache à ma personne et qui les rendra toujours recommandables à mes yeux.“182 Die Richter werden hier als königliche Beauftragte angesehen, die ihre Rechtsprechungsfunktion in persönlicher Abhängigkeit vom Monarchen ausüben. Die Remontrances sur l’Évocation du Procès Criminel de MM. de la Chalotais et Consorts vom 5. – 8. 12. 1766 stützen sich auf die staatsgrundgesetzliche Zuständigkeitshierarchie (l’institution des tribunaux fixes et invariables),183 die als übergesetzliches natürliches Recht (droit naturel) nicht zur beliebigen Disposition des Monarchen steht: ,,Ces lois, Sire, n’ont été ni faites ni établies; elles sont nées avec la Monarchie, ou plutôt avec l’humanité; elles font partie du droit naturel, du droit national; elles sont communes à tous les citoyens sans distinction d’ordre, de dignité, de fonctions . . . elles sont un des plus fermes soutiens du trône; par elles, le Monarque, pour qui la bienfaisance est le gage le plus sûr de l’attachement et de la fidélité de ses sujets, paraît ne contribuer jamais à la prononciation des peines et remet tout, la désignation même des juges, à la disposition des lois.“184 Hier richtet sich die Bestimmung der zuständigen Richter allein nach den vorstaatlichen, naturrechtlichen, allen Bürgern ohne Unterschied des Standes, der Würde, der Ämter gemeinsamen Staatsgrundgesetzen. Der Gedanke der unterschiedslosen Gemeinsamkeit der staatsgrundgesetzlichen Zuständigkeitsregeln weist auf die Schutzrichtung des für jeden gleichen Richters. Auch der Protest in der affaire de Grand Conseil geht von staatsgrundgesetzlichen Zuständigkeitsregeln aus, die die Hierarchie der Gerichtsbarkeiten mit ihren Kompetenzen und gegenseitigen Kontrollen regeln ebenso wie den Bürgern in Zivil- und Strafsachen Richter sichern, die einfach erreichbar sind und deren Befähigung und Unparteilichkeit das Gesetz selbst garantiert: „De ce genre sont ces lois sur lesquelles est fondé le système général de l’administration de la justice en France et qui fixent l’ordre hiérarchique des juridictions, leurs droits, leur compétence et leur autorité respective, ces lois 181 Séance Royale, dite de la Flagellation vom 3. 3. 1766, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 558. 182 Séance Royale, dite de la Flagellation vom 3. 3. 1766, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 556. 183 Remontrances sur l’Évocation du Procès Criminel de MM. de la Chalotais et Consorts vom 5. – 8. 12. 1766, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 663 f.: „Le principe d’où elles (lois criminelles) dérivent, et qu’elles ont puisé dans l’établissement de la societé même, est que, pour en conserver l’harmonie, la loi exige des sujets le sacrifice de la liberté naturelle, et que la loi doit à son tour protéger et garantir la liberté légitime des sujets. De cette protection, Sire, promise par la loi, résulte l’institution des tribunaux fixes et invariables devant lesquels doivent être portées, suivant la nature et le lieu des délits ou suivant l’ordre des personnes, les accusations contre tous les citoyens; la loi a prévu que si elle se réservait le pouvoir de former ou de choisir le tribunal dans le moment de l’accusation même, l’accusé pourrait craindre qu’elle ne le livrât à l’oppression ou à l’animosité; que chacun perdrait l’idée de sa sûreté, et que les peuples ne se croiraient plus protégés par la loi.“ 184 Remontrances sur l’Évocation du Procès Criminel de MM. de la Chalotais et Consorts vom 5. – 8. 12. 1766, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 663 f.

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qui assurent aux citoyens des juges, tant en matière civile qu’en matière criminelle, des juges dont l’accès est toujours facile et dont la loi elle-même garantit aux yeux des peuples la capacité et l’impartialité. L’ordre fixe et permanent établi par ces lois . . . est incompatible avec l’arbitraire qui inspire la fréquence des évocations et préside à la formation des commissions extraordinaires.“185 Diese feste und dauerhafte Zuständigkeitsordnung der Staatsgrundgesetze ist nach dem weiteren Gedanken der Remontrances sur le Grand Conseil vom 19. – 20. 3. 1768 unvereinbar mit der Willkür, die die Häufigkeit der Evokationen verursacht und die Bildung der Kommissionen betreibt. So verstoßen Kommissionen gegen die staatsgrundgesetzliche Zuständigkeitshierarchie: „autres que les juges ordinaires des lieux . . . les juges ordinaires des parties . . . pour faire cesser les plaintes à nous faites par nos sujets à l’occasion des commissions extraordinaires, par ci-devant décernées, avons révoqué et révoquons toutes lesdites commissions extraordinaires, voulant poursuites être faites de chaque matière pardevant les juges à qui la connaissance en appartient.“186

c) Forderung nach dem natürlichen Richter in den Beschwerden aa) Schutzrichtung „natürlicher Richter“ als Ausfluß des natürlichen Rechts In der Antonymie gesetzesbestimmtes Justizamt – weisungsabhängiger Kommissar streitet ständisches Naturrecht (droit naturel) mit absolutistischer Willkür, welche aus herrscherbestimmter Billigkeit entsteht. Dieser Antonymie entspringen die Forderungen nach dem durch Gesetz bestimmten Richter (juges désignés par la loi même), nach dem natürlichen Richter (juges naturels que les lois leur assuraient).187 Der Ausnahmecharakter der Evokationen gegenüber den gesetzlichen in den ordonnances geregelten Zuständigkeiten begründet in der Beschwerde gegen die Evokation im Prozeß des Grafen de la Force vom 1. 3. 1721188 und in den Beschwerden über die Evokationen vom 9. 1. 1731189 die Forderung nach den recht185 Remontrances sur le Grand Conseil vom 19. – 20. 3. 1768, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 867. 186 Remontrances sur le Grand Conseil vom 19. – 20. 3. 1768, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 868. 187 Parlement de Paris, Urteil vom 19. 3. 1766, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 562 f. 188 „Nous osons, Sire, avec confiance que les procès criminels ne sont point sujets à évocation. Les accusés . . . s’ils sont innocents, V.M. doit leur laisser la liberté entière de se justifier devant leurs juges . . . il reste toujours un juste soupçon qu’on ne s’est tiré des voies ordinaires (tribunaux ordinaires) que parce qu’on n’avait pas assez de confiance en son innocence et qu’on voulait se procurer l’impunité . . . d’une justification qu’ils ne trouveront jamais que par une absolution prononcée par leurs juges légitimes.“ (Remontrances sur l’Évocation du Procès du Duc de la Force des Parlement de Paris vom 1. 3. 1721, zit. in: Flammermont, T. I, S. 143 f.).

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mäßigen (juges légitimes)190 und natürlichen Richtern (juges naturels)191. Die Begrifflichkeit juge naturel läßt die ständische Idee einer übergesetzlichen Gerechtigkeit natürlichen Rechts (droit) anklingen und setzt sich in den Formulierungen nachfolgender Beschwerden (anstelle der Bezeichnung juge ordinaire) durch.192 Die Auseinandersetzungen in der affaire de Bretagne verfestigten diesen Gedankengang weiter. Der begriffliche Gegensatz zwischen ad hoc-Auswahl des Kommissars und gesetzlicher Bestimmung des ordentlichen Richters beruht auf der Maßgabe des in den Staatsgrundgesetzen verkörperten natürlichen Rechts für die Justizhoheit. Daher sind die durch Gesetz bestimmten Richter (juges désignés par la loi même)193 staatsgrundgesetzlich garantiert. Diese übergesetzliche Bedeutungsebene der gesetzlichen Zuständigkeitsbestimmung wird durch die Gleichsetzung des gesetzlichen mit dem natürlichen Richter bestätigt (juges naturels que les lois leur assuraient)194. Dieser Gedankengang des auf die Séance Royale, dite de

189 „Et vos sujets se sont toujours crus vexés, travaillés et molestés, suivant le langage des ordonnances, lorsque par la voie des évocations, on leur a ôté leurs juges naturels déja instruits de leurs affaires pour leur en donner d’autres qu’ils ne connaissent pas, qu’ils croient moins versés dans les matières de juridiction ordinaire et contentieuse, et auprès desquels ils ne trouvent plus les mêmes accès ni les mêmes facilités.“ (Remontrances sur les Évocations des Parlement de Paris vom 9. 1. 1731, zit. in: Flammermont, T. I, S. 235). Vgl. ibid., S. 236: „des évocations qui tendaient à troubler l’ordre de la justice et étaient toujours à charge à leurs peuples . . . les voies d’évocations, d’attributions et de commissions extraordinaires pour le dépouiller de sa juridiction la plus légitime se multiplient tous les jours“. Vgl. ibid., S. 237: „et on les prive malgré eux de la consolation de l’obtenir de leurs juges naturels en qui ils avaient mis toute leur confiance.“ Vgl. ibid., S. 239: „Arrêtés par la crainte des évocations fréquentes qui les menacent, . . . les autres ne peuvent se résoudre à suivre la voie de l’évocation qui les prive de leurs juges naturels.„ 190 Remontrances sur l’Évocation du Procès du Duc de la Force des Parlement de Paris vom 1. 3. 1721, zit. in: Flammermont, T. I, S. 143. 191 Remontrances sur l’Évocation du Procès du Duc de la Force des Parlement de Paris vom 1. 3. 1721, zit. in: Flammermont, T. I, S. 145. Remontrances sur les Évocations des Parlement de Paris vom 9. 1. 1731, zit. in: Flammermont, T. I, S. 235. 192 Remontrances sur l’Arrêt du Conseil du 30 Juillet évoquant l’appel comme d’Abus interjeté contre une Ordonnance de l’Archevêque de Paris vom 3. 9. 1731, zit. in: Flammermont, T. I, S. 271: ,,ces explications nous avaient été adressées comme juges naturels de l’appel comme d’abus“. Remontrances (Parlement de Paris) sur l’État du Parlement de Besançon vom 4. 4. 1759, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 217: „La Cour, considérant que . . . mais même aux droits qu’ont tous les citoyens en général de ne pouvoir être punis que conformément aux lois et après un examen juridique fait par leurs juges naturels.“ 193 Parlement de Paris, Urteil vom 19. 3. 1766, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 562 f. 194 Parlement de Paris, Urteil vom 19. 3. 1766, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 562 f.: „qu’une des plus essentielles pour le bonheur des peuples et le maintien de l’autorité souveraine est celle qui assure à chaque citoyen des juges désignés par la loi même . . . que le magistrat ne puisse être destitué que par forfaiture préalablement jugée et déclarée judiciairement, et selon les termes de justice, au juge compétent . . . qu’en conséquence ladite cour, chargée du maintien des lois, n’a pu voir sans douleur et sans effroi les actes multipliés d’une procédure irrégulière tenue à Saint-Malo par des commissaires contre des magistrats

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la Flagellation, folgenden Urteils des Parlement de Paris vom 19. 3. 1766 ist von großer Tragweite für die Wertschätzung des natürlichen Richters als Schutz vor staatlicher Willkür. Während die staatsgrundgesetzliche Zuständigkeit des natürlichen Richters nicht dem Willen des Monarchen unterliegt, signalisiert die ad hocBestimmung der Kommissare eine willkürliche Auswahl: „Qu’un des droits les plus précieux des sujets, puisqu’il est la sauvegarde de leur fortune, de leur honneur et de leur vie, est qu’ils ne soient pas distraits de leur juridiction naturelle et livrés à des juges que leur donnerait un choix arbitraire qui, arraché par surprise ou par importunité, pourrait servir la passion de leurs ennemis.“195 Die in den Staatsgrundgesetzen verkörperte Gerechtigkeitsidee des natürlichen Rechts wird sich als übereinstimmendes Argumentationsmuster des antimachiavellischen Schrifttums des 16. Jahrhunderts und künftiger konstitutioneller Argumentationen des nachrevolutionären 18. und des 19. Jahrhunderts erweisen. Der natürliche Richter erscheint als Brennpunkt einer Kontinuität zwischen ständischen und konstitutionellen Forderungen. Schon hier deutet sich an, daß die Garantie des natürlichen Richters (le droit fondamental au juge naturel) nicht aus einem revolutionären Gedanken nach 1789 entstanden ist, sondern in der Kontinuität zwischen ständischer und konstitutioneller Justizkritik. Die Forderungen der Remontrances sur l’Enlèvement des Pièces concernant le Procès attribué au Parlement par les Lettres Patentes du 18 Juillet 1765 vom 1. 6. 1766 nach der ,,connaissance au tribunal naturel“196 und der Remontrances sur les Évocations, Cassations et Rétentions contraires aux Ordonnances vom 1. – 5. 6. 1767 nach den „juges qui en doivent naturellement connaître“197 setzten diese kontinuierliche Entwicklung fort. Gegen Evokationen der Pairsstreitigkeiten vor den Kronrat beriefen sich die Remontrances sur les Évocations, Cassations et Rétentions contraires aux Ordonnances vom 1. – 5. 6. 1767 auf die Einhaltung der staatsgrundgesetzlich garantierten Zuständigkeiten: „Il en résulte que le Conseil

du parlement de Bretagne, qui se sont vus par là privés des juges naturels que les lois leur assuraient au double titre de magistrats et de citoyens . . .“. 195 Parlement de Paris, Urteil vom 19. 3. 1766, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 562 f. 196 Remontrances sur l’Enlèvement des Pièces concernant le Procès attribué au Parlement par les Lettres Patentes du 18 Juillet 1765 vom 1. 6. 1766, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 565. 197 „Que les instances pendantes en icelui fussent renvoyées par-devant les juges qui en doivent naturellement connaître . . . qu’à l’avenir, par évocation ou autrement, il ne puisse prendre connaissance de tels différends, qui seront traités par-devant les juges ordinaires, et par appel aux parlements, qu’aucunes lettres ne pussent être expédiées dans les chancelleries ni arrêts donnés en son conseil pour distraire les sujets de leur juridiction ordinaire, et par évocation générale ou particulière des causes introduites dans les cours souveraines ou inférieures.“ (Remontrances sur les Évocations, Cassations et Rétentions contraires aux Ordonnances vom 1. – 5. 6. 1767, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 742).

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ne peut évoquer . . . et à la charge de laisser les parties au tribunal que la loi leur a assigné.“198 Die für den begrifflichen Gegensatz zwischen Kommissar (nachfolgend auch: chambre de justice) und natürlichem Richter grundlegende Orientierung der Justizhoheit am natürlichen Recht bestimmt auch die Remontrances sur le Grand Conseil vom 19. – 20. 3. 1768. Die sprachliche Breite der Gleichsetzung des gesetzlichen mit dem natürlichen Richter markiert den Abschluß der Entwicklung. Das Bild des Widerstandes des Parlement de Paris wird vervollständigt. So stellen die Remontrances sur le Grand Conseil vom 19. – 20. 3. 1768 die Kommissionspraxis in Frage, die die Bürger ihren natürlichen Richtern entzieht, welche das Gesetz bestimmt hat und welche das Vertrauen wie das Gesetz genießen: „de quel oeil, Sire, ces mêmes peuples français peuvent-ils voir une chambre de justice qui fournit à chaque instant le moyen facile de les distraire de leurs juges naturels, des juges désignés par la loi, des juges dans lesquels ils ont placé la confiance qu’ils ont dans la loi?“199 Dem schließt sich die Verteidigung der ordentlichen Zuständigkeiten gegen Evokationen und sonstige ad hoc-Zuweisungen (attributions) an: „Tous ces abus, Sire, prennent leur source dans la nature et l’essence de l’assemblée dite Grand Conseil, qui, n’existant que par des évocations et des attributions contre lesquelles les lois réclament, qui, dépouillant les tribunaux ordinaires de la juridiction qui leur appartient naturellement, les Cours souveraines de leurs droits les plus essentiels et tous les citoyens du droit qu’ils ont de ne pouvoir être distraits de leurs juges naturels, est nécessairement en contradiction avec les lois, avec les tribunaux, avec l’État entier.“200 Der ausführliche Wortlaut rügt Evokationen und ad hoc-Zuweisungen, die den ordentlichen Gerichten die ihnen natürlicherweise zustehende Gerichtsbarkeit, den souveränen Gerichtshöfen ihre wesentlichen Rechte, allen Bürgern die natürlichen Richter entziehen, und damit notwendigerweise im Widerspruch zu den Staatsgrundgesetzen, den Gerichten und dem ganzen Staat stehen. Die Anwendung des natürlichen Rechts auf die Gerichte und souveränen Gerichtshöfe bestätigt die Fortwirkung der in der antimachiavellischen Literatur des 16. Jahrhunderts ausgearbeiteten Gerechtigkeitsidee natürlichen Rechts in der Garantie des natürlichen Richters. Mit der Beschreibung des natürlichen Rechts der Gerichte und souveränen Gerichtshöfe knüpfen die Remontrances sur le Grand Conseil vom 19. – 20. 3. 1768 an das ständische Amtsverständnis des Rechts am Justizamt an. Der objektive Schutzinhalt erfaßt die Orientierung der höchsten Staatsgewalt an den Staatsgrundgesetzen (lois fondamentales). Die Interpretation des natürlichen Richters in der Sprache der Remontrances als ein individualschützendes Menschenrecht ist daher ausgeschlossen. Die Formulie198 Remontrances sur les Évocations, Cassations et Rétentions contraires aux Ordonnances vom 1. – 5. 6. 1767, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 752. 199 Remontrances sur le Grand Conseil vom 19. – 20. 3. 1768, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 865. 200 Remontrances sur le Grand Conseil vom 19. – 20. 3. 1768, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 896.

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rung des natürlichen Richters ist keine Neuschöpfung der Individualrechte der Aufklärung. Die nachfolgenden Beschwerden wiederholen den erreichten Entwicklungsstand. So formulieren die Représentations sur la Nomination d’une Commission chargée de l’Examen des Titres des Droits Perçus dans les Marchés vom 4. 9. 1768 die Forderung, nur durch die gesetzlich bestimmten Richter und in den gesetzlich vorgesehenen Formen verurteilt zu werden: „et qui ne peuvent être déterminées que par les juges désignés par les lois et suivant les formes qu’elles prescrivent.“201 Die Nouvelles Remontrances sur l’État de la Congrégation de SaintMaur et sur les Atteintes portées par la Commission des Réguliers aux Propriétés des Communautés vom 10. – 15. 2. 1784 schließen sich an mit dem Protest gegen den Entzug der natürlichen Richter: „ne faisant que dépouiller les juges naturels pour saisir un tribunal illégal.“202 Dem folgen die Itératives Remontrances sur l’État de la Congrégation de Saint-Maur vom 13. 2. 1785.203 bb) Schutzrichtung „ortsnahe Justiz“ Der Schutzrichtung des natürlichen Richters als Ausfluß des natürlichen Rechts wird noch ein anderer Schutzgedanke beigefügt. Der Gegensatz zwischen ordentlichen Gerichten und Kommissionen, Evokationen und anderen Ausnahmen kraft monarchischer Justizhoheit wird als Widerstreit zwischen lokaler ständischer Selbstverwaltung und monarchischem Zentralismus wahrgenommen. Bereits die Grandes Remontrances sur les Refus de Sacrement vom 9. 4. 1753 monieren den Pariser Zentralismus fern der Wohnorte der Rechtssuchenden: „et d’obtenir justice loin de leurs maisons et domiciles.“204 Die Spannungslage zwischen monarchischer Zentralgewalt und lokalen ständischen Interessen setzen die Remontrances sur les Entreprises du Grand Conseil vom 27. 11. 1755 in die Forderung nach dem zuständigen Richter vor Ort um. Die Evokationen entziehen die Rechtssuchenden ihren ordentlichen Gerichten und zwingen sie an wohnsitzferne Gerichtsorte: „toutes évocations, comme contraires à l’ordonnance établie en la justice . . . devoient être cassées . . . par le moyen desquelles ils sont souvent pour peu de chose distraits de leurs juridictions, et contraints d’aller plaider loin de leurs domiciles.“205 Auch die Remontrances sur le Grand Conseil vom 19. – 20. 3. 1768 erwähnen den Schutzgedanken der ortsnahen Justiz: „Sire, il est un ordre de juridictions en France; la sagesse de nos monarques a, pour l’avantage et la commodité de leur sujets, 201 Zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 950. Vgl. auch ibid., S. 951: „l’avantage d’être jugés par leurs juges ordinaires“. 202 Zit. in: Flammermont, T. III, S. 532. 203 Zit. in: Flammermont, T. III, S. 607: „arrachés à leur tribunal naturel“. 204 Grandes Remontrances sur les Refus de Sacrements vom 9. 4. 1753, zit. in: Flammermont, T. I, S. 574. 205 Remontrances sur les Entreprises du Grand Conseil vom 27. 11. 1755, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 45.

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établi des juges territoriaux, qui, dans le ressort qui leur est assigné, jugent et terminent les différends qui s’élèvent entre les citoyens.“206 Die Forderung der Remontrances sur la Perception Illégale de Divers Droits Domaniaux Effectuée en Vertu d’Arrêts du Conseil vom 19. – 20. 3. 1768 nach „les juges des lieux“207 und die Formulierungen der Représentations sur la Cherté du Blé et du Pain vom 22. 11. 1768 „le juge des lieux“208 und „les juges ordinaires des lieux“209 runden das Bild der Entwicklung der zusätzlichen Schutzrichtung der Ortsnähe ab. cc) Forderung nach dem natürlichen Richter als Fundamentalgesetz Die bereits 1721210 artikulierte und in der Folgezeit wiederkehrende211 Forderung nach dem natürlichen Richter verfestigt sich in der Auseinandersetzung um die affaire du Grand Conseil 1768 zum Fundamentalgesetz. Die gegenüber der Krone bahnbrechende Erklärung des Parlement de Paris vom 3. 5. 1788 steht am Ende dieser Fortentwicklung.212 Als Klimax dieser Evolution und nicht als revolutionären Gedanken formuliert das Parlement dieses Prinzip als eines der Fundamentalgesetze des Königreiches in seiner Sitzung vom 3. 5. 1788: Frankreich sei eine gesetzmäßige Monarchie und seine staatstragenden Gesetze würden das Recht eines jeden Bürgers umfassen, nicht vor andere als die natürlichen Richter überwiesen zu werden. Die natürlichen Richter seien die durch das Gesetz bestimmten Richter: „La cour, . . . déclare que la France est une monarchie, gouvernée par le Roi, suivant les lois; . . . que de ces lois, plusieurs qui sont fondamentales embrassent . . . le droit de chaque citoyen de n’être jamais traduit en aucune matière devant d’autres juges que ses juges naturels, qui sont ceux que la loi désigne.“213 206 Remontrances sur le Grand Conseil vom 19. – 20. 3. 1768, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 857. 207 Remontrances sur la Perception Illégale de Divers Droits Domaniaux Effectuée en Vertu d’Arrêts du Conseil vom 19. – 20. 3. 1768, Jurés Auneurs de Toiles, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 919. 208 Représentations sur la Cherté du Blé et du Pain vom 22. 11. 1768, zit. in: Flammermont, T. III, S. 8. 209 Représentations sur la Cherté du Blé et du Pain vom 22. 11. 1768, zit. in: Flammermont, T. III, S. 28. 210 „Tous les hommes ont des juges naturels auxquels ils répondent en matière criminelle sans qu’on puisse les évoquer“ (Remontrances sur l’Évocation du Procès du Duc de la Force des Parlement de Paris vom 1. 3. 1721, zit. in: Flammermont, T. I, S. 145). 211 „Qu’un des droits les plus précieux des sujets, puisqu’il est la sauvegarde de leur fortune, de leur honneur et de leur vie, est qu’ils ne soient pas distraits de leur juridiction naturelle et livrés à des juges que leur donnerait un choix arbitraire qui, arraché par surprise ou par importunité, pourrait servir la passion de leurs ennemis.“ (Urteil des Parlements de Paris vom 19.3. 1766 nach der Séance Royale, dite de la Flagellation vom 3. 3. 1766, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 563). 212 Arrêté du parlement, les pairs y séant, concernant les édits projetés, du 3 mai 1788, zit. in: Flammermont, T. III, S. 745 f.; Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 533; ebenfalls in: Egret, prérévolution, S. 201; Marcaggi, Appendix, S. 242.

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Der Widerstand der parlements als Sprachrohr der entmachteten Generalstände wandte sich nicht gegen die Justizhoheit (justice retenue), kraft derer der Monarch Prozesse vor den Kronrat zu ziehen (évocation), dem Kronrat zuzuweisen (attribution), ohne Gerichtsverfahren durch Verhaftungsbefehl (lettre de cachet) zu entscheiden oder Kommissare mit der Entscheidung zu beauftragen vermochte. Als Verfechter des ständischen Naturrechts (droit naturel) wendet sich der Protest des Parlement de Paris vielmehr gegen eine die ständische Zuständigkeitshierarchie (ordre hiérarchique des juridictions)214 ausschaltende Beliebigkeit, gegen das Billigkeitsdiktat des Monarchen. Der Protest der remontrances setzt den Antimachiavellismus Bodins fort,215 der keinen von der Gerechtigkeitsidee natürlichen und göttlichen Rechts losgelösten Willen des Souveräns duldet.216 Ausnahmegerichte kraft Justizhoheit (attribution, évocation, lettre de cachet, commission) verstoßen gegen das in den Staatsgrundgesetzen verkörperte natürliche und göttliche Recht, wenn sie nicht durch Billigkeit (aequitas, équité; cause iuste & raisonnable)217 gerechtfertigt sind.218 Im ständischen Gerechtigkeitsnaturrecht der Beschwerden (remontrances) unterliegt die aequitas als Ausfluß natürlichen und göttlichen Rechts (droit) nicht dem Willen des Souveräns (loi). In der Tradition Bodins Antimachiavellismus verfestigt sich das geforderte Recht auf den natürlichen Richter im Protest der parlements zum Fundamentalgesetz (loi fondamentale)219. Mit der Bezeichnung der Zuständigkeitshierarchie (ordre hiérarchique des juridictions)220 als Fundamentalgesetz (loi fondamentale)221, dessen Einhaltung vom Parlement de Paris als Hort der Gesetze (dépôts sacrés)222 überwacht wird, macht 213 Arrêté du parlement, les pairs y séant, concernant les édits projetés, du 3 mai 1788, zit. in: Flammermont, T. III, S. 745 f.; Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 533; ebenfalls in: Egret, prérévolution, S. 201; Marcaggi, Appendix, S. 242. 214 Remontrances sur le Grand Conseil vom 19. – 20. 3. 1768, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 867. 215 Vgl. Lavie, Abrégé de la République de Bodin. 216 „Mais il y a bien difference entre le droit & la loy: l’un n’emporte rien que l’equité, la loy emporte commandement: car la loy n’est autre chose que le commandement du souuerain, usant de sa puissance.“ (Bodin, République, liv. I, chap. VIII, S. 155). 217 Bodin, République, liv. I, chap. VIII, S. 156. 218 „Si donc le Prince souuerain n’a pas puissance de franchir les bornes des loix de nature, que Dieu, duquel il est l’image, a posees, il ne pourra aussi prendre le bien d’autruy sans cause qui soit iuste & raisonnable.“ (Bodin, République, liv. I, chap. VIII, S. 156 f.). 219 Lemaire, S. 10 f. Nach Weigand (Einleitung zur Reclamübersetzung, S. 26) versteht Montesquieu nach seinem erkenntnistheoretischen Gesetzesbegriff unter lois fondamentales die Gesetze, die sich aus der Natur eines Staates ergeben. 220 Remontrances sur le Grand Conseil vom 19. – 20. 3. 1768, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 867. 221 „Les lois fondamentales de l’État qu’un joug incommode, la liberté légitime des citoyens qu’un titre imaginaire.“ (Grandes Remontrances sur les Refus de Sacrements vom 9. 4. 1753, zit. in: Flammermont, T. I, S. 522). 222 „Dépôts sacrés, où votre autorité souveraine et la confiance des sujets s’unissent intimement; degrés nécessaires pour établir entre le trône et les peuples cette communication qui

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sich das Parlement de Paris, beginnend mit den Grandes Remontrances sur les Refus de Sacrements vom 9. 4. 1753223 bis zur Erklärung von 1788224, die Sprache des 1748 erschienenen De l’Esprit des Lois des Charles Louis de Secondat, Baron de la Brède et de Montesquieu (1689 – 1755) zu eigen. So charakterisierte La Beaumelle einen remontrance-Entwurf vom 6. 2. 1753 als Exzerpt: ,,C’est un traité admirable sur notre constitution, et tout tiré de l’Esprit des lois.“225 Die Beschwörung der „gradation de pouvoirs intermédiaires“ und der „dépôts sacrés“ in den Grandes Remontrances sur les Refus de Sacrements vom 9. 4. 1753226, das Lob der Autorität der parlements als „tribunaux dépositaires par état des lois inviolables qui forment le droit sacré de la Nation“227 und als „gardien respectif“ in der Séance Royale, dite de la Flagellation vom 3. 3. 1766228 stützen sich auf Montesquieus Formulierungen der aristokratischen Ausgleichsfunktion. Gleiches läßt sich sagen von der Argumentation mit den lois fondamentales229 und mit den lois nées avec la Monarchie230 in den Remontrances sur l’Évocation du Procès Criminel de MM. de la Chalotais et Consorts vom 5. – 8. 12. 1766. Auch die sprachlichen Anleihen der parlements der Provinzen bei De l’Esprit des Lois sind auffallend.231 fait descendre du Prince vers les peuples la protection de la justice et des lois et remonter des peuples vers le Souverain l’hommage de leur respect, de leur obéissance, de leur amour.“ Grandes Remontrances sur les Refus de Sacrements vom 9. 4. 1753, zit. in: Flammermont, T. I, S. 568 f. 223 „Lois fondamentales de l’État.“ (Grandes Remontrances sur les Refus de Sacrements vom 9. 4. 1753, zit. in: Flammermont, T. I, S. 526. Vgl. ibid., S. 568: „Les monarchies ne se soutiennent, Sire, que par l’observation d’un ordre invariable dans l’administration de la justice.“ (Grandes Remontrances sur les Refus de Sacrements vom 9. 4. 1753. Vgl. ibid., S. 522: „les lois fondamentales de l’État qu’un joug incommode, la liberté légitime des citoyens qu’un titre imaginaire.“ 224 Arrêté du parlement, les pairs y séant, concernant les édits projetés, du 3 mai 1788, zit. in: Flammermont, T. III, S. 745 f.; Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 533; ebenfalls in: Egret, prérévolution, S. 201; Marcaggi, Appendix, S. 242. 225 Zit. in: Maupertius, S. 209. Das Zitat findet sich in einem Brief von La Beaumelle an Pierre Louis Moreau de Maupertius (1698 – 1759), der als französischer Physiker, Mathematiker ab 1723 Mitglied der Académie des sciences war und auf Betreiben Voltaires 1746 zum Präsidenten der Preußischen Akademie der Wissenschaften ernannt wurde. 226 Grandes Remontrances sur les Refus de Sacrements vom 9. 4. 1753, zit. in: Flammermont, T. I, S. 568 f. 227 Remontrance du Parlement de Paris du 26. 12. 1763, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 417. 228 Séance Royale, dite de la Flagellation vom 3. 3. 1766, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 557. 229 Remontrances sur l’État du Parlement de Bretagne et sur les violences commisses à l’égard de divers membres de cette classe du parlement vom 6. 9. 1765, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 523. 230 Remontrances sur l’Évocation du Procès Criminel de MM. de la Chalotais et Consorts vom 5.–8. 12. 1766, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 663 f. 231 Argenson, Tome V, S. 149: „Le président de Montesquieu a monté l’éloquence de ce genre, et chacun l’imite avec succès.“ Vgl. die Erklärung des Parlement d’Aix vom

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Andererseits steht auch die Justizkritik Montesquieus ganz in der Denkweise der Remontrances. Die in den Staatsgrundgesetzen verkörperte Selbständigkeit des Justizamts vom Willen des Souveräns arbeitet Montesquieu mit dem Gedanken der Vermittlung der Staatsgewalt aus.

2. Ständische Justizkritik Montesquieus in der Tradition der parlements „Les pouvoirs intermédiaires, subordonnés et dépendants, constituent la nature du gouvernement monarchique, c’est-à-dire de celui où un seul gouverne par des lois fondamentales,“232 beginnt Montesquieu das 4. Kapitel des II. Buches von De l’Esprit des Lois.233 Die natürliche Ausgleichsfunktion der Aristokratie234, die Bindung der monarchischen Allgewalt an die Fundamentalgesetze, kann der adelige Generalstand mangels Einberufung der Ständeversammlung nicht wirksam durchsetzen.235 Daher obliegt den parlements als Hort der Gesetze die Sicherung 5. 11. 1756, in: Remontrances du Parlement de Provence au Roi, sur le second vingitième, et autres droits (Datées du 5 novembre 1756, jointes aux Remontrances du même Parlement, de juin 1749), B.N.Lb38 709, fol. 55r: „Les principaux ressorts de l’administration étant soustraits, ceux qui restent n’ont plus de justesse, ni de mouvement réglé. Les pouvoirs ne sont point combinés; il n’y a plus d’équilibre depuis que le corps qui tenoit en respect tous les pouvoirs subalternes est sans action et sans existence.“ Vgl. auch die Erklärung des Parlement de Bordeaux vom 21. 3. 1759, in: Recueil d’arrestés, articles et remontrances de différentes classes du Parlement, B.N. Lb38 807, fol. 75v; Erklärung des Parlement de Grenoble vom 25. 3. 1759, in: Recueil d’arrestés, articles et remontrances de différentes classes du Parlement, B.N. Lb38 810, fol. 77r. Erklärung des Parlement de Grenoble vom 10. 4. 1759, in: Recueil d’arrestés, articles et remontrances de différentes classes du Parlement, B.N. Lb38 807, fol. 5v. Erklärung des Parlement de Toulouse vom 9. 8. 1760, zit. in: Recueil d’arrestés, articles et remontrances de différentes classes du Parlement, B.N. Lb38 851, 12r. 232 Montesquieu, De l’Esprit des Lois, II 4, Œuvres complètes, T. II, S. 247. Vgl. zu Montesquieu Benrekassa, S. 13 ff.; Beyer, S. 8 ff.; Clostermeyer, S. 32 ff.; Goyard-Fabre, Montesquieu, S. 15 ff.; Kondylis, S. 3 ff.; Kuhfuss, S. 18 ff.; Imboden, Montesquieu, S. 3 ff.; Pangle, S. 1 ff.; Shackleton, S. 117 ff.; Shklar, Montesquieu, S. 49 ff., S. 67 ff.; Sorel, S. 11 ff.; Starobinski, S. 3 ff.; Troper, in: Merten, S. 55 ff.; Verniere, S. 13 ff.; Riklin, in: Weinacht (Hrsg.), S. 15 ff. 233 Kapitelüberschrift: Des lois dans leur rapport avec la nature du gouvernement monarchique. 234 „Le pouvoir intermédiaire subordonné le plus naturel est celui de la noblesse.“ (Montesquieu, De l’Esprit des Lois, II, 4, Œuvres complètes, T. II, S. 247). Vgl. auch Monarchie, Encyclopédie ou Dictionnaire raisonné des sciences, des arts et des métiers, T. XI, S. 116. Zur Vorrangstellung des Adels in Montesquieus Konzeption der Monarchie kritisch Struck, S. 114 ff. Wie hier auch Reinhard, S. 121. 235 Anonymus, Essay historique concernant les droits et prérogatives de la Cour des Pairs de France qui est le Parlement seant à Paris, chap XIII. Tiré des Registres du dit Parlement, des ordonnances et édits de nos Roys, des Remontrances a eux faittes, des plus habiles jurisconsultes et historiens et d’autres monuments authentiques, Bibliothèque National Paris, B.N. n.a.fr.no 1503, fol 215r: „les États généraux ont une autorité imposante, mais en fait peu d’efficacité: leur convocation dépend du roi, et une foule d’intrigues faussent élections et délibertations. C’est donc au Parlement que revient le dépôt de la liberté publique; c’est grâce à

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der Fundamentalgesetze: „Il ne suffit pas qu’il y ait, dans une monarchie, des rangs intermédiaires; il faut encore un dépôt de lois.“236 Die Bindung der monarchischen Exekutive an die Zuständigkeitshierarchie (ordre hiérarchique des juridictions237; gradation des pouvoirs intermédiaires238) als Fundamentalgesetz unter Kontrolle der aristokratischen parlements (dépôt des lois) ist an anderer Stelle ausführlich von rechtsstaatlicher Gewaltentrennung unterschieden,239 deren unabdingbare Voraussetzung die Gleichheit vor dem Gesetz implizierende Volkssouveränität ist. Im Rahmen der vorliegenden Arbeit ist der Gedanke der Vermittlung der Herrschaftsmacht durch adelige Zwischengewalten (pouvoirs intermédiaires240; rangs intermédiaires241) entscheidend. Der für die Garantie des natürlichen Richters grundlegende Gegensatz zwischen Amt und Auftrag erfaßt auch den Unterschied zwischen mittelbarer und unmittelbarer Ausübung der Justizhoheit. In der ordentlichen Gerichtsbarkeit (justice déléguée=juridiction ordinaire) wird die königliche Justizhoheit durch die königlichen Justizbeamten (officiers délégués, officiers de justice; tribunaux de prévôtés; bailliages oder sénéchaussés; parlements) vermittelt. In der außerordentlichen Gerichtsbarkeit (justice retenue=juridiction extraordinaire) übt der Monarch seine Justizhoheit durch Evokation (évocation), Zuweisung (attribution), Verhaftungsbefehl (lettre de cachet) oder Auftrag (commission) direkt aus. Die Mittelbarkeit der Herrschaftsgewalt entspricht der Mäßigung der souveränen Gewalt.242 Die Unmittelbarkeit der Herrschaftsgewalt birgt die Gefahr lui que la monarchie française se distingue de la tyrannie, et l’obéissance des sujets, de la soumission des esclaves.“ Die 1614 letztmals zusammengetretenen Generalstände werden erst 1789 wieder einberufen. 236 Montesquieu, De l’Esprit des Lois, II, 4, Œuvres complètes, T. II, S. 249. Dies war bereits die Interpretation der Zeitgenossen. Statt vieler Du Buat-Nançay, chap. XIX, S. 169 f.: „Si je conçois bien ce qu’on doit entendre par un corps intermédiaire, c’est une classe d’hommes, qui exerce, sous l’autorité du Souverain, une portion de son pouvoir, qui lui épargne l’action directe sur les individus, qui se charge pour lui des détails, et qui est dépositaire des loix pour les exécuter à l’égard des sujets, et en montrer l’ensemble au législateur lorsqu’il en veut faire de nouvelles, afin que celles-ci soient exactement compassées sur les anciennes.“ 237 Remontrances sur le Grand Conseil vom 19. – 20. 3. 1768, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 867. 238 Grandes Remontrances sur les Refus de Sacrements vom 9. 4. 1753, zit. in: Flammermont, T. I, S. 568 f. 239 Seif, ZNR 22 (2000), 149, 151 f. 240 Montesquieu, De l’Esprit des Lois, II, 4, Œuvres complètes, T. II, S. 247. 241 Montesquieu, De l’Esprit des Lois, II, 4, Œuvres complètes, T. II, S. 249. 242 Politische Freiheit ist für Montesquieu die Mäßigung bei der Ausübung der souveränen Gewalt: „La liberté politique ne se trouve que dans les gouvernements modérés“ (Montesquieu, De l’Esprit des Lois, XI, 4 Œuvres complètes, T. II, S. 395). Dies gilt unabhängig von der Anzahl der Regierenden, d. h. in jeder Regierungsform. Republik und Monarchie ist die Möglichkeit zur Mäßigung immanent, welche der Despotie wesensfremd ist. Die unmittelbare Monarchie und die unmittelbare Republik sind keine gemäßigten Regierungsformen, son-

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der Despotie. So setzen die Fundamentalgesetze (lois fondamentales) nach Montesquieus Beschreibung der gemäßigten Monarchie im II. Buch, 4. Kapitel von De l’Esprit des Lois notwendig vermittelnde Instanzen voraus, durch welche die Staatsgewalt hindurchfließt; denn wenn in einem Staat nur der von der Augenblickslaune abhängige Wille eines einzelnen gilt, kann es keine festen Regeln und daher auch kein Staatsgrundgesetz geben: ,,Ces lois fondamentales supposent nécessairement des canaux moyens par où coule la puissance: car, s’il n’ y a dans l’État que la volonté momentanée et capricieuse d’un seul, rien ne peut être fixe, et par conséquent aucune loi fondamentale.“243 Eine von den Fundamentalgesetzen losgelöste, d. h. von der Gerechtigkeitsidee göttlichen und natürlichen Rechts abstrahierte Staatsgewalt ist Despotie. Die parlements vermitteln als aristokratische Zwischengewalten mit politischer Kontrollfunktion (dépôt des lois) den gesetzesgleichen Herrscherwillen,244 damit der Untertan nicht dem im Fürstenrat herrschenden momentanen Herrscherwillen unmittelbar ausgesetzt wird: „Le Conseil du prince n’est pas un dépôt convenable. Il est, par sa nature, le dépôt de la volonté momentanée du prince qui exécute, et non pas le dépôt des lois fondamentales. De plus, le Conseil du monarque change sans cesse; il n’est point permanent; . . . il n’a point à un assez haut degré la confiance du peuple.“245 Damit verkörpern dern Despotie. Die Gegensatzpaare gemäßigte Monarchie – Despotie („Le pouvoir intermédiaire subordonné le plus naturel est celui de la noblesse. Elle entre en quelque façon dans l’essence de la monarchie, dont la maxime fondamentale est: point de monarque, point de noblesse; point de noblesse, point de monarque. Mais on a un despote.“, Montesquieu, De l’Esprit des Lois, II, 4, Œuvres complètes, T. II, S. 247) und gemäßigte Republik – Despotie („Une autorité exorbitante . . . dans une république, forme une monarchie, ou plus qu’une monarchie.“, Montesquieu, De l’Esprit des Lois, II, 3, Œuvres complètes, T. II, S. 245) motivieren Montesquieus Unterscheidung der republikanischen, monarchischen und despotischen Staatsform anstelle der aristotelischen – nach Anzahl der Regierenden bestimmten – Kategorien Monokratie, Aristokratie, Demokratie (Aristoteles, Politik, III. Buch, Nr. 7 – 8, 1279a, S. 22 ff., S. 114 ff.). Durch die Einteilung in Republik, Monarchie und Despotie (Montesquieu, De l’Esprit des Lois, II, 1, Œuvres complètes, T. II, S. 239) faßt Montesquieu die beiden aristotelischen Staatsformen der Aristokratie und Demokratie in der Staatsform der Republik zusammen, während er das aristotelische Königtum aufteilt in die qualitativ verschiedene Monarchie und Despotie. Vgl. dazu ausführlich: Seif, ZNR 22 (2000), 149, 150 f. Zur Politik des Aristoteles vgl. Bien, S. 12 ff.; Dennert, Politikwissenschaft, S. 7 ff.; Hager, S. 10 ff.; Hentschke, S. 27 ff.; Höffe, Politik, S. 12 ff.; Jetschmann, S. 9 ff.; Kamp, Andreas, S. 17 ff.; Koslowski, S. 32 ff.; Plickat, S. 15 ff.; Riedel, Manfred, S. 19; Stein, Jürgen, S. 19 ff.; Steinmetz, S. 8 ff.; Vahlen, S. 5 ff.; Züllig, S. 27 f. 243 Montesquieu, De l’Esprit des Lois, II, 4, Œuvres complètes, T. II, S. 247. 244 Vgl. Bodin, République, liv. I, chap. VIII, S. 133: ,,Car tel est nostre plaisir“. Diese auch noch 1750 gebräuchliche Gesetzesformel artikuliert die Abhängigkeit der Gesetzgebung allein von dem gänzlich freien Willen des souveränen Regenten. 245 Montesquieu, De l’Esprit des Lois, II, 4, Œuvres complètes, T. II, S. 249. Ebenso beschreibt der Essay historique concernant les droits et prérogatives de la Cour des Pairs de France qui est le Parlement seant à Paris im X. chapitre den Fürstenrat: ,,Ce que l’on nomme couramment conseil d’État n’est que le conseil privé et variable du Prince.“ (Anonymus, Essay historique concernant les droits et prérogatives de la Cour des Pairs de France qui est le Parlement seant à Paris, chap X. Tiré des Registres du dit Parlement, des ordonnances et édits

§ 3 Ständische und konstitutionelle Formulierungen

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die parlements das göttliche und natürliche Recht (droit), das über dem willensabhängigen Gesetz (loi) steht. Die Mediatisierung des Herrscherwillens durch das in den parlements institutionalisierte Recht (droit) entspricht der Orientierung der Souveränität an der vom Willen des Souveräns unbeeinflußbaren Gerechtigkeitsidee des natürlichen Rechts. Die von Bodin artikulierte antimachiavellische Ablehnung des absolutistischen Billigkeitsdiktats ist gegenwärtig. Hinter Montesquieus Hauptmotiv der Vermittlung der Herrschergewalt durch adelige Zwischengewalten gegenüber der unvermittelten direkten Herrschaftsmacht ist der Gegensatz Justizamt-Kommission erkennbar. Der königliche Justizbeamte vermittelt die Justizhoheit des Monarchen: „Le prince est la source de tout pouvoir politique et civil.“246 Im XI. Kapitel der Considérations sur les causes de la grandeur des Romains et de leur décadence (1734) führt Montesquieu den Gedanken der Vermittlung der Staatsgewalt anhand der Ämter (magistratures) im Unterschied zur unmittelbaren Machtausübung durch Kommissionen (commissions) aus: „Les lois de Rome avoient sagement divisé la puissance publique en un grand nombre de magistratures, qui se soutenoient, s’arrêtoient, et se tempéroient l’une l’autre: et, comme elles n’avoient toutes qu’un pouvoir borné . . . Mais dans ces temps-ci le système de la république changea: les plus puissants se firent donner, par le peuple, des commissions extraordinaires; ce qui anéantit l’autorité du peuple et des magistrats, et mit toutes les grandes affaires dans les mains d’un seul, ou de peu de gens.“247 Die kluge Verteilung der römischen Staatsgewalt auf mehrere Ämter (magistratures) mit begrenzter Gewalt (pouvoir borné) wird durch außerordentliche Kommissionen (commissions extraordinaires) zerstört (anéantir l’autorité du peuple et des magistrats). Die dadurch verursachte Machtkonzentration in den Händen eines einzelnen oder weniger macht die außerordentlichen Kommissionen (commissions extraordinaires) zu Synonyma für Despotismus. Die beliebige Auswahl der Richter wird im XIV. Kapitel der Considérations sur les causes de la grandeur des Romains et de leur décadence als despotische Justizwillkür verurteilt.248 An diese Aussage fügt Montesquieu die Feststellung an, daß Bürgerkriege solche Machtusurpationen durch commissions extraordinaires begünstigen249 und führt als Beispiele

de nos Roys, des Remontrances a eux faittes, des plus habiles jurisconsultes et historiens et d’autres monuments authentiques, Bibliothèque Nationale Paris, B.N. n.a.fr.no 1503, fol 210v). 246 Montesquieu, De l’Esprit des Lois, II, 4, Œuvres complètes, T. II, S. 247. 247 Montesquieu, Considérations sur les causes de la grandeur des Romains et de leur décadence, chap. XI (De Sylla – De Pompée et César), Œuvres complètes, T. II, S. 124 f. 248 Montesquieu, Considérations sur les causes de la grandeur des Romains et de leur décadence, chap. XIV (Tibère), Œuvres complètes, T. II, S. 144: „Et comme il n’est jamais arrivé qu’un tyran ait manqué d’instruments de sa tyrannie, Tibère trouva toujours des juges prêts à condamner autant de gens qu’il en put soupçonner.“ Dieser Satz ist 1748 in den Text eingefügt worden (Montesquieu, Considérations sur les causes de la grandeur des Romains et de leur décadence, Notes, Œuvres complètes, T. II, S. 1490). 249 „Il n’y a point d’État qui menace si fort les autres d’une conquête que celui qui est dans les horreurs de la guerre civile.“ (Montesquieu, Considérations sur les causes de la

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Louis XIII, Louis XIV von Frankreich, Cromwell in England, die deutschen Fürsten nach dem dreißigjährigen Krieg und Philipp V. von Spanien an.250 Durch diese Beispiele deutet Montesquieu selbst die Übertragung auf das Frankreich seiner Zeit an: Die Zerstörung der Ämterhierarchie durch außerordentliche Kommissare bei der Entartung der römischen Republik zum Caesarismus ist ein Spiegelbild der Ausschaltung der ständischen Zwischengewalten (pouvoirs intermédiaires251; rangs intermédiaires252) durch den Kommissar des Ancien Régime. Der Vermittlung der Justizhoheit durch Justizbeamte steht die unvermittelte direkte Ausübung durch Kommissare gegenüber. Die Vermittlung durch adelige Zwischengewalten (pouvoirs intermédiaires) dient der Mäßigung der Staatsgewalt, wodurch politische Freiheit erst möglich wird: „La liberté politique ne se trouve que dans les gouvernements modérés.“253 Unvermittelte Herrschaftsausübung durch Kommissare beeinträchtigt daher die Freiheit. So lautet die Überschrift des 22. Kapitels im XII. Buch des Montesquieuschen Hauptwerks: „Des choses qui attaquent la liberté dans la Monarchie“254. Dort kritisiert Montesquieu Kommissare, die zur Aburteilung einer einzelnen Person ernannt werden, als die den Fürsten unnützeste Sache von der Welt, die häufig die Freiheit in den Monarchien schwäche: „La chose du monde la plus inutile au prince a souvent affoibli la liberté dans les monarchies: les commissaires nommés quelquefois pour juger un particulier.“ Der Fürst, so fährt Montesquieu fort, habe von solchen Kommissaren so wenig Nutzen, daß es nicht der Mühe lohne, um ihretwillen die Ordnung der Dinge abzuändern: „Le prince tire si peu d’utilité des commissaires, qu’il ne vaut pas la peine qu’il change l’ordre des choses pour cela.“ Entscheidend ist der Gedanke, es sei von vornherein sicher, daß der Fürst mehr Sinn für Billigkeit und Gerechtigkeit besitze als seine Kommissare, die sich immer gerechtfertigt sähen durch seine Befehle, durch ein im Dunkel bleibendes Staatsinteresse, durch die Wahl, die man mit ihnen getroffen habe, und durch ihre Angst: „Il est moralement sûr qu’il a plus l’esprit de probité et de justice que ses commissaires, qui se croient toujours assez justifiés par ses ordres, par un obscur intérêt de l’État, par le choix qu’on a fait d’eux, et par leurs craintes mêmes.“ Unter Henri VIII, fügt Montesquieu abschließend an, ließ man einen Pair durch Kommissare richten, die man der Pairs-Kammer entnommen hatte. Auf diese Art habe man alle Pairs, die man wollte, zu Tode gebracht: „Sous Henri VIII, lorsqu’on faisoit le procès à un pair, on le faisoit juger par des commissaires tirés de la chambre des pairs: avec cette méthode on fit mourir tous les pairs grandeur des Romains et de leur décadence, chap. XI (De Sylla – De Pompée et César), Œuvres complètes, T. II, S. 129). 250 Montesquieu, Considérations sur les causes de la grandeur des Romains et de leur décadence, chap. XI (De Sylla – De Pompée et César), Œuvres complètes, T. II, S. 129. 251 Montesquieu, De l’Esprit des Lois, II, 4, Œuvres complètes, T. II, S. 247. 252 Montesquieu, De l’Esprit des Lois, II, 4, Œuvres complètes, T. II, S. 249. 253 Montesquieu, De l’Esprit des Lois, XI, 4, Œuvres complètes, T. II, S. 395. 254 Überschrift des XII. Buches: Des lois qui forment la liberté politique dans son rapport avec le citoyen.

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qu’on voulut.“255 Montesquieus Gedankengang der Vermittlung der Staatsgewalt schließt die Justizhoheit des Monarchen ausdrücklich nicht aus. Vielmehr gesteht Montesquieu ihm Sinn für Billigkeit und Gerechtigkeit zu. Wird im 22. Kapitel des XII. Buches die unmittelbare Ausübung der Justizhoheit durch Kommissare verworfen, so wird im 5. Kapitel des VI. Buches256 unter der Überschrift „Dans quel gouvernement le souverain peut être juge.“ diese Aussage für die unmittelbare Ausübung durch den Herrscher selbst ergänzt: In den despotischen Staaten könne der Fürst selbst richten, in den Monarchien dagegen nicht, denn sonst, lauten Montesquieus Folgerungen, wäre die Verfassung zerstört und die vermittelnden Gewalten ausgeschaltet: „Dans les États despotiques, le prince peut juger lui-même. Il ne le peut dans les monarchies: la constitution seroit détruite, les pouvoirs intermédiaires dépendants, anéantis.“257 Damit würden die Förmlichkeiten des Verfahrens entfallen und die allgemeine Furcht würde Vertrauen, Ehre, Liebe, Sicherheit und letztlich die Monarchie unmöglich machen: „on verroit cesser toutes les formalités des jugements: la crainte s’empareroit de tous les esprits; on verroit la pâleur sur tous les visages; plus de confiance, plus d’honneur, plus d’amour, plus de sûreté, plus de monarchie.“258 In Gewaltherrschaften werde die Justizhoheit unvermittelt direkt ausgeübt, in gemäßigten Monarchien durch Zwischengewalten vermittelt. Die Despotie in der unvermittelt direkten Ausübung der Justizhoheit sieht Montesquieu zum ersten in der Koinzidenz der Partei- und Richterstellung: „Dans les États monarchiques, le prince est la partie qui poursuit les accusés et les fait punir ou absoudre; s’il jugeoit lui-même, il seroit le juge et la partie. Dans ces mêmes États, le prince a souvent les confiscations; . . . il seroit encore le juge et la partie. De plus, il perdroit le plus bel attribut de sa souveraineté, qui est celui de faire grâce; il seroit insensé, qu’il fît et defît ses jugements: il ne voudroit pas être en contradiction avec lui-même. Outre que cela confondroit toutes les idées; on ne sauroit, si un homme seroit absous, ou s’il recevroit sa grâce.“259 Zum zweiten sei die Anmaßung der Rechtsprechung durch den Monarchen eine Quelle von Ungerechtigkeiten und Mißbräuchen und unterliege der Einflußnahme der Höflinge: „les jugements rendus par le prince seroient une source intarissable d’injustice et d’abus; les courtisans extorqueroient, par leur importunité, ses jugements.“260 Zum dritten werde das Gnadenrecht des Monarchen über seine eigenen Urteile gegenstandslos.261

255 Montesquieu, De l’Esprit des Lois, XII, XXII, Œuvres complètes, T. II, S. 452. Vgl. auch Dossier de l’Esprit des lois, XII, XXII, Œuvres complètes, T. II, S. 998. 256 Überschrift des VI. Buches: Conséquences des Principes des Divers Gouvernements, par Rapport à la Simplicité des lois civiles et criminelles, la forme des jugements et l’établissement des peines. 257 Montesquieu, De l’Esprit des Lois, VI, 5, Œuvres complètes, T. II, S. 314. 258 Montesquieu, De l’Esprit des Lois, VI, 5, Œuvres complètes, T. II, S. 314. 259 Montesquieu, De l’Esprit des Lois, VI, 5, Œuvres complètes, T. II, S. 314. 260 Montesquieu, De l’Esprit des Lois, VI, 5, Œuvres complètes, T. II, S. 315.

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Im 6. Kapitel (Que, dans la monarchie, les ministres ne doivent pas juger) des VI. Buches verwirft Montesquieu die Ausübung der Justizhoheit durch Regierungsmitglieder. Es liege in der Natur der Dinge, daß zwischen dem Rat des Fürsten und seinen Gerichten ein gewisser Gegensatz bestehe, begründet Montesquieu den Unterschied von Regierungs- und Gerichtsentscheidungen. Der Rat bestehe aus wenigen Personen, die Gerichtshöfe dagegen erfordern eine große Mitgliederzahl: „Il y a, par la nature des choses, une espèce de contradiction entre le Conseil du monarque et ses tribunaux. Le Conseil des rois doit être composé de peu de personnes, et les tribunaux de judicature en demandent beaucoup.“262 Im anschließenden Gedanken spielt Montesquieu auf seine Formulierungen bei der Beschreibung der Vermittlung der Herrschaftsmacht durch adelige Zwischengewalten im 4. Kapitel des II. Buches an: „La raison en est que, dans le premier, on doit prendre les affaires avec une certaine passion et les suivre de même; . . . Il faut au contraire des tribunaux de judicature de sang-froid, et à qui toutes les affaires soient en quelque façon indifférentes.“263 Im Rat müßten die Aufgaben mit einer gewissen Leidenschaft (certaine passion) angepackt und durchgeführt werden. Darin klingt die Beschreibung des Rates als Werkzeug des augenblicklichen Fürstenwillens im 4. Kapitel des II. Buches an. Für die Gerichte dagegen fordert Montesquieu Kaltblütigkeit und eine gewisse Distanz. Faßt man die Justizkritik Montesquieus zusammen, dann ergibt sich das folgende Bild: In Gewaltherrschaften wird die Justizhoheit unvermittelt durch den Herrscher selbst (5. Kapitel des VI. Buches) oder durch politisch Abhängige (6. Kapitel des VI. Buches) ausgeübt, in gemäßigten Monarchien durch Zwischengewalten vermittelt. Synonym der unmittelbaren Ausübung der Justizhoheit ist der Kommissar gemäß der Darstellung im 22. Kapitel des XII. Buches. Die Vermittlung der Justizhoheit obliegt nach Montesquieus Plädoyer für die natürliche Vermittlungsfunktion der Aristokratie im 4. Kapitel des II. Buches den ständischen Zwischengewalten (pouvoirs intermédiaires), an deren Spitze die aristokratischen parlements (dépôt des lois) stehen. Als Gegenbegriff zu den Kommissaren wählt Montesquieu im XI. Kapitel der Considérations sur les causes de la grandeur des Romains et de leur décadence für die vermittelnden Zwischengewalten die Bezeichnung ordentliche Justizbeamte (magistrature).264 Der Gedanke der Mäßigung der Justizhoheit durch ordentliche Justizbeamte als selbständige Zwischengewalten entspricht Montesquieus Ideal der monarchischen 261 Montesquieu, De l’Esprit des Lois, VI, 5, Œuvres complètes, T. II, S. 314: „De plus, il perdroit le plus bel attribut de sa souveraineté, qui est celui de faire grâce.“ 262 Montesquieu, De l’Esprit des Lois, VI, 6 Œuvres complètes, T. II, S. 316. Vgl. auch die Besprechung in: Göttingische Anzeigen von Gelehrten Sachen unter der Aufsicht der Königlichen Gesellschaft der Wissenschaften, 99. Stück (19. 8. 1771), S. 855: „Aber Rechtssachen sollten bey den Gerichtshöfen bleiben, und nicht der Gunst, und dem Machtspruch weniger, und allzubeschäftigter Männer übergeben werden, die noch wichtigere Arbeiten haben.“ 263 Montesquieu, De l’Esprit des Lois, VI, 6, Œuvres complètes, T. II, S. 316. 264 Der Ausdruck juge ordinaire wird von Montesquieu nicht gebraucht.

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Mischverfassung aufgrund einer Gewaltenbalance zwischen den sozialpolitischen Kräften Krone, Adel und Bürgertum.265 Die Selbständigkeit des Justizamts gegenüber dem Willen des Souveräns beruht daher nicht auf einer konstitutionellen Gewaltentrennung. Die Vermittlung der Justizhoheit enthält keine Forderung nach einem rechtsstaatlichen Gesetzesvorbehalt für richterliche Zuständigkeiten,266 der ohne Volkssouveränität als Grundlage für die Vorherrschaft der Legislative und des Gesetzes undenkbar ist. Montesquieus Forderungen nach selbständigen Zwischengewalten richten sich nicht auf rechtsstaatliche Unabhängigkeit. Der Fehlinterpretation von Montesquieus Gewaltenverteilung im 6. Kapitel des XI. Buches als ein rechtsstaatliches Votum für die Unabhängigkeit der Justiz267 ist entgegenzuhalten, daß die Ständigkeit der Gerichte ein essentielles Charakteristikum der rechtsstaatlich verstandenen Unabhängigkeit der Justiz ist268. Gerade diese Ständigkeit jedoch versagt Montesquieus Beschreibung im 6. Kapitel des XI. Buches der rechtsprechenden Gewalt, die von Personen ausgeübt werden soll, die zu bestimmten Zeiten des Jahres in gesetzlich vorgeschriebener Weise aus der Mitte des Volkes genommen werden, um einen Gerichtshof zu bilden, der nur so lange besteht, wie die Notwendigkeit es erfordert.269 Mit dem Gedanken der Vermittlung der Staatsgewalt durch ständische Zwischengewalten (pouvoirs intermédiaires) einschließlich der aristokratischen parlements (dépôt des lois) führt Montesquieu die in den Staatsgrundgesetzen verkörperte Gerechtigkeitsidee des natürlichen Rechts als grundlegendes Argumentationsmuster des Parlement de Paris fort. Seine Justizkritik stimmt überein mit der oben dargestellten Opposition der parlements gegen die königlichen Justizkommissionen zur Ausschaltung der ständischen selbstverwalteten Justiz. Dies war die Justizsituation, die die Redakteure der ständischen Beschwerdehefte (cahiers) beschrieben haben.

265 So auch Böckenförde, Gesetz und Gesetzgebende Gewalt, S. 31; Imboden, Staatsformen, S. 45; Riklin, S. 2; ders., Politische Viertelsjahresschrift 3 (1989), 420 ff.; ders., Festschrift für Pedrazzini, 21 ff. 266 Die Vorherrschaft des Gesetzes (im Sinne eines rechtsstaatlichen Vorrangs des Gesetzes) ergibt sich gerade auch nicht aus Montesquieus Beschreibung der Judikative (puissance de juger) im 6. Kapitel des XI. Buches als unsichtbar und nichtig (invisible et nulle) (XI, 6, S. 398) und aus der Charakterisierung der Richter als ein die Worte des Gesetzes aussprechender Mund (bouche qui prononce les paroles de la loi) (XI, 6, S. 404). Der dezidierten Kritik Ogoreks (Ogorek, RJ 2 (1983), 277 ff.) ist der hier neu herausgearbeitete Aspekt der intermediären Gewalten hinzuzufügen. 267 Falk, Montesquieu, in: Politische Denker II, S. 44; Rostock, S. 128; Weigand, Einleitung zur Reclamübersetzung Vom Geist der Gesetze, S. 50 ff. 268 Sogar 1933 zum Prinzip der Ständigkeit der Gerichte als Element einer rechtsstaatlichen Gerichtsverfassung Kern, Eduard, Rechtsstaatsgedanke, S. 6. 269 „La puissance de juger ne doit pas être donnée à un sénat permanent, mais excercée par des personnes tirées du corps du peuple, dans certains temps de l’année, de la manière prescrite par la loi, pour former un tribunal qui ne dure qu’autant que la nécessité le requiert.“ (Montesquieu XI, 6, S. 398).

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3. Kontinuität statt revolutionärer Zäsur a) Vorrevolution 1788 Fanal der in die Einberufung der Generalstände mündenden Vorrevolution270 und Klimax der Opposition der parlements war der Beschluß des Parlement de Paris vom 3. 5. 1788.271 In diesem Arrêté du parlement, les pairs y séant, concernant les édits projetés, du 3 mai 1788 bezeichnete das Parlement de Paris Frankreich als Monarchie, deren staatstragende Gesetze das Recht eines jeden Bürgers auf seinen natürlichen Richter, den durch das Gesetz bestimmten Richter, umfaßten: „La Cour, . . . Déclare que la France est une monarchie, gouvernée par le Roi, suivant les lois; Que de ces lois, plusieurs qui sont fondamentales embrassent et consacrent . . . Le droit de chaque citoyen de n’être jamais traduit en aucune matière devant d’autres juges que ses juges naturels, qui sont ceux que la loi désigne“.272 Die Deklaration Frankreichs als Monarchie mit einer gesetzesgemäßen Regierung erscheint inspiriert durch Montesquieus Definition der gemäßigten Monarchie: „la nature du gouvernement monarchique, c’est-à-dire de celui où un seul gouverne par des lois fondamentales“.273 In der Antwort auf die Ladung zur Versammlung

270 Arrêt du Conseil concernant la convocation des états généraux du royaume vom 5. 7. 1788, zit. in: Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 601. Vgl. auch Réglement arrêté par le roi pour l’exécution des lettres de convocation pour les états-généraux à Versailles, pour le 27 avril 1789, zit. in: Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 634 ff. Eröffnung der am 1.5. versammelten Generalstände in Versailles (Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 668); vgl. auch Ordre du roi pour différer l’ouverture des états-généraux, Versailles, 26 avril 1789 (Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 665). 271 Arrêté du parlement, les pairs y séant, concernant les édits projetés, du 3 mai 1788, Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 532 ff.: „La cour, . . . Déclare que la France est une monarchie gouvernée par le roi suivant les lois; que, de ces lois, plusieurs qui sont fondamentales, embrassent et consacrent le droit de la maison régnante au trône, de mâle en mâle, par ordre de primogéniture, à l’exclusion de leurs filles et de leurs descendants; le droit de la nation d’accorder librement les subsides par l’organe des états-généraux régulièrement convoqués et composés; les coutumes et capitulations des provinces, l’inamovibilité des magistrats; le droit des cours de vérifier, dans chaque province, les volontés du roi, et n’en ordonner l’enregistrement qu’autant qu’elles sont conformes aux lois constitutives de la province, ainsi qu’aux lois fondamentales; Le droit de chaque citoyen de n’être traduit, en même matière, par devant d’autres que les juges naturels, qui sont ceux que la loi désigne; et le droit sans lequel tous les autres sont inutiles, celui de n’être arrêté, par quelque ordre que ce soit, que pour être remis sans délai entre les mains des juges compétents; Proteste ladite cour contre toutes atteintes qui seroient portées aux principes ci-dessus exprimés; . . . ladite cour déclare qu’elle en remet dès à présent le dépôt inviolable entre les mains du roi, de son auguste famille, des pairs du royaume, des états-généraux, et de chacun des ordres réunis ou séparés qui forment la nation. Le procureur général a été chargé d’envoyer le présent arrêté aux bailliages et sénéchaussées du ressort, pour y être lu, publié, registré, et rendu compte à la cour, lundi, de cet envoi.“ 272 Arrêté du parlement, les pairs y séant, concernant les édits projetés, du 3 mai 1788, zit. in: Flammermont, T. III, S. 745 f.; Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 533; ebenfalls in: Egret, prérévolution, S. 201; Marcaggi, Appendix, S. 242.

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mit dem König (lit de justice) am 8. 5. 1788 wird die Adaption des Montesquieuschen Ideals der gemäßigten Monarchie noch deutlicher: „Sire, la Nation française n’adoptera jamais le despotisme . . . nous nous contenterons de vous exprimer avec la plus respectueuse fermeté que les lois fondamentales de votre Royaume sont inébranlables; que votre autorité ne peut être aimée qu’autant qu’elle sera toujours tempérée par la justice et par la conservation des formes anciennes.“274 Die Unerschütterlichkeit der Staatsgrundgesetze (lois fondamentales) und die Mäßigung der Herrschergewalt durch Gerechtigkeit (justice)275 und durch alte Ordnungen (formes anciennes) lassen das ständische Gerechtigkeitsnaturrecht Bodins anklingen. Dieses setzt sich in der Mediatisierung des Herrscherwillens durch das in den parlements institutionalisierte Recht (droit) bei Montesquieu fort. Auf diesen Druck der parlements mußte der König reagieren.276 Die am 8. 5. 1788 in der Gerichtsversammlung (lit de justice) auf Befehl des anwesenden Königs registrierte Ordonnance sur l’administration de la justice277 akzeptierte die Abschaffung der Ausnahmegerichte als die Erfüllung der ständischen Forderung nach dem zuständigen Richter vor Ort.278 Das königliche Edikt (Édit du Roi, portant suppression des tribunaux d’exception) vom 8. 5. 1788 anerkannte die Beschwerden der parlements über Justizwillkür durch Entzug der ordentlichen Ge273 Montesquieu, De l’Esprit des Lois, II 4, Œuvres complètes, T. II, S. 247. Die Kapitelüberschrift lautet: Des lois dans leur rapport avec la nature du gouvernement monarchique. Vgl. auch Egret, prérévolution, S. 201: „Au despotisme niveleur et unitaire du Garde des Sceaux, d’Eprémesnil, dans les itératives Remontrances du 30 avril puis, dans le célèbre Arrêté du 3 mai, oppose une Monarchie inspirée de celle de Montesquieu, admettant le contrôle nécessaire des États généraux et des Parlements pour le respect de la propriété, de la liberté individuelle et de la constitution traditionnelle des Provinces françaises, religieusement maintenues dans la diversité légitime de leurs législations particulières.“ 274 Flammermont, T. III, S. 757. 275 Hier nicht Übersetzung mit Rechtspflege, Gerichtsbarkeit, sondern mit Gerechtigkeit im Sinne Bodins aequitas; équité. 276 Erst auf die Forderungen der parlements hin versprach der König die Abschaffung der Sondergerichtsbarkeit, wie aus seinem Schweigen in vorangegangenen Erklärungen abgeleitet werden kann. Vgl. die Déclaration sur les vacances, 1. 5. 1788, zit. in: Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 525 f. und die Déclaration relative à l’ordonnance criminelle, 1. 5. 1788, zit. in: Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 526 ff. 277 Vgl. den Vermerk in der Titelunterschrift bei Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 534: „Versailles, mai 1788, Reg. au parlement de Paris le roi tenant son lit de justice, le 8; d’Alsace, le 9.“ 278 Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 535: „Le premier remède qui s’offroit à notre autorité pour obvier à tant d’abus, c’étoit de diminuer l’étendue de la jurisdiction assigné à nos cours . . . nous avons cherché dans notre sagesse d’autres moyens de rapprocher les justiciables de leurs juges.“ Ibid., S. 538: „Mais en attendant que ces précautions et les prérogatives que nous attachons dès-à-présent aux magistratures du second ordre, aient excité une émulation universelle parmi ceux qui aspireront à occuper des charges de judicature, nous trouverons dans la suppression des tribunaux extraordinaires, dans la réduction d’un grand nombre d’offices et dans la réunion de plusieurs sièges inférieurs, assez de sujets instruits et intègres pour remplir dans nos présidiaux, ainsi que dans nos grands bailliages, les vues de notre sagesse et l’attente de nos peuples.“

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richtsbarkeit279 und proklamierte die Abschaffung der Ausnahmegerichte.280 Der Justizminister (Garde des Sceaux) Chrétien-François de Lamoignon281 hatte das königliche Verbot der Ausnahmegerichte im Discours de M. le Garde des Sceaux, pour annoncer l’Edit du Roi, portant suppression des Tribunaux d’Exception angekündigt.282 Ad hoc-Bestellungen oder Auswechslungen der Richter waren untersagt.283 Neben dem Édit portant suppression des tribunaux d’exception284 interessiert unter den auf der königlichen Gerichtssitzung (lit de justice) vom 8. 5. 1788 ergangenen Edikten noch das Édit portant rétablissement de la cour plénière,285 das mit Restauration der curia regis als cour plénière den parlements die Registrierungsbefugnis königlicher Gesetzgebung entzieht.286 In dem dagegen formierten Protest 279 Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 551: „Il s’en est ensuivi entre les jurisdictions des conflits continuels, et entre les justiciables des procès dispendieux, avant même de pouvoir demander justice pour faire décider devant quels juges leurs affaires seroient portées . . . Les tribunaux ordinaires, seuls chargés de veiller au maintien de la tranquillité publique, ont presque été abandonnés; nos sujets, capables de rendre la justice, se sont répandus et distribués dans un plus grand nombre de tribunaux, et la plupart ont préféré les offices qui donnoient moins de travail et plus de profit . . . Mais en réunissant à nos jurisdictions ordinaires l’exercice de la jurisdiction contentieuse dont les tribunaux d’exception étoient chargés, nous avons conservé aux officiers qui composent ces tribunaux les fonctions de pure administration, nécessaires au bien de notre service, et dont nos juges ordinaires n’auroient pas le temps de s’acquitter.“ 280 Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 551: „Nous avons résolu de prévenir les conflits de compétence en réunissant autant qu’il est possible les jurisdictions d’exception à la jurisdiction principale et universelle“. Antwort des Parlements zit. bei Flammermont, T. III, S. 759. 281 Rücktritt am 23. 9. 1788. Vgl. Marion, S. 12 ff. 282 „Pour simplifier l’Administration de la Justice dans son Royaume, le Roi veut, Messieurs, que l’unité des Tribunaux réponde désormais à l’unité des Loix. Sa Majesté supprime donc aujourd’hui dans ses Etats tous les Tribunaux d’exception, comme Corps de Judicature, & elle réunit ces Juridictions particuliers aux Justices ordinaires.“ (Discours de M. le garde de sceaux pour annoncer la declaration du roi relative à l’ordonnance criminelle, zit. in: Arch. Parl., Tome I, S. 297 ff.). Vgl. auch Procès-Verbals du lit de justice où se trouvent les discours du roi, du garde des sceaux et de l’advocat général, zit. in: Flammermont, T. III, S. 760 f.; Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 567. 283 „Sa Majesté reconnait hautement que la destitution personnelle d’un juge, pour en substituer un autre, ou, ce qui serait la même chose, la suppression d’un tribunal pour le remplacer par un autre, exige une forfaiture préalablement jugée.“ (Discours de M. le garde de sceaux pour annoncer la declaration du roi relative à l’ordonnance criminelle, zit. in: Arch. Parl., Tome I, S. 297 ff.). 284 Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 550 ff. 285 Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 560 ff. Nicht behandelt wird hier das Édit portant réduction d’offices dans la cour de parlement de Paris (zit. in: Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 554 ff.). 286 Art. 11, Édit portant rétablissement de la cour plénière: A compter du jour de la publication et enregistrement du présent édit, notre cour plénière procèdera seule, exclusivement à toutes nos cours, à la vérification, enregistrement et publication de toutes nos lettres en forme

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der parlements war die Forderung nach dem zuständigen Richter wieder gegenwärtig.287 So erklärte das Parlement de Grenoble am 9. 5. 1788 das Recht, nur vom zuständigen Richter verurteilt zu werden, zur Verfassungsmaxime: „La cour, se reposant avec confiance sur la pureté de ses voeux, a unanimement déclaré tenir pour maxime constitutionnelle . . . qu’aucun citoyen ne peut ni ne doit être jugé que par juges compétents, et suivant les formes prescrites par les ordonnances, sans qu’on puisse provisoirement lui ravir la liberté qu’à la charge de le remettre dans un bref délai entre les mains et au pouvoir desdits juges, et qu’aucune loi ne doit être mise à exécution qu’après la verification, enregistrement et publication d’icelle en la manière accoutumée.“288

b) Von den cahiers des doléances 1788 / 89 zur loi sur l’organisation judiciaire 1790 Die aus den Beschwerden der parlements resultierenden königlichen Versprechen übernahmen die Delegierten der Generalstände (Clergé, Noblesse, Tiers État) unisono in die Beschwerdehefte (cahiers des doléances). Die Eingabe ständischer Beschwerden auf der Versammlung der Generalstände in den cahiers des doléances aus jeder Sénéchaussée oder Bailliage289 war im Arrêt du conseil concernant la convocation des états généraux du royaume vom 5. 7. 1788 beschlossen worden.290 Daher sind die cahiers des doléances die relevanten Quellen für die Justizd’ordonnances, édits, déclarations et lettres patentes en matière d’administration et de législation générale et commune à tout le royaume. (zit. in: Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 565). Vgl. auch den Erlaß des Kronrates, Arrêt du conseil portant suppression des délibérations et protestations des cours et autres corps et communautés faites depuis la publication des lois portées au lit de justice du 8 mai dernier vom 20. 6. 1788, zit. in: Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 586: „lorsqu’il a été sensible aux plaintes du peuple, gémissant de l’oppression qu’il éprouvoit par la multitude des privilèges qu’a occasionée la multitude des charges et des tribunaux.“ Ausführlich dazu Royer, Société judiciaire, S. 162 ff. 287 Protestation du parlement contre l’édit portant établissement de la cour plénière, zit. in: Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 567. Lit de Justice pour la Création d’une Cour Plénière vom 8. 5. 1788: „entre les mains de ses juges“ (zit. in: Flammermont, T. III, S. 781). 288 Arrêté du parlement à l’occassion des lettres du 1er mai adressées à chacun des membres en vertu desquelles le duc de Clermont-Tonnerre devoit faire connoître le 10, les ordres du roi, toutes les chambres assemblées, zit. in: Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 568. Dieser Protest des Parlement de Grenoble vom 9. 5. 1788 folgt zeitlich der Protestation du parlement contre l’édit portant établissement de la cour plénière, Versailles 8 mai 1788 (zit. in: Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 567). 289 Arrêt du conseil concernant la convocation des états généraux du royaume vom 5. 7. 1788, zit. in: Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 601: „Que les lettres de convocation ont été adressées tantôt aux baillis et sénéchaux, tantôt aux gouverneurs des provinces.“ 290 Arrêt du conseil concernant la convocation des états généraux du royaume vom 5. 7. 1788, zit. in: Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 602: „Que le produit de ces

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forderungen, wenn auch ihre Auswertung die unlösbare Frage nach den Redaktoren291 mehr noch als die Kritik an der benutzten Edition292 zu berücksichtigen hat. Aus der Orientierung an den königlichen Zusagen im Édit du Roi, portant suppression des tribunaux d’exception vom 8. 5. 1788 erklären sich die in den cahiers sprachlich übereinstimmenden Forderungen nach dem juge naturel, die oft schon an zweiter Stelle nach den Beschwerden über die Steuerlast genannt werden. Die Instructions et Pouvoirs donnés par Messieurs les Gentilshommes des cinq Sénéchaussées d’Angers à leurs Députés aux États libres et Généraux du Royaume convoqués à Versailles au 27 Avril 1789 verbinden die Forderung nach dem natürlichen Richter mit derjenigen nach Abschaffung der Kommissionen und Evokationen: „D’après la constitution, aucun citoyen ne pouvant être enlevé à ses juges naturels, l’usage des commissions extraordinaires et des évocations, sera entièrement aboli.“293 Ebenso formuliert das Cahier des Doléances de l’ordre du clergé de la province d’Angoumois, daß kein Bürger seinen natürlichen Richtern entzogen werden könne: „Qu’aucun citoyen, . . . , ne puisse être destinué que par ses juges naturels.“294 Von der gängigen Formulierung juge naturel mit Anklängen an die Gerechtigkeitsidee des natürlichen Rechts weicht die Ausdrucksweise gesetzlicher und kompetenter Richter (juges légaux et compétents) im Cahier des Pétitions et Doléances du Tiers-État de Paris ab: „Que la puissance judiciaire ne peut s’exercer au nom du Roi, . . . sans que jamais le citoyen puisse être traduit, par évocation, commission ou attribution, à autre tribunal que celui de ses juges légaux et compétents.“295 Damit wird die gesetzliche Zuständigkeitsbestimmung recherches soit remis aux états provinciaux et assemblées provinciales et de district de chaque province, qui feront connoître à S.M. leurs voeux par des mémoires ou observations qu’ils pourront lui adresser.“ Vgl. auch Réglement arrêté par le roi pour l’exécution des lettres de convocation pour les états-généraux à Versailles, pour le 27 avril 1789, zit. in: Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 634 ff. 291 Während der Adel die Beschwerdehefte direkt ausarbeitete und seine Klage individualisierte, bildeten die Beschwerdehefte des Klerus ebenso wie die Beschwerdehefte des Dritten Standes eine Synthese der Anliegen der verschiedenen Gemeinden einer sénéchaussée oder bailliage. 292 Rees, S. 61 ff. 293 Instructions et Pouvoirs donnés par Messieurs les Gentilshommes des cinq Sénéchaussées d’Angers à leurs Députés aux États libres et Généraux du Royaume convoqués à Versailles au 27 Avril 1789, Chap. II, Art. 4, zit. in: Arch. Parl., Tome II, S. 34. 294 Arch. Parl., Tome II, S. 3. 295 Arch. Parl., Tome VI, S. 687. Vgl. auch die Forderungen nach „des juges reconnus de la nation“ (Cahier des Demandes et Doléances de l’ordre du Clergé de la Sénéchaussée d’Anjou, Arch. Parl., Tome II, S. 30), nach „leur juges légaux et naturels“ (Cahier des Demandes et Doléances de l’ordre de la Noblesse de la province d’Armagnac, Arch. Parl., Tome II, S. 69), „entre les mains de ses juges naturels et compétents“ (Cahier des Demandes et Doléances de l’ordre du Clergé de la Sénéchaussée d’Audi, Arch. Parl., Tome II, S. 92), nach „juges ordinaires“ (Cahier des Pétitions et Doléances du Tiers-État d’Auxsis, Arch. Parl., Tome II, S. 131), nach „leurs juges naturels“ (Cahier des Pétitions et Doléances de la Paroisse Passy lès Paris, Art. 12, Arch. Parl., Tome V, S. 6), nach „juge compétent“ (Cahier

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betont, die der Formulierung juge naturel sonst erklärend beigefügt wird. So fordern die Remontrances et Doléances Générales du Tiers-État de la Bailliage d’Alençon die Garantie des durch das Gesetz bezeichneten natürlichen Richters und den Ausschluß der Evokationen bis auf gesetzlich vorgesehene Fälle: „Que nul ne puisse être jugé que par ses juges naturels, indiqués par la loi, . . . , et aussi sans que, en matière criminelle, aucune cause puisse être évoquée sous quelque prétexte que ce soit, si ce n’est dans les cas prévus et nommément exprimés par les lois.“296 Auch das Cahier des Demandes et Doléances de l’ordre de la Noblesse de la Sénéchaussée d’Agenois kennt gesetzliche Ausnahmen von der Zuständigkeit des natürlichen Richters: „Que, sous aucun prétexte, aucun citoyen ne pourra être enlevé à ses juges naturels, excepté dans les cas établis par les États généraux dans la loi qui fait l’objet de l’article précédent.“297 Die Demandes et Doléances du Clergé d’Anjou umschreiben die gesetzliche Zuständigkeit des Richters als Anerkennung durch die Gesetze: „Qu’on ne puisse être jugé par des commissaires, mais par des juges reconnus de la nation et d’après les lois.“298 Die gesetzliche Zuständigkeit schließt willkürliche Eingriffe in die Gerichtsbarkeit aus. So können nach dem Cahier des Pétitions et Doléances du Tiers-État de la bailliage d’Orléans keine Willkürakte den Rechtsschutz unter der Autorität der ordentlichen Richter beeinträchtigen: „Art. 20. Que . . . la sûreté de leurs droits seront mises exclusivement sous la sauvegarde du Roi, des lois et sous l’autorité des juges ordinaires, sans qu’il puisse y être porté atteinte par aucuns ordres ou actes d’autorité

des Pétitions et Doléances de la Paroisse de Pecqueuse, Arch. Parl., Tome V, S. 10), nach „suppression des tribunaux d’exception, rapprochment de la justice aux justiciables“ (Cahier des Pétitions et Doléances du Port au Pecq, prévôté St. Germain en Laye, Arch. Parl., Tome V, S. 12; Cahier des Pétitions et Doléances Perigny-en Brieuc, Arch. Parl., Tome V, S. 14), nach „juge naturel ou autre juge légitime“ (Cahier des Pétitions et Doléances Perray – St. Pierre – St. Léonard de Corbeil, chap. VII, Arch. Parl., Tome V, S. 14; Cahier des Pétitions et Doléances St. Gervais – St. Portais de Pierrefitte, Arch. Parl., Tome V, S. 16; Cahier des Pétitions et Doléances J. Baptiste Lardier, Arch. Parl., Tome V, S. 17; Cahier des Pétitions et Doléances de Carré, Arch. Parl., Tome V, S. 21); „remis entre les mains de son juge naturel“ (Cahier des doléances, plaintes et remontrances des habitants de la paroisse de Presles en Brie, Arch. Parl., Tome V, S. 44; Cahier des Doléances du chapitre de l’Eglise de Paris, Arch. Parl., Tome V, S. 270; Cahier de Roisny en Brie, Arch. Parl., Tome V, S. 53, 59; Cahier des Pétitions et Doléances de l’ordre de la noblesse de Paris, Arch. Parl., Tome V, S. 306); „il sera remis sans delai au tribunal ordinaire, qui de droit sera compétent“ (Cahier de Roisny en France, Art. 8, Arch. Parl., Tome V, S. 53). Das Cahier des doléances, plaintes et remontrances des habitants de la paroisse de Presles en Brie formulierte „le droit naturel de n’être arrêté qu’en vertu d’un décret décerné par les juges ordinaires“ (Arch. Parl., Tome V, S. 43). 296 Arch. Parl., Tome I, S. 713. 297 No 5o (Arch. Parl., Tome I, S. 680). No 4o lautete: „Qu’il sera fait une loi pour qu’en aucun cas, aucun citoyen ne puisse être détenu par une lettre close, ou un autre ordre ministériel, au delà du temps indispensablement nécessaire pour qu’il soit remis, dans une prison légale, entre les mains des juges que lui donne la loi, ou de ceux que, dans certains cas, pourront désigner les États généraux.“ 298 Arch. Parl., Tome II, S. 31.

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arbitraire.“299 Dem schließt sich das Cahier des Demandes et Doléances de l’ordre de la Noblesse de la Sénéchaussée d’Annonay an: „qu’aucun ordre arbitraire ne puisse le soustraire à la juridiction de ses juges naturels.“300 Die ordentlichen Gerichte sollen niemals laut dem Cahier des Pétitions et Doléances de l’ordre de la Noblesse de Paris ausgeschaltet werden: „Qu’aucun citoyen ne pourra jamais être soustrait sous aucun prétexte à ses juges naturels, soit en matière civile, soit en matière criminelle, et que le cours de la justice ne sera jamais interrompu.“301 Vielmehr sollen nach dem Cahier des Demandes et Doléances de l’ordre de la Noblesse de la province d’Artois die Kommissionen abgeschafft werden und die gewöhnlich zuständigen Richter urteilen: „Ils déclareront que le Roi ne peut juger aucune cause entre parties, mais doit les renvoyer toutes par-devant les juges compétents et établis pour rendre habituellement la justice à ses sujets, et que la juridiction des commissaires départis soit supprimée.“302 Dem stimmt auch das Cahier des Pétitions et Doléances du Tiers-État de la Sénéchaussée d’Annonay zu,303 das in seinen Vorschlägen die spätere Regelung von 1790 vorwegnimmt: „Que tous les tribunaux d’exception et ecclésiastiques soient supprimés, et qu’il n’ y ait en France qu’un seul ordre de tribunaux. Art. 32. Que tous les privilèges tendant à soustraire les justiciables de leurs juges naturels soient abrogés sans distinction.“304 Diese Beispiele zeichnen stellvertretend für zahlreiche Beschwerden gegen die ,,commissions spéciales“305 ein Bild von der antonymen Struktur der Garantie des natürlichen Richters in den Formulierungen der cahiers: der juge naturel erscheint als Gegenbegriff zur commission spéciale, dem Ausnahmegericht par excellence (tribunal d’exception). Diese Antonymie wird auch in die Formulierung des Art. 17 Loi sur l’organisation judiciaire des 16 – 24 août 1790306 eingehen. 299 Arch. Parl., Tome VI, S. 648; Arch. Parl., Tome VI, S. 658 (Art. 18bis). Vgl. auch das Cahier des Pétitions et Doléances de l’Université d’Orléans (Arch. Parl., Tome VI, S. 669): „le souverain a la plénitude de la puissance et le droit exclusif de porter les lois, de manière néanmoins qu’il ne puisse par aucune violer les principes du droit naturel, ni donner atteinte à la liberté individuelle de ses sujets ou à leur propriété, soit directement, soit indirectement.“ 300 Arch. Parl., Tome II, S. 48. 301 Arch. Parl., Tome V, S. 272. 302 Arch. Parl., Tome II, S. 80. 303 „Qu’ainsi nul membre de la nation ne puisse être privé de sa liberté par quelle lettre de cachet ou quel autre ordre arbitraire que ce soit . . . mais sous la condition alors de remettre le citoyen arrêté, dans les vingt-quatre heures, entre les mains de son juge naturel et compétent.“ (Arch. Parl., Tome II, S. 51). 304 Arch. Parl., Tome II, S. 52. 305 Remontrances et Doléances Générales du Tiers-État de la Sénéchaussée d’Aix en Provence, Arch. Parl., Tome I, S. 695: „Suppression . . . de tous les tribunaux d’exception..“ Ebenso: Arch. Parl., Tome I, S. 309, 758, 774, 778; Arch. Parl., Tome I, S. 720, 747 (Bailliage d’Amiens); Arch. Parl., Tome II, S. 9, 35, 46, 75, 339, 405, 513, 619, 634; Arch. Parl., Tome III, S. 292, 568; Arch. Parl., Tome III, S. 741; Arch. Parl., Tome IV, S. 7, 25, 242; Arch. Parl., Tome V, S. 12; Arch. Parl., Tome VIII, S. 331, 447; Arch. Parl., Tome XV, S. 684. Vgl. auch die Observation de Marc-Francais Bouguyod vom 17. 4. 1793, Arch. Parl., Tome LXII, S. 315.

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Der Beratung der Loi sur l’organisation judiciaire des 16 – 24 août 1790307 in der Nationalversammlung haben die cahiers des doléances zugrundegelegen. Nach Beurlaubung der parlements mit Dekret vom 3. 11. 1789308 wurde am 22. 12. 1789 das Projet de l’organisation du pouvoir judiciaire, proposé à l’Assemblée nationale, par le comité de constitution eingebracht. Dieses formulierte in Titre I (Des tribunaux et des juges en général) Art. 13: Tout privilège en matière de juridiction est aboli: tous les citoyens sans distinction plaideront en la même forme, et devant les mêmes tribunaux, dans les mêmes cas.309 Im anschließenden Art. 14 war die Regelung vorgesehen: L’ordre constitutionnel des juridictions ne pourra être troublé, ni les justiciables distraits de leur tribunal naturel par des commissions ou attributions, ni par des évocations arbitraires.310 Den gleichen Wortlaut haben Art. 16311, Art. 17312 im Titre I (Des juges en général) des Nouveau projet sur l’ordre judiciaire conforme aux bases décrétées par l’Assemblée nationale, proposé par le comité de constitution. Die Fassung des Art. 17 Loi sur l’organisation judiciaire des 16 – 24 août 1790, L’ordre constitutionnel des juridictions ne pourra être troublé, ni les justiciables distraits de leurs juges naturels, par aucune commission, ni par d’autres attribu306 Loi sur l’organisation judiciaire des 16 – 24 août 1790, Titre II, Art. 17: L’ordre constitutionnel des juridictions ne pourra être troublé et les justiciables ne pourront être distraits de leurs juges naturels: par aucune commission, ni par d’autres attributions ou évocations que celles qui seront déterminées par la loi. (Hélie, 1. fasc., S. 148). 307 Loi sur l’organisation judiciaire des 16 – 24 août 1790, Titre II, Art. 17: L’ordre constitutionnel des juridictions ne pourra être troublé et les justiciables ne pourront être distraits de leurs juges naturels: par aucune commission, ni par d’autres attributions ou évocations que celles qui seront déterminées par la loi. Art. 16: Tout privilège en matière de juridiction est aboli; tous les citoyens, sans distinction, plaideront en la même forme, et devant les mêmes juges, dans les mêmes cas. (Hélie, 1. fasc., S. 147 f.). 308 „Tous les parlements continueront de rester en vacances, et ceux qui seraient rentrés reprendront l’état de vacances; que les chambres de vacations continueront ou reprendront leur fonctions, et connaîtront de toutes causes . . . jusqu’à ce qu’il ait été autrement statué à cet égard.“ (Arch. Parl., Tome IX, S. 666). Eröffnung der am 1.5. versammelten Generalstände in Versailles (Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 668; vgl. auch Ordre du roi pour différer l’ouverture des états-généraux, Versailles, 26 avril 1789, zit. in: Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 665). Am 17. 6. 1789 erklärt sich der dritte Stand zur Nationalversammlung (constituante), die Versammlung der Generalstände (assemblé des états généraux) wurde zur Nationalversammlung (assemblé nationale). Nach Ballhausschwur am 20. 6. 1789 und Sturm auf die Bastille am 14. 7. 1789 folgte vom 20. – 26. 8. 1789 die Beratung und am 26. 8. 1789 die Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte. 309 Arch. Parl., Tome X, S. 726. 310 Arch. Parl., Tome X, S. 726. 311 Tout privilège en matière de juridiction est aboli: tous les citoyens sans distinction plaideront en la même forme, et devant les mêmes tribunaux, dans les mêmes cas. (Assemblée nationale, 22 décembre 1789, zit. in: Arch. Parl., Tome X, S. 735). 312 L’ordre constitutionnel des juridictions ne pourra être troublé, ni les justiciables distraits de leur tribunal naturel par des commissions ou attributions, ni par des évocations arbitraires. (Assemblée nationale, 22 décembre 1789, zit. in: Arch. Parl., Tome X, S. 735).

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tions ou évocations que celles qui seront déterminées par la loi, wiederholt die antonyme Struktur der Beschwerden in den cahiers: Dort war der juge naturel als Gegenbegriff zu den Justizmißständen commission, attribution, court d’exception und évocation formuliert worden. Diese antonyme Struktur ist auch Ausgangspunkt der auf die Loi sur l’organisation judiciaire des 16 – 24 août 1790 folgenden Verfassungsformulierungen.

c) Charte Constitutionnelle 1814 Nach der Rückkehr zum monarchischen Prinzip ist die zur Restauration der Bourbonen (1814 – 1830) am 4. 6. 1814 oktroyierte Charte constitutionnelle 313 die erste Verfassung mit der Garantie des gesetzlichen Richters. Weder die Konsularverfassung vom 13. 12. 1799 (Constitution du 22 Frimaire An VIII)314 noch die Senatskonsulta Napoleons vom 4. 8. 1802 (16 thermidor an X)315 und 18. 3. 1804 (28 floréal an XII)316 haben relevante Garantien formuliert. Die Garantie des gesetzlichen Richters in Art. 62 Charte constitutionnelle vom 4. 6. 1814 (Nul ne pourra être distrait de ses juges naturels)317 steht im Zusammenhang mit dem Verbot von Kommissionen und Ausnahmegerichten in Art. 63 S. 1.318 Daraus wird die Antonymie deutlich: Der juge naturel ist Gegenbegriff zur Kommission, zum Ausnahmegericht. Die antonymen Formulierungen bestätigen die Kontinuität mit dem ständischen Gerechtigkeitsnaturrecht der Antimachiavellisten und des Protests der parlements. Die Textbeispiele der Remontrances sur les Entreprises du Grand Conseil vom 27. 11. 1755 (ne peut être distrait pour être jugé et convenu ailleurs, ne par-devant autres juges et commissaires),319 der Itératives Remontrances (Parlement de Paris), Arrêtés et Représentations sur l’État du Parlement de Bretagne et la Commission de Saint-Malo vom 2. 2. 1766 (ne peut être distrait pour être jugé ne convenu ailleurs ni pardevant autres juges et commissaires)320 und des Arrêté 313 Bei der Rückkehr aus dem Exil in Verona oktroyierte Ludwig XVIII am 4. 6. 1814 die Charte constitutionnelle (zit. in Hélie, 3. fasc., S. 884 ff.). 314 Zit. in: Hélie, 3. fasc., S. 582 ff. 315 Zit. in: Tripier, S. 189 ff. 316 Zit. in: Tripier, S. 203 ff. 317 Zit. in Hélie, 3. fasc., S. 889. 318 Il ne pourra, en conséquence, être créé de commissions et tribunaux extraordinaires. (zit. in Hélie, 3. fasc., S. 889). 319 Remontrances sur les Entreprises du Grand Conseil vom 27. 11. 1755, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 56. Ibid., S. 59: „le supérieur ne peut être jugé par son inférieur.“ Ibid., S. 61: „Major a minore non potest judicari.“ 320 Itératives Remontrances (Parlement de Paris), Arrêtés et Représentations sur l’État du Parlement de Bretagne et la Commission de Saint-Malo vom 2. 2. 1766, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 535. Vgl. ibid., S. 546. Vgl. auch: Itératives Remontrances (Parlement de Paris), Arrêtés et Représentations sur l’État du Parlement de Bretagne et la Commission de Saint-Malo vom 2. 2. 1766, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 541: „être jugés

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du parlement, les pairs y séant, concernant les édits projetés, du 3 mai 1788 (Le droit de chaque citoyen de n’être jamais traduit, en même matière, par devant d’autres juges que les juges naturels, qui sont ceux que la loi désigne)321 erscheinen als Vorlagen für die ähnliche Fassung der Artt. 62, 63 S. 1 Charte constitutionnelle: Nul ne pourra être distrait de ses juges naturels. Il ne pourra, en conséquence, être créé de commissions et tribunaux extraordinaires. Die Kontinuität der konstitutionellen Formulierungen mit den ständischen Positionen und mit dem Protest der parlements wird nicht zuletzt durch die französische Terminologie juge naturel bestätigt. In der Garantie des natürlichen Richters klingt das als Vermittlung der Staatsgewalt durch adelige Zwischengewalten fortgesetzte ständische Gerechtigkeitsnaturrecht an. Die Garantie des natürlichen Richters ist damit gerade kein Ergebnis der Einführung einer auf Volkssouveränität beruhenden Gewaltenteilung. Art. 57 der Charte constitutionnelle folgt dem monarchischen Prinzip: Toute justice émane du Roi. Elle s’administre en son nom par des juges qu’il nomme et qu’il institue.322 Quelle der Justizgewalt ist daher nicht ein in der Nationalversammlung repräsentierter Wille eines souveränen Volkes. Die konstitutionelle Beschränkung der monarchischen Souveränität schließt die königliche Prärogative aus, selbst Recht zu sprechen (Art. 63)323 oder Gerichte ad hoc nach Belieben zu errichten (Art. 59)324. ne convenus devant des commissaires“. Itératives Remontrances (Parlement de Paris), Arrêtés et Représentations sur l’État du Parlement de Bretagne et la Commission de Saint-Malo vom 2. 2. 1766, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 547: „tous les dangers d’une commission“. Itératives Remontrances (Parlement de Paris), Arrêtés et Représentations sur l’État du Parlement de Bretagne et la Commission de Saint-Malo vom 2. 2. 1766, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 549: „ne peuvent être ni jugés ni convenus devant des commissaires“. Iteratives Rémontrances (Parlement de Paris), Arrêtés et Représentations sur l’État du Parlement de Bretagne et la Commission de Saint-Malo vom 2. 2. 1766, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 552 f.: „Que cette nouvelle entreprise doit être attribuée moins à ces commissaires, qui n’exercent qu’une ombre de justice versatile et arbitraire, qu’aux ennemis secrets de la magistrature, qui veulent précipiter les démarches, pour rendre, s’il était possible, les engagements irrévocables.“ 321 Arrêté du parlement, les pairs y séant, concernant les édits projetés, du 3 mai 1788, zit. in: Flammermont, T. III, S. 745 f.; Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 533; ebenfalls in: Egret, prérévolution, S. 201; Marcaggi, Appendix, S. 242. 322 Zit. in Hélie, 3. fasc., S. 889. 323 Bérenger, chap. I, S. 20: „Si ce principe était poussé aussi loin que le ministre a paru le faire, il faudrait donc supposer, comme sous l’ancienne monarchie, que les juges ne sont plus que des délégués; que nommés par le souverain, ils ne tiennent leurs pouvoirs que de lui, et qu’enfin le prince a conservé la prérogative qu’avait St.-Louis de rendre lui-même des jugements.“ 324 Bérenger, chap. I, S. 21: „En poursuivant ces conséquences, on serait conduit à ce système, que le prince, autorisé à rendre lui-même la justice, le serait aussi de commettre l’espèce de juges qu’il trouverait bon de créer des tribunaux à volonté, de les supprimer après, et enfin d’agir en cette partie d’une manière absolue.“ Vgl. auch Art. 59 Charte Constitutionnelle: Les cours et tribunaux ordinaires actuellement existants sont maintenus. Il n’y sera rien changé qu’en vertu d’une loi. (zit. in Hélie, 3. fasc., S. 889).

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Faßt man die bisherige Darstellung ständischer und konstitutioneller Formulierungen zusammen, gelangt man zu folgendem Ergebnis: Die Antonymie Amt (office) – Auftrag (commission) ist übereinstimmendes Motiv des in den Ordonnances des 15., 16. und 17. Jahrhunderts dokumentierten ständischen Kampfes gegen königliche Justizkommissionen, der von Montesquieu beeinflußten Beschwerden des Parlement de Paris im 18. Jahrhundert und der ständischen cahiers des doléances 1788 / 89. Auch die Regelungen der Loi sur l’organisation judiciaire des 16 – 24 août 1790 und der Charte constitutionnelle vom 4. 6. 1814 wiederholen die antonyme Struktur der Garantie des juge naturel als Gegenbegriff zu commissions spéciales, zum tribunal d’exception. Titre II Art. 17 der Loi sur l’organisation judiciaire des 16 – 24 août 1790 formuliert die Antonymie juge naturel – commission, attribution, évocation: L’ordre constitutionnel des juridictions ne pourra être troublé, ni les justiciables distraits de leurs juges naturels, par aucune commission, ni par d’autres attributions ou évocations que celles qui seront déterminées par la loi.325 Die Charte constitutionnelle vom 4. 6. 1814 stellt die Garantie des juge naturel in Art. 62 in den Zusammenhang mit dem Verbot der Kommissionen und Ausnahmegerichte in Art. 63: Nul ne pourra être distrait de ses juges naturels (Art. 62).326 Il ne pourra, en conséquence, être créé de commissions et tribunaux extraordinaires (Art. 63 S. 1).327 In der Antonymie von gesetzlichem Richter und Kommissar stimmt die Schutzrichtung der ständischen und der konstitutionellen Formulierungen überein. Darin ist die Kontinuität der konstitutionellen Garantien des juge naturel mit ständischen Positionen erkennbar.

§ 4 Auf Volkssouveränität gegründete Formulierungen I. Synonymie Volkssouveränität – Gleichheit Der natürliche Richter in der dargestellten Kontinuität ständischer Proteste und Beschwerden der parlements ist der standesgemäße Richter, nicht der gleiche Richter. Gleichheit vor dem Gesetz, gleiches Verfahren vor einem gleichen Richter für gleichartige Rechtssachen erfordert Diskontinuität mit ständischen Privilegien, insbesondere mit den Privilegien der parlements, zur der die vorangehend dargestellte Justizkritik der parlements und der Stände nicht bereit war. Die französische Aufklärung war es, die mit der Idee der bürgerlichen Gleichheit den revolutionären Bruch mit der ständisch gegliederten Justizverwaltung wagte. Von Autoren der französischen Aufklärung kam dann auch die Kritik an der gemäßigten Monarchie Montesquieus, deren Gewaltenverteilung nach der sozialen Stellung der Träger328 325 Hélie, 1. Fasc., S. 148. Vgl. auch den ebendort zitierten Art. 16: Tout privilège en matière de juridiction est aboli; tous les citoyens, sans distinction, plaideront en la même forme et devant les mêmes juges, dans les mêmes cas. 326 Zit. in Hélie, 3. fasc., S. 889. 327 Zit. in Hélie, 3. fasc., S. 889.

§ 4 Auf Volkssouveränität gegründete Formulierungen

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soziale und rechtliche Ungleichheiten voraussetzt und die Vorrechte des Adels als Garantien politischer Freiheit verteidigt. So wird Montesquieus Ideal der gemäßigten Monarchie von Helvetius und Voltaire abgelehnt. Helvetius verwirft in Briefen an Montesquieu die Gewaltenbalance mit Zwischengewalten329 aufgrund der geschichtlichen Erfahrung, daß die Zwischenränge nur ihre eigenen Interessen330 zu Lasten des Volkes durchsetzen: „Un roi se crée des ordres intermédiaires; ils seront bientôt ses maîtres et les tyrans de son peuple.“331 Helvetius bezweifelt auch die Unterscheidung der verschiedenen Regierungsformen332 und die Existenz der Fundamentalgesetze, 333 auf die Montesquieu im 4. Kapitel des II. Buches das Wesen der Monarchie gründet. Darin stimmt Voltaire überein, für den ein von menschlichem Willen geschaffenes ewiges Staatsgrundgesetz ein Widerspruch in sich darstellt: „Une loi fondamentale, née de la volonté changeante des hommes, et en même temps irrévocable, est une contradiction dans les termes, une chimère, une absurdité; qui fait les lois peut les changer.“334 Voltaire kann eine freiheitssichernde Wirkung adeliger Zwischengewalten für das Frankreich des 18. Jahrhunderts nicht erkennen,335 insbesondere lehnt er die natürliche hemmende Funktion des Adels ab,336 die Montesquieu im 4. Kapitel des II. Buches des De l’Esprit des Lois337 vertritt.

Granpré Moliere, S. 327 f.; Vlachos, S. 83. „Balances compliquées de pouvoirs intermédiaires“, zit. in: Correspondance de Montesquieu, Tome II, S. 16. Vgl. auch Carcassonne, S. 300. 330 „Les artifices qui divisent les intérêts au lieu de les unir“, zit. in: Correspondance de Montesquieu, Tome II, S. 18 . 331 Zit. in Correspondance de Montesquieu, Tome II, S. 19. 332 „Je n’en connais que deux espèces: les bons et les mauvais.“ zit. in: Correspondance de Montesquieu, Tome II, S. 21. 333 „Où sont ces lois fondamentales“, Anmerkung zu Esprit II 4, in: De l’Esprit des Lois, Paris: Hiard, Tome I, S. 49. 334 Voltaire, Dictionnaire philosophique, art. Loi Salique, in: Œuvres complètes de Voltaire, T. XIX, S. 608; Vgl. auch Voltaire, Commentaire sur l’Esprit des lois, de la loi Salique, ibid. T. XXX, S. 457. Vgl. zu Voltaire Desnoiresterres, I, S. 8 ff., VIII, S. 32 ff.; Faguet, S. 19 ff.; Gay, S. 16 ff.; Hertz, S. 27 f.; Howells, S. 24 ff.; Peyrefitte, S. 34 f.; Perkins, S. 17 f.; Rowe, S. 36 ff.; Winkelmann, S. 25 ff. 335 Für China befürwortet Voltaire eine Regierungsform mit intermediären Gewalten: „L’esprit humain ne peut certainement imaginer un gouvernement meilleur que celui où tout se décide par de grands tribunaux, subordonnés les uns aux autres, dont les membres ne sont reçus qu’après plusieurs examens sévères. Tout se règle à la Chine par ces tribunaux . . . Il est impossibles que, dans une telle administration, l’empereur exerce un pouvoir arbitraire. Les lois générales émanent de lui; mais, par la constitution du gouvernement, il ne peut rien faire sans avoir consulté des hommes élevés dans les lois, et élus par les suffrages . . . Plus il y a de grands corps dépositaires de ces lois, moins l’administration est arbitraire.“ (Voltaire, Essai sur les moeurs, chap. CXCV, in: Œuvres complètes de Voltaire, T. XIII, S. 162). 336 Idées républicaines, in: Œuvres complètes de Voltaire, T. XXIV, S. 427. 337 Montesquieu, De l’Esprit des Lois, II, 4, Œuvres complètes, T. II, 4, S. 247: „Le pouvoir intermédiaire subordonné le plus naturel est celui de la noblesse.“ 328 329

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Auch die Physiokraten lehnen den Montesquieuschen Gedanken der Vermittlung der Staatsgewalt ab. Federführend formuliert Quesnay als Maxime der ökonomischen Regierung ihre Einheitlichkeit und Überlegenheit gegenüber Partikularinteressen: „Que l’autorité souveraine soit unique, et supérieure à tous les individus de la société et à toutes les entreprises injustes des intérêts particuliers.“338 Die Absolutheit der Vernunft, das Diktat der Vernunft (despotisme légal), die Le Mercier de la Rivière in seinem Ordre naturel et essentiel des sociétés politiques (1767) beschreibt,339 begründet den rationalistischen Egalitarismus, der jede Abstufung der Gewalt durch intermediäre Gewalten ausschließt.340 Entscheidend für das Gleichheitspostulat zur Überwindung der Ständeunterschiede in der französischen Revolution 1789 waren jedoch nicht die französische Aufklärung oder der Physiokratismus, sondern der Republikanismus (républicanisme), zu dessen Bibel die Jakobiner Rousseaus Contrat Social (1762) machten.341 Grundlegend für das republikanische Gleichheitsideal ist Rousseaus Gedanke des Gesellschaftsvertrages (contrat social), mit dem sich die Angehörigen einer Gemeinschaft unterstellen. Indem sich jeder unter Aufgabe der natürlichen Freiheit dem Gemeinwillen (volonté générale) unterordnet, garantiert er damit seine rechtliche Freiheit und die Gleichheit aller. Denn in den Gemeinwillen geht zugleich sein eigener ein, so daß er nur seinem eigenen Gesetz untersteht. Aus dem Gesellschaftsvertrag entspringt die Volkssouveränität: Gesetze sind nur dann gültige Gesetze, wenn sie in Übereinstimmung mit dem Gemeinwillen (volonté générale) ergangen sind. Die volonté générale ist unabhängig von der Regierungsform.342 Die 338 Quesnay, Maximes générales du gouvernement économique d’un royaume agricole, in: Physiocrates, T. XII, S. 81. 339 Le Mercier de la Rivière, T. I, 2e partie, chap. XXIV, S. 311 f.: „Euclide est un véritable despote; et les vérités géométriques qu’il nous a transmises, sont des loix véritablement despotiques. Leur despotisme légal et le despotisme personnel de ce Législateur n’en font qu’un, celui de la force irrésistible de l’évidence: par ce moyen, depuis des siecles, le despote Euclide regne sans contradiction sur tous les peuples éclairés.“ 340 Mirabeau, lettre XI, S. 802, 812; ibid., lettre X, S. 675, 683. Vgl. dazu Ripert, S. 23, 79. Vgl. zu Mirabeau Albrecht, S. 23 ff.; Aulard, S. 1 ff.; Barthou, S. 189 ff.; Brocard, S. 21 ff.; de Castries, S. 19 ff.; Chaussinand-Nogaret, S. 10 ff.; de Cock, S. 9 ff.; Dumont, S. 6 ff.; Welch, S. 10 ff. 341 Mit der Terminologie Republikanismus im Sinne von republikanisches Gleichheitsideal wird nicht die Staatsform Republik, sondern die auf Volkssouveränität beruhende Herrschaftsausübung bezeichnet. Dies erfaßt am ehesten den französischen Begriff républicanisme (etwa: republikanische Gesinnung). Diese Terminologie entspricht auch Rousseaus Eintreten für Volkssouveränität, während er in Übereinstimmung mit Montesquieu die Staatsform der Monarchie bevorzugt. Vgl. zu Jean Jacques Rousseau Bubner, S. 17 ff.; Chapman, S. 21 ff.; Cobban, S. 43 ff.; Crocker, S. 8 ff.; Derathé, S. 15 ff.; Fetscher, S. 23 ff.; Hall, S. 3 ff.; Krafft, S. 64 f.; Masters, S. 17 ff.; Polin, Rousseau, S. 11 ff.; Shklar, Rousseau, S. 32 ff.; Spaemann, S. 15 ff.; Strauss, Naturrecht, S. 12 ff.; Talmon, S. 7 ff.; Vossler, S. 6 ff. 342 Vgl. auch Rousseau, Emile, liv. V, in: Political writings, T. II, S. 147: „Le seul moderne en état de créer cette grande et inutile science eût été l’illustre Montesquieu. Mais il n’eut garde de traiter du droit des principes du droit politique; il se contenta de traiter du droit positif des gouvernements établis; et rien au monde n’est plus différent que ces deux études.“

§ 4 Auf Volkssouveränität gegründete Formulierungen

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Volkssouveränität ersetzt die monarchische Souveränität und ist unverträglich mit privilegierten Zwischengewalten.343 Der aufgeklärte abstrakt-generelle Gesetzesbegriff verdrängt die Generalität344 des Montesquieuschen Gesetzes als notwendige Beziehung, die sich aus der Natur der Dinge ergibt.345 Die Gleichheit vor dem Gesetz ist gedankliche Voraussetzung der Souveränität des Volkes.346 Gesetze in Übereinstimmung mit dem Gemeinwillen implizieren die Gleichheit vor dem Gesetz, da jeder nur seinem eigenen Gesetz untersteht, indem sein eigener Wille zugleich in den Gemeinwillen eingeht. Die Erklärung der Freiheit und Gleichheit der Menschen an Rechten, die gesellschaftliche Unterschiede nur im gemeinen Nutzen zulassen, eröffnet daher den Menschen- und Bürgerrechtskatalog der Nationalversammlung: „Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l’utilité commune.“ An diese Aussage des Art. 1 Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen vom 26. 8. 1789347 schließt sich in Art. 6 die Erklärung des Gesetzes als Ausdruck des allgemeinen Willens an, das demzufolge für alle gleich ist: „La loi est l’expression de la volonté générale. Tous les citoyens ont le droit de concourir, personnellement ou par leurs représentants, à sa formation. Elle doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse. Tous les citoyens étant égaux à ses yeux, sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et leurs talents.“348 Mit diesem dem Allgemeinwillen identischen Gesetzesbegriff des Republikanismus wandelt sich die Schutzrichtung des juge naturel vom ständischen Gegenbegriff gegen Ausnahmegerichte zur Garantie des gleichen Richters, ohne daß diese Veränderung sich in der sprachlichen Fassung niederschlägt. Auf den ersten Blick unterscheidet sich zwar der juge naturel in Art. 62 der auf dem monarchischen 343 Rousseau, Contrat Social, liv. III, chap. XV, in: Political writings of Jean Jacques Rousseau, S. 96: „du gouvernement féodal, de cet inique et absurde gouvernement dans lequel l’espèce humaine est dégradée, et où le nom d’homme est en déshonneur.“ 344 Montesquieu, De l’Esprit des Lois, XII, 19, Œuvres complètes, T. II, S. 449: „parce que la force de la loi ne consiste qu’en ce qu’elle statue sur tout le monde.“ 345 Das erste Buch von Montesquieus Hauptwerk (Von den Gesetzen im Allgemeinen) definiert den (erkenntnistheoretischen) Begriff des Gesetzes als die notwendige Beziehung, die sich aus der Natur der Dinge ergibt. Die Untersuchung des Geistes der Gesetze (De l’Esprit des Lois) umfaßt die Gesamtheit der Beziehungen des menschlichen positiven Rechts, nämlich die Beziehung zur Natur (Buch II: Natur der Verfassung) und zum Prinzip der Regierungsform (Bücher III–VIII: Prinzip der Verfassung), die Beziehungen zur defensiven und agressiven Kriegsführung (Bücher IX, X), zur politischen Freiheit im öffentlichen und privaten Bereich (Bücher XI, XII), zum Steuerwesen (Buch XIII), zum Klima (Bücher XIV– XVII), zum Boden (Buch XVIII), zu den Sitten und Lebensweisen (Bücher XIX–XXIII) und zur Religion (Bücher XXIV–XXV). 346 Hélie, 1. fasc., S. 38: „L’égalité devant la loi est, comme le suffrage universel, une condition de l’exercice de la souveraineté et par conséquent un droit naturel du citoyen.“ 347 Zit. in: Hélie, 1. fasc., S. 30 f. 348 Zit. in: Hélie, 1. fasc., S. 31.

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Prinzip beruhenden Charte constitutionnelle vom 4. 6. 1814 von den juges que la loi leur assigne in den Garantien der Verfassungen vom 3. 9. 1791, vom 22. 8. 1795 und vom 6. 4. 1814, die auf Volkssouveränität gründen. Gegen einen Bedeutungsunterschied der verschiedenen Fassungen spricht jedoch der Zusatz que la loi désigne in den ständischen Formulierungen349 ebenso wie die mit der Charte identische Fassung der späteren auf Volkssouveränität beruhenden Verfassungen vom 7. – 14. 8. 1830 und vom 4. 11. 1848. Die Übernahme der überkommenen Formulierung bei neuen Inhalten erklärt sich einmal aus der eigentümlichen Gemengelage konservativer und aufgeklärter Kritik in der Opposition gegen die absolutistische Monarchie am Vorabend der Revolution. Diese Vermischung aufgeklärter und ständischer Forderungen demonstrieren einzelne cahiers des doléances, die ihre Forderung nach dem gesetzlichen Richter mit der Gleichheit aller vor dem Gesetz begründen.350 Aufgrund dieser Gemengelage wird der juge naturel als ständischer Gegenbegriff gegen absolutistische Justizwillkür trotz Unvereinbarkeit seiner ständischen Provenienz mit dem aufgeklärten Gleichheitsideal im aufgeklärten Schrifttum aufgegriffen. So verwendet Voltaire den Begriff juge naturel in L’A, B, C ou dialogue curieux traduit de l’anglais par M. Huet für die Aussage gegen willkürliche Verhaftungen: „on ne puisse emprisonner un citoyen sans lui faire incontinent son procès devant ses juges naturels.“351 Auch die der ständischen Schutzrichtung zugrundeliegende Antonymie Amt-Auftrag wird von Autoren der Aufklärung aufgegriffen. So kritisiert Voltaire in seiner Histoire du Parlement das Kommissionswesen.352 Auch Daniel Joussé stimmt in den Willkürvorwurf gegen die Kommissionen ein: „les commissions extraordinaires, sont d’une très dangereuse conséquence; aussi elles ne sont pas facilement reçues par les Parlements.“353 Dieser wird im Répertoire de jurisprudence (1784) von Pierre Jean Guyot nochmals bekräftigt: „en général les commissions ne sont pas favorables.“354 Der Enzyklopädie-Beitrag von Antoine-Ferdi349 Arrêté du parlement, les pairs y séant, concernant les édits projetés, du 3 mai 1788, zit. in: Flammermont, T. III, S. 745 f.; Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 533; ebenfalls in: Egret, prérévolution, S. 201; Marcaggi, Appendix, S. 242. 350 Arch. Parl., Tome II, S. 132; Tome V, S. 374; Tome IV, S. 166. 351 Voltaire, L’A, B, C, 13. Gespräch, in: Dialogues et anecdotes philosophiques, S. 325. Die Kritik von Voltaire richtet sich allgemein gegen das französische Justizsystem (und damit auch gegen die Urteile der parlements), indem sie die Absurdität der Verfahren und die Unmenschlichkeit der Strafen anprangert. In Le siècle de Louis XIV schrieb Voltaire: „On voulait se servir de ces voies extraordinaires [les commissions] qui, sans être injustes, laissent toujours un soupçon d’injustice“ (zit. in: Œuvres historiques, S. 898). 352 Voltaire, Histoire du Parlement de Paris, Tome 1, S. 195: „On vit un évêque de Bayeux, un bailli de Rouen et un correcteur des comptes confisquer toutes les terres du coupable avant même qu’il fût jugé.“ 353 Joussé, Traité, S. 55. Unter den bekanntesten Juristen zeigte sich Pierre-François Muyart de Vouglans als Anhänger der Justizkommissionen (Laingui, Revue de la Société internationale d’histoire de la profession d’avocat, I (1989), S. 69 ff.). 354 Commission, in: Guyot / Merlin, Répertoire universel et raisonné de jurisprudence civile, criminelle, canonique et bénéficiale, IV, S. 147.

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nand Boucher d’Argis erinnert an den ständischen Sprachduktus, in dem Evokationen ohne berechtigten billigen Grund gerechtigkeitswidrig sind und alte Rechtsverordnungen die Zusage des natürlichen Richters am Wohnsitz enthalten: „Les évocations trop fréquentes, & faites sans cause légitime, ont toujours été regardées comme contraires au bien de la justice; & les anciennes ordonnances de nos rois veulent qu’on laisse à chaque juge ordinaire la connaissance des affaires de son district.“355 Diese geschilderten Anleihen beim ständischen Protest dokumentieren die Gemengelage der ständischen konservativen und der aufgeklärten Kritik. Dies darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, daß der juge naturel keine Neuheit der Aufklärung ist, sondern eine ständische Forderung. Zum anderen ist die Forderung nach dem gesetzlich zuständigen Richter kein eigenes Anliegen der Aufklärung. Im Blickpunkt der Aufklärer stand die Ausgestaltung des Verfahrens, wie die umfangreiche Kritik an den lettres de cachet zeigt.356 Die lettres de cachet entzogen als geheime Verhaftungsbefehle die Betroffenen nicht nur den ordentlichen Gerichten, sondern gänzlich jedem Justizverfahren und waren daher Ansatzpunkt für Forderungen nach einem justizförmigen Verfahren. Die aufgeklärten Justizforderungen betreffen ein für jeden gleiches Verfahren.357 Die Schutzfunktion des für jeden gleichen Verfahrens wird nicht mit der Person des zuständigen Richters verknüpft. Der zuständige Richter ist kein Garant eines gerechten Verfahrens, da die Aufklärungsliteratur wegen der Privilegien der Juristen (gens du Parlement; noblesse de robe; hommes de robe)358 als Machtträger im Ancien Régime nicht richter-, sondern verfahrenskonzentriert denkt. Die Garantie des natürlichen Richters ist also keine Forderung der Aufklärung, sondern des ständischen Protestes, der in den auf dem Prinzip der Volkssouveränität gegründeten Verfassungen von dem Schutzinhalt des gleichen Richters überlagert wird.

355 Évocation, Encyclopédie ou Dictionnaire raisonné des sciences, des arts et des métiers, T. III, S. 163. 356 1753 verdammt der Advokat Barbier die lettres de cachet in seinem Journal de Barbier, T. V, S. 415. Das Parlement selbst schließt sich seinem vernichtenden Urteil an (Journal de Barbier, T. VI, S. 368). Chrétien Guillaume Lamoignou de Malesherbes (1721 – 1794) wendet im Namen der Chambre des Comptes an Louis XV. kraftvolle Proteste gegen die willkürlichen Verhaftungen (Malesherbes, in: Laboulaye, Revue des cours littéraires de la France et de l’Étranger 7 (1870), 244). 357 Nur die Forderung nach einem gleichen Verfahren für jeden wird erhoben (Rousseau, Considérations sur le gouvernement de Pologne et sur sa réformation projettée, chap. X (Administration), in: Œuvres complètes, Tome III, S. 1000). 358 Vgl. oben 2. Kapitel § 3 III a.E.

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II. Auf dem Prinzip der Volks- bzw. Nationalsouveränität gegründete Verfassungen Nach Einfügung der Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen vom 26. 8. 1789 (Art. 3)359 in die französische Verfassung vom 3. 9. 1791 beruhen diese erste französische Verfassung und die Senatsverfassung vom 6. 4. 1814 auf dem Prinzip der Nationalsouveränität,360 die Konventsverfassung vom 24. 6. 1793 und die Direktorialverfassung vom 22. 8. 1795 auf dem Prinzip der Volkssouveränität.361 Diese Verfassungen enthalten in Art. 4 des Chap. V der französischen Verfassung vom 3. 9. 1791362, § 204 Tit. VIII der Direktorialverfassung vom 22. 8.1795363, Artt. 17 S. 2, 18 Senatsverfassung vom 6. 4. 1814364 Garantien des natürlichen Richters; in der Konventsverfassung vom 24. 6. 1793365 fehlt diese jedoch. Die konstitutionellen Garantien 1791, 1795, 1814 werden ebenso wie die ständischen Formulierungen als Reaktion und in Schutzrichtung gegen konkrete Justizmißstände formuliert. Beispiele für konkrete Justizmißstände sind die Revolutionstribunale 1793 in Nantes, Lyon, Avignon und Paris (Revolutionstribunal Paris errichtet durch Gesetz vom 22 prairial an II)366, die als Fortsetzung des Justizterrors 359 Le principe de toute souveraineté réside essentiellement dans la nation. Nul corps, nul individu ne peut exercer d’ autorité qui n’en émane expressement. (zit. in: Hélie, 1. fasc., S. 31). 360 Art. 1, Tit. III der Verfassung vom 3. 9. 1791: „La souveraineté est une, indivisible, inaliénable et imprescriptible; elle appartient à la nation.“ (zit. in: Hélie, 1. fasc., S. 272) Die Senatsverfassung vom 6. 4. 1814 enthält keine ausdrückliche Bestimmung, die Nationalsouveränität ergibt sich aus der verfassungsgebenden Souveränität der Nation in Art. 29. 361 Art. 25 der Konventsverfassung vom 24. 6. 1793: „La souveraineté réside dans le peuple; elle est une et indivisible, imprescriptible et inaliénable.“ (zit. in: Hélie, 1. fasc., S. 377 f.) Art. 17 der Direktorialverfassung vom 22. 8. 1795: „La souveraineté réside essentiellement dans l’universalité des citoyens.“ (zit. in: Hélie, 2. fasc., S. 437) Ausführlich zum Unterschied zwischen Volks- und Nationalsouveränität Seif, Einleitung, in: Willoweit / Seif, [14 f.] 362 Les citoyens ne peuvent être distraits des juges que la loi leur assigne, par aucune commission, ni par d’autres attributions et évocations que celles qui sont déterminées par les lois. (zit. in: Hélie, 1. fasc., S. 288; Duguit / Monnier, 25 f.). Vgl. die Beratungen in der Nationalversammlung: Arch. Parl., Tome IX, S. 124. 363 Nul ne peut être distrait des juges que la loi lui assigne, par aucune commission, ni par d’autres attributions que celles qui sont déterminées par une loi antérieure. (zit. in: Hélie, 2. fasc., S. 453). 364 Art. 17 S. 2: Nul ne peut être distrait de ses juges naturels. Art. 18: Les cours et tribunaux ordinaires actuellement existants sont maintenus; leur nombre ne pourra être diminué ou augmenté qu’en vertu d’une loi . . . Les commissions et les tribunaux extraordinaires sont supprimés et ne pourront être rétablis. (zit. in: Hélie, 3. fasc., S. 881 f.). 365 Zit. in: Hélie, 1. fasc., S. 376 ff. 366 Motive zu Errichtung des Revolutionstribunals, in: Choix de rapports, T. XI, S. 259 ff. Vgl. auch das Dekret vom 10. 3. 1793, in: Choix de rapports, T. XI, S. 274 ff.; Diskussionen, in: Choix des rapports, T. XVII, S. 268 ff. Vgl. auch Campardon, S. 298 ff.; Castelnau, S. 72 ff.; Jacotey, S. 200; Lenotre, S. 332; Roussel, S. 20 f.; Sabatié, S. 36 ff.; Wallon, S. 15 ff.

§ 4 Auf Volkssouveränität gegründete Formulierungen

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der Justizkommissionen des Ancien Régime erscheinen.367 Weitere Justizkommissionen in der Revolutionszeit wurden durch die Gesetze vom 16. 6. 1793, vom 4 nivôse an IV, vom 9 prairial an III, vom 17 frimaire an XIV, vom 19 vendémiaire an XII errichtet.368 Weiteres Beispiel für konkrete Justizmißstände sind die napoleonischen Sonderstrafgerichte (18 pluviôse an IX).369 Die durch Gesetz vom 18 pluviôse an IX errichteten napoleonischen Sondergerichte werden als permanente abhängige Kommissionen verurteilt370 und als „tribunaux de colère“371 beschimpft. Die Gesetze zur Errichtung der napoleonischen Sonderstrafgerichte enthalten eine ausführliche Begründung, daß die zu errichtenden Spezialgerichte keine Kommissionen seien.372 Durch die Formulierung der Garantie des juge naturel in den auf dem Prinzip der Volks- bzw. Nationalsouveränität gegründeten Verfassungen verblaßt der in der Antonymie artikulierte ständische Schutzaspekt, und der Schutzaspekt der bürgerlichen Gleichheit tritt in den Vordergrund. Diese Entwicklung wird noch verstärkt in den republikanischen Verfassungen. Die Pariser Julirevolution führte zur parlamentarischen Charte Constitutionnelle vom 7. – 14. 8. 1830373 mit den Garantien des Art. 53 „Nul ne pourra être distrait de ses juges naturels.“374 und des Art. 54 „Il ne pourra en conséquence être créé de commissions et de tribunaux extraordinaires, à quelque titre et sous quelque dénomination que ce puisse être.“375 Aus der Februarrevolution vom 24. 2. 1848 entstand die zweite republikanische Verfassung, die Constitution de la République Française vom 4. 11. 1848, Chapitre II (Droits des citoyens garanties par la Constitution), Art. 4: Nul ne sera distrait de ses juges naturels. – Il ne pourra être créé de commissions ni de tribunaux extraordinaires, à quelque titre et sous quelque dénomination que ce soit.376 Bérenger, chap. II., S. 83 ff. Bérenger, chap. II., S. 102 f. 369 Bérenger, chap. II., S. 38. 370 Bérenger, chap. II., S. 27, 38. 371 Jouy, Tome II, Livre IX (De la morale dans les lois), Chap. V (Lois d’exception ou de colère), S. 40. Ibid., Chap. V, S. 40: „La justice n’est ni ordinaire, ni extraordinaire; elle est la justice.“ 372 Choix de rapports, T. XVII, S. 293. Vgl. auch die Diskussionen im Corps législatif, in: Choix de rapports, T. XVII, S. 268 ff. Wegen des mutigen Widerstandes wird das Gesetz zu den napoleonischen Sondergerichten nur mit 49 gegen 41 Stimmen angenommen. 373 Die Acte des Chambres Relatif à la Modification de la Charte Constitutionnelle et à l’Avénement de Louis-Philippe 1er, Roi des Français, vom 7. 8. 1830 (zit. in: Hélie, 4. fasc., S. 987) verkündete die Modifikationen der konstitutionellen Monarchie der Charte Constitutionnelle 1814 im Sinne einer parlamentarischen Monarchie. Diese modifizierte Acte Constitutionnelle wurde von Louis-Philippe am 9. 8. 1830 angenommen (zit. in: Hélie, 4. fasc., S. 988 ff.) und am 14. 8. 1830 durch öffentliche Bekanntmachung in Kraft gesetzt. 374 Zit. in: Hélie, 4. fasc., S. 990. 375 Zit. in: Hélie, 4. fasc., S. 990. Artt. 53, 54 standen nicht im Rechtekatalog 1 – 11, sondern unter der Regelung der Gerichtsorganisation, anders dagegen bei der Verfassung vom 4. 11. 1848. 367 368

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1. Teil, 2. Kapitel: Frankreich

Die Constitution vom 14. 1. 1852 enthielt keine Formulierung der Garantie des gesetzlichen Richters.377 Die Staatsgrundgesetze der III. Republik (1870 – 1940) (Loi constitutionnelle du 25 février 1875, relative à l’organisation des pouvoirs publics378; Loi constitutionnelle du 24 février 1875, sur l’organisation du Sénat379) enthalten keine Garantie, ebensowenig die Verfassung vom 13. 10. 1946 der IV. Republik (1946 – 1958) und die Verfassung vom 4. 10. 1958 der V. Republik seit 1958. In Frankreich ist das Verfassungsrecht auf den gesetzlichen Richter (le droit fondamental au juge naturel) Ausdruck des allgemeinen Gleichheitssatzes, der Gleichheit vor dem Gesetz (égalité devant la loi) gem. Art. 6 Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte vom 26. 8. 1789 in Verbindung mit der Präambel der Verfassung der V. Republik vom 4. 10. 1958. Mit der Aussage, „Il est inclus dans le principe d’égalité devant la loi proclamé dans la Déclaration des droits de l’homme de 1789 et solennellement réaffirmé par le Préambule de la Constitution“, erklärt der Verfassungsrat (Conseil constitutionnel) die ungeschriebene380 verfassungsrechtliche Grundlage des gesetzlichen Richters in seiner imZit. in: Hélie, 4. fasc., S. 1102, 1104. Zit. in: Hélie, 4. fasc., S. 1167, 1168. Weder der Senatus-consulte fixant la constitution de l’empire vom 21. 5. 1870 noch die Verfassung vom 21. 5. 1870 enthalten eine Garantie des gesetzlichen Richters. 378 Collection du Bulletin des Lois, 12o série, X, no 3953, S. 165; Journal officiel du 28 novembre 1873; Poudra / Pierre, S. 2 ff. 379 Collection du Bulletin des Lois, 12o série, X, no 3952, S. 164; Journal officiel du 28 novembre 1873. Wenn auch vor der Loi constitutionnelle du 25 février 1875, relative à l’organisation des pouvoirs publics, beschlossen, wurde es erst zusammen mit diesem verkündet (Poudra / Pierre, S. 31 ff.). 380 Es ist ausgeschlossen, das in den Artt. 16, 17 des Gesetzes vom 16 – 24. 8. 1790 ausgedrückte Prinzip für sich allein auf Verfassungsniveau zu erheben. Der Verfassungsrat kann nur solche Prinzipien mit Verfassungsrang entwickeln, die in der Verfassung von 1958 erscheinen oder in den Texten, auf die die Präambel Bezug nimmt, nämlich die Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte 1789 und die Präambel der Verfassung von 1946. Daher können weder das Gesetz vom 6 – 24. 8. 1790 noch die Verfassung von 1791 als Bezugsnormen dienen, ersteres nicht, weil es nicht in der aktuellen Gerichtsverfassung gilt, letztere nicht, weil sie implizit durch die nachfolgenden Verfassungen derogiert ist (Renoux, RTD 92 (1993), 33, 38). Zweifelsohne könnte das Prinzip des gesetzlichen Richters rangieren unter den berühmten „principes fondamentaux reconnus par les lois de la République“, auf die die Präambel der Verfassung von 1946 Bezug nimmt und auf die sich der Verfassungsrat bereits achtmal berufen hat, um den Katalog der bestehenden Fundamentalrechte zu vervollständigen, vgl. z. B. die persönliche Freiheit (Conseil Constitutionnel, Décision no 86 – 213 DC du 3 septembre 1986, Recueil Conseil Constitutionnel, 122, 125 f.; Conseil Constitutionnel, Décision no 89 – 257 DC du 25 juillet 1989, Recueil Conseil Constitutionnel, 59, 62); die ausschließliche Kompetenz der Verwaltungsgerichtsbarkeit für die Nichtigerklärung von Akten öffentlicher Gewalt (Conseil Constitutionnel, Décision no 86 – 224 DC du 23 janvier 1987, Recueil Conseil Constitutionnel, 8 (11); 261 DC) (Renoux, Le principe de la légalité en droit constitutionnel positif français, = rapport français au IIIe Congrès mondiale de l’Association internationale de Droit constitutionnel, Varsovie, 2 – 5 septembre 1991, Les Petites Affiches (11 Mars 1992) No 31, 18, 23 m. w. N.). Das Gesetz vom 16 – 24 août 1790 ist jedoch kein Gesetz der Republik, sondern eines der Monarchie, wobei das Datum des 24. 8. 1790 der Tag der Annahme des Textes durch Louis XVI ist. Es bliebe die Möglichkeit, ein solches geschriebenes Verfas376 377

§ 4 Auf Volkssouveränität gegründete Formulierungen

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mer noch verbindlichen Leitentscheidung vom 23. 7. 1975 (affaire du juge unique).381 Die Verbindung der Garantie des gesetzlichen Richters mit dem allgemeinen Gleichheitssatz im französischen Verfassungsrecht ist der Grund, warum seit 1848 keine französische Verfassung mehr die Garantie des gesetzlichen Richters ausdrücklich formuliert hat.382 Zusammengefaßt gesehen erfordert Gleichheit vor dem Gesetz gleiches Verfahren vor einem gleichen Richter für gleichartige Rechtssachen und damit Diskontinuität mit ständischen Privilegien, insbesondere der Angehörigen der parlements. Die Synonymie Volkssouveränität-Gleichheit der Aufklärung unterscheidet sich von der ständisch-konservativen Antonymie Amt – Kommission. Die Gemengelage konservativer und aufgeklärter Kritik im Wetterleuchten der Revolution setzt sich fort. Die Formulierungen der Garantie des gesetzlichen Richters in den auf Volks- bzw. Nationalsouveränität beruhenden Verfassungen lehnt sich sprachlich an die ständische Antonymie an: Art. 4 des Chap. V der französischen Verfassung vom 3. 9. 1791383, § 204 Tit. VIII der Direktorialverfassung vom 22. 8. 1795384, Artt. 17 S. 2, 18 Senatsverfassung vom 6. 4. 1814385, Artt. 53, 54 Charte Constitutionnelle vom 7. – 14. 8. 1830386 und Chapitre II, Art. 4 der Constitution de la Résungsprinzip des gesetzlichen Richters in den verschiedenen republikanischen Verfassungen zu entdecken, wie in der Verfassung von 1848, aber dieser Lösung steht der Derogativeffekt nachfolgender Verfassungen entgegen, da die geltende Verfassung vom 4. 10. 1958 implizit alle früheren verfassungsrechtlichen Regelungen aufgehoben hat. Daher ist die Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte 1789 die einzige Verfassungsnorm, auf die Bezug genommen werden kann (Renoux, RTD 92 (1993), 33, 38). 381 Conseil constitutionnel, Décision no 75 – 56 DC du 23 juillet 1975 (affaire du juge unique), Recueil Conseil Constitutionnel, S. 22 (23); Journal officiel de la République française 1975, 7533; Grandes décisions du Conseil constitutionnel, éd. Favoreu / Philip, 2e éd., Paris (Sirey) 1979, no 27. Überprüfung des verfassungsändernden Gesetzes (loi organique) vom 29. 12. 1972 gem. Art. 61 der französischen Verfassung vom 4. 10. 1958, dessen Art. 6 Art. 398 – 1 Code de Penal Procedure modifizieren sollte. Vgl. auch Cappelletti / Cohen, S. 372 ff.; Romboli, Il Foro Italiano, vol. IC (1976), fasc. 3. 382 Darüber hinaus findet sich keine einfachgesetzliche Formulierung der Garantie des gesetzlichen Richters im Gerichtsorganisationsgesetz, in der Strafprozeßordnung oder in der neuen Zivilprozeßordnung, wobei diese Gesetzestexte sonst Bezug nehmen auf andere Vorschriften des Gesetzes vom 16 – 24 août 1790, wie auf die Artikel 10 und 13 bezüglich der Trennung der Verwaltungsgerichtsbarkeit von den ordentlichen Gerichten (Vedel, Revue française de droit administratif 6 (1990), 12 ff.). 383 Les citoyens ne peuvent être distraits des juges que la loi leur assigne, par aucune commission, ni par d’autres attributions et évocations que celles qui sont déterminées par les lois. (zit. in: Hélie, 1. fasc, S. 288). 384 Nul ne peut être distrait des juges que la loi lui assigne, par aucune commission, ni par d’autres attributions que celles qui sont déterminées par une loi antérieure. (zit. in: Hélie, 2. fasc., S. 453). 385 Art. 17 S. 2: Nul ne peut être distrait de ses juges naturels. Art. 18: Les cours et tribunaux ordinaires actuellement existants sont maintenus; leur nombre ne pourra être diminué ou augmenté qu’en vertu d’une loi . . . Les commissions et les tribunaux extraordinaires sont supprimés, et ne pourront être rétablis. (zit. in: Hélie, 3. fasc., S. 881 f.). 386 Zit. in: Hélie, 4. fasc., S. 988 ff.

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1. Teil, 2. Kapitel: Frankreich

publique Française vom 4. 11. 1848387 formulieren die Garantie des gesetzlichen Richters als Gegenbegriff zu Kommissionen und Ausnahmegerichten. Die Synonymie Volkssouveränität-Gleichheit der Aufklärung setzt sich als Grundlage für die Garantie des gesetzlichen Richters als des gleichen Richters durch, mit der Folge, daß seit 1848 keine französische Verfassung mehr die Garantie des gesetzlichen Richters ausdrücklich formuliert hat.

Ergebnis von § 3, § 4 Der Schutzrichtung der ständischen und der konstitutionellen Formulierungen ist die Antonymie des gesetzlichen Richters als Gegenbegriff zum Kommissar gemeinsam. Der Widerstand gegenüber dem absolutistischen Zentralismus formt den begrifflichen Gegensatz zwischen ständischem Justizamt (office) und königlichem Auftrag (commission), der noch in Formulierungen der Loi sur l’organisation judiciaire des 16 – 24 août 1790 und der Charte constitutionnelle vom 4. 6. 1814 zu erkennen ist. Die in Frankreich durch die Revolution von 1789 erkämpfte Abschaffung der Feudalprivilegien ermöglichte die Verankerung der Schutzrichtung des Rechts auf den gleichen Richter in den nachrevolutionären und auf Volks- bzw. Nationalsouveränität beruhenden Verfassungen. Diese Schutzrichtung gilt im heutigen französischen Verfassungsrecht für das ungeschriebene Verfassungsrecht auf den gesetzlichen Richter (le droit fondamental au juge naturel): Jeder hat einen Anspruch auf ein gleiches Verfahren vor dem gleichen Richter in gleichen Rechtssachen gem. Art. 6 Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte vom 26. 8. 1789 i.V.m. der Präambel der Verfassung der V. Republik vom 4. 10. 1958. Mit dieser 1789 durchgesetzten Schutzrichtung ist die Entwicklung abgeschlossen; somit ist diese Begrenzung für die Darstellung der französischen Rechtsgeschichte gerechtfertigt. Der Widerstreit Recht (droit) – Prärogative (justice retenue) wird sich auch als Grundlage für den common law-Protest gegen die außerordentlichen Gerichte (prerogative courts) in der englischen Gerichtsverfassung des 17. Jahrhunderts erweisen. Der Primat des common law (supremacy of law) schließt eine absolute monarchische Prärogative aus.

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Zit. in: Hélie, 4. fasc., S. 1102, 1104.

§ 5 Rule of law

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3. Kapitel

England Einleitung Das vereinigte Königreich von Großbritannien und Nordirland hat keine geschriebene Verfassung. Das Verfassungsrecht beruht auf Gewohnheitsrecht (common law) und auf Parlamentsgesetzen (acts of Parliament).1 Weder im Gewohnheitsrecht noch in den Parlamentsgesetzen findet sich eine Verfassungsgarantie des gesetzlichen Richters. Nach der in der Glorious Revolution 1688 / 89 durchgesetzten Herrschaft des Rechts (rule of law) und der Parlamentssouveränität (sovereignty of Parliament) als Charakteristika der evolutionär entwickelten Verfassungsrealität kann ein ordentliches Gericht (ordinary court) nur auf Gewohnheit (common law) oder auf Parlamentsgesetz (statute) beruhen. Die Einrichtung außerordentlicher Gerichte (prerogative courts) kraft königlicher Prärogative (royal prerogative) ist durch die Bill of Rights 1689 ausgeschlossen.2 Die rule of law ist Ergebnis der common law-Opposition unter den Stuarts (1603 – 1714). Ihre Schutzrichtung zielt auf die Rechtsbindung der königlichen Prärogative als Grundlage für die Unabhängigkeit der common law-Gerichte und wird Gegenstand der unter § 5 nachfolgenden Darstellung sein. Die sovereignty of Parliament ist Ergebnis des Widerstandes des Parlaments gegen den Stuartabsolutismus. Die Schutzrichtung ihrer Ausgleichsfunktion zwischen den Rechten der Untertanen und der königlichen Prärogative und der ihr zu Grunde liegenden Gerichtskonzeption des Parlaments wird im anschließenden § 6 behandelt.

§ 5 Rule of law I. Historische Grundlagen Seit der frühesten Zeit normannischer Herrschaft ist der König oberster Richter3 und die Gerichtsbarkeit für den monarchischen Herrschaftsanspruch grundlegend4. 1 Calvert, S. 33 ff. Die Darstellung kann sich auf England und die englische Gerichtsverfassung beschränken, da sie die Zeit vor der Realunion Englands und Schottlands im Act of Union 1707 behandelt, mit dem die Bezeichnung Großbritannien eingeführt worden ist. 2 Bill of Rights 1689 (1 Gul. & Mar. Sess. 2 c.2), I 2. Abschnitt Nr. 3: „That the Commission for erecting the late Court of Commissioners for Ecclesiastical Causes, and all other Commissions and Courts of like Nature, are illegal and pernicious.“ (zit. nach Statutes at Large of England and of Great-Britain, Vol. III, 276). Die Bill of Rights wurde im Februar von William III. of Orange und Mary II. angenommen, im Oktober 1689 als Gesetz bestätigt.

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1. Teil, 3. Kapitel: England

Die Übernahme angelsächsischer Einrichtungen nach der normannischen Eroberung 1066 verhilft der englischen Monarchie vom 12. Jahrhundert an zu einer Zentralisierung der Justiz und Verwaltung, die für andere mittelalterliche Monarchien unerreichbar ist.5 Am Sitz des Königshofes in Westminster entstehen der Court of King’s Bench, der Court of Common Pleas, der Court of Exchequer6 und das House of Lords als ordentliche Gerichte (courts of law)7. Die in Westminster zentralisierte königliche Justiz wird durch Reiserichter regelmäßig auch vor Ort ausgeübt,8 so daß lokale Gerichte keine Rolle spielen.9 Symbol der Zentralisierung ist das common law,10 das als gemeines Recht die verschiedenen örtlichen Gewohnheiten verdrängt.11 Diese staatstragende Funktion 3 Bracton, Vol. II, De Personis, Rex non habet parem, S. 33: „Sic ergo rex, ne potestas sua maneat infrenata. Igitur non debet esse maior eo in regno suo in exhibitione iuris, minimus autem esse debet, vel quasi, in iudicio suscipiendo si petat.“ 4 Bracton, Vol. II, De actionibus, Ad quid creatus sit rex, et ordinaria iurisdictione, S. 305: „Ad hoc autem creatus est rex et electus, ut iustitiam faciat universis.“ 5 Vgl. oben § 3 zur erst sehr viel späteren Zentralisierung in Frankreich. 6 Der Court of King’s Bench behandelte Rechtsfälle, die das öffentliche Interesse berührten. Dies waren vor allem unerlaubte Handlungen und Straftaten. Erst im 16. Jahrhundert kam noch mit der Verdrängung des writ of debt durch den writ of assumpsit die Zuständigkeit für Vertragsklagen hinzu (Seif, Bestandsschutz, S. 151 f.). Der Court of Common Pleas war zuständig für Streitigkeiten zwischen zwei Privatrechtssubjekten, namentlich für Klagen auf Rückgabe von Grundstücken (real actions), für Klagen auf Zahlung bestimmter Schulden (debts) und für Klagen wegen Vorenthaltung des Besitzes (detinue). Der Court of Exchequer behandelte Steuerrechtstreitigkeiten und alle Eigentumsangelegenheiten der Krone. Die Westminster Hall als ältester noch erhaltener Teil des 1079 – 1099 von William II. erbauten Westminster Palace war 1178 – 1882 Sitz der königlichen Gerichte. Der Court of King’s Bench tagte in der Südostecke, der Court of Common Pleas in der Mitte der Westminster Hall und der Court of Exchequer in einem an der Nordwestseite angrenzenden Zimmer. Oberstes common law-Gericht und Pairsgericht war das House of Lords. 7 Ordentliche Gerichte sind die royal courts (Court of King’s Bench, Court of Common Pleas, Court of Exchequer) und das House of Lords. 8 Judges on eyre, on assise = assize, on circuit, on itinerary. 9 Die lokalen Gerichte in Lancaster und Chester übten königliche Gerichtsbarkeit aus. Die Überlegenheit der königlichen Gerichte beruhte auf dem Monopol für die Todesstrafe (capital punishment) und der Zuständigkeit für Immobiliareigentumsfälle (real property). Die heutigen Untergerichte, County Courts für Zivilsachen und Magistrates’ Courts für Strafsachen, wurden erst 1846 bzw. 1834 durch Parlamentsgesetze eingerichtet, um die Kosten der zentralen Prozeßführung in London für geringe Ansprüche oder Vergehen zu vermeiden. 10 Die Bezeichnung common law beschreibt hier das Richterrecht der Königsgerichte Court of King’s Bench, Court of Common Pleas, Court of Exchequer im Unterschied zur billigkeitsrechtlichen Rechtsprechung (equity) der Kanzleigerichte Court of Chancery, Appeal Court of Chancery und zu den Gesetzen (statutes) des Parlaments. Die Benennung common law wird nicht für das gesamte englische Rechtssystem im Unterschied zu den kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen (civil law) verwendet. 11 Die deutsche Übersetzung von common law lautet „gemeines Recht“, „gemeinsames Recht“. Hier werden die Übersetzungen „Strengrecht“ im Gegensatz zum Billigkeitsrecht (equity) und Richterrecht im Gegensatz zu Gesetzesrecht (statute) bevorzugt.

§ 5 Rule of law

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begründet die einzigartige Legitimation des common law als von alters her unantastbare Rechtsmasse (concept of immortality). Dadurch bildet das common law ein für das Verständnis englischer Rechtsgeschichte entscheidendes Gegengewicht zur Krone (royal prerogative), das auch vom Stuartabsolutismus niemals im Kern außer Kraft gesetzt werden konnte. Bei Ungenügen des aktionenrechtlichen 12 Strengrechts übt der Monarch auf Bitte des Rechtssuchenden seine Justizhoheit (prerogative) im Kronrat (king’s council) oder in der Kanzlei (chancery)13 unmittelbar aus. Aus der im Kronrat ausgeübten Gerichtsbarkeit gehen die Star Chamber (criminal equity) und der Court of High Commission (ecclesiastical jurisdiction) hervor. Anders als die courts of law beruhen diese nicht auf Gewohnheitsrecht (common law), sondern auf der Einsetzung kraft monarchischer Prärogative. In diesen außerordentlichen Gerichten (prerogative courts) übt der Monarch die Gerichtsbarkeit unmittelbar selbst oder durch politisch abhängige Beauftragte nach Ermessen aus („by their discretion“)14. Die Darstellung konzentriert sich auf die Sternkammer (Star Chamber) und die Hohe Kommission (Court of High Commission), die 1641 als Synonyme abhängiger Willkürjustiz verboten wurden.

II. Außerordentliche Gerichte (prerogative courts) 1. Sternkammer (Star Chamber) Das Gericht der Star Chamber verselbständigte sich unter den Tudors15 aus den Gerichtssitzungen des Kronrates, der unter den Herrschern der Häuser Anjou-Plantagenet und Lancaster in der camera stellata getagt hatte.16 Nach dem Thronantritt 12 Aktionenrechtlich wird hier im Sinne eines Denkens in Klagetypen entgegen dem Denken in Ansprüchen verwendet. Den formulae des römischen Rechts in der Sammlung des edictum perpetuum vergleichbar, entwickelte sich der Rechtsschutz vor den common law-Gerichten nach den Klageformeln der writs, gesammelt im Register of Writs, des mittelalterlichen Rechtsschutzsystems Englands. Pollock / Maitland (vol. II, S. 558 (Chapter IX, § 1)) sprechen von der unbewußten Reproduktion der Entwicklung des römischen Rechts. Die Starrheit des aktionenrechtlichen writ-Systems verbot eine Entscheidung nach Billigkeit, der Wortlaut der Klageformel war allein ausschlaggebend. Auch die möglichen Rechtsfolgen waren beschränkt, z. B. nur Zahlung von Schadensersatz, nicht Vertragserfüllung. 13 Aus der Delegation der Ausübung der Justizhoheit auf den Lord Chancellor geht der Court of Chancery hervor. 1851 trat neben den Court of Chancery der Court of Appeal in Chancery. Ohne den aktionenrechtlichen Rigorismus des writs konnte der Lordkanzler neue Rechtsbehelfe schaffen. Da der Lordkanzler bis zum 16. Jahrhundert ein Geistlicher war, war das Billigkeitsrecht des Court of Chancery Einfallstor für das kanonische Recht. 14 Coke, part IV, 62. 15 Englisches Königshaus 1485 – 1603 mit den Regenten Henry VII. (1485 – 1509), Henry VIII. (1509 – 1547); Eduard VI. (1547 – 1553), Mary I. (1553 – 1558) und Elizabeth I. (1558 – 1603).

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von Henry VIII. 1509 etablierte Thomas Wolsey17 als Lord Chancellor (1515 – 1529) die Richtertätigkeit als zentrale Funktion des königlichen Rates und forcierte eine grundsätzliche Trennung von den Regierungsgeschäften.18 Wolsey bestimmte feste Zeiten für die Gerichtssitzungen der Star Chamber und löste die richterliche Tätigkeit damit auch zeitlich aus dem Tagesgeschäft.19 Erst die Zunahme der Verwaltungsaufgaben nach dem Bruch mit Rom bewirkte die endgültige Ausdifferenzierung der Gerichtsfunktion in der Star Chamber unter Thomas Cromwell (1485 – 1540)20 und die Einrichtung des geheimen Staatsrates (privy council) als reines Exekutivorgan.21 Von dieser Zeit an waren die Aktivitäten des geheimen Kronrates (privy council) klar von den auf Gerichtszeit (term) begrenzten öffentlichen Gerichtssitzungen der Räte und Richter in der Star Chamber getrennt, die 16 Der Name Star Chamber leitet sich ab von der camera stellata im Westminster Palace, die unter der Regentschaft von Eduard III. (1327 – 1377) als Tagungsraum für den königlichen Rat erbaut wurde und deren Decke mit Sternen verziert war: „It is now, and of ancient time hath been called the chamber of the stars, the star-chamber, the starred chamber, in respect the roof of the court is garnished with golden stars.“ (Coke, Part IV, 66). Vgl. auch Baldwin, S. 354 ff.; Pollard, E.H.R XXXVII (1922), 516 ff. 17 Thomas Wolsey (1475 – 1530), englischer Kardinal seit 1515. Der Hauskaplan von Henry VII. stieg unter Henry VIII. zum Leiter der englischen Politik empor (1514 Erzbischof von York, 1515 Lordkanzler, 1518 päpstlicher Legat). Seine ehrgeizige Außenpolitik überspannte die Kräfte des Landes. Innenpolitisch stärkte er die Macht der Krone. Wolsey wurde im Oktober 1529 gestürzt, als es ihm nicht gelang, vom Papst eine Nichtigkeitserklärung der Ehe des Königs zu erlangen. Sein Nachfolger im Amt des Lord Chancellor war Sir Thomas More (Thomas Morus, 1478 – 1535), englischer Politiker und Humanist mit Kontakten zu Erasmus von Rotterdam. Sein Hauptwerk De optimo statu reipublicae deque nova insula Utopia (1516) begründet die literarische Gattung der Utopie und steht philosophiegeschichtlich am Ende der Rezeptionsphase, in der die griechischen Philosophenschulen des Aristotelismus, Platonismus, Stoizismus und Epikureismus christianisiert wurden. Nach Verweigerung des Suprematseides wurde Thomas More 1535 in einem Hochverratsprozeß zum Tode verurteilt und enthauptet. Vgl. zu Mores Reformbemühungen in der Star Chamber: Guy, Cardinal’s Court, S. 132 f. 18 Guy, Cardinal’s Court, S. 134; Guy, Star Chamber, S. 5. Vgl. auch Smith, Sir Thomas, S. 53: „This court began long before, but tooke great augmentation and authoritie at that time that Cardinall Wolsey Archbishop of Yorke was Chauncellor of Englande, who of some was thought to have first devised the Court, because that he after some intermission by negligence of time, augmented the authoritie of it . . . Sith that time this court hath beene in more estimation, and is continued to this day.“ 19 „The Lords have appointed to sitt here on the Mondaie, Tewesdaye, Thursedaye, and Satersdaie; and in the Chancery on Wendsdaye and Fridaie everye weeke.“ (London, BL, Lansdowne MS. 1, fol. 108r), später revidiert: „For reformacion of misorders and other enormityes in the kinges severall Courtes, the Lords have appointed to assemble here everye weeke twoe dayes, that is to saye Wensdaye and Fridaie.“ (London BL, Lansdowne MS. 1, fol. 108v). Die Sitzungstage Mittwoch und Freitag wurden bis zur Abschaffung der Star Chamber 1641 beibehalten. 20 Leitender Minister von Henry VIII., der ab 1532 v.a. die Reformen für ein Staatskirchentum leitete, 1540 jedoch wegen Hochverrats und Ketzerei hingerichtet wurde (Beckingsale, S. 10 ff.). 21 Barnes, The American Journal of Legal History 6 (1962), 221, 226.

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nicht mehr als Treffen des königlichen Rates, sondern als eigene Treffen des Gerichtes der Star Chamber angesehen wurden. Die Einordnung als prerogative court aufgrund des Ursprungs im Kronrat überwiegt.22 Wolsey selbst beschreibt die Einsetzung der Star Chamber kraft monarchischer Prärogative in seiner Rede vor Henry VIII. und dem Kronrat am 2. 5. 1516: „The most reverent father had this daye to the kinges heighnes a notable and Elegant Oration in Englishe wherin he made open to his moste excellent providence the enormityes usuallye exercised in this his Realme to the derogacion of indifferent Justice as well as the causes of the Continuance of the same enormityes.“ Das Ungenügen des common law für schwerwiegende Verbrechenstatbestände (enormityes) bewege den Monarchen, deren Aburteilung seinen besten Kronräten (moste honorable Councellors) anzuvertrauen: „and for that his noblenes advertised aswell his moste honorable Councellors as his Judges and ministers of his Lawes of his moste heighe pleasure Appertayninge the same to be onlye inclined to dewe ministracion of Justice, willinge his saide Counsellers, Judges and ministers to followe and execute the same.“ Die so beauftragten Kronräte übten die königliche Justizhoheit aus und handelten als Beauftragte des Monarchen, dessen Hoheitsgewalt durchgesetzt werden soll: „And yf for mayntenaunce, supportacion, imbraserye or other sinister meanes they colde not put his Lawes in dewe execution, then his Grace wills his said Counsaylers to repayre to his moste noble and mightye power shewinge th’occasions of the lett of the said Justice, and his grace shall not onlye endevour him selfe to th’advauncement of Justice but alsoe addresse his moste terrible power yf neede sholde, as god forbid, for the subduinge and repressinge of th’enemyes of Justice yf anye suche be founden.“23 Die Autoren William Mill (1608), William Lambarde (1536 – 1601) und William Hudson (1577 / 78-) lehnen übereinstimmend eine konstituierende Wirkung des Gesetzes 3 Hen. VII c. 1 (1487) und damit eine Einrichtung der Star Chamber durch Parlamentsgesetz ab. Dieses Gesetz von 1487 gegen Grundstücksbelehnung (liveries) und Zurückbehaltung (retaining) mit der späteren irreführenden Bezeichnung „Pro camera Stellata. An Acte geving the Court of Starchamber aucthority to punnyshe dyvers mysdemeanors“ könne für das Gericht der Star Chamber nicht konstituierend sein. Das Gericht der Star Chamber sei älter als dieses Gesetz, urteilt William Mill. Wenn auch das Gesetz aus dem dritten Regierungsjahr von Henry VII. den Lordkanzler und gewisse andere Personen ermächtige, Aufstände, Landfriedensbrüche und andere in dem Gesetz genannte Vergehen abzuurteilen und zu bestrafen, beruhten Autorität und Gerichtsbarkeit der Star Chamber nicht gänzlich auf dem Gesetz, da sie älter als das Gesetz sind: „Albeit that the Statute made Anno iiitio of King Henry the seventhe dothe authorise the Lord Chaunceller and certayne other persons to examin and punishe Ryottes, Rowetes and other misdemeanours mencioned in the same Acte. Yet it appearethe that the Authoritie and Jurisdiction of the Starre 22 Ausnahme ist die Kontroverse in Onslow’s Case (1565), zit. in: Select Cases in the Council of Henry VII, S. lxviii-lxx. 23 San Marino H.E.H., Ellesmere MS. 2655, fo. 10v.

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Chamber dothe not depende whollie uppon that Statute. For that the saied same Courte . . . is more aunciente then the saied Statute.“24 Der 1589 von William Lambarde (1536 – 1601) verfaßte Kommentar „Of the Courte called the Starre Chambre“ bezeichnet die von der Star Chamber entschiedenen Rechtsfälle als außerordentlich („extraordinaries“). Der Kronrat des Königs sei, sooft der Hof am Palast von Westminster weilte, häufig zusammengekommen, weniger zur Beratung der Staatsangelegenheiten als zur Entscheidung außerordentlicher Rechtsstreite und Beschwerden: „ordinarie Counseil Chambre of the king when soever he and his Courte did lye and soiourne at his Pallaice in Westminster, frequented no lesse for deliberation upon matters of Estate, then for decreeing extraordinarie suites and causes of complaint.“25 Die Kontinuität der Star Chamber mit dem mittelalterlichen Kronrat steht für William Lambarde (1536 – 1601) aufgrund der Gerichtsakten (booke of Entries: Tagebuch, Journal) außer Zweifel: „both king Henry 7 and king Henry 8 dyd (many yeares after the making of this statute) sometymes in person, and verie often by their Counseil, practise that former Jurisdiction in the Starre Chambre, without any helpe of this new Lawe and Statute, it doth most certeinly appeare by the booke of Entries kept theare, which is a true Ephemeris (or Journale) of the Actes of that Courte.“26 Dem schließt sich auch William Hudson in seinem Treatise concerning the Court of Star Chamber (1635) an, das Gericht bestehe nach alter Verordnung: „the court subsisteth by antient prescription, and hath neither essence nor subsistence by that act of parliament.“27 Ebenso wendet sich Sir Edward Coke in The Fourth Part of the Institutes of the Laws of England concerning the jurisdiction of Courts (1641) gegen eine konstituierende Wirkung des Gesetzes von 1487 „Pro camera Stellata. An Acte geving the Court of Starchamber aucthority to punnyshe dyvers mysdemeanors“ (3 Henry VII, c. 1): „The first conclusion is, that this act of 3 H. 7 did not raise a new court . . . acts introductory . . . in raising of a new court, is both contrary to law, and continuall experience.“28 Auch in der modernen englischen Forschung ist der Ursprung der Star Chamber als Prärogativgericht aus dem Kronrat heraus unbestritten.29 Gegenstand der in der Star Chamber verselbständigten zivil- und strafrechtlichen30 königlichen Ratsgerichtsbarkeit waren hauptsächlich Sachverhalte des Auf24

William Mill, Ohne Titel (1577), in: San Marino H.E.H., Ellesmere MS. 2768, fol. 57r-

58v. 25 William Lambarde, Of the Courte called the Starre Chambre (1589), Washington, Folger Shakespeare Library, MS. 511121.1, fol. 28v. 26 William Lambarde, Of the Courte called the Starre Chambre (1589), Washington, Folger Shakespeare Library, MS. 511121.1, fol. 33r. 27 Hudson, A Treatise of the Court of Star Chamber (1635), Part II (Of the Jurisdiction of the Court of Star Chamber), § II (Concerning the statute of 3. Hen. 7), in: Collectanea Juridica, S. 50. 28 Coke, part IV, 61. 29 Baldwin, S. 20 ff.; Select Cases before the King’s Council, 1243 – 1482, Introduction, S. xi. Guy, Cardinal’s Court, S. 6. 30 Guy, Cardinal’s Court, S. 14, 95.

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stands, des Raubes, schriftlicher und mündlicher Beleidigung, des Meineids und der Angriffe gegen königliche Verordnungen. Die Ausnahmen von der umfassenden Jurisdiktionsgewalt („all cases may be here examined and punished if the King will“)31 waren gesetzlich formuliert.32 Mangels Todesstrafgewalt entschied die Star Chamber nicht über Hochverrat (treason) und Treubruch im Lehensverhältnis (felony). Die Strafen wurden willkürlich angeordnet.33 Trotz der funktionalen und zeitlichen Verselbständigung der Star Chamber vom geheimen Kronrat blieb die Personalunion zwischen den beiden Gremien bestehen. Die Berater des geheimen Staatsrates waren die Richter der Star Chamber: „noe man should sitt in ye Courte but if hee were sworne of the Councell – And that the Clerke of the Councell should goe unto him and declare unto him that hee ought not to sitt there’ but if hee were sworne.“34 Hier berichtet die Handschrift von der Ratsangehörigkeit der Richter der Star Chamber. Niemand dürfe zu Gericht sitzen, der nicht auf den Kronrat vereidigt sei, und darauf habe der Ratsschreiber hinzuweisen. Trotz einzelner Berufungen von rechtsgelehrten Nichträten35 dominierten die Kronräte das Gericht der Star Chamber. Diese Dominanz der geheimen Kronräte unterstellte das Gericht der Star Chamber dem direkten Einfluß der Krone und machte die Star Chamber besonders unter der Regentschaft Elizabeth I. (1558 – 1603) und unter den Stuarts James. I (1603 – 1625), Charles I. (1625 – 1649) zum monarchischen Machtinstrument. Dies reflektiert der offizielle Name „the king’s Council in the Star Chamber“36. Ausschlaggebend für den massiven Einfluß des Regenten auf die Star Chamber war die Auswahl der Berater nach dem Willen des Königs und die Abhängigkeit der Beratertätigkeit allein von den Anforderungen der Krone.37 Instrument der politisch abhängigen Gerichtsbarkeit der mit den geheimen Kronräten besetzten Star Chamber war die Kommission.38 1509 beschloß der

London, PRO, PC 2 / 1, fol. 1v. 32 Z. B. 5 Edw. III, c. 9; 25 Edw. III, St. 5, c. 4; 28 Edw. III, c. 3. 33 Vgl. Ainsworth, vol. I, S. 37: „My father was ruined by that court, which, with a mokkery of justice, robs men of their name, . . . their lands. which perverts the course of law . . . which by means of its commissioners, spreads its hundred arms over the whole realm, . . . my father was ruined by the star chamber.“ 34 London, BL, Hargrave MS. 216, fo. 103v. 35 Zu den einzelnen Richtern ohne Kronratstatus und den Kronräten von 1540 bis 1544 vgl.: London, BL, Madox’s Collections, The Star Chamber Vol. XLIII; London, BL, Ex dono Ath. Madox, 4521 Plut. Cix G.; London, BL, Additional MS. 4521, fol. 120r-151v. Vgl. auch die Beauftragung der Berater des begleitenden Kronrates ex mandato domini cardinalis (London, PRO, REQ 1 / 4, fol. 3r-136v (John, abbot of Chertsey v. Geoffrey Hewis*)). 36 Hudson, A Treatise of the Court of Star Chamber (1635), Part I, § VI (Of the judges of this court), in: Collectanea Juridica, S. 24. 37 Select Cases in the Council of Henry VII, S. lxviii-lxx. 38 Guy, Cardinal’s Court, S. 120 f. 31

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Kronrat die Einrichtung allgemeiner Kommissionen (commissions of oyer et terminer)39. Diese wurden auf den Widerstand der Bevölkerung hin am Jahresende (1509) wieder abgeschafft.40 Dennoch blieb das Kommissionswesen prägend für die von Wolsey in der Star Chamber favorisierte Justizorganisation.41 So wurden mit Anordnungen vom 18. 6. 151742, vom 17. 6. 151843 und vom 24. 10. 152044 für die Rechtsfälle der einfachen Leute (poor men’s causes)45 Gerichtskommissionen mit gewöhnlichen Kronräten (ordinary councillors) und besonders beauftragten Räten (master of requests)46 gebildet. Diese Anordnungen beinhalteten die von Wolsey intendierte Zuweisung der Jurisdiktion an Kommissionen,47 da die Definition der einfachen Leute (poor men’s causes) im damaligen Sprachgebrauch die Mehrzahl der Untertanen umfaßte.48 Darüber hinaus erfolgte die Bildung lokaler Kommissionen zur Beweisaufnahme vor Ort. Konnte der Angeklagte nicht persönlich vor der Star Chamber in London erscheinen,49 wurde eine Kommission zur Vernehmung vor Ort (commission San Marino H.E.H., Ellesmere MS. 2655, fo. 6r. Sie wurden eingerichtet zur Aburteilung u. a. von Hochverrat, Mord, Rebellion, Felonie, Aufstand (San Marino H.E.H., Ellesmere MS. 2655, fo. 8v). Vgl. auch Guy, Cardinal’s Court, S. 24. 40 San Marino H.E.H., Ellesmere MS. 2655, fo. 10r: „by the demeanor of the people the contynuaunce of the said Oyer Determyner sholde be to them bothe chargeable and painfull.“ 41 Die am 15. 5. 1526 vor Kronräten gehaltene Rede des Kardinal Wolsey illustriert die Prägung der Star Chamber durch das Kommissionswesen: „It is to be noted that all matters commensed this Terme of Easter afore this daye not committed being within the sheires herafter followinge be this daye orderid and decreed to be committed and directed to the Commissioners hereafter named of every Sheire or twoe of them to here and finallye to determyne the same matters.“ Der ad hoc-Charakter der Kommissionen wird in einer weiteren Redepassage betont: „And yt is further orderid that all matters commensed here, beinge within the Sheires allotted to be determyned by my Layde Princes Councell, to be committed to them. And semblable order is made for matters commensed here beinge within the Duke of Richmondes lymyttes of his Commission.“ (San Marino H.E.H., Ellesmere MS. 2655, fo 18v). 42 London, PRO, SP1 / 19, fol. 143r. Auch zit. in: Letters and Papers, Foreign and Domestic, of the Reign of Henry VIII, vol. III, S. 571. 43 San Marino H.E.H., Ellesmere MS. 2655, fol. 12r. 44 San Marino H.E.H., Ellesmere MS. 2655, fol. 16r. 45 San Marino H.E.H., Ellesmere MS. 2652, fol. 11v; San Marino H.E.H., Ellesmere MS. 2655, fol. 12r, 16r; San Marino H.E.H., Ellesmere MS. 2658, 10v; London PRO, SP1 / 19, fol. 143r. Auch zit. in: Letters and Papers, Foreign and Domestic, of the Reign of Henry VIII, vol. III, S. 571, . 46 London PRO, C 82 / 945 / 33. Vgl. auch Hoak, S. 222 f.; Guy, Star Chamber, S. 10 f. 47 Guy, Cardinal’s Court, S. 154, Fn. 109. 48 Guy, Cardinal’s Court, S. 41. 49 Das Gerichtsverfahren vor der Star Chamber begann auf Antrag (bill of complaint) oder auf Anzeige („enie that seme to concern the state of the Kings majestie“) (London PRO, STAC 2 / 16 / 365 – 372 (Sir Edward Guildford v. Henry Stede, Hugh Golborne, and others)). Der Angeklagte, geladen mit dem writ of subpoena ad comparendum, mußte den Befragungen unter Eid antworten: „You shall sweare That soe much of this Answer as doth Concerne your own Acts and deeds you knowe to bee true and that which doth Concerne any other 39

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ad recipiendum responsionem) gebildet.50 Der Auftrag (writ of dedimus potestatem)51 benannte ad hoc Kommissare52 und instruierte sie zur Vernehmung des Angeklagten vor Ort, zum Verhör der Vorwürfe des Antrages (bill of complaint) unter Eid und zur Aufnahme eines entsprechenden Protokolls.53 Die Kommissare der lokalen Kommissionen waren führende Persönlichkeiten der Gegend, die die örtlichen Implikationen der Streitfälle kannten.54 Zur Zeit der Regentschaft von Henry mans Act you beleeve it to be true And you shall alsoe sqeare to make true Answere to such Interrogatories as shall bee administered unto you concerning the Cause so helpe you God!“ (London BL, Hargrave MS. 216, fol. 105r). Beim Einwand der mangelnden Schlüssigkeit (demurrer) wurde ein common law-Richter als Berichterstatter beauftragt. Vgl. dazu die Stellungnahmen der Berichterstatter von Michaelmas 1593 bis Trinity 1595 in: Register of Starchamber Certificates 1593 – 1595, London BL Additional MS. 37,045. Das eingesehene Manuskript ist ein Einzelstück in den Beständen des British Museum (jetzt: British Library) mit einer Abbildung des Lord Chancellor Ellesmere als Titelblatt. 50 Guy, Star Chamber, S. 19, 21. 51 Guy, Star Chamber, S. 19, 21, 40. Select Cases in the Council of Henry VII, S. civ-vi; Guy, Cardinal’s Court, S. 88 ff. Barnes, The American Journal of Legal History 6 (1962), 221, 247. Vgl. Broke v. Spyttull (1534), in: Sources of English Constitutional History, Nr. 80 (C), S. 340. Vgl. London PRO, STAC 2 / 32 / 70 (Henry Selby v. John Mulso, Lord of the manor of Thingdom). 52 Guy, Cardinal’s Court, S. 39. 53 Die Einzelheiten der Beauftragung illustriert der Fall Darcy v. Tempest et al, ein Rechtsstreit um eine unrechtmäßige Landnahme in Yorkshire, in dem folgender Auftrag (writ of dedimus potestatem) erteilt wurde: „Edward the sixt by the grace of God kyng of England, Fraunce and Ireland, defendour of the faythe and the churche of England, and also of Ireland in erthe the supreme hedd. To our trustie and welbeloved William Vavasour knight, Robert Menyell serieaunt at lawe, Robert Chalonor and George Browne Esquyers, gretyng. [Namen der Kommissare] Knowe ye that we of th’especyall trust and confydence that wee have in your circumspect and approved wysdoms have assigned your foure, three or twoe of you, and by vertue hereof do gyve unto you foure, three or twoe of you full power and auctorytie to surveye and vew the gronde nowe in varyance and controversye betwene Sir Arthure Darcy knight playntyf, and Sir John Tempest knight and other defendauntes [Namen der streitenden Parteien], and to make a true plat [altenglisch für map: Karte] therof and to take order for the commen theron according to the accoustomed usage therof, and also to here all maner of wytnes before you to be brought aswell on the parties plaintyf as on the parties defendauntes apon certeyn interrogatories herein enclosed, and the same wytnes and every of theym dylygently to examyn by all the wayes and meanes as ye shall thinke requisyte and necessarie apon ther othes. [Befragung der Zeugen unter Eid] And the examinacions of them to take and put in wryting. And when ye have this our present commaundement executed, we wyll that ye certifie us and our Counsell in the sterr chamber at Westminster [Protokoll für die Star Chamber in Westminster] in the quindezim of Easter next commyng under your sealles or the sealles of your foure, three or two of you distynctly and playnly what you have done heryn, sending unto us the interrogatories aforesaid with this our wrytt, furthermore enyonyng the parties above named in our behalf to observe and kepe our peace untill suche tyme as we and our Counsell have made fynall end betwene them concernyng the premisses. Wytnes our self at Westminster the xvii day of Novembre the thyrd yere of our reygne. Smyth [Kanzleibeamter bei der Star Chamber].“ (London PRO, STAC 3 / 6 / 47 (Sir Arthur Darcy v. Sir John Tempest, James Wylkynson, William Wylkynson, Richard Wylkynson, and Christopher Wylkynson)). 54 Guy, Cardinal’s Court, S. 103, 105.

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VII. wurde der Auftrag auf die Vernehmung der Zeugen erweitert (commission ad audiendum et examinandum testes)55. Ab 1519 finden sich in den Akten der Star Chamber Zeugnisse für die Einsetzung lokaler Kommissionen zur Verhandlung und Aburteilung vor Ort (commission ad audiendum et finaliter determinandum).56 Die ursprüngliche Beschränkung der Kommissionen auf die Fälle der Verhinderung des Angeklagten oder Zeugen wurde ab 1530 aufgehoben, und die Kommissionseinrichtung war nicht mehr an besondere Umstände gebunden.57 Der Unterschied zwischen der Beauftragung zur Angeklagtenvernehmung (commission ad recipiendum responsionem) und der Beauftragung zur Zeugenbefragung (commission ad audiendum et examinandum testes) wurde streng beachtet.58 Die Besetzung der Kommissionen mit mindestens einem professionellen Juristen (dem Reiserichter der betroffenen Gegend)59 war seit Sir Thomas Audleys Kanzlerschaft die Regel.60 Erst unter der Regentschaft von Mary I. (1553 – 1558) wurde die Einsetzung der aburteilenden Kommissionen (commission ad audiendum et finaliter determinan55 London PRO, STAC 2 / 14 / 113 – 115 (Geoffrey Elys, vicar of Thatcham v. John Stanshawe, Thomas Garter, Morris Welsheman and others); STAC 2 / 18 / 323 und 25 / 2 (John Madeley v. John Fitzherbert); STAC 2 / 26 / 197 und 195 (John Madeley v. John Fitzherbert, Nicholas Fitzherbert, and others). 56 London PRO, STAC 2 / 4 / 98 – 108 (Robert Benger v. William Mexborne, William Hadylsey, and others); STAC 2 / 33 / 43 (ohne Namen; a bill of costs). San Marino H.E.H., Ellesmere MS. 2658, fo 10r: „In the tyme of H. 8 untill the beginnige of Queene Elizab[eth] & for divers yeres in her Raigne also, It was very usuall in causes depending to graunte comissions to gentlemen in the Country to examine and finally to decide and determyne the controversies betweene the parties if they coulde or els to certifie unto the court; and theis comissions were then the usuall & most ordinary course which the court tooke for dispatch and ease of the Subiecte & the courte“. Am 6. 6. 1519 delegiert Wolsey „all matters within the power of the Commission in the Marches of Wales . . . to be determined there.“ (San Marino H.E.H., Ellesmere MS. 2652, fo. 10r) und wiederholt am 21. 6. 1521: „all matters of Cheshyre dependinge here [to be] remitted to the Counsell in the Marches of Wales.“ (San Marino H.E.H., Ellesmere MS. 2652, fo. 10v). 57 London PRO, STAC 2 / 2 / 18 – 23 (Martin Ardern v. Edward Willoughby, Baldwin Willoughby, Cuthbert Langton); STAC 2 / 19 / 196 (John Isot v. John Carmignon and Nicholas Oppy); STAC 2 / 21 / 197 (Robert Leghe v. Hamblet Massy, Edward Massy, Robert Massy, Ralph Forest, and Thomas Forest); STAC 2 / 21 / 199 (John Lewes v. Thomas Trentham, Thomas Hosyer, Nicholas Evans, John ap Owen, Thomas ap Yevan); STAC 2 / 24 / 411 (Martin Ardern v. Edward Willoughby). 58 London PRO, STAC 2 / 2 / 1 – 8, STAC 2 / 2 / 12 – 17 (William Ardren v. Anne Ardren, Elizabeth Boothe, Richard Leghe, and others); STAC 2 / 2 / 76 – 78 (Henry, bishop of St. Asaph, Geoffrey, abbot of Conway v. Sir Robert ap Gryffyth ap Ryce, curate of Llanfair, Piers Lloyd, Richard ap Meredith, and Ralph Salysbury); STAC 2 / 3 / 19 – 20 (Thomas Babington v. Francis Rolleston); STAC 2 / 11 / 74 – 79 (Richard Crowche and John Webbe v. John Mussell, William Cornellys, and others); STAC 2 / 22 / 275 (William Ardren v. George Chatterton, Robert Parker, Edward Ryle, Richard Hardy, and Robert Voyddrey); STAC 2 / 25 / 34 (Richard Croche and John Webbe v. John Mussell and others). 59 Guy, Cardinal’s Court, S. 120. 60 Guy, Star Chamber, S. 44.

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dum) vom Vorliegen besonderer Umstände abgekoppelt61 und ex parte eingerichtet (mandatory commission),62 wie dies für die Kommissionen zur Vernehmung des Angeklagten oder zur Befragung der Zeugen bereits 1530 geschehen war.63 Vorher war die Bestellung der Urteilskommissionen (commission ad audiendum et finaliter determinandum) von der Rechtfertigung durch besondere Umstände oder vom Konsens der Parteien64 abhängig gewesen.65 Das Kommissionswesen der Star Chamber instrumentalisiert die Weisungsgebundenheit der Kronräte. Den Prozeßakten der Star Chamber lassen sich häufig Hinweise auf direkte Einmischung der Krone auf den Prozeßausgang entnehmen.66 Noch eklatanter ist die politische Abhängigkeit der Kommissionen im Fall des Court of High Commission, der dem Staatsziel der Absicherung des englischen Staatskirchentums diente.

London BL, Harley MS. 2143, fo. 2v. 62 London PRO, STAC 2 / 3 / 51 (Thomas Ball and Margaret his wife v. Miles Forrest); STAC 2 / 5 / 72 – 76 (Richard Bole (Bulle) v. William Carante and others); STAC 2 / 15 / 141 – 149 (Do. v. John Porte); STAC 2 / 29 / 150 (John Saverey v. Sir John Malhom, Peter Hanham, and others). (Dawe v. Chaynay*), Court of Requests, Miscellanea (REQ 3 / 1); (Holdeson v. Mowiyng*) Court of Requests, Miscellanea (REQ 3 / 4). 63 London PRO, STAC 2 / 26 / 242 (William Tredeneck v. Henry Hamley, Richard Cragow, Richard Hobbe, and Thomas Hobbe); STAC 2 / 33 / 44 (Defendant: Sir William Gryffith, chamberlain of North Wales, Guy; Ap John Gruff v. Gryffith); STAC 2 / 34 / 115 (Nicholas Pigot v. Jane Giggeney). 64 Beispiele für Kommissionen kraft Parteiwillen sind der Fall John Coole v. Piers Coryton am 10. 7. 1525, delegiert an die Kommission aus Sir John Fitzjames und Johne Rowe „to hear and examyn, and fynally to determyn or else to certifie“ (London PRO, STAC 10 / 4, Pt. 2) und der Fall John Colte v. Richard Higham am 13. 2. 1527, delegiert an die Kommission mit Sir Richard Broke, Humphrey Brown und Henry Makwilliam (London PRO, SP 1 / 46, fo. 252v). 65 Zur Behinderung der Kommissionsarbeit durch die Abhängigkeit vom Parteikonsens: „For asmoche as we betwen the same parties could make none fynall determynacion in the matter in varyaunce dependying betwen theym, we therfor . . . sent onto your grace and oder lordes of the kinges most honorable Counsaill the byll of Complaynt and thanswer, and the said deposycions, with the said Commyssyon in this our certificat inclosed, assigned and sealyd with our handes.“ (London PRO, STAC 2 / 13 / 150 – 170 (William Durdant v. Nicholas Holborn, John Newton, Richard Browne, and others)). Vgl. auch STAC 2 / 1 / 136 (Richard Alyson v. Thomas Roose, Edward Cleche, Thomas Tytyllton, and others); STAC 2 / 23 / 72 (John Jenyn v. Alexander Culpepper, Walter Roberts, and Henry Darell); STAC 2 / 23 / 238 (The Abbot of Abingdon v. Thomas Hampton); STAC 2 / 23 / 254 (William Markenfeld v. Richard Tennant); STAC 2 / 29 / 64 (Robert Brambill v. Richard Barre); STAC 2 / 31 / 170 (Robert Jackson v. William Grymston); STAC 2 / 32 / 70 (Henry Selby v. John Mulsho, lord of the manor of Thyngdon). 66 Z. B. London PRO, STAC 2 / 5 / 72 – 76 (Richard Bole (Bulle) v. William Carante and others); STAC 2 / 22 / 275 (William Ardren v. George Chatterton, Robert Parker, Edward Ryle, Richard Hardy, and Robert Voyddrey); STAC 2 / 26 / 242 (William Tredeneck v. Henry Hamley, Richard Cragow, Richard Hobbe, and Thomas Hobbe); STAC 2 / 31 / 170 (Robert Jackson v. William Grymston); STAC 2 / 34 / 115 (Nicholas Pigot v. Jane Giggeney). 61

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2. Gericht der Hohen Kommission (Court of High Commission) Der Act of Supremacy 1534 erkannte Henry VIII. als Oberhaupt der Kirche von England an (Supreme Head in earth of the Church of England).67 Die königlichen Kirchengewalten wurden durch den Elizabethanischen Act of Supremacy 1559 bestätigt.68 Das zum Court of High Commission institutionalisierte Kommissionswesen kirchlicher Kommissionen diente der billigkeitsrechtlichen Korrektur erstinstanzlicher kirchengerichtlicher Urteile. Auftragsziel der Kommissionen war die Sicherung der Reformation. In Ermächtigungsurkunden (letters patent) stattete der Monarch kraft seiner Prärogative als Oberhaupt der englischen Kirche die Kommissionen mit Jurisdiktionsbefugnissen aus. Der Rechtsprechungsauftrag war nach den Formulierungen der letters patent zeitlich begrenzt und für besondere Staatskrisen konzipiert.69 Die Absicherung der Reformation gegen die wachsende Opposition der Romtreuen und der Puritaner bewirkte eine Zunahme der Kommissionen. Daraus etablierte sich um 1570 die High Commission in London.70 Der ab 1580 nachzuweisende Titel ,,Court of High Commission“ belegt die von der High Commission beanspruchte Anerkennung als ständiges Gericht mit umfassender Jurisdiktion. Die Besetzung mit Kanonikern aus dem Kronrat dokumentiert die politische Abhängigkeit des Court of High Commission.71 Anfangs waren common law-Juristen, wie der Lord Chief Justice72 und der Kronanwalt (attorney general)73 noch Mit-

26 Henry VIII, c. 1. 1 Eliz. I, c.1., der die Königin zur „Supreme Govenor of this realm . . . as well in all spiritual or ecclesiastical things or causes as temporal“ erklärte und die Krone autorisierte, durch Staatsurkunde (letter patent) Personen zu nominieren, die kirchliche Gerichtsbarkeit in ihrem Namen ausüben „all manner of jurisdictions . . . touching . . . any spiritual or ecclesiastical jurisdiction . . . and to visit, reform, redress, order, correct and amend all . . . errors, heresies, schisms, abuses, offences, contempts and enormities whatsoever“. 69 Usher, High Commission, S. 156. 70 Die Kommission tagte zunächst irgendwo in der Provinz von Canterbury. Nach Festigung ihrer Form und ihres Verfahrens hielt sie nur noch in London an bestimmten Tagen Gerichtszeiten ab. 71 Die Gesamtzahl der Kommissionsmitglieder variiert zwischen 24 (1549) und 108 (1633). 72 Abkürzung: LCJ. Präsident der Queen’s Bench Division des High Court of Justice, und ex officio-Vorsitzender der Strafrechtsabteilung des Court of Appeal. Nach dem Lord Chancellor ist er der Zweite in der richterlichen Hierachie. Der Dritte in der richterlichen Hierarchie ist der Master of Rolls. 73 Abkürzung: AG. Der Hauptjustiziar der Krone. Er ist Parlamentsmitglied, Angehöriger der Regierungspartei mit einem Ministeramt, aber ohne Mitglied des Kabinetts zu sein. Er ist der oberste Rechtsberater der Regierung und beantwortet Fragen zu Rechtsangelegenheiten im House of Commons. Er ist der Vorsitzende der englischen Bar und präsidiert deren Generalversammlungen. Seine Zustimmung ist erforderlich für bestimmte Strafverfahren (insbes. bei Staatsschutzverfahren und Korruption), und er tritt als Prozeßanwalt in Fällen von außerordentlichem öffentlichem Interesse auf. 67 68

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glieder der früheren Kommissionen.74 Ab 1580 waren sie nicht mehr an den Kommissionen beteiligt.75 Die erstinstanzliche Gerichtsbarkeit des Court of High Commission umfaßte in personam nur strafrechtliche Angelegenheiten, nicht aber zivilrechtliche Parteiverfahren, die nur in der Berufungsinstanz verhandelt wurden. Vor allem war der Court of High Commission ein kirchliches Disziplinargericht, dessen Verfahren das Beweismittel des Amtseides zuließ, das dem römisch-kanonischen Prozeß vor den gewöhnlichen Kirchengerichten entstammte. Die auferlegten Strafen hatten gewöhnlich weltlichen Charakter und umfaßten Geldstrafe und Gefängnis. Die Todesstrafe konnte die Kommission nicht verhängen. Auf Betreiben von William Laud (1573 – 1645), Erzbischof von Canterbury und Berater von Charles I. (1625 – 1649), bestätigte die Star Chamber mit Dekret vom 4. 7. 1637 die Jurisdiktion der High Commission.76 Die Star Chamber vollstreckte die weltlichen Urteile des Court of High Commission und letztere die kirchlichen Anordnungen der ersteren.77 Der Auftragscharakter der Rechtsprechung des Court of High Commission und die strikte Weisungsgebundenheit der Kommissare lassen sich anhand der königlichen Auftragsurkunden (letters patent) darstellen. Jeweils eine Auftragsformel (clause III) ermächtigte zur Beweisaufnahme mittels Zeugenbefragung oder Parteivernehmung über alle Tatbestände der Apostasie, der Häresie, der Irrlehre, des Schismas und der Konspiration gegen die Staatskirche: „to enquire, as well by examination of witnesses or presentments as also by examination of the parties accused themselves upon their oath (where there shall first appear sufficient matter of charge by examination of witnesses, or by presentments or by public and notorious 74 Vgl. die Erwähnung der für das common law-Verfahren typischen Jury in The Letters Patent of 1556 / 1557: „We minding and intending the due punishment of such offenders and the repressing of such like offences, enormities, and misbehaviours from henceforth, having special trust and confidence in your fidelities, wisdoms, and discretions, have authorised, appointed, and assigned you to be our commissioners; and by these presents do give full power and authority unto you, and three of you, to enquire, as well by the oaths of twelve good and lawful men, as by witnessess, and all other means and politic ways you can devise, of all and sundry heresies, heretical opinions, Lollardies, heretical and seditious books, conccalments, contempts, conspiracies, and of all false rumours, tales seditious and clamorous words or sayings, raised, published, bruited, invented, or set forth against us, or either of us; or against the quiet goverance and rule of our people and subjects, by books, lettres, tales, or otherwise, in any county, city, borough, or other place or places within this our realm of England, and elsewhere, in any place or places beyond the seas; and of the bringers in, users, buyers, sellers, readers, keepers, or conveyors of any such letter, book, remour, or tale; and of all and every their coadjutors, counsellors, comforters, procurers, abettors, and maintainers; giving to you, and three of you, full power and authority, by virtue hereof, to search out and take into your hands and possessions, all manner of heretical and seditious books, letters, writings, wheresoever they, or any of them shall be found, as well in printers’ houses and shops, as elsewhere; willing you, and every of you, to search for the same in all places, according to your discretions.“ (zit. nach Pocock / Burnet, Vol. V, S. 470). 75 Usher, High Commission, S. 149. 76 Usher, High Commission, S. 313 m. w. N. 77 Usher, High Commission, S. 312.

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fame or by information of the ordinary) of all and singular apostasies, heresies, great errors in matters of faith and religion, schisms, unlawful conventicles tending to schism against the religion or government of the Church now established.“78 Mit einer weiteren Bestimmung (clause XIII) wurde den Kommissaren wahlweise die Anwendung des römisch-kanonischen Prozesses oder die summarische Abwägung vorgegeben: „to hear all the offences and the offenders aforesaid, and to proceed against them either according to the form of the law ecclesiastical or summarily according to the grave wisdoms and discretions of you, and likewise to order and determine the same, inflicting such censures and punishments only as are hereafter mentioned and prescribed.“79 Mit einer anderen Bestimmung (clause XIV) wurde die Strafgewalt festgelegt auf kirchliche Rüge, Geldstrafe oder Gefängnis: „by censures ecclesiastical or by reasonable fine and imprisonment according to the quality and quantity of their offence, or by all or any the said means according to your discretions.“80 Damit blieb den Kommissaren kein richterlicher Entscheidungsspielraum, sie hatten die Weisungen wie Minister auszuführen. Die Abhängigkeit der Entscheidungen des Court of High Commission von den politischen Vorgaben der Krone war von dem Ziel der Sicherung der Reformation bestimmt. Der Kommissar der Star Chamber und des Court of High Commission ist Machtinstrument der monarchischen Prärogative. Damit erscheinen die Entscheidungen der Star Chamber und des Court of High Commission als politische Auftragsjustiz. Vergleicht man das Kommissionswesen der englischen prerogative courts mit den Justizkommissionen des Ancien Régime, verkörpert der Kommissar in beiden Fällen sowohl Abhängigkeit in der Entscheidung gegenüber der institutionellen Selbständigkeit der ordentlichen Justiz als auch die Unvorhersehbarkeit einer Ermessensentscheidung im Einzelfall gegenüber der Berechenbarkeit der gesetzes- bzw. im common law regelgebundenen Entscheidung.

III. Common law-Opposition 1. Vorrang des Rechts (common law) vor monarchischer Prärogative (royal prerogative) Den sich seit dem 16. Jahrhundert anbahnenden Konflikt zwischen common law-Richtern und den Prärogativgerichten Star Chamber und Court of High Commission bestimmt allein der Widerstreit zwischen königlicher Prärogative und 78 The Letters Patent of 1611, zit. in: Select Statutes and other Constitutional Documents illustrative of the reigns of Elizabeth and James I, S. 424 f. Vgl. auch die Auftragsurkunden in: Sources of English Constitutional History Nr. 84, S. 384 ff. 79 The Letters Patent of 1559, zit. Select Statutes and other Constitutional Documents illustrative of the reigns of Elizabeth and James I, S. 230. zit. Usher App. C 80 The Letters Patent of 1559, zit. Select Statutes and other Constitutional Documents illustrative of the reigns of Elizabeth and James I, S. 230. zit. Usher App. C

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Recht (common law). Die Einhaltung des Rechts durch die Prärogativgerichte kontrollierte der Court of King’s Bench mittels außerordentlicher Rechtsmittel (prerogative writs: writ of habeas corpus, writ of prohibition)81. Ordentliche Rechtsmittel, die nur bei lateinischem, auf Pergament geschriebenem Sitzungsprotokoll (record) durch einen Rechtsmittelzulassungsbeschluß (writ for error) angeordnet werden konnten, schieden aus, da die Protokolle der Star Chamber und der High Commission auf Englisch ausgefertigt wurden.82 Daher rührt die Definition der ordentlichen Gerichte als courts of records83 und die Einordnung der übrigen Gerichte als extra-legal tribunals, prerogative courts. Mit dem writ of prohibition stoppten die common law-Richter das Verfahren vor dem High Court of Commission unter Berufung auf den weltlichen Charakter des Rechtsstreits,84 um nach Überprüfung (consultation) die Verfahrenshemmung aufzuheben85 oder das Verfahren vor der High Commission endgültig zu verhin81 Die außerordentlichen Rechtsmittel (prerogative writs) der common law-Gerichte sind prozessuale Rechtsbehelfe, die nach Ermessen auf die Kontrolle anderer Gerichte angewendet werden. Damit stellen sie eine Billigkeitsrechtsprechung der common law-Gerichte dar, die als Ausdruck monarchischer Prärogative zur Bezeichnung prerogative writs führt. Diese Bezeichnung darf aber nicht darüber in die Irre führen, daß die common law-Gerichte die prerogative writs zur Begrenzung der monarchischen Prärogative und Kontrolle der Prärogativgerichte einsetzten (Baker, Introduction, S. 165 f.). 82 Vgl. die Star Chamber Proceedings (STAC 1 – 10) im Staatsarchiv (public records office). Coke, Part IV, 63 a.E.: „The informations, bils, answers, replications, & c. and interrogatories are in English, and ingrossed in parchment, and filed up.“ Encyclopedia Britannica, Vol. 21, Stichwort Star Chamber, S. 330, Spalte 2: „Proceedings were in English and much was done in writing.“ 83 Coke, part II, 71: „kings courts of record“. Diese Definition hat Sir Edward Coke im Kampf gegen die Seegerichtsbarkeit (admiralty) und die Kirchengerichte geformt und konnte sie auch gegen die Star Chamber und die High Commission verwenden, deren Protokolle in Englisch ausgefertigt wurden. Der Einwand des fehlenden Sitzungsprotokolls in Latein auf Pergament meint die fehlende Kontrolle durch die common law-Gerichte mangels Möglichkeit eines Rechtsmittelzulassungsbeschlusses (writ for error), wie sich aus Cokes Einwand gegen den Court of Admiralty ergibt: „The court of the admiralty proceeding by the civil law is no court of record, and therefore cannot take any such recognisance as a court of record may do. And for taking recognisances against the lawes of the realme, we finde that prohibitions have been granted, as by law they ought. And if an erroneous sentence be given in that court, no writ of error, but an appeale before certain delegates do lye, as it appearth by the statute of 8 Eliz. reginae cap. 5 which proveth that it is no court of record.“ (Coke, part IV, 135) 84 In den English Reports finden sich nur wenige Beispiele für den writ of prohibition. Vgl. Chief Justice Wray to the Bishop of Chester, July 13, 1581, in: London BL, Tanner MS. 79, fol. 153r. Vgl. Parlor v. Butler (Mich. 38 and 39 Eliz) Moore (K.B.) 460 = 72 ER 694: „Les Commissioners ne voilent allower del justification, mes luy censure to ask forgiveness: sur que il port le prohibition. Et fuit adjudge maintainable quia les high commissioners nont a medler ove le cause, si non que fuissoit fait en temps del divine service.“ Vgl. auch die Beispiele in: London BL, Lansdowne MS. 161, fol. 225v. Baker v. Rogers (Mich. 42 & 43 Eliz.) Cro.Eliz. 788, 789 = 78 ER 1018; Love v. Prin., Cro. Eliz. 753 = 78 ER 985. 85 Man’s Case, Cro. Eliz. 228 = 78 ER 484. Nicholas Fuller’s Case 12 Co.Rep. 41 = 77 ER 1322.

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dern86. Neben den zahlreichen writs of prohibiton87 als mittelbare Angriffe auf die königliche Prärogative wurde letztere im Anschluß an die Argumentation in Nicholas Fuller’s Case88, in Sir Anthony Roper’s Case89 und in Langdale’s Case90 erstmals direkt von den common law-Richtern attackiert: der Act of Supremacy 155991 sei in favorem fori ordinarii restriktiv auszulegen, und die Jurisdiktion der High Commission sei auf die gesetzlichen Beispiele beschränkt.92 Denn der Supremitätsakt ermächtige den Monarchen zur Ausübung einer derivativen kirchlichen Gerichtsbarkeit, weshalb in den letters patent nur beschränkte Jurisdiktionsbefugnisse erteilt werden könnten. Dagegen wurde von königlicher Seite für eine unbegrenzte prärogative kirchliche Gerichtsbarkeit gestritten mit dem Argument, der Monarch könne seine originäre Gerichtsbarkeit auf die Kommissare delegieren, wie er es in Vorzeiten auf die common law-Gerichte getan habe.93 Der Act of Supremacy 1559 stelle die ursprüngliche der Krone ureigene Kirchenhoheit nach der Usurpation von Rom wieder her,94 deren Ausübung umfassend auf die Kommissare delegiert werden könne. Nach königlicher Auffassung waren die kraft königlicher Prärogative erteilten Auftragsurkunden (letters patent) konstitutiv, nicht die Supremitätsgesetze. Für die common law-Juristen dagegen waren die Supremitätsgesetze konstitutiv für die Delegation der kirchlichen Jurisdiktion, so daß die königlichen Auftragsurkunden auf den Supremitätsgesetzen beruhten und inhaltlich auf die in jenen enthaltenen Ermächtigungen beschränkt waren. Die königliche Auffassung setzte sich 1577 im Streit um die Verhängung von Geldstrafe und Gefängnis als weltliche Rechtsfolgen vor der High Commission durch.95 Die common law-Richter mußten diese Ansicht Tho. Smith v. Smith, Cro. Eliz. 741 = 78 ER 974. Vgl. für die extensive Obstruktionspraxis der common law-Gerichte: London BL, Stowe MS. 424, fol. 158v. Vgl. die Aufzählung der Erwägungen für die writs of prohibition: „Questions concerning the High Commission“, in: Tanner MS. 280, fol. 137v-139r. 88 Nicholas Fuller’s Case 12 Co.Rep. 41 = 77 ER 1322: „2. The construction of stat. 1 Eliz. cap. 1 and of the letters patent of high commission in ecclesiastical causes, founded upon that Act, belongs to the Judges of the Common Law. 3. When there is any question concerning what power or jurisdiction belongs to Ecclesiastical Judges, in any particular case, the determination of such question belongs to the Judges of the Common Law.“ 89 Sir Anthony Roper’s Case 12 Co.Rep. 45 = 77 ER 1326. 90 Langdale’s Case 12 Co.Rep. 58 = 77 ER 1338. 91 1 Elizabeth, c. 1, s. viii: „and that such person or persons so to be named, assigned, authorized, and appointed by your Highness, your heirs or successors, after the said Letters Patent to him or them made and delivered as is aforesaid, shall have full power and authority by virtue of this Act and of the said Letters Patents, under your Highness, your heirs or successors, to exercise, use and execute all the premisses according to the tenor and effect of the said Letters Patents; any matter or causeto the contrary in any wise notwithstanding.“ . 92 Sir Anthony Roper’s Case 12 Co.Rep. 45, 47 = 77 ER 1326, 1327. 93 Usher, High Commission, S. 186. 94 Attorney General Gerrard to Burghley, in: London BL, Lansdowne MS. 27, fol. 46r. Vgl. die kirchlichen Autoren Cosin, Bilson, Fulbecke, Ridley in: London BL, Lansdowne MS. 253, fol. 139r-190v. 86 87

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1591 im Cawdrey’s / Cawdry’s Case zunächst akzeptieren.96 Auf der dritten Sitzung der Hampton Court-Konferenz 1603 / 1604 jedoch wirkten sie zusammen mit den Puritanern auf eine Einschränkung der Autorität der High Commission hin.97 Vor dem Privy Council zog James I. am 13. 11. 1608 die oppositionellen common law-Richter, darunter Coke als Chief Justice of the Common Pleas, zur Rechenschaft.98 Am 14. 11. 1608 erließ Coke einen writ of prohibition wegen Unzuständigkeit des Court of High Commission.99 Im Frühjahr 1609 versuchte der Lord Chancellor Ellesmere bei einem Treffen mit mehreren Richtern den Disput beizulegen.100 In seiner Verteidigung der High Commission am 8. 7. 1609 („The grounds of Prohibicions to the high Commission and the Answers unto them“101) argumentierte der Kronanwalt Hobart, daß nach dem Wortlaut der Supremitätsakte 1534102 und 1559103 der Umfang der Ermächtigung der Kommissare durch die königlichen Auftragsurkunden (letters patent)104 aufgrund königlicher Prärogative bestimmt werde und nicht durch den Wortlaut der Acts of Supremacy: „to exercise use and execute all the premisses accordinge to the tenor and effect of the said let-

95 „Because all ecclesiasticall iurisdiction and authoritie is by the statute annexed to the Crown. And by the same statute full power is given to hir Majestie to commit ye same authoritie to such persons as shall and maie execute ye same according to the tenor of ye said Commission.“ (Cambridge, Gonvill & Caius College, MS. 103, fol. 336v). . 96 Caudrey’s Case 5 Co.Rep. 1a, 8b = 77 ER 1, 10; Cawdry v. Atton Popham 59 = 79 ER 1175. 97 „The king fell into discourse about the High Commission.“ (London BL, Stowe MS. 164, fol. 192r; Additional MS. 2857, fol. 187r-192v). 98 Sitzungsbericht in: London BL, Lansdowne MS. 160, fol. 428v-431r. Vgl. zu Sir Edward Coke Beauté, S. 17 ff.; Bowen, S. 39 ff.; The General Biographical Dictionary X, p. 1 – 14; Hostettler, S. 3 ff.; Johnson, S. 16 ff.; Lyon / Block, S. 167 ff.; Stoner, S. 11 ff.; Thorne, Sir Edward Coke, S. 17 ff.; White, Stephen, S. 31 ff. 99 Vgl. den Hinweis auf den Verstoß der von der Kommission verhängten Gefängnisstrafe gegen Chap. 39 Magna Charta (that no freeman should be imprisoned except in accordance with the law of the land) in: Stowe MS. 424, fol. 158r. 100 London BL, Holkham MS. 677, fol. 252v-252ar. 101 London BL, Stowe MS. 420, fol. 18r-20v. Petyt MS. 511, fol. 117v-120r; Petyt MS. 518, fol. 86r-89v. 102 Sec. 1 Act of Supremacy 1534 (26 Henry VIII, c. 1): „Our said Sovereign Lord, his Heirs and Successors, Kings of this realm, shall have full Power and Authority from Time to Time to visit, repress, redress, reform, order, correct, restrain and amend all such Errors, Heresies, Abuses, Offences, Contempts, and Enormities whatsoever they be, which by any manner spiritual Authority or Jurisdiction ought or may lawfully be reformed, repressed, ordered, redressed, corrected, restrained, and amended . . .“ 103 Sec. 8 Act of Supremacy 1559 (1 Eliz. I, c.1): „And that your highness, your heirs and successors, kings or queens of this realm, shall have full power and authority by virtue of this Act, by Letters Patent, under the Great Seal of England, to assign, name and authorize, when and as often as your Highness, your heirs or successors, shall think meet and convenient . . . to exercise, use, occupy and execute under your Highness, your heirs and successors, all manner of jurisdictions, . . .“ 104 Letters Patent in: Usher, High Commission, App. B-D, S. 337 ff.

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ters patents, any matter or cause to the contrary in any wise notwithstanding.“105 Die einschränkende Interpretation der Zuständigkeit des Court of High Commission verwarf Hobart.106 Die uneingeschränkte königliche Prärogative berechtige die Krone zur unbeschränkten Ermächtigung der Kommissare: „the king possessed the Supream Ecclesiasticall Power which he hath delegated to the Commissioners whereby they had the power of Deprivation by the Canon Law of the Realm.“107 Der Versuch der Krone, die renitenten common law-Richter durch Beauftragung als Kommissare der königlichen Prärogative zu unterwerfen, scheiterte an der Weigerung der Richter, sich als Kommissare vereidigen zu lassen.108 Coke beharrte auf der restriktiv auszulegenden Jurisdiktion der aufgrund königlicher Prärogative beauftragten Kommissare109 und entwarf als Kronanwalt (attorney general) selbst eingeschränkte Ermächtigungsurkunden (letters patent).110 Hinter den außerordentlichen Rechtsmitteln des Court of King’s Bench steht der Anspruch, die Prärogative habe das common law zu beachten. In der unmittelbaren Abhängigkeit vom Willen des Monarchen befolgen die Entscheidungen der Star Chamber oder High Commission königliche Verordnungen (royal proclamations) als außergesetzliche Entscheidungsgrundlage neben common law und statute: „le Roy poit sans Parliament faire ordinances & institutions pur le government del Clergy.“111 Die Weisungsabhängigkeit der Kommissare der Star Chamber und High Commission dürfe die Beachtung des Rechts nicht umgehen, entscheiden die Cokes Reports den Gegensatz zwischen Recht und Auftrag kraft königlicher Prärogative: „the commissioners ought to proceed according to the ecclesiastical law allowed within this realm, for he (the king) cannot alter neither his temporal nor 105 Hobart, in: London BL, Stowe MS. 420, fol. 21v: „is playne for all those purposes, that the word of supreame head implies all iurisdiction ecclesiasticall of all kyndes.“ 106 Hobart, in: London BL, Petyt MS. 511, fol. 120r: „howe shall the Cort that is not Iudge of the offence iudge of the degrees of the offence?“ 107 Hobart, in: London BL, Petyt MS. 511, fol. 121v. 108 High Commission 12 Co.Rep. 88 = 77 ER 1364, 1365. Eine französische Fassung des Berichts findet sich in London BL, Lansdowe MS. 601, fol. 137br. 109 London BL, Lansdowne MS. 160, fol. 406r: „We hould that the high Commission grounded upon the act of 1 Elizabeth doe only extend to such exhorbitant and enormous crymes and offences as of necessity require speedyer proceedinge then by Ordinary Course of Lawe.“ 110 Cokes Entwürfe beschränkten die Kompetenz der Kommission auf Häresie, Schisma, Blasphemie, Götzendienst, Inzest und Polygamie (Cokes Randbemerkungen in: London BL, Holkham MS. 677, fol. 252v). 111 Moore (K.B.), 755: „le reason done fuit, quia le Roy ad un supream Power Ecclesiastical quel il ad delegate a les Commissioners, per que ils pristeront power de deprivation per les Canon Leys del Realm. Et le Statute de 1 Eliz. que appoint une Commission derestre* fait per le Roy, ne done novel power, mes exlaine & declare l’ancient power per que ils pristeront ceo cleare que le Roy poit sans Parliament faire ordinances & institutions pur le government del Clergy.“ Usher, English Church, S. 362 ff. Vgl. auch Barnes, The American Journal of Legal History 5 (1961), 1, 4 m. w. N. Vgl. auch Coke, part IV, 62: „by their discretion . . . to punish them after their demerits.“

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his ecclesiastical laws within this realm by his grant or commission.“112 Die Kommissare haben danach das Kirchenrecht des Königreichs zu beachten, das der König weder durch Verfügung (grant) noch Auftrag (commission) ändern kann. Ebenso formuliert Locke in chapter XVIII (of tyranny) seiner Abhandlung The second treatise of government: an essay concerning the True Original, Extent, and End of Civil Government bei Erörterung des Widerstandsrechts in § 206, daß nicht der Auftrag des Herrschers (commission), sondern das Recht (laws) staatliche Autorität verleiht: „As is plain in the Case of him, that has the King’s Writ to arrest a Man, which is a full Commission from the king; and yet he that has it cannot break open a Man’s House to do it, . . . but they are the Limitations of the Law, . . . For the king’s Authority being given him only by the Law, he cannot impower any one to act against the Law, or justifie him, by his Commission in so doing. The Commission, or Command of any Magistrate, where he has no Authority, being as void and insignificant, as that of any private Man . . . For ’tis not the Commission, but the Authority, that gives the Right of acting; and against the Laws there can be no Authority.“113 Auch die Leitentscheidungen zur königlichen Justizhoheit, Prohibitions del Roy (1607), The Case of Proclamations (1611) und The Case of the Five Knights (auch: Darnel’s Case) (1627), begrenzen die Prärogative durch Bindung an das Recht. In Prohibitions del Roy (1607) formuliert Coke, Chief Justice des Court of Common Pleas, für die königliche Prärogative klare Grenzen: „To which it was answered by me . . . that the King in his own person cannot adjudge any case, either criminal . . . or betwixt party and party . . . but this ought to be determined and adjudged in some Court of Justice, according to the law and custom of England; and always judgements are given, ideo consideratum est per Curiam, so that the Court gives the judgement;“114 Coke versagt hier dem Monarchen die persönliche Ausübung der Justizhoheit. Nach der anschließenden Urteilspassage ist der König oberster Richter in der Gemeinschaft der geistlichen und weltlichen Lords (Lords Spiritual and Temporal) im Oberhaus des Parlaments, wo Beschwerden gegen Rechtsmittelurteile der King’s Bench über die Common Pleas entschieden werden. Seine Anwesenheit im Gericht, namentlich in der Star Chamber, dient der Beratung der Richter, nicht der Mitwirkung am Urteil, das vom Gericht nach Recht und Gewohnheit Englands (according to law and custom of England) gesprochen wird: „and the King hath his Court, viz. in the Upper House of Parliament [House of Lords] in which he with his Lords is the supreme judge over all other Judges; for if error be in the Common Pleas, that may be reversed in the King’s Bench; and if the Court of King’s Bench err, that may be reversed in the Upper House of Parliament, by the King, with the assent of the Lords Spiritual and Temporal, without the Commons; 112 If High Commissioners have Power to Imprison (Hil. 4 Jac.Regis) 12 Co.Rep. 19 = 77 ER 1301. 113 Locke, Second treatise, chap. XVIII (of tyranny), § 206, S. 420. 114 Prohibitions del Roy (1607 = Mich. 5 Jacobi 1) 12 Co.Rep. 64 = 77 ER 1342 per Edward Coke, C.J. Vgl. Sources of English Constitutional History, Nr. 91 B, S. 437 ff.

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and in this respect the King is called the Chief Justice; and it appears in our books, that the King may sit in the Star-Chamber; but this was to consult with the justices, upon certain questions proposed to them, and not in judicio: so in the King’s Bench he may sit, but the Court gives the judgement: and it is commonly said in our books, that the King is always present in Court in the judgement of law; and upon this he cannot be nonsuit: but the judgements are always given per Curiam; and the Judges are sworn to execute justice according to law and custom of England.“115 Weder das große noch das kleine Staatssiegel berechtigen den Monarchen, einen Rechtsfall einem seiner Gerichte zu entziehen und selbst zu entscheiden, außer bei Betroffenheit seiner Prärogativrechte (writ de non procedendo Rege inconsulto116): „And it appears by the Act of Parliament of 2 Ed. 3. cap. 9 2 Ed. 3. cap. 1 that neither by the Great Seal, nor by the Little Seal, justice shall be delayed; ergo the king cannot take any cause out of any of his Courts, and give judgement upon it himself, but in his own cause he may stay it, as it doth appear 11 H. 4.8.“117 Gegen Entscheidungen des Monarchen gibt es kein Rechtsmittel, so daß die Partei bei eigenem Spruch des Königs rechtlos gestellt wäre: „And the Judges informed the King, that no King after the Conquest assumed to himself to give any judgement in any cause whatsoever, which concerned the administration of justice whithin this realm, but these were solely determined in the Courts of Justice: and the king cannot arrest any man, as the book is in 1 H.7.4. for the party cannot have remedy against the King; so if the King give any judgement, what remedy can the 115 Prohibitions del Roy (1607 = Mich. 5 Jacobi 1) 12 Co.Rep. 64 = 77 ER 1343 per Edward Coke, C.J. Vgl. auch die Bestätigung dieses Gedankens in Extracts from the speech of Oliver St. John in the ship-money case vom November 1637, zit. in: The Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625 – 1660, Nr. 21, S. 111 f.: „His majesty is the fountain of justice. and though all justice which is done within the realm flows from this fountain, yet it must run in certain and known channels: an assize in the King’s Bench, or an appeal of death in the Common Pleas, are coram non judice, though the writ be His Majesty’s command . . . If the process be legal, and in a right Court, yet I conceive that His Majesty alone, without assistance of the Judges of the Court, cannot give judgement . . . the fine must be set by the judge, not by the king. The words of the books are thus: In termini, et non per Regem per se in camera sua nec aliter coram se nisi per justitiarios suos; et haec est voluntas Regis, scilicet per justitiarios suos et per legem suam to do it . . . And without the assistance of his Judges, who are his settled counsel at law, His Majesty applies not the law and justice in many cases unto his subjects. erroneous judgement no relief other than by Writ of Error of Parliament; and yet is the Parliament His Majesty’s Court too, as well as other his Courts of Justice . . . yet it is Concilium Regni no otherwise than the Common Law is Lex Terrae, that is per modum Regis whose it is.“ 116 Ein writ de non procedendo rege inconsulto bewirkt eine Verfahrenshemmung in Rechtsfällen, in denen königliches Eigentum betroffen ist, bis die Krone durch Parteiwechsel den Rechtsstreit als Partei übernimmt. Nach dem Parteiwechsel auf den König wird der Rechtsstreit nicht mehr vor den King’s Bench, sondern vor der Chancery verhandelt. Ein writ de non procedendo rege inconsulto berechtigt die Krone nicht zu inhaltlichen Anweisungen an die common law-Richter (Brownlow v. Cox & Michil 3 Bulstrode 32 = 81 ER 27 per Coke, Chief Justice). 117 Prohibitions del Roy (1607 = Mich. 5 Jacobi 1) 12 Co.Rep. 64 = 77 ER 1343 per Edward Coke, C.J.

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party have.“118 Dem Einwand des Monarchen, das Recht beruhe auf Vernunft, die er mit den Richtern teile, hält Coke die Unterscheidung zwischen natürlicher Vernunft (natural reason) und richterlicher Vernunft (artificial reason) entgegen. Mit der Vernunft des Rechts begründet er den Vorrang des Rechts vor der monarchischen Prärogative: „then the king said, that he thought the law was founded upon reason, and that he and others had reason, as well as the Judges: to which it was answered by me, that true it was, that God had endowed His Majesty with excellent science, and great endowments of nature; but His Majesty was not learned in the laws of his realm of England, and causes which concern the life, or inheritance, or goods, or fortunes of his subjects, are not to be decided by natural reason but by artificial reason and judgment of law, which law is an act which requires long study and experience, before that a man can attain to the cognizance of it: that the law was the golden met-wand and measure to try the causes of the subjects; and which protected His Majesty in safety and peace: with which the King was greatly offended, and said, that then he should be under the law, which was treason to affirm, as he said; to which I said, that Bracton saith, quod Rex non debet esse sub homine, sed sub Deo et lege.“119 Im Anschluß an die Petition der Commons vom 7. 7. 1610120 gegen die königliche Proklamation neuer Gerichte und gegen die Anordnung der Verantwortlich-

118 Prohibitions del Roy (1607 = Mich. 5 Jacobi 1) 12 Co.Rep. 64 = 77 ER 1343 per Edward Coke, C.J. 119 Prohibitions del Roy (1607 = Mich. 5 Jacobi 1) 12 Co.Rep. 64 = 77 ER 1343 per Edward Coke, C.J. mit Verweis auf Bracton, Vol. II, Introductio: Sapiens esse debet qui iudicat, S. 21. Diese Argumentation Cokes (1607), war für die Unabhängigkeit der Richter grundlegend, wie Dicey in seinem wegweisenden Law of the Constitution analysiert: „But no achievement of sound argument, no stroke of enlightened statesmanship, ever established a rule more essential to the very existence of the Constitution than the principle enforced by the obstinancy and the fallacies of the great Chief Justice.“ (Dicey, S. cxxxvii). Beginnend mit Prohibitions del Roy (1607) etablierte sich die Richterschaft (bench) unter der Federführung von Coke als unabhängige Autorität, um zwischen Krone und Untertanen zu schlichten. (Tanner, S. 37: „and at the same time exhibit Coke and his colleagues as pursuing a definite policy, the object of which was to establish the Bench as an independent authority arbitrating between the Crown and the subject“). Noch im 19. Jahrhundert knüpfen Entscheidungen wie „In the matter of the Petition of Complaint of the Right Rev. John William Colenso, D.D., Lord Bishop of Natal“ (1864) (III Moore N.S. 115, 152 = 16 ER 43, 57) daran an: „It is a settled constitutional principle or rule of law, that although the Crown may by its Prerogative establish Courts to proceed according to the Common Law, yet that it cannot create any new Court, to administer any other law; and it is laid down by Lord Coke in the 4th Institute, that the erection of a new Court with a new jurisdiction cannot be without an Act of Parliament.“ Mit der argumentativen Anknüpfung an die Abschaffung der High Commission wird die Begrenzung der königlichen Prärogative bekräftigt: „There is, therefore no power in the Crown to create any new or additional ecclesiatical Tribunal or jurisdiction, and the clauses which purport to do so, contained in the Letters Patent to the Appellant and Respondent, are simply void in law.“ (III Moore N.S. 115, 154 = 16 ER 43, 58). 120 Zit. in: Select Statutes and other Constitutional Documents illustrative of the reigns of Elizabeth and James I, S. 302 ff.

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keit vor außerordentlichen Gerichten sucht James I. (1603 – 1625) den Rat der Richter. Ihre Antwort formuliert Coke in The Case of Proclamations (1611), der in der englischen Verfassungsgeschichte als kleine Freiheitscharta gefeiert wird.121 Der eigenmächtige Wille des Monarchen habe keine Gesetzeskraft. Weisungen an Richter könnten deren Rechtsbindung nicht aufheben: „For in the kingdom of England the kings make not laws, nor impose subsidies on their subjects, without the consent of the Three Estates of the realm; and even the judges of that realm are all bound by their oaths not to render judgement against the laws of the land (leges terre), even if they should have the commands of the prince to the contrary.“122 Für die richtige Interpretation des Case of Proclamations (1611) ist der von Coke gebildete Gegensatz zwischen der königlichen Einzelfallentscheidung (proclamation) und dem Recht (laws of the land = common law) zu beachten.123 Diese Gegensatzbildung zwischen königlicher Einzelfallentscheidung und Parlamentsgesetz wird insbesondere in der Schlußpassage des Case of Proclamations (1611) deutlich: „also the law of England is divided into three parts, common law, statute law, and custom; but the king’s proclamation is none of them . . . Also it was resolved, that the King hath no prerogative, but that which the law of the land allows him. But the King for prevention of offences may by proclamation admonish his subjects that they keep the laws, and do not offend them; upon punishment to be inflicted by the law, & c. Lastly, if the offence be not punishable in the Star-Chamber, the prohibition of it by proclamation cannot make it punishable there.“124 Ausdrücklich wird hier die Gesetzeskraft königlicher Weisungen (king’s proclamation) verneint. Der Monarch kann daher nicht die Strafbarkeit eines Tatbestandes vor der Star Chamber oder vor dem Court of High Commission anordnen oder den Kommissaren Weisungen erteilen, gegen Gesetzesrecht (statute) zu entscheiden. Dieser Gegensatz zwischen königlicher Einzelfallentscheidung und Parlamentsgesetz beherrscht auch Darnel’s Case (auch: the Case of the Five Knights) vor dem Court of King’s Bench (1627).125 Wegen Zahlungsverweigerung gegenüber unrechtmäßigen Steueransprüchen ohne Rechtsgrundlage im Strengrecht (common law) oder Gesetzesrecht (statute) vom geheimen Staatsrat (Privy Council) zu Gefängnis verurteilt, beantragten fünf Edelleute (the Five Knights)126 mit einem writ 121 Anson, S. 343: „Here are set forth in a few words some salient features of our Constitution: and this at a time when a clear statement of the points at issue between Crown and Parliament was greatly needed, and when the first step to be taken towards a settlement of constitutional difficulties was that the nature of those difficulties should be understood.“ Vgl. auch Tanner, S. 38. 122 Fortescue, Appendix A, S. 127, 128. 123 Vgl. bereits oben If High Commissioners have Power to Imprison (Hil. 4 Jac.Regis) 12 Co.Rep. 19 = 77 ER 1301. 124 The Case of Proclamations (1611, Mich. 8 Jac. 1) 12 Co.Rep. 74, 76 = 77 ER 1352, 1354. 125 Darnel’s Case vom 15 – 28 November 1627 (auch: the Case of the Five Knights), zit. in: The Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625 – 1660, Nr. 8, S. 57 ff.; State Trials, vol. III, S. 10; Sources of English Constitutional History, Nr. 94 A, S. 457.

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of habeas corpus eine Entscheidung des Court of King’s Bench über die Rechtmäßigkeit ihrer vom König angeordneten Haft (per speciale mandatum domini regis127, by His Majesty’s special commandment128). Prozeßentscheidend war die Frage, ob der besondere königliche Verhaftungsbefehl (by His Majesty’s special commandment) dem Recht im Sinne der Freiheitsgarantie des chapter 39 Magna Charta genüge, nach der „no man should be imprisoned except by the judgment of his peers or the law of the land.“129 Der Kronanwalt Sir Robert Heath unterschied zwischen unerlaubten Rechtsanweisungen (illegal commands) an Richter, einen Rechtsfall gegen das Recht zu entscheiden, und Anordnungen wie dem streitgegenständlichen Verhaftungsbefehl aufgrund absoluter Justizhoheit des Königs. Letztere binde die Richter, die ihre Rechtsprechungsgewalt von der monarchischen Justizhoheit ableiten: „The king cannot command your Lordship, or any other court of Justice, to proceed otherwise than according to the laws of this kingdom, for it is part of your Lordship’s oath, to judge according to the law of the kingdom. But . . . there is a great difference between those legal commands and that absoluta potestas that a sovereign hath, by which a king commands . . . The difference is, the king is the head of the same fountain of justice, which your Lordship administers to all his subjects. All justice derived from him, justiciarius regni.“130 Mit dieser Begründung entspricht der besondere Verhaftungsbefehl (by His Majesty’s special commandment) kraft der Gerichtshohheit des Königs (absoluta potestas) für Heath dem Recht des Landes im Sinne der Garantie in chapter 39 Magna Charta.131 Diese Argumentation ist für common law-Juristen unhaltbar, da die Rechtmäßigkeit des Verhaftungsbefehls den Unterschied zwischen Recht und Prärogative nihiliere, womit jede Rechtsgarantie gegenüber der Krone hinfällig werde.132 In the case of Commendams (1616)133 stellten die Richter des Court of Exchequer die königliche Prärogative in Frage, während eines schwebenden Verfahrens 126 Sir Thomas Darnel, Sir John Corbet, Sir Walter Erle, Sir John Heveningham, und Sir Edmund Hampden. 127 Zit. in: The Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625 – 1660, Nr. 8, S. 57, 59. 128 Zit. in: The Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625 – 1660, Nr. 8, S. 57, 58. 129 Attorney-General Heath’s Argument, zit. in: The Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625 – 1660, Nr. 8, S. 57, 61. 130 Zit. in: The Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625 – 1660, Nr. 8, S. 57, 60. 131 Nullus liber homo capiatur vel imprisonetur nisi per legem terrae = no man should be imprisoned except by the judgment of his peers or the law of the land. (zit. in: Willoweit / Seif, [S. 41]). 132 Nach Seldens Stellungnahme hätte die Magna Charta nichts bewirkt, wenn die Verhaftung per speciale mandatum domini regis dem law of the land im Sinne des chapter 39 Magna Charta genügte (Selden, in: The Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625 – 1660, Nr. 8, S. 57, 59). 133 Zit. in: Sources of English Constitutional History, Nr. 91 F, S. 442 f.

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den Richtern den Aufschub (delay) ihrer Entscheidung zu befehlen, ohne daß die in Brownlow v. Cox & Michil134 und in Somerset’s Case (1616)135 entwickelten Voraussetzungen für den writ de non (ulterius) prosequendo Rege inconsulto vorlagen. Danach konnte der Monarch den Fortgang des Verfahrens durch den writ de non (ulterius) prosequendo Rege inconsulto hemmen, wenn der Streitfall seine Prärogativrechte betraf. In einem gemeinsamen Brief unter der Federführung von Coke protestierten die Richter gegen die Verzögerung ihres Urteils (delay of justice). Vor den König zitiert, hielt nur Coke seinen Widerstand aufrecht,136 wofür er mit dem Verlust seiner richterlichen Ämter bestraft wurde.137 Der sowohl in den writs of prohibition gegen Star Chamber und High Commission als auch in den Präjudizien Prohibitions del Roy (1607), The Case of Proclamations (1611) und The Case of the Five Knights (1627) zum Ausdruck gekommene Vorrang des Rechts vor der monarchischen Justizhoheit ist im grundsätzlichen Primat des Rechts grundgelegt.

2. Primat des Rechts (Supremacy of law) Als altes Recht gilt das common law als „gutes Recht“. Das Alter (Concept of Immortality) gilt als Legitimation des common law und garantiert seine Güte: „the realm has been continously regulated by the same custom as it is now, customs which, if they had not been the best, some of those kings would have changed for the sake of justice or by the impulse of caprice, and totally abolished them . . . [no other laws] are so rooted in antiquity. Hence there is no gainsaying nor legitimate doubt but that the customs of the English are not only good but the best.“138 Dieses 134 (Termin.Pasch. 13 Jac.) 3 Bulstrode 32 = 81 ER 27. Die Beratung der Richter wurde für den König ausspioniert durch den Secretary Winwood („et come fuit report in le Sale le Secretary fuit enioyne per le Roy d’estre present al argument“, London BL, MS. Additional 35957, fol. 37r). 135 Zit. in: Bacon, vol. V, S. 269. Vgl. zu Francis Bacon Anderson, S. 12 ff.; Box, S. 25 f.; Burnett, S. 17 ff.; Farrington, S. 35 ff.; Gammel, S. 11 ff.; Gaukroger, S. 8 ff.; Church, Richard William, S. 54 ff.; Klein, Jürgen, S. 10 ff.; Lampert, S. 9 ff.; Maistre, S. 10 ff.; Martin, Julian, S. 9 ff.; Nichol, S. 5 ff.; Snider, S. 18 ff.; Vickers, S. 30 ff.; Weinberger, Einleitung, S. XIII; White, Howard, S. 11 ff.; Whitney, S. 20 ff. 136 Coke kritisiert gegenüber dem Kronanwalt Bacon die Einzelbefragung der Richter: „Such particular and auricular taking of opinions is not according to the custom of this realm.“ (zit. in: Bacon, vol. V, S. 100). Bereits in Peacham’s Case (1615) wurden die Richter einzeln befragt, um ihren Widerstand als Gruppe unter der Führung von Coke zu umgehen. 137 Sources of English Constitutional History, Nr. 91 G, S. 443 f.; Tanner, S. 40. Nach seiner Entlassung aus der Richterschaft durch James I. (1603 – 1625) führte Coke als herausragende oppositionelle Figur im Parlament ab 1620 den parlamentarischen Widerstand gegen den Stuartabsolutismus im Parlament an. Es gibt keine wissenschaftliche Biographie Cokes. Seine parlamentarische Tätigkeit wird beschrieben von White, Stephen, S. 31 ff. 138 Fortescue, In Praise of the Laws of England, Chapter XVII (The customs of England are very ancient, and have been used and accepted by five nations successively), S. 26 f. Vgl.

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für Fortescues Werk In Praise of the Laws of England (ca. 1470) namensgebende Lob des englischen Rechts sieht den Beweis für die Güte des common law in seinem seit ältesten Zeiten unveränderten Gebrauch. Die kontinuierliche allgemeine Gewohnheit (general custom)139 legitimiert das ungeschriebene common law: „because it is given to all in common it is called common law. And for that there is no other law than this, it exists as one from of old, and in general councils or parliament it is suffered to be observed.“140 Die allgemeine Gewohnheit kommt für Christopher St. German (ca. 1460 – 1541) dem Konsens aller, des Königs samt Vorgänger und der Untertanen, gleich: „the common law proper was divers general customs of old time used through all the realm, which have been accepted and approved by our sovereign lord the King and his progenitors and all their subjects.“141 Andererseits ist das common law Juristenrecht, das außerhalb der Londoner Anwaltsinnungen unbekannt ist: „The general customs were the strength and warrant of maximes, which were unknown outside the Inns of Court.“142 Wie kann eine Rechtsmasse, deren aktionenrechtliche writ-Technizität als exklusives Wissen einer juristischen Elite143 von den common law-Gerichten entwickelt wurde, auf den Konsens der Bevölkerung zurückgeführt werden? Niemand wird als Jurist geboren.144 Wie erklären die common law-Juristen, daß das bei der Richterschaft beachtete Gewohnheitsrecht die Nation als ganze binden kann? Nur, indem richterlicher Konsens (judicial consent) den gesellschaftlichen (popular consent) fingiert. Die Autorität des kollektiven Wissens der Richterschaft ersetzt den gesellschaftlichen Konsens: „Authority lay in the collective mind of the profession“145. Dadurch verauch Schmidt-Weigand, S. 264: „Der Nachweis hohen Alters galt als Legitimation von Rechtsgrundsätzen. Als gutes Recht galt altes Recht.“ Vgl. auch Lockwood, Introduction to Fortescue, S. XXXI; Willoweit, Vom guten alten Recht, S. 24 ff. 139 Auch national custom im Gegensatz zu local custom. Die nationale, allgemeine Gewohnheit wird definiert als Gesamtheit aller Regeln des Landes seit dem 3. 9. 1189 (Selden, Opera omnia, vol. III, S. 1671: „It [probate of wills] hath like antiquity and original as other parts of the common law, that is immemorial custom [its arrival pre-dated, of course, the ,time of memory‘, 3 September 1189].“). Das Datum 3. 9. 1189 wurde in der Statute of Westminster I von 1275 festgelegt als Anfangsdatum für Grundeigentum. Eine vor diesem Datum zurückreichende Berechtigung mußte nicht nachgewiesen werden. 140 Anonymus, The Mirror of Justices, S. 5. Vgl. auch Doe, S. 26; Lieberman, S. 72. 141 St. German, S. 45. 142 St. German, S. 59. Vgl. auch Guy, St. German, S. 20 f. Stein, S. 10. 143 Die Technizität der Rechtsregeln konnte nur durch mündliches Training vor Gericht und den Inns of Courts erlernt werden (Baker, in: Lawyers and laymen: S. 274 ff.; Prest, The rise of the barristers, S. 14; Prest, The Inns of Court, S. 10 ff.). 144 „the common law itselfe is nothing else but reason; which is to be understood of an artificiall perfection of reason, gotten by long study, observation, and experience, and not of every man’s naturall reason; for Nemo nascitur artifex.“ (Coke, Part I, 97b). 145 Finch, S. 52 f. Vgl. auch Dodderidge, S. 103; Prest, C.L.J. 36 (1977), 326 ff. Ebenso die Wertungen der britischen rechtsgeschichtlichen Forschung: Doe, Fundamental Authority, S. 26; Ives S. 161.

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drängt die Legitimation durch richterliche Vernunft (artificial reason) die Autorität der allgemeinen Gewohnheit (general custom),146 der eher die Funktion eines Auslegungsmaßstabes (the best interpreter of laws) als die eines legislativen Konsenses zugeschrieben wird.147 Die Grundlage für diese Vernunft-Konzeption des common law legte Sir Edward Coke (1552 – 1634) in seinen Reports (1600 – 1615)148 und in seinen vierteiligen Institutes of the Laws of England (1628 – 1644)149. Die Vernunft des common law war der Kampfruf der common law-Juristen gegen den Stuartabsolutismus.150 Sie beherrschte die Argumente gegen die Prärogativgerichte (prerogative courts) und gegen die monarchische Prärogative (royal prerogative).151 So verfocht Coke als Präsident (chief justice) des Common Pleas-Gerichts (1606 – 1613) und des King’s 146 Die Autorität der allgemeinen Gewohnheit für das common law wird jedoch nicht verneint. Vgl. ausdrücklich Coke, Ninth Reports 75b = 77 ER 843 (Combes’s Case). 147 Second Reports 81a = 76 ER 597 (Lord Cromwel’s Case); Sixth Reports 5b = 77 ER 261 (Sir John Molyn’s Case). 148 Baker, in: Historical Essays, S. 183, 186 ff. Nur die Reports 1 – 11 hat Coke selbst ediert, die Reports 12 und 13 sind posthum veröffentlicht. Hier wurde die Standardausgabe in den English Reports 1900 – 1932 (ER 76, 77) benutzt. 149 The Second Part of the Institutes of the Laws of England containing the Exposition of Many Ancient and other Statutes (1641) enthält einen Kommentar zur Magna Charta und anderen mittelalterlichen Gesetzen. The Fourth Part of the Institutes of the Laws of England concerning the jurisdiction of Courts (1641) stellt die verschiedenen Gerichtsbarkeiten Englands dar. Beide Teile rechtfertigen den Vorrang von Parlament und Common Law im Staat und sind als books of authority mit Rechtsquellennatur Grundlage des modernen englischen Verfassungsrechts. Erstes book of authority ist Glanvills Tractatus de legibus et consuetudinibus regni Anglie (auch: Angliae). Die Ende des 12. Jahrhunderts (1187 / 88) entstandene Darstellung der königlichen Gerichtsbarkeit enthält die ältesten Quellen des common law. Sie wird Glanvill, dem Hauptjustitiar (chief justiciar) von Henry II. zugeschrieben. Mit der Beschreibung des Verfahrens der königlichen Gerichte in London, die die Fragen des materiellen Rechtes nur im Zusammenhang mit den geschriebenen Klageformen behandelt, begründete dieser Tractatus die Eigenständigkeit des englischen Rechts durch seine Verfahrensprägung gegenüber dem kanonischen Recht und dem römischen Recht der Legisten (Holmes, S. 3). Zweites book of authority ist Bractons Werk De Legibus et Consuetudinibus Angliae (1250), das mit der wörtlichen Wiedergabe einzelner Klageformulare methodisch in der Tradition Glanvills steht. Die mit Bracton (Bratton / Bretton, Henry de (1210 – 1268), Angehöriger des geistigen Standes, ab 1245 Justice in eyre, ab 1247 Richter am Court of King’s Bench) assoziierte Urheberschaft steht nicht fest (Coing, L.Q.R. 71 (1955), 223 ff.; Holdsworth, History, vol. II, S. 232 f.; Kantorowicz, Bractonian Problems, S. 1 ff.). Drittes book of authority ist die Abhandlung über Grundbesitz Littletons Of Tenures (spätes 15. Jahrhundert) von Sir Thomas Littleton (Lyttelton, Luttelton), Wanderrichter (justice of assize on the Northern Circuit) und Richter am Court of Common Pleas, (1422 – 1481). Nach den Institutes of the Laws of England (1641) von Sir Edward Coke sind fünftes book of authority Blackstones Commentaries on the Laws of England (1765 – 1769). 150 Zu diesem Vernunft-Konzept des common law: Gray, in: Culture and politics from puritanism to the enlightenment, S. 25 ff.; Gray, in: Parliament and liberty from the reign of Elizabeth to the English civil war, S. 85 – 121; Lewis, L.Q.R. 84 (1968), 330 ff. 151 Bacon’s list of Innovations introduced into the Laws and Government, in: Bacon, vol. 6, S. 90 ff.

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Bench-Gerichts (1613 – 1616) mit dieser Argumentation in den writs of prohibition und den Präjudizien Prohibitions del Roy (1607), The Case of Proclamations (1611) und The Case of the Five Knights (auch: Darnel’s Case) (1627) den Vorrang der Jurisdiktion des common law auch dem Monarchen gegenüber. Cokes Assoziation von Recht und Vernunft ist keine neue Idee. Als Produkt antiker Staatslehre – „lex est ratio summa insita in natura, quae iubet ea, quae facienda sunt, prohibetque contraria. eadem ratio cum est in hominis mente confirmata et confecta, lex est.“152 – prägte die Synonymie von Recht und Vernunft über die Stoa die christlich-mittelalterliche Staatsauffassung.153 Die Vernunftkonzeption des common law beruhte jedoch weniger auf staatsphilosophischem Ehrgeiz, als vielmehr auf sprachlicher Koinzidenz. Bereits in den frühesten Entscheidungssammlungen, den Jahrbüchern (Year Books) 1283 – 1535,154 belegen lateinisch-altfranzösische Rechtstermini normannischer Provenienz155 die sprachliche Gleichsetzung von Recht (ley = law (Recht)) und Vernunft (reason, resoun)156: „ley est resoun“157; „le ley est fond de reason, et ceo que est reason est ley“158; „[d]onq comon reason, qui est comon ley“159; ,,car riens deins le monde parle si reasonablement come le ley parle“160. Vereinzelt findet sich auch die Synonymie Vernunft – Gerechtigkeit (justice). So beschreibt der mittelalterliche Reisebericht Mandeville’s Travels aus dem 14. Jahrhundert die Gerechtigkeit in England als vernünftige, gleiche Behandlung von Armen und Reichen: „in that ile also er wonder rightwise iuggez, for they do resoun and trewth to like men, als wele to pouer as to riche.“161 Cicero, De legibus I, v, 19, S. 316. Definition des Rechts bei Thomas v. Aquin, Prima Secundae Summae Theologiae (Summa theologiae II-I), quaestio XC, Art. 4: „Et sic ex quatuor praedictis potest colligi definitio legis, quae nihil est aliud quam quaedam rationis ordinatio ad bonum commune, ab eo qui curam communitatis habet, promulgata.“ (in: opera omnia, Tomus 7, S. 152). Die summa theologica des Thomas von Aquin (1225 – 74) entstand 1266 – 73. 154 Die Jahrbücher wurden abgelöst durch persönliche Entscheidungssammlungen, z. B. Cokes Reports. 1865 wurde das halboffizielle Redaktionsgremium Incorporated Council of Law Reporting eingeführt, das die Law Reports publiziert, die heute als All England Law Reports die Standardsammlung der Entscheidungen ist. 155 Van Caenegem, Judges, S. 114 ff.; Pollock / Maitland, S. 79 ff. 156 Middle English Dictionary (reason): reison, seyson, resun, resoun, reson, raison, reason. Vgl. auch Baker, Manual of Law French, S. 176. ley = law (Recht) ist nicht mit loi (Gesetz) gleichzusetzen. 157 18 & 19 Ed. III (RS), 379 per Stonore J. 158 T 14 Hen. VI, 19, 60 bei 21 per Vampage. 159 H 35 Hen. VI, 52, 17 bei 53 per Fortescue CJKB. 160 P 13 Hen. VII, 22, 9 bei 23 per Fineux CJKB. Vgl. weitere Beispiele: M 11 Hen. IV, 31, 57 per Thirning CJCP: „que il fuit enconter ley et reason“; T 10 Hen. VII, 25, 3 bei 26 per Srjt Keble: „sicome la ley et reason veul expound“. Ebenso: M 22 Hen. VI, 28, 47 per Yelverton JKB; P 38 Hen. VI, 30, 12 bei 31; M 3 Ed IV, 8 1 bei 9 per Nedham JCP; P 17 Ed. IV, 1, 2 bei 2 per Srjt Catesby; T 18 Ed. IV., 10, 25 per Littleton JCP; H 3 Hen. VII, 19, 1 per Srjt Keble. 161 Mandeville, S. 141 Zeile 24. 152 153

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Reginald Pecock (1395? – 1460?) bezeichnet in the Folower to the Donet (ca. 1453) das Recht Englands als Vernunftrecht: „And as for the lawe of the kyng of englond, what is iugid bi iugis agens such constreyners, al is take to be lawe of resoun, which thei callen her common lawe.“162 In der Verbindung mit Recht (common law) bedeutet reason nicht nur Rationalität der höchsten Vernunft (ratio summa), sondern auch die intellektuelle Methode der common law-Juristen.163 Reason ist die durch juristisches Training erreichte Fähigkeit, Rechtsregeln aus der formlosen164 Gesamtheit des Rechtswissens seit unvordenklichen Zeiten (induktiv) zu entwickeln, das durch Jahrbücher (year books) und Berichte (Reports) vorangegangener Juristen seit dem 13. Jahrhundert tradiert worden ist. Dies belegt Cokes Terminologie artificial reason165, die in die Argumentation in Prohibitions del Roy (1607) eingegangen ist.166 Wie ein Künstler übt der Jurist seine juristische Fähigkeit aus. Die Vernunft des Rechts sei sein Wesen, und niemand sei rechtskundig, der diese nicht erfaßt habe: „The reason of the law is the life of the law, for though a man can tell the law, yet if he knows not the reason thereof, he shall soon forget his superficial knowledge. But when he findeth the right reason of the law, and so bringeth it to his natural reason, that he comprehendeth it as his own, this will not only serve him for the understanding of that praticular case, but also many others, for cognitio legis est copulata et complicata, and this knowledge will long remain with him.“167 „Artificial reason“ ist das kollektive Wissen der common lawRichter: „ratio est radius divini luminis, and by reasoning and debating of grave learned men the darkness of ignorance is expelled, and by the light of legal reason the right is discerned, and thereupon judgement is given according to the law, which is the perfection of reason.“168 Diese Legitimation des common law mit richterlicher Vernunft169 entspricht der Autorität der allgemeinen Gewohnheit (general custom): „if all the reason that were dispersed into so many heads were united into one, yet would he not make such a law as the law of England is, because 162 Pecock, S. 143. Reginald Pecock, Bishof von St Asaph 1444, von Chichester 1450, Studium am Oriel College, Oxford (Green, S. 12 ff.). 163 Dodderidge, S. 242; Finch, S. 52; Noy, S. 1, zit. nach Burgess, S. 40. William Noy (y 1634). Vgl. auch Sommerville, Politics, S. 92 ff. 164 Zur Formlosigkeit der common law-Rechtsmasse vgl. Lambarde, Eirenarcha, S. 511. 165 Das Adjektiv leitet sich von artifex (lat.: Künstler) ab und ist mit „künstlerisch“, nicht mit der gängigen Bedeutung „künstlich“ zu übersetzen. 166 Prohibitions del Roy (1607 = Mich. 5 Jacobi 1) 12 Co.Rep. 64 = 77 ER 1343 per Edward Coke, C.J.: „are not to be decided by natural reason but by artificial reason and judgment of law, which law is an act which requires long study and experience, before that a man can attain to the cognizance of it.“ 167 Coke, Part I, 183b. vgl. auch Coke, Part I, 394b: „ratio est anima legis, for then we are said to know the law when we apprehend the reason of the law, that is when we bring the reason of the law so to our own reason, that we perfectly understand it for our own.“ 168 Coke, Part I, 232b. 169 „good law, if it be well understood; for non in legendo sed intelligendo leges consistunt“ (Coke, Eighth Reports, 167a = 77 ER 726 (The Earl of Cumberland’s Case)).

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by many successions of ages it hath been fined and refined by so many learned men.“170 Mit der Vernunftkonzeption begründet Coke den Primat des common law (Supremacy of Law). Das common law ist Ausdruck der höchsten Vernunft, die das richtige Handeln befiehlt und das Gegenteil verbietet. Diese höchste Vernunft als göttliche Weisheit171 kann sich im menschlichen Geist als richterliche Weisheit vollenden.172 Common law ist richterliches Verständnis der göttlichen Vernunft, und daher göttlichen Ursprungs: „without question lex orta est cum mente divina, and this admirable unity and consent in such diversity of things proceeded from God the fountain and founder of all good laws and constitutions.“173 Die im common law verkörperte richterliche Vernunft (artificial reason) ist der menschlichen Vernunft (natural reason) des Monarchen überlegen. Diese in Prohibitions des Roy geltend gemachte Vernunftkonzeption174 unterwirft die monarchische Justizhoheit dem common law. Das vernünftige Naturrecht Bodins (droit) unterwirft den gesetzesgleichen Willen des Souveräns (loi) der Gerechtigkeitsidee und begrenzt die Justizhoheit (justice retenue), indem der Monarch nur vernünftigerweise (,,cause iuste & raisonnable“)175 durch Weisungen an Kommissare oder Evokationen an seinen Kronrat in die Zuständigkeitsordnung eingreifen kann. Die Justizhoheit ist nach dem für die kontinentaleuropäische Entwicklung richtungsweisenden Souveränitätskonzept Bodins durch die Orientierung an der Gerechtigkeitsidee des natürlichen Rechts nicht ausgeschlossen. Der von Cokes Vernunftkonzeption begründete Vorrang des common law schließt dagegen die unbegrenzte monarchische Prärogative aus. Die im common law manifestierte richterliche Vernunft (artificial reason) läßt für die als Eigenmacht nichtrichterlicher Vernunft erscheinende Prärogative keinen Raum. Die Argumentation in the Case of ProclamaCoke, Part I, 97b. Vgl. das mit dem göttlichen Geist koinzidente Unterscheidungskriterium zwischen Gut und Böse: „orta autem est simul cum mente divina“ (Cicero, De legibus II, iv, 10, S. 382). 172 „quae cum adolevit atque perfecta est, nominatur rite sapientia“ (Cicero, De legibus, I, viii, 22, S. 320). 173 Coke, Third Reports, iv, in: Thomas / Fraser (ed.), S. 110. In der Edition in den English Reports ist das Vorwort von Coke nicht abgedruckt. 174 Prohibitions del Roy (1607 = Mich. 5 Jacobi 1) 12 Co.Rep. 64 = 77 ER 1343 per Edward Coke, C.J.: „then the king said, that he thought the law was founded upon reason, and that he and others had reason, as well as the Judges: to which it was answered by me, that true it was, that God had endowed His Majesty with excellent science, and great endowments of nature; but His Majesty was not learned in the laws of his realm of England, and causes which concern the life, or inheritance, or goods, or fortunes of his subjects, are not to be decided by natural reason but by artificial reason and judgment of law, which law is an act which requires long study and experience, before that a man can attain to the cognizance of it: that the law was the golden met-wand and measure to try the causes of the subjects; and which protected His Majesty in safety and peace: with which the King was greatly offended, and said, that then he should be under the law, which was treason to affirm, as he said; to which I said, that Bracton saith, quod Rex non debet esse sub homine, sed sub Deo et lege.“ 175 Bodin, livre I, chap. VIII, S. 156. 170 171

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tions verneint jede monarchische Prärogative, die nicht vom common law gewährt ist: „Also it was resolved, that the King hath no prerogative, but that which the law of the land allows him.“176 Die Rechtsbindung der monarchischen Gewalt kraft des Primats des Rechts impliziert die Vernünftigkeit des monarchischen Willens: „The King can do no wrong.“177 Diese Unterordnung des Monarchen unter die Vernunft des common law hat zur Konsequenz, daß der Monarch nicht unmittelbar selbst oder durch abhängige Beauftragte handeln kann, da er nicht in persona vor einem common lawGericht dafür zur Rechenschaft gezogen werden kann, sondern durch einen der common law-Gerichtsbarkeit unterworfenen Beamten handeln muß: „This is one of the principal reasons of the maxim in law, that the King can do no wrong, for if it be wrong and contrary to the law, it is not the act of the King but of the minister or instrument that puts it in execution and consequently such minister is liable to the coercion of the law and to make satisfaction.“178 Daher weist die Argumentation in Prohibitions del Roy darauf hin, daß die Partei bei eigenem Spruch des Königs mangels Rechtsmittel gegen Entscheidungen des Königs rechtlos gestellt wäre: „and the king cannot arrest any man, as the book is in 1 H.7.4. for the party cannot have remedy against the King; so if the King give any judgement, what remedy can the party have.“179 Demzufolge kann der König grundsätzlich nicht unmittelbar selbst oder durch weisungsabhängige Beauftragte Recht sprechen, sondern nur durch die common law-Richter als seine ordentlichen Richter Gerechtigkeit gewähren. Vor diesem Hintergrund versagt Coke dem Monarchen in Prohibitions del Roy die persönliche Ausübung der Justizhoheit.180 Der Monarch kann daher nicht kraft seiner Prärogative über das common law hinausgehende Straftatbestände nach seiner Weisung (proclamation) von der Star Chamber aburteilen lassen. Die Beauftragung der Kommissare der High Commission hat sich an den der monarchischen Prärogative in den Supremitätsakten eingeräumten gesetzlichen Rahmen zu halten. Der Vorrang des common law vor der monarchischen Prärogative begründet die 1641 durchgesetzte Forderung auf Abschaffung der außerordentlichen Gerichte. 176 The Case of Proclamations (1611, Mich. 8 Jac. 1) 12 Co.Rep. 74, 76 = 77 ER 1352, 1354. Vgl. auch Usher, English Historical Review 18 (1903), 664 ff. Sommerville, Political Studies 34 (1986), 249 ff. 177 Sir Matthew Hale, De Prerogativa Regis, London BL, Hargrave MS. 94, fol. 14r. Clayton, S. 6. 178 Sir Matthew Hale, De Prerogativa Regis, London BL, Hargrave MS. 94, fol. 14r. 179 Prohibitions del Roy (1607 = Mich. 5 Jacobi 1) 12 Co.Rep. 64 = 77 ER 1343 per Edward Coke, C.J. 180 Prohibitions del Roy (1607 = Mich. 5 Jacobi 1) 12 Co.Rep. 64 = 77 ER 1342 per Edward Coke, C.J.: „To which it was answered by me . . . that the King in his own person cannot adjudge any case, either criminal, . . . or betwixt party and party . . . but this ought to be determined and adjudged in some Court of Justice, according to the law and custom of England; and always judgements are given, ideo consideratum est per Curiam, so that the Court gives the judgement;“

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3. Rechtsbindung – Ermessen als Regel-Ausnahme-Verhältnis Das vernunftlegitimierte common law garantiert Voraussehbarkeit und Sicherheit,181 während die Prärogative durch Ermessen ausgeübt wird. Der Primat des Rechts macht die Rechtsbindung der monarchischen Gewalt zum Grundsatz, das Ermessen der Prärogative zur Ausnahme. Der Krönungseid drückt die grundsätzliche Rechtsbindung der Krone mit der Beteuerung aus, die Gesetze und die rechtmäßigen, von den Gemeinen (the commonalty) des Königreiches anerkannten Gewohnheiten zu beachten und zu wahren: „to hold and keep the laws and rightful customs which the commonalty of the realm had chosen.“182 Bereits The Mirror of Justices (ca. 1285) beschwört die im Krönungseid gelobte Unterordnung der Prärogative unter das Recht: „The first and sovereign abuse is that the king is beyond the law, whereas he ought to be subject to it, as is contained in his oath.“183 Regelmäßige Rechtsbindung monarchischer Gewalt gegenüber ausnahmsweisem Ermessen der Prärogative erklärt Sir Robert Berkeley, Richterkollege von Coke an der King’s Bench, mit der Verschiedenheit zwischen Regierung und Majestätsrechten: „Though the King of England hath a monarchical power, and hath jura summae majestatis, and hath an absolute trust settled in his crown and person, for government of his subjects; yet his government is to be secundum leges regnis.“184 Dieser Argumentation der common law-Juristen des 17. Jahrhunderts entspricht Fortescues Unterscheidung zwischen dem politischen (political kingdom) und dem herrschaftlichen, autokratischen Königtum (royal kingdom), die dem Lob Englands im Vergleich zu Frankreich in seinem Werk In Praise of the Laws of England (ca. 1470) zugrundeliegt.185 Im politischen Königtum, womit Fortescue England be181 ,,certainty the mother of repose“. (Coke Second Reports, 75a = 76 ER 585 (Lord Cromwel’s Case); Third Reports 91b = 76 ER 844 (The case of fines); Eighth Reports 53a = 77 ER 552 (Syns’s Case)). 182 Krönungseid Edward II. (1307 – 1327), zit. nach Plucknett, S. 159. Vgl. auch Schramm, S. 16 ff. 183 Anonymus, The Mirror of Justices, S. 155. Zum ausführlichen Gebrauch des Mirror of Justices durch Coke vgl. Arnold-Baker, The Companion to British History, Mirror of Justices, S. 886. 184 Extracts from the argument of Sir Robert Berkeley, Justice of the King’s Bench, zit. in: Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625 – 1660, Nr. 22, S. 116. 185 Fortescue war einer der führenden Juristen und von 1442 bis 1461 Chief Justice of King’s Bench, zudem auch Parteigänger von Henry VI. während der Rosenkriege. Die Machtübernahme durch Edward IV. und Vertreibung von Henry VI. ins Exil nach Schottland veranlaßte Fortescue zu Arbeiten über die rechtmäßige Thronfolge und die verschiedenen Herrschaftsformen. Im französischen Exil zusammen mit dem Sohn von Henry VI. und präsumtiven Thronfolger, verfaßt Fortescue um 1470 sein Werk in In Praise of the Laws of England als Dialog zwischen Kanzler und Prinz. Um den eher der Kriegskunst zuneigenden Thronfolger zum Studium des Rechts zu überzeugen, entwirft Fortescue das Lob des englischen Herrschafts- und Rechtssystems. Vgl. allgemein: Doe, S. 10; ders., History of Political Thought 1989, 257. Vgl. zu Sir John Fortescue: The General Biographical Dictionary XIV,

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schreibt, respektiert die Herrschaft das Recht, zu dessen Schutz der Monarch eingesetzt ist: „You have here, Prince, the form of the institution of the political kingdom, whence you can estimate the power that the king can exercise in respect of the law and the subjects of such realm; for a king of this sort is set up for the protection of the law, the subjects, and their bodies and goods, and he has power to this end issuing from the people, so that it is not permissible for him to rule his people with any other power.“186 Das politische Königtum Englands beruht auf der Beteiligung und dem Konsens des Volkes. Das Konsensprinzip ist im common law-Verständnis als allgemeine Gewohnheit angelegt.187 Im politischen Königtum kann der Monarch die Gesetze nicht nach Belieben ohne die Beteiligung und den Konsens des Volkes ändern, da diese zum Schutz und mit Zustimmung der Bürger erlassen werden: „For the king of England is not able to change the laws of his kingdom at pleasure, for he rules his people with a government not only royal but also political. If he were to rule over them with a power only royal, he would be able to change the laws of the realm . . . this is the sort of dominion which the civil laws indicate when they state that „What pleased the prince has the force of law . . . But is far otherwise with the king ruling his people politically, because he himself is not able to change the laws without the assent of his subjects . . . so that, ruled by laws that they themselves desire, they freely enjoy their goods, and are despoiled neither by their own king nor any other.“188 Davon unterscheidet Fortescue das kontinentaleuropäische (insbesondere französische) herrschaftliche Königtum (royal kingdom)189. Seine Grundlage ist Unterwerfung, Herrschaftsmittel sind Befehl und Gehorsam. Dieser Monarch kann die Gesetze beliebig ändern, sein Wille ist Gesetz. Der englische Primat des common law widerstreitet der römischen lex regia190: „For you have already heard how among the civil laws there is p. 497 – 501; Dose, S. 11 ff.; Gross, S. 27 ff.; Plummer, Introduction, in: The governance of England, ed. by Plummer, p. X ff. 186 Fortescue, In Praise of the Laws of England, Chap. XIII (How kingdoms ruled politically first began), S. 21 f. 187 Vgl. oben St. German, S. 45: „the common law proper was divers general customs of old time used through all the realm, which have been accepted and approved by our sovereign lord the King and his progenitors and all their subjects.“ 188 Fortescue, In Praise of the Laws of England, Chap. IX (A king ruling politically is not able to change the laws of the kingdom), S. 17. Vgl. auch Fortescue, The Governance of England, chap. I (The difference between royal dominion and political and royal dominion), S. 83: „There are two kinds of kingdoms, one of which is a lordship called in Latin dominium regale, and the other is called dominium politicum et regale. And they differ in that the first king may rule his people by such laws as he makes himself and therefore he may set upon them taxes and other impositions, such as he wills himself, without their assent. The second king may not rule his people by other laws than such, as they assent to and therefore he may set upon them no impositions without their own assent.“ 189 Fortescue, In Praise of the Laws of England, Chap. XII (How kingdoms ruled only royally first began), S. 19 f. 190 Inst. 1.2.6: Sed et quod principi placuit, legis habet vigorem, cum lege regia, quae de imperio eius lata est, populus ei et in eum omne suum imperium et potestatem con-

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a famous sentence, maxim or rule, which runs like this, „What pleased the prince has the force of law.“ The laws of England do not sanction any such maxim, since the king of that land rules his people not only royally but also politically, and so he is bound by oath at his coronation to the observance of his law.“191 Die Gefahr der Tyrannei sei nur zu bannen, wenn die königliche Prärogative durch politische Gesetze beschränkt werde: „the king may not be free to govern his people tyrannically, which only comes to pass when the royal power is restrained by political law.“192 Die Differenzierung zwischen herrschaftlicher und politischer Gewalt des Monarchen hat Fortescue bereits in seinem Opusculum de Natura Legis Naturae et eius Censura in Successione Regnorum Suprema (1463) entwickelt: „royal dominion and political dominion“.193 Auch für Gerichtsentscheidungen zu Lebzeiten Fortescues ist die Rechtsbindung der königlichen Macht selbstverständlich: „for the parliament is the court of the king, and the highest court he has, and the law [le ley] is the highest inheritance that the king has: for by the law he himself and all his subjects are ruled, and without the law there would be no king and no inheritance.“194 Auch Fortescues Zeitgenosse Pecock stimmte mit der Rechtsbindung überein: „noon taxe or talage or tribute of hise peple, withoute nede or profite of the comounte, and not withoute the comounte assent, asking and taking; not taking eny personal service of his peple agens her wil, ferthir or more than his lawe resonable, afore made bi consent of his peple, taxith, lymytith and assignith.“195 Großen Einfluß auf die Rechtslehre des 17. Jahrhunderts hatte auch das Bracton zugeschriebene Werk De Legibus et Consuetudinibus Angliae, das ca. 1220 – 1240 als erste systematische Darstellung des gesamten englischen Rechts entstand.196 So verweist Coke in seinen Argumenten für den Vorrang des Rechts vor der Prärocessit. quodcumque igitur imperator per epistulam constituit vel cognoscens decrevit vel edicto praecepit, legem esse constat: haec sunt, quae constitutiones appellantur. plane ex his quaedam sunt personales, quae nec ad exemplum trahuntur, quoniam non hoc princeps vult: nam quod alicui ob merita indulsit, vel si cui poenam irrogavit, vel si cui sine exemplo subvenit, personam non egreditur. D.1.4.1: Quod principi placuit, legis habet vigorem: utpote cum lege regia, quae de imperio eius lata est, populus ei et in eum omne suum imperium et potestatem conferat. Quodcumque igitur imperator per epistulam et subscriptionem statuit vel cognoscens decrevit vel de plano interlocutus est vel edicto praecepit, legem esse constat. haec sunt quas vulgo constitutiones appellamus. 191 Fortescue, In Praise of the Laws of England, Chap. XXXIV(Here the Chancellor shows the reason for the matter which the Prince queries), S. 48. 192 Fortescue, In Praise of the Laws of England, S. 17 f. 193 Fortescue, Appendix A, S. 127 ff. 194 P 19 Hen. VI, 62, 1 bei 63A per Fray CB; vgl. auch H 8 Hen. VI, 18, 6 bei 19 per Cottesmore JCP. 195 Pecock, S. 76. 196 Vgl. zu Henry Bracton Barton, S. 11 ff.; van Caenegem, English Common Law, S. 31 ff.; Güterbock, S. 6 ff.; Jakobs, S. 57 ff.; Jordan, L.Q.R. 88 (1972), 25 ff.; Kantorowicz, Bractonian Problems, S. 11 ff.; Lapsley, English Historical Review 52 (1947), 1 ff.; Lewis, Speculum 39 (1964), 240 ff.; Post, Traditio 4 (1946), 197 ff.; Richardson, S. 21 ff.; Schulz, L.Q.R. 59 (1943), 172 ff.; Thadden, S. 17 ff.; Tierney, Speculum 38 (1963), 295 ff.

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gative in Prohibitions del Roy auf Bracton.197 Dieser leitet den Titel „Rex“ nicht ab vom Regieren, sondern vom guten Regieren, da König ist, wer die Gesetze beachtet, und Tyrann, wer mit Gewaltherrschaft sein Volk unterdrückt. Die monarchische Macht sei daher durch Recht zu mäßigen. Keine Macht sei größer als die rechtsgebundene, da das Recht den König mache: „Dicitur enim rex a bene regendo et non a regnando, quia rex est dum bene regit, tyrannus dum populum sibi creditum violenta opprimit dominatione. Temperet igitur potentiam suam per legem quae frenum est potentiae, quod secundum leges vivat, . . . Item nihil tam proprium est imperii quam legibus vivere, et maius imperio est legibus submittere principatum, et merito debet retribuere legi quod lex tribuit ei, facit enim lex quod ipse sit rex.“198 In der vorangehenden Passage relativiert Bracton die lex regia durch die Erklärung des Herrscherwillens als Entschluß nach Beratung mit seinem Rat.199 Das Regel-Ausnahmeverhältnis zwischen rechtsgebundener ordentlicher Gewalt (ordinary power) und ermessensfreier außerordentlicher Prärogative (absolute power) spiegelt sich in ordentlicher und außerordentlicher Gerichtsbarkeit wider.200 Nach Bate’s Case (1606), der Leitentscheidung für die Unterscheidung zwischen ordentlicher Gewalt und außerordentlicher Prärogative, richtet sich die ordentliche Gewalt auf das Wohl einzelner Untertanen, auf die privatrechtliche Rechtspflege und die Bestimmung des Besitzes: „That of the ordinary power is for the profit of particular subjects, for the execution of civil justice, and the determining of meum;“201 Sie wird durch die Rechtsprechung in den ordentlichen Gerich197 Vgl. den ausdrücklichen Verweis auf Bracton in Prohibitions del Roy (1607 = Mich. 5 Jacobi 1) 12 Co.Rep. 64 = 77 ER 1343 per Edward Coke, C.J.: „to which I said, that Bracton saith, quod Rex non debet esse sub homine, sed sub Deo et lege.“ 198 Bracton, Vol. II, Ad quid creatus sit rex, et ordinaria iurisdictione, S. 305. Die Übersetzung von lex mit „Recht“ statt mit „Gesetz“, trägt dem common law-Richterrecht Rechnung, das vom deutschen Gesetzesbegriff nicht erfaßt wird. Dem entspricht auch die englische Übersetzung von Samuel Edward Thorne mit „law“, und nicht mit „statute“. Vgl. auch McIlwain, Constitutionalism, S. 128. Die zitierte Textpassage „tyrannus dum populum sibi creditum violenta opprimit dominatione“ zitiert den Policraticus, lib. VIII, cap. 17, 777d. Vgl. auch Eberenz, S. 5 ff.; Sivers, S. 15 ff. 199 Bracton, Vol. II, Ad quid creatus sit rex, et ordinaria iurisdictione, S. 305: „Nihil enim aliud potest rex in terris, cum sit dei minister et vicarius, nisi id solum quod de iure potest, nec obstat quod dicitur quod principi placet legis habet vigorem, quia sequitur in fine legis cum lege regia quae de imperio eius lata est, id est non quidquid de voluntate regis temere praesumptum est, sed quod magnatum suorum consilio, rege auctoritatem praestante et habita super hoc deliberatione et tractatu, recte fuerit definitum. Potestas itaque sua iuris est et non iniuriae, . . .“ 200 Vgl. auch Dodderidge, Treatise on the King’s Prerogative Dedicated to Lord of Buckhurste (1610), London BL, Harley MS. 5220, fo. 9v. Die Unterschiede zwischen absolute and ordinate power werden entgegen den einleitenden Ankündigungen nicht ausgeführt: „wherein it doth consist and in what causes in discourse wheareof ar detearmined at large manic notable questions of most high importance touching the dignitie Roiall and the estate of the Realme, by the Lawes, Statutes, and publick Recordes of this Realme.“ 201 Zit. in: Sources of English Constitutional History, Nr. 91, S. 435, 436 per Chief Baron Thomas Fleming.

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ten ausgeübt, entspricht im römischen Recht dem ius privatum, in England dem common law202, dessen Gesetze nicht ohne Mitwirkung des Parlaments geändert werden können: „and this is exercised by . . . justice in ordinary courts, and by the civilians is nominated ius privatum and with us common law; and these laws cannot be changed without parliament.“203 Die außerordentliche monarchische Gewalt wird nicht zum privaten Nutzen, zum Vorteil einer bestimmten Person ausgeübt, sondern nur zum allgemeinen Wohl des Volkes. Ihre Gesetze sind die Regeln der Politik, die wie die gesellschaftlichen Veränderungen wandelbar sind: „The absolute power of the King is not that which is converted or executed to private use, to the benefit of any particular person, but is only that which is applied to the general benefit of the people, and is salus populi; And as the constitution of this body varieth with the time, so varieth this absolute law, according to the wisdom of the king, for the common good; and these being general rules and true as they are, all things done within these rules are lawful.“204 Auf dieser Grundlage wurde in Bate’s Case (1606) argumentiert, daß die Besteuerung von Korinthen keine Steuer auf einheimische Ware, sondern ein Zoll auf ein ausländisches Importgut sei. Die Erhebung von Zöllen gehöre zum Bereich der Prärogative, da der König in Häfen mit direktem Meerzugang absolute Gewalt (absolute power) habe, und sei daher von der Zustimmung des Parlaments unabhängig: „The matter in question is material matter of state and ought to be ruled by the rules of policy. And if it be so, the king hath done well to execute his extraordinary power.“205 Im Ship Money’s Case oder Hampden’s Case (1637) wurde argumentiert, das benötigte Geld für den Schiffsbau stelle keine Steuer oder Abgabe dar, sondern einen Beitrag zur königlichen Aufgabe der Landesverteidigung.206 Das Regel-Ausnahmeverhältnis zwischen rechtsgebundener ordentlicher Gewalt (ordinary power) und ermessensfreier außerordentlicher Prärogative (absolute 202 Hier wird die Bezeichnung common law für das gesamte englische Rechtssystem, bestehend aus Richterrecht und Parlamentsgesetz, verwendet. 203 Zit. in: Sources of English Constitutional History, Nr. 91, S. 435, 436 per Chief Baron Thomas Fleming. 204 Zit. in: Sources of English Constitutional History, Nr. 91, S. 435, 436 per Chief Baron Thomas Fleming. Vgl. auch Fortescue, In Praise of the Laws of England, Chap. XIII (How kingdoms ruled politically first began), S. 22 (political and royal dominion); Fortescue, The Governance of England, chap. II (Why one king reigns royally and another politically and royally), S. 87 (Dominium politicum et regale); Bericht des Venetianischen Gesandten (1551), in: London PRO, SP 68 / V, 341: „the King of England exercises two powers, . . . the one royal and absolute, the other ordinary and legal.“; Bericht an die venetianische Regierung (1607), in: London PRO, SP 68 / X, 508: „all justice, both civil and criminal, is in the hands of special officers; but all that concerns the State is absolutely in the King’s discretion; he, like his ancestors, is absolute lord and master.“ 205 Zit. in: Sources of English Constitutional History, Nr. 91, S. 435, 436 per Chief Baron Thomas Fleming. 206 Der Kronanwalt Sir John Banks ordnete die Streitfrage beiden Machtbereichen zu: ,,concerneth the king both in his ordinary and absolute power.“ (Sources of English Constitutional History, Nr. 94 C, S. 459; State trials, vol. III, 1016).

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power) bestimmt das Verhältnis zwischen ordentlicher und außerordentlicher Gerichtsbarkeit. Die Rechtsbindung der ordentlichen Gewalt umfaßt nach den Entscheidungen in Bate’s Case und im Ship Money’s Case auch die Einhaltung der Zuständigkeiten, Verfahrensregeln und Klagearten (forms of action) der ordentlichen Gerichtsbarkeit.207 So läßt sich dem Präjudiz Bate’s Case entnehmen, daß Privatrechtsstreitigkeiten und Eigentumsangelegenheiten ausschließlich vor den ordentlichen common law-Gerichten verhandelt werden: „That of the ordinary power is for . . . the execution of civil justice, and the determining of meum.“208 Dieser Kernbereich des common law im Vertragsrecht war unantastbar.209 Die Quellen belegen die ablehnende Haltung der engsten Vertrauten des Königs gegen die willkürliche Ausdehnung der Gerichtsbarkeit von Star Chamber und Privy Council: So rät Bacon 1616, daß die Verhandlung von Privatrechtsstreitigkeiten des Mein und Dein nicht für den Kronrat paßt und diese bei den ordentlichen Gerichten gelassen werden sollen: „the entertaining of private causes of meum and tuum is not fit for that board . . . [these cases] should be left to the ordinary course and courts of justice.“210 Sir Robert Heath211, der in Darnel’s Case (auch: the Case of the Five Knights) (1627)212 die königliche Prärogative verteidigt hat, befürwortet 1641 die Begrenzung der Gerichtsbarkeit des Privy Council.213 Insoweit zeigt sich ein Unterschied zum Umfang der Justizwillkür im französischen Ancien Régime. Im englischen Recht sichert der Primat des Rechts durch die regelmäßige Rechtsbindung der Krone den Bestand der ordentlichen Gerichtsbarkeit. Die Prärogative (royal prerogative) außerhalb der ordentlichen Verfahrensregeln und Klagearten (forms of action) hat daher Ausnahmecharakter (equity, prerogative courts).214 Dies zeigt sich auch im Kampf um die billigkeitsrechtliche Korrektur der common law-Urteile durch den Court of Chancery. Aufgrund der vernunftgebotenen Striktheit und Regelbindung fehlt dem common law die Korrekturfähigkeit innerhalb der jury-zentrierten common law-Gerichte. Daraus resultiert die englische Besonderheit der jurisdiktionellen Trennung der Korrekturfunktion in den equity-Gerichten (Court of Chancery und Star Chamber für criminal equity).215 Das mit der Judson, S. 114. Zit. in: Sources of English Constitutional History, Nr. 91, S. 435, 436 per Chief Baron Thomas Fleming. 209 Judson, S. 49. 210 Bacon, vol. 6, S. 41. 211 Heath war der Kronanwalt (Attorney General). 212 The Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625 – 1660, Nr. 8, S. 59 f.; State Trials, vol. III, 10; Sources of English Constitutional History, Nr. 94 A, S. 457. 213 „I did willingly subscribe to that part of the act . . . havinge Long been of opinion: that the privie Counsell, and that honorable board the Counsell table, should not have meddled with questions of meum and tuum.“ (zit. nach Judson, S. 50). 214 Judson, S. 114. 215 Lieberman, S. 75. 207 208

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Korrekturfunktion einhergehende richterliche Ermessen (discretionary powers of the equity judge216) macht equity zum Synonym der außerordentlichen königlichen Macht (regal power=extraordinary power=absolute power).217 Der Lordkanzler hatte im Namen des Königs (duty to provide justice) unter dem großen Siegel (Great Seal) den Klägern vor den common law-Gerichten die originalen Klageformulare (writs) auszustellen. Als Kleriker ein Mann des Gewissens (conscience) oblag ihm bei Ermangelung eines common law-Rechtsbehelfs im Auftrag des Königs die Entscheidung über das durch Billigkeit gebotene Ergebnis. Die billigkeitsrechtlichen Machtbefugnisse des Lordkanzlers stammen aus der Zeit von Henry VI. (1422 – 1461), und sie haben keine parlamentsgesetzliche Grundlage.218 Der Court of Chancery war somit das oberste Prärogativgericht.219 Ausgehend von seiner Vernunftkonzeption muß Coke eine Korrekturbedürftigkeit des common law verneinen. Ein der richterlichen Vernunft (artificial reason) des common law überlegenes Gewissen des Lordkanzlers220 stößt bei Coke auf Ablehnung.221 Die vor den common law-Gerichten erfolglose Partei rollt den ganzen Lieberman, S. 79. Baker, in: Historical Essays, S. 205 ff.; Dunham, The Journal of British Studies 3 (1963 – 64), 24 ff. Zu Equity: Gray, Equity, S. 12 ff.; Maitland, Equity, S. 10 ff. 218 Coke, Part IV, 82; Coke, Second Reports 78b = 76 ER 592 (Lord Cromwel’s Case); Gray, American Journal of Legal History 20 (1976), 192 ff.; Jones, American Journal of Legal History 5 (1961), 12 ff.; Jones, S. 10 ff. 219 Baker, in: Historical Essays, S. 205, 207. 220 ,,court of conscience“ / ,,conscience of the court“ (Garth v. Cotton (1750) 1 LCE 559 = 28 ER 510; Newcoman v. Bethlem Hospital (1741) 1 Ambler 8, 2 Ambler 785 = 27 ER 501; Scroggs v. Scroggs (1755) 1 Ambler 272, 2 Ambler 812 = 27 ER 182, 513; Stace v. Mabbott (1754) 2 Vesey Sr. 552 = 28 ER 352). 221 Baker, in: Historical Essays, S. 205 ff. Vor Coke hatte Christopher St. German (ca. 1460 – 1541) das common law aufgrund der Adaption billigkeitsrechtlicher Prinzipien für billig gehalten und daher für immun gegenüber Korrektur (St. German, S. 97; vgl. auch Guy, St. German S. 83 ff.). St. German gestand aber die Ergänzungsbedürftigkeit des common law zu. Anders als die omnipotente Rationalität des common law nach Cokes Konzeption akzeptierte er durch common law nicht geregelte Rechtsbereiche, in denen Billigkeitsrecht anwendbar war (St. German, S. 97: „when they by reason of theyr generalytye wolde in any partyculer case Iuge agaynste the lawe of god / or the lawe of reason / the whiche excepcion is secretely vnderstande in euery generall rewle of euery posytyue lawe. And so it apperyth that equytie taketh not away the very ryght / but only that that [semyth to be ryght by the generall wordes of the lawe / ] nor is it not ordayned agaynst the cruelnes of the lawe for the law in such case generallye taken is good in hym selfe / but equytye folowyth the lawe [in al partyculer cases where ryght and Iustyce requyreth / notwythstandynge that a general rewle of the lawe be to the contrary / wherfore it apperyth that] yf any lawe were made by man without any suche excepcyon expressyd or implyed it were manyfestly vnresonable / & were not to be sufferyd / for suche cases myght come that he that wolde obserue that lawe shuld breke both the lawe of god / and the lawe of reason.“). Abweichend von Cokes omnipotenter Vernunftkonzeption des common law formulierte John Mitford (Lord Redesdale) (1748 – 1830) seine Korrekturbedürftigkeit: „early . . . in the history of our jurisprudence the administration of justice by the ordinary courts appears to have been incomplete, and to supply the defect the courts of equity have exerted their jurisdiction.“ (Mitford, S. 4). 216 217

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Rechtsstreit wieder vor der Chancery auf, was einem vom common law nicht vorgesehenen Rechtsmittel gleichkommt.222 Den common law-Urteilen wird ihre Endgültigkeit genommen und die Chancery-Gerichtsbarkeit auf Kosten der common law-Gerichtsbarkeit ausgedehnt.223 Ähnlich lautet das Votum der Richter der Exchequer Chamber 1598224 gegen die Korrektur von common law-Urteilen durch den Court of Chancery: „It would be perilous to permit men after judgement and trial in law to surmise matter in equity and by this to put him who recovered to excessive charges. And by these means suits would be infinite and no one could be in peace for anything that the law had given him by judgment. But a contentious person, who had an unquiet spirit, might continually surmise matter in equity and so vex him who recovered endlessly; which would be a great inconvenience. And it is absurd that a court, which as to equity is not a court of record, should control judgments which are of record.“225 Daher widersetzte sich Coke den billigkeitsrechtlichen Korrekturen der Chancery. Die Auseinandersetzung zwischen common law-Gerichten und Chancery ist verbunden mit den Namen Sir Edward Coke und Lord Chancellor Ellesmere226. Nach der Ernennung von Coke 1613 zum Chief Justice der King’s Bench beriet das House of Commons am 3. 6. 1614 in erster Lesung eine Gesetzesvorlage gegen die Überprüfung der common law-Urteile vor den Prärogativgerichten.227 Coke widersetzte sich gerichtlichen Einstellungsverfügungen aus der Chancery228 und berief sich auf die Kontrollfunktion der King’s Bench für die Einhaltung der Gerichtsbarkeiten der anderen Gerichte mittels außerordentlicher Rechtsmittel (prerogative writs: writ of habeas corpus, writ of prohibition).

222 London BL, Additional MS. 35957, fo. 55v: „Et ceo est ore usuall que quant le defendant al comon ley ad try son fortunes la et stood out all the course of the law and in the end the matter adjudged against him then will he exhibite his bill in Chauncery and grownd yt upon poinctes of equitie for which he might have preferred his suite in Chauncery before the judgment et issint double et infinite vexacion.“ Dagegen verteidigte der Lord Kanzler die billigkeitsrechtliche Revision von common law-Urteilen als Korrektur des korrupten Gewissens der entgegen der Billigkeit obsiegenden Partei (The Earl of Oxford’s Case (1615) 1 Cha.Rep., pt. i, S. 1 f.: „que l’entention del plaintiff ne fuit a impeacher les ditz iudgmentes mes ore confessant les iudgmentes d’estre relieve pur matter in equitie.“). Vgl. auch Milsom, S. 84. 223 Vgl. die allgemeine Literatur zu diesem für das Verständnis des Verfassungskonflikts des 17. Jahrhunderts wesentlichen Konflikt: Gray, American Journal of Legal History 20 (1976), 192 ff.; Knafla, S. 123 ff.; Thomas, English Hist. Review 91 (1976), 506 ff. 224 Bericht aus Cokes eigener Hand in: London BL, Harley MS. 6686, fo. 226v-229r. 225 London BL, Harley MS. 6686, fo. 228v. 226 Sir Thomas Egerton, Lord Chancellor von 1603 – 1617 (Holdsworth, History, Vol. V, S. 231 ff.; Baker, in: Historical Essays, S. 205; Dawson, 36 Illinois Law Review (1941), 127; Foss, Vol. VI, S. 136 ff. 227 Draft Bill, 3 June, 1614 (London, House of Lords Library, Historical Manuscripts Commission Third Report, Appendix, S. 15). 228 Heath v. Ridley (1614) 2 Bulstrode 194= 80 ER 1062; Cro. Jac. 335 = 79 ER 286. Vgl. Jones, S. 463 ff.

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Mit writs of habeas corpus griff die King’s Bench die Rechtmäßigkeit der Verhaftungen durch den Lordkanzler („per considerationem curie Cancellarie Domini Regis pro contemptu eiusdem Curie“) an. Glanvill’s Case (1614)229, Aspley’s Case (1615)230 und Ruswell’s Case (1615)231 dokumentieren den Kampf zwischen Inhaftierungen durch die Chancery und den writs of habeas corpus durch King’s Bench, der in Allen’s Case (1615)232 und The Earl of Oxford’s Case (1615)233 seinen Höhepunkt erreichte. Die Auseinandersetzung verschärfte sich mit den writs of prohibition234 gegen die Chancery und dem indictment of praemunire gegen den Lordkanzler235. Dieses verschaffte zusammen mit den Petitionen an den geheimen 229 Während ein Antrag auf Urteilsberichtigung (writ of error) vor der King’s Bench anhängig war, reichte der Beklagte einen Antrag bei dem Court of Chancery ein. Daraufhin hob der Master of the Rolls als Vertreter des Lord Chancellor das common law-Urteil auf. (Richard Glanvill’s Case 4o Jacobi, London BL, Harley MS. 1767, fol. 37r; Harley MS. 4265 fol. 75v; Lansdowne MS. 163, fol. 122r). Auf seinen Widerstand hin wurde der Kläger Glanvill 1613 verhaftet, wogegen der Court King’s Bench 1614 einen writ of habeas corpus erließ. (Richard Glanvill v. Francis Courtney 1 Rolle Rep. 111 = 81 ER 365; 2 Bulstrode 302 = 80 ER 1139). Lord Chancellor Ellesmere ließ Glanvill am 7. 5. 1615 wieder verhaften, wogegen der Court King’s Bench einen erneuten writ of habeas corpus erließ. Die Antwort der Chancery, „quod commissus fuit prisone per mandatum Thome Domini Ellesmere Cancellarii Anglie“ wurde von allen 12 common law-Richtern verworfen. (London BL, Additional MS. 35957, fol. 2v). 230 1 Rolle Rep. 193 = 81 ER 365, 367. 231 1 Rolle Rep. 219 = 81 ER 445. Vgl. auch London BL, Harley MS. 1691, fol. 55v. 232 „Allen’s Case in Chancery“, London BL, Harley MS. 1767, fol. 39r; Harley MS. 4265, fol. 78v. Moore K.B. 840 = 16 ER 385. 233 Die vor der Chancery angegriffene Entscheidung der King’s Bench findet sich unter dem Namen The Case of Magdalene College (Warren v. Smith) (1615) (11 Rep. 66 = 77 ER 1235; 1 Rolle Rep. 151 = 81 ER 394). Der vor dem Court of Chancery säumige Beklagte wurde auf Befehl des Lordkanzlers Ellesmere verhaftet, der zu Cokes Provokation die Abgrenzung der beiden Gerichtsbarkeiten aus seiner Sicht darstellte (The Earl of Oxford’s Case (Oxford and Smith v. Googe and Wood) (1615) (1 Chancery Report, part i, 1; London BL, Harley MS. 1767, fol. 30v; Harley MS. 4265, fol. 68v; University of Cambridge, MS. Mm. i. 43, fol. 466r). 234 Heath v. Ridley (1614) 2 Bulstrode 194 = 80 ER 1062; Trobervil v. Brent (1611) 2 Brownlow & Golds. 97 = 123 ER 836; Wright v. Fowler (1614) 1 Rolle Rep. 71 = 81 ER 335; 2 Bulstrode 284 = 80 ER 1125. 235 Kampfmittel der common law-Gerichte gegen Chancery sind hauptsächlich writs of prohibition und indictments of praemunire aufgrund der Statute of Praemunire von 1403 (4 Hen. 4, c. 23). Dieses gegen den Kronrat formulierte, gegen die Chancery anwendbare Gesetz lautet: „q’apres juggement rendu en les courtes nostre seignur le Roy les parties et leur heirs soient en pees tanqe le juggement soit anientiz par atteinte ou par errour . . .“ Das indictment of praemunire enthielt den Vorwurf des Landesverrates, einer fremden Macht zu gehorchen, insbesondere die Supremität des Papstes über die englische Krone anzunehmen. Zur Anwendbarkeit auf die Chancery vgl. St. German, S. 108; Crompton, fol. 41r, 66v, 67r. Morel v. Douglas (1655), Hardres 23 = 145 ER 360; Holdsworth, History, vol. I, S. 464. Gegen die Anwendbarkeit auf den Court of Chancery argumentiert Hale in King v. Standish (1 Mod. 59 = 86 ER 730), die Statute of praemunire erwähne die Chancery nicht ausdrücklich. Vgl. auch Ellesmere in: London, BL, Additional MS. 11574, fol. 43v ff. Zusammenfassend: Thorne, Huntington Library Quarterly 2 (1938) 85 ff.

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Staatsrat (Privy Council)236 Ellesmere237 und Bacon238 die erhoffte Gelegenheit, Coke bei James I. wegen öffentlichen Affronts der Chancery und damit der monarchischen Prärogative selbst zu diskreditieren. Mit der Entlassung Cokes im November 1616239 wurde der Konflikt von James I.240 zugunsten der durch königliches Dekret vom 18. 7. 1616241 anerkannten Chancery entschieden.242

236 Kopien der Petitionen von Glanvill und Allen in: London BL, Additional MS. 11574, fol. 44r, 46v. 237 London BL, Additional MS. 35957, fol. 54v: „Le Chancelor esteant a ceo temps (come le mond pernse) in graund favour ove le Roy fait greevous complaint de ceo attempt al Roy. Et le matter fuit mult aggravate, ut audivi, vers Coke Chief Justice entant que le Court de Chauncery (come fuit urge) fuit le very Treasury del ancient prerogative del Corone et le mynte de novels prerogatives. Ee que (come fuit auxi urge ut audivi) le Seignior Coke in ceo matter affront principallment le prerogative.“ 238 Letter to the King’s most excellent Majesty, concerning the praemunire in the King’s Bench, against the Chancery, 21 February 1616, in: Bacon, vol. 5, S. 252: „great and public affront, not only to . . . your Chancellor . . . but to your high court of Chancery, which is the court of your absolute power.“ 239 Bowen, S. 325 ff.; Besonders verbittert war Coke über die Entlassung ohne Angabe eines bestimmten Grundes („pro diversis causis“) (London BL, Harley MS. 6687, fo. 15v; Buccleuch Papers, in: the House of Lords Library, Historical Manuscripts Commission 1926, vol. 3, S. 196; London BL, Additional MS. 35957, fol. 62v; Harley MS. 39, fo. 281v; Bodleian Library Oxford MS. Ashm. 781, fol. 119r). 240 In seiner Rede vor der Star Chamber am 20. 6. 1616 betont James I. die vom König und nicht von den common law-Richtern bestimmten Grenzen der verschiedenen Gerichtsbarkeiten: „these were the limits I gave unto him [the Lord Chancellor]; beyond the same limits hee hath promised me he will never goe.“ (His Majesties Speach in the Starre Chamber the xx of June Anno 1616, sig. D4*, zit. in: The Political Works of James I, S. 329; vgl. auch London BL, Additional MS. 35957, fol. 55v). Damit verwirft er die Anklage aufgrund praemunire (indictment of praemunire) gegen Lordchancellor und Chancery: „I thought it an odious and inept speach, and it grieved me very much, that it should bee said in Westminster Hall, that a premunire lay against the Court of Chancery and the officers there: how can the King grant a premunire against himself? It was a foolish, inept and presumptous attempt, and fitter for the time of some unworthie King: understand me aright; I meane not, the Chancerie should exceede his limite; but on the other part, the King onely is to correct it, and none else. And therefore sitting here in seate of judgement, I declare and command, that no man hereafter presume to sue a premunire against the Chancery.“ (His Majesties Speach in the Starre Chamber the xx of June Anno 1616, sig. D4*, zit. in: The Political Works of James I, S. 329). Die erwartete Diffamierung oppositioneller common law-Richter unterläßt der Monarch: „Nul particuler disgrace fuit fait a ceo temps al ascun des judges come le common people a ceo temps expect, nec come spero unquam serra, car lour disgrace est tort al ley mesme.“ (London BL, Additional MS. 35957, fol. 55v). 241 „Our Chancellor or Keeper of the Great Seal for the time being shall not hereafter desist to give unto our subjects upon their several complaints now or hereafter to be made such relief in equity (notwithstanding any former proceedings at the common law against them) as shall stand with the true merits and justice of their cases, and with the former ancient and continued practice and precedency of our Chancery.“ (London PRO, Calendar of State Papers Domestic Series, 1611 – 1618, S. 384). Das königliche Dekret vom 18. 7. 1616 ist in Manuskripten weit verbreitet (London BL, Harley MS. 1767, fo. 49v; Harley MS. 4265, fo. 83r; Lansdowne MS. 174, fol. 119r; Lansdowne MS. 613, fol. 47v; Lansdowne MS. 826,

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Die auf Ellesmere nachfolgenden Lordkanzler Francis Bacon243, Bishop Williams244 und Thomas Coventry245 stellen das Regel-Ausnahmeverhältnis von regelgebundenem common law und ermessensgeprägter equity wieder her. Mit der in Hervey v. Aston (1738) formulierten Maxime „aequitas sequitur legem (equity follows the law)“246 prägte Lord Chancellor Hardwicke247 die ergänzende Korrekturfunktion der equity bei Ungenügen des aktionenrechtlichen Strengrechts.248 Damit fol. 2r; Stowe MS. 298, fol. 217v; Stowe MS. 415, fol. 63v; Hargrave MS. 227, fol. 583r; Hargrave MS. 249, fol. 159v). 242 Vgl. die Bewertung von Maitland, Constitutional History, S. 270: „The victory of the Chancery was final and complete- and if we were to have a Court of equity at all, it was a necessary victory.“ Ebenso Potter, S. 160. Vgl. auch s. 25 (11) Judicature Act 1873, 36 & 37 Vict., c. 66 = Sec. 44 Judicature Act 1925. Für den andauernden Verfassungskonflikt zwischen common law und königlicher Prerogative jedoch ist zu beachten, daß das Dekret nur den Court of Chancery, nicht aber die anderen prerogative courts sichert (Calmady’s Case (1640) Cro. Car. 595 = 79 ER 1112) und selbst im Commonwealth (1649 – 1659) in Frage gestellt wurde (Rolle, S. 381: „un cause ne serra examine sur equitie en le court de Requests Chancerie ou auter court de equitie apres judgment at common ley“). Vgl. auch die Resolution des House of Commons 1676 – 1677 und die Bill des House of Lords 1690 bei Holdsworth, History, vol. I, S. 464. Angriffsrichtung der common law-Opposition blieb die in personam-Wirkung der equity-Urteile (Anonymus (1627) Litt. Rep. 37 = 124 ER 124: „si judgment soiet done in un accion al common ley, le Chancellour ne poet alter ou medle ove le judgment, mes il poet proceede versus le person pur corrupt conscience quia il prend advantage del ley encounter conscience.“ Vgl. auch Tompson v. Hollingsworth (1641) March N.R. 83 = 82 ER 422; Anonymus (1647) Style 27 = 82 ER 503. 243 In der Wiederaufnahme Ruswell’s Case (1615) (1 Rolle Rep. 219 = 81 ER 445) bekräftigte Bacon: „Equity could not operate against the a maxim of law, which would be to make a new law, but could only relieve in cases of particular mischief.“ 244 Hackett, S. 73: „I will never make any decree, that shall cross the grounds of the common or statute laws, for I hold by my place the custody not of mine own, but of the King’s conscience; and it were most absurd to let the King’s conscience be at enmity and opposition with his laws and statutes. This Court (as I conceive it) may be often occasion’d to open and confirm, but never to thwart, and oppose, the grounds of the laws. I will therefore omit no pains of mine own nor conference with the learned judges, to furnish myself with competency of knowledge, to keep my resolution in this point firm and inviolable.“ Vgl. auch Thomas, E.H.R. 91 (1976), 506 ff. 245 Anonymus [Biograph], The Character of Lord Keeper Coventra, London BL, MS. Stowe 619v: „Where it falls into observation that this high place [Lord Keeper] is rarely well served but by men of law and persons of deepest judgment in the statute and common lawes of the land; whereby they may distinguish of cases whether they lye proper in that court to be relieved in equitie without intrenching on the jurisdiction of the kingdome, which is the inheritance of the subject.“ 246 Hervey v. Aston (1738) West T.Hard. 350, 425 = 25 ER 975, 977. Vgl. auch Anonymus (1746) 3 Atkyns 350 = 26 ER 1002; Jesus College v. Bloom (1745) 1 Ambler 54 = 27 ER 30; Lord Montague v. Dudman (1751) 2 Vesey Sen. 396 = 28 ER 253. Vgl. auch Croft, S. 226 ff. 247 Philip Yorke (1690 – 1764), Lord Chancellor von 1736 – 1756 (Foss, Vol. VIII, S. 178 ff.; Holdsworth, History, vol. XII, S. 237 ff.). 248 R. v. Hare and Mann (1719) 1 Strange 146, 151 = 93 ER 439: „Where the common law afforded no remedy most commonly churchmen, men of conscience would seek to provide a remedy by summoning the litigants and laying it upon the conscience of the wrongdoer to do

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kann der Court of Chancery weder in Rechtsfälle vor den common law-Gerichten eingreifen, noch Urteile der common law-Gerichte revidieren.249 Die auf dem Charakteristikum des richterlichen Ermessens beruhende Assoziation der equity mit monarchischer Prärogative (regal power; extraordinary power; absolute power) bleibt erhalten. Die Garantie der Freiheit des Untertanen durch strikt definierte Rechtsregeln ist Axiom des englischen Rechtssystems,250 das auch in die Montesquieusche Beschreibung der englischen Verfassung eingegangen ist.251 Die Korrekturbedürftigkeit eines Rechtssystems hat in der Rechtstheorie axiomatischen Status: „Das hat seinen Grund darin, daß jegliches Gesetz allgemein gefaßt ist. Aber in manchen Einzelfällen ist es nicht möglich, eine allgemeine Bestimmung so zu treffen, daß sie richtig ist,“252 formuliert Aristoteles (384 – 324 v.Chr)253 im 14. Kapitel (neue Zählung 10. Kapitel) des 5. Buches der Nikomachischen Ethik254 die Korrekturbedürftigkeit eines Rechtssystems (7πιεßκεια; aequiright.“ Solange der common law-Rechtsschutz ausreichend ist, ist für die Billigkeitsrechtsprechung des Court of Chancery kein Raum (vgl. Seif, Bestandsschutz, S. 157 ff.). 249 Lieberman, S. 77. 250 „The causes therefore of the multiplicity of the English laws are, the extent of the country which they govern; the commerce and refinement of it’s inhabitants; but, above all, the liberty and property of the subject. These will naturally produce an infinite fund of disputes, which must be terminated in a judicial way: and it is essential to a free people, that these determinations be published and adhered to; that their property may be as certain and fixed as the very constitution of their state. For though in many other countries every thing is left in the breast of the judge to determine, yet with us he is only to declare and pronounce, not to make or new-model, the law.“ beschreibt Blackstone die grundsätzliche Korrelation zwischen Regelgebundenheit des Rechts und Freiheit des Einzelnen. (Blackstone, vol. 3 (Of Private Wrongs), Chap. XXII: Of the several Species of Trial, S. 327). Pointierter erklärt Sir Matthew Hale (1609 – 1676): „[though the common law was] more particular than other Laws and therefore more numerous and less methodical, [this] recompenceth with greater advantages: namely, it prevents arbitrariness in the Judge, and makes the Law more certain.“ (Hale, Preface S. 3). Polemischer formuliert Lord Camden (Charles Pratt) (1713 – 1794): „the discretion of a judge is the law of tyrants.“ (zit. in: Parkes, S. 461). 251 Montesquieu, XI, 6, S. 399: „Mais, si les tribunaux ne doivent pas être fixes, les jugements doivent l’être à un tel point, qu’ils ne soient jamais qu’un texte précis de la loi. S’ils étoient une opinion particulière du juge, on vivroit dans la société, sans savoir précisément les engagements que l’on y contracte.“ Vgl. auch Smith, Adam, S. 275: „an other thing which greatly confirms the liberty of the subjects in England [is] the little power of the judges in explaining, altering, or extending or correcting the meaning of the laws.“ Dieser strikten Regelbindung der common law-Richter stellt Adam Smith das richterliche Ermessen in der Chancery gegenüber: „the Chancellor is certainly as arbitrary a judge as most.“ (Smith, Adam, S. 282). Vgl. zur Rechtslehre von Adam Smith Brühlmaier, S. 15 ff.; Nonnenmacher, S. 34 ff. 252 Aristoteles, Nikomachische Ethik, Buch V, Kapitel 14, S. 118. 253 In Stageira (Chalkidike) geboren, war Aristoteles 20 Jahre lang Schüler des Platon an dessen Akademie. Um 342 v.Chr. wurde er zum Lehrer Alexander des Großen berufen. Später gründete er in Athen seine eigene, die peripatetische Schule. 254 Die Nikomachische Ethik ist nach Aristoteles’ Sohn Nikomachos benannt, der die Nikomachische Ethik nach dem Tode des Vaters Aristoteles herausgegeben hat. Die Aristote-

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tas; equity; Billigkeit). Die durch Aristoteles’ Differenzierung des Gerechten und des Gütigen vorgegebene255 Übersetzung der aristotelischen 7πιεßκεια mit Güte in der Gerechtigkeit256 im Sinne einer Berichtigung der Gesetzes-Gerechtigkeit257 lische Ethik (nikomachika, megala, eudämoneia) unterscheidet dianoëtische Tugenden (Ausübung der theoretischen und praktischen Vernunft, Klugheit) und ethische Tugenden (durch Tradition und allgemeine Zustimmung gültige Ordnung des polis-Staates und der Gesellschaft). In der Tätigkeit gemäß den dianoëtischen und ethischen Tugenden findet der Mensch die Glückseligkeit (Eudämonie = das jedem Wesen eigentümlich Gute). Inhaltlich ist die ethische Tugend bestimmt durch die Mitte (mesótes) zwischen (falschen) Extremen. Die hervorragendste ethische (gemeinschaftsbezogene) Tugend ist die im 5. Buch behandelte Gerechtigkeit. Die austeilende Gerechtigkeit sorgt für die gerechte Verteilung der Güter und Ehren in der Gesellschaft, die ausgleichende Gerechtigkeit ist Korrektiv für erlittenen Schaden. Die Nikomachische Ethik ist richtungsweisend für die Entwicklung der abendländischen philosophischen Ethik bis Kant (Ierodiakonou, in: Alberti / Sharples, S. 142 ff.; Eterovich, S. 10 ff.; Haacke, S. 27 ff.; Höffe, Ethik, S. 7 ff.; Kenny, S. 3 ff.; Papadis, S. 10 ff.; Reeve, S. 32 ff.; Steward, vol. I, S. 8 ff.; Steward, vol. II, S. 28 f.; Urmson, S. 17 ff.; Wesseling, S. 17 f.). 255 „Das Gerechte und das Gütige ist also identisch: beides sind wirkliche Werte, nur steht das Gütige im Range höher. In Wirklichkeit entsteht die Problematik dadurch, daß das Gütige zwar ein Gerechtes ist, aber nicht im Sinne der durch das Gesetz gewährleisteten Gerechtigkeit, sondern es ist eine Berichtigung der Gesetzes-Gerechtigkeit. Das hat seinen Grund darin, daß jegliches Gesetz allgemein gefaßt ist. Aber in manchen Einzelfällen ist es nicht möglich, eine allgemeine Bestimmung so zu treffen, daß sie richtig ist . . . Wenn nun das Gesetz eine allgemeine Bestimmung trifft und in diesem Umkreis ein Fall vorkommt, der durch die allgemeine Bestimmung nicht erfaßt wird, so ist es ganz in Ordnung, . . . , das Versäumnis im Sinne des Gesetzgebers selbst zu berichtigen . . . Und dies ist das Wesen der Güte in der Gerechtigkeit: Berichtigung des Gesetzes da, wo es infolge seiner allgemeinen Fassung lückenhaft ist . . . Daraus ergibt sich denn auch das Wesen des gütigen Menschen: . . . , wer nicht in kleinlicher Genauigkeit sein Recht so lange verfolgt bis es zum Unrecht wird, sondern obwohl das Gesetz auf seiner Seite stünde, geneigt ist, mit einem bescheideneren Teil zufrieden zu sein – der ist gütig und eine solche Haltung heißt „Güte in der Gerechtigkeit“: sie ist eine Form der Gerechtigkeit und nicht eine davon verschiedene Grundhaltung.“ (Aristoteles, Nikomachische Ethik, Buch V, Kapitel 14, S. 118 f.). „Es schließt nun an eine Untersuchung über die „Güte in der Gerechtigkeit“ und das „Gütige im Gerechten“: wie sich die „Güte in der Gerechtigkeit“ und das „Gütige zum Gerechten“ verhält.“ lautet der Anfangssatz des Kapitel X (XIV) des 5. Buches der Nikomachischen Ethik in der Übersetzung (Aristoteles, Nikomachische Ethik, Buch V, Kapitel 14, S. 118. griech.-frz.: åðéåéκçò: modéré, sage, équitable. Billigkeit (to åðéåéκçò) im Gegensatz zum Gesetzesrecht). 256 Aristoteles, Nikomachische Ethik, Buch V, Kapitel 14, Anmerkung 118, 2 zu V 14, S. 432 ff. Die Übersetzung „Güte in der Gerechtigkeit“ vermeidet den abgegriffenen Begriff „Billigkeit“ (Luther-Übersetzung: Gelindigkeit). Innerhalb des 5. Buches über die Gerechtigkeit, das Aristoteles mit der Gleichsetzung von gerecht = legal einleitet (Videtur vero homo iniustus esse et is qui contra legem agit, et is qui sibi plus vindicat quam par sit, et qui inaequalis est., V, cap. I, 40), erscheint die Güte in der Gerechtigkeit als die persönliche Form der Gerechtigkeit, sein Recht nicht zu verfolgen bis es in Unrecht umschlägt. 257 Aristoteles, Lib. V Cap. X (XIV) Ethica Nicomachea, in: Opera omnia, Volumen II, S. 64 f.: „Sequitur ut de aequitate et de aequo bono dicamus, quam rationem aequitas ad iustitiam, quam aequum bonum ad ius habeat . . . Idem ergo est ius et aequum bonum: quumque ambo sint bona, melius est aequum bonum. Sed hinc nata dubitatio est, quod, quamvis aequum bonum ius sit, non est tamen ius lege constitutum aut legitimum, sed iuris legitimi correctio. Cuius rei haec causa est, quod lex omnis generalis est; de quibusdam autem rebus universe et generaliter recte praecipi non potest . . . Quum igitur lege generaliter locuta,

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scheint bereits die Korrekturfunktion des englischen Billigkeitsrechts equity gegenüber dem Strengrecht law vorwegzunehmen. Die Korrekturbedürftigkeit der Gesetzes-Gerechtigkeit wiederholen Thomas von Aquin in II-II, 120 seiner Summa theologiae258 und Hugo Grotius in De Aequitate, Indulgentia et Facilitate, Liber singularis, Caput I (De Aequitate): „Et ut de aequitate primum loquamur, . . . quam lex non exacte definit, sed arbitrio viri boni permittit.“259 Die Schriften De Augmentis Scientiarum260 von Francis Bacon (1561 – 1626), Considerations Touching the Amendment or Alteration of Laws261 von Matthew Hale (1609 – 1676)262 sind die prominenten Stimmen des 17. Jahrhunderts für die Korrekturbedürftigkeit. Die führende Autorität des 18. Jahrhunderts, die das rechtstheoretische Problem der Korrekturbedürftigkeit mit der Doktrin von equity gleichsetzt,263 ist William Blackstone (1723 – 1780). In seinen Commentaries on the Laws aliquid evenit postea praeter genus illud universum; tunc par est, . . . , id quod deest quodque omissum est, corrigere . . . Denique haec aequi boni natura est, ut legis correctio sit, qua aliquid ei deest, propterea quod generaliter loquitur . . . Ex hoc etiam apparet, quis sit vir aequus et bonus . . . , qui non nimis urget ius summum, neque in deteriorem partem, sed de jure suo concedit potius, etiamsi legis auxilio niti possit, is est aequus et bonus: atque hic habitus aequitas appellatur, quae iustitia quaedam est, non alius quidam habitus.“ . 258 Thomas v. Aquin, Secunda Secundae Summae theologiae (Summa theologiae II-II), quaestio CXX (De epieikeia), in: opera omnia, Tomus 9, 468 – 471. Art. 2 der quaestio CXX hat die Überschrift Utrum epieikeia sit pars iustitiae. Vgl. zum Billigkeitsgebot an den kirchlichen Richter in C.4 q.4 c.1, Anfang S. 2: „Iudices autem debent uti equitate, . . .“ (zit. nach C.I.C. Editio Lipsiensis P. 1, 542). Vgl. dazu allgemein: Hering, Studia Gratiana II, 96 ff.; Wohlhaupter, S. 20 ff. 259 Grotius, De Aequitate, Indulgentia et Facilitate, S. 940. Vgl. auch Dumbauld, S. 10 f.; Edwards, S. 37 f. 260 Book 8, chapter 3, Aphorismus 10 und 32, zit. in englischer Übersetzung in: Bacon, Vol. V, S. 90, 94. 261 Considerations Touching the Amendment or Alteration of Laws, in: Hargrave (ed.), A Collection of Tracts, S. 257. 262 Reflections by the Lord Chief Justice Hale on Mr. Hobbes His Dialogue of the Lawe, zit. in: Holdsworth, History, Vol. V, S. 512: „Itt is not possible for any humane Constitution whatsoever to be so perfect as to answere exactly to every Circumstance of affaires. And therefore in the Estimate and Measure of the goodness or Convenience of Governmt we are to weigh wch answer most Exigences of humena life, and tho’it answer not all, yett it deserves a p’ference before any other that answers Some Occasions but not Soe many or Soe well as the former. Itt is better to be Governed by certaine Laws tho’ they bring Some Inconvenience att Some time then under Arbitrary Governmt wch may bring many Inconveniences that the other doth not.“ 263 Vgl. auch Ballow, S. 6: „in every well-constituted government it is neccessary to provide a power for supplying that which is defective, and controlling that which is unintentionally harsh, in the application of any general rule to a particular case.“; Millar, S. 278: „it is necessary . . . to forego in many cases the benefit of that uniformity and certainty derived from the strict observance of a general rule, and by introducing an exception from the consideration of what is equitable in particular circumstances, to avoid the hardship which would otherwise fall upon individuals.“; Mitford (Lord Redesdale), S. 3: „The wisdom of legislators in framing positive laws to answer all the purposes of justice has ever been found unequal to

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of England264 übernimmt Blackstone die von Grotius gebrauchte aristotelische Definition der Billigkeit: „From this method of interpreting laws, by the reason of them, arises what we call equity; which is thus defined by Grotius, „the correction of that, wherein the law (by reason of its universality) is deficient.“ For since in laws all cases cannot be foreseen or expressed, it is necessary, that when the general decrees of the law come to be applied to particular cases, there should be somewhere a power vested of excepting those circumstances, which (had they been foreseen) the legislator himself would have excepted. And these are the cases, which, as Grotius expresses it, ,lex non exacte definit, sed arbitrio boni viri permittit‘.“265 Daher schließt der auf Cokes Vernunftkonzeption des common law begründete Vorrang des common law die Prärogative nicht gänzlich aus, sondern beschränkt sie auf Ausnahmen. Dieser Ausnahmecharakter der Prärogative des englischen Monarchen ist mit der Beschränkung der Justizhoheit des französischen Monarchen durch die Zuständigkeitshierarchie der ordentlichen Justizämter nicht zu vergleichen. Die Unabhängigkeit der ordentlichen Justizämter in Frankreich beruht auf den ständischen Rechten am Amt, in die der Monarch nur ausnahmsweise bei billigem und vernünftigem Grund (,,cause iuste & raisonnable“)266 eingreifen darf. Als Gegenbegriff gegen den Entzug der ordentlichen Zuständigkeiten wird die Forderung nach dem natürlichen Richter (juge naturel) erhoben. Durch den Vorrang des common law vor der Prärogative wird der englische Monarch von der persönlichen Ausübung der Justizhoheit ausgeschlossen. Ein Eingriff in die common law-Gerichte ist damit unmöglich.

4. Freiheitssichernde Regelbindung des common law statt Garantie einer richterlichen Zuständigkeit Der Vorrang des Rechts (common law) vor der Prärogative (royal prerogative) schließt den Monarchen von der persönlichen Ausübung der Justizhoheit aus, abgesehen vom billigkeitsrechtlichen Korrekturbedarf. Nach dem Ergänzungscharakter der Billigkeitsrechtsprechung (equity follows the law) ist ein Eingriff in die common law-Gerichtsbarkeit ausgeschlossen. Daher kann die monarchische Exekutive nicht in die common law-Gerichte eingreifen. Die auf dem Vorrang des Rechts (common law) begründete Unabhängigkeit der common law-Gerichte beruht nicht auf der Institutionalisierung einer Rechtsgewährung,267 sondern auf dem the subject.“; Wooddeson, S. 2: „human Providence is too weak to make Laws which shall prove just in all cases.“ 264 Vgl. dazu Lieberman, S. 31 ff. 265 Blackstone, vol. 1 (Of the Rights of Persons), Introduction, Section II: Of the Nature of Laws in general, S. 61. Grotius, De Aequitate, Indulgentia et Facilitate, S. 940. Vgl. zu den Grundlagen von Grotius’ Definition der Billigkeit Feenstra, in: The world of Hugo Grotius, S. 65 ff. 266 Bodin, livre I, chap. VIII, S. 156.

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allgemeinen Konsens seit Vorzeiten (concept of immortality, immortal custom).268 Die zwölf Richter der ordentlichen common law-Gerichte (je vier an King’s Bench, Common Pleas und Exchequer) sind als die obersten Berater des Königs majestätische Figuren. So hat die Entlassung des Chief Justice Crew durch Charles I. (1625 – 1649) in der Konfrontation mit den common law-Richtern über Steuererhebungen ohne Parlamentsbeschluß jeden Rückhalt der Krone bei der Richterschaft gebrochen.269 Die Schutzrichtung der rule of law erfaßt nicht die Gewährung bestimmter Gerichte für die Rechtssuchenden seitens des Monarchen, sondern die Bindung der Prärogative, nicht eigenmächtig außerordentliche Gerichte (prerogative courts) zu schaffen.270 Gegenstand der Schutzrichtung der rule of law ist nicht die Garantie der Zuständigkeit eines bestimmten Richters, da die Gefahr richterlicher Willkür durch gerichtsexterne sachfremde Einflüsse von der Regelbindung des common law als Konsens der gesamten Richterschaft (judicial consent) gebannt wird. Gegen richterliche Willkür im gerichtsinternen Bereich der common law-Gerichte Court of King’s Bench, Court of Common Pleas und Court of Exchequer besteht kein Schutzbedürfnis, da die Striktheit des common law die Richtigkeit des Urteils jedes common law-Richters garantiert. 5. Durchsetzung der rule of law in der Glorious Revolution Der Widerstreit zwischen common law und monarchischer Prärogative kennzeichnet den Machtkampf der common law-Juristen mit den Stuarts (1603 – 1714). Nach dem Ausbau der königlichen Machtstellung unter den Tudors (1485 – 1603) geriet die Krone unter Maria Stuarts Sohn James I.271 durch Orientierung an der Vgl. oben die Darstellung der justice déléguée im 2. Kapitel § 3. Vgl. bereits oben St. German, S. 45: „the common law proper was divers general customs of old time used through all the realm, which have been accepted and approved by our sovereign lord the King and his progenitors and all their subjects.“ 269 Tanner, S. 60. 270 So folgert Fortescue aus der Rechtsbindung der Gewalt den Vorrang der ordentlichen Gerichte (ordinary courts): „They [the inhabitants of the realm] are not brought to trial except before the ordinary judges, where they are treated justly according to the law of the land. Nor are they examined or impleaded in respect of their chattels, or possessions, nor arrested for crime of whatever magnitude and enormity, except according to the laws of that land and before the aforesaid judges.“ (Fortescue, In Praise of the Laws of England, Chap. XXXVI (The good things that come from the political and royal government in the kingdom of England), S. 52 f.) Vgl. auch Fortescue, The Governance of England, Chap. II (Why one king reigns royally and another politically and royally), S. 87: „for it is not only good for the prince, who may thereby the more surely do justice than by his own arbitrament; but it is also good for his people who receive thereby such justice as they desire themselves.“ 271 James I. von England und VI. von Schottland vereinigte als erster König die Kronen von Schottland und England. (James I. von England 1603 – 1625 = James VI. von Schottland 1567 – 1625) 267 268

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Lehre vom göttlichen Recht der Könige in scharfen Gegensatz zu den Verfechtern des common law und zum Parlament. Der Ausbruch des 30jährigen Krieges auf dem Kontinent 1618 mit den Erfolgen der katholischen Liga verschärfte das Mißtrauen gegen eine Restauration des Katholizismus in England. Der Widerstand der common law-Juristen prägte auch die Regentschaft James I., des Nachfolgers Charles I. (1625 – 1649)272, und erreichte mit dem Streit über Finanz- und Steuerfragen 1628 einen ersten Höhepunkt. Am 8. 5. 1628 formulierte das Unterhaus unter der Federführung von Sir Edward Coke in der am 7. 6. 1628 vom König angenommenen Petition of Right die erste statutorische Beschränkung der königlichen Machtbefugnisse seit Beginn der Tudordynastie.273 Neben der Garantie eines ordentlichen Gerichtsverfahrens ist die Forderung auf Beseitigung der außerordentlichen Kommissionen in der petition of rights erstmals formuliert: „nevertheless of late divers commissions under your Majesty’s Great Seal have issued forth, by which certain persons have been assigned and appointed Commissioners with power and authority to proceed within the land, according to the justice of martial law against such soldiers and mariners, or other dissolute persons joining with them . . . that the foresaid commissions for proceeding by martial law may be revoked and annulled. and that hereafter no commissions of like nature may issue forth to any person or persons whatsoever to be executed as aforesaid.“274 Nach der Ausschaltung des Parlaments (1629 – 1640) erfolgt Restauration und Sicherung der Machtstellung des Parlaments durch das lange Parlament (1640 – 1660), das neben der Festlegung der Zuständigkeit des Parlaments für alle Steuergesetzgebung in the Act for the Abolition of the Court of Star Chamber vom 5. 7. 1641275 und in the Act for the Abolition of the Court of High Commission vom 5. 7. 1641276 alle Sondergerichte beseitigt.277 Der III. Abschnitt des Act for Prozeß vom 20. – 23. 1. 1649; Hinrichtung am 30. 1. 1649. The Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625 – 1660, Introduction, S. xx. Obwohl durch die Petition of Right lediglich der bestehende Zustand festgestellt werden sollte, wurde sie doch in der Folge als Bastion der bürgerlichen Verfassungsrechte betrachtet. Ihre Interpretation führte 1642 zum Ausbruch der puritanischen Revolution. Die Petition of Right erfuhr ihre Vervollständigung durch die Habeas-Corpus-Akte 1679 und die Bill of Rights 1689 (Keir, S. 191). 274 The Petition of Right vom 7. 6. 1628, The Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625 – 1660, Nr. 10, S. 66, 69. In der petition of rights findet sich also nicht nur die erste Formulierung des Verbotes außerordentlicher Kommissionen, sondern der Gedanke tritt hier überhaupt zum ersten Mal in Erscheinung (Kern, Richter, S. 19, 24). 275 17 Car. I c.10. The Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625 – 1660, Nr. 34, S. 179 ff.: „be it ordained and enacted by the authority of this present Parliament, that the said Court commonly called the Star Chamber, and all jurisdiction, power and authority belonging unto or exercised in the same Court, or by any of the Judges, Officiers or Ministers thereof be, from the first day of August in ther year of our Lord God one thousand six hundred forty and one, clearly and absolutely dissolved, taken away, and determined;“ 276 17 Car. I. c. 11. The Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625 – 1660, Nr. 35, S. 186 ff. 272 273

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the Abolition of the Court of Star Chamber vom 5. 7. 1641 formuliert den Vorrang des common law vor der Prärogative und die darauf beruhende Unabhängigkeit der common law-Gerichte: „Be it likewise declared and enacted by authority of this present Parliament, that neither His Majesty nor his Privy Council have or ought to have any jurisdiction, power or authority by English bill, petition, articles, libel, or any other arbitrary way whatsoever, to examine or draw into question, determine or dispose of the lands, tenements, hereditaments, goods or chattels of any the subjects of this kingdom, but that the same ought to be tried and determined in the ordinary Courts of Justice and by the ordinary course of the law.“278 The Ninetheen Propositions sent by the Two Houses of Parliament to the King at York vom 1. 6. 1642 forderten neben der im Act of Settlement 1701 gewährten Unabhängigkeit der Richter279 die Rechtsbindung der Richter: „That all Privy Councillors and Judges may take an oath, the form whereof to be agreed on and settled by Act of Parliament, for the maintaining of the Petition of Right and of certain statutes made by the Parliament, which shall be mentioned by both Houses of Parliament: and that an enquiry of all the breaches and violations of those laws may be given in charge by the Justices of the King’s Bench every Term, and by the Judges of Assize in their circuits, and Justices of the Peace at the sessions, to be presented and punished according to law.“280 Die Forderung nach Unabhängigkeit der Richter wiederholen The Propositions presented to the King at the Treaty of Oxford vom 1. 2. 1643, Art. VIII: „and all Judges of the same Courts, for the time to come, may hold their places by Letters Patent under the Great Seal, Quam diu se bene gesserint, and that the several persons not before named, that do hold any of these places before mentioned, may be removed.“281 Nach Restauration der Stuarts 1660, die dem Commonwealth und Protektorat (1649 – 1660) im Anschluß an die puritanische Revolution (1642 – 1649)282 ein Ende setzte, überwand die Glorious Revolution 1688 die absolutistische Rekatholisierungspolitik von James II. (1685 – 1688). Vorbereitet durch die Declaration of 277

The Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625 – 1660, Introduction,

S. x. 278 17 Car. I c.10. The Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625 – 1660, Nr. 34, S. 183. 279 „12. That all Judges, and all the officers placed by approbation of both Houses of Parliament, may hold their places quam diu bene se gesserint.“ (The Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625 – 1660, Nr. 53, S. 249 ff.) 280 The Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625 – 1660, Nr. 53, S. 253. 281 The Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625 – 1660, Nr. 57, S. 265. 282 Puritanismus ist in England seit etwa 1560 eine Sammelbezeichnung für jene religiöse und politische Gruppierung, die unter dem Einfluß der Genfer calvinistischen Reformation gegen Ritus und Dogma der anglikanischen Staatskirche opponierte. Die religiöse und politische Isolierung (dissenters) motivierte seit 1620 den Auswanderungsstrom nach Nordamerika (pilgrim fathers). Durch den Zusammenschluß der Puritaner mit der Parlamentsopposition gegen den Stuartabsolutismus wurden zur Zeit der puritanischen Revolution (1642 – 1649) alle Oppositionellen Puritaner genannt.

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Rights vom 13. 2. 1689 setzte das auf Veranlassung Williams III. of Orange (1689 – 1702) zusammen mit Mary II. (1689 – 1694) gewählte Konventionsparlament mit der Bill of Rights 1689 die Rechtsbindung der Krone durch.283 Neben der Beseitigung der geistlichen Gerichte und der Forderung nach regelmäßigen Geschworenengerichten mit ordnungsgemäßer Bestellung der Geschworenen interessiert hier vor allem das Verbot aller außerordentlichen Gerichtskommissionen in I 2. Abschnitt Nr. 3: „That the Commission for erecting the late Court of Commissioners for Ecclesiastical Causes, and all other Commissions and Courts of like Nature, are illegal and pernicious.“284 Der Act of Settlement 1701 („An Act for the further Limitation of the Crown, and better securing the Rights and Liberties of the Subject“) sicherte die Ergebnisse der Glorious Revolution, von denen hier nur die Garantie der persönlichen Unabhängigkeit der Richter zu erwähnen ist und die Garantie der schon 1641 geforderten Unabsetzbarkeit der Richter (Lebenszeiternennung der Richter) als Bürgschaft ihrer persönlichen Unabhängigkeit in Teil III: „That after the said Limitation shall take Effect as aforesaid, Judges Commissions be made Quandiu se bene gesserint, and their Salaries ascertained and established; but upon the Address of both Houses of Parliament it may be lawful to remove them.“285 Durch den Frieden von Utrecht 1713 wurde das Gleichgewicht der europäischen Mächte gegen den französischen Hegemonialanspruch gesichert, die britische Vormachtstellung im Mittelmeerraum ausgebaut (Erwerb von Gibraltar und Menorca) und die Revolutionsordnung von 1688 für Großbritannien gesichert, das seit der Realunion mit Schottland im Act of Union 1707 die offizielle Bezeichnung für das Vereinigte Königreich war. Betrachtet man die Ausführungen zur rule of law zusammenfassend, erhält man folgendes Ergebnis: Die in der Bill of Rights 1689 staatsgrundgesetzlich bestätigte Schutzrichtung des common law beinhaltet die Rechtsbindung der monarchischen Gewalt. Kraft monarchischer Prärogative können keine außerordentlichen Gerichte eingesetzt werden. Der Court of Chancery wird als prerogative court wegen der Notwendigkeit der Korrekturfunktion anerkannt. Star Chamber und Court of High Commission sind bereits durch Parlamentsgesetze 1641 abgeschafft.

283 Die Bill of Rights ist englisches Staatsgrundgesetz, im Februar von William of Orange und Mary II. angenommen, im Oktober 1689 als Gesetz bestätigt. Die Bill of Rights versucht im Rückgriff auf traditionelle Rechte die Ergebnisse der Glorious Revolution zu sichern. Die 13 Artikel des Gesetzes untersagen u. a. die Thronfolge kathol. oder kathol. verheirateter Könige, fordern regelmäßige Geschworenengerichte und sichern die parlamentarische Rede-, Debattier- und Verfahrensfreiheit. 284 1 Gul. & Mar. Sess. 2 c.2, zit. nach Statutes at Large of England and of Great-Britain, Vol. III, S. 275, 276. 285 12 & 13 Gul. III. c.2, zit. nach Statutes at Large of England and of Great-Britain, Vol. III, S. 574, 576. Der Act of Settlement 1701 ist wie die Bill of Rights englisches Staatsgrundgesetz.

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Die Striktheit und Regelbindung des common law garantiert die sachliche Unabhängigkeit der common law-Gerichte, während die persönliche Unabhängigkeit der Richter durch den Act of Settlement 1701 staatsgrundgesetzlich garantiert wird. Die Garantie einer bestimmten richterlichen Zuständigkeit ist nicht Inhalt der Schutzrichtung der rule of law.

§ 6 Parlamentssouveränität I. Balance zwischen dem freiheitssynonymen common law und der Prärogative Grundlage der dem englischen Staatsverständnis immanenten Idee des common law286 und der grundsätzlichen Rechtsbindung königlicher Gewalt287 ist die Schlichtungsfunktion politischer Gewalt (adjustment). Prägnant formuliert Coke die Schiedsrichterfunktion des Monarchen, der als pater patriae wie ein Vater unparteiisch gegenüber allen Untertanen ist: „Since no Law can fit every Country, the king who is pater patriae will like a father be most impartial to all his subjects. The realm trusts the king when they will not trust a private man.“288 Die Schlichtungsfunktion politischer Gewalt entspricht dem Balance-Ideal. Das Lob des Elizabethanischen Balance-Ideals von James Morice289 wirkt im politischen Bewußtsein des 17. Jahrhunderts fort. So formuliert das House of Commons 1604 das Zusammenwirken aller staatlichen Kräfte zum Wohl des Ganzen: „An harmonical and stable state is framed, each member under the head enjoying that right, and performing that duty, which for the honour of the head and the happiness of the whole is requisite.“290 Dem im politischen Denken Englands im 17. Jahrhundert über politische Lager hinweg291 vorherrschenden Balance-Ideal hat Montesquieu Vgl. oben § 5 II 2: Primat des Rechts (supremacy of law). Vgl. oben § 5 II 3: Rechtsbindung – Ermessen als Regel-Ausnahme, dort political kingdom. 288 Coke, in: Commons Debates 1621, Vol. II, S. 228. 289 Morice, S. 51: „Wee agayne the Subjects of this Kingdome are borne and brought upp in due obedience, butt farre from Servitude and bondage, subject to lawfull aucthoritye and commaundement, but freed from licentious will and tyrannie; enjoyinge by lymitts of lawe and Justice oure liefs, lands, goods, and liberties in greate peace and security.“ 290 Sources of English Constitutional History, S. 421. 291 „The prerogative of the King and the libertye of the people must have a reciprocall relation and respecte.“ (Diary of Sir Bulstrode Whitelocke for the parliament of 1626, Cambridge University Library MS D.D. 12, fol 20r). Thomas Wentworth, Earl of Strafford, formuliert die staatstragende Balance als „just Symetry, which maketh a sweet harmony of the whole“ (zit. in: Historical Collections, VIII, 640). Diese beschwört auch Finch in der Eröffnungsrede zum langen Parlament: „Where was there a Common-wealth so free, and the ballance so equally held, as here . . .“ (zit. in: An Impartiall Collection of the Great Affairs of State from 1639 to the murder of King Charles I, S. 483). Vgl aber auch den Monarchisten Edward Hyde of Clarendon: „the constitution of the government so equally poised, that if the 286 287

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im 6. Kapitel des XI. Buches De l’Esprit des lois (1748) ein literarisches Denkmal gesetzt, auf dessen ausführliche Interpretation an anderer Stelle hier hingewiesen wird.292 Die Inkorporation des staatstragenden Balance-Gedankens war das Parlament. Dies illustriert eindrucksvoll die zeitgenössische Beschreibung der Gesetzesberatung im Parlament als Interessenausgleich zwischen den Rechten der Untertanen und der königlichen Prärogative: „But now . . . the parties in Parliament (in those things that concern the publique) meddle not as meere Judges, but as Parties interessed, with things that concerne every of their own Rights, in which case it is neither Law nor Reason, that some of the Parties should determine of that that concernes all their mutuall interests, invita altera parte, against the will of anyone of the parties. But that all parties concurre or else their mutuall interest to remain in the same condition it was before.“293 In den Sitzungen 1629, also unmittelbar vor der Ausschaltung des Parlaments durch Charles I., erinnerte Sir John Coke an die Einbindung der Krone in die im Parlament institutionalisierte Balance: „The King is a Parliament man as well as we are.“294 Auch Sir John Davies, als Kronanwalt in Irland glühender Verfechter der königlichen Prärogative, beschreibt das Zusammenwirken der Vertreter im Parlament mit Bildern musikalischer Harmonie: „These parliaments though they consist of three different Estates, the King, the Nobility, and the Commons, Yet as in Musick, distinct and severall Notes do make a perfect Harmony, so these Councils compounded of divers States and Degrees, beeing well ordered and Tuned, do make a perfect Concord in a Commonwealth . . . And this Concord and Harmony doth ever produce the Safety and Security of the People.“295

least branch of the prerogative was torn off, or parted with, the subject suffered by it, and that his right was impaired: and he was as much troubled when the crown exceeded its just limits, and thought its prerogative hurt by it.“ (Clarendon, S. 89). Nach der Restauration der Stuartmonarchie 1660 wird die Balance z. B. vor der akademischen Gemeinschaft des Middle Temple artikuliert: „For it so harmoniously intermixes the rights of Soveraignty with the liberty of the Subject, that the one balances the other, nay, the least jarr in the one, makes a loud discord in the other.“ (The Reader’s Speech of the Middle Temple at the Entrance into his Reading, February 29, 1663 / 1664 upon the Statute of Magna Charta, chap 29, London 1664, 5). Vgl auch Francis Bacon: „The King’s Sovereignty and the Liberty of Parliament . . . do not cross or destroy the one the other, but they strengthen and maintain the one the other.“ (Bacon, vol IV, S. 177). Die Liebe der führenden Parlamentarier zum Balance-Ideal auch noch in den Zeiten des Bürgerkrieges (1642 – 1649) dokumentiert folgendes Gedicht über Pym: „He knew the bounds and everything – Betwixt the people and the King; He could the just Proportions draw – Betwixt Prerogative and Law.“ (London BL, Additional MS. 16798, fol. 42v). 292 Seif, ZNR 22 (2000), 149 ff. 293 Digges, S. 12. 294 Commons Debates for 1629, S. 230. 295 Two Speeches by Sir John Davies before the Lords Deputy of Ireland, 1613, Sir Thomas Clarke and Lord Alvanley’s (MSS. Lincoln’s Inn London, fol. 6r). Vgl. auch Davies, S. 6.

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Unterstützt wird diese Interpretation auch durch die Tradition des Parlaments als königlicher Rat.296 Der Kronanwalt Sir Robert Heath argumentiert: „The Parliament is a great Court, a great Counsell, the great Counsell of the Kinge; but they are but his Counsell, not his governours.“297 In The jurisdiction of the Lords House, or parliament, considered according to ancient records (1675 – 1676) beschreibt Hale ebenfalls die Ratsstellung des Parlaments.298 Dem entspricht die Vorrangstellung der Richter unter den königlichen Beratern.299 Das Parlament ist keine Institution zur Ausschaltung der königlichen Prärogative, sondern ein Forum des politischen Ausgleichs zwischen monarchischer Prärogative und den im com296 Coke beschreibt in The First Part of the Institutes of the Laws of England, A Commentary on Littleton’s Tenures (1628) das Parlament: „The King of England is armed with divers Councels, one whereof is called Commune Councilum, and that is the Court of Parliament.“ (Coke, Part I, 110). William Lambarde (1536 – 1601) fügt in Archeion, or the High Courts of Justice in England (1635) hinzu: „The genereall Assembly in Parliament, is termed in our old Writs, Commune Consilium Regnis Angliae, the Common Councell of the Realme of England, called to getheer by the King, for advice in matters concerning the whole Realme.“ (Lambarde, Archeion, S. 102). Damit stimmt auch De Republica Anglorum des Thomas Smith (1513 – 1577) überein: „The most high and absolute power of the realme of Englande, consisteth in the Parliament. For as in warre where the king himselfe in person, the nobilitie, the rest of the gentilitie, and the yoemanrie are, is the force and power of Englande: so in peace and consultation where the Prince is to give life, and the last and highest commaundement, the Baronie for the nobilitie and higher, the knightes, esquires, gentlemen and commons for the lower part of the commonwealth, the bishoppes for the clergie bee present to advertise, consult and shew what is good and necessarie for the common wealth, and to consult together, and upon mature deliberation everie bill or lawe being thrise reade and disputed uppon in either house the other two partes first each a part, and after the Prince himselfe in presence of both the parties doeth consent unto and alloweth. That is the Princes and whole realmes deede: whereupon justlie no man can complaine, but must accommodate himselfe to finde it good and obeye it.“ Thomas Smith, De Republica Anglorum, chap. 1, book 2, S. 48. Vgl. zu Sir Thomas Smith The General Biographical Dictionary, XXVIII, 133 ff.; Strype, S. 27 ff. 297 Heath, S. 9. 298 Der König von England regiert mit dem consilium privatum (Privy Council, Kronrat), mit dem magnum consilium (House of Lords) und dem commune consilium (House of Commons), auch consilium ordinarium. (Hale, jurisdiction, S. 5 ff.). Vgl. auch: An exact collection of all remonstrances, declarations, votes, orders, ordinances, proclamations, petitions, messages, answers and other remarkable passages between the King’s most excellent majesty and his high court of parliament, S. 304: „The High Court of Parliament is not only a court of judicature, enabled by the laws to adjudge and determine the rights and liberties of the kingdom, against such patents and grants of His Majesty as are prejudicial thereunto, although strengthened both by his personal command and by his Proclamation under the Great Seal; but it is likewise a council, to provide for the necessities, prevent the imminent dangers, and preserve the public peace and safety of the kingdom, and to declare the King’s pleasure in those things as are requisite thereunto;“ Vgl. auch Mendle, Journal of British Studies 31 (1992), 133 ff. 299 Hale, jurisdiction, S. 6: „But when the business were of a more contracted nature, and fell more specially under the cognizance of some of his council, then those were called to it that were fittest to advise about it; as the Chancellor and the judges when the advice concerned matters in law.“

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mon law gesicherten Rechten der Untertanen. Daher rührt das Verständnis des Parlamentsgesetzes als die rechtliche Verkörperung dieser Balance: Das Gesetz dient dem Wohl des Königs, des Untertans und des ganzen Commonwealth.300 Die Konzeption des Parlamentsgesetzes als Vertrag zwischen Monarch und Untertanen liegt nahe. „Every law is a Contract between the king and the people; and therefore to bee kept.“301 Die Gesellschaftsvertragstheorien von Hobbes (1588 – 1679) und Locke (1632 – 1704) stehen in dieser Tradition. Die Tatsache, daß die mittelalterliche Idee des Vertrages mit dem englischen Parlamentswesen verwoben war, ist der Grund, warum diese Vertragskonzeption im westlichen Parlamentarismus diese Rolle gespielt hat.302

II. Parlamentssouveränität 1. Gerichtskonzeption des Parlaments Ausgehend von dem Balance-Gedanken hat das englische Parlament im Verfassungsstreit mit den Stuarts ab 1642 niemals in Anspruch genommen, das königliche Veto im Gesetzgebungsverfahren zu überstimmen und damit eine der Rousseauschen volonté générale entsprechende Volkssouveränität (und Gewaltenteilung) einzuführen. Denn die Verpflichtung des Königs im Krönungseid, den vom Volk vorgeschlagenen Gesetzen („leges quas vulgus elegerit“) zuzustimmen,303 geht vom königlichen Veto im Gesetzgebungsverfahren aus. Vielmehr hat das Parlament für sich beansprucht, oberstes common law-Gericht zu sein: „The High Court of Parliament is . . . a court of judicature, enabled by the laws to adjudge and determine the rights and liberties of the kingdom, against such patents and grants of His Majesty as are prejudicial thereunto, although strengthened both by his personal command and by his Proclamation under the Great Seal.“304 Diese Gerichtskonzeption im parlamentarischen Widerstand gegen den Stuartabsolutismus wurde in der Forschung bisher kaum gesehen.305 Die Betonung seiner Funktion als Legislative aufgrund repräsentativen Konsenses im Elizabethanischen England306 mag den Blick dafür verstellt haben.307 Andererseits hatte ein Judson, S. 77. Selden, Table Talk, S. 102. 302 Judson, S. 74. 303 An exact collection of all remonstrances, declarations, votes, orders, ordinances, proclamations, petitions, messages, answers and other remarkable passages between the King’s most excellent majesty and his high court of parliament, S. 269. 304 Declaration of the Houses in Defence of the Militia Ordinance v. 6. 6. 1642, The Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625 – 1660, Nr. 54, S. 254, 255 f. Vgl. auch The Votes of the Houses for Raising an Army v. 12. 7. 1642, The Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625 – 1660, Nr. 56, S. 261. 305 McIlwain, Parliament, S. 8 ff.; Cromartie, S. 24. 306 Elton, Parliament, S. 39; Dean / Jones, S. 2 f. 300 301

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Denken in Jurisdiktionen bereits auch in Elizabethanischen Werken wie William Lambardes Archeion, or the High Courts of Justice in England (1635), Richard Cromptons L’authoritie et jurisdiction des courts de la Majeste de la Roigne (1637) und Thomas Smith De republica Anglorum (1636) Tradition.308 Die Gerichtskonzeption im parlamentarischen Protest gegen den Stuartabsolutismus lag durch Zunahme der Parlamentsanklageverfahren (impeachments)309 und der Zivilstreitigkeiten vor dem Oberhaus nach 1620 nahe. Diese Gerichtskonzeption im parlamentarischen Protest gegen den Stuartabsolutismus nährt sich an der Cokeschen Parlamentskonzeption als Verkörperung der obersten Vernunft: „as in the natural body when all the sinews being joined in the head do join their forces together for the strengthening of the body there is ultimum potentiae, so in the politique body when the king and the Lords spiritual and temporal, knights, citizens and burgesses are all by the king’s command assembled and joined together under the head in consultation for the common good of the realm, there is ultimum sapientiae.“310 In der Funktion der Repräsentation sieht Coke die Garantie für die Weisheit des Parlaments: „And as it is said in Powden[311] the parliament is a court of the greatest honour and justice, of which none ought to imagine a dishonourable thing, and the Doctor and student[312] it cannot not be thought that a statute that is made by authority of the whole realm, as well of the King and of the Lords temporal and spiritual, as of all the Commons, will do a thing against the truth“.313

307 „It representeth and hath the power of the whole realm both the head and the body. For every Englishman is intendend to be there present.“ formulierte Thomas Smith in De Republica Anglorum (Thomas Smith, S. 49). Seine Beschreibung wird ergänzt von William Lambarde: „forasmuch as every man, from the highest to the lowest, is there either in person or by procuration, every man is said to be bound by that which doth pass from such an assembly.“ (Lambarde, Archeion, S. 245). 308 Cromartie, S. 53. 309 Vgl. z. B. The Impeachment of one Member of the House of Lords, and of Five Members of the House of Commons vom 3. 1. 1642, The Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625 – 1660, Nr. 46, S. 236 f. Vgl. auch Art. 2 IV US-Verfassung. 310 Coke, Part IV, 3. 311 8 Co.Rep. 107a = 77 ER 638 (Dr Bonham’s Case). Vgl. auch Plucknett, Harv.L.R. XL (1926), 30 ff.; Thorne, L.Q.R. LIV (1938), 543 ff. 312 St. German, S. 300. 313 Coke, Eleventh Reports, 14a = 77 ER 1163 (Priddle and Napper’s Case): „it was also urged that if the said act [should have a particular effect, then] it would do a wrong;.“ Während Autoren wie Thomas Smith und William Lambarde den Konsens der repräsentierten Untertanen zum Parlamentsgesetz betonen, betont Coke das Wissen der repräsentierten Untertanen über das Parlamentsgesetz: „the law intends that every person hath knowledge thereof, for the parliament represents the body of the whole realm.“ (Coke, Part IV, 26). Das Wissen der repräsentierten Untertanen über das Parlamentsgesetz ist kein originärer Gedanke, neu ist nur die Reduzierung der Repräsentation weg vom Konsens allein auf den Wissensaspekt. Vgl. schon Crompton, fol. 16r.

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Die Gerichtskonzeption des Parlaments ist grundlegend für den Souveränitätsanspruch des Parlaments, da der Monarch gegen Gesetzesbeschlüsse, nicht aber gegen Urteile sein Veto einlegen konnte: „for that, by the constitution and policy of this kingdom, the King by his Proclamation cannot declare the law contrary to the judgement and resolution of any of the inferior courts of justice, much les against the High Court of Parliament.“314 So geht die klassische Kommentierung der Parlamentssouveränität in Blackstones Commentaries on the Laws of England315 von Cokes Definition der obersten Gerichtsbarkeit des High Court of Parliament aus: „Of the power and jurisdiction of the parliament, for making of laws in proceeding by bill, it is so transcedent and absolute, as it cannot be confined either for causes or persons within any bounds. Of this court it is truly said: Si antiquitatem spectes, est vetustissima, si dignitatem, est honoratissima, si jurisdictionem, est capacissima.“316

2. Parlamentssouveränität Als oberstes common law-Gericht beanspruchte das Parlament in der Declaration of the Houses in Defence of the Militia Ordinance vom 6. 6. 1642 die oberste Interpretationsgewalt über die Staatsgrundgesetze (fundamental laws).317 Die inhaltlich nie fest bestimmten Staatsgrundgesetze318 werden von den Führern der parlamentarischen Opposition Hakewill, Coke, und Pym319 gegen den Souveräni314 Declaration of the Houses in Defence of the Militia Ordinance vom 6. 6. 1642, The Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625 – 1660, Nr. 54, S. 254, 255 f. Vgl. auch The Votes of the Houses for Raising an Army v. 12. 7. 1642, The Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625 – 1660, Nr. 56, S. 261. Auch diese politische Position des Parlaments 1642 wurde vom Parlamentarier Charles Herle (1598 – 1659) mit dem Status des Parlaments als oberstes (Berufungs-)Gericht begründet: „his Majesty often professeth himself no lawyer, therfore in law he judgeth not, but by his courts, in the meanest of which the sentence passed stands good in law, though the king by proclamation or in person should oppose it: whereas there is nothing more frequent or proper to parliaments, than to reverse any of [the courts’] judgements.“ (Herle, S. 15); Vgl. auch An exact collection of all remonstrances, declarations, votes, orders, ordinances, proclamations, petitions, messages, answers and other remarkable passages between the King’s most excellent majesty and his high court of parliament, S. 206 f.: „denial that we go about to introduce a new law.“ 315 Blackstone, vol. 1 (Of the Rights of Persons), Introduction, chap II: Of the Parliament, S. 156. 316 Coke, Part IV, 36. 317 Vgl. die Interpretation des Rechts der Selbstverteidigung in Declaration of the Houses in Defence of the Militia Ordinance vom 6. 6. 1642: „but ought to be obeyed by the fundamental laws of this kingdom . . . so the question is . . . whether there is not a power in the two Houses to provide for the safety of the Parliament and peace of the kingdom, which is the end for which the Ordinance concerning the militia was made“, (zit. nach The Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625 – 1660, Nr 54, S. 254). 318 Zu der seit dem 17. Jahrhundert in Europa allgemein verbreiteten Lehre über die leges fundamentales vgl. Quaritsch, Staat und Souveränität, S. 364.

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tätsanspruch der Stuarts ebenso gebraucht wie von Bacon320, Samuel Daniel321 und sogar von James I.322 und von Charles I.323 für die Begründung der monarchischen Souveränität.324 Ihre Bedeutung erschließt sich im Blick auf die dargestellte Auseinandersetzung zwischen common law und monarchischer Prärogative. Dürfen unvorhergesehene, ungeregelte Fragen des Staatswohls (public good) nach königlichem Ermessen beliebig entschieden werden, oder ist die monarchische Prärogative an höheres Recht gebunden? Dahinter steht die Frage nach der Souveränität als Kompetenz „zum letzten Wort“325, zur Entscheidung des rechtlich nicht geregelten Falles.326 Die Staatsgrundgesetze enthalten die für jede Situation des Staatswohls natürliche, billige Lösung (natural law due to circumstances).327 Damit entsprechen sie der omnipotenten Vernunftkonzeption des common law. Nicht der Wille des Herrschers,328 sondern das common law entscheidet über das öffentliche Wohl. Ein Alleinentscheidungsrecht des Monarchen über das öffentliche Wohl widerspricht dem common law.329 Diese oberste Entscheidungsgewalt des Parlaments 319 Vgl. den Widerstand gegen einen Gesetzesentwurf: „it alters the fundamentall lawe.“ (Debates in the House of Commons in 1625, S. 90). 320 Francis Bacon, A Collection of some principal Rules and Maximes of the Common Lawes of England, Epistle Dedicatory, in: Bacon, Vol. XIV, S. 10. 321 Daniel, S. 30: „We shall continue one, and be the same In Law, in Iustice, Magistrate, and forme, Thou wilt not touch the fundamentall frame Of their Estate thy Ancestors did forme, but with a reuerence of their glorious fame Seeke onely the corruptions to reforme, Knowing that course is best to be obseru’de Whereby a State hath longest beene preseru’d.“ 322 The Political Works of James I, S. 54. 323 Historical Collections, vol. I, S. 268. 324 Gough, S. 13, 30 ff.; Quaritsch, Staat und Souveränität, S. 363 ff. 325 Krüger, S. 20. 326 Quaritsch, Staat und Souveränität, S. 363. 327 Gegenbegriff zu den positiven Gesetzen (superstructure =Überbau). 328 So beanspruchte die absolutistisch-monarchische Argumentation das Alleinentscheidungsrecht des Monarchen über das öffentliche Wohl im Ship money’s case or Hampden’s Case (1637): „And we are also of opinion that in such case your majesty is the sole judge both of the danger and when and how the same is to be prevented and avoided.“ (Sources of English Constitutional History Nr. 94 C, S. 459). Gegen ein monarchisches Alleinentscheidungsrecht wendet sich die Antwort der common law-Richter in „The king’s case laid before the judges, with their answer“ vom 7. 2. 1637, zit. in: The Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625 – 1660, Nr. 20, S. 108: „and whether in such case is not the King the sole judge both of the danger, and when and how the same is to be prevented and avoided.“. Ebenso formulierte Hale: „That he alone is the Judge of all publique dangers and may appoint Such remedyes as he please and impose what Charges he thinkes fitt in Order thereunto. Those wild Propositions are 1. Utterly falce. 2. agst (against) all Naturall Justice. 3. Pernicious to the Governm. 4. Destructive to the Common good and safety of the Governmt. 5thly Without any Shaddow of Law or reason to Support them.“ (Reflections by the Lord Chief Justice Hale on Mr. Hobbes His Dialogue of the Lawe, Zweiter Aufsatz: Of Soveraigne Power, zit. in: Holdsworth, History V, S. 509). 329 Hale, Reflections by the Lord Chief Justice Hale on Mr. Hobbes His Dialogue of the Lawe, Zweiter Aufsatz: Of Soveraigne Power, (zit. in: Holdsworth, History V, S. 509): „They are utterly false, in thinges of this Nature the best measures of Truth or Falsehood are not

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über das Staatswohl steht über dem persönlichen Willen des Monarchen.330 Daraus folgt die Souveränität des Parlaments.331 Die Parlamentssouveränität wird 1689 in Art. XI Bill of Rights durchgesetzt: „All which Their Majesties are contented and pleased shall be declared, emnacted, and established by Authority of this present Parliament, and shall stand, remain and be the Law of this Realm for ever; and the same are by Their said Majesties, by and with the Advice and Consent of the Lords Spiritual and Temporal, and Commons, in Parliament assembled, and by the Authority of the same, declared, enacted, and established accordingly.“332 Dieser Wortlaut findet sich wieder in der Einleitungsformel englischer Gesetze: Be it enacted by the Queen’s most Excellent Majesty, by and with the advice and consent of the Lords Spiritual and Temporal, and Commons, in Parliament assembled, and by the Authority of the same, as follows. Daher kann ein neues ordentliches Gericht, das nicht durch Gewohnheit (common law) legitimiert ist, nur aufgrund eines Parlamentsgesetzes errichtet werden. Kraft königlicher Prärogative kann ein Gericht nicht rechtmäßig eingesetzt werimaginary Notions or Reasons att large, but the Laws and Customes of this Kingdome wch have determined Reasons att large and bound itt up within the boundes of Such Lawes and Usages. Itt is certain that the King without the Consent of ther Lordes and Commons in Parlemt neithr by Proclamation nor by Ordinance, Act of Council or Ordinance cannot make a bindeing Law . . . And as he cannot make a Law without Consent of Parliamt, Soe neither can he Repeale a Law without the like Consent.“ 330 Declaration of the Houses in Defence of the Militia Ordinance vom 6. 6. 1642, The Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625 – 1660, Nr. 54, S. 254, 255 f. Vgl. auch The Votes of the Houses for Raising an Army v. 12. 7. 1642, The Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625 – 1660, Nr. 56, S. 261: „much less can the power of Parliament be concluded by His Majesty’s command, because the authority thereof is of a higher and more eminent nature than any of these courts. It is acknowledged that the King is the fountain of justice and protection, but the acts of justice and protection are not exercised in his own person, nor depend upon his pleasure, but by his courts and by his ministers, who must do their duty therein, though the King in his own person should forbid them; and therefore, if judgements should be given by them against the King’s will and personal command, yet are they the King’s judgments . . . and what they do herein hath the stamp of the royal authority, although His Majesty, seduced by evil counsel, do in his own person oppose and interrupt the same; for the King’s supreme and royal pleasure is exercised and declared in this High Court of law and council, after a more eminent and obligatory manner than it can be by personal act or resolution of his own.“ 331 Rede von J. Whitelocke (1610) in: state trials, vol. II, S. 482 f.: „The soveraigne power is agreed to be in the king: but in the king is a two-fold power, the one in parliament, as he is assisted with the consent of the whole state; the other out of parliament, as he is sole, and singular, guided merely by his own will. And if of these two powers in the king one is greater than the other, and can direct and controule the other; that is suprema potestas, the soveraigne power, and the other is subordinata. It will then be easily proved, that the power of the king in parliament is greater than his power out of parliament: and doth and controule it; for if the king make a grant by his letters patent out of parliament, it bindeth him and his successors: he cannot revoke it, nor any of his successors; but by his power in parliament he may defeate and avoyd it; and therefore that is the greater power.“ 332 1 Gul. & Mar. Sess. 2 c.2, zit. nach Statutes at Large of England and of Great-Britain, Vol. III, 275, 278.

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den. Die gesetzliche Errichtung neuer Gerichte ist nur mit Mitwirkung des Parlaments möglich. Die in der Souveränität des Parlaments institutionalisierte Entscheidung über das öffentliche Wohl nach einem übergeordneten Recht anstatt nach dem Herrscherwillen unterscheidet Lockes Gerechtigkeitsnaturrecht vom voluntaristischen Naturrecht Hobbes’.

III. Gerechtigkeitsnaturrecht Lockes gegen voluntaristisches Naturrecht Hobbes’ 1. Voluntaristisches Naturrecht des Thomas Hobbes Im Gegensatz zu dem im common law verkörperten Primat des Rechts (supremacy of law)333 nihiliert Thomas Hobbes (1588 – 1679)334 den Unterschied zwischen Recht und Prärogative durch Negierung des Rechtes vor und außerhalb des Staates (not . . . juris prudentia . . . but . . . command that maketh law“)335. Eine Differenzierung zwischen rechtlichem und rein persönlichem Willen des Monar333 Vgl. oben § 5 II 2, 3. Daraus erklärt sich die verbitterte Opposition der common lawyers gegen Hobbes (Judson, S. 57). 334 Studium der Philosophie in Oxford, ab 1608 Hauslehrer in der Familie des Barons Cavendish. Hobbes erlebte den Commonwealth und das Lordprotektorat (1649 – 1659). Für die Staatslehre bedeutend sind der 3. Teil De cive (1649) seines Hauptwerkes Elementa philosophiae und Leviathan (1651). Vgl. Baumgold, S. 5 ff.; Bobbio, S. 26 ff.; Bowle, S. 13 ff.; Gauthier, S. 44 ff., S. 61 ff., S. 101 ff.; Goyard-Fabre, Hobbes, S. 46 ff.; Hampton, S. 5 ff.; Höffe, Staatsphilosophie, S. 27 ff.; Hönigswald, S. 17 ff.; Hüning, S. 11 ff.; Kersting, Hobbes, S. 37 ff.; Ludwig, Naturrecht, S. 17 ff.; Polin, Hobbes, S. 26 ff.; Riley, S. 42 ff.; Schelsky, S. 12 ff.; Schmitt, Leviathan, S. 11 ff.; Sommerville, Hobbes, S. 1 ff.; Tönnies, S. 23 ff.; Warrender, S. 9 ff.; Weiß, S. 133 ff.; Zarka, S. 45 ff. 335 Hobbes, Leviathan, Part II, cap. 26 (of civil laws), S. 256 f.: „That law can never be against reason, our lawyers are agreed; and that not the letter, that is every construction of it, but that which is according to the intention of the legislator, is the law. And it is true: but the doubt is of whose reason it is, that shall be reveived for law. It is not meant of any private reason; for then there would be as much contradiction in the laws, as there is in the Schools; nor yet, as Sir Edward Coke makes it, an artificial perfection of reason, gotten by long study, observation, and experience, as his was. For it is possible long study may increase, and confirm erroneous sentences: and where men build on false grounds, the more they build, the greater is the ruin: and of those that study, and observe with equal time and diligence, the reasons and resolutions are, and must remain discordant: and therefore it is not that juris prudentia, or wisdom of subordinate judges; but the reason of this our artificial man the commonwealth, and his command, that maketh law: and the commonwealth being in their representative but one person, there cannot easily arise any contradiction in the laws; and when there doth, the same reason is able, by interpretation, or alteration, to take it away. In all courts of justice, the sovereign, which is the person of the commonwealth, is he that judgeth: the subordinate judge, ought to have regard to the reason, which moved his sovereign to make such law, that his sentence may be according thereunto; which then is his sovereign’s sentence; otherwise it is his own, and an unjust one.“

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chen entfällt. Im voluntaristischen Naturrecht Hobbes’ bestimmt der Souverän, was dem Staat nützlich und schädlich ist. So setzt Hobbes in A dialogue between a philosopher and a student of the common laws of England (1664)336 Recht mit natürlicher Vernunft (natural reason) gleich, mit einem nach billigkeitsrechtlichen Gesichtspunkten entscheidenden Willensprodukt: „Now seeing it is granted that equity is the same thing with the law of reason . . . I would fain know to what end there should be any other court of equity at all, either before the chancellor or any other person, besides the judges of the civil or common pleas.“337 Rechtliche Beschränkungen der monarchischen Prärogative gehen im Absolutismus unter, wenn der Monarch allein über das öffentliche Wohl entscheidet. Da die Menschen durch ihre Vorstellungen von Gut und Böse, Nutzen und Schaden motiviert werden, muß der Souverän über die Meinungen der Menschen die Entscheidung haben, weil sonst der Streit aller mit allen, den der Staat gerade beenden soll, nicht aufhören kann.338 Grundlage der Hobbeschen Konzeption ist das Ermessen des Souveräns (arbitrary power): Die Menschen schließen aus Todesfurcht (bellum omnium contra omnes; homo homini lupus) einen Gesellschaftsvertrag mit dem Inhalt, daß jeder mit jedem anderen sich verpflichtet, dem Willen des einen, dem er sich unterworfen hat, keinen Widerstand zu leisten. Der zwischen den Individuen geschlossene Gesellschaftsvertrag zugunsten des Souveräns beinhaltet die bedingungslose Unterwerfung unter den souveränen Herrscher; die Gesetze des Souveräns treten an die Stelle der Naturgesetze, ihr Geltungsgrund ist die Autorität des Herrschers (auctoritas non veritas facit legem). Dieser Auffassung entsprechend leugnet Hobbes die Gegenseitigkeit der Verpflichtungen zwischen Ständen und Herrschern und kennt nur die Pflichten der Untertanen.339 Gesetz ist für Hobbes nicht eine Gerechtigkeitsnorm, sondern Befehl dessen, der die höchste Gewalt hat und dadurch die künftigen Handlungen der Staatsangehörigen bestimmen will.340 Bereits der krie336 Nach der Wortwahl des Titels ist diese Schrift eine Parodie auf St. Germans Dialogue between a Doctor of Divinity and a student of the common law of England (1523). 337 Hobbes, Dialogue, S. 94. 338 Hobbes, De cive, cap. VI (De iure eius siue Concilij, siue Hominis unius, qui in ciuitate cum summa potestate est), XI, S. 140: „Sequitur ergo illum unum siue hominem siue curiam, cui commissum est à ciuitate summum imperium, hoc quoque habere iuris, ut iudicet quae opiniones & doctrinae paci inimicae sint, & vetet ne doceantur. Dogma ferè nullum est, neque circa cultum Dei, neque circa scientias humanas, unde dissensiones, deinde discordiae, convicia, & paulatim bellum oriri non possit.“ Hobbes definiert den Staat als Institution, deren Wille vermöge des Vertrages aller als ihr aller Wille gilt. Der Inhaber dieser höchsten Staatsgewalt kann eine Person oder eine Versammlung sein. Ihre Macht ist unumschränkt, unveräußerlich und unteilbar. 339 Hobbes, Leviathan Part II, cap. 26 (of civil laws), S. 275: „For a fundamental law in every commonwealth is that, which being taken away, the commonwealth faileth, and is utterly dissolved; as a building whose foundation is destroyed. And therefore a fundamental law is that, by which subjects are bound to uphold whatsoever power is given to the souvereign, whether a monarch, or a sovereign assembly, without which the commonwealth cannot stand; such as is the power of war and peace, of judicature, of election of officers, and of doing whatsoever he shall think necessary for the public good.“

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gerische Naturzustand verneint die Existenz eines der monarchischen Prärogative überlegenen freiheitssichernden common law. Daher bekämpften die common lawyer wie Hale bereits den Hobbesianischen Standpunkt des kriegerischen Naturzustandes: „antecedently to civil government settled there is no external judge, but a man’s self, of what is a reasonable cause to invade another man’s life or to deprive him of his common interest in the things of this life, because all men as in relation to themselves are equal . . . But murder was still murder and God rightly punished Cain.“341 Gegen den Hobbesianischen bellum omnium contra omnes wird das Beispiel Indien angeführt, wo englische Kaufleute friedlich leben können.342 Ein ähnliches Beispiel „a Swiss and an Indian in the woods of America“ findet sich in den „Two Treatises of government“ von John Locke.343

2. Gerechtigkeitsnaturrecht des John Locke Der Widerstreit zwischen freiheitssicherndem common law344 und ermessensgewährender Prärogative ist für Lockes Unterscheidung der Legislative und Exekutive grundlegend: „Where the Legislative and Executive Power are in distinct hands, (as they are in all moderated Monarchies, and well-framed Governments) there the good of the Society requires, that several things should be left to the discretion of him, that has the Executive Power.“345 Soweit die von der Legislative erlassenen Gesetze keine Regelung enthalten,346 obliegt die Entscheidung der monarchischen Exekutive nach Ermessen: „Many things there are, which the Law can by no means provide for, and those must necessarily be left to the discretion of him, that 340 Hobbes, De cive, cap. VI (De iure eius siue Concilij, siue Hominis unius, qui in ciuitate cum summa potestate est), IX, S. 140: „Et leges civiles (ut eas definiamus,) nihil aliud sunt, quàm eius qui in ciuitate summâ potestate praeditus est, de ciuium futuris actionibus mandata.“ Den voluntaristischen Machtabsolutismus interessiert nicht der Gerechtigkeitsinhalt der Entscheidung, sondern daß überhaupt eine Entscheidung getroffen wird. 341 Hale, London BL, Hargrave MS. 485 („Of the nature of laws“; copy), fol. 38v. 342 Hale, London BL, Hargrave MS. 485 („Of the nature of laws“; copy), fol. 40v. 343 Locke, Second treatise, S. 277. 344 Hier schließt Recht (common law) auch das Gesetzesrecht der Legislative ein. Ausgangspunkt für das Verständnis der Lehren von Locke ist die Prägung durch die common lawKonzeption von Sir Edward Coke (1552 – 1634). Locke erlebt wie Hobbes den Commonwealth, das Lordprotektorat (1649 – 1659). Vgl. zu John Locke Ashcraft, in: Ashcraft (ed.), I, S. 50 ff.; Cranston, S. 29 ff.; Dunn, S. 5 ff.; Euchner, S. 9 ff.; Franklin, Julian, Locke, S. 1 ff.; Gibson, S. 182 ff.; Goyard-Fabre, Locke, S. 17 ff.; Kersting, Gesellschaftsvertrag, S. 29 ff.; Laslett, in: Ashcraft (ed.), I, S. 32 ff.; von Leyden, in: Ashcraft (ed.), II, S. 3 ff.; ders., S. 40 ff.; Macpherson, S. 11 ff.; Medick, S. 27 ff.; Polin, Locke, S. 19 ff.; Pollock, in: Ashcraft (ed.), III, S. 1 ff.; Rostock, S. 20 ff.; Seliger, in: Ashcraft (ed.), II, S. 34 ff.; ders., S. 11 ff.; Strauss, in: Ashcraft (ed.), III, S. 161 ff.; ders., Natural Right, S. 27 ff.; Thompson, in: Ashcraft (ed.), I, S. 100 ff.; Tully, S. 38 ff.; Yolton, in: Ashcraft (ed.), II, S. 16 ff.; ders., S. 13 ff. 345 Locke, Second treatise, chap. XIV (of prerogative), § 159, S. 392. Beachte die Formulierung „moderated monarchy“ bei Locke. 346 Vgl. oben die Darstellung der Korrekturbedürftigkeit bei § 5 II 3.

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has the Executive Power in hands, to be ordered by him, . . .“347 Diese exekutive Entscheidungsgewalt nach Ermessen entspricht der monarchischen Prärogative: „This power to act according to discretion, for the publick good, without the prescription of the Law, and sometimes even against it, is that which is called Prerogative.“348 Maßstab für die Ermessensentscheidung ist das Staatswohl: „For Prerogative is nothing but the Power of doing publick good without a Rule.“349 Wer entscheidet über das öffentliche Wohl? Dem eigenmächtigen Urteil des Monarchen will Locke die Entscheidung über das Staatswohl nicht überlassen: „[Many things there are, which the Law can by no means provide for and those must necessarily be left to the discretion of him, that has the Executive Power in hands, to be ordered by him], as the publick good and advantage shall require: nay,’tis fit that the Laws themselves should in some Cases give way to the Executive Power, or rather to this Fundamental Law of Nature and Government, viz.“350 Nicht der Wille des Herrschers, sondern ein a priori bestehendes oberstes, übergesetzliches Naturgesetz (a Law antecedent and paramount to all positive Laws of men) bestimmt das öffentliche Wohl (publick good; common wealth), an dem sich die Ermessensentscheidung der Prärogative zu orientieren hat: „The old Question will be asked in this matter of Prerogative, But who shall be Judge when this Power is made a right use of?“351 „I answer: Between an Executive in being, with such a Prerogative, and a Legislative that depends upon his will for their convening, there can be no Judge on Earth . . . the people have no other remedy in this, as in all other cases where have no judge on Earth, but to appeal to heaven . . . And therefore, tho’ the People cannot be Judge, so as to have by the Constitution of that Society any Superiour power, to determine and give effective Sentence in the case; yet they have, by a Law antecedent and paramount to all positive Laws of men, reserv’d that ultimate Determination to themselves, which belongs to all Mankind, where there lies no Appeal on Earth, viz. to judges whether they have just Cause to make their Appeal to Heaven.“352 Stünde das Urteil über das öffentliche Wohl dem Monarchen zu, wäre die Ermessensentscheidung nur seinem Willen verpflichtet. Rechtliche Beschränkungen der Prärogative liefen leer, der Monarch wäre absoluter Herrscher. Der Gedanke eines common law omnipotenter Vernunft mag Pate gestanden haben für die Idee eines übergesetzlichen Naturrechts. Locke steht in der Tradition des common law. Gegen ein monarchisches Alleinentscheidungsrecht wenden sich die common law-Juristen in The king’s case laid before the judges, with their answer vom 7. 2. 1637: „and whether in such case is not the King the sole judge both of the danger, and when 347 348 349 350 351 352

Locke, second treatise, Chap. XIV (Of Prerogative), § 159, S. 392. Locke, second treatise, Chap. XIV (Of Prerogative), §§ 159, 160, S. 393. Locke, second treatise, Chap. XIV (Of Prerogative), § 166, S. 396. Locke, second treatise, Chap. XIV (Of Prerogative), § 159, S. 392. Locke, second treatise, Chap. XIV (Of Prerogative), § 168, S. 397. Locke, second treatise, Chap. XIV (Of Prerogative), § 168, S. 397 f.

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and how the same is to be prevented and avoided.“353 Grundlage der Lockeschen Konzeption ist das allgemeine Naturgesetz (Law antecedent and paramount to all positive Laws), das alle Staatsgewalt bindet, das Selbsterhaltungsstreben des einzelnen, seine Freiheit sowie seinen Besitz zu achten. Die Verpflichtung der Prärogative auf ein übergesetzliches Fundamentalgesetz (Fundamental Law of Nature and Government354; a Law antecedent and paramount to all positive Laws of men355) zeichnet die 1689 in der Bill of Rights festgeschriebene Rechtsbindung der Krone vor. Der rein persönliche Wille des Monarchen ist verschieden von dem rechtlich relevanten in der Ermessensentscheidung kraft Prärogative. Beansprucht das Parlament gegenüber dem Monarchen die Entscheidungskompetenz über das öffentliche Wohl, liegt darin die Forderung nach Parlamentssouveränität gegenüber monarchischem Absolutismus. In der Frage, wer das öffentliche Wohl („publick good“) beurteilt, zeigt sich der Unterschied zwischen dem voluntaristischen Naturrecht Hobbes’ und dem idealistischen Gerechtigkeitsnaturrecht des John Locke. Faßt man die Ausführungen zur Parlamentssouveränität zusammen, ergibt sich folgendes Bild: Der Primat des Rechts und die Rechtsbindung der Prärogative sind Ausdruck der staatstragenden Balance zwischen der Prärogative und den im common law garantierten Rechten der Untertanen. Verkörperung des Balance-Gedanken ist das Parlament. Als oberstes common law-Gericht ist das Parlament die höchste Interpretationsinstanz für das öffentliche Wohl. In der darauf begründeten Souveränität des Parlaments verwirklicht sich der politische Anspruch des common law als Garantie der Rechte der Untertanen und als natürliche Ausdrucksweise des englischen politischen Denkens. Das Gerechtigkeitsnaturrecht Lockes ist Synonym der 1689 durchgesetzten Parlamentssouveränität, das voluntaristische Naturrecht Hobbes’ dagegen umschreibt den 1689 überwundenen Machtanspruch des Stuartabsolutismus. Die Schutzrichtung der Parlamentssouveränität begrenzt die monarchische Prärogative dahin gehend, daß ein neues Gericht nur durch Parlamentsgesetz eingesetzt werden kann.

Ergebnis von § 5, § 6 Nach der in der Glorious Revolution 1688 / 89 durchgesetzten Herrschaft des Rechts (rule of law) und der Parlamentssouveränität (sovereignty of Parliament) kann ein ordentliches Gericht (ordinary court) nur auf Gewohnheit (common law) oder auf Parlamentsgesetz (statute) beruhen. Die Einrichtung außerordentlicher 353 The Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625 – 1660, Nr. 20, S. 108. ebenso die Antwort (The Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625 – 1660, Nr. 21, S. 109). 354 Locke, second treatise, Chap. XIV (Of Prerogative), § 159, S. 392. 355 Locke, second treatise, Chap. XIV (Of Prerogative), § 168, S. 397 f.

Ergebnis von § 5, § 6

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Gerichte (prerogative courts) kraft königlicher Prärogative (royal prerogative) ist durch die Bill of Rights 1689 ausgeschlossen.356 Weder die Schutzrichtung der rule of law noch die Schutzrichtung der sovereignty of Parliament beinhalten die Garantie eines gesetzlich zuständigen Richters. Die auf dem Vorrang des Rechts (common law) beruhende Unabhängigkeit der common law-Gerichte vor Eingriffen der Prärogative beruht auf dem allgemeinen Konsens seit Vorzeiten (concept of immortality, immortal custom). Daher erfaßt die Schutzrichtung der rule of law nicht die Gewährung bestimmter Gerichte für die Rechtsuchenden seitens des Monarchen, sondern die Bindung der Prärogative, nicht eigenmächtig außerordentliche Gerichte (prerogative courts) zu schaffen. Die Striktheit und Regelbindung des common law als Konsens der gesamten Richterschaft (judicial consent) garantiert die Richtigkeit der Urteile jedes common law-Richters. Die persönliche Unabhängigkeit ist durch den Act of Settlement 1701 garantiert.

356 Bill of Rights 1689 (1 Gul. & Mar. Sess. 2 c.2), I 2. Abschnitt Nr. 3: „That the Commission for erecting the late Court of Commissioners for Ecclesiastical Causes, and all other Commissions and Courts of like Nature, are illegal and pernicious.“ (zit. nach Statutes at Large of England and of Great-Britain, Vol. III, S. 276).

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4. Kapitel

Deutschland Einleitung Das Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23. 5. 1949 normiert in seinem Artikel 101 Abs. 1: Ausnahmegerichte sind unzulässig. Niemand darf seinem gesetzlichen Richter entzogen werden. Diese grundrechtsgleiche Garantie dient der Sicherung der Rechtsstaatlichkeit im gerichtlichen Verfahren.1 Das in Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG normierte Verfassungsprinzip des gesetzlichen Richters konkretisiert das Rechtsstaatsgebot im Gerichtsverfassungsrecht, nimmt eine rechtsstaatliche Schutzfunktion wahr. Art. 105 Weimarer Reichsverfassung vom 11. 8. 1919 hatte die gleiche Fassung wie Art. 101 Abs. 1 GG, abgesehen vom Verbot der Ausnahmegerichte als „unstatthaft“.2 Die Frankfurter Reichsverfassung vom 28. 3. 1849 formulierte in Art. X § 175 sprachlich breiter, jedoch inhaltlich gleichwertig: Die richterliche Gewalt wird selbständig von den Gerichten ausgeübt. Kabinetts- und Ministerialjustiz ist unstatthaft. Niemand darf seinem gesetzlichen Richter entzogen werden. Ausnahmegerichte sollen nie stattfinden.3 Diese Verfassungsgarantie des gesetzlichen Richters von 1848 / 1849 formulierte die rechtsstaatliche Schutzrichtung, an die die Verfassungsentwicklung nach 1945 anknüpfen konnte. Die rechtsstaatliche Schutzrichtung zielt auf die Unterwerfung der Staatsgewalt unter das Recht. Die Rechtsbindung der Justiz setzt ihre Unabhängigkeit voraus.4 Komplementärstück zur richterlichen Unabhängigkeit ist der Gesetzesvorbehalt für die Zuständigkeit des Richters.5 Dem Gesetzesvorbehalt ist der Vorrang der Legislative vor der Exekutive immanent. Dieser Vorrang setzt Gewaltentrennung voraus. Prämisse der rechtsstaatlichen Schutzrichtung ist also die Gewaltenteilung (nachfolgend § 8). Als Wegbereiter der Paulskirchenbestimmung dienten die unter dem Eindruck der Pariser Julirevolution 1830 erlassenen neuständischen Verfassungen. So garantierte die Verfassung des Kurfürstentums Hessen (Kassel) vom 5. 1. 1831 im IX. 1 BVerfG, Urteil vom 20. 3. 1956, BVerfGE 4, 413, 416; BVerfG, Beschl. vom 20. 1. 1970, BVerfGE 27, 362; BVerfG, Beschl. vom 3. 12. 1975, BVerfGE 40, 357, 361; BVerfG, Beschl. vom 31. 5. 1990, BVerfGE 82, 159, 194 und jüngst der Plenarbeschluß des BVerfG (1 PBvU 1 / 95) vom 8. 4. 1997, NJW 1997, 1497; BVerfGE 95, 322. 2 Ausnahmegerichte sind unstatthaft. Niemand darf seinem gesetzlichen Richter entzogen werden. 3 Zit. in: Huber, S. 394; Dürig / Rudolf, S. 118. 4 Vgl. auch Sellert, Art. Unabhängigkeit des Richters (der Justiz), HRG V, Sp. 443. 5 Zu diesem Zusammenhang auch Knauer, Art. Gesetzlicher Richter, HRG I, Sp. 1620; Sellert, Richterliche Unabhängigkeit, 119; Simon, Unabhängigkeit, S. 4.

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Titel, § 114 I, II S. 1: Niemand darf seinem gesetzlichen Richter, sey es in bürgerlichen oder peinlichen Fällen, entzogen werden, es sey denn auf den regelmäßigen Wegen nach den Grundsätzen des bestehenden Rechtes durch das zuständige obere Gericht. Es dürfen demnach außerordentliche Kommissionen oder Gerichtshöfe, unter welcher Benennung es sey, nie eingeführt werden.6 Die Verfassung für das Königreich Sachsen vom 4. 9. 1831 enthielt in Titel V § 48 die Zusage: Kein Unterthan darf seinem ordentlichen Richter entzogen werden, außer in den von den Gesetzen vorausbestimmten Fällen.7 Das Grundgesetz für das Herzogtum SachsenAltenburg vom 29. 4. 1831 formulierte in der Zweiten Abtheilung, Zweiter Abschnitt, § 45 S. 1: Kein Landesunterthan, der zugleich Landeseinwohner ist, soll in bürgerlichen oder peinlichen Rechtssachen, außer den gesetzlich im Voraus bestimmten Fällen, seinem ordentlichen Richter entzogen, . . . werden.8 Die Neue Landschaftsordnung für das Herzogtum Braunschweig vom 12. 10. 1832 garantierte im Siebenten Kapitel, § 201: Niemand darf seinem gesetzlichen Richter, es sey in bürgerlichen oder strafrechtlichen Fällen, entzogen, noch sonst an der Betretung und Verfolgung des Rechtsweges vor den Gerichten gehindert werden.9 Und § 34 Verfassung für das Königreich Hannover vom 26. 9. 1833 lautete: Sowohl in Civil- als auch in Criminalsachen darf Niemand seinem ordentlichen Richter entzogen werden, außer in den im Proceßgange begründeten, oder von den Gesetzen im Voraus bestimmten Fällen.10 Vergleichbarer Wortreichtum fand sich in den von der Charte constitutionnelle (4. 6. 1814)11 beeinflußten frühkonstitutionellen Verfassungen.12 § 2 des NassauZit. in: Huber, S. 256. Zit. in: Huber, S. 270; Pölitz, Erster Band / 1. Abtheil., S. 228; Zachariä, Zweiter Theil, § 150, S. 221, Fn. 8. 8 Zit. in: Pölitz, Erster Band / 2. Abtheil., S. 864. 9 Zit. in: Pfeiffer, Richteramt, S. 66; Pölitz, Erster Band / 2. Abtheil., Anhang, S. 1221; Zachariä, Zweiter Theil, § 150, S. 220, Fn. 8. 10 Zit. in: Zachariä, Zweiter Theil, § 150, S. 221, Fn. 8. 11 Art. 62 Charte constitutionnelle vom 4. 6. 1814: Nul ne pourra être distrait de ses juges naturels. (zit. in Hélie, 3. fasc., S. 889). 12 Keine einschlägigen Garantien enthalten: die Verordnung für die neue Organisation der ständischen Verfassung für Schwarzburg-Rudolfstadt vom 8. 1. 1816; die landständische Verfassung der Grafschaft Schaumburg-Lippe vom 15. 1. 1816; das Grundgesetz über die landständische Verfassung des Herzogtums Sachsen-Hildburghausen vom 19. 3. 1818; die landständische Verfassung des Fürstentums Lippe-Detmold vom 8. 6. 1819; die Verfassung des Fürstentums Liechtenstein vom 9. 11. 1819; die Verordnung des Herzogtums BraunschweigWolfenbüttel, die erneuerte Landschaftsordnung betreffend, vom 25. 4. 1820. Ebensowenig die im Königreich Preußen per königlichem Dekret angeordneten Gesetze: Allgemeines Gesetz wegen Anordnung der Provinzialstände vom 5. 6. 1823; Gesetz wegen Anordnung der Provinzialstände für die Mark Brandenburg und das Markgrafthum Niederlausitz vom 1. 7. 1823; Gesetz wegen Anordnung der Provinzialstände für das Königreich Preußen vom 1. 7. 1823; Gesetz wegen Anordnung der Provinzialstände im Herzogthume Pommern und Fürstenthum Rügen vom 1. 7. 1823; Gesetz wegen Anordnung der Provinzialstände für die Rheinprovinzen vom 27. 3. 1824; Gesetz wegen Anordnung der Provinzialstände für die Pro6 7

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Patents vom 2. 9. 1814 enthielt die Zusage, daß keiner Unserer Unterthanen jemals seinem gewöhnlichen Gerichtsstande, und durch die Gesetze vorher bestimmten ordentlichen Richter, durch außerordentliche Maasregeln, entzogen werde.13 IV. Titel § 8 S. 2 der Verfassung für das Königreich Bayern vom 26. 5. 1818 garantiert: Niemand darf seinem ordentlichen Richter entzogen werden.14 Ähnliche Garantien enthalten Titel II § 15 S. 1 der Verfassung für das Großherzogtum Baden vom 22. 8. 181815, Kapitel III § 26 der Verfassung für das Königreich Württemberg vom 25. 9. 1819,16 Titel III Art. 31 der Verfassung für das Großherzogtum Hessen (Darmstadt) vom 17. 12. 182017 und Zweiter Theil § 21 der Verfassung des Herzogtums Coburg-Saalfeld vom 8. 8. 1821.18 Unter den Rheinbundverfassungen formulierte nur die Constitution für das Königreich Bayern vom 1. 5. 1808 im V. Titel § 4 die Garantie: Der König kann . . . in keinem Falle irgend eine anhängige Streitsache oder angefangene Untersuchung hemmen, vielweniger eine Partei ihrem gesetzlichen Richter entziehen.19 Beispielhaft für die aufgeklärt-absolutistischen Territorialstaaten formulieren § 86 Einleitung Allgemeines Gesetzbuch für die Preußischen Staaten (AGB) 179120 und gleichlautend § 79 Einleitung des Allgemeinen Preußischen Landrechts (ALR) 1794: Die Entscheidung der vorfallenden Streitigkeiten, so wie die Bestimmung der zu verhängenden Strafen, muss den einem jeden Einwohner des Staats durch die Gesetze angewiesenen Gerichten überlassen werden.21 Die Schutzrichtung der aufgeklärt-absolutistischen Formulierungen (nachfolgend § 7 I) und der frühkonstitutionellen Formulierungen (nachfolgend § 7 II) setzt vinz Westphalen vom 27. 3. 1824; Gesetz wegen Anordnung der Provinzialstände für das Großherzogthum Posen vom 27. 3. 1824. 13 Zit. in: Pfeiffer, Practische Ausführungen Dritter Band, § 4 (Unabhängigkeit des Richteramtes), S. 236; Pölitz, Zweiter Theil, S. 300= 1. Bd., 2. Abtheil, S. 1011. 14 Zit. in: Huber, S. 161; Pölitz, Dritter Theil, S. 122. 15 Niemand darf in Criminalsachen seinem ordentlichen Richter entzogen werden. (zit. in: Huber, S. 173; Pölitz, Dritter Theil, S. 354). 16 Niemand darf seinem ordentlichen Richter entzogen und anders als in den durch das Gesetz bestimmten Fällen und in den gesetzlichen Formen verhaftet und bestraft, noch länger als Einmal 24 Stunden über die Ursache seiner Verhaftung in Ungewißheit gelassen werden. (zit. in: Huber, S. 190; Pölitz, Dritter Theil, S. 296). 17 Niemand soll seinem gesetzlichen Richter entzogen werden. (zit. in: Huber, S. 225; Pölitz, Vierter Theil, S. 99). 18 Das Materielle der Justizertheilung und das gerichtliche Verfahren innerhalb den Grenzen seiner gesetzlichen Competenz, Form und Wirksamkeit sind von dem Einflusse der Regierung ganz unabhängig, und es soll niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden. (zit. in: Pfeiffer, Practische Ausführungen, § 4 (Unabhängigkeit des Richteramtes), S. 238; Pölitz, Vierter Theil, S. 53). 19 Zit. in: Pölitz, Zweiter Theil, S. 132 ff., 140 f. 20 § 86 Einl. AGB, Allgemeines Gesetzbuch für die preußischen Staaten, Erster Theil, S. 13. 21 § 79 Einl. ALR, Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten, S. 59.

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einen Ausgleich mit der landesherrlichen Justizhoheit voraus. Deren Konsolidierung nach 1648 ist Ausgangspunkt der Entwicklung deutscher Formulierungen des Rechts auf den gesetzlichen Richter. Besonders nach dem Westfälischen Frieden wandte sich der Ausschließlichkeitsanspruch der landesherrlichen Justizhoheit gegen die Rechtsprechung der Reichsgerichte, da sie den Machtanspruch des Reiches verkörperten.22 Aus der Sicht der Territorialstaaten ermöglichten die gem. Art. V § 56 IPO23 zu beachtenden Appellationsprivilegien24 die Schaffung eines territorialstaatlichen Obergerichts als Voraussetzung der Rechtsprechungseinheit,25 die für die landesherrliche Zentralisierung der Justiz im Zuge der aufzubauenden Territorialherrschaft unentbehrlich war.26 Im Gegensatz zu England und Frankreich setzt sich in Deutschland die Staatsbildung auf der Ebene der Territorien durch.27 Die für die historische Entwicklung der deutschen Formulierungen entscheidenden Impulse gehen daher von der Zentralisierung der landesherrlichen Justizverwaltungen aus,28 die Schutzrichtung richtet sich gegen Eingriffe des Landesherrn in die Reichs- und die Territorialjustiz.29 Damit kann sich die Darstellung der deutschen Garantien des gesetzlichen Richters auf die Territorialstaaten beschränken.

22 Die Appellation war der entscheidende Punkt des Ringens der Reichsstände um ihre Unabhängigkeit vom Reich (Broß, S. 25 f.; Hinz, S. 288, 297 f.) 23 Sammlung der Reichs-Abschiede III, 589. 24 Die in der Goldenen Bulle angelegten kurfürstlichen Privilegia de non evocando / de non appellando wurden am 30. 4. 1654 für Mainz, am 17. 7. 1727 für Trier, am 13. 12. 1653 für Köln, am 2. 5. 1559 für Kursachsen, am 24. 7. 1586 für Kurbrandenburg, am 28. 8. 1638 für Bayern, am 17. 7. 1652 für die Kurpfalz, am 12. 8. 1718 für Kurbraunschweig und in § 164 Jüngsten Reichsabschied 1654 für das Königreich Böhmen bestätigt (Von Ludolf, Commentatio systematica, Appendix V (Index sive Tabella Privilegiorum Statuum Imperii, quatenus ad Jus Camerale pertinent), S. 129, 133; Eisenhardt, Teil II A). Die Appellationsprivilegien sollten nicht den einzelnen Richter, sondern nur die Gerichtsbarkeit der Territorialherrn vor Eingriffen des Kaisers abschirmen (Sellert, Richterliche Unabhängigkeit, 118). Allgemein Buchda, Art. Appellationsprivilegien, HRG I, Sp. 200. Zur untergeordneten Rolle der Appellationsprivilegien im strafrechtlichen Bereich vgl. Szidzek, S. 75 f. 25 Die Errichtung des Berliner Obertribunals für alle Länder der Monarchie dokumentierte das endgültige Ausscheiden Preußens aus der Reichsjustiz. In Österreich wurde 1749 eine Oberste Justizstelle als gemeinsame Oberinstanz außer für Ungarn geschaffen. 26 Eisenhardt, S. 54 ff. 27 Die deutschen Könige haben keinen nationalen Zentralstaat zustande gebracht. Ausdrücklich zu diesem „Sonderweg“ Reinhard, S. 53 f. 28 Moraw, Verfassung, S. 188: „Die innere Geschichte der deutschen Territorien ist in besonderer Weise die Geschichte der Staatswerdung in Deutschland.“ Zur Zentralisierung der landesherrlichen Justizverwaltung allgemein Weitzel, Art. Rechtszug, HRG IV, Sp. 430, 442. 29 Auch Bussi geht in seiner Herleitung der Begriffsbildung, obwohl er ausführlich Moser zitiert, von den Eingriffen des Landesherrn aus (S. 62).

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§ 7 Aufgeklärt-absolutistische und frühkonstitutionelle Formulierungen I. Aufgeklärt-absolutistische Formulierungen 1. Übergang zum aufgeklärt-absolutistischen Gesetzesstaat a) Vorrangige Herrschaftsfunktion der Gesetzgebung für die entstehenden Territorialstaaten An die Stelle der im spätmittelalterlichen Ständestaat vorrangigen Herrschaftsfunktion der Gerichtsbarkeit tritt in den entstehenden Territorialstaaten die vorrangige Herrschaftsfunktion der Gesetzgebung. In der ständisch organisierten Gesellschaft des Spätmittelalters30 war das Gerichtswesen integrierendes Element der lokalständischen Ordnung: Grund- und Leibherrschaft fielen mit der Gerichtsherrschaft zusammen. Das Nebeneinander der landesherrlichen, der städtischen, der (grund-)adeligen und der geistlichen Gerichtsbarkeit spiegelte die den Ständestaat kennzeichnende Vielfalt der Herrschaftsverhältnisse wider. Die Jurisdiktionsgewalt war Kern der politischen Herrschaft, der Sicherung von Recht und Frieden im jeweiligen der Gerichtsbarkeit unterworfenen Herrschaftsbereich. Die vorrangige Herrschaftsfunktion der Gerichtsbarkeit wird in der italienischen Statutendoktrin begründet. So kommentiert Bartolus Digesten 1.1.9: „Omni populo iurisdictionem habenti, ius proprium statuere permittitur“31 und „facere statuta est iurisdictio in genere sumpta“32. Baldus formuliert zu Digesten 1.1.9: „statuta condere est iurisdictionis: quia qui statuit, ius dicit.“33 Die europaweite Rezeption des so grundgelegten Vorrangs der Gerichtsbarkeit kann Francisco Suárez’ Tractatus de legibus ac deo legislatore in decem libros distributus (1612) so andeuten: „Dicendum est enim, ad ferendas leges necessariam esse potestatem iurisdictionis, nec solam dominativam per se sufficere.“34 Die vorrangige Herrschaftsfunktion der Gerichtsbarkeit beruhte auf der Unveränderbarkeit des Rechts im mittelalterlichen Ständestaat. Die Rechtsfindung in Konflikten oblag rechtserfahrenen Urteilsfindern als Mitgliedern der Rechtsgemeinschaft unter dem Schutz des verfahrensleitenden Gerichtsherrn.35 Recht war 30 Zur ständisch organisierten Gesellschaft des späten Mittelalters vgl. Pohl, in: Deutsche Verwaltungsgeschichte, Bd. 1, S. 215 ff.; Willoweit, in: Deutsche Verwaltungsgeschichte I, S. 66 ff. 31 Bartolus, ad D.1.1.9 (lex „omnes populi“), Nr. 1. 32 Bartolus, ad D.1.1.9 (lex „omnes populi“), Nr. 3. 33 Baldus, ad D.1.1.9 (lex „omnes populi“), Nr. 9. 34 Suárez, Francisco, liber I, cap. VIII, Nr. 6, S. 45. Vgl. zu Francisco Suárez Giers, S. 11 ff.; Köck, S. 9 ff.; Macià Manso, S. 27 f.; Pérez Luno, S. 7 ff.; Rommen, S. 13 f.

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Rechtsgebrauch in den ständischen Sozialkreisen, auf deren Geschlossenheit der Konsens über die Streitentscheidung in der Rechtsgemeinschaft beruhte.36 Recht entstand durch Rechtsfindung, durch Fortschreiben vorhandenen Rechts und durch Bestätigung im Bestreitensfall. Die Gesetzgebung galt daher als Annex oder Bestandteil der Gerichtsbarkeit.37 Eine normative Trennung der rechtsprechenden und der gesetzgebenden Tätigkeit war nicht denkbar: „Neque ipsi (principes) legislatoriam potestatem antiquis temporibus satis cognoverunt nec a potestate iudiciali illam sat distinxerunt . . . Percurras enim antiquarum legum codices, et maxima ex parte eos iudicialibus sententiis repletos invenies.“38 Dementsprechend war das Gesetzgebungsverfahren in der mittelalterlichen Ständeversammlung weitgehend nach den Grundsätzen des Prozeßverfahrens gestaltet.39 Der mittelalterlich-ständische Rechtsstaat war statisch auf die Wahrung und Verteidigung wohlerworbener Rechte gerichtet – auch dann noch, als der gesellschaftliche Umbruch an der Schwelle zur Neuzeit nach Flexibilisierung drängte: Durch den Aufschwung der Städte begannen die Standesgrenzen zu fluktuieren, durch die Umstellung von Natural- auf Geldwirtschaft geriet die Güterverteilung zwischen grundbesitzendem Adelsstand und abhängigem Bauernstand ins Wanken, die arbeitsteilige Produktionsweise sprengte die Zunftverfassungen, und die Reformation erschütterte die geistlichen Stände.40 Der aus der Erschütterung der lokal-ständischen Rechtsordnung resultierende überörtliche Regelungsbedarf eröffnete die landesherrliche Normsetzungsbefugnis. Die landesherrliche Pflicht zur Aufrechterhaltung einer „guten, ehrbaren, beständigen Ordnung“41 entwickelte sich zum ius politiae des Landesherrn, das für das landesherrliche Weisungs- und Gesetzgebungsrecht grundlegend war.42 Die Generalisierung der Einzelentscheidungen zur Regelung sozialer aus der Erosion der Ständegesellschaft erwachsender Spannungen war das Einfalltor landesherrlicher Kompetenzanmaßungen und der Vorwand für die schleichende Entmachtung der Stände. Diese Gesetzgebungspraxis wurde in den Land- und Stadtrechtsreformationen durch Vorbehalte zugunsten des Landesherrn abgesichert, Rechtsvorschriften 35 Die Rechtsfindung wurde nicht vom Gerichtsherrn, sondern von der Rechtsgemeinschaft in Gerichtsversammlung, Gerichtsumstand oder durch abgeordnete Schöffen geleistet (statt vieler: Willoweit, in: Deutsche Verwaltungsgeschichte I, S. 69, 119 f.). 36 Dilcher, in: Dilcher (Hrsg.), S. 21, 23 ff.; Kern, Fritz, Recht und Verfassung, S. 18 f.; ders., HZ 115 (1916), 496, 500 f.; ders., Gottesgnadentum, S. 5. 37 Ebel, Wilhelm, Gesetzgebung, S. 69. 38 Reichardt, S. 15. Vgl. auch Strube, Nebenstunden, Vierter Theil, 22. Abhandlung (Vom Ursprung der Landeshoheit in Deutschland), S. 17 f. 39 Mohnhaupt, Ius Commune IV (1972), 188, 190. Vgl. auch Franklin, Otto, S. IX n. 4. 40 Press, in: Kunisch (Hrsg.), Neue Studien zur frühneuzeitlichen Reichsgeschichte, 9, 30 f., 32 f. 41 Tit. X Reichspolizeiordnung 1548, zit. in: Zeumer, S. 94. 42 Die Bedeutung des ius politiae für die Entwicklung des landesherrlichen Gesetzgebungsrecht wird in der Literatur unterschiedlich gewertet. Zum Meinungsstand in der Forschung vgl. Preu, S. 37 ff.

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notfalls eigenmächtig zu ergänzen und zu verbessern.43 Damit hatte sich der Inhalt der landesherrlichen Hoheitsgewalt von der Recht findenden Gerichtsgewalt zur Norm setzenden Befehlsgewalt gewandelt.44 Diese Akzentverschiebung von der Rechtsprechung zur Rechtsetzung ist für den Übergang vom mittelalterlichen Ständestaat zum frühneuzeitlichen Territorialstaat grundlegend.45 „Et qui est celuy qui ne iugeroit souuerain, celuy qui donne loy à tous ses subiects: qui fait la paix & la guerre: . . . qui leue les tailles, & affranchit qui bon luy semble: qui donne grace à celuy qui a merité la mort?“46 formuliert Bodin den Primat der Gesetzgebung für seinen Souveränitätsbegriff.47 Damit gilt die Rechtsprechung als Annex der Gesetzgebung: „das Recht der obersten Gewalt, Gesetze zu geben, aus welchem alsofort in nothwendiger Folge flieset das Regal oder königliche Recht der oberstrichterlichen Gewalt.“48

b) Aufbau der landesherrlichen Justizverwaltung Den Wandel der Landesherrschaft zum Territorialstaat markiert die Einführung dauerhafter Verwaltungsinstitutionen: der umfassend zuständige Hofrat, die für Finanzen zuständigen Kammern und das Hofgericht sind neben Kirchenrat und Kriegsrat die Behörden der landesherrlichen Zentralverwaltung.49 Zuständig für Rechtsstreitigkeiten waren mangels klarer Kompetenzabgrenzung einerseits das ständisch mitbeeinflußte Hofgericht50 und andererseits die aus dem Hofrat hervorgehenden landesherrlichen Justizkollegien.51 Die „Handhabung der Gerechtigkeit in Privatangelegenheiten und Parteisachen“52 oblag den landesherrlichen Justizkollegien als Verwaltungsaufgabe: Die Einordnung der ordentlichen Rechtspflege Hübner, S. 21 ff. Maier, S. 73, 87; Eder, S. 165. 45 McIlwain (political thought, S. 390 f.) belegt die Akzentverschiebung anhand des Vergleichs von Bodins 1566 erschienenen Methodus ad facilem historiarum cognitionem, chap. VI (S. 154 ff.) mit seinen 1576 erschienen Six livres de la république, livre I, chap. X. (S. 216). Vgl. allgemein: Mohnhaupt, Ius Commune 4 (1972), 188 ff. Vgl. zu Bodins Methodus ad facilem historiarum cognitionem Brown, John, S. 7 ff.; Couzinet, in: Zarka (éd.), S. 23 ff. 46 Bodin, République, livre I, chap. X, S. 213. 47 Vgl. auch Reinhard, S. 298. A.A. Ebel, Wilhelm (Gesetzgebung, S. 71), der erst bei Montesquieu ansetzt. Zum Primat der Gesetzgebung für Bodins Souveränitätsbegriff auch Quaritsch, Staat und Souveränität, S. 268 ff.; Kunisch, Staatsverfassung, S. 35 f. Zur BodinRezeption in der deutschen Staatslehre des 17. und 18. Jahrhunderts vgl. Dreitzel, Aristotelismus, S. 218 ff.; Quaritsch, Souveränität, S. 66 ff. 48 Döhler, § 151, S. 112 f. 49 Willoweit, in: Deutsche Verwaltungsgeschichte I, S. 66, 105 ff.; ders., in: Deutsche Verwaltungsgeschichte I, S. 289 ff.; ders., Verfassungsgeschichte, S. 113 ff. Für Kursachsen vgl. Lück, S. 91 ff. Für die Kurpfalz: Kern, Bernd-Rüdiger, S. 270 ff. 50 Dazu Döhring, S. 4 f. 51 Willoweit, Verfassungsgeschichte, S. 115. 52 Von Flöhrcke, § 3. 43 44

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als allgemeine Verwaltungsaufgabe demonstriert die Janusköpfigkeit der landesherrlichen Justizkollegien als oberste Verwaltungsstellen und oberste Gerichtsbehörden, die aus territorialstaatlicher Sicht für die Effektivität und das Machtpotential der Territorialgewalt grundlegend war.53 Sie hatten die Justiz gemäß den Regierungszielen auf den Landesfürsten zu zentralisieren und Vollzugsdefizite der ständischen Justizverwaltung abzubauen.54 Mit zunehmendem Verwaltungsaufwand wurden für die Administration des Kriegs- und Domänenwesens, der Finanzund Abgabenwirtschaft, der Handwerks-, Manufaktur- und Kommerzienaufsicht, der Holz-, Forst-, Jagd-, Feld-, Wiesen- und Mühlensachen im zentralisierten landesherrlichen Verwaltungsapparat Kammern eingerichtet. Neben den Polizeifunktionen ihrer Aufsichtstätigkeit zogen die Kammern die mit diesen Gegenständen zusammenhängende Gerichtsbarkeit zu Lasten der landesherrlichen Justizkollegien an sich.55 Aufgrund der ursprünglichen Konzeption, „eines Landes-Herrn eigenen Gütern und Einkünfften, Vorzügen und Regalien“56 zu erhalten und zu mehren, waren die landesfürstlichen Kammern Instrumente des landesfürstlichen Willens und ermöglichten die „kräftige und nachdrückliche Durchsetzung der neuen monarchischen Verwaltungsgrundsätze gegen die Widerstände des alten ständisch-territorialen Systems“57. Den Machtzuwachs der landesherrlichen Justizkollegien und Kammern zu Lasten der ständischen Justizverwaltung analysiert Veit Ludwig von Seckendorff treffend in seiner Schrift Teutscher Fürsten-Staat (1656) dahingehend, daß „landesMaier, S. 185 ff. § 22 Reglement, was für Justiz-Sachen denen Krieges- und Domainen-Cammern verbleiben, und welche vor die Justiz-Collegia oder Regierungen gehören, de dato Potsdam, den 19. 6. 1749: Wann derer Beamten Justitiarii und Magisträte wegen übler Administration der Justiz verklaget werden; so stehet denen Justiz-Collegiis frey und lieget ihnen ob, nach Beschaffenheit der zu ihrem Ressort gehörigen Sache Acta zu avociren, und die nöthige Verordnungen ergehen zu lassen, sie auch, wenn die Beschuldigung und Klage gegründet gefunden wird, in Justiz-Sachen zu cassiren, zu suspendiren oder zu bestraffen, und die Strafe zur Execution zu bringen. (zit. in Corpus Constitutionum Marchicarum, No. LXVI, Sp. 169). 55 Das preußische Justizressortreglement vom 19. 6. 1749 (= Codex Fridericianus Marchicus) entzog die iura cameralia et fiscalia der ordentlichen Justiz und wies sie den Kriegs- und Domänenkammern zu: „da hingegen zum Ressort derer Krieges- und Domainen-Cammern hauptsächlich nur Königl. Intraden und Domainen, ferner die den Statum Oeconomicum & Politicum angehende, und überhaupt in das Interesse Publicum einschlagende Sachen gerechnet werden können: mithin muß in denen bey diesen Fällen sich ereignenden Contradictionen und Streitigkeiten die Cognition und Decision lediglich denen Cammern und respective General Directorio verbleiben, indem selbige eines Theils von dergleichen Sachen am besten informiret seyn und andern Theils ohne Administrirung der Justiz dabei nicht wohl bestehen, noch ihrem Officio ein Gnügen leisten können.“ (Einleitung des Reglement, was für JustizSachen denen Krieges- und Domainen-Cammern verbleiben, und welche vor die Justiz-Collegia oder Regierungen gehören, de dato Potsdam, den 19. 6. 1749, zit. in Corpus Constitutionum Marchicarum, No. LXVI, Sp. 163. Vgl. dazu Poppitz, AöR 72, N.F. 33 (1943), 158, 177. 56 Von Seckendorff, III, 1, S. 357 ff. ) 57 Hintze, in: Acta Borussica, Bd. VI / 1, S. 233. 58 Von Seckendorff, II, 9, S. 243. 53 54

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herrliche Gerichte vieles an sich gezogen hätten . . . den Hofgerichten nur wenig autorität mehr übrig geblieben [sei]“.58 Die ständische Justizverwaltung mußte der Landesherr ausschalten, wollte er die Gerichtsbarkeit auf sich zentralisieren.59 Als die erst aufzubauende territorialstaatliche Verwaltungsorganisation noch auf die Mitwirkung der lokalständischen Herrschaftsträger angewiesen war, wurden letztere mit der Vergabe von Privilegien gewonnen.60 In den vom Territorialherrn verteilten Privilegien lag keine Förderung, sondern eine Schwächung der ständischen Rechte. Denn eine vom Landesherrn verliehene privilegierte Sonderstellung schloß die Ungleichheit kraft eigenen Rechts gegenüber der als einheitlich gedachten Territorialherrschaft und damit originäre ständische Justizrechte aus. Nur derivative ständische Justizrechte duldete das landesherrliche summum imperium.61 Ständische Justizrechte wurden zu Privilegien,62 zu „Freyheitsbegnadigungen“ laut Wolff,63 die aufgehoben werden konnten.64 Durch die Degradierung zu Privilegien wurden ständische Rechte vom Willen des Herrschers abhängig. Insoweit gab sie das ältere Naturrecht der absolutistischen Staatstheorie preis. Weder Samuel Pufendorf noch Christian Wolff konnten daher die Selbständigkeit der ordentlichen Zuständigkeiten gegenüber einem umfassenden Herrschaftsanspruch des absoluten Fürsten vertreten. Vielmehr waren die Richter als „von dem Oberherrn gesetzte Schiedsmänner“65 vom absolutistischen Monarchen abhängig: „Da ein Oberherr die Herrschaft vor sich selbst allein nicht ausüben kann, sondern solches zum theil durch andere thun muß, folglich die Obrigkeiten und Richter in seinem Nahmen thun, was sie thun, und überhaupt alle die, so in einem öffentlichen Amte stehen, nichts anders ausführen, als was ihnen von dem Oberherrn befohlen worden; so stehet dem Oberherrn auch das Recht zu Obrigkeiten und Richter einzusetzen, und überhaupt öffentliche Aemter zu verleyhen. Uebringens hanget es von seinem Willkühr ab, in wieferne er, was die kleinern

Vgl. Willoweit, Verfassungsgeschichte, S. 158. Klippel, S. 96 ff., 108; ders., in: Dölemeyer / Mohnhaupt (Hrsg.), 329, 335 f. 61 Boehmer, S. 584 f., 611 Anm. lit. d. 62 Pufendorf, lib. 3, cap. 2, § 9. Vgl. zu Samuel Pufendorf Behme, S. 27 ff.; Denzer, S. 55 ff.; Döring, S. 8 ff.; Fiorillo, S. 15 ff.; Geyer, S. 25 ff.; Goyard-Fabre, Pufendorf, S. 10 ff.; Laurent, S. 26 ff.; Müller, Sibylle, S. 15 ff.; Palladini / Hartung, S. 11 ff.; Saastamoinen, S. 34 ff.; Welzel, S. 9 ff. 63 Wolff, Grundsätze des Natur- und Völkerrechts, § 1047. Vgl. zu Christian Wolff, Bachmann, S. 11 ff.; Frauendienst, S. 9 ff.; von Gierke, S. 19 ff.; Hellmuth, S. 17 ff.; Hoffmann, Rudolf, S. 32 f.; Luig, in: Behrends (Hrsg.), 209 ff.; Schneiders, S. 38 ff.; Stipperger, S. 17 f.; Stupp, S. 10 f.; Thomann, in: Stolleis (Hrsg.), S. 17 f.; Wunner, S. 11 ff. 64 Wolff, Grundsätze des Natur- und Völkerrechts, § 1047; Wolff, Jus naturae, Part 8, § 873. 65 Wolff, Grundsätze des Natur- und Völkerrechts § 1029, S. 741 f.: „Weil die Richter zu sorgen haben, daß iedermann zu seinem Rechte komme, so müssen sie die Sachen, die vor Gerichte gebracht werden, untersuchen, aussprechen wer Recht hat . . . Dieweilen nun die Richter gleichsam von dem Oberherrn gesetzte Schiedsmänner sind . . . Weil ihnen doch die Ausübung des Privatkrieges, welcher von Natur aus einem iedem zukommt, aufgetragen ist.“ 59 60

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Bedingungen betrift, denen Obrigkeiten, den Richtern, und welche andere Aemter verwalten, das Recht verstatten wolle, und unter welcher Bedingung solche zu vergeben. Es erhellet aber leicht, daß diese sich ihres Rechtes nicht anders bedienen können, als so es von dem Willen des Oberherrn abhanget.“66 Dieses ältere Naturrecht bildete sich nach dem Ende der konfessionellen Auseinandersetzungen und nach der Erschütterung der traditionellen religiösen Legitimation staatlicher Herrschaft heraus und begründete die säkulare Legitimation staatlicher Herrschaft mit dem Gesellschaftsvertrag, durch den alle auf Freiheit und natürliche, nicht erst staatlich verliehene Rechte verzichteten, um den absoluten Staat zu ermöglichen.67

c) Die Justizsache als Streitigkeit um das „Mein und Dein“ Das allgemeine Staatsrecht des 18. Jahrunderts begrenzte die Bezeichnung der Justizsache auf Streitigkeiten zwischen den Untertanen. Bei Heinrich Gottlieb Scheidemantel übten „Justizsachen . . . ihre Untersuchungen und Entscheidungen nur so weit aus, als die Gesezze des Landes das Mein und Dein der Untertanen neu bestimmen.“68 Die Justizkompetenz befaßte sich mit dem Rechtsschutz der Untertanen untereinander, also mit der „Entscheidung der Streitigkeiten zwischen den Bürgern unter sich.“69 Damit entschied der Gegenstand der juristischen Auseinandersetzung über das Vorliegen einer Justizsache. Ging es um „Streitigkeiten, welche über die Rechte einzelner unter und gegen einander und die Art der Ausübung derselben entstehen können“,70 war die Ziviljustiz zuständig,71 soweit „dabei nicht in Erwägung gezogen wird, ob eine solche Verfügung dem Staate vor oder nachtheilig seye; denn

66 Wolff, Grundsätze des Natur- und Völkerrechts, § 1060, S. 769 f. Vgl. auch Döhler, § 158, S. 116: „Ein Richter oder eine Unterobrigkeitliche Person demnach ist in Ansehung des Regenten oder seines Oberherrn ein Unterthan und bevollmächtigter Diener oder Beamter.“ 67 Vgl. auch Link, Die Staatstheorie Christian Wolffs, S. 31 ff.; ders., in: Schnur (Hrsg.), 775 ff. 68 Scheidemantel, Das Staatsrecht nach der Vernunft, Bd. 2, S. 329; dazu bereits Pahlow, S. 37 ff., dem ich auch die Einsicht in die Quellen (Fn. 69 – 72) verdanke. 69 Madihn, Grundsätze, S. 79; Darjes, De differentiis, S. 6: „Principium ex quo omnia, quae ad iurisprudentiam pertinent, ducuntur, est: neminem laedas, suum cuique tribuas.“Martini, Allgemeines Recht, S. 53: „Der Regent hat das Recht über die Streitigkeiten der Unterthanen zu urtheilen und diesselben zu entscheiden.“ 70 Berg, Handbuch, Bd. 1, S. 133; vgl. Bob, S. 135: „Gegenstände, die sich auf das gegründete Recht eines Dritten beziehen, gehören in die Gränzen der bürgerlichen Jurisprudenz.“ 71 Liebenstein, Abhandlung, S. 46.

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dieses liegt der Cammer zur Untersuchung ob,72 also der Kammerjustiz für „Policey- Sachen“. Die Begrenzung der Justiz auf Zivilstreitigkeiten fand sich auch in territorialstaatlichen Regelungen. So beschränkte das preußische Ressortreglement von 1749 die Justiz auf Zivilstreitigkeiten. Ausdrücklich ordnete der Gesetzgeber an, daß „regulariter alle Prozeßsachen, welche das Interesse privatorum vel jura Partium quar[undam] interest“ betreffen, vor die „ordentlichen Justiz-Collegiis“ kommen sollten.73 Doch galt dies eben nur, solange das öffentliche bzw. staatliche Interesse unberührt blieb. Diese Beschränkung der Justizsachen auf das Mein und Dein der Untertanen war Ausgangspunkt für die Trennung der Regierungs- und Justizsachen im aufgeklärten Territorialstaat des 18. Jahrhunderts. „Man sondert die Geschäfte von einander, und übergiebet einigen Collegiis die den größten Theil des Regiments ausmachende Handhabung der Gerechtigkeit, andern aber die Regierungssachen, wodurch dann zwar eine schleunigere und bessere Erledigung der Geschäfte, zugleich aber auch mancher Streit darüber veranlasset wird, was eigentlich Regierungsund Justizsachen sind?“74 Die derart motivierte Trennung der Regierungs- und Justizsachen führte zur Diskussion der Verschiedenheit von Regierung und Gerichtsbarkeit. So formuliert Strube unter dem Titel Gründlicher Unterricht von Regierungs- und Justizsachen; worin untersucht wird: Welche Geschäfte ihrer Natur und Eigenschaften nach vor die Regierungs- oder Justiz-Collegia gehören (1788): „Im engern Verstande aber, wenn die Landesregierung den Justizcollegiis, mithin die Regierungssachen den Justizsachen entgegen gesetzet werden, verstehet man durch jene die Geschäfte, so keine Gerichtliche Untersuchung und Richterlichen Spruch erfordern, sondern durch Gesetze, Verordnungen und Schlüsse, mehrentheils pro prudenti imperantium arbitrio, abgethan werden können.“75 Der politische Wille des Landesherrn (pro prudenti imperantium arbitrio)76 entscheidet in Regierungssachen, und der vernunftbestimmte Normzweck der Gesetze in Justizsachen: „Jene mißt . . . nach Wohlfarth des Staats und der Unterthanen . . . diese . . . nach den Gesetzen und deren Verstande ab.“77 Diese Zuordnung fügt sich ein in den vom aufgeklärten Absolutismus angestrebten Gesetzesstaat, in dem der

Liebenstein, Abhandlung, S. 46; Pahlow, S. 38. Zit. nach Ogorek, Richterkönig, S. 34 f. Im gleichen Jahr erließ der österreichische Gesetzgeber eine vergleichbare Regelung für seine Erblande, vgl. Dennewitz, Systeme, S. 18 ff.; Stolleis, I, S. 370. 74 Strube, Nebenstunden, Dritter Theil, 13. Abhandlung: Von Regierungs-und Justizsachen, S. 48. 75 Strube, Gründlicher Unterricht von Regierungs- und Justizsachen, beigeheftet bei: Rechtliche Bedenken, Fünfter Theil, S. 23. 76 Strube, Gründlicher Unterricht von Regierungs- und Justizsachen, beigeheftet bei: Rechtliche Bedenken, Fünfter Theil, S. 23. 77 Sieber, S. 4 f. 72 73

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jeweilige Wille des Herrschers hinter den vernunftbestimmten Normzweck zurücktritt.78

d) Die Justizgewalt in der politischen Theorie des aufgeklärten Absolutismus Im ius publicum des aufgeklärten Absolutismus gehört die Justizgewalt zu den besonderen Hoheitsrechten des Regenten,79 d. h. zu den „mit der obersten Gewalt unzertrennlich verbundenen Rechten“.80 Diese Konzentration der Hoheitsrechte im Begriff der „obersten Gewalt“ ist vor dem Hintergrund zu sehen, daß 1718 die erste deutsche Übersetzung von Lockes Second Treatise of Government (1689) erschienen ist und 1753 Montesquieus L’esprit des Lois (1748) in die deutsche Sprache übertragen wurde. Bis in die zweite Hälfte des 18. Jahrhunderts taucht Lockes Treatise jedoch nicht in den einschlägigen Juristischen Nachschlagewerken auf.81 Für Montesquieu ist das Bild nur auf den ersten Blick ein anderes: Montesquieu wird in der Literatur des 18. Jahrhunderts durchaus genannt.82 Seine Idee einer Gewaltenverteilung ist in der deutschen Staatsphilosophie nach 1750 auch bekannt, nicht aber populär.83 Die meisten Staatsrechtler des 18. Jahrhunderts jedoch lehnen den Gedanken der Teilbarkeit der obersten Staatsgewalt ab. Der Regent vereinigt in seiner Person alle Staatsgewalt (plenitudo potestatis): das Majestätsrecht der Gesetzgebung, der Gerichtsbarkeit und der Regierung. Weder die erkennbare aristotelische Dreiteilung84 in beratende (gesetzgebende), exekutive und richterliche Tätigkeit noch die Ausübung durch unterschiedliche Staatsbedienstete bedeutet eine Teilung der drei selbständigen Gewalten: „Neque ipsi [principes] legislatoriam potestatem antiquis temporibus satis cognoverunt nec a potestate iudiciali illam sat distinxerunt,“85 vernehmen wir Johann August Reichardt in seiner Jenaer Dissertation von 1769. Außerdem würde – nach der Ansicht von Heinrich Gottlieb Willoweit, Verfassungsgeschichte, S. 197 f. Achenwall, S. 26; Scheidemantel, Das allgemeine Staatsrecht, S. 95 ff., 145 ff. 80 Klein, Grundsätze, S. 255; vgl. auch von Hertlein, S. 12. 81 Dazu Seif, Recht und Gerechtigkeit: Die Garantie des gesetzlichen Richters und die Gewaltenteilungskonzeptionen des 17. – 19. Jahrhunderts, Der Staat, Im Erscheinen, [S. 13 f.]. Allgemein Dreitzel, Monarchiebegriffe, Bd. II, 633 ff. 82 Fenske, Art. „Gewaltenteilung“, in: Geschichtliche Grundbegriffe, S. 923, 935; Herdmann, S. 16 ff.; Vierhaus, in: Collegium Philosophicum, S. 403 ff. Dazu jüngst Mohnhaupt, in: Wechselseitige Beeinflussungen und Rezeptionen, S. 1, 27 ff. 83 Dazu Seif, Recht und Gerechtigkeit: Die Garantie des gesetzlichen Richters und die Gewaltenteilungskonzeptionen des 17. – 19. Jahrhunderts, Der Staat, Im Erscheinen, [S. 14] 84 Aristoteles, Politik, IV. Buch, Nr. 14, 1297b41 – 1298a3, dtv-Klassik, S. 157. Dazu auch Tsatsos, S. 11, 13 ff. Zur staatlichen Strukturierung der absolutistischen Herrschaftsgewalt in die drei Gewalten bei den rationalistisch-atomistischen Staatskonstrukteuren des 17. Jahrhunderts, vgl. Kluxen, in: Festschrift für Kallen, S. 219 ff. 85 Reichardt, S. 15. 78 79

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Scheidemantel – die Wohlfahrt des Staats unter der Gewaltenteilung leiden, denn „einer würde des andern Absicht vereiteln, seine Macht entkräften.“86

e) Machtspruchkritik aa) Machtvollkommenheit des Landesherrn statt Gewaltenteilung oder konstitutioneller Beschränkung der Justizhoheit Selbst die Unterscheidung zwischen Regierungs- und Justizsachen in der ab 1750 einsetzenden Machtspruchkritik87 geht nicht von einer Trennung zwischen Regierungsgewalt und Justizhoheit aus. „Der Grund des Rechts, Macht-Sprüche zu ertheilen, wird aus der plenitudine potestatis, das ist, aus der Macht-Vollkommenheit derer Regenten hergeleitet,“88 formuliert Johann Jacob Moser 1750 in seiner Abhandlung von Kayserlichen Macht-Sprüchen In Rechts- Staats- und Gemischten Sachen.89 Auch David Georg Strube geht 1761 in den Nebenstunden, 13. Abhandlung: Von Regierungs- und Justizsachen, von der Vereinigung der Gewalten beim Monarchen aus.90 Mit dieser Prämisse stimmt auch der Großkanzler Friedrichs Philipp Joseph Pandin de Jariges in seinen Réflexions philosophiques et historiques, d’un jurisconsulte, adressées à son ami à Turin sur l’ordre de la procedure, et sur les décisions arbitraires et immédiates du Souverain (1765) überein.91 Ebenso begründet Johannes Ulrich von Cramer in seinem Systema Processus Imperii seu Superiorum Augustissimorum Tribunalium 1768 die kaiserliche Evokationsund Machtspruchbefugnis mit der obersten Gerichtsbarkeit des Kaisers.92 Wigulaeus Freyherr von Kreittmayr formuliert 1770 in seinem Grundriß des Allgemeinen, Deutsch- und Bayrischen Staatsrechtes: „Er bleibt aber nichts destoweniger allzeit noch fons omnis jurisdictionis, und das diesfällige Majestätsrecht oder regale äussert sich gar sichtbar theils in der Subordination aller untergebenen Obrigkeiten, theils in den reservatis, womit ihnen die Jurisdiction nur in gewisser Maas beygelegt ist, sonderbar aber in dem jure recipiendi appellationes, supplicationes vel revisiones, und dem sowohl in civilibus als criminalibus offenstehenden Scheidemantel, Das Staatsrecht nach der Vernunft, Bd. 1, S. 161. Zunächst nur für Entscheidungen der obersten Staatsgewalt in Zivilsachen, dann aber auch im Bereich der Strafrechtspflege (Ogris, Art. Machtspruch, HRG III, Sp. 126). 88 Moser, Macht-Sprüche, § 5, S. 8 f. 89 Moser behandelt die kaiserliche Machtsprüche und ist daher für die Darstellung des aufgeklärt-absolutistischen Territorialstaat nur indirekt aussagekräftig. Vgl. zu Johann Jacob Moser Bluntschli, S. 451 ff.; Bussi, ZRG KA 54 (1968), 375 ff.; von Mohl, Literatur, II, S. 51 ff.; Laufs, in: Stolleis (Hrsg.), S. 284 ff.; Renz, S. 27 ff.; Rürup, S. 31 ff.; Schömbs, S. 17 ff.; Stolleis I, S. 258 ff.; Walker, S. 5 ff. 90 Strube, Nebenstunden, Dritter Theil, 13. Abhandlung: Von Regierungs-und Justizsachen, S. 43, 51, 68. Vgl. zu David Georg Struben ADB 36, 635 ff. 91 Pandin de Jariges, S. 21. 92 Von Cramer, Systema Processus, Sectio I tit. I (De origine ac constitutione generali supremorum imperii tribunalium), § 10, S. 4. 86 87

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Recurs ad principem, item in den Machtsprüchen, welche er ex plenitudine potestatis . . . ergehen lassen kann.“93 Die Trennung der Regierungs- und Justizsachen läßt nach Jacob Gottlieb Siebers’ Abhandlung von der Macht der Reichsstände und Gerichtsherrn Selbst Recht zu sprechen (1773) die Machtvollkommenheit des Landesherrn unberührt, eine Rechtssache selbst durch Machtspruch zu entscheiden: „Es ist wahr, . . . daß die Absonderung der Regierung und der Gerichtshöfe sowol in den Gesetzen als durch das Herkommen bestätiget, und das Volk berechtigt ist, deren Verbindung zu verhindern; allein daraus folget doch nicht die unbedingte Nothwendigkeit, daß die höchste Gewalt sich der Macht begeben habe, in einzelnen Fällen selbst Recht zu sprechen, oder es durch ihren Staatsrath thun zu lassen.“94 Die Bezeichnung der Entscheidung eines Rechtsfalls oder Vorgaben für das entscheidende Gericht durch den Monarchen als Machtspruch (sententia ex plenitudine potestatis) ist gerade in der Charakterisierung der landesherrlichen Stellung mit der plenitudo potestatis begründet, aus der sich das besondere Gewicht der landesherrlichen Streitentscheidung herleitet.95 Denn kraft seiner Gesetzgebungsgewalt konnte der Landesherr eine gerechte Entscheidung auch dadurch treffen, indem er ein neues Gesetz schuf.96 Das Selbstverständnis des aufgeklärten Monarchen als „erster Diener des Staates“ schließt die automatische Wertung des Machtspruchs als willkürliche Einzelfallentscheidung aus. In der Regel war sich der Landesfürst bei der persönlichen Ausübung seines Richteramtes seiner Verantwortung als oberster Richter für die Wahrung und Ausübung einer guten Justiz wohl bewußt.97 Der Unterschied zum Rechtspruch (Gerichtsspruch) als die im Gericht institutionalisierte Entscheidung von Rechtsgelehrten im Rahmen eines justizförmigen Verfahrens wird zunächst nur formal institutionell verstanden.98 Diese inhaltliche Neutralität der anfänglichen Machtspruch-Terminologie, frei von der Idee des Willküraktes, wird dadurch bestätigt, daß der Begriff Machtspruch erstmals 93 Von Kreittmayr, S. 20 f. Vgl. zu Wigulaeus Freyherr von Kreittmayr Bauer, S. 17 ff.; Bechmann, S. 31 ff.; Demel, in: Festschrift für Gagnér, 151 ff.; Hartig, S. 10 ff.; Kalb, S. 12 ff.; Kreitmair, S. 21 ff.; Reingruber, S. 11 ff. 94 Sieber, S. 27: „§ 32. Es ist wahr, daß die Gleichheit der Partheyen oftmals leidet, daß die eine Parthey oftmals Gefahr laufe, daß die Absonderung der Regierung und der Gerichtshöfe sowohl in den Gesetzen als durch das Herkommen bestätiget, und das Volk berechtigt ist, deren Verbindung zu verhindern; allein daraus folget doch nicht die unbedingte Nothwendigkeit, daß die höchste Gewalt sich der Macht begeben habe, in einzelnen Fällen selbst Recht zu sprechen, oder es durch ihren Staatsrath thun zu lassen.“ Ebd., 18: „§ 24. Allein die regierende Macht ist die Quelle aller Gerichtsbarkeit, und es folget daraus . . . gar nicht, daß sie des Rechts, sie in einzelnen Fällen selbst auszuüben, oder durch jemand anderst ausüben zu lassen, sich gänzlich begeben habe.“ Vgl. zu Jacob Gottlieb Sieber Meusel (Hrsg.), XIII, 148 ff.; Rötger, IV, S. 34 f.; Weidlich, II, 42 f. 95 Schmidt, Rechtssprüche und Machtsprüche, S. 6. 96 Schmidt, Rechtssprüche und Machtsprüche, S. 5. 97 Beispiele zu den Preußenkönigen bei Schmidt, Rechtssprüche und Machtsprüche, S. 7 f. 98 Ogris, Art. Machtspruch, HRG III, Sp. 126. ders., Art. Kabinettsjustiz, HRG II, Sp. 515. Gegen einen inhaltlichen Gegensatz auch Schmidt, Rechtssprüche und Machtsprüche, S. 3 f.

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1719 von Heinrich von Cocceji in seiner Schrift Prodromus Justitiae gentium verwendet wird,99 also weit vor der 1750 einsetzenden Machtspruchkritik. Der Coccejische Begriff weist nur auf eine Funktion der obersten Rechtsmacht hin100 und steht im Zusammenhang mit der schon seit Anfang des 18. Jahrhunderts debattierten Frage, „ob und was vor eine Plenitudo Potestatis oder vollkommene Gewalt bey einem Fürst sich befinde.“101 Machtspruch ist demnach eine Entscheidung des Inhabers der obersten Staatsgewalt. Darunter fällt auch die Entscheidung des Landesherrn durch einen Kommissar.102 Denn der Kommissar verkörpert den Grundsatz, daß der absolute Monarch stets berechtigt ist, selbst in jeder den Staat oder das Gemeinwohl betreffenden Sache tätig zu werden.103 Er personifiziert daher den landesherrlichen Machtanspruch des obersten Gerichtsherrn (Fons Jurisdictionis in suo territorio)104, die Entscheidung einzelner Prozesse an sich zu ziehen. Die Übertragung der Rechtsprechung auf rechtsgelehrte Richter sondert die Justizhoheit nicht aus der einheitlichen landesherrlichen Majestät auf unabhängige Verfassungsorgane aus: „Es mag nun ein freyer Wille oder eine Nothwendigkeit seyn, das Gericht durch andere verwalten zu lassen; so findet man eben darinn den Unterschied der Gerichtsbarkeit und deren Ausübung, des Gerichtsherrn und dessen, so sie Nahmens seiner ausübet. Jener bleibt allemal der Herr des Gerichts und der Gerichtsbarkeit.“105 Die verschiedenen Hoheitsrechte können durch unterschiedliche Staatsbedienstete ausgeübt werden, dies bedeute aber noch nicht Trennung der Hoheitsrechte von der höchsten Gewalt.106 Ausgehend von der einheitlichen monarchischen Staatsgewalt sind die Richter „Gehülfen der Regierung“107, „welche von dem Staate mit einem Theile der vollziehenden Gewalt bekleidet“108 sind. 99 Frankfurt 1719, S. 23. Heinrich von Cocceji war der bedeutendste Vermittler von Grotius (Schneider, in: Humanismus und Naturrecht, S. 90 ff.; Stolleis, I, S. 247). 100 Ähnlich auch Bussi, S. 52. 101 Ertel, S. 32 f. 102 „Wenn es anderst angehet, sich der Analogie zu bedienen; so wird der Landesherr befugt seyn, in denen Rechtssachen, die er überhaupt vor sein Cabinett oder seinen GeheimenRath zu ziehen berechtiget ist, auch Commissionen zu erkennen. Stehet ihm aber jenes nicht zu; so kann ihm auch dieses nicht zukommen, wenn nicht ein anderes in den Landesgesetzen enthalten ist. Denn wenn der Landesherr überhaupt versprochen und erkläret hat, den Lauf der Rechtspflege durch keine Rescripte, Mandate, Inhibitionen zu hemmen: so kann er auch nicht die Macht haben, ihn durch Commissionen zu ändern oder zu hindern, oder aufzuhalten.“ (Siebers, S. 221). 103 Willoweit, Verfassungsgeschichte, S. 160. 104 ,,Ceterum vero quilibet Status est Fons Jurisdictionis in suo territorio.“ (Pütter, Elementa, § 799, S. 253. Vgl. auch ders., Anleitung, S. 43 f.; ders., Beyträge, S. 11). 105 Sieber, S. 9 f.: „§ 13. Vgl. auch Sieber, S. 18: „§ 24. Allein die regierende Macht ist die Quelle aller Gerichtsbarkeit, und es folget daraus . . . gar nicht, daß sie des Rechts, sie in einzelnen Fällen selbst auszuüben, oder durch jemand anderst ausüben zu lassen, sich gänzlich begeben habe.“ 106 Scheidemantel, Das Staatsrecht nach der Vernunft, Bd. 1, S. 157. 107 Von Gönner, Commentar, S. LV. Vgl. auch Siebenpfeiffer, Gerichtsverfassung, S. 48 ff.

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Wegen der unbeschränkten Justizgewalt ist die Machtspruchkritik auch nicht durch Notwendigkeit der Gewaltenteilung gegen Machtmißbrauch motiviert, sondern vielmehr mit der Belastung des Monarchen durch die Regierungsgeschäfte109 oder mit dem Mangel an „juristischer Fachkenntnis“, „Kaltblütigkeit“ und „Zeit“110. Die Zuständigkeit des ordentlichen Richters beruht auf einer rein arbeitsteiligen, nicht konstitutionellen Begrenzung der landesherrlichen Gerichtsbarkeit: „Wenn aber der Fürst die Sache selbst entscheidet, so muß er entweder seine Zeit der Regierung des Ganzen entziehen, oder sich an einer flüchtigen Untersuchung begnügen. Deswegen ist es wohl für die streitenden Theile kein geringer Trost zu wissen, daß 10, 20, 30 auch wohl mehrere in dergleichen Geschäften geübte Personen sich mit ihrer Rechtssache beschäftigen werden,“ formuliert Ernst Ferdinand Klein.111 Auch für Theodor (von) Schmalz112 beruht die Zuständigkeit des ordentlichen rechtsgelehrten Richters auf der landesherrlichen Beauftragung mangels eigener Rechtskenntnis113 und -ausbildung114 aus bloßen Praktikabilitätserwägungen wie der Arbeitsüberlastung des Regenten.115 Die Gewaltenteilungsidee ist für ihn eine „leere Täuschung“.116 Von Gönner zieht in Betracht, „wie viel Kenntnis [erfoderlich ist], um sich zu einem wahren Justizmann zu bilden, wieviel Kaltblütigkeit, um es zu seyn, wie viel Zeit, um bey einzelnen Streitigkeiten dem Puchta, Grenzen des Richteramtes, S. 10. Puchta, Landgerichte, S. 96 ff. 110 Von Gönner, Handbuch, S. 9 f.; ders., Deutsches Staatsrecht, S. 474 f. 111 Klein, in: Annalen der Gesetzgebung und Rechtsgelehrsamkeit in den Preussischen Staaten, Bd I, S. 391, 394. Ders., ibid., S. 394 zum Argument der Arbeitsüberlastung: „Wenn aber der Fürst die Sache selbst entscheidet, so muß er entweder seine Zeit der Regierung des Ganzen entziehen, oder sich an einer flüchtigen Untersuchung begnügen. Deswegen ist es wohl für die streitenden Theile kein geringer Trost zu wissen, daß 10, 20, 30 auch wohl mehrere in dergleichen Geschäften geübte Personen sich mit ihrer Rechtssache beschäftigen werden.“ Vgl. zu Ernst Ferdinand Klein Brünker, S. 19 ff.; Fiorillo, Der Staat 38 (1999), 197 ff.; Hellmuth, in: Birtsch / Willoweit (Hrsg.), 63 ff.; Holzhauer, Art. Klein, Ernst Ferdinand, HRG II, Sp. 866 ff.; Kleensang, Jurist der Spätaufklärung, S. 10 ff.; ders., Bürgerliche Gesellschaft, S. 17 ff.; ADB XVI, 88 ff. 112 Von Schmalz, Das teutsche Staats-Recht, § 393, S. 251: „daß in einem cultivirten Lande nur gelehrte Richter die richterliche Gewalt werden leiten können, und Recht sprechen müssen.“ 113 Vgl. auch Strube, Nebenstunden, 5. Theil, S. 438: „Es bleibet also immer wahr, daß die gemeine Wohlfarth eine sorgfältige Absonderung der Regierungs- und Justizsachen erfordert, mithin daß die letztern den Gerichtshöfen zu überlassen sind. Nachdem das Rechtsprechen zu einer Kunst worden, die niemand gebührend üben kan, ohne sie mühsam erlernet zu haben, ist es nothwendig, jenes den Rechtsgelehrten zu überlassen. Wenn ein König selbst mit im Gerichte votirte, so würden ihm schwerlich die Beisitzer widersprechen, und eines Irthums zu überführen suchen, mithin behinderte solches die erforderliche Erörterung der Sachen.“ 114 Von Schmalz, Das teutsche Staats-Recht, § 393, S. 251. 115 Zu diesen Praktikabilitätsargumenten vgl. auch Ogris, Art. Machtspruch, HRG III, Sp. 127. 116 Von Schmalz, Das natürliche Staatsrecht, S. 219. Vgl. auch ders., Handbuch der Rechtsphilosophie, S. 284 f.: „leerer Traum und gefährliche Theorie“. 108 109

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Umfang seiner Richterpflichten genug zu thun, erfordert werde,“117 und stellt fest, „daß diese Erfordernisse weder bey einem Fürsten, noch bey seinem Cabinet immer erfüllt werden könnten.“118 Trotz Koinzidenz des Erscheinens von Montesquieus Geist der Gesetze 1748 und der 1750 einsetzenden Machtspruchkritik läßt sich demnach keine Rezeption der Gewaltenverteilung Montesquieus nachweisen.119 Erkennbar ist allenfalls das Interesse am Thema der Verschiedenheit von Regierungs- und Justizsachen120, angeregt durch die eifrig zitierten montesquieuschen Textvorlagen aus dem VI. Buch 5. und 6. Kapitel De L’Esprit des Lois (1748).121 Außer bei Jacob Gottlieb Sieber und David Georg Strube finden sich Zitate auch noch bei Karl Friedrich Häberlin.122 Eine inhaltliche Auseinandersetzung mit diesen Passagen aus dem Geist der Gesetze gegen die unmittelbare Ausübung der Justizhoheit durch den Herrscher selbst (VI. Buch 5. Kapitel) oder durch Regierungsmitglieder (VI. Buch 6. Kapitel)123 findet jedoch nicht statt. Montesquieus Gedanke der Vermittlung der Justizhoheit durch ordentliche Justizbeamte wird von Jacob Gottlieb Siebers und Karl Friedrich Häberlin nicht aufgegriffen. David Georg Struben paraphrasiert zwar in der Abhandlung Von Regierungs- und Justizsachen aus den Nebenstunden die Montesquieusche Textvorlage in VI 5 und XI 6,124 distanziert sich aber ausdrücklich von 117 Von Gönner, Handbuch, S. 474 f. Vgl. zu Nicolaus Thaddäus Gönner Bomsdorf, S. 10 ff.; Holzhauer, Art. Gönner, HRG I, Sp. 1752 ff.; Jäck, S. 1 ff.; Koch, Johann, S. 15 ff.; Wehner, S. 12 ff. 118 Von Gönner, Handbuch, S. 10, 14.. 119 Vgl. z. B. von Cramer, Wetzlarische Nebenstunden, 64. Theil, § 36, S. 70 f.; Pütter, Opuscula, IX § II S. 342 f. A.A. Schmidt, Rechtssprüche und Machtsprüche, S. 8. 120 Sieber, S. 4 f.: „§ 7 Die Geschäfte der Regierung und die Geschäfte der Gerichtsbarkeit sind mächtig von einander unterschieden.“ 121 „§ 29. Der Herr von Montesquieu in seinem in vielem Betracht vortrefflichen Buche de l’esprit des lois hält es in monarchischen Staaten vor nothwendig, daß der Monarch und sein Geheimer Staatsrath mit der Entscheidung einzelner Fälle sich nicht abgeben, sondern selbige lediglich den zur Verwaltung der Justiz gesetzten Collegien überlassen müsse. Ja er behauptet, daß eine Monarchie aufhöre, es zu seyn, wenn solches geschähe. Ich will seine Worte aus dem 6ten und 7ten Capitel des sechsten Buchs selbst hersetzen.“ [Es folgt das Montesquieu-Zitat aus VI, 5, nicht wie von Sieber irrtümlich angegeben aus VI, 6] (Sieber, S. 23 f.). Mit VI, 6 belegt Sieber die Verschiedenheit von Regierung (Minister) und Gerichtsbarkeit (Richter) (Ebd., S. 24). 122 Häberlin, § 261, S. 302 f.: „Der scharffsinnige Montesquieu sagt in seinem Buche über den Geist der Gesetze: in den despotischen Staaten darf der Fürst richten, nicht so in monarchischen: sonst würde die Verfassung zerstöret, die Form der gerichtlichen Entscheidung aufgehoben, die Gemüther aber mit bleichender Furcht erfüllt werden.“ 123 Die unvermittelte Ausübung der Justizhoheit durch den Herrscher selbst oder durch politisch Abhängige ist Despotie: „Dans les États despotiques, le prince peut juger lui-même. Il ne le peut dans les monarchies: la constitution seroit détruite, les pouvoirs intermédiaires dépendants, anéantis.“ (Montesquieu VI, 5 (S. 314)). Vgl. oben § 3 IV 2. 124 Strube (S. 44) paraphrasiert VI 5 und XI 6 De L’Esprit des Lois: „eine solche Vereinigung könne mit der Freyheit nicht bestehen; die rechtliche Entscheidungen würden gar leicht

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jeder Einschränkung der monarchischen Justizhoheit: „In Teutschland hat jedoch weder zu ältern noch zu neuern Zeiten es der Freyheit Abbruch gethan, daß mit den Fürsten, und denjenigen, welche sie in Regierungs-Sachen zu Rath zogen, die Gerichts-Höfe vielfältig besetzet worden.“125 Und Johann Jacob Moser bezeichnet die Relevanz von Montesquieus Gedanken der Gewaltenverteilung für das Verbot von Machtsprüchen explizit als „null und nichtig“126. Allenfalls der Nationalökonom Johann Heinrich Gottlob von Justi rezipiert in seiner 1760 erschienenen Abhandlung von Natur und Wesen der Staaten als die Quelle aller Regierungswissenschaften und Gesetz die Montesquieuschen Staatsgrundgesetze, die nach II, 4 De l’Esprit des Lois die gemäßigte Monarchie ausmachen: „Grundregeln, nach welchen man sich versetzt, . . . , daß der Regent und seine Ministers niemals die Hände in die Verwaltung und den ordentlichen Verlauf der Gerechtigkeit einschlagen wollen . . . ; solche Grundregeln, sage ich, werden die uneingeschränkte Gewalt allemal auf eine sehr edle und vorzügliche Weise mäßigen und zur Wohlfahrt des Staates die besten Wirkungen hervorbringen.“127 Die Sekundärliteratur bejaht nicht nur einen – nicht nachzuweisenden – Zusammenhang zwischen Montesquieu und den Machtspruchkritikern, sondern verkennt auch die Interpretation von Montesquieus Kritik an der unmittelbaren Ausübung der Justizgewalt durch den Herrscher selbst oder durch Kommissare.128 Unvermittelter Machtgebrauch durch den Herrscher selbst oder durch Kommissare beeinträchtigt die Freiheit.129 Die Mittelbarkeit der Herrschergewalt entspricht der Mäßigung der Staatsgewalt, wodurch politische Freiheit erst möglich wird.130 Dieser willkührlich, mithin liefe das Leben, die Freyheit und Güter der Unterthanen Gefahr, wenn diejenigen, welche die höchste Gewalt in Händen haben, sich auf den Richter-Stuhl setzten. Eben deswegen sey in den mehresten Europäischen Königreichen die Regierungs-Form nicht despotisch, weil man in selbigen die Rechts-Händel durch Unterthanen erörtern ließe. Ein Fürst müsse Richter bestellen, nicht aber selbst richten.“ 125 Strube, Nebenstunden, Dritter Theil, 13. Abhandlung: Von Regierungs-und Justizsachen, S. 44. 126 Moser, Macht-Sprüche, § 9 aE, S. 15. 127 Von Justi, S. 94. Vgl. auch (S. 92): „Wenn demnach auch eine Regierung das allervollkommenste Recht zur uneingeschränkten Gewalt hat, so erfordert es die Natur der Sache, die Billigkeit und die Wohlfahrt des Staates, die mit ihrer eigenen genauso verbunden ist, daß sie sich selbst mäßiget und ihre Gewalt aus eigener Bewegung einschränke.“ Träger eines politischen Gemeinwesens ist bei Justi nicht mehr der Staat, verkörpert im monarchischen Souverän, sondern die Vielzahl der den Staat bildenden gesellschaftlichen Gliederungen. Dazu auch Dreitzel, Absolutismus, 100 ff.; Pahlow, S. 58. Zu Montesquieus Staatsgrundgesetzen vgl. Seif, ZNR 22 (2000), 149, 156. 128 Schmidt, Rechtssprüche und Machtsprüche, S. 8; Diestelkamp, Reichskammergericht und Rechtsstaatsgedanke, 1 f., 23, einschränkend jedoch in Fn. 29, wo er auf die ausschließlich reichsrechtliche Argumentation von Schick und Cramer hinweist. 129 Montesquieu VI, 5 (S. 314). 130 Politische Freiheit ist für Montesquieu die Mäßigung bei der Ausübung der souveränen Gewalt, unabhängig von der Regierungsform: „La liberté politique ne se trouve que dans les gouvernements modérés“ (XI, 4 (S. 395)). Die Freiheit ist damit für Montesquieu keineswegs

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Gedanke der Mäßigung der Justizhoheit durch ordentliche Justizbeamte als selbständige Zwischengewalten ist im Zusammenhang zu sehen mit Montesquieus Ideal der monarchischen Mischverfassung und beruht daher nicht auf einer konstitutionellen Gewaltentrennung.131 Aufgenommen wird jedoch Montesquieus Herrschaft der Gesetze. Der Gesetzesstaat steht – entsprechend der vorrangigen Herrschaftsfunktion der Gesetzgebung für den Ausbau der Territorialstaaten und entsprechend den systematischen Deduktionen des an den deutschen Universitäten gelehrten Vernunftrechts – im Mittelpunkt der aufgeklärten Diskussion. Seit der Jahrhundertmitte werden daher in den deutschen Territorialstaaten Gesetzgebungsvorhaben in Angriff genommen, deren Ziel die systematisch angelegte Regelung zusammengehöriger Rechtsmaterien in umfassenden Kodifikationen ist.132 Ein neues Streben nach Rechtssicherheit deutet sich an, indem sich die Idee des Rechts untrennbar mit dem rationalzweckorientierten und ordnungsgemäß publizierten Gesetz verbindet. Dieser Primat der Gesetzgebung hat ein neues Verständnis der Richterentscheidung zur Folge. Der Rechtspruch eines an das Gesetz gebundenen Beamten unterscheidet sich jetzt nicht mehr nur formal-institutionell, sondern auch inhaltlich vom Machtspruch des in seiner Machtfülle (plenitudo potestatis) allein Gott verantwortlichen Landesherrn. Der inhaltliche Gegensatz zwischen gesetzesgemäßer Richterentscheidung und politischer Kabinettsentscheidung war aus der Taufe gehoben. Der vernunftbestimmte Normzweck gilt für Justizsachen,133 der politische Wille des Landesherrn ist für Regierungssachen maßgeblich.134 Der Vorrang des vernunftbestimmten Normzwecks vor dem Herrscherwillen im aufgeklärten Gesetzesstaat bahnt die allmähliche terminologische Verschiebung vom Machtspruch zur Kabinettsjustiz an.135

direkt von der Regierungsform abhängig. Auch Republiken wie Venedig können tyrannisch sein. Zum ständischen Freiheitsbegriff Montesquieus vgl. Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, S. 30; Seif, ZNR 2000, S. 152 f. 131 Vgl. oben 2. Kapitel, § 3, IV, 2. Zur Diskussion der monarchia mixta in der deutschen Staatsrechtslehre vgl. Dreitzel, Monarchiebegriffe, Bd. I, 99 ff. 132 Dazu auch Bussi, S. 56. 133 Sieber, S. 4 f.: „Jene mißt . . . nach Wohlfarth des Staats und der Unterthanen . . . diese . . . nach den Gesetzen und deren Verstande ab.“ 134 Strube, Gründlicher Unterricht von Regierungs- und Justizsachen, beigeheftet bei: Rechtliche Bedenken, Fünfter Theil, S. 23: „pro prudenti imperantium arbitrio“. 135 Ogris, Art. Machtspruch, HRG III, Sp. 127; ders., Art. Kabinettsjustiz, HRG II, Sp. 517; Dazu auch Regge, 13 ff.; Ogorek, RJ 3 (1984), 82 ff. Kritisch Diestelkamp, Reichskammergericht und Rechtsstaatsgedanke, S. 1. Nach Plathner (S. 35 ff.) hat zuerst Schick (1. Aufl. 1788) den Begriff Kabinettsjustiz gebraucht.

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bb) Vorrang des vernunftbestimmten Normzwecks vor dem Willen des Herrschers im aufgeklärten Gesetzesstaat Den Vorrang des vernunftbestimmten Normzwecks vor dem Willen des Herrschers formuliert Friedrich der Große in seinem ersten politischen Testament 1752: ,,c’est dans les tribunaux ou les lois doivent parler et ou le souverain doit se taire.“136 Bei Betroffenheit von landesherrlichen Interessen erregt der Machtspruch den Verdacht der Parteilichkeit137 oder macht den Landesherrn zum Richter in eigener Sache138. Überdies würden die Untertanen nicht gleichbehandelt, wenn des einen Rechtssache vom Landesherrn selbst, des anderen Anliegen aber von den ordentlichen Gerichten entschieden wird. So ist es für Jacob Gottlieb Siebers „eine Art der Ungleichheit die Sache des einen Unterthanen anzunehmen, und den anderen damit an die ordentlichen Gerichte zu verweisen . . . des Herrn Wille, daß der Beklagte oder der Kläger in der Kürze zu seinem Rechte gelange, . . . ist auch keine Ursache, warum der eine oder der andere vor so vielen hunderten und tausenden den Vorzug habe. Oder will die regierende Macht und ihr Geheimer Staatsrath . . . die Sachen, welche sich leicht und in der Kürze erledigen lassen, vornehmen und entscheiden, warum nimmt man denn nicht alle Sachen von der Art an, und warum läßt man dem einen und dem andern diesen Vorzug angedeyhen, tausend anderen aber nicht? Die gleiche Gerechtigkeit, die gleiche Liebe und Gnade, woran doch alle Bürger des Staats ein gleiches Recht haben, verschwinden, und es ist natürlich, daß das Vertrauen des andern Theils und aller anderen Unterthanen, die nicht eines gleichen Gehörs theilhaftig werden, abnehme und in eine Art des Misvergnügens sich verwandele. Hat der Kläger bey seinem Gesuche die Absicht, in der Kürze durchzukommen: so hat der Beklagte, der sich an die regierende Macht wendet, die Absicht, sich dadurch seinen Verbindlichkeiten zu entziehen, oder Einwendungen gültig zu machen, die vielleicht sonst nach der Natur des Prozesses nicht zulässig sind. Zu geschweigen, daß oft politische Gründe vorhanden sind, dem einen oder dem andern zu liebkosen, wenigstens Nachsicht gegen ihn zu haben. Wo bleibt aber sodenn die Gleichheit, die Gefährtin der Gerechtigkeit!“139 Fehlerhafte Immediateingaben der Supplikanten140 oder fehlerhafte juristische Prüfungen141 könDie politischen Testamente Friedrichs des Großen, red. von Volz, S. 2. Sieber, S. 13. 138 Sieber, S. 42 ff. 139 Sieber, S. 10 ff. 140 Scharf kritisiert Jariges das Supplikenwesen als Gefahr für die aufgeklärt-absolutistische Friderizianische Justizorganisation: ,,Ces exçellents arrangements, cet ordre, cette précision, cette promtitude de la Procédure, n’empêchent pas cependant, que Sa Majesté ne soit importunée d’une foule de Plaintes, & qu’il n’y ait des gens qui pour se soustraire à tous les Tribunaux, osent lui demander des décisions immédiates.“ (Pandin de Jariges, S. 20 ff.). Zum Supplikenwesen Press, S. 43; Hülle, ZRG GA 90 (1973), 194 ff. 141 Durch die Regierungsgeschäfte kann er nicht die notwendige Zeit und Sorgfalt für eine Richtertätigkeit ausüben: „Les affaires importantes, les grands intérêts d’un Royaume, ne lui [le Prince] laissent pas le temps nécessaire pour écouter, les contestations des Parties, exami136 137

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nen zur materiellrechtlichen Ungerechtigkeit eines Machtspruchs führen. Ungeachtet seiner Justizhoheit wird ein aufgeklärter Monarch nicht als oberster Richter fungieren, um sich nicht der Gefahr ungerechter Entscheidungen auszusetzen. Diesen Gedanken baut Friedrichs Großkanzler Philipp Joseph von Jariges 1765 in seinen Réflexions philosophiques et historiques, d’un jurisconsulte, adressées à son ami à Turin sur l’ordre de la procedure, et sur les décisions arbitraires et immédiates du Souverain weiter aus: „Un Monarque qui regne sur des hommes libres, & qui les gouverne par les Loix, ne doit jamais faire la fonction de Juge, s’il l’entreprenoit, il s’exposeroit à des erreurs, à des surprises, à des injustices sans nombre.“142 Selbst der gerechte Machtspruch ist für Jariges ungesetzlich, da er gegen die Herrschaft der Gesetze verstößt: „Les sentences, même les plus équitables des Souverains, sont illégales & contraires à la Constitution de l’Etat. Mais des décisions arbitraires & immédiates sont directement opposées à la Justice, à l’Ordre, aux Loix, elles ne doivent être connuëes que dans un Etat Despotique, & jamais dans une Monarchie.“143 Mit der unmittelbaren Ausübung der Justizhoheit durch den Herrscher selbst entfallen in den Despotien die Förmlichkeiten des Verfahrens, die in den Monarchien Leben, Ehre, Eigentum, Freiheit und Unschuld sichern: „Dans des pays au contraire, gouvernés par des Monarques & non par des Despotes, par des Loix, & non par le Caprice, où l’on fait de la vie, de l’honneur, des biens des Sujets, le cas que l’on doit, dans de telles Monarchies, dis-je, les Formalités sont & l’appui de la liberté, & le rempart de l’innocence.“144 Die Anklänge an Montesquieus Herrschaft der Gesetze in den Monarchien (VI, 5 De l’Esprit des Lois) sind deutlich.145 Den Vorrang der Gesetze bekräftigt Friedrich noch einmal in seinem zweiten politischen Testament (1768): „les lois seules doivent régner, et le devoir du souverain se borne à les protéger.“146 Dies hat die Müller-Arnold-Justizkatastrophe (1779)147 nicht verhindert,148 die jedoch mit der Neuberufung des ner leurs prétensions, lire de longues discussions, consulter des Auteurs, fouiller dans de vieux Documents, & juger d’une affaire avec l’exactitude & le loisir que mérite son importance.“ (Pandin de Jariges, S. 22). 142 Pandin de Jariges, S. 21. 143 Pandin de Jariges, S. 22. 144 Pandin de Jariges, S. 7. Ebenso S. 24: „formé d’idée de la Procédure & des arrangements qui sont l’appui de leurs droits & de leurs sureté.“ 145 Montesquieu, De l’Esprit des Lois, VI, 5, Œuvres complètes, T. II, S. 314: „Dans les États despotiques, le prince peut juger lui-même. Il ne le peut dans les monarchies: la constitution seroit détruite, les pouvoirs intermédiaires dépendants, anéantis. on verroit cesser toutes les formalités des jugements: la crainte s’empareroit de tous les esprits; on verroit la pâleur sur tous les visages; plus de confiance, plus d’honneur, plus d’amour, plus de sûreté, plus de monarchie.“ 146 Die politischen Testamente Friedrichs des Großen, red. von Volz, S. 10. 147 Dießelhorst, S. 3 ff.; Hülle, Art. Müller-Arnold-Prozeß, HRG III, Sp. 726 f. Vgl. auch Conrad, Grundlagen, S. 23; ders., in: Svarez, Vorträge, Einleitung, S. XIX; Plathner, S. 19 ff. 148 Auch aus der Argumentation mit dem Vorrang des vernunftbestimmten Normzwecks vor dem Willen des Herrschers folgt keine konstitutionelle Beschränkung der monarchischen Justizhoheit. So hat sich Friedrich in seinem ersten politischen Testament vorbehalten

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preußischen Justizministers und Großkanzlers Johann Heinrich Casimir von Carmer letztlich die Neuordnung des Rechtswesens nach vernunftrechtlichen Gestaltungsprinzipien beflügelte. So konnte von Carmers Mitarbeiter Carl Gottlieb Svarez 1791 / 92 dem Thronfolger ungehindert beibringen: „Der Regent also, welcher durch Machtsprüche die Erkenntnisse seiner Gerichte aufheben oder abändern wollte, würde einer seiner ersten Pflichten, einen jeden bei dem Seinigen zu schützen, entgegenhandeln.“149 Und der Kammergerichtsdirektor Kircheisen setzt in seiner Rede vom 16. 3. 1792 der Assoziation Gesetzeswidrigkeit-Ungerechtigkeit im aufgeklärt-absolutistischen Gesetzesstaat ein sprachliches Denkmal.150 „d’avoir les yeux ouverts pour veiller sur la conduite des juges“ (Die politischen Testamente Friedrichs des Großen, red. von Volz, S. 2). Ausdrücklich auch Sieber in seiner Abhandlung von der Macht der Reichsstände und Gerichtsherrn Selbst Recht zu sprechen (1773): „§ 32. Es ist wahr, daß die Gleichheit der Partheyen oftmals leidet, daß die eine Parthey oftmals Gefahr laufe, daß die Absonderung der Regierung und der Gerichtshöfe sowol in den Gesetzen als durch das Herkommen bestätiget, und das Volk berechtigt ist, deren Verbindung zu verhindern; allein daraus folget doch nicht die unbedingte Nothwendigkeit, daß die höchste Gewalt sich der Macht begeben habe, in einzelnen Fällen selbst Recht zu sprechen, oder es durch ihren Staatsrath thun zu lassen.“ (Sieber, S. 27). Vgl. auch Sieber, S. 18: „§ 24. Allein die regierende Macht ist die Quelle aller Gerichtsbarkeit, und es folget daraus . . . gar nicht, daß sie des Rechts, sie in einzelnen Fällen selbst auszuüben, oder durch jemand anderst ausüben zu lassen, sich gänzlich begeben habe.“ 149 Stölzel, Svarez, S. 280. Vgl. auch Svarez, Vorträge, S. 484 f.: „Er muß die von seinen Gerichten ausgesprochenen Erkenntnisse selbst aufrechterhalten und sie nicht durch willkürliche Verfügungen aufheben oder abändern. Denn die Sicherheit des Eigentums beruht darauf, daß die Kennzeichen desselben, welche der Staat durch die Gesetze bestimmt hat, von einem jeden und also auch von dem Landesherrn respektiert werden. Unter diese Kennzeichen gehört auch, daß derjenige welchem ein streitiges Recht nach vorhergegangener gesetzmäßiger Untersuchung durch den Richter zugesprochen worden, für den rechtmäßigen Inhaber dieses Rechts im Staate gelten und also niemanden gestattet werden müsse, ihn dabei auf irgendeine Art weiter zu beunruhigen. Dies Gesetz ist notwendig, weil sonst des Prozessierens kein Ende sein und die Rechte ewig ungewiß bleiben würden. Es ist billig und vernünftig vermöge der Gesetze, die getroffen sind, daß die streitigen Rechte mit der größten Sorgfalt untersucht werden müssen und die Instanzen einem jeden offenstehen. In einzelnen Fällen kann es hart scheinen, aber die Sicherheit des Ganzen fordert es. Der Regent also, welcher durch Machtsprüche die Erkenntnisse seiner Gerichte aufheben oder abändern wollte, würde einer seiner ersten Pflichten, einen jeden bei dem Seinigen zu schützen, entgegenhandeln.“ Svarez, Vorträge, S. 255: „Wenn der Souverän eine solche Angelegenheit [Fiskalstreitigkeit] der Erörterung und Entscheidung der Gerichte entziehen wollte, so würde dies ein Machtspruch sein, der noch despotischer und schädlicher als jeder andere wäre, weil sich der Regent dadurch zugleich zum Richter in seiner eigenen Sache aufwerfen würde.“ Vgl. auch Conrad, Rechtsstaatliche Bestrebungen, S. 19 f.; Kleinheyer, Staat und Bürger, S. 76 ff. 150 „Unmittelbare Entscheidung des geringsten Rechtsstreits würde Ihnen mit Recht das Vertrauen des Volks auf Ihre Gerechtigkeit entziehen, . . . Die gesittete Welt, dies mächtige Tribunal ist dahin überein gekommen, sich mit dem Wort Machtspruch-Ungerechtigkeit als verschwisterte Ideen zu denken . . . Gesetz, die unmittelbare Entscheidung wäre zufällig recht, würde sie nun deshalb regelmäßig, gesetzmäßig seyn? und wäre sie ungerecht: was kann ein König von einem durch Gesetze im Zaum gehaltenen Volke erwarten, wenn er selbst das Beyspiel ihrer wirklichen Verletzlichkeit giebt?“ (Zit. in: Annalen der Gesetzgebung und Rechtsgelehrsamkeit in den preussischen Staaten, Bd IX, S. 301 ff.; Altmann, I. Teil, S. 492).

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Auch nach der inhaltlichen Umwertung des Machtspruchs als politische Kabinettsentscheidung in der aufgeklärten Justiztheorie bleibt der aufgeklärt-absolutistische Landesherr zum Machtspruch berechtigt, „als es utilitas vel necessitas publica erfordert“151, wenn es „necesse est“152, in „justa causa“153, „wenn die allgemeine Wohlfarth . . . Gefahr läuft“154, zur „Erhaltung des Wohls des Staates“155, „wenn der Fall von der Art ist, daß durch Verwaltung einer unpartheiischen Justiz der Staat der größten Gefahr ausgesetzt würde.“156 Selbst der Konstitutionalismus des 19. Jahrhunderts kennt den Machtspruch noch als ein Machtgebot, das sich auf das äußerste Recht des Staates stützt: „Wo die Ausübung des äußersten Rechts durch die Umstände [ . . . ] begründet ist, darf der Staatsoberherr unmittelbar oder in constitutionellen Staaten durch das verantwortliche gesamte Staatsministerium, mit Abweichung von den sonst abwendbaren gewöhnlichen Verhandlungsformen und Entscheidungsquellen und mit Hintansetzung der gerichtlichen Kompetenz die Entscheidung eines einzelnen Rechtsstreites oder einen Strafbefehl ertheilen oder, auf seinen Spezialbefehl, von anderen als richterlichen Staatsbehörden ertheilen lassen. Als bloßes Machtgebot heißt sie in dem eigentlichen Sinn Machtspruch.“157 Dieses äußerste Recht ist dann nicht mehr die Machtvollkommenheit (plenitudo potestatis) eines aufgeklärt-absolutistischen Landesherrn, sondern die äußerste Gewalt (potestas eminens) im Staatsnotrecht. cc) Reichsrechtliche Bindung der landesherrlichen Gerichtsbarkeit Die Neubewertung des Machtspruchs als Gesetzesverstoß vor dem Hintergrund des Vorrangs des Rechts vor dem Willen des Territorialherrn trifft sich mit der reichsrechtlichen Bindung der landesherrlichen Gerichtsverfassung, letztinstanzliche Parteiverfahren seines Territoriums nicht willkürlich und reichsgesetzwidrig Von Kreittmayr, S. 20 f. Johann Stephan Pütter formulierte in seinen Elementa Iuris Germanici Privati Hodierni in usum auditorum (1748, § 814, S. 258) den Gedanken der obersten Gerichtshoheit, die bei Notwendigkeit unmittelbar selbst ausgeübt werden kann: „Haec potestas (iudiciaria) ab ipso quouis principe, ceu summo iudice exerceri potest; . . . Unde cognitio causae, quanta fieri potest, circumspectione praecedat, necesse est, eaque nec tam facile solius principis, quam adhibitio peritorum bonorumque virorum iudicio, institui potest.“ Vgl. zu Johann Stephan Pütter Ebel, Wilhelm, Pütter, S. 11 ff.; Link, in: Stolleis, S. 310 ff.; Marx, Heinrich, S. 59 ff.; von Mohl, Literatur, II, S. 425 ff.; Schröder, S. 75 ff.; Stolleis, I, 312 ff. 153 Von Cramer, Systema Processus, Sectio I tit. I (De origine ac constitutione generali supremorum imperii tribunalium), S. 4. 154 Sieber, S. 49: „§ 55. Allein in diesen Fällen wird die Noth kein Gesetz kennen, und die höchste Macht nicht unterlassen dürfen, eine Rechtssache vor ihr Cabinett oder ihren Staatsrath zu ziehen, wenn die allgemeine Wohlfarth, das heißt der äusserliche oder innerliche Ruhestand eines Landes Gefahr läuft, oder sonst sehr misliche Folgen einem Lande bevorstehen.“ 155 Häberlin, § 300, S. 479. 156 Häberlin, § 300, S. 477. 157 Klüber, 4. Aufl., § 553, S. 829. 151 152

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selbst zu entscheiden.158 Auch wenn die Appellation an die Reichsgerichte in Zivilsachen seit 1654 für jeden größeren Reichsstand durch die privilegia de non appellando et evocando beschränkt war,159 waren letztere beispielsweise durch die Höhe des Streitwertes begrenzt und nicht so umfassend wie die seit 1356 verliehenen kurfürstlichen Privilegien.160 Selbst die kurfürstlichen Privilegien konnten nicht die reichsgerichtliche Appellation bei Rechtsverweigerung hindern161 und waren zudem territorial auf das Kurland begrenzt.162 Der „stracke Lauff der Justiz“ war reichsgesetzlich garantiert.163 Gegen landesherrliche Kabinettsurteile konnten das Reichskammergericht und der Reichshofrat angerufen werden.164 Vom Reichsfiskal konnten diese mit einer „gebührenden Strafe“165 belegt werden. So hat der Reichshofrat 1763 ein Kabinettsurteil des Kurfürsten von der Pfalz für unwirksam erklärt und von ihm verlangt, „jene Urteile zu publiciren, welche von den Justizcollegiis durch die Mehrheit der Stimmen abgeschlossen worden seien.“166 Ebenso hat das Reichskammergericht am 16. Juni 1787 einen Kabinettsbefehl des Fürstbischofs zu Speyer aufgehoben und den Fürsten bei Vermeidung einer Strafe von 10 Mark lötigen Goldes angewiesen, er solle „künftig, die Jura partium betreffenden

158 Von Gönner, Handbuch I, S. 1 ff.; III, S. 42 f.; Schick, S. 102. Vgl. dazu auch Diestelkamp, Reichskammergericht und Rechtsstaatsgedanke, S. 2 ff. Grundlegend Weitzel, Appellation, 283 ff., 302 ff.; ders., Das Reichskammergericht und der Schutz von Freiheitsrechten, S. 164 f., 171 f. ders., ZRG GA 90 (1973), 213 ff.; Zuletzt Sailer, 1 ff. 159 Eisenhardt, S. 67 ff. 160 Grundlegend Eisenhardt, S. 20 ff.; Weitzel, Appellation, S. 128 f. 161 Weitzel, in: Dölemeyer / Mohnhaupt (Hrsg.), 191, 195. 162 Erst 1745 konnte Brandenburg-Preußen die Ausdehnung seines Privilegs auf das ganze Staatsgebiet erzwingen. 163 Vgl. die von Moser (Macht-Sprüche, § 8, S. 11 ff.) zitierte seit 1711 ständige, unveränderliche kaiserl. Wahlkapitulation Art. 16 § 7: Wir wollen dem Proceß dieser Reichs-Gerichter seinen stracken Lauff, auch keinem von dem anderen eingreiffen, oder Processus avociren, vielweniger über die Sententias und Judicata Camerae von Unserem Reichs-Hof-Rath, unter was vor Praetext es seye, cognosciren lassen. Art. 18 § 3: Wir wollen auch die Chur-Fürsten, Fürsten und Prälaten, Grafen, Herrn, und andere Stände des Reichs und Dero allerseits Unterthanen mit rechtlicher oder gütlicher Tagleistung von ihren ordentlichen Rechten nicht dringen, erforderen, oder vorbescheiden, § 4: Sondern einen jeden – bey der ersten Instanz und deren ordentlichen unmittelbaren Richtern, – bleiben § 5: Und keinen mit Commissionen, Mandaten und anderen Verordnungen dawider beschweren oder eingreiffen. „Dann so ist vorderist die allervornehmste Stütze von der Wohlfahrt eines Landes, worauf patriotische Landstände hauptsächlich zu sehen haben, der strake Lauf Gottgeheiligter Justiz.“ (Von Cramer, Wetzlarische Nebenstunden, 64. Theil, § 36, S. 68). Vgl. auch Strube, Nebenstunden, Dritter Theil, 13. Abhandlung: Von Regierungs-und Justizsachen, S. 76. 164 Beispiele bei Pfeiffer, Practische Ausführungen, Dritter Band, 240 ff.; Schick, 2. Aufl., S. 106 ff. Vgl. auch die Reichskammergerichtsentscheidungen bei Diestelkamp, Reichskammergericht und Rechtsstaatsgedanke, S. 4 ff., 27 Fn. 34; ders, Reichskammergericht und deutsche Rechtsstaatskonzeption, S. 141. 165 § 109 Jüngster Reichsabschied 17. 5. 1654 (zit. nach Zeumer, Nr. 200, S. 451). Dazu auch Knauer, Art. gesetzlicher Richter, HRG I, Sp. 1622. 166 Pfeiffer, Practische Ausführungen Dritter Band, S. 242 f.

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Sachen nicht aus seinem Cabinet entscheiden, sondern solche zu ordentlichen Gerichten verweisen.“167 Johannes Ulrich von Cramer weist in seinen Observationes juris universi (1762) auf ein Referentenvotum in einem 1654 am Reichskammergericht entschiedenen Prozeß hin, nach dem eine „ex Cabinetto“ ergangene Entscheidung nicht als „res judicata“ gelten und daher keinen Bestand haben könne.168 Der Syndikus der freien Reichsstadt Goslar, Jacob Gottlieb Siebers versagt in seiner Abhandlung von der Macht der Reichsstände und Gerichtsherrn Selbst Recht zu sprechen (1773) dem Landesherrn Eingriffe in die reichsrechtliche Bindung der landesherrlichen Gerichtsverfassung: „§ 36. Wenn aber auch gleich der höchsten Gewalt diese Macht nicht abgesprochen werden kann: so kann doch durch Verträge oder andere Grundgesetze fest gesetzet werden, daß dieselbe auf keinerlei Art in die vor die Gerichtshöfe gehörige Sachen sich mischen solle oder wolle. So verbindlich die Verträge der Privatpersonen unter einander sind; eben so verbindlich sind auch die Verträge der regierenden Macht mit den Unterthanen oder deren Repräsentanten. Unstreitig erwächst nicht allein den Ständen eines Landes, sondern auch allen und jeden Unterthanen die Befugnis zu, so daß sie sowenig als diese schuldig sind, es zuzugeben oder zu leiden, daß der Fürst Justizsachen im Cabinette oder im Geheimen Rath untersuche und entscheide . . . § 37. Nicht anderst verhält es sich, wenn in den Grundgesetzen und öffentlichen Verordnungen die höchste Gewalt versichert hat, daß sie sowenig selbst als durch ihren Staatsrath in die Rechtspflege sich mischen, sondern derselben ihren strengen Lauf lassen wolle, und daß die etwa ergangenen Rescripte vor erschlichen geachtet, und darauf von den Gerichten nicht gesehen werden solle.“169 Die absolutistische Justizhoheit des Landesherrn wird dadurch nicht konstitutionell beschränkt. Die Forderung einer auf konstitutionellem Gesetz beruhenden Unabhängigkeit der Gerichte liegt Siebers fern: „Wenn ich behauptet habe, daß das Majestäts- und Hoheitsrecht der Gerichtsbarkeit durch Verträge und Grundgesetze dahin eingeschränket werden kann, daß die höchste Gewalt die vor die ordentlichen Gerichte gehörigen Rechtssachen aus ihrem Cabinett oder ihrem Staatsrath zu entscheiden nicht befugt, sondern sie an jene zu verweisen und der Rechtspflege den freyen ungehinderten Lauf zu lassen verpflichtet sey: so ist es gar meine Absicht nicht, den Gerichten eine Unabhängigkeit von deren Aufsicht zuzueignen.“170 Auch der Advokat und Prokurator am Reichskammergericht Matthäus Joseph Schick brandmarkt den Entzug reichsgerichtlicher Instanzen durch landesherrliche Machtsprüche: „Verbottenes Cabinettsverfahren nenne ich es I. wenn ein Landesherr Justizsachen in Polizeisachen verwandelt, solche unter diesem Vorwand sowohl der Verhandlung seiner Landesgerichte, als der Gerichtsbarkeit der höchsten 167 168 169 170

Pfeiffer, Practische Ausführungen Dritter Band, S. 241. Observatio 691, S. 297 f. Vgl. auch Bader, JZ 1972, 515. Sieber, S. 31 f. Sieber, S. 60 f.

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Reichstribunale entzieht . . . In solchem Sinne ist die eine offenbare Beschwerde und Verweigerung der Justiz zum Nachtheil Kaiserlicher Obergerichtsbarkeit und des, durch das Cabinettserkenntnis betheiligten Theils. II. Wenn ein Landesherr die, in letzter, reichsgesetzlich ihm zustehenden, Territorialinstanz entschiedene, Rechtssache in einer unrechtmäßigen, und ungesetzlichen Gerichtsinstanz noch einmal willkürlich und reichsgesetzwidrig behandelt, und entscheidet. In diesem Sinne halte ich Cabinetsinstanz für eine unerlaubte gesetzwidrige Anmaßung in Sachen, die zu der K. und Reichsgerichte Erkenntnis und Gerichtbarkeit erwachsen sind, nochmals, zum Nachtheil Kaiserlicher Jurisdiction, richterlich zu sprechen, und dies nenne ich die Cabinetsinstanz im eigentlichen Verstande. III. Wenn ein Landesherr die, in der letzten, ihn repräsentirenden, und in seinem Namen aussprechenden, Instanz ausgesprochene Urtheile ohne alle weitere Erörterung oder Untersuchung kurzweg eigenmächtig erklärt, abändert und vernichtet. Hier ist Cabinetsjustiz der äußerste Mißbrauch richterlicher Gewalt, und eine, der verletzten Parthey außergerichtlich zugefügte, Beschwerde.“171 Die Verurteilung der inhaltlichen Willkür als „Despotismus“ gegen „die bürgerliche Freiheit und das Recht“ scheint späterem konstitutionellem Wortschatz vorzugreifen: „Despotismus . . . , wenn der Landesherr Privat- und Eigenthumssachen der Staatsbürger als Polizeysachen willkührlich und eigenmächtig behandelt. Er sucht dadurch die bürgerliche Freiheit und das Recht . . . einzuschränken. Es wird also, wenn der Landesherr eine Justiz- oder Privatsache als eine bloße Polizeysache behandelt, und da der gehörige Rechtsgang nicht gestattet wird, dem lädirten Theil der Rechtsweg an die Reichsgerichte erschwert, insbesondere aber die Sache auf unerlaubte Art der Kaiserlichen und der Reichstribunalen Gerichtsbarkeit entzogen.“172 dd) Ständische Interessen in der Justizverwaltung Der Machtspruch bot dem Landesherrn nicht nur Gelegenheit, den Einfluß der Reichsgerichte, sondern auch den der landständischen Justiz zurückzudrängen,173 denn beide standen der Zentralisierung der territorialstaatlichen Justizverwaltung auf den Landesherrn im Wege. Landständische Interessen werden in der Machtspruchkritik nur vereinzelt artikuliert. Soweit in den Territorien ständestaatliche Strukturen existierten, beanspruchten die Stände ein Mitspracherecht über das Staatswohl (necessitas rei publicae; utilitas publica),174 das den Landesherrn zum Machtspruch berechtigte: „Wenn erstlich die Grund-Gesetze des Landes der Obrigkeit nicht verstatten, ohne ihrer Stände Einwilligung Gesetze zu machen, so darf sie um desto wenigers mittelst solcher jemanden sein erworbenes Recht nehmen, 171 Schick, 2. Aufl., S. 101 ff. Vgl. zu Matthäus Joseph Schick Hamberger / Meusel, XV, S. 296. 172 Schick, 2. Aufl., S. 112 f.; Zwierlein, II. Theil, 2. Stück. 173 Stölzel, Rechtsverwaltung, S. 134, 214. 174 Strube, Rechtliche Bedenken, Vierter Theil, 1772, 49. Bedenken, S. 113; ders., Nebenstunden § 4, S. 50 (Gesetze), S. 53 (Verfügungen).

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und besondere Fälle der richterlichen Erkenntnis deswegen entziehen, weil diesselbe vermeinet, daß es die Wohlfahrt des Landes erfordere. Denn deren Beurtheilung steht ihr solchenfalls nicht allein zu, sondern es ist nur dasjenige für heilsam zu halten, was der LandesHerr und zugleich die Stände dafür erkennen.“175 Das Staatswohl obliegt nicht der alleinigen Entscheidungsgewalt des Landesherrn, sondern der mit den Landständen gemeinsamen Beurteilung. Faßt man die Machtspruchkritik am Übergang zum aufgeklärt-absolutistischen Gesetzesstaat zusammen, ergibt sich das Bild eines Landesherrn, der nach wie vor Träger ungeteilter Staatsgewalt und oberster Gerichtsherr ist, von dieser Gerichtsherrschaft aufgrund des Vorrangs des vernunftbestimmten Normzwecks vor seinem Herrscherwillen jedoch keinen Gebrauch machen darf. Gerade im Zusammenhang mit der reichsrechtlichen Bindung der landesherrlichen Gerichtsbarkeit und mit den ständischen Interessen in der Justizverwaltung wird deutlich, daß das Machtspruchverbot kein individuelles Justizgrundrecht enthält, sondern im Konflikt zwischen verschiedenen Trägern hoheitlicher Gewalt entsteht. Diese Wertung läßt sich anhand der Beratungen des Machtspruchverbots in § 6 Einleitung Allgemeines Gesetzbuch für die Preußischen Staaten (AGB) 1791 bestätigen.

2. Übergang zum aufgeklärt-absolutistischen Gesetzesstaat in Brandenburg-Preußen Brandenburg-Preußen wird stellvertretend für die aufgeklärt-absolutistischen Territorialstaaten des deutschen Reichs behandelt, da die administrative Verklammerung und staatsbildende Integration des um Kurbrandenburg gruppierten Länderkonglomerats der Schwerpunkt aufgeklärt-absolutistischer Verfassungsentwicklung im Reich war. Die den Gesamtstaat integrierende Zentralisierung der Verwaltung blieb im lokalen Unterbau auf die entmachteten Landstände angewiesen.176 Das Privilegium de non appellando 1702 für sämtliche Provinzen war Grundlage für die spätere Rechtseinheit. 1703 wurde für alle Teile der Monarchie das Oberappellationsgericht gegründet. Die Zivilgerichtsbarkeit oblag in den Provinzen Preußen, Pommern, Cleve-Mark besonderen Hofgerichten, in Brandenburg dem Kammergericht, in der Neumark und in den übrigen Provinzen der Regierung. Die Trennung von Regierung und Hofgerichten war eine Konzession an die Stände: Die ständischen Hofgerichtsbeisitzer schützten die ständischen Interessen vor dem in der Regierung dominierenden monarchischen und zentralistischen Einfluß.177 Die Motivation der Trennung Regierung-Justizcollegium durch ständische Interessen und nicht etwa durch eine Gewaltenteilungsabsicht illustriert die Denkschrift des Clevischen Landesdirectors Freiherrn v. Quadt zu Gartrop vom 16. 3. 1776.178 175 176 177

Strube, Nebenstunden, S. 69. Willoweit, Verfassungsgeschichte, S. 163. Schmoller, Einleitung, in: Acta Borussica, Bd. I, S. 105.

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Aus Mißtrauen gegenüber den Richtern griff Friedrich Wilhelm I. durch Kommission oder Machtspruch in die Entscheidung einzelner Prozesse ein.179 Die Kommissionen aus der Machtzentrale in Berlin beeinträchtigten ständische Rechte, deren Bollwerke die mit Standesangehörigen besetzten lokalen Gerichte als ordentliche Richter im Sinne der Landtagsabschiede und Hofgerichtsordnungen waren. Um deren Einbindung in die ständisch-lokalen Machtverhältnisse willen unterstand die Rechtsprechung ständischer Einflußnahme180 und war königlicher Einflußnahme weitgehend entzogen.181 Die Kommissare aus Berlin drängten den ständischen Einfluß in der Justiz zugunsten des monarchischen Einflusses zurück, indem sie ständisch-lokale Rücksichtnahmen ignorierten.182 In zahlreichen Rechtsstreitigkeiten setzte die Krone Kommissare gezielt ein, um einen bestimmten Prozeßausgang zu erreichen.183 Der Übergang zum aufgeklärten Absolutismus Friedrichs des Großen trägt die unter dem vorangehenden Gliederungspunkt beschriebenen Züge des Wandels zum aufgeklärt-absolutistischen Gesetzesstaat: Weder die Trennung der Regierungs- und Justizsachen zwischen Kammerverwaltung und ordentlicher Gerichtsbarkeit noch die Herrschaft des Gesetzes als Vorrang der vernunftbestimmten Norm vor dem Herrscherwillen beschränken die landesherrliche Machtvollkommenheit konstitutionell. Kraft seiner Justizhoheit ist es dem Landesherrn unbenommen, eine Rechtssache selbst durch Machtspruch zu entscheiden. Allein tagespolitischer Pragmatismus, wie der im friderizianischen Testament Politique (1752) angeführte Zeitmangel, motiviert die Absage an Machtsprüche: „Rendre justice soi-même est un soin dont aucun souverain ne peut se charger, et un roi de Prusse encore moins qu’un autre. Le détail immense d’une seule cause absorberait le 178 „Beim Regierungsantritt des Königs sind den Landständen ihre hergebrachten Verfassungen, Privilegien und Recesse durch die bündigsten Reversalien ausdrücklich bestätigt worden. In diesen Recessen, besonders in dem von 1661, ist genau festgesetzt, daß die Regierung und das Justizcollegium getrennte Collegien bilden und welche Gegenstände ihnen beiden zur Bearbeitung zugewiesen sein sollen. Als 1749 der Großkanzler v.Cocceji die Vereinigung der beiden Collegien aufs Tapet brachte, haben die Stände dem widersprochen.“ (Acta Borussica, Bd. XVI / 1, Nr. 266, S. 305). 179 Schmoller, Einleitung, in: Acta Borussica, Bd. I, S. 108. 180 Bericht des Magdeburgischen Criminalrats Grone vom 4. 6. 1737, Acta Borussica, Bd. V / 2, Nr. 157, S. 244 f. „wegen der verderbten Justiz in Magdeburg“ rügt die Verschwägerung der Regierungs- und Kammermitglieder miteinander und deren privates Interesse an den Entscheidungen. Ebenso Denkschrift des Magdeburgischen Criminalrats Grone vom 27. 11. 1741, Acta Borussica, Bd. VI / 2, Nr. 142, S. 270 f. Für eine schleunige und unparteiische Justiz vgl. Gravamina der Mindenschen Stände vom 14. 9. 1740 (Acta Borussica, Bd. VI / 2, Nr. 57, S. 141 ff., S. 244); ebenso die Gravamina der Ravensbergischen Stände vom September 1740 (Acta Borussica, Bd. VI / 2, Nr. 58, S. 145 ff.). 181 Springer, S. 8 ff.; Wagner, Albrecht, S. 23. 182 Vgl. Cabinetsordre an die Minister vom Justizdepartement vom 17. 9. 1746 betreffend die Commissionen in Prozeßsachen, Acta Borussica, Bd. VII, Nr. 87, S. 151. 183 Dies demonstrieren beispielhaft: Machtspruch Friedrich II. vom 30. 1. 1749 zugunsten schlesischer Bauern, Acta Borussica, Bd. VII, Nr. 106, S. 255; Kabinettsorder vom

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temps qu’il doit donner par préférence aux autres parties du gouvernement.“184 Machtherrliches Selbstverständnis bar jeder konstitutionellen Beschränkung offenbarte der aufgeklärte Monarch in der Müller-Arnold-Justizkatastrophe 1779.185 Auch die Antithese „vi legitimi imperii, non vi plenitudinis potestatis“186 des Justizreformers Samuel von Cocceji187 darf nicht über das Festhalten an der uneingeschränkten Machtvollkommenheit hinwegtäuschen,188 die bei necessitate reipublicae189 den vernunftbestimmten Normzweck ersetzt: „Princeps ex utilitate publica multa, etiam contra rationem naturalem, statuere possit. Illa non statuit vi plenitudinis potestatis, sed vi legitimi imperii, neque tunc contra rationem naturalem statuit, sed secundum eam: hoc enim ipsa ratio naturalis suadet, quod ingruente necessitate reipublicae etiam jus quaesitum subditis auferri possit.“190 Svarez’191 12. 10. 1768 in den Streitigkeiten eines Grafen von Schwerin mit benachbarten Dörfern, Acta Borussica, Bd. XIV, Nr. 242, S. 564; Kabinettsorder vom 9. 11. 1773 gegen Verschleppung eines Prozesses mit 10 Bauern, Acta Borussica, Bd. XVI / 1, Nr. 96, S. 107; Anordnung einer zweiten Kommission für die Bauern zu Grumbeck, nachdem die erste zu einem diesen nachteiligen Ergebnis gelangt war, Acta Borussica, Bd. XVI / 1, Nr. 154, S. 154. 184 Zit. in: Acta Borussica, Bd. IX, Nr. 218, S. 328 ff. 185 Schlözer, Sechster Theil, Heft XXXII, Nr. 17 (Müller Arnold, Aus der königl. privilegirten Berlinischen Stats und gelerten Zeitung, St. 149, Dienstag 14 Decemb. 1779), S. 128 ff. Vgl. auch Diesselhorst, S. 23 m. w. N. 186 De Cocceji, lib I, tit. IV, quaestio 11 (An princeps jus subditis quaesitum, ex plenitudine potestatis auferre possit?), S. 59. 187 Auf Samuel von Cocceji geht das Reglement, was für Justiz-Sachen denen Kriegesund Domainen-Cammern verbleiben, und welche vor die Justiz-Collegia oder Regierungen gehören, de dato Potsdam, den 19. 6. 1749, zurück (zit. in: Corpus Constitutionum Marchicarum, No. LXVI, Sp. 163 – 173). In der Coccejischen Justizreform 1746 – 1748 war die richterliche Unabhängigkeit ein zentrales Thema rechtspolitischer Programmatik. Vgl. zu Samuel de Cocceji Darkow, DriZ 1980, 65 ff.; Hammerstein, S. 10 ff.; Neufeld, S. 70 ff.; Sellert, JuS 1979, 770 ff.; Springer, S. 11 ff.; Weill, A.J.L.H. 4 (1960), 226 ff. 188 De Cocceji, lib. I, tit. III quaestio 8 (An jus feratur tantum de casibus futuris, an etiam de praeteritis?), S. 39: „Quod vero hodieque Princeps ex plenitudine potestatis, durch einen Machtspruch, jus subditis quaesitum auferre possit, commentum est, & late refutatum.“. 189 Vgl. oben § 7 II 3 b. 190 De Cocceji, lib I, tit. IV, quaestio 11 (An princeps jus subditis quaesitum, ex plenitudine potestatis auferre possit?), 59. Eingriffe in die gesetzliche (Zuständigkeits-)Ordnung durch Machtsprüche stehen der legitimen Herrschaft (imperium legitimum) nur bei Notwendigkeit zum Wohl des Staates (necessitas rei publicae; utilitas publica) zu. 191 „Er muß die von seinen Gerichten ausgesprochenen Erkenntnisse selbst aufrechterhalten und sie nicht durch willkürliche Verfügungen aufheben oder abändern. Denn die Sicherheit des Eigentums beruht darauf, daß die Kennzeichen desselben, welche der Staat durch die Gesetze bestimmt hat, von einem jeden und also auch von dem Landesherrn respektiert werden. Unter diese Kennzeichen gehört auch, daß derjenige welchem ein streitiges Recht nach vorhergegangener gesetzmäßiger Untersuchung durch den Richter zugesprochen worden, für den rechtmäßigen Inhaber dieses Rechts im Staate gelten und also niemanden gestattet werden müsse, ihn dabei auf irgendeine Art weiter zu beunruhigen. Dies Gesetz ist notwendig, weil sonst des Prozessierens kein Ende sein und die Rechte ewig ungewiß bleiben würden. Es ist billig und vernünftig vermöge der Gesetze, die getroffen sind, daß die streitigen Rechte mit der größten Sorgfalt untersucht werden müssen und die Instanzen einem jeden offenstehen. In

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und Kircheisens192 Synonymie Machtspruch-Ungerechtigkeit formuliert den Vorrang der vernunftbestimmten Norm vor dem Herrscherwillen, nicht aber eine konstitutionelle Beschränkung landesherrlicher Machtvollkommenheit. Unter diesen Vorzeichen für die Justizreformen unter Svarez193 und Carmer194 formulierten die Machtspruchverbote in § 6 Einleitung Entwurf eines Allgemeinen Gesetzbuchs für die Preußischen Staaten 1784195 und § 6 Einleitung Allgemeines Gesetzbuch für die Preußischen Staaten (AGB) 1791196, die im ALR 1794 keine Entsprechung mehr finden, keine konstitutionellen Begrenzungen der monarchischen Justizhoheit.197 Diese nicht konstitutionelle Schutzrichtung war auch maßgebend für die Garantie der einem jeden Einwohner des Staats durch die Gesetze angewiesenen Gerichte in § 79 Einleitung ALR 1794198, wie die auf Abwehr der Kommissionen gerichtete Entstehungsgeschichte zeigt. Die Einleitung des gedruckten Carmerschen Entwurfes des AGB 1784199 hatte keine entsprechende Regelung enthalten. Erst aufgrund ständischer Monita,200 die einzelnen Fällen kann es hart scheinen, aber die Sicherheit des Ganzen fordert es. Der Regent also, welcher durch Machtsprüche die Erkenntnisse seiner Gerichte aufheben oder abändern wollte, würde einer seiner ersten Pflichten, einen jeden bei dem Seinigen zu schützen, entgegenhandeln.“ (Svarez, Vorträge, S. 484 f.; Vgl. auch Stölzel, Svarez, S. 319). „Wenn der Souverän eine solche Angelegenheit [Fiskalstreitigkeit] der Erörterung und Entscheidung der Gerichte entziehen wollte, so würde dies ein Machtspruch sein, der noch despotischer und schädlicher als jeder andere wäre, weil sich der Regent dadurch zugleich zum Richter in seiner eigenen Sache aufwerfen würde.“ (Svarez, Vorträge, S. 255). Vgl. auch Conrad, Rechtsstaatliche Bestrebungen, S. 19 f.; Kleinheyer, Staat und Bürger, S. 76 ff. 192 Kircheisen, in: Annalen der Gesetzgebung und Rechtsgelehrsamkeit in den preussischen Staaten, Bd IX, S. 301 ff. 193 Vgl. zu Carl Gottlieb Svarez Conrad, Staatsgedanke und Staatspraxis, S. 27 ff.; Ebel, Friedrich, Allgemeines Landrecht, S. 5 ff.; Kleinheyer, Allgemeines Landrecht, S. 11 ff.; Koselleck, S. 36 ff.; Krause, S. 8 ff.; Reibstein, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht 22 (1962), 509 ff.; Stölzel, Svarez, S. 1 ff.; Thieme, Juristen-Jahrbuch 6 (1965 / 66), 1 ff.; Werner, Verwaltungsarchiv 53 (1962), 1 ff. 194 Vgl. Willoweit, in: Persönlichkeiten, S. 153 ff. 195 Durch Machtspruch soll niemand an seinem Rechte gekränkt werden. Entwurf eines allgemeinen Gesetzbuchs für die Preußischen Staaten, Erster Theil, S. 18. 196 Machtsprüche, oder solche Verfügungen der obern Gewalt, welche in streitigen Fällen, ohne rechtliches Erkenntnis, ertheilt worden sind, bewirken weder Rechte noch Verbindlichkeiten. § 6 Einl. AGB, Allgemeines Gesetzbuch für die preußischen Staaten, Erster Theil, S. 3. Das für 1. 6. 1792 geplante Inkrafttreten des aufgrund des Carmer-Svarezschen Entwurfes 1784 – 1788 am 20. 3. 1791 publizierten AGB wird durch Order vom 18. 4. 1792 ausgesetzt, wobei die Aussetzung durch Order vom 5. 5. 1792 bestätigt wird. 197 Vgl. auch Erhard, S. 265. 198 Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten von 1794, S. 59. 199 Entwurf eines allgemeinen Gesetzbuchs für die Preußischen Staaten, Erster Theil. 200 Zum ständischen Monita-Wesen beachte die Vorrede zum Project des Codicis Fridericiani Marchici (Berlin 3. 4. 1748): „Damit aber diese General-Process-Ordnung auf einen soliden und bestaendigen Fuß gesetzet werden moege; so haben Se. Koenigl. Majestaet diese Ordnung bloß als eine Project zu drucken befohlen, worueber dem Collegio, denen Land-

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Svarez in der Revisio Monitorum zusammenfaßte,201 wurde die Gewähr des ordentlichen Richters in die Entwurffassung IIIa (von Svarez) als § 94 der Einleitung aufgenommen: Überhaupt hat jeder Bürger des Staates das Recht, zu fordern, daß er nur vor seinem ordentlichen Richter belangt, und zur Verantwortung gezogen werde.202 So mahnten die Altmärkischen Stände in ihrem Monitum vom 19. 3. 1788: „Es wird das im Recht der Natur und in mehreren positiven Gesetzen gegründete Gesetz, „daß niemand von einem andern als dem ordentlichen Richter zur Verantwortung gezogen, und niemand, ohne gesetzmäßig gehört zu sein, bestraft werden könne;“ vermißt.“203 Die Monita der Magdeburgischen Regierung vom 14. 4. 1788 forderten außer der Unzulässigkeit von Machtsprüchen204 und der Unabhängigkeit der Richter205 das Verbot des Kommissionswesens: „Die Untersuchung und Entscheidung streitiger Rechtssachen, soll nicht an Departements oder Staats-Bediente verwiesen werden, zu deren Reßort solche nicht gehören, und die darin keine Kentniße und Erfahrung haben, noch den Partheien, die nachgelaßene InStaenden, und einem jeden frey stehen soll, binnen Jahres-Frist Monita zu verfertigen, und solche einzuschicken, worauf zu seiner Zeit behoerige Reflexion gemacht und dieselbe mit denen Deputirten derer Staende de concert regulirt werden sollen.“ (Vorrede, zum: Project des Codicis Fridericiani, S. 297 f.) Vgl. auch Schriftwechsel des Königs mit Cocceji vom 16. – 18. 8. 1747, Acta Borussica, Bd. VII, Nr. 234, S. 354. 201 GStAPK Berlin-Dahlem, Abt. Merseburg, Rep. 84 Justizministerium, Abt. XVI Gesetzeskommission Nr. 7 (Materialien zum Preuß. Allgemeinen Landrecht), Bd. 80, fol. 80r: „Verschiedene Stände, z.E die Magdeburg:; wollen den Satz, daß niemand von einem anderen als dem ordentlichen Richter zur Verantwortung gezogen . . . unter die allgemeinen Principia aufgenommen haben.“ zit. bei: Schwennicke, S. 352, Anm. 260. Die Revisio Monitorum ist die früheste verfügbare Quelle zur Entstehungsgeschichte des ALR. Zur Bedeutung der Revisio Monitorum für die Entstehungsgeschichte des ALR: Willoweit, in: Reformabsolutimus, S. 91 ff. 202 Entwurffassung IIIa, in der Handschrift von Svarez, GStAPK Berlin-Dahlem, Abt. Merseburg, Rep. 84 Justizministerium, Abt. XVI Gesetzeskommission Nr. 7 (Materialien zum Preuß. Allgemeinen Landrecht), Bd. 81, fol. 5r. Vgl. zum Einfluß der Stände auch Schwennicke, in: Birtsch / Willoweit (Hrsg.), 113 ff.; ders., S. 352 ff. 203 GStAPK Berlin-Dahlem, Abt. Merseburg, Rep. 84 Abt. XVI Nr. 7, Bd. 74, fol. 30r, zit. bei: Schwennicke, S. 353, Anm. 262. 204 „Der Landesherr wird in bürgerlichen Rechtsangelegenheiten, auf einseitige Vorstellungen oder Denunciationen, nicht selbst nachtheilige Verfügungen über die Personen oder das Vermögen der Unterthanen, erlaßen, oder das Richteramt übernehmen, die Rechtsangelegenheiten selbst untersuchen und entscheiden; sondern die unpartheiische Verwaltung der Gerechtigkeit, den Richtern und Landes-Collegiis, in den angeordneten Instanzen überlaßen, und wenn von den Partheien, gegen ein Justiz-Collegium, erhebliche Einwendungen gemacht werden, ein Justiz-Collegium in einer andern Provinz substituiren und denselben, die Instruction und das Erkenntniß auftragen.“ (GStAPK Berlin-Dahlem, Abt. Merseburg, Rep. 84 Abt. XVI Nr. 7, Bd. 74, fol. 7v, 8r). 205 „Den Richtern sollen von den Landesherrn oder den ersten Staats-Bedienten in individuellen Fällen, keine Wincke noch Vorschriften gegeben werden, wie sie die Sache beurtheilen und das Erkenntniß abfaßen sollen; sondern dieses soll lediglich ihrer Einsicht, ihrem Gewißen, und dem Eide, den sie abgeleistet haben, überlaßen werden.“ (GStAPK Berlin-Dahlem, Abt. Merseburg, Rep. 84 Abt. XVI Nr. 7, Bd. 74, fol. 8r, 8v, zit. bei Schwennicke, S. 353, Anm. 264.).

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stanzen versagt werden.“206 Das „Gehör bei dem ordentlichen Richter“ wurde verlangt im Kontext des in älteren Landtagsabschieden und Hofgerichtsordnungen stereotypen ungehinderten Laufs der Justiz: „Der Landesherr will den Lauf des Rechts nicht hemmen, oder denjenigen, die behaupten, daß sie an den Regenten oder an den Staat Ansprüche haben, das Gehör bei dem ordentlichen Richter, und in den nachgelaßenen Instanzien versagen, oder die Vollstreckung der Rechtssprüche, außer in den Fällen, da die Gesetze eine Nachsicht verstatten, aufhalten.“207 Die Randbemerkung des Redaktoren Heinrich Dietrich von Grol(l)man(n) machten die gegen Kommissionen gerichteten Intentionen der ständischen Monenten explizit: „Besonders wäre es wohl gut, wenn hier oder anders wo im Gesetzbuch festgesetzet würde, daß niemand von einem andern als seinem geordneten Gerichtsstand Recht zu nehmen schuldig sein solle, und daß, wenn wegen rechtmäßigen Ursachen die Entscheidung dem ordentlichen Gericht nicht überlaßen werden könne, die Sache keiner Commission sondern einem andern Justitz-Collegio aufgetragen werden solle. Denn die Geschichte lehrt, wie solche Commissiones vom Regenten und mächtigen Ministern oder Favoriten zur Ungerechtigkeit gemißbrauchet sind. Die beste Stütze der bürgerlichen Freiheit sind die ordentlichen Gerichte.“208 Die Forderung nach der Garantie des ordentlichen Richters in den ständischen Monita war motiviert durch die Verteidigung der gesetzlichen Zuständigkeiten gegen Eingriffe mittels Kommissionen: Die Desiderien der Halberstädtischen Stände vom 24. 4. 1713 baten besonders, „daß in quibuscunque causis niemand wider seinen Willen zu Commissionen gezogen werden, sondern einem jeden zu seiner Nothdurft der Weg Rechtens offen und frei verbleiben solle.“209 Die Desiderien der Cleve-Märkischen Stände vom 18. 12. 1715 verlangten, „daß niemand wider seinen Willen zu Annehmung einer Commission angezwungen, sondern denen provocationibus ad ordinarium deseriret, und was ein oder ander Commissarius dawider vornehmen würde, solche acta per se nichtig seien und nicht attendiret werden sollten.“210 Im Anschluß daran formulierte die Eingabe der Clevischen Landstände vom 7. 12. 1723: „Getreue Stände verlangen dannenhero, daß extra casum denegatae vel protractae justitiae keine avocationes causarum oder commissiones ertheilet, die etwa ausgelassene wiederum aufgehoben und also die Parteien bei ihren competenten Gerichten belassen werden mögen.“211 Die Allerunterthänigste Supplication deren deputirten getreuen Landständen des Herzogthums Cleve und der Grafschaft Mark vom 22. 6. 1724 mißbilligte die Kommissionen, wodurch „die instantiae vorbeigegangen und die eine Partei vor einem incompetenten Rich206 GStAPK Berlin-Dahlem, Abt. Merseburg, Rep. 84 Abt. XVI Nr. 7, Bd. 74, fol. 8r, zit. bei Schwennicke, S. 353. 207 GStAPK Berlin-Dahlem, Abt. Merseburg, Rep. 84 Abt. XVI Nr. 7, Bd. 74, fol. 8v. 208 GStAPK Berlin-Dahlem, Abt. Merseburg, Rep. 84 Abt. XVI Nr. 7, Bd. 74, fol. 7v, zit. bei Schwennicke, S. 354. 209 Acta Borussica, Bd. I, Nr. 146, S. 428. 210 Acta Borussica, Bd II, Nr. 144, S. 304. 211 Acta Borussica, Bd. IV / 1, Nr. 184, S. 396.

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ter sich einzulassen genöthiget, anderer Seiten aber auch der ordo judiciorum turbiret, der cursus justitiae gehemmet.“212 Die Eingabe der kurmärkischen Stände betreffend der Justizverbesserung vom 13. 5. 1738 forderte: „Mißbräuche bei den Commissionen seien abzuschaffen.“213 Die Landesdesiderien des Herzogthums Magdeburg vom 2. 8. 1740 verlangten: „insonderheit die Stände bei ihrem ordentlichen Forum, der Regierung, zu erhalten; auf einseitiges Ansuchen einer Partei keine Commissarien zur außergerichtlichen Entscheidung von Streitsachen zu verordnen . . . die Stände in ihren Gerichten nicht beeinträchtigen zu lassen; den Lauf der Processe nicht durch Cabinetsordres und Rescripte, . . . , durch Verordnung von Commissionen zu hemmen, abgeurtheilte Sachen nicht von neuem zur Entscheidung an Commissionen zu verweisen.“214 In den Gravamina und Desideria der Stände des Fürstenthums Halberstadt vom 20. 7. 1740 baten die Stände um eine Verfügung, „daß wider Wunsch und Willen der Parteien keine Commissionen in rechtshängigen Proceßsachen veranlaßt, noch jemand dazu im Zwang angehalten werden dürfe.“215 Die das Provinzialgesetzbuch vorbereitenden Monita der kurmärkischen Stände zum Allgemeinen Gesetzbuch entwarfen das Verbot, daß Rechtssachen „von dem gesetzmäßigen ordentlichen Gerichte abgezogen, und von dem Regenten, oder seinen StaatsBeamten an eigens ernannte Commissionen verwiesen werden dürfen.“216 Die ständischen Monenten hatten registriert, daß das Verbot der Kommissionen in Part IV, tit. VI, sect. I, §§ 3 – 5 der Coccejischen Kammergerichtsordnung 1748 (= Project des Codicis Fridericiani Marchici 1748)217 weder im Carmerschen Cor212 Acta Borussica, Bd. IV / 1, Nr. 272, S. 555. Neben der Verteuerung der Prozeßkosten rügt die Supplication (ebenda) die Gefahr der Parteilichkeit der Kommissionen: „Bei dergleichen Commissionen auch Parteien jederzeit die referentes wissen mögen und dadurch die bemitteltste und sonsten meistansehnliche Parteien Anlaß nehmen können, ihrer Gegenpartei überlegen zu werden.“ Vgl. auch § 5 Verordnung wegen derer Commissionen und derer Commissarien Eid und Pflicht vom 31. 3. 1716 zur Vorsicht gegenüber der Parteiabsicht, rechtskräftige Urteile zu umgehen oder die Justiz zu verzögern (Acta Borussica, Bd. II, Nr. 167, S. 337; § IV, Nr. 4 Bülows Denkschrift über die Neueinrichtung des Litauischen Justizwesens gegen die Justizverzögerung durch Kommissionen (Acta Borussica, Bd. V / 1, Nr. 89, S. 171). 213 Acta Borussica, Bd. V / 2, Nr. 201, S. 355. 214 Acta Borussica, Bd. VI / 2, Nr. 43, S. 89. vgl. ebenda, S. 108: „Das Recht der ersten Instanz sei den Ständen oft durch die Regierung . . . eingeschränkt worden.“ 215 Acta Borussica, Bd. VI / 2, Nr. 50, S. 127. Die halberstädtische Regierung bestätigt (S. 128), „daß einige eclatante Fälle dieser Art vorgekommen seien, wo man die Parteien wider Willen nach Berlin vor eine Commission gezogen habe.“ 216 Brandenburgisches Landeshauptarchiv Potsdam, Pr.Br.Rep. 23A Kurmärkische Stände, Nr. B 546, fol. 4v. 217 Part IV, tit. VI, sect. I, § 3 des Project des Codicis Fridericiani Marchici 1748: „Hingegen soll keine Sache, so bereits Rechtshaengig, wider der andern Partey Willen, von dem Foro, in welchem beyde Theil Litem contestiret, und dadurch des Gerichts Erkaenntnis sich unterworfen haben, abgezogen, und zu einer besondern Commission zum Erkaenntnis in der Hauptsache verwiesen werden, es wäre denn, daß dieselbe wie vorhin gemeldet, binnen einem Jahr bey denen ordentlichen Gerichten nicht abgethan worden.“ Part IV, tit. VI, sect. I,

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pus Juris Fridericianum I: Prozeßordnung vom 26. 4. 1781218 noch im veröffentlichten Carmerschen Entwurf des AGB 1784 bekräftigt wurde. Die Kleinsche Entwurffassung IIIb formulierte abweichend von der Svarezschen Fassung in § 86 Einleitung: Die Entscheidung der vorfallenden Streitigkeiten, und die Bestimmung der zu verhängenden Strafen, muss den einem jeden Einwohner des Staats durch die Gesetze angewiesenen Gerichten überlassen werden.219 Diese Fassung wird von Svarez als den ständischen Monita ungenügend kritisiert: „Dieser § sagt nicht alles, was in den §§ 93. 94. 95 [des Svarezschen Entwurfes] enthalten ist, und nach dem Antrag der Stände gesagt werden sollte. Es sind 3 unterschiedene Positiones: 1) Jeder Einwohner des Staats soll bey vorfallenden Streitigkeiten od. Vergehungen nur nach den Gesetzen des Staats gerichtet werden. 2) Jeder soll nur von seinem ordentlichen Richter belangt und zur Verantwortung gezogen werden. Darinn liegt mehr, als daß die Sache dem durch die Gesetze angeordneten Richter § 4 des Project des Codicis Fridericiani Marchici 1748: „Wie dann auch in Sachen so per judicata abgemachet worden, oder auch bereits auf der Execution beruhen, keine Commission statt haben solle.“ Part IV, tit. VI, sect. I, § 5 des Project des Codicis Fridericiani Marchici 1748: „Wann auch die Parteyen bey Uns immediate Commissiones suchen und erhalten, so haben Wir durch Unser aus eigener Bewegung unterm 17ten September 1746. ertheilte Declaration, als ein bestaendiges Principium Regulativum festgesetzt, daß, wann Wir an Unsere Ministres vom Justitz-Departement, oder an Unsere Justitz-Collegia, dergleichen Ordres zu Anordnung einer Commission ertheilen, solche nur in denen vorangefuehrten Faellen statt haben sollen.“ (Project des Codicis Fridericiani, S. 466 f.). Vgl. die Beschränkung der Kommissionen in § 52 Königliche Preußische und Kurfürstliche Brandenburgische Allgemeine Ordnung die Verbesserung des Justizwesens betreffend vom 21. 6. 1713: „Der Lauf Rechtens soll fürder nicht durch vom Hof verordnete Commissionen gestört werden, sondern die ordentlichen Gerichte bestimmen, wenn eine Commission nöthig ist, und benennen deren Mitglieder.“ (Acta Borussica, Bd. I, Nr. 170, S. 531). Vgl. die explizite Rücksichtnahme auf ständische Interessen in Beziehung auf den Codex Fridericianus Marchicus, in: Königliche Resolution für die Kurmärkischen Landstände vom 8. 6. 1748, Acta Borussica, Bd. VIII, Nr. 11, S. 14. Vgl. auch die Denkschrift des Clevischen Landesdirectors Freiherrn v. Quadt zu Gartrop vom 16. 3. 1776 (Acta Borussica, Bd. XVI / 1, Nr. 266, S. 306). 218 Die Darstellung des ordentlichen Gerichtsstandes bei Svarez / Gossler (S. 22 ff.) problematisiert nicht die Eingriffe in die ordentliche Gerichtsbarkeit durch Kommissionen. Ebensowenig erwähnt Carl Gottlieb Svarez Kommissionen im: Briefwechsel, Erstes Heft, Zweites Heft. Auch die Allgemeine Gerichtsordnung für die Preußischen Staaten vom 6. 7. 1793 thematisiert nicht die gegen Kommissionen zielende Schutzrichtung des ordentlichen Gerichtsstandes, sondern enthält nur die Abschaffung von Sondergerichten (Vgl. Morgenbesser, Anm. zu § 371 AGO 1793, Num. 1, S. 132; Anm. zu §§ 672, 681, 690, S. 140). Auch die Allgemeine Gerichtsordnung für die preußischen Staaten (AGO) 1795, dessen § 47 a.E. AGO 1795 i.d.F. 1815 die „ordentlichen Gerichte ihres Wohnortes“ nennt, schweigt zum Kommissionswesen. 219 Entwurffassung IIIb, in der Handschrift von Klein, GStAPK Berlin-Dahlem, Abt. Merseburg, Rep. 84 Justizministerium, Abt. XVI Gesetzeskommission Nr. 7 (Materialien zum Preuß. Allgemeinen Landrecht), Bd. 81, fol. 19r, zit. bei Schwennicke, S. 355 f. Vgl. auch Klein, in: Annalen der Gesetzgebung und Rechtsgelehrsamkeit in den Preussischen Staaten, Bd. II, S. 12: „Die Freyheit also, welche einen wahren Genuß gewährt, kann nicht anders als durch Hülfe einer guten Justizverwaltung erlangt werden.“ Vgl. zur Mitarbeit Kleins am ALR Brünker, S. 19 ff.

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überlaßen werden soll. Das General Auditoriat ist auch ein durch die Gesetze angeordneter Richter. Deßwegen können ihm aber doch Prozeße u. Inquisitiones gegen Civil Personen nicht aufgetragen werden. 3) Wenn der ordentliche Richter nicht admissibel ist, so soll die Sache an ein anderes gehörig bestelltes und besetztes Gericht gewiesen werden, um die vielen Hof-Commissiones, die ehemals so üblich waren, auszuschließen.“220 Die Svarezsche Kritik am Entwurf IIIb von Klein hat sich vermutlich auf Beschluß des preußischen Justizministers und Großkanzlers Johann Heinrich Casimir von Carmer nicht mehr durchgesetzt, vielmehr wurde die Formulierung der Kleinschen Fassung beibehalten. Der in § 79 Einleitung ALR 1794 eingegangene § 86 Einleitung Allgemeines Gesetzbuch für die Preußischen Staaten (AGB) 1791 lautet: Die Entscheidung der vorfallenden Streitigkeiten, so wie die Bestimmung der zu verhängenden Strafen, muss den einem jeden Einwohner des Staats durch die Gesetze angewiesenen Gerichten überlassen werden.221 Faßt man die Auswertung der ungedruckten Gesetzgebungsmaterialien zusammen, kommt man zu dem Ergebnis, daß die Garantie des gesetzlichen Richters in dem auf § 86 Einleitung AGB 1791 beruhenden § 79 Einleitung ALR 1794 erst auf ständischen Druck hin aufgenommen worden ist und gerade nicht eine rechtsstaatliche Gesinnung der Redaktoren bezeugt.222 Auch der in diesen Formulierungen der Garantie des gesetzlichen Richters verwendete Gesetzesbegriff artikuliert keine rechtsstaatliche, sondern eine aufgeklärt-absolutistische Herrschaft der Gesetze. Den aufgeklärt-absolutistischen Gesetzesstaat charakterisieren Ansätze zu einer rationalen Gesetzgebungsplanung mit dem Ziel der systematisch angelegten Regelung zusammengehöriger Rechtsbereiche in umfassenden Kodifikationen. Dieser Primat der Gesetzgebung ergibt sich aus der Verbindung der Idee der Herrschaft der Gesetze mit dem rational-zweckorientierten und ordnungsgemäß publizierten Gesetz. Er richtet sich nicht auf eine Abschaffung der absoluten monarchischen Machtvollkommenheit durch Gewaltenteilung.223 Die Bestimmung des Richters durch Gesetz beschränkte die Justizhoheit des Monarchen nicht. Dadurch 220 GStAPK Berlin-Dahlem, Abt. Merseburg, Rep. 84 Abt. XVI Nr. 7, Bd. 81, fol. 24r, zit. bei Schwennicke, S. 356. (Unterstreichung auch im Original). 221 § 86 Einl. AGB, Allgemeines Gesetzbuch für die preußischen Staaten, Erster Theil, S. 13. Zur Auslegung des § 86 Einl. AGB 1791 vgl. Carl Gottlieb Svarez (Vorträge, S. 484): „Daß kein Bürger des Staates wider seinen Willen vor einen anderen als den ihm durch die Gesetze angewiesenen Richter gezogen werde.“ Vgl. auch Conrad, Richter und Gesetz, S. 17 ff. Vgl. auch den Vortrag des Kammergerichtsdirektors Kircheisen vom 16. 3. 1792 (zit. in: Annalen der Gesetzgebung und Rechtsgelehrsamkeit in den preussischen Staaten, Bd IX, S. 492; Kern, Richter, S. 86 ff.). 222 Die Beurteilung als Vorbote (Bielitz, S. 192; Koch, Christian Friedrich, S. 66; Von Roenne, § 44 V, S. 139 Fn. 5) des Art. 7 der revidierten Verfassung vom 31. 1. 1850 (Niemand darf seinem gesetzlichen Richter entzogen werden. Ausnahme-Gerichte und außerordentliche Kommissionen sind unstatthaft, zit. in: Huber, S. 502) erscheint angesichts dieses hier gefundenen Ergebnisses zweifelhaft. 223 Ebenso: Birtsch, HZ 208 (1969), 265, 268.

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ist jede Interpretation der aufgeklärt-absolutistischen Formulierungen des gesetzlichen Richters als gerichtsverfassungsrechtlicher Gesetzesvorbehalt ausgeschlossen. Der erst im 19. Jahrhundert geprägte Rechtsstaatsbegriff kann nicht bemüht werden, um die Herrschaft der Gesetze in der aufgeklärt-absolutistischen Regierungsform zu erklären, die sich freiwillig an Gesetze bindet224 und Rechte der Untertanen anerkennt. Denn der moderne Rechtsstaatsbegriff bietet mit dem Gewaltenteilung implizierenden Gesetzesvorbehalt einen umfassenden Schutz vor staatlichen Eingriffen und deren ausnahmslose Justitiabilität. Betrachtet man die Schutzrichtung territorialstaatlicher Formulierungen abschließend, haben die mit auf ständischen Druck aufgenommenen Selbstverpflichtungen des aufgeklärt-absolutistischen Herrschers, den Untertanen ihren ordentlichen Richter nicht zu entziehen, nichts mit liberalen Freiheitsgarantien rechtsstaatlicher Formulierungen zu tun. Die rechtsstaatlichen Formulierungen des Rechts auf den gesetzlichen Richter als liberale Freiheitsgarantie erfordern erst noch den Paradigmenwechsel vom umfassenden Herrschaftsanspruch des absoluten Fürsten im älteren Naturrecht zur Anerkennung vorstaatlicher unveräußerlicher Grundrechte im jüngeren mit Immanuel Kant beginnenden Naturrecht. Will man im aufgeklärten Absolutismus noch die Abhängigkeit der Untertanenstellung vom landesherrlichen Wohlwollen durch „gelungene Selbstbindung“225 korrigieren, so entsteht mit dem Konstitutionalismus die Überzeugung, institutionelle Garantien müßten den Privatbereich vor Eingriffen der öffentlichen Gewalt schützen. Der zum Bürger gewordene Untertan überläßt die Sicherung seiner Rechte nicht mehr der aufgeklärten Regentenweisheit, sondern individuellen Prozeßgarantien, die unabhängig von landesherrlicher Strenge und Milde bestehen. Der ordentliche Rechtsweg wird zum Inbegriff der Rechtsverwirklichung, während ein Eingriff in die gesetzlichen Zuständigkeiten zum „Justizmord“226, zum „Beweis eines rechtlosen und despotischen Zustands“227, zur „Gewalttat“228, zur „Unjustiz“229 und zur „fluchwürdigen Entweihung eines Heiligthums“230 absteigt.

A.A. Conrad, Staatsgedanke und Staatspraxis, S. 24 ff. Hartung, HZ 180 (1955), 15 ff. Klippel, S. 106 ff.; Kriele (Einführung in die Staatslehre, 116 f.) bezeichnet die Selbstbindung des aufgeklärt-absolutistischen Herrschers als Toleranzen, denen sowohl die Durchsetzbarkeit als auch der – modernen Verfassungen – eigene normative Gesamtplan fehle. 226 Welcker, Cabinets-Justiz, Cabinets-Instanz; Trennung und Unabhängigkeit der richterlichen Gewalt von der regierenden und der gesetzgebenden, in: Das Staatslexikon, Zweiter Band, S. 777. 227 Von Rotteck, Justiz, in: Das Staatslexikon, Achter Band, S. 4. 228 Welcker, Cabinets-Justiz, Cabinets-Instanz; Trennung und Unabhängigkeit der richterlichen Gewalt von der regierenden und der gesetzgebenden, in: Das Staatslexikon, Zweiter Band, S. 789. 229 Klüber, 4. Aufl., § 373 Note i. 230 Von Feuerbach, Richteramt, S. 8. 224 225

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II. Frühkonstitutionelle Formulierungen 1. Rheinbundverfassungen Nach der Gründung des Rheinbundes am 12. 7. 1806 und förmlicher Lossagung der Rheinbundstaaten am 1. 7. 1806 vom Reich führte die Unterzeichnung der Rheinbundakte vom 12. 7. 1806231 zur Niederlegung der Kaiserkrone durch Kaiser Franz II. am 6. 8. 1806. Diese grundlegende Erschütterung konnte die überkommene ständische Staats- und Gesellschaftsordnung in den deutschen Territorien nicht mit einem Federstrich beseitigen – so, wie die Revolution 1789 in Frankreich die bürgerliche Emanzipation erzwungen hatte. Denn im zersplitterten Reichsverband waren die Bürger stärker in die traditionelle Ständeordnung der einzelnen Territorien eingebunden als im französischen Zentralstaat. Wie die einzelnen im Gefolge der Revolutionskriege entstandenen Verfassungsentwürfe (1797)232 bieten die in der Rheinbundzeit (1806 – 1813) ergangenen sogenannten Rheinbundverfassungen daher nur Ansätze zur Ablösung der ständischen Ordnung durch eine bürgerliche Staats- und Gesellschaftsordnung. Das im Tilsiter Frieden vom 7. / 9. 7. 1807 gebildete und vom jüngsten Bruder Napoleons Jérome regierte Königreich Westphalen erhielt am 15. 11. 1807 die erste von Napoleon oktroyierte Rheinbundverfassung. Die Constitution für das Königreich Westphalen vom 15. 11. 1807233 schaffte alle Standesunterschiede und Privilegien ab und stellte die allgemeine Rechtsgleichheit her. Das Königreich Westphalen soll durch Constitutionen regiert werden, welche die Gleichheit aller Unterthanen vor dem Gesetze, . . . festsetzen, lautet Art. 10 des IV. Titels dieser ersten Rheinbundverfassung.234 Art. 49 des XI. Titels formuliert: Der richterliche Stand ist unabhängig.235 Die Constitution für das Königreich Westphalen vom 15. 11. 1807 wurde von den anderen Rheinbundverfassungen nachgeahmt. Das Königreich Bayern beabsichtigte als größter Rheinbundstaat mit der Constitution für das Königreich Bayern vom 1. 5. 1808236 die Stabilisierung seines durch Zit. in: Pölitz, Zweiter Theil, S. 78 ff.; Dürig / Rudolf, Nr. 1, S. 1 ff. Art. 95 Konstitution für die Stadt Köln. Den stadtkölnischen Bürgern zur Prüfung vorgelegt vom 24. Oktober 1797, entworfen von Christian Sommer: Kein Richteramt ist befugt, einen Bürger seiner kompetenten Gerichtsstelle zu entziehen, um ihn der seinigen zu unterwerfen. (zit. in: Dippel (Hrsg.), S. 89). § 11 Teutschlands neue Konstituzion. Ein Bruchstück, Entworfen von einem teutschen Staatsbürger, hrsg. von Erdmann Weber, Frankfurt-Leipzig 1797: Die Richterliche Gewalt ist zwischen ihm und den Ständen des Reichs, getheilt. Das Eine Reichstribunal wird von ihm allein, das andere, das Reichskammergericht, von den Ständen allein bestellt. Aber die Richterliche Gewalt wird allein unter seinem Namen ausgeübt . . . (zit. in: Dippel (Hrsg.), S. 152). 233 Zit. in: Pölitz, Zweiter Theil, S. 117 ff. 234 Zit. in: Pölitz, Zweiter Theil, S. 120. 235 Zit. in: Pölitz, Zweiter Theil, S. 125. 236 Zit. in: Pölitz, Zweiter Theil, S. 132 ff. 231 232

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Gebietserwerb erweiterten Territoriums als Rechts- und Wirtschaftseinheit. Im V. Titel garantiert § 4: Der König kann in Criminalsachen Gnade ertheilen, die Strafe erlassen oder mildern, aber in keinem Falle irgend eine anhängige Streitsache oder angefangene Untersuchung hemmen, vielweniger eine Partei ihrem gesetzlichen Richter entziehen.237 Die Intention der Schaffung der Rechts- und Wirtschaftseinheit wird deutlich in der Einleitung des organischen Edicts vom 24. 7. 1808, die Gerichtsverfassung betreffend: um in unserem Königreiche eine gleichförmige, den Verhältnissen und der Gesetzgebung entsprechende Gerichtsverfassung zu bilden.238 Das organische Edict vom 8. 9. 1808, die Patrimonialgerichtsbarkeit betreffend239, revidiert die gutsherrliche Gerichtsbarkeit. Die Constitution der vereinigten Landschaft der herzoglich Weimar- und Eisenachischen Lande, mit Einschluß der Jenaischen Landesportion, jedoch mit Ausschluß des Amtes Ilmenau vom 20. 9. 1809240, enthält keine für die Garantie des gesetzlichen Richters relevante Bestimmung. Die Constitution des Großherzogthums Frankfurt vom 16. 8. 1810241 orientiert sich am Vorbild der westphälischen Verfassung. Dies demonstriert § 11 (Das Großherzogthum wird durch eine Constitution regiert, welche die Gleichheit aller Unterthanen vor dem Gesetze . . . festsetzt)242, der dem Wortlaut des Art. 10 im IV. Titel der Constitution für das Königreich Westphalen vom 15. 11. 1807 entspricht. Vergleichbar mit Art. 49 des XI. Titels der westfälischen Verfassung243 garantiert § 39 der Constitution des Großherzogthums Frankfurt: Der gerichtliche Stand ist unabhängig.244 Entsprechend der Einleitung: Die bestehende Staatsverfassung ist diejenige, in welcher . . . die Verwaltung der Gerechtigkeit durch unabhängige wohlbesetzte Gerichtsstellen besorgt wird,245 formuliert § 42 S. 2: Als Minister der Justiz wachet derselbe auf den gesetzmäßigen, festen und unpartheiischen Geschäftsgang sämmtlicher Justizstellen.246 Die Constitution des Herzogtums Anhalt-Köthen vom 28. 12. 1810247 ist die Rheinbundverfassung mit der weitestgehenden Nachahmung der westphälischen Verfassung. In Art. 8 schließt sie sich deren Wortlaut in Art. 10 des IV. Titels an: 237 238 239 240 241 242 243 244 245 246 247

Zit. in: Pölitz, Zweiter Theil, S. 140 f. Zit. in: Pölitz, Zweiter Theil, S. 146 f. Zit. in: Pölitz, Zweiter Theil, S. 183 f. Zit. in Pölitz, Erster Band / 2. Abtheil., S. 732 ff. Zit. in: Pölitz, Zweiter Theil, S. 235 ff. Zit. in: Pölitz, Zweiter Theil, S. 238. Zit. in: Pölitz, Zweiter Theil, S. 125. Zit. in: Pölitz, Zweiter Theil, S. 242. Zit. in: Pölitz, Zweiter Theil, S. 235. Zit. in: Pölitz, Zweiter Theil, S. 242. Zit. in: Pölitz, Zweiter Theil, S. 260 ff.

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Alle Unsre Unterthanen sind vor dem Gesetze gleich.248 Art. 10 hebt die Patrimonialgerichtsbarkeit auf.249 Die Geltungsdauer der Verfassungen war durch den Zusammenbruch der napoleonischen Herrschaft begrenzt. Die Constitution für das Königreich Westphalen und die Constitution des Großherzogthums Frankfurt gingen mit den von Napoleon geschaffenen Staatsgebilden in den Befreiungskriegen unter. Die Constitution des Herzogtums Anhalt-Köthen wurde 1812 aufgehoben. Die Verfassungen von Bayern und Sachsen-Weimar hatten nie volle Bedeutung erlangt, da die vorgesehenen Volksvertretungen nicht eingerichtet worden waren. Insgesamt gesehen stehen die Rheinbundverfassungen noch ganz in der Tradition der aufgeklärt absolutistischen Selbstbindung an einen vernunftbestimmten Normzweck. Fließende Übergänge kennzeichnen die Entwicklung von den aufgeklärt-absolutistischen zu den frühkonstitutionellen Formulierungen bis zur Frankfurter Reichsverfassung vom 28. 3. 1849.250 Prägendes Vorbild der Vormärzverfassungen ist die Charte Constitutionnelle vom 4. 6. 1814, die in Frankreich nach der Rückkehr der Bourbonen die Monarchie mit dem Konstitutionalismus zu verbinden sucht.

2. Vormärzverfassungen und neuständische Verfassungen a) Europäischer Frühkonstitutionalismus nach Napoleon aa) Charte Constitutionnelle Als verfassungsgebender Souverän251 der Charte Constitutionnelle vom 4. 6. 1814 tritt der Monarch von Gottes Gnaden252 Louis XVIII253 auf. Die Charte Constitutionnelle wurde einseitig vom König oktroyiert, und ihre Bezeichnung als UrZit. in: Pölitz, Zweiter Theil, S. 261. Zit. in: Pölitz, Zweiter Theil, S. 261. 250 Willoweit, Verfassungsgeschichte, S. 218: „Die Verfassungen der Rheinbundstaaten stehen dabei noch ganz unter dem Einfluß des aufgeklärten Absolutismus, der sich von der konstitutionellen Epoche nicht so schroff abgrenzen läßt, wie es die liberale Geschichtsschreibung gewünscht hat. Fließende Übergänge kennzeichnen das Gesamtbild dieser Zeit bis zur Revolution.“ 251 Präambel der Charte Constitutionnelle: En même temps que nous reconnaissions qu’ une constitution libre et monarchique devait remplir l’attente de l’Europe éclairée, nous avons dû nous souvenir aussi que notre premier devoir envers nos peuples était de conserver, pour leur propre intérêt, les droits et les prérogatives de notre couronne . . . qu’ainsi, lorsque la sagesse des rois s’accorde librement avec le voeu des peuples, une charte constitutionelle peut être de longue durée. (zit. in: Hélie, 3. fasc., S. 885). 252 Eingangsworte der Präambel der Charte Constitutionnelle: Louis, par la grâce de Dieu, roi de France et de Navarre, à tous ceux qui ces présentes verront, salut. (zit. in: Hélie, 3. fasc., S. 884). 253 Regiert 1814 – 1824. 248 249

§ 7 Aufgeklärt-absolutistische und frühkonstitutionelle Formulierungen

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kunde (charte) versuchte den Eindruck eines königlichen Privilegs zu erwecken. Den Begriff der Souveränität vermeidet die Charte, die Formulierung Autorität (l’autorité tout entière)254 läßt die Subsumtion vorrevolutionärer Machtpositionen des Gottesgnadentums zu.255 Aufgrund seiner Machtvollkommenheit256 ist der Monarch Alleininhaber der vollziehenden Gewalt (Art. 13 Charte Constitutionnelle)257, des alleinigen Gesetzesinitiativrechts (Artt. 45, 46 Charte Constitutionnelle)258 und der Gerichtshoheit (Art. 57): Alle Rechtspflege geht vom König aus und wird in seinem Namen verwaltet (Art. 57 Charte Constitutionnelle)259. Die Garantie des gesetzlichen Richters in Art. 62260 und das Verbot von Kommissionen und Ausnahmegerichten in Art. 63 S. 1261 sind aus Art. 17 Loi sur l’organisation judiciaire des 16 – 24 août 1790262, aus Art. 4 des Chap. V der französischen Verfassung vom 3. 9. 1791263, aus § 204 Tit. VIII der Direktorialverfassung vom 22. 8. / 23. 9. 1795264 und aus den Artt. 17 S. 2, 18 der Senatsverfassung vom 6. 4. 1814265 254 Präambel: „Nous avons considéré que, bien que l’autorité tout entière résidât en France dans la personne du Roi, nos prédécesseurs n’avaient point hésité à en modifier l’exercice, suivant la différence des temps.“ (zit. nach Tripier, S. 232). 255 Vgl. dazu ausführlich Willoweit / Seif, Texte zur europäischen Verfassungsgeschichte, Einleitung, [S. 15 f.] 256 Präambel der Charte Constitutionnelle: Nous avons considéré que, bien que l’autorité tout entière résidât en France dans la personne du Roi, . . . (zit. in: Hélie, 3. fasc., 885). 257 La personne du roi est inviolable et sacrée. Ses ministres sont responsables. Au roi seul appartient la puissance exécutive. (zit. in: Hélie, 3. fasc., S. 887). 258 Art. 45: La Chambre se partage en bureaux pour discuter les projets qui lui ont été présentés de la part du Roi. Art. 46: Aucun amendement ne peut être fait à une loi, s’il n’a été proposé ou consenti par le Roi, et s’il n’a été renvoyé et discuté dans les bureaux. (zit. in: Hélie, 3. fasc., S. 888). 259 Toute justice émane du Roi. Elle s’administre en son nom par des juges qu’il nomme et qu’il institue. (zit. in: Hélie, 3. fasc., S. 889). 260 Nul ne pourra être distrait de ses juges naturels. (zit. in: Hélie, 3. fasc., S. 889). 261 Il ne pourra, en conséquence, être créé de commissions et tribunaux extraordinaires. (zit. in: Hélie, 3. fasc., S. 889). 262 Loi sur l’organisation judiciaire de 16 -24 Août 1790. Titre II, Art. 17: L’ordre constitutionnel des juridictions ne pourra être troublé, ni les justiciables distraits de leurs juges naturels, par aucune commission, ni par d’autres attributions ou évocations que celles qui seront déterminées par la loi.“. Art. 16: Tout privilége en matière de juridiction est aboli; tous les citoyens, sans distinction, plaideront en la même forme et devant les mêmes juges, dans les mêmes cas. (zit. in: Hélie, 1. fasc., S. 147 f.). 263 Les citoyens ne peuvent être distraits des juges que la loi leur assigne, par aucune commission, ni par d’autres attributions et évocations que celles qui sont déterminées par les lois. (zit. in: Hélie, 1. fasc., S. 288). 264 Nul ne peut être distrait des juges que la loi lui assigne, par aucune commission, ni par d’autres attributions que celles qui sont déterminées par une loi antérieure. (zit. in: Hélie, 2. fasc., S. 453). 265 Art. 17 S. 2: Nul ne peut être distrait de ses juges naturels. Art. 18: Les cours et tribunaux ordinaires actuellement existants sont maintenus; leur nombre ne pourra être diminué ou augmenté qu’en vertu d’une loi . . . Les commissions et les tribunaux extraordinaires sont supprimés, et ne pourront être rétablis. (zit. in: Hélie, 3. fasc., S. 881 f.). Ebenso Art. 60 Acte

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übernommen. Die gesetzliche Regelung der Gerichtsorganisation (Art. 59)266 hatte ihre Vorlage in Art. 8 Chap. V der französischen Verfassung vom 3. 9. 1791267, in Art. 90 der Konventsverfassung vom 24. 6. 1793268 und in Art. 61 S. 2 Tit. V der Konsularverfassung vom 13. 12. 1799 (Constitution du 22 Frimaire An VIII)269. Der konstitutionelle Kompromiß mit den traditionellen Grundlagen der monarchischen Staatsgewalt anerkennt den Monarchen als alleinigen Inhaber der Staatsgewalt, deren Ausübung von der Verfassung geregelt war, welche vom Monarchen nicht mehr einseitig geändert werden konnte. Die Garantie des gesetzlichen Richters in Art. 62270 und das Verbot von Kommissionen und Ausnahmegerichten in Art. 63 S. 1271 steht in der Tradition der von der Kontinuität mit ständischen Forderungen geprägten Vorläufer.272 Die Garantie des gesetzlichen Richters in der Charte ist kein Ausdruck einer vorstaatlichen vom Staat anzuerkennenden natürlichen Freiheit, wie sie die Erkärung der Menschen- und Bürgerrechte 1789 verkündet hat, sondern ein Recht, das der Monarch seinen Untertanen gewährt. Dafür spricht die Einordnung in die Regelungen der Gerichtsorganisation (De l’ordre judiciaire), an deren Spitze die Festschreibung der monarchischen Justizhoheit in Art. 57 der Charte Constitutionnelle steht: Toute justice émane du Roi. Elle s’administre en son nom par des juges qu’il nomme et qu’il institue.273 So wie der Monarch die Rechtspflege in seinem Namen durch von ihm eingesetzte Richter zu gewährleisten hat, gewährt er seinen Untertanen den gesetzlichen Richter, ohne daß diesen damit ein vorstaatliches Freiheitsrecht zusteht. Die Regelung der Garantie des gesetzlichen Richters in der Gerichtsorganisation drückt vielmehr Erwartungen des Bürgertums an die Einrichtung der Gerichtsbarkeit aus, die verfassungsmäßig

Additionnel aux constitutions de l’empire de 22. 4. 1815: Nul ne peut, sous aucun prétexte, être distrait des juges qui lui sont assignés par la loi. (zit. in: Hélie, 3. fasc., S. 906). 266 Les cours et tribunaux ordinaires actuellement existants sont maintenus. Il n’y sera rien changé qu’en vertu d’une loi. (zit. in: Hélie, 3. fasc., S. 889). 267 Il appartient au pouvoir législatif de régler le nombre et les arrondissements des tribunaux, et le nombre des juges dont chaque tribunal sera composé. (zit. in: Hélie, 1. fasc., S. 288). 268 Leur nombre et leur compétence sont réglés par le corps législatif. (zit. in: Hélie, 1. fasc., S. 380). 269 La loi détermine l’organisation des uns et des autres, leur compétence et le territoire formant le ressort de chacun. (zit. in: Hélie, 3. fasc., S. 582). Beispiele eines solchen formellen Gerichtsverfassungsgesetzes sind die Loi sur l’organisation des tribunaux du 27 Ventôse An VIII (18. 3. 1800) (zit. in: Hélie, 3. fasc., S. 626 ff.) und die Loi sur l’organisation de l’ordre judiciaire et l’administration de la justice du 20. 4. 1810 (zit. in: Hélie, 3. fasc., S. 849 ff.). 270 Nul ne pourra être distrait de ses juges naturels. (zit. in Hélie, 3. fasc., S. 889). 271 Il ne pourra, en conséquence, être créé de commissions et tribunaux extraordinaires. (zit. in Hélie, 3. fasc., S. 889). 272 Vgl. die Darstellung der französischen Rechtsgeschichte oben 2. Kapitel, § 3. 273 Tripier, S. 243.

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in der Charte anerkannt waren. Die Verwirklichung dieser Erwartungen bleibt dem Monarchen bei der Ausübung seiner Justizhoheit überlassen. Auch die Abwehrhaltung gegenüber Ausnahmegerichten in Art. 63 S. 1 der Charte274 begründet keine grundrechtsähnliche, auf Abwehr staatlicher Willkür zielende Schutzrichtung, sondern steht in der Tradition der antonymen Struktur der ständischen Formulierungen.275 bb) Europäische Verfassungen im Zusammenhang mit den Napoleonischen Befreiungskriegen Die Constitution der Cortes vom 19. 3. 1812, die nach der Vertreibung Napoleons Bruder Joseph276 und nach den Verfassungskämpfen mit dem zurückgekehrten Ferdinand VII. erst am 20. 7. 1820 in Kraft getreten war, enthielt in Art. 247 die Garantie: Ningun español podrá ser juzgado en causas civiles ni criminales por ninguna comision, sino por el tribunal competente, determinado con anterioridad por la ley.277 Weit über konstitutionelle Mitwirkungsrechte einer Ständeversammlung hinaus war das Kräfteverhältnis zugunsten der Cortes278 verschoben. Die Legislative stand den Cortes zusammen mit dem König zu (Art. 15). Der Monarch hatte ein auf zwei Jahre beschränktes Vetorecht (Art. 147). Die exekutive Gewalt übte der Monarch aus (Art. 16). Die Befugnisse waren in Art. 171 enumerativ geregelt. Die Beschränkungen, z. B. das Verbot, die Cortes zu suspendieren, waren im Katalog des Art. 172 geregelt. Der Monarch ernannte die Staatsminister (Art. 171 No 16). Diese waren den Cortes parlamentarisch verantwortlich (Art. 226). Dieser parlamentarische Sonderweg im europäischen Konstitutionalismus, der die 274 Il ne pourra, en conséquence, être créé de commissions et tribunaux extraordinaires. (zit. in: Hélie, 3. fasc., S. 889). 275 Vgl. oben die Darstellung der französischen Rechtsgeschichte im 1. Teil, 2. Kapitel, § 3. 276 Die Constitution Joseph Napoleons vom 6. 7. 1808 hatte das Verbot von Ausnahmegerichten gekannt. Titulo XI (Del órden judicial), Art. XCVIII, Abs. 2, Constitución de 1808 regelt: Por tanto los tribunales que tienen atribuciones especiales, y todas la justicias de abadengo, órdenes y señorío, quedan suprimidos. (zit. in: Textos Constitucionales españoles, Nr. 1, S. 29). Art. XCVIII, Abs. 1, Constitución de 1808 lautet: La justicia se administrará en nombre del Rei por juzgados y tribunales que él mismo establecerá. (zit. ibid.). Deutsche Übersetzung: Die Gerechtigkeit wird im Namen des Königs durch Gerichte und Tribunale, die von ihm eingesetzt werden, verwaltet. Dem zu Folge sind alle mit besonderen Befugnissen versehenen Tribunale, alle grundherrlichen und besondere Gerichtsbarkeiten aufgehoben. (zit. in: Pölitz, Dritter Theil, S. 21). 277 Titulo V (De los tribunales y de la administracion de justicia en lo civil y criminal), Capitulo I (De los Tribunales), Artículo 247, Constitución política de la Monarquía española de 1812, zit. in: Textos Constitucionales españoles, Nr. 2, S. 89. Deutsche Übersetzung: Kein Spanier kann wegen Civil- und Criminal-Vergehungen von irgend einer andern Commission, als dem competenten, schon vorher durch das Gesetz bestimmten, Gerichtshofe gerichtet werden. (zit. in: Pölitz, Dritter Theil, S. 81). 278 Cortes, spanisch: Abgeordnetenhaus, Ständeparlament.

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in Art. 247 vorgesehene Vorausbestimmung des zuständigen Gerichts durch Gesetz als einen parlamentarischen Gesetzesvorbehalt erscheinen läßt, beruht auf dem antinapoleonischen Widerstand unter der Führung der Cortes.279 Seine Wirkung blieb begrenzt, da nach der durch den Putsch liberaler Offiziere erzwungenen Annahme der Verfassung 1820 die Heilige Allianz intervenierte, 1823 ein französisches Heer in Spanien einrückte und die absolute Monarchie restituierte. Für das auf dem Wiener Kongreß aus der Verbindung von Belgien und Holland gebildete Königreich der Vereinigten Niederlande enthielt Art. 167 des Grondwet voor het Koningrijk der Nederlanden vom 24. 8. 1815 die Garantie: Niemand kan tegen zijnen wil worden afgetrokken van den regter, dien de wet hem toekent.280 Der Ontwerp van eene Grondwet voor dr Vhreenigde Nederlanden vom 3. 2. 1814281 hatte in Art. 101 lit. c vorgesehen: Niemand kan tegen zijnen wil worden afgetrokken van den regter, dien de wet hem toekent.282 Vorläufer dieser Formulierung war Art. 6 S. 2 der Staatsregeling des Bataafschen Volks vom 26. 4. 1805: niemand kan veroordeeld worden dan door den Regter, dien de Wet hem toekent, en na alle middelen van verdediging, bij de Wet bepaald, te hebben gehad.283 Art. 166 Grondwet voor het Koningrijk der Nederlanden vom 24. 8. 1815 erforderte die gesetzliche Regelung der Gerichtsorganisation: De regterlijke magt wordt alleen geoefend door regtbanken, welke bij of ten gevolge dezer grondwet worden ingesteld.284 Die Bestimmung des Art. 167 steht schon durch die Nähe zu Art. 166 im Zusammenhang mit dem Aufbau einer einheitlichen Justizverwaltung in den neugeschaffenen vereinigten Niederlanden, zu deren Einigung aus den südlichen und den nördlichen Niederlanden das Grondwet voor het Koningrijk der Nederlanden vom 24. 8. 1815 eine starke monarchische Gewalt konzipiert hat. Diese Umstände der Verfassungsschöpfung legen die Interpretation der Garantie in Art. 167 im Sinne

Pölitz, Dritter Theil, S. 31 ff. Ontstaan der grondwet, Tweede Deel: 1815, Nr. 303, S. 642. Deutsche Übersetzung: Niemand kann wider seinen Willen mit Übergehung des Richters, den das Gesetz ihm zuweist, vor einem andern belangt werden. (zit. in: Pölitz, Zweiter Theil, S. 523, wobei das Datum der Verfassung mit 24. 8. 1815 angegeben wird). 281 Zit. in: Pölitz, Vierter Theil, S. 1029 ff. Der durch die Verbindung von Belgien und Holland im ersten Pariser Frieden am 30. 5. 1814 überholte Verfassungsentwurf war weitgehend unverändert in die Verfassung vom 24. 8. 1815 eingegangen. Redaktor war der Staatsmann van Hogendorp. 282 Ontstaan der grondwet, Eerste Deel: 1814, S. 462. Deutsche Übersetzung: Gegen seinen Willen kann Niemand dem Richter entzogen werden, welchen das Gesetz ihm vorschreibt. (zit. in: Pölitz, Vierter Theil, S. 1047). 283 De Staatsregeling van 1805 en de Constitutie van 1806, S. 24. Deutsche Übersetzung: Niemand kann verurteilt werden, als nur durch den Richter, welchen das Gesetz ihm anweiset. 284 Ontstaan der grondwet, Tweede Deel: 1815, Nr. 303, S. 642. Deutsche Übersetzung: Die richterliche Gewalt kann nur von den durch das Fundamentalgesetz oder zufolge desselben begründeten Tribunalen ausgeübt werden. (zit. in: Pölitz, Zweiter Theil, S. 523). 279 280

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einer Selbstbindung des Monarchen nahe, die das Recht auf den gesetzlichen Richter staatlich verleiht, nicht aber als vorstaatliche Rechtsposition anerkennt. Auf dem Wiener Kongreß war das um Posen und Krakau verkleinerte Herzogtum Warschau als Königreich Polen (Kongreßpolen) in Personalunion mit Rußland vereinigt worden. Die vom russischen Zaren und König von Polen am 27. 11. 1815 erlassene Constitution des Königreichs Polen garantierte in § 23: Nikt karanym byc´ nie moz˚e, tylko na mocy trwaja˛ cego prawa i wyroku w|las´ciwego sa˛ du.285 § 138 formulierte die Unabhängigkeit der Richter: Sa˛ downictwo jest konstytucyjnie niepodleg|le.286 Auch Kongreßpolen ist wie die Vereinigten Niederlande eine Neuschöpfung des Wiener Kongresses, so daß mangels anderweitiger Anhaltspunkte die Regelung in § 23 als staatliche Gewährleistung zu verstehen ist, die dem Bürger keinen grundrechtsähnlichen Abwehranspruch gegen den Staat einräumen soll. In der Zusammenschau ergeben die konstitutionellen Neuordnungen nach den napoleonischen Befreiungskriegen das Erscheinungsbild eines Verfassungsoktroi zur Schaffung staatlicher Einheit in Staatsgebilden, die nationales Zusammengehörigkeitsgefühl in der Bevölkerung entbehren oder im Fall von Polen oder den Niederlanden sogar ausschließen. Auch die deutschen Territorialstaaten erließen landständische Verfassungen, um ihre durch Gebietsgewinne aus dem von Napoleon erzwungenen Reichsdeputationshauptschluß vergrößerten Territorien zu stabilisieren.287

b) Vormärzverfassungen Die Charte Constitutionnelle ist vielgerühmtes288 Vorbild für die frühkonstitutionellen Formulierungen der gem. Art. 13 Deutsche Bundesakte vom 8. 6. 1815289 285 Fax ohne ermittelbare Quellenangabe von der Biblioteka Sejmowa, der Parlamentsbibliothek in Warschau, dank der Vermittlung des polnischen Kulturinstituts in Berlin. Deutsche Übersetzung zit. in: Pölitz, Zweiter Theil, S. 50: Niemand kann gestraft werden, als in Gemäßheit der bestehenden Gesetze, und in Folge eines, von der competenten Obrigkeit erlassenen, Urtheils. 286 Deutsche Übersetzung, zit in: Pölitz, Zweiter Theil, S. 65: Der Stand der Richter ist verfassungsmäßig unabhängig. 287 So gehen den Verfassungen für Bayern (26. 5. 1818), für Baden (22. 8. 1818) und für Württemberg (25. 9. 1819) folgende Gebietsgewinne voraus. Bayern erhielt Würzburg und Aschaffenburg und behauptete den Besitz Ansbach-Bayreuths gegen Preußen. Baden und Württemberg behielten ihren territorialen Bestand aus der Rheinbundzeit. Dazu allgemein Langewiesche, Europa, S. 15 ff. 288 Vgl. Scheffer, S. 79: „Es ist daher die größte Ideen-Gleichheit zwischen der deutschen und französischen Nation darüber, daß beide eine constitutionelle Regierung wünschen und beide in Unabhängigkeit leben wollen. Aus dieser Ideengleichheit entsteht nothwendig Gleichheit des Interesses.“ 289 In allen Bundesstaaten wird eine landesständische Verfassung Statt finden. (zit. in: Corpus Iuris Confoederationis Germanicae, Nr. I, S. 1, 5; Dürig / Rudolf, Nr. 2, S. 16; Pölitz, Zweiter Theil, S. 100). Die am 8. 6. 1815 auf dem Wiener Kongreß unter der Leitung des

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ergangenen landständischen Verfassungen. Wegen der inhaltlichen Unbestimmtheit der bundesrechtlichen Vorgabe in Art. 13 Deutsche Bundesakte ergingen daneben auch Verfassungen ohne Orientierung am neuen Verfassungstyp der Charte.290 Die erste moderne Verfassung des von der Charte vorgegebenen Typs einer konstitutionellen Monarchie war das Nassau-Patent vom 2. 9. 1814291. In § 2 enthielt das Patent die Zusage, auch daß keiner Unserer Unterthanen jemals seinem geösterreichischen Kanzlers Clemens Lothar Fürst von Metternich von den 39 deutschen Staaten angenommene deutsche Bundesakte konstituierte den staatenbündischen Zusammenschluß des Deutschen Bundes (1815 – 1866) aus 41 Staaten. Als Bestandteil der Wiener Kongreßakte vom 9. 6. 1815 unterstand die Bundesakte der völkerrechtlichen Garantie der Signatarmächte der Kongreßakte und erhielt ihre endgültige Fassung mit der Annahme der Wiener Schlußakte vom 15. 5. 1820 durch die Bundesversammlung am 8. 6. 1820. Die Wiener Schlußakte vom 15. 5. 1820 (Schlußacte der über Ausbildung und Befestigung des teutschen Bundes zu Wien gehaltenen Ministerialkonferenzen) schrieb in Art. 57 das monarchische Prinzip fest: Da der deutsche Bund mit Ausnahme der freien Städte, aus souverainen Fürsten besteht: so muß, dem hierdurch gegebenen Grundbegriffe zufolge, die gesammte Staatsgewalt in dem Oberhaupte des Staats vereiniget bleiben und der Souverain kann durch eine landständische Verfassung nur in der Ausübung bestimmter Rechte an die Mitwirkung der Stände gebunden werden. (zit. in: Pölitz, Vierter Theil, S. 31; Dürig / Rudolf, Nr. 4, 75; Corpus Iuris Confoederationis Germanicae Nr. XXXV, S. 109). Die Zusage landständischer Verfassungen in Art. 13 Deutsche Bundesakte blieb sowohl in Österreich als auch in Preußen ein unerfülltes Versprechen. 290 Frühkonstitutionelle Garantien des gesetzlichen Richters fehlten in der Verordnung für die neue Organisation der ständischen Verfassung für Schwarzburg-Rudolfstadt vom 8. 1. 1816 (zit. in: Pölitz, Zweiter Theil, S. 364 ff.), in der landständischen Verfassung der Grafschaft Schaumburg-Lippe vom 15. 1. 1816 (zit. in: Pölitz, Dritter Theil, S. 410 ff.), im Grundgesetz über die landständische Verfassung des Herzogtums Sachsen-Hildburghausen vom 19. 3. 1818 (zit. in: Pölitz, Dritter Theil, S. 388 ff.), in der landständischen Verfassung des Fürstentums Lippe-Detmold vom 8. 6. 1819 (zit. in: Pölitz, Dritter Theil, S. 416 ff.), in der Verfassung des Fürstentums Liechtenstein vom 9. 11. 1819 (zit. in: Pölitz, Dritter Theil, S. 433 ff.) und in der Verordnung des Herzogtums Braunschweig-Wolfenbüttel, die erneuerte Landschaftsordnung betreffend, vom 25. 4. 1820. (zit. in: Pölitz, Vierter Theil, S. 117 ff.). Ebensowenig formulierten einschlägige frühkonstitutionelle Garantien die im Königreich Preußen per königlichem Dekret angeordneten Gesetze: Allgemeines Gesetz wegen Anordnung der Provinzialstände vom 5. 6. 1823 (zit. in: Pölitz, Vierter Theil, S. 297 ff.), Gesetz wegen Anordnung der Provinzialstände für die Mark Brandenburg und das Markgrafthum Niederlausitz vom 1. 7. 1823 (zit. in: Pölitz, Vierter Theil, S. 299 ff.), Gesetz wegen Anordnung der Provinzialstände für das Königreich Preußen vom 1. 7. 1823 (zit. in: Pölitz, Vierter Theil, S. 299 ff.), Gesetz wegen Anordnung der Provinzialstände im Herzogthume Pommern und Fürstenthum Rügen vom 1. 7. 1823 (zit. in: Pölitz, Vierter Theil, S. 320 ff.), Gesetz wegen Anordnung der Provinzialstände für die Rheinprovinzen vom 27. 3. 1824 (zit. in: Pölitz, Vierter Theil, S. 330 ff.), Gesetz wegen Anordnung der Provinzialstände für die Provinz Westphalen vom 27. 3. 1824 (zit. in: Pölitz, Vierter Theil, S. 340 ff.), Gesetz wegen Anordnung der Provinzialstände für das Großherzogthum Posen vom 27. 3. 1824 (zit. in: Pölitz, Vierter Theil, S. 350 ff.). 291 Minister Ernst Freiherr Marschall von Bieberstein gilt als Autor, Regierungspräsident Karl Ibell als Redakteur und Freiherr Karl vom und zum Stein (1757 – 1831) als Korrektor der nassauischen Verfassungsurkunde. Inspirator ist Hofgerichtsdirektor und Publizist Ludwig Harscher von Almendingen (1766 – 1827 (Vgl. Berding, in: 175 Jahre Nassauische Verfassung, S. 15; Jäger, Wolfgang, S. 86; Grothe, in: Recht und Verfassung in Hessen, S. 50).

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wöhnlichen Gerichtsstande, und durch die Gesetze vorher bestimmten ordentlichen Richter, durch außerordentliche Maasregeln, entzogen werde.292 Sämtliche Verfassungen des süddeutschen Konstitutionalismus enthielten Formulierungen nach dem Vorbild des Art. 62 Charte Constitutionnelle. Die Verfassung für das Königreich Bayern vom 26. 5. 1818293 garantierte im IV. Titel (Von allgemeinen Rechten und Pflichten) in § 8 S. 2: Niemand darf seinem ordentlichen Richter entzogen werden.294 Die Verfassung für das Großherzogtum Baden vom 22. 8. 1818295 formulierte unter II. (Staatsbürgerliche und politische Rechte der Badener und besondere Zusicherungen) § 15 S. 1: Niemand darf in Criminalsachen seinem ordentlichen Richter entzogen werden.296 Die Verfassung für das Königreich Württemberg vom 25. 9. 1819, die erste vereinbarte Verfassung in der Gestalt eines Verfassungsvertrages, enthielt im Kapitel III (Von den allgemeinen Rechts-Verhältnissen der Staats-Bürger) die Regelung des § 26: Niemand darf seinem ordentlichen Richter entzogen und anders als in den durch das Gesetz bestimmten Fällen und in den gesetzlichen Formen verhaftet und bestraft, noch länger als Einmal 24 Stunden über die Ursache seiner Verhaftung in Ungewißheit gelassen werden.297 Bereits die Grundzüge der von König Friedrich den Ständen

292 Zit. in: Pölitz, Zweiter Theil, S. 300; 1. Bd., 2. Abtheil, S. 1011. Der vollständige Text des § 2 des Patents lautet: Vorläufig also, uns bis zu hiernächst erfolgender nachträglichen Verordnung, erklären Wir hiermit und versprechen, für Uns und Unsre Regierungsnachfolger, unabänderlich und für alle Zukunft verbindlich: daß Wir die Sicherheit des Eigenthums und der persönlichen Freiheit unter die mitwirkende Gewährleistung Unsrer Landstände stellen. Sie sollen darüber wachen, und darauf zu halten befugt seyn, daß die freie Wirksamkeit der obersten Justizbehörden niemals beschränkt werde, daß willkührliche Verhaftungen, ohne rechtliches Verfahren nach den bestehenden Gesetzen, nie und auf keine Weise Statt finden; auch daß keiner Unserer Unterthanen jemals seinem gewöhnlichen Gerichtsstande, und durch die Gesetze vorher bestimmten ordentlichen Richter, durch außerordentliche Maasregeln, entzogen werde. 293 Die erste bayerische Verfassung stammt aus rheinbündischer Zeit, unterzeichnet am 1. 5., verkündet am 25. 5. 1808. Während des Wiener Kongresses 1815 gibt König Maximilian I. Josef dem Ministerium Montgelas den Auftrag zur Aktualisierung der Verfassung vom 1. 5. 1808. Die nach dem Sturz des Ministerium Montgelas intensivierten Verfassungsarbeiten finden ihren Abschluß in der Verfassung vom 26. 5. 1818, die der König ohne Mitwirkung einer Volksvertretung oktroyiert. 294 Zit. in: Huber, S. 161; Pölitz, Dritter Theil, S. 122. Der vorangehende § 8 S. 1 regelt: Der Staat gewährt jedem Einwohner Sicherheit seiner Person, seines Eigenthums und seiner Rechte. Der nachfolgende § 8 S. 3 regelt: Niemand darf verfolgt oder verhaftet werden, als in den durch die Gesetze bestimmten Fällen, und in der gesetzlichen Form. 295 Zur Verschiebung der Realisierung des Verfassungsversprechens des badischen Großherzogs vom 1. 8. 1816 nach Eröffnung des Bundestages: Scheffer, S. 73. 296 Zit. in: Huber, S. 173; Pölitz, Dritter Theil, S. 354. Der nachfolgende Satz 2 regelt: Niemand kann anders als in gesetzlicher Form verhaftet und länger als zweymal 24 Stunden im Gefängniß festgehalten werden, ohne über den Grund seiner Verhaftung vernommen zu seyn. § 15 S. 3: Der Großherzog kann erkannte Strafen mildern oder ganz nachlassen, aber nicht schärfen. 297 Zit. in: Huber, S. 190; Pölitz, Dritter Theil, S. 296.

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vorgelegten Verfassungsurkunde vom 15. 3. 1815298 hatten im III. Titel (Bestimmungen in Ansehung allgemeiner Rechte und Verbindlichkeiten) den Art. F vorgesehen: Kein Unterthan kann ausgenommen in Fällen des Hochverraths gegen die Person des Königs und den Staat, seinem ordentlichen Richter entzogen werden – und durch eine außerordentliche Commission gerichtet werden.299 Auch der Entwurf der Verfassung vom 3. 3. 1817300 hatte in der IV. Abtheilung (Von der Strafrechtsverwaltung) § 171 vorgeschlagen: Niemand kann seinem ordentlichen Richter, es stehe ihm solcher nach den allgemeinen Gesetzen des Landes, oder vermöge eines besondern Privilegiums zu, entzogen werden.301 Die Verfassung für das Großherzogtum Hessen (Darmstadt) vom 17. 12. 1820302 regelte in Tit. III (Von den allgemeinen Rechten und Pflichten der Hessen) gem. Art. 31: Niemand soll seinem gesetzlichen Richter entzogen werden.303 Auch die mitteldeutschen Verfassungen lehnten sich an die Formulierung des Art. 62 Charte Constitutionnelle an. Die Verfassung des Herzogtums Coburg-Saalfeld vom 8. 8. 1821304 garantierte im Zweiten Theil (Von den allgemeinen Rechten und Pflichten der Staatsbürger) mit § 21: Das Materielle der Justizertheilung und das gerichtliche Verfahren innerhalb den Grenzen seiner gesetzlichen Competenz, Form und Wirksamkeit sind von dem Einflusse der Regierung ganz unabhängig, und es soll niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden.305 Das Grundgesetz für die vereinigte landschaftliche Verfassung des Herzogthums SachsenMeiningen vom 23. 8. 1829 sah in Tit. VII Art. 105 vor: Alle Gerichtsbarkeit geht vom Staat und dem Landesherrn aus, und soll nur durch die, vom Staate unmittel-

Zit. in: Pölitz, Zweiter Theil, S. 218 ff. Zit. in: Pölitz, Zweiter Theil, S. 227. 300 Zit. in: Pölitz, Dritter Theil, S. 170 ff. 301 Zit. in: Pölitz, Dritter Theil, S. 207. 302 Nach Aufhebung des von Minister Karl von Grolman entworfenen Märzedikts des Großherzogs Ludwig I. vom 18. 3. 1820 am 14. 10. 1820 wird auf Anregung des Ministerialreferenten Heinrich Karl Jaup am 17. 12. 1820 die Verfassung von Hessen-Darmstadt als vereinbarte Verfassung unterzeichnet, die im Unterschied zu den Vorgängern in Bayern (26. 5. 1818), in Baden (22. 8. 1818) und Württemberg (25. 9. 1819) nach der Wiener Schlußakte, d. h. unter formaler Anerkennung deren Art. 57, erlassen wurde. 303 Zit. in: Huber, S. 225; Pölitz, Vierter Theil, S. 99. Der nachfolgende Art. 32 normiert: Das Materielle der Justiz-Ertheilung und das gerichtliche Verfahren, innerhalb der Gränzen seiner gesetzlichen Form und Wirksamkeit, sind von dem Einflusse der Regierung unabhängig. 304 Zit. in: Pölitz, Vierter Theil, S. 50 ff. Es gibt 5 Staaten des Hauses Sachsen Ernestinischer Linie: Großherzogtum Sachsen-Weimar-Eisenach (Grundgesetz über die Landständische Verfassung vom 5. 5. 1816), Herzogtum Sachsen-Hildburghausen (Grundgesetz über die landständische Verfassung vom 19. 3. 1818), Herzogtum Coburg-Saalfeld (Verfassung vom 8. 8. 1821); Fürstentum Sachsen-Gotha und das Fürstentum Sachsen-Altenburg. Vgl. Dekret vom 16. 3. 1816 über die Grundzüge der neu einzurichtenden ständischen Verfassung für das Herzogtum Sachsen-Coburg (zit. in: Pölitz, Zweiter Theil, S. 307). 305 Zit. in: Pölitz, Vierter Theil, S. 53. 298 299

§ 7 Aufgeklärt-absolutistische und frühkonstitutionelle Formulierungen

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bar oder mittelbar bestellten, Gerichte ausgeübt, und der Lauf der Justiz nicht gehemmt werden.306

c) Neuständische Verfassungen Die Pariser Julirevolution führte zur Charte Constitutionnelle vom 7. – 14. 8. 1830 mit den Garantien des Art. 53 Nul ne pourra être distrait de ses juges naturels307 und des Art. 54 Il ne pourra, en conséquence, être créé de commissions et de tribunaux extraordinaires, à quelque titre et sous quelque dénomination que ce puisse être.308 Sie löste europaweit eine Verfassungsbewegung aus und führte in mehreren mitteldeutschen Staaten zu neuständischen Verfassungen.309 Diese wichen in den Gewährleistungen des ordentlichen Richters kaum von dem Vorbild der süddeutschen Verfassungen Badens, Bayerns und Württembergs ab. Die Verfassung des Kurfürstentums Hessen (Kassel) vom 5. 1. 1831310 wurde zwischen dem Kurfürsten Wilhelm II. und den Landständen als Verfassungsvertrag vereinbart. In Abschnitt IX. (Von der Rechtspflege) garantierte § 114 I: Niemand darf seinem gesetzlichen Richter, sey es in bürgerlichen oder peinlichen Fällen, entzogen werden, es sey denn auf den regelmäßigen Wegen nach den Grundsätzen des bestehenden Rechtes durch das zuständige obere Gericht. § 114 II: Es dürfen demnach außerordentliche Kommissionen oder Gerichtshöfe, unter welcher Benennung es sey, nie eingeführt werden. Gegen Civil-Personen findet die Militair-Gerichtsbarkeit nur in dem Falle, wenn der Kriegszustand erklärt ist, und zwar nur innerhalb der gesetzlich bestimmten Grenzen, Statt.311 Die Verfassung für das Königreich Sachsen vom 4. 9. 1831 enthielt unter V. (Von der Rechtspflege) die Regelung des § 48: Kein Unterthan darf seinem ordentlichen Richter entzogen werden, außer in den von den Gesetzen vorausbestimmten Fällen312, die § 44 im V. Abschnitt (Von der Rechtspflege) des den versammelten Ständen vorgelegten Entwurfes der Verfassungsurkunde des Königreiches Sachsen vom 1. 3. 1831 entsprach.

Zit. in: Pölitz, Erster Band / 2. Abtheil., S. 732 ff. Zit. in: Hélie, 4. fasc., S. 990. 308 Zit. in: Hélie, 4. fasc., S. 990 f. 309 Willoweit, Verfassungsgeschichte, S. 221. 310 Der Verfassungsausschuß konstituierte sich nach der Volksbewegung unter dem Eindruck der Julirevolution 1830 am 16. 10. 1830 unter Leitung des Marburger Juristen Sylvester Jordan (1792 – 1861), der sich in Heidelberg habilitiert hatte und 1830 als Vertreter der Marburger Universität in den Landtag kam, durch 6jährige Untersuchungshaft (1839 – 1845) die Führung in der Opposition einbüßte (Vgl. Bullik, S. 58 ff.). Zur kurhessischen Verfassung vgl. auch Speitkamp, in: Dippel (Hrsg.), 65, 68 ff. 311 Zit. in: Huber, S. 256. 312 Zit. in: Huber, S. 270; Pölitz, Erster Band / 1. Abtheil., S. 228. 306 307

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Das Grundgesetz für das Herzogtum Sachsen-Altenburg vom 29. 4. 1831 ordnete in Zweiter Abtheilung (Allgemeine Rechte und Pflichten der Unterthanen), Zweiter Abschnitt (Rechte der Landesunterthanen, die zugleich Landeseinwohner sind), 1. Rechtsschutz, § 45 S. 1 an: Kein Landesunterthan, der zugleich Landeseinwohner ist, soll in bürgerlichen oder peinlichen Rechtssachen, außer den gesetzlich im Voraus bestimmten Fällen, seinem ordentlichen Richter entzogen, oder nach fremden Gesetzen, wenn er sich diesen nicht selbst unterworfen hat, gerichtet werden.313 Die Neue Landschaftsordnung für das Herzogtum Braunschweig vom 12. 10. 1832, Siebentes Kapitel (Von der Rechtspflege), 10. Gleichheit vor dem Richter, enthielt § 200: Alle Landeseinwohner sind vor dem Richter gleich. Der privilegirte Gerichtsstand ist und bleibt abgeschafft.314 § 201, Siebentes Kapitel (Von der Rechtspflege), 1. Gerichtsbarkeit, garantiert: Niemand darf seinem gesetzlichen Richter, es sey in bürgerlichen oder strafrechtlichen Fällen, entzogen, noch sonst an der Betretung und Verfolgung des Rechtsweges vor den Gerichten gehindert werden.315 Die Verfassungsurkunde des Fürstenthums Hohenzollern-Sigmaringen vom 11. 7. 1832, Titel II (Von den allgemeinen Rechten und Pflichten der Landesangehörigen) regelte in § 26: Niemand soll seinem gesetzlichen Richter entzogen werden.316 § 34 Verfassung für das Königreich Hannover vom 26. 9. 1833 formulierte: Sowohl in Civil- als auch in Criminalsachen darf Niemand seinem ordentlichen Richter entzogen werden, außer in den im Proceßgange begründeten, oder von den Gesetzen im Voraus bestimmten Fällen.317 Die Garantien des gesetzlichen Richters in den genannten frühkonstitutionellen Verfassungsurkunden sind keine vom Bürgertum erkämpften revolutionären Errungenschaften, sondern Gewährleistungen der Landesherren kraft monarchischer Machtvollkommenheit. Da der deutsche Bund, mit Ausnahme der freien Städte, aus souverainen Fürsten besteht, so muß, dem hierdurch gegebenen Grundbegriffe zufolge, die gesammte Staatsgewalt in dem Oberhaupte des Staats vereinigt bleiben, und der Souverain kann durch eine landständische Verfassung nur in der Ausübung bestimmter Rechte an die Mitwirkung der Stände gebunden werden, formulierte Art. 57 der Wiener Schlußakte vom 15. 5. 1820 das monarchische Prinzip.318 Zit. in: Pölitz, Erster Band / 2. Abtheil., S. 864. Zit. in: Pölitz, Erster Band / 2. Abtheil., Anhang, S. 1221. 315 Zit. in: Pölitz, Erster Band / 2. Abtheil., Anhang, S. 1221. 316 Zit. in: Pölitz, Dritter Band, Anhang, S. 536. Entwurf der Verfassungsurkunde des Fürstenthums Hohenzollern-Sigmaringen vom Jahre 1832, Tit. II (Von den allgemeinen Rechten und Pflichten der Landesangehörigen), § 20: Niemand soll seinem gesetzlichen Richter entzogen werden (zit. in: Pölitz, Erster Band / 2. Abtheil., S. 1074). 317 Zit. in: Zachariä, Zweiter Theil, § 150, S. 221, Fn. 8. 318 Zit. in: Dürig / Rudolf, Nr. 4, 65, 75. 313 314

§ 7 Aufgeklärt-absolutistische und frühkonstitutionelle Formulierungen

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Ausschließlich der Monarch war Inhaber der Justizgewalt,319 deren Ausübung nunmehr von der Verfassung näher geregelt wurde.320 Die konstitutionelle Selbstbindung der Herrschaftsausübung durch Verfassungsoktroi oder -vereinbarung konnte der Monarch nicht mehr einseitig ohne Mitwirkung der Ständeversammlungen aufheben. Darin liegt die wichtigste Konsequenz des frühkonstitutionellen Staatsverständnisses, die auch der hannoversche Verfassungskonflikt um die Nichtanerkennung der letztgenannten Verfassung dokumentiert: Selbst wenn der Monarch die Verfassung aus der Fülle seiner souveränen Gewalt oktroyiert hat, wird sie aus einem Gesetz, das zur Disposition des Fürsten stand, in eine Ordnung der juristischen Person Staat verwandelt. Die unangetastete, vielmehr gem. Art. 57 Wiener Schlußakte noch bekräftigte landesherrliche Machtvollkommenheit läßt aber auch eine Kontinuität des Frühkonstitutionalismus mit den bereits dargestellten aufgeklärt-absolutistischen Territorialherrschaften des 18. Jahrhunderts vermuten.321 Dieser steht in der Tradition der Orientierung des aufgeklärten Monarchen am Recht, dem vernunftbestimmten Normzweck. Ebenso wie die aufgeklärt-absolutistische Zusage des § 79 Einleitung ALR 1794 sind die frühkonstitutionellen Garantien des „durch die Gesetze vorher bestimmten ordentlichen Richters“322, des „gesetzlichen Richters“323 staatlich verliehene Rechtspositionen.324 Die frühkonstitutionellen Garantien des gesetzlichen Richters werden in den Abschnitten über Rechte und Pflichten der Staatsbürger gewährleistet. Die Bezeichnung „Grundrechte“ oder „Menschenrechte“ vermeiden die erwähnten Verfassungsurkunden. Das Recht auf den gesetzlichen Richter wird nicht naturrechtlich, sondern nur positiv-rechtlich als staatliche Verleihungen des Landesherrn kraft monarchischer Justizhoheit begründet. Letztere beinhalten daher keine vorstaatlichen Freiheitsrechte, sondern die Selbstbindung des Monarchen, den Rechtsuchenden nicht willkürlich die Zuständigkeiten in der aufzubauenden einheitlichen staatlichen Gerichtsorganisation zu entziehen, ohne freilich die Willkürgrenze für hoheitliche Eingriffe zu bestimmen. Damit erweisen sich die früh319 Vgl. beispielsweise: § 1 Tit. VIII Bayerische Verfassung vom 26. 5. 1818: Alle Gerichtsbarkeit geht vom König aus. § 5 Badische Verfassung vom 22. 8. 1818: Der Großherzog vereinigt in sich alle Rechte der Staatsgewalt. 320 Zum Verhältnis von Staatssouveränität und Fürstensouveränität vgl. Quaritsch, Staat und Souveränität, S. 489 ff. 321 Vgl. oben § 7 I. Statt vieler: Böckenförde, in: Moderne deutsche Verfassungsgeschichte, S. 146, 149 ff.; Dilcher, in: Gedächtnisschrift für Hermann Conrad, S. 65 ff.; Dreitzel, Absolutismus, S. 132 f.; Engelbert, Der Staat, Beiheft 1 (1975), 103 ff. 322 § 2 Nassaupatent vom 2. 9. 1814; § 8 S. 2 Bayerische Verfassung vom 26. 5. 1818; § 15 S. 1 Badische Verfassung vom 22. 8. 1818; § 26 Württembergische Verfassung vom 25. 9. 1819. 323 Art. 31 Verfassung von Hessen (Darmstadt) vom 17. 12. 1820; § 21 Verfassung von Coburg-Saalfeld vom 8. 8. 1821. 324 Böhme, Politische Rechte, S. 27 ff.; Link, in: Birtsch (Hrsg.), Grund- und Freiheitsrechte II, S. 215 ff.; Schulze, in: Birtsch (Hrsg.), Grund- und Freiheitsrechte II, S. 161, 162 f.; Wahl, Der Staat 18 (1979), 321 ff.

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konstitutionellen Garantien nach Einschätzung von Heinrich Albert Zachariä gegen die Justizwillkür des Metternichschen Systems als wirkungslos: „Allein die scheinbar sehr vielsagenden Zusicherungen von Unverletzlichkeit der Freiheit der Person und des Eigentums, der Freiheit des Gewissens usw. konnten meistens schon vermöge ihrer unbestimmten Fassung keine erhebliche reelle Bedeutung haben und wurden, beim Mangel anderer wesentlicher Garantien einer gesetzlichen Freiheit, unter dem Druck der Zensur, vermöge der Herrschaft des Inquisitionsprozesses und der Verkümmerung des Rechtsschutzes, der Polizei und Administration gegenüber, in ihrer praktischen Bedeutung fast gänzlich annulliert“.325

3. Justizwillkür der Restauration Auf den von Metternich einberufenen Karlsbader Ministerialkonferenzen vom 6. bis 31. August 1819 wurden die von der Bundesversammlung in Frankfurt am 20. 9. 1819 angenommenen Karlsbader Beschlüsse gefaßt.326 Aus dem repressiven Maßnahmenkatalog interessiert hier die Errichtung der siebenköpfigen Zentraluntersuchungskommission in Mainz.327 Diese institutionalisierte den Kampfruf der Restauration gegen revolutionäre Umtriebe und demagogische Verbindungen: Der Zweck dieser Commission ist gemeinschaftliche, möglichst gründliche und umfassende Untersuchung und Feststellung des Thatbestandes der gegen die bestehende Verfassung und innere Ruhe, sowohl des ganzen Bundes als einzelner Bundesstaaten gerichteten revolutionären Umtriebe und demagogischen Verbindungen.328 Die Untersuchungskommission entzog die Untersuchung der revolutionären Umtriebe den ordentlichen Gerichten, denen die Aburteilung überlassen blieb.329 Zachariä, Erster Theil, § 15, S. 201. Entgegen der öffentlich protokollierten Einstimmigkeit stimmten Württemberg und Kurhessen nicht bei, der Luxemburgische Gesandte und die Gesandten der freien Städte waren nicht einmal von ihren Regierungen instruiert. (Ilse, S. VI). Allgemein Büssem, S. 10 ff. 327 Zentraluntersuchungskommission 1819 – 1828, Bundeszentralbehörde in Frankfurt 1833 – 1848. Zum letzteren Zeitabschnitt vgl. Ilse, S. 426 ff., S. 561 ff. Die Regierungen ernannten die Mitglieder der Untersuchungskommission: Hofrath Schwarz (Österreich); Geheimregierungs-Rath Grano, später Oberlandesgerichtspräsident von Kaisenberg (Preußen); Ministerialrat Joseph von Hörmann (Bayern); Regierungspräsident von Bar, später Hof- und Kanzleirat Falke (Hannover); Geheimrat Pfister (Baden); Oberappellationsrat von Preuschen (Großherzogtum Hessen); Hofgerichtsdirektor Musset (Hessen-Nassau) (Ilse, S. 11). Mit Pfister, Preuschen und Musset saßen die berüchtigsten Demagogenverfolger in der Zentralen Untersuchungskommission (Büssem, S. 358 Fn. 4). Vgl. auch Hug, S. 11; Ilse, S. 5; Petzold, in: Quellen und Darstellungen, S. 171 ff.; Weber, S. 12 ff. 328 Art. 2 Bestellung einer Zentralbehörde zur nähern Untersuchung der in mehreren Bundesstaaten entdeckten revolutionären Umtriebe, einstimmig beschlossen am 20. September 1820 (zit. in: Corpus Iuris Confoederationis Germanicae, Nr. XXXIII, S. 99; Geerds, Anl. 13, S. 44 f.; Mannsdorf, S. 124). Vgl. auch den Entwurf des nassauischen Ministers Marschall zu einem Beschluß der Bundesversammlung, für Anordnung einer Central-Untersuchungs-Commission (zit. in: Welcker, Urkunden II. Abtheil. Nr. K, S. 205 ff.; Ilse, S. 5). Vgl. auch den Katalog der Verfahren bei Ilse, S. 22. 325 326

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In den Beratungen des konstitutierenden Beschlusses konnten sich weder Metternichs Votum330 noch der Vorschlag des preußischen Außenministers Christian Günther Graf von Bernstorff331 zur Errichtung eines außerordentlichen Bundesgerichts durchsetzen.332 Dieses hätte eine zentral steuerbare Kabinettsjustiz gegen revolutionäre und demagogische Opposition der Restauration ermöglicht und liberale Milde vor den Gerichten der Bundesstaaten ausgeschaltet.333 Die Zentralisierung vor einem außerordentlichen Bundesgericht hätte die in den einzelstaatlichen Gerichtsverfassungen vor den ordentlichen Gerichten garantierten Verteidigungsrechte umgangen, und es hätte sich mit den Worten des Hessisch-nassauischen Staatsministers Freiherr von Marschall „ein heilsamer allgemeiner Schrecken verbreitet“.334 Die Berichte vom 8. 8. 1819 sowohl des bayerischen Außenministers Rechberg335 und des bayerischen Gesandten in Wien Stainlein336 bezeugen den Streit 329 Zuständig waren die Oberlandesgerichte, in deren Gerichtsbezirk der Festgenommene seinen allgemeinen Wohnsitz hatte. Nach Abschluß der Ermittlungen durch Zentraluntersuchungsbehörde und Polizei wurde die Weiterleitung an das zuständige Oberlandesgericht häufig verzögert, so daß die Verfolgten in jahrelanger Haft auf das abschließende Urteil warteten. Vgl. Urteil des Breslauer Oberlandesgerichts vom 13. Januar 1824 gegen Jahn, Schluß von Jahns Selbstverteidigung, Urteil des Oberlandesgerichts in Frankfurt a. O. vom 15. März 1825 gegen Jahn, zit. in: Geerds, Anlagen 16 – 18, S. 55 ff. 330 Metternich, Teplitzer Vortrag vom 1. 8. 1819, zit. in: Büssem, S. 358. 331 Entwurf ueber gemeinschaftliche Untersuchung und Aburteilung der hochverrätherischen und demagogischen Handlungen, Verbindungen und Umtriebe, vorgestellt auf der Sitzung am 16. 8. 1819 (GStAPK Berlin-Dahlem, Abt. Merseburg, Rep. 6 Auswärtiges Amt, Abteil. CVIIc Nr. 334, fol. 25r-28v). Eine weitere undatierte Entwurffassung ist als Entwurf wegen eines zu Mainz niederzusetzenden außerordentlichen Bundesgerichts, betreffend die gemeinschaftliche Untersuchung und Aburtheilung der hochverrätherischen und demagogischen Handlungen, Verbindungen und Umtriebe abgedruckt. in: Welcker, Urkunden, II. Abtheil. Nr. G, S. 270 ff. Vgl. auch die Anfrage von Bernstorff an Hardenberg, Karlsbad 8. 8. 1819, GStAPK Berlin-Dahlem, Abt. Merseburg, Rep. 6 Auswärtiges Amt, Abteil. CVIIe Nr. 332, fol. 4r-7v. 332 Vgl. Kirchner, in: Ehrengabe für Heusinger, S. 19, 23 ff. 333 Vgl. Metternichs Plädoyer für ein außerordentliches Bundesgericht, um Freisprüche vor den Gerichten Preußens, Badens und Darmstadt auszuschließen, Vortrag vom 1. 8. 1819, zit. in: Büssem, S. 358. Vgl. das zustimmende Votum der preußischen Reaktionäre Wittgenstein und Kamptz gegen die liberale Justiz in den preußischen Rheinprovinzen (zit. in: Büssem, S. 360). Vgl. den Vorzug eines außerordentlichen Bundesgerichts nach dem Hessischnassauischen Staatsministers Freiherr von Marschall: „nicht mehr von der individuellen einzelner Local-Gerichts Behörden abhängig“ (zit in: Henche, Nassauische Annalen, Bd. 59 (1939), 83, 94). 334 Staatsminister Freiherr von Marschall an Herzog Wilhelm von Nassau, in: Henche, Nassauische Annalen, Bd. 59 (1939), 83, 90. 335 Bericht Rechbergs und Stainleins, Karlsbad 8. 8. 1819, Bayerisches Hauptstaatsarchiv 7 MA II, 1050 unfoliert. Rechberg verwies auf das in Bayern am 11. 8. 1819 verkündete Kriegs- und Standrecht, das die Ausschreitungen gegen die Juden eindämmen sollte und das – wie ein außerordentliches Bundesgericht – auch in das Recht auf den ordentlichen Richter eingriff.

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um richterliche Kompetenzen der Zentraluntersuchungskommission. Eingedenk der Garantie des § 8 im IV. Titel der bayerischen Verfassung vom 26. 5. 1818, Niemand darf seinem ordentlichen Richter entzogen werden, verweigerte Bayern seine Zustimmung zur Errichtung eines außerordentlichen Bundesgerichts.337 Das Gutachten des Freiherrn von Gärtner vom 14. 8. 1819 lehnte jede gerichtliche Kompetenz der zentralen Bundesbehörde ab und mahnte eine klare Fassung des konstituierenden Beschlusses an, „daß der Zweck der gemeinschaftlichen Bundes-Commission keineswegs dahin gerichtet ist, die von ihr in Untersuchung zu ziehenden Personen für ihre Verhandlungen verantwortlich zu machen, oder über ihre Strafbarkeit zu erkennen, daß dieses vielmehr den competenten Richtern derselben vorbehalten bleibt“.338 Abgelehnt wurde die Errichtung eines außerordentlichen Bundesgerichts vom österreichischen Kaiser Franz I. als „bedenklich und ungerecht“339 mit dem Hinweis darauf, daß „jeder Unterthan . . . das Recht [hat] nach den Gesetzen seines Staates oder jenes, wo er das Verbrechen verübet, gerichtet zu werden.“340 Die Zentraluntersuchungskommission stellte 1828 ihre Tätigkeit in Mainz ein, wurde aber 1833 als richterliche Untersuchungsbehörde mit Sitz in Frankfurt am Main neu eingerichtet.341 Den Polizeibehördencharakter und die politische Abhängigkeit der Zentraluntersuchungskommission dokumentiert die Instruktion an den badischen Gesandten am 14. 3. 1836: „Wenngleich die Centralbehörde viel Gutes geleistet habe, so wäre es doch jetzt an der Zeit, . . . , die Auflösung der Centralbehörde ins Auge zu fassen. Denn es sei jederzeit bedenklich, politische Institutionen – als solche müßte doch die Centralbehörde angesehen werden – auch alsdann noch fortbestehen zu lassen, wenn ihr Hauptzweck erfüllt sei“.342 Die Karlsbader Beschlüsse führten zu den Demagogenverfolgungen gegen Universitätsprofessoren, Journalisten und Studentenführer, die öffentlich für die nationale und liberale Bewegung eintraten.343 Unter den Verfolgten ragen der Dichter und Historiker Ernst Moritz Arndt, der Publizist Johann Joseph von Görres und der 336 Bericht Rechbergs und Stainleins, Karlsbad 8. 8. 1819, Bayerisches Hauptstaatsarchiv 7 MA II, 1050 unfoliert. 337 Bericht Rechbergs und Stainleins, Karlsbad 8. 8. 1819, Bayerisches Hauptstaatsarchiv 7 MA II, 1050 unfoliert. 338 Gutachten des k.k. österreichischen Vice-Präsidenten Freiherrn von Gärtner zu Wien, betreffend den Vorschlag wegen einer in Mainz niederzusetzenden gemeinschaftlichen Untersuchungskommission (zit. in: Welcker, Urkunden, Nebenbeilage 2, Nr. I S. 290 ff., 292). 339 Allerhöchste Bemerkung von Kaiser Franz auf Vortrag Metternichs vom 1. 8. 1819 (Schönbrunn 7. 8. 1819) (zit. in: Büssem, S. 359). 340 Allerhöchste Bemerkung von Kaiser Franz auf Vortrag Metternichs vom 1. 8. 1819 (Schönbrunn 7. 8. 1819) (zit. in: Büssem, S. 359). 341 Ilse, S. 561 f. 342 Ilse, S. 276. 343 Erler, Art. Demagogenverfolgung, HRG I, Sp. 677 f.

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Vater der Turnbewegung Friedrich Ludwig Jahn hervor. Auch der mecklenburgische Dichter Fritz Reuter wurde 1836 zu Festungshaft verurteilt. Durch Bundesbeschluß über die Aufhebung der Bundes-Ausnahmegesetze vom 2. 4. 1848 wurden die Karlsbader Beschlüsse vom 20. 9. 1819 aufgehoben.344 Die besondere Heftigkeit der Demagogenverfolgungen in Preußen ergibt sich aus der Konstitution der Immediatjustizkommission durch Kabinettsorder des Königs Friedrich Wilhelm III. vom 30. 9. 1819345 und der Anordnung der Kooperation mit der Mainzer Zentraluntersuchungskommission durch Reskript der Ministerien des Innern und der Justiz vom 21. 10. 1819346. Durch Kabinettsordre vom 25. 4. 1835 wird das Kammergericht zum zuständigen Gerichtshof für alle revolutionären Umtriebe und Straftaten gegen die Verfassung, weshalb es als Ausnahmegericht bekämpft wird.347 Bei der Beratung des Art. II § 7 des Grundrechtsentwurfes vom 19. 6. 1848 formen die Erfahrungen mit dem Kommissionswesen in den Demagogenverfolgungen die Schutzrichtung der Garantie des gesetzlichen Richters. Der Abgeordnete Werner (Koblenz) artikuliert in der 54. Sitzung der Paulskirchenversammlung vom 3. 8. 1848 die Schutzrichtung des Art. II § 7 des Grundrechtsentwurfes gegen Kommissionen.348 Den Zusammenhang zwischen den Erfahrungen der DemagoZit. in: Huber, S. 330. Konstitution der preußischen Untersuchungskommission durch königliche Kabinettsordre vom 30. 9. 1819 mit zwei Kammergerichtsräten und dem Kammergerichtsvizepräsidenten v. Trützschler als Vorsitzenden als „förmlicher peinlicher Gerichtshof für diese Untersuchungen“ (zit. in: Mannsdorf, S. 123). 346 Mannsdorf, S. 125. 347 Holtze, S. 131, 218; Kaufmann, S. 50 f.; Von Rönne, S. 320. Von besonderem Interesse ist Mannsdorfs Bericht über die Klärung der Kompetenzfrage zwischen dem Kammergericht als ordentlichem Gericht und der preußischen Untersuchungskommission als außerordentlichem Gericht. Der Bericht des Kammergerichts vom 23. 8. 1819 entschied gem. Tit. I § 77 No. 4 CriminalO zugunsten der Kommission auf der Grundlage der Zweckdienlichkeit und Notwendigkeit eines außerordentlichen gemeinsamen Gerichtsstandes angesichts der Verschiedenheit der ordentlichen Gerichtsstände der Angeschuldigten. (Mannsdorf, S. 126). 348 Stenographischer Bericht Nationalversammlung, Zweiter Band, 54. Sitzung (am 3. 8. 1848), S. 1367: „Was sagen eigentlich die Worte des Ausschusses: Niemand darf seinem gesetzlichen Richter entzogen werden; Ausnahmsgerichte sollen nie stattfinden? Wenn man die Worte umsetzt, so bedeuten sie soviel, als: Niemand darf seinem gesetzlichen und gewöhnlichen Richter entzogen werden . . . Meine Herren, im Jahr 1819, als die akademische Jugend, welche für die Ehre, die Freiheit und die Unabhängigkeit des deutschen Vaterlandes geschwärmt hat, durch die Polizeigewalt der deutschen Staaten verfolgt wurde, als selbst würdige Lehrer mit in die Untersuchung gezogen wurden, – wir haben ein Beispiel an unseren würdigen Arndt . . . Man hatte die Ansicht, daß allerdings das Urtheil in den politischen Untersuchungen gegen die Lehrer und die Jugend den gewöhnlichen Gerichten nicht entzogen werden sollte, allein die Untersuchungen selbst glaubte man den Gerichten entziehen zu können. Jahrelang haben diese sich fortgezogen in den Händen von Abgesandten der polizeilichen Gewalt, um sie den gewöhnlichen Gerichten zur Aburtheilung zu überweisen: da sind die Beschuldigten allerdings den gewöhnlichen Gerichten nicht entzogen worden, aber eine polizeiliche Commission bemächtigte sich der Personen mit Umgehung der Gerichte, um 344 345

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genverfolgungen und der Forderung nach dem Verbot der Richterentziehung und der Ausnahmegerichte betonen auch Pfeiffer349, Schulz / Welcker350 und Scheffer351. Die Namen Jordan, Weidig, Eisenmann, Behr und Herber werden stellvertretend für das Justizunrecht des Vormärzes genannt.352 Schulz’ Schilderung seiner eigenen Verfolgung als Publizist der Flugschrift Frag- und Antwortbüchelein über Allerlei, was im deutschen Vaterlande Noth thut. Für den deutschen Bürgers- und Bauersmann (1819) vor den hessisch-darmstädtischen Kriegsgerichten beklagt insbesondere den Entzug des gesetzlichen Richters.353 Ohne richterliche KompetenzKompetenz zur Entscheidung von Kompetenzkonflikten war die Garantie des gesetzlichen Richters in Art. 31 der Verfassung des Großherzogtums Hessen (Darmstadt) vom 17. 12. 1820 wirkungslos, wie die vom Staatsrat als oberste Verwaltungsbehörde des Großherzogtums Hessen angeordnete Zuweisung des Zivilisten Schulz in Friedenszeiten an ein Kriegsgericht dokumentiert.354 Bereits die außerordentliche Untersuchungskompetenz ließ die Mainzer Kommission als Ausnahmegericht erscheinen.355 Die Kommissare der Bundeszentralbehörde in Frankfurt 1833 – 1848 sind politisch weisungsabhängige Kommissare der Einzelregierungen, deren Richtertätigkeit im Namen des deutschen Bundes als außerordentliches Bundesgericht356 in die ordentliche Gerichtsbarkeit der Bundesstaaten als Kabinettsjustiz par excellence eingreift: „Es ist an sich schon ein Eingriff in die verfassungsmäßige Selbständigkeit der Justiz, wenn in Beziehung auf vorläufig selbst die Gewalt in die Hände zu nehmen, und nachdem sie ihr Werk erst vollbracht hatte und das kostbare Gut der Freiheit lange Jahre beschränkt war, da erst kam man zu den ordentlichen Richtern. Es kann also nicht genügen, zu sagen: Jeder soll dem gesetzlichen und gewöhnlichen Richter überantwortet werden, sondern es muß ausgesprochen werden, es sei unstathaft, daß irgend eine Commission in der Mitte stehe, welche die Ueberlieferung des Schuldigen an seinen Richter auch nur einen Tag verzögert.“ 349 Pfeiffer, Practische Ausführungen, S. 426. 350 Schulz / Welcker, S. XIII, XIV, XIX. 351 Scheffer, S. 79. 352 Welcker, Einleitung, in: Schulz / Welcker, S. XXVI. 353 Schulz, Meine Stellung zur Sache Weidig’s. Erinnerung an frühere politische Untersuchungen, in: Schulz / Welcker, S. 23 ff., insbes. S. 25. 354 Vgl. die Proteste der übergangenen Landstände und des erstinstanziellen Kriegsgerichts gegen die Verletzung der Garantie des gesetzlichen Richters, bei: Schulz, Meine Stellung zur Sache Weidig’s. Erinnerung an frühere politische Untersuchungen, in: Schulz / Welcker, S. 25, 27, S. 36. 355 Pfeiffer, Practische Ausführungen S. 426; Schulz / Welcker, S. XIX. 356 Welcker, Politische Untersuchungen. Central-Untersuchungscommission in Frankfurt, in: Schulz / Welcker, S. 113 f.: „Hatte doch die Politik schon zur Zeit des Karlsbader Kongresses an die Errichtung eines außerordentlichen Bundesgerichts gedacht, und diesen Plan nur aufgegeben, da sie ihren Zweck durch die blose Errichtung einer Central-Untersuchungscommission eben so gut zu erreichen hoffte. In der That kamen häufige Einmischungen dieser Commission in den Gang der Justiz vor, die mit der scheinbaren Bestimmung einer blosen Controle der Untersuchungen zum Zwecke der Vervollständigung keineswegs sich vereinbaren ließen.“

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bestimmte Prozesse fremden Regierungen oder Behörden die Gewalt eingeräumt wird, für den Beginn und den Gang dieser Prozesse, . . . einzuwirken. Alles Das ist Kabinettsjustiz oder Unterdrückung der selbständigen Justiz durch äußere verfassungswidrige Gewalt“.357 Ernst Moritz Arndt wurde nach Beginn der Restauration und des Sturmes auf die Universitäten im Anschluß an Sands Anschlag auf Kotzebue am 10. 11. 1820 von seiner Professur in Bonn suspendiert. Nach seinem chronologischen Bericht358 beginnt im Februar 1821 die Kriminaluntersuchung gegen ihn, „trotz Einsprüchen und Berufungen auf meine zuständigen Gerichte Unterwerfung unter außerordentliche Kommissionen und einen außerordentlichen Specialrichter.“359 In dem bis Sommer 1822 dauernden, als Polizeiuntersuchung benannten360 Verfahren unterstützen Arndt als freiwillige Verteidiger u. a. Welcker, Mittermaier, Lehmann, Esser, Leist und Friedrich von Ammon.361 In seinem Schreiben An den Fürsten Staatskanzler vom 6. October 1821. Beigelegt war eine Eingabe an die Bundescentraluntersuchungskommission wendet sich Arndt gegen die Zuständigkeit der Zentraluntersuchungskommission in Mainz.362 Die Entziehung von den ordentlichen preußischen Gerichten brandmarkt Arndt als Hauptgrund der ihm widerfahrenen Willkür: „Ueber Entziehung meiner gehörigen natürlichen Gerichte, deren Stelle Specialkabinetskommissionen eingenommen haben, worin zum Uebermaße der Gefährlichkeit und Bedenklichkeit solcher Gerichte nach meinem Wissen und nach 357 Welcker, Politische Untersuchungen. Central-Untersuchungscommission in Frankfurt, in: Schulz / Welcker, S. 113. Vgl. auch die Beschreibung des Eingreifens der Bundeszentralbehörde „im grellen Widerspruche mit dem Verbot aller Justizmorde durch Kabinetsjustiz“ in: Beilage XXI (Beitrag zur Selbständigkeit der deutschen Justiz), in: Schulz / Welcker, S. 322 f. 358 Arndt, Nothgedrungener Bericht aus seinem Leben und aus und mit Urkunden der demagogischen und antidemagogischen Umtriebe. Vgl. zu Ernst Moritz Arndt Baur, Wilhelm, S. 15 ff.; Diwald, S. 10 ff.; Dow, S. 20 ff.; Flad, S. 23 ff.; Meinhold, S. 17 f.; Müsebeck, S. 7 ff.; Paul, S. 12 ff.; Petersen, S. 23 ff.; Schäfer, Karl, S. 14 ff.; Sichelschmidt, S. 9 ff.; Wolfram, S. 17 f. Vgl. auch Loh m. w. N. 359 Arndt, S. XIV. 360 Arndt, S. XVI. 361 Arndt, S. XV f. 362 Arndt, S. 45: “- endlich durfte ich glauben, daß ein Königlich preußischer Unterthan und Staatsdiener auf Befehl einer auswärtigen Behörde von Königlich preußischen Behörden, so wie ich nicht bloß in allen seinen öffentlichen und privaten Rechten und Verhältnissen verletzt werde sondern auch wegen dieser Verletzungen bei allen Königlich preußischen Gerichten vergeblich Schutz suchen und schutzlos nach außen an eine auswärtige nicht einmal unparteiische Behörde gewiesen werden könne? Was aber die Untersuchung betrifft, wozu ich nach E. Durchl. Versicherung auf Requisition der Bundescentralkommission gezogen bin, so habe ich mich ja vor Ihnen und vor gesetzmäßigen und behörigen Richtern, die ich bis auf diesen Augenblick in der großen Monarchie vergebens suche, darüber nicht beschweren gewollt, . . . , sondern über die Art, wie diese Untersuchung geführt worden ist.“ Vgl. auch die Rüge der Unzuständigkeit im Schreiben an den Hofgerichtsrat Pape vom 16. 2. 1821 (zit. in: Geerds, Beilage 20, S. 58): „mich jedoch außerstande sehe, einer nicht von dem zuständigen Gerichte gesetzlich anerkannten und geführten Untersuchung und Entscheidung irgend welche rechtliche Kraft gegen meine Ehre und Rechte anzuerkennen.“

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mehreren Zeichen, die mir geworden sind, Feinde und Gegner zugleich als Ankläger und Richter zu sitzen scheinen.“363 Dem fügt er an: „Ich habe die Folgen davon gefühlt, daß nicht meine ordentlichen Richter, sondern Feinde und Gegner über meine geheimsten eigensten Papiere haben schalten dürfen“.364 und beklagt: „Wie ganz anders wäre alles gewesen – ich spreche dies mit Zuversicht aus – wie ganz anders alles geworden, wenn man die geheiligte Ordnung der Gesetze und Gerichte, die meine ordentlichen und gehörigen Gesetze und Gerichte waren, hätte walten lassen, wenn nicht Kabinettsjustiz und Einfluß und Willkür von Gegnern und Feinden deren Stelle eingenommen hätte“!365 In dem Schreiben an den Staatskanzler Fürsten Hardenberg vom 26. 6. 1821 brandmarkt Arndt die Ministerialkommission – wo „die Feinde und Ankläger zugleich Richter seyn dürften“366 – als Verstoß gegen „nicht bloß alle Rechtgrundsätze, sondern auch das ganze geltende allgemeine europäische Staatsrecht“.367 In dem Schreiben an den Hofgerichtsrat Pape vom 16. 2. 1821 formuliert Arndt die Schutzrichtung des gesetzlichen Richters gegen die Anmaßung richterlicher Funktionen seitens der Regierung:368 „Von dem Sr. Majestät dem Könige unbestritten zustehenden Rechte, für alle künftige Fälle Gesetze zu geben, hat man ferner zu aller Zeit die Gewalt unterschieden, in einzelnen Prozessen gegen die gültig bestehenden Gesetze zum Schaden eines Bürgers durch Cabinetsverfügungen und Commissionen die bestehende, Ehre und Leben der Bürger schirmende Gerichtsordnung und gesetzliche Form auszuheben, und diese Unterscheidung gleichsam als den Grundstein und Anfang der Gerechtigkeit und bürgerlichen Freiheit gesitteter und christlicher Staaten angesehen. Die völlige Ungesetzlichkeit und Verwerflichkeit der letzteren Gewalt oder der sogenannten Cabinetsjustiz ist daher an sich, Gottlob!, einer der wenigen Grundsätze, die in keinem gesitteten Staate, . . . eines Beweises mehr bedürfen“.369 Die Verteidigungsschrift für Friedrich Ludwig Jahn konzentriert sich auf die materiellrechtlichen Vorwürfe gegen Jahn und rügt nur einleitend die Festungshaft in Küstrin „außer dem Departement seiner ordentlichen Gerichtsbehörde“.370 In dem Mai 1821 beginnenden Verfahren gegen den Zeitungsredakteur August Adolph Ludwig Follenius vor der preußischen Immediat-Untersuchungskommission bestreitet der Angeklagte nach dem Bericht von Rocholz die Kompetenz der Kommission und verlangt, „vor seinen persönlichen Richter und ein Geschwornen-Gericht gestellt zu werden“.371 363 364 365 366 367 368 369 370

Arndt, S. 47. Arndt, S. 53. Arndt, S. 61 f. Arndt, S. 83; zit. auch in: Geerds, Beilage 21, S. 58 f. Arndt, S. 81. Arndt, S. 34. Arndt, S. 31. Vgl. auch weitere Zitate gegen Kabinettsjustiz S. 32, 33, 34. [Schulze], Verteidigungsschrift, S. 1.

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In dem von Carl Follenberg (1831) beschriebenen Verfahren gegen den Kölner Beamten Ludwig vor der Preußischen Untersuchungskommission erklärte dieser bei Verfahrenseröffnung am 13. 12. 1819, „daß er die Immediat-Untersuchungscommission für sein competentes Forum nicht anerkennen könne, und daher jede Einlassung verweigern müsse . . . er deshalb vor seinen ordentlichen persönlichen Richter, nämlich die Gerichtsbehörde in Cöln, gestellt werden müsse, und daß kein Ministerium das Recht habe, ihn diesem seinem ordentlichen Richter durch Gewaltschritte zu entziehen“.372 Die Justizwillkür der Demagogenverfolgungen offenbarte die Schwäche der frühkonstitutionellen Garantien, die nicht als Menschenrechte anerkannt waren und daher selbst jederzeit durch Gesetz eingeschränkt werden konnten. Die konstitutionelle Selbstverpflichtung des Monarchen, auf Kabinettsjustiz zu verzichten, war nicht ausreichend, Freiheit und Sicherheit der Bürger zu sichern. Die frühkonstitutionellen Garantien des gesetzlichen Richters werden in der Verfassungssituation des Vormärz zu „Richtungsbegriffe[n] für die Prozesse der Rechtsänderung und Gesellschaftsgestaltung“373. Was die Kataloge der Staatsbürgerrechte gewährleisten wollten, war in der Verfassungswirklichkeit oft noch gar nicht vorhanden. Die frühkonstitutionellen Verfassungstexte wurden daher insoweit als Programm begriffen, die überlieferten Rechtsverhältnisse den verfassungsrechtlichen Freiheitsforderungen anzupassen. Erst mit der rechtsstaatlichen Interpretation der konstitutionellen Garantien im Sinne eines gerichtsverfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts wird der gesetzliche Richter zum Synonym für die bürgerliche Freiheit: „die bürgerlichen Gerichte sind die beste Garantie für die bürgerliche Freiheit“.374

§ 8 Rechtsstaatliche Interpretation konstitutioneller Formulierungen I. Garantie des gesetzlichen Richters im Kontext des liberalen Rechtsstaats 1. Liberaler Rechtsstaat versus restaurativer Polizeistaat Gegen den Polizeistaat der Restauration entsteht die liberale Forderung nach dem Rechtsstaat. An die Stelle der Gemeinwohldoktrin tritt der Staatszweck der bürgerlichen Freiheit. Die Unbestimmtheit des Gemeinwohls stelle die „gefährlichste Waffe für den Despotimus“ dar.375 Der Begriff des Gemeinwohls ist „so unbestimmt und unbestimmbar, daß die Machthaber selbst, um ihn realisieren zu können, ihn erst interpretieren müssen – aber wie? nach ihrer eigenen Sinnesart“.376 371 372 373 374 375

Rocholz, S. 47. Follenberg, S. 3. Wahl, Der Staat 18 (1979), 321, 325. Schulz / Welcker, S. XVIII. Gros, S. 167; dazu bereits Pahlow, S. 127.

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Die Justizwillkür der Demagogenverfolgungen hat gezeigt, wie das herrscherdefinierte Gemeinwohl die Gewährleistungen des gesetzlichen Richters leerlaufen läßt, indem der Monarch die Voraussetzungen eines Rechtsentzugs selbst definiert. Demgegenüber wird nach liberaler Auffassung der „Staatsendzweck . . . erreicht, wenn bey der Wahl und Ausführung der Mittel zu jenem Endzweck jedes Staatsglied, als ein Zweck an sich selbst betrachtet wird“.377 Aus der Selbstzweckhaftigkeit des Individuums folgt die natürliche Freiheit des Menschen, die die Staatsgewalt nicht verleihen, sondern nur anerkennen kann. Diese setzt der Staatsgewalt unüberschreitbare Grenzen durch den Abwehranspruch, im individuellen Freiheitsraum unbehelligt zu bleiben. Der Staatszweck ist auf die Sicherung der persönlichen Freiheit begrenzt: „Die Regierung ist nichts zu unternehmen oder zu gebieten befugt, was nicht zu Erhaltung der Rechte des Einzelnen . . . nothwendig ist“.378 Staatszweck werden „Schutz und Sicherheit des Rechts“.379 Die Ausrichtung des Staatszwecks auf Schutz und Sicherheit von Recht und Freiheit begründet die staatstragende Funktion der Justiz: „Ein wahrer, dieses heißt ein unparteiischer, mithin der ordnungsmäßige unabhängige gerichtliche Rechtsschutz, ist die Grundbedingung aller Sicherheit der Regenten wie der Bürger, er ist das heiligste Gut und die unentbehrlichste Grundlage der Staaten, er ist der erste und wichtigste Grund für die Begründung und Anerkennung der Regierungsgewalt“.380 Demgemäß formuliert Kolb die zentrale Rolle der Unabhängigkeit der Gerichte: „Will die Staatsgewalt nicht geradezu Verbrecherin werden gegen ihren heiligsten Zweck, so muß sie das Recht wollen. Will sie dieses, verzichtet sie also darauf, einen Gewaltmisbrauch an die Stelle des Rechts zu setzen, so hat sie gar keinen Grund, eine Abhängigkeit der Richter, oder, was dasselbe ist, der Gerichte, zu wünschen. Will sie aber dennoch das Unrecht, so sollen die Bestimmungen der Verfassung eine Bürgschaft gewähren, daß sie es nicht begehen kann. Einer Regierung, welche wahrhaft das Rechte will, schadet also die Unabhängigkeit der Gerichte nicht; eine schlechte dagegen hält sie von Begehung des Unrechts ab“.381 Die richterliche Unabhängigkeit ist für die Sicherung von Eigentum und Freiheit [Broxtermann], S. 32; vgl. auch Pahlow, S. 128. [Schack], S. 60. 378 [Broxtermann], S. 44. 379 Krug, S. 7. Vgl. auch Gros, S. 166: „Schutz aller Rechte“. 380 Welcker, Justizverweigerung; die Bedingungen ihres Eintrittes und die des Landes- und des Bundesschutzes gegen dieselbe, in: Das Staatslexikon, Achter Band, S. 33. Vgl. Karl von Rotteck, Constitutionen; constitutionelles Princip und System; constitutionell; anticonstitutionell in: Das Staatslexikon, Dritter Band, S. 523 (Nr. 5): „Neben der gesetzgebenden und der Verwaltungs-Gewalt, überhaupt unabhängig von allen Inhabern der Gewalt, muß eine Autorität bestehen, welche über das in concreten Fällen streitige oder zweifelhafte Recht entscheide, d. h. den rein wissenschaftlichen oder der unbefangenen Urtheilskraft anheimzustellenden Befund ausspreche über das, was – dem bestehenden Gesetzen gemäß – Recht oder nicht Recht und was demnach von den constituirten Gewalten als solches zu handhaben und zu vollstrecken sei. Die Errichtung unabhängiger, möglichst zuverlässiger Gerichte ist hiernach ein weiterer Hauptartikel einer constitutionellen Verfassung“. 376 377

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unabdingbare Voraussetzung: „Nur da ist bürgerliche Freiheit, nur da blüht das Recht, wo keine Kabinetsinstanz einwirken kann, wo der Regent nicht . . . den Gerichtsstellen die Art der Entscheidung auftragen kann.“382 Ebenso bemerkt Burkhard Wilhelm Pfeiffer 1831: „Die höchste Unabhängigkeit des Richteramtes von aussen und von innen ist das Palladium der Rechtsfreiheit im Staat.“383 Durch die Begründung des Anspruchs auf unabhängigen Rechtsschutz mit dem Naturrecht der Selbstverteidigung, „die Bedingung endlich der Verzichtsleistung freier Menschen auf ihr allgemeinstes natürliches Recht, auf ihre eigene und gewaltsame Selbstvertheidigung und Selbsthilfe,“384 erhält die Unabhängigkeit der Gerichte in Welckers Argumentation eine a priori-Qualität: „Dieses selbst noch dem eigentlichen Staate vorausgehende Recht auf unabhängigen richterlichen Schutz ist und bleibt eine besondere selbstständige Hauptaufgabe auch bei aller Organisation der Staatsgewalt.“385 Der weisungsabhängige Kommissar der Zentraluntersuchungskommission verkörpert Unrecht und staatliche Willkür: „Jedes nicht zuständige, namentlich die beliebig erwählte oder ernannte Commission, übt, falls ich nicht etwa einwillige, nicht Gerichtsrecht, sondern Gewaltthat gegen mich aus.“386 Karl von Rotteck, 381 Kolb, Justiz (Deren Unabhängigkeit und Hauptgrundlage ihrer richtigen Organisation); in: Das Staatslexikon, Achter Band, S. 27. Die Verschiedenheit der Unabhängigkeit der Gerichte im aufgeklärten Absolutismus dokumentiert Kolb eindrucksvoll: „Selbst die absoluten Fürsten haben namentlich in der zweiten Hälfte des vorigen Jahrhunderts meistens die Nothwendigkeit gefühlt, den Grundsatz der Unabhängigkeit der Gerichte anzuerkennen, wie denn insbesondere Friedrich II. gethan hat. Aber waren die Richter unter ihnen wirklich unabhängig? In gewöhnlichen Fällen freilich; diese Fälle waren dem Staatsoberhaupt gleichgültig, und es konnte hierbei auf wohlfeile Art sich den Ruf der Gerechtigkeit erwerben. Eine wahre vollkommene Unabhängigkeit der Gerichte bestand aber nicht, da der (genannte) König, wenn auch wirklich aus Rechtseifer, die Richter wegen eines erlassenen Urtheils schmähen, den Großkanzler kurzweg absetzen, die Kammergerichtsräthe auf die Hausvogtei bringen, den Präsidenten (zu Küstrin) gleichfalls absetzen und die Regierungsräthe auf die Festung schleppen lassen konnte, ohne daß man ihnen das geringste Vergehen nachzuweisen vermochte und ohne irgend ein richterliches Urtheil. Eben so wenig wie unter Friedrich II. bestand unter Joseph II. wahre und vollkommene Freiheit und Unabhängigkeit der Gerichte, da, wo es darauf ankam, daß Jemand dem „erleuchteten Despotismus“ auch dieses Fürsten entgegen gehandelt hatte.“ (ders., ibid., S. 27 f.) 382 Mittermaier, Proceß, S. 6. 383 Pfeiffer, Practische Ausführungen S. 234; 274 f. Puchta, in: Beiträge zur Gesetzgebung und Praxis des bürgerlichen Rechtsverfahrens, Bd. I, Nr. VII, S. 203; Rehberg, S. 129: „in monarchischen Staaten pflegt man dafür zu halten, daß eine von der Person des Landesherrn ganz unabhängige Rechtspflege die einzige Schutzwehr der persönlichen Freiheit und des Eigenthums sey.“ 384 Welcker, Justizverweigerung; die Bedingungen ihres Eintrittes und die des Landes- und des Bundesschutzes gegen dieselbe, in: Das Staatslexikon, Achter Band, S. 33. 385 Welcker, Justizverweigerung; die Bedingungen ihres Eintrittes und die des Landes- und des Bundesschutzes gegen dieselbe, in: Das Staatslexikon, Achter Band, S. 37. 386 Welcker, Cabinets-Justiz, Cabinets-Instanz; Trennung und Unabhängigkeit der richterlichen Gewalt von der regierenden und der gesetzgebenden, in: Das Staatslexikon, Zweiter Band, S. 789.

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Hauptvertreter des vernunftrechtlichen Liberalismus, stellt den unabhängigen Gerichten seines konstitutionellen Staatsentwurfs abhängige Gerichte des absolutistischen Systems gegenüber: „Daher ist auch die richterliche Gewalt zu ihrer Domaine gehörig; und ihr steht es zu, die jedenfalls nur in ihrem Namen handelnden Gerichte nach selbsteigenem Belieben zu errichten und zu organisieren und nach Befund auch neben den ordentlichen Gerichten außerordentliche für besondere Fälle oder Gegenstände in Thätigkeit zu setzen.“387 Für Burkhard Wilhelm Pfeiffer sind Kommissionen Inbegriff von Justizunrecht: „Die Anordnung außerordentlicher Gerichte zur Aburtheilung einzelner Fälle oder einer gewissen Classe von Fällen, insonderheit die Ernennung von Commissionen zu solchem Zwecke, . . . , ist dem Rechte nach für gänzlich unstatthaft zu halten . . . . Auch ist keine Partei, sich wider ihren Willen vor einer solchen Commission einzulassen verbunden, und etwa von derselben ausgehende Erkenntnisse sind, wegen Incompetenz, null und nichtig.“388 Die liberale Forderung nach unabhängiger Justiz zielt auf den Schutz der natürlichen, allen Menschen gleichen Freiheit und impliziert daher die Rechtsgleichheit.389 So beschreibt Karl Ehregott Mangelsdorff die bürgerliche Gleichheit als „Gleiche Sicherheit seines Eigenthums gegen List und Gewalt; gleicher Anspruch auf den Schutz des Gesetzes gegen Jedermann; gleich schnelle Gewährung dieses Schutzes; gleicher Spielraum für alle Kräfte des Geistes und der Strebsamkeit; gleich ebene Bahn für hervorstechendes Verdienst, in jedem Stande sich geltend zu machen; gleiche Freiheit, über alle Gegenstände, welche die Sicherheit und Ruhe der Gesellschaft nicht in Anspruch nehmen, zu denken, zu sprechen, zu schreiben, was ein Jeder will; gleich sichres Leben am Tage, gleich sichres Schlafen zur Nacht; wer mehrere Gleichheit in der bürgerlichen Gesellschaft erwartet, o! der wandere vorher eine kurze Zeit in die Wildnis, und lerne da den hohen Wehrt kennen, welchen ein Mensch für einen Menschen hat.“390 Ausdruck der Rechtsgleichheit ist die ordentliche, allen Rechtssachen gemeinsame Zuständigkeit: „Die Gerichtsverfassung muß daher eine gleichförmige sein. Die Gerichte dürfen nicht gebildet werden nach einem Unterschiede der Personen, sondern nur nach demjenigen, der in den Sachen und in den Bedürfnissen der Lokalität liegt. Denn auf Gerechtigkeit haben Alle einen gleichen Anspruch.“391 Nach der Überzeugung des 387 Von Rotteck, Constitutionen; constitutionelles Princip und System; constitutionell; anticonstitutionell in: Das Staatslexikon, Dritter Band, S. 524 (Nr. 5). Vgl. zu Karl von Rotteck Brandt, S. 11 ff.; Dippel, Wolfgang, S. 32 ff.; Ehmke, S. 54 ff.; Herdt, S. 10 ff.; Kopf, S. 24 ff.; Schöttle, Politische Theorien, S. 27 ff. 388 Pfeiffer, Richteramt, S. 310. 389 Zum engen Zusammenhang mit dem Gleichheitssatz später in der Paulskirchendiskussion vgl. § 8 II 2 c. 390 Mangelsdorff, S. 21. 391 Reinhard, S. 8. Vgl. auch Schmid, § 74 (Gerichtsverfassung), S. 119: „daß die richterliche Gewalt sich auf alles erstrecken könne, was im Staat privatrechtlich streitig wird, und daß kein streitiges Rechtsverhältnis ohne Richter sey. Niemand darf im Staate so gering seyn, daß ihm der Weg zum Richter erschwert, und niemand so hoch, daß nicht gegen ihn mit glei-

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Jenaer Oberappellationsraths Karl Ernst Schmid ist „Die Rechtssicherheit . . . ihrer Natur nach kein anderes Gesetz, als das der vollkommensten Gleichheit. Ihr Grundsatz ist, daß . . . nichts ohne den Ausspruch eines rechtmäßigen Gerichts entzogen werde . . .“ Mit der Rechtsgleichheit begründet er „Staatsrechtliche Forderungen an die Gerichtsverfassung . . . : 1) Unabhängigkeit der Gerichte; 2) daß niemand seinem ordentlichen Richter entzogen werden könne;“392 Für Philipp Jakob Siebenpfeiffer sind demnach „Specialgerichte für gewisse Verbrechen, ein sicheres Kennzeichen des Despotismus.“393 Karl von Rotteck hebt unter den Rechten der Staatsangehörigen die „Gleichheit vor dem Gesetz und Richter“ hervor.394 Burkhard Wilhelm Pfeiffer erklärt die Garantie ordentlicher Zuständigkeiten mit dem Gedanken der Rechtsgleichheit: „Nur diese ordentlichen Gerichte, d. h. also diejenigen, welche nach gesetzlicher Bestimmung zur Rechtsprechung im Allgemeinen angeordnet sind, haben über alle eigentlichen Justizsachen ausschließend zu erkennen, und keinem Staatsbürger kann verwehrt werden, vor diesen Gerichten, nach der für dieselben bestehenden Competenzbestimmung, alle und jede ihn, activ oder passiv, betreffenden Rechtsstreitigkeiten zur Entscheidung zu bringen.“395 Auch Welckers Unabhängigkeitsbegriff ist grundgelegt in der Rechtsgleichheit aller Bürger in ihrem Anspruch auf Rechtsschutz: „Auf die möglichst unparteiische und richtige, oder auf die möglichst gerechte Entscheidung ihrer Rechtsstreitigkeiten aber haben alle Bürger gerade den heiligsten, den unabweisbarsten Rechtsanspruch.“396 Wilhelm Joseph Behr begründet seine Forderung nach einer einheitlichen staatlichen Zivilrechtspflege mit der Rechtsgleichheit der Staatsbürger: „eine jede Konkurrenz heterogener Gerichtsbehörden ausschließende Einheit der Rechtspflege ist die unerlässliche Bedingung, unter welcher nur das Civiljustizdepartment seiner Aufgabe mit derjenigen Zuverlässigkeit und Energie, welche mit Recht von ihr gefordert wird, genügen kann, weil eine solche Einheit das schicklichste Mittel, die Erreichbarkeit des Zwecks der Civilrechtspflege zu erleichtern, und zu sichern, daher dessen Gebrauch von der Klugheit wie von dem

cher Sicherheit und Leichtigkeit Recht zu erlangen wäre. Daher müssen 1) wenn auch für besondere Klassen von Personen und Sachen besondere Gerichte bestellt sind, allgemeine und ordentliche Gerichte vorhanden seyn, welche für jede nicht an andere Gerichte gewiesene Sache competent sind; 2) keine Rechtssache darf von der Gerichtsbarkeit ganz ausgenommen, oder ihre rechtliche Verhandlung von einer besondern Erlaubnis abhängig gemacht seyn, und 3) vor dem Gesetz (und im Gericht) müssen alle gleiche Rechte haben.“ 392 Schmid, § 81 (Freies Recht), S. 135. 393 Siebenpfeiffer, Gerechtigkeitspflege, S. 93. Vgl. auch die Ablehnung „subjectivprivilegirter Gerichtsstände“ für Geistliche, Militärs und Studenten (ders., ibid., S. 94 ff.). Vgl. zu Philipp Jakob Siebenpfeiffer ADB 34, 176 f.; Wadle, S. 16 ff. 394 Von Rotteck, Constitutionen; constitutionelles Princip und System; constitutionell; anticonstitutionell in: Das Staatslexikon, Dritter Band, S. 532. 395 Pfeiffer, Richteramt, S. 309. 396 Welcker, Cabinets-Justiz, Cabinets-Instanz; Trennung und Unabhängigkeit der richterlichen Gewalt von der regierenden und der gesetzgebenden, in: Das Staatslexikon, Zweiter Band, S. 784.

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Rechte gleich geboten ist. Gleich wie übrigens diese Einheit an sich schon aus dem Grundsatze fliesst, dass es nur eine Gerichtsbarkeit, nämlich die des Staats selbst geben dürfe, so fliesst hinwiederum aus jener Einheit die Unzulässigkeit eines privilegierten Gerichtsstands für was immer für eine Klasse von Personen in einem zweckmässig zu verwaltenden Staat; denn jedes Privileg, . . . , ist unverträglich mit der eben geheischten umfassenden Einheit der Rechtspflege, hebt die formale Gleichheit des Rechts unter den Staatsgliedern auf, . . .“397 Diese Verbindung des liberalen Rechtsstaats mit dem Gedanken der Rechtsgleichheit erarbeitet die liberale politische Theorie bei ihrer Interpretation der frühkonstitutionellen Verfassungstexte, die die Normierung eines allgemeinen Gleichheitssatzes vermieden hatten. Mit den staatlich verliehenen Rechtspositionen des Frühkonstitutionalismus wäre die Anerkennung einer vorstaatlichen und vorkonstitutionellen Gleichheit unvereinbar gewesen. Daher war in den frühkonstitutionellen Garantien die „Gleichheit . . . immer nur konkret, begrenzt, auf einen bestimmten Tatbestand bezogen angesprochen.“398 Die Rechtsgleichheit sieht die liberale politische Theorie verkörpert im Gesetz als allgemein verbindliche Regelung für eine unbestimmte Vielzahl von Personen. Die gesetzliche Zuständigkeit verhindert eine Ungleichbehandlung der anhängigen Rechtssachen: „Jeder durch das Gesetz im Voraus für den eintretenden Fall angeordnete Gerichtsstand ist ein ordentlicher; während ein außerordentlicher Gerichtsstand dann vorhanden ist, wenn für den bereits eingetretenen besondern Fall ein Gericht bestimmt wird, das nach den bestehenden Gesetzen für denselben nicht zuständig ist.“399 Darüber hinaus räumt der liberale Rechtsstaatsgedanke dem Gesetz eine Garantiefunktion für die individuelle Freiheit ein: „Der Staat . . . bindet sich an die in dem Gesetz angegebenen Merkmale der Handlung, weil ihm die individuelle Freiheit seiner Mitglieder heilig seyn muß, . . . , weil nicht Willkühr, sondern das Gesetz, nicht die Gewalt, sondern das Recht, im Staate herrschen soll.“400 Nur durch Gesetz können Eingriffe der Staatsgewalt in den individuellen Freiheitsraum legitimiert werden. Ein solcher Gesetzesvorbehalt schließt unkontrollierte, willkürliche Eingriffe in die bürgerlichen Freiheiten aus: „Auch soll das Gesetz durch wohlgeregelten Instanzenzug dem wahren Rechte die Zuversicht des Sieges bereiten . . . Alle Ausnahmegerichte, alle Cabinetsjustiz, alle willkürliche Verhaftnahme und Gefangenhaltung werden verbannt durch das constitutionelle System.“401 Damit wird die Staatstätigkeit für den Bürger berechenbar. So verhin397 Behr, System § 440, S. 195 f. Vgl. zu Wilhelm Joseph Behr Hümpfner, in: Stalla / Treml (Hrsg.), S. 100 ff.; Multrus, Frankenland 49 (1997), 276 ff.; Pfeiffer, Eva, S. 21 ff.; StollbergRilinger, S. 19 ff.; Wagner, Ulrich, S. 15 ff.; Wirz, Frankenland 50 (1998), 139 ff. 398 Kleinheyer, Apekte der Gleichheit, S. 15. 399 Perrot, S. 256. 400 Von Struve, S. 27. Vgl. zu Gustav von Struve ADB 36, 681 ff.; Ackermann, S. 17 ff.; Reimann, S. 15 ff.; Peiser, S. 10 ff. 401 Von Rotteck, Constitutionen; constitutionelles Princip und System; constitutionell; anticonstitutionell in: Das Staatslexikon, Dritter Band, S. 531 (Nr. V).

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dert die Bindung an gesetzliche Zuständigkeiten kabinettsjustizielle Eingriffe: „Es müssen daher bleibende Gerichte mit einer selbständigen Autorität angeordnet seyn, welchen die einmal dahin gewiesenen Sachen nur im Allgemeinen durch Gesetze, im Einzelnen aber aus rechtmäßigen Ursachen und rechtlichen Formen wieder entzogen werden können.“402 Carl Theodor Welcker, Vertreter des historischorganischen Liberalismus,403 führt die freiheitssichernde Schutzdimension des Gesetzesvorbehaltes in seinem Staatslexikon-Artikel Cabinets-Justiz, Cabinets-Instanz; Trennung und Unabhängigkeit der richterlichen Gewalt von der regierenden und der gesetzgebenden aus. Der Gesetzesvorbehalt beschreibe die feste Grenze für staatliche Eingriffe. Solange sich die staatliche Gewalt an den gesetzlichen Rahmen halte, handele sie rechtmäßig. Jeder Verstoß gegen die gesetzlichen Formen sei Willkür: „Nur das ordentliche, das gesetzlich zuständige Gericht aber ist mein wirklicher, mein legitimer Richter. Jedes nicht zuständige, namentlich die beliebig erwählte oder ernannte Commission, übt, falls ich nicht etwa einwillige, nicht Gerichtsrecht, sondern Gewaltthat gegen mich aus. Nur dem gesetzlichen Verfahren bin ich gesetzlich unterworfen. Nur die in ihm vom natürlichen Richter zu Stande gebrachte Entscheidung ist ein rechtsgültiges richterliches Urtheil. Und mit dem Beginn eines Rechtsstreits habe ich ein wohlerworbenes Recht auf alle schützenden Proceßeinrichtungen und gerichtlichen Handlungen nach den damals bestehenden Gesetzen, soweit irgend diese Formen und Handlungen noch möglich sind. Alles aber, was nicht in gesetzlicher Weise und Form zu Stande gebracht wurde, also jede Cabinets-Justiz und das Verfahren und die Entscheidung, wofür sie wirkte, ist nichtig und, wenn es gegen mich ohne meine Einwilligung geltend gemacht werden soll, gar keine Justiz, sondern Justizmord, Gewaltthat.“404 Die richterliche Unabhängigkeit ergibt sich aus der Gesetzesbindung staatlicher Gewalt: „Da, wenn das Richteramt, als ein Einfluß der Regentengewalt, im Namen des Fürsten verwaltet wird, leicht der Fall eintritt, daß . . . die bürgerliche Freiheit despotischer Willkühr Preis gegeben sey, so konnte es nicht ausbleiben, daß aufgeSchmid, § 74 (Gerichtsverfassung), S. 118. Vgl. zu Carl Theodor Welcker Dippel, Wolfgang, S. 27 ff.; Kraemer, S. 17 ff.; MüllerDietz, S. 32 ff.; Schöttle, Politische Freiheit, S. 27 ff.; Schöttle, Politische Theorien, S. 34 ff.; Wild, S. 37 f. 404 Welcker, Cabinets-Justiz, Cabinets-Instanz; Trennung und Unabhängigkeit der richterlichen Gewalt von der regierenden und der gesetzgebenden, in: Das Staatslexikon, Zweiter Band, S. 789. Vgl. auch von Mohl, Staatsrecht, S. 201 ff.: „Von einem Unbefugten ausgesprochen ist ein Urtheil völlig nichtig. Der dabei Betheiligte braucht gar keine Rücksicht darauf zu nehmen und kann die gewaltsame Aufnöthigung auf jede Weise abwenden. Der Urtheilende selbst aber hat die Verfassung verletzt. Die Gerichte haben ohnedem sich um ein solches ungesetzliches Urtheil gar nicht zu bekümmern und den Fall, als wäre noch gar Nichts in der Sache geschehen, nach ihrer Ansicht zu entscheiden. Ein rechtlicher Nachtheil kann in keiner Beziehung aus jenem Befehl entstehen. – Wären die Gerichte alle Instanzen hindurch feig und pflichtvergessen genug, um sich ein Urtheil dictiren zu lassen, so hat der Beschädigte sich an die Landstände, und wenn auch diese nicht helfen wollen oder könnten, an die deutsche Bundesversammlung zu wenden, welche letztere – im Nothfalle durch Executionsmaßregeln – die Regierung zur Eröffnung des freien Rechtsweges anzuhalten hat.“ 402 403

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klärte freisinnige Gesetzgeber auf Mittel dachten, dem abzuhelfen. Gerechte Fürsten boten hierzu gerne die Hand, und so ist es gekommen, daß, indem man den Satz: daß die Justiz im Namen des Regenten verwaltet werde, dem Schein nach stehen ließ, gleichwohl das Wesen desselben durch den ihm geradezu widersprechenden Grundsatz aufgehoben ward: die Gerichte seyen von der Regierungsgewalt unabhängig, die Richter unabsetzbar und alle Kabinettsjustiz unzulässig . . . und durch unumwundene Anerkennung des Grundsatzes: daß die Gerechtigkeit im Namen des Gesetzes (dessen vornehmster Urheber und Beschützer ja der Regent ist), verwaltet werde, selbst der Schein . . . der indirekten Einflußnahme der Regierung auf die Richter . . . verschwinde.“405 Joseph Bohonovsky formuliert in seiner Abhandlung Von dem Rechte des Regenten, Gesetze über bürgerliche Rechtsverhältnisse abzuändern, und den Wirkungen einer Abänderung auf bestehende Privatgeschäfte der Unterthanen den dem Gesetzesvorbehalt immanenten Vorrang der Legislative vor der vollziehenden und der rechtsprechenden Gewalt: „Daher liegt in dem Umfange des Rechtsverhältnisses der Unterthanen aus Gesetzen gegen die vollziehende und rechtsprechende Gewalt nebst der Verbindlichkeit der Unterthanen, dem gesetzlichen Zwange sich zu unterwerfen, und die gesetzlich ausgesprochenen Urtheile zu befolgen, auch noch das Recht derselben, nur nach den gegebenen Gesetzen gezwungen, und nur nach selben in ihren Handlungen beurtheilt und gerichtet zu werden, und es unterscheidet sich dadurch dieses Rechtsverhältnis von dem gegen die gesetzgebende Gewalt, in dessen Umfang allenthalben nur die Verbindlichkeit der Unterthanen, die gegebenen Gesetze zu erfüllen, nimmermehr aber ein Recht derselben auf die gegebenen Gesetze, oder den Gesetzgeber selbst enthalten ist. Indessen ist aber auch dieses Recht der Unterthanen gegen die vollziehende und rechtsprechende Gewalt, nur nach den bestehenden Gesetzen gezwungen und gerichtet zu werden, wie die Verbindlichkeit der Befolgung des gesetzlichen Zwanges und der Unterwerfung unter die gesetzlichen Urtheile, wieder nur durch die Dauer der Sanktion der bestehenden Gesetze, als Gesetze von der obersten Staatsgewalt bedingt, wie dieses schon aus der Abhängigkeit der vollziehenden und rechtsprechenden Gewalt von der gesetzgebenden sich entwickelt, und auch durch den Ausdruck bestehendes Gesetz, klar ausgesagt ist;“406 Richterliche Unabhängigkeit erfordert nach diesen liberalen Stimmen den Gesetzesvorbehalt für die Zuständigkeit des Richters.407 Im Gesetzesvorbehalt ist der Vorrang der Legislative vor der Exekutive enthalten. Dieser Vorrang setzt Gewaltentrennung voraus. Prämisse einer rechtsstaatlichen Interpretation der konstitutionellen Garantien des gesetzlichen Richters ist demnach die Gewaltenteilung. So werden im Allgemeinen Staatsrecht des ausgehenden 18. Jahrhunderts „Gewaltenteilung“ und „Gewaltentrennung“ als herrschaftsbeschränkende Modelle intensiv

Siebenpfeiffer, Gerechtigkeitspflege, S. 58 f. Bohonovsky, § 14, S. 52 f. 407 Zu diesem Zusammenhang auch Knauer, Art. Gesetzlicher Richter, HRG I, Sp. 1620; Sellert, Richterliche Unabhängigkeit, 119; Simon, Unabhängigkeit, S. 4. 405 406

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diskutiert.408 Mit dem Hinweis auf die Gefahr des Machtmißbrauches geben die Staatsrechtler ab 1790 den Begriff der uneingeschränkten „obersten Gewalt“ auf: „[Die] Einherrschaft [ist] die gefährlichste, wenn sie unumschränkt [ist]“ stellt August Ludwig Schlözer in seinem 1793 erschienenen Werk Allgemeines StatsRecht und StatsVerfassungsLere fest.409 Die theoretische Begründung der notwendigen Beschränkung staatlicher Gewalt liefert Immanuel Kant in seinem grundrechtsbezogenen, vom älteren Naturrecht der deutschen Aufklärung verschiedenen Naturrecht.410

2. Grundlagen des liberalen Rechtsstaats in der Philosophie Kants Nach dem kantianischen Kerngedanken der Selbstzweckhaftigkeit des Menschen als vernunftbegabtes, mit freiem Willen ausgestattetes Wesen411 ist es kein Freiheitsverzicht, sondern ein Willensakt, den vorstaatlichen Naturzustand zu überwinden und gegenseitig in den der praktischen Vernunft entsprechenden rechtlichen Zustand zu treten: „Da nun jede Einschränkung der Freiheit durch Willkür eines anderen Zwang heißt, so folgt, daß die bürgerliche Verfassung ein Verhältnis freier Menschen ist, die (unbeschadet ihrer Freiheit im Ganzen ihrer Verbindung mit anderen) doch unter Zwangsgesetzen stehen: weil die Vernunft selbst es so will und zwar die reine a priori gesetzgebende Vernunft, die auf keinen empirischen Zweck (dergleichen alle unter dem allgemeinen Namen Glückseligkeit begriffen werden) Rücksicht nimmt; als in Ansehung dessen, und worin ihn ein jeder setzen will, die Menschen gar verschieden denken, so daß ihr Wille unter kein gemein408 Zur fehlenden begrifflichen Unterscheidung zwischen Gewaltentrennung und -teilung vgl. Fenske, Art. „Gewaltenteilung“, in: Geschichtliche Grundbegriffe, S. 942. 409 Schlözer, S. 144 410 Zur Ablösung des absolutistischen durch den liberalen Staatszweck vgl. Kant, Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Zweiter Teil: Das öffentliche Recht, Erster Abschnitt: Das Staatsrecht, § 49 a.E., Gesamtwerkausgabe Cassirer Bd. VII, S. 124: „Unter dem Heil des Staates man nicht das Wohl der Staatsbürger und ihre Glückseligkeit verstehen muß; denn die kann vielleicht (wie auch Rousseau behauptet) im Naturzustande, oder auch unter einer despotischen Regierung viel behaglicher und erwünschter ausfallen: sondern den Zustand der größten Übereinstimmung der Verfassung mit Rechtsprinzipien versteht, als nach welchem zu streben uns die Vernunft durch einen kategorischen Imperativ verbindlich macht.“ Vgl. auch Willoweit, Verfassungsgeschichte, S. 188. Vgl. zu Immanuel Kant Bargmann, S. 37 ff.; Beyerhaus, in: Batscha (Hrsg.), S. 151 ff.; Bien, in: Batscha (Hrsg.), S. 77 ff.; Borries, S. 21 ff.; Brunkhorst, in: Lutz-Bachmann / Bohman (Hrsg.), S. 251 ff.; Buchda, S. 1 ff.; Buhr / Irrlitz, in: Batscha (Hrsg.), S. 102 ff.; Deggau, S. 17 ff.; Dulckeit, S. 3 ff.; Fetscher, in: Batscha (Hrsg.), S. 269 ff.; Goyard-Fabre, Kant, S. 17 ff.; Hüning, in: Hüning / Tuschling (Hrsg.), S. 53 ff.; Tuschling, in: Hüning / Tuschling (Hrsg.), S. 85 ff.; Kaulbach, S. 55 ff.; Kersting, Kant, S. 97 ff.; Küsters, S. 11 ff.; Lisser, S. 14 ff.; Ludwig, Kants Rechtslehre, S. 32 ff.; Ritter, S. 40 ff.; Saage, S. 67 ff.; Vorländer, I, S. 71 ff., II, S. 213 ff. Zur Unterscheidung zwischen älterem und jüngerem Naturrecht: Klippel, S. 31 ff.; Link, Herrschaftsordnung, S. 89 ff. 411 Kant, Einleitung in die Metaphysik der Sitten, IV (Vorbegriffe zur Metaphysik der Sitten), Gesamtwerkausgabe Cassirer, Bd. VII, 1922, S. 21 ff.

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schaftliches Prinzip, folglich auch unter kein äußeres, mit jedermanns Freiheit zusammenstimmendes Gesetz gebracht werden kann.“412 Erst jetzt können Menschenrechte als unveräußerliche und unverzichtbare Rechte begriffen werden: „Der bürgerliche Zustand also, bloß als rechtlicher Zustand betrachtet, ist auf folgende Prinzipien a priori gegründet: 1. Die Freiheit jedes Gliedes der Sozietät, als Menschen. 2. Die Gleichheit desselben mit jedem anderen, als Untertan. 3. Die Selbständigkeit jedes Gliedes eines gemeinen Wesens, als Bürgers . . . Diese Prinzipien sind nicht sowohl Gesetze, die der schon errichtete Staat gibt, sondern nach denen allein eine Staatserrichtung, reinen Vernunftsprinzipien des äußeren Menschenrechts überhaupt gemäß, möglich ist.“413 Diese Definition der staatsbürgerlichen Attribute in der Abhandlung Über den Gemeinspruch: Das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nicht für die Praxis (1793) wiederholt Kant in den Metaphysischen Anfangsgründen der Rechtslehre (1797): „untrennbare Attribute derselben sind gesetzliche Freiheit, keinem anderen Gesetz zu gehorchen, als zu welchem er seine Beistimmung gegeben hat; – bürgerliche Gleichheit, keinen Oberen im Volk in Ansehung seiner zu erkennen, als nur einen solchen, den er eben so rechtlich zu verbinden das moralische Vermögen hat, als dieser ihn binden kann; drittens das Attribut der bürgerlichen Selbständigkeit . . . , folglich die bürgerliche Persönlichkeit.“414 Die a priori-Vernunftgegebenheit der Menschenrechte im bürgerlichen Rechtsstaat415 als „den Zustand der größten 412 Kant, Über den Gemeinspruch, II. Abschnitt (Vom Verhältnis der Theorie zur Praxis im Staatsrecht, Gegen Hobbes), Gesamtwerkausgabe Cassirer Bd. VI, S. 373. Der wesentliche Unterschied des kantianischen pactum unionis civilis gegenüber anderen Gesellschaftsverträgen [d. h. gegenüber dem Hobbesianische Gesellschaftsvertrag, gegen den Kant laut Untertitel des II. Abschnitts schreibt] liegt im Prinzip seiner Stiftung (constitutionis civilis): die Verbindung geschieht nicht zu irgendeinem gemeinsamen Zweck, sondern die Verbindung selbst ist der Zweck, d. h. die Verbindung ist identisch mit der Pflicht in jedem äußeren Verhältnis der Menschen überhaupt. „Der Zweck nun . . . ist das Recht der Menschen unter öffentlichen Zwangsgesetzen, durch welche jedem das Seine bestimmt und gegen jedes anderen Eingriff gesichert werden kann.“ (Kant, Über den Gemeinspruch: II. Abschnitt (Vom Verhältnis der Theorie zur Praxis im Staatsrecht, Gegen Hobbes), Gesamtwerkausgabe Cassirer Bd. VI, S. 372 f.). 413 Kant, Über den Gemeinspruch, II. Abschnitt (Vom Verhältnis der Theorie zur Praxis im Staatsrecht, Gegen Hobbes), Gesamtwerkausgabe Cassirer Bd. VI, S. 373. Die Verbindung der staatsbürgerlichen Attribute mit der a priori herrschenden Vernunft findet sich auch in der Einteilung der Rechtslehre unter der Rubrik „Das angeborene Recht ist nur ein einziges“. (Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Einteilung der Rechtslehre, Gesamtwerkausgabe Cassirer Bd. VII, S. 39). 414 Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Zweiter Teil: Das öffentliche Recht, Erster Abschnitt: Das Staatsrecht, § 46, Gesamtwerkausgabe Cassirer Bd. VII, S. 120. 415 „Die erstlich nach Prinzipien der Freiheit der Glieder einer Gesellschaft (als Menschen), zweitens nach Grundsätzen der Abhängigkeit aller von einer einzigen gemeinsamen Gesetzgebung (als Untertanen) und drittens die nach dem Gesetz der Gleichheit derselben (als Staatsbürger) gestiftete Verfassung – die einzige, welche aus der Idee des urspünglichen Vertrags hervorgeht, auf der alle rechtliche Gesetzgebung eines Volks gegründet sein muß – ist die republikanische.“ (Zum ewigen Frieden, Erster Definitivartikel zum ewigen Frieden: Die bürgerliche Verfassung in jedem Staate soll republikanisch sein, Gesamtwerkausgabe

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Übereinstimmung der Verfassung mit Rechtsprinzipien . . . , als nach welchem zu streben uns die Vernunft durch einen kategorischen Imperativ verbindlich macht,“416 läßt nur eine begrenzte Staatsgewalt zu: „Pflicht der Monarchen, ob sie gleich autokratisch417 herrschen, dennoch republikanisch (nicht demokratisch) zu regieren, d.i. das Volk nach Prinzipien zu behandeln, die dem Geist der Freiheitsgesetze (wie ein Volk mit reifer Vernunft sie sich selbst vorschreiben würde) gemäß sind, wenn gleich dem Buchstaben nach es um seine Einwilligung nicht befragt würde.“418 Ein absoluter Herrschaftsanspruch ist mit den vernunftgegebenen Menschenrechten nicht vereinbar.419 Dem unbegrenzten „Despotism“ stellt Kant den begrenzten und rechtmäßigen „Republikanism“ gegenüber, wobei Kant diese Antithese für jede Staatsform formuliert:420 „A. Gesetz und Freiheit ohne Gewalt (Anarchie). B. Gesetz und Gewalt ohne Freiheit (Despotism). C. Gewalt ohne Freiheit und Gesetz (Barbarei). D. Gewalt mit Freiheit und Gesetz (Republik). Man sieht, daß nur die letztere eine wahre bürgerliche Verfassung genannt zu werden verdiene; wobei man aber nicht auf eine der drei Staatsformen (Demokratie) hinzielt, sondern unter Republik nur einen Staat überhaupt versteht.“421 Cassirer Bd. VI, S. 434). Die Anmerkung Kants vertieft und bestätigt die vorangehende Interpretation der Kantianischen Definitionen dieser staatsbürgerlichen Attribute in der Abhandlung „Über den Gemeinspruch: Das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nicht für die Praxis“ (1793). Die Schrift Zum ewigen Frieden (1795) liegt zwischen der Abhandlung „Über den Gemeinspruch: Das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nicht für die Praxis“ (1793) und den Metaphysischen Anfangsgründen der Rechtslehre (1797). Gerade auch für die oben betonte Verbindung der beiden letzten (1793 und 1797) erscheint das Bindeglied Zum ewigen Frieden (1795) sehr wichtig und interessant. 416 Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Zweiter Teil: Das öffentliche Recht, Erster Abschnitt: Das Staatsrecht, § 49 a.E., Gesamtwerkausgabe Cassirer Bd. VII, S. 124. 417 Autokratisch ist Kants Synonym für monarchisch (Vgl. Zum ewigen Frieden, Zweiter Abschnitt, Erster Definitivartikel, Gesamtwerkausgabe Cassirer Bd. VI, S. 437). 418 Kant, Streit der Fakultäten, Zweiter Abschnitt, Nr. 8 (Von der Schwierigkeit der auf das Fortschreiten zum Weltbesten angelegten Maximen in Ansehung ihrer Publizität) a.E., Gesamtwerkausgabe Cassirer Bd. VII, S. 404. 419 Darin liegt der Unterschied des grundrechtsbezogenen kantianischen Naturrechts gegenüber dem älteren Naturrecht der deutschen Aufklärung. 420 Kant, Zum ewigen Frieden. Zweiter Abschnitt, Erster Definitivartikel, Gesamtwerkausgabe Ernst Cassirer Bd. VI: Schriften von 1790 – 1796, Berlin 1923, 425 – 513, S. 437: „Damit man die republikanische Verfassung nicht (wie gemeiniglich geschieht) mit der demokratischen verwechsele, muß Folgendes bemerkt werden. Die Formen eines Staats (civitas) können entweder nach dem Unterschiede der Personen, welche die oberste Staatsgewalt innehaben, oder nach der Regierungsart des Volks durch sein Oberhaupt, er mag sein, welcher er wolle, eingeteilt werden; die erste heißt eigentlich die Form der Beherrschung (forma imperii), und es sind nur drei derselben möglich, wo nämlich entweder nur Einer, oder Einige unter sich verbunden, oder Alle zusammen, welche die bürgerliche Gesellschaft ausmachen, die Herrschergewalt besitzen (Autokratie, Aristokratie und Demokratie, Fürstengewalt, Adelsgewalt und Volksgewalt). Die zweite ist die Form der Regierung (forma regiminis) und betrifft die auf die Konstitution (den Akt des allgemeinen Willens, wodurch die Menge eine Volk wird) gegründete Art, wie der Staat von seiner Machtvollkommenheit Gebrauch macht: und ist in dieser Beziehung entweder republikanisch oder despotisch. Der Republikanism ist

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Die Vorstaatlichkeit erhebt die Menschenrechte zur Richtschnur staatlicher Tätigkeit. Ihre Verbindlichkeit422 für alle Staatsgewalt begründet das formelle Rechtsstaatsprinzip: Rechtsbindung der Staatsgewalt. Prämisse der rechtsstaatlichen Rechtsbindung der Staatsgewalt ist die Gewaltentrennung,423 die Beschränkung der Exekutive durch ein Gesetz einer Volksvertretung: „Die gesetzgebende Gewalt kann nur dem vereinigten Willen des Volkes zukommen.“424 Nur ein solches auf Mitbestimmung425 beruhendes Gesetz entspricht den staatsbürgerlichen Attridas Staatsprinzip der Absonderung der ausführenden Gewalt (der Regierung) von der gesetzgebenden; der Despotism ist das der eigenmächtigen Vollziehung des Staats von Gesetzen, die er selbst gegeben hat, mithin der öffentliche Wille, sofern er von dem Regenten als sein Privatwille gehandhabt wird.“ Daß die monarchische Staatsform besser als andere Staatsformen den wahren Republikanismus adaptiert, begründet Kant im Ersten Definitivartikel zum ewigen Frieden: „Man kann daher sagen: je kleiner das Personale der Staatsgewalt (die Zahl der Herrscher), je größer dagegen die Repräsentation derselben, desto mehr stimmt die Staatsverfassung zur Möglichkeit des Republikanism, und sie kann hoffen, durch allmähliche Reformen sich dazu endlich zu erheben. Aus diesem Grund ist es in der Aristokratie schon schwerer als in der Monarchie, in der Demokratie aber unmöglich anders als durch gewaltsame Revolution zu dieser einzigen vollkommen rechtlichen Verfassung zu gelangen.“ (Zum ewigen Frieden, Zweiter Abschnitt, Erster Definitivartikel, Gesamtwerkausgabe Cassirer Bd. VI, S. 438). 421 Anthropologie in pragmatischer Hinsicht abgefaßt, Gesamtwerkausgabe Cassirer, Bd. VIII, S. 225. Vgl. auch Kritik der Urteilskraft, Zweiter Teil: Kritik der teleologischen Urteilskraft, Anhang: Methodenlehre der teleologischen Urteilskraft, § 83 (Von dem letzten Zwecke der Natur als eines teleologischen Systems), Gesamtwerkausgabe Cassirer Bd. V, S. 512: „Die formale Bedingung . . . ist diejenige Verfassung im Verhältnis der Menschen untereinander, wo dem Abbruche der einander wechselseitig widerstreitenden Freiheit gesetzmäßige Gewalt in einem Ganzen, welches bürgerliche Gesellschaft heißt, entgegengesetzt wird.“ 422 Diese (erst mit der Anerkennung der Menschenrechte denkbare) Rechtsbindung, Verbindlichkeit ist Grundlage für die bürgerliche Freiheit. 423 Erst mit Volkssouveränität ist Trennung unabhängiger Gewalten erforderlich (Hasbach, Vierteljahresschrift für Sozial- und Wirtschaftsgeschichte 13 (1916), 582, 596). Zum Unterschied zur Montesquieuschen Gewaltenverteilung vgl. Seif, ZNR 2000, 149, 152 f. 424 Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Zweiter Teil: Das öffentliche Recht, Erster Abschnitt: Das Staatsrecht, § 46, Gesamtwerkausgabe Cassirer Bd. VII, S. 120. 425 Über den Gemeinspruch, II. Abschnitt (Vom Verhältnis der Theorie zur Praxis im Staatsrecht, Gegen Hobbes), Gesamtwerkausgabe Cassirer Bd. VI, S. 378: „Die Selbständigkeit (sibisufficientia) eines Gliedes des gemeinen Wesens als Bürgers, d.i. als Mitgesetzgebers. In dem Punkte der Gesetzgebung selbst sind alle, die unter schon vorhandenen öffentlichen Gesetzen frei und gleich sind, doch nicht, was das Recht betrifft, diese Gesetze zu geben, alle für gleich zu achten. Diejenigen, welche dieses Rechts nicht fähig sind, sind gleichwohl, als Glieder des gemeinen Wesens, der Befolgung dieser Gesetze unterworfen und dadurch des Schutzes nach denselben teilhaftig; nur nicht als Bürger, sondern als Schutzgenossen.-Alles Recht hängt nämlich von Gesetzen ab. Ein öffentliches Gesetz aber, welches für alle das, was ihnen rechtlich erlaubt oder unerlaubt sein soll, bestimmt, ist der Aktus eines öffentlichen Willens, von dem alles Recht ausgeht, und der also selbst niemand muß unrecht tun können. Hiezu ist aber kein anderer Wille, als der des gesamten Volks (da alle über alle, mithin ein jeder über sich selbst beschließt), möglich; denn nur sich selbst kann niemand unrecht tun. Ist es aber ein anderer, so kann der bloße Wille eines von ihm Verschiedenen über ihn nichts beschließen, was nicht unrecht sein könnte; folglich würde sein Gesetz noch ein anderes

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buten Freiheit als Mensch, Gleichheit als Untertan und Selbständigkeit des Bürgers als Mitgesetzgeber. Die Freiheit als Mensch ist Staatszweck426, „Prinzip für die Konstitution eines gemeinen Wesens“427. Kant definiert: „Vielmehr ist meine äußere (rechtliche) Freiheit so zu erklären: sie ist die Befugnis, keinen äußeren Gesetzen zu gehorchen, als zu denen ich meine Beistimmung habe geben können.“428 Die Gleichheit als Untertan429 als „dasjenige Verhältnis der Staatsbürger, nach welchem keiner den andern wozu rechtlich verbinden kann, ohne daß er sich zugleich dem Gesetz unterwirft, von diesem wechselseitig auf dieselbe Art auch verbunden werden zu können,“430 ermöglicht die Überwindung der Ständeunterschiede in der bürgerlichen Gesellschaft.431 Gesetz erfordern, welches seine Gesetzgebung einschränkte, mithin kann kein besonderer Wille für ein gemeines Wesen gesetzgebend sein. (Eigentlich kommen, um diesen Begriff auszumachen, die Begriffe der äußeren Freiheit, Gleichheit und Einheit des Willens Aller zusammen, zu welcher letzteren , da Stimmgebung erfordert wird, wenn beide erstere zusammengenommen werden, Selbständigkeit die Bedingung ist.) Man nennt dieses Grundgesetz, das nur aus dem allgemeinen (vereinigten) Volkswillen entspringen kann, den ursprünglichen Vertrag.“ Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Zweiter Teil: Das öffentliche Recht, Erster Abschnitt: Das Staatsrecht, § 51, Gesamtwerkausgabe Cassirer Bd. VII, S. 146: „vereinigten, a priori aus der Vernunft abstammenden Volkswillen“. Vgl. ebenda ausführlich: „Die drei Gewalten im Staat, die aus dem Begriff eines gemeinen Wesens überhaupt (res publica latius dicta) hervorgehen, sind nur so viel Verhältnisse des vereinigten, a priori aus der Vernunft abstammenden Volkswillens und eine reine Idee von einem Staatsoberhaupt, welche objektive praktische Realität hat. Dieses Oberhaupt (der Souverän) aber ist sofern nur ein (das gesamte Volk vorstellendes) Gedankending, als es noch an einer physischen Person mangelt, welche die höchste Staatsgewalt vorstellt und dieser Idee Wirksamkeit auf den Volkswillen verschafft.“ Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Zweiter Teil: Das öffentliche Recht, Erster Abschnitt: Das Staatsrecht, § 52, Gesamtwerkausgabe Cassirer Bd. VII, S. 149: „denn in ihm (dem Volk) befindet sich ursprünglich die oberste Gewalt, von der alle Rechte der einzelnen, als bloßer Untertanen (allenfalls als Staatsbeamten), abgeleitet werden müssen.“ 426 In der Anthropologie in pragmatischer Hinsicht abgefaßt (1798) (Gesamtwerkausgabe Cassirer, Bd. VIII, S. 223) beschrieb Kant das Freiheitsprinzip der bürgerlichen Verfassung als Staatszweckbestimmung. Schon 1784 hatte er im achten Satz seiner Idee zu einer allgemeinen Geschichte in weltbürgerlicher Absicht die staatstragende Rolle der bürgerlichen Freiheit formuliert. (Idee zu einer allgemeinen Geschichte in weltbürgerlicher Absicht, Gesamtwerksausgabe Cassirer, Bd. IV, S. 162 f.). 427 Über den Gemeinspruch: II. Abschnitt (Vom Verhältnis der Theorie zur Praxis im Staatsrecht, Gegen Hobbes), Gesamtwerkausgabe Cassirer Bd. VI, S. 374. 428 Zum ewigen Frieden. Erster Definitivartikel zum ewigen Frieden: Die bürgerliche Verfassung in jedem Staate soll republikanisch sein, Anm. 1, Gesamtwerkausgabe Cassirer Bd. VI, S. 434 f. 429 „dem Rechte nach (welches als der Ausspruch des allgemeinen Willens nur ein einziges sein kann;“ (Über den Gemeinspruch, II. Abschnitt (Vom Verhältnis der Theorie zur Praxis im Staatsrecht, Gegen Hobbes), Gesamtwerkausgabe Cassirer Bd. VI, S. 375). 430 Zum ewigen Frieden. Erster Definitivartikel zum ewigen Frieden. Die bürgerliche Verfassung in jedem Staate soll republikanisch sei., Anm. 1, Gesamtwerkausgabe Cassirer Bd. VI, S. 434 f. 431 „Aus dieser Idee der Gleicheit der Menschen im gemeinen Wesen als Untertanen geht nun auch die Formel hervor: Jedes Glied desselben muß zu jeder Stufe eines Standes in dem-

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Das formelle Rechtsstaatsprinzip beinhaltet neben der Bindung der Staatsgewalt an Recht und Gesetz den Rechtsschutz durch unabhängige Gerichte. Das rechtsstaatliche Rechtsschutzmonopol der ordentlichen Gerichte ist Gewähr für bürgerliche Freiheit: „aber [der Naturzustand] war doch ein Zustand der Rechtlosigkeit (status iustitia vacuus), wo, wenn das Recht streitig (ius controversum) war, sich kein kompetenter Richter fand, rechtskräftig den Ausspruch zu tun, aus welchem nun in einen rechtlichen zu treten ein jeder den anderen mit Gewalt antreiben darf.“432 Die Gerechtigkeit bezeichnet Kant „als Idee der richterlichen Gewalt nach allgemeinen, a priori begründeten Gesetzen“433, die Gerichte bezeichnet er selben (die einem Untertan zukommen kann) gelangen dürfen, wozu ihn sein Talent, sein Fleiß und sein Glück hinbringen können; und es dürfen ihm seine Mituntertanen durch ein erbliches Prärogativ (als Privilegiaten für einen gewissen Stand) nicht im Wege stehen, um ihn und seine Nachkommen unter demselben ewig niederzuhalten. Denn da alles Recht bloß in der Einschränkung der Freiheit jedes anderen auf die Bedingung besteht, daß sie mit der meinigen nach einem allgemeinen Gesetze zusammen bestehen könne. und das öffentliche Recht (in einem gemeinen Wesen) bloß der Zustand einer wirklichen, diesem Prinzip gemäßen und mit Macht verbundenen Gesetzgebung ist, vermöge welcher sich alle zu einem Volk gehörige, als Untertanen, in einem rechtlichen Zustand (status juridicus) überhaupt, nämlich der Gleichheit der Wirkung und Gegenwirkung einer dem allgemeinen Freiheitsgesetze gemäß einander einschränkenden Willkür (welcher der bürgerliche Zustand heißt) befinden; so ist das angeborene Recht eines jeden in diesem Zustande, (d.i. vor aller rechtlichen Tat desselben) in Ansehung der Befugnis jeden andern zu zwingen, damit er immer innerhalb den Grenzen der Einstimmung des Gebrauchs seiner Freiheit mit der meinigen bleibe, durchgängig gleich. Da nun Geburt keine Tat desjenigen ist, der geboren wird, mithin diesem dadurch keine Ungleichheit des rechtlichen Zustandes und keine Unterwerfung unter Zwangsgesetze, als bloß diejenige, die ihm als Untertan der alleinigen obersten gesetzgebenden Macht mit allen anderen gemein ist, zugezogen wird; so kann es kein angeborenes Vorrecht eines Gliedes des gemeinen Wesens, als Mituntertans, vor dem anderen geben; und niemand kann das Vorrecht des Standes, den er im gemeinen Wesen inne hat, an seine Nachkommen vererben, . . .“ (Über den Gemeinspruch, II. Abschnitt (Vom Verhältnis der Theorie zur Praxis im Staatsrecht, Gegen Hobbes), Gesamtwerkausgabe Cassirer Bd. VI, S. 376). Pointiert stellt Kant anhand der Differenzierung zwischen Geburts- und Amtsadel die der Gleichheit als Untertan immanente Forderung der Überwindung der Ständeunterschiede dar: „Was aber das Recht der Gleichheit aller Staatsbürger als Untertanen betrifft, so kommt es in Beantwortung der Frage von der Zulässigkeit des Erbadels allein darauf an: ob der vom Staat zugestandene Rang (eines Untertans vor dem andern) vor dem Verdienst, oder dieses vor jenem vorhergehen müsse. – Nun ist offenbar: daß, wenn der Rang mit der Geburt verbunden wird, es ganz ungewiß ist, ob das Verdienst (Amtgeschicklichkeit und Amtstreue) auch folgen werde; mithin ist es ebensoviel, als ob er ohne alles Verdienst dem Begünstigten zugestanden würde (Befehlshaber zu sein); welches der allgemeine Volkswille in einem ursprünglichen Vertrage (der doch das Prinzip aller Rechte ist) nie beschließen wird. Denn ein Edelmann ist darum nicht sofort ein edler Mann. – Was den Amtsadel (wie man den Rang einer höheren Magistratur nennen könnte, und den man sich durch Verdienste erwerben muß) betrifft, so klebt der Rang da nicht als Eigentum an der Person, sondern am Posten, und die Gleichheit wird dadurch nicht verletzt: weil, wenn jene ihr Amt niederlegt, sie zugleich den Rang ablegt und unter das Volk zurücktritt.-“ (Zum ewigen Frieden. Erster Definitivartikel zum ewigen Frieden. Die bürgerliche Verfassung in jedem Staate soll republikanisch sei., Anm. 1, Gesamtwerkausgabe Cassirer Bd. VI, S. 435 f.). 432 Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Der Rechtslehre zweiter Teil. Das öffentliche Recht, § 44, Gesamtwerkausgabe Cassirer, Bd. VII, S. 118.

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als „die öffentliche Gerechtigkeit“434. Prinzip und Richtmaß der öffentlichen Gerechtigkeit ist das Prinzip der Gleichheit: „Welche Art aber und welcher Grad der Bestrafung ist es, welche die öffentliche Gerechtigkeit sich zum Prinzip und Richtmaße macht? Kein anderes, als das Prinzip der Gleichheit, (im Stande des Züngleins an der Waage der Gerechtigkeit) sich nicht mehr auf die eine, als auf die andere Seite hinzuneigen.“435 Für Kant gibt es einen kategorischen Imperativ der Gerechtigkeit.436 Dieser ist grundlegend für das materielle Rechtsstaatsprinzip, d. h. für die Verpflichtung der Staatsgewalt auf die Rechtsidee der Gerechtigkeit: „Der rechtliche Zustand ist dasjenige Verhältnis der Menschen untereinander, welches die Bedingungen enthält, unter denen allein jeder seines Rechts teilhaftig werden kann, und das formale Prinzip der Möglichkeit desselben, nach der Idee eines allgemein gesetzgebenden Willens betrachtet, heißt die öffentliche Gerechtigkeit, welche in Beziehung entweder auf die Möglichkeit oder Wirklichkeit oder Notwendigkeit des Besitzes der Gegenstände (als der Materie der Willkür) nach Gesetzen in die beschützende (iustitia tutatrix), die wechselseitig erwerbende (iustitia commutativa) und die austeilende Gerechtigkeit (iustitia distributiva) eingeteilt werden kann. – Das Gesetz sagt hiebei erstens bloß, welches Verhalten innerlich der Form nach recht ist (lex iusti); zweitens, was als Materie noch auch äußerlich gesetzfähig, d.i. dessen Beistand rechtlich ist (lex iuridica); drittens, was und wovon der Ausspruch vor einem Gerichtshofe in einem besonderen Falle unter dem gegebenen Gesetze diesem gemäß, d.i. Rechtens ist (lex iustitiae), wo man denn auch jenen Gerichtshof selbst die Gerechtigkeit eines Landes nennt, und, ob eine solche sei oder nicht sei, als die wichtigste unter allen rechtlichen Angelegenheiten gefragt werden kann.“437 Kant nennt seine justizbezogene distributive Gerechtigkeitsvorstellung „die wichtigste unter allen rechtlichen Angelegenheiten“438 der bürgerlichen Gesell433 Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Der Rechtslehre zweiter Teil. Das öffentliche Recht, Allgemeine Anmerkung von den rechtlichen Wirkungen aus der Natur des bürgerlichen Vereins, E. (Vom Straf- und Begnadigungsrecht), Gesamtwerkausgabe Cassirer, Bd. VII, S. 142. 434 Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Der Rechtslehre zweiter Teil. Das öffentliche Recht, Allgemeine Anmerkung von den rechtlichen Wirkungen aus der Natur des bürgerlichen Vereins, E. (Vom Straf- und Begnadigungsrecht), Gesamtwerkausgabe Cassirer, Bd. VII, S. 143. 435 Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Der Rechtslehre zweiter Teil. Das öffentliche Recht, Allgemeine Anmerkung von den rechtlichen Wirkungen aus der Natur des bürgerlichen Vereins, E. (Vom Straf- und Begnadigungsrecht), Gesamtwerkausgabe Cassirer, Bd. VII, S. 139. 436 Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Der Rechtslehre zweiter Teil. Das öffentliche Recht, Allgemeine Anmerkung von den rechtlichen Wirkungen aus der Natur des bürgerlichen Vereins, E. (Vom Straf- und Begnadigungsrecht), Gesamtwerkausgabe Cassirer, Bd. VII, S. 144: „Das Strafgesetz ist ein kategorischer Imperativ.“ 437 Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Der Rechtslehre erster Teil. Das Privatrecht, Übergang von dem Mein und Dein im Naturzustande zu dem im rechtlichen Zustande überhaupt, § 41, Gesamtwerkausgabe Cassirer, Bd. VII, S. 112.

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schaft als „einer unter einer distributiven Gerechtigkeit stehenden Gesellschaft“439. Der kompetente Richter setzt die distributive Gerechtigkeit durch als Bestandteil des den bürgerlichen Zustand konstituierenden öffentlichen gesetzlichen Zwanges, der die Freiheit vernunftgemäß beschränkt. Damit wird der kompetente Richter zum Kristallisationspunkt für die richterbezogene Gerechtigkeitslehre Kants: man nennt „jenen Gerichtshof selbst die Gerechtigkeit eines Landes“440. Kant trennt die richterliche Gewalt von der exekutiven und von der legislativen Gewalt.441 „Es wäre auch unter der Würde des Staatsoberhaupts, den Richter zu spielen, d.i. sich in die Möglichkeit zu versetzen, unrecht zu tun und so in den Fall der Appellation (a rege male informato ad regem melius informandum) zu geraten.“442 Der Machtspruch ist Gegenbegriff zum Urteil nach einem öffentlichen Gesetz: „dieses selbst [das Urteil] aber nicht als nach einem öffentlichen Gesetz, sondern durch einen Machtspruch, d.i. einen Akt des Majestätsrechts, der als Begnadigung nur immer in einzelnen Fällen ausgeübt werden kann.“443 438 Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Der Rechtslehre erster Teil. Das Privatrecht, Übergang von dem Mein und Dein im Naturzustande zu dem im rechtlichen Zustande überhaupt, § 41, Gesamtwerkausgabe Cassirer, Bd. VII, S. 112. 439 Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Der Rechtslehre erster Teil. Das Privatrecht, Übergang von dem Mein und Dein im Naturzustande zu dem im rechtlichen Zustande überhaupt, § 41, Gesamtwerkausgabe Cassirer, Bd. VII, S. 113. 440 Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Der Rechtslehre erster Teil. Das Privatrecht, Übergang von dem Mein und Dein im Naturzustande zu dem im rechtlichen Zustande überhaupt, § 41, Gesamtwerkausgabe Cassirer, Bd. VII, S. 112. 441 Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Zweiter Teil: Das öffentliche Recht, Erster Abschnitt: Das Staatsrecht, § 49, Gesamtwerkausgabe Cassirer Bd. VII, S. 124: „Endlich kann weder der Staatsherrscher noch der Regierer richten, sondern nur Richter als Magisträte einsetzen. Das Volk richtet sich selbst durch diejenigen ihrer Mitbürger, welche durch freie Wahl, als Repräsentanten desselben, und zwar für jeden Akt besonders dazu ernannt werden. Denn der Rechtsspruch (die Sentenz) ist ein einzelner Akt der öffentlichen Gerechtigkeit (iustitiae distributivae) durch einen Staatsverwalter (Richter oder Gerichtshof) auf den Untertan, d.i. einen der zum Volk gehört, mithin mit keiner Gewalt bekleidet ist, ihm [dem Untertan] das Seine zuzuerkennen (zu erteilen). Da nun ein jeder im Volk diesem Verhältnisse nach (zur Obrigkeit) bloß passiv ist, so würde eine jede jener beiden Gewalten in dem, was sie über den Untertan im streitigen Falle des Seinen eines jeden beschließen, ihm unrecht tun können: weil es nicht das Volk selbst täte und, ob schuldig oder nichtschuldig, über seine Mitbürger ausspräche; auf welche Ausmittelung der Tat in der Klagsache nun der Gerichtshof das Gesetz anzuwenden und vermittelst der ausführenden Gewalt einem jeden das Seine zuteil werden zu lassen die richterliche Gewalt hat. Also kann nur das Volk durch seine von ihm selbst abgeordneten Stellvertreter (die Jury) über jeden in demselben [dem Volk], obwohl nur mittelbar, richten“. 442 Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Zweiter Teil: Das öffentliche Recht, Erster Abschnitt: Das Staatsrecht, § 49, Gesamtwerkausgabe Cassirer Bd. VII, S. 124. 443 Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Der Rechtslehre zweiter Teil. Das öffentliche Recht, Allgemeine Anmerkung von den rechtlichen Wirkungen aus der Natur des bürgerlichen Vereins, E. (Vom Straf- und Begnadigungsrecht), Gesamtwerkausgabe Cassirer, Bd. VII, S. 142. Entscheidend ist hier die Differenzierung zwischen öffentlichem Gesetz und Machtspruch (Akt des Majestätsrechts). Kant beschränkt den Machtspruch als Akt des Ma-

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Diese kantianische Gewaltenteilungslehre findet sich bei zahlreichen Autoren der jüngeren Naturrechtsschule. Teilweise werden lediglich gesetzgebende und vollziehende Gewalt unterschieden, überwiegend jedoch setzt sich im nachkantianischen Schrifttum die Gewaltentrias durch.444 Konrad Stang bekräftigt 1798 in seiner Darstellung der reinen Rechtslehre von Kant den Vorrang der Legislative: „Der Regent kann nur dem Gesetz gemäß zwingen; er steht also unter dem Gesetze, und wird durch dasselbe, mithin von einer anderen Person, nämlich dem Gesetzgeber, verpflichtet.“445 Die Gefahr willkürlicher Machtausübung wird übereinstimmend als Motiv für die Gewaltenteilungsforderungen angeführt. Die kantianischen Kategorien des „Despotism“ bei Gewalteneinheit und des „Republikanism“ bei Gewaltenteilung werden nach 1793 zu gängigen Topoi in der allgemeinen Staatslehre. So bezeichnet Georg Samuel Albert Mellin in seiner 1796 erschienen Grundlegung zur Metaphysik der Rechte oder der positiven Gesetzgebung eine Verfassung als „despotisch“, in welcher derjenige, der „die Gesetze giebt, sie auch vollstreckt“, denn „so kann er sie nach seinen Naturtrieben . . . geben, die Gesetze können also Werkzeuge seiner rechtswidrigen Begehrungen seyn, und sein Privatwille wird statt des Willens aller herrschen.“446 Ist dagegen in einem Staat „die Gesetzgebende Gewalt von der Regierung abgesondert“, dann herrscht „Republikanismus“.447 Gleichlautende Formulierungen finden sich in Johann Benjamin Erhards Prüfung der Alleinherrschaft nach moralischen Prinzipien (1793),448 in Johann Adam Bergks Theorie der Gesetzgebung (1802),449 in Karl Heinrich Ludwig Pölitz’ Staatslehre für denkende Geschäftsmänner (1808)450 und in Friedrich Ancillons Abhandlung Ueber Souveränität und Staats-Verfassungen (1815)451. Nur durch jestätsrechts auf den Notfall (casus necessitatis), wenn so viele Untertanen der Komplizenschaft beschuldigt werden, daß durch ihre Aburteilung mit der Todesstrafe der Staat sich mangels Untertanen in den Naturzustand auflösen würde: „Wenn aber doch die Zahl der Komplizen (correi) zu einer solchen Tat so groß ist, daß der Staat, um keine solche Verbrecher zu haben, bald dahin kommen könnte, keine Untertanen mehr zu haben, und sich doch nicht auflösen, d.i. in den noch viel ärgeren, aller äußeren Gerechtigkeit entbehrenden Naturzustand übergehen . . . will, so muß es auch der Souverän in seiner Macht haben, in diesem Notfall (casus necessitatis) selbst den Richter zu machen (vorzustellen) und ein Urteil zu sprechen, welches statt der Lebensstrafe eine andere den Verbrechern zuerkennt.“ (Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Der Rechtslehre zweiter Teil. Das öffentliche Recht, Allgemeine Anmerkung von den rechtlichen Wirkungen aus der Natur des bürgerlichen Vereins, E. (Vom Straf- und Begnadigungsrecht), Gesamtwerkausgabe Cassirer, Bd. VII, S. 142). 444 Pahlow, S. 301 mwN. 445 Stang, S. 99. 446 Mellin, S. 111. 447 Mellin S. 110. 448 Erhard, Prüfung der Alleinherrschaft nach moralischen Prinzipien in: Der neue Teutsche Merkur, Bd. 3, S. 363 f., 366. 449 Bergk, S. 165, 170. 450 Pölitz, Die Staatslehre, S. 95. 451 Ancillon, S. 32.

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Gewaltenteilung läßt sich für Johann Joseph Roßbach die persönliche Freiheit vor staatlicher Übermacht schützen: „Es versteht sich darum von selbst, daß, wenn alle drei Gewalten in einer Person . . . vereinigt wären, dieß alle Freiheit untergraben würde.“452 Der liberale Staatszweck verlangt aus der Sicht von Karl Heinrich Ludwig Pölitz „die Trennung dieser . . . Gewalten in Hinsicht auf das Personale, dem sie anvertraut sind.“453 Rechtssicherheit läßt sich für Pölitz nicht ohne Gewaltenteilung erreichen, da diese „Trennung . . . das sicherste Princip des Rechts im Staate“ verkörpert.454 3. Rechtsstaatliches Gerichtsverfassungsrecht Der Kantianer Paul Johann Anselm von Feuerbach entwickelt in seiner Schrift Kann die Gerichtsverfassung eines constitutionellen Staates durch bloße Verordnungen rechtsgültig geändert werden? den gerichtsverfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalt.455 Anlaß der 1830 anonym in Nürnberg veröffentlichten Schrift war der Versuch des bayerischen Innenministeriums, die bayerische Gerichtsverfassung ohne Ständebeteiligung durch Ministerial- oder Kabinettsverordnung neu zu organisieren. Feuerbach definiert Gerichtsverfassung „als die Gerechtigkeit selbst in ihrer äusseren Erscheinung, in ihrer sichtbaren Verkörperung, ohne welche sie, bestandund wesenlos, für das äussere Leben eben so viel sein würde, als der menschliche Geist ohne seinen menschlichen Leib.“456 Die staatstragende Funktion der Justiz im liberalen Rechtsstaat spiegelt sich wider in seiner Beschreibung der Gerichtsverfassung als „Grundlage des Rechtszustandes im Staate“.457 Der Gesetzesvorbehalt in der Gerichtsverfassung setzt nach Feuerbachs Argumentation der Justizhoheit klare Grenzen.458 Stellte man die Justizverfassung in das Belieben des Regenten, hätte dieser die Justiz samt ihrer Verfassung in seiner Gewalt.459 Der Verzicht Roßbach, S. 96. Vgl. auch Klippel, S. 153 f. Pölitz, Staatslehre, S. 95. 454 Pölitz, Staatslehre, S. 96. 455 Von Feuerbach, in: Kleine Schriften vermischten Inhalts, S. 178 – 228. Vgl. zu Paul Johann Anselm von Feuerbach Blau, S. 8 ff., 25 ff., 75 ff.; Kaulbach, in: Batscha (Hrsg.), S. 193 ff.; Kipper, S. 11 ff.; Radbruch, S. 27 ff.; Ranft, S. 9 ff. 456 Von Feuerbach, in: Kleine Schriften vermischten Inhalts, S. 178, 185. 457 Von Feuerbach, in: Kleine Schriften vermischten Inhalts, S. 178, 193. 458 Von Feuerbach, in: Kleine Schriften vermischten Inhalts, S. 178, 188: „Ruht nun aber die Justiz in ihrer Verfassung nicht ebenfalls wenigstens auf verfassungsmäßig gegebenen Gesetzen; hat sie keinen anderen Bestand, als in dem wandelbaren Willen einer reglementären Verfügung: so wird, mit dieser Unstätigkeit und unbedingten Abhängigkeit der Justizverfassung, die politische Verfassung selbst, hinsichtlich sicherer Stellung, einem Menschen ähnlich, der . . . auf einer dünnen Eisrinde über einem bodenlosen Felsenspalte fußt.“ 459 „In wessen Gewalt und Belieben die Justizverfassung gegeben ist, der hat die Justiz selbst in seiner Gewalt.“ (Von Feuerbach, in: Kleine Schriften vermischten Inhalts, S. 178, 188). 452 453

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des Monarchen auf Kabinettsjustiz allein sei nicht ausreichend,460 sondern nur die konstitutionelle Beschränkung der monarchischen Justizhoheit durch die gesetzliche Regelung der Gerichtsverfassung.461 Der gerichtsverfassungsrechtliche Gesetzesvorbehalt sichere Freiheit und Eigentum der Staatsbürger: „Schlechte Gerichtsverfassung und schlechte Justiz, schlechte Justiz und Gefährdung oder Verkümmerung allen Rechts, der Freiheit aller Personen wie ihres Eigenthums, stehen sonach in unzertrennlicher Wechselbeziehung.“462 Der rechtsstaatliche Vorbehalt des Gesetzes ist Ausdruck der Unterwerfung der gesamten Staatsgewalt unter das Recht. Der gerichtsverfassungsrechtliche Gesetzesvorbehalt korreliere daher mit der Rechtsbindung der rechtsprechenden Gewalt: „wenn diese Gerichtsverfassung nicht selbst als Gesetz besteht, sondern als ein bloßes Reglement, so ist die Justiz in ihrem ganzen innersten Wirkungskreis von einem Nicht-Gesetze als oberster Grundregel abhängig gemacht;“463 Aus der Gewaltentrennung als Prämisse des Vorbehaltes des Gesetzes ergibt sich die strikte Unterscheidung zwischen Gesetz der Legislative und Verordnung der Exekutive.464 Eine Verordnungskompetenz der Exekutive im Bereich der Gerichtsverfassung lehnt Feuerbach als Widerspruch zur Gesetzesbindung des unabhängigen Richters ab: „Eben weil die Justiz nur dem Gesetze dienen soll, ist sie nur in so ferne denkbar, als sie von jeder andern Gewalt, ausser der Gesetzgebenden, als unabhängig gedacht wird.“465 Eine Verordnungsgewalt der Regierung in der Gerichtsverfassung vernichte die Unabhängigkeit der Justiz, indem die Gerichte in der Rechtsfrage der Rechtswirksamkeit der richterlichen Handlung nicht allein den Gesetzen, sondern auch den Verordnungen der Exekutive unterworfen wären: „jene höchste Rechtsnorm, diese oberste Rechtsfrage betrifft die Rechtsgültigkeit der gerichtlichen Handlung selbst. Diese Rechtsgültigkeit wird aber bedingt durch die Zuständigkeit des Gerichts; und diese Gerichtszuständigkeit, worauf anderem beruht sie, als – auf der Gerichtsverfassung? . . . wenn diese Gerichtsverfassung 460 Von Feuerbach, in: Kleine Schriften vermischten Inhalts, S. 178, 189: „In dem Versprechen: daß keines Richters beliebige Absezung mit Verlust seiner Dienstesnuzung geschehen dürfe, – darin allein wird noch Niemand die Unabhängigkeit der Justiz selbst finden wollen.“ 461 Von Feuerbach, in: Kleine Schriften vermischten Inhalts, S. 178, 191: „Gesetzlich also soll die Justizverwaltung sein; und wie wäre es anders möglich oder denkbar? Aber die Verwaltung der Gerechtigkeit besteht in den Gerichten; und die Gerichte bestehen in der Gerichtsverfassung; diese ist folglich die Grundlage des gesammten Rechts- und Gerichtswesens im Staate.“ 462 Von Feuerbach, in: Kleine Schriften vermischten Inhalts, S. 178, 203 ff. 463 Von Feuerbach, in: Kleine Schriften vermischten Inhalts, S. 178, 199. 464 Von Feuerbach, in: Kleine Schriften vermischten Inhalts, S. 178, 194: „In einem constitutionellen Staate werden Gesetz und Verordnung – jenes als Ausfluß der gesetzgebenden, diese als Act der vollstreckenden Regierungsgewalt, jenes als beharrliche, selbst die Regierung bindende, mit dem Charakter streng rechtlicher Verpflichtung bekleidete Rechtsnorm, diese als wandelbare, von dem alleinigen Ermessen der obersten Verwaltungsbehörde abhängende, nach deren Gutfinden bestehende oder wieder aufzuhebende Verfügung – in scharfem Gegensaze von einander geschieden.“ 465 Von Feuerbach, in: Kleine Schriften vermischten Inhalts, S. 178, 196.

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nicht selbst als Gesetz besteht, sondern als ein bloßes Reglement, . . . so regiert mitten in dem Gebiet der Rechtspflege . . . als höchste Entscheidungsnorm . . . das Provisorium eines justizorganisierenden Machtgebots, einer von heut an geltenden, von heut an ad libitum widerruflichen Ordonnanz, Verordnung, oder wie sonst genannt.“466 Diese Argumentation legt Feuerbach seiner rechtsstaatlichen Interpretation der Garantie des ordentlichen Richters in § 8, Titel IV Bayerische Verfassung vom 26. 5. 1818 zugrunde.467 Das Recht auf den gesetzlichen Richter wird als Sicherung der Rechtsstaatlichkeit in der Gerichtsverfassung verstanden. Als Gegenbeispiele willkürlicher Eingriffe nennt Feuerbach Justizkommissionen: „Um gegen solche Schein-Justiz, die ausserordentliche Spezial-Commissions-Gerichte, die Menschheit, wo möglich, für immer zu bewahren, wurde es als Staatsgrundgesetz ausgesprochen: daß nur das allgemeine, allen Bürgern gleiche, alle künftige Fälle im Voraus regelnde Gesetz, niemals das, erst für den einzelnen Fall sich aussprechende, Machtgebot des Regenten, das Gericht zu bestimmen habe, von welchem ein Bürger Recht nehmen müsse.“468 Dem ad hoc-Eingriff in die Zuständigkeitsordnung durch Kommissionen oder sonstige Machtgebote steht das „allgemeine, allen Bürgern gleiche, alle künftige Fälle im Voraus regelnde Gesetz“ gegenüber. Auf der Grundlage der frühkonstitutionellen Verfassungstexte erreicht die interpretierende Theorie in der Zeit des Vormärzes das Verständnis der Garantie des gesetzlichen Richters als subjektives Abwehrrecht. So geht Feuerbach auf der Grundlage des vorherrschenden liberal-konstitutionellen Kompromisses zwischen monarchischem Prinzip und Volksvertretung469 ausdrücklich von der monarchischen 466 Von Feuerbach, in: Kleine Schriften vermischten Inhalts, S. 178, 198 f. Ders., ibid., S. 178, 199 f.: „wie Gerichte, welche ihre höchste Entscheidungsnorm über die Rechtsgültigkeit oder Rechtsungültigkeit gerichtlicher Beschlüsse und Erkenntnisse nicht aus den Händen der Rechtsgesetzgebung, sondern aus diesem oder jenem Ministerial-Bureau zu empfangen haben; wie eine Gerichtsverfassung, welche von sich selbst aussagt, daß sie nicht Gesetz sei, gleichwohl darauf rechtlichen Anspruch macht, innerhalb des Gebietes der Justiz als Gesetz zu gelten: – wie alle diese verwunderlichen Seltsamkeiten mit den Begriffen von Gesetz, Recht, Justiz, dann auch noch überdies mit dem Begriff von unabhängigen, d. h. blos auf die Gesetze und deren Handhabung verpflichteten Gerichten – einigermaßen in Einklang zu bringen seien?“ 467 Von Feuerbach, in: Kleine Schriften vermischten Inhalts, S. 178, 205: „Der Satz: die Gerichtsverfassung könne nur auf einem Gesetz beruhen, müsse also von der gesetzgebenden Gewalt ausgehen, – ist nicht weniger deutlich und unzweideutig in dem § 8 Tit. IV. der Baierischen Verf. Urkunde ausgesprochen: Niemand darf seinem ordentlichen Richter entzogen werden.“ 468 Von Feuerbach, in: Kleine Schriften vermischten Inhalts, S. 178, 210. Vgl. auch ders., ibid., S. 211 f. 469 Von Feuerbach, in: Kleine Schriften vermischten Inhalts, S. 178, 226: „warum in einem constitutionellen Staate, die Organsiation des Militärs, der Post-, Mauth-, Polizei-, Finanzund dergleichen Behörden, der Regierungs- (Administrativ-)Gewalt ausschließend zukommen müsse, während die Organisation der Justiz – als der, in Kraft der Staatsverfassung, an selbständige Gerichte, unmittelbar von Rechtswegen (ipso iure), übertragenen (delegir-

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Justizhoheit aus, wie sie § 1 Titel VIII der bayerischen Verfassung normiert: „Die Gerichtsbarkeit geht vom König aus.- Sie wird unter seiner Oberaufsicht, durch eine geeignete Zahl von Ämtern und Obergerichten, in einer gesetzlich bestimmten Instanzen-Ordnung verwaltet.“470 Die Zahl der Gerichte und die Verteilung auf die Gerichtssprengel obliegt der monarchischen Justizhoheit,471 die Feuerbach hervorhebt: „Das: im Namen des Königs ist daher in einer wirklichen, wenn gleich constitutionell-beschränkten. Monarchie sehr wesentlich, um in dem Volk die Erinnerung an das oberste monarchische Prinzip, an des Monarchen Majestät, als Quelle aller Gewalt im Staate, stets lebendig zu erhalten. Je unabhängiger die Stellung ist, welche die Gerichte in constitutionellen Staaten einnehmen müssen, desto nothwendiger ist jene Form, damit keinen Augenblick die geschichtliche und rechtliche Quelle der ihnen übertragenen Gewalt in Zweifel gestellt werden möge.“472 Nur die „Instanzen-Ordnung“ als die eigentliche Gerichtsverfassung473 unterliegt dem Gesetzesvorbehalt und damit der gesetzgeberischen Mitentscheidung der Volksvertretung. Die neue rechtsstaatliche Interpretation der unveränderten frühkonstitutionellen Garantien zeigt sich auch bei den anderen Befürwortern des rechtsstaatlichen Gerichtsverfassungsrechts. So erörtert Johann Ludwig Klüber das Recht auf den gesetzlichen Richter unter der Rubrik der gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten aller Staatsangehörigen außerhalb des Kapitels über die Justizhoheit und bestätigt damit den Bedeutungswandel von einer Gewährleistung kraft Justizhoheit zum subjektiven Recht.474 Der Gesetzesvorbehalt in der Gerichtsverfasten) Gewalt – auf keinen Fall der höchsten Staats-Regierung ausschließend zukommen dürfe, noch ohne Widerspruch zukommen könne.“ 470 Von Feuerbach, in: Kleine Schriften vermischten Inhalts, S. 178, 212. 471 Von Feuerbach, in: Kleine Schriften vermischten Inhalts, S. 178, 222: „Der König bestimmt nach eignem Ermessen (ohne dazu der Beistimmung der Stände des Reichs zu bedürfen) die erforderliche Zahl der Gerichte, so wie die Gerichtssprengel und Gerichtssitze; was hingegen im übrigen die Verfassung der Gerichte selbst (die Instanzen-Ordnung) betrifft, so bleibt dieselbe der Gesetzgebung (dem Vorschlag des Staatsoberhaupts und der Zustimmung der Stände des Reiches) vorbehalten.“ 472 Von Feuerbach, in: Kleine Schriften vermischten Inhalts, S. 178, 225. 473 Von Feuerbach, in: Kleine Schriften vermischten Inhalts, S. 178, 221. 474 Johann Ludwig Klüber hatte bereits in der zweiten Auflage seines Werkes Öffentliches Recht des Teutschen Bundes und der Bundesstaaten (1822) dem gesetzlichen Richter durch die Erörterung in Cap. II (Die Staatsbürger und Unterthanen) § 194 (Nach allgemeinen staatsrechtlichen Beziehungen) unter der IV (Alle Staatsangehörigen haben gleiche staatsbürgerliche Rechte und Pflichten) den Inhalt eines subjektiven Rechts zugewiesen (S. 411): „Niemand darf seinem ordentlichen Richter entzogen, und anders als in den durch das Gesetz bestimmten Fällen, verhaftet und bestraft werden“. In Cap. X (Justizhoheit) wird in § 287 (Befugnis und Haupttheile der Justizhoheit. Privilegierter Gerichtsstand) auf die Darstellung als staatsbürgerliches Recht verwiesen (S. 597 f.). Auch in der dritten und vierten Auflage seines Öffentlichen Rechts des Teutschen Bundes und der Bundesstaaten (1831, 1840) wird die Garantie des gesetzlichen Richters dargestellt in Cap. II (Die Staatsbürger und Unterthanen) § 259 (Nach allgemeinen staatsrechtlichen Beziehungen) unter dem Gliederungspunkt: Alle Staatsangehörigen haben, unter dem Schutz des Staates, ein Recht auf Freiheit, Ehre, Eigenthum.

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sung schützt nach Klüber gegen staatliche Eingriffe in die persönliche Freiheit: „In constitutionellen Staaten muss die ganze Rechtsverfassung, nicht bloss die bürgerliche und Strafgesetzgebung, auch die Rechtsverwaltung und die Gerichtsverfassung, auf gesetzlicher Grundlage ruhen, mithin hervorgehen entweder aus Staats-Grundgesetzen oder aus Gesetzen im engeren Sinn, geschriebenen oder ungeschriebenen, unter den letzten das Vernunftrecht mitbegriffen.“475 Der gerichtsverfassungsrechtliche Gesetzesvorbehalt ist unabdingbare Voraussetzung476 und Kern der richterlichen Unabhängigkeit.477 Mangels Regelungskompetenz478 in der Gerichtsverfassung kann die Exekutive weder weisungsabhängige Kommissionen einsetzen479 noch durch Verordnung Rechtssachen der allgemeinen ge-

Sie Alle haben gleiche staatsbürgerliche Rechte und Pflichten (3. Aufl.: S. 339; 4. Aufl.: S. 367 f.). Vgl. zu Johann Ludwig Klüber ADB XVI, 235 ff.; Fischer, S. 27 ff.; Lieb, S. 37 ff.; von Mohl, Literatur, III, S. 473 ff.; Wittern, S. 11 ff. 475 Auffallend ist die Erörterung des Vorbehaltes des Gesetzes für die Gerichtsverfassung in einem eigenen Gliederungspunkt VIII in Cap. X (Justizhoheit), § 366 (Klüber, 4. Aufl., X. Cap. (Justizhoheit), § 366, S. 562; 3. Aufl., § 366, X. Cap. (Justizhoheit), S. 513). Seine Definition der Gerichtsverfassung lehnt sich an die Feuerbachs an (Klüber, 4. Aufl., X. Cap. (Justizhoheit), § 366, S. 564): „Die Gerichtsverfassung (GerichtsOrganisation) ist die bestimmte Ordnung der Gerichte, in Absicht auf ihre Zusammensetzung, den Umfang ihrer Wirksamkeit, und ihr Verhältnis zu einander. Ihre Bestimmung ist, der Justiz in ihrem Organ, einem der ersten und wesentlichsten Bestantheile jeder Staatsordnung, nicht mehr, aber auch nicht weniger Kraft zu verschaffen, als nöthig ist, die Idee und Herrschaft des Rechts in dem ganzen Umfange des Staatsgebiets geltend zu machen.“ 476 „Der competente Richter, Er allein, ist befugt, und verpflichtet, zu ordnungsgemäsiger Untersuchung und Entscheidung der Rechtshändel, in allen Instanzen . . . In diesem Sinn, ist die Selbständigkeit und Unabhängigkeit des bürgerlichen und peinlichen Richteramtes, innerhalb der Grenzen seines Berufs, zu verstehen. Wahrheit und Gerechtigkeit müssen, in allen bürgerlichen und peinlichen Rechtsachen, nur vor dem gehörigen Richter, mit Beobachtung der gesetzmäsigen Form, ausgesprochen werden. In seiner logischen Function, . . . darf der Freiheit des richterlichen Urtheils, als dem Diener nur des Rechts, kein Eintrag geschehen; selbst durch Gesetze nicht, weniger noch durch Verordnungen, Ministerial- und CabinetsRescripte.“ (Klüber, 4. Aufl., X. Cap. (Justizhoheit), § 373, S. 571 f.; 3. Aufl., X. Cap. (Justizhoheit), § 373, S. 521 f.). Für den gerichtsverfassungsrechtlichen Vorbehalt des Gesetzes zitiert Klüber von Feuerbach (Klüber, 4. Aufl., X. Cap. (Justizhoheit), § 366, S. 565 Fn. k.; 3. Aufl., X. Cap. (Justizhoheit), § 366, S. 515 Fn. k). 477 „Hierauf, nur darauf beruht die volle Selbständigkeit des Richteramtes innerhalb der Grenzen seines Berufs und die Unabhängigkeit seines Urtheils im Rechtsprechen; nicht bloss auf der staatsgrundverfassungsmässigen und gesetzlichen Bestimmung, dass Richter anders nicht, als in Folge eines Gesetzes und in gesetzmäsiger Form, ihres Amtes entsetzt, oder ihrer Besoldung ganz oder zum Theil beraubt werden dürfen.“ (Klüber, 4. Aufl., X. Cap. (Justizhoheit), § 366, S. 562 f.). 478 Klüber, 4. Aufl., X. Cap. (Justizhoheit), § 366, S. 562; 3. Aufl., X. Cap. (Justizhoheit), § 366, S. 513: „Alle positiven Bestimmungen, welche die Rechtsverfassung betreffen, gehören sonach in das Reich theils der constituirenden, theils der verfassungsmäsig gesetzgebenden Gewalt, keine in jenes der vollziehenden. Sie dürfen kein Gegenstand seyn von oberherrlichen Willenserklärungen, die unter anderer als Gesetzesform erscheinen, namentlich nicht von blossen Cabinet- oder MinisterialRescripten, reglementären Verfügungen, Verordnungen oder so genannten Ordonnanzen der Regierungs- oder AdministrativGewalt.“

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setzlichen Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte entziehen. Dies ist der Grundtenor der 1832 erschienenen Schrift Die Selbständigkeit des Richteramtes und die Unabhängigkeit seines Urtheils im Rechtsprechen gegen die preußische Verordnung vom 25. 1. 1823, den ordentlichen Gerichten die Entscheidung aller Streitfragen über Sinn, Anwendbarkeit oder Gültigkeit von Staatsverträgen zu entziehen und dem Außenministerium zuzuweisen.480 Klübers Erklärung des gerichtsverfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts als Gesetzesbindung der rechtsprechenden Gewalt481 übernimmt Feuerbachs Argumentation ihrer „unzertrennliche[n] Wechselbeziehung“482: „Begründet sind diese Sätze durch den Zweck der Rechtspflege, . . . Frei bewegen soll sich das Richteramt in dem Reich der Gesetze. Das Gebiet dieses Reichs, ist jenes des Rechts. Nur Gesetze, oder, was gleichbedeutend ist, durch Gesetze begründete Rechtsregeln, führen den Herrscherstab auf diesem Gebiet . . . Rechtsprechen, und nach einem Gesetz sprechen, Beides ist daher Eins . . . Eben weil die Justiz nur dem Gesetz dienen soll, ist sie nur in so fern denkbar, als sie von jeder andern Gewalt, ausser der Gesetzgebenden als unabhängig gedacht wird.“483 Auch Klüber beruft sich ausdrücklich auf Kants Rechtslehre.484 Ohne gesetzliche Gerichtsverfassung als Herzstück 479 Klüber, 4. Aufl., X. Cap. (Justizhoheit), § 373, S. 572: „Ausserordentliche oder SpecialGerichte oder Commissionen (tribunaux d’exception) sind unzulässig, wenn und so weit sie nicht durch die Verfassung begründet sind.“ 480 Gesetz-Sammlung für die Königlichen Preußischen Staaten 1823, Nr. 3, S. 19 ff. Anlaß der Verordnung vom 25. 1. 1823 waren die Streitigkeiten um die Beschreitung des Rechtswegs wegen Entschädigungsforderungen des Herzogs von Arem(n)berg für die Mediatisierung der Grafschaft Recklinghausen (Art. 43 Wiener Kongreßakte vom 9. 6. 1815), und die Sorge der preußischen Regierung, die Bundesversammlung könne bei Justizverweigerung angerufen werden (Art. 29 WSA vom 15. 5. 1820). Vgl. dazu das die Verordnung vorbereitende Gutachten des preußischen Staatsministeriums vom 19. 4. 1822 (GStAPK Berlin-Dahlem, I: HA Staatsministerium, Rep. 90 XXXIII (Justizsachen), Nr. 2), in dem es seine Meinung begründet, „daß dem Richter die Anwendung und Auslegung von Staatsverträgen mit Rücksicht auf die daraus entstehenden höchst bedeutenden Folgen nicht überlassen werden können, es vielmehr dringend notwendig sei, abgesehen von der Angelegenheit des Herzogs von Arem(n)berg, jenes Prinzip durch ein allgemeines Gesetz auszusprechen“ (fol. 1br) und den Auftrag des Königs an das Staatsministerium vom 18. 9. 1822, den Entwurf eines solchen Gesetzes auszuarbeiten (fol. 1fr). Diese Verordnung wurde am 7. März 1828 dahingehend modifiziert, daß nicht das Außenministerium allein, sondern das gesamte Staatsministerium einstimmig über die Auslegung von Staatsverträgen entscheiden sollte (GStAPK BerlinDahlem, I: HA Staatsministerium, Rep. 90 XXXIII (Justizsachen), Nr. 2, fol. 43). Vgl. dazu auch Klüber, Richteramt, S. 12 ff. 481 Klüber, Richteramt, S. 23: „Unbedingt gebühren dem Richteramt volle Selbständigkeit innerhalb der Grenzen seines Berufs, und Unabhängigkeit seines Urtheils im Rechtsprechen. Selbständig ist dasselbe in seinem richterlichen Wirkungskreis, weil es darin nur dem Gesetz zu gehorchen berechtigt und verpflichtet ist. Unabhängig ist sein Urtheil im Rechtsprechen, weil es darin nur allein dem Willen der Gesetze, wie ihm derselbe nach eigener gewissenhafter Ueberzeugung erkennbar ist, folgen darf, mithin ohne Rücksicht auf oberherrliche Verfügungen, die unter anderer als Gesetzform erscheinen.“ 482 Von Feuerbach, in: Kleine Schriften vermischten Inhalts, S. 178, 203 ff. 483 Klüber, Richteramt, S. 25.

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der rechtsstaatlichen Garantien droht absolute Eigenmacht des Herrschers: „Der Grundsatz, aus welchem ein solches, wie jedes andere der gerichtlichen Ordnung, der Selbständigkeit und Unabhängigkeit des Richteramtes widerstrebende Verfahren der Herrschermacht hervorgeht, kann kein anderer seyn, als jenes Princip der absoluten Eigenmacht, welches den ganz rechtlichen, moralischen und physischen Zustand des Volkes in die Willkühr des Herrschers stellt . . . Ist aber dieses Princip überhaupt verwerflich, so ist es auch durchaus wider die Natur der Rechtspflege; denn Richtersprüche können und sollen einzig nur ausgehen von der rechtsgebildeten Vernunft der Richter, nicht von der Macht und Gewalt.“485 Die in der preußischen Verordnung vom 25. 1. 1823 vorgesehene außenministeriale Auslegung der Staatsverträge („Doctrinal-Interpretation“)486 verletze die Gesetzesbindung des unabhängigen Richters, und darin liege der Verstoß gegen den gerichtsverfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalt.487 Damit verliere das ordentliche Gericht die richterliche Unabhängigkeit und werde zur außerordentlichen Justizkommission: „Ein Gericht, welches die von dem Ministerium der auswärtigen Angelegenheiten erhaltene Weisung den Parteien als Richterspruch publiciert, erscheint, unter der Hülle eines ordentlichen Gerichts, dem Wesen nach in der Gestalt eines ausserordentlichen, eines Special-Gerichts oder einer Special-Commission, eines tribunal d’exception.“488 Die ministeriale Auslegung maßt dem Ministerium Richterfunktion an und wird von Klüber als Kabinettsjustiz verurteilt.489 Auch Heinrich Albert Zachariä betont die gesetzliche Regelung der Gerichtsverfassung490 als entscheidende Sicherung der Unabhängigkeit der Gerichte.491 Die 484 Klüber, 3. Aufl., Cap. II (Die Staatsbürger und Unterthanen) § 259 (Nach allgemeinen staatsrechtlichen Beziehungen), S. 339 Fn. a zit. Kant, Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Zweiter Teil: Das öffentliche Recht, Erster Abschnitt: Das Staatsrecht, § 49. 485 Klüber, Richteramt, S. 26. 486 Klüber, Richteramt, S. 52. Zum Verstoß gegen die Inkompatibilität Richter-Partei in Rechtsstreitigkeiten Bürger-Staat vgl. Klüber, Richteramt, S. 42. 487 Klüber, Richteramt, S. 52 f.: „Daß aber ein Gericht befugt, oder gar verpflichtet sey, in dem Rechtsprechen der staatsrechtlichen (wohl gar der rein politischen, der nicht immer unparteyischen) Ansicht seiner Regierung auch dann zu folgen, wenn solches anders als durch ein verfassungsmäßig errichtetes, auf den vorliegenden Fall anwendbares Gesetz ausgesprochen, vielleicht nicht einmal öffentlich kund geworden ist, das widerstreitet nicht nur allgemeinen Rechtsgesetzen, sondern auch den preussischen. Es widerstreitet jeder rechtliche bestehenden Justizverfassung, ihrem obersten Grundsatz von der Selbständigkeit und Unabhängigkeit der Gerichtshöfe, und dem durch sie begründeten Richtereid.“ Klüber, Richteramt, S. 57: „Demnach darf der Freiheit des Richters, als dem Diener des Rechts, . . . kein Eintrag geschehen, selbst durch Gesetze nicht, weniger noch durch Cabinet- und Ministerial-Reskripte.“ 488 Klüber, Richteramt, S. 59. 489 Klüber, Richteramt, S. 66. Vgl. Klüber, Richteramt, S. 118. 490 Zachariä, Zweiter Theil, § 150, S. 217: – „Die Gesetzgebung über Justizsachen, wozu nicht blos die Feststellung der, das materielle Recht betreffenden, Normen, sondern auch die Organisation der Gerichte, . . . gehört.“ Darin klingt die Feuerbachsche Mahnung der Gerichtsverfassung als Rechtsgrundlage im Staate an, wenn auch Zachariä (ibid.) Feuerbach

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Organisationsnormen der Gerichtsverfassung, für Zachariä insbesondere Collegialität und Instanzenrecht,492 seien „der willkührlichen Änderung durch den Landesherrn entzogen.“493 Nur die konstitutionelle Einschränkung der Justizhoheit494 garantiere die Selbständigkeit der Gerichte. Die Anordnung von Kommissionen und ebenso von Ausnahme- oder Spezialgerichten sei demnach unzulässig und als Kabinettsjustiz zu betrachten.495Allein die positivrechtliche, bereits reichsgesetzliche496 Anerkennung der ordentlichen Gerichte497 und das damit komplementäre Verbot der Kabinettsjustiz498 als politische Notwendigkeit könnten die richterliche Unabhängigkeit nicht garantieren. Wie Feuerbach und Zachariä betont Burkhard Wilhelm Pfeiffer die Ungenügendheit der Sicherung der richterlichen Unabhängigkeit durch die bloße Anerkennung der ordentlichen Gerichte, solange die Gerichtsverfassung nicht durch Gesetz geregelt wird. Pfeiffer konkretisiert die richterliche Unabhängigkeit im Sinne des Gesetzesvorbehaltes für die Einsetzung der ordentlichen ständigen Gerichte: „So wie nemlich schon im Allgemeinen die Unabhängigkeit der Rechtspflege es erfordert, daß bleibende Gerichte mit einer selbständigen Autorität angeordnet seyen, welchen die einmal dahin gewiesenen Sachen nur im Allgemeinen, durch Gesetze, . . . entzogen werden können, in welcher Beziehung besonders auch die Cabinetsjustiz verwerflich ist, so bildet es auch mit Rücksicht auf die Sicherheit der Rechtspflege eine der staatsrechtlichen Forderungen an die Gerichtsverfassung: daß Nienicht zitiert. Vgl. zu Heinrich Albert Zachariä Bandemer, S. 19 ff.; Lingelbach, Art. Zachariä, HRG V, Sp. 1594 ff. 491 Zachariä, Erster Theil, § 66, S. 426 f.: „als das Wichtigste und in einem Rechtsstaat Unentbehrlichste, der richterliche Schutz der Privatrechts-Sphäre, oder der schon zur Zeit des deutschen Reichs feststehende, durch die Bundesgesetze und alle Landesverfassungen anerkannte Grundsatz, daß, mit Ausschluß aller sogenannten Cabinets-Justiz in Criminal- und Civil-Justiz-Sachen, Niemand an der Betretung und Verfolgung des Rechtsweges vor den bestellten ordentlichen Gerichten in den zur Cognition der Gerichte gehörigen Sachen gehindert, und in der Regel Niemand seinem ordentlichen Richter entzogen werden könne.“ 492 Zachariä, Zweiter Theil, § 149, S. 211 ff. 493 Zachariä, Zweiter Theil, § 150, S. 217. 494 Zachariä, Zweiter Theil, § 148, S. 201 ff. 495 Zachariä, Zweiter Theil, § 150, S. 220, Fn. 7; Henke, S. 230. 496 Zachariä, Zweiter Theil, § 149, S. 206 Fn. 3 m. w. N. 497 Zachariä, Zweiter Theil, § 149, S. 205: „staatsrechtlicher Grundsatz im deutschen Reich und in den einzelnen Territorien . . . , daß die Gerichtsbarkeit in Civil- und CriminalJustizsachen, wenn gleich sie als wesentlicher Bestandtheil der Reichsstaatsgewalt und Landeshoheit zu betrachten und stets auf den verfassungsmäßigen Inhaber derselben als die Quelle aller Gerichtsbarkeit zurück zu führen sei, doch nur von den ordentlichen, verfassungsmäßig bestellten Gerichten, frei vom Einfluß des Subjectes der Gerichtsherrschaft und dessen, das concrete Verhältnis betreffenden, Verfügungen und Vorschriften, ausgeübt werden dürfe.“ 498 Zachariä, Zweiter Theil, § 149, S. 209: „Jeden Eingriff in den verfassungsmäßig festgestellten Wirkungskreis und die Unabhängigkeit der Gerichte durch den Regenten oder die obern Staatsbehörden bezeichnete man seitdem durch den Ausdruck CabinetsJustiz.“ (Vgl. auch Simon, Heinrich, S. 35 f.).

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mand seinem ordentlichen Richter entzogen werden könne . . . Eben dieser Grundsatz schließt alle Specialgerichte und Commissionen aus.“499 Unter den Anforderungen für die Unabhängigkeit der Gerichte nennt Georg Friedrich Kolb die gesetzliche Bestimmung der Gerichtsorganisation: „8) Neue Gerichtsorganisationen sollen nur auf gesetzlichem Wege, also nur unter Mitwirkung der Stände, nicht durch bloße Ordonnanzen, erfolgen können. Es ist entsetzlich, wenn in dem Volke eine Meinung der Art irgend Wurzel fassen kann, wie die: in den (streng geheim gehaltenen) Motiven wegen Verlegung dieses oder jenes Gerichtshofes (während der Reactionszeit in einem früheren Jahrzehnt) sei sogar schriftlich ausgedrückt, es sei diese Maßregel u. a. deswegen nothwendig, um der Entscheidung desto sicherer zu sein über einen gewissen Civilprozeß zwischen einem Bürger und dem Fiscus, wegen eines ausgedehnten Grundbesitzthums von allerdings hohem Werthe.–9) Ebenso muß auch die Componirung der einzelnen Abtheilungen (Sectionen, Kammern, Senate u.s.w.) der größern Gerichte aller äußern Einwirkung entrückt sein. Es ist schrecklich, wenn auch nur der Gedanke aufkommen kann, es sei möglich, was ebenfalls in einem frühern Decennium einmal von einem hochstehenden Beamten geäußert worden sein soll: es sei nun die Einrichtung so getroffen, daß man durch die jedesmalige individuelle Zusammensetzung einer gewissen Abtheilung des obersten Gerichtes der Verurtheilung in politischen Processen gewiß sein könne!“500 Carl Joseph Anton Mittermaier, Vertreter des historisch-organischen Liberalismus,501 beginnt seinen Staatslexikonartikel Organisation der Gerichte mit einer Definition der Gerichtsorganisation: „Sie bezeichnet die von dem Staate vermöge seiner Justizhoheit . . . getroffene Anordnung der verschiedenen Gerichte, welche zur Ausübung der Rechtspflege in einem gewissen Wirkungskreise bestimmt sind, den Inbegriff der Vorschriften über die Besetzung der Gerichte, über das Verhältnis der verschiedenen Instanzen, so wie über das Verhältnis der Gerichte zu den übrigen Behörden.“502 Die gesetzliche Bestimmung der Gerichtsorganisation ist liberale Kernforderung: „Diese Anordnung ist nun ein Gegenstand der Gesetzgebung, daher auch in constitutionellen Staaten nur durch Mitwirkung der Kammern eine darauf bezügliche Bestimmung zu Stande kommen und die bestehende wieder abgeändert werden kann. Hierzu gehört nicht blos die Zahl der Gerichte, sondern auch die Bestimmung, an welchen Orten sie errichtet werden sollen, so wie die Zahl der Richter, die zu Rechtsprechung bei einem Gerichte nöthig sind.“503 Schutzrichtung ist nach Mittermaiers Argumentation die Abwehr der Gefahr, daß Pfeiffer, Practische Ausführungen, S. 274 f. Kolb, Justiz (Deren Unabhängigkeit und Hauptgrundlage ihrer richtigen Organisation); in: Das Staatslexikon, Achter Band, S. 31. 501 Vgl. zu Carl Joseph Anton Mittermaier Dölemeyer, Ius commune 24 (1997), 286 ff.; Hettinger, ZRG GA 107 (1990), 433 ff.; Kroeschell, in: Coing / Wilhelm, 249 ff.; Schlosser, Hans, in: Küper (Hrsg.), 21 ff.; Reuter, Staat und Recht 1987, 611 ff. 502 Mittermaier, Organisation der Gerichte, in: Das Staatslexikon, Zehnter Band, S. 166. 503 Mittermaier, Organisation der Gerichte, in: Das Staatslexikon, Zehnter Band, S. 166. 499 500

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die rechtsprechenden Organe durch Manipulierung sachfremden Einflüssen ausgesetzt werden: „Alle diese scheinbar unbedeutenden äußeren Verhältnisse haben den wichtigsten Einfluß auf die Rechtsprechung und die Erreichung der Zwecke der Justiz, weil nur davon, ob in großen Gerichtsbezirken Gerichte angeordnet sind, oder in kleinen Bezirken Gerichte bestellt werden, die Vortheile für die Rechtssuchenden in Civilsachen abhängen, indem die Schwierigkeit, sein Recht zu erlangen, und der Zwang, an weit entfernte Gerichtssitze zu gehen, leicht denjenigen, der das Recht auf seiner Seite hat, von der Rechtsverfolgung abhält.“504 Im Sinne eines Vorbehalts des Gesetzes im weiteren Sinn formuliert Mittermaier: „Alle diese Rücksichten rechtfertigen den Satz, daß die Gerichtsorganisation nur durch Gesetze festgestellt werden kann, obgleich immer noch die vollziehende und aufsehende Gewalt im Staate in die Lage kommen wird, auch durch Verordnungen manche [d. h. nicht wesentliche] auf die Rechtspflege bezügliche Punkte zu ordnen, z. B. die Gerichtstage, oder bei Collegien die Bildung von Senaten, die Art der Abstimmung zu bestimmen und durch Verfügungen eingeschlichene Misbräuche zu rügen oder zur Beschleunigung des Geschäftsganges Vorschriften zu erlassen.“505 Konsequenterweise ist die Gewaltenteilung Grundlage des Mittermaierschen Entwurfes der Gerichtsorganisation.506 Ebenso ist für Welcker die Unabhängigkeit der Justiz in der Gewaltenteilung verankert.507 Faßt man die Ausarbeitungen der rechtsstaatlichen Garantie des gesetzlichen Richters im liberalen Schrifttum zusammen, ist der gerichtsverfassungsrechtliche Gesetzesvorbehalt als Schlüsselbegriff erkennbar. Durch die Annahme einer Wechselbeziehung zwischen gerichtsverfassungsrechtlichem Gesetzesvorbehalt und richterlicher Gesetzesbindung wird der Gesetzesvorbehalt zum Kernstück der richterlichen Unabhängigkeit. Die dem Gesetzesvorbehalt zugrundeliegende Gewaltenteilung versteht sich im Sinn des liberal-konstitutionellen Kompromisses zwischen monarchischem Prinzip und Volksvertretung. Durch den Gesetzesvorbehalt ist der Eingriff in das Recht auf den gesetzlichen Richter bestimmt: Jeder staatliche Eingriff kann abgewehrt werden, der nicht auf Gesetz beruht. Der gesetzliche Richter erscheint als Unterfall der persönlichen Freiheit. Der Schutzbereich ist damit umfassend wie die natürliche Freiheit, da nach dem liberalen Staatszweck der bürgerlichen Freiheit dem Bürger ein prinzipiell unbegrenzter Freiraum zu gewähren ist. Damit ist die Konzeption der Garantie des gesetzlichen Richters als subjektives Abwehrrecht erreicht.

Mittermaier, Organisation der Gerichte, in: Das Staatslexikon, Zehnter Band, S. 166. Mittermaier, Organisation der Gerichte, in: Das Staatslexikon, Zehnter Band, S. 166. 506 Mittermaier, Proceß, S. 56; Mittermaier, AcP 18 (1835), 119 ff.; Mittermaier, Organisation der Gerichte, in: Das Staatslexikon, Zehnter Band, S. 171. 507 Welcker, Cabinets-Justiz, Cabinets-Instanz; Trennung und Unabhängigkeit der richterlichen Gewalt von der regierenden und der gesetzgebenden, in: Das Staatslexikon, Zweiter Band, S. 778: „diese wesentlichste Grundlage für die Unabhängigkeit der Justiz“. 504 505

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II. Durchsetzung der rechtsstaatlichen Interpretation des gesetzlichen Richters 1. Märzrevolution Die Verfassungsbewegung nach der französischen Julirevolution 1830 hatte die im liberalen Schrifttum ausgearbeitete Konzeption der Garantie des gesetzlichen Richters als subjektives Abwehrrecht noch nicht rezipiert.508 Die Formulierungen der neuständischen Verfassungen des Kurfürstentums Hessen (Kassel) vom 5. 1. 1831, des Königreichs Sachsen vom 4. 9. 1831, des Herzogtums Sachsen-Altenburg vom 29. 4. 1831, des Fürstenthums Hohenzollern-Sigmaringen vom 11. 7. 1832 und des Königreichs Hannover vom 26. 9. 1833 folgten dem Muster landesherrlicher Gewährleistungen des süddeutschen Frühkonstitutionalismus. Erst die Märzrevolution 1848 verhalf der im liberalen Schrifttum erarbeiteten rechtsstaatlichen Interpretation der Garantie des gesetzlichen Richters509 zum Durchbruch. Soziale Unruhen und politische Unzufriedenheit entluden sich in fast allen deutschen Einzelstaaten unter dem Eindruck der französischen Februarrevolution von 1848. Dem Protest des Landarbeiter- und Industrieproletariats schloß sich das Besitz- und Bildungsbürgertum zunächst zögernd an, wuchs dann aber in kurzer Zeit zum Wortführer und schob die politischen Zielsetzungen mit den Märzforderungen in den Vordergrund vor der sozialen Frage.510 Dabei tritt die Garantie des gesetzlichen Richters in den Hintergrund, hinter Forderungen nach Schwurgerichten in Strafsachen und Öffentlichkeit der Gerichtsverfahren.511 Weder das Offenburger Programm der südwestdeutschen Demokraten vom 12. 9. 1847512 noch das Heppenheimer Programm der südwestdeutschen Liberalen vom 10. 10. 1847513 erheben die Forderung nach Neufassung der konstitutionellen Garantien des gesetzlichen Richters. Unter dem Druck der Märzereignisse in Berlin stimmt der zweite Vereinigte Landtag (2. – 10. 4. 1848), veranlaßt durch den Grundlagenkatalog der neugebildeten liberalen Regierung CamphausenHansemann, „fast einstimmig“ für die Beseitigung der Ausnahmegerichte für politische Verbrechen514 und unterstützt „beinahe einstimmig“ den Regierungsvor-

Vgl. oben § 7 II 2 c. Vgl. oben § 8 I 3. 510 Griewank, in: Moderne deutsche Verfassungsgeschichte, S. 40, 42 ff.; Klessmann, HZ 218 (1974), 283 ff.; Langewiesche, Archiv für Sozialgeschichte 31 (1991), 331, 334. 511 Vgl. Fögen, S. 15 ff. 512 Huber, S. 323 f.; Scholler (Hrsg.), Grundrechtsdiskussion, S. 55. Vgl. auch Willoweit, Verfassungsgeschichte, S. 234. 513 Huber, S. 324 ff.; Scholler (Hrsg.), Grundrechtsdiskussion, S. 56. Vgl. auch Willoweit, Verfassungsgeschichte, S. 234. 514 Stenographische Berichte, Verhandlungen des zum 2. 4. 1848 zusammenberufenen Vereinigten Landtags, S. 47. 508 509

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schlag, das Gesetz betreffend das gerichtliche und Disziplinar-Strafverfahren gegen Beamte vom 29. 3. 1844 aufzuheben.515 In dem am 31. 3. 1848 zusammengetretenen Frankfurter Vorparlament516 fordert der für die Radikalen programmatische Antrag Struves vom 31. 3. 1848 die „Zäsur der bevorzugten Gerichtsstände“ (in Nr. 4), die „Abschaffung der geheimen und schriftlichen Inquisitionsgerichte“ (in Nr. 9), die „Abschaffung der Hunderte von Beschränkungen der persönlichen Freiheit der Deutschen der verschiedenen Stände und gleichmäßige Sicherstellung derselben durch ein besonderes Gesetz (Habeas Corpus-Akte im ausgedehntesten Sinne des Wortes), welches insbesondere auch das Vereins- und Versammlungsrecht des Volkes feststellt.“517 Der Verfassungsentwurf des Fünfzigerausschusses im Rahmen der Beschlüsse des Vorparlaments vom 31. 3. 1848 – 4. 4. 1848 verlangt unter der Rubrik Grundrechte und Forderungen des deutschen Volkes Schutz der persönlichen Freiheit, Schutz gegen Justizverweigerungen und Unabhängigkeit der Justiz.518 Im Entwurf des Deutschen Reichsgrundgesetzes, den ein Ausschuß von 17 Vertrauensmännern519 der Bundesversammlung am 26. 4. 1848 als Gutachten überreicht, sind unter Art. IV (Grundrechte des deutschen Volkes) in § 25 lit. d „Unabhängigkeit der Gerichte, Unabsetzbarkeit der Richter außer nach Urtheil und Recht“ und in § 25 lit. m „Sicherstellung der Person gegen willkürliche Verhaftung und Haussuchung durch eine Habeas-Corpus-Acte“520 vorgeschlagen.

515 Stenographische Berichte, Verhandlungen des zum 2. 4. 1848 zusammenberufenen Vereinigten Landtags, S. 48. Das Gesetz betreffend das gerichtliche und Disziplinar-Strafverfahren gegen Beamte vom 29. 3. 1844 (Gesetz-Sammlung für die Königlichen Preußischen Staaten 1844, Nr. 2435, S. 77 – 90) unterwarf die Richter gleich den nicht-richterlichen Beamten der Disziplinargewalt der Exekutive und beseitigte damit die richterliche Unabhängigkeit gegenüber der Justizverwaltung. Dazu Vossieg, S. 21 m. w. N. 516 Im Zuge der durch die französische Februarrevolution (24. 2. 1848 Sturz des Königs Louis Philippe und Proklamation der Französischen Republik) ausgelösten revolutionären Unruhen in vielen deutschen Städten, beschließen / planen am 5. 3. 1848 süd- und westdeutsche Liberale auf einer Heidelberger Versammlung die Bildung einer deutschen Nationalversammlung. Die am 12. 3. 1848 durch einen Siebenerausschuß geladenen Mitglieder der einzelstaatlichen Ständeversammlungen und Personen des öffentlichen Vertrauens kamen am 31. 3. 1848 in Frankfurt zu einem Vorparlament zusammen. Das Vorparlament beschränkt sich auf die Erarbeitung der Grundlagen der Wahl zur Nationalversammlung und auf die Formulierung von Grundrechtsforderungen. Am 30. 3. 1848 forderte die Bundesversammlung die deutschen Regierungen zur Durchführung von Wahlen für eine Nationalversammlung auf (Willoweit, Verfassungsgeschichte, S. 235 f.). 517 Huber, S. 333. 518 Huber, S. 336. Allgemein Grefe, Archiv für Frankfurs Geschichte und Kunst 54 (1974), 13 ff. 519 Verfassungsentwurf des Siebzehnerausschusses wurde erarbeitet unter der Leitung von Friedrich Christoph Dahlmann. 520 Huber, S. 358.

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2. Paulskirchendiskussion a) Art. II § 7 des Grundrechtsentwurfes vom 19. 6. 1848 Die am 18. 4. 1848 eröffnete Nationalversammlung beginnt nach der Konstituierung der provisorischen Zentralgewalt521 die Verfassungsberatungen mit der Ausarbeitung der Grundrechte des deutschen Volkes.522 Am 3. 7. 1848 wird die Grundrechtsdebatte im Plenum eröffnet mit der Vorlage des Entwurfes „Die Grundrechte des deutschen Volkes“ vom 19. 6. 1848523 durch den Verfassungsausschuß. Der Bericht des Verfassungsausschusses524 begründet525 seinen Entwurf „Die Grundrechte des deutschen Volkes“ mit dem Vorbild der belgischen Verfassung vom 7. 2. 1831. Der Entwurf „Die Grundrechte des deutschen Volkes“ formuliert in Art. II § 7: Die Freiheit der Person ist unverletzlich. Niemand darf seinem gesetzlichen Richter entzogen werden. Ausnahmsgerichte sollen nie stattfinden. Die Verhaftung einer Person soll – außer im Fall der Ergreifung auf frischer That – nur geschehen in Kraft eines richterlichen, mit Gründen versehenen Befehls. Dieser Befehl muß im Augenblicke der Verhaftung oder spätestens innerhalb der nächsten 24 Stunden dem Verhafteten vorgewiesen werden.526 In Art. VIII regelt § 34: Alle Gerichtsbarkeit geht vom Staate aus. Es sollen keine Patrimonialgerichte bestehen.527 In der 521 Der österreichische Erzherzog Johann wurde am 29. 6. 1848 mit Zweidrittelmehrheit zum Reichsverweser gewählt. Der Reichsverweser ist der Nationalversammlung nicht verantwortlich und wird nach seiner Wahl von den Fürsten der Einzelstaaten anerkannt. Mit der förmlichen Übertragung der Befugnisse der Bundesversammlung am 12. 7. 1848 ist er legitimer Nachfolger der Bundesversammlung. Nach der Berufung des Reichsministeriums unter Leiningen zeigt sich, daß die Handlungsfähigkeit der Zentralgewalt mangels organisatorischem Unterbau ohne Armee, Polizei und Beamte und durch Kompetenzstreitigkeiten mit den deutschen Einzelstaaten stark begrenzt ist. 522 Vgl. die Rede Beselers als Berichterstatter des Verfassungsausschusses in der 33. Sitzung am 3. 7. 1848, in: Stenographischer Bericht Nationalversammlung, Erster Band, 33. Sitzung (am 3. 7. 1848), S. 700 f. 523 Stenographischer Bericht Nationalversammlung, Erster Band, 33. Sitzung (am 3. 7. 1848), S. 687. 524 Schreiner, Deiters, M. v. Gagern, Mühlfeld, Droysen, Andrian, Schüler, Simon, Mittermaier, v. Beckerath, Dahlmann, Lichnowsky, Pfizer, Detmold, Welcker, Beseler (Berichterstatter), von Mohl, Hergenhahn, Römer, Scheller, v. Lassaulx, Jürgens, Blum, Wigard, Ahrens, Bassermann, Tellkampf, Waitz, Wippermann, v. Soiron. Verzeichnis der Mitglieder in: Verhandlungen des Verfassungs-Ausschusses, S. 1. 525 Stenographischer Bericht Nationalversammlung, Erster Band, 33. Sitzung (am 3. 7. 1848), S. 681. Vgl. auch Roske, S. 24 f., 49. Art. 8 der belgischen Verfassung vom 7. 2. 1831 garantiert: Nul ne peut être distrait, contre son gré, du juge que la loi lui assigne. 526 Stenographischer Bericht Nationalversammlung, Erster Band, 33. Sitzung (am 3. 7. 1848), S. 683. 527 In Art. VIII regelt § 34: Alle Gerichtsbarkeit geht vom Staate aus. Es sollen keine Patrimonialgerichte bestehen; § 35: Es soll keinen privilegirten Gerichtsstand der Personen und Güter geben; § 36 regelt die Inamovibilität: Kein Richter darf außer durch Urtheil und Recht von seinem Amte entfernt werden. Kein Richter darf wider seinen Willen versetzt werden. Der Richter darf wider seinen Willen nur auf Grund eines gerichtlichen Beschlusses in

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Beratung des Art. VIII § 34 wird die Garantie der Unabhängigkeit der Gerichte und das Verbot der Kabinetts- und Ministerialjustiz erörtert.528 Art. II § 6 I lautet: Alle Deutschen sind gleich vor dem Gesetze. Der Rechtsstaatsgedanke steht im Vordergrund der Erörterung des Art. II § 6 durch Ahrens.529 Die Motive zu den durch das Gesetz bestimmten Fällen und Formen in Ruhestand versetzt werden. § 37: Das Gerichtsverfahren soll öffentlich und mündlich sein. § 38: In Strafsachen gilt der Anklageproceß. Schwurgerichte sollen jedenfalls in schwereren Strafsachen und bei allen politischen Vergehen urtheilen. § 39: Die bürgerliche Rechtspflege soll in Sachen besonderer Berufserfahrung durch Männer aus dem Volke geübt oder mitgeübt werden (Handelsgerichte, Fabrikgerichte, Landwirthschaftsgerichte u.s.w.); § 40: Rechtspflege und Verwaltung sollen getrennt sein.; § 41: Die Verwaltungsrechtspflege hört auf; über alle Rechtsverletzungen entscheiden die Gerichte.; § 42: Rechtskräftige Urtheile deutscher Gerichte sind in jedem deutschen Lande gleich den Erkenntnissen der Gerichte dieses Landes vollziehbar. (Stenographischer Bericht Nationalversammlung, Erster Band, 33. Sitzung (am 3. 7. 1848), S. 684). Der Bericht des Ausschusses für Volkswirtschaft schlägt § 15 vor: Die bürgerliche Rechtspflege soll in Sachen besonderer Berufserfahrung durch sachkundige, von den Berufsgenossen frei gewählte Richter geübt und mitgeübt werden. (Stenographischer Bericht Nationalversammlung, Erster Band, 33. Sitzung (am 3. 7. 1848), S. 690). 528 Werner: „Die richterliche Gewalt wird selbständig von den Gerichten ausgeübt. Cabinets- und Ministerialjustiz ist unstatthaft“. in: Stenographischer Bericht Nationalversammlung, Vierter Band, 95. Sitzung (am 13. 10. 1848), S. 2572. 529 „Dieses Princip der Gleichheit vor dem Gesetz ist ein wesentlicher Bestandtheil der neuen Rechtsordnung; . . . alle Vorrechte, alle Ausnahmsgerichte sollen schwinden; die Patrimonialgerichte, der privilegierte Gerichtsstand, . . . sollen aufhören. Das neue Licht der bürgerlichen Gleichheit soll hell leuchten . . . Es handelt sich hier allein um die bürgerliche Gleichheit, nicht um jene rohe, materialistisch-communistische Gleichheit . . . Die bürgerliche Gleichheit gründet sich auf das Recht und die Gerechtigkeit . . . Der Satz also, daß Alle gleich seien vor dem Gesetze, will nicht bedeuten, daß eine allgemein gleiche, Alles nivellirende Gesetzgebung stattfinden soll, sondern nur, daß für alle Personen und Sachen, welche sich in gleicher Lage befinden, auch gleiche Gesetze bestehen müssen.“ (Stenographischer Bericht Nationalversammlung, Zweiter Band, 52. Sitzung (am 2. 8. 1848), S. 1293). Zur Abschaffung der Patrimonialgerichtsbarkeit vgl. Verbesserungsantrag der Abgeordneten Kolb, Simson, Vogel in: Stenographischer Bericht Nationalversammlung, Vierter Band, 96. Sitzung (am 13. 10. 1848), S. 2387, 2389, 2395. Bemerkenswert sind die Ausführungen des Abgeordneten Schlöffel: „daß Arme wie Reiche unter ein Gesetz und unter einen Richter gestellt, und vor dem Gesetze gleich beurtheilt und behandelt werden müssen, wolle die Nationalversammlung beschließen: 1) die Gleichheit Aller vor dem Gesetze durch 2) das Aufhören aller Vorrechte, welchen Namen diese auch haben; 3) die Aufhebung der Patrimonial- und Polizeigerichtsbarkeit, . . . 6) die Aufhebung des eximierten Gerichtsstandes.“ (Stenographischer Bericht Nationalversammlung, Vierter Band, 96. Sitzung (am 13. 10. 1848), S. 2417). In den vorbereitenden Verhandlungen des Verfassungsausschusses wird die Gleichheit in Bezug auf den Gerichtsstand diskutiert: „Gleichheit der Personen vor Gericht“ bei Beibehaltung der besonderen Gerichtsstände (Schüler), keine Aufhebung der akademischen Gerichtsbarkeit (Waitz), insbes. Aufhebung des privilegierten Gerichtsstandes für Adel und Beamte (Simon), „Gleichheit vor dem Gesetz und vor dem Richter gegen die Ungleichheit persönlicher Bevorzugung“ (Wippermann), Aufhebung der besonderen Gerichtsstände, des militärischen, akademischen, bergbaulichen Gerichtsstandes (Wigard), Abschaffung „aller besonderen Gerichtsstände für besondere Personen oder Stände“ (Soiron), Abschaffung „des persönlich privilegierten Gerichtsstandes“ (Welcker), Beschlußfassung von Beseler: „Alle Deutschen sind gleich vor dem Gesetz; ein persönlich privilegierter Gerichtsstand soll nicht mehr bestehen.“ (zit. in: Verhandlungen des Verfassungs-Ausschusses, S. 35 f.). Vgl. auch Werthmann, S. 17 f.

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Artikel II geben an: „Die allgemeine Idee des modernen Staates, welcher im Gegensatz zu den Rechtszuständen des Mittelalters statt der Freiheiten die Freiheit, statt der Rechte das Recht gewähren will, ist an die Spitze des § 6 gestellt worden . . . Die weiteren §§ [7, 8] handeln von der Freiheit und deren gesetzlichen Schutz.“530 Im Minoritätsgutachten zu § 7 wird der gesetzliche Richter nicht diskutiert.531 Die Verbesserungsanträge zu Art. II § 7 beziehen sich ausschließlich auf Satz 3 betreffend die Verhaftung der Person, mit Ausnahme der Anträge von Mittermaier und Schreiner. Carl Joseph Anton Mittermaier stellt in seinem Verbesserungsantrag zu Art. II § 7 fest: „Niemand kann genötigt werden, vor einem Richter, welchem das Gesetz ihn nicht unterwirft, gegen seinen Willen Recht zu nehmen.“532 Schreiner verbessert in seinem Antrag zu Art. II § 7: „Niemand darf seinem gesetzlichen Richter entzogen werden. Ausnahmsgerichte dürfen in keinem deutschen Staate aus was immer für einem Grunde ins Leben gerufen werden.“533 Maßgebend für das Verständnis des Entwurfes ist die Stellungnahme Beselers: „Wir wollen jetzt aus dem herauskommen, was uns der Polizeistaat der letzten Jahrhunderte gebracht hat. Wir wollen den Rechtsstaat auch für Deutschland begründen, und zwar in seiner Consequenz, oder so, wie die Natur unseres Volks – denn unser Volk ist ein Rechtsvolk – und die Bildung der Zeit es fordert . . . Es soll das Polizeiunwesen entfernt werden, die Willkür und die Bevormundung.“534 In der Beratung des Art. II § 7 wird die Garantie des gesetzlichen Richters kaum diskutiert.535 Zentrales Thema ist die Sicherung der persönlichen Freiheit gegen 530 Stenographischer Bericht Nationalversammlung, Erster Band, 33. Sitzung (am 3. 7. 1848), S. 685. Art. II § 6: Alle Deutschen sind gleich vor dem Gesetze. Art. II § 8: Die Wohnung ist unverletzlich. (Stenographischer Bericht Nationalversammlung, Erster Band, 33. Sitzung (am 3. 7. 1848), S. 682, 683). 531 Stenographischer Bericht Nationalversammlung, Erster Band, 33. Sitzung (am 3. 7. 1848), S. 688. 532 Stenographischer Bericht Nationalversammlung, Erster Band, 33. Sitzung (am 3. 7. 1848), S. 699. Vgl. auch Abstimmung in: Stenographischer Bericht Nationalversammlung, Zweiter Band, 54. Sitzung (am 3. 8. 1848), S. 1352, 1361 ff. (ebenfalls in: Verhandlungen der deutschen verfassungsgebenden Reichsversammlung, S. 170). Die Vaduz-Ausgabe gibt die Verhandlungen im Vergleich zu Wigard verkürzt wieder, so daß nur Wigard zitiert wird. 533 Stenographischer Bericht Nationalversammlung, Erster Band, 33. Sitzung (am 3. 7. 1848), S. 700. 534 Stenographischer Bericht Nationalversammlung, Erster Band, 33. Sitzung (am 3. 7. 1848), S. 701. 535 Bemerkenswert sind nur die Beiträge von Freudentheil zu Art. VIII: „1) Die Unabhängigkeit steht unter dem Schutz der Reichsverfassung. 2) Die Gerichte haben selbständig über die Grenzen ihrer Competenz zu entscheiden. 3) entstehen Streitigkeiten zwischen Verwaltungs- und Gerichtsberhörden über die justizmäßige Qualität der Sache, nicht über die Competenz der Gerichte, so hat solche in erster Instanz das betreffende Gericht des Landes, in letzter Instanz das Reichsgericht zu entscheiden.“, ebenso wie von Grävell zu Art. II § 7: „Ein jeder ist seiner Person, der Verfügung darüber und seines Willens eigener Herr, soweit er dadurch keine auf sich habende Obliegenheit verletzt. Nur die äußerlichen Handlungen unterliegen dem Staatsgesetze und der Staatsgewalt; über die innerlichen ist Niemand Rechenschaft zu geben schuldig.“ (Stenographischer Bericht Nationalversammlung, Erster

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willkürliche Verhaftungen, wie Freudentheil beispielhaft beschwört, „daß wir uns mit einem der wichtigsten Artikel der Grundrechte beschäftigen, der eine kleine charta magna enthält, denn vor Allem darf nach dem Staatszwecke der Bürger verlangen, daß er sicher gestellt werde gegen alle Willkür, sie mag kommen von Behörden oder Einzelnen.“536 Der Abgeordnete Werner will das Verbot der Ausnahmegerichte ergänzen mit dem Verbot außerordentlicher Kommissionen.537 In seiner ausführlichen Begründung beschreibt er die außerordentlichen Kommissionen als ein in allen europäischen Staaten geächtetes Synonym für Justizunrecht und -willkür: „Daß die außerordentlichen Commissionen eine Einrichtung sind, welche von anderen Verfassungen gescheut ist, beweisen die Institutionen von Frankreich, von Belgien und der Entwurf der preußischen Verfassung . . . In jenen beiden Verfassungen und in dem letztgenannten Entwurfe ist wörtlich gesagt: Ausnahmsgerichte und außerordentliche Commissionen sollen nicht stattfinden, und wenn zwei Verfassungsurkunden diese Worte in sich aufgenommen haben, und eine dritte sie ohne Zweifel in sich aufnehmen wird, so ist dies Empfehlung genug für Sie, Ihr Augenmerk auf diesen Punkt zu richten. Die Nothwendigkeit einer solchen Feststellung ist durch die Geschichte nicht allein unseres Jahrhunderts, sondern auch der vergangenen Jahrhunderte, mehr als genügend gerechtfertigt . . . Meine Herren, die außerordentlichen oder Justiz-Commissionen haben ihre eigene Geschichte, und jedes große Land Europa’s hat einen Beitrag dazu geliefert. In Frankreich war ein förmliches System der königlichen Commissarien, diesselben reisten von Provinz zu Provinz, versehen mit den Instructionen des Cabinets und der Ministerien, um Verbrechen aller Art abzuurtheilen; das geschah lange Zeit und bis in das 16. Jahrhundert, wo endlich durch Ordonnanz diese jugements par commissaires aufgehoben wurden. Als der König von Frankreich an der Gruft eines Opfers dieser sogenannten Justiz erschien, sagte der Mönch, der ihm die Gruft gezeigt hatte: ja, dieser edle Bürger ist gefallen durch die Hand von Commissarien. Am Anfange dieses Jahrhunderts hatten wir noch ein Beispiel; das Bluturtheil gegen den Herzog von Enghien war auch durch eine Commission gefällt . . . Unter den Königen Englands war es gebräuchlich, wenn ein Mitglied des Oberhauses dem Tode überliefert werden sollte, einige seiner Genossen aus dem Oberhause zu bezeichnen, damit diese das Urtheil über ihn fällten . . . Oesterreich hatte einen Staatsmann, welcher im Jahre 1819 uns ein grauenhaftes Bild gegeben hat von dem, was eine Justizcommission ins Leben zu rufen vermag. Als in jenem Jahre auf dem Carlsbader Kongreß berathen wurde, Band, 33. Sitzung (am 3. 7. 1848), S. 729, 731). Vgl. auch Abstimmung über den Antrag von Grävell in: Stenographischer Bericht Nationalversammlung, Zweiter Band, 54. Sitzung (am 3. 8. 1848), S. 1352, 1364. 536 Stenographischer Bericht Nationalversammlung, Zweiter Band, 54. Sitzung (am 3. 8. 1848), S. 1365. Vgl. auch Verhandlungen des Verfassungs-Ausschusses der deutschen Nationalversammlung, S. 46 ff. 537 Vgl. auch Abstimmung in: Stenographischer Bericht Nationalversammlung, Zweiter Band, 54. Sitzung (am 3. 8. 1848), S. 1354.

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ob, nachdem die Untersuchungen gegen die verfolgten Demagogen beendigt sein würden, man die Aburtheilung einzelnen Landesgerichten überweisen sollte oder ob man einen Centralgerichtshof für ganz Deutschland bilden solle, wozu Mainz vorgeschlagen war, hat der Staatskanzler Fürst Metternich Worte ausgesprochen . . . Er sagte: die größte Anstalt im deutschen Bunde sei allerdings die Errichtung eines eigenen außerordentlichen Gerichtshofes, was der französische Ausdruck haute cour de justice am besten bezeichne. Wir wissen, daß dieser Ausdruck haute cour de justice ein Schreckenswort gewesen ist, und im Jahre 1819 wollte man in Deutschland etwas dem Aehnliches einführen . . . Meine Herren, man sieht hieraus, was man von Ausnahmegerichten, von außerordentlichen Commissionen, wie sie jene Zeit gebar, zu erwarten hat . . . Wir sehen hieraus die große Gefahr, welche für den Bürger daraus entspringen kann, daß er einer außerordentlichen Untersuchungs-Commission überantwortet und preisgegeben wird. Die Ausnahmsgerichte bilden daher nicht allein die Gefahr, sondern die außerordentlichen, von der Staatsgewalt angeordneten Untersuchungs-Commissionen sind nicht minder geeignet, die politische Freiheit aufs tiefste zu verletzen.“538 Auch Nauwerck (Berlin) rechtfertigt Art. II § 7 mit den Erfahrungen der reaktionären Justizwillkür im Zuge der Karlsbader Beschlüsse.539 Leue versteht die Garantie des gesetzlichen Richters und das Verbot der Ausnahmegerichte nicht als Unterfall der Unverletzlichkeit der Freiheit der Person, sondern als Regelungen der Gerichtsbarkeit in Art. VIII.540 Interessant ist seine Gleichsetzung von Ausnahmegerichten und Verurtheilungskommissionen541 ebenso wie der Hinweis auf die Machtspruchproblematik und auf die durch die Karlsbader Beschlüsse 1819 ausgelösten willkürlichen Verhaftungen der Reaktion.542 Reichensperger, der Art. II § 7 des Grundrechtsentwurfes als „die praktische Seite der Freiheit“ versteht,543 verwirft den Formulierungsvorschlag ordentlicher statt gesetzlicher Richter544 als irreführend angesichts des unterschiedlichen Sprachgebrauchs in den verschiedenen Gerichtsverfassungen und votiert wie Leue für die 538 Stenographischer Bericht Nationalversammlung, Zweiter Band, 54. Sitzung (am 3. 8. 1848), S. 1367. 539 Stenographischer Bericht Nationalversammlung, Zweiter Band, 54. Sitzung (am 3. 8. 1848), S. 1363. 540 Stenographischer Bericht Nationalversammlung, Zweiter Band, 54. Sitzung (am 3. 8. 1848), S. 1354. Ebenso Werner, in: Stenographischer Bericht Nationalversammlung, Zweiter Band, 54. Sitzung (am 3. 8. 1848), S. 1356. 541 Stenographischer Bericht Nationalversammlung, Zweiter Band, 54. Sitzung (am 3. 8. 1848), S. 1354. 542 Stenographischer Bericht Nationalversammlung, Zweiter Band, 54. Sitzung (am 3. 8. 1848), S. 1357. 543 Stenographischer Bericht Nationalversammlung, Zweiter Band, 54. Sitzung (am 3. 8. 1848), S. 1357. 544 Stenographischer Bericht Nationalversammlung, Zweiter Band, 54. Sitzung (am 3. 8. 1848), S. 1353.

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Zuordnung der Garantie des gesetzlichen Richters zur Gerichtsbarkeit.545 Hintergrund dafür ist eine freiheitssichernde Konzeption der Gerichtsverfassung, da „es weniger die einzelnen materiellen Bestimmungen sind, welche die Freiheit sichern, sondern daß hauptsächlich der ganze Gerichtsorganismus, die Stellung der Beamten, die Controle von Oben, von Unten, und die Gegenseitigkeit . . . es sind, warum die Freiheit ihre Garantien findet.“546 Einzigartig ist seine Rechtfertigung von Ausnahmegerichten, soweit sie nicht durch „Ministerialbefehl“ oder „Administrativbehörden“, sondern durch „Acte der gesetzgebenden Gewalt“ angeordnet sind.547 Insgesamt gesehen verlaufen die Beratungen über die Garantie des gesetzlichen Richters in Art. II § 7 des Grundrechtsentwurfes vom 19. 6. 1848 kaum kontrovers.548 Die Paulskirche betritt mit dieser Forderung kein Neuland.549 Die frühkonstitutionellen Verfassungen der deutschen Einzelstaaten haben insoweit bereits vorgearbeitet.550 Nach der vormärzlichen Interpretation als Freiheitsrecht551 ist das Recht auf den gesetzlichen Richter über die Parteigrenzen hinweg Richtungsbegriff für den liberalen Rechtsstaat,552 das Gegenmodell zum leidvoll erlebten Polizeistaat der Restaurationsepoche. Als Ausgestaltung der persönlichen Freiheit steht die Garantie des gesetzlichen Richters außerhalb der Kämpfe um die Aufnahme von sozialen Grundrechten.

b) Art. IX § 42 des Grundrechtskataloges vom 27. 12. 1848 In dem am 27. 12. 1848 verkündeten Gesetz betreffend die Grundrechte des deutschen Volkes steht die Garantie des gesetzlichen Richters in Art. IX § 42: Die richterliche Gewalt wird selbständig von den Gerichten geübt. Cabinets- und Mini545 Stenographischer Bericht Nationalversammlung, Zweiter Band, 54. Sitzung (am 3. 8. 1848), S. 1358. 546 Stenographischer Bericht Nationalversammlung, Zweiter Band, 54. Sitzung (am 3. 8. 1848), S. 1359. 547 Stenographischer Bericht Nationalversammlung, Zweiter Band, 54. Sitzung (am 3. 8. 1848), S. 1358. 548 Die Grundrechte der Paulskirche umfaßten einen Bereich, über den schon früh breiteste Übereinstimmung herrschte bzw. vorausgesetzt werden konnte (G. Beseler, Stenographischer Bericht Nationalversammlung, Erster Band, 30. Sitzung (am 3. 7. 1848), S. 701; G. Siemens, Stenographischer Bericht Nationalversammlung, Zweiter Band, 55. Sitzung (am 4. 8. 1848), S. 1381; M. Veit, Stenographischer Bericht Nationalversammlung, Dritter Band, 75. Sitzung (am 11. 9. 1848), S. 1978). Vgl. auch Kühne, 160 ff.; Scholler (Hrsg.), Grundrechtsdiskussion, 123 ff. 549 Kühne S. 345; Laufs, S. 22. 550 Vgl. oben § 7 II. 551 Vgl. oben § 8 I. 552 Explizit zum Variantionsreichtum des Liberalismus Langewiesche, Liberalismus, in: Gall / Langewiesche, Geschichte, 1, 2.

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sterialjustiz ist unstatthaft. Niemand darf seinem gesetzlichen Richter entzogen werden. Ausnahmegerichte sollen nie stattfinden. Mit dem Gesetz betreffend die Grundrechte des deutschen Volkes erfolgt die Verkündigung dieses Verfassungsteils vorab durch Gesetz, das die sofortige Anwendung der Grundrechte vorschrieb: Dem deutschen Volke sollen die nachstehenden Grundrechte gewährleistet sein. Sie sollen den Verfassungen der deutschen Einzelstaaten zur Norm dienen, und keine Verfassung oder Gesetzgebung eines deutschen Einzelstaates soll dieselben je aufheben oder beschränken können. Preußen, Österreich, Bayern und Hannover lehnen die Publizierung der Grundrechte ab. Die Vorlage für die zweite Lesung der Grundrechte des deutschen Volkes in der 130. Sitzung am 6. 12. 1848 begründet die Umstellung der Garantie des gesetzlichen Richters von Art. II § 7 (jetzt: § 8 der revidierten Entwurffassung) in den die Gerichtsverfassung betreffenden Artikel IX, § 40 (revidierte Fassung; früher Art. VIII, § 34): „Da in diesem, dem Gerichtswesen gewidmeten, Artikel auf Grund von Verbesserungsvorschlägen auch Sätze beschlossen sind, welche mit den beiden letzten Sätzen, die nach unserer früheren Fassung in Verbindung mit der Unverletzlichkeit der Person im § 7 (8) vorkamen, in Gedankenzusammenhang stehen, so haben wir nun auch diese beiden Sätze hierher stellen zu müssen geglaubt.“553 Auf die Diskussion des § 40 Art. IX wird verzichtet und er wird am 20. 12. 1848 in der 140. Sitzung angenommen.554 In der 141. Sitzung am 21. 12. 1848 wird das Einführungsgesetz für die Grundrechte des deutschen Volkes beschlossen, das in Art. IX § 42 den gleichlautenden Art. IX § 40 der revidierten Entwurffassung enthält.555 In der vorangegangenen Debatte um die Befugnis der Nationalversammlung zum Erlaß des Einführungsgesetzes ohne Mitwirkung der Einzelstaaten beeindruckt Gombarts obiter dictum geäußerte Überzeugung von der richterlichen Unabhängigkeit: „In der vormärzlichen Zeit . . . gab es Despoten, welche Richter, die ihnen nicht zusagten, zermalmten, oder sonst ihnen anthaten, was sie nur immer konnten; aber, meine Herren, ein echter fester Richter, der hört nicht auf politische Gründe, er fragt nicht nach Gunst oder Ungunst von Oben oder von Unten, er fragt allein nach seinem Gewissen.“556 553 Stenographischer Bericht Nationalversammlung, Fünfter Band, 130. Sitzung (am 6. 12. 1848), S. 3884. Stenographischer Bericht Nationalversammlung, Fünfter Band, 131. Sitzung (am 7. 12. 1848), S. 3940: § 8 der revidierten Entwurffassung beschränkt sich nach der Umstellung der Garantie des gesetzlichen Richters auf die habeas corpus-Garantien. 554 Stenographischer Bericht Nationalversammlung, Sechster Band, 140. Sitzung (am 20. 12. 1848), S. 4294. 555 Die richterliche Gewalt wird selbständig von den Gerichten geübt. Cabinets- und Ministerialjustiz ist unstatthaft. Niemand darf seinem gesetzlichen Richter entzogen werden. Ausnahmegerichte sollen nie stattfinden. (Stenographischer Bericht Nationalversammlung, Sechster Band, 141. Sitzung (am 21. 12. 1848), S. 4303). 556 Stenographischer Bericht Nationalversammlung, Sechster Band, 141. Sitzung (am 21. 12. 1848), S. 4306.

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Am 27. 12. 1848 erfolgt die Verkündung dieses Verfassungsteils vorab durch Gesetz in Ausführung des Beschlusses der Nationalversammlung vom 21. 12. 1848. In die spätere Frankfurter Reichsverfassung vom 28. 3. 1849 wird er als Abschnitt VI (Die Grundrechte des deutschen Volkes) eingefügt.

c) Art. X § 175 der Reichsverfassung vom 28. 3. 1849 Die Reichsverfassung vom 28. 3. 1849 garantiert im Abschnitt VI (Die Grundrechte des deutschen Volkes), Art. X § 175: Die richterliche Gewalt wird selbständig von den Gerichten geübt. Cabinets- und Ministerialjustiz ist unstatthaft. Niemand darf seinem gesetzlichen Richter entzogen werden. Ausnahmegerichte sollen nie stattfinden.557 Der systematische Zusammenhang mit der Abschaffung der Patrimonialgerichtsbarkeit in Art. X § 174 und mit der Abschaffung privilegierter Gerichtsstände in Art. X § 176 verdeutlicht den Zusammenhang der Garantie des gesetzlichen Richters (Art. X § 175 Abs. 2 S. 1) mit der Rechtsgleichheit, die im liberalen Rechtsstaatsdenken aus der allen Menschen gleichen natürlichen Freiheit folgt. Die Zusammenfassung mit der Garantie der richterlichen Unabhängigkeit und dem daraus abgeleiteten Verbot der Kabinettsjustiz in Art. X § 175 Abs. 1 reflektiert die in der liberalen Literatur vorherrschende Argumentation, der gerichtsverfassungsrechtliche Gesetzesvorbehalt sei durch die Korrelation mit der richterlichen Rechtsbindung Kernstück der Unabhängigkeit. Die Ergänzung durch das Verbot der Ausnahmegerichte in Art. X § 175 Abs. 2 faßt die Opposition gegen das Kommissionswesen zusammen, die von der ab 1750 einsetzenden Machtspruchkritik bis zum Protest gegen die Zentraluntersuchungskommission die Entwicklung der Formulierungen beherrscht. In der Formulierung der Garantie des gesetzlichen Richters in Art. X § 175 Abs. 2 S. 1 realisiert sich das liberale Rechtsstaatsverständnis des Bürgertums. Der Gesetzesvorbehalt in der Gerichtsverfassung schützt die individuelle Freiheit gegen jeden staatlichen Eingriff, der nicht durch Gesetz oder aufgrund gesetzlicher Ermächtigung erfolgt. Das Recht auf den gesetzlichen Richter ist als subjektives Abwehrrecht ausgestaltet. Art. X § 175 verwirklicht den liberalen Staatszweck, in Abkehr vom Polizeistaat der Restauration grundrechtlich geschützte Lebensbereiche zu sichern. Die dem gerichtsverfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalt innewohnende Rechtsgleichheit für alle Rechtsuchenden ist Ergebnis der rechtsstaatlichen, vormärzlichen Freiheitsrechtsdeutungen der frühkonstitutionellen Garantien.558 Das Huber, S. 394. Vgl. oben § 8 I 1. Zum engen Zusammenhang mit dem Gleichheitssatz: Bettermann, S. 556 f.; Kühne, S. 353; ähnlich bereits Dohna, Ausnahmegerichte, in: Nipperdey (Hrsg.), Kommentar, I, 110 ff.; Anschütz, Verfassungsurkunde, S. 148. 557 558

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Recht auf den gesetzlichen Richter ist nicht länger eine selbstbindende Zusage kraft monarchischer Machtvollkommenheit, sondern ein verfassungsrechtlich verbürgtes Recht, das nicht von der Staatsgewalt verliehen, sondern von dieser als vorstaatliches Recht anerkannt wird. Für diese Interpretation spricht insbesondere die in § 130 der Reichsverfassung zum Ausdruck kommende Höherwertigkeit der Grundrechte gegenüber anderen Normen.559 Die im Vergleich mit der französischen Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen vom 26. 8. 1789 fehlende naturrechtliche Begründung der Grundrechte des Deutschen Volkes beruht auf dem Einfluß der Historischen Rechtsschule, die Grundrechte als national und historisch gewachsenes deutsches Recht, als „Volksfreiheit“560 zu verstehen.561 Die positivrechtliche Verankerung der Grundrechte 1849 dokumentiert das formale Verständnis des von der Paulskirchenverfassung angestrebten liberalen Rechtsstaats, mit dem Hauptakzent auf dem Schutz der Gesellschaft vor dem Staat.562 Den Kampf um die Reichsverfassung hat die Nationalversammlung nach Ablehnung der Reichsverfassung und Kaiserwürde durch Preußen am 28. 4. 1849 verloren. Der im Mai 1851 restituierte Deutsche Bundestag hob durch Bundesbeschluß vom 23. 8. 1851 die Grundrechte der Frankfurter Paulskirche auf. Der Vorbildcharakter der Paulskirchenformulierungen bleibt jedoch für nachfolgende Verfassungen der Partikularstaaten erkennbar.563 So findet sich die in Art. X § 175 des Abschnittes VI (Die Grundrechte des deutschen Volkes) vorgesehene Regelung564 Hesse, S. 133; Kühne 178. Beschluß vom 4. 4. 1848, in: Jucho I, S. 173 f.; abgedr. auch bei Eckhardt, S. 31 f.; Huber, S. 78; Scholler, S. 60 f.; vgl. auch G. Beseler, Stenographischer Bericht Nationalversammlung, Erster Band, 30. Sitzung (am 3. 7. 1848), S. 700: „die dem Volke und dem Einzelnen im Volke zukommen.“ 561 Vgl. zum Meinungsstreit zwischen naturrechtlichen und historischen Rechtsschulen F.G. Leue, in: Jucho I, S. 147; Kühne, S. 166 m. w. N. Scheuner (S. 155) spricht von Freiheiten, deren Wurzeln eher in altständischen deutschen Libertäten zu suchen sind. Zum Unterschied gegenüber dem amerikanischen und französischen Beispiel statt vieler Langewiesche, Einleitung, in: Deutsche Revolution, S. 6. Kritisch zum Unterschied zwischen vernunftrechtlichem Ansatz und historischer Rechtsauffassung Kühne, in: Langewiesche (Hrsg.), Demokratiebewegung, 52, 61. 562 Kühne, S. 179. Dieses beruht auf der Vorstellung der Trennung von monarchischem Staat und bürgerlicher Gesellschaft: Die Gesellschaft ist der Raum, in dem das einzelnen Individuum in Freiheit seinen wirtschaftlichen Interessen und privaten Zielen nachgeht; der Staat ist auf die Wahrnehmung von Ordnungsaufgaben beschränkt, um die Sicherheit und Funktionsfähigkeit der Gesellschaft nach innen und nach außen zu gewährleisten. 563 Kühne, 159 ff., 176 ff. differenzierend nach Rechtsstaats-, Einheits- und Modernisierungsfunktion; Ossenbühl, NJW 1976, 2101; Scheuner, in: Festschrift für Huber, 51 ff. Zum Programmcharakter für die einfache Gesetzgebung in der 2. Hälfte des 19. Jahrhunderts vgl. Eckhardt, S. 43 ff. Giese, S. 27 ff.; Wahl, Der Staat 18 (1979), 321, 334. 564 Die richterliche Gewalt wird selbständig von den Gerichten geübt. Cabinets- und Ministerialjustiz ist unstatthaft. Niemand darf seinem gesetzlichen Richter entzogen werden. Ausnahmegerichte sollen nie stattfinden. (zit. in: Huber, S. 394). 559 560

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beispielsweise wieder in § 173 (Abschnitt VI: Die Grundrechte des Deutschen Volkes) der Erfurter Unionsverfassung vom 28. 5. 1849565 und in Art. 7 (Tit. III: Von den Rechten der Preußen) der revidierten preußischen Verfassung vom 31. 1. 1850566. In der Verfassung des Norddeutschen Bundes vom 16. 4. 1867 und des Deutschen Reiches vom 16. 4. 1871 fehlten Grundrechte. Erst die Reichsverfassung vom 11. 8. 1919 formulierte in dem umfangreichen Katalog der Grundrechte und Grundpflichten gem. Art. 105 die Garantie des gesetzlichen Richters. Sowohl für die Weimarer Verfassung als auch für das Grundgesetz ist der Vorbildcharakter der Paulskirchenverfassung unbestritten.567 Mit der rechtsstaatlichen Formulierung der Garantie des gesetzlichen Richters in Art. X § 175 der Reichsverfassung vom 28. 3. 1849 ist ein Entwicklungsabschluß erreicht. Die Schutzrichtung der Paulskirchengarantie als subjektives Abwehrrecht gegen willkürliche Eingriffe in die Gerichtsverfassung wird in nachfolgenden Verfassungsberatungen nicht mehr in Frage gestellt. So enthalten die Beratungen des Parlamentarischen Rates im Fachausschuß Rechtspflege und Verfassungsgerichtsbarkeit keine Diskussion der Verfassungsgarantie des gesetzlichen Richters.568 Daher beschränkt sich die nachfolgende Darstellung auf die Weiterentwicklung der Schutzrichtung durch Erweiterung auf den gerichtsinternen Bereich und durch dessen Einbeziehung in die Verfassungsgarantie des Art. 101 GG. Die Darstellung der Auseinandersetzungen um Art. 105 der Reichsverfassung vom 11. 8. 1919 im 565 Zit. in: Huber, S. 557. Am 26. 5. 1849 schließen Preußen, Sachsen und Hannover ein Dreikönigsbündnis, welches die Aufgaben des deutschen Bundes übernehmen sollte. 566 Niemand darf seinem gesetzlichen Richter entzogen werden. Ausnahme-Gerichte und außerordentliche Kommissionen sind unstatthaft. (Art. 8: Strafen können nur in Gemäßheit des Gesetzes angedroht oder verhängt werden) (Huber, S. 502). § 5 Preußisches Gesetz zum Schutz der persönlichen Freiheit vom 24. 9. 1848 hatte garantiert: Niemand darf vor einen anderen als den im Gesetz bezeichneten Richter gestellt werden (Huber, S. 465). Tit. III (Von den Rechten der Preußen), Art. 7 der oktroyierten Verfassung für den preußischen Staat vom 5. 12. 1848 formuliert: Niemand darf seinem gesetzlichen Richter entzogen werden. Ausnahme-Gerichte und außerordentliche Kommissionen, so weit sie nicht durch diese Verfassungsurkunde für zulässig erklärt werden, sind unstatthaft. Strafen können nur in Gemäßheit des Gesetzes angedroht oder verhängt werden (Huber, S. 484). Die oktroyierte Verfassung vom 5. 12. 1848 entspricht dem Kommissionsentwurf der Nationalversammlung, der sogenannten Charte Waldeck. 567 Bereits Anschütz, Verfassungsurkunde, S. 94 f., 135 f., 138 ff. Ebenso Boldt, in: 1848 – Die Erfahrung der Freiheit, S. 49 ff.; Dreier, DVBl. 1999, 667, 671; Grimm, S. 208 ff.; Hofmann, JuS 1988, 841: „rückwärtsgewandte Revolution“; Kloepfer, in: Kontinuität und Diskontinuität in der deutschen Verfassungsgeschichte, S. 39; Kühne, S. 143 ff., 185 ff.; C. Schmitt, Inhalt, S. 181; Willoweit, Verfassungsgeschichte, S. 351: „Das Bonner Grundgesetz ist eine vergangenheitsorientierte Schöpfung, aber nicht lediglich wegen seiner Reaktion auf die Vorgänge der jüngeren deutschen Geschichte, sondern in einem grundsätzlicheren Sinne.“ 568 Parlamentsarchiv des Deutschen Bundestages, Bonn, Bestand 5 (Parlamentarischer Rat), Fachausschuß Rechtspflege und Verfassungsgerichtsbarkeit, 7. Sitzung vom 16. 11. 1948, Vors. Dr. Strauss, fol. 272r: „Die Unzulässigkeit von Ausnahmegerichten ist bekannt und versteht sich von selbst.“

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Zusammenhang mit dem durch Gesetz vom 21. 7. 1922 geschaffenen Staatsschutzgerichtshof zum Schutze der Republik569 kann weiteren Publikationen vorbehalten bleiben.

III. Erweiterung der Schutzrichtung auf den gerichtsinternen Bereich Die Garantie des gesetzlichen Richters in der nicht in Kraft getretenen Frankfurter Reichsverfassung und den folgenden Landesverfassungen gewährleistet das gesetzlich zuständige Gericht.570 Diese Gewährleistung betrifft nur den gerichtsexternen Bereich: Ihre Schutzrichtung wendet sich gegen Eingriffe der Exekutive und der Legislative. Der gesetzliche Richter garantiert einen Richter, der nicht von außen eingesetzt wird. Gegenbegriff ist das nach Belieben der Exekutive eingesetzte abhängige Ausnahmegericht. Ausnahmegericht par excellence ist die Justizkommission. Damit ist der gerichtsexterne Schutzgehalt des gesetzlichen Richters Komplementärstück zur richterlichen Unabhängigkeit: Der gesetzliche Richter verlangt das organisatorisch selbständige, gegenüber Exekutive und Legislative unabhängige Gericht. Diese Interpretation der 1848 / 49 formulierten Garantien des gesetzlichen Richters als Gewährleistungen des gesetzlich zuständigen Gerichts wird bestätigt durch Feuerbach, der in seiner Schrift Kann die Gerichtsverfassung eines constitutionellen Staates durch bloße Verordnungen rechtsgültig geändert werden? 1830 als erster eine Definition des gesetzlichen Richters formuliert: „Juge naturel, natürlicher, ordentlicher Richter ist der gesetzliche, d. h. der vom Gesetz bezeichnete, mit andern Worten, derjenige Richter, welcher jedem Unterthan vermöge des Gesetzes d.i. nach der gesetzlich angeordneten Gerichtsverfassung und in Kraft der Gesetze über Zuständigkeit (Competenz) der Gerichte zukommt; auf welchen der Staatsunterthan ein vollkommenes, aus förmlichen Gesetzen entsprungenes, von jeder Willkühr unabhängiges, verfassungsmäßiges Recht hat.“571 Die Schutzrichtung ist allein gerichtsextern konzipiert als Abwehr gegen Eingriffe der Exekutive oder der Legislative.572 Vor 1877 gab es weder verschiedene Spruchkörper an den Gerichten noch eine der Selbstverwaltung der Gerichte übertragene gerichtsinterne Geschäftsverteilung.573 Folgerichtig war die Differenzierung zwischen dem Vgl. dazu Hueck, S. 9 ff. Sangmeister, NJW 1995, 289; Riedel, Joachim, S. 225. Zu Art. 7 rev. preußische Verf. 1850 allgemein Kotulla, S. 17 ff. 571 Von Feuerbach, in: Kleine Schriften vermischten Inhalts, S. 178, 206. 572 Vgl. Von Feuerbach, in: Kleine Schriften vermischten Inhalts, S. 178, 209: „Denn, seiner Hauptansicht nach, ist jener Artikel, so wie ihn die oben benannten Constitutions-Urkunden geben, gegen den sonst althergebrachten Mißbrauch willkührlicher Macht gerichtet, vermöge dieselbe, um sicher, doch hinter einigem Rechtsschein, ihre ausersehenen Opfer zu fällen, diese mit Umgehung ihrer ordentlichen Gerichte, die zwar noch immer, nur nicht für den gegenwärtigen Fall, fortbestehend blieben – ausserordentlichen Spezial-Commissions-Gerichten überliefern.“ Ungenau Kühne (S. 353), der auch die innergerichtliche Zuständigkeitsordnung in den Schutzbereich des Art. X § 175 Abs. 2 einbezieht. 569 570

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Gericht als organisatorischer Einheit und dem Richter als Spruchkörper unbekannt, wie der synonyme Gebrauch von Richter und Gericht bei Feuerbach belegt.574 Demgegenüber liegt der späteren Diskussion der Ständigkeit der Spruchkörper bei den Vorarbeiten zum Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) die Konzeption der Spruchkörper als selbständige Gerichte zugrunde.575 Erst nach 1848 / 49 wurde erkennbar, daß diese nur gerichtsexterne Schutzrichtung der Garantie des gesetzlichen Richters die Unabhängigkeit der Justiz nicht ausreichend zu sichern vermochte. Die mit 1849 beginnende preußische Justizreform576 dokumentierte, daß in der sich ausbildenden Kollegialverfassung auch gerichtsinterne Sicherungen der richterlichen Unabhängigkeit erforderlich sind. Statt des ständigen Einzelrichteramtes führte die Reform wechselnde Kommissionen ein,577 deren Zusammenstellung dem Justizminister oder dem Gerichtspräsidenten als Organen der Justizverwaltung oblag.578 So konnte der preußische Justizminister in den spektakulären Verfahren gegen den Demokraten und Paulskirchenabgeordneten Graf Reichenbach (1851) und gegen den Liberalen K. Twesten (1865) die Abstimmungsmehrheiten manipulieren.579 Den Mitgliedern des Gerichts wurde kein Einfluß auf die Zusammensetzung der Spruchkörper eingeräumt, gerichtliche Selbstverwaltung war nicht vorgesehen. Während Gneist die Stoßrichtung dieser Reform auf „das Wesen der Gerichtsverfassung, die Ständigkeit der rechtsprechenden Organe“580 durch die „flugsandartigen Kommissionen“581 brandmarkte, war Schorn / Stanicki, S. 11. Von Feuerbach, in: Kleine Schriften vermischten Inhalts, S. 178, 206. 575 Bericht der Reichsjustizkommission, in: Hahn, Materialien zum GVG 1879, I. Bd., 2. Abteil., S. 953: „Da das Gericht nicht als solches, sondern in selbständigen Abtheilungen entscheidet, so ist die Bildung dieser Abtheilungen Bildung selbständiger Gerichte. Diese aber darf aus sich von selbst ergebenden Gründen nicht in dem Belieben der Verwaltung liegen, sondern muß auf festen gesetzlichen Regeln beruhen.“ Vgl. auch den Vorsitzenden der Reichsjustizkommission in der zweiten Plenumsberatung im Reichstag: „denn selbständig entscheidende Kammern und Senate sind selbständige Gerichte.“ (Hahn, Materialien zum GVG 1879, I. Bd., 2. Abteil., S. 1220) 576 Verordnung über die Aufhebung der Privatgerichtsbarkeit und des eximirten Gerichtsstandes, sowie über die anderweitige Organisation der Gerichte vom 2. 1. 1849, Gesetzsammlung für die Königlichen Preußischen Staaten 1849, Nr. 1; Gesetz, betreffend die Zusätze zu der Verordnung vom 2. 1. 1849 über die Aufhebung der Privatgerichtsbarkeit und des eximirten Gerichtsstandes, sowie über die anderweitige Organisation der Gerichte vom 26. 4. 1851 (Gesetzsammlung für die Königlichen Preußischen Staaten 1851, Nr. 181). 577 Diese Kommissionen sind als innergerichtliche Spruchkörper nicht zu verwechseln mit den vor 1848 bekämpften außerordentlichen (=außergerichtlichen) Kommissionen. 578 Die Bildung der Spruchkörper erfolgte in Zivilsachen von Jahr zu Jahr, in Strafsachen, insbesondere während des preußischen Verfassungskonfliktes, von Fall zu Fall. 579 Dazu im einzelnen Jessen, S. 384; W. Schütz, S. 150 ff.; Vossieg, S. 146. 580 Gneist, S. 227. 581 Gneist, Verwaltung, Justiz, Rechtsweg, S. 527 f. Vgl. auch Reichensperger in der ersten Lesung des GVG-Entwurfes in der Reichsjustizkommission: „Denn er wünsche keine fliegenden Deputationen und wolle nicht, daß die Mißstände des gerichtlichen Deputationswesens fortdauern. Wenn die Regierung, wie in Preußen, die Mitglieder der Deputation beliebig 573 574

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es Rudolf (von) Jhering, der vor der „Achillesferse“ der Einrichtung582 warnte, die allein mit den Regeln über den Gerichtsstand und über die Kompetenz die ordentlichen Gerichte vor willkürlicher Bildung von ad hoc-Gerichten oder vor der Übertragung einer Rechtssache auf außerhalb der Justiz stehende Organe schützen sollte.583 Denn, so erklärt Jhering, die „prozessualische Gebundenheit in bezug auf das Gericht kann . . . paralysirt werden durch die administrative Befugnis in bezug auf die Wahl der Personen – die Staatsgewalt versetzt die ihr unbequemen Personen an ein anderes Gericht und setzt andere, ihr bequemere an deren Stelle. Dann hat sie das Gericht so, wie sie es will.“584 Kurz vor dem Erscheinen Jherings Der Zweck im Recht 1877 hatten im Deutschen Reichstag die Beratungen des Entwurfes des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 29. 10. 1874585 begonnen. Zuvor hatte das Gesetz zur Schaffung des Bundesoberhandelsgerichts für die Staaten des Norddeutschen Bundes vom 12. 6. 1869586 für diesen Vorläufer des Reichsoberhandelsgerichts die Besetzung der Senate dem Gerichtspräsidenten überlassen. Der Entwurf des Gerichtsverfassungsgesetzes verkannte die von Jhering als „Achillesferse“587 artikulierte Ergänzungsbedürftigkeit der gerichtsexternen Unabhängigkeit durch innergerichtliche Selbstverwaltung in Geschäftsverteilungsaufgaben. Die Entscheidung über die Zusammensetzung der Spruchkörper und die Geschäftsverteilung bei den Landgerichten und Oberlandesgerichten sollte der Justizverwaltung überlassen bleiben.588 Nur für das zu schaffende Reichsgericht wurde – entsprechend der Regelung für das Bundesoberhandelsgericht – eine feste Senatseinteilung durch den Reichsgerichtspräsidenten vorgeschlagen, wobei die Geschäftsverteilungsaufgabe als Justizverwaltungsaufgabe konzipiert, aber der Weisungsgewalt der Justizverwaltung unterliegen sollte.589

wählen und beliebig abberufen könne, so gebe man der Justizverwaltung die Zusammensetzung des Gerichts in die Hand.“ (Hahn, Materialien zum GVG 1879, I. Bd., 1. Abteil., S. 600). 582 Von Jhering, S. 407. 583 Von Jhering, S. 407 f. 584 Von Jhering, S. 407. Zur Zusamensetzung der Strafsenate nach Ermessen des Justizministers für den Einzelfall, um dadurch die Judikative im Interesse der Regierung zu beeinflussen, vgl. auch Bockelmann, JZ 1952, 640 ff. 585 Der Bundesrat stellte am 12. 6. 1874 den Entwurf des GVG fertig. Zur Vorgeschichte des Entwurfes ausführlich Kern, Eduard, Gerichtsverfassungsrecht, § 18, S. 86 ff. Zum fragmentarischen Charakter eines Reichsgerichtsverfassungsgesetzes wegen der Justizhoheit der Bundesstaaten vgl. beispielhaft die Charakterisierung des Entwurfes vom 29. 10. 1874 als „Stückwerk“ durch den preußischen Justizminister Leonhardt, bei: Hahn, Materialien zum GVG 1879, Bd. I, 1. Abteil., S. 24 f.; Tophoff, S. 5. 586 § 8 II des Gesetzes zur Schaffung des Bundesoberhandelsgerichts (BGBl. 1869, S. 201) sah die Regelung der Senatsbesetzung im voraus für ein Jahr vor. 587 Von Jhering, S. 407. 588 Vgl. 4. und 7. Titel des Entwurfes (Hahn, Materialien zum GVG 1879, I. Bd., 1. Abteil., S. 8 f., 14). Die Begründung des Regierungsentwurfes zum GVG vom 29. 10. 1874 dokumentiert allerdings die Grundhaltung, Eingriffe in die Landesjustizhoheit zu vermeiden.

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Gegen das Fehlen fester Spruchkörper und gerichtsautonomer Geschäftsverteilung im Entwurf des Bundesrates wandte sich wortführend der nationalliberale Abgeordnete Eduard Lasker. Er forderte in der ersten Plenumsberatung am 24. und 25. 11.1874 als „Bürgschaften für eine unabhängige und sorgfältige Rechtspflege . . . eine völlige Bestimmtheit des Forums, vor welchem Richter man Recht nehmen müsse; völlige Unabhängigkeit des Richters gegen Einwirkungen von oben her; eine feste Gliederung derjenigen Kollegien, welche zum Rechtsspruch berufen sind.“590 Denn, so Lasker weiter, sonst „werde faktisch das Gericht durch Verfügungen der Verwaltung gebildet; die Richter seien zwar an den Gerichten fest angestellt und könnten nicht entfernt werden, innerhalb der Gerichte aber sei es die Verwaltung, welche über die Zusammensetzung entscheide.“591 Unterstützung erhält Lasker durch den Zentrumsabgeordneten Ludwig Windhorst.592 Die Notwendigkeit gerichtsinterner Garantien ständiger Spruchkörper und der richterlichen Selbstverwaltung ergibt sich für den nationalliberalen Abgeordneten Rudolf Gneist aus der „doppelten Natur unseres Gerichtswesens“ in dem man „auf der einen Seite immer nur Justiz verwaltet und auf der anderen Seite immer nur Recht spricht . . . Unsere Gerichte sind zum Theil Elemente der Exekutive, zum Theil selbständige Organismen. Unser Gerichtswesen beruht von jeher auf einer scharf durchgeführten Scheidung von Gerichthalten und Urtheilfinden, von Justizverwaltung und Rechtsprechung, von imperium und jurisdictio in unserem deutschen Sinne.“593 Mit der Zugehörigkeit zur Rechtsprechung im Unterschied zur Justizverwaltung 589 8. Titel, §§ 97 – 112 des Entwurfes (Hahn, Materialien zum GVG 1879, I. Bd., 1. Abteil., S. 14 f.). 590 Hahn, Materialien zum GVG 1879, I. Bd., 1. Abteil., S. 206. Lasker (ibid., S. 207) formuliert gegen das in der preußischen Justizreform nach 1849 ausgebildete Deputations- und Kommissionswesen: „wer weiß es nicht, daß man dort in den Erörterungen über den politischen Prozeß anerkannt hat, daß zwar der einzelne Richter unbeugsam, aber durch die Zusammensetzung der Kollegien es ein Leichtes sei, die Personen so auszuwählen, wie es der Verwaltung dienlich erscheint für entsprechende Zwecke?“ Mit dem Beispiel der innergerichtlichen Versetzung zwischen Schwurgericht und Vormundschaftsabteilung illustriert Lasker (ibid., S. 207): „Haben wir keine Kompetenz, die Gerichte fest zu gliedern, haben wir keine Kompetenz, Schutz zu gewähren gegen den Mißbrauch, daß die Justizverwaltung jeder Zeit in der Lage ist, den Personenstand der Gerichte zu verändern, zwar nicht als Gerichtshöfe, wohl aber in ihren einzelnen Kollegien?“ Zusammenfassend formuliert Lasker sein Anliegen einer festen Strukturierung des Kollegialprinzips (ibid., S. 207): „daß wir einer Organisation nicht zustimmen dürfen, in welcher der Justizverwaltung die Befugnis anvertraut ist, den Personenbestand der Kollegien stetig oder periodisch zu verändern.“ 591 Begründung des Antrags Laskers zu Tit. 4 (Landgerichte) und zu Tit. 7 (Oberlandesgerichte), zit. in: Hahn, Materialien zum GVG, I. Bd., 1. Abtheil., S. 570. 592 Er stimmt Lasker zu, „daß es nämlich nicht zulässig ist, daß ein einzelner Mann [d. h. der Präsident als Organ der Landesjustizverwaltung] einwirke auf die Zusammensetzung des Gerichtes für einen einzelnen Fall oder auch nur für eine Reihe einzelner Fälle . . . Die Senatsbildung muß geschehen vi legis nach einem festen Reglement, und zwar weder durch den Präsidenten noch durch den Justizminister.“ (Hahn, Materialien zum GVG 1879, I. Bd., 1. Abtheil., S. 224). Zu Ludwig Windhorst vgl. Sellert, Windhorst, S. 10 ff. 593 Hahn, Materialien zum GVG 1879, I. Bd., 1. Abtheil., S. 231.

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begründet Gneist die gerichtsinterne Natur der Frage nach der Ständigkeit des Richteramtes und nach der Besetzung der Spruchkörper: „Die Frage nach der ständigen Natur des Richteramts und der gehörigen Besetzung hat niemals zur Justizverwaltung gehört, . . . Die Frage, was zur gehörigen Besetzung des Gerichts gehört, ist aber eine Frage der Rechtsprechung, ist niemals abhängig gewesen von Regulativen der Minister und der Landesgesetzgebung. Die deutschen Landesherren, so lange sie eine Justizhoheit üben, sind stets verpflichtet gewesen, ihre Gerichte zu besetzen nach den allgemeinen Grundsätzen der Reichsgesetze und des gemeinen Rechts, nicht nach den Grundsätzen ihrer Justizminister und ihrer laufenden Justizverwalter.“594 Daher ist für Gneist selbstverständlich, „daß die Frage nach der Besetzung des Gerichts ganz untrennbar ist von dem System der Prozeßvorschrift,“595 daß eine gesetzliche Neuordnung der Gerichtsstände und Kompetenzen nicht möglich ist, „wenn nicht zugleich die Garantien gegeben wären für die Unabsetzbarkeit, politische Unabhängigkeit des Richterpersonals . . . , wenn es im einigen Deutschland auch ferner bei den mobilen Kommissarien und mobilen Kommissionen unter dem Namen des Richteramts bleiben soll.“596 In der ersten Lesung in der zuständigen Reichstagskommission, der sogenannten Reichsjustizkommission,597 vom 25. 4. 1875 bis 16. 2. 1876 beantragte Lasker, die Zusammensetzung der ständigen Kammern (Senate)598 einer Kommission aus dem 594 Hahn, Materialien zum GVG 1879, I. Bd., 1. Abtheil., S. 231. Vgl. auch Gneist (ibid., S. 231 f.): „Ich glaube, meine Herren, daß unser richterliches Personal sich überzeugen wird, daß wir die eigentlichen Elemente der Justizverwaltung niemals trennen können von der Landesgesetzgebung und Landeshoheit, daß wir aber auch hoffen dürfen auf Seiten der verbündeten Regierungen, daß die Herren Justizminister geneigt sein werden, die alten korrekten Grenzen ihrer eigenen Kompetenz gelten zu lassen.“ Vgl. auch Gneist, in: Protokolle der Justizkommission: „Das Landgericht [u.die anderen Kollegialgerichte] als Ganzes sei allerdings ein Gegenstand der Etatverwaltung, aber nur die Mitglieder bildeten das richterliche Kollegium; es müsse daher verlangt werden, daß gerade die Senate volle Garantien der Unabhängigkeit bieten, es könne nicht zugegeben werden, daß die Zusammensetzung derselben Verwaltungssache sei.“ (Hahn, Materialien zum GVG 1879, I. Bd., 2. Abtheil., S. 1040) 595 Hahn, Materialien zum GVG 1879, I. Bd., 1. Abtheil., S. 231. 596 Hahn, Materialien zum GVG 1879, I. Bd., 1. Abtheil., S. 231. Vgl. auch die Stellungnahme des württembergischen Abgeordneten Römer, in: Hahn, Materialien zum GVG 1879, I. Bd., 1. Abteil., S. 249 f.: „Auch durch gleichmäßige Unabhängigkeit des Richterstandes ist die Anwendung der Gleichmäßigkeit des Rechtes wesentlich bedingt.“ Nach Römers Stellungnahme garantiert erst die Ausdehnung der festen Spruchkörpergliederung des Reichsgerichts auf die kollegialen Untergerichte die richterliche Unabhängigkeit im vollen Umfang. 597 Eingesetzt durch Gesetz betreffend die geschäftliche Behandlung der Entwürfe eines Gerichtsverfassungsgesetzes, einer Strafprozeßordnung und einer Civilprozeßordnung, sowie der zugehörigen Einführungsgesetze vom 23. 12. 1874 (Hahn, Materialien zum GVG 1879, I. Bd., 1. Abtheil., S. 274 ff.), beschlossen auf den Antrag von Lasker u. a. hin am 23. 11. 1874 (Hahn, Materialien zum GVG 1879, I. Bd., 1. Abtheil., S. 270). Die Kommissionsverhandlungen dürfen zwischen den Reichstagssessionen erfolgen. Aufzählung der Mitglieder dieser XI. Kommission des Reichstags, bei: Hahn, Materialien zum GVG 1879, I. Bd., 1. Abtheil., S. 274 f. Anm. 1. Die erste Lesung der Entwürfe der Reichsjustizgesetze beginnt in der Reichsjustizkommission am 26. 1. 1875, wobei die Beratungen zum GVG-Entwurf erst in der 89. Sitzung am 25. 4. 1875 beginnen.

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Präsidenten, den Vorsitzenden der Spruchkörper und aus mindestens zwei alljährlich auszulosenden Richtern zu übertragen599 und die Geschäftsverteilung dem Plenum der Richter zu überlassen600. „Der Schutz, welcher durch unabhängige Richter gewährt werde“, – begründete Lasker seinen Antrag – „gehe verloren, wenn es die Verwaltung in der Hand habe, für die einzelnen Kategorien von Rechtssachen diejenigen Richter auszusuchen, von denen vermöge ihrer Anschauung oder Gesinnung zu erwarten sei, daß sie nach einer bestimmten Richtung hin Recht sprechen würden.“601 Mit der Bedeutung der gerichtlichen Selbstverwaltung der Geschäftsverteilung für die richterliche Unabhängigkeit schließt Lasker die Begründung seines Antrages ab: „Daß die Vertheilung der Geschäfte unter die einzelnen Kammern durch das Gericht erfolge, sei für die Unabhängigkeit desselben ebenso wichtig, wie die Bildung der Kammern durch das Gericht; durch die Abänderung der Geschäftsvertheilung könne der Zweck der Kammerbildung vereitelt 598 Antrag Laskers zu Tit. 4 (Landgerichte) und zu Tit. 7 (Oberlandesgerichte), II Nr. 2: „Bei der ersten Einrichtung der Gerichte werden die Mitglieder derselben in die einzelnen Kammern (Senate) vertheilt.“ Die Ständigkeit der Spruchkörper betont die im Lasker-Antrag II Nr. 4 2. Abs., 3. Abs. vorgesehene Regelung der ständigen Spruchkörpermitglieder, der Vertretung und Nachfolge im Voraus für das Gerichtsjahr. Antrag II Nr. 4 2. Abs.: „In gleicher Weise bezeichnet die Kommission in jedem Jahr vor dem Beginn des Geschäftsjahres die ständigen Mitglieder und die für den Fall ihrer Behinderung erforderlichen Vertreter auf die Dauer des Geschäftsjahres.“ Antrag II Nr. 4 3. Abs.: „Scheidet während eines Geschäftsjahres ein Mitglied aus dem Gericht aus, so nimmt der für die erledigte Stelle berufene Richter den durch das Ausscheiden erledigten Platz in der Kammer (dem Senat) ein.“ Antrag II Nr. 5 regelt die Vertretung des Spruchkörpervorsitzes, der in Antrag II, Nr. 1 als ständiger Vorsitz konzipiert ist. (Hahn, Materialien zum GVG 1879, I, 1. Abteil., S. 570). Die in Antrag II Nr. 3 vorgesehene jährliche Rotation in der Zusammensetzung als Vorgabe für feste Einteilung der Spruchkörper im voraus für ein Gerichtsjahr ist eine auch heute noch aktuelle Forderung (vgl. Zuck, NJW 1986, 986 f.) 599 Antrag Laskers II Nr. 4. 1. Abschnitt (Hahn, Materialien zum GVG 1879, I, 1. Abtheil., S. 570). Lasker hält fest an der kollegialen Einbindung des Präsidenten in die Kommission oder das Plenum: „Der Hauptnachtheil liege in dem zu weit ausgebildeten Präsidialprinzip, welches den Präsidenten als einen Verwaltungsbeamten zum Herrn über die Richter macht.“ (Hahn, Materialien zum GVG 1879, I. Bd., 1. Abtheil., S. 574) Vgl. auch Lasker ibid., S. 611: „Nicht ein Mißtrauen gegen den Präsidenten sei das Motiv, sondern die Erwägung, daß die Vertheilung der Mitglieder durch einen Mann keine ausreichende Sicherheit gewähre und die fernere Erwägung, daß im Interesse des Richterstandes jedes Präsidialsystem über die Mitglieder, und schon der Schein einer solchen Herrschaft vermieden, das Präsidialamt auf wirkliche Angelegenheiten der äußeren Verwaltung und Leitung eingeschränkt werden müsse.“ 600 Antrag Lasker II Nr. 6: „Die Vertheilung der Geschäfte unter die einzelnen Kammern (Senate) erfolgt durch Beschluß des Gerichts in einer Plenarsitzung aller Mitglieder. Hierbei soll möglichst darauf Rücksicht genommen werden, daß in jeder Zivilkammer (jedem Zivilsenat) die Gesammtheit der den Zivilkammern (Zivilsenaten) übertragenen Geschäfte vertreten ist. Innerhalb der einzelnen Kammern (Senate) verteilt der Vorsitzende die Geschäfte auf die einzelnen Mitglieder.“ (Hahn, Materialien zum GVG 1879, I, 1. Abtheil., S. 570). 601 Hahn, Materialien zum GVG 1879, I. Bd., 1. Abtheil., S. 570. Vgl. die weitere Begründung Laskers (ibid.): „Die Zusammensetzung der Kammern solle in einer Weise erfolgen, daß die Verwaltung keinen Einfluß darauf habe.“ 602 Hahn, Materialien zum GVG 1879, I. Bd., 1. Abtheil., S. 570.

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werden.“602 In der Abstimmung der Reichsjustizkommission über Laskers Antrag am 13. 1. 1876603 erhoben sich zur Genugtuung des Abgeordneten Reichensperger604 keine Gegenstimmen. Die Entwurffassung der Reichsjustizkommission605 sah in § 46e die Geschäftsverteilung durch das Plenum und in § 46 f. die Kammerbesetzung durch eine Kommission aus Präsidenten und zwei gewählten Richtern vor. In der Bundesratsberatung im April 1876 wurden §§ 46e, f der Entwurffassung der Reichsjustizkommission nicht beanstandet.606 Erst in der zweiten Lesung in der Reichsjustizkommission vom 11. 5. 1876 bis 28. 10. 1876 verwarfen die Vertreter der im Bundesrat verbündeten Regierungen die Kommissionsbeschlüsse zur gerichtlichen Selbstverwaltung in §§ 46e, f und bestanden – unter ausdrücklicher Anerkennung der Ständigkeit der Kammerbesetzung und der Geschäftsverteilung607 – auf einer Entscheidungskompetenz der Landesjustizverwaltung im Einvernehmen mit dem Landgerichtspräsidenten. 608 Durch die Entwurffassung der Reichsjustizkommission „ziehe sich wie ein roter Faden sein Mißtrauen gegen die Justizverwaltung“609, empörte sich wortführend der preußische Justizminister Leonhardt. Demgegenüber beschwor Lasker, unterstützt von Gneist,610 unter Hinweis auf Beispiele aus Preußen „über willkürliche Ver603 In der Abstimmung wird Laskers Antrag angenommen bis auf die Ablehnung von II Nr. 3 (jährliche Rotation) und die Modifizierung der Kommissionsbesetzung in II Nr. 4 aus dem Präsidenten und zwei gewählten Richtern (Hahn, Materialien zum GVG 1879, I. Bd., 1. Abtheil., S. 577). 604 Hahn, Materialien zum GVG 1879, I. Bd., 1. Abtheil., S. 575. Auch Reichensperger vertritt das Anliegen der Ständigkeit der Spruchkörper: „Denn er wünsche keine fliegenden Deputationen und wolle nicht, daß die Mißstände des gerichtlichen Deputationswesens fortdauern. Wenn die Regierung, wie in Preußen, die Mitglieder der Deputation beliebig wählen und beliebig abberufen könne, so gebe man der Justizverwaltung die Zusammensetzung des Gerichts in die Hand.“ (Hahn, Materialien zum GVG 1879, I. Bd., 1. Abtheil., S. 600). 605 Auf Vorschlag der Redaktionskommission werden in der Sitzung der Reichsjustizkommission vom 19. 2. 1876 die §§ 46 – 49 des Regierungsentwurfes ersetzt durch §§ 46 a-m. (Hahn, Materialien zum GVG 1879, I. Bd., 1. Abtheil., S. 697 f. und Anh., S. 1684 f.) 606 Hahn, Materialien zum GVG 1879, I. Bd., 2. Abtheil., S. 994. Vgl bereits die Stellungnahmen der Vertreter des Bundesrates, des Reichskanzleramtes und der verbündeten Regierungen in der ersten Lesung in der Reichsjustizkommission. Der Direktor im Reichskanzleramt von Amsberg, Kommissar des Bundesrates, beispielsweise sieht die Akzeptanz der Ständigkeit der Spruchkörper und der gerichtlichen Selbstverwaltung der Spruchkörperbesetzung und der Geschäftsverteilung. Abweichend votiert er für eine Kommission aus Präsidenten und Spruchkörper als gerichtliches Gremium für die Besetzungsentscheidung und für die Geschäftsverteilung (Hahn, Materialien zum GVG 1879, I. Bd., 1. Abtheil., S. 573 f.). Vgl. auch der königl. preuß. Geheime Justizrat Schmidt: „Die preußische Regierung lege, so viel ihm bekannt, kein großes Gewicht darauf, daß die Zusammensetzung der Kammern der Justizverwaltung vorbehalten bleibe.“ (Hahn, Materialien zum GVG 1879, I. Bd., 1. Abtheil., S. 575). 607 Amsberg, in: Hahn, Materialien zum GVG 1879, I. Bd., 1. Abtheil., S. 799. 608 Von Kohlhaas, in: Hahn, Materialien zum GVG 1879, I. Bd., 1. Abtheil., S. 794 f.; Loë, in: Hahn, Materialien zum GVG 1879, I. Bd., 1. Abtheil., S. 795 f. 609 Hahn, Materialien zum GVG 1879, I, 2. Abtheil., S. 1037. 610 Hahn, Materialien zum GVG 1879, I. Bd., 1. Abtheil., S. 798.

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schiebungen des Richterpersonals zur Erreichung einer bestimmten Besetzung eines Gerichts“611 die gerichtliche Selbstverwaltung als „für eine sichere Rechtspflege unabweisbar“612. Um den Bedenken der Bundesregierungen entgegenzukommen, einigte sich die Kommission auf das Präsidium aus Präsidenten, Spruchkörpervorsitzenden und dienstältestem Richter als gerichtliches Selbstverwaltungsorgan für Geschäftsverteilung und Kammerbesetzung.613 In §§ 47c, d der Entwurffassung nach der zweiten Lesung614 wurde diese Konzeption, die sich in §§ 62, 63 der Gesetzesfassung durchsetzen sollte, dem Reichstag zur zweiten Plenumsberatung vom 17. – 25. 11. 1876 zugeleitet. Die Vorrangigkeit ständiger Spruchkörper und selbstverwalteter Geschäftsverteilung zur gerichtsinternen Sicherung der richterlichen Unabhängigkeit615 ist auch in der Begründung zur Beschlußfassung der Reichsjustizkommission im Bericht616 und den Protokollen der Kommission617 dokumentiert.

Hahn, Materialien zum GVG 1879, I. Bd., 1. Abtheil., S. 797. Hahn, Materialien zum GVG 1879, I. Bd., 1. Abtheil., S. 796. Vgl. weiter Lasker (ibid., S. 797): „Man habe allmählich erkannt, daß die Justizpflege nach ganz besonderen Rücksichten verwaltet werden müsse, wenn sie unabhängig sein solle . . . Die Kommission wolle Institutionen für die Verbürgung der Unabhängigkeit der Justizpflege an Stelle der Verantwortlichkeit des Ministers oder der Ministerialräthe setzen. Nur durch solche Institutionen sei die Unabhängigkeit garantiert . . . Die Souveränität des Landesfürsten mache Halt vor den Gerichten, aber die Herrschaft des Ministers und Ministerialraths soll fortbestehen! Dies entspreche nicht der geschichtlichen Entwicklung, welche die völlige Unabhängigkeit der Gerichte als ein Grundprinzip in das moderne Leben eingeführt habe . . . Ohne solche grundgesetzliche Institutionen gebe die Organisation nur den Schein selbständiger, jeder Beeinflussung entrückter Gerichte. Besonders die großen, und unter ihnen die höheren und höchsten Kollegien liefern ausreichendes Personal zu tendenziösen Kombinationen, so daß mit den gewissenhaftesten Richtern einseitige Rechtspraxis erzielt werden könne.“ 613 Antrag des Abgeordneten Struckmann, in: Hahn, Materialien zum GVG 1879, I. Bd., 1. Abtheil., S. 794. Konziliant hierzu Lasker, in: Hahn, ibid., I. Bd., 1. Abtheil., S. 797. Der Widerstand der Bundesregierungen in der zweiten Kommissionslesung konzentrierte sich gegen die richterliche Selbstverwaltung und den Ausschluß des Einflusses der Justizverwaltung. 614 Hahn, Materialien zum GVG 1879, I. Bd., 2. Abtheil., S. 1058. Hahn, Materialien zum GVG 1879, Anh., S. 1687 f. 615 „Die Unabhängigkeit, Unparteilichkeit und Einsicht der Gerichte [habe] ihre Grundlage jedenfalls vorzugsweise in den gesetzlichen Garantien der Stellung der Richter und der Zusammensetzung der Gerichtsbehörden.“ (Bericht der Reichsjustizkommission, in: Hahn, Materialien zum GVG 1879, I. Bd., 2. Abtheil., S. 928). „Die erste Rücksicht bestehe . . . darin, daß unabhängige Gerichte hergestellt werden . . . Alle Bestimmungen über die Unversetzbarkeit der Richter seien ohne Werth, wenn man der Justizverwaltung die Befugnis gebe, einen bestimmten Richter wegzuschaffen und einen anderen an dessen Stelle zu setzen.“ (Lasker, in: Protokolle der Justizkommission, Bericht der Reichsjustizkommission, in: Hahn, Materialien zum GVG 1879, I. Bd., 2. Abtheil., S. 1036. 616 Bericht der Reichsjustizkommission, in: Hahn, Materialien zum GVG 1879, I. Bd., 2. Abtheil., S. 952 ff. 617 Protokolle der Reichsjustizkommission, in: Hahn, Materialien zum GVG 1879, I. Bd., 2. Abtheil., S. 1036 ff. Vgl. Marquardsen, in: Protokolle der Justizkommission (Hahn, Mate611 612

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Die Priorität der gerichtsinternen richterlichen Unabhängigkeit wurde auch in der zweiten Plenumsberatung vom 17. – 25.11 1876618 im Reichstag vom Kommissionsvorsitzenden Miquél betont: „Das Ziel, welches die Kommission erreichen wollte, war die Ausschließung der entscheidenden Einwirkung der Landesjustizverwaltung auf die Bildung der Senate, auf die Vertheilung der Geschäfte und der Personen in dieselben und auf das Präsidium in den einzelnen Senaten. Man wollte ausschließen die Möglichkeit der Einwirkung auf die Konstruktion der Gerichte für die einzelnen Fälle nicht blos, sondern auch für die Rechtsmaterien überhaupt.“619 Daran anschließend stellte Lasker in der dritten Plenumsberatung vom 18. – 1.12 1876 im Reichstag heraus, „daß fortan die Zusammensetzung der Gerichtsabtheilungen, der Kommissionen und Senate nicht mehr von der Regierung abhängt, sondern von den Gerichten selbst vollzogen wird, . . . und dies bezeichne ich im innersten Kern der Rechtspflege als einen ungemeinen Fortschritt.“620 Der Reichsjustizkommission und federführend Lasker ist es schließlich gelungen, mit der am 21. 12. 1876 im Reichstag angenommenen Regelung der §§ 62, 63 GVG621 (=§§ 47c, d der Entwurffassung nach der zweiten Lesung), auf reichsgesetzlicher Ebene die Ständigkeit der Spruchkörper und der Geschäftsverteilung in richterlicher Selbstverwaltung durchzusetzen, – als „grundgesetzliche Institutionen“ in Gestalt von „Sicherungsmomenten, die zum Schutz gegen eine rechtswidrige Einflußnahme auf die Gerichte in deren Organisation selbst verlegt worden seien.“622 Diese Errungenschaft genereller Regeln für die innere Organisation der Gerichte, für die Ständigkeit und die Zusammensetzung der Spruchkörper ebenso wie für die Verteilung der Geschäfte wurde 1879 noch nicht als eine Erweiterung der Garantie des gesetzlichen Richters um die persönliche Komponente „des zur Entscheidung im Einzelfall berufenen Richters“623 gefeiert, sondern, ganz im Sinne rialien zum GVG 1879, I. Bd., 2. Abtheil., S. 1041): „Nach seiner Überzeugung sei der Hauptgesichtspunkt der, die Justizverwaltung hier nicht in willkürlicher Weise eingreifen zu lassen, sondern der Justiz, den Gerichten selber die betreffende Feststellung zu gewähren.“ 618 Annahme der §§ 47c, d der Entwurffassung nach der zweiten Lesung in der Abstimmung bei Hahn, Materialien zum GVG 1879, I. Bd., 2. Abtheil., S. 1221. 619 Hahn, Materialien zum GVG 1879, I. Bd., 2. Abtheil., S. 1220. 620 Hahn, Materialien zum GVG 1879, I. Bd., 2. Abtheil., S. 1523. 621 Zustimmung des Bundesrates am 22. 12. 1876, Ausfertigung am 27. 1. 1877; Verkündung im Reichsgesetzblatt am 7. 2. 1877; in Kraft getreten am 1. 10. 1879: §§ 62, 63 GVG i.d.F. vom 10. 10. 1879 bestimmt Geschäftsverteilung und Spruchkörperbesetzung durch Präsidium. Im GVG n.F. sind §§ 61 – 69 GVG a.F. weggefallen, jetzt 21e GVG. Vgl. die Kommentierung der §§ 62, 63 GVG i.d.F. vom 10. 10. 1879 bei Hauck, §§ 61 – 67, S. 101 f.: „Die Jahreseinteilung ist eine dreifache: die allgemeine Geschäftsverteilung, die Aufstellung der ständigen Kammermitglieder und die Bezeichnung der Stellvertreter für Verhinderung ständiger Kammermitglieder. Die Einteilung, deren konkreter Modus im Ermessen des Präsidiums liegt, „muß, um dem Gesetze zu entsprechen, . . . so bestimmt und klar sein, daß der einzelne Rechtsfall schon im Voraus seine bestimmte Kammer hat.“ 622 Hahn, Materialien zum GVG 1879, I. Bd., 1. Abtheil., S. 803.

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Jherings, als Sicherung der persönlichen und sachlichen Unabhängigkeit des Richters.624 Denn die Konzeption der Garantie des gesetzlichen Richters beschränkt sich in den Arbeiten am GVG auf den gerichtsexternen Schutzbereich. Dies dokumentieren die Beratungen zu § 5 GVG. § 5 des Regierungsentwurfes vom 29. 10. 1874 regelt: Ausnahmegerichte sind unstatthaft. Niemand darf seinem gesetzlichen Richter entzogen werden. Die gesetzlichen Bestimmungen über Kriegsgerichte und Standrechte werden hiervon nicht berührt.625 In der allgemeinen Begründung des Entwurfes626 sprechen die Motive des Regierungsentwurfes die Frage des gesetzlichen Richters nur im Zusammenhang mit den unterschiedlichen Verfassungen der Kollegialgerichte in den Einzelstaaten an: „Volle Übereinstimmung besteht ferner in allen deutschen Gesetzgebungen darin, daß die Gerichte höherer Instanz eine kollegiale Verfassung haben, welche freilich mannigfach geregelt ist: – bald sind die Fälle, in denen das ganze Kollegium zu entscheiden hat, gesetzlich festgestellt, und für die Zusammensetzung einzelner Theile (Senate) der Kollegien bestehen bestimmte Grundsätze, nach denen die Theilnahme jedes Einzelnen von vornherein feststeht, – bald ist nur die Zahl gesetzlich fixirt, die bei einer Entscheidung mitzuwirken hat, hin und wieder nur so, daß eine Mindestzahl bestimmt ist, bald fehlt es auch hierüber an jeder Vorschrift.“627 Die besondere Begründung zu § 5 des Entwurfes eines Gerichtsverfassungsgesetzes vom 29. 10. 1874 formuliert die gerichtsexterne Schutzrichtung: „jede Willkür der Staatsverwaltung auszuschließen, kraft welcher diese sich veranlaßt sehen könnte, an Stelle des ein für alle Mal durch das Gesetz bestimmten Gerichts ein anderes zu setzen.“628 Nach dem Kontext ist nicht nur jede Willkür der Exekutive durch ausnahmsweise Zuweisung eines gesetzlich nicht zuständigen Richters ausgeschlossen, sondern auch willkürliches Eingreifen der Judikative und der Legislative.629 Darüber hinaus ist die Zuständigkeitsregelung der einzelstaatlichen Gesetzgebung entzogen.630 Der 623 BVerfG, Beschluß vom 24. 3. 1964, BVerfGE 17, 294. vgl. auch Bettermann, AöR 94 (1969), 263, 274. 624 Tophoff, S. 5 ff.; Sangmeister, NJW 1995, 290. Abweichende Wertung bei Kern, Eduard, Gerichtsverfassung, S. 102: „Mit der Unabhängigkeit der Gerichte hat das GVG nichts Neues gebracht. Auch die wichtigste Auswirkung des Grundsatzes der Ständigkeit: das Verbot, jemand seinem gesetzlichen Richter zu entziehen, ist schon vorher durchweg rechtens gewesen. Dagegen ist die Ständigkeit noch weiter ausgebaut und die Selbstverwaltung neu eingeführt worden.“ 625 Hahn, Materialien zum GVG 1879, I. Bd., 1. Abtheil., S. 4. Kriegs- und Standgerichte i.S. des Satzes 3 sind Ausnahmegerichte, da sie außerhalb des allgemein geordneten Gerichtsstandes eingreifen, sie sind aber keine Ausnahmegerichte für Einzelpersonen oder Einzelfälle, da sie für jeden den allgemeinen Bestimmungen des Kriegszustandes oder der Standrechte Unterworfenen zuständig sind. 626 Hahn, Materialien zum GVG 1879, I. Bd., 1. Abtheil., S. 24 ff. 627 Hahn, Materialien zum GVG 1879, I. Bd., 1. Abtheil., S. 26 f. 628 Hahn, Materialien zum GVG 1879, I. Bd., 1. Abtheil., S. 64. 629 Hauck, § 16, S. 39.

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rein gerichtsexterne Schutzinhalt erschöpft sich nach den Motiven in der von Jhering als ungenügend kritisierten „prozessualische[n] Gebundenheit“631 „durch die in dem Gerichtsverfassungsgesetze gegebenen Normen über die sachliche Zuständigkeit . . . und durch die in den Prozeßordnungen enthaltenen Bestimmungen über die persönliche Zuständigkeit. Die Stellung des so ermittelten gesetzlichen Richters . . . darf gegen den Willen der ihm unterstellten Personen nicht durch irgendwelche Willkür verrückt werden.“632 Bestätigt wird die gerichtsexterne Schutzrichtung durch die Dispositionsmöglichkeiten der Prozeßparteien.633 Zu § 5 findet in der ersten Plenumsberatung des Reichstags am 24. und 25. 11. 1874 keine Diskussion statt. Die diskussionslose Akzeptanz demonstriert den an Art. X § 175 der Paulskirchenverfassung vom 28. 3. 1849 orientierten gerichtsexternen Schutzgehalt. In der ersten Lesung in der Justizkommission vom 25. 4. 1875 – 16. 2. 1876 werden nur Änderungsanträge zu § 5 S. 3, die Kriegs-und Standgerichte betreffend, diskutiert,634 im übrigen § 5 des Entwurfes diskussionslos angenommen.635 Auch in der zweiten Lesung in der Justizkommission vom 11. 5. 1876 – 28. 10. 1876 konzentriert sich die Diskussion in der Justizkommission auf die Kriegs-und Standgerichte im Satz 3 des § 5 des Entwurfes.636 In der zweiten Plenumsberatung im Reichstag vom 17. 11. – 25. 11. 1876637 und in der dritten Plenumsberatung vom 18. – 21. 12. 1876 wird § 5 Kommissionsentwurf nach erster und zweiter Lesung diskussionslos angenommen. Dies verstärkt noch den Eindruck der Kontinuität mit der Paulskirchenverfassung vom 28. 3. 1849. Als § 16 GVG wird die unveränderte Entwurffassung des § 5 am 21. 12. 1876 verabschiedet: Ausnahmegerichte sind unstatthaft. Niemand darf seinem gesetzlichen Richter entzogen werden. Die gesetzlichen Bestimmungen über Kriegsgerichte und Standrechte werden hiervon nicht berührt.638 Verfassungsrechtlich hatte § 16 GVG 630 „Die durch das Reich bestimmte Ordnung der Gerichte darf nur reichsgesetzlich, nicht mehr staatsgesetzlich verrückt werden.“ (Hahn, Materialien zum GVG 1879, I. Bd., 1. Abtheil., S. 64). 631 Von Jhering, S. 407. 632 Hahn, Materialien zum GVG 1879, I. Bd., 1. Abtheil., S. 64. 633 „Diese Möglichkeit einer Parteieinwirkung auf die Zuständigkeit setzt § 5 voraus und läßt sie bestehen: nur entzogen werden soll Niemand seinem gesetzlichen Richter.“( Hahn, Materialien zum GVG 1879, I. Bd., 1. Abtheil., S. 64.) Vgl. auch die Zuständigkeitsentscheidung durch übergeordnete Instanz (Hahn, Materialien zum GVG 1879, I. Bd., 1. Abtheil., S. 64). 634 § 5 S. 3 i.d.F. des Kommissionsentwurfes, erste Lesung lautet: „Die für dem Fall der Kriegsgefahr, des Krieges, des erklärten Kriegs- (Belagerungs-) Zustandes oder innerer Unruhen (Aufruhrs) bestehenden gesetzlichen Bestimmungen über Kriegsgerichte und Standrechte werden hiervon nicht berührt.“ (Erste Lesung in der Reichsjustizkommission vom 25. 4. 1875 – 16. 2. 1876, Hahn, Materialien zum GVG 1879, I. Bd., 1. Abtheil., S. 422) 635 Hahn, Materialien zum GVG 1879, I. Bd., 1. Abtheil., S. 286. 636 Hahn, Materialien zum GVG 1879, I. Bd., 1. Abtheil., S. 759 f. 637 Hahn, Materialien zum GVG 1879, I. Bd., 2. Abtheil., S. 1172. 638 RGBl. 1877, 41. Hahn, Materialien zum GVG 1879, I. Bd., 2. Abtheil., S. 1783.

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keine Entsprechung in der Reichsverfassung vom 16. 4. 1871, die keine Grundrechte enthielt. Art. 105 Reichsverfassung vom 11. 8. 1919 übernahm die gerichtsexterne Schutzrichtung des § 16 GVG und erhob die einfachgesetzliche Bestimmung ohne inhaltliche Änderung in fast übereinstimmender sprachlicher Fassung zum Verfassungsgrundsatz.639 Die Errungenschaft der richterlichen Selbstverwaltung in §§ 61 – 65 GVG a.F. im gerichtsinternen Bereich verwehrte den Landesregierungen Einfluß auf die Zusammensetzung der Spruchkörper und auf die Geschäftsverteilung.640 Weder die Bundesratsvorlage vom 15. 5. 1885 noch die Bundesratsvorlage vom 6. 12. 1894 zur Beseitigung der Präsidien und zur Übertragung der Geschäftsverteilung auf die Justizverwaltung641 waren im Reichstag erfolgreich.642 Bis zur Machtergreifung wurde die richterliche Selbstverwaltung als gerichtsinternes Komplementärstück der richterlichen Unabhängigkeit bewahrt. Erst der Nationalsozialismus mißachtete die richterliche Selbstverwaltung und griff lenkend in die Justiz ein: Die Verordnung zur einheitlichen Regelung der Gerichtsverfassung vom 20. 3. 1935643 ermächtigte den Reichsminister der Justiz, Grundsätze für die Verteilung der Geschäfte bei den Amts-, Land- und Oberlandesgerichten aufzustellen. Das Gesetz zur Änderung von Vorschriften des Strafverfahrens und des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 28. 6. 1935644 ersetzte die vereinigten Senate beim Reichsgericht durch große Senate, deren Besetzung der Reichsjustizminister bestimmte. Das Gesetz über die Geschäftsverteilung bei den Gerichten vom 24. 11. 1937645 übertrug die Geschäftsverteilung und Spruchkörperbesetzung auf den Präsidenten, der die gerichtsinternen Verwaltungsaufgaben nicht mehr unter dem Schutz seiner richterlichen Unabhängigkeit, sondern als weisungsgebundener „Funktionär der Justizverwaltung“646 wahrnehmen sollte. Parallel wurde die richterliche Unabhängigkeit im gerichtsexternen Bereich diffamiert: „Zur weiteren Verständlichmachung . . . muß mit zwei Vorstellungen aufgeräumt werden, die aus der Vergangenheit noch unser Denken belasten . . . Der zweite überkommene . . . Begriff ist der des zuständigen (gesetzlichen) Richters . . . Jeder Richter ist da zuständig, wo und wann ihn die Führung und kraft Ermächtigung der Führung andere Stellen ansetzen zu müssen glauben.“647 Außerhalb der allgemeinen Gerichts639 RG, Urteil vom 5. 10. 1921, RGSt 56, 161, 164: „Der Art. 105 stimmt in seinen ersten 3 Sätzen fast wörtlich mit dem § 16 GVG überein, enthält also kein neues Recht, sondern erhebt diese Vorschriften nur zu einem Verfassungsgrundsatz.“ Dazu auch Kern, Eduard, Ausnahmegerichte, S. 5. 640 Kern, Eduard, Gerichtsverfassungsrecht, S. 133. 641 Zit. bei Bockelmann, JZ 1952, 642. 642 Kern, Eduard, Gerichtsverfassung, S. 128; 643 RGBl. 1935 I, 403. 644 RGBl. 1935 I, 844. 645 RGBl. 1937 I, 1286. 646 RGBl. 1937 I, 1286. 647 Jaeger, S. 95.

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verfassung errichtete der NS-Unrechtsstaat durch Verordnung vom 21. 3. 1933 Sondergerichte648, deren richterliche Willkür par excellence im Volksgerichtshof kulminiert.

IV. Erweiterung der Verfassungsgarantie auf den gerichtsinternen Bereich Nach der Zäsur 1945 für die Gerichtsgewalt des deutschen Volkes gem. Art. I Nr. 1 MilRegGes. Nr. 2 betonte die Kontrollratsproklamation Nr. 3 vom 20. 10. 1945 als „Grundsätze für die Umgestaltung der Rechtspflege“ die „Abschaffung der Hitlerschen Ausnahme- und Sondergerichte“,649 bevor das Besatzungsstatut vom 12. 5. 1949 für die westlichen Besatzungszonen die Gerichtsgewalt dem deutschen Volk zurückgab. In der britischen Besatzungszone wurde die Präsidialverfassung i. S. d. §§ 61 – 64 GVG a.F. durch die Verordnung des Präsidenten des Zentraljustizamtes vom 27. 9. 1948 wiedereingeführt und das NS-Gesetz über die Geschäftsverteilung bei den Gerichten vom 24. 11. 1937 ausdrücklich aufgehoben. Durch das bundesdeutsche Gesetz zur Wiederherstellung der Rechtseinheit auf dem Gebiete der Gerichtsverfassung, der bürgerlichen Rechtspflege, des Strafverfahrens und des Kostenrechts (REinhG) vom 12. 9. 1950650 wird das NS-Gesetz über die Geschäftsverteilung bei den Gerichten vom 24. 11. 1937 für das ganze Bundesgebiet aufgehoben. Nach der amtlichen Begründung stellt das REinhG vom 12. 9. 1950 im Kern den Rechtszustand vor 1933 wieder her. Nur die Wertschätzung der innergerichtlichen Unabhängigkeit gegen justizfremde Eingriffe hat sich geändert: Die verfassungsrechtliche Garantie des gesetzlichen Richters in Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG vom 23. 5. 1949 umfaßt anders als ihre Vorläufer651 auch den gerichtsinternen Be648 Besondere Zuständigkeit der Sondergerichte für die in der Verordnung gegen Verrat am Deutschen Volke und hochverräterische Umtriebe (RGBl. 1933 I, 83) und der Verordnung zur Abwehr heimtückischer Angriffe gegen die Regierung der nationalen Erhebung (RGBl. 1933 I, 135) aufgeführten Delikte. Erst- und letztinstanzliche Zuständigkeit des Volksgerichtshofes zur Aburteilung von Hochverrats- und Landesverratssachen (Art. III des Gesetzes zur Änderung von Vorschriften des Strafrechts und des Strafverfahrens vom 24. 4. 1934, RGBl. 1934 I, 341, 345 f.). Schon die Wortwahl ist symptomatisch für das Unrecht. 649 III., Kontrollrat, Proklamation Nr. 3 (Grundsätze für die Umgestaltung der Rechtspflege) vom 20. 10. 1945, zit. in: Sammlung des Alliierten Kontrollrates, K. Der III. Grundsatz lautet: „Der Volksgerichtshof, die Gerichte der Nationalsozialistischen Arbeiterpartei und die Sondergerichte sind aufgehoben. Ihre Wiederherstellung ist verboten.“ Die Einleitung erklärt: „Mit der Ausschaltung der Gewaltherrschaft Hitlers durch die Alliierten Mächte ist das terroristische System der Nazigerichte abgeschafft worden. An seiner Stelle muß eine Rechtspflege treten, die sich auf die Errungenschaften der Demokratie, Zivilisation und Gerechtigkeit gründet. Der Kontrollrat verkündet die folgenden Grundsätze für die Wiederherstellung der Rechtspflege. Sie haben für ganz Deutschland Geltung.“ Die Grundsätze umfassen neben dem zitierten dritten Gleichheit vor dem Gesetz (I), Gewährleistung der Rechte des Angeklagten (II), Unabhängigkeit des Richters (IV). Die Schlußbestimmungen (V) regeln: „Ordentliche deutsche Gerichte nach Maßgabe ihrer Rangordnung werden im Einklang mit dieser Proklamation in Deutschland die Rechtspflege ausüben.“ 650 BGBl. 1950 I, 455.

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reich.652 Im diesem Sinne wird das grundrechtsgleiche Recht des Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG weit ausgelegt653 und erfordert die abstrakte Vorherbestimmung nicht nur des Rechtsweges und des zuständigen Gerichtes als organisatorische Einheit durch Gesetz, sondern erfordert auch innerhalb des Gerichts die abstrakte Vorherbestimmung des zur Entscheidung berufenen Spruchkörpers und des konkret zur Mitwirkung bei der Entscheidung berufenen Richters durch den Geschäftsverteilungsplan.654 Der gesetzliche Richter i. S. d. Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG hat – anders als im Sprachgebrauch Feuerbachs richtungsweisender Definition655 – eine gerichtsexterne656 und eine gerichtsinterne657 Bedeutungsebene. Die nach 1945 neue Einbeziehung des gerichtsinternen Schutzbereiches in die Garantie des Art. 101 GG wird durch die Diskussion um die Auswahl der mitwirkenden Richter aus einem überbesetzten Spruchkörper eindrucksvoll illustriert.658 Der historische Gesetzgeber des GVG von 1877 hat die Überbesetzung nicht für die einzelnen Spruchkörper, sondern nur für das Gericht als ganzes im Rahmen der Hilfsrichterproblematik erörtert.659 Das Reichsgericht hat aus der erweiterten Be651 Vgl. die vorangehende Darstellung, insbes. Art. X § 175 (Abschnitt VI: Die Grundrechte des deutschen Volkes) der Reichsverfassung vom 28. 3. 1849. 652 Statt vieler: Geiger, SJZ 1952, 708, 710: Die in der Präsidialverfassung der §§ 61 – 64 GVG a.F. verkörperte richterliche Selbstverwaltung „schließt aus, daß die Verteilung der richterlichen Geschäfte von unsachlichen Motiven beeinflußt wird und gibt die Gewähr, daß niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen wird.“ 653 Degenhart, in: Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III, S. 86 ff. Rn. 17 ff.; Maunz, in: Maunz / Dürig / Herzog, Art. 101, Rn. 11 ff. 654 BVerfG, Beschluß vom 24. 3. 1964, BVerfGE 17, 294, 298 f.; BVerfG, Beschluß vom 30. 3. 1965, BVerfGE 18, 423, 425; BVerfG Beschl. vom 28. 4. 1971, BVerfGE 31, 47, 54; BVerfG, Beschl. vom 3. 12. 1975, BVerfGE 40, 357, 360 f. 655 Von Feuerbach, in: Kleine Schriften vermischten Inhalts, S. 178, 206: „Juge naturel, natürlicher, ordentlicher Richter ist der gesetzliche, d. h. der vom Gesetz bezeichnete, mit andern Worten, derjenige Richter, welcher jedem Unterthan vermöge des Gesetzes d.i. nach der gesetzlich angeordneten Gerichtsverfassung und in Kraft der Gesetze über Zuständigkeit (Competenz) der Gerichte zukommt; auf welchen der Staatsunterthan ein vollkommenes, aus förmlichen Gesetzen entsprungenes, von jeder Willkühr unabhängiges, verfassungsmäßiges Recht hat.“ 656 Betrifft das Gericht als organisatorische Einheit. Vgl. nachfolgend 1. Teil 5. Kapitel § 9; 2. Teil 1. Kapitel; 3. Teil 1. Kapitel § 15 I, 2. Kapitel § 18 I, § 19 I, § 20 I. 657 Betrifft den Spruchkörper als erkennendes Gericht und die konkret an der Entscheidung mitwirkenden Richter. Vgl. nachfolgend 1. Teil 5. Kapitel § 10; 2. Teil, 2. Kapitel; 3. Teil 1. Kapitel § 15 II, 2. Kapitel § 18 II, § 19 II, § 20 II. 658 Die Darstellung des gerichtsinternen Schutzbereichs wird auf die Überbesetzungsproblematik beschränkt, da sich hier die Einbeziehung des gerichtsinternen Schutzbereiches in die Garantie des Art. 101 GG beispielhaft darstellen läßt. Zu weiteren gerichtsinternen Inhalten der Gewährleistung des gesetzlichen Richters vgl. statt vieler Benda / Weber, ZZP 96 (1983), 285, 289 f. 659 Der Hilfsrichter ist von der Landesjustizverwaltung bestimmter Vertreter, der nicht Mitglied des Gerichts ist. Dazu Lasker: „Bei den obersten Gerichten lasse sich durch eine reichere Stellenzahl, als die gewöhnliche Erledigung der Geschäfte erfordere, dem Mißstande

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setzung der Strafkammer in der Hauptverhandlung gem. § 77 GVG i.d.F. vom 27. 1. 1877660 eine Zustimmung des historischen Gesetzgebers zur Überbesetzung von Spruchkörpern abgeleitet.661 Nach der in § 77 GVG i.d.F. vom 27. 1. 1877 vorgesehenen Regelung der Kammerbesetzung662 entschied die Strafkammer in der Hauptverhandlung in der Regel mit 5 Mitgliedern, ausnahmsweise663 nur mit 3 Mitgliedern. Die hierbei auftretende Besetzungsproblematik der reduzierten Richterbank wurde in der Justizkommission nicht diskutiert.664 Die Überbesetzung kollegialer Spruchkörper wurde in der Folgezeit allgemeine Praxis. Gegen eine Überbesetzung ohne abstrakte Besetzungsregeln regte sich nur vereinzelt Widerspruch665, darunter auch des Kammergerichts666. Das Reichsgericht beanstandete diese Besetzungspraxis jedoch nicht, solange sie die Spruchkörper nicht vorsitzlos werden ließ.667 Die Ausdehnung der Verfassungsgarantie des gesetzlichen Richters auf die Richter, die im Einzelfall zur Entscheidung berufen sind, ist durch den Beschluß der Vereinigten Großen Senate des BGH vom 5. 5. 1994668 und nach dem Vorlagebeschluß des 1. Senates des Bundesverfassungsgerichts vom 10. 8. 1995669 in die Diskussion vorbeugen. [Arbeitsunfähigkeit eines Kollegiums wegen Verhinderung eines Mitgliedes] Für die sämmtlichen Gerichte aber sei eine solche Schöpfung von Mehrstellen undurchführbar . . . Für diese Fälle wolle er der Landesjustizverwaltung die Befugnis einräumen, die Vertretung durch einen nicht ständigen Richter anzuordnen.“ Hahn, Materialien zum GVG 1879, I. Bd., 1. Abtheil., S. 579. Vgl. auch Hahn, Materialien zum GVG 1879, I. Bd., 2. Abtheil., S. 1414. 660 Entspricht § 57 Entwurf vom 29. 10. 1874. 661 RG Beschl. vom 18. 5. 1931, RGZ 133, 29. Soweit sich das RG für seine Auffassung auf die GVG-Materialien bezieht (RGZ 133, 29, 31), verkennt es, daß der dort behandelte Antrag von Bähr zur Teilnahme der Richter an den Sitzungen nach einer im voraus festgelegten Reihenfolge gegenstandslos geworden war, weil im GVG auf die zunächst vorgesehene Einrichtung großer und kleiner Schöffengerichte verzichtet worden war (Hahn, Materialien zum GVG 1879, I. Bd., 2. Abtheil., S. 1668 ff.). 662 Galt für alle Kammern des Landgerichts, für Strafkammern ebenso wie für Zivilkammern. 663 In der Berufungsinstanz gegen schöffengerichtliche Urteile, deren Gegenstand eine Übertretung oder das Vergehen der Beleidigung oder Körperverletzung im Privatklageverfahren ist. 664 Löwe / Hellweg (§ 77 GVG Anm. 1a, S. 87), fordern eine im voraus bestimmte Reihenfolge für die Teilnahme der Richter an den Sitzungen. 665 Hellwig, S. 61 ff. 666 Zit. in RG, Beschl. vom 18. 5. 1931, RGZ 133, 29. 667 RG, Urteil vom 12. 2. 1921, RGSt 55, 236; RG, Urteil vom 20. 12. 1927, RGZ 119, 280; RG, Beschl. vom 18. 5. 1931, RGZ 133, 29. Vgl. die Übersicht über die Rechtsprechung des Reichsgerichts zur Besetzung der Gerichte und zur Geschäftsverteilung bei Helber, DRiZ 2 (1929), 48 ff. und bei Tophoff, S. 41 ff. Zur Geschäftsverteilung in den Senaten des RG und dessen Geschäftsverteilung siehe Bekanntmachung, betreffend die Geschäftsordnung des Reichsgerichts, Central-Blatt für das Deutsche Reich (=ZBlDR) 1880, 190; Bekanntmachung, betreffend die Geschäftsordnung des Reichsgerichts, Central-Blatt für das Deutsche Reich (=ZBlDR) 1886, 30. 668 BGH, NJW 1994, 1735 = BGHZ 126, 63.

Ergebnis von § 7, § 8

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geraten. Die Auswahl der mitwirkenden Richter aus einem zulässig überbesetzten670 Spruchkörper erfolgt gem. § 21g Abs. 2 GVG durch den Vorsitzenden anhand vorausbestimmter Kriterien. Nach dem Beschluß der Vereinigten Großen Senate des BGH vom 5. 5. 1994 ist § 21g Abs. 2 GVG eine über Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG hinausgehende Sicherung. Nach dieser auf den Beschluß des 2. Senates des Bundesverfassungsgerichts vom 15. 1. 1985671 gestützten Auffassung bedeutet ein Verstoß gegen § 21 g Abs. 2 GVG nicht zugleich eine Verletzung des Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG, der die Bestimmung des einzelnen mitwirkenden Richters nicht mehr erfaßt.672 Genau entgegengesetzt lautet der Vorlagebeschluß des 1. Senates des Bundesverfassungsgerichts vom 10. 8. 1995, nach dem der „Vorsitzende eines überbesetzten Spruchkörpers vor Beginn des Geschäftsjahres nach abstrakt-generellen Maßnahmen zu bestimmen hat, welche Mitglieder des Spruchkörpers bei den einzelnen richterlichen Geschäften mitwirken“673. Gesetzlicher Richter ist nach dem Vorlagebeschluß des 1. Senates auch der im Einzelfall zur Entscheidung berufene Richter. Diese Auffassung hat der Plenarbeschluß des BVerfG vom 8. 4. 1997 bestätigt: „Nach Artikel 101 Absatz 1 Satz 2 des Grundgesetzes ist es grundsätzlich geboten, für mit Berufsrichtern überbesetzte Spruchkörper eines Gerichts im voraus nach abstrakten Merkmalen zu bestimmen, welche Richter an den jeweiligen Verfahren mitzuwirken haben.“674 Danach erfaßt die Erweiterung der Verfassungsgarantie auf den gerichtsinternen Bereich auch die Organisationsentscheidungen über die mitwirkenden Richter aus einem überbesetzten Spruchkörper.

Ergebnis von § 7, § 8 Die Machtspruchkritik des 18. Jahrhundert folgert aus dem Vorrang des vernunftbestimmten Normzwecks vor dem Herrscherwillen für den Landesherrn das Verbot, von seiner Justizhoheit Gebrauch zu machen. Ein solches Machtspruchverbot enthält kein individuelles Justizgrundrecht, sondern entsteht im Konflikt der aufzubauenden territorialstaatlichen Justizverwaltung mit der reichsrechtlichen

669 BVerfG, NJW 1995, 2703 = BB 1995, 1782 m. Anm. G. Felix, 1811. Der Vorlagebeschluß erging auf Verfassungsbeschwerde gegen ein Urteil des BFH vom 11. 2. 1991, NJW 1992, 1062. 670 Die Überbesetzung ist verfassungsrechtlich unbedenklich, solange nicht zwei personell verschiedene Sitzgruppen gebildet werden können: BVerfG, Beschluß vom 24. 3. 1964, BVerfGE 17, 294, 298 f.; Beschluß vom 3. 2. 1965, BVerfGE 18, 344, 349 f.; BGH, Urteil vom 12. 6. 1985, NJW 1985, 2840; Gummer, in: Zöller, 21e GVG, Rn. 9 m. w. N. 671 BVerfGE 69, 112, 120; vgl. auch BVerfGE 22, 282. 672 A.A. G. Felix, BB 1992, 1001 ff.; NJW 1992, 217 f., 1607 ff.; MDR 1992, 830 ff. 673 BVerfG, NJW 1995, 2703, 2705. 674 Tenor des Plenarbeschlusses (1 PBvU 1 / 95) vom 8. 4. 1997; NJW 1997, 1497; BVerfGE 95, 322. Vgl. jetzt auch BGH Beschl. vom 29. 9. 1999, NJW 2000, 371. Jüngst zur gerichtlichen Selbstverwaltung Hoffmann-Riem, BB 2002 (Heft 36), I.

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1. Teil, 4. Kapitel: Deutschland

Bindung der landesherrlichen Gerichtsbarkeit und mit ständischen Interessen in der Justizverwaltung. Selbstverpflichtungen des aufgeklärt-absolutistischen Herrschers, den Untertanen ihren ordentlichen Richter nicht zu entziehen, sind von der Einsicht des Monarchen in den Vorrang des vernunftbestimmten Normzwecks vor der Regentenweisheit abhängig. Auch die frühkonstitutionellen Zusagen, auf Kabinettsjustiz zu verzichten, schufen keinen vorstaatlichen Freiheitsraum und konnten daher jederzeit durch Gesetz eingeschränkt werden. Erst die rechtsstaatliche Interpretation der konstitutionellen Garantien unterscheidet sich grundlegend vom spätabsolutistischen oder frühkonstitutionellen Verständnis der Verfassungsgewährleistungen: Das Recht auf den gesetzlichen Richter ist nach liberalem Verständnis nicht länger eine selbstbindende Zusage kraft monarchischer Machtvollkommenheit, sondern ein verfassungsrechtlich verbürgtes Recht, das nicht von der Staatsgewalt verliehen, sondern von dieser als vorstaatliches Recht anzuerkennen ist. Die von der Kantschen Philosophie beeinflußte vormärzliche Interpretation konstitutioneller Garantien des gesetzlichen Richters als subjektives Abwehrrecht geht in die Reichsverfassung vom 28. 3. 1849 ein und prägt die späteren Verfassungsbestimmungen in Art. 105 Reichsverfassung vom 11. 8. 1919 und in Art. 101 Abs. 1 S. 2 Grundgesetzes vom 23. 5. 1949. Die rechtsstaatlich verstandene Garantie des gesetzlichen Richters in Art. X § 175 Abs. 2 Reichsverfassung vom 28. 3. 1849 erfaßt nur den gerichtsexternen Bereich. Die nach 1874 durchgesetzte Ausdehnung auf den gerichtsinternen Bereich nimmt nach 1945 an der Verfassungsgarantie in Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG teil, was der Plenarbeschluß des BVerfG vom 8. 4. 1997 zu überbesetzten Spruchkörpern bestätigt.

1. Teil, 5. Kapitel: Vergleich der historischen Ergebnisse

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5. Kapitel

Vergleich der historischen Ergebnisse Einleitung Grundlage für den Protest gegen Ausnahmegerichte in der französischen, englischen und deutschen Rechtsgeschichte ist die Orientierung der Justizhoheit (justice retenue) am Recht (droit), der Vorrang des Rechts (common law) vor der Prärogative (royal prerogative) und die Verpflichtung der Justizhoheit deutscher Monarchen auf das Recht. Die Unterscheidung zwischen Recht und Justizhoheit ist in der Darstellung der Entwicklung der französischen Garantien die Grundlage für den begrifflichen Gegensatz zwischen ordentlichem Justizamt und außerordentlichem Auftrag, in der Darstellung der Entwicklung der englischen Garantien die Grundlage für den begrifflichen Gegensatz zwischen ordentlicher common law-Zuständigkeit und außerordentlichem Auftrag und in der Darstellung der Entwicklung der deutschen Garantien die Grundlage für den Vorrang des vernunftbestimmten Normzwecks vor dem Herrscherwillen im aufgeklärten Gesetzesstaat, für die frühkonstitutionelle Selbstbindung der monarchischen Justizhoheit und auch für ihre Beschränkung durch den gerichtsverfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalt. Der historische Vergleich mit dem Erkenntnisziel gemeinsamer europäischer Verfassungstraditionen oder unterschiedlicher einzelstaatlicher Entwicklungslinien bedient sich der Schutzrichtungen, der Verwendungskontexte der Formulierungen des gesetzlichen Richters, als tertia comparationis. Vergleichsgegenstände sind die Entwicklungslinien der Garantie des gesetzlichen Richters in der französischen, englischen und deutschen Rechtsgeschichte. Die gegen Ausnahmegerichte formulierte Schutzrichtung der ständischen und konstitutionellen Formulierungen (§ 3) oder der auf Volkssouveränität gegründeten Formulierungen (§ 4) in der Geschichte Frankreichs, der rule of law (§ 5) und der Parlamentssouveränität (§ 6) in der Geschichte Englands und der aufgeklärt-absolutistischen und frühkonstitutionellen deutschen Formulierungen (§ 7) sowie der rechtsstaatlichen Interpretation konstitutioneller Formulierungen (§ 8) betrifft die Einrichtung des Gerichts als organisatorische Einheit. Diese Schutzrichtung wird im nachfolgenden gerichtsextern genannt (nachfolgend: § 9). In den Beratungen des Gerichtsverfassungsgesetzes für das deutsche Reich 1877 wird erstmals die Gefahr gerichtsinterner Manipulationen der Spruchkörperauswahl, -besetzung und der Geschäftsverteilung artikuliert (§ 8 III). Die Abwehr manipulierter Spruchkörperauswahl, -besetzung und Geschäftsverteilung betrifft die innergerichtliche Organisation. Diese Schutzrichtung wird im nachfolgenden gerichtsintern genannt (nachfolgend: § 10).

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1. Teil, 5. Kapitel: Vergleich der historischen Ergebnisse

§ 9 Schutzrichtung im gerichtsexternen Bereich I. Entwicklung französischer Formulierungen Ausgangspunkt der Entwicklung französischer Formulierungen der Garantie des gesetzlichen Richters ist der ständische Protest gegen monarchische Kommissionen. Der begriffliche Gegensatz zum selbständigen Justizamt (office) prägt die Argumentation gegen den weisungsabhängigen Auftrag (commission). Die gesetzesgebundene Entscheidung des Justizbeamten ist vorhersehbar, während die weisungsgebundene Einzelfallentscheidung des Kommissars unvorhersehbar ist. Grundlage für diese Unterscheidung ist die Orientierung der Souveränität am natürlichen und göttlichen Recht. Aus der Begrenzung der Justizhoheit durch die an der Gerechtigkeitsidee des natürlichen Rechts teilhabende Zuständigkeitsordnung entspringt die Forderung nach dem natürlichen Richter. Die den französischen Formulierungen eigene Begrifflichkeit des natürlichen Richters (juge naturel) oder der natürlichen Zuständigkeitsordnung (ordre naturel des juridictions) läßt die ständische Idee einer übergesetzlichen Gerechtigkeit natürlichen Rechts (droit) anklingen. Mit der Antonymie Justizamt – Kommission knüpfen die Beschwerden (remontrances) an die ständische Vorstellung des Rechts am Justizamt an und offenbaren damit den objektiven Schutzinhalt ihrer Forderungen nach dem natürlichen Richter im Sinne der Verpflichtung der höchsten Staatsgewalt auf die Staatsgrundgesetze (lois fondamentales). Damit ist eine Interpretation des natürlichen Richters in der Sprache der remontrances als individualschützendes Menschenrecht ausgeschlossen. Prägend für die Entwicklung französischer Forderungen nach dem gesetzlichen Richter ist die Kontinuität ständischer und konstitutioneller Formulierungen, die sich in der Wiederholung der Antonymie und der Terminologie des juge naturel in der Loi sur l’organisation judiciaire des 16 – 24 août 1790 und der Charte constitutionnelle vom 4. 6. 1814 niederschlägt. Erst die auf Volkssouveränität gegründeten Formulierungen in Art. 4 des Chap. V der Verfassung vom 3. 9. 17911, in § 204 Tit. VIII der Direktorialverfassung vom 22. 8. 17952, in Artt. 17 S. 2, 18 Senatsverfassung vom 6. 4. 18143, in Art. 53 Charte Constitutionnelle vom 7. – 14. 8. 18304 1 Les citoyens ne peuvent être distraits des juges que la loi leur assigne, par aucune commission, ni par d’autres attributions et évocations que celles qui sont déterminées par les lois. (zit. in: Hélie, 1. fasc., S. 288). 2 Nul ne peut être distrait des juges que la loi lui assigne, par aucune commission, ni par d’autres attributions que celles qui sont déterminées par une loi antérieure. (zit. in: Hélie, 2. fasc., S. 453). 3 Art. 17 S. 2: Nul ne peut être distrait de ses juges naturels. Art. 18: Les cours et tribunaux ordinaires actuellement existants sont maintenus; leur nombre ne pourra être diminué ou augmenté qu’en vertu d’une loi . . . Les commissions et les tribunaux extraordinaires sont supprimés, et ne pourront être rétablis. (zit. in: Hélie, 3. fasc., S. 881 f.). 4 Nul ne pourra être distrait de ses juges naturels. (zit. in: Hélie, 4. fasc., S. 990).

§ 9 Schutzrichtung im gerichtsexternen Bereich

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und in Chap. II, Art. 4 Constitution de la République Française vom 4. 11. 18485 formulieren die Forderungen nach dem gesetzlichen Richter als Garantie des gleichen Richters. Nach 1848 wird die Garantie des gesetzlichen Richters nicht mehr ausdrücklich formuliert, sondern als Ausdruck des allgemeinen Gleichheitssatzes behandelt.

II. Entwicklung englischer Formulierungen Grundlegend für die englische Gerichtsverfassung ist die im 12. Jahrhundert erreichte Zentralisierung der Justiz. Symbol der Zentralisierung ist das common law, dessen Legitimation als von alters her unantastbare Rechtsmasse (concept of immortality) seinen Vorrang vor der Krone (royal prerogative) begründet. Der Vorrang des Rechts vor der Prärogative motiviert den Protest gegen die außerordentlichen Gerichte (prerogative courts) Star Chamber und Court of High Commission, deren Kommissionswesen die Abhängigkeit von den politischen Interessen der Krone signalisiert. Der sowohl in den writs of prohibition gegen Star Chamber und High Commission als auch in den Präjudizien Prohibitions del Roy (1607), The Case of Proclamations (1611) und The Case of the Five Knights (1627) zum Ausdruck gekommene Vorrang des Rechts vor der monarchischen Justizhoheit ist im Primat des Rechts grundgelegt. Das vernunftlegitimierte common law garantiert Voraussehbarkeit und Sicherheit, während die Prärogative durch Ermessen ausgeübt wird. Der Primat des Rechts macht die Rechtsbindung der monarchischen Gewalt zum Grundsatz, das Ermessen der Prärogative zur Ausnahme. Das Regel-Ausnahmeverhältnis zwischen rechtsgebundener ordentlicher Gewalt (ordinary power) und ermessensfreier außerordentlicher Prärogative (absolute power) spiegelt sich in der ordentlichen und der außerordentlichen Gerichtsbarkeit wider. Im englischen Recht sichert der Primat des Rechts durch die regelmäßige Rechtsbindung der Krone den Bestand der ordentlichen Gerichtsbarkeit. Die Prärogative (royal prerogative) außerhalb der ordentlichen Verfahrensregeln und Klagearten (forms of action) hat daher Ausnahmecharakter. Der Vorrang des Rechts (common law) vor der Prärogative (royal prerogative) schließt den Monarchen von der persönlichen Ausübung der Justizhoheit aus, abgesehen vom billigkeitsrechtlichen Korrekturbedarf im Court of Chancery. Nach dem Ergänzungscharakter der Billigkeitsrechtsprechung (equity follows the law) ist ein Eingriff in die common law-Gerichtsbarkeit ausgeschlossen. Die auf dem Vorrang des Rechts (common law) beruhende Unabhängigkeit der common law5 Nul ne sera distrait de ses juges naturels. – Il ne pourra être créé de commissions ni de tribunaux extraordinaires, à quelque titre et sous quelque dénomination que ce soit. (zit. in Hélie, 4. fasc., S. 1104).

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1. Teil, 5. Kapitel: Vergleich der historischen Ergebnisse

Gerichte beruht nicht auf der Institutionalisierung einer Rechtsgewährung, sondern auf dem allgemeinen Konsens seit Vorzeiten (concept of immortality, immortal custom). Daher erfaßt die Schutzrichtung der rule of law nicht die Gewährung bestimmter Gerichte für die Rechtssuchenden seitens des Monarchen, sondern die Bindung der Prärogative, nicht eigenmächtig außerordentliche Gerichte (prerogative courts) zu schaffen. Der Primat des Rechts und die Rechtsbindung der Prärogative sind Ausdruck der staatstragenden Balance zwischen der Prärogative und den im common law garantierten Rechten der Untertanen. Diese Balance verkörpert das Parlament. Als oberstes common law-Gericht ist es die höchste Interpretationsinstanz für das öffentliche Wohl. In der darauf begründeten Souveränität des Parlaments verwirklicht sich der politische Anspruch des common law als Garantie der Rechte der Untertanen und als natürliche Ausdrucksweise des englischen politischen Denkens. Die Schutzrichtung der Parlamentssouveränität begrenzt die monarchische Prärogative dahin gehend, daß ein neues Gericht nur durch Parlamentsgesetz eingesetzt werden kann.

III. Entwicklung deutscher Formulierungen Die Machtspruchkritik zielt auf den vom aufgeklärten Absolutismus angestrebten Gesetzesstaat, in dem der jeweilige Wille des Herrschers hinter den vernunftbestimmten Normzweck zurücktritt. Dies ähnelt der in der französischen Kommissionskritik artikulierten Orientierung der Souveränität am natürlichen Recht (droit). Der Landesherr ist nach wie vor Träger ungeteilter Staatsgewalt und oberster Gerichtsherr, nur darf er seine Justizhoheit aufgrund des Vorrangs des vernunftbestimmten Normzwecks weder durch eigene Entscheidung noch durch Einsatz eines Kommissars ausüben. Gerade im Zusammenhang mit der reichsrechtlichen Bindung der landesherrlichen Gerichtsbarkeit und mit den ständischen Interessen in der Justizverwaltung wird deutlich, daß das Machtspruchverbot kein individuelles Justizgrundrecht enthält, sondern im Konflikt zwischen verschiedenen Trägern hoheitlicher Gewalt entsteht. Diese Wertung läßt sich anhand der Beratungen des Machtspruchverbots in § 6 Einleitung Allgemeines Gesetzbuch für die Preußischen Staaten (AGB) 1791 und der Entstehungsgeschichte des § 79 Einleitung ALR 1794 bestätigen. Die Selbstverpflichtungen des aufgeklärt-absolutistischen Herrschers, den Untertanen ihren ordentlichen Richter nicht zu entziehen, sind von der Einsicht des Monarchen in den Vorrang des vernunftbestimmten Normzwecks abhängig. In dieser Tradition stehen auch die frühkonstitutionellen Garantien als landesherrliche Gewährleistungen kraft monarchischer Justizhoheit. Als positiv-rechtliche staatliche Zusagen, auf Kabinettsjustiz zu verzichten, schaffen sie keinen vorstaatlichen, subjektiven Freiheitsraum. Vielmehr ist der Schutzgehalt der frühkonstitutionellen Verfassungsbestimmungen objektiv und beschränkt sich auf den Bestandsschutz

§ 9 Schutzrichtung im gerichtsexternen Bereich

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vor einseitiger Aufhebung: Selbst wenn der Monarch die Verfassung aus der Fülle seiner souveränen Gewalt oktroyiert hat, ist sie damit die Ordnung der juristischen Person Staat und seiner Disposition entzogen. Jederzeit jedoch konnten die frühkonstitutionellen Garantien des gesetzlichen Richters, die nicht als Menschenrechte anerkannt waren, durch Gesetz eingeschränkt werden. Und genau darin lag ihre Schwäche in der Demagogenverfolgung. Die Justizwillkür insbesondere der Zentraluntersuchungskommission veranlaßte die Vertreter des liberalen Rechtsstaats, ihre Interpretation der vorhandenen konstitutionellen Garantien den von der Kantschen Philosophie beeinflußten Freiheitsforderungen anzupassen. Die Garantie des gesetzlichen Richters wird zum gerichtsverfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalt ausgearbeitet. An die Stelle der Zusage kraft monarchischer Machtvollkommenheit tritt ein verfassungsrechtlich verbürgtes Freiheitsrecht, das nicht von der Staatsgewalt verliehen, sondern von dieser als vorstaatliches Recht anerkannt wird. Diese Ausgestaltung der konstitutionellen Garantien in der liberalen politischen Theorie bestimmt die Beratungen des Grundrechts auf den gesetzlichen Richter in der Paulskirche. Die Selbstbindung der Justizhoheit im aufgeklärten Absolutismus und Frühkonstitutionalismus wird 1848 / 49 abgelöst von der konstitutionellen Beschränkung der Justizhoheit durch den gerichtsverfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalt, der mit dem Gerichtsverfassungsgesetz 1877 näher ausgestaltet wird. Mit der Formulierung der Paulskirchengarantien in Art. IX § 42 der am 27. 12. 1848 verkündeten Grundrechte des deutschen Volkes und in Art. X § 175 der Reichsverfassung vom 28. 3. 1849 ist die rechtsstaatliche Konzeption des Rechts auf den gesetzlichen Richter als subjektives Abwehrrecht gegen willkürliche Eingriffe in die Gerichtsverfassung erreicht. Dieser Entwicklungsstand im gerichtsexternen Schutzbereich geht in die späteren Formulierungen des Art. 105 der Reichsverfassung vom 11. 8. 1919 und des Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG vom 23. 5. 1949 ein.

IV. Historischer Vergleich anhand der Schutzrichtungen 1. Übereinstimmende historische Grundlagen und Begründungen der Forderungen nach dem gesetzlichen Richter Vergleicht man die Entwicklungen der Formulierungen anhand ihrer Schutzrichtungen, sind die Orientierung der Justizhoheit (justice retenue) am Recht (droit), der Vorrang des Rechts (common law) vor der Prärogative (royal prerogative) und die Verpflichtung der Justizhoheit deutscher Monarchen auf das Recht die in den untersuchten Rechtsordnungen übereinstimmenden historischen Grundlagen der Forderungen nach dem gesetzlichen Richter. Auch die Begründungen für diese Grundlagen stimmen überein.

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1. Teil, 5. Kapitel: Vergleich der historischen Ergebnisse

a) Begründung französischer Formulierungen Die Orientierung der Justizhoheit (justice retenue) am Recht (droit) entspringt der Argumentation der französischen Rechtswissenschaft des 16. Jahrhunderts, die das Wesen der Souveränität in der ausschließlichen Unterwerfung einer obersten Gewalt nur unter göttliches und natürliches Recht sieht.6 Daraus leitet sich die Verpflichtung der Souveränität auf die die übergesetzliche Gerechtigkeit (aequitas, équité)7 natürlichen Rechts verkörpernden staatstragenden Grundgesetze (lois fondamentales) ab. Die Unterscheidung zwischen dem Willen des Souveräns, den er als Gesetz (loi) befehlen kann,8 und der Gerechtigkeit des natürlichen und göttlichen Rechts (droit) ist der argumentative Schlüssel zur Kritik an den Kommissionen des absolutistischen französischen Monarchen. Ein von der Gerechtigkeitsidee natürlichen und göttlichen Rechts losgelöster Wille des Souveräns wird verworfen.9 Die Zuständigkeitsordnung der Justizämter steht damit nicht zur willkürlichen Disposition des Souveräns kraft Justizhoheit. Die Legitimation der Zuständigkeitshierarchie mit der der monarchischen Justizhoheit übergeordneten Gerechtigkeitsidee natürlichen Rechts (un ordre qui a été établi par la nature même) schlägt sich in der Terminologie der französischen Formulierungen nieder. Der zuständige Richter heißt der natürliche Richter (juge naturel).10 Auch die Beschwerden des Parlement de Paris verteidigen die ordentlichen Zuständigkeiten gegen das monarchische Kommissionswesen als natürliche Ordnung (l’ordre naturel des juridictions)11, als unwandelbare Ordnung (un ordre invariable dans l’administration de la justice)12, als staatsgrundgesetzliche Zuständigkeitshierarchie (l’institu6 Bodin, République, liv. I, chap. VIII, S. 129: ,,Ceste puissance est absoluë, & souueraine: car elle n’a autre condition que la loy de Dieu & de nature ne commande.“ 7 „Si donc le Prince souuerain n’a pas puissance de franchir les bornes des loix de nature, que Dieu, duquel il est l’image, a posees, il ne pourra aussi prendre le bien d’autruy sans cause qui soit iuste & raisonnable“ (Bodin, République, liv. I, chap. VIII, S. 156 f.). 8 Bodin, République, liv. I, chap. VIII, S. 133: ,,Car tel est nostre plaisir“. 9 Bodin, République, liv. I, chap. VIII, S. 155: „mais il y a bien difference entre le droit & la loy: l’un n’emporte rien que l’equité, la loy emporte commandement: car la loy n’est autre chose que le commandement du souuerain, usant de sa puissance.“ 10 Le Bret, livre 2e, chap. I, S. 40: „Les commissions et les évocations se donnent contre l’ordre des juridictions, qui veut que chacun plaide devant son juge naturel. J’use de ce mot, parce que véritablement c’est un ordre qui a été établi par la nature même.“ 11 Remontrances sur un Arrêt du Conseil cassant un Arrêt de la Grand’Chambre vom 25. 7. 1731, zit. in: Flammermont, T. I, S. 244. Vgl. auch die Remontrances sur l’Arrêt du Conseil du 30 Juillet évoquant l’Appel comme d’Abus interjeté contre une Ordonnance de l’Archevêque de Paris vom 3. 9. 1731: ,,C’est le rétablissement de l’ordre naturel des juridictions“ (zit. in: Flammermont, T. I, S. 274). 12 Grandes Remontrances sur les Refus de Sacrements vom 9. 4. 1753, zit. in: Flammermont, T. I, S. 568. Die Remontrances sur la Déclaration du Dixième et l’Édit Rétablissant les Offices Municipaux vom 18. 12. 1733 fordern die Kontinuität der ordentlichen Gerichtsbarkeit: „devant les mêmes juges, devant lesquels elles auraient dû être portées par les anciens officiers . . . l’excercice de la juridiction ordinaire soit conservé en son entier.“ (zit. in: Flammermont, T. I, S. 316 f.)

§ 9 Schutzrichtung im gerichtsexternen Bereich

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tion des tribunaux fixes et invariables)13 oder als hierarchische Ordnung (ordre hiérarchique des juridictions)14. Die von Montesquieu als Hüter (dépôt de lois)15 der Fundamentalgesetze (lois fondamentales)16 beschriebenen parlements verkörpern die Überordnung der Fundamentalgesetze über den Herrscherwillen.17 Die ständischen Beschwerdehefte (cahiers des doléances) formulieren ihre Reformforderungen nach dem natürlichen Richter (juge naturel) ebenfalls als Ausdruck der Gerechtigkeitsidee des natürlichen Rechts.18 Dieses Argumentationsmuster geht in die Formulierung der nachrevolutionären Loi sur l’organisation judiciaire des 16 – 24 août 1790 ein.19

b) Begründung englischer Formulierungen Den Vorrang des Rechts (common law) vor der Prärogative (royal prerogative) begründet die Vernunftkonzeption des common law im 17. Jahrhundert, wie sie in Cokes Reports und in seinen Institutes of the Laws of England entwickelt werden, und die Argumente gegen die Ausnahmegerichte (prerogative courts) in den Präjudizien Prohibitions del Roy, The Case of Proclamations und The Case of the Five Knights beherrschen. Die Vernünftigkeit des common law ist in seiner Eigenschaft als von alters her allgemeine Gewohnheit (general immortal custom)20 grundgelegt. Das von der richterlichen Weisheit fortentwickelte common law ist Ausdruck der höchsten Vernunft, die das richtige Handeln befiehlt und das Gegenteil verbietet.21 Die im common law verkörperte richterliche Vernunft (artificial reason) ist 13 Remontrances sur l’Évocation du Procès Criminel de MM. de la Chalotais et Consorts vom 5. – 8. 12. 1766, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 663 f.: „De cette protection, Sire, promise par la loi, résulte l’institution des tribunaux fixes et invariables devant lesquels doivent être portées, suivant la nature et le lieu des délits ou suivant l’ordre des personnes, les accusations contre tous les citoyens“. 14 Remontrances sur le Grand Conseil vom 19. – 20. 3. 1768, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 867. 15 Montesquieu, De l’Esprit des Lois, II, 4, Œuvres complètes, T. II, S. 249. 16 Montesquieu, De l’Esprit des Lois, II, 4, Œuvres complètes, T. II, S. 247. 17 Montesquieu, De l’Esprit des Lois, II, 4, Œuvres complètes, T. II, S. 247, 249. 18 Statt vieler Cahier des Doléances de l’ordre du clergé de la province d’Angoumois: „Qu’aucun citoyen, . . . ne puisse être destinué que par ses juges naturels.“ (Arch. Parl., Tome II, S. 3). Remontrances et Doléances Générales du Tiers-État de la Bailliage d’Alençon: „Que nul ne puisse être jugé que par ses juges naturels, indiqués par la loi, . . .“ (Arch. Parl., Tome I, S. 713). 19 Loi sur l’organisation judiciaire des 16 – 24 août 1790. Titre II, Art. 17: L’ordre constitutionnel des juridictions ne pourra être troublé, ni les justiciables distraits de leurs juges naturels, par aucune commission, ni par d’autres attributions ou évocations que celles qui seront déterminées par la loi. (Hélie, 1. fasc., S. 148). 20 Coke, Part I, 97b: „if all the reason that were dispersed into so many heads were united into one, yet would he not make such a law as the law of England is, because by many successions of ages it hath been fined and refined by so many learned men.“

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1. Teil, 5. Kapitel: Vergleich der historischen Ergebnisse

der menschlichen Vernunft (natural reason) des Monarchen überlegen.22 Die Vernunftkonzeption unterwirft die monarchische Justizhoheit dem common law, in dem für die als Eigenmacht nichtrichterlicher Vernunft erscheinende Prärogative kein Raum ist. Die Argumentation in the Case of Proclamations verneint jede monarchische Prärogative, die nicht vom common law gewährt ist.23 Damit ist die unmittelbare Ausübung der monarchischen Justizhoheit durch weisungsabhängige Beauftragte in den außerordentlichen Gerichten (prerogative courts) der Star Chamber und des Court of High Commission ausgeschlossen.24 Ausüben kann die Krone die Justizhoheit in der ordentlichen Gerichtsbarkeit der common lawGerichte. Die Vernunftkonzeption des common law setzt sich in der Idee des übergesetzlichen Naturrechts Lockes fort. Das allgemeine Naturgesetz (Law antecedent and paramount to all positive Laws of men)25 bindet alle Staatsgewalt. Wegen der Verpflichtung der Prärogative auf ein übergesetzliches Fundamentalgesetz (Fundamental Law of Nature and Government)26 kann der Monarch das öffentliche Wohl nicht nach eigenem Willen entscheiden, sondern muß sich der obersten Entscheidungskompetenz des Parlaments unterordnen.

c) Begründung deutscher Formulierungen Die Verpflichtung der Justizhoheit auf das Recht ergibt sich in der deutschen Entwicklung maßgeblich aus der Unterordnung des Herrscherwillens unter den vernunftbestimmten Normzweck im aufgeklärten Absolutismus. Der politische 21 Coke, Third Reports, iv, in: Thomas / Fraser (ed.), S. 110: „without question lex orta est cum mente divina, and this admirable unity and consent in such diversity of things proceeded from God the fountain and founder of all good laws and constitutions.“ 22 Prohibitions del Roy (1607 = Mich. 5 Jacobi 1) 12 Co.Rep. 64 = 77 ER 1343 per Edward Coke, C.J.: „then the king said, that he thought the law was founded upon reason, and that he and others had reason, as well as the Judges: to which it was answered by me, that true it was, that God had endowed His Majesty with excellent science, and great endowments of nature; but His Majesty was not learned in the laws of his realm of England, and causes which concern the life, or inheritance, or goods, or fortunes of his subjects, are not to be decided by natural reason but by artificial reason and judgment of law, which law is an act which requires long study and experience, before that a man can attain to the cognizance of it . . .“ 23 The Case of Proclamations (1611, Mich. 8 Jac. 1) 12 Co.Rep. 74, 76 = 77 ER 1352, 1354: „Also it was resolved, that the King hath no prerogative, but that which the law of the land allows him.“ 24 Prohibitions del Roy (1607 = Mich. 5 Jacobi 1) 12 Co.Rep. 64 = 77 ER 1342 per Edward Coke, C.J.: „To which it was answered by me, . . . that the King in his own person cannot adjudge any case, either criminal, . . . or betwixt party and party . . . but this ought to be determined and adjudged in some Court of Justice, according to the law and custom of England; and always judgements are given, ideo consideratum est per Curiam, so that the Court gives the judgement.“ 25 Locke, second treatise, Chap. XIV (Of Prerogative), § 168, S. 397 f. 26 Locke, second treatise, Chap. XIV (Of Prerogative), § 159, S. 392.

§ 9 Schutzrichtung im gerichtsexternen Bereich

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Wille des Landesherrn ist für Regierungssachen maßgeblich,27 der vernunftbestimmte Normzweck für Justizsachen.28 Der Vorrang der rational-zweckorientierten Gesetze vor dem Willen des aufgeklärten Herrschers führt zu einem neuen Verständnis der Richterentscheidung: Der Machtspruch des Landesherrn kraft seiner Machtfülle (plenitudo potestatis) unterscheidet sich nicht mehr nur formal-institutionell, sondern auch inhaltlich vom Rechtspruch eines an das Gesetz gebundenen ordentlichen Richters. Der Machtspruch erhält zunehmend den Geruch einer politischen Kabinettsentscheidung, im inhaltlichen Gegensatz zu einer gesetzesgemäßen Richterentscheidung. 2. Inhalt einer gemeinsamen europäischen Verfassungstradition im gerichtsexternen Bereich Vergleicht man das Kommissionswesen der englischen prerogative courts, die Justizkommissionen des Ancien Régime, die Kommissionen als Instrumente landesherrlicher Justizhoheit oder die gegen Demagogen eingesetzten Kommissare der Bundeszentralbehörde, verkörpert der Kommissar jeweils sowohl Abhängigkeit in der Entscheidung gegenüber der institutionellen Selbständigkeit der ordentlichen Justiz als auch Unvorhersehbarkeit einer Ermessensentscheidung im Einzelfall gegenüber der Berechenbarkeit der gesetzes- bzw. im common law der regelgebundenen Entscheidung. Als von außen eingesetzter Richter soll der Kommissar eine Einzelfallentscheidung nach Ermessen unter Umgehung der Gesetzesbindung bzw. Regelbindung im common law ermöglichen. Die Ausschaltung der gewöhnlichen verfahrensrechtlichen Zuständigkeit eröffnet inhaltliche Willkür. Die Verbindung der richterlichen Zuständigkeit mit der Rechtsbindung der Entscheidung ist allen Verfahrensordnungen gemeinsam. Das kanonische Recht hat dies mit den komplementären Kategorien iustitia ex ordine und iustitia ex animo ausgedrückt. Im europäischen Konsens verbindet die gerichtsexterne Schutzrichtung der Garantie des gesetzlichen Richters die verfahrensrechtliche mit der inhaltlichen Gerechtigkeit. Der zuständige Richter garantiert eine gesetzmäßige bzw. common law-regelgebundene Entscheidung. Die Zuständigkeit als Aspekt der Verfahrensgerechtigkeit korrespondiert mit der inhaltlichen Rechtsbindung der Entscheidung. Damit lassen die Entwicklungen der französischen, der englischen und der deutschen Formulierungen im gerichtsexternen Bereich eine gemeinsame Verfassungstradition gegen Ausnahmegerichte, gegen die Beeinflussung des Prozeßausgangs durch ad hoc-Einsetzung bestimmter Richter erkennen. Der Konsens in der gerichtsexternen Schutzrichtung geht von der Gemeinsamkeit der Formulierungen auf der Grundlage der Verpflichtung der Justizhoheit (ju27 Strube, Gründlicher Unterricht von Regierungs- und Justizsachen, beigeheftet bei: Rechtliche Bedenken, Fünfter Theil, S. 23: „pro prudenti imperantium arbitrio“. 28 Sieber, S. 4 f.: „Jene mißt . . . nach Wohlfarth des Staats und der Unterthanen . . . diese . . . nach den Gesetzen und deren Verstande ab.“

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1. Teil, 5. Kapitel: Vergleich der historischen Ergebnisse

stice retenue; prerogative) auf das Recht (droit; common law) und von den übereinstimmenden Begründungen der Ausgangspunkte aus. Die Unterschiede der französischen, deutschen und englischen Entwicklungen stehen der Annahme einer gemeinsamen gerichtsexternen Schutzrichtung nicht entgegen. Der Vergleich anhand der Schutzrichtungen ermöglicht auch die Erkenntnis einer Funktionsähnlichkeit zwischen den kontinentaleuropäischen Formulierungen der Garantie des gesetzlichen Richters und der englischen Formulierungslücke. Die Schutzrichtung der rule of law und des Prinzips der sovereignty of Parliament stimmt mit der Schutzrichtung der kontinentaleuropäischen Formulierungen darin überein, daß sie die monarchische Prärogative an der eigenmächtigen Schaffung außerordentlicher Gerichte (prerogative courts) hindert und für die Errichtung eines neuen Gerichts ein Parlamentsgesetz (statute) erfordert. Neben dem Verbot der Kommissionen und Ausnahmegerichte in der Bill of Rights 168929 finden sich jedoch keine Formulierungen einer positiven Garantie des gesetzlichen Richters. Weder das dargestellte englische Gewohnheitsrecht (common law) noch die Parlamentsgesetze (acts of Parliament) enthalten eine Verfassungsgarantie des gesetzlichen Richters. Die common law-Regelbindung des als pars pro toto für das ganze Gericht entscheidenden Richters macht die Formulierung einer Garantie des gesetzlichen Richters überflüssig.30 Denn jeder Richter garantiert in gleichem Maß die Richtigkeit des Urteils. Aus der Perspektive des Vergleichs ist damit die Schutzrichtung der rule of law und des Prinzips der sovereignty of Parliament funktionsäquivalent mit dem kontinentaleuropäischen Gesetzesvorbehalt für die Zuständigkeit einzelner Spruchkörper. In den kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen unterscheiden sich die Formulierungen des gerichtsverfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts durch die Richterbezogenheit des deutschen Rechtsstaatsgedankens gegenüber der Verfahrensbezogenheit der französischen Formulierungen. Die gegen Kommissare der monarchischen Exekutive herausgebildete gemeinsame gerichtsexterne Schutzrichtung soll die Einflußnahme auf das Prozeßergebnis durch Einsetzung bestimmter Richter verhindern. Der von der Schutzrichtung erfaßte gerichtsexterne Eingriff betrifft nicht die Einflußnahme auf die entscheidenden Richter und damit Angriffe auf die richterliche Unabhängigkeit selbst, sondern vielmehr die Einflußnahme auf die Rechtsprechung von außen durch Bestimmung der entscheidenden Richter. Soweit der von außen eingesetzte Richter Weisungsabhängigkeit symbolisiert, überschneidet sich die Garantie des gesetzlichen Richters mit der Garantie richterlicher Unabhängigkeit, ohne daß die eine in der anderen aufgeht. Vielmehr erscheint die Garantie des gesetzlichen Richters als Vorausset29 Bill of Rights 1689 (1 Gul. & Mar. Sess. 2 c. 2), I 2. Abschnitt Nr. 3: „That the Commission for erecting the late Court of Commissioners for Ecclesiastical Causes, and all other Commissions and Courts of like Nature, are illegal and pernicious.“ (zit. nach Statutes at Large of England and of Great-Britain, Vol. III, 276). 30 Dicey, Introduction to the Study of the Law of Constitution, Reprint 8th edition, 1982, S. 202 f.

§ 9 Schutzrichtung im gerichtsexternen Bereich

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zung richterlicher Unabhängigkeit. Durch die Korrelation der Zuständigkeit mit der Rechtsbindung in der Verbindung verfahrensrechtlicher mit inhaltlicher Gerechtigkeit erscheint die Schutzrichtung der Garantie des gesetzlichen Richters im gerichtsexternen Bereich für den Rechtsuchenden als Komplementärstück zur richterlichen Unabhängigkeit. Zusammengefaßt gesehen ergibt der historische Vergleich anhand der Schutzrichtungen ständischer und konstitutioneller oder auf Volkssouveränität gegründeter Formulierungen in der Geschichte Frankreichs, anhand der Schutzrichtung der rule of law und des Prinzips der Parlamentssouveränität in der Geschichte Englands und anhand der Schutzrichtung aufgeklärt-absolutistischer, frühkonstitutioneller und rechtsstaatlicher Formulierungen in der Geschichte Deutschlands eine gemeinsame Verfassungstradition im gerichtsexternen Bereich. Die Regelbindung des common law bzw. der kontinentaleuropäische gerichtsverfassungsrechtliche Gesetzesvorbehalt schützen gegen die Beeinflussung des Prozeßausgangs durch ad hoc-Einsetzung bestimmter Richter. Die verfahrensrechtliche Korrektheit korreliert mit der inhaltlichen Richtigkeit der Entscheidung, wie auch bereits die Kanonistik beim Aufbau der mittelalterlichen kirchlichen Gerichtsbarkeit die Komplementarität verfahrensrechtlicher (iustitia ex ordine) und inhaltlicher (iustitia ex animo) Gerechtigkeit erarbeitet hat. Damit erscheint die Orientierung der Justizhoheit (justice retenue) am Recht (droit), der Vorrang des Rechts (common law) vor der Prärogative (royal prerogative) und die Verpflichtung der Justizhoheit auf das Recht als ein den untersuchten Monarchien gemeinsames Element beim Aufbau einer von der Person des jeweiligen Trägers unabhängigen Herrschaft.31 Daher beginnen die Konflikte um Herrschereingriffe in die ordentlichen Gerichte, die die Entwicklung des Rechts auf den gesetzlichen Richter angestoßen haben, mit der Konsolidierung der französischen Monarchie im 16. Jahrhundert, mit der Durchsetzung der Souveränität des englischen Parlaments im 17. Jahrhundert und mit der Emanzipation der Landeshoheit deutscher Territorialfürsten im 17. und 18. Jahrhundert. Die für den europäischen Monarchiediskurs prägende Bodinsche Souveränität ist niemals rechtlich freie Herrschaft. Die Rechtsbindung ist der Souveränität immanent, – eine Konsequenz aus dem Dasein des Staates. Der rechtmäßig handelnde Souverän kann zwar Gesetzes- und Gewohnheitsrecht derogieren, nicht jedoch göttliches, natürliches und das Recht der leges imperii.32 Die Bodin oft vorgeworfene Widersprüchlichkeit liegt nicht in der Unvereinbarkeit der Begriffe Souveränität und Rechtsbindung,33 sondern in der Tatsache, daß die durch Mißachtung der

31 Verwandlung der Herrschaft in ein Amt, das gedacht werden kann (Quaritsch, Staat und Souveränität, S. 347 ff.). Dazu auch Seif, Einleitung, in: Willoweit / Seif, [S. 7 ff.] 32 Quaritsch, Staat und Souveränität, S. 357. 33 Dominicus Arumaeus, Discursus Academici De Jure Publico, Bd. 4, disc. II, S. 3: „ex Bodino contra Bodinum sic arguo.“ Vgl. auch Sabine, S. 407 ff., S. 409; Allen, S. 418;

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1. Teil, 5. Kapitel: Vergleich der historischen Ergebnisse

Rechtsbindung rechtswidrigen Herrscherakte dennoch als rechtmäßig behandelt werden.34 Der Monarch kann kraft seiner Justizhoheit in die Gerichte eingreifen, darf es aber nicht. Denn die Gerichtsorganisation mit den ordentlichen Zuständigkeiten „gehört“ dem Staat, nicht dem Souverän.35

§ 10 Schutzrichtung im gerichtsinternen Bereich Während die Schutzrichtung im gerichtsexternen Bereich justizfremde Eingriffe von außen in die Rechtspflege abwehrt, erfaßt die Schutzrichtung im gerichtsinternen Bereich innergerichtliche Manipulationen der Spruchkörperauswahl, der Besetzung oder der Geschäftsverteilung. Die gerichtsinterne Schutzrichtung verhindert die ad hoc-Auswahl und Besetzung des erkennenden Spruchkörpers und zielt auf ihre abstrakt-generelle Vorausbestimmung vor Anhängigkeit des Einzelfalls. Weder in Frankreich noch in England spielen gerichtsinterne Aspekte bei der Entwicklung der Garantien des gesetzlichen Richters eine Rolle. In Deutschland wird die gerichtsinterne Schutzrichtung erstmals bei den Beratungen des GVG thematisiert. Die Regelungskompetenz des Gerichtspräsidiums für Geschäftsverteilung und Spruchkörperbesetzung (§§ 62, 63 GVG i.d.F. vom 27. 1. 1877; § 21 e Abs. 1 S. 1, 2 GVG i.d.F. vom 9. 5. 1975) stellt diese unter den Schutz richterlicher Selbstverwaltung. Damit werden die Vorschriften der §§ 62, 63 GVG i.d.F. vom 27. 1. 1877 zunächst als Sicherungen der richterlichen Unabhängigkeit aufgefaßt. Die Garantie des gesetzlichen Richters in § 16 GVG bleibt dadurch auf den gerichtsexternen Schutzbereich beschränkt. Dies gilt auch für die Verfassungsgarantie in Art. 105 Weimarer Reichsverfassung vom 11. 8. 1919. Erst die Verfassungsgarantie des Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG vom 23. 5. 1949 erfaßt als Reaktion auf die Manipulationen des gerichtsinternen Geschäftsablaufes unter der NS-Diktatur auch den gerichtsinternen Bereich. Insgesamt gesehen scheidet damit eine gemeinsame Verfassungstradition im gerichtsinternen Bereich aus.

Ergebnis von § 9, § 10 Der historische Vergleich ergibt eine gemeinsame europäische Verfassungstradition im gerichtsexternen Bereich. Die Regelbindung des common law bzw. der kontinentaleuropäische gerichtsverfassungsrechtliche Gesetzesvorbehalt schützen gegen die Beeinflussung des Prozeßausgangs durch ad hoc-Einsetzung bestimmter Brown, John, S. 155: „There is a confusion here, as there must have been in the mind of Bodin himself.“ 34 Wie hier auch Quaritsch, Staat und Souveränität, S. 357. 35 Zur Behörden- bzw. Gerichtsorganisation als Bestandteil der leges imperii vgl. Burns, Political Studies, Bd. 7 (1959), S. 174 (structure of offices); Moreau-Reibel, Jean Bodin et le droit public comparé, S. 181.

Ergebnis von § 9, § 10

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Richter. Für die gerichtsinterne Schutzrichtung ist eine gemeinsame europäische Verfassungstradition zu verneinen.

Ergebnis von Teil 1 Übereinstimmende Grundlagen für die gerichtsexterne Schutzrichtung in der französischen, englischen und deutschen Rechtsgeschichte sind die Orientierung der Justizhoheit (justice retenue) am Recht (droit), der Vorrang des Rechts (common law) vor der Prärogative (royal prerogative) und die Verpflichtung der Justizhoheit deutscher Monarchen auf das Recht. Diese Unterscheidung zwischen Recht und Justizhoheit (droit et justice retenue; common law and royal prerogative) manifestiert sich in der historischen Entwicklung französischer Garantien im begrifflichen Gegensatz zwischen ordentlichem Justizamt und außerordentlichem Auftrag, für die englische Rechtsentwicklung im Gegensatz zwischen ordentlicher common law-Zuständigkeit und außerordentlichem Auftrag und für Deutschland im Vorrang des vernunftbestimmten Normzwecks vor dem Willen des aufgeklärten Herrschers, in der frühkonstitutionellen Selbstbindung der monarchischen Justizhoheit und in ihrer Beschränkung durch den gerichtsverfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalt. In allen untersuchten Rechtsordnungen korrespondiert die Zuständigkeit als Aspekt der Verfahrensgerechtigkeit mit der inhaltlichen Rechtsbindung der Entscheidung. Die Umgehung der gewöhnlichen verfahrensrechtlichen Zuständigkeit durch Machtspruch oder durch Kommissare birgt die Gefahr der unvorhersehbaren Ermessensentscheidung im Einzelfall gegenüber der gesetzes- bzw. im common law der regelgebundenen Entscheidung des ordentlichen Richters. Damit lassen die Entwicklungen der französischen, der englischen und der deutschen Formulierungen im gerichtsexternen Bereich eine gemeinsame Verfassungstradition gegen Ausnahmegerichte, gegen die Beeinflussung des Prozeßausgangs durch ad hoc-Einsetzung bestimmter Richter erkennen.

2. Teil

Länderberichte Einleitung In 14 mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen gebietet der Verfassungsgrundsatz des gesetzlichen Richters teilweise als Grundrecht1, daß nur durch Gesetz Gerichte errichtet und gerichtliche Zuständigkeiten festgelegt werden (Art. 13 Verfassung Belgiens2; § 61 Verfassung des Königreiches Dänemark3; Art. 101 Abs. 1 Satz 2 Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland4; § 21 Grundgesetz Finnlands5; Art. 6 Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte vom 26. 8. 17896 i.V.m. der Präambel der französischen Verfassung der V. Republik vom 4. 10. 19587; Art. 8 Verfassung der Republik Griechenland8; Art. 36 lit. c Verfassung der Republik 1 In der Mehrzahl der mitgliedstaatlichen Verfassungen ist die Garantie des gesetzlichen Richters in den Grundrechtskatalogen geregelt: Art. 13 Verfassung des Königreiches Belgien vom 17. 2. 1994; Art. 8 Verfassung der Republik Griechenland vom 11. 6. 1975; Art. 25 Verfassung der Republik Italien vom 27. 12. 1947; Art. 13 Verfassung des Großherzogtums Luxemburg vom 17. 10. 1868; Art. 17 Verfassung des Königreiches der Niederlande vom 24. 8. 1815 i.d.F. des Revisionsgesetzes vom 17. 2. 1983; Art. 32 Abs. 7 Verfassung der Republik Portugal vom 2. 4. 1976 und Art. 24 Abs. 2 Verfassung des Königreiches Spanien vom 29. 12. 1978. 2 Niemand darf gegen seinen Willen seinem gesetzlichen Richter entzogen werden. (Art. 13 Koordinierte Verfassung Belgiens vom 17. 2. 1994, zit. in: Textausgabe, S. 2). 3 Die Ausübung der richterlichen Gewalt kann nur durch Gesetz geregelt werden. Sondergerichte mit richterlicher Befugnis dürfen nicht errichtet werden. (§ 61 Verfassung des Königreiches Dänemark vom 5. 6. 1953: zit. in: Textausgabe, S. 48). 4 Niemand darf seinem gesetzlichen Richter entzogen werden. 5 § 21: Jeder hat ein Recht auf eine sachgemäße Verhandlung seiner Angelegenheiten ohne unbegründete Verzögerung vor einem nach dem Gesetz zuständigen Gericht oder bei einer anderen Behörde sowie das Recht auf Verhandlung eines Beschlusses über seine Rechte und Pflichten vor einem Gericht oder einem anderen unabhängigen Organ der Rechtspflege. (Grundgesetz Finnlands vom 11. 6. 1999). 6 Elle [la loi] doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse. Tous les citoyens étant égaux à ses yeux (zit. in: Hélie, 1. fasc., S. 31). 7 Die geltende französische Verfassung von 1958 verweist in ihrer Präambel auf die Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte 1789 und auf die Präambel der Verfassung von 1946: „Le peuple français proclame solennellement son attachement aux Droits de l’Homme et aux principes de la souveraineté nationale tels qu’ils sont définis par la Déclaration de 1789 confirmés et complétés par le Préambule de la Constitution de 1946.“ (zit. in: Renoux, RTD 92 (1993), 33, 36; Renoux, Les Épisodiques 7 (1992), 12).

2. Teil: Länderberichte

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Irland9, Art. 25 Verfassung der Republik Italien10, Art. 13 Verfassung des Großherzogtums Luxemburg11; Art. 17 Verfassung des Königreiches der Niederlande12, Art. 83 Abs. 2, Art. 149 Anh. 2 lit. b § 1 Verfassung der Bundesrepublik Österreich13; Art. 32 Abs. 7 Verfassung der Republik Portugal14; Kap. 2, § 11 Verfas8 Niemand darf gegen seinen Willen seinem gesetzlichen Richter entzogen werden. Richterliche Ausschüsse und Ausnahmegerichte, unter welchem Namen auch immer, dürfen nicht eingesetzt werden. (Art. 8 Verfassung der Republik Griechenland vom 11. 6. 1975, zuletzt geändert am 12. 3. 1986, zit. in: Textausgabe, S. 157). Die Verfassungsgarantie wird in der einfachgesetzlichen Vorschrift des Art. 109 § 1 griech. Zivilprozeßgesetzbuch 1968 wiederholt. Vgl. auch Länderbericht Griechenland, in: Gerichtsschutz gegen die Exekutive, Bd. I, S. 302; Mitsopoulos / Polyzogopoulos, S. 5. 9 Unter Beachtung der vorangehenden Vorschriften dieser Verfassung hinsichtlich der Gerichte werden die folgenden Angelegenheiten durch gesetzliche Vorschrift geregelt: c) die Verfassung und die Organisation der besagten Gerichte; die Verteilung der Zuständigkeiten und der Geschäftsbereiche unter die genannten Gerichte und Richter sowie alle Verfahrensfragen . . . (Art. 36 lit. c der Verfassung der Republik Irland vom 1. 7. 1937, zuletzt geändert am 26. 11. 1992, zit. in: Textausgabe, S. 233 f.). In den Grenzen der ultra vires-Lehre und der rule of law ist die Unzuständigkeit eines Richters (judge who is without legal jurisdiction) ein Aufhebungsgrund vor dem High Court (Länderbericht Irland, in: Gerichtsschutz gegen die Exekutive, Bd. I, S. 431). 10 Niemand darf seinem gesetzlichen Richter entzogen werden. (Art. 25 Verfassung der Republik Italien vom 27. 12. 1947, zuletzt geändert am 30. 10. 1993, zit. in: Textausgabe, S. 246). Zur Ausdehnung von der ursprünglichen Schutzrichtung in der Strafrechtspflege auf alle Gerichtsbarkeiten siehe Romboli, S. 10 ff.; Pizzorusso, Rev.int.dr.comp. 35 (1983), 7, 23. 11 Niemand darf gegen seinen Willen dem ihm gesetzlich zugewiesenen Richter entzogen werden. (Art. 13 Verfassung des Großherzogtums Luxemburg vom 17. 10. 1868, zuletzt geändert am 12. 7. 1996, zit. in: Textausgabe, S. 272). Vgl. auch Art. 86: Gerichte und Organe für Streitfälle dürfen nur aufgrund eines Gesetzes eingerichtet werden. Es dürfen keine außerordentlichen Kommissionen oder Gerichte unter welcher Bezeichnung auch immer gebildet werden. (zit. in: Textausgabe, S. 281). 12 Niemand darf gegen seinen Willen dem gesetzlichen Richter entzogen werden. (Art. 17 Verfassung des Königreiches der Niederlande vom 17. 2. 1983, zuletzt geändert am 10. 7. 1995, zit. in: Textausgabe, S. 289). Teilweise vertritt die niederländische Lehre ein weites Verständnis des Richter-Begriffs i.S. jeder staatlichen Behörde (Vgl. Kortmann, S. 106). Dies ist von der Rechtsprechung noch nicht entschieden (Wedekind / Meijknecht, De Invloed van de Grondwet op het Burgerlijk Procesrecht, in: Effectieve rechtsbescherming en constitutionele rechtsorde, S. 1, 5). 13 Niemand darf seinem gesetzlichen Richter entzogen werden. (Art. 83 Abs. 2 BundesVerfassungsgesetz (B-VG) der Republik Österreich vom 10. 11. 1920, zuletzt geändert am 21. 12. 1994, zit. in: Textausgabe, S. 363). Art. 83 Abs. 2 B-VG hat wörtlich die Bestimmung des § 1 Gesetz zum Schutz der persönlichen Freiheit (RGBl. 1862 / 87) übernommen, das gem. Art. 149 Anh. 2 lit. b § 1 noch in Kraft ist. Die Verfassungsgarantie des gesetzlichen Richters hat in der Judikatur des österreichischen VerfGH eine außerordentlich extensive Interpretation gefunden: Art. 83 Abs. 2 B-VG wurde zu einer Norm zum Schutz der gesetzlich begründeten Behördenzuständigkeiten überhaupt fortentwickelt (vgl. schon 1911 das RG, in: Slg. Hyde 1842, das unter gesetzlichem Richter „nicht bloß Gericht, sondern jede Staatsbehörde“ verstand. VerfGH, VfSlg. 2059 (1950): „Denn unter gesetzlichem Richter ist . . . das zuständige Vollziehungsorgan überhaupt, also auch die zuständige Verwaltungsbehörde zu verstehen.“). Als Richter i. S. d. Art. 83 Abs. 2 B-VG wird vor allem die Verwaltungsbehörde, sogar in ihren funktionellen Zuständigkeiten gewertet. Als Verletzung gilt auch die unrichtige Zusam-

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2. Teil: Länderberichte

sung des Königreiches Schweden15; Art. 24 Abs. 2 Verfassung des Königreiches Spanien16).17 Die vorliegende Darstellung beschränkt sich auf Länderberichte zu Großbritannien und zu Frankreich. Der deutsche Länderbericht erscheint zugunsten einer Straffung der Darstellung entbehrlich, da die Bearbeitung der deutschen Rechtsgeschichte im 4. Kapitel des ersten Teils die Entwicklung bis zur jüngsten Verfassungsgerichtsrechtsprechung umfaßt. Überdies liegen bereits zahlreiche Monographien zum gesetzlichen Richter im deutschen Recht vor,18 während für das aktuelle englische und französische Recht bisher keine deutschsprachigen Darstellungen existieren.

mensetzung einer Kollegialbehörde (vgl. Länderbericht Österreich, in: Gerichtsschutz gegen die Exekutive, Bd. II, S. 864; Berchtold, EuGRZ 1982, 246; Ballon, S. 20; ders., ZZP 96 (1983), 409, 455 m. w. N.). 14 Keine Rechtssache darf dem aufgrund zuvor ergangenen Gesetzes zuständigen Gericht entzogen werden. (Art. 32 Abs. 7 Verfassung der Republik Portugal vom 2. 4. 1976, zuletzt geändert am 25. 11. 1992, zit. in: Textausgabe, S. 411). 15 Für bereits begangene Taten, einen bestimmten Rechtsstreit oder ein bestimmtes Verfahren darf nicht eigens ein Gericht errichtet werden. (Kapitel 2 (Grundrechte und Freiheiten) § 11 Verfassung des Königreichs Schweden vom 1. 1. 1975, zuletzt geändert am 1. 1. 1980, zit. in: Textausgabe, S. 492). 16 Ebenso haben alle das Recht auf einen vom Gesetz bestimmten ordentlichen Richter (Art. 24 Abs. 2 Verfassung des Königreiches Spanien vom 29. 12. 1978, geändert am 27. 8. 1992, zit. in: Textausgabe, S. 527). Die Verfassungsgarantie des Art. 24 Abs. 2 gewährleistet den Rechtsschutz vor einem durch Gesetz vorausbestimmten ordentlichen Richter und verstärkt damit das Verbot der Ausnahmegerichte in Art. 117 VI der spanischen Verfassung, nach dem die Rechtssache nicht vor einem ad hoc für den Einzelfall oder vor einem nach Rechtshängigkeit errichteten Gericht verhandelt werden darf (Ramos Mendez, La influencia de la constitucion en el derecho procesal civil, Justicia 83, 9, 27 ff.). 17 Unzulässig ist es, wenn ein Justiz- oder Exekutivorgan das zuständige Gericht nach seinem Ermessen bestimmt (Schwab / Gottwald, Generalbericht Verfassung und Zivilprozeß, in: Effektiver Rechtsschutz und verfassungsmäßige Ordnung, S. 28). 18 Gerleit, Das Recht des Einzelnen auf den gesetzlichen Richter; Goeckel, Die Grundsätze des Rechtsstaats in der höchstrichterlichen Rechtsprechung der Bundesrepublik Deutschland; Gottschalk, Das Recht auf den gesetzlichen Richter – Artikel 101 Absatz 1 Satz 2 GG – in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und der oberen Bundesgerichte unter Berücksichtigung des Schrifttums; Henkel, Der gesetzliche Richter; Kellermann, Probleme des gesetzlichen Richters unter besonderer Berücksichtigung der großen Strafverfahren; Kröger, Der gesetzliche Richter und die besondere Bedeutung des Falles i.S. des § 24 I Nr. 2, 3 GVG; Neubauer, Verfassungsrechtliche Begründung und Legitimation der justiziellen Grundrechte; Reichl, Probleme des gesetzlichen Richters in der Verwaltungsgerichtsbarkeit; Marx, Erwin, Der gesetzliche Richter im Sinne von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 Grundgesetz; Roth, Das Grundrecht auf den gesetzlichen Richter; Sowada, Der gesetzliche Richter im Strafverfahren.

2. Teil, 1. Kapitel: Schutzrichtung im gerichtsexternen Bereich

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1. Kapitel

Schutzrichtung im gerichtsexternen Bereich Die Schutzrichtung im gerichtsexternen Bereich betrifft die Einrichtung des Gerichts als organisatorische Einheit. In der historischen Entwicklung gegen den Kommissar der monarchischen Exekutive war zunächst diese der Adressat. Die gerichtsexterne Schutzrichtung hindert jedoch nicht nur die Exekutive, sondern auch die Legislative und die Judikative an der ad hoc-Errichtung von Ausnahmegerichten1 und an ad hoc-Ausnahmen von den gesetzlich festgelegten Zuständigkeiten für die Entscheidung konkreter Einzelfälle intuitu personae.2 Das Ausnahmegericht ist Synonym für abhängige Justiz. Die gerichtsexterne Schutzrichtung der Garantie des gesetzlichen Richters dient einem zur sachlichen Unabhängigkeit der Richter komplementären Schutzbedürfnis der Rechtsuchenden. Die richterliche Unabhängigkeit als Komplementärstück zur Schutzrichtung im gerichtsexternen Bereich ist in den Vergleichsordnungen konstituierendes Merkmal des Gerichtsbegriffs3. Die sachliche Unabhängigkeit der Gerichte ist in den Vergleichsordnungen als fundamentale Garantie anerkannt. Im deutschen Verfassungsrecht konkretisiert die sachliche Unabhängigkeit gem. Art. 97 Abs. 1 GG den verfassungstragenden4 Gewaltenteilungsgrundsatz des Art. 20 Abs. 2 GG.5 Im französischen Verfassungsrecht ist die sachliche Unabhängigkeit der Gerichte 1 Schwab / Gottwald, Generalbericht Verfassung und Zivilprozeß, in: Effektiver Rechtsschutz und verfassungsmäßige Ordnung, S. 29 f. 2 Statt vieler: BVerfG, Beschl. vom 17. 11. 1959, BVerfGE 10, 200, 212; Seifert / Hömig Art. 101, Rn. 2. 3 Schwab / Gottwald, Generalbericht Verfassung und Zivilprozeß, in: Effektiver Rechtsschutz und verfassungsmäßige Ordnung, S. 13: „Wesenselement der Rechtsprechung“. Dabei ist der Gerichtsbegriff nicht der formelle Gerichtsbegriff des nationalen Rechts, sondern ein durch materielle Kriterien bestimmter Gerichtsbegriff der Rechtsvergleichung (aufgrund einer Gesamtbetrachtung der verschiedenen nationalen Rechtsordnungen). Steinberger (in: Gerichtsschutz gegen die Exekutive, Bd. III, S. 136) definiert: „Gerichte im materiellen Sinn sind danach hoheitliche Rechtspflegeeinrichtungen, die kraft Gesetzes oder gesetzesgleichen Rechts errichtet sind, im Rahmen rechtlich festgelegter Kompetenzen und rechtlich geordneter Verfahren Rechtsprechungsfunktionen nach Maßgabe von Rechtsnormen wahrnehmen, insbesondere Streitigkeiten – vorbehaltlich von gerichtlichen Rechtsmittelinstanzen – endgültig entscheiden; bei Ausübung dieser Funktionen müssen sie von anderen staatlichen und von privaten Stellen weisungs- und kontrollunabhängig sein, und die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit ihrer Mitglieder, d. h. der Richter, muß rechtlich gewährleistet sein.“ Die administrative tribunals Großbritanniens sind demnach keine Gerichte im materiellen Sinn. Vgl. auch die Verneinung der Gerichtsqualität des valuation court (gem. s. 88 General Rate Act 1967) im Sinne des contempt of court-Tatbestandes durch das House of Lords in A-G v- British Broadcasting Corporation [1981] A.C. 303; [1980] 3 All ER 161. Vgl. auch Stotz, EuZW 1995, 749. 4 Vgl. Art. 79 III 2 GG. 5 Seifert / Hömig, Art. 92, Rn. 1; Art. 97, Rn. 2.

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2. Teil, 1. Kapitel: Schutzrichtung im gerichtsexternen Bereich

gem. Art. 64 im VIII. Titel6 der geltenden Verfassung vom 4. 10. 1958 der Kern des Gewaltenteilungsgrundsatzes.7 Britisches Verfassungsrecht dagegen anerkennt die richterliche Unabhängigkeit8 ohne formale Gewaltenteilung: die Monarchin9 vereint die Gewalten und ist die Spitze der Judikative (Queen’s Judges)10, der Exekutive (Queen’s executors, the Prime Minister is the Queen’s First Minister)11 und der Legislative (Queen in Parliament)12. Auf der Ebene des House of Lords fehlt auch die organisatorische Trennung des Gerichts von der Legislative.

§ 11 Großbritannien I. Nichtkodifizierte Verfassungsprinzipien der rule of law und der sovereignty of Parliament In Großbritannien13 ist die monarchische Justizhoheit nicht durch eine geschriebene Verfassung beschränkt. Nach der in den Präjudizien Prohibitions del Roy14 und Case of Proclamations15 erkämpften und in der Bill of Rights verbrieften Herr6 Tit. VIII: de l’autorité judiciaire. Die Verfassungsbestimmung wird ergänzt durch die Loi organique relative au statut de la magistrature Nr. 58 – 1270 vom 22. 12. 1958. 7 Mezger, S. 1. 8 Walker / Walker, S. 183: „Judicial independence is a fundamental principle of English constitutional law.“ 9 Dementsprechend vereint auch der Lord Chancellor als Sekretär des Königs die drei Gewalten: Zum einen ist er der Chef der Richterschaft (head of the judiciary) mit Vorsitz in der Chancery Division des High Court und im Court of Appeal neben seinem Sitz im House of Lords als Law Lord. Zum anderen ist er Kabinettsmitglied (officer of the government). Zum dritten ist er als Speaker des House of Lords Mitglied der Legislative. 10 Vgl. den doppelten Eid der Richter zum einen auf die Treue zur Krone, zum anderen auf die richterliche Unabhängigkeit. Überdies sitzt der Richter unter dem königlichen Wappen (Arms of the Queen), womit gezeigt wird, daß die Monarchin die Quelle der Gerichtsbarkeit (fountain of justice; head of justice) ist und die Richter ihre Richter (Her Majesty’s judges; the Queen’s Courts) sind. 11 Der Premierminister wird im Buckingham Palace ernannt und reicht dort seinen Rücktritt ein. Konstitutive Akte sind die Ernennung und die Entlassung durch den König, nicht die Wahl durch die Parlamentsmehrheit. 12 Vgl. die Eingangsformel englischer Gesetze: „Be it enacted by the Queen’s most Excellent Majesty, by and with the advice and consent of the Lords Spiritual and Temporal, and Commons, in Parliament assembled, and by the Authority of the same, as follows.“ 13 Schottland und Nordirland sind getrennte Gerichtsbarkeiten mit eigenen Gerichten. Wenn nicht ausdrücklich anders vermerkt, beziehen sich die Ausführungen zu Großbritannien auf England und Wales. 14 Prohibitions del Roy (1607 = Mich. 5 Jacobi 1) 12 Co.Rep. 64 = 77 ER 1342 per Edward Coke, C.J. Der Monarch kann seine Justizhoheit nicht persönlich ausüben. Vgl. Calvert, S. 160: „the monarch no longer had the right to adjudicate personally in his own courts.“

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schaft des Rechts (rule of law)16 und Parlamentssouveränität (sovereignty of Parliament)17 beruht ein ordentliches Gericht (ordinary court) auf Gewohnheit (common law) oder auf Parlamentsgesetz (statute). Die Krone (royal prerogative)18 kann demnach keine außerordentlichen Gerichte (prerogative courts, extraordinary courts)19 einrichten. Die gesetzliche Errichtung neuer Gerichte ist nur aufgrund eines Parlamentsgesetzes mit Mitwirkung des Parlaments möglich.20 Während die Zuständigkeit der durch statute errichteten Gerichte gesetzlich bestimmt wird, ist die Zuständigkeit der common law-Gerichte aufgrund ihrer histori15 The Case of Proclamations (1611 = Mich. 8 Jac. 1) 12 Co.Rep. 74, 76 = 77 ER 1352, 1354: „also the law of England is divided into three parts, common law, statute law, and custom; but the king’s proclamation is none of them . . . Also it was resolved, that the King hath no prerogative, but that which the law of the land allows him. But the King for prevention of offences may by proclamation admonish his subjects that they keep the laws, and do not offend them; upon punishment to be inflicted by the law, & c. Lastly, if the offence be not punishable in the Star-Chamber, the prohibition of it by proclamation cannot make it punishable there.“ Der königliche Erlaß hat keine Gesetzeskraft. Die Legislative steht dem Parlament zu, dessen Teil der Monarch ist (King / Queen in Parliament). Weisungen des Monarchen an die Richter könnten deren Rechtsbindung nicht aufheben. 16 Nach den Ausführungen im 3. Kapitel § 5 II 5 ist der Vorrang des Rechts vor der Prärogative im Verbot der Prärogativgerichte enthalten. Bill of Rights 1689 (1 Gul. & Mar. Sess. 2 c.2), I 2. Abschnitt Nr. 3: „That the Commission for erecting the late Court of Commissioners for Ecclesiastical Causes, and all other Commissions and Courts of like Nature, are illegal and pernicious.“ (zit. nach Statutes at Large of England and of Great-Britain, Vol. III, S. 276). 17 Die Parlamentssouveränität wird 1689 in Art. XI Bill of Rights durchgesetzt: „All which Their Majesties are contented and pleased shall be declared, enacted, and established by Authority of this present Parliament, and shall stand, remain and be the Law of this Realm for ever; and the same are by Their said Majesties, by and with the Advice and Consent of the Lords Spiritual and Temporal, and Commons, in Parliament assembled, and by the Authority of the same, declared, enacted, and established accordingly.“ (1 Gul. & Mar. Sess. 2 c.2, zit. nach Statutes at Large of England and of Great-Britain, Vol. III, S. 275, 278). Ebenso die Einleitungsformel englischer Gesetze: Be it enacted by the Queen’s most Excellent Majesty, by and with the advice and consent of the Lords Spiritual and Temporal, and Commons, in Parliament assembled, and by the Authority of the same, as follows. 18 Dicey (S. 421) definiert: „The prerogative is the name for the remaining portion of the Crown’s original authority, and is therefore, as already pointed out, the name for the residue of discretionary power left at any moment in the hands of the Crown, whether such power be in fact exercised by the King himself or by his Ministers.“ zustimmend zit. in: A-G v. De Keyser’s Royal Hotel Ltd. [1920] A.C. 508; Council of Civil Service Unions v. Minister for the Civil Service (the GCHQ case) [1985] A.C. 374; [1984] 3 All ER 935. 19 Der Court of Chancery und der Court of Appeal of Chancery werden als prerogative courts wegen der Notwendigkeit der Korrekturfunktion anerkannt. Denn mangels Anpassungsfähigkeit des common law aufgrund seines enumerativen writ-Systems und seiner JuryKonzentrierung war die jurisdiktionelle Separation der rechtsmodifizierenden Funktion in den equity-Gerichten notwendig. Star Chamber und Court of High Commission sind bereits durch Parlamentsgesetze 1641 abgeschafft. 20 Möglich ist die Einsetzung aufgrund gesetzlicher Ermächtigung (Re Lord Bishop of Natal (1864) 3 MooPCC NS 115). Die Bildung des Criminal Injuries Compensation Board ist ein modernes Beispiel für die Einrichtung eines Gerichts (tribunal) durch königlichen Hoheitsakt per White Paper (Cmnd. 2323 of 1964).

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schen Kontinuität (concept of immortality) nicht erst durch das Parlament verliehen und im Umfang gesetzlich bestimmt, sondern ursprünglich und damit umfassend. Den Unterschied zwischen ursprünglicher common law-Gerichtsbarkeit und durch Parlamentsgesetz geschaffener Gerichtsbarkeit verkörpern die umfassende, ursprüngliche Zuständigkeit des englischen High Court of Justice einerseits und die begrenzte, durch Einzelzuweisungen in den Parlamentsgesetzen eingerichtete Zuständigkeit der County Courts andererseits.21 Ebenso läßt sich dieser Gegensatz zwischen ursprünglicher common law-Gerichtsbarkeit und gesetzlich verliehener Gerichtsbarkeit im schottischen Gerichtssystem zeigen. Im Gegensatz zur in sec. 4 Sheriffs Court Act 1907 c. 235 gesetzlich umschriebenen Gerichtsbarkeit der durch Parlamentsgesetz errichteten Sheriff Courts wird die ursprüngliche, nicht erst durch Gesetz verliehene common law-Gerichtsbarkeit des Court of Session im Court of Session Act 1988 nicht bestimmt. Vielmehr legt letzterer nur die Zusammensetzung des Court of Session und die maximale Anzahl der Richter (40) fest. In dem (schottischen) Fall West v. Secretary of State for Scottland22 wurde die Gerichtsbarkeit des Court of Session gegen Verwaltungsakte der Exekutive (judicial review) mit der Begründung angenommen, daß der Court of Session aufgrund seiner gewachsenen Gerichtsbarkeit eine allgemeine Zuständigkeit für Fälle jeden Typs (criminal law, ordinary civil cases, judicial review) hat. Auch wenn die Mehrzahl der englischen Gerichte durch Parlamentsgesetz (statute) geschaffen und mit einer gesetzlich bestimmten Gerichtsbarkeit (statutory jurisdiction) ausgestattet ist, ist die historische Kontinuität (concept of immortality) der common law-Jurisdiktion grundlegend für das Verständnis der englischen Gerichtsorganisation. Die Beschränkung der monarchischen Justizhoheit bei der Einrichtung eines Gerichts erfaßt nicht die personelle Besetzung. Weder die Schutzrichtung der rule of law noch die Schutzrichtung der sovereignty of Parliament beinhalten die Garantie eines Richters mit gesetzlich umschriebenem Zuständigkeitsbereich.23 Beide Verfassungsprinzipien sind von kontinentaleuropäischen Kategorien verschieden, so daß die rule of law keinen Gesetzesvorbehalt24 und die sovereignty of Parliament keinen Parlamentsvorbehalt25 darstellt. Ad hoc-Bestellungen von temporären 21 Vgl. zu den durch den County Courts Act 1846 geschaffenen County Courts: „the jurisdiction is entirely statutory so that if, in any matter, statute provides no jurisdiction then non exists.“ (Walkers / Walkers S. 166). Diess., ibid. S. 396: „Because county courts are the creation of statute, their jurisdiction derives entirely from statute.“ 22 [1992] Scots Law Times, S. 636 ff. Dieser Fall beginnt mit geschichtlicher Darstellung der ursprünglichen Gerichtsbarkeit des Court of Session. 23 Vgl. oben die Darstellung im 3. Kapitel §§ 5, 6. 24 Die rule of law enthält keinen Gesetzesvorbehalt im Sinn der kontinentaleuropäischen Gewaltenteilungssysteme, sondern beinhaltet die Rechtsbindung der Exekutive, die Gleichheit vor dem Gesetz und die Justiziabilität der Freiheits- und Bürgerrechte. 25 Die Parlamentssouveränität (sovereignty of Parliament; supremacy of Parliament) regelt keinen Parlamentsvorbehalt, sondern enthält die Absage an übergeordnetes Verfassungsrecht (vgl. demgegenüber Art. 79 Abs. 3 GG) und an eine gerichtliche Verwerfungsbefugnis für Parlamentsgesetze (vgl. demgegenüber Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG). Die Bill of Rights und

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Richtern gelten als zulässig. So wurden zur Aburteilung der IRA-Verbrechen in Nordirland ad hoc temporäre Richter bestellt (ad hoc temporary judges for certain cases). Fallen in einem Gerichtsbezirk viele Strafsachen an, dann werden Anwälte (barristers) ad hoc für eine Zeit von sechs Monaten zu Richtern ernannt, um den Überhang der Fälle abzuurteilen. Ebenso können Vertretungen und personelle Verstärkungen ad hoc geregelt werden: Im Vertretungsfall werden die Vertreter (deputy judges) ad hoc bestellt. Bei zusätzlichem Personalbedarf werden rangälteste barristers (Queen’s Counsels) vom Lord Chancellor ad hoc als High Court-Richter ernannt. Ebenso kann ein englischer Richter nach seiner Pensionierung (retired judge) ad hoc in einzelnen Verfahren mitwirken, sofern er körperlich dazu in der Lage ist. Die Striktheit und Regelbindung des common law als Konsens der gesamten Richterschaft (judicial consent) garantiert die unterschiedslose Unabhängigkeit jedes Richters.26 Garantiert jeder Richter die gleiche Unabhängigkeit der Entscheidung, soll nach englischer Überzeugung die Exekutive selbst durch ad hoc-Auswahl der Richter nicht das Ergebnis des Prozesses beeinflussen können. Darüber hinaus beruht – dem Pragmatismus englischer Gerechtigkeitsliebe „that justice should not only be done, but should manifestly and undoubtedly be seen to be done“27 entsprechend – die richterliche Unabhängigkeit auf tatsächlichen Kontrollen: die kleine, gesellschaftlich exponierte Richterschaft und die Gemeinschaften der Inns of Court sind die beiden Grundpfeiler der richterlichen Unabhängigkeit im vereinigten Königreich.28 Die Zahl der Richter am High Court of Justice, am Court of Appeal und am House of Lords29 ist im Vergleich zur Richterschaft an den französischen und deutschen Obergerichten gering: 12 Lords of Appeal in Ordinary (Law Lords)30, 36

der Act of Settlement sind danach trotz ihrer fundamentalen Bedeutung für die verfassungsrechtliche Entwicklung Großbritanniens gewöhnliche Parlamentsgesetze, die mit einfacher Mehrheit des Parlaments jederzeit geändert oder sogar aufgehoben werden können. 26 Dies macht die Formulierung einer Garantie des gesetzlichen Richters überflüssig. Nur insoweit ist die Darstellung der richterlichen Unabhängigkeit Gegenstand des englischen Länderberichts. 27 R. v. Sussex Justices, ex parte McCarthy [1924] 1 KB 256, 259 per Lord Hewart, C.J.: „a long line of cases shows that it is not merely of some importance but is of fundamental importance that justice should not only be done, but should manifestly and undoubtedly be seen to be done.“ Vgl. auch R. v. Denbigh Justices, ex parte Williams [1974] Q.B. 759; [1974] 2 All ER 1052. 28 Jolowicz, Guarantees, S. 141; ders., Nationalbericht, S. 3 ff. 29 Law Lords, Lords Justices und puisne judges bilden die obere Richterschaft (higher judiciary). Auf diese konzentriert sich das englische Interesse an der Justiz und damit auch die vorliegende Darstellung. Vgl. Sitrît, Judges on trial; McKenna, 32 Mod.LR (1969), S. 603; Cecil, The English judge; Pannick, Judges. 30 Z.Zt.: Lord Bingham of Cornhill; Lord Nicholls of Birkenhead; Lord Steyn; Lord Hoffmann; Lord Hope of Craighead; Lord Hutton; Lord Saville of Newdigate; Lord Hobhouse of

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Lords Justices of Appeal31 und 101 puisne judges32 am High Court. Die Ernennung erfolgt auf Empfehlung des Lord Chancellor durch die Krone, wobei der Premierminister als Kabinettschef des Lord Chancellor den Vorschlag der Lords of Appeal in Ordinary, der Lords Justices of Appeal, des Lord Chief Justice, des Master of Rolls, des Präsidenten der Family Division und des Vice-Chancellor beeinflußt.33 Die Ernennungen gelten als unpolitische und transparente Entscheidungen. Die politischen Funktionen des Lord Chancellor sind ungeachtet seiner Kabinettsmitgliedschaft nur gering. Vielmehr dominiert die Schutzfunktion für die höhere Richterschaft (constitutional safeguard for the higher judiciary) sein Erscheinungsbild in der Verfassungswirklichkeit. Ernennungsvoraussetzung für einen puisne judge sind zehn Jahre erfolgreicher Barristertätigkeit, für einen Lord Justice of Appeal fünfzehn Jahre. Qualifikationsvoraussetzung für die Lords of Appeal in Ordinary sind fünfzehnjährige Barristertätigkeit oder eine zweijährige hohe Justizfunktion in England, Schottland oder Nordirland. Im Unterschied zum kontinentaleuropäischen Richteramt sind die englischen Richter keine Karrierejustizbeamten. Die Richter werden unter den erfolgreichsten und besten Prozeßanwälten (barristers) ernannt. Ernennungsfähig sind demnach Praktiker (barristers) in der Lebensmitte auf der Höhe des beruflichen Erfolges. Daher ist die Anwaltschaft (bar) prägend für das richterliche Ethos, und die Anwaltsgemeinschaften (Inns of Court)34 sind die Kaderschmiede für den englischen Justizbetrieb. Die Gemeinschaft der Inns of Court kontrolliert die Ehrbarkeit und Integrität der bar. Verletzt ein Richter den Ehrenkodex der bar, verliert er über Nacht in den clubs und societies seines Inn bei Freunden und Kollegen jedes Ansehen. Als gesellschaftliches Regulativ kontrolliert der Ehrenkodex der bar die aus der bar hervorgegangenen Richter mehr als ein förmliches Parlamentsgesetz dies könnte. Dies gilt auch für den Lord Chancellor, der als barrister selbst einem der Inns angehört. Manipulation bei seinen Vorschlägen für Richterernennungen oder seiner Auswahl von ad hoc-Richtern gelten daher als undenkbar und ausgeschlossen. Die gesellschaftliche Einbindung der Richter in die bar ermöglicht durch die freundschaftlichen Beziehungen zwischen Prozeßanwälten (barristers) und Richtern eine effiziente Obergerichtsbarkeit ohne wissenschaftlichen Dienst: Die Richter können sich auf die barristers verlassen, die die führenden Fälle und akademiWoodborough; Lord Millett; Lord Scott of Foscote; Lord Rodger of Earlsferry; Lord Walker of Gestingthorpe. Anrede: His Lordship. 31 Anrede: Lord Justice; Abkürzung in Gerichtsentscheidungen LJ. 32 Anrede: Mr. Justice: Abkürzung in Gerichtsentscheidungen J. 33 Der Lord Chief Justice of England and Wales (LCJ) ist Präsident der Queen’s Bench Division (QBD) des High Court of Justice und der Criminal Division des Court of Appeal. Nach dem Lord Chancellor ist er der oberster Richter. Der Master of the Rolls (MR) hat den Vorsitz der Civil Division des Court of Appeal und ist nach Lord Chancellor und Lord Chief Justice of England and Wales der dritthöchste Richter. Im Rang folgen ihm der Präsident der Family Division des High Court of Justice und der Vice Chancellor als ständiger Vertreter des Lord Chancellor als Präsident der Chancery Division des High Court of Justice. 34 Lincoln’s Inn; Gray’s Inn; Middle Temple; Inner Temple.

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schen Autoritäten zitieren. Die Inns of Court verkörpern als praktische Lehranstalten selbst die für das englische Rechtssystem charakteristische Evolution durch Fortentwicklung des Rechts in den Gerichten (courts-adapting common law): Bis zum Beginn dieses Jahrhunderts gab es keinen akademischen Studiengang in Jura, keine universitäre juristische Ausbildung, keine akademischen Lehrbücher, sondern der Nachwuchs aus Oxford und Cambridge studierte Mathematik und klassische Philologie und erhielt die praktische juristische Ausbildung in den Inns of Court. Aufgrund ihrer hohen Professionalität, ihres Berufsethos als oracle of law sind die Richter die zentralen Autoritätsfiguren des englischen Rechtssystems. Sie stehen in ungebrochener Kontinuität mit den frühesten common law-Richtern als den obersten und angesehensten Beratern des Königs. Die englischen Richter entscheiden nicht in der Anonymität des Beratungsgeheimnisses im kontinentaleuropäischen Kollegialgericht, sondern die Urteile tragen die für die Öffentlichkeit sichtbare Handschrift der einzelnen Richterpersönlichkeit.35 Durch diese Autoritätsstellung genießen die Richter in Großbritannien ein nahezu unbegrenztes Vertrauen. Daher gilt ein Eingriff der Exekutive in die Judikative, ein Manipulationsversuch der rechtsprechenden Organe aus dem gerichtsexternen Bereich als undenkbar. Die Unabhängigkeit der Richter von den Wünschen und Empfindlichkeiten der jeweiligen Regierung36 dokumentieren zahlreiche Beispiele,37 wie Home Office v. Dorset Yacht Co. Ltd.38, Conway v. Rimmer39 und M v. Home Office40. Die ungeschriebene Garantie der sachlichen Unabhängigkeit der Richter wird gewährleistet durch den verschuldensunabhängigen common law-Tatbestand der Mißachtung des Gerichts (contempt of court). Jeder Versuch, ein schwebendes Verfahren zu beeinträchtigen (prejudicing fair trial), ist als contempt of court mit Gefängnis oder Geldstrafe belegt.41 Diese Mißachtung des Gerichts durch unfaire Einflußnahme wird am häufigsten mit Bezug auf Zeitungsartikel und ähnliche Veröffentlichungen angeführt, die die Jury in Strafrechtsfällen (auch in Zivilfällen) beeinflussen können,42 gilt aber auch bei Bedrohung eines Zeugen43, eines Rechtsbeistands oder bei Einflußnahme auf den Richter selbst. Die Rechtsfigur contempt of court schützt 35 Vgl. die abweichenden Meinungen (dissenting votes) und der persönliche Stil der Urteilstexte. 36 Jolowicz, Guarantees, S. 131. 37 Vgl. auch Lord Denning, M.R. in Sirros v. Moore: „that they may be free in thought and independent in judgment.“ ([1975] Q.B. 118, 136; [1974] 3 All ER 776, 785). 38 [1970] A.C.1004. 39 [1968] A.C. 910. 40 [1993] 3 All ER 537. 41 Z. B. R.v.Payne [1896] 1 Q.B. 577, (580) per Lord Russell C.J. 42 Vine Products Ltd. v. Green [1966] Ch. 484. Zur problematischen Balance mit dem öffentlichen Informationsinteresse über die richterliche Amtsführung vgl. R. v. Commissioner of Police of the Metropolis, ex parte Blackburn (No. 2) [1968] 2 Q.B. 150. 43 Attorney General v. Butterworth [1963] 1 Q.B. 696.

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den Richter vor Einflußnahme von außen und vor strafrechtlicher oder zivilrechtlicher Verantwortlichkeit für seine Amtsführung,44 solange er im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit handelt. Neben der sachlichen Unabhängigkeit der Richter ist auch ihre Unparteilichkeit Element der common law-Justizmaxime „that justice should not only be done, but should manifestly and undoubtedly be seen to be done.“45 In Dimes v. Grand Junction Canal46 disqualifizierte das House of Lords den Lord Chancellor als Richter in der Chancery Division des High Court of Justice wegen seiner Aktienbeteiligung an der Klägergesellschaft. Dimes v. Grand Junction Canal ist die Leitentscheidung für den strikten Ausschluß eines Richters mit finanziellen oder sonstigen eigenen Interessen am Ausgang des Rechtsstreites47 oder auch nur bei der Wahrscheinlichkeit eines Eigeninteresses: „It is not merely of some importance but is of fundamental importance that justice should not only be done, but should manifestly and undoubtedly be seen to be done . . . Nothing is to be done which creates even a suspicion that there has been an improper interference with the course of justice.“48 Das common law-Prinzip „that justice should not only be done, but should manifestly and undoubtedly be seen to be done“ gewährt keine Verfahrenseinrede, sondern kann erst nach der Verurteilung geltend gemacht werden. Der House of Commons Disqualification Act 1957 schließt die Richter von Unterhaussitzen aus. Die höherrangigen Richter (Lords of Appeal in Ordinary, Lords Justices of Appeal, puisne judges) haben beratende Stimme im House of Lords; die Law Lords und der Lord Chancellor sind Lebenszeit-Peers49, gewöhnlich auch der Lord Chief Justice und der Master of the Rolls. Die Richter haben sich Äußerungen über Angelegenheiten der öffentlichen Kontroverse zu enthalten (Kilmuir Rules). Diese Regeln illustrieren trotz ihrer Lockerung nach der Pickles-Affäre durch den Lord Chancellor Lord Mackay 1987 das Berufsethos der Richterschaft: „a visibly impartial and independent system of law is crucial to a free society. But this includes an essential element of remoteness, even of inhumanity, in the judges and their work. The only excuse for a judge with opinions is that he refrains from expressing them; the moment he steps into controversy, or even indicates that he has views, all respect for the law itself will collapse, as the public abruptly realises that the auguste figure, wigged and robed, Anderson v. Gorrie [1895] 1 Q.B. 668. R. v. Sussex Justices, ex parte McCarthy [1924] 1 KB 256, 259 per Lord Hewart, C.J. 46 (1852) 3 H.L.C. 759. 47 Vgl. auch R. v. Rand (1866) L.R. 2 Q.B. 230, 232 per Blackburn J.; R. v. Hendon R.D.C. [1933] 2 K.B. 696. 48 R. v. Sussex Justices, ex parte MaCarthy [1924] 1 K.B. 256, (259) per Lord Hewart, C.J. Vgl. auch R. v. Camborne Justices, ex parte Pearce [1955] 1 Q.B. 41, (52) per Slade, J.; Metropolitan Properties Co. (F.G.C.) Ltd. v. Lannon [1969] 1 Q.B. 577; Hannam v. Bradford Corporation [1970] 1 W.L.R. 937. 49 Life Peerages Act 1958. 44 45

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who embodies the rule of law and its truly vital function as the foundation of our liberties, is only a daft old geezer with funny clothes . . .“50 Mit der Aussage „That after the said Limitation shall take Effect as aforesaid, Judges Commissions be made Quandiu se bene gesserint, and their Salaries ascertained and established; but upon the Address of both Houses of Parliament it may be lawful to remove them.“, begründet Art. III des Act of Settlement 1701 die persönliche Unabhängigkeit der höheren Richter mit Ausnahme des Lord Chancellor.51 Diese bestätigt der Supreme Court Act 1981 in s. 11 (3): „during good behaviour subject to a power of removal by Her Majesty on an address presented to Her Majesty by both Houses of Parliament.“52 Diese für die richterliche Unabhängigkeit grundlegenden Bestimmungen garantieren den Richtern Freiheit vor Einmischung der Regierung in ihre Amtsführung durch Drohung mit Entlassung und Gehaltskürzungen.53 Viele Jahre lang waren entsprechend dem Act of Settlement die Richtergehälter durch Parlamentsgesetz bestimmt. Obwohl jetzt die Krone durch Erlaß im Kronrat die Richtergehälter erhöhen (nicht mindern) kann,54 kann an die Krone keine Empfehlung für eine Gehaltserhöhung ausgesprochen werden, ohne daß zuvor ein Entwurf im Parlament eingebracht und von beiden Häusern angenommen worden ist.55 Die Höhe der richterlichen Besoldung richtet sich heute nach der Lukrativität der Anwaltstätigkeit der zu berufenden barristers, wobei die Korruptionsgefahr durch berufliche Traditon und richterliches Ethos als ausgeschlossen gilt.56 Mangels geschriebener Verfassung mit Änderungsschranken und mangels richterlicher Verwerfungsbefugnis von Parlamentsgesetzen (supremacy of Parliament) besteht gegenüber dem Parlament keine Garantie der Nichteinmischung in die Justiz.57 Das Parlament könnte kraft seiner Souveränität die gesetzlichen Unabhängigkeitsbestimmungen im Act of Settlement 1701 und im Supreme Court Act 1981 jederzeit aufheben,58 ohne daß ein solches Änderungsgesetz von den Gerichten als 50

1955 durch den damaligen Lord Chancellor Lord Kilmuir. Text in [1986] Public Law

383. 51 An Act for the further Limitation of the Crown, and better securing the Rights and Liberties of the Subject, 12 & 13 Gul. III. c.2, zit. nach Statutes at Large of England and of Great-Britain, Vol. III, S. 576. 52 S. 11 (3) Supreme Court Act 1981 c. 54. Der Lord Chancellor ist gem. s. 11 (1) Supreme Court Act 1981 von der Garantie der persönlichen richterlichen Unabhängigkeit ausgenommen, da er Kabinettsmitglied und Minister der Krone ist. Bisher ist kein englischer Richter wegen schlechten Benehmens gem. s. 11 (3) Supreme Court Act 1981 entlassen worden. 53 Jolowicz, Guarantees, S. 130. 54 S. 1 (1) Judges’ Remuneration Act 1965. 55 S. 1 (2) Judges’ Remuneration Act 1965. 56 Jackson, S. 374. 57 Jolowicz, Guarantees, S. 131. 58 Lee v. Bude and Torrington Junction Railway Co. (1871) L.R. 6 C.P. 576, 582 per Willes, J. Jeffs v. New Zealand Dairy Production and Marketing Board [1967] A.C. 551; Mersey

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verfassungswidrig verworfen werden könnte. Denn mangels einer geschriebenen Verfassung im Vereinigten Königreich gibt es kein höherrangiges Recht, an dem Gesetzesrecht zu messen ist. Darüber hinaus kann eine Änderung des Richterrechts durch Parlamentsgesetz eine Einmischung der Legislative in die richterliche Unabhängigkeit bedeuten. Beraubt eine retrospektive Gesetzesänderung die erfolgreiche Prozeßpartei ihres Sieges, ist eine Verletzung der richterlichen Unabhängigkeit denkbar und im Fall Burmah Oil Co. Ltd. v. Lord Advocate auch geschehen.59 Vor der japanischen Invasion 1942 in Rangoon wurden Firmeneinrichtungen der Klägerin auf Befehl des britischen Militärs zerstört. Nach dem Krieg verlangte die Burmah Oil Company Limited von der Krone Ersatz für Kriegsschäden. Das House of Lords entschied am 21. 4. 1964 mehrheitlich, daß die Klage begründet war.60 Am 2. 6. 1965 wurde die königliche Zustimmung für den War Damage Act 1965 erteilt, der rückwirkend das vom House of Lords zugesprochene richterrechtliche Recht auf Ersatz der Kriegsschäden beseitigte. Dieses Parlamentsgesetz revidierte die Entscheidung des House of Lords rückwirkend und beraubte die obsiegende Burmah Oil Company Limited ihres Prozeßsieges. Diese Verletzung der richterlichen Unabhängigkeit des House of Lords wurde scharf kritisiert61 und blieb ein isolierter Einzelfall.62

II. Aufbau der Gerichtsbarkeit Nach den nichtkodifizierten Verfassungsprinzipien der rule of law und der sovereignty of Parliament kann ein ordentliches Gericht (ordinary court) nur auf Gewohnheit (common law) oder auf Parlamentsgesetz (statute) beruhen. Dementsprechend ist die Zuständigkeitsordnung der englischen Zivilgerichte63 geprägt von dem Unterschied zwischen ursprünglicher common law-Gerichtsbarkeit und durch Docks Trustees v. Gibbs (1866) L.R. 1 H.L. 93 (110) per Blackburn, J. Darauf weist auch Reinhardt (S. 294) hin. 59 Burmah Oil Co. Ltd. v. Lord Advocate [1965] A.C. 75. 60 Burmah Oil Co. Ltd. v. Lord Advocate [1965] A.C. 75, (113) per Lord Reid; (161 f.) per Lord Pearce. Der Fall fiel nicht in den Anwendungsbereich des Wiedergutmachungsgesetzes für Kriegsschäden (Compensation (Defense) Act 1939). Der Ersatzanspruch ergab sich aus dem Richterrecht des common law. Damit war die Klage at law begründet. 61 Lord Chief Justice, in: House of Lords Debates, Vol. 584, col. 776: „I should not be able to hold up my head again were I not to come here and remonstrate as strongly as possible against this Bill.“ 62 Goodhart, 82 L.Q.R. (1966), 97: „the English doctrine that the general principles of the common law are supreme but that in certain circumstances exceptions can be made to them, has enabled the constitution to continue with only one violent break for over eight hundred years.“ Mit pragmatischer Gerechtigkeitsliebe wird aber auch von renommierten Akademikern festgestellt, daß diese Rechtsverletzung im isolierten Burmah Oil Co. Ltd. v. Lord Advocate als Ausnahme in 800 rechtsbruchfreien Jahren eher die Stärke als die Schwäche der ungeschriebenen englischen Verfassungsgrundsätze zeigt. 63 Für die Strafgerichte vgl. Henkel, S. 13 ff.

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Parlamentsgesetz geschaffener Gerichtsbarkeit. Der High Court of Justice in London hat eine allumfassende erstinstanzliche Zuständigkeit mit Ausnahme der gesetzlich enumerativ geregelten Sonderzuständigkeiten der County Courts. Die dezentralisierten über das Vereinigte Königreich verteilten County Courts haben wegen ihrer Errichtung durch Parlamentsgesetz nur die ihnen im County Courts Act 1984 gesetzlich zugewiesene Jurisdiktion. Von Sonderfällen (special jurisdiction)64 abgesehen, umfaßt die allgemeine Zuständigkeit (general jurisdiction) der County Courts alle Zivilrechtsstreitigkeiten in der Zuständigkeit des High Court. Bei Einverständnis beider Parteien können Zivilrechtsklagen jedes Streitwerts in den County Courts eingereicht werden. Ohne die Zustimmung des Beklagten hat der Kläger für niedere Streitwerte bis zu einer gesetzlich festgelegten Grenze die Wahl, ob er den lokalen County Court oder den High Court of Justice anruft. Übersteigt der Streitwert die gesetzliche Marke, ist die Klage am High Court of Justice einzureichen.65 Der durch den Supreme Court of Judicature Act 1873 geschaffene High Court of Justice hat heute seine gerichtsverfassungsrechtliche Grundlage im Supreme Court Act 1981.66 Der Supreme Court of Judicature Act 1873 hat die gerichtsorganisatorische Trennung von Strengrecht (common law) und Billigkeitsrecht (equity) aufgehoben. Vor der Prozeß- und Gerichtsverfassungsreform durch den Supreme Court of Judicature Act 187367 wandten die common law-Gerichte nur common law und die equity-Gerichte nur equity an. Verschiedene Klagebegehren aufgrund eines Lebenssachverhaltes mußten vor verschiedenen Gerichten geltend gemacht werden: Schadensersatz konnte nur vor den common law-Gerichten,68 Unterlassung nur vor den equity-Gerichten erlangt werden.69 Die Aufhebung im Supreme Court of Judicature Act 1873 hat die materiellrechtliche Verschiedenheit der beiden Rechtsmassen unberührt gelassen, die die englische Rechtstradition und -gegenwart prägt. Dies spiegeln auch die verschiedenen Abteilungen des High Court wider.70 Die Queen’s Bench Division entspricht mit ihrer Zuständigkeit für Vertrags- und Schadensersatzklagen dem alten Court of King’s Bench, die Chancery 64 Vgl. die Auflistung der 95 verschiedensten Sondergegenstände der special jurisdiction in County Court Practice 1987. 65 Einzelheiten bei Jackson, S. 30 ff. 66 SS. 1, 4 Supreme Court Act 1981 c. 54. Vorläufer: Supreme Court of Judicature (Consolidation) Act 1925. Dieser gab dem High Court und dem Appeal Court ihre Gerichtsverfassung (Vgl. Appellate Jurisdiction Act 1876 für das House of Lords). 67 36 & 37 Vict. c. 66, in Kraft getreten 1. 11. 1875; ersetzt durch Supreme Court of Judicature Act (Consolidation) Act 1925, 15 & 16 Geo. 5 c. 49; geändert durch Courts Act 1971, 19 & 20 Eliz. 2 c. 23; geändert durch Supreme Court Act 1981, 29 & 30 Eliz. 2 c. 54. 68 Sealy, C.L.J. 21 (1963), 119, 122 f. 69 Snell, S. 582. Hatte der Beklagte einer common law-Klage ein nur vor einem equity-Gericht erhältliches Gegenrecht, konnte der Court of Chancery eine Unterlassungsverfügung (injunction) erlassen, die die Fortsetzung des common law-Rechtsstreits unterband. Diese Vorgehensweise wurde durch s. 24 (5) Supreme Court Judicature Act 1873 abgeschafft. 70 S. 5 Supreme Court Act 1981 c. 54.

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Division für billigkeitsrechtliche Treuhand- und Konkursstreitigkeiten ist Nachfolgerin des ehemaligen Court of Chancery, während die Family Division für Familienrechtsstreitigkeiten erst 1970 aus der Probate, Divorce and Admiralty Division hervorgegangen ist. Wird eine Zivilklage im Streitwertbereich der County Courts vor dem High Court erhoben, kann der Urkundsbeamte (registrar) oder der Unterrichter (master) gem. s. 40 (1)(d) County Courts Act 198471 die Klage bei einfacher Sach- oder Rechtslage an einen County Court abgeben. Wird eine Klage beim County Court anhängig gemacht, kann der Beklagte die Abgabe an den High Court beantragen. Die Zusammenlegung von County Courts und High Court wurde in jüngster Zeit vorgeschlagen.72 Die High Court-Zentren in den Provinzen73 sind Teil eines durch den Courts Act 1971 eingerichteten einheitlichen Systems der Gerichtsverwaltung. Dieses Parlamentsgesetz hat den High Court, den Crown Court und die County Courts der Leitung des Lord Chancellor mit Unterstützung des Court Service Board unterstellt. Zu diesem Zweck ist England und Wales in sechs Gerichtsbezirke (circuits) mit eigener vom Lord Chancellor eingesetzter Gerichtsverwaltung eingeteilt.74 Fragen der örtlichen Zuständigkeit stellen sich nicht, da die High Court-Zentren nur den einen High Court repräsentieren. Wo die Verhandlung stattfindet, hängt vom Willen der Parteien und der Praktikabilität ab. Vom High Court kann gem. s. 16 Supreme Court Act 198175 und von den County Courts kann gem. s. 77 County Courts Act 198476 Berufung (appeal) beim Court of Appeal beantragt werden (leave of appeal on discretion). Der Court of Appeal bildet zusammen mit dem High Court und seit 1971 auch mit dem Crown Court77 den Supreme Court of Judicature.78 Es gibt keinen Anspruch der Prozeßparteien auf ein Rechtsmittel (no appeal as of right), vielmehr liegt die Zulassung im Ermessen des Court of Appeal (leave of appeal on discretion) gem. r. 1 Administration of Justice (Appeals) Act 1934. In der Regel versagt der Court of Appeal die Berufung. Will die in der Rechtsmittelinstanz unterlegene Partei die Entscheidung des Court of Appeal angreifen, stellt sie einen Antrag auf Zulassung des RechtsEingefügt durch Supreme Court Act 1981, schedule 3. Consultation Paper No. 6 – General Issues (1987) by the Lord Chancellor’s Department’s Civil Justice Review. 73 Birmingham; Bodmin; Bristol; Caerharvon; Cardiff; Carlisle; Chester; Exeter; Greater London; Leeds; Lewes; Lincoln; Liverpool; Manchester; Mold; Newcastle upon Tyne; Norwich; Nottingham; Oxford; Preston; Sheffield; Stafford; Swansea; Teesside; Warwick; Winchester. 74 Midland and Oxford Circuit; North Eastern Circuit; Northern Circuit; South Eastern Circuit; Wales and Chester Circuit; Western Circuit. 75 Früher: r. 27 Supreme Court of Judicature Act 1925. 76 Früher: s. 108 County Courts Act 1959. 77 Der Crown Court entspricht dem Central Criminal Court, dem sog. Old Bailey. 78 Ss. 1, 2 Supreme Court Act 1981. 71 72

§ 11 Großbritannien

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mittels beim House of Lords (petition for leave of appeal) an den Court of Appeal oder an das House of Lords, die gem. r. 1 Administration of Justice (Appeals) Act 1934 nach Ermessen über den Antrag entscheiden (leave of appeal on discretion). Die vor dem House of Lords entschiedenen Streitfragen müssen von allgemeinem, öffentlichem, nicht nur von individuellem Interesse sein. Gem. s. 12 (1) Administration of Justice Act 196979 ist das Sprungrechtsmittel (leapfrogging appeal) zum House of Lords direkt vom High Court of Justice möglich.80 Vom schottischen Court of Session aus besteht gem. s. 40 des Court of Session Act 1988 für die unterlegene Partei des Zivilrechtsstreitverfahrens ein Recht auf Berufung (appeal as of right). Das Wesen des appeal, die neue Tatsachen- oder Rechtsprüfung einer sachlich falschen Entscheidung, war dem Strengrecht (common law) fremd. Die Überprüfung der sachlichen Richtigkeit einer Entscheidung wurde vom Court of Chancery eingeführt und von dem durch die Supreme Court of Judicature Acts 1873 – 1875 eingerichteten Court of Appeal fortgeführt.81 Das Verfahren vor dem Court of Appeal konzentriert sich auf die mündliche Präsentation des Falles vor Gericht, ohne daß die Tatsachen- oder Rechtsprüfung durch den Court of Appeal auf die vorgetragenen Streitpunkte beschränkt ist. Der Court of Appeal fällt ein eigenes Sachurteil, während das House of Lords nur über die Kassation des angegriffenen Urteils entscheidet (appeal allowed / appeal dismissed). Gerichtsverfassungsrechtliche Grundlage des Court of Appeal ist der Supreme Court Act 1981. Ex officio-Mitglieder sind der Lord Chancellor, jeder ehemalige Lord Chancellor, die Lords of Appeal in Ordinary, der Lord Chief Justice, der Master of the Rolls, der Präsident der Family Division und der Vice Chancellor. Der Lord Chief Justice übt den Vorsitz aus über die durch den Criminal Appeal Act 1966 geschaffene Abteilung für Strafsachen. Der Master of the Rolls leitet die Abteilung für Zivilsachen. Neben den ex officio-Mitgliedern arbeiten 36 Lords Justices of Appeal82. Gewöhnlich sitzen drei Richter zu Gericht, bisweilen genügen auch zwei oder sogar ein Einzelrichter.83 Bei Bedarf an zusätzlichen Richtern werden High Court-Richter, pensionierte Lords Justices of Appeal oder Law Lords als

79 Eingeführt durch das Evershed Committee (Final Report of the Committee on Supreme Court Practice and Procedure (1953) Cmd. 8878 paras. 483 – 530). Vgl. auch die Anweisungen in Practice Direction [1970] 1 WLR 97. 80 Voraussetzung für den leapfrogging appeal ist gem. s. 13 Administration of Justice Act 1969 eine Bescheinigung (certificate) vom erstinstanzlichen Richter über die Zustimmung der Parteien und über das Vorliegen einer Rechtsfrage von allgemeinem Interesse, die entweder die Auslegung eines Parlamentsgesetzes betrifft oder durch ein bindendes Präjudiz des Court of Appeal oder des House of Lords entschieden ist. 81 R.S.C., Order 59, rule 3 in der Fassung der C.P.R. 1998: „an appeal to the Court of Appeal shall be by way of rehearing.“ 82 S. 2 (1) Supreme Court of Appeal 1981. 83 S. 54 Supreme Court Act 1981.

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ex officio-Mitglieder vom Lord Chancellor gebeten, ad hoc im Court of Appeal zu sitzen.84 Die oberste Rechtsmittelkompetenz des Oberhauses (House of Lords)85 hat ihren historischen Ursprung in der Rechtsprechungsfunktion des Parlaments. Seit dem 14. Jahrhundert war die rechtsprechende Gewalt des Parlaments nicht mehr zusammen mit den Commons, sondern allein von den Lords ausgeübt worden. Die Urteilstätigkeit war seit O’Connell’s Case (1844)86 auf die juristisch gebildeten Mitglieder des Oberhauses (peers) konzentriert. Vor 1876 wurden die Richter per Los eingeteilt, da die peers nicht freiwillig für die Gerichtssitzungen zur Verfügung standen. Der Appellate Jurisdiction Act 1876 gab den peers bezahlte Berufsrichter mit Adelsrang auf Lebenszeit (Lords of Appeal in Ordinary) an die Seite. Neben den zwölf Lords of Appeal in Ordinary sind Law Lords ex officio der Lord Chancellor, die früheren Lord Chancellors und die früheren Richter unter den peers. Ungeachtet der personellen Verselbständigung der Gerichtsfunktion in den Law Lords ist oberstes Gericht das Oberhaus der Houses of Parliament. Diese organisatorische Verbindung mit der Adelskammer der Legislative prägt auch das Verfahren vor dem House of Lords in seinen drei Abschnitten: Antrag auf Rechtsmittelzulassung (petition for leave of appeal by the appeal committee), Anhörung (hearing by Appellate Committee) und Urteil (Judgement in Chamber). Die Zulassung des Rechtsmittels (leave of appeal by the Appeal Committee) wird in der Form einer Petition an das House of Lords beantragt (petition for review before Her Majesty the Queen in Her Court of Parliament). Die öffentliche mündliche Anhörung des zugelassenen Rechtsmittelantrages vor einem Appellate Committee mit fünf Law Lords ähnelt der Anhörung eines Gesetzgebungsvorschlages. Seit dem 26. 5. 1948 sind die Gerichtssitzungen des House of Lords als Appellate Committee of the House of Lords institutionell von den parlamentarischen Oberhaussitzungen getrennt. Die Entscheidung im House of Lords wird in der Regel von fünf Richtern gefällt. Die Entscheidung ist kein Sachurteil, sondern beschränkt sich auf Annahme oder Verwerfung des Rechtsmittels (appeal allowed / appeal dismissed).87 In der Entscheidungsverkündung wird die Entscheidung der Law Lords als Entscheidung des Oberhauses formuliert. Das Urteil wird in der Kammer des House of 84 Ss. 2, 9 Supreme Court Act 1981. Ebenso kann der Lord Chancellor Lords Justices of Appeal bitten, bei erstinstanzlicher Arbeit am High Court oder Crown Court auszuhelfen. 85 Das House of Lords ist höchstes Gericht für Rechtsfälle aus England und Wales, aus Nordirland und für Zivilrechtsfälle aus Schottland. 86 [1844] 11 Cl. & Fin. 421. Die Invention von Lord Denman (Laienpeer) im Verfahren Bradlaugh v. Clarke [1883] wurde ignoriert. Die Nichtjuristen unter den Lords waren nicht gesetzlich, sondern durch stillschweigende Übereinkunft (constitutional convention) von der Richtertätigkeit ausgeschlossen. 87 Wird das Rechtsmittel verworfen (appeal dismissed), wird das angegriffene Urteil rechtskräftig. Wird das Rechtsmittel zugelassen (appeal allowed), verweist das House of Lords die Rechtssache zur erneuten Verhandlung unter Beachtung seiner Rechtsauffassung an den Court of Appeal oder das erstinstanzliche Gericht zurück.

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Lords berichtet und verlesen. Gewöhnlich sind nur die Law Lords anwesend und verkünden als Richter des Appellate Committee die Entscheidung stellvertretend für alle Mitglieder des House of Lords. Das House of Lords erläßt das Urteil, indem es dem Bericht vom Appellate Committee zustimmt, wie die Eingangsformel des Urteils ausdrückt: „it is Ordered and Adjudged by the Lords Spiritual and Temporal in the Court of Parliament of her Majesty the Queen assembled.“ Zusammenfassend gesehen schließen die Verfassungsprinzipien der rule of law und der sovereignty of Parliament eine Gerichtseinsetzung durch die Exekutive aus. Abgesehen von der Legitimation historischer Kontinuität (common law) ist für die Errichtung eines Gerichts ein Parlamentsgesetz (statute) erforderlich. In den Verfassungskämpfen gegen die prerogative courts des Stuartabsolutismus, die der Entwicklung der Verfassungsprinzipien der rule of law und der sovereignty of Parliament vorausgehen,88 ist die Schutzrichtung dieser Verfassungsgrundsätze gegen Ausnahmegerichte der Exekutive geformt. Weder der rule of law noch der sovereignty of Parliament läßt sich jedoch entnehmen, daß die personelle Besetzung des Gerichts im voraus durch Gesetz bestimmt sein muß. Die ad hoc-Bestellung des zuständigen Richters berührt die richterliche Unabhängigkeit nicht. Die richterliche Unabhängigkeit ist nicht durch einen dem englischen Recht unbekannten Gesetzes- oder Parlamentsvorbehalt geschaffen, sondern aus der Autorität der historischen Kontinuität des common law gewachsen, dessen Regelbindung die Richtigkeit des Urteils eines Richters garantiert, der als pars pro toto für das ganze Gericht entscheidet. Darüber hinaus sind englische Richter keine Justizbeamten, sondern exponierte Persönlichkeiten, deren gesellschaftliche Kontrolle durch die bar die Garantie der persönlichen Unabhängigkeit im Act of Settlement 1701 ergänzt. Die historische Kontinuität (concept of immortality) der common law-Gerichte prägt auch die Gerichtsorganisation einschließlich der Zulassungsvoraussetzung für Rechtsmittel.

§ 12 Frankreich I. Ungeschriebenes Verfassungsprinzip aufgrund des allgemeinen Gleichheitssatzes In Frankreich ist das Verfassungsrecht auf den gesetzlichen Richter (le droit fondamental au juge naturel) Ausdruck des allgemeinen Gleichheitssatzes, der Gleichheit vor dem Gesetz (l’égalité devant la loi89) gem. Art. 6 Erklärung der Vgl. oben die Darstellung im 1. Teil, 3. Kapitel. Übersetzung Gleichheit vor dem Gesetz arg. Art. 6 S. 3, S. 4 a.E. Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte 1789: Elle [la loi] doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse. Tous les citoyens étant égaux à ses yeux (zit. in: Hélie, 1. fasc., S. 31). 88 89

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Menschen- und Bürgerrechte vom 26. 8. 1789 i.V.m. der Präambel der Verfassung der V. Republik vom 4. 10. 1958. Mit den Ausführungen „Il est inclus dans le principe d’égalité devant la loi proclamé dans la Déclaration des droits de l’homme de 1789 et solennellement réaffirmé par le Préambule de la Constitution.“ erklärt der Verfassungsrat (Conseil constitutionnel) die ungeschriebene90 verfassungsrechtliche Grundlage des gesetzlichen Richters in seiner immer noch verbindlichen Leitentscheidung vom 23. 7. 1975 (affaire du juge unique).91 Die deutsche Verfassungslehre und -rechtsprechung dagegen sieht in der Garantie des gesetzlichen Richters des Art. 101 I GG ein selbständiges, vom allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG verschiedenes grundrechtsgleiches Recht.92 Die vorangegangene Darstellung der französischen Verfassungsgeschichte93 hat die Schutzrichtung des juge naturel als ständischen Gegenbegriff gegen Ausnahmegerichte in Art. 17 Titre II Loi sur l’organisation judiciaire des 16 – 24 août Das Anwendungsgebiet des Prinzips der Gleichheit vor dem Gesetz ist nach der Interpretation in der Rechtsprechung sehr weit gefaßt: Es findet Anwendung auf alle materiell- und verfahrensrechtlichen Rechte und betrifft sowohl Franzosen wie auch Ausländer. Der Conseil constitutionnel betont den Jedermannsschutz durch den Gleichheitsgrundsatz (Conseil Constitutionnel, Décision no 89 – 269 DC du 22 janvier 1990, Recueil des décisions du Conseil Constitutionnel, 33). Daher garantiert die Gleichheit vor dem Richter allen Gerichtsunterworfenen, Franzosen wie Ausländern, einen gleichen Zugang zu den Gerichten und eine gleiche Behandlung vor den Gerichten. 90 Ein geschriebenes Verfassungsprinzip des gesetzlichen Richters ist im französischen Recht nicht zu ermitteln. Aus den Art. 16, 17 Loi sur l’organisation judiciaire des 16 – 24 août 1790 läßt sich kein Verfassungsprinzip ableiten, da der Verfassungsrat nur solche Prinzipien mit Verfassungsrang entwickeln kann, die in der Verfassung von 1958 erscheinen oder in den Texten, auf die die Präambel Bezug nimmt, wie die Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte 1789 oder die Präambel der Verfassung von 1946. Die Loi sur l’organisation judiciaire des 16 – 24 août 1790 ist kein Gesetz der Republik, so daß das Prinzip des gesetzlichen Richters auch nicht in den „principes fondamentaux reconnus par les lois de la République“ verankert sein kann, auf die die Präambel der Verfassung von 1946 Bezug nimmt und auf die sich der Verfassungsrat bereits achtmal berufen hat, um den Katalog der bestehenden Fundamentalrechte zu vervollständigen (vgl. z. B. die persönliche Freiheit (Conseil Constitutionnel, Décision no 86 – 213 DC du 3 septembre 1986, Recueil Conseil Constitutionnel, 122 (125 f.); Conseil Constitutionnel, Décision no 89 – 257 DC du 25 juillet 1989, Recueil Conseil Constitutionnel, 59 (62)); die ausschließliche Kompetenz der Verwaltungsgerichtsbarkeit für die Nichtigerklärung Akte öffentlicher Gewalt (Conseil Constitutionnel, Décision no 86 – 224 DC du 23 janvier 1987, Recueil Conseil Constitutionnel, 8 (11); 261 DC), (Renoux, Le principe de la légalité en droit constitutionnel positif français, Les Petites Affiches (11 Mars 1992) no 31, 18, 23 m. w. N.). Die geschriebenen Verfassungsgarantien aus früheren Verfassungen sind derogiert. Daher ist die Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte 1789 die einzige Verfassungsnorm, auf die Bezug genommen werden kann (Renoux, RTD 92 (1993), 33, 38). 91 Conseil constitutionnel, décision no 75 – 56 DC du 23 juillet 1975 (affaire du juge unique), Recueil Conseil Constitutionnel, S. 22 (23); Journal officiel de la République française 1975, 7533; Grandes décisions du Conseil Constitutionnel, éd. Favoreu / Philip, no 27. Vgl. auch Cappelletti / Cohen, S. 372 ff.; Romboli, Il Foro Italiano, vol. IC (1976), fasc. 3. 92 Marx, Erwin, S. 67 ff. 93 Vgl. oben 1. Teil, 2. Kapitel.

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179094 und in Art. 62 Charte constitutionnelle vom 4. 6. 181495 unterschieden von der Schutzrichtung als Garantie des gleichen Richters in den auf Volkssouveränität gegründeten Formulierungen in Art. 4 des Chap. V der Verfassung vom 3. 9. 179196, in § 204 Tit. VIII der Direktorialverfassung vom 22. 8. 179597, in Artt. 17 S. 2, 18 Senatsverfassung vom 6. 4. 181498, in Art. 53 Charte Constitutionnelle vom 7. – 14. 8. 183099 und in Chap. II, Art. 4 Constitution de la République Française vom 4. 11. 1848100. Die Verfassungsurkunden nach 1848 haben die Garantie des gesetzlichen Richters nicht mehr ausdrücklich formuliert, sondern als Ausdruck des allgemeinen Gleichheitssatzes behandelt. Die Verankerung der ungeschriebenen Garantie des gesetzlichen Richters in Art. 6 Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen vom 26. 8. 1789101, auf den sich die Präambel der geltenden Verfassung beruft, lenkt zum einen den Blick auf die revolutionäre Errungenschaft der Gleichheit. Der Bruch mit der Ständegesellschaft des Ancien Régime ersetzt die Gerichtsorganisation nach Standesunterschied (inégalité au rang) durch ein einheitliches Justizsystem. Denn die Rechtsgleichheit (égalité en droits) gem. Art. 1 und die Gleichheit vor dem Gesetz (égalité devant la loi) gem. Art. 6 der Déclaration setzen die Gleichheit vor dem Richter (égalité devant la justice), d. h. gleiche Gerichte für alle Bürger voraus.102 Zum anderen richtete sich die Aufmerksamkeit auf das Vertrauen der Revolutionäre in das Gesetz als „expression de la volonté générale“103, während sie der Richter94 L’ordre constitutionnel des juridictions ne pourra être troublé, ni les justiciables distraits de leurs juges naturels, par aucune commission, ni par d’autres attributions ou évocations que celles qui seront déterminées par la loi (zit. in: Hélie, 1. fasc., S. 148). 95 Nul ne pourra être distrait de ses juges naturels (zit. in: Hélie, 3. fasc., S. 889). 96 Les citoyens ne peuvent être distraits des juges que la loi leur assigne, par aucune commission, ni par d’autres attributions et évocations que celles qui sont déterminées par les lois (zit. in: Hélie, 1. fasc., S. 288). 97 Nul ne peut être distrait des juges que la loi lui assigne, par aucune commission, ni par d’autres attributions que celles qui sont déterminées par une loi antérieure (zit. in: Hélie, 2. fasc., S. 453). 98 Art. 17 S. 2: Nul ne peut être distrait de ses juges naturels. Art. 18: Les cours et tribunaux ordinaires actuellement existants sont maintenus; leur nombre ne pourra être diminué ou augmenté qu’en vertu d’une loi . . . Les commissions et les tribunaux extraordinaires sont supprimés, et ne pourront être rétablis (zit. in: Hélie, 3. fasc., S. 881 f.). 99 Nul ne pourra être distrait de ses juges naturels (zit. in: Hélie, 4. fasc., S. 990). 100 Nul ne sera distrait de ses juges naturels. – Il ne pourra être créé de commissions ni de tribunaux extraordinaires, à quelque titre et sous quelque dénomination que ce soit (zit. in: Hélie, 4. fasc., S. 1104). 101 La loi est l’expression de la volonté générale. Tous les citoyens ont le droit de concourir, personnellement ou par leurs représentants, à sa formation. Elle doit être la même pour tous, soit qu’elle protége, soit qu’elle punisse. Tous les citoyens étant égaux à ses yeux, sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et leurs talents. (zit. in: Hélie, 1. fasc., S. 31). 102 Renoux, RTD 92 (1993), 33, 37: „L’égalité en droits, d’égalité devant la loi, suppose dès lors une égalité devant les juridictions chargées de dire ce droit (juris-dictio).“

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schaft als Exponenten der alten Privilegienhierarchie (gens du Parlement; noblesse de robe; hommes de robe) mißtrauten.104 Die naturrechtliche Begründung der Menschen- und Bürgerrechte105 entzog die Gewährleistung der Rechte (garantie des droits)106 dem Aufgabenbereich eines rechtschöpfenden Richterkönigs. Vielmehr oblag die Artikulation der Rechte dem Gesetzgeber als Repräsentanten der volonté générale107, dem die Judikative untergeordnet wurde. Dementsprechend hat auch bereits die rechtsgeschichtliche Darstellung darauf hingewiesen, daß das Verständnis der Garantie des gesetzlichen Richters als besondere Ausdrucksform der Gleichheit vor dem Gesetz (égalité devant la loi) nicht mehr im Richter den Garant eines gerechten Verfahrens sieht,108 sondern an den Rechtsuchenden anknüpft. Die gerichtsexterne Schutzrichtung der ungeschriebenen Garantie des gesetzlichen Richters als besondere Ausgestaltung des allgemeinen Gleichheitssatzes verbietet die ad hoc-Errichtung eines Gerichts zur Verhandlung einer einzelnen Rechtssache und gebietet die Vorausbestimmung des zuständigen Gerichts durch allgemeine, generelle Regeln der Gerichtsorganisation.109 Eine Änderung der Zuständigkeit des Gerichts gilt auch noch nach Rechtshängigkeit als zulässig,110 soweit sie nicht nur einen Einzelfall, sondern alle Prozesse gleicher Rechtsnatur betrifft.111 So konnte die Zuständigkeit der mit Berufsrichtern besetzten Schwurgerichte (cours d’assisses spéciales)112 durch Gesetz nachträglich auf bereits bei den 103 Art. 6 S. 1 der Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte vom 26. 8. 1789, zit. in: Hélie, 1. fasc., S. 31. 104 Renoux, RTD 92 (1993), 33, 37. 105 Die Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte 1789 ist keine Konstitution des Rechts, sondern eine Erklärung über vorherbestehende Rechte, die die Revolutionäre nur erkannt haben, deren Existenz sie festgestellt haben, ohne sie erst zu schaffen: Les représentants du peuple français, constitués en assemblée nationale . . . ont résolu d’exposer, dans une déclaration solennelle, les droits naturels, inaliénables et sacrés de l’homme (Präambel der Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte vom 26. 8. 1789, zit. in: Hélie, 1. fasc., S. 30). 106 Art. 16 Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte vom 26. 8. 1789, zit. in: Hélie, 1. fasc., S. 32. 107 Art. 6 S. 1 der Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte vom 26. 8. 1789, zit. in: Hélie, 1. fasc., S. 31. 108 Vgl. oben 1. Teil, 2. Kapitel, § 4 I a.E. 109 Renoux, in: Mélanges Velu, S. 307 ff. 110 In Strafprozessen sind die Grenzen des Rückwirkungsverbotes zu beachten. 111 Conseil Constitutionnel, Décision no 80 – 119 DC du 22 juillet 1980, Recueil Conseil Constitutionnel, 46; Conseil Constitutionnel, Décision no 84 – 179 DC du 12 septembre 1984, Recueil Conseil Constitutionnel, 73; Conseil Constitutionnel, Décision no 86 – 220 DC du 22 décembre 1986, Recueil Conseil Constitutionnel, 174; Conseil Constitutionnel, Décision no 87 – 228 DC du 26 juin 1987, Recueil Conseil Constitutionnel, 38. Vgl. auch Renoux / Roux, S. 3 ff. 112 Art. 10 L. 9 septembre 1986; Vom Verfassungsrat für verfassungsmäßig erklärt in Conseil constitutionnel, décision no 86 – 213 DC du 3 septembre 1986, Recueil Conseil Constitutionnel, 122.

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gewöhnlichen Schwurgerichten anhängige terroristische Strafsachen ausgedehnt werden.113 Ebensowenig hindert die Verfassungsgarantie des gesetzlichen Richters als Ausprägung des allgemeinen Gleichheitssatzes die Einrichtung von Sondergerichtsbarkeiten für sachlich verschiedene Rechtsgebiete.114 Personenbezogene Differenzierungsmerkmale dürfen nicht herangezogen werden.115 Mit Gesetz vom 21. 7. 1982 wurden die Militärgerichte in Friedenszeiten abgeschafft, da die Anknüpfung ihrer Zuständigkeit an die Militärangehörigkeit gegen den Schutzaspekt der Gleichheit des Gerichts verstieß.116 Exekutive und Legislative sind Adressaten der gegen Ausnahmegerichte formulierten gerichtsexternen Schutzrichtung des ungeschriebenen, im allgemeinen Gleichheitsgrundsatz verankerten französischen Verfassungsrechts auf den gesetzlichen Richter. Die in der Gleichheit vor dem Richter (égalité devant la justice) ausgedrückte gerichtsinterne Schutzrichtung richtet sich gegen die Judikative (nachfolgend § 14). Die Beachtung der Verfassungsgarantie des gesetzlichen Richters in der gerichtsexternen Schutzrichtung obliegt der Exekutive aufgrund des Gesetzesvorbehaltes (réserve de la loi) und der Legislative aufgrund des Gleichheitssatzes in der Gesetzgebung (principe d’égalité dans la loi)117. Die Exekutive kann aufgrund des Gesetzesvorbehaltes keine ad hoc-Gerichte nach ihrem Belieben errichten. Die Legislative muß aufgrund des Gleichheitssatzes in der Gesetzgebung für gleiche Sachverhalte gleiche Gerichte mit gleicher Zuständigkeit und gleichem Verfahren vorsehen.

L. 30 décembre 1986 (art. 706 – 25 code de procédure pénal). Renoux, Conseil Constitutionnel, S. 606. Vgl. die neutrale Formulierung in den jüngsten Entscheidungen des Conseil constitutionnel: „Le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport avec l’objet de la loi“ (Conseil Constitutionnel, Décision no 89 – 266 DC du 9 janvier 1990, Recueil Conseil Constitutionnel, 15; Conseil Constitutionnel, Décision no 90 – 280 DC du 6 décembre 1990, Recueil Conseil Constitutionnel, 84). Die Schwierigkeit liegt daher in der Festlegung der Gruppe gleicher Sachverhalte, die eine gleiche rechtliche Behandlung erfordern. 115 Z. B. nach Nationalität, nach Geschlecht, nach der Eigenschaft als natürliche und juristische Person. 116 Renoux, RTD 92 (1993), 33, 41 Fn. 13 m. w. N. 117 Der Gleichheitssatz wird gegenüber der Legislative als principe d’égalité dans la loi anstatt des sonst gegenüber der Judikative üblichen Ausdrucks égalité devant la loi formuliert. 113 114

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1. Gesetzesvorbehalt in der Gerichtsverfassung Die Beachtung des Prinzips des gesetzlichen Richters durch die Exekutive ergibt sich durch den Gesetzesvorbehalt (réserve de la loi) gem. Art. 34 der geltenden Verfassung vom 4. 10. 1958. Dieser ist Ausdruck der Gesetzmäßigkeit allen staatlichen Handelns als Kern des Rechtsstaatsprinzips.118 Mißachtet die Exekutive das ungeschriebene französische Verfassungsprinzip des gesetzlichen Richters, verstößt sie gegen die Gesetzmäßigkeit in der Form des Gesetzesvorbehaltes: „Traditionnellement, les règles relatives à l’administration et au fonctionnement de la justice, et plus précisément des institutions judiciaires, relevaient en France du domaine de la loi. Ainsi, c’étaient des textes législatifs qui fixaient les règles relatives à la création, à la constitution, à la composition et au fonctionnement des diverses juridictions, ainsi que celles précisant leur domaine de compétence et la procédure devant être suivie devant elles.“119 Artikel 34 der französischen Verfassung vom 4. 10. 1958 formuliert im 3. Spiegelstrich den Gesetzesvorbehalt ausdrücklich nur für das Strafverfahren und die Schaffung neuer Gerichtsbarkeiten: les règles concernant . . . la procédure pénale, la création de nouveaux ordres de juridiction. Ungeachtet dieser engen sprachlichen Fassung des Art. 34 hat der Verfassungsrat (Conseil constitutionnel) den Gesetzesvorbehalt sowohl hinsichtlich des Verfahrens (règles concernant la procédure) als auch hinsichtlich der Gerichtsorganisation (ordres de juridiction) sehr weit ausgelegt,120 mit der Erwägung, daß der Gesetzgeber die für die Gerichtsorganisation konstitutiven Regeln festlegt: „en considérant qu’il revenait au législateur de fixer les règles constitutives d’un ordre de juridiction.“121 Auch wenn Art. 17 der Loi sur l’organisation judiciaire des 16 – 24 août 1790 selbst keine verfassungsrechtliche Geltung hat, geht er nach der Entscheidung des Verfassungsrates vom 23. 1. 1987 in die Bestimmung des Gesetzesvorbehalts gem. Art. 34 der geltenden Verfassung vom 4. 10. 1958 ein.122 Unter Berücksichtigung der Formulierung des 118 Renoux, Le principe de la légalité en droit constitutionnel positif français, Les Petites Affiches (11 Mars 1992) No 31, 18. 119 Renoux / Roux, L’administration de la justice en France, S. 23. Zum Gesetzesvorbehalt in Art. 34 als Ausdruck des französischen Rechtsstaatsprinzips: Renoux, Le principe de la légalité en droit constitutionnel positif français, Les Petites Affiches (11 Mars 1992) No 31, 18, 20. Vgl. auch Conseil Constitutionnel, Décision no 31, DC du 26 janvier 1967, Recueil Conseil Constitutionnel, 19; Conseil Constitutionnel, Décision no 56 DC du 23 juillet 1975, Recueil Conseil Constitutionnel, 32; Conseil Constitutionnel, Décision no 277 DC du 25 juillet 1990, Recueil Conseil Constitutionnel, 34; Conseil Constitutionnel, Décision no 283 DC du 8 janvier 1991, Recueil Conseil Constitutionnel, 110. 120 Conseil Constitutionnel, 18. 7. 1961, Recueil Constitutionnel, 38; Conseil Constitutionnel, 22. 5. 1964, Recueil Conseil Constitutionnel, 47; Conseil Constitutionnel, 21. 12. 1964, Recueil Conseil Constitutionnel, 43; Conseil Constitutionnel, 9. 2. 1965, Recueil Conseil Constitutionnel, 73. 121 Renoux / Roux, L’administration de la justice en France, S. 25. 122 Conseil Constitutionnel, Décision no 86 – 224 DC du 23 janvier 1987, Recueil Conseil Constitutionnel, 8 (11): ,,Considérant que les dispositions des articles 10 et 13 de la loi des

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Art. 17 Titre II Loi sur l’organisation judiciaire des 16 – 24 août 1790123 betrifft der so ausgelegte Art. 34 die Regelung des Verfahrens (évocations), die Regelung der Gerichtsorganisation (ordre constitutionnel des juridictions), die Errichtung der Gerichte (commissions) und die Regelung der Zuständigkeiten (attributions). Der Gesetzesvorbehalt hinsichtlich des Verfahrens (règles concernant la procédure) in Art. 34 der geltenden Verfassung gilt unmittelbar nur für das Strafprozeßverfahren.124 Hinsichtlich des Verfahrens (règles concernant la procédure) im Zivilprozeß jedoch, zu dem der Wortlaut des Art. 34 schweigt, gehen der Verfassungsrat und der Staatsrat davon aus, daß die wesentlichen Prinzipien des Zivilprozeßverfahrens vom Gesetzgeber und nicht vom Verordnungsgeber geregelt werden müssen.125 Die Formulierung des Gesetzesvorbehalts für die Gerichtsorganisation (règles concernant des ordres de juridiction) in Art. 34 haben sowohl der Verfassungsrat als auch der Staatsrat extensiv im Sinne von Gerichtsbarkeit (juridiction) ausgelegt,126 obwohl der Ausdruck ordres de juridiction, wörtlich übersetzt, nur die Gerichtshierarchie erfaßt. Dabei meint Gerichtsbarkeit nach Auffassung des Verfassungs- und des Staatsrats nicht nur den Instanzenzug und die Gesamtheit der Gerichte einer Gerichtsbarkeit, sondern auch das einzelne Gericht als organisatorische Einheit. So erfüllt die Cour de cassation an sich als organisatorische Einheit den Begriff ordre de juridiction.127 Dieser umfaßt alle konstitutiven Regeln (règles constitutives), wie die personelle Besetzung der Instanzen einer Gerichtsbarkeit 16 et 24 août 1790 et du décret du 16 fructidor An III (1795) qui ont posé dans sa généralité le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires n’ont pas en ellesmêmes valeur constitutionnelle; que, néanmoins, conformément à la conception française de la séparation des pouvoirs, figure au nombre des „principes fondamentaux reconnus par les lois de la République“ celui selon lequel, à lé exception des matières réservées par nature à l’autorité judiciaires, relève en dernier ressort de la compétence de la juridiction administrative l’annulation ou la réformation des décisions prises, dans l’exercice des prérogatives de puissance publique“). 123 L’ordre constitutionnel des juridictions ne pourra être troublé, ni les justiciables distraits de leurs juges naturels, par aucune commission, ni par d’autres attributions ou évocations que celles qui seront déterminées par la loi. (zit. in: Hélie, 1. fasc., S. 148). 124 Favoreu, in: Mélanges Vitu, S. 269; Renoux, Conseil constitutionnel, S. 401 ff. 125 Conseil Constitutionnel, Décision no 88 – 153 L du 23 février 1988, Recueil Conseil Constitutionnel, 34; Conseil Constitutionnel, Décision no 80 – 113 L. du 14 mai 1980, Recueil Conseil Constitutionnel, 61: „Voie de recours qui constitue pour les justiciables une garantie fondamentale“; Conseil Constitutionnel, Décision no 85 – 142 L. du 13 novembre 1985, Recueil Conseil Constitutionnel, 116; Conseil Constitutionnel, Décision no 73 – 76 L. du 20 février 1973, Recueil Conseil Constitutionnel, 29; Conseil Constitutionnel, Décision no 77 – 101 L. du 3 novembre 1977, Recueil Conseil Constitutionnel, 70; Conseil Constitutionnel, Décision no 80 – 119 L. du 2 décembre 1980, Recueil Conseil Constitutionnel, 74. 126 Conseil Constitutionnel, Décision no 61 – 14 L. du 18 juillet 1961, Recueil Conseil Constitutionnel, 38; Grandes décisions du Conseil constitutionnel, éd. L. Favoreu / L. Philip, no 11. 127 Conseil Constitutionnel, Décision no 77 – 99 L. du 20 juillet 1977, Recueil Conseil Constitutionnel, 63.

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2. Teil, 1. Kapitel: Schutzrichtung im gerichtsexternen Bereich

nach Anzahl der Berufs- und Laienrichter, die sachliche Zuständigkeit und die organisatorische Struktur. Damit können diese Regelungsinhalte gem. Art. 34 der französischen Verfassung vom 4. 10. 1958 nur durch Gesetz geregelt werden. Die örtliche Zuständigkeit kann die Exekutive durch Verordnung regeln.128 Auch die Einrichtung der Spruchkörper obliegt der exekutiven Regelungsgewalt durch Rechtsverordnungen und Verwaltungsvorschriften (compétence réglementaire), wobei Grundentscheidungen des Gesetzgebers zu beachten sind. Diese Regelungsbefugnis (compétence réglementaire) wird auf die Gerichtspräsidenten (Art. R 812 – 1 Code de l’Organisation Judiciaire)129 delegiert, die insoweit als Vertreter des französischen Justizministeriums (représentants du garde des Sceaux) handeln.130

2. Allgemeiner Gleichheitssatz in der Gesetzgebung Der Gesetzgeber muß die Gerichtsunterworfenen bei der gesetzlichen Ausgestaltung der Verfahrensregeln (règles concernant la procédure) und der Gerichtsorganisation (ordres de juridiction), die ihm aufgrund des Gesetzesvorbehalts in Art. 34 der französischen Verfassung obliegen, gleich behandeln. Mit einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung verletzt die Legislative das ungeschriebene, im allgemeinen Gleichheitsgrundsatz verankerte französische Verfassungsrecht auf den gesetzlichen Richter durch Mißachtung des Gleichheitsprinzips im Gesetzgebungsverfahren (principe d’égalité dans la loi). Sachlich gerechtfertigte Unterscheidungen bei der gesetzlichen Normierung der Verfahrensregeln (règles concernant la procédure) und der Gerichtsorganisation (ordres de juridiction) sind dagegen zulässig. Dies läßt sich für die Verfahrensregeln (règles concernant la procédure) beispielhaft anhand der Untersuchungsmaßnahmen und der Rechtsmittel darstellen. Die Verfahrensregeln zu Untersuchungsmaßnahmen können sehr verschieden sein, auch wenn dieselben Delikte notwendig vor identischen Gerichten verhandelt werden müssen. Zum Beispiel kann der Gesetzgeber bei der gesetzlichen Ausgestaltung des Strafprozesses hinsichtlich der Tatsachen, der Situationen und der Personen differenzieren, vorausgesetzt die Unterschiede sind sachlich gerechtfertigt und insbesondere im Hinblick auf das Recht zur Verteidigung nicht willkürlich.131 Auch mit der gesetzlichen Wahlmöglichkeit des Oberstaatsanwaltes beim Renoux, RTD 92 (1993), 33, 51. Renoux / Roux, S. 29. Abs. 1: Les chefs de juridiction sont responsables du fonctionnement de celle-ci. A ce titre, ils exercent leur autorité et un contrôle hiérarchique sur le greffier en chef, dans les conditions définies au présent chapitre. Ils ne peuvent toutefois se substituer à lui dans l’exercice de ses fonctions. (zit. nach Code de Procédure Civile, Code de l’Organisation Judiciaire, S. 1072). 130 Dagegen Luchaire, Une réforme révolutionnaire: faut-il supprimer le ministre de la Justice?, Le Monde du 6 novembre 1979. 128 129

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Appellationshof (procureur de la République) zwischen der Verfahrenseinleitung vor dem Ermittlungsrichter (procédure avec juge d’instruction) oder der direkten Anklage (la saisine directe du tribunal) je nach der Bedeutung des Falles verletzt der Gesetzgeber nicht das Gleichheitsprinzip (principe d’égalité dans la loi).132 Im Regelungsbereich der Rechtsmittel hat der Verfassungsrat die gesetzliche Beschränkung neuer (in der ersten Instanz nicht vorgelegter) Beweismittel in der Berufungsinstanz vor der Cour d’appel in seiner sécurité-liberté-Entscheidung vom 19. / 20. 1. 1981 als mit dem Gleichheitsprinzip (principe d’égalité dans la loi) vereinbar bestätigt.133 Für die Gerichtsorganisation (ordres de juridiction) gibt das Gleichheitsprinzip (principe d’égalité dans la loi) dem Gesetzgeber vor, daß alle Rechtssachen gleicher Natur (affaire de même nature juridique) innerhalb derselben Gerichtsbarkeit vor Gerichten gleicher Art und gleichen Aufbaus verhandelt werden müssen. Das Gleichheitsprinzip gestattet innerhalb der Gerichtsbarkeit bei der gesetzlichen Ausgestaltung der Gerichtsstrukturen nur Differenzierung nach objektiv-generellen Kriterien, die eine willkürliche Ungleichbehandlung ausschließen.134 Das Recht auf den gesetzlichen Richter gilt für jeden Gerichtsunterworfenen, für jede natürliche und juristische Person, für Franzosen und Ausländer gleichermaßen. So wird der freie Zugang zum Gericht vom Verfassungsrat als ein fundamentales Recht angesehen, dessen effektive Ausübung der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung der Gerichtsorganisation gewährleisten muß.135

II. Aufbau der Gerichtsbarkeit Die dem Gesetzgeber aufgrund des Gesetzesvorbehalts in Art. 34 der Verfassung obliegende Ausgestaltung der französischen Gerichtsorganisation entspricht den Anforderungen des allgemeinen Gleichheitssatzes. Die Gerichtsorganisation in Frankreich ist unterteilt in die ordentliche Gerichtsbarkeit und die Verwaltungsgerichtsbarkeit. 131 Conseil Constitutionnel, Décision no 81 – 127 DC du 19 – 20 janvier 1981, Recueil Conseil Constitutionnel, 15; Grandes décisions du Conseil Constitutionnel, éd. Favoreu / Philip, no 32. 132 Renoux, Conseil Constitutionnel, S. 434 ff. 133 Renoux, Gazette du Palais 1983, no 273 – 274, S. 246; ders., Gazette du Palais 1986, no 32, S. 425 f.; Conseil Constitutionnel, Décision no 84 – 183 DC du 18 janvier 1985, Recueil Conseil Constitutionnel, 425. 134 Zur zulässigen Einrichtung eines besonderen Schwurgerichts für terroristische Tatbestände vgl. Conseil Constitutionnel, Décision no 86 – 213 DC du 3 octobre 1986, Recueil Conseil Constitutionnel, 122; Loi no 80 – 1020, 9 septembre 1986, Journal Officiel de la République Française, 10 sept. 1986. 135 Conseil Constitutionnel, décision no84 – 181 DC du 10 – 11 octobre 1984, Recueil Conseil Constitutionnel, 73; Conseil Constitutionnel, décision no 89 – 257 DC du 25 juillet 1989, Recueil Conseil Constitutionnel, 59; Renoux, in: Mélanges Velu, S. 307 ff.

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2. Teil, 1. Kapitel: Schutzrichtung im gerichtsexternen Bereich

Die ordentliche Gerichtsbarkeit besteht aus der Zivilrechts- und Strafrechtspflege136 in erster Instanz vor den 172 Tribunaux de Grande Instance, in zweiter Instanz vor den 28 Cours d’appel und in letzter Instanz vor der Cour de cassation in Paris. Neben den erstinstanzlichen Zivilgerichten allgemeiner Zuständigkeit, den Tribunaux de Grande Instance, stehen die Richter in Miet- und Pachtsachen (juges des loyers), das paritätische Gericht für landwirtschaftliche Pachtverträge (tribunaux paritaires de baux ruraux), die Sozialgerichte (commissions de première instance du contentieux de la sécurité sociale) und die Arbeitsgerichte (conseils de prud’hommes). Diese der ersten Instanz eigene Spezialisierung ist in der zweiten und dritten Instanz nicht mehr zu finden, vielmehr ist die Einheit Kennzeichen der Obergerichte: Die Cours d’appel verhandeln als zweite Tatsacheninstanz (juridictions du fond) alle Berufungen gegen erstinstanzliche Urteile ihres Gerichtsbezirks, während die Cour de cassation in Paris als Rechtsinstanz für alle Urteile der Cours d’appel ebenso wie der Tribunaux de Grande Instance die Einheit der Rechtsprechung garantiert. Die Verwaltungsgerichtsbarkeit wird von den allgemeinen (tribunaux administratifs) und den besonderen (juridictions d’attribution) Verwaltungsgerichten ausgeübt, an deren Spitze der Staatsrat (Conseil d’Etat) steht. Für Kompetenzkonflikte zwischen der ordentlichen Gerichtsbarkeit und der Verwaltungsgerichtsbarkeit ist der tribunal des conflits zuständig. Keine dieser Gerichtsbarkeiten behandelt verfassungsrechtliche Fragen, für die mit dem Verfassungsrat (Conseil Constitutionnel) in Chap. VII der französischen Verfassung vom 4. 10. 1958 ein besonderes Organ geschaffen wurde. Neben früheren Präsidenten der Republik als ex officio-Mitglieder gehören diesem neun Mitglieder an, von denen drei der Präsident der Republik, drei der Präsident der Nationalversammlung und drei der Präsident des Senates ernennt. Die Kompetenz des Verfassungsrates (Conseil Constitutionnel) umfaßt gem. Artt. 58, 61 der Verfassung vom 4. 10. 1958 die Überprüfung der Wahl zum Präsidenten, zur Nationalversammlung und zum Senat und die Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen. Insgesamt gesehen richtet sich die ungeschriebene, im allgemeinen Gleichheitsgrundsatz verankerte französische Verfassungsgarantie des gesetzlichen Richters gegen Exekutive und Legislative, die einerseits aufgrund des Gesetzesvorbehaltes in Art. 34 der Verfassung vom 4. 10. 1958 und andererseits aufgrund des Gleich-

136 Für Ordnungswidrigkeiten (contraventions) sind die 455 Polizeigerichte (tribunaux de police, Einzelrichter) in den Hauptstädten der Arrondissements zuständig, für Vergehen (délits) die 172 tribunaux correctionnel (Strafkammern der Tribunaux de Grande Instance mit drei Richtern) in den Departements, für Verbrechen (crimes) die Assisengerichte (drei Berufsrichter und neunköpfige Jury) in den Departements zuständig. Die Assisengerichte entscheiden in erster und letzter Instanz, während gegen die Urteile der tribunaux de police und der tribunaux correctionnel Berufung bei der Cour d’appel eingelegt werden kann, in deren Gerichtsbezirk die Untergerichte liegen.

Ergebnis von § 11, § 12

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heitsgrundsatzes in der Gesetzgebung (principe d’égalité dans la loi) an der Errichtung von Ausnahmegerichten gehindert sind.

Ergebnis von § 11, § 12 In der gerichtsexternen Schutzrichtung besteht zwischen den untersuchten Rechtsordnungen, einschließlich der deutschen Verfassungsgarantie in Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG, ein Konsens gegen die Errichtung eines Gerichts nach dem Belieben der Exekutive. Die Errichtung eines Gerichts bedarf eines Gesetzes. Diese übereinstimmende gegen exekutive Willkür gerichtete Schutzrichtung wird mit verschiedenen Mitteln erreicht. Sowohl die geschriebene deutsche Verfassungsgarantie als auch die ungeschriebene, im allgemeinen Gleichheitsgrundsatz verankerte französische Verfassungsgarantie des gesetzlichen Richters konkretisieren das Rechtsstaatsgebot im Gerichtsverfassungsrecht durch Gesetzesvorbehalt für die richterliche Zuständigkeit, die der Willkür der Exekutive entzogen ist.137 Die englischen Verfassungsprinzipien der rule of law und der sovereignty of Parliament erfordern ein Parlamentsgesetz (statute) für die Errichtung eines Gerichts, das nicht bereits in historischer Kontinuität (common law) gewachsen ist. Die Verschiedenheit der englischen Verfassungsprinzipien vom kontinentaleuropäischen Gesetzes- und Parlamentsvorbehalt für die richterliche Zuständigkeit steht der Annahme einer übereinstimmenden gerichtsexternen Schutzrichtung nicht entgegen. Durch die Striktheit und Regelbindung des common law als Konsens der gesamten Richterschaft (judicial consent) gilt die Entscheidung eines jeden Richters als unbeeinflußbar gegenüber gerichtsexternen Manipulationen. Die Richter an deutschen und französischen Gerichten dagegen sind Justizbeamte mit gesetzlich bestimmtem Geschäftsbereich. Die gerichtsexterne Schutzrichtung wendet sich im deutschen und französischen Recht auch an die Legislative. So sind personenbezogene Unterscheidungskriterien für die Fachgerichtsbarkeiten ausgeschlossen. Durch die Souveränität des englischen Parlaments jedoch haben die in der Bill of Rights niedergelegten Verfassungsprinzipien der rule of law und der sovereignty of Parliament keinen über das einfache Gesetzesrecht hinausgehenden Bestandsschutz.

137 Der für Deutschland aus Art. 20 III GG vom 23. 5. 1949, für Frankreich aus Art. 34 der französischen Verfassung vom 4. 10. 1958 hergeleitete Vorbehalt des Gesetzes richtete sich ursprünglich gegen Verwaltungseingriffe in Freiheit und Eigentum, die der Exekutive nicht durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes erlaubt waren. In der deutschen und französischen Verfassungsrechtsprechung erfuhr der Gesetzesvorbehalt eine Ausweitung zum Parlamentsvorbehalt im Sinne der Wesentlichkeitstheorie des BVerfG (vgl. BVerfGE 49, 126 f.) und der théorie des principes généraux du droit (Conseil Constitutionnel, Décision no 88 – 153 L du 23 février 1988, Recueil Conseil Constitutionnel, 34). Danach ist der Gesetzgeber verpflichtet, alle wesentlichen Entscheidungen bei der Ordnung eines Lebensbereiches selbst zu treffen.

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2. Teil, 1. Kapitel: Schutzrichtung im gerichtsexternen Bereich

Die Schutzrichtung im gerichtsexternen Bereich erfordert in den Rechtsordnungen ein Parlamentsgesetz zur Errichtung eines Gerichts. Die Einrichtung eines Gerichts steht nicht im Belieben der Exekutive. Dies stimmt überein mit dem Vergleich der historischen Ergebnisse im gerichtsexternen Bereich. Die Orientierung der Justizhoheit (justice retenue) am Recht (droit), der Vorrang des Rechts (common law) vor der Prärogative (royal prerogative) und die Verpflichtung der Justizhoheit auf das Recht sind Grundlage für eine gemeinsame europäische Verfassungstradition in der Ablehnung der Ausnahmegerichte der Exekutive.

2. Teil, 2. Kapitel: Schutzrichtung im gerichtsinternen Bereich

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2. Kapitel

Schutzrichtung im gerichtsinternen Bereich Im gerichtsinternen Bereich richtet sich das Schutzbedürfnis der Garantie des gesetzlichen Richters gegen eine ad hoc-Besetzung der Spruchkörper und gegen eine ad hoc-Verteilung der Fälle auf die Spruchkörper a posteriori, nach Anhängigkeit der Rechtssache. Die Besetzung und Geschäftsverteilung muß anhand objektiver, abstrakt-genereller Regelungen voraussehbar und vorausbestimmt sein, bevor der Einzelfall anhängig wird.1

§ 13 Großbritannien In Großbritannien hat der Rechtsuchende wegen der monarchischen Gewalteneinheit (Queen head of justice, Her Majesty’s judges; the Queen’s Courts) keinen Anspruch auf einen im voraus bestimmten Richter. Die Richterbänke (benches of judges) sind keine festen Spruchkörper (fixed chambers) im Sinne des kontinentaleuropäischen Kammersystems. Die mitwirkenden Richter werden nicht nach abstrakt generellen Regeln bestimmt, sondern konkret nach ihrer besonderen Sachkenntnis ausgewählt.

I. Einheit der Rechtsprechung statt Spruchkörper Die einheitliche monarchische Justizhoheit schließt eine Untergliederung der englischen Rechtsprechungsorgane in feste Spruchkörper aus. In den alten, aus der Curia Regis hervorgegangenen, common law-Gerichten und im Oberhaus des Parlaments entschieden alle Richter gemeinsam, so daß es keine Verteilung der Fälle gab. Auch in der gegenwärtigen Gerichtsorganisation handelt jeder Richter (single judge) und jede Richterbank (bench of judges) für das ganze Gericht. Sie entscheiden nicht als selbständige Unterabteilungen wie die Kammern in der kontinentaleuropäischen Gerichtsverfassung, sondern ihr Urteil ist eine Entscheidung des ganzen Gerichts. Damit sind die entscheidenden Richter austauschbare partes pro toto, und ihre Mitwirkung muß nicht nach gesetzlichen Regeln im voraus abstrakt generell bestimmt sein.2 Der Ausschluß selbständiger Spruchkörper entspricht der feh1 Unzulässig ist es, wenn ein Justiz- oder Exekutivorgan den konkret entscheidenden Richter nach seinem Ermessen bestimmt (Schwab / Gottwald, Generalbericht Verfassung und Zivilprozeß, in: Effektiver Rechtsschutz und verfassungsmäßige Ordnung, S. 28 f.). Vgl. auch Cappelletti / Cohen, S. 359: „The principal requirement of the natural judge concept is that adjudication must proceed in a court predetermined by law.“ 2 Dicey, S. 202 f.; Jennings, S. 49 ff., 54 ff., 311 ff.

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2. Teil, 2. Kapitel: Schutzrichtung im gerichtsinternen Bereich

lenden Fachgerichtsbarkeit. Dadurch ist in der englischen Gerichtsorganisation die ad hoc-Bestimmung der entscheidenden Richter notwendig, um die persönlichen Stärken der Richter zu berücksichtigen. Die Gesetze drücken die einheitliche Justizgewalt ohne gerichtsinterne Unterteilung der Rechtsprechungsorgane in selbständige Spruchkörper aus, indem sie die Gerichte als organisatorische Einheit behandeln. Die Parlamentsgesetze denken in der Struktur von Gerichten. Damit wird nicht der einzelne Richter automatisch mit abstrakt genereller Regelung bestimmt, sondern die Gerichtsverwaltung entsprechend der Vertrauensstellung englischer Richter in die Hände der vorsitzenden Richter (senior judges) gelegt. Das Gesetz regelt nur, welcher rangälteste Richter (senior judge) die Richter einteilt. Die Gerichtsverwaltung obliegt dann der Verantwortung des senior judge, der bei seinen Entscheidungen unabhängig ist. Besonders deutlich wird die Auffassung des Gerichts als organisatorische Einheit bei den alten common law-Gerichten: Aufgrund der ursprünglichen, nicht konstitutiv auf Parlamentsgesetz beruhenden common law-Gerichtsbarkeit des Court of Session sagt der Court of Session Act 1988 nichts über den einzelnen Richter am Court of Session, sondern erwähnt nur den Vorsitzenden, den Lord President of the Court of Session. Im County Court entscheidet der Einzelrichter. Am High Court entscheidet grundsätzlich der Einzelrichter. Abgesehen vom Divisional Court der Queen’s Bench Division gibt es in der erstinstanzlichen Zivilgerichtsbarkeit des High Court und des schottischen Court of Session kein Kollegialgericht. Ebensowenig findet man das Kollegialprinzip an den Rechtsmittelgerichten Court of Appeal und House of Lords. Die Richterbänke am Court of Appeal (benches of judges) und die Appellate Committees im House of Lords sind nämlich keine Richterkollegien im Sinne von festen Spruchkörpern. Der Kontrollfunktion des kontinentaleuropäischen Kollegialprinzips entsprach in Großbritannien die Jury. Der Master of the Rolls (M.R.) bestimmt für die Zivilabteilung des Court of Appeal als deren Präsident3 die personelle Zusammensetzung (constitution of judges) zusammen mit dem Registrar of civil appeals für jeden Sitzungszeitraum (Michaelmas Term; Lent Term; Easter Term). Der Court of Appeal entscheidet in der Zivilabteilung gewöhnlich in einer ungeraden Besetzung von mindestens drei Richtern (bench of judges)4, mit zwei Richtern5 oder auch durch einen Einzelrichter6. Diese Organisationsabsprachen sind nur administrativer Natur. Der Master of the Rolls kann sie jederzeit ad hoc durchbrechen. Selbst der Registrar of civil apS. 3 (2) Supreme Court Act 1981. S. 54 (2) Supreme Court Act 1981: A court shall be duly constituted for the purpose of exercising any of its jurisdiction if it consists of an uneven number of judges not less than three. Der Master of the Rolls kann in Ausnahmefällen ad hoc auch mehr als zwei Beisitzer beiziehen, wenn dies aus seiner Sicht erforderlich ist (Walkers / Walkers, S. 148). 5 S. 54 (4) Supreme Court Act 1981; Court of Appeal (Civil Division) Order 1982. 6 S. 54 (6) (7) Supreme Court Act 1981. 3 4

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peals kann ad hoc-Abweichungen von den Organisationsabsprachen vorschlagen. Dem Master of the Rolls stehen daher grundsätzlich alle 36 Lords Justices of Appeal zur Verfügung. Er kennt die Fähigkeiten dieser Richter und trifft dementsprechend ad hoc die Wahl der entscheidenden Richter, wenn er einen konkreten Fall vor sich hat. Diese ad hoc-Zusammensetzung der Richterbänke (bench of judges) spricht gegen eine Spruchkörperqualität. Da wegen der einheitlichen uneingeschränkten monarchischen Justizgewalt eine Unterteilung in selbständige Spruchkörper fehlt, sind jeweils drei Richter für sich genommen der Court of Appeal. Die beiden Appellate Committees mit je fünf Lords of Appeal in Ordinary werden von je einem senior law lord präsidiert. Auch hier unterliegt die personelle Besetzung der Appellate Committees, deren Einteilung die senior law lords in Zusammenarbeit mit der Geschäftsstelle (Judicial Office) bestimmen,7 ad hoc-Veränderungen: Beispielsweise kann der Lord Chancellor ad hoc beschließen, an einem bestimmten Fall mitzuwirken.

II. Geschäftsverteilung 1. Allgemein Die Geschäftsverteilung ist Aufgabe der Gerichtsverwaltung (Court Administration) in Verbindung mit den vorsitzenden Richtern (senior judges). Diese entscheiden von Woche zu Woche die Geschäftsverteilung. Die wöchentliche Geschäftsverteilung ist nicht starr, vielmehr können nach Geschäftsanfall ad hoc-Änderungen vorgenommen und Fälle einem anderen Richter übertragen werden. Die Geschäftsverteilung wird also nicht wie der Geschäftsverteilungsplan in einem deutschen Gericht von einem Richtergremium, sondern von der Court administration gemacht. Eine direkte Auswahl des in concreto entscheidenden Richters durch die Parteien ist damit ausgeschlossen.

2. Untergerichte An den untergerichtlichen county courts jedoch kann der Prozeßanwalt (barrister) im Rahmen der Parteiherrschaft auf den Verwalter der Geschäftsverteilung 7 Vgl. Frances Gibb, „Five were chosen on seniority and availability“ über die Auswahl der 5 Law Lords im Fall Pinochet, Times vom 26. 11. 1998, S. 6: „The ruling on General Pinochet was made by some of the most senior of the 12 law lords who make up the highest court in the land. The five would have been picked for the case by the senior law lord, Lord Browne-Wilkinson, in conjunction with the listing clerk in the House of Lords. Legal experts said yesterday that the overriding considerations would have been seniority and availability. One said: You could not try to second-guess people’s politics. Even if you know them, the law lords don’t always work predictably – a Conservative may be a judicial activist and vice versa.“

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2. Teil, 2. Kapitel: Schutzrichtung im gerichtsinternen Bereich

(clerk to the list) Einfluß nehmen, um einen bestimmten Richter für die Sitzung zu erreichen. Wenn die Geschäfte nach den Anfangsbuchstaben der Parteien verteilt sind, kann der Prozeßanwalt (barrister) bei mehreren Parteien durch die Wahl der Reihenfolge der Namen auf die Bestimmung des konkret entscheidenden Richters Einfluß nehmen. Die Frage nach einem bestimmten zur Entscheidung berufenen Richter wird nicht gestellt, da jeder Richter pars pro toto für das ganze Gericht entscheidet. Man hält in Großbritannien die bewußte Unterwerfung unter einen bestimmten Richter für nicht weniger gerecht als den blinden Zufall bei einer schematischen Verteilung nach Anfangsbuchstaben der Parteien. Die Ablehnung wegen Befangenheit gilt als ausreichendes Schutzmittel gegen die Parteilichkeit des Richters. Dies ist die Folge der besonderen Wertschätzung und des Vertrauens der englischen Bevölkerung in ihre Richter.8

3. Geschäftsverteilung im High Court Im High Court ist jeder puisne judge Spruchkörper und vereint in sich nach außen die gesamte Zuständigkeit des High Court (s. 4 (3) Supreme Court Act 1981).9 Die Einteilung des High Court in die drei Abteilungen Queen’s Bench Division, Chancery Division und Family Division ist bei der Beschreibung der gerichtsverfassungsrechtlichen Differenzierung zwischen equity und law bereits eingeführt worden. Die Klagen vor der Queen’s Bench Division haben Schuldverhältnisse zum Gegenstand und sind auf Zahlung von Vertragsansprüchen oder Schadensersatz (tort) gerichtet, während die Chancery Division Eigentumsfragen entscheidet (ownership, control transfer, creation of patents and copyright; trust). Heute kann jede High Court-Abteilung zu Naturalerfüllung (specific performance) verurteilen, während dies vor 1873 den equity-Gerichten vorbehalten war und die common law-Gerichte nur Schadensersatz (damages) gewährten. Die Einteilung dient einer gewissen Spezialisierung der High Court- Richter, ohne daß sie eine Unterteilung in verschiedene Gerichte darstellt. Jeder High Court-Richter verkörpert unabhängig von seiner Zugehörigkeit zur Queen’s Bench Division, Chancery Division und Family Division die gesamte Gerichtsbarkeit des High Court of Justice,10 so daß die Notwendigkeit der Abteilungen bisweilen in Frage gestellt wird.11 Die Wahl der zuständigen Abteilung obliegt zunächst dem Kläger bei der Adressierung der Klageschrift.12 Das Gericht ist an den Vorschlag des Klägers jedoch nicht gebunHabscheid, in: Towards a Justice with a Human Face, S. 29, 51. Re L [1968] 1 All ER 20. Vgl. auch die frühere Regelung in s. 61 Supreme Court of Judicature (Consolidation) Act 1925. 10 Re Hastings (No 3) [1959] Ch 368; [1959] 1 All ER 698; Re Kray [1965] Ch 736; [1965] 1 All ER 710; Re L [1968] 1 All ER 20. 11 Master of the Rolls Sir John Donaldson, in: Barclays Bank plc v. Bemister, The Times 15 December 1987: „The existence of Divisions in the High Court, once created as an aid to efficiency, was now an obstacle. In that situation consideration would no doubt be given to their abolition, thereby creating a unified High Court, or to their redefinition.“ 8 9

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den. Ist es der Auffassung, daß die Rechtssache entsprechend s. 61 i.V.m. schedule 1 Supreme Court Act 1981 oder entsprechend den Rules of the Supreme Court 1965 in der Fassung der Civil Procedure Rules 1998 vor eine andere Abteilung des High Court gehört, so kann es die Sache an jene Abteilung abgeben.13 Das Gericht kann den Prozeß aber auch ebensogut selbst fortführen, obgleich an sich eine andere Abteilung (Division) zuständig ist. Die Entscheidung darüber obliegt seinem Ermessen.14 Dem Grundsatz nach haben alle drei Abteilungen des High Court die gleiche Kompetenz: „Any Division of the High Court to which a cause or matter is assigned shall have jurisdiction to grant in that cause or matter any remedy or relief arising out of or related to or connected with any claim made in the cause or matter nothwithstanding that proceedings for such remedy or relief are assigned by or under any Act to another Division of the court.“15 Praktisch ergibt sich jedoch eine Kompetenzabgrenzung aus den von den Richtern erlassenen Rules of the Supreme Court.16 Die Geschäftsverteilung ist daher grundsätzlich nur eine Frage der Zweckmäßigkeit und Praktikabilität (matter of convenience), wenngleich die drei Abteilungen vor den Supreme Court of Judicature Acts 1873, 1875 selbständige Gerichte mit eigenen Zuständigkeiten waren. Der Supreme Court Act 1981 enthält einzelne Verfahrensregeln vor dem High Court und dem Court of Appeal.17 Überwiegend aber sind die Verfahrensregeln in den Rules of the Supreme Court geregelt, zu deren Erlaß der s. 85 Supreme Court Act 1981 ein Richtergremium unter Vorsitz des Lord Chancellor ermächtigt.18 Aufgrund der parlamentsgesetzlichen Ermächtigung in s. 85 Supreme Court Act 1981 haben die Rules of the Supreme Court im Rahmen der Ermächtigungsgrenzen Gesetzeskraft (statutory force).19 Die vom Woolf-Bericht (Access to Justice)20 vorbe-

12 S. 64 Supreme Court Act 1981. Vgl. einerseits den bei der Chancery Division eingereichten Fall Petrofina (Great Britain) Ltd v. Martin [1965] Ch 1073; [1965] 2 All ER 176 und andererseits die bei der Queen’s Bench Division eingereichte Rechtssache Esso Petroleum Co Ltd. v. Harper’s Garage (Stourport) Ltd. [1966] 2 Q.B. 514; [1965] 2 All ER 933, die beide ähnlich gelagerte Vertragsklagen betrafen. Nur Ehesachen (matrimonial matters) können nur vor der Family Division gehört werden. 13 S. 65 Supreme Court Act 1981. 14 Supreme Court Practice 1967, Anm. 4 / 3 / 1, S. 23. Bei der Abgabe an eine andere Abteilung bleiben die bisherigen Prozeßhandlungen wirksam (Supreme Court of Judicature (Consolidation) Act 1925, s. 58). 15 Practice Direction (High Court; Divisions) [1973] 2 All ER 233; [1973] 1 WLR 627. 16 Kompetenzkonflikte aufgrund Überschneidungen obliegen „the comity between judges should be sufficient to take care of such a risk.“ (Donovan, L.J., in: Hall v. Hall [1963] 2 All E.R. 140, 144). 17 Ss. 53 ff. Supreme Court Act 1981 (Court of Appeal); Ss. 61 ff. Supreme Court Act 1981 (High Court). 18 Früher: s. 99 (4) Supreme Court of Judicature (Consolidation) Act 1925. 19 Als abgeleitetes Gesetzesrecht unterliegen die Rules of the Supreme Court der gerichtlichen Überprüfung auf Einhaltung der Ermächtigungsgrundlage (Mitchell v. Harris Engineering Co. Ltd. [1967] 2 Q.B. 703).

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2. Teil, 2. Kapitel: Schutzrichtung im gerichtsinternen Bereich

reiteten und am 26. 4. 1999 in Kraft getretenen Civil Procedure Rules 1998 (C.P.R.)21 fassen die im sogenannten Weißbuch (White Book)22 kommentierten Rules of the Supreme Court von 1965 (R.S.C.) neu. Der hier interessierende Bereich der Geschäftsverteilung ist gem. rule 50.2 i.V.m. Schedule 1 der Civil Procedure Rules 1998 von den Änderungen nicht betroffen, so daß die Regelungen der Rules of the Supreme Court von 1965 mit dem Zusatz der Neufassung zitiert werden können. Die Beschreibung der Geschäftsverteilung innerhalb der Abteilungen des High Court of Justice beschränkt sich auf die Queen’s Bench Division und die Chancery Division. Die Family Division kann im Rahmen der vorliegenden Arbeit, die keinen familienrechtlichen Schwerpunkt hat, ausgeklammert werden.

a) Queen’s Bench Division aa) Vorverfahren (preliminary proceedings) vor dem Unterrichter (master) In der Hauptgeschäftsstelle (Central Office) des High Court werden die Klagen nach der Reihenfolge des Eingangs auf einen der fünf Unterrichter (masters)23 der Queen’s Bench Division verteilt. Gem. Order 4, rule 8 R.S.C. in der Fassung der C.P.R. 1998 kann der rangälteste Unterrichter (senior master) abweichend von der Geschäftsverteilung nach Eingang jedes Verfahren einem anderen master übertragen oder selbst an sich ziehen, wenn eine Partei dies beantragt. Der befaßte master bereitet die Rechtssache zur Entscheidungsreife für den Sitzungstag vor. Bei Zustimmung beider Parteien kann er eine Rechtssache jedes Streitwertes auch selbst entscheiden (R.S.C. Order 32, Rules 11, 12 und R.S.C. Order 36, Rule 9 in der Fassung der C.P.R. 1998).24 Die Entscheidung über den Gerichtsort in den Royal Courts in London oder einem anderen High Court-Zentrum25 und die Entscheidung über die Prozeßart vor dem Einzelrichter oder vor einer Ziviljury liegt im Ermessen des master (R.S.C. Order 36, Rules 1, 2, 8 in der Fassung der C.P.R. 1998).26 Ist ein Verfahren vor einem bestimmten Richter eröffnet, kann dieser nach 20 Access to Justice, Final Report to the Lord Chancellor on the civil justice system in England and Wales, by the Right Honourable the Lord Woolf, Master of the Rolls, Juli 1996, London: HMSO 1996. 21 Statutory Instrument 1998 No. 3132 (L. 17). 22 Äquivalent für die County Courts war das sog. Green Book. Zusätzlich gibt es noch für Familiensachen die Matrimonial Causes Rules 1977. 23 Diamond, 76 L.Q.R. 1960, 505. 24 Vgl. auch Supreme Court Practice 1967, Anm. 36 / 6 / 1, S. 484: Der Master kann in dringenden Fällen auch die Befugnisse des Berichterstatters ausüben. 25 Birmingham; Bodmin; Bristol; Caerharvon; Cardiff; Carlisle; Chester; Exeter; Greater London; Leeds; Lewes; Lincoln; Liverpool; Manchester; Mold; Newcastle upon Tyne; Norwich; Nottingham; Oxford; Preston; Sheffield; Stafford; Swansea; Teesside; Warwick; Winchester.

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seinem Ermessen gem. R.S.C. Order 32, Rule 12 in der Fassung der C.P.R. 1998 die Rechtssache zur Klärung einer Einzelfrage an den master zurücküberweisen.27 bb) Prozeß vor dem Richter (judge in court) Die Geschäftsverteilung auf den entscheidenden Queen’s Bench-Richter (judge in court) erfolgt durch den Leiter der Geschäftsstelle (clerk to the lists). Dieser hat als ehemaliger barrister die Erfahrung, Schwierigkeit und Dauer der Rechtssachen zu beurteilen. Er teilt die anhängigen Rechtssachen jeweils am Nachmittag vor dem Termin nach seinem Ermessen den Richtern zu, wobei er die jeweilige Arbeitsbelastung oder Spezialkenntnisse der Richter berücksichtigt. Weicht der Verlauf des Sitzungstages hinsichtlich der Arbeitsbelastung der einzelnen Richter von der Einschätzung des clerk to the lists ab, kann er ad hoc die Geschäftsverteilung ändern. Auch die Eintragung bestimmter Queen’s Bench-Richter in eine Handelsrichterliste (commercial list) schließt nicht die ad hoc-Zuteilung handelsrechtlicher Fälle an andere Richter aus. Darüber hinaus existieren keine generell abstrakt formulierten Vertretungsregeln, so daß bei Verhinderung eines eingeteilten Richters die Geschäftsverteilung ad hoc geändert wird (R.S.C. Order 4, Rule 8 (2) in der Fassung der C.P.R. 1998). Die Regelungen der Ferienrichter für die Gerichtsferien in R.S.C. Order 64, Rule 2 in der Fassung der C.P.R. 1998 hindern nicht-eingeteilte Richter nicht daran, sich ad hoc zur Verfügung zu stellen. Gem. R.S.C. Order 4, Rule 8 para. 1 in der Fassung der C.P.R. 1998 kann der Lord Chief Justice als Präsident der Queen’s Bench Division ungeachtet der Abteilungen des High Court und der Einteilung durch den Clerk to the Lists eine Rechtssache einem bestimmten Richter zuweisen oder einen Fall an sich ziehen.28 Bei Engpässen kann der Clerk to the Lists durch formlose Absprache puisne judges an den Court of Appeal ausleihen oder von dort die Aushilfe durch einen Lord Justice of Appeal erbitten. Die Einteilung der Berichterstatter (official referees) unterliegt einem festen Turnus (R.S.C. Order 36, Rule 5 in der Fassung der C.P.R. 1998), den ad hoc nur der Lord Chancellor, der Lord Chief Justice und der zuständige official referee durchbrechen können.29

26 The Annual Practice 1966, Vol. 1, 809. Zur Überprüfbarkeit der Ermessensausübung: Ward v. James [1965] 2 Weekly Law Reports 455; [1966] 1 Q.B. 273. 27 Abtretung an den Judge in Chambers gem. R.S.C. Order 32, Rules 13 (2) in der Fassung der C.P.R. 1998, an einen beauftragten Richter (official referee) gem. R.S.C. Order 36, Rule 1 in der Fassung der C.P.R. 1998 oder an einen vereinbarten Schiedsrichter gem. R.S.C. Order 36, Rule 8 (1) in der Fassung der C.P.R. 1998. 28 The Supreme Court Practice 1967, Anm. 4 / 8 / 1. 29 Bei Verhinderung kann jeder andere Berichterstatter die Aufgaben des verhinderten Berichterstatters wahrnehmen (R.S.C. Order 36, Rules 5, 7 in der Fassung der C.P.R. 1998).

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b) Chancery Division Für die Geschäftsverteilung innerhalb der Chancery Division kann auf die Darstellung der Queen’s Bench Division verwiesen werden. aa) Vorverfahren (preliminary proceedings) vor dem Unterrichter (master) Die masters sind nach Anfangsbuchstaben des Klägers oder des Beklagten eingeteilt, wobei der dafür verantwortliche chief master diese Regeln im Einzelfall durchbrechen kann. R.S.C. Order 4, Rule 9, para. 1 in der Fassung der C.P.R. 1998 ermöglicht die Abgabe zugewiesener Fälle zwischen den Unterrichtern. Der master entscheidet im Vorverfahren die Rechtssache entweder selbst oder bereitet sie zur Entscheidungsreife vor. bb) Hauptverfahren Wird eine Hauptverhandlung mit einer Jury notwendig, gibt die Chancery Division den anhängigen Rechtsstreit an die Queen’s Bench Division ab. Dem entspricht die alte Unterscheidung zwischen dem Billigkeitsrecht des Court of Chancery, dessen Prozeß keine Geschworenenbeteiligung kannte, und dem Strengrecht des Court of King’s Bench, dessen Verfahren Jury-konzentriert war. Die Richter im Termin (judges in court) werden nach den Anfangsbuchstaben der Parteien eingeteilt. Der Lord Chancellor, die rangältesten, vorsitzenden Richter (senior judges) und die gewöhnlichen Richter (puisne judges) haben Ermessensspielräume, die sich auf die Zuständigkeit des erkennenden Richters im Einzelfall auswirken können (R.S.C. Order 4, Rules 1 und 8 (2); Order 32, Rule 14 (1); Order 34, Rule 4 in der Fassung der C.P.R. 1998). Wenn auch der Lord Chancellor nur noch nominell Präsident der Chancery Division ist, deren Leitung gewöhnlich dem Vice Chancellor obliegt, kann er ad hoc seine Teilnahme an einem bestimmten Verfahren entscheiden.

4. Geschäftsverteilung im Court of Appeal und im House of Lords Im Unterschied zum High Court of Justice als erstinstanzliches Zivilgericht besteht bei den Rechtsmittelgerichten Court of Appeal, Court of Session und House of Lords keine sachliche Differenzierung. Gemeinsam ist den Obergerichten die besondere Vertrauensstellung der vorsitzenden Richter (senior judges), die Arbeit nach Ermessen zu verteilen. Der Ermessenscharakter der Geschäftsverteilung ist erforderlich, da den britischen Rechtsmittelinstanzen im Gegensatz zu den ausdifferenzierten kontinentaleuropäischen Obergerichten eine sachliche Differenzierung fehlt und damit die flexible Geschäftsverteilung den Einsatz der besonderen Sach-

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kenntnis einzelner Richter gewährleistet. Die Geschäftsverteilung wird von der Court administration entschieden, nicht wie der deutsche Geschäftsverteilungsplan von einem Richtergremium (the allocation of cases is not on the hands of judges). Im Court of Appeal entscheidet der Master of the Rolls als Präsident der Zivilabteilung zusammen mit der Gerichtsverwaltung in der Person des Registrar of civil appeals von Woche zu Woche die Verteilung der angefallenen Rechtssachen. Der Master of the Rolls hat allerdings die Macht, interessante Fälle für sich zu behalten. Die regelmäßigen Entscheidungsformationen von drei Richtern (bench of judges) und die besonderen mit mehr als drei Richtern, mit nur zwei Richtern oder einem Einzelrichter können mangels Spruchkörperqualität keine sachlichen Spezialisierungen verkörpern. Jede Abteilung entscheidet als Court of Appeal. Daher ist die Verteilung nicht abstrakt generell festgelegt, sondern wird vom Master of the Rolls nach Vorschlag des Registrar of civil appeals ad hoc und flexibel nach besonderer Fachkenntnis der Lords Justices of Appeal und ihrer Arbeitsbelastung entschieden. Ebenso wird die Geschäftsverteilung im schottischen Court of Session vom Lord President zusammen mit dem Verwalter (court administrator) gehandhabt. Im House of Lords entscheiden die senior law lords der beiden Appellate Committees unter sich, welche Fälle sie gerne präsidieren möchten.

5. Gründe für den ad hoc-Charakter der Geschäftsverteilung Die Geschäftsverteilung obliegt dem Ermessen der vorsitzenden Richter nach den Vorschlägen der Gerichtsverwaltung. Eine abstrakt-generelle Vorausbestimmung wird abgelehnt. Mangels Spezialisierung in getrennten Fachgerichtsbarkeiten dient die Ermessensentscheidung dem effektiven Einsatz persönlicher Fachkenntnis und Stärken der einzelnen Richter in einem bestimmten Fall. Die ad hocAuswahl der in concreto mitwirkenden Richter erscheint vereinbar mit der Konzentrierung des common law-Zivilprozesses auf den mündlichen Parteivortrag vor Gericht (trial) und mit der verfahrensleitenden Funktion des englischen Richters im Unterschied zur selbstentscheidenden Funktion des kontinentaleuropäischen Richters. Hintergrund des Unterschiedes zwischen verfahrensleitender und selbstentscheidender Funktion ist der Unterschied zwischen den Richterbildern: „the essential characteristic of the common law procedural system is that it is a lay system . . . the technique of the civil law systems is thus archetypally judicial in that it involves a professional lawyer.“30 Der Tag der Prozeßeröffnung vor Gericht ist die Klimax des Rechtsstreits,31 der mündliche Parteivortrag ist die alleinige Entscheidungsgrundlage: „the legal proEdward, in: The Option of Litigating in Europe, S. 43, 49, 54. Edward, in: The Option of Litigating in Europe, S. 43, 45: „Everything that goes before the trial is preparatory or incidental to it.“ 30 31

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cess is assumed to centre on a single, once for all, continuous event, called a trial, at which evidence is led by two equally-matched adversaries, who examine and cross-examine the witnesses and then make oral submissions to the judge on the facts as proved and the law to be applied.“32 Das common law-Verfahren erfordert die Konzentrierung des Rechtsstreites auf eine Streitfrage, entweder in Tatsachen oder im Recht, die bei Prozeßeröffnung vor Gericht (trial) von den Parteien kraft ihrer Verfahrensherrschaft zu formulieren ist. Der Rechtsvertreter der Klägerpartei eröffnet den Fall mit einer Darstellung des Sachverhaltes. Die von der Klägerseite benannten Zeugen werden aufgerufen und vom Klägervertreter befragt (examined). Danach können sie vom Beklagtenvertreter gegenbefragt (cross-examined) und bei Unklarheiten durch den Klägervertreter wiederbefragt werden (reexamined). Hat der Beklagte einen Zeugen benannt, erfolgt spiegelverkehrt dieselbe Vorgehensweise. Dann hat der Klägervertreter das letzte Wort, indem er nach Beweisantritt des Beklagten die Beweislage seiner Partei und der beklagten Gegenpartei vergleicht (oral submissions to the judge on the facts as proved).33 Ohne Beweisantritt des Beklagten schließt das Plädoyer des Klägervertreters unmittelbar an die Befragung der Klägerzeugen an. Dem Plädoyer des Klägervertreters folgt die Replik des Beklagtenvertreters. Nach dieser Darstellung der Tatsachen erläßt der Einzelrichter sein Urteil ad hoc als Stuhlurteil oder als schriftlich abgesetztes zu verlesendes Urteil. Die mit der verfahrensleitenden Richterrolle34 im englischen Prozeß korrespondierende Parteiherrschaft beruht also auf der kontradiktorischen Konzeption des Verfahrens (contest theory of trial),35 d. h. auf der Verantwortlichkeit der Parteien, die zu entscheidende Streitfrage zu bestimmen, den Beweis vorzubereiten und anzutreten, wobei gerade die Beweisführung darauf ausgerichtet ist, den zuhörenden Richter zu gewinnen.36 Mit dem Bild des Spielrichters (umpire) wird die verfahrensleitende Rolle des englischen Richters beschrieben, wonach die Parteien das 32 Edward, in: The Option of Litigating in Europe, S. 43, 45. ders., ibid. S. 43, 45: „Any subsequent appeal is concerned with what happened at the trial or the conclusion to be drawn from it.“ Vgl. auch A-G v. Leveller Magazine Ltd. [1979] A.C. 440, [1979] 1 All ER 745 per Lord Diplock: „As a general rule the English system of administering justice does require that it be done in public.“ 33 Die sprachliche Differenzierung zwischen evidence und proof ist kaum zu übersetzen, nur zu umschreiben: Evidence ist das einschlägige und zulässige Beweismittel, während proof der erbrachte Beweis ist. 34 Statt vieler Lord Denning, L.J., in: Jones v. N.C.B. [1957] 2 Q.B. 55, 64: „the judge’s part . . . is to hearken to the evidence, only himself asking questions of witnesses when it is necessary to clear up any point that has been overlooked or left obscure; to see that the advocates behave themselves seemly and keep to the rules laid down by law to exclude irrelevancies and discourage repetition; to make sure by wise intervention that he follows the pints that the advocates are making and can assess their worth; and at the end to make up his mind where the truth lies. If he goes beyond this, he drops the mantle of a judge and assumes the robe of an advocate; and the change does not become him well.“ 35 Jackson, S. 74. 36 Jackson, S. 76.

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Spiel spielen und der Richter als Schiedsrichter darauf achtet, daß fair gespielt wird: „the judge was thought of as an umpire who must see fair play between two contesting parties.“37 Die verfahrensleitende Rolle des Richters wird noch verstärkt, wenn die Tatsachen von einer Jury entschieden werden. Da heute mehr als 95% der Zivilrechtsfälle durch den Einzelrichter am County Court abgeurteilt werden, ist die Darstellung der Jury im englischen Zivilprozeß entbehrlich. Ursprünglich war die Jury auch in Zivilsachen Kennzeichen der common law-Gerichtsbarkeit im Unterschied zur equity-Gerichtsbarkeit. Heute besteht das Recht auf eine Jury in Zivilsachen nur in den seltenen Fällen, in denen die Magistrates Courts beschränkte familienrechtliche und sonstige nicht-strafrechtliche Gerichtsbarkeit haben (s. 6 Administration of Justice (Miscellaneous Provisions) Act 1933; s. 69 Supreme Court Act 1981; Order 33, rule 5 R.S.C. in der Fassung der C.P.R. 1998)38. Faßt man die Darstellung der internen Organisation englischer Gerichte zusammen, so wird deutlich, daß ein gerichtsinternes Schutzbedürfnis für ständige Spruchkörper oder für eine abstrakt-generelle Regelung der Besetzungen der Richtergremien (benches) und der Geschäftsverteilung (allocation of cases) nicht anerkannt wird. Die Frage nach einem bestimmten zur Entscheidung berufenen Richter wird nicht gestellt, da jeder Richter pars pro toto für das ganze Gericht entscheidet. Die Ermessensspielräume in der Geschäftsverteilung korrelieren mit der besonderen Vertrauensstellung der englischen Richter.

§ 14 Frankreich Der gerichtsinterne gegen ad hoc-Auswahl und -Besetzung der Spruchkörper und gegen ad hoc-Geschäftsverteilung gerichtete Schutzinhalt des gesetzlichen Richters ergibt sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz (principe d’égalité devant la loi), dessen besondere Ausgestaltung der gesetzliche Richter als ungeschriebenes französisches Verfassungsrecht ist. Die gerichtsinterne Schutzrichtung des gesetzlichen Richters erfordert die Vorausbestimmung des Spruchkörpers und der Besetzung (préconstitution ou prédétermination du juge: le juge naturellement désigné; nachfolgend I, II) ebenso wie die Vorausbestimmung der Geschäftsverteilung (prérépartition des affaires: l’affaire naturellement attribuée; nachfolgend III). Durch die abstrakt-generelle Vorherbestimmung des konkret an der Entscheidung mitwirkenden Richters (la règle de la préconstitution ou prédétermination: le juge naturellement désigné; nachfolgend I, II) wird die ad hoc-Bildung eines 37 Jackson, S. 19 ff., 20. Vgl. auch Jolowicz, Guarantees, S. 163: „the role of judge in the English system of trial is to hear and determine the issues raised by the parties, not to conduct an investigation.“ 38 Ward v. James [1966] 1 Q.B. 273.

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Spruchkörpers mit eigens für die Aburteilung einer bestimmten Rechtssache ausgewählten Richtern ausgeschaltet. Weder der Gerichtspräsident noch die Richter selbst39 können von Fall zu Fall über die Auswahl der Richter frei entscheiden.40

I. Gleichheit vor dem Gesetz und Bestimmung des Spruchkörpers Die Frage, in welchem Maß der Gesetzgeber dem Gerichtspräsidenten Wahlfreiheit hinsichtlich des erkennenden Spruchkörpers lassen kann, ohne daß die Gleichheit vor dem Gesetz (principe d’égalité devant la loi) verletzt ist, war Gegenstand der Entscheidung des Verfassungsrates vom 23. 7. 1975.41 Die Entscheidung des Conseil Constitutionnel vom 23. 7. 197542 erklärte ein Gesetz für verfassungswidrig, dessen Modifikationen des Art. 398 – 1 Code de procédure pénal den Präsidenten des Tribunal de Grande Instance ermächtigte, in allen Vergehen mit Ausnahme der Pressevergehen nach eigenem, gerichtlich nicht überprüfbarem Ermessen die Größe des Spruchkörpers als Dreierkammer oder Einzelrichter festzulegen. Der Verfassungsrat verurteilte die mangelnde gesetzliche und allen Gerichtsunterworfenen im voraus bekannte Vorausbestimmung der Urteilsformation (prédéterminée, connue de tous les justiciables à l’avance). Die Senatoren formulierten in ihrem Antrag an den Conseil constitutionnel die Verletzung des Prinzips des gesetzlichen Richters in Anlehnung an das Gesetz vom 16 – 24 August 1790: „tous les plaideurs plaident devant les mêmes juges, dans les mêmes formes et dans les mêmes cas“; nul ne peut être distrait de son juge naturel . . . en dehors des cas déterminés par la loi.“43 Die Unbestimmtheit des Gesetzes, die dem Präsidenten des Tribunal de Grande Instance keine Orientierung bei seiner Auswahl gibt, widerspricht nach den Entscheidungsgründen44 direkt dem Prinzip der Gleichheit vor dem Gesetz (principe d’égalité devant la loi).45 Nach einem früheren Gesetz vom 29. 12. 1972, Dalle, Les Épisodiques 7 (1992), 22. Renoux, RTD 92 (1993), 33, 58. Vgl. die Annäherung an die italienische Verfassungslehre. Dazu Pizzorusso, Giudice naturale, in: Enciclopedia Giuridica , Vol. XV, Roma 1988, S. 4. 41 Renoux, RTD 92 (1993), 33, 56. 42 Journal Officiel de la République Française 1975, 7533. 43 Renoux, RTD 92 (1993), 33, 56. 44 Die Gründe führten aus, wenn Fälle gleicher Art durch ein Kollegialgericht oder durch einen Einzelrichter entschieden werden können, ist der Grundsatz der Gleichheit vor dem Gesetz verletzt, dessen Garantie in der Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte vom 26. 8. 1789 in die Präambel der Verfassung vom 4. 10. 1958 eingegangen ist. Denn der Gleichheitsgrundsatz schließt die Möglichkeit aus, daß Bürger in ähnlichen Situationen, verfolgt wegen derselben Vergehen, vor Spruchkörpern unterschiedlicher Zusammensetzung gerichtet werden. (Journal Officiel de la République Française 1975, 7533). 45 „Le respect de ce principe fait obstacle à ce que des citoyens se trouvant dans des conditions semblables et poursuivis pour les mêmes infractions soient jugés par des juridictions composés selon des règles différents.“ (Journal Officiel de la République Française 1975, 7533). 39 40

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das in seiner Verfassungsmäßigkeit nicht überprüft worden war, hatte der Präsident des Tribunal de Grande Instance die Möglichkeit, gewisse Strafsachen einem Einzelrichter zuzuweisen. Dieses Gesetz beschrieb jedoch zumindest genau seinen Anwendungsbereich auf Jagd- und Fischereivergehen oder Vergehen nach dem Scheckgesetz. Der Verfassungsrat 1975 verwarf in seiner Entscheidung vom 23. 7. 1975 das uneingeschränkte Ermessen des Präsidenten des Tribunal de Grande Instance, nach seinem Belieben und ohne objektive Kriterien auszuwählen, nicht nur welche Delikte, sondern auch welche Rechtssachen vor einer Urteilsformation verhandelt werden, die von der gewöhnlichen Formation für die Mehrzahl der Fälle abweicht. Ohne Zweifel würde die Zuweisung aller Rechtssachen an den Einzelrichter das Prinzip der Gleichheit vor dem Gesetz (principe d’égalité devant la loi) nicht verletzen. Aber diese Entscheidung über die personelle Besetzung in einer Gerichtsbarkeit wäre gem. Art. 34 der französischen Verfassung nur dem Gesetzgeber vorbehalten. Die Entscheidung über die Verfassungswidrigkeit des uneingeschränkten Präsidialermessens berücksichtigt auch, daß sich der Angeklagte gegen die Verletzung seiner Gleichheit durch die Entscheidung über die Spruchkörperformation nicht wehren kann, da sie als Maßnahme der Gerichtsverwaltung keinem Rechtsmittel unterliegt (une mesure d’administration judiciaire, non susceptible de recours). Das Auswahlermessen in L. 311 – 10 Abs. 1 Code de l’Organisation Judiciaire46, nach dem der Präsident eines Tribunal de Grande Instance eine Rechtssache dem Einzelrichter zuweisen kann, ist mit der gerichtsinternen Schutzrichtung des Rechts auf den gesetzlichen Richter vereinbar, da gem. L. 311 – 10 Abs. 2 Code de l’Organisation Judiciaire das Verfahren auf Antrag einer Partei automatisch an ein Spruchkollegium zurückverwiesen wird. Damit erfordert die gerichtsinterne Schutzrichtung der ungeschriebenen Garantie des gesetzlichen Richters die Identität der Urteilsformation für alle Rechtssachen gleicher Rechtsnatur.47

II. Gleichheit vor dem Gesetz und Besetzung der Spruchkörper In Frankreich wird die Spruchkörperbesetzung für ein Jahr im voraus durch den Gerichtspräsidenten nach Stellungnahme der Generalversammlung des Richterkollegiums entschieden (Art. 213 – 8 Code de l’Organisation Judiciaire i.V.m. Art. 761 – 24 Abs. 7 Code de l’Organisation Judiciaire48 (für die Cour d’appel)49; Zit. nach Code de Procédure Civile, Code de l’Organisation Judiciaire, S. 990. Conseil constitutionnel, décision no 75 – 56 DC du 23 juillet 1975 (affaire du juge unique), Recueil Conseil Constitutionnel, S. 22 (23). 48 Zit. nach Code de Procédure Civile, Code de l’Organisation Judiciaire, S. 1067. 49 Pendant la première quinzaine du mois de décembre, le premier président, après avis de l’assemblée générale des magistrats du siège, fixe par ordonnance pour l’année judiciaire suivante la répartition dans les chambres et services de la cour des présidents de chambre et conseillers dont cette cour est composée. Les ordonnances mentionées à l’alinéa précédent précisent le nombre, le jour et la nature des audiences conformément aux dispositions en 46 47

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gleichlautend Art. R. 311 – 23 Code de l’Organisation Judiciaire i.V.m. Art. 761 – 24 Abs. 7 Code de l’Organisation Judiciaire (für die Tribunaux de Grande Instance50)). Die Transparenz in der Verteilung der richterlichen Funktionen (fonctions du siège) sichert die richterliche Unabhängigkeit in der Ausprägung der richterlichen Selbstverwaltung (indépendance fonctionnelle)51. Grundsätzlich obliegt die abstrakt-generelle Vorausbestimmung der Spruchkörperzugehörigkeit der (nichtspezialisierten) Richter dem Gerichtspräsidenten nach Stellungnahme der Generalversammlung des Richterkollegiums gem. Art. R. 311 – 23 Code de l’Organisation Judiciaire: „Pendant la première quinzaine du mois de décembre, le premier président, après avis de l’assemblée générale des magistrats du siège, fixe par ordonnance pour l’année judiciaire suivante la répartition dans les chambres et services de la cour des présidents de chambre et conseillers dont cette cour est composée. Les ordonnances mentionées à l’alinéa précédent précisent le nombre, le jour et la nature des audiences conformément aux dispositions en vigueur.“52 Die Generalversammlung der Richter (assemblée générale des magistrats du siège) entwirft generelle Regeln für Spruchkörperzuweisung gem. Art. 761 – 24 Abs. 7 Code de l’Organisation Judiciaire: „Emet un avis sur le projet d’ordonnance, préparé par le président du tribunal, de répartition dans les chambres et services de la juridiction, des vice-présidents et des juges dont le tribunal est composé.“53 Diese Regeln, die der Vorausbestimmung der Spruchkörperbesetzung für ein Jahr durch den Präsidenten des Gerichts gem. Art. R. 311 – 23 Code de l’Organisation Judiciaire zugrunde liegen,54 verwenden unbestimmte Rechtsbegriffe oder räumen dem Präsidenten im Einzelfall Ermessensspielräume ein.55 Verstöße gegen die vorausbestimmte Spruchkörperbesetzung sind als innergerichtliche Maßnahmen (mesures d’administration judiciaire, non susceptibles de recours) nicht vigueur. Un magistrat peut être affecté à plusieurs chambres. (zit. nach Code de Procédure Civile, Code de l’Organisation Judiciaire, S. 1026). 50 Zit. nach Code de Procédure Civile, Code de l’Organisation Judiciaire, S. 1034. 51 Dalle, Les Épisodiques 7 (1992), 21. 52 Zit. nach Code de Procédure Civile, Code de l’Organisation Judiciaire, S. 1034. Gleichlautend regelt Art. 213 – 8 Code de l’Organisation Judiciaire für die Cour d’Appel: Pendant la première quinzaine du mois de décembre, le premier président, après avis de l’assemblée générale des magistrats du siège, fixe par ordonnance pour l’année judiciaire suivante la répartition dans les chambres et services de la cour des présidents de chambre et conseillers dont cette cour est composée. Les ordonnances mentionées à l’alinéa précédent précisent le nombre, le jour et la nature des audiences conformément aux dispositions en vigueur. Un magistrat peut être affecté à plusieurs chambres. (zit. nach Code de Procédure Civile, Code de l’Organisation Judiciaire, S. 1026). 53 Zit. nach Code de Procédure Civile, Code de l’Organisation Judiciaire, S. 1067. 54 Dalle, Les Épisodiques 7 (1992), 24: „L’alinéa 7 de cet article, confie au président du tribunal le soin de répartir les juges. Dans ce système, les mécanismes d’affectation sont fixés par le président de la juridiction, après avis de l’assemblée générale des juges.“ Vgl. auch Renoux / Roux, S. 30 f., 114 f. 55 Dalle, Les Épisodiques 7 (1992), 24: „Dans la pratique, les mécanismes de répartition sont souvent peu élaborés et le contrôle parfois formel.“

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angreifbar. Nur wenn die fehlerhafte Anwendung der Besetzungsvorschriften auf willkürlichen, offensichtlich unhaltbaren Erwägungen beruht,56 ist die gerichtsinterne Schutzrichtung der Verfassungsgarantie des gesetzlichen Richters verletzt.57 Innerhalb der ordentlichen Gerichtsbarkeit sind die Richter nicht spezialisiert: dieselben Richter verhandeln Straf- und Zivilsachen. Das Prinzip der Nichtspezialisierung des Richters gilt zunächst für die Ermittlungsgerichte (juridictions d’instruction). Die mit der Ermittlung beauftragten Richter gehören entweder dem Tribunal de grande instance (juges d’instruction) oder der Cour d’appel (chambre d’accusation) an und können daher eventuell auch mit zivilrechtlichen Fällen betraut werden. Das Prinzip der Nichtspezialisierung des Richters besteht auch für die Urteilsspruchkörper. Damit gilt also grundsätzlich keine Kammerzuständigkeit nach Sachgebieten. In den mit weniger Richtern besetzten Gerichten wirken dieselben Richter abwechselnd in Zivilprozessen und in Strafsachen (audiences correctionnelles) mit. Art. R. 311 – 23 Abs. 3 Code de l’Organisation Judiciaire sieht ausdrücklich die mehrfache Spruchkörperzugehörigkeit eines Richters vor: Un magistrat peut être affecté à plusieurs chambres.58 In den höheren Gerichten hat das System des regelmäßigen Wechsels in der Besetzung (système du roulement) den Effekt, daß derselbe Richter ein Jahr in einer Zivilkammer und das folgende Jahr in einer Strafkammer sitzt. Bedenklich hinsichtlich der im Gleichheitssatz verankerten Garantie des gesetzlichen Richters, wenn auch vom Verfassungsrat bisher nicht entschieden, erscheint die (selten praktizierte) ad hoc-Modifikation der abstrakt-generellen Vorausbestimmung der Spruchkörperzugehörigkeit durch die Ermessensentscheidung des Präsidenten einer Cour d’appel und eines Tribunal de Grande Instance, ad hoc in einer Kammer für die Verhandlung einer bestimmten Rechtssache den Vorsitz zu übernehmen.59

56 Schwab / Gottwald, Generalbericht Verfassung und Zivilprozeß, in: Effektiver Rechtsschutz und verfassungsmäßige Ordnung, S. 29. 57 Länderbericht Frankreich, in: Länderberichte, S. 245 f. Der Conseil d’Etat achtet auf ordnungsgemäße Besetzung der Untergerichte, auf das Quorum und die Anwesenheit der erforderlichen Zahl der Richter eines Verfahrens und verlangt von den Untergerichten die Angabe der Namen der entscheidenden Richter. 58 Zit. nach Code de Procédure Civile, Code de l’Organisation Judiciaire, S. 1034. Gleichlautend für die Cour d’Appel Art. 213 – 8 Abs. 3 Code de l’Organisation Judiciaire: Un magistrat peut être affecté à plusieurs chambres (zit. nach Code de Procédure Civile, Code de l’Organisation Judiciaire, S. 1026). Das Vorausbestimmungserfordernis der personellen Besetzung des Spruchkörpers findet seine Grenzen an der Unschuldsvermutung: der Ermittlungsrichter kann nicht an der Urteilsformation teilnehmen. Dasselbe Prinzip verbietet jedoch demselben Richter nicht, einerseits Ermittlungsaufgaben und andererseits Urteilsaufgaben in verschiedenen Rechtssachen wahrzunehmen. (Conseil constitutionnel, décision no 80 – 127 DC du 19 – 20 janvier 1981, Recueil Conseil Constitutionnel, 15; Grandes décisions du Conseil constitutionnel, éd. Favoreu / Philip, no 32; Renoux, Conseil constitutionnel, S. 423 ff.).

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2. Teil, 2. Kapitel: Schutzrichtung im gerichtsinternen Bereich

In einer Entscheidung vom 24. 10. 1980 erklärte der Verfassungsrat ein verfassungsänderndes Gesetz für verfassungswidrig, das ohne ausreichende Garantien dem ersten Präsidenten einer Cour d’appel die Entscheidungsmacht übertragen hat, nach Ermessen über die Verteilung der Richter auf die Untergerichte im Gerichtsbezirk der Cour d’appel zu entscheiden.60 In dieser Entscheidung begründete der Verfassungsrat die Verfassungswidrigkeit nicht mit der Verletzung der Gleichheit vor dem Richter, sondern mit der Verletzung der richterlichen Unabhängigkeit und Unabsetzbarkeit, die vom Recht auf den gesetzlichen Richter verschieden, dennoch unauflösbar mit diesem verbunden sind. Die Zusammensetzung der Spruchkörper muß also auch mit dem Prinzip der richterlichen Unabsetzbarkeit61, der Unabhängigkeit der Gerichte62 und dem Verbot rückwirkender Strafgesetze63 vereinbar sein. Neben der behandelten Vorausbestimmung der Spruchkörperzuweisung der Richter (préconstitution ou prédétermination du juge: le juge naturellement désigné) erfordert der gerichtsinterne Schutzinhalt des gesetzlichen Richters noch die Vorausbestimmung der Geschäftsverteilung (prérépartition des affaires: l’affaire naturellement attribuée).64

III. Gleichheit vor dem Gesetz und die Geschäftsverteilung Abgesehen von vereinzelten Verteilungsmechanismen ratione materiae zusammen mit einem geographischen Schlüssel oder durch Los65 obliegt die Geschäftsverteilung zivilrechtlicher Rechtssachen der gerichtlichen Selbstverwaltung: „Dans les tribunaux de grande instance comprenant plusieurs chambres, chacune d’entre elle, connaît des affaires qui lui sont attribuées.“ (R. 311 – 27 Abs. 1 Code de l’Organisation Judiciaire (für den Tribunal de Grande Instance)).66 Die Vorausbestimmung der Geschäftsverteilung im Tribunal de Grande Instance (prérépartition des affaires: l’affaire naturellement attribuée) wird für ein Jahr im voraus durch den Gerichtspräsidenten nach Stellungnahme der Generalversammlung des Richterkollegiums entschieden gem. Art. R. 311 – 23 Code de l’Organisation Judi59 Dalle, Les Épisodiques 7 (1992), 23: „une exception à ces modèles d’organisation, exception fort heureusement peu appliquée, selon laquelle, le président peut toujours présider une chambre quand il l’estime convenable.“ 60 Conseil Constitutionnel, Décision no 80 – 123 DC du 24 octobre 1980, Recueil Conseil Constitutionnel, 24; Renoux, Conseil constitutionnel, S. 137 ff. 61 Renoux, Conseil constitutionnel, S. 113 f. 62 Conseil constitutionnel, décision no 80 – 119 DC du 22 juillet 1980, Recueil Conseil Constitutionnel, 46; Grandes décisions du Conseil constitutionnel, Favoreu / Philip, no 31. 63 Renoux, in: Annuaire international de justice constitutionnelle Vol. VI, S. 357 ff. 64 Dalle, Les Épisodiques 7 (1992), 23. 65 Dalle, Les Épisodiques 7 (1992), 23 f. 66 Zit. nach Code de Procédure Civile, Code de l’Organisation Judiciaire, S. 1035.

§ 14 Frankreich

385

ciaire.67 Die Zusammensetzung der assemblée générale des magistrats du siège regelt Art. 761 – 16 Code de l’Organisation Judiciaire.68 Die Generalversammlung der Richter entwirft generelle Regeln für Geschäftsverteilung gem. Art. 761 – 24 Abs. 6 Code de l’Organisation Judiciaire69. Diese liegen der Vorausbestimmung der Geschäftsverteilung für ein Jahr im voraus durch den Präsidenten gemäß Art. R. 311 – 23 Code de l’Organisation Judiciaire zugrunde und belassen dem Präsidenten einen gewissen Ermessensspielraum, um einen reibungslosen Geschäftsgang zu gewährleisten.70 So kann der Präsident des Tribunal de Grande Instance gem. R. 311 – 27 Abs. 2 Code de l’Organisation Judiciaire abweichend von der abstrakt-generell für ein Jahr im voraus entschiedenen Geschäftsverteilung aus Gründen der Arbeitsbelastung einer Kammer auf Antrag oder nach Anhörung des Oberstaatsanwalts (procureur de la République) eine Gruppe von Rechtssachen (une partie des affaires) einer anderen Kammer zuweisen.71 Für die Ausübung des Ermessens zieht die gerichtsinterne Schutzrichtung der Garantie des gesetzlichen Richters eine Willkürgrenze. Faßt man die Darstellung der internen Organisation französischer Gerichte zusammen, erfordert das Recht auf den gesetzlichen Richter nach französischem Verständnis im gerichtsinternen Bereich die Identität der Urteilsformation für alle Rechtssachen gleicher Rechtsnatur. Die Besetzung der Spruchkörper und die Geschäftsverteilung sind jeweils für ein Jahr im voraus abstrakt-generell festzulegen. Die gerichtsinterne Schutzrichtung gegen ad hoc-Auswahl und -Besetzung der Spruchkörper und gegen ad hoc-Geschäftsverteilung ist nicht verletzt, wenn die abstrakt-generellen Regeln der Spruchkörperbesetzung und der Geschäftsverteilung unbestimmte Rechtsbegriffe verwenden oder wenn sie im Einzelfall Ermessen einräumen, soweit dies für den reibungslosen gerichtsinternen Geschäftsablauf notwendig ist. Die gerichtsinterne Organisationshoheit erlaubt Ermessensspielräume, die auf die Willkürgrenze überprüfbar bleiben.

67 Pendant la première quinzaine du mois de décembre, le premier président, après avis de l’assemblée générale des magistrats du siège, fixe par ordonnance pour l’année judiciaire suivante la répartition dans les chambres et services de la cour des présidents de chambre et conseillers dont cette cour est composée. Les ordonnances mentionées à l’alinéa précédent précisent le nombre, le jour et la nature des audiences conformément aux dispositions en vigueur. (Zit. nach Code de Procédure Civile, Code de l’Organisation Judiciaire, S. 1034). 68 Zit. nach Code de Procédure Civile, Code de l’Organisation Judiciaire, S. 1065. 69 Zit. nach Code de Procédure Civile, Code de l’Organisation Judiciaire, S. 1067. 70 Dalle, Les Épisodiques 7 (1992), 24: „Dans ce système, les mécanismes d’affectation sont fixés par le président de la juridiction, après avis de l’assemblée générale des juges.“ 71 Text zit. nach Code de Procédure Civile, Code de l’Organisation Judiciaire, S. 1035: Toutefois, si les besoins du fontionnement d’une chambre le nécessitent, le président, sur demande ou après avis du procureur de la République, peut attribuer une partie des affaires qui ont été distribuées à cette chambre à une autre chambre du tribunal. Vgl. auch Art. 213 – 9 Code de Procédure Civile für die Cours d’appel (Code de Procédure Civile, Code de l’Organisation Judiciaire, S. 1026).

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2. Teil, 2. Kapitel: Schutzrichtung im gerichtsinternen Bereich

Ergebnis von § 13, § 14 In der gerichtsinternen Schutzrichtung ist kein Konsens zwischen den untersuchten Rechtsordnungen festzustellen. In der Organisation der englischen Gerichte kann wegen der einheitlichen monarchischen Justizhoheit (Queen head of justice) ein gerichtsinternes Schutzbedürfnis für ständige Spruchkörper oder für eine abstrakt-generelle Regelung der Besetzungen und der Geschäftsverteilung nicht entstehen. In der englischen Rechtsordnung muß der entscheidende Richter nicht im voraus durch Gesetz bestimmt sein. Den englischen Verfassungsprinzipien der rule of law und der sovereignty of Parliament läßt sich eine gerichtsinterne Schutzrichtung nicht entnehmen. Spruchkörper im kontinentaleuropäischen Sinn bestehen nicht. Jeder Richter entscheidet an Stelle der gesamten Judikative. Damit wird die Frage nach einem bestimmten zur Entscheidung berufenen Richter nicht gestellt. Im französischen Gerichtsverfassungsrecht sind das erkennende Gericht als Spruchkörper und die mitwirkenden Richter im voraus abstrakt-generell zu bestimmen. Die Verfassungsgarantie des gesetzlichen Richters als Ausgestaltung der Gleichheit vor dem Richter (l’égalité devant la justice) erfordert die Vorausbestimmung des Spruchkörpers und der Besetzung (préconstitution ou prédétermination du juge: le juge naturellement désigné) ebenso wie die Vorausbestimmung der Geschäftsverteilung (prérépartition des affaires: l’affaire naturellement attribuée) vor Anhängigkeit anhand objektiver, abstrakt-genereller Regelungen, wobei Ermessensentscheidungen zulässig sind.72 Die Regelungen in Art. 213 – 8, Art. R. 311 – 23, Art. R 311 – 27, Art. 761 – 16, Art. 761 – 24 Code de l’Organisation Judiciaire bestimmen keine rechtliche Sanktion bei Verstößen gegen das Vorausbestimmungserfordernis der Spruchkörperbesetzung oder der Geschäftsverteilung.73 Gerichtsinterne Organisationsentscheidungen begründen als einfache Akte der gerichtlichen Selbstverwaltung (mesures d’administration judiciaire, non susceptibles de recours) im Unterschied zu § 551 Nr. 1 ZPO kein Rechtsmittel gegen ein Urteil. Nur wenn die fehlerhafte Anwendung der Geschäftsverteilungs- und Besetzungsvorschriften auf willkürlichen, offensichtlich unhaltbaren Erwägungen beruht, liegt ein Verstoß gegen die ungeschriebene Verfassungsgarantie des gesetzlichen Richters (gem. Art. 6 Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte vom 26. 8. 1789 i.V.m. der Präambel der Verfassung der V. Republik vom 4. 10. 1958) in ihrer gerichtsinternen Schutzrichtung vor. Das deutsche grundrechtsgleiche Recht des Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG wird weit ausgelegt.74 Nicht nur das zuständige Gericht als organisatorische Einheit, sondern 72 Schwab / Gottwald, Generalbericht Verfassung und Zivilprozeß, in: Effektiver Rechtsschutz und verfassungsmäßige Ordnung, S. 29. 73 Dalle, Les Épisodiques 7 (1992), 26. 74 Degenhart, in: Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III S. 86 ff. Rn. 17 ff.; Maunz, in: Maunz / Dürig / Herzog, Art. 101, Rn. 11 ff.

Ergebnis von § 13, § 14

387

auch der erkennende Spruchkörper und die für die jeweilige Streitsache zur Mitwirkung berufenen Richter sind vor Anhängigkeit einer Rechtssache durch den in gesetzmäßiger Weise aufgestellten Geschäftsverteilungsplan nach objektiven Maßstäben abstrakt generell zu bestimmen.75 Die Geschäftsverteilung obliegt an bundesrepublikanischen Gerichten dem Präsidium als Aufgabe richterlicher Selbstverwaltung, wodurch die Entscheidungen der Geschäftsverteilung am Schutz der richterlichen Unabhängigkeit teilnehmen.76 Soweit ersichtlich, ist eine derartige Lösung die Ausnahme, während in den meisten Rechtsordnungen eine generelle Verteilung der Geschäfte durch den Gerichtspräsidenten überwiegt. Auch eine verwaltungsmäßige Unabhängigkeit der Rechtsprechung hinsichtlich ihrer Organisation und der allgemeinen Gerichtsverwaltung besteht in den anderen Ländern meist nicht.77 Der Plenarbeschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 8. 4. 1997 leitet aus den Anforderungen der Garantie des gesetzlichen Richters an die gerichtsinterne Organisation nicht nur eine Willkürgrenze für die Ermessensausübung bei Organisationsentscheidungen ab. Vielmehr ist jeder Entscheidungsspielraum ausgeschlossen, damit „die einzelne Sache blindlings aufgrund allgemeiner, vorab festgelegter Merkmale an den entscheidenden Richter gelangt“.78 Damit begründet jeder, nicht nur der willkürliche Verstoß gegen die Organisationsvorschriften des Gerichtsverfassungsrechts (im Fall des Plenarbeschlusses vom 8. 4. 1997 gegen § 21 g Abs. 2 GVG) zugleich einen Verstoß gegen das grundrechtsgleiche Recht auf den gesetzlichen Richter gem. Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG. Die gerichtsinterne Schutzrichtung ist nicht nur in Frankreich und in Deutschland bekannt, sondern auch in anderen EG-Mitgliedstaaten79 mit Ausnahme Groß75 Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG verlangt damit zugleich auch, daß die Kollegialgerichte derartige Geschäftsverteilungspläne aufstellen, aus denen von vornherein so eindeutig wie möglich hervorgehen muß, welches Spruchkollegium des Gerichts und welche Richter zur Entscheidung des Einzelfalls berufen sind. (Länderbericht Deutschland, in: Gerichtsschutz gegen die Exekutive, Bd. I, S. 153 f. m. w. N.). 76 Kissel, § 21a, Rn. 1. Damit ist das Präsidium eine institutionelle Sicherung der richterlichen Unabhängigkeit (Schwab / Gottwald, Generalbericht Verfassung und Zivilprozeß, in: Effektiver Rechtsschutz und verfassungsmäßige Ordnung, S. 14). 77 Schwab / Gottwald, Generalbericht Verfassung und Zivilprozeß, in: Effektiver Rechtsschutz und verfassungsmäßige Ordnung, S. 14. Nur in Spanien ist gem. Art. 122 Abs. 2 Spanische Verfassung ein besonderer Generalrat als unabhängiges Verwaltungsorgan für die Gerichte in der Verfassung verankert (Ramos Mendez, La influencia de la constitucion en el derecho procesal civil, Justicia 83, 9, 37). 78 Plenarbeschluß vom 8. 4. 1997, BVerfGE 95, 322, 329, Nr. C I 3. a.E. Die historischen Ausblicke in den Gründen (Nr. C II 1, S. 333 f.) reichen nur bis 1877 zurück. 79 Schwab / Gottwald, Generalbericht Verfassung und Zivilprozeß, in: Effektiver Rechtsschutz und verfassungsmäßige Ordnung, S. 28. Für Italien beispielsweise differenziert der Corte Costituzionale, der italienische Verfassungsgerichtshof, in seiner Grundlagenentscheidung (Pepe) vom 7. 7. 1962 no 88 (Il Foro Italiano DXXXV (1962) I, 1217) das Schutzbedürfnis im gerichtsinternen Bereich gegen ad hoc-Besetzungen oder ad hoc-Geschäftsverteilung vom Schutzbedürfnis im gerichtsexternen Bereich gegen ad hoc-Einsetzung von Richtern

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2. Teil, 2. Kapitel: Schutzrichtung im gerichtsinternen Bereich

britanniens. Ein Verstoß gegen Geschäftsverteilungs- und Besetzungsvorschriften begründet in Belgien80, in Griechenland81, in Italien82, in den Niederlanden83 und in Österreich84 eine Verletzung des Grundsatzes des gesetzlichen Richters im gerichtsinternen Bereich, wenn die fehlerhafte Anwendung der Geschäftsverteilungsund Besetzungsvorschriften auf willkürlichen, offensichtlich unhaltbaren Erwägungen beruht.85 Weder zu § 61 Verfassung des Königreiches Dänemark86, noch zu §§ 16, 55, 60 Verfassung Finnlands, zu Art. 36 lit. c Verfassung der Republik Irland, zu Art. 13 Verfassung des Großherzogtums Luxemburg87, zu Art. 32 Abs. 7 oder ad hoc-Errichtung von Ausnahmegerichten. Die Garantie des gesetzlichen Richters wurde im italienischen Verfassungsrecht zunächst mit dem Verbot der Ausnahmegerichte gleichgesetzt (Art. 102 der italienischen Verfassung vom 27. 12. 1947, zuletzt geändert am 22. 11. 1967). Erst in der Grundlagenentscheidung no 88 (Pepe) vom 7. 7. 1962 zur Verfassungswidrigkeit des freien Ermessens des Staatsanwaltes gem. Art. 30 Codice di procedura penale, die Eingangszuständigkeit zu wählen, hat der Corte Costituzionale die gerichtsinterne Schutzdimension des Art. 25 der italienischen Verfassung dahin interpretiert, daß auch der konkret entscheidende Richter vor Anhängigkeit der Rechtssache vorausbestimmt sein soll. Nach der Rechtsprechung des BVerfG dagegen ist die bewegliche Zuständigkeit des § 24 I Nr. 3 GVG zulässig, soweit unter justizmäßigen Gesichtspunkten generalisiert und sachfremden Einflüssen auf das Verfahren vorgebeugt wird (BVerfGE 9, 226 f.; BVerfGE 20, 344; BVerfGE 22, 259). 80 Länderbericht Belgien, in: Gerichtsschutz gegen die Exekutive, Bd. I, S. 79. 81 Vgl. auch Länderbericht Griechenland, in: Gerichtsschutz gegen die Exekutive, Bd. I, S. 304: Die Garantie des gesetzlichen Richters in Art. 8 der griechischen Verfassung vom 11. 6. 1975 erfordert die ordnungsgemäße Besetzung der Richterbank im Einzelfall. Die personelle Besetzung des erkennenden Spruchkörpers im Einzelfall ist durch die Revisionszuständigkeit des Staatsrates gewährleistet. Eine ordnungswidrige Besetzung der Richterbank würde eine Gesetzesverletzung darstellen. 82 Die Verfassungsgarantie des gesetzlichen Richters in Art. 25 Verfassung der Republik Italien bezieht sich auch auf die Zuständigkeit des erkennenden Spruchkörpers und die personelle Besetzung der Richterbank im Einzelfall (Länderbericht Italien, in: Gerichtsschutz gegen die Exekutive, Bd. I, S. 493). Ablehnend gegen die Ausdehnung der italienischen Verfassungsgarantie auch auf den gerichtsinternen Bereich: Corte Costituzionale, Sentenza n. 13 del 1972, Giurisprudenza Costituzionale 1973, 1430 (vgl. dazu Pizzorusso, Alessandro, Giudice naturale, in: Enciclopedia Giuridica, Vol. XV, Roma 1988, S. 5 ff.). 83 Für die gerichtsinterne Schutzrichtung des Art. 17 Verfassung des Königreiches der Niederlande vgl. Länderbericht Niederlande, in: Gerichtsschutz gegen die Exekutive, Bd. II, S. 803. 84 Länderbericht Österreich, in: Gerichtsschutz gegen die Exekutive, Bd. II, S. 864 ff. 85 Schwab / Gottwald, Generalbericht Verfassung und Zivilprozeß, in: Effektiver Rechtsschutz und verfassungsmäßige Ordnung, S. 29. 86 Es läßt sich keine dänische Rechtsprechung ermitteln, nach der § 61 Verfassung des Königreiches Dänemark auch die personelle Besetzung des entscheidenden Spruchkörpers erfaßt. Vgl. § 2 dänisches Rechtspflegegesetz zur gerichtsinternen Geschäftsverteilung und Spruchkörperbesetzung am obersten Gericht und § 6 an den Landgerichten (Länderbericht Dänemark, in: Gerichtsschutz gegen die Exekutive, Bd. I, S. 117 m. w. N.). 87 Auch für eine gerichtsinterne Schutzrichtung des Art. 13 Verfassung des Großherzogtums Luxemburg fehlt einschlägige Rechtsprechung (Länderbericht Luxemburg, in: Gerichtsschutz gegen die Exekutive, Bd. II, S. 699).

Ergebnis von § 13, § 14

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Verfassung der Republik Portugal, zu Kap. 2, § 11 Verfassung des Königreiches Schweden88 noch zu Art. 24 Abs. 2 Verfassung des Königreiches Spanien konnte einschlägige Rechtsprechung ermittelt werden. Ein gerichtsinternes Schutzbedürfnis wird auch in der Studie des Europarates (Directorate of Legal Affairs) „The Rule of Law and Justice: achievements of the Council of Europe“ (1997) vorausgesetzt.89 Die Empfehlung des Ministerkomitees No. R (94) 12 vom 13. 10. 1994 zählt neben der gesetzlichen Amts- und Kompetenzbestimmung die Unbeeinflußbarkeit der Geschäftsverteilung durch den Willen der Partei oder eines am Verfahrensausgang beteiligten Dritten zu den allgemeinen Prinzipien der richterlichen Unabhängigkeit.90 Einen Konsens gegen ad hoc-Geschäftsverteilung formuliert auch die International Bar Association in den Minimum Standards of Judicial Independence vom 5. 3. 1982: „Division of work among judges should ordinarily be done under a predetermined plan, which can be changed in certain clearly defined circumstances.“91 Die Besetzung der Spruchkörper muß danach der richterlichen Selbstverwaltung obliegen.92 Faßt man den Überblick über die EG-Mitgliedstaaten zusammen, begründen gerichtsinterne Entscheidungen zur Geschäftsverteilung und Spruchkörperbesetzung einen Verstoß gegen den Grundsatz des gesetzlichen Richters im gerichtsinternen Bereich, wenn die fehlerhafte Anwendung der Geschäftsverteilungs- und Besetzungsvorschriften auf willkürlichen Erwägungen beruht. Nur die deutsche Verfassungsgarantie des Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG erfaßt nach der jüngsten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts jede gerichtsinterne Organisationsentschei88 Für bereits begangene Taten, einen bestimmten Rechtsstreit oder ein bestimmtes Verfahren darf nicht eigens ein Gericht errichtet werden (Kapitel 2 (Grundrechte und Freiheiten) § 11 Verfassung des Königreichs Schweden vom 1. 1. 1975, zuletzt geändert am 1. 1. 1980, zit. in: Textausgabe, S. 492). Vgl. auch Länderbericht Schweden, in: Gerichtsschutz gegen die Exekutive, Bd. II, S. 679 ff. 89 Dir / Doc (97) 8, COE.M.9 / 97, S. 7. 90 „The distribution of cases should not be influenced by the wishes of any party to a case or any person concerned with the results of the case. Such distribution may, for instance, be made by drawing of lots or a system for automatic distribution according to alphabetic order or some similar system.“ (Rec. R. (94) 12; Recommendations, resolutions and declarations of the Committee of Ministers 1994, Documentary Information Service, Strasbourg 1996. COE C.1.1, 2 a.i, a.ii). 91 International Bar Association, Minimum Standards of Judicial Independence, A (Judges and the Excutive) rule 11 lit. a, in: Recht und Politik 18 (1982), 81. Fortsetzung des Zitates: „b. In countries where the power of division of judicial work is vested in the chief justice, it is not considered inconsistent with judicial independence to accord to the chief justice the power to change the predetermined plan for sound reasons, preferably in consultation with the senior judges when practicable. c. Subject to (a.), the exclusive responsibility for case assignment should be vested in a responsable judge, preferably the President of the Court.“ 92 International Bar Association, Minimum Standards of Judicial Independence, A (Judges and the Excutive) rule 12, in: Recht und Politik 18 (1982), 81: „The power to transfer a judge from one to another shall be vested in a judicial authority and preferably shall be subject to the judges consent, such consent not be unreasonably withheld.“

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2. Teil, 2. Kapitel: Schutzrichtung im gerichtsinternen Bereich

dung, im Fall des Plenarbeschlusses vom 8. 4. 1997 die Auswahl der entscheidenden Richter aus einem überbesetzten Spruchkörper.93

Ergebnis von Teil 2 Auf der Grundlage der gemeinsamen europäischen Verfassungstradition im gerichtsexternen Bereich besteht auch im aktuellen Recht ein europäischer Konsens über das Erfordernis eines Gesetzes für die Errichtung eines Gerichts. Für die gerichtsinterne Schutzrichtung läßt sich keine gemeinsame europäische Verfassungstradition ermitteln, und auch im aktuellen Recht fehlt ein europäischer Konsens. Die Bestandsaufnahme des aktuellen Rechts bestätigt die rechtshistorischen Ergebnisse einer gemeinsamen europäischen Verfassungstradition für den gerichtsexternen Bereich. Durch diese Fortsetzung im aktuellen Recht können die rechtshistorischen Ergebnisse zu einer gemeinsamen europäischen Verfassungstradition der Garantie des gesetzlichen Richters Anhaltspunkte für die Auslegung des Art. 6 EMRK sein.

93 Entscheidungsformel des Plenarbeschlusses vom 8. 4. 1997: „Nach Artikel 101 Absatz 1 Satz 2 des Grundgesetzes ist es grundsätzlich geboten, für mit Berufsrichtern überbesetzte Spruchkörper eines Gerichts im voraus nach abstrakten Merkmalen zu bestimmen, welche Richter an den jeweiligen Verfahren mitzuwirken haben.“ (BVerfGE 95, 322).

3. Teil

Europarecht 1. Kapitel

Recht der Europäischen Menschenrechtskonvention Einleitung Die Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) vom 4. 11. 19501 in der seit 1. 11. 1998 gültigen Fassung des 11. Zusatzprotokolls2 ist ein völkerrechtlicher Vertrag zwischen den Mitgliedstaaten des Europarates.3 Als völkerrechtlicher Vertrag schafft die Konvention zwischen den Signatarstaaten Verpflichtungen. Diese sind als Ausdruck eines europäischen „ordre public“4 objektive Pflichten, die der kollektiven Durchsetzung obliegen.5 Neben den objekti1 Die EMRK ist gem. Art. 66 Abs. 2 EMRK a.F. (= Art. 59 EMRK) laut Bekanntmachung vom 15. 12. 1953 (BGBl. 1954 II 14) in Kraft seit dem 3. 9. 1953. Authentisch sind der englische Text (Council of Europe, European Treaties, ETS No. 5) und der französische Text (Conseil de l’Europe, Traités Européens, STE No. 5). Amtliche deutsche Übersetzung in: BGBl. 1952 II 685. 2 Protokoll Nr. 11 zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, durch das die darin vorgesehenen Kontrollmechanismen umgestaltet werden, vom 11. 5. 1994, Europarat, SEV Nr. 155. Authentisch sind der englische Text (Council of Europe, European Treaties, ETS No. 155) und der französische Text (Conseil de l’Europe, Traités Européens, STE No. 155). Die EMRK wird in der Textfassung nach Inkrafttreten des 11. Zusatzprotokolls zitiert, sofern nicht ein Zitat des Konventionstextes ausnahmsweise durch den Zusatz a.F. markiert ist. Die den Artt. 1 – 18 EMRK a.F. durch das 11. Zusatzprotokoll hinzugefügten Überschriften werden im laufenden Text nicht berücksichtigt. 3 Nach der Ratifikation der Konvention durch Rußland am 5. 5. 1998 sind alle 40 Mitgliedstaaten des Europarates durch Ratifikation an die Konvention gebunden. Zur unterschiedlichen Stellung der Konvention im innerstaatlichen Recht vgl. Drzemczewski, European Human Rights Convention in Domestic Law; Frowein / Peukert, Einl., Rn. 6 m. w. N.; Polakiewicz / Jacob-Foltzer, HRLJ 1991, 125 ff.; Ress, in: Maier, S. 260 ff. In Deutschland gilt die EMRK als einfaches innerstaatliches Recht. Zum Streit um den Verfassungsrang vgl. Seifert / Hömig, Art. 1, Rn. 18. In Fankreich hat die EMRK einen Rang über dem Gesetz, in Großbritannien hat die Labour Regierung unter Blair die EMRK mit dem Human Rights Act 1998 vom 9. 11. 1998 (36 Eliz. I, c. 42) in innerstaatliches Recht transformiert. Der Human Rights Act 1998 ist am 2. 10. 2000 in Kraft getreten. 4 EKMR 11. 1. 1961 (Österreich. / .Italien) Yearbook of the European Convention on Human Rights, Bd. 4, 116, 140.

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3. Teil, 1. Kapitel: Recht der Europäischen Menschenrechtskonvention

ven, kollektiv durchsetzbaren Vertragspflichten haben die Signatarstaaten gem. Art. 1 EMRK die völkerrechtliche Verpflichtung, allen ihrer Herrschaftsgewalt (jurisdiction, juridiction) unterstehenden Personen die mit den Garantien der EMRK unmittelbar durch Völkerrecht geschaffenen Individualrechte zu verschaffen.6 Der Individualrechtsschutzdimension der EMRK zufolge werden in einem ersten Abschnitt (§ 15) die Anforderungen der Europäischen Menschenrechtskonvention an die innerstaatlichen Gerichtsbarkeiten der Vertragsstaaten untersucht. Die „ordre public“-Qualität der Konvention führt zu der Frage nach den Anforderungen an die Konventionsorgane des alten und des neuen Kontrollmechanismus (§ 16) und an die Europäischen Gemeinschaften (§ 17). Das Recht der Europäischen Menschenrechtskonvention erschließt sich anhand der vorangehend erarbeiteten gemeinsamen Verfassungstraditionen, da die EMRK den europäischen Grundrechts- und Menschenrechtskonsens verkörpert. Dies formuliert die Präambel der EMRK, indem sie von europäischen Staaten redet, „die vom gleichen Geiste beseelt sind und ein gemeinsames Erbe an geistigen Gütern, politischen Überlieferungen, Achtung der Freiheit und Vorherrschaft des Rechts besitzen“. Daher können die Ergebnisse zu den gemeinsamen Verfassungstraditionen aus dem 5. Kapitel des ersten Teils Erkenntnisquelle sein für die Auslegung des Gerichtsmerkmals der gesetzlichen Grundlage. Der Maßstab gemeinsamer Verfassungstraditionen bedeutet keine Beschränkung auf die übereinstimmenden Verfassungsüberlieferungen. Auch die Unterschiede in den Verfassungstraditionen der Signatarstaaten gehen in den in der EMRK verkörperten europäischen Grundrechts- und Menschenrechtskonsens ein.

5 Zum Kennzeichen der kollektiven Durchsetzung der objektiven Verpflichtungen aus der EMRK vgl. Präambel Abs. 5 EMRK; EGMR 18. 1. 1978 (Irland. / .Großbritannien) 25-A, 90 Ziff. 239; EuGRZ 1979, 149, 159. In Art. 55 EMRK sind die normalen Streitbeilegungsinstrumente des Völkerrechts abbedungen, um den Verfahren der kollektiven Durchsetzung (Staatenbeschwerde gem. Art. 33 EMRK, Individualbeschwerde gem. Art. 34 EMRK) durch den Kontrollmechanismus der Konvention Vorrang zu gewähren. Die Europäische Menschenrechtskommission (EKMR) wurde am 18. 5. 1954 errrichtet, und der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) am 21. 1. 1959. Diese Dualität der Konventionsorgane bis zum Inkrafttreten des 11. Zusatzprotokolls beruhte auf der 1950 noch fehlenden Akzeptanz des unmittelbaren Zugangs des einzelnen zu einem internationalen Gericht. Mit dem Inkrafttreten des 11. Zusatzprotokolls am 1. 11. 1998 sind EKMR und EGMR zu einem einheitlichen ständigen Gerichtshof zusammengefaßt, vor dem Individuen unmittelbar beschwerdebefugt sind. Vgl. dazu: Drzemczewski / Meyer-Ladewig, EuGRZ 1994, 317 ff. m. w. N.; diess., HRLJ 15 (1994), 81 ff.; Jacot-Guillarmod (éd.), La fusion de la Commission et de la Cour européennes des droits de l’homme; Meyer-Ladewig, EuGRZ 1996, 374 ff.; Schweizer Vorschlag anläßlich der Wiener Ministertagung über Menschenrechte 1985, HRLJ 1985, 97 ff. 6 Die französische Textfassung „reconnaissant“ und die englische Textfassung „shall secure“ zeigen, daß die Rechte mit der Ratifizierung der EMRK geschaffen werden und von jedem Signatarstaat von der Ratifikation an beachtet werden müssen (EGMR 18. 1. 1978 (Irland. / .Großbritannien), 25-A, 91; EuGRZ 1979, 149, 159). Vgl. auch Heintze, ZRP 2000, 506, 507.

§ 15 Anforderungen an die Vertragsstaaten

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§ 15 Anforderungen an die Vertragsstaaten Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK verpflichtet die Vertragsstaaten der Konvention, eine innerstaatliche Gerichtsbarkeit einzurichten, die den Anforderungen von Art. 6 genügt.7 Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK garantiert das Recht auf gerichtliches Gehör vor einem unabhängigen, unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht:8 „Jedermann hat Anspruch darauf, daß seine Sache in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist gehört wird, und zwar von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht, das über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder über die Stichhaltigkeit der gegen ihn erhobenen strafrechtlichen Anklage zu entscheiden hat.“9 Die Garantie des gerichtlichen Gehörs vor einem unabhängigen und unparteiischen Gericht (by an independent and impartial tribunal; par un tribunal indépendant et impartial) in Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK folgt dem Vorbild des Art. 10 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte der Vereinten Nationen vom 10. 12. 194810. Der von Teitgen11 verfaßte Entwurf des Ausschusses für Rechtsund Verwaltungsfragen vom 5. 9. 1949, den die Beratende Versammlung des EuroVillinger, Art. 6 Rn. 409. Frowein / Peukert, Art. 6, Rn. 88; Golsong / Karl / Mieshler / Petzold / Rogge / Vogler / Wildhaber, Art. 6, Rn. 293 f.; Matscher, Österreichische Zeitung Recht und Völkerrecht 31 (1980), 1, 18; Träger, in: Zeidler-Festschrift, 124, 137 ff. Zum unparteiischen Richter jetzt jüngst Vollkommer, S. 45 f. 9 In the determination of his civil rights and obligations or of any criminal charge against him, everyone is entitled to a fair and public hearing within a reasonable time by an independent and impartial tribunal established by law. (Art. 6 Abs. 1 1 EMRK engl. Fass.). Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. (Art. 6 Abs. 1 1 EMRK frz. Fass.) zit. nach Frowein / Peukert, Art. 6, vor Rn. 1. 10 Jeder Mensch hat in voller Gleichberechtigung Anspruch auf ein der Billigkeit entsprechendes und öffentliches Verfahren vor einem unabhängigen und unparteiischen Gericht, das über seine Rechte und Verpflichtungen oder aber über irgendeine gegen ihn erhobene strafrechtliche Beschuldigung zu entscheiden hat. (zit. Nr. 19 Satorius II: Internationale Verträge – Europarecht). Der Verabschiedung der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte in der Generalversammlung der Vereinten Nationen am 10. 12. 1948 lag ein Entwurf von René Cassin, dem späteren Präsidenten des EGMR, zugrunde. Bereits vor der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte der Vereinten Nationen vom 10. 12. 1948 waren auf dem Kongreß der europäischen Bewegung im Haag vom 8 – 10. 5. 1948 und in der Satzung des Europarates vom 5. 5. 1949 Bestrebungen erkennbar, eine europäische Charta der Menschenrechte zu formulieren. Sogenannte Message aux Européens du Congrès de l’Europe à l’initiative du Comité international des Mouvements pour l’Unité européenne du 8 au 10 mai 1948: „Nous voulons une Charte des Droits de l’Homme garantissant les libertés de pensée, de réunion et d’expression, ainsi que le libre exercice d’une opposition politique.“ zit. in: rapport explicatif, II. Historique, S. 23. 11 Berichterstatter des Ausschusses für Rechts- und Verwaltungsfragen und früherer französischer Justizminister. 7 8

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3. Teil, 1. Kapitel: Recht der Europäischen Menschenrechtskonvention

parates am 9. 9. 1949 annahm, knüpfte ausdrücklich an die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte der Vereinten Nationen an und übernahm ihren Art. 10 wörtlich.12 In gleicher Weise berichtete die Beratende Versammlung des Europarates am 8. 9. 1949 an das Ministerkomitee.13 Das Expertenkomitee, vom Ministerkomitee eingesetzt und beauftragt, auf der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte der Vereinten Nationen aufzubauen, übernahm deren Art. 10 wörtlich in ihren Entwurf vom 15. 2. 1950.14 Diese dem Art. 10 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte der Vereinten Nationen entnommene Formulierung blieb in allen nachfolgenden Stadien unverändert.15 Der Anspruch auf gerichtliches Gehör vor einem auf Gesetz beruhenden Gericht (established by law, établi par la loi) in Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK hat seine sprachliche Vorlage in Art. 13 Abs. 1 UN-Entwurf 194916, mit dem zeitgleich zu den Vorarbeiten für die EMRK die Vorbereitung des späteren Art. 14 Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 19. 12. 196617 begann.18 Diese Formulierung wurde in den Art. 7 der Variante B des Expertenentwurfes vom 16. 3. 1950 eingefügt.19 Die Konferenz der Leitenden Beamten (8. – 17. 6. 1950) übernahm diesen Wortlaut.20 Er blieb in allen weiteren Entwurffassungen erhalten21 und ist so in Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK eingegangen. Travaux Préparatoires, Bd. I, S. 194, S. 196. Travaux Préparatoires, Bd. II, S. 276. 14 Travaux Préparatoires, Bd. III, S. 236. Vgl. auch EKMR, Entscheidung vom 19. 7. 1968, Beschw. 3435 – 3438 / 67, CD 28, 129 f.; EKMR, Bericht (2614 / 65) vom 19.3. 1970 (Ringeisen. / .Österreich), 11-B, 70. 15 Textentwurf des Expertenkomitees vom 16. 3. 1950, Variante B des Expertenentwurfes, (Travaux Préparatoires, Bd. IV, S. 276); Textentwurf der Konferenz der Leitenden Beamten (8 – 17. 6. 1950) (Travaux Préparatoires, Bd. IV, S. 276); Entwurffassung des Ministerkomitees vom 7. 8. 1950 (Travaux Préparatoires, Bd. V, S. 78, 124, 144); Textfassung beschlossen in der Beratenden Versammlung des Europarates am 25. 8. 1950 (Travaux Préparatoires, Bd. VI, S. 204 f., 244 f.). 16 Text in: Human Rights, A Compilation of International Instruments. 17 Zit. nach Stavros, App. I, S. 363: „All persons shall be equal before the courts and tribunals. In the determination of any criminal charge against him, or of his rights and obligations in a suit at law, everyone shall be entitled to a fair and public hearing by a competent, independent and impartial tribunal established by law.“ Vgl. McGoldrick, The Human Rights Committee, Its Role in the Development of the International Covenant on Civil and Political Rights. Vgl. auch Art. 8 I American Convention on Human Rights vom 22. 11. 1969 (zit. nach Stavros, App. I, S. 364): „Every person has the right to a hearing, with due guarantees and within a reasonable time, by a competent, independent, and impartial tribunal, previously established by law“. 18 Travaux Préparatoires, Bd. III, S. 222, 236, 254, 284, 290, 316, 320; Bd. IV, S. 52, 60, 186, 220, 276; Vgl. auch van Dijk, in: Mélanges Wiarda, S. 131, 135 f. 19 Travaux Préparatoires, Bd. IV, S. 60 f. 20 Travaux Préparatoires, Bd. IV, S. 276. 21 Entwurffassung des Ministerkomitees vom 7. 8. 1950 (Travaux Préparatoires, Bd. V, S. 109 ff.; Annex A (Projet de Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales), S. 149 f.: „Art. 6 Abs. 1) Toute personne a droit à ce que sa cause 12 13

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Der Schutzbereich des Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK ist noch nicht abschließend geklärt. Hier soll ein Teilbeitrag geleistet werden mit der Interpretation des Gerichtsmerkmals der gesetzlichen Grundlage (established by law, établi par la loi). Die Auslegung dieses Gerichtsmerkmals der gesetzlichen Grundlage erfordert nach der Leitentscheidung des ehemaligen Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR)22 in Golder. / .Großbritannien eine vertragsautonome23 Interpretation, die sich an dem Wortlaut von Art. 624 in seinem Zusammenhang orientiert und Ziel und Zweck der Konvention als rechtssetzender Vertrag sowie die allgemeinen Rechtsgrundsätze einbezieht.25 Die Auslegung des Gerichtsmerkmals der gesetzlichen Grundlage gem. Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK im Rahmen des von der EMRK geschaffenen Rechtsschutzsystems26 muß sich des Konsenses der europäischen Rechtsgemeinschaft der Signatarstaaten vergewissern,27 indem sie sich von den gemeinsamen europäischen Verfassungstraditionen leiten läßt.

soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle.“); Textfassung beschlossen in der Beratenden Versammlung des Europarates am 25. 8. 1950 (Travaux Préparatoires, Bd. VI, S. 73 ff.; 143). 22 Die Ausführungen stützen sich auf die Interpretation der EMRK durch die Konventionsorgane des alten Kontrollmechanismus, durch die ehemalige Europäische Kommission für Menschenrechte (EKMR) und durch den ehemaligen Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR). Entscheidungen des neuen ständigen Gerichtshofs für Menschenrechte, des einzigen Konventionsorgans nach Inkrafttreten des 11. Zusatzprotokolls am 1. 11. 1998, zu Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK liegen noch nicht vor. 23 Die Wiener Vertragsrechtskonvention (WVK) vom 23. 5. 1969 gilt gem. Art. 4 WVK nicht unmittelbar für die vor dem Inkrafttreten des WVK am 27. 1. 1980 vereinbarte EMRK (4. 11. 1950). Dennoch kann die WVK Anhaltspunkte für die Auslegung liefern, da ihre Auslegungsregeln anerkannte Rechtssätze des Völkerrechts darstellen (EGMR 21. 2. 1975 (Golder. / .Großbritannien) 18-A, 14 Ziff. 29; EuGRZ 1975, 91; EGMR 21. 2. 1986 (James. / . Großbritannien) 98-A, 31 Ziff. 42; EuGRZ 1988, 341; EGMR 8. 7. 1986 (Lithgow. / .Großbritannien) 102-A, 47 f. Ziff. 114; EuGRZ 1988, 350; Brändle, S. 1) und die Mehrzahl der Vertragsstaaten der EMRK auch die WVK ratifiziert haben. 24 Grundlage einer Wortlautinterpretation sind nur die authentische englische und französische Fassung, die übersetzten Fassungen in die Sprachen der Signatarstaaten, insbesondere auch die deutsche Übersetzung, sind keine taugliche Grundlage für die Wortinterpretation. Vgl. dazu Pieck, S. 26 f.; Golsong, in: Gerichtsschutz gegen die Exekutive, Bd. III, S. 251, 254 f. 25 EGMR 21. 2. 1975 (Golder. / .Großbritannien) 18-A, 18 Ziff. 35 ff.; EuGRZ 1975, 91, 92. 26 EGMR 9. 10. 1979 (Airey. / .Irland) 32-A, 12 f. Ziff. 24; EuGRZ 1979, 626, 628: „practical and effective“ EGMR 25. 4. 1978 (Tyrer. / .Großbritannien) 26-A, 15; EuGRZ 1979, 162, 164: „living instrument“, d. h. die Auslegung muß die jeweiligen Zeitumstände berücksichtigen. 27 Bernhardt, in: Zemanek-Festschrift, S. 11 ff.; Mosler, in: Maier, S. 355, 361.

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3. Teil, 1. Kapitel: Recht der Europäischen Menschenrechtskonvention

I. Schutzrichtung im gerichtsexternen Bereich 1. Gesetzesbegriff der Garantie des Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK a) Einheitlichkeit und Eigenständigkeit des Gesetzesbegriffs in der EMRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK garantiert das Recht auf gerichtliches Gehör vor einem unabhängigen, unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht. Der EGMR geht in ständiger Rechtsprechung von einem einheitlichen und konventionsautonomen Gesetzesbegriff in den Gewährleistungen der Artt. 5 Abs. 1 Satz 2, 6 Abs. 1 Satz 1, 12, 8 – 11 Abs. 2 EMRK, Art. 1 1. Zusatzprotokoll, Art. 2 4. Zusatzprotokoll aus.28 Während in den Garantien Artt. 8 – 11 Abs. 2 EMRK, Art. 1 1. Zusatzprotokoll, Art. 2 4. Zusatzprotokoll der Gesetzesbegriff einen Eingriffsvorbehalt markiert, bedürfen in Artt. 5 Abs. 1 Satz 2, 6 Abs. 1 Satz 1, 12 EMRK die Gewährleistungen der Ausgestaltung durch nationales innerstaatliches Gesetz,29 im Falle des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK der Einrichtung der Gerichte durch innerstaatliches Gesetz. Aus diesem Unterschied zwischen Eingriffs- und Ausgestaltungsvorbehalt ergibt sich kein Anhaltspunkt gegen eine einheitliche Verwendung des Gesetzesbegriffs, da die Verweisung auf innerstaatliches Recht in Artt. 5 Abs. 1 Satz 2, 12 EMRK und auf innerstaatliches Gerichtsorganisationsrecht in Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK nur für die sachliche Ausgestaltung der Gewährleistung gilt, nicht aber für die Definition des Gesetzesbegriffes in den vertragsautonomen Formulierungen der EMRK: „The Court has consistently held that the terms law or lawful in the Convention [do] not merely refer back to domestic law.“30 Vielmehr hat der natio28 EGMR 26. 4. 1979 (Sunday Times. / .Großbritannien) 30-A; EuGRZ 1979, 386; EGMR 25. 3. 1983 (Silver. / .Großbritannien) 61-A, 32 f. Ziff. 85; EuGRZ 1984, 147; HRLJ 1983, 227 (einheitliche Auslegung des Ausdrucks gesetzlich vorgesehen in Art. 8 Abs. 2 und Art. 10 Abs. 2); EGMR 2. 8. 1984 (Malone. / .Großbritannien) 82-A, 31 Ziff. 66; EuGRZ 1985, 17, 20; HRLJ 1984, 319; EGMR 25. 3. 1985 (Barthold. /.Bundesrepublik Deutschland) 90-A, 21 Ziff. 45; EuGRZ 1985, 170; HRLJ 1985, 309; EGMR 25. 2. 1988 (Olsson. /.Schweden) 130-A, 30 Ziff. 61; EuGRZ 1988, 591; EGMR 24. 5. 1988 (Müller. / .Schweiz) 133-A, 20 Ziff. 29; EuGRZ 1988, 543; EGMR 21. 2. 1986 (James. /.Großbritannien) 98-A, 31 Ziff. 67; EuGRZ 1988, 341; EGMR 8. 7. 1986 (Lithgow. / .Großbritannien) 102-A, 47 f. Ziff. 100; EuGRZ 1988, 350. Vgl. schon Bernhardt, in: Mosler-Festschrift, S. 75, 83. Da die Einheitlichkeit untrennbar mit der Eigenständigkeit des Gesetzesbegriffs zusammenhängt, erscheint es gerechtfertigt, die Rechtsprechungsbelege für einen autonomen Gesetzesbegriff auch für die Einheitlichkeit des Gesetzesbegriffs zu zitieren. 29 EGMR 24. 10. 1979 (Winterwerp. / .Niederlande) 33-A, 20 Ziff. 46; EuGRZ 1979, 650 (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 EMRK); EGMR 6. 11. 1980 (Van Oosterwijck. / .Belgien) 40-A, 25 Ziff. 55; EuGRZ 1981, 275; HRLJ 1980, 302 (Art. 12 EMRK); EKMR Bericht (7654 / 76) vom 1. 3. 1979 (Van Oosterwijck. / .Belgien) 36-B, 27 Ziff. 55; EGMR 18. 12. 1986 (Johnston. / . Irland) 112-A, 24 Ziff. 52= EuGRZ 1987, 313 (Art. 12 EMRK). 30 EGMR 21. 2. 1986 (James. / .Großbritannien) 98-A, 40 f. Ziff. 67; EuGRZ 1988, 341. Vgl. auch EGMR 2. 8. 1984 (Malone. / .Großbritannien) 82-A, 32 Ziff. 67; EuGRZ 1985, 17, 20: „that the phrase in accordance with the law does not merely refer back to domestic law but also relates to the quality of the law.“ Vgl. auch EGMR (Klass) B-26, 30 f. Ziff. 43; EGMR 6. 9. 1978 (Klass. / .Bundesrepublik Deutschland) 28-A, 22 Ziff. 43; NJW 1979,

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nale Gesetzgeber bei der Ausgestaltung der Garantien die von der Konvention angestrebte Einheitlichkeit der Normgeltung in den Vertragsstaaten zu beachten: „However, the domestic law must itself be in conformity with the Convention, including the general principles expressed or implied therein.“31 Erkenntnisquelle für die Ermittlung der Bedeutung des einheitlichen EMRK-Gesetzesbegriffs ist allein die EMRK.32 Die Einheitlichkeit des Gesetzesbegriffes in Artt. 5 Abs. 1 Satz 2, 6 Abs. 1 Satz 1, 12, 8 – 11 Abs. 2 EMRK, Art. 1 1. Zusatzprotokoll, Art. 2 4. Zusatzprotokoll begründet der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte mit der in der Präambel der EMRK verankerten Vorherrschaft des Rechts (rule of law, prééminence du droit, Abs. V Präambel EMRK; Art. 3 Satzung des Europarates (EuRat))33. Denn die Vorherrschaft des Rechts bedingt Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns,34 der es zuwiderliefe, der in den einzelnen Garantien für den Gesetzesbegriff durchgehend verwendeten Terminologie „law“ und „loi“ der authentischen englischen und französischen Fassungen eine unterschiedliche Bedeutung beizulegen, ohne daß für den Adressaten ein sachlicher Grund ersichtlich ist.35 Ein solcher Differenzierungsgrund, der allenfalls in einer unterschiedlichen Wertigkeit der materiell-rechtlichen Freiheitsgewährleistungen bestehen könnte, ist nicht erkennbar. Insbesondere ist davon auszugehen, daß die Vertragsstaaten nicht denselben Begriff „law“ und „loi“ verwendet hätten, wenn unterschiedliche Inhalte des Gesetzesbegriffs zum Ausdruck gebracht werden sollten. 1755; EuGRZ 1979, 278; EGMR 26. 4. 1979 (Sunday Times. / .Großbritannien) 30-A, 31 Ziff. 49; EGMR 25. 3. 1983 (Silver. / .Großbritannien) 61-A, 32 f. Ziff. 85; EGMR 25. 3. 1985 (Barthold. / .Bundesrepublik Deutschland) 90-A, 21 Ziff. 45; EGMR 8. 7. 1986 (Lithgow. / . Großbritannien) 102-A, 47 Ziff. 110; EGMR 24. 5. 1988 (Müller. / .Schweiz) 133-A, 20 Ziff. 29. 31 EGMR 24. 10. 1979 (Winterwerp. / .Niederlande) 33-A, 20 Ziff. 45; EuGRZ 1979, 650. 32 Bernhardt, in: Mosler-Festschrift, S. 75, 79. 33 Zur Übersetzung Vorherrschaft des Rechts Herzog, AöR 86 (1961), 194, 210 Fn. 66. Diese Übersetzung weicht von der amtlichen deutschen Übersetzung mit Vorherrschaft des Gesetzes ab. Dafür spricht vor allem die authentische französische Fassung prééminence du droit, da die französische Sprache zwischen droit = Recht und loi = Gesetz unterscheidet. Auch die englische Fassung rule of law spricht im Hinblick auf die Darstellung der historischen Entwicklung der rule of law im 1. Teil, 3. Kapitel, § 5 für die Übersetzung mit der Vorherrschaft des Rechts. Aus diesen Gründen erscheint die amtliche deutsche Übersetzung mit Vorherrschaft des Gesetzes unzutreffend. Überdies spricht für die hier gewählte Übersetzung noch die Übereinstimmung mit Art. 3 S. 1 EuRat: Jedes Mitglied des Europarates erkennt den Grundsatz der Vorherrschaft des Rechts und den Grundsatz an, daß jeder, der seiner Hoheitsgewalt unterliegt, der Menschenrechte und Grundfreiheiten teilhaftig werden soll. (Satzung des Europarates vom 5. 5. 1949, zit. in: UNTS 87, 103; 604, 296; Bd. 777, 322; Bd. 793, 350). 34 EGMR 26. 4. 1979 (Sunday Times. / .Großbritannien) 30-A, 30 Ziff. 47; EGMR 2. 8. 1984 (Malone. / .Großbritannien) 82-A, 32 Ziff. 67; EGMR 24. 5. 1988 (Müller. / . Schweiz) 133-A, 20 Ziff. 29. 35 Gem Art. 33 Nr. 3 WVK besteht eine Vermutung für dieselbe Bedeutung der Ausdrücke eines Vertrages in jedem authentischen Text (Hoffmann-Remy, S. 38; Partsch, in: Bettermann, S. 218; Trechsel, EuGRZ 1980, 514, 519).

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3. Teil, 1. Kapitel: Recht der Europäischen Menschenrechtskonvention

Die Eigenständigkeit des Gesetzesbegriffs der EMRK, seine gegenüber den nationalen Rechten der Vertragsstaaten autonome Bedeutung,36 beruht ebenfalls auf der Vorherrschaft des Rechts. Diese beinhaltet für den EGMR seit seiner frühesten Rechtsprechung ein Willkürverbot.37 Denn die EMRK dient durch die Berufung auf die Vorherrschaft des Rechts in der Präambel dem Zweck, über die Geltung des Willkürverbotes allen Personen in ihrem Geltungsbereich den gleichen Menschenrechtsschutz zu verschaffen. Dieser im Willkürverbot verkörperte Schutzzweck des gleichen Menschenrechtsschutzes ergibt sich einerseits aus dem Diskriminierungsverbot des Art. 14 und andererseits aus den Gewährleistungen der Artt. 9, 12, 17 Allgemeine Erklärung der Menschenrechte vom 10. 12. 194838, die nach der Präambel der EMRK Vorbild für ihren Schutzstandard sind.39 Dieser Zweck der EMRK wäre nach Ansicht des EGMR gefährdet, d. h. der Schutz des einzelnen vor willkürlichen Eingriffen der öffentlichen Gewalt könnte nicht gewährleistet werden, wenn allein auf die Bedeutung des Gesetzes im nationalen Recht abgestellt würde.40 So begründete der Gerichtshof im Fall Engel. / .Niederlande die autonome Auslegung des Begriffs strafrechtlich in Art. 6 Abs. 1 Satz 1 a.E. EMRK damit, daß bei einer Auslegung nach den nationalen Rechten der Vertragsstaaten die Geltung der fundamentalen Garantien in Artt. 6, 7 EMRK vom Willen der Vertragsstaaten abhinge. Eine Auslegung der Formulierungen der EMRK-Garantien anhand der Wortbedeutungen im innerstaatlichen Recht ist mit dem Konventionszweck des gleichen Menschenrechtsschutzes innerhalb des Geltungsbereiches der EMRK unvereinbar.41 Diese Rechtsprechung hat der Gerichtshof bei der autonomen Auslegung des Tatbestandsmerkmals zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen im Fall König bestätigt und fortgesetzt.42 Nach dieser gefestigten Rechtsprechung des EGMR verstößt es also gegen das Willkürverbot, wenn Geltung und Umfang der Gewährleistungen in der EMRK Berka, Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht und Völkerrecht 1986, 71, 85. EGMR 23. 7. 1968 (Belgischer Sprachenstreit. / .Belgien) 6-A, 32 f. Ziff. 7; EuGRZ 1975, 298; EGMR 13. 6. 1979 (Marckx. / .Belgien) 31-A, 14 f. Ziff. 31; EuGRZ 1979, 454. 38 Als Resolution der Generalversammlung der Vereinten Nationen (Resolution 217 (III) Universal Declaration of Human Rights) entfaltet die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte vom 10. 12. 1948 keine Rechtsbindungen. Zusammen mit dem Internationalen Pakt über bürgerliche und politische Rechte und dem Internationalen Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte vom 19. 12. 1966 bildet sie die Internationale Charta der Menschenrechte (Kimminich, S. 355; Nowak, Einführung Rn. 1 f.; Ritterband, S. 75; Verdross / Simma, S. 605). 39 Wortlaut der EMRK-Präambel: In Erwägung der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte, die von der Generalversammlung der Vereinten Nationen am 10. Dezember 1948 verkündet wurden (Abs. 1 Präambel) . . . , die ersten Schritte auf dem Wege zu einer kollektiven Garantie gewisser in der Allgemeinen Erklärung verkündeter Rechte zu unternehmen (Abs. 5 Präambel). 40 EGMR 2. 8. 1984 (Malone. / .Großbritannien) 82-A, 32 Ziff. 67. 41 EGMR 8. 6. 1976 (Engel ./ .Niederlande) 22-A, 34 Ziff. 81; EuGRZ 1976, 221. 42 EGMR 28. 6. 1978 (König. / .Bundesrepublik Deutschland) 27-A, 29 f. Ziff. 88; EuGRZ 1978, 406. 36 37

§ 15 Anforderungen an die Vertragsstaaten

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nach freiem Belieben der nationalen Rechtsetzungs- und Rechtsanwendungsorgane definiert werden können.43 Fraglich ist, ob der im Willkürverbot verkörperte Schutzzweck des gleichen Menschenrechtsschutzes eine Gleichbehandlung der Bürger innerhalb des jeweiligen Vertragsstaates genügen läßt oder eine Gleichbehandlung zwischen den Bürgern unterschiedlicher Mitgliedstaaten verlangt. Die EMRK enthält keine ausdrückliche Antwort auf diese Frage, ob das Willkürverbot auf das Ordnungssystem der EMRK oder der einzelnen Vertragsstaaten bezogen ist. Allerdings knüpft die EMRK in ihrer Präambel an die Ziele des Europarates an, der gem. Art. 1 lit. a) EuRat die Aufgabe hat, eine engere Verbindung zwischen seinen Mitgliedern zu fördern.44 Diese Aufgabe wird gem. Art. 1 lit. b) EuRat formal erfüllt durch den Abschluß von Abkommen, insbesondere der EMRK (Abs. 3 Präambel EMRK). Tatsächlich entsteht eine größere Einigkeit unter den Europaratsstaaten umso eher, je mehr die Qualität des Menschenrechtsschutzes in den Mitgliedstaaten einander angeglichen wird. Daher muß der im Willkürverbot verkörperte Schutzzweck des gleichen Menschenrechtsschutzes auf eine Gleichbehandlung zwischen den Bürgern unterschiedlicher Mitgliedstaaten gerichtet sein. Das Willkürverbot ist auf das Ordnungssystem der EMRK bezogen und nicht nur auf das der einzelnen Mitgliedstaaten. Die konventionsautonome Auslegung des Gesetzesbegriffs wird vom EGMR aber nicht von den nationalen Rechten der Vertragsstaaten isoliert. Vielmehr nimmt der Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung bei der autonomen Auslegung eines Konventionsbegriffs auf die Besonderheiten der jeweiligen nationalen Rechtsordnungen Rücksicht.45 Auch wenn der Gesetzesbegriff der EMRK aufgrund des Schutzzweckes des gleichen Menschenrechtsschutzes für alle Angehörige der Europaratsstaaten eine eigenständige, konventionsautonome Bedeutung haben soll, kann darin nicht die Forderung einer einheitlichen Auslegung des Gesetzesbegriffs für alle Signatarstaaten liegen. Dies zeigt schon der Blick auf Großbritannien, wo Menschenrechtsbeschränkungen – auch zum Ausgleich kollidierender Freiheitsbetätigungen – nicht auf Parlamentsgesetz, sondern auf Richterrecht (common law) beruhen.

b) Merkmale des Gesetzesbegriffs in Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK Der konventionsautonome Gesetzesbegriff läßt sich anhand der Qualifikationsmerkmale Normgeber, Schriftform und Publizität ermitteln. EGMR 8. 6. 1976 (Engel. / .Niederlande) 22-A, 34 Ziff. 81. Siehe auch Abs. IV Präambel der Satzung des Europarates vom 5. 5. 1949; Abs. III Präambel EMRK. 45 EGMR 2. 8. 1984 (Malone. / .Großbritannien) 82-A, 32 Ziff. 67: „that the phrase in accordance with the law does not merely refer back to domestic law but also relates to the quality of the law.“ EGMR 8. 6. 1976 (Engel. / .Niederlande) 22-A, 34 Ziff. 82; EGMR 28. 6. 1978 (König. / .Bundesrepublik Deutschland) 27-A, 30 Ziff. 89; EGMR (Klass) B-26, 36 Ziff. 58. 43 44

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3. Teil, 1. Kapitel: Recht der Europäischen Menschenrechtskonvention

aa) Normgeber Das Parlamentsgesetz fällt nach ständiger Rechtsprechung des EGMR unter den Gesetzesbegriff der EMRK.46 Dem in der Vorherrschaft des Rechts (Abs. V Präambel EMRK) enthaltenen Willkürverbot genügt das Parlamentsgesetz, das durch seine abstrakt generelle Vorausbestimmung eine willkürliche Einzelfallbehandlung ausschließt.47 Fraglich und streitig ist, ob Rechtsverordnungen der Exekutive unter den Gesetzesbegriff der EMRK fallen.48 Nach der Rechtsprechung des EGMR in Golder49 und in Silver50 genügen auch Gesetze im materiellen Sinn aufgrund gesetzlicher Ermächtigung dem Erfordernis der gesetzlichen Grundlage. Dementsprechend kann auch durch materielles Gesetz aufgrund der Verfassung51 oder aufgrund von Gesetzen52 ein auf Gesetz beruhendes Gericht i. S. d. Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK errichtet werden. Auch der Wortlaut loi und law der authentischen Fassungen der Garantie des auf Gesetz beruhenden Gerichts in Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK erfaßt Gesetze im materiellen Sinn.

46 EGMR 7. 12. 1976 (Handyside. / .Großbritannien) 24-A, 21 Ziff. 44; EuGRZ 1977, 38: Eingriffsgrundlage war der Obscene Publications Act 1959 / 1964; EGMR 6. 9. 1978 (Klass. / .Bundesrepublik Deutschland) 28-A, 22 Ziff. 43: Beschwerdegegenstand war das sog. G 10; EGMR 2. 8. 1984 (Malone. / .Großbritannien) 82-A, 15 Ziff. 29: Eingriffsgrundlage war der Post Office Act 1969; EGMR 21. 2. 1986 (James. / .Großbritannien) 98-A, 21 Ziff. 19: Eingriffsgrundlage war der Leasehold Reform Act 1967; EGMR 8. 7. 1986 (Lithgow. / .Großbritannien) 102-A, 13 Ziff. 9: Eingriffsgrundlage war der Aircraft and Shipbuilding Industries Act 1977; EGMR 24. 10. 1986 (AGOSI. / .Großbritannien) 108-A, 9 Ziff. 16; EuGRZ 1988, 513: Customs and Excise Act 1952; EGMR 24. 5. 1988 (Müller. / .Schweiz) 133-A, 15 f. Ziff. 20: Schweizer Strafgesetzbuch; EGMR 25. 3. 1985 (Barthold. / .Bundesrepublik Deutschland) 90-A, 21 Ziff. 46: Hamburger Tierärztekammergesetz. 47 Kloepfer, JZ 1984, 685, 694; Rottmann, EuGRZ 1985, 277, 294; Gutachten des InterAmerikanischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 9. 5. 1986, OC-6 / 86, Ziff. 22, in: EuGRZ 1987, 168 ff. 48 Guradze, S. 26, 117; Evers, EuGRZ 1984, 281, 287; Hoffmann-Remy, S. 39; Laeuchli Bosshard, S. 104; Trechsel, EuGRZ 1980, 514, 519. 49 EGMR 21. 2. 1975 (Golder. / .Großbritannien) 18-A, 9 f. Ziff. 17, 21 f., 45; EuGRZ 1975, 91; EGMR 25. 3. 1983 (Silver. / .Großbritannien) 61-A, 12 Ziff. 25; EuGRZ 1984, 147, 149. 50 EGMR 25. 3. 1983 (Silver. / .Großbritannien) 61-A; EuGRZ 1984, 147. 51 EGMR 1. 10. 1982 (Piersack. / .Belgien) 53-A, 16 Ziff. 33; EuGRZ 1985, 301; HRLJ 1983, 207: Art. 98 belgische Verfassung; EKMR, Bericht (12217 / 86) vom 2. 10. 1990 (Muyldermans. / .Belgien) 214-B, 14 Ziff. 59; EuGRZ 1991, 366: Art. 116 belgische Verfassung; EGMR 23. 6. 1981 (Le Compte / Van Leuven / De Meyere), 43-A, 24 Ziff. 56; EuGRZ 1981, 551; HRLJ 1981, 349; EKMR, Entscheidung vom 10. 10. 1980 (X. und Y. ./. Irland), Beschwerde (8299 / 78), DR 22, 51, 72 ff. Ziff. 17 ff. 52 EKMR, Entscheidung über die Zulässigkeit der Beschwerde (1216 / 61) X. ./. Bundesrepublik Deutschland vom 28. 3. 1963, CD 11, 1, 7. EKMR, Bericht (7360 / 76) vom 12. 10. 1978 (Zand. / .Österreich), DR 15, 70, 80 Ziff. 69 ff.

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Entscheidendes Argument des EGMR für die Gesetzesqualität materieller Gesetze im Rahmen der EMRK-Gewährleistungen ist die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage, die tatbestandlich hinreichend bestimmt sein muß.53 Die Forderung nach Bestimmtheit des Gesetzes ist Folge des Willkürverbots.54 Ein unmittelbares Gesetzgebungsrecht der Exekutive im Rahmen der EMRK wird abgelehnt. Ohne Ermächtigung durch Parlamentsgesetz oder durch die Verfassung kann die Exekutive nicht durch Verordnung ein auf Gesetz beruhendes Gericht gem. Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK errichten. Rechtsetzungsakte der Exekutive, die ohne verfassungsrechtliche oder parlamentarische Ermächtigungsgrundlage ergehen, sind keine Gesetze im Rahmen der EMRK und damit i. S. d. Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK. Diese Auslegung stimmt mit der Vorherrschaft des Rechts gem. Abs. V der Präambel der EMRK überein. Die Gesetzesqualität von Richterrecht ist vom EGMR bisher nur für das britische common law entschieden.55 Im Fall Sunday Times hielt der EGMR das Veröffentlichungsverbot eines Contergan-Berichts aufgrund des common law-Tatbestandes der Mißachtung des Gerichts (contempt of court) für einen vom Gesetz vorgesehenen Eingriff in das Recht auf freie Meinungsäußerung (Art. 10 Abs. 1 EMRK). Bei der Annahme der Gesetzesqualität des richterrechtlichen Tatbestandes contempt of court ließ sich der Gerichtshof ausschließlich von den Auswirkungen des Auslegungsergebnisses auf das innerstaatliche Recht eines common law-Staates leiten: „It would clearly be contrary to the intention of the drafters of the Convention to hold that a restriction imposed by virtue of the common law is not prescribed by law on the sole ground that is is not enunciated in legislation: this would deprive a common law-State which is Party to the Convention of the Protection of Article 10 § 2 and strike at the very roots of that State’s legal system.“56 Abgesehen von den negativen Konsequenzen einer Versagung der EMRK-Gesetzesqualität des richterrechtlichen common law für das innerstaatliche Recht eines common lawStaates enthalten die Entscheidungsgründe der Leitentscheidung Sunday Times 53 EGMR 21. 2. 1975 (Golder. / .Großbritannien) 18-A, 18 Ziff. 35 ff.; EuGRZ 1975, 91, 92 zum Prison Act 1952. Weitere besondere Anforderungen an die Übertragung der Normsetzungsbefugnis vom Parlament auf ein Exekutivorgan hat der EGMR in seiner bisherigen Rechtsprechung nicht formuliert. 54 EGMR 26. 4. 1979 (Sunday Times. / .Großbritannien) 30-A, 31 Ziff. 49; EGMR 25. 3. 1983 (Silver. / .Großbritannien) 61-A, 33 f. Ziff. 88; EGMR 2. 8. 1984 (Malone. / . Großbritannien) 82-A, 31 f. Ziff. 66; EGMR 25. 3. 1985 (Barthold. / . Bundesrepublik Deutschland) 90-A, 21 Ziff. 45; EGMR 8. 7. 1986 (Lithgow. / .Großbritannien) 102-A, 44 f. Ziff. 110; EGMR 25. 2. 1988 (Olsson. / .Schweden) 130-A, 30 Ziff. 61; EGMR 24. 5. 1988 (Müller. / .Schweiz) 133-A, 20 Ziff. 29; EGMR 24. 9. 1992 (Herczegfalvy. / .Österreich) 244A, 27 Ziff. 89; EuGRZ 1992, 535; HRLJ 1993, 84; RUDH 1993, 51. 55 EGMR 26. 4. 1979 (Sunday Times. / .Großbritannien) 30-A; EuGRZ 1979, 386; EGMR 22. 10. 1981 (Dudgeon. / .Großbritannien) 45-A; EuGRZ 1983, 488; HRLJ 1981, 362. EGMR 20. 11. 1989 (markt intern Verlag GmbH & Klaus Beermann. / .Bundesrepublik Deutschland) 165-A; EuGRZ 1996, 302. 56 EGMR 26. 4. 1979 (Sunday Times. / .Großbritannien) 30-A, 30 Ziff. 47; EuGRZ 1979, 386.

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3. Teil, 1. Kapitel: Recht der Europäischen Menschenrechtskonvention

keine Ausführungen darüber, warum das Richterrecht des common law gesetzliche Eingriffsgrundlage in EMRK-Gewährleistungen ist. Überdies spricht der EGMR nie verallgemeinernd von Richterrecht, sondern gebraucht durchgehend die Terminologie common law. Gegen die Verallgemeinerungsfähigkeit der für das common law anerkannten Gesetzesqualität auf das kontinentaleuropäische Richterrecht spricht auch das non liquet der Kommission im Fall Rassemblement jurassien. Sie hielt ausdrücklich eine Entscheidung für nicht erforderlich darüber, ob eine Maßnahme, die sich auf ein unbestrittenes richterrechtliches Prinzip stützt, eine gesetzliche Eingriffsgrundlage hat.57 Vielmehr scheinen die Konventionsorgane des alten Kontrollmechanismus der Ansicht zu sein,58 daß die im Sunday Times-Urteil entwickelte Anerkennung der Gesetzesqualität des common law nicht auf kontinentaleuropäisches Richterrecht auszudehnen ist. Im Rahmen des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK gilt daher, daß nicht nur die durch Parlamentsgesetz (statute) geschaffenenen englischen Gerichte mit gesetzlich bestimmter Gerichtsbarkeit (statutory jurisdiction) auf Gesetz beruhende Gerichte sind, sondern auch die common law-Jurisdiktion mit historischer Kontinuität (concept of immortality) der Gesetzesqualität gem. Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK genügt. Für den common law-Rechtskreis unter den Vertragsstaaten umfaßt der Gesetzesbegriff im Rahmen der EMRK neben dem geschriebenen Parlamentsgesetz (statutory jurisdiction) auch das ungeschriebene common law. Angesichts der Einheitlichkeit des konventionsautonomen Gesetzesbegriffs erscheint die für den common law- und den civil law-Rechtskreis gespaltene Beurteilung des Richterrechts problematisch. Andererseits ist die für die EMRK-Gewährleistungen anerkannte Gesetzesqualität des common law anhand der Verfassungstradition Großbritanniens nachvollziehbar. Das common law war primäre Rechtsquelle des englischen Rechts, die königlichen common law-Gerichte waren die Hauptmotoren der Zentralisierung des Rechts auf die Monarchie in Ablösung des angelsächsischen Rechts. Ungeachtet des Streits in der englischen Rechtswissenschaft, ob richterliche Urteile nur Ausdruck des seit unvordenklichen Zeiten bestehenden gemeinen Rechts (common law) sind oder neues Recht schaffen,59 und ungeachtet der Normenkomplexe des Billigkeitsrechts (equity) und des Parlamentsrechts (statute) ist die Rechtsetzungsbefugnis der Judikative bis heute ungebrochene englische Verfassungstradition. Die Parlamentssouveränität (sovereignty of Parliament), die nach der vorangegangenen Darstellung der englischen Verfassungsgeschichte60 aus der Gerichtskonzeption des Parlaments hervorgegangen ist, steht der Rechtsetzungsbefugnis der englischen Richter nicht entgegen. Die Ablehnung der Gesetzesqualität für kontinentaleuropäisches Richterrecht dagegen entspricht der konti57 Entscheidung der Kommission vom 10. 10. 1979 (Rassemblement jurassien) EuGRZ 1980, 36 ff. Ziff. 6 der Entscheidungsgründe. 58 Ansicht von Trechsel, der als Mitglied der Europäischen Kommission für Menschenrechte an dieser Entscheidung mitgewirkt hat: Trechsel, EuGRZ 1980, 514, 519. 59 Less, S. 19 Fn. 42. 60 Vgl. oben 1. Teil, 3. Kapitel, § 6 II 1.

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nentaleuropäischen Verfassungstradition des Primats parlamentarischer Rechtsetzungsbefugnis und der Anerkennung einer ergänzenden rechtschöpfenden Tätigkeit des Richters.61 bb) Schriftform und Publizität Die Gesetzesqualität ungeschriebenen Rechts (Gewohnheitsrecht) hat der EGMR bisher nur für das Richterrecht des common law anerkannt.62 Auch hier ist eine Verallgemeinerungsmöglichkeit auf ungeschriebenes Recht kontinentaleuropäischer Rechtskreise abzulehnen. Die Begrenzung auf den common law-Rechtskreis ergibt sich aus den Entscheidungsgründen des EGMR: „that the word law in the expression prescribed by law covers not only statute but also unwritten law.“63 Abgesehen von dieser Ausnahme für den common law-Rechtskreis sind Schriftform und Publizität nach ständiger Rechtsprechung des EGMR Kennzeichen der Gesetzesqualität innerhalb der EMRK.64 Formelle und materielle Gesetze erhalten Publizität durch einen Veröffentlichungsakt. Dies entspricht der auf Bestimmtheit und Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns gerichteten Vorherrschaft des Rechts (Abs. V Präambel EMRK, Art. 3 EuRat).

2. Gerichtsbegriff der Garantie des Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK Die authentische englische bzw. französische Fassung des Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK formuliert „tribunal“. Dieser Fachausdruck der englischen und der französischen Sprache umfaßt nicht nur einen formellen Gerichtsbegriff des nationalen Rechts, nicht nur die ordentlichen Gerichte der Mitgliedstaaten, sondern einen durch materielle Kriterien bestimmten Gerichtsbegriff, der sich aufgrund einer vergleichenden Gesamtbetrachtung der verschiedenen nationalen Rechtsordnungen erarbeiten läßt.65 Teilweise sind die materiellen Kriterien des Gerichtsbegriffs, d. h. Statt vieler: Coing, in: Staudinger, Erstes Buch, Einleitung, Rn. 197 ff. EGMR 26. 4. 1979 (Sunday Times. / .Großbritannien) 30-A; EuGRZ 1979, 386; EGMR 22. 10. 1981 (Dudgeon. / .Großbritannien) 45-A; EuGRZ 1983, 488. 63 EGMR 26. 4. 1979 (Sunday Times. / .Großbritannien) 30-A, 30 Ziff. 47; EuGRZ 1979, 386. 64 EGMR 26. 4. 1979 (Sunday Times. / .Großbritannien) 30-A, 31 Ziff. 49; EuGRZ 1979, 386; EGMR, Bericht vom 18. 5. 1977 (Sunday Times) B-28, 11, 65 Ziff. 203; EGMR 25. 3. 1983 (Silver. / .Großbritannien) 61-A, 33 Ziff. 87; EuGRZ 1984, 147, 149; EGMR 2. 8. 1984 (Malone. / .Großbritannien) 82-A, 31 f. Ziff. 66; EuGRZ 1985, 17; EGMR 25. 3. 1985 (Barthold. / . Bundesrepublik Deutschland) 90-A, 22 Ziff. 48; EuGRZ 1985, 170, 172; EGMR 8. 7. 1986 (Lithgow. / .Großbritannien) 102-A, 47 Ziff. 110; EuGRZ 1988, 350; EGMR 28. 3. 1990 (Groppera Radio AG. / .Schweiz) 173-A, 26 Ziff. 68; EuGRZ 1990, 255; RUDH 1990, 144; EGMR 22. 5. 1990 (Autronic AG. / .Schweiz) 178-A, 37 Ziff. 57; EuGRZ 1990, 261; RUDH 1990, 316. 65 Walter, in: Gerichtsschutz gegen die Exekutive, Bd. III. 61 62

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3. Teil, 1. Kapitel: Recht der Europäischen Menschenrechtskonvention

grundlegende gemeinsame Merkmale eines Gerichts (common fundamental features / traits fondamentaux communs)66, im Konventionstext selbst bestimmt: Die gesetzliche Grundlage (established by law / établi par la loi), die Unabhängigkeit (independent / indépendant) und die Unparteilichkeit (impartial / impartial) fordert Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK ausdrücklich.67 Betrachtet man die Rechtsprechung des früheren Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, kann man ein Gericht im materiellen Sinn folgendermaßen definieren: Gerichte im materiellen Sinn sind danach hoheitliche Rechtspflegeeinrichtungen, die kraft Gesetzes oder gesetzesgleichen Rechts errichtet sind und im Rahmen rechtlich festgelegter Kompetenzen und rechtlich geordneter Verfahren Rechtsprechungsfunktionen über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder strafrechtliche Anklagen nach Maßgabe von Rechtsnormen wahrnehmen, insbesondere Streitigkeiten – vorbehaltlich von gerichtlichen Rechtsmittelinstanzen – endgültig entscheiden. Bei der Ausübung dieser Rechtsprechungsfunktionen müssen sie von anderen staatlichen oder privaten Stellen weisungs- und kontrollunabhängig sein, und die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Richter müssen rechtlich gewährleistet sein.68 Entscheidend für den materiellen Gerichtsbegriff ist eine unabhängige, unparteiliche Rechtsprechungsfunktion (functional independence in judicial practice).69 Damit sind Unabhängigkeit und Unparteilichkeit konstituierende Gerichtsmerkmale, d. h. grundlegende gemeinsame Merkmale eines Gerichts (common fundamental features / traits fondamentaux communs).70 Diese Merkmale stimmen mit den Ergebnissen der Länderberichte des zweiten Teils überein, nach denen die richterliche Unabhängigkeit konstituierendes Gerichtsmerkmal ist.71 Die Unabhängigkeit muß gegenüber der Exekutive, der Legislative und den Parteien gewährleistet sein.72 Nach der Definition des materiellen Gerichtsbegriffs betrifft die Unab-

Miehsler / Vogler, in: IntKommEMRK, Art. 6, Rn. 287. In den Klammerzusätzen werden die Adjektive der authentischen Konventionsfassungen beibehalten. 68 EGMR 29. 4. 1988 (Belilos. / .Schweiz) 132-A, 29 Ziff. 64; EuGRZ 1989, 21; EGMR 22. 10. 1984 (Sramek. / .Österreich) 84-A, 17 Ziff. 36; EuGRZ 1985, 336; EGMR 28. 6. 1984 (Campbell & Fell. / .Großbritannien) 80-A, 38 f. Ziff. 76; EuGRZ 1985, 534; HRLJ 1985, 255; EGMR 16. 7. 1971 (Ringeisen. / .Österreich) 13-A, 39 Ziff. 95. 69 Unbeachtlich sind weitere Aufgaben neben der unabhängigen Rechtsprechungsfunktion (EGMR 23. 10. 1985 (Benthem. / .Niederlande) 97-A, 17 Ziff. 40; EuGRZ 1986, 299; HRLJ 1986, 340; EGMR 30. 11. 1987 (H. / .Belgien) 127-A / 127-B, 34 Ziff. 50). Der EGMR hat entsprechend dem hier entwickelten materiellen Gerichtsbegriff in (Benthem. / .Niederlande) die Gerichtsqualität für ein Organ verneint, das in justizförmiger Weise lediglich den Sachverhalt aufklärt und einen Entscheidungsvorschlag macht, während die Entscheidung von einer Verwaltungsbehörde getroffen wird. Zur Unabhängigkeit der Rechtsprechungsfunktion vgl. die Entscheidungen zu Art. 5 Abs. 3 EMRK („gesetzlich zur Ausübung richterlicher Funktionen ermächtigter Beamter“) in EGMR 4. 12. 1979 (Schiesser. / .Schweiz) 34-A; EuGRZ 1980, 202 und in EGMR 26. 5. 1988 (Pauwels. / .Belgien) 135-A; EuGRZ 1986, 661. 70 Miehsler / Vogler, in: IntKommEMRK, Art. 6, Rn. 286. 71 Vgl. oben 2. Teil, 1. Kapitel. 66 67

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hängigkeit die Rechtsprechungsfunktion, in deren Ausübung die Richter weder weisungsgebunden noch rechenschaftspflichtig, sondern nur dem Gesetz unterworfen sind.73 Die Bindung an die Rechtsprechung übergeordneter Gerichte ist mit der richterlichen Unabhängigkeit vereinbar,74 ebenso die Verbindlichkeit der verwaltungsgerichtlichen Feststellungen zu Vorfragen im Zivilprozeß.75 Auch die Vorfragenkompetenz einer Verwaltungsbehörde kann mit der gerichtlichen Unabhängigkeit vereinbar sein,76 nicht aber die Kassationsbefugnis eines Verwaltungsorgans.77 Die Streitentscheidung muß bindend sein.78 Die endgültige Entscheidungsgewalt als wichtigen Aspekt gerichtlicher Unabhängigkeit hat der EGMR in der Entscheidung (Ringeisen. / .Österreich) betont.79 In dem 2. Griechenlandfall80 sah die Kommission in extensiven Amnestien für schwere von den Kriegsgerichten verhängte Gefängnisstrafen eine unzulässige Einmischung der Exekutive in die Unabhängigkeit der Gerichte. Die Unabhängigkeit in der Ausübung der Rechtsprechungsfunktion muß institutionell abgesichert werden. Institutionelle Garantien sind die Objektivität der Ernennung81 und die Unabsetzbarkeit82 für die Dauer der Amtszeit. Nur so kann ein Gericht im materiellen Sinn der EMRK dem äußeren Erscheinungsbild nach als unabhängig erscheinen: „that justice should not only be done, but should mani72 EGMR 16. 7. 1971 (Ringeisen. / .Österreich) 13-A, 39 Ziff. 95; EGMR 23. 10. 1985 (Benthem. / .Niederlande) 97-A, 17 Ziff. 40; EuGRZ 1986, 299; EKMR, Entscheidung vom 18. 12. 1980 (Crociani. / .Italien), verb. Beschw. 8603 / 79, 8722 / 79, 8723 / 79, 8729 / 79, DR 22, 147, 210 Ziff. 10. Die Unabhängigkeit gilt für Berufs- und für Laienrichter (EKMR, Entscheidung vom 8. 2. 1973 (X. / .Schweden), Beschw. 5258 / 71, CD 43, 71, 79). 73 EGMR 16. 7. 1971 (Ringeisen. / .Österreich) 13-A, 39 Ziff. 95; EGMR 4. 12. 1979 (Schiesser. / .Schweiz) 34-A, 12 Ziff. 29; EuGRZ 1980, 202; EGMR 28. 6. 1984 (Campbell & Fell. / .Großbritannien) 80-A, 40 Ziff. 79; EGMR 22. 10. 1984 (Sramek. / .Österreich) 84-A, 18 Ziff. 38; EuGRZ 1985, 336. 74 EKMR, Entscheidung vom 11. 7. 1979 (Pretto. / .Italien), Beschw. 7984 / 77, DR 16, 92; EGMR 8. 12. 1983 (Pretto. / .Italien) 71-A; EuGRZ 1985, 548; HRLJ 1984, 267. 75 EKMR, Entscheidung vom 5. 10. 1981 (X. / .Bundesrepublik Deutschland), Beschw. 9126 / 80. 76 Voraussetzung ist die Möglichkeit einer dem Art. 6 EMRK konformen gerichtlichen Überprüfung der Verwaltungsentscheidung, soweit diese im Zivilprozeß Vorfrage ist (EGMR 28. 6. 1990 (Obermeier. / .Österreich) 179 A, 22 f. Ziff. 70; EuGRZ 1990, 209; RUDH 1990, 376; EKMR Bericht (19589 / 92) vom 19. 5. 1994 (British-American Tobacco Company Ltd.. / .Niederlande); EGMR 20. 11. 1995 (British-American Tobacco Company Ltd.. / .Niederlande) 331-A). Vgl. auch Matscher, ÖZöRV 31 (1980), 1 ff. 77 EGMR 19. 4. 1994 (Van de Hurk. / .Niederlande) 288-A; HRLJ 1994, 201; RUDH 1994, 272. 78 EGMR 23. 10. 1985 (Benthem. / .Niederlande) 97-A. 79 EGMR 16. 7. 1971 (Ringeisen. / .Österreich) 13-A, 39 Ziff. 95. 80 DR 6, 5; EuGRZ 1977, 146 ff. 81 EGMR 8. 7. 1986 (Lithgow u. a.. / .Großbritannien) 102-A, 73 Ziff. 202 f. 82 EGMR 28. 6. 1984 (Campbell & Fell. / .Großbritannien) 80-A, 38 f. Ziff. 76; EGMR 8. 6. 1976 (Engel u. a.. / .Niederlande) 22-A, 27 Ziff. 68; EuGRZ 1976, 421.

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festly and undoubtledly be seen to be done“83 adaptiert der EGMR in Campbell. / . Fell84 die englische Gerechtigkeitsmaxime. Werden Amtsträger der Exekutive mit richterlichen Aufgaben betraut, prüft der EGMR besonders eingehend, ob dadurch nicht die Unabhängigkeit dem äußeren Erscheinungsbild nach beeinträchtigt wird. In Sramek. / .Österreich verneinte der Gerichtshof die Unabhängigkeit, weil an der Entscheidung über die Genehmigungsfähigkeit eines Grundstückskaufs durch einen Ausländer in der österreichischen Landesgrundverkehrsbehörde Beamte des berufungsführenden Bundeslandes mitwirkten.85 Das äußere Erscheinungsbild gerichtlicher Unabhängigkeit war laut Belilos. / .Schweiz aus der Sicht des Beschwerdeführers nicht gewahrt, wenn ein aus dem Polizeidienst temporär für richterliche Aufgaben abgestellter Beamter über die Anfechtung eines Bußgeldbescheids der Polizeibehörde entscheidet.86 In Mitap und Müftüoglu. / .Türkei87 verneinte die Kommission die Unabhängigkeit von Richtern eines Militärgerichts aufgrund ihrer dienstlichen Unterordnung unter aktive Offiziere. In Borgers. / .Belgien sah der 83 R v. Sussex Justices, ex parte McCarthy [1924] 1 KB 256, 259 per Lord Hewart, C.J.: „a long line of cases shows that it is not merely of some importance but is of fundamental importance that justice should not only be done, but should manifestly and undoubtedly be seen to be done.“ Vgl. auch R v. Denbigh Justices, ex parte Williams [1974] Q.B. 759; [1974] 2 All ER 1052. 84 EGMR 28. 6. 1984 (Campbell & Fell. / .Großbritannien) 80-A, 39 f. Ziff. 78. Vgl. auch EGMR 22. 6. 1989 (Langborger. / .Schweden) 155-A, 16 Ziff. 32; EuGRZ 1987, 299; RUDH 1989, 148. 85 EGMR 22. 10. 1984 (Sramek. / .Österreich) 84-A, 17 Ziff. 36; EuGRZ 1985, 336. In Ringeisen. / .Österreich (EGMR 16. 7. 1971 (Ringeisen. / .Österreich) 13-A, 39 Ziff. 95) dagegen stand u. a. die Unabhängigkeit einer österreichischen Landesgrundverkehrskommission in Frage, deren personelle Besetzung nicht der von Landesgrundverkehrsbehörden (Sramek. /. Österreich) entspricht. In Ettl. / .Österreich (EGMR 23. 4. 1987 (Ettl. / .Österreich) 117-A, 18 Ziff. 37) bejahte der EGMR die Unabhängigkeit des österreichischen Obersten Agrarsenats und des Landesagrarsenats, ungeachtet der Besetzung dieser Spruchgremien, die Streitigkeiten bezüglich von Landreformmaßnahmen zu entscheiden haben, mit sachverständigen Beisitzern aus besonders fachkundigen Beamten des Bundesministeriums für Land- und Forstwirtschaft. Die Kommission dagegen hatte in ihrem Bericht gem. Art. 31 EMRK a.F. die Unabhängigkeit verneint (EKMR, Bericht vom 3. 7. 1985 (Ettl. / .Österreich), zit. in: 117-A, 26 Ziff. 91 ff.)). In Langborger. / .Schweden (EGMR 22. 6. 1989 (Langborger. / .Schweden) 155A, 16 Ziff. 35) sah der EGMR berechtigte Zweifel an der Unabhängigkeit von Laienrichtern aus der Sicht des Beschwerdeführers. Die Laienrichter, die über Änderungen im Mietvertrag des Beschwerdeführers zu entscheiden hatten, gehörten den Interessengemeinschaften der Mietervereinigung und der Hauseigentümervereinigung an. In X. / .Schweden (EKMR, Entscheidung vom 7. 9. 1990 (X. / .Schweden), verb. Beschw. 12259 / 86, 12733 / 87, 12962 / 87) wurde die Beeinträchtigung der Unabhängigkeit durch einen Interessenkonflikt zwischen den Arbeitgeber- und Arbeitnehmerorganisationen angehörigen Laienrichtern an schwedischen Arbeitsgerichten verneint. 86 EGMR 29. 4. 1988 (Belilos. / .Schweiz) 132-A, 29 Ziff. 67. Vgl. auch EGMR 1. 3. 1990 (Kristinsson. / .Island), 171-B und EKMR, Bericht (13291 / 87) vom 6. 2. 1990 (Sverisson. / .Island) zur unabhängigkeitsschädlichen Personalunion zwischen Polizeidirektor und Richter. Beide Fälle wurden durch gütliche Einigung beigelegt. 87 EKMR, Bericht (15530 / 89, 15531 / 89) vom 8. 12. 1994 (Mitap und Müftüoglu. / .Türkei).

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EGMR durch die Teilnahme des Generalprokurators am Kassationsgericht an den geheimen Beratungen des Gerichts auch ohne Stimmrecht die gerichtliche Unabhängigkeit ihrem äußeren Erscheinungsbild nach gefährdet. Wenn der Generalprokurator auch in unabhängiger und unparteilicher Weise im Interesse der Einhaltung des Rechts und der Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung nur eine beratende Funktion quasi richterlicher Art ausübt, schließt seine Teilnahme an den Entscheidungsberatungen die Unabhängigkeit des Gerichts dem äußeren Erscheinungsbild nach aus, weil der Generalprokurator durch seinen Antrag, das Rechtsmittel des Beschwerdeführers zurückzuweisen, aus der Sicht des Beschwerdeführers Prozeßgegner ist.88 Die Unparteilichkeit ist Folge des konstituierenden Gerichtsmerkmals der Unabhängigkeit des Gerichts.89 Die Unparteilichkeit eines Richters wird bis zum Beweis des Gegenteils vermutet.90 Die Beteiligung von Standesmitgliedern an Spruchkörpern der Standesgerichtsbarkeit beeinträchtigt daher nicht schon an sich die Unparteilichkeit des Gerichts.91 Besondere Beziehungen, Sympathien oder auch Antipathien mit einer Prozeßpartei können jedoch die richterliche Unparteilichkeit in Frage stellen.92 Die Entscheidungen der ehemaligen Konventionsorgane zur richterlichen Unparteilichkeit betreffen überwiegend die Koinzidenz der Strafverfolgungsund Richterfunktion, d. h. allgemein die mehrfache Mitwirkung in den verschiedenen Verfahrensstadien einer Rechtssache in unterschiedlichen Funktionen. Denn als Folge des konstituierenden Gerichtsmerkmals der Unabhängigkeit muß auch die Unparteilichkeit dem äußeren Erscheinungsbild nach gewahrt sein. Gerade aber die Ausübung gegensätzlicher93 Funktionen in den verschiedenen Stadien des 88 EGMR 30. 10. 1991 (Borgers. / .Belgien) 214-A, 30 ff. Ziff. 22 ff.; EuGRZ 1991, 519; a.A. noch 1970 im gleichgelagerten Fall Delcourt. / .Belgien: EGMR 17. 1. 1970 (Delcourt. /. Belgien) 11-A, 15 ff. Ziff. 27 – 38. 89 EKMR, Bericht (8588, 8589 / 79) vom 12. 12. 1983 (Bramelid und Malmström. / .Schweden), DR 38, 12, 27 Ziff. 33: Die Unabhängigkeit ist Voraussetzung für die Unparteilichkeit. 90 EGMR 23. 6. 1981 (Le Compte / Van Leuven / De Meyere) 43-A, 25 Ziff. 58; EuGRZ 1981, 551; EGMR 10. 2. 1983 (Albert & Le Compte. / .Belgien) 58-A, 17 Ziff. 32; EuGRZ 1983, 190. 91 EGMR 23. 6. 1981 (Le Compte / Van Leuven / De Meyere) 43-A, 25 Ziff. 58 (ärztliches Standesgericht); bestätigt in EKMR, Entscheidung vom 7. 11. 1988 (Jean-Claude Nyström. / . Belgien), Beschw. 11504 / 85, DR 58, 48 (ärztliches Standesgericht); EKMR, Entscheidung vom 18. 1. 1989 (Raphaël Versteele. / .Belgien), Beschw. 12458 / 86, DR 59, 113 (belgisches Standesgericht für Anwälte); EKMR, Bericht (16997 / 90) vom 8. 1. 1993 (De Moor. / .Belgien), Annex 292-A, 22 ff.; EGMR 23. 6. 1994 (De Moor. / .Belgien) 292-A, 17 Ziff. 53 (belgischer Disziplinarrat für Anwälte); EGMR 22. 9. 1994 (Debled. / .Belgien) 292-B, 43 Ziff. 37 (belgisches ärztliches Standesgericht). 92 EGMR 27. 8. 1991 (Demicoli. / .Malta) 210-A, 26 f. Ziff. 41; EuGRZ 1991, 475 (Angehörigkeit zum Kreis der durch das angeklagte Delikt Verletzten); EGMR 25. 11. 1993 (Holm. / .Schweden) 279-A; RUDH 1993, 349 (Zugehörigkeit der Geschworenen zu der linken Partei, der auch der Beklagte angehörte); EKMR, Bericht (16839 / 90) vom 30. 11. 1994 (Remli. / .Frankreich) (Rassistisches Bekenntnis der Geschworenen eines Mordprozesses gegen einen Algerier). Vgl. auch Frowein / Peukert, Art. 6, Rn. 134, 135 m. w. N.

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Strafverfahrens berechtigt aus der Sicht des Angeklagten oder des Rechtsuchenden zu Zweifeln an der Unvoreingenommenheit der Richter.94 Der mit „tribunal“ bezeichnete materielle Gerichtsbegriff des Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK erfaßt die Gerichtsbarkeit als solche ebenso wie das einzelne Gericht als organisatorische Einheit: „the commission observes,“ formuliert die Europäische Kommission für Menschenrechte in ihrem Bericht zu Zand. / .Österreich vom 12. 10. 1978, „that the term „a tribunal established by law“ in Article 6 (1) envisages the whole organizational set-up of the courts, including not only the matters coming within the jurisdiction of a certain category of courts, but also the establishment of the individual courts and the determination of their local jurisdiction.“95

3. Schutzrichtung der Garantie des Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK Die Schutzrichtung des Gerichtsmerkmals der gesetzlichen Grundlage im gerichtsexternen Bereich wendet sich gegen die Gerichtseinsetzung nach dem Ermessen der Exekutive. Dies formulierte der Kommissionsbericht in Zand. / .Österreich vom 12. 10. 1978: „It is the object and purpose of the clause in Article 6 (1) requiring that the courts shall be ’established by law’ that the judicial organization in a democratic society must not depend on the discretion of the Executive, but that it should be regulated by law emanating from Parliament.“96 Diese Formulierung der gerichtsexternen Schutzrichtung des Gerichtsmerkmals der gesetzlichen Grundlage wurde durch die Bestätigung in Crociani et al.. / .Italien97 und in Barthold. / .Bundesrepublik Deutschland98 zur feststehenden Rechtsauffassung der Eu93 Die mehrfache Mitwirkung als Richter an einer Rechtssache in verschiedenen Instanzen schadet der Unparteilichkeit i. S. d. Art. 6 Abs. 1 EMRK nicht (EGMR 16. 7. 1971 (Ringeisen. / .Österreich) 13-A, 39 Ziff. 97; EKMR, Bericht (18160 / 91) vom 5. 4. 1994 (Diennet. / . Frankreich); EGMR 26. 9. 1995 (Diennet. / .Frankreich) 325-A). 94 EGMR 1. 10. 1982 (Piersack. / .Belgien) 53-A, 14 Ziff. 30; EGMR 25. 2. 1992 (Pfeifer und Plankl. / .Östereich) 227-A, 16 f., Ziff. 35 – 39; EuGRZ 1992, 99; HRLJ 1992, 355; RUDH 1993, 30. EGMR 23. 5. 1991 (Oberschlick. / .Österreich) 204-A; EuGRZ 1991, 216. EGMR 26. 10. 1984 (De Cubber. / .Belgien) 86-A, 13 Ziff. 24 ff.; EuGRZ 1985, 407; EKMR, Bericht (9976 / 82) vom 7. 5. 1985 (Ben Yaacoub. / .Belgien), 127-A; EGMR 24. 5. 1989 (Hausschildt. / .Dänemark) 154-A, 22 Ziff. 43; EuGRZ 1993, 122; EKMR, Entscheidung vom 6. 12. 1989 (Rossi. / .Frankreich), Beschw. 11879 / 85; EGMR 16. 12. 1992 (Sainte-Marie. / .Frankreich) 253-A; EuGRZ 1992, 43; RUDH 1993, 269; EGMR 28. 9. 1995 (Masson & Van Zon. / .Niederlande) 327-A. 95 EKMR, Bericht (7360 / 76) vom 12. 10. 1978 (Zand. / .Österreich), DR 15, 70, 80 Ziff. 68. 96 EKMR, Bericht (7360 / 76) vom 12. 10. 1978 (Zand. / .Österreich), DR 15, 70, 80 Ziff. 69. 97 EKMR, Entscheidung vom 18. 12. 1980 (Crociani. / .Italien), verb. Beschw. 8603 / 79, 8722 / 79, 8723 / 79, 8729 / 79, DR 22, 147, 219 Ziff. 8. 98 EKMR, Entscheidung vom 12. 3. 1981 (Barthold. / .Bundesrepublik Deutschland), Beschw. 8734 / 79, DR 26, 145, 154.

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ropäischen Kommission für Menschenrechte. Die durch Gesetz im voraus99 zu regelnde Errichtung des Gerichts verbietet Ausnahmegerichte. Ausnahmegerichte sind im europäischen Konsens ad hoc für einen Einzelfall zu einer „bestimmten Beurteilung des Falles“100 gebildete Gerichte.101 Leitentscheidung für das in der gerichtsexternen Schutzrichtung des Gerichtsmerkmals der gesetzlichen Grundlage enthaltene Verbot von Ausnahmegerichten ist das Urteil des EGMR vom 8. 7. 1986 in Lithgow u. a.. / .Großbritannien.102 Das im Zusammenhang mit Nationalisierungsmaßnahmen unter dem Aircraft and Shipbuilding Industries Act 1977 geschaffene Sonderschiedsgericht (arbitration tribunal) für eine beschränkte Anzahl von Streitfällen über die Höhe der zu zahlenden Entschädigung war mit dem Gerichtsmerkmal der gesetzlichen Grundlage gem. Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK vereinbar.103 Insbesondere war die Unabhängigkeit des Schiedsgerichts von Entschädigungsangeboten der Regierung an die Aktionäre der zu verstaatlichenden Unternehmen gewährleistet.104 Diese Rechtsprechung des EGMR wurde von der Kommission in der Entscheidung vom 8. 9. 1988 über die Zulässigkeit der Beschwerde 99 Anders als die insoweit verkürzte sprachliche Fassung des Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK formuliert Art. 8 American Convention on Human Rights: „previously established by law“. Art. 14 Internationaler Pakt für bürgerliche und politische Rechte formuliert wie Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK nur „established by law“, wobei die Vorarbeiten (travaux preparatoires) die Intention belegen, durch die gesetzliche Vorausregelung die willkürliche Behandlung ex post facto im Einzelfall auszuschließen. (E / CN.4 / SR.107, S. 8; E / CN.4 / SR.109, S. 7 – 9; E / CN.4 / SR.110, S. 3 ff., zit. in: Singvi, E / CN.4 / Sub.2 / 1985 / 18). 100 Bischofberger, S. 81; Villiger, Art. 6, Rn. 410. Vgl. auch Balthasar, österreichische Juristische Blätter 116 (1994), 524 ff.; Grabenwarter, S. 656, Fn. 262. 101 Stavros, S. 135. 102 EGMR 8. 7. 1986 (Lithgow u. a.. / .Großbritannien) 102-A; EuGRZ 1988, 350. 103 EGMR 8. 7. 1986 (Lithgow u. a.. / .Großbritannien) 102-A, 73 Ziff. 201: „In the first place, they alleged that the Arbitration Tribunal was not a „lawful tribunal“, in that it was an extraordinary court, namely a tribunal set up for the purpose of adjudicating a limited number of special issues affecting a limited number of companies. The Court cannot accept this argument. It notes that the Arbitration Tribunal was „established by law“, a point which the applicants did not dispute.“ Unter Hinweis auf den materiellen Gerichtsbegriff der EMRK, wie er dem Urteil in (Campbell & Fell. / .Großbritannien) 80-A, 38 f. Ziff. 76 zugrundeliegt, begründet der EGMR seine Einschätzung des arbitration tribunal als Gericht mit gesetzlicher Grundlage gem. Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK: „Again, it recalls that the word „tribunal“ in Article 6 § 1 is not necessarily to be understood as signifying a court of law of the classic kind, integrated within the standard judicial machinery of the country; thus, it may comprise a body set up to determine a limited number of specific issues, provided always that it offers the appropriate guarantees. The Court also notes that, under the statutory instruments governing the matter, the proceedings before the Arbitration Tribunal were similar to those before a court and that due provision was made for appeals.“ Vgl. die übereinstimmende Kommissionsmeinung bei 102-A, 118 Ziff. 457. 102-A, 118 Ziff. 458: „In the Commission’s opinion, the Arbitration Tribunal satisfied the requirement of being „established by law“, being set up under provisions of the 1977 Act which specified in sufficient detail both its composition and the scope of its jurisdiction.“ 104 EGMR 8. 7. 1986 (Lithgow u. a.. / .Großbritannien) 102-A, 73 Ziff. 202. Die Frage nach der gesetzlichen Grundlage wird von der Frage der Unabhängigkeit getrennt.

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(12717 / 87) X. / .Belgien hinsichtlich der belgischen Militärgerichte105 und in der Entscheidung vom 9. 12. 1988 über die Unzulässigkeit der Beschwerde (12839 / 87) Eccles / McPhillips / McShane. / .Irland hinsichtlich des irischen Sonderstrafgerichts für Mord und Raub (Special Criminal Court in Ireland for the offence of capital murder and robbery) bestätigt.106 Der Fall Muyldermans. / .Belgien wurde zwar nach gütlicher Einigung gem. Art. 49 Abs. 2, 3, 4 Verfahrensordnung des EGMR a.F.107 durch Urteil vom 23. 10. 1991 aus dem Gerichtsregister gelöscht.108 Der Bericht der Kommission vom 2. 10. 1990 bestätigte jedoch den belgischen Rechnungshof aufgrund seiner Erwähnung in der belgischen Verfassung als ein auf Gesetz beruhendes Gericht gem. Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK. Nach den in Lithgow u. a.. / .Großbritannien109 entwickelten Grundsätzen konnte der belgische Rechnungshof als Sondergericht außerhalb der ordentlichen Gerichtsbarkeit durch seine verfassungsrechtliche Grundlage das Gerichtsmerkmal der gesetzlichen Grundlage in Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK erfüllen.110 Auf gesetzlicher Grundlage errichtete Sondergerichte verstoßen nicht gegen das Verbot von Ausnahmegerichten,111 solange sie innerhalb ihrer gesetzlich vorgesehenen Sonderzuständigkeit urteilen.112 Ebensowenig sind Schiedsgerichte ausgeschlossen.113 105 Die belgischen Militärgerichte (la Cour militaire, le conseil de guerre) sind trotz der Besetzung mit Militärs als temporäre Richter auf Gesetz beruhende unabhängige Gerichte. Die Unabhängigkeit der Militärs gegenüber Einflußnahmen der Exekutive ist durch die temporäre Richtereigenschaft und das Kollegialitätsprinzip (Beratungs- und Abstimmungsgeheimnis) geschützt (EKMR, Entscheidung über die Zulässigkeit der Beschwerde (12717 / 87) X. / .Belgien vom 8. 9. 1988). 106 Das irische Sonderstrafgericht für Mord und Raub (Special Criminal Court in Ireland for the offence of capital murder and robbery) gem. Part V Offences Against the State Act 1939 ist ein auf Gesetz beruhendes Gericht gem. Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK, wobei die Beschwerde v.a. die Unabhängigkeit der Richter betraf (EKMR, Entscheidung über die Zulässigkeit der Beschwerde (12839 / 87) Eccles / McPhillips / McShane. / .Irland vom 9. 12. 1988, DR 59, 212, 217; EKMR, Entscheidung vom 10. 10. 1980 (X. und Y.. / .Irland), Beschwerde (8299 / 78) DR 22, 51, 72 ff.). 107 Vom 18. 9. 1959 i.d.F. der Neubekanntmachung vom 27. 11. 1989 (BGBl. 1989 II, 955). 108 EGMR 23. 10. 1991 (Muyldermans. / .Belgien) 214-A; EuGRZ 1991, 366. 109 EGMR 8. 7. 1986 (Lithgow u. a.. / .Großbritannien) 102-A; EuGRZ 1988, 350. 110 EKMR Bericht (12217 / 86) vom 2. 10. 1990 (Muyldermans. / .Belgien) 214-B, 14 Ziff. 59: „Even though the Audit Court is not a court of law integrated within the judicial machinery of the Belgian State (see mutatis mutandis Lithgow and others judgments of 8 July 1986, Series A no. 102, p. 73, para. 201), when exercising its judicial functions it does constitute, in the Commission’s opinion, a „tribunal“ within the meaning understood by the Court. Moreover, since the Audit Court is enshrined in the Constitution it is clearly established by law.“ 111 Für die special criminal chamber in Irland vgl. EKMR, Entscheidung vom 10. 10. 1980 (X. und Y.. / .Irland), Beschwerde (8299 / 78) DR 22, 51. Zum Tätigwerden des italienischen Verfassungsgerichtshofs als Sonderstrafgericht gem. Art. 134 Italienische Verfassung vgl. EKMR, Entscheidung vom 18. 12. 1980 (Crociani. / .Italien), verb. Beschw. 8603 / 79, 8722 / 79, 8723 / 79, 8729 / 79, DR 22, 147. 112 Verhandeln Kriegsgerichte Straftaten ohne Beteiligung eines Streitkräfteangehörigen, liegt darin ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 EMRK (EKMR, Entscheidung vom 16. 7. 1970,

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Das Gerichtsmerkmal der gesetzlichen Grundlage formuliert einen europäischen Konsens der Signatarstaaten zur EMRK gegen Ausnahmegerichte. Nach den Länderberichten ist das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage, d. h. die Schutzrichtung des Gerichtsmerkmals der gesetzlichen Grundlage im gerichtsexternen Bereich, für den Rechtsuchenden das Komplementärstück zur richterlichen Unabhängigkeit.114 Dem Erfordernis der gesetzlichen Grundlage in Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK genügt nach der vorangehenden Analyse des Gesetzesbegriffs in den EMRK-Gewährleistungen unstreitig ein Parlamentsgesetz. Der Gesetzesbegriff ist aber nach der dort dargestellten Interpretation der früheren Konventionsorgane nicht auf formelle Gesetze beschränkt.115 Auch ein durch materielles Gesetz errichtetes Gericht beruht auf Gesetz i. S. d. Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK, vorausgesetzt das materielle Gesetz ergeht aufgrund einer Ermächtigung in der Verfassung oder in einem formellen Gesetz. Der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage bleiben die wesentlichen Rahmenvorschriften vorbehalten. Diese sollen den organisatorischen Aufbau und die Zuständigkeit der Gerichtsbarkeiten ebenso regeln wie die Errichtung der einzelnen Gerichte als organisatorische Einheiten.116 Innerhalb dieses gesetzlichen Rahmens kann die Exekutive zur Errichtung von Gerichten ermächtigt werden. „Article 6 (1) does not require the legislature to regulate each and every detail in this field by formal Act of Parliament, if the legislature establishes at least the organizational framework for the judicial organization.“ lautete der Bericht der Kommission in Zand. / .Österreich vom 12. 10. 1978, in dem die Vereinbarkeit der gesetzlichen Ermächtigung des Justizministers, bei Bedarf zusätzliche Arbeitsgerichte einzurichten,117 mit Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK festgestellt worden ist.118 4448 / 70, CD 34, 64 und 70; YB 13 (1973), 109, 123; EKMR, Bericht vom 4. 10. 1976, 4448 / 70 (Dänemark / Norwegen / Schweden. / .Griechenland; 2. Griechenlandfall), DR 6, 5; EuGRZ 1977, 146 ff. Vgl. dazu Ercman, S. 121). Die Kriegsgerichte in Engel u. a.. / .Niederlande (EGMR 8. 6. 1976 (Engel u. a.. / .Niederlande) 22-A) und in Sutter. / .Schweiz (EKMR, Entscheidung über die Zulässigkeit der Beschwerde (8209 / 78) Sutter. / .Schweiz vom 1. 3. 1979, DR 16, 166) hatten keine Gerichtsbarkeit über Zivilisten und zivile Verbrechen. 113 Guradze, Art. 6, Rz. 13 m. w. N. 114 So Frowein / Peukert, Art. 6 Rn. 122. 115 Vgl. oben § 15 I 1. 116 Vgl. zu dieser Bedeutung des Ausdrucks „a tribunal established by law“ in Article 6 (1) als Gerichtsbarkeit einerseits und als einzelnes Gericht als solches die Europäische Kommission für Menschenrechte in ihrem Bericht zu Zand. / .Österreich vom 12. 10. 1978: „the commission observes that the term „a tribunal established by law“ in Article 6 (1) envisages the whole organizational set-up of the courts, including not only the matters coming within the jurisdiction of a certain category of courts, but also the establishment of the individual courts and the determination of their local jurisdiction.“ (EKMR, Bericht (7360 / 76) vom 12. 10. 1978 (Zand. / .Österreich), DR 15, 70, 80 Ziff. 68; ÖJZ 35 (1980) 43 m.Anm. Jabloner). Vgl. auch Ballon, ÖJZ 38 (1983), 225. 117 § 6 (1) österreichisches Arbeitsgerichtsgesetz, öBGBl. 1946 / 170: Arbeitsgerichte werden nach Bedarf durch Verordnung des Bundesministeriums für Justiz im Einvernehmen mit den beteiligten Bundesministerien errichtet. Die Verordnung bestimmt zugleich den Standort und Bezirk des Arbeitsgerichts. Jetzt § 2 f. österreichisches Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz (ASSG), öBGBl. 1985 / 104.

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Gegenstand der Entscheidung der Kommission vom 18. 12. 1980 über die Zulässigkeit der Beschwerde in Crociani et al.. / .Italien war ein der Ministeranklage analoges Verfahren vor dem italienischen Verfassungsgericht auf Antrag einer parlamentarischen Untersuchungskommission (Art. 134 italienische Verfassung vom 27. 12. 1947 i.d.F. vom 30. 10. 1993).119 Gesetzliche Grundlage war ein Parlamentsgesetz, das bestimmt, daß die Zuständigkeit für Ministeranklagen auf Personen ausgedehnt werden kann, die mit Vorwürfen belastet sind, die im Sinn des Art. 45 italienische Strafprozeßordnung mit Anschuldigungen gegen Minister in Verbindung stehen. Ausgehend von ihren in Zand. / .Österreich aufgestellten Grundsätzen120 war für die Kommission das Antragsermessen der parlamentarischen Untersuchungskommission hinreichend bestimmt, so daß das italienische Verfassungsgericht auch für das der Ministeranklage analoge Verfahren auf Antrag einer parlamentarischen Untersuchungskommission ein auf Gesetz beruhendes Gericht war. Damit wurde die Beschwerde Crociani et al.. / .Italien gem. Art. 27 Abs. 2 EMRK a.F. (= Art. 35 Abs. 3 EMRK) als offensichtlich unbegründet abgelehnt. Nach feststehender Rechtsauffassung der Kommission in Zand. / .Österreich und in Crociani et al.. / .Italien121 garantiert das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage in Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK das Recht auf ein im voraus gesetzlich bestimmtes Gericht, wobei für die gesetzliche Bestimmung ein Parlamentsgesetz, eine Rechtsverordnung aufgrund gesetzlicher oder verfassungsrechtlicher Ermächtigung und für den common law-Rechtskreis auch common law-Richterrecht122 genügt. Nach 118 EKMR, Bericht (7360 / 76) vom 12. 10. 1978 (Zand. / .Österreich), DR 15, 70, 80 f. Ziff. 70 ff.: „The fact that section 6 (1) of the Austrian Labour Court Act leaves the creation of the individual Labour Courts to delegated legislation of the Minister does not give rise to objection because the scope of the Minister’s discretion under the above provision of the Labour Court Act to create these courts „according to need“ („Nach Bedarf“) is not excessive. As the Government have pointed out this clause implies a certain, albeit vague, limitation of the Minister’s discretion by establishing a legal obligation to create a court where there is a local need for it, and to abolish it where such need no longer exists.“ Die Feststellung der Überprüfung durch die nationalen österreichischen Gerichte schließt sich an. Abschließend (81 Ziff. 73) lehnt der Kommissionsbericht einen Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 EMRK ab: „The Commission therefore is of the opinion that the Salzburg Labour Court has been „established by law“ as required by Article 6 (1) of the Convention.“ 119 EKMR, Entscheidung vom 18. 12. 1980 (Crociani. / .Italien), verb. Beschw. 8603 / 79, 8722 / 79, 8723 / 79, 8729 / 79, DR 22, 147, 219 Ziff. 8. 120 EKMR, Entscheidung vom 18. 12. 1980 (Crociani. / .Italien), verb. Beschw. 8603 / 79, 8722 / 79, 8723 / 79, 8729 / 79, DR 22, 147, 219 Ziff. 8. Vgl. dazu EKMR, Bericht (7360 / 76) vom 12. 10. 1978 (Zand. / .Österreich), DR 15, 70, 80 Ziff. 69: „The Commission notes that, according to its case-law, the object of the clause in Article 6 (1) requiring that the courts shall be established by law is that the judicial organisation in a democratic society must not depend on the discretion of the Executive, but that it should be regulated by law emanating from Parliament.“ 121 EKMR, Entscheidung vom 18. 12. 1980 (Crociani. / .Italien), verb. Beschw. 8603 / 79, 8722 / 79, 8723 / 79, 8729 / 79, DR 22, 147, 219 Ziff. 8; EKMR, Bericht (7360 / 76) vom 12. 10. 1978 (Zand. / .Österreich), DR 15, 70, 80 Ziff. 69.

§ 15 Anforderungen an die Vertragsstaaten

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Auffassung der Konventionsorgane des alten Kontrollmechanismus genügen der von Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK verlangten gesetzlichen Vorausbestimmung auch nationale Regelungen, die einen Ermessensspielraum nationaler Gerichte bzw. Strafverfolgungsbehörden eröffnen.123 Ermessensentscheidungen der nationalen Justizbehörden ex post facto werden weder von der Kommission noch vom Gerichtshof per se als Verletzung des Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK angesehen. Überprüfbar sind die Ermessensentscheidungen nur auf die fehlerfreie, insbesondere die willkürfreie Ausübung des Ermessens. So ist die Entscheidung eines Obergerichts über konkurrierende Zuständigkeiten im Rahmen des Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK nur dahin gehend überprüfbar, ob die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage eingehalten und das Ermessen fehlerfrei ausgeübt worden ist: „However, Article 6 of the Convention does not grant an accused the right to choose the jurisdiction of a court. Rather, in such circumstances the Commission’s task is limited to examining whether reasonable grounds existed for the authorities to establish one of the various jurisdictions and whether their decision was lawful.“ Diese Feststellung der Kommission in der Entscheidung vom 10. 10. 1990 über die Beschwerde (16875 / 90) X. / .Schweiz124 knüpft ausdrücklich an die in Zand entworfene und in Crociani bestätigte Rechtsauffassung an.125 Auch die Zuständigkeitsverschiebung ex post facto von den ordentlichen Gerichten an die Sonderstrafgerichte (Special Criminal Courts) nach Ermessen des Generalstaatsanwalts (attorney general) aus der Erwägung heraus, „that the ordinary courts were, in his opinion, inadequate to secure the effective administration of justice and the preservation of public peace and order in relation to the trial of 122 In den common law-Rechtsordnungen, deren Richterrecht vom EGMR anerkannte Gesetzesqualität hat, beruhen nicht nur die durch Parlamentsgesetz (statute) geschaffenen Gerichte mit gesetzlich bestimmter Gerichtsbarkeit (statutory jurisdiction) auf Gesetz i. S. d. Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK, sondern auch die common law-Jurisdiktion mit historischer Kontinuität (concept of immortality) genügt der Gesetzesqualität gem Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK (EGMR 26. 4. 1979 (Sunday Times. / .Großbritannien) 30-A; EuGRZ 1979, 386; EGMR 22. 10. 1981 (Dudgeon. / .Großbritannien) 45-A; EuGRZ 1983, 488. EGMR 20. 11. 1989 (markt intern Verlag GmgH & Klaus Beermann. / .Bundesrepublik Deutschland) 165-A; EuGRZ 1996, 302). 123 Vgl. auch Stavros, S. 142. Der Ausdruck nationale Behörden wird bewußt gewählt, da neben Gerichten auch die nationalen Strafverfolgungsbehörden z. B. bei beweglichen Zuständigkeiten erfaßt sind. 124 EKMR, Entscheidung vom 10. 10. 1990 (X. / .Schweiz), Beschwerde (16875 / 90). 125 The Commission notes that, according to its case-law, the object of the clause in Article 6 (1) requiring that the courts shall be established by law is that the judicial organisation in a democratic society must not depend on the discretion of the Executive, but that it should be regulated by law emanating from Parliament. However, Article 6 para. 1 does not require the legislature to regulate every detail in this area by formal Act of Parliament if the legislature establishes at least the organisational framework for te judicial organisation.“ (EKMR, Bericht (7360 / 76) vom 12. 10. 1978 (Zand. / .Österreich), DR 15, 70, 80 Ziff. 69; EKMR, Entscheidung vom 18. 12. 1980 (Crociani. / .Italien), verb. Beschw. 8603 / 79, 8722 / 79, 8723 / 79, 8729 / 79, DR 22, 147, 219 Ziff. 8).

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3. Teil, 1. Kapitel: Recht der Europäischen Menschenrechtskonvention

such persons on such charge“, hielt die Kommission in ihrer Entscheidung vom 10. 10. 1980 über die Beschwerde (8299 / 78) X. / .Irland für vereinbar mit Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK.126 Ist die gesetzliche Vorausbestimmung des zuständigen Gerichts im nationalen Recht nicht als Ermessensnorm, sondern als gebundene Norm ausgestaltet, stellt sich die Frage, inwieweit deren Verletzung durch nationale Behörden, insbesondere durch die Gerichte, einen Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK begründet: Verlangt das Erfordernis der gesetzlichen Errichtung (established by law) in Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK eine gesetzesgemäße Errichtung (established in accordance with the law)? Dies ist in den Entscheidungen der ehemaligen Konventionsorgane noch nicht abschließend geklärt. Während der Kommissionsbericht zu Zand. / . Österreich einen Verstoß gegen gesetzliche Zuständigkeitsregeln als mögliche Konventionsverletzung i. S. d. Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK ansieht,127 läßt die Zurückweisung der Beschwerde Barthold. / .Bundesrepublik Deutschland hinsichtlich Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK offen, ob das Gericht die gesetzlich vorgeschriebenen Zuständigkeitsregeln einhalten muß, um eine Konventionsverletzung zu vermeiden.128 Vertretbar erscheint die Ansicht, daß nur eine willkürliche Verletzung nationalen Rechts als Konventionsverstoß gem. Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK zu beachten ist. Eine dahin gehende Auffassung der Europäischen Kommission für Menschenrechte deutet die Entscheidung über die Beschwerde (18889 / 91) X. / .Bundesrepublik Deutschland vom 14. 10. 1992 an: Das Beschwerdevorbringen griff die Zurückweisung der Rüge fehlender sachlicher Zuständigkeit des Ausgangsgerichts im Revisionsverfahren an. Aufgrund eines späteren als im türkischen Pass eingetragenen Geburtsdatums wäre in erster Instanz nicht das Landgericht, sondern das Jugendgericht zuständig gewesen. Die sachliche Zuständigkeit des Jugendgerichts wurde erst in der Revision beim Bundesgerichtshof vorgetragen. Der Bundesgerichtshof hat daher willkürfrei den Einwand fehlender sachlicher Zuständig126 EKMR, Entscheidung vom 10. 10. 1980 (X. und Y.. / .Irland), Beschwerde 8299 / 78, DR 22, 51, 62. 127 EKMR, Bericht (7360 / 76) vom 12. 10. 1978 (Zand. / .Österreich), DR 15, 70, 80 f. Ziff. 71: Even though the establishment of the Labour courts in question by delegated legislation, and a fairly wide discretion of the Minister in this context, is not as such objectionable under Article 6 (1) of the Convention, it is nevertheless a requirement for the lawfulness of a court in a given case that these possibilities exist, and have been exercised, in accordance with the internal law of the State in question including the relevant provisions of the Constitution.“ 128 EKMR, Entscheidung über die Zulässigkeit der Beschwerde (8734 / 79) Barthold. / . Bundesrepublik Deutschland vom 12. 3. 1981, DR 26, 155 Ziff. 3: „The question might therefore arise whether the civil courts dealing with the case were tribunals „established by law“ for the purpose of determining such matters. However, even assuming that the clause in Article 6 (1) of the Convention referring to the lawful establishment of the courts might be interpreted as including a requirement as to be the observance of the domestic regulations relating to the jurisdiction of particular courts for particular matters, . . .“ Die Beschwerde über eine Verletzung des Art. 6 Abs. 1 EMRK durch Verstoß gegen die sachlichen Zuständigkeitsregelungen ist unzulässig, da die Zivilgerichte für das Werbeverbot eines Tierarztes nach dem UWG jedenfalls sachlich zuständig sind.

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keit des Landgerichts Dortmund nicht beachtet. Die Beschwerde gegen das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage gem. Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK wurde somit als offensichtlich unbegründet gem. Art. 27 Abs. 2 EMRK a.F. (= Art. 35 Abs. 3 EMRK) abgewiesen. In einem weiteren Fall wies die Kommission am 2. 12. 1992 die Beschwerde (17495 / 90) X. / .Schweiz als offensichtlich unbegründet ab, da die Anwendung der perpetuatio fori-Regel durch das Züricher Handelsgericht auf seine sachliche Zuständigkeit willkürfrei war.129 Die gerichtsexternen Anforderungen in Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK an die vertragsstaatlichen Gerichtsordnungen, ein Gericht nur mit gesetzlicher Grundlage zu errichten und die gesetzliche Zuständigkeitsordnung willkürfrei einzuhalten, stimmen mit der gemeinsamen historischen Entwicklung der gerichtsexternen Schutzrichtung gegen Willkür der Exekutive überein. Auch zu dem den Garantien übergeordneten Konventionsziel der Vorherrschaft des Rechts (Abs. V Präambel der EMRK) paßt die Auslegung des Gerichtsmerkmals der gesetzlichen Grundlage durch die Konventionsorgane des alten Kontrollmechanismus. Die Anerkennung des common law-Richterrechts für den einheitlichen und eigenständigen Gesetzesbegriff der Konvention bezieht die Besonderheiten der britischen Gerichtsorganisation in die Garantie des Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK mit ein. Kritisch anzumerken bleibt die mangelnde Berücksichtigung der in den vorangehenden Länderberichten offenbarten Unterschiede zwischen der personellen Besetzung eines kontinentaleuropäischen Gerichts mit verbeamteten Richtern und der britischen Obergerichte mit ad hoc versetzbaren Richterpersönlichkeiten. II. Schutzrichtung im gerichtsinternen Bereich Fraglich ist, ob das Gerichtsmerkmal der gesetzlichen Grundlage i. S. d. Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK auch eine gerichtsinterne Schutzrichtung hat. Schützt das Erfordernis eines „auf Gesetz beruhenden Gerichts“ gem. Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK auch gegen eine willkürliche, ad hoc für den Einzelfall angeordnete Spruchkörperbesetzung oder Geschäftsverteilung? Keine der bisher zu Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK ergangenen Entscheidungen bejaht eine Konventionsverletzung im gerichtsinternen Bereich. Im Urteil Piersack. / .Belgien vom 1. 10. 1982 ließ der EGMR offen, ob die Mitwirkung eines Richters trotz Ausschluß durch frühere Verfahrensbeteiligung130 die Garantie der gesetzlichen Grundlage in Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK verletzt,131 EKMR, Entscheidung vom 2. 12. 1992 (X. / .Schweiz), Beschwerde (17495 / 90). Das Kompatibilitätsverbot des § 127 belgisches Gerichtsgesetz verbietet die Mitwirkung eines Richters, der in einem früheren Verfahrensstadium derselben Strafsache beteiligt war. 131 EGMR 1. 10. 1982 (Piersack. / .Belgien) 53-A, 16 Ziff. 33; EuGRZ 1985, 301, 304: „In order to resolve this issue, it would have to be determined whether the phrase „established by law“ covers not only the legal basis for the very existence of the „tribunal“ – as to 129 130

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und beließ es bei der Feststellung einer Verletzung der Garantie der Unparteilichkeit.132 Die Kommission hatte in ihrer Entscheidung über die Zulässigkeit der Beschwerde (8692 / 79) Piersack. / .Belgien vom 15. 7. 1980 den gerichtsexternen Bereich (statutory provisions of an institutional nature (ie. the legal basis of the existence of the court)) vom gerichtsinternen Bereich (organisational provisions (ie. the organisation and working of the court)) unterschieden und die Frage nach der gerichtsinternen Schutzrichtung der Garantie der gesetzlichen Grundlage in Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK aufgeworfen: „However, it considers that the position as stated by the applicant, assuming it to be established, raises a problem in relation to the interpretation of the words „established by law“ in Article 6, paragraph 1 of the Convention, in particular as to whether they refer exclusively to statutory provisions of an institutional nature (ie. the legal basis of the existence of the court) or also to organisational provisions (ie. the organisation and working of the court).“133 Die Entscheidung der Kommission vom 18. 12. 1980 über die Zulässigkeit der Beschwerde Crociani et al.. / .Italien behandelte die Ernennung der Richter durch die parlamentarische Untersuchungskommission als Problem der Unparteilichkeit und nicht unter dem Aspekt der gesetzlichen Grundlage in Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK.134 Die Auslosung zusätzlicher Richter war rechtmäßig, so daß die Beschwerde in dieser Hinsicht offensichtlich unbegründet war.135 Der Leitentscheidung in Piersack. / .Belgien ähnliche Befangenheitskonstellationen begründeten in der Entscheidung der Kommission über die Zulässigkeit der

which there can be no dispute on this occasion – but also the composition of the bench in each case . . . In the particular circumstances, it does not prove to be necessary to examine this issue, for in the present case the complaint, although made in a different legal context, coincides in substance with the complaint which has been held in the preceeding paragraph to be well founded.“ . 132 EGMR 1. 10. 1982 (Piersack. / .Belgien) 53-A, 16 Ziff. 32. 133 EKMR Entscheidung über die Zulässigkeit der Beschwerde (8692 / 79) Piersack. / .Belgien vom 15. 7. 1980, DR 20, 209, 225 a.E. 134 In der Begründung stellt die Kommission darauf ab, daß die vom Parlament ernannten Richter nach einer Liste gewählt wurden, an deren Aufstellung die verschiedenen im Parlament vertretenen Parteien mitgewirkt haben. Politische Neigungen innerhalb des Richtergremiums begründeten nach Kommissionsauffassung dann nicht den Vorwurf der Unparteilichkeit gegenüber den Verfahrensbeteiligten, wenn verschiedene politische Tendenzen vertreten seien (EKMR, Entscheidung vom 18. 12. 1980 (Crociani. / .Italien), verb. Beschw. 8603 / 79, 8722 / 79, 8723 / 79, 8729 / 79, DR 22, 147, 221 Ziff. 11). 135 EKMR, Entscheidung vom 18. 12. 1980 (Crociani. / .Italien), verb. Beschw. 8603 / 79, 8722 / 79, 8723 / 79, 8729 / 79, DR 22, 147, 220 Ziff. 9: „In this connection the Commission notes that, even assuming that the expression „tribunal established by law“ includes respect for domestic statutory provisions for an organisational nature (i.e. composition and operation of the court), and not merely institutional provisions (cf. decision on admissibility of application No. 8692 / 79 (DR 20, 209) [Zitat der Entscheidung der Kommission über die Zulässigkeit der Beschwerde in Piersack. / .Belgien] the applicants’ complaints are manifestly illfounded.“

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Beschwerde Kremzow. / .Österreich136 und im Urteil des EGMR in Pfeiffer u. Plankl. / .Österreich137 Konventionsverstöße gegen die Garantie eines unparteilichen Gerichts in Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK. Die Verletzung des Gerichtsmerkmals der gesetzlichen Grundlage ließ der Gerichtshof in der letztgenannten Entscheidung wegen der Koinzidenz mit der Verletzung der Unparteilichkeit dahinstehen: „In the Court’s opinion, the complaint of the lack of an „impartial“ tribunal and that of the lack of a tribunal „established by law“ coincide in substance in the present case.“138 Im Fall Barberá, Messegué, Jabardo. / .Spanien139 wurde die kurzfristige Änderung der personellen Besetzung des Dreier-Spruchkörpers der Audiencia Nacional140 nur unter dem Aspekt der Unparteilichkeit141 und des fairen Verfahrens142 erörtert.143 Die plötzliche Auswechslung des vorsitzenden Richters und eines Beisitzers begründete zusammen mit dem kurzfristigen Gefangenentransport zum Prozeßort, der Gedrängtheit der mündlichen Verhandlung und mit dem Verzicht der Verlesung der umfangreichen Beweisaufnahme in der mündlichen Verhandlung (por reproducida) den Konventionsverstoß gegen die Garantie des fairen Verfahrens in Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK.144

136 EKMR, Entscheidung über die Zulässigkeit der Beschwerde (12350 / 86) vom 5. 9. 1990. Vgl. die Grundsätze in Piersack. / .Belgien (EKMR, Entscheidung über die Zulässigkeit der Beschwerde (8692 / 79) Piersack. / .Belgien vom 15. 7. 1980, DR 20, 209), wo der Präsident des Schwurgerichts in einem früheren Verfahrensstadium stellvertretender Staatsanwalt gewesen war. 137 EGMR 25. 2. 1992 (Pfeifer und Plankl. / .Östereich) 227-A, 17, Ziff. 39. 138 EGMR 25. 2. 1992 (Pfeifer und Plankl. / .Östereich) 227-A, 16, Ziff. 36. 139 EGMR 6. 12. 1988 (Barberá, Messegué, Jabardo. / .Spanien) 146-A, 26 Ziff. 72; HRLJ 1988, 267. 140 Am 4. 1. 1977 zur Aburteilung terroristischer Tatbestände errichtet durch Royal Legislative Decree No 3 / 77. Vgl. EGMR 6. 12. 1988 (Barberá, Messegué, Jabardo. / .Spanien) 146-A, 18 Ziff. 44 f. 141 Die kurzfristige Auswechslung des vorsitzenden Richters und eines Beisitzers ohne rechtzeitige Mitteilung an die Angeklagten begründete nach Auffassung des EGMR nicht an sich einen Verstoß gegen die Garantie des unparteiischen Gerichts in Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK (EGMR 6. 12. 1988 (Barberá, Messegué, Jabardo. / .Spanien) 146-A, 22 Ziff. 57). Die Beteiligung des eingewechselten vorsitzenden Richters in einem früheren Verfahrensstadium an der rein verfahrensleitenden Ablehnung des Gesuchs, den Prozeß nach Barcelona zu verlegen, konnte mangels Ausschöpfung der nationalen Rechtsmittel durch Prozeßrüge nicht als Verstoß gegen die Garantie des unparteiischen Gerichts in Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK berücksichtigt werden (ibid., 22 Ziff. 59). 142 EGMR 6. 12. 1988 (Barberá, Messegué, Jabardo. / .Spanien) 146-A, 26 Ziff. 72. 143 Das Beschwerdevorbringen, die Audiencia Nacional sei ein Ausnahmegericht, das die Kommission in ihrem Bericht (Bericht vom 16. 10. 1986, 146-A Annex, 47 Ziff. 94) abgelehnt hat, wird von den Beschwerdeführern nicht weiter verfolgt. Der EGMR schließt sich der Meinung der Kommission an (EGMR 6. 12. 1988 (Barberá, Messegué, Jabardo. / .Spanien) 146-A, 20 Ziff. 53). 144 EGMR 6. 12. 1988 (Barberá, Messegué, Jabardo. / .Spanien) 146-A, 31 Ziff. 89.

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Die verbundenen Beschwerden (12522 / 86 und 12652 / 87) X. / .Schweiz145 wandten sich gegen die Zuweisung an eine außerordentliche Kammer nach Befangenheitserklärung der ordentlichen Richter. Das Vorbringen der Verletzung der Garantie der gesetzlichen Grundlage in Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK wurde als offensichtlich unbegründet abgewiesen, da die am Basel-Landschaft-Berufungsgericht gewählte außerordentliche Kammer nach schweizerischem Recht (section 22, 23bis Basel-Landschaft Gerichtsverfassungsgesetz) rechtmäßig war. Im Urteil des Gerichtshofes in Holm. / .Schweden vom 25. 11. 1993146 konnte die Verletzung des Gerichtsmerkmals der gesetzlichen Grundlage offenbleiben, da die Jurybesetzung mit Parteimitgliedern in einem Verfahren zur Pressefreiheit (freedom of press-case) bereits gegen die Garantie eines unparteilichen und unabhängigen Gerichts i. S. d. Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK verstieß. Nach Ansicht der Kommission in der Entscheidung über die Zulässigkeit der Beschwerde (1476 / 62) X. / .Österreich147 ist die Zusammensetzung der Jury eine gerichtsinterne Angelegenheit und betrifft nicht die Errichtung des Gerichts als organisatorische Einheit. Damit berührt die fehlerhafte Zusammensetzung der Jury an sich nicht die gesetzliche Grundlage des Gerichts i. S. d. Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK: „Whereas the composition of jury is an administrative matter which does not, as such, concern the ’establishment’ of the Court.“148 Diese Aussage beinhaltet zugleich die Unterscheidung zwischen gerichtsinternem (administrative matter) und gerichtsexternem Bereich (’establishment’ of the Court) und die Einschränkung des Gerichtsmerkmals der gesetzlichen Grundlage auf eine gerichtsexterne Schutzrichtung. Die gerichtsinterne Verwaltungsangelegenheit wird nur dann zu einer Verletzung der gesetzlichen Grundlage des Gerichts mit Außenwirkung, mit Relevanz für den gerichtsexternen Bereich, wenn sie die Wirkung einer Justizverweigerung entfaltet und somit den Verfahrensausgang beeinflußt: „whereas any administrative error is to be taken into account only insofar as the error caused such prejudice to the Applicant as to amount to a denial of justice; whereas it is not shown that the admission of these jurors as principal jurors, although they did not figure on the list of principal jurors, did in any way affect the outcome of the trial; whereas, consequently, the Commission finds that whatever mistake might have been made did not result in a denial of justice.“149

145 EKMR, Entscheidung vom 6. 3. 1989 (X. / .Schweiz), verb. Beschwerden (12522 / 86 und 12652 / 87). 146 EGMR 25. 11. 1993 (Holm. / .Schweden) 279-A; RUDH 1993, 349. 147 EKMR, Entscheidung über die Zulässigkeit der Beschwerde (1476 / 62) X. / .Schweiz vom 23. 7. 1963, CD 11, 31, 42: „whereas it seems beyond doubt that the jury was not composed in accordance with the rules laid down in Austrian Law.“ 148 EKMR, Entscheidung über die Zulässigkeit der Beschwerde (1476 / 62) X. / .Schweiz vom 23. 7. 1963; CD 11, 31, 42. 149 EKMR, Entscheidung über die Zulässigkeit der Beschwerde (1476 / 62) X. / .Schweiz vom 23. 7. 1963; CD 11, 31, 42.

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Die Entscheidung der Europäischen Kommission für Menschenrechte vom 28. 3. 1963 über die Zulässigkeit der Beschwerde (1216 / 61) X. / .Bundesrepublik Deutschland betraf die Geschäftsverteilung zwischen einer großen Strafkammer und einer Hilfskammer eines deutschen Landgerichts. Als vorübergehend zur Vermeidung von Überbesetzungen gebildeter Spruchkörper150 vertritt die Hilfskammer die ordentliche Strafkammer in solchen Geschäften, die diese infolge anderweitiger Inanspruchnahme nicht selbst erledigen kann.151 Die Hilfskammer ist ein vorübergehend gebildeter Spruchkörper152, aber kein ad hoc-Spruchkörper. Verhandelt die ordentliche Kammer eine Rechtssache, ist sie entgegen dem Beschwerdevorbringen, die Anklage hätte vor der Hilfskammer verhandelt werden müssen,153 ein auf Gesetz beruhendes Gericht im Sinn des Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK. Ob das Gerichtsmerkmal der gesetzlichen Grundlage auch einen gerichtsinternen Schutzbereich hat, hat die Kommission damit nicht festgestellt.154 Die von der Kommission als offensichtlich unbegründet gem. Art. 27 Abs. 2 EMRK a.F. zurückgewiesene Beschwerde Barthold. / .Bundesrepublik Deutschland betrifft nicht gerichtsinterne Verwaltungsangelegenheiten der Besetzung oder Geschäftsverteilung, sondern die gerichtsexterne Frage der sachlichen Zuständigkeit der Zivilgerichte für die UWG-Vorwürfe gegen den Beschwerdeführer.155 Die Veröffentlichung der Schöffenlisten gem. § 36 Abs. 3 GVG gehört nach der Entscheidung der Kommission über die Zulässigkeit der Beschwerde (188825 / 91) X. / .Bundesrepublik Deutschland vom 14. 10. 1992 zum gerichtsinternen Bereich. Die Entscheidung der Kommission betont den gerichtsexternen Schutzbereich des Gerichtsmerkmals der gesetzlichen Grundlage: „that a court of law had to be established in accordance with the law, served to guarantee the independence of the judiciary. In particular it served to avoid danger that in a given case the decisionmaking could be manipulated by the choice of a judge ad hoc.“ Die Bekanntmachung der Gemeindesatzung zur Regelung der Veröffentlichung der Schöffenliste ist bloße Vorbereitungsmaßnahme, deren Fehlerhaftigkeit die Rechtmäßigkeit der

Wolf, S. 141. Allerdings darf eine Hilfskammer niemals die Stelle einer ordentlichen Strafkammer einnehmen, weshalb eine Hilfskammer nur innerhalb eines bestimmten Zeitraums bestehen und nicht zu einer ständigen Einrichtung werden darf. Nur wenn sich der Abschluß des Verfahrens, das die vertretene Kammer beschäftigt und die Einrichtung der Hilfskammer überhaupt erforderlich machte, unvorhergesehen und unvorhersehbar verzögert, ist das Bestehen einer Hilfskammer auch über einen längeren Zeitraum hin zulässig. 152 Wolf, S. 141 153 EKMR, Entscheidung über die Zulässigkeit der Beschwerde (1216 / 61) X. / .Bundesrepublik Deutschland vom 28. 3. 1963, CD 11, 1, 3. 154 EKMR, Entscheidung über die Zulässigkeit der Beschwerde (1216 / 61) X. / . Bundesrepublik Deutschland vom 28. 3. 1963, CD 11, 1, 7. 155 EKMR, Entscheidung über die Zulässigkeit der Beschwerde (8734 / 79) Barthold. / . Bundesrepublik Deutschland vom 12. 3. 1981, DR 26, 155 Ziff. 3 (Werbeverbot eines Tierarztes nach dem UWG). 150 151

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3. Teil, 1. Kapitel: Recht der Europäischen Menschenrechtskonvention

Besetzung des Schöffengerichts nicht beeinträchtigen kann.156 Die fehlerhafte Veröffentlichung der Gemeindesatzung hat in keiner Weise Außenwirkung, beeinträchtigt nicht den gerichtsexternen Bereich, dessen Schutzrichtung gegen eine willkürliche Auswahl für den Einzelfall gerichtet ist.157 Auch die gerichtsinterne Verwaltungsmaßnahme der Veröffentlichung der Schöffenlisten schließt die Kommission aus dem gerichtsexternen Schutzbereich aus, auf den sich das Gerichtsmerkmal der gesetzlichen Grundlage beschränkt: „The question as to the manner in which these Statutes had to be publicised is however an administrative matter which does not, as such, concern the ’establishment’ of the court.“158 Außenwirkung auf den gerichtsexternen Bereich haben fehlerhafte gerichtsinterne Verwaltungsmaßnahmen nur, wenn sie Justizverweigerung darstellen: „Any administrative error in this respect would have to be taken into account only insofar as the error might have caused such prejudice to the applicant as to amount to a denial of justice.“159 In dem der Entscheidung der Kommission in Aguilar Gonzalez / Fernandez Alvarez / Gutierrez Lobo. / .Spanien vom 1. 4. 1992160 zugrundeliegenden Disziplinarverfahren gegen die Beschwerdeführer als Polizisten hat der mitwirkende vorsitzende Richter die nach spanischem Recht zulässige Dienstaltersgrenze überschritten. Die darauf gestützte Beschwerde der Verletzung des Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK wird von der Kommission als offensichtlich unbegründet abgewiesen. Die Kommission stellt fest, daß der Spruchkörper, die vierte Kammer der Audiencia Provincial de Madrid, ein durch Gesetz errichtetes Gericht ist, das sich in die nationale Gerichtsorganisation einfügt. Ihre sachlichen und örtlichen Zuständigkeiten sind durch Gesetz festgelegt. Die Beschwerdeführer rügen die personelle Besetzung des Spruchkörpers und nicht die Einrichtung des Gerichts. Die Kommission berücksichtigt, daß die personelle Besetzung des entscheidenden Spruchkörpers ein Essential der internen Organisation der Judikative ist und entsprechend den Normen des nationalen Rechts geregelt werden muß. Es liegt eine fehlerhafte Anwendung des internen Rechts vor, das eine solche Dienstzeitverlängerung nicht erlaubt. Die Kommission ist der Meinung, daß diese Frage des gerichtsinternen Rechts außerhalb des Schutzbereiches des Art. 6 EMRK liegt. Die Kommission versteht also den Schutzbereich des Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK nur gerichtsextern. 156 EKMR, Entscheidung über die Zulässigkeit der Beschwerde (188825 / 91) X. / . Bundesrepublik Deutschland vom 14. 10. 1992, [S. 2]. 157 „Furthermore the applicant had not shown that in his case the choice of the lay judges was in any way affected by arbitrariness.“ (EKMR, Entscheidung über die Zulässigkeit der Beschwerde (188825 / 91) X. / . Bundesrepublik Deutschland vom 14. 10. 1992, [S. 2]. 158 EKMR, Entscheidung über die Zulässigkeit der Beschwerde (188825 / 91) X. / . Bundesrepublik Deutschland vom 14. 10. 1992, [S. 3]. 159 EKMR, Entscheidung über die Zulässigkeit der Beschwerde (188825 / 91) X. / . Bundesrepublik Deutschland vom 14. 10. 1992, [S. 3]. 160 EKMR, Entscheidung über die Zulässigkeit der Beschwerden (17610 / 91; 17970 / 91; 18070 / 91) F.A., F.F. et V.G. . / .Spanien vom 1. 4. 1992.

§ 15 Anforderungen an die Vertragsstaaten

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Der Verstoß gegen die nationale Dienstaltersregelung als gerichtsinterne Verwaltungsangelegenheit wird nur dann zu einer Verletzung der gesetzlichen Grundlage des Gerichts in Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK, wenn sie als Justizverweigerung oder willkürliche Manipulation des Verfahrensausgangs Außenwirkung, d. h. Relevanz für den gerichtsexternen Bereich, entfaltet. Dies war in Aguilar Gonzalez / Fernandez Alvarez / Gutierrez Lobo. / .Spanien nicht gegeben. Das Urteil Winterwerp. / .Niederlande161 sieht in der Geschäftsübertragung von der Kammer an den Einzelrichter keinen Verstoß gegen die in Art. 5 Abs. 1 lit. e EMRK162 garantierte gesetzlich vorgeschriebene Weise der Freiheitsentziehung, die der Garantie der gesetzlichen Grundlage in Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK entspricht,163 wenn die Änderung des Spruchkörpers nicht als willkürliche Manipulation der Rechtsprechung Außenwirkung im gerichtsexternen Bereich entfaltet. Ist die Vereinbarkeit des Geschäftsverteilungsplans, der diese Übertragung auf den Einzelrichter regelt, mit Art. 288 (b) niederländische Zivilprozeßordnung als schwierige Frage des niederländischen Rechts ungeklärt, ist jedenfalls Willkür der niederländischen Behörden ausgeschlossen.164 Das Gerichtsmerkmal der gesetzlichen Grundlage in Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK hat nach der analysierten Rechtsauffassung der ehemaligen Konventionsorgane keinen gerichtsinternen Schutzbereich. Die EMRK formuliert keinen europäischen Konsens über das Erfordernis abstrakt-genereller Regeln der personellen Besetzung und der Geschäftsverteilung. Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK stellt keine derartigen Anforderungen an die Vertragsstaaten der EMRK. Wenn in einzelnen Vertragsstaaten nationale Regelungen des gerichtsinternen Bereichs bestehen, dann kann die Verletzung nationaler Regelungen des gerichtsinternen Bereichs nur bei Außenwirkung für den gerichtsexternen Bereich als Justizverweigerung oder willkürliche Manipulation des Verfahrensausgangs einen Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK begründen. Diese Interpretation steht im Einklang mit der Empfehlung des Ministerkomitees zur richterlichen Unabhängigkeit No. R (94) 12 vom 13. 10. 1994, 161 EGMR 24. 10. 1979 (Winterwerp. / .Niederlande) 33-A. Die Rechtmäßigkeit der Haft i. S. d. Art. 5 Abs. 1 lit. e EMRK umfaßt formelle (verfahrensrechtliche) und materielle (sachliche) Vorschriften (33-A, 17 Ziff. 39). 162 EGMR 24. 10. 1979 (Winterwerp. / .Niederlande) 33-A, 20 ff. paras. 48 ff. 163 EGMR 24. 10. 1979 (Winterwerp. / .Niederlande) 33-A, 27 ff. paras. 69 ff. rügt Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK. 164 Die Entscheidung durch den Einzelrichter des Utrechter Bezirksgerichts anstelle einer Kammer wird als Verstoß gegen Art. 5 I lit. e EMRK gerügt. Der Geschäftsverteilungsplan sieht die Zuweisung dieser Fälle an den Einzelrichter vor, wobei streitig war, ob der Geschäftsverteilungsplan gegen Art. 288 (b) niederländische Zivilprozeßordnung verstößt, der für die Übertragung einer bestimmten Sache an einen Einzelrichter die Entscheidung einer Kammer (von mindestens drei Richtern) voraussetzt. Der Geschäftsverteilungsplan ist durch königliches Dekret auf Rat des Hoge Raad anerkannt. Die Frage der Vereinbarkeit des Geschäftsverteilungsplans mit Art. 288 (b) niederländische Zivilprozeßordnung ist daher eine schwierige Frage des niederländischen Rechts, so daß jedenfalls Willkürlichkeit des Utrechter Gerichts bei der Zuweisung an den Einzelrichter ausgeschlossen ist.

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3. Teil, 1. Kapitel: Recht der Europäischen Menschenrechtskonvention

in der die Geschäftsverteilung beachtet wird, soweit sie Außenwirkung auf die richterliche Unabhängigkeit im gerichtsexternen Bereich hat.165 Die Verneinung einer gerichtsinternen Schutzrichtung des Gerichtsmerkmals der gesetzlichen Grundlage in Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK, außer wenn ein Fehler der gerichtsinternen Verwaltung als Justizverweigerung oder willkürliche Manipulation des Verfahrensausgangs Außenwirkung hat, d. h. für den gerichtsexternen Bereich relevant ist, stimmt auch mit den rechtsgeschichtlichen Ergebnissen zur gemeinsamen europäischen Verfassungstradition des gesetzlichen Richters überein. Daher erscheint diese Auslegung des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK plausibel. Faßt man die Anforderungen des Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK an die Gerichtsbarkeiten der Vertragsstaaten zusammen, formuliert das Gerichtsmerkmal der gesetzlichen Grundlage eine übereinstimmende Schutzrichtung im gerichtsexternen Bereich gegen Ausnahmegerichte. Ein konventionsgemäßes Gericht beruht demnach auf Parlamentsgesetz, auf materiellem Gesetz bei Ermächtigung oder auf common law-Richterrecht. Der für die Auslegung der Garantie des Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK maßgebende Vorrang des Rechts (Abs. V Präambel der EMRK) entspricht den konvergenten Ursprüngen der gemeinsamen Verfassungstradition in der Verpflichtung der Justizhoheit (justice retenue; prerogative) auf das Recht (droit; common law). Im gerichtsinternen Bereich hat das Gerichtsmerkmal der gesetzlichen Grundlage keine Schutzrichtung.

§ 16 Anforderungen an die Konventionsorgane des alten und des neuen Kontrollmechanismus Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK verpflichtet die Vertragsstaaten der EMRK. Die Konventionsorgane des alten und des neuen Kontrollmechanismus sind keine Adressaten der Konventionsverpflichtungen. Damit ist Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK auf sie nicht direkt anwendbar. Mittelbar ergibt sich jedoch ein an Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK orientierter Prüfungsmaßstab für die Konventionsorgane des alten und des neuen Kontrollmechanismus aus der Verankerung der Konventionsgarantien in der Vorherrschaft des Rechts (Abs. V Präambel EMRK; Art. 3 S. 1 EuRat) als europäischer ordre public. Das in der Vorherrschaft des Rechts verankerte Willkürverbot166 und Gebot der Vorhersehbarkeit und Bestimmbarkeit hoheitlichen 165 Recommendation No. R (94) 12, COE C.1.1: „The distribution of cases should not be influenced by the wishes of any party to a case or any person concerned with the results of the case. Such distribution may, for instance, be made by drawing of lots or a system for automatic distribution according to alphabetic order or some similar system.“ Vgl. auch The Rule of Law and Justice – Achievements of the Council of Europe, DIR / DOC (97) / 8, S. 7. 166 EGMR 23. 7. 1968 (Belgischer Sprachenstreit. / .Belgien) 6-A, 32 f. Ziff. 7; EuGRZ 1975, 298; EGMR 13. 6. 1979 (Marckx. / .Belgien) 31-A, 14 f. Ziff. 31; EuGRZ 1979, 454.

§ 16 Anforderungen an die Konventionsorgane

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Handelns167 muß auch für die übernationalen Kontrollorgane der Konvention vor und nach dem 11. Zusatzprotokoll gelten, um allen Personen im Geltungsbereich der EMRK den gleichen Menschenrechtsschutz zu gewährleisten.

I. Ehemalige Europäische Kommission für Menschenrechte Um die Einhaltung der in den Garantien des 1. Abschnittes der EMRK formulierten Konventionsverpflichtungen der EMRK-Vertragsstaaten zu überwachen, waren gem. Art. 19 EMRK a.F. die Europäische Menschenrechtskommission und der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte errichtet. Ein unmittelbarer Zugang zum Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (Art. 19 lit. b EMRK a.F.) stand Beschwerdeführern einer Staaten- oder Individualbeschwerde gem. Artt. 24, 25 EMRK a.F. nicht zu.168 Die Anzahl der Kommissionsmitglieder entsprach der Zahl der Vertragsstaaten zur EMRK.169 Die Kommissionsmitglieder waren nicht Vertreter ihrer Staaten, sondern unabhängig. Nach Eingang der Beschwerde im Sekretariat der Kommission erfolgte eine Vorprüfung durch einen Beamten des Sekretariats, bevor der Fall registriert wurde. Erst nach Registrierung der Beschwerde wurde gem. Art. 45 Abs. 2 ex-VerfOKom durch den Präsidenten der Kommission der Berichterstatter ausgewählt. Unter Nørgaard wurde diese Entscheidungsbefugnis auf den Sekretär der Kommission delegiert. Auswahlkriterien waren Sprache, Fachkenntnisse und Arbeitsbelastung. Das Auswahlermessen war durch die Verfahrensordnung der Kommission nicht weiter eingeschränkt. Mit der Auswahl des Berichterstatters ergab sich die Zuständigkeit der Kammer, der der Berichterstatter angehörte. Nach der Vorprüfung der Zulässigkeit der Beschwerde durch den Berichterstatter (Artt. 45 Abs. 2, 47 Abs. 1 EMRK a.F.) wurde die Beschwerde einem Dreierausschuß, einer Kammer oder dem Plenum zur Prüfung der Zulässigkeit zugewiesen. Das am 1. 1. 1990 in Kraft getretene 8. Zusatzprotokoll vom 19. 3. 1985, das 167 EGMR 26. 4. 1979 (Sunday Times. / .Großbritannien) 30-A, 30 Ziff. 47; EGMR 2. 8. 1984 (Malone. / .Großbritannien) 82-A, 32 Ziff. 67; EGMR 24. 5. 1988 (Müller. / . Schweiz) 133-A, 20 Ziff. 29. 168 Man konnte sich bei Abschluß der EMRK am 4. 11. 1950 nicht auf einen reinen gerichtlichen Rechtsschutz einigen. Deswegen ist ein vertrauliches Verfahren vor der EKMR vorgeschaltet und bestimmt worden, daß der EGMR nur entscheidet, wenn er nach Abschluß des Verfahrens vor der Kommission entweder von der Kommission oder von dem betroffenen Staat angerufen wird. Der Beschwerdeführer hatte keine Klagebefugnis vor dem EGMR. Erst das am 1. 10. 1994 in Kraft getretene 9. Zusatzprotokoll eröffnete die Individualbeschwerde vor dem EGMR. 169 Die ursprüngliche Zahl von 31 wurde wegen der bevorstehenden Errichtung des neuen EGMR nicht mehr angepaßt. Von der Ernennung eines Kommissionsmitglieds für Albanien, Kroatien, Lettland, Mazedonien, Moldavien, Rußland, Schweiz, Tschechische Republik, Ukraine wurde daher abgesehen (Informationsnotiz des Sekretärs der Europäischen Menschenrechtskommission).

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3. Teil, 1. Kapitel: Recht der Europäischen Menschenrechtskonvention

Art. 20 EMRK a.F. entsprechend ergänzt hatte, ermächtigte die Kommission zur Bildung von Kammern und von Ausschüssen. Für die Bildung von sechs DreierAusschüssen (Art. 28 Abs. 1 ex-VerfOKom) wurden aus den seinerzeit 31 Mitgliedern durch Los 18 Mitglieder ermittelt (Art. 27 Abs. 2 ex-VerfOKom), wobei der Kommissionspräsident gem. Art. 28 Abs. 1 ex-VerfOKom ausgeschlossen war. Gem. Art. 20 Abs. 2 S. 2 EMRK a.F. i.V.m. 24 Abs. 1 ex-VerfOKom wurden zwei feste Kammern eingerichtet, eine 1. Kammer170 mit 17 und eine 2. Kammer171 mit 14 Mitgliedern. Entsprechend einem von Nørgaard entwickelten System wurde ihre Zusammensetzung gem. Art. 24 Abs. 2 ex-VerfOKom dergestalt geregelt, daß bei Außerachtlassen der Kammerpräsidenten die Mitglieder nach der Rangfolge ihres Dienstalters abwechselnd jeweils der ersten und der zweiten Kammer zugeteilt wurden.172 Die Abgrenzung zwischen Kammer- und Ausschußzuständigkeit bestimmte Art. 49 Abs. 1 ex-VerfOKom als Regel-Ausnahmeverhältnis: Grundsätzlich waren die Kammern zuständig, außer der Berichterstatter schlug gem. 47 Abs. 2 lit. c ex-VerfOKom die Zuweisung an einen Ausschuß vor. Eine eindeutig unzulässige Beschwerde wurde von einem Dreierausschuß durch einstimmigen Beschluß zurückgewiesen. Die Kammern waren zuständig für alle Maßnahmen im Zuständigkeitsbereich der Kommission außer denjenigen, die ausdrücklich dem Plenum vorbehalten sind. Damit entschieden die Kammern alle Individualbeschwerden, die auf Grund gefestigter Rechtsprechung beschieden werden konnten. Die Kammern entschieden gem. 26 Abs. 1 ex-VerfOKom mit einem SiebenerQuorum. Für Individualbeschwerden war das Plenum nur bei schwerwiegenden Auslegungs- oder Anwendungsproblemen zur Entscheidung berufen (Art. 20 Abs. 2 S. 3 a.E. EMRK a.F. arg. e contrario). Gem. Art. 20 Abs. 5 lit. a EMRK a.F. war das Plenum für eine Staatenbeschwerde gem. Art. 24 EMRK a.F. ausschließlich zuständig. Art. 20 Abs. 5 lit. b EMRK a.F. normierte die ausschließliche Zuständigkeit für die Vorlage an den EGMR gem. Art. 48 lit. a EMRK a.F. Die Parteien konnten unter Angaben von Gründen gem. Art. 49 Abs. 3 ex-VerfOKom den Antrag auf Verweisung an das Plenum stellen. Die Kammern konnten jederzeit einen Fall an das Plenum verweisen. Stand die (regelmäßige) funktionelle Zuständigkeit der Kammern fest, dann war die Kammer des Berichterstatters konkret zuständig. Die Kammerzuständigkeit richtete sich daher – wie beim EuGH – nach der Auswahl des Berichterstatters. Es erfolgte keine automatische Zuweisung an die Kammer des nationalen Mitgliedes. Die Kommission hatte also im Unterschied zum ehemaligen Europäischen Ge-

170 Folgende nationale Mitglieder: Finnland, Großbritannien, Malta, Luxemburg, Griechenland, Irland, Cypern, Liechtenstein, Italien, Ungarn, Bundesrepublik Deutschland, Slowenien, Rumänien, Österreich, Andorra, Estland, San Marino. 171 Belgien, Polen, Island, Türkei, Frankreich, Schweden, Norwegen, Spanien, Portugal, Slowakei, Dänemark, Litauen, Niederlande, Bulgarien. 172 Die erste Kammer enthält die Anciennitäten ersten, dritten, fünften, siebten . . . Ranges; die zweite Kammer enthält die Anciennitäten zweiten, vierten, sechsten . . . Ranges.

§ 16 Anforderungen an die Konventionsorgane

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richtshof für Menschenrechte die Figur des Berichterstatters, nicht aber die Figur des nationalen Mitgliedes.173 In der zuständigen Kammer erfolgte die Zulässigkeitsprüfung der Beschwerde, insbesondere ob der Beschwerdegegenstand ein durch die EMRK garantiertes Recht betraf und ob der Beschwerdeführer den innerstaatlichen Rechtsweg ausgeschöpft hatte (Art. 26 EMRK a.F.). Die Zulässigkeitsentscheidung der Kommission war endgültig. Eine zulässige Beschwerde wurde nach Tatsachenfeststellung unter Mitwirkung der Parteien auf ihre Begründetheit geprüft. Wenn keine gütliche Einigung gem. Art. 28 Abs. 1 lit. b, Abs. 2 EMRK a.F. erzielt wurde, fertigte die Kommission gem. Art. 31 EMRK a.F. einen Bericht über den Sachverhalt und die Rechtsfrage der Konventionsverletzung an, der dem Ministerkomitee des Europarates174, der betroffenen Regierung und im Fall des 9. Zusatzprotokolls auch dem Beschwerdeführer übermittelt wurde. Innerhalb von drei Monaten konnten dann die Kommission, die betroffene Regierung und bei Anwendbarkeit des 9. Zusatzprotokolls175 auch der Beschwerdeführer den Gerichtshof anrufen. Im Verfahren vor dem Gerichtshof kam der Kommission die Rolle eines Generalanwaltes zu: Sie hatte nicht die Stellung einer Partei, sondern sie legte als Vertreterin des öffentlichen Interesses ihren Standpunkt über eine Verletzung der EMRK dar, um den Gerichtshof zu unterrichten und zu unterstützen. Wurde der EGMR nicht angerufen, entschied gem. Art. 32 EMRK a.F. das Ministerkomitee des Europarates mit 2 / 3Mehrheit176 in einem vertraulichen Verfahren ohne Beteiligung des Beschwerdeführers über das Vorliegen einer Konventionsverletzung. Zusammenfassend gesehen sind die Anforderungen des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK eingehalten. Die Unabhängigkeit der Kommissionsmitglieder genügte dem gerichtsexternen Schutzbereich des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK gegen Ausnahmegerichte nach Belieben der Exekutive. Eine ad hoc-Auswahl bestimmter Kommissionsmitglieder von außen schied schon deshalb aus, da diese nicht Vertreter ihrer 173 Gegebenfalls konnte sich aber das sogenannte nationale Kommissionsmitglied nach Art. 25 VerfO a.F. als ad hoc-Mitglied an der Untersuchung einer bestimmten Beschwerde beteiligen. 174 40 Außenminister der Mitgliedstaaten oder deren Stellvertreter. Das Ministerkomitee tritt zweimal jährlich zu einer ordentlichen Sitzung zusammen. Die Delegierten der Minister treffen sich monatlich. 175 Das am 1. 10. 1994 in Kraft getretene 9. Zusatzprotokoll zur EMRK gestattet Einzelpersonen, die bei der Kommission Beschwerde geführt haben, ihren Fall selbst vor den Gerichtshof zu bringen, unabhängig davon, ob die Kommission oder die betroffene Regierung diesen angerufen haben. Ruft eine Einzelperson den EGMR an, erfolgt eine Vorprüfung durch einen Dreierausschuß. Dieser kann einstimmig die Annahme ablehnen, wenn der Fall nach seinem einstimmigen Votum keine schwierige Auslegungs- oder Anwendungsfrage der EMRK enthält und keine anderen Gründe eine Prüfung durch den EGMR erfordern. 176 Das noch nicht in Kraft getretene 10. Zusatzprotokoll sollte die 2 / 3 Mehrheit durch einfache Mehrheit ersetzen. Das Ministerkomitee besteht aus den Außenministern der Europaratsstaaten, wobei in der Regel an ihrer Stelle die Botschafter der Vertragsstaaten beim Europarat entscheiden. Das Ministerkomitee ist also kein Gerichtsorgan, sondern ein politisches Gremium mit weisungsabhängigen Entscheidungsträgern.

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3. Teil, 1. Kapitel: Recht der Europäischen Menschenrechtskonvention

Staaten, sondern unabhängig waren. Das Ermessen bei der Berichterstatterauswahl und die konkrete funktionelle Zuständigkeit der Kammer des Berichterstatters erschien nach der dargestellten Interpretation des gerichtsinternen Schutzbereichs des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK nicht problematisch, solange der gerichtsexterne Bereich nicht in Form von Justizverweigerung oder willkürlicher Manipulation des Verfahrensausgangs mitbetroffen war. Das Siebener-Quorum der Kammern (1. Kammer mit 17 Mitgliedern, 2. Kammer mit 14 Mitgliedern) gem. 26 Abs. 1 ex-VerfOKom barg nicht die Gefahr der willkürlichen Manipulation des Verfahrensausgangs in sich, da die Kammerzuständigkeit nur Individualbeschwerden erfaßte, die auf Grund gefestigter Rechtsprechung beschieden werden konnten, und somit das Quorum gerechtfertigt war, um eine geordnete Entscheidungspraxis des ehemaligen Konventionsorgans zu gewährleisten. II. Ehemaliger Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte als Konventionsorgan gem. Art. 19 EMRK a.F. konnte erst nach einem Verfahren vor der Kommission angerufen werden, wenn dort kein gütlicher Ausgleich gem. Art. 28 Abs. 2 EMRK a.F. gelungen war. Ein unmittelbarer Zugang zum Gerichtshof bestand nicht. Neben der Kommission, dem Vertragsstaat, dem der Beschwerdeführer angehört, dem beschwerdeführenden Vertragsstaat und dem von der Beschwerde betroffenen Vertragsstaat war auch der Beschwerdeführer selbst bei Anwendbarkeit des 9. Zusatzprotokolls klagebefugt (vgl. Art. 48 Abs. 1 EMRK a.F.). Zuletzt gehörten dem EGMR 39 Richter an;177 Art. 38 EMRK a.F. sah eine volle Besetzung mit 40 Richtern vor, entsprechend der damaligen Anzahl der Mitglieder des Europarates. Die Unabhängigkeit der Richter ist in Art. 40 Abs. 7 EMRK a.F. vorausgesetzt. Die Richterwahl durch die Parlamentarische Versammlung des Europarates gem. Art. 39 EMRK a.F. und die Möglichkeit der Wiederwahl gem. Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EMRK erscheinen mit der Unabhängigkeit der Ausübung der Rechtsprechungsfunktion vereinbar, die durch eine feste Amtszeit von 9 Jahren (Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EMRK) garantiert wird.178 An dem ehemaligen nicht ständigen Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte bestanden keine festen Kammern. Der Gerichtshof bildete zur Prüfung jedes vorgelegten Falles gem. Art. 43 EMRK a.F. i.V.m. Rule 21 ex-VerfOEGMR-B179 177 Ein russischer Richter wurde für den ehemaligen Gerichtshof für Menschenrechte nicht ernannt. 178 Vgl. Austerhoff, S. 256 ff. 179 Der EGMR a.F. gab sich gem. Art. 55 EMRK a.F. selbst eine Verfahrensordnung. Die ursprüngliche Verfahrensordnung von 1959 wurde am 24. 11. 1982 grundlegend erneuert. Die neue Fassung ist am 1. 1. 1983 in Kraft getreten und wurde nach Inkrafttreten des 9. Zusatzprotokolls am 1. 10. 1994 zur Verfahrensordnung A (VerfOEGMR-A), für die Behandlung derjenigen Fälle, auf die das 9. Zusatzprotokoll nicht anwendbar war. Die VerfOEGMRB galt für alle Fälle, auf die das 9. Zusatzprotokoll anwendbar war.

§ 16 Anforderungen an die Konventionsorgane

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eine Kammer aus neun Richtern. Ex officio-Mitglieder waren der Präsident bzw. der Vizepräsident des Gerichtshofs und der nationale Richter. War der nationale Richter verhindert, wegen persönlicher Befangenheit ausgeschlossen oder war die nationale Richterstelle vakant, konnte der in der Beschwerde angegriffene Staat ein Mitglied des Gerichtshofs anderer Nationalität oder einen Gerichtsexternen als ad hoc-nationalen Richter benennen.180 Die übrigen sieben Richter für die zu bildenden Kammern wurden gem. Art. 43 S. 2 2. HS EMRK a.F. durch Los bestimmt. Das Losverfahren war in Rule 21 ex-VerfOEGMR-B geregelt: Für jeweils drei dem Gerichtshof vorgelegte Fälle wurde ein Losverfahren in drei Durchgängen durchgeführt. Drei Regionalgruppen gem. Rule 21 Abs. 2 ex-VerfOEGMR-B standen bildlich gesprochen für die drei Losurnen: Im ersten Durchgang für den ersten Fall wurden sieben Richter und vier Vertreter (substitutes) nacheinander alternierend aus den drei Urnen gezogen; die in diesem ersten Durchgang gezogenen Namen nahmen bis auf den Namen des nationalen Richters an den weiteren Durchgängen nicht mehr teil. Im zweiten Durchgang wurden dann für den zweiten Fall in gleicher Weise sieben Richter und vier Vertreter gezogen, deren Namen bis auf den nationalen Richter im letzten Durchgang nicht mehr beteiligt waren. Nach dem zweiten Losdurchgang waren 22 Richter181 der insgesamt 39 Richter berücksichtigt. In einem dritten Durchgang erfolgte dann die letzte Wiederholung. Unter bestimmten Voraussetzungen wurde eine Rechtssache an eine Große Kammer aus 21 Richtern abgegeben. Die große Kammer konnte in außergewöhnlichen Fällen die Rechtssache an das Plenum verweisen. Nach der ersten Beratung wurde ein Redaktionskomitee aus zwei bis drei Richtern, assistiert vom nationalen Richter, gebildet, damit der Eindruck der Berichterstatterfunktion vermieden wurde. War der Fall verhandlungsreif, beraumte der Präsident einen Termin zur grundsätzlich öffentlichen mündlichen Verhandlung an. Im Interesse der geordneten Fortentwicklung des Konventionsschutzes in der Rechtsprechung des EGMR konnte der Präsident einen nicht beteiligten dritten Vertragsstaat ebenso wie einen interessierten Dritten zur Stellungnahme aufforden. Der EGMR entschied mit Stimmenmehrheit und fällte endgültige Urteile mit völkerrechtlicher Verbindlichkeit für die Vertragsstaaten der EMRK, deren Vollstreckung das Ministerkomitee überwachte. Insgesamt gesehen genügte der ehemalige Europäische Gerichtshof für Menschenrechte den Anforderungen des gerichtsexternen Schutzbereichs des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK. Der ad hoc-nationale Richter verletzte den gerichtsexternen Schutzbereich des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK gegen ad hoc-Besetzungen nach Belieben der Exekutive nicht. Im Hinblick auf Art. 31 StatutIGH vom 26. 6. 1945182 180 181 182

28 Fälle laut Informationsnotiz vom Kanzler des Gerichtshofes vom 31. 1. 1997. Zweimal 11 Richter (=7+4 Vertreter). BGBl. 1973 II 505, 508.

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3. Teil, 1. Kapitel: Recht der Europäischen Menschenrechtskonvention

ist der nationale Richter im Völkerrecht als Ausdruck der Souveränität des betroffenen Staates anerkannt. Daher besteht völkerrechtlicher Konsens (Art. 31 Abs. 3 StatutIGH) über das Recht einer Partei, die nicht im Richterkollegium durch einen Richter ihrer Staatsangehörigkeit vertreten ist, einen Richter ihrer Staatsangehörigkeit ad hoc beizuziehen. Wenn auch der nationale Richter ad hoc für einen Einzelfall bestimmt wurde, unterlag seine Einflußnahme auf das Ergebnis des Verfahrens dem Unabhängigkeits- und Unparteilichkeitsgebot der Ausübung der Rechtsprechungsfunktion. Damit war die ad hoc-Bestellung des nationalen Richters keine sachfremde Einflußnahme auf den Verfahrensausgang. Eine Verletzung des gerichtsinternen Schutzbereichs des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK durch gerichtsexterne Auswirkungen der Geschäftsverteilung oder personellen Besetzung in Form von Justizverweigerung oder willkürlicher Manipulation des Verfahrensausgangs war nicht denkbar. Mangels fester Kammern stellte sich die Frage der Zuweisung des Falles an eine bestehende Kammer nicht. Erst zur Prüfung jedes vorgelegten Falles erfolgte die Bildung einer Kammer mit automatischer Angehörigkeit des nationalen Richters. Durch Losverfahren war bei der Kammerbildung kein Spielraum gegeben. Jede Manipulationsmöglichkeit war ausgeschlossen. III. Neuer ständiger Gerichtshof für Menschenrechte Die Reform des Kontrollmechanismus der EMRK war durch das Ansteigen der Beschwerdezahlen und die Zunahme der rechtlichen Komplexität der geltendgemachten Konventionsverstöße – im Zuge des Europaratsbeitritts mittel- und osteuropäischer Staaten – notwendig geworden.183 Seit 1985 wurde die Fusion der Konventionsorgane und die zweiinstanzliche Ausgestaltung des Kontrollsystems in den zwischenstaatlichen Ausschüssen des Europarates, in dem Lenkungsausschuß für Menschenrechte (CDDH) und dem Sachverständigen-Ausschuß für die Verbesserung der Verfahren zum Schutz der Menschenrechte (DH-PR) diskutiert.184 Am 183 Statt vieler die Wiener Erklärung der Staats- und Regierungschefs der Mitgliedstaaten des Europarates vom 9. 10. 1993: „Depuis l’entrée en vigeur de la Convention en 1953, le nombre d’Etats contractants a quasiment triplé et d’autres Etats vont y adhérer après être devenus membres du Conseil de l’Europe. Nous sommes d’avis qu’il devient très urgent d’adapter le mécanisme de contrôle actuel à ce développement afin de maintenir à l’avenir une protection internationale effective des droits de l’homme. L’objectif de cette réforme est d’accroître l’efficacité des moyens de protection, de réduire la longeur des procédures et de maintenir le niveau actuel élevé de protection des droits de l’homme.“ (zit. in: rapport explicatif, S. 30). 184 Zum Beginn der Diskussion vgl. die Schweizer Initiative bei der Europäischen Justizministerkonferenz über Menschenrechte (Wien 19. – 20. 3. 1985), Europarats-Doc. MDH (85) 1, zit in: HRLJ 1985, 97; Kolloquium an der Universität Neuchâtel zum Thema „la fusion de la Commission et de la Cour européennes des Droits de l’Homme“ (14. – 15. 3. 1986), zit in: Jacot-Guillarmod (éd.), S. 10 ff.; Le rapport du Comité DH-PR, Europarats-Doc. H (89) 2; RUDH 4 (1992), 503 – 521; La structure détaillée d’un éventuel système fondé sur une Cour

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11. 5. 1994 unterzeichneten die damals 28 Konventionsstaaten mit Ausnahme Italiens das Protokoll Nr. 11 zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, durch das die darin vorgesehenen Kontrollmechanismen umgestaltet werden (11. Zusatzprotokoll).185 Seine wesentlichen Regelungsinhalte sind die Schaffung eines ständigen Gerichtshofes mit hauptamtlichen Richtern als einziges Kontrollorgan für die EMRK und die Möglichkeit einer zweiten Verhandlung und Entscheidung grundsätzlich bedeutsamer Fälle vor einer großen Kammer innerhalb desselben Gerichts. Nach dem Inkrafttreten des 11. Zusatzprotokolls am 1. 11. 1998 übernimmt der neue ständige EGMR186 die bisher von Kommission und Ministerkomitee wahrgenommenen Aufgaben, wobei letzterem die Vollstrekkungsaufsicht187 gem. Art. 46 Abs. 2 EMRK bleibt. Der neue Gerichtshof besteht aus 41 Richtern. Die Zahl der Richter entspricht gem. Art. 20 EMRK der Anzahl der Vertragsstaaten zur EMRK nach dem Beitritt Georgiens. Für jeden Vertragsstaat wird ein nationales Mitglied gem. Art. 22 EMRK durch die parlamentarische Versammlung gewählt. Mangels einer Art. 38 S. 2 EMRK a.F. vergleichbaren Regelung haben die Vertragsstaaten jetzt neu die Möglichkeit, Richter zu benennen, die Staatsangehörige eines anderen Vertragsstaates sind.188 Als einziges Konventionsorgan tagt der neue EGMR nunmehr ständig. Das Richteramt ist daher als hauptamtliche Vollzeitbeschäftigung ausgeunique, Comité CDDH, Europarats-Doc. H (93) 14, S. 20 – 27; Empfehlung der parlamentari-schen Versammlung des Europarates 1194 (1992) vom 6. 10. 1992, zit. in: EuGRZ 1993, 215. Zusammenfassend: Conseil de l’Europe, Réforme du système de contrôle de la Convention européenne des Droits de l’Homme, Europarats-Doc. H (92) 14; RUDH 4 (1992), 503 – 521; Nrn. 6 – 18 rapport explicatif, S. 23 – 28). Zum neueren Diskussionsstand: Drzemczewski / Meyer-Ladewig, EuGRZ 1994, 317; Drzemczewski, in: Collected Courses of the Academy of European Law, Vol. V, Book 2; Frowein, in: 8th International Colloquy on the ECHR, S. 156 ff.; Meyer-Ladewig, in: Macdonald, S. 909 ff.; Okresek, ÖJZ 1993, 329 ff.; Peukert, EuGRZ 1993, 173 ff.; Trechsel, in: Nowak, S. 91. Vgl. schon die sogenannte Message aux Européens du Congrès de l’Europe à la initiative du Comité international des Mouvements pour l’Unité européenne du 8 au 10 mai 1948:„Nous voulons une Cour de Justice capable d’appliquer les sanctions nécessaires pour que soit respectée la Charte . . . Est convaincu que, pour défendre les droits de la personne humaine et les principes de liberté, l’Assemblée (qui sera créée) devra proposer la création d’une Cour de Justice capable d’appliquer les sanctions nécessaires pour faire respecter la Charte (des Droits de l’Homme), et qu’à cet effet il sera possible à chaque citoyen des pays associés d’introduire devant la Cour, à tout moment et dans les délais les plus rapides, un recours en violation de ses droits, tels qu’ils seront fixés par la Charte.“ (zit. in: rapport explicatif, II. Historique, S. 23 f.). 185 Deutsches Vertragsgesetz gem. Art. 59 Abs. 2 GG vom 24. 7. 1995, BGBl. 1995 II, 578. Vgl. Rudolf, EuGRZ 1994, 53 ff. 186 Überblicke bei: Drzemczewski / Meyer-Ladewig, EuGRZ 1994, 317 ff. m. w. N.; Schermers, European Law Review 1994, 367. Der neue EGMR in Straßburg wird damit ähnlich organisiert wie der EuGH in Luxemburg. 187 Art. 54 EMRK a.F. 188 Dem alten EGMR gehörte ein kanadischer Richter an, der für Liechtenstein gewählt worden ist. Die Vertragsstaaten sollen bei der Zusammensetzung des neuen EGMR nicht mehr gezwungen sein, einen Richter aus einem Nicht-Konventionsstaat vorzuschlagen.

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staltet.189 Das Plenum des EGMR hat keine Rechtsprechungs-, sondern nur Organisationsaufgaben (Art. 26 EMRK), deren wichtigste die Bildung fester Kammern ist (Art. 26 lit. b EMRK). Die Unabhängigkeit der Richter ist in Art. 21 Abs. 3 EMRK vorausgesetzt. Hinsichtlich der Wahl durch die Parlamentarische Versammlung des Europarates gem. Art. 22 EMRK gilt das zum ehemaligen Gerichtshof Gesagte entsprechend. Die Einrichtung fester Kammern als selbständige Spruchkörper ist eine Neuheit am ständigen EGMR im Unterschied zur ad hoc-Komposition des alten EGMR für jeden Rechtsfall. Dieses in Artt. 26 lit. b, 27 EMRK vorgesehene Kammersystem ist in kontinentaleuropäischen Gerichtsverfassungen bekannt.190 Völkerrechtlich verbindliche Vorgaben des 11. Zusatzprotokolls für das Kammersystem des EGMR sind die Ständigkeit der Kammern und die personelle Besetzung mit sieben Richtern. Für die Einteilung der 41 Richter in feste Kammern, die in der Besetzung mit sieben Richtern verhandeln, sieht die VerfOEGMR vom 1. 11. 1998 folgende Lösung vor: Die in Art. 26 lit. b EMRK vorgesehenen festen Kammern sind vier Sektionen mit je zehn Richtern gem. Rule 25 § 1 VerfOEGMR. Aus diesen festen Kammern sind die Spruchkörper mit sieben Richtern zu bilden gem. Art. 27 Abs. 1 EMRK i.V.m. Rule 26 § 1 VerfOEGMR. Die vier Sektionen werden gem. Art. 26 lit. b EMRK i.V.m. 25 § 1 S. 1 a.E. VerfOEGMR vom Plenum für drei Jahre gebildet. Die Sektionen sollen nach der geographischen Herkunft der Richter, dem Geschlecht, der Mitgliedschaft in ehemaligen Konventionsorganen und der voraussichtlichen Arbeitsbelastung als nationale Mitglieder ausgewogen sein (Rule 25 § 2 VerfOEGMR). Die Ausgewogenheit der Sektionen ist wichtig, weil jede Sektion eine selbständige Unterabteilung des EGMR ist. Der neue ständige Gerichtshof funktioniert in vier kleinen Gerichtshöfen, den vier Sektionen. Die Bildung der vier Sektionen erfolgt in folgenden Einzelschritten: Von den Mitgliedsländern werden vier Regionalgruppen gebildet, und die Eingänge der Beschwerden werden nach den Mitgliedsländern notiert. Nun werden die Regionalgruppen nach der Reihenfolge der Eingänge auf die Sektionen verteilt, wobei man mit dem nationalen Mitglied mit den höchsten Eingängen jeweils in der nächsten Sektion beginnt. Diese mechanische Verteilung kann vom Präsidenten hinsichtlich der anderen genannten Balancekriterien korrigiert werden (Rule 25 § 4 VerfOEGMR). Jede der so gebildeten vier Sektionen ist als selbständige Unterabteilung bildlich gesprochen ein Miniatur-EGMR. 189 Die Richter werden Bedienstete des Europarates. Damit ähnliche Organisation des neuen EGMR wie der EuGH (vgl. Committee of Ministers, Resolution (97) 9 On the Status and Conditions of Service of Judges of the European Court of Human Rights to be set up under protocol No. 11 to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms vom 10. 9. 1997). 190 Für die deutsche Gerichtsverfassung formulierte dies der GVG Bericht der Reichsjustizkommission: „Da das Gericht nicht als solches, sondern in selbständigen Abtheilungen entscheidet, so ist die Bildung dieser Abtheilungen Bildung selbständiger Gerichte.“ (Hahn, Materialien zum GVG 1879, I. Bd., 2. Abteil., S. 953).

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Die Eingänge (Rule 46 VerfOEGMR für Staatenbeschwerden, Rule 47 VerfOEGMR für Individualbeschwerden) werden zwischen den vier verschiedenen Sektionen durch den Präsidenten des EGMR verteilt. Die automatische Zuständigkeit der Sektion des nationalen Richters ist nicht formell festgelegt. In der Praxis wird die Zuweisung durch den Präsidenten regelmäßig auf eine automatische Zuweisung an die Sektion des nationalen Richters hinauslaufen. Denn wegen der ex officio-Mitwirkung des nationalen Richters an der entscheidenden Siebenerkammer (Art. 27 Abs. 2 EMRK) kommt es bei Verschiedenheit der zuständigen Sektion von der Sektion des Berichterstatters zu Organisationsschwierigkeiten. Nur bei Betroffenheit eines stark beanspruchten nationalen Mitglieds kommt die Entscheidungsbefugnis des Präsidenten zum Tragen. Hier ermöglicht die Entscheidung durch den Präsidenten anstatt einer automatischen Zuweisung an die Sektion des nationalen Mitglieds eine bessere Verteilung der Arbeitslast und damit eine effizientere Gerichtsverwaltung. Stimmt die Zuweisung durch Entscheidung des Präsidenten mit einer automatischen Zuweisung an die Sektion des nationalen Mitglieds überein, richtet sich die Geschäftsverteilung nach einem objektiven Kriterium: die Zugehörigkeit des nationalen Mitglieds. Weicht die Zuweisung durch Entscheidung des Präsidenten von der Zuweisung an die Sektion eines stark beanspruchten nationalen Mitglieds ab, ist die starke Arbeitsbelastung eines nationalen Mitgliedes auch ein objektives Kriterium. Nachdem der Präsident des Gerichtshofs eine eingegangene Beschwerde an eine Sektion zugewiesen hat, ernennt der Sektionspräsident den Berichterstatter nach Sprach- und Fachkenntnis, Arbeitsbelastung und nach Beteiligung als nationales Mitglied (Rule 48 VerfOEGMR (Staatenbeschwerde), Rule 49 VerfOEGMR (Individualbeschwerde)). Am alten Gerichtshof gab es keine Berichterstatter, nur bei der ehemaligen Europäischen Kommission für Menschenrechte. Anders als bei der ehemaligen EKMR besteht beim neuen Gerichtshof kein Zusammenhang zwischen der Auswahl des Berichterstatters und der Zuständigkeit der Sektion. Vielmehr erfolgt die Auswahl des Berichterstatters sektionsintern nach der Zuweisung der Beschwerde an eine Sektion. Innerhalb der mit der Zuweisung der Beschwerde zuständigen Sektion werden die in concreto entscheidenden Siebener-Kammern gem. Art. 27 Abs. 1 EMRK gebildet. Die mit sieben Richtern besetzten Spruchkörper i.S.d Art. 27 § 1 EMRK werden durch ein Rotationssystem für jeden Fall neu gebildet (Rule 26 § 1 litt. a, b VerfOEGMR). Ex officio-Mitglied des entscheidenden Siebenerspruchkörpers ist neben dem Sektionspräsidenten der nationale Richter, auch wenn er der zuständigen Sektion nicht angehört (Rule 26 § 1 lit. a VerfOEGMR). Die Mitwirkung des nationalen Richters oder eines nationalen ad hoc-Richters beim zuständigen Spruchkörper ist ein Hauptmerkmal des Kammersystems am Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte.191 Art. 27 Abs. 2 EMRK formuliert: „Der Kammer und der Großen 191

Bernhardt, The American Journal of International Law 89 (1995), 145, 151.

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Kammer gehört von Amts wegen der für den als Partei beteiligten Staat gewählte Richter oder, wenn ein solcher nicht vorhanden ist oder er an den Sitzungen nicht teilnehmen kann, eine von diesem Staat benannte Person an, die in der Eigenschaft eines Richters an den Sitzungen teilnimmt.“192 Der rapport explicatif zu Art. 27 Abs. 2 EMRK erklärt die Beteiligung des jeweiligen nationalen Richters am zuständigen Spruchkörper nicht weiter,193 denn der nationale Richter ist bei einem internationalen Gerichtshof völkerrechtsüblich. Die Beteiligung des nationalen Richters kompensiert den Verzicht auf die Gesamtzuständigkeit des einzigen Konventionsorgans infolge seines Kammersystems. Wenn nicht mehr alle Mitglieder des neuen EGMR über eine Beschwerde entscheiden, wird durch die Beteiligung des nationalen Richters an der konkret entscheidenden Siebenerkammer gewährleistet, daß derjenige Richter aus der betroffenen Rechtsordnung mit Kenntnis des nationalen Rechtssystems und der Rechtssprache beteiligt ist. Die Figur des nationalen Richters als Kehrseite des Kammersystems des ständigen Gerichtshofes als einziges Kontrollorgan für die EMRK ist neben der Möglichkeit erneuter Überprüfung (réexamen) Hauptpunkt des Reformkompromisses im 11. Zusatzprotokoll. Die übrigen Richter werden nach einem Rotationssystem bestimmt (Rule 26 § 1 lit. b VerfOEGMR). Die Rotation soll vermeiden, daß von den zehn Richtern der Sektion einige dauerhaft Ersatzrichter sind (permanent substitute judge). Der Sektionsvorsitz ist unveränderlich. Für die drei Sitzungstage sind drei Regelformationen vorgesehen, in denen jeweils drei Richter an einem Sitzungstag Ersatzrichter sind. In der Praxis des neuen EGMR sitzen alle zehn Richter der Sektion in der Verhandlung und nehmen an der Beratung teil, wobei – jeweils rotierend – sieben abstimmen und drei Ersatzrichter sind (Rule 26 § 1 lit. c VerfOEGMR).194 Diese Regelung beinhaltet kein Siebener-Quorum. Ungeklärt scheint der Fall, wenn dem Berichterstatter nach dem Rotationssystem die Stellung des Ersatzrichters zufällt. Der neue ständige EGMR kann von jedermann unmittelbar mit einer Individualbeschwerde gem. Art. 34 EMRK angerufen werden. Eine besondere Unterwerfungserklärung der betroffenen Vertragsstaaten unter die Gerichtsbarkeit ist nicht erforderlich.195 Der Zugang für Staatenbeschwerden ist gem. Art. 33 EMRK gegeben. Im Rahmen seiner Jurisdiktion gem. Art. 32 EMRK hat der neue EGMR nach Vorbild des 2. Zusatzprotokolls vom 6. 5. 1963 über die Zuständigkeit zur Erstattung von Gutachten beratende Funktion gem. Artt. 47 – 49 EMRK. Die Zulässigkeitsvoraussetzung gem. Art. 35 EMRK ist gegenüber der früheren Regelung in 192 Die amtliche Arbeitsübersetzung wird zitiert nach IntKomm / Text, 3. Lieferung Juni 1996. Der authentische französische Text lautet (Conseil de l’Europe, STE No 155): „Le juge élu au titre d’un Etat partie au litige est membre de droit de la Chambre et de la Grande Chambre; en cas d’absence de ce juge, ou lorsqu’il n’est pas en mesure de siéger, cet Etat partie désigne une personne qui siège en qualité de juge.“ 193 Nr. 72 ff. rapport explicatif, S. 40. 194 Nr. 35 rapport explicatif, S. 32 schließt ausdrücklich nicht aus, daß ein Richter zwei Kammern angehört. 195 Vgl. Art. 46 EMRK a.F.

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Art. 26 EMRK a.F. unverändert. Über die in einer Staaten- oder Individualbeschwerde geltend gemachte Konventionsverletzung entscheidet der neue ständige EGMR in einem rein gerichtlich ausgestalteten Verfahren. Die Eigenarten eines vertraulichen Verfahrens vor der Kommission oder dem Ministerkomitee entfallen. Durch diese Abschaffung der Doppelarbeit zwischen Kommission oder Ministerkomitee und Gerichtshof wird das Verfahren einfacher und schneller: Ist nach der Zuweisung durch den Präsidenten an eine Sektion durch deren Präsident ein Berichterstatter ernannt, wird die Beschwerde in einem Dreier-Ausschuß geprüft (Art. 27 Abs. 1 S. 1, S. 2 EMRK),196 dem der Berichterstatter, nicht notwendig aber das nationale Mitglied197 angehört: Einstimmig kann eine Individualbeschwerde (Art. 34 EMRK) für unzulässig erklärt oder aus dem Register gestrichen werden, wenn eine solche Entscheidung ohne weitere Prüfung getroffen werden kann (Art. 28 EMRK).198 Ist letzteres nicht möglich, entscheidet die zuständige Kammer gem. Art. 29 EMRK über die Zulässigkeit der Individualbeschwerde. Die gem. Art. 29 Abs. 3 EMRK getrennte Zulässigkeitsentscheidung in der Kammer ist für Staatenbeschwerden ohne Vorprüfung im Ausschuß vorgesehen (Art. 29 Abs. 2 EMRK). Scheitern die Bemühungen um eine gütliche Einigung gem. Artt. 38, 39 EMRK in der zulässigen Beschwerde, entscheidet die zuständige Kammer regelmäßig durch völkerrechtlich verbindliches Urteil (Artt. 44 – 46 EMRK), wenn keine Nachprüfung vor der Großen Kammer gem. Art. 43 EMRK erfolgt. Die Überwachung der Vollstreckung verbleibt beim Ministerkomitee (Art. 46 Abs. 2 EMRK).199 Die Große Kammer gem. Art. 27 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 EMRK ist das einem großen Senat bei den obersten deutschen Gerichten funktionsäquivalente Gremium. Ihr obliegt die Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung in schwierigen Auslegungsfragen, in denen die Große Kammer gem. Art. 30 EMRK vor dem Urteil und gem. Art. 43 EMRK nach dem Urteil angerufen werden kann. Ihre Zuständigkeit zur Überprüfung der Urteile des EGMR gem. Art. 43 EMRK gehört zum Kernstück des Kompromisses auf ein einziges ständiges Konventionsorgan:200 Die 196 Die Kammern bilden gem. Art. 27 Abs. 1 S. 1, S. 2 EMRK Ausschüsse mit drei Richtern für einen bestimmten Zeitraum. Ein solcher Dreier-Ausschuß übernimmt die Filterfunktion der EKMR: Einstimmig können die Ausschüsse gem. Art. 28 EMRK eine Individualbeschwerde (Art. 34 EMRK) für unzulässig erklären oder aus dem Register streichen, wenn eine solche Entscheidung ohne weitere Prüfung getroffen werden kann. 197 Arg. aus Umkehrschluß aus Art. 27 Abs. 2 EMRK, der nur Kammern und die Große Kammer nennt. Vgl. Nr. 72 rapport explicatif, S. 40: „Le juge élu au titre d’un Etat concerné par le litige siège d’office à la Chambre et à la Grande Chambre; il ne siège pas nécessairement dans un comité.“ 198 Nr. 76 rapport explicatif, S. 40: „La procédure devant un comité sera analogue à celle qui a été suivie par les comités qui ont été créés au sein de la Commission européenne des Droits de l’Homme.“ 199 Vgl. Art. 54 EMRK a.F. 200 Die wesentlichen Regelungsinhalte des 11. Zusatzprotokolls sind die Schaffung eines ständigen Gerichtshofes mit hauptamtlichen Richtern als einziges Kontrollorgan für die

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Befürworter der sogenannten Fusionslösung akzeptieren die besondere Verweisungslösung innerhalb des neuen einheitlichen Konventionsorgans. Die Anhänger der sogenannten Zweiinstanzenlösung verweisen auf die rechtsmittelähnlichen Züge der erneuten Überprüfung der Urteile des EGMR (réexamen) gem. Art. 43 EMRK. Der réexamen gem. Art. 43 EMRK ist mangels Devolutiveffekt kein Rechtsmittel; es entscheidet dasselbe Gericht. Art. 27 Abs. 3 S. 2 EMRK schließt jedoch die Mitwirkung der Richter der konkreten Urteilsformation aus und eröffnet damit rechtsmittelähnlich eine erneute Prüfung durch andere Richter am EGMR, mit Ausnahme des Präsidenten und des nationalen Mitglieds. Die Verweisung einer Rechtssache mit besonders schwierigen Auslegungsfragen der Konvention gem. Art. 30 EMRK an die Große Kammer ist nur möglich, sofern nicht eine Partei widerspricht. Diese Einschränkung spiegelt die Kontroverse um die Zweiinstanzenlösung wider: Da nach Ergehen des Urteils eine rechtsmittelähnliche Neuprüfung (réexamen) gem. Art. 43 EMRK offensteht, sollen die Parteien gegen ihren Willen nicht der Möglichkeit beraubt werden, zunächst eine Entscheidung der Kammer abzuwarten, bevor sie eine erneute Verhandlung beantragen. Der Ausnahmecharakter der Überprüfung gem. Art. 43 EMRK201 ergibt sich aus dem in Art. 43 Abs. 2 EMRK vorgesehenen Fünfer-Ausschuß. Dieser entscheidet über die besondere Schwierigkeit oder grundlegende Bedeutung der Auslegungsfragen zur Konvention, die die Annahme zur erneuten Verhandlung gem. Art. 43 EMRK rechtfertigen. Die große Kammer ist mit 17 Richtern (Art. 27 Abs. 1 EMRK) und drei Ersatzrichtern (Rule 24 § 1 VerfOEGMR) besetzt. Die Große Kammer wird für drei Jahre gebildet (Rule 24 § 2 VerfOEGMR). Der neue EGMR hat sich damit gegen eine ad hoc-Bestimmung mittels Los für jede Rechtssache entschieden, was ihm mangels einer Art. 26 lit. b EMRK vergleichbaren völkerrechtsvertraglichen Vorgabe offengestanden hätte.202 Ex officio-Mitglieder sind der Präsident des Gerichtshofs, der Vizepräsident, die Kammerpräsidenten gem. Art. 27 Abs. 3 EMRK und der nationale Richter gem. Art. 27 Abs. 2 EMRK203. Die anderen Richter werden nach der Verfahrensordnung des neuen Gerichtshofs gem. Art. 27 Abs. 3 S. 1 a.E. EMRK i.V.m. Rule 24 § 3 VerfOEGMR folgendermaßen bestimmt: Auf Vorschlag des Präsidiums beschließt EMRK und die Möglichkeit einer zweiten Verhandlung und Entscheidung grundsätzlich bedeutsamer Fälle vor einer großen Kammer innerhalb desselben Gerichts. 201 Nr. 99 rapport explicatif, S. 46: „Un réexamen de l’affaire, comme prévue à l’ article 43, ne pourra avoir lieu qu’exceptionnellement lorsque l’affaire soulèvera une question grave relative à l’interprétation ou à l’application de la Convention, ou une gestion grave de caractère général.“ 202 Nr. 37 rapport explicatif, S. 32: „La Cour pourra décider dans son règlement que les membres de la Grande Chambre, autres que les membres de droit, seront choisis pour chaque affaire par tirage au sort. La Cour pourra aussi constituer une Grande Chambre pour une période fixe.“ 203 Zum nationalen Richter gilt das bei den Siebener-Kammern Gesagte entsprechend.

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das Plenum die Verteilung der übrigen Richter auf zwei Gruppen à 17 Richter204, die geographisch, hinsichtlich der repräsentierten Rechtsordnungen, hinsichtlich der bei Rule 25 § 2 VerfOEGMR genannten Kriterien und hinsichtlich der Sektionszugehörigkeit möglichst ausgeglichen sein sollen. Gerade das letztgenannte Kriterium dokumentiert ebenso wie die ex officio-Mitwirkung der Sektionspräsidenten die Funktionsähnlichkeit der Großen Kammer mit den großen Senaten der Obergerichte zur Vereinheitlichung der Rechtsprechung:205 So gelingt die Integration der Entscheidungspraxis der verschiedenen Sektionen in dem réexamen.206 Diese beiden Gruppen wechseln sich alle neun Monate ab. Innerhalb der beiden Gruppen werden mittels Rotation für jeden Fall – sowohl gem. Art. 30 EMRK als auch gem. Art. 43 EMRK – die Teilnehmer an der konkreten Entscheidung und die drei Ersatzrichter bestimmt. Dabei nehmen die gem. Art. 27 Abs. 3 S. 2 1. HS. EMRK ausgeschlossenen Richter nicht erst an der Rotation teil. Abschließend läßt sich feststellen, daß der neue ständige Europäische Gerichtshof für Menschenrechte dem gerichtsexternen Schutzbereich des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK genügt. Mit der Bildung ständiger Kammern wird dem Beschwerdeführer nicht der Zugang zu einem auf Gesetz beruhenden Gericht entzogen, da die Kammern gem. Art. 27 EMRK an der Stelle des Gerichtshofs entscheiden. Im gerichtsinternen Schutzbereich scheiden gerichtsexterne Auswirkungen der Geschäftsverteilung und der personellen Besetzung in Form von willkürlicher Manipulation des Verfahrensausgangs aus, da sowohl die regelmäßige Zuweisung der Eingänge an die Sektion des nationalen Richters als auch die personelle Besetzung der Siebener-Kammern und der Großen Kammer im Rotationssystem nach objektiven Kriterien voraussehbar sind. Wenn in jedem Fall der nationale Richter des betroffenen Staates beteiligt wird, liegt darin keine Manipulationsgefahr. Die Konventionsorgane des alten und des neuen Kontrollmechanismus genügen damit den Anforderungen des Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK.

§ 17 Anforderungen der EMRK an die Europäischen Gemeinschaften Die Europäischen Gemeinschaften sind nicht Vertragspartner zum völkerrechtlichen Vertragswerk der EMRK, das die Gemeinschaften daher formell nicht bindet.207 Gem. Art. 59 EMRK (Art. 66 Abs. 1 S. 1 EMRK a.F.) können auch nur MitNach der Benennung des georgischen Richters hat die eine Gruppe 18 Richter. Nr. 74 rapport explicatif, S. 40: „Pour assurer une harmonie de la jurisprudence de la Cour, il a été estimé nécessaire de prévoir que les présidents de toutes les Chambres siègent à la Grande Chambre.“ 206 Die Einteilung des Gerichtshofs in Sektionen als selbständige Spruchkörper enthält einen Verzicht auf die Gesamtzuständigkeit. Die dadurch bedingte Gefahr divergierender Entscheidungen wird durch die Möglichkeit des réexamen kompensiert. 204 205

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gliedstaaten des Europarates beitreten. Die Diskussion über den Beitritt der Gemeinschaften aufgrund eines Änderungsprotokolls zur EMRK ist vorläufig mit dem Gutachten des EuGH vom 28. 3. 1996,208 nicht jedoch endgültig abgeschlossen.209 Die EMRK ist neben den gemeinsamen mitgliedstaatlichen Verfassungsüberlieferungen210 anerkannte Rechtserkenntnisquelle in der Grundrechte-Rechtsprechung des EuGH.211 Erstmals galt dem EuGH in Nold212 die EMRK als eine Quelle für „Hinweise auf gemeinsame Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten“. Im Urteil Rutili213 wurde die EMRK zur Auslegung des Vorbehaltes der öffentlichen Ordnung und Sicherheit in Art. 39 Abs. 3 EGV (=ex-Art. 48 Abs. 3) herangezo207 EKMR, Entscheidung vom 10. 7. 1978 (Confédération Française Démocratique du Travail. / .Communautés Européennes), Beschw. 8030 / 77, DR 13, 231, 240 Ziff. 4. 208 Gutachten 2 / 94 vom 28. 3. 1996, EuGRZ 1996, 167, 197: Der EuGH verneint ohne eine vorherige EG-Vertragsänderung für den gegenwärtigen Zeitpunkt die Zuständigkeit der EG zum Beitritt (ibid., Nr. 34 – 36 des Gutachtens): „Zwar ist die Wahrung der Menschenrechte eine Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der Handlungen der Gemeinschaft, doch hätte der Beitritt zur Konvention eine wesentliche Änderung des gegenwärtigen Gemeinschaftssystems des Schutzes der Menschenrechte zur Folge, da er die Einbindung der Gemeinschaft in ein völkerrechtliches, andersartiges institutionelles System und die Übernahme sämtlicher Bestimmungen der Konvention in die Gemeinschaftsrechtsordnung mit sich brächte. Eine solche Änderung des Systems des Schutzes der Menschenrechte in der Gemeinschaft, die grundlegende institutionelle Auswirkungen sowohl auf die Gemeinschaft als auch auf die Mitgliedstaaten hätte, wäre von verfassungsrechtlicher Dimension und ginge daher ihrem Wesen nach über die Grenzen des Artikels 235 [EGV] hinaus. Sie kann nur im Wege einer Vertragsänderung vorgenommen werden. Daher ist festzustellen, daß die Gemeinschaft beim gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts nicht über die Zuständigkeit verfügt, der Konvention beizutreten.“ 209 Memorandum der EG-Kommission vom 4. 4. 1979, EG-Bulletin Beilage 2 / 79; EuGRZ 1979, 330 ff.; Mitteilung der Kommission über den Beitritt der Gemeinschaft zur EMRK sowie zu bestimmten Zusatzprotokollen dieser Konvention vom 19. 11. 1990, SEK (90) 2087 endg.; EuGRZ 1990, 47 m. w. N.; Entschließung des EP vom 15. 12. 1993, EuGRZ 1994, 82; Entschließung des EP vom 18. 1. 1994, A3 – 0421 / 93; EuGRZ 1994, 191. Jacques Delors, Beitritt der EG zur EMRK, EuGRZ 1990, 47. 210 EuGH 17. 12. 1970 (Internationale Handelsgesellschaft) Rs. 11 / 70, Slg. 1970, 1125. EuGH 14. 5. 1974 (Nold) Rs. 4 / 73, Slg. 1974, 491; EuGRZ 1974, 4. Pernice, in: Grabitz, Art. 164, Rn. 46 ff.; Lenz, EuGRZ 1993, 585 ff. 211 Bericht des Gerichtshofes über bestimmte Aspekte der Anwendung des Vertrages über die Europäische Union, in: Tätigkeiten des Gerichtshofes und des Gerichtes erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften, Woche vom 22. bis 26. Mai 1995, Nr. 15 / 95, S. 12. Vgl. auch die Erwähnung der Europäischen Sozialcharta und der Konvention Nr. 111 der ILO in Defrenne III (EuGH Urteil 15. 6. 1978 (Gabrielle Defrenne gegen Société anonyme belge de navigation aérienne Sabena) Rs. 149 / 77, Slg. 1978, 1365, 1376), um ein grundrechtliches Verbot der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu begründen. Bemerkenswert erscheint, daß im Zeitpunkt des Urteils 1978 noch nicht alle Mitgliedstaaten die Sozialcharta ratifiziert hatten. 212 EuGH 14. 5. 1974 (Nold) Rs. 4 / 73, Slg. 1974, 491. 213 EuGH 28. 10. 1975 (Roland Rutili. / .Minister des Innern) Rs. 36 / 75, Slg. 1975, 1219, 1232.

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gen.214 Die Prüfung der Eigentumsverletzung im Fall Hauer215 orientierte sich an Art. 1 des 1. Zusatzprotokolls zur EMRK. In den Urteilen Johnston216 und Heylens217 zum Anspruch auf effektiven Rechtsschutz nach Art. 6 und Art. 13 EMRK maß der Gerichtshof „leitenden Grundsätzen“ der EMRK besondere Bedeutung für das Gemeinschaftsrecht zu.218 In den Urteilen ERT219 und SPUC220 zur Meinungsfreiheit gem. Art. 10 EMRK, in dem Urteil Regina. / .Kent Kirk221 zum Verbot des ne bis in idem gem. Art. 7 EMRK und in der Rechtsprechung zur Achtung des Privatlebens222 gem. Art. 8 EMRK bestätigte der EuGH ausdrücklich die EMRK als Rechtserkenntnisquelle. In Art. F Abs. 2 EUV i.d.F. des Maastricht-Vertrages vom 7. 2. 1992 (Art. 6 Abs. 2 EUV i.d.F. des Amsterdamer Vertrages vom 3. 12. 1997) sind die EMRK und die gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der EG-Mitgliedstaaten erstmals im Text der Gründungsverträge verankert.223 Textliche Vorlagen für Art. F Abs. 2 EUV i.d.F. des Maastricht-Vertrages vom 7. 2. 1992 waren die gemeinsame Grundrechtserklärung des Europäischen Parlaments, der Kommission und des Rats vom 5. 4. 1977224 und Art. 4 des sog. Spinelli-Entwurfs des Europäischen Parla-

Kritisch: Schweitzer, NJW 1976, 469 f. EuGH, Urteil vom 13. 12. 1979 (Liselotte Hauer. / .Land Rheinland-Pfalz), Rs. 44 / 79, Slg. 1979, 3727, 3745 ff.; NJW 1980, 505. 216 EuGH, Urteil vom 15. 5. 1986 (Marguerite Johnston. / .Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary), Rs. 222 / 84, Slg. 1986, 1651, 1682. Anforderungen für den gerichtlichen Rechtsschutz in Gemeinschaftsrechtsfällen, die z. B. – hinsichtlich der Anfechtung von Verwaltungsakten – über das bisherige System des britischen Rechtsschutzes hinausgehen. 217 EuGH, Urteil vom 15. 10. 1987 (Union nationale des entraîneurs et cadres techniques professionels du football (Unectef). / .Heylens u.a.), Rs. 222 / 86, Slg. 1987, 4097, 4117. 218 EuGH, Urteil vom 15. 5. 1986 (Marguerite Johnston. / .Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary), Rs. 222 / 84, Slg. 1986, 1651, 1663; Hilf, in: Bernhardt-Festschrift, S. 1193, 1199 Fn. 21. 219 EuGH 18. 6. 1991 (Elliniki Radiophonia Tileorassi AE. / .Dimotiki Etairia Pliroforisis und Sotirios Kouvelas), Rs. C-260 / 89, Slg. 1991 I, 2925, 2964, Rn. 42 – 45. 220 EuGH 4. 10. 1991 (SPUC. / .Grogan), Rs. C-159 / 90, Slg. 1991 I, 4685, 4741, Rn. 29 – 32. 221 EuGH 10. 7. 1984 (Regina. / .Kent Kirk), Rs. 63 / 83, Slg. 1984, 2689, 2718. 222 EuGH 21. 9. 1989 (Hoechst AG. / .Kommission der Europäischen Gemeinschaften), verb. Rs. 46 / 87 und 227 / 88, Slg. 1989, 2859, 2924. Hier zitiert der EuGH ausdrücklich die Rechtsprechung des EGMR. Vgl. auch EuGH 5. 10. 1994 (X. / . Kommission der Europäischen Gemeinschaften), Rs. C-404 / 92-P, Slg. 1994 I, 4737, 4790, Rz. 18; NJW 1994, 3005, 3006, Rz. 18. 223 Vgl. Abs. III Präambel der EEA: gemeinsam für die Demokratie einzutreten, wobei sie sich auf die in den Verfassungen und Gesetzen der Mitgliedstaaten in der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten und der Europäischen Sozialcharta anerkannten Grundrechte, insbesondere Freiheit, Gleichheit und soziale Gerechtigkeit stützen; Abs. III Präambel EUV (Achtung der Menschenrechte und Grundfreiheiten und der Rechtsstaatlichkeit). 214 215

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3. Teil, 1. Kapitel: Recht der Europäischen Menschenrechtskonvention

ments für einen Vertrag zur Gründung der Europäischen Union 1989225. Die Verbindung der Grundrechte der EMRK und der Grundrechte aus den gemeinsamen mitgliedstaatlichen Verfassungsüberlieferungen226 in Art. F Abs. 2 EUV i.d.F. des Maastricht-Vertrages vom 7. 2. 1992 (= Art. 6 Abs. 2 EUV i.d.F. des Amsterdamer Vertrages vom 3. 12. 1997) ist keine Kumulation im Sinne der Begrenzung des Grundrechtsschutzes auf die Schnittmenge. Die materielle Bindung der Union und der Gemeinschaften als Bestandteile der Union (Art. 1 Abs. 3 EUV)227 gem. Art. 6 Abs. 2 EUV an die Grundrechte, wie sie sich aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen ergeben, ist ständige Rechtsprechung des Gerichtshofs.228 Denn die Union wurzelt in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten, und der Integrationsprozeß in der Union beruht auf der Gleichgestimmtheit der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen.229 Auch die Charta der Grundrechte der Europäischen Union vom 8. 12. 2000 greift beim justiziellen Recht, „daß [eine] Sache von einem unabhängigen, unparteiischen und zuvor durch Gesetz errichteten Gericht“ verhandelt wird (Art. 47 Abs. 2) ausdrücklich auf Art. 6 Abs. 1 EMRK zurück.230

I. Materielle Bindung an die EMRK Durch die Qualifikation der Grundrechte der EMRK als allgemeine Grundsätze des Gemeinschaftsrechts folgt Art. 6 Abs. 2 EUV einer materiellen Bindung an die EMRK, da eine formelle Bindung an die EMRK mangels Vertragsstellung der Gemeinschaften nicht gegeben ist. Die Interpretation als eingeschränkte Bindung an die EMRK, nur soweit deren Grundrechte allgemeine Grundsätze des Gemeinschaftsrechts sind, erscheint nicht vertretbar. Für die uneingeschränkte materielle Bindung an die EMRK und gegen eine Einschränkung auf die Kongruenz mit allgemeinen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts spricht der Grundsatz der Gemeinschaftstreue und der erreichte Stand in der Rechtsprechung des EuGH. Nach dem Grundsatz der Gemeinschaftstreue sind die völkerrechtlichen Bindungen der Mitgliedstaaten an die EMRK zu beachten. Nach der französischen Ratifi224 ABl. 1977 Nr. C 103 / 1: Die Erklärung vom 5. 4. 1977 bezieht sowohl die EMRK als auch die gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten mit ein (Vgl. hierzu Hilf, EuGRZ 1977, 158 ff.). 225 Beschluß des EP vom 12. 4. 1989, ABl. 1989 Nr. C 120 / 52; EuGRZ 1989, 204 ff. 226 Pernice, in: Grabitz / Hilf, Art. 164, Rn. 43. 227 Streinz, Rn. 358. 228 Hilf, ZaöRV 1975, 51 ff.; Pernice, in: Grabitz / Hilf, Art. 164, Rn. 44 ff. 229 Hilf, in: Encyclopedia of Public International Law I, S. 695 ff.; Rengeling, S. 223 ff. Vgl. auch Conseil constitutionnel vom 9. 4. 1992, EuGRZ 1992, 187, 189 mit der ausdrücklichen Feststellung, daß Art. F Abs. 2 EUV i.d.F. des Maastricht-Vertrages vom 7. 2. 1992 (= Art. 6 Abs. 2 EUV i.d.F. des Amsterdamer Vertrages vom 3. 12. 1997) zusammen mit der Rechtsprechung der nationalen Gerichte im Rahmen ihrer jeweiligen Zuständigkeiten dazu bestimmt ist, einen gleichwertigen Grundrechtsschutz zu gewährleisten. 230 ABl. EG 2000 Nr. C 364 / 1.

§ 17 Anforderungen an die Europäischen Gemeinschaften

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kation der EMRK sind alle Mitgliedstaaten zugleich Signatarstaaten der EMRK. Durch die Übertragung der Hoheitsgewalt auf die europäischen Gemeinschaften können sich die Mitgliedstaaten nicht der völkerrechtlichen Vertragspflichten aus der EMRK entledigen.231 Dies gilt umsomehr als Abs. III der Präambel des EUV die „Achtung der Menschenrechte und Grundfreiheiten“ proklamiert. Während die anfängliche Rechtsprechung in der EMRK eine Rechtserkenntnisquelle für „Hinweise auf gemeinsame Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten“232 sah, stellte erst die jüngere Rechtsprechung eine materielle Bindung an die EMRK und eine Verletzung durch hoheitliches Handeln der Gemeinschaftsorgane ausdrücklich fest. Dies formuliert die Entscheidung des Gerichts erster Instanz zu X. / .Kommission: „Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs stellt das in Art. 8 EMRK verankerte Recht auf Achtung des Privatlebens, das sich aus den gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten herleitet, ein von der Gemeinschaftsrechtsordnung geschütztes Grundrecht dar.“233 Die Aufhebung dieser Entscheidung vor dem Gerichtshof hat sich nicht auf die materielle Bindung an die EMRK bezogen, vielmehr stellte der EuGH in seinem Urteil selbst eine Verletzung des Grundrechts der Privatsphäre des Klägers fest.234 Die materielle Bindung an die EMRK ist gefestigte Rechtsprechung,235 ungeachtet der fehlenden Verankerung im Rechtmäßigkeitsmaßstab des Art. 230 Abs. 2 EGV. Durch die Einbeziehung der EMRK als Kern der gesamteuropäischen Verfassungsordnungen236 in die vertraglich vereinbarten Grundlagen der Europäischen Union wird also die ständi231 Hilf, in: Bernhardt-Festschrift, S. 1193, 1197 Fn. 14; Pescatore, in: Wiarda-Festschrift, S. 441, S. 450 f. Vgl. auch: EKMR, Entscheidung vom 9. 2. 1990 (X. / . Bundesrepublik Deutschland), Beschw. 13258 / 87, DR 64, 138; ZaöRV 50 (1990), 865 ff. Dazu: Giegerich, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht 1990, 836 ff. 232 EuGH 14. 5. 1974 (Nold) Rs. 4 / 73, Slg. 1974, 491. 233 GEI, 18. 9. 1992 (X. / .Kommission), verb. Rs. T-121 / 89 und T-13 / 90, Slg. 1992, II2195, 2216. Vgl. Kirschner, S. 9 f. 234 EuGH 5. 10. 1994 (X. / .Kommission), Rs. C-404 / 92 P, NJW 1994, 3005, 3006. 235 Bereits Art. 45 des Vertragsentwurfes über die Satzung der Europäischen Gemeinschaft vom 10. 3. 1953 sah die EMRK als materiellen Prüfungsmaßstab des geplanten Gerichtshofes der vorgesehenen Europäischen Politischen Gemeinschaft vor: „§ 1. Streitigkeiten, die aus einer Entscheidung oder sonstigen Maßnahme eines Organs der Gemeinschaft entstehen und welche die von der Konvention zur Wahrung der Menschenrechte und Grundfreiheiten anerkannten Rechte berühren, sind bei dem Gerichtshof anhängig zu machen. § 2. Wird unter den Voraussetzungen des § 1 bei dem Gerichtshof von einer natürlichen oder juristischen Person Klage erhoben, so gilt diese Klage als nach den Bestimmungen des Artikel 26 der Konvention zur Wahrung der Menschenrechte und Grundfreiheiten erhoben. § 3. Wird nach der Schaffung der in der Konvention zur Wahrung der Menschenrechte und Grundfreiheiten vorgesehenen Instanzen in einer Streitigkeit eine grundsätzliche Frage bezüglich der Auslegung oder des Umfangs der Verpflichtungen aus der genannten Konvention aufgeworfen, die alle an ihr beteiligten Vertragspartner berührt, so ist der Gerichtshof verpflichtet, das Verfahren auszusetzen, bis die grundsätzliche Frage durch die in der Konvention zur Wahrung der Menschenrechte und Grundfreiheiten geschaffenen Instanzen geklärt ist.“ (zit. in: DER 2 (Justiz), Projekt EPG, Dokument 21). 236 Frowein, EuR Beiheft 1 / 1992, 63, 75.

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3. Teil, 1. Kapitel: Recht der Europäischen Menschenrechtskonvention

ge Grundrechte-Rechtsprechung des EuGH bestätigt,237 dem mangels Kodifizierung238 auch künftig der Grundrechtsschutz im Rahmen des Rechtswahrungsauftrages (Art. 220 EGV) obliegt. Gem. Art. 46 EUV bleibt es bei Art. 220 EGV als Rechtsgrundlage für den gemeinschaftsrechtlichen Grundrechtsschutz, d. h. für die Grundrechtsfragen, die die drei Gemeinschaften betreffen. Die materielle Bindung an die EMRK in der Rechtsprechung des Gerichtshofs erübrigt nicht die noch unbeendete politische Diskussion über den EMRK-Beitritt der Gemeinschaften oder über die Einrichtung zumindestens eines Vorlageverfahrens bei den Straßburger Organen der EMRK239.

II. Anforderungen an Gründungsverträge und Gemeinschaftsorgane Hinsichtlich der materiellen Bindung an die EMRK sind Gemeinschaftsrecht und Gemeinschaftsorgane zu differenzieren. Die gründungsvertragliche Konstituierung des EuGH und die Ausübung der Gemeinschaftsgerichtsbarkeit unterliegen dem Prüfungsmaßstab des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK. Damit sind nicht nur die Gerichtspraxis des EuGH und des Gerichts erster Instanz, sondern auch die Gründungsverträge samt der die Gemeinschaftsgerichtsbarkeit betreffenden Protokolle am Prüfungsmaßstab des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK zu untersuchen. Wichtige Anhaltspunkte für die materielle Bindung der Schöpfer des Gemeinschaftsrechts an die EMRK enthalten die Dokumente der Vertragsarbeiten am Projekt einer Europäischen Politischen Gemeinschaft 1952 – 1954.240 Wenn auch die Römischen Verträge vom 25. 3. 1957 über die Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (EWG) und der Europäischen Atomgemeinschaft (Euratom) nicht unmittelbar an die Vertragsverhandlungen zur Europäischen Politischen Gemeinschaft anknüpfen, haben letztere doch Signalwirkung für das Integrationsziel der Römischen Verträge. Die Koinzidenz der Vertragsarbeiten zu einer Europäischen Politischen Gemeinschaft 1952 – 1954 mit der Errichtung der Europäischen Kommission für Menschenrechte am 18. 5. 1954 mag wohl Motiv für die ausdrückliche Einbeziehung der EMRK in die vertragliche Grundlage der geplanten Europäischen Politischen Gemeinschaft gewesen sein. So bestimmt der am 10. 3. 1953 von der ad hoc-Versammlung in Straßburg angenommene Entwurf eines Vertrages über die Satzung der Europäischen Gemeinschaft in seinem Art. 3: 237 Vgl. auch der Hinweis in Art. 23 Abs. 1 Satz 1 GG auf „einen diesem Grundgesetz im wesentlichen vergleichbaren Grundrechtsschutz“. 238 Die Erklärung der Grundrechte und Grundfreiheiten des EP von 1989 (EuGRZ 1989, 204) hat einen Grundrechtskatalog formuliert. Zu den Vorschlägen eines gemeinschaftsrechtlichen Grundrechtskatalogs für eine Unionsverfassung vgl. Hilf, EuR 1991, 19 ff.; Lenaerts, European Law Review 1991, 367; Hoffmann, Ein Grundrechtskatalog für die EG?. 239 Lenaerts, European Law Review 1991, 370. 240 Beginn mit der Luxemburger Entschließung vom Juli 1952 und Ende mit dem Scheitern am 30. 8. 1954 in der französischen Nationalversammlung.

§ 17 Anforderungen an die Europäischen Gemeinschaften

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„Die Bestimmungen des Teils I der am 4. November 1950 in Rom unterzeichneten Konvention zur Wahrung der Menschenrechte und Grundfreiheiten sowie diejenigen des am 20. März 1952 in Paris unterzeichneten Zusatzprotokolls sind integrierender Bestandteil dieser Satzung.“241 Die gründungsvertraglichen Regelungen in Art. 220 – 245 EGV, Art. 31 – 45 EGKSV, Art. 136 – 160 EAGV entsprechen dem Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage des gerichtsexternen Schutzbereichs des Art. 6 EMRK. Erstmals im Verslag van de Bespreking te Brussel inzake Schuman Plan vom 7. 6. 1950 war die Errichtung einer Versöhnungs- und Schiedsinstanz in der Montanunion diskutiert worden.242 Der Schuman-Plan vom 9. 5. 1950 hatte keine gerichtliche Kontrolle der Hohen Behörde vorgesehen.243 Der Entwurf des Vertrages über die Gründung einer Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl vom 19. 6. 1950 hatte ein ad hoc-Schiedsgericht in Personalunion mit dem IGH vorgeschlagen.244 In den am 20. 6. 1950 von Schuman eröffneten Verhandlungen zum Gründungsvertrag der EGKS setzte sich die mehrheitlich befürwortete Konzeption eines ständigen selbständigen Gerichtshof der Gemeinschaft245 gegenüber dem französischen Vorschlag246 durch, die gerichtliche Kontrolle der Hohen Behörde ad hoc von Fall zu Fall247 dem IGH anzugliedern.248 In den Arbeiten an einer Europäischen PolitiZit. in: DER 2 (Justiz), Projekt EPG, Dokument 21. Zit. in: Ministerie van Buitenlandse Zaken, Den Haag, EGKS 1945 – 1954, Plan Schuman, Inventarnummer 38; DER 2 (Justiz), Montanunion, Dokument 5: „een „organisme de conciliation et d’arbitrage“, bestaande uit een Hof als beroepsinstantie. Bij dit Hof zouden klachten door een bepaald land op grond van een beslissing van de Hoge Autoriteit aanhangig kunnen worden gemaakt, indien nationale belangen worden geschaad. De regeringen zouden voor dit doi b.v. het aanstellen van permanente gedelegeerden kunnen overwegen.“ 243 Zit. in: Agence France Presse-Informations et Documentations, Nr. 291 vom 13. 5. 1950; DER 2 (Justiz), Montanunion, Dokument 2. Der Vorentwurf zum Schumanplan vom 28. 4. 1950 hatte eine Berufungsmöglichkeit gegen Entscheidungen der Hohen Behörde beim IGH vorgesehen (Archives Nationales, Paris. AJ / 81 / 152; DER 2 (Justiz), Montanunion, Dokument 1). Ebenso der Projet d’une schéma du traité par Paul Reuter de 16. 5. 1950 (Fondation Jean Monnet pour l’Europe, Lausanne AMG 2 / 4 / 3; DER 2 (Justiz), Montanunion, Dokument 3); der Projet de traité: recours contre les décisions de la Haute Autorité par Pierre Uri de 12. 6. 1950 (Fondation Jean Monnet pour l’Europe, Lausanne AMG 2 / 4 / 8; DER 2 (Justiz), Montanunion, Dokument 8); Art. 6 der Observations sur le schéma du traité par Paul Reuter de 14. 6. 1950 (Fondation Jean Monnet pour l’Europe, Lausanne AMG 2 / 4 / 18; DER 2 (Justiz), Montanunion, Dokument 10). 244 Avant-projet de traité de 19. 6. 1950, zit. in: Fondation Jean Monnet pour l’Europe, Lausanne AMG 2 / 4 / 21; DER 2 (Justiz), Montanunion, Dokument 12: „Un Etat peut inviter la Haute Autorité à faire constituer une Cour d’arbitrage ad hoc pour y porter son recours.“ 245 Protokoll Nr. 6 des juristischen Sachverständigenausschusses für den Schumanplan vom 14. 7. 1950, zit. in: Politisches Archiv des Auswärtigen Amts, Bonn. Sekretariat für Fragen des Schuman-Plans, Bd. 362; DER 2 (Justiz), Montanunion, Dokument 21. 246 Art. 8 Französisches Arbeitsdokument vom 24. 6. 1950, zit. in: Politisches Archiv des Auswärtigen Amts, Bonn. Sekretariat für Fragen des Schuman-Plans, Bd. 93; DER 2 (Justiz), Montanunion, Dokument 14. Die Franzosen befürchteten, ein selbständiger Gerichtshof der Gemeinschaft würde die Hohe Behörde entmachten. 241 242

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3. Teil, 1. Kapitel: Recht der Europäischen Menschenrechtskonvention

schen Gemeinschaft lehnte der Verfassungsausschuß im Unterausschuß III (Juristische Institutionen) den Vorschlag von Teitgen249 ab, dem in der EMRK vorgesehenen Gerichtshof250 die Gerichtsbarkeit in der Europäischen Politischen Gemeinschaft zu übertragen.251 Die Gemeinschaftsbildung auf supranationaler Ebene in der EGKS wurde von der intergouvermentalen koordinatorischen Zusammenarbeit im Rahmen des Europarates unterschieden. Diesen Unterschied mußte auch der Gerichtshof als supranationales Organ in seiner Struktur und Organisation reflektieren.252 Seine Funktionen konnten daher nicht auf den zu errichtenden Gerichts247 Der französische Vorschlag sah kein ständiges Schiedsgericht, sondern nur ein von Fall zu Fall zusammentretendes Schiedsgericht unter dem Dach des IGH vor. 248 Memorandum sur les institutions de la proposition du 9 Mai 1950, de 28. 7. 1950, zit. dt. Übersetzung in: Politisches Archiv des Auswärtigen Amts, Bonn. Sekretariat für Fragen des Schuman-Plans, Bd. 103; DER 2 (Justiz), Montanunion, Dokument 25: „Der Gerichtshof hat die grundsätzliche Aufgabe, die Achtung des Rechts bei der Anwendung der Charta und die gute Arbeitsweise der Organe im Rahmen ihrer Zuständigkeiten sicherzustellen. Zwei Voraussetzungen müssen hierfür erfüllt sein: Bei der Anwendung des Rechts müssen die Befugnisse so weit gefasst werden, daß es ihm möglich ist, durch seine Rechtsprechung zur Weiterentwicklung und zum Fortschritt der gesamten Organisation beizutragen. Aus diesem Grunde müssen sowohl die Staaten als auch die Unternehmen sowie die anderen von der Charta geschaffenen Organe zu ihm Zutritt haben. Alle Streitigkeiten zwischen der Hohen Behörde und den Staaten oder den Unternehmen unterliegen der Zuständigkeit des Gerichtshofs. Andererseits muß man die Gefahr vermeiden, daß der Gerichtshof durch seine Entscheidungen an die Stelle irgendeines der anderen im Statut aufgestellten Organe, insbesondere der Hohen Behörde tritt. Seine Befugnisse müßten also grundsätzlich darauf beschränkt sein, die von den anderen Organen getroffenen Maßnahmen aufzuheben, die Verletzung der Charta durch die Staaten oder die Organe festzustellen und Schadensersatzansprüche der verletzten Partei zuzusprechen. Insbesondere, wenn es sich um eine Maßnahme der Hohen Behörde handelt, könnte der Gerichtshof seine Entscheidung nicht an die Stelle derjenigen der Hohen Behörde treten lassen, sondern würde nur zu prüfen haben, ob die Hohe Behörde nach den Rechtsvorschriften gehandelt hat und ob insbesondere keine Überschreitung der Befugnisse stattgefunden hat.“ Vgl. auch den Bericht über die in Paris von den Delegationen der sechs Länder in der Zeit vom 20. Juni bis 10. August geleistete Arbeit, zit. in: Politisches Archiv des Auswärtigen Amts, Bonn. Sekretariat für Fragen des Schuman-Plans, Bd. 56; DER 2 (Justiz), Montanunion, Dokument 28; Deutsche Stellungnahme zum Memorandum sur les institutions de la proposition du 9 Mai 1950, de 28. 7. 1950, zit. in: Politisches Archiv des Auswärtigen Amts, Bonn. Sekretariat für Fragen des Schuman-Plans, Bd. 102; DER 2 (Justiz), Montanunion, Dokument 30. 249 Berichterstatter des Ausschusses für Rechts- und Verwaltungsfragen, in: Recommendation 36, vierte ordentliche Sitzung der Beratenden Versammlung des Europarates (1952), (Europarats-Dokument AS (4) CR 23). 250 Der EuGMR a.F. wurde am 21. 1. 1959, die EuKMR a.F. am 18. 5. 1954 errichtet. 251 Vorläufiger Bericht über die Schaffung gerichtlicher Institutionen und einer Gerichtsbarkeit in der Europäischen Politischen Gemeinschaft vom deutschen Berichterstatter Hans Joachim von Merkatz, Sonderversammlung des Verfassungsausschusses, Unterausschuß III (Juristische Institutionen), am 21. 11. 1952 in Paris, zit. in: DER 2 (Justiz), Projekt EPG, Dokument 4. Vgl. auch Entschließung des Verfassungsausschusses der ad hoc-Versammlung vom 15. – 20. 12. 1952, zit. in: DER 2 (Justiz), Projekt EPG, Dokument 8: „Par conséquent, il est décidé de ne pas confier la juridiction de la Communauté à la Cour de Justice prévue par la recommendation 36 (1952) de l’Assemblée consultative du Conseil de l’Europe.“

§ 17 Anforderungen an die Europäischen Gemeinschaften

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hof des Europarates, „einer zwischenstaatlichen Gemeinschaft überkommenen internationalen Rechts“, übertragen werden.253 Die Urheber der Gemeinschaftsverträge haben somit ihre materielle Bindung an Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK eingehalten. Der Gerichtshof ist kein ad hoc-Gericht für Einzelfälle, sondern ist mit gründungsvertraglich vorausbestimmten Zuständigkeiten konstituiert. Die materielle Bindung des Gerichtshofs selbst wird im anschließenden Kapitel (§ 18) behandelt werden.

III. Gemeinschaftsrechtlicher Grundrechtsschutz statt Konventionsrechtsschutz In der Konsequenz der materiellen Bindung ist ein Verstoß der Gemeinschaftsorgane gegen die EMRK ein vor dem EuGH justitiabler Rechtsverstoß gegen Gemeinschaftsrecht. Bisher enthielten sich die Straßburger Konventionsorgane einer konkurrierenden Durchsetzung der EMRK-Gewährleistungen: In ihrer Entscheidung vom 9. 2. 1990 über die Zulässigkeit der Beschwerde X. / .Bundesrepublik Deutschland (13258 / 87)254, mit der die Überprüfung eines EWG-kartellrechtlichen Bußgeldbescheides vor dem EuGH wegen Verletzung des Art. 6 Abs. 2, Abs. 3 lit. c EMRK angegriffen wurde, stellt die Europäische Kommission für Menschenrechte zunächst das Fehlen ihrer Kompetenz hinsichtlich der Europäischen Gemeinschaften als Nichtmitglieder fest. Der Kontrolle der Europäischen Kommission für Menschenrechte unterliegen aber die deutschen Behörden bei der Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung des EuGH-Urteils und der Einleitung der Zwangsvollstreckung. Der Rechtsschutz der EMRK wird durch die Übertra252 Vorläufiger Bericht über die Schaffung gerichtlicher Institutionen und einer Gerichtsbarkeit in der Europäischen Politischen Gemeinschaft vom deutschen Berichterstatter Hans Joachim von Merkatz, Sonderversammlung des Verfassungsausschusses, Unterausschuß III (Juristische Institutionen), am 21. 11. 1952 in Paris, zit. in: DER 2 (Justiz), Projekt EPG, Dokument 4: „Er [EuGMR] muß notwendigerweise, in seiner gedanklichen wie in seiner organisatorischen Ausrichtung, das koordinatorische Element widerspiegeln, das den Europarat kennzeichnet. Der Gerichtshof der Gemeinschaft ist seiner Funktion nach, und das muß sich im Charakter seiner Befugnisse niederschlagen, gleichsam ein, auf neuer räumlicher Ebene, „innerstaatlicher“ Gerichtshof, nämlich als Gerichtshof einer neuen in bestimmten Bereichen mit Souveränitätsrechten ausgestatteten, überstaatlichen Gemeinschaft . . . auf Grund der Supranationalität der auf den Gebieten Verteidigung, Kohle und Stahl gebildeten und insoweit partiell bundesstaatlichen Charakter tragenden Gemeinschaft der Sechs handelt es sich bei der Cour nahezu ausschließlich um ein Gericht in der Art eines Bundesgerichts und nicht um einen internationalen Gerichtshof.“ 253 Vorläufiger Bericht über die Schaffung gerichtlicher Institutionen und einer Gerichtsbarkeit in der Europäischen Politischen Gemeinschaft vom deutschen Berichterstatter Hans Joachim von Merkatz, Sonderversammlung des Verfassungsausschusses, Unterausschuß III (Juristische Institutionen), am 21. 11. 1952 in Paris, zit. in: DER 2 (Justiz), Projekt EPG, Dokument 4. 254 EKMR, Entscheidung vom 9. 2. 1990 (M.& Co.. / .Bundesrepublik Deutschland), Beschw. 13258 / 87, DR 64, 138; ZaöRV 50 (1990), 865 ff.

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gung von Hoheitsrechten auf internationale Einrichtungen nicht aufgehoben. Die Vertragsstaaten zur EMRK können sich ihrer Vertragspflichten aus der Konvention nicht dadurch entziehen, indem sie Hoheitsrechte auf die Europäischen Gemeinschaften übertragen.255 Für die ehemalige Kommission war die Beschwerde gegen eine Verletzung des Art. 6 durch den EuGH solange offensichtlich unbegründet gem. Art. 35 Abs. 3 EMRK (= Art. 27 Abs. 2 EMRK a.F.), als die Rechtsprechung des EuGH einen entsprechenden Grundrechtsschutz gewährleistet.256 Voraussetzung für diese „Solange“-Zurückhaltung der früheren EKMR und des jetzigen EGMR ist also ein in Luxemburg und Straßburg identischer Prüfungsmaßstab anhand der materiellen Bindung der Gemeinschaftsorgane an die Grundrechte der EMRK. Dies ist nach der hier vorgelegten Interpretation der Grundrechte-Rechtsprechung und des Art. 6 Abs. 2 EUV gegeben. Eine Verantwortlichkeit der Mitgliedstaaten als EMRK-Vertragsstaaten für konventionsgemäßes hoheitliches Handeln der Gemeinschaftsorgane überprüfen die Straßburger Konventionsorgane solange nicht, als die Rechtsprechung des EuGH einen entsprechenden Grundrechtsschutz gewährleiste.257 Diese Rechtsauffassung der Kommission entspricht der Zielsetzung der EMRK gem. Abs. III ihrer Präambel, eine größere Einigkeit unter den Mitgliedstaaten herbeizuführen, indem sie den Ausbau der Europäischen Gemeinschaften in Grundrechtsfragen ermöglicht. Faßt man die Anforderungen der EMRK an die Europäischen Gemeinschaften zusammen, haben die Urheber der Gemeinschaftsverträge ihre materielle Bindung an Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK durch Errichtung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften mit gründungsvertraglich vorausbestimmten Zuständigkeiten gewahrt. Verstöße der Gemeinschaftsorgane gegen ihre materielle Bindung an die EMRK werden solange von den Straßburger Konventionsorganen nicht verfolgt, solange der Gerichtshof der Gemeinschaften einen der EMRK entsprechenden Grundrechtsschutz gewährleistet.

Ergebnis von § 15, § 16, § 17 Die Interpretation des Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK bestätigt die im Vergleich der historischen Ergebnisse (5. Kapitel des ersten Teils) erarbeitete gemeinsame europäische Verfassungstradition der Vorherrschaft des Rechts, nämlich die in der fran255 EGMR 18. 2. 1999 (Waite u. Kennedy. / . Bundesrepublik Deutschland), NJW 1999, 1173 – 1175. 256 EKMR, Entscheidung vom 9. 2. 1990 (M. & Co.. / .Bundesrepublik Deutschland), Beschw. No 13258 / 87, DR 64, 138; ZaöRV 50 (1990), 865 ff. Vgl. auch EKMR, Entscheidung vom 10. 1. 1994 (Karl Eckart Heinz. / .Contracting States als Parties to the European Patent Convention), Beschw. No 21090 / 92, DR 76-A, 125. 257 EKMR, Entscheidung vom 9. 2. 1990 (M. & Co.. / .Bundesrepublik Deutschland), Beschw. No 13258 / 87, DR 64, 138; ZaöRV 50 (1990), 865 ff. Vgl. auch EKMR, Entscheidung vom 10. 1. 1994 (Karl Eckart Heinz. / .Contracting States als Parties to the European Patent Convention), Beschw. No 21090 / 92, DR 76-A, 125.

Ergebnis von § 15, § 16, § 17

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zösischen Rechtsgeschichte feststellbare Orientierung der Justizhoheit (justice retenue) am Recht (droit), den in der englischen Rechtsgeschichte erkennbaren Vorrang des Rechts (common law) vor der Prärogative (royal prerogative) und die in der deutschen Rechtsgeschichte maßgebliche Verpflichtung der Justizhoheit auf das Recht. Vor gemeinsamem europäischem Hintergrund der Vorherrschaft des Rechts wird das Gerichtsmerkmal der gesetzlichen Grundlage von den Konventionsorganen des alten und des neuen Kontrollmechanismus einheitlich und eigenständig ausgelegt. Danach läßt sich die Schutzrichtung des auf Gesetz beruhenden Gerichts im gerichtsexternen Bereich als Verbot von Ausnahmegerichten formulieren. Ein konventionsgemäßes Gericht der in den Länderberichten des zweiten Teils beschriebenen Vertragsstaaten zur EMRK beruht demnach auf Parlamentsgesetz, auf materiellem Gesetz bei Ermächtigung oder auf common law-Richterrecht. Im gerichtsinternen Bereich hat das Gerichtsmerkmal der gesetzlichen Grundlage keine Schutzrichtung. Dieses negative Ergebnis bei der Interpretation des Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK ist das Spiegelbild des Vergleichs der historischen Ergebnisse, der für die gerichtsinterne Schutzrichtung eine gemeinsame europäische Verfassungstradition verneint. Die Vorherrschaft des Rechts als europäischer ordre public unterwirft mittelbar auch die Konventionsorgane des alten und des neuen Kontrollmechanismus den Anforderungen des Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK. Die materielle Bindung der Gemeinschaftsorgane an die EMRK erlaubt die Anwendung der erarbeiteten Interpretation des Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK auf den EuGH und das Gericht erster Instanz.

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3. Teil, 2. Kapitel: Gemeinschaftsrecht

2. Kapitel

Gemeinschaftsrecht Einleitung Das geschriebene Gemeinschaftsrecht kennt den Begriff des gesetzlichen Richters nicht. Die Gründungsverträge (Artt. 220 – 245 EGV; Artt. 31 – 45 EGKSV, Artt. 136 – 160 EAGV) formulieren keine gemeinschaftsrechtliche Garantie des gesetzlichen Richters. Ebensowenig enthalten die den Gründungsverträgen beigefügten Protokolle über die Satzung des EuGH,1 welche die Grundzüge der Gerichtsverfassung und des Verfahrens regeln, eine derartige Bestimmung. Auch die vom Gerichtshof mit Genehmigung des Rates (Art. 44 Satzung EGKS, Art. 188 Abs. 2 EWGV, Art. 160 Abs. 2 EAGV) erlassenen Verfahrensordnungen2 enthalten keine Garantie des gesetzlichen Richters. Die allgemeine Aufgabenbeschreibung in Art. 220 EGV (Art. 31 EGKSV, Art. 136 EAGV) enthält keine allumfassende Rechtsschutzgarantie. Die Zuständigkeiten des Gerichtshofs beruhen vielmehr auf den gründungsvertraglichen Einzelzuweisungen (compétences d’attribution) bestimmter Verfahren an den EuGH.3 Art. 46 lit. a EUV und Art. 46 lit. e i.V.m. Artt. 46 bis 53 EUV passen die gründungsvertraglichen Einzelzuständigkeiten des Gerichtshofs der Neufassung der Gründungsverträge durch den Unionsvertrag an. Eine allgemeine Auslegungskompetenz des EuGH für den Unionsvertrag ist durch Art. 46 EUV mit Rücksicht auf dessen intergouvernementalen Struktur ausgeschlossen. Die Einzelzuweisungen des Vertragsverletzungsverfahrens (Artt. 226 EGV, 227 EGV; Artt. 141, 142 EAGV, abweichend Art. 88 EGKSV), der Nichtigkeitsklage (Art. 230 EGV; Art. 146 EAGV; ähnlich Art. 33 EGKSV), der Untätigkeitsklage (Art. 232 EGV; Art. 148 EAGV; ähnlich Art. 35 EGKSV), des Verfahrens mit eingeschränkter Ermessensnachprüfung (Art. 229 EGV; Art. 144 EAGV; Art. 36 EGKSV), der Schadensersatzklage (Art. 235 i.V.m. Art. 288 Abs. 2 EGV; Art. 151 i.V.m. Art. 188 Abs. 2 EAGV; ähnlich Art. 40 EGKSV) und der Personalstreitigkeiten (Art. 236 EGV; Art. 152 EAGV) bestimmen zusammen mit der Vorabentscheidungskompetenz gem. Art. 234 EGV (Art. 150 EAGV, abweichend Art. 41 EGKSV) und der

1 EWG-Satzung (jetzt: EG-Satzung): Protokoll über die Satzung des Gerichtshofes vom 17. April 1957, aufgrund Art. 245 Abs. 1 EGV; EAG-Satzung: Protokoll über die Satzung des Gerichtshofes vom 17. April 1957, aufgrund Art. 160 EAGV; EGKS-Satzung: Protokoll über die Satzung des Gerichtshofes vom 18. 4. 1951, aufgrund Art. 45 EGKSV. 2 Verfahrensordnung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften vom 19. 6. 1991, ABl. EG 1991 Nr. L 176 / 7 und ABl. EG 1992 Nr. L 383 / 117 (Berichtigungen), aufgrund Art. 55 EGKS-Satzung, Art. 245 Abs. 3 EGV, Art. 160 Abs. 3 EAGV. Zusätzliche Verfahrensordnung vom 4. 12. 1974, ABl. EG 1974 Nr. L 350 / 29. 3 Dauses, S. 25.

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Gutachtenkompetenz gem. Art. 300 Abs. 6 S. 2 EGV die Einzelzuständigkeiten des Gerichtshofs. Auch Art. 234 EGV, der wegen seiner funktionellen Verschränkung4 mit den mitgliedstaatlichen Gerichtsbarkeiten unter den Einzelzuständigkeiten eine Sonderstellung einnimmt, normiert kein gemeinschaftsrechtliches Prinzip des gesetzlichen Richters, da im Gemeinschaftsrecht de lege lata eine individualrechtsschützende Sanktion gegen die Verletzung der Vorlagepflicht fehlt. Das Vertragsverletzungsverfahren gem. Art. 226, 227 EGV als ultima ratio gegen einen Mitgliedstaat, dessen vorlageverpflichtetes Gericht die Vorlage rechtswidrig unterläßt,5 ist ein objektives Feststellungsverfahren ohne Individualrechtsschutzfunktion. Das Fehlen eines gemeinschaftsrechtlichen subjektiven Rechtsschutzes gegen die Verletzung der Vorlagepflicht aus Art. 234 EGV6 schließt nationalen Individualrechtsschutz gegen die Verletzung der Vorlagepflicht nicht aus: Die gemeinschaftsrechtliche Vorlagepflicht gem. Art. 234 EGV ist mit der Sanktion aus nationalem Recht verschränkt. Im deutschen Recht steht dem Betroffenen die Verfassungsbeschwerde gem. Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG i.V.m. §§ 13 Nr. 8a, 90 Abs. 1 BVerfGG zu, vorausgesetzt die Verletzung der Vorlagepflicht gem. Art. 234 Abs. 3 EGV entzieht der Partei den gesetzlichen Richter. In ständiger Rechtsprechung erkennt das BVerfG den EuGH aufgrund seiner „funktionellen Verschränkung“ mit der mitgliedstaatlichen Gerichtsbarkeit ausdrücklich als gesetzlichen Richter i. S. d. Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG an.7 Die Entziehung liegt nach Auffassung des BVerfG vor bei willkürlichem Verkennen der Vorlagepflicht. Durch den Beurteilungsspielraum nationaler Gerichte hinsichtlich der Vorlagepflicht ist objektive Willkür nur bei bewußtem Abweichen von der Rechtsprechung des EuGH anzunehmen.8 Unter Berücksichtigung der C.I.L.F.I.T.9- und Foto Frost-Rechtsprechung10 des EuGH liegt 4 Vgl. auch Chevallier / Maidani, S. 11: „Le renvoi préjudiciel de l’article 177 constitue ainsi une procédure non contentieuse, se situant dans les rapports entre le juge national et le juge communautaire en instituant entre eux une coopération directe.“ 5 1990 hat die Kommission ein Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland eingeleitet wegen der Unterlassung der Vorlage im Pingo-Hähnchen-Fall, das über das Stadium des Vorverfahrens bis jetzt jedoch nicht hinausgelangt ist. BGH, Beschl. vom 11. 5. 1980, I ZR 163 / 88: Nichtzulassung der Revision gegen ein Urteil des OLG Köln. 6 Die Einführung einer individualrechtsschützenden Sanktion wäre denkbar im Sinne einer Kassationsmöglichkeit des nationalen letztinstanzlichen Urteils durch den EuGH. 7 BVerfG, Beschluß vom 22. 10. 1986 (Solange II), BVerfGE 73, 339, 366; EuGRZ 1987, 10, 17; BVerfG, Beschluß vom 8. 4. 1987 (Kloppenburg-E), BVerfGE 75, 223; 233, 245. In den 70er Jahren hat das Bundesverfassungsgericht noch offengelassen, ob die Verletzung der Vorlagepflicht gem. Art. 234 Abs. 3 EGV gegen Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG verstößt (BVerfG, 13. 10. 1970 BVerfGE 29, 198, 207; BVerfG, 9. 6. 1971 BVerfGE 31, 145, 169), während es bereits 1977 den Verstoß gegen die Verfassungsgarantie des Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG implizit bejaht hat (BVerfG 8. 6. 1977, BVerfGE 45, 142, 181; EuGRZ 1977, 410, 413). Vgl. Möller, S. 27 ff. 8 BVerfG Beschluß vom 8. 4. 1987, EuGRZ 1988, 113; DVBl. 1988, 38; JZ 1988, 191; BVerfG Beschluß vom 4. 11. 1987, EuGRZ 1988, 120. Schiller, RIW 1988, 452; Kothe, DÖV 1988, 284; Wilke, BayVBl. 1987, 586; Rodi, DÖV 1989, 750 ff.

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ein bewußtes Abweichen von der Rechtsprechung des Gerichtshofs nur dann vor, „wenn mögliche Gegenauffassungen zu der entscheidungserheblichen Frage des Gemeinschaftsrechts gegenüber der vom Gericht vertretenen Meinung eindeutig vorzuziehen sind.“11 Das ungeschriebene Gemeinschaftsrecht der allgemeinen Rechtsgrundsätze12 enthält die Garantie des gesetzlichen Richters in der Ausgestaltung des Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK, an den die Gemeinschaftsorgane wie das Gemeinschaftsrecht materiell gebunden sind.13 Nach der das vorangehende Kapitel abschließenden Darstellung der materiellen Bindung des Gemeinschaftsrechts ist hier nun die materielle Bindung der Gemeinschaftsorgane, des Gerichtshofs (§ 18) und des Gerichts erster Instanz (§ 19), an die EMRK darzustellen.

§ 18 Anforderungen an den EuGH I. Gerichtsexterne Anforderungen an den EuGH In der hier vertretenen Auslegung von Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK erfordert der europäische Konsens im gerichtsexternen Bereich eine gesetzliche Grundlage. Dem entsprechen die gründungsvertraglichen Zuständigkeitszuweisungen in Artt. 220 – 245 EGV; Artt. 31 – 45 EGKSV, Artt. 136 – 160 EAGV. Als Gemeinschaftsorgan (Art. 7 Abs. 1 EGV, Art. 3 EAGV, Art. 7 EGKSV) kann der Gerichts9 EuGH, Urteil vom 6. 10. 1982, (C.I.L.F.I.T.) Rs. 283 / 81, Slg. 1982, 3415, 3430: „Die Vorlagepflicht entfällt, wenn die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts derart offenkundig [ist], daß keinerlei Raum für einen vernünftigen Zweifel an der Entscheidung der gestellten Frage bleibt . . . Das innerstaatliche Gericht darf . . . nur dann davon ausgehen, . . . , wenn es überzeugt ist, daß auch für die Gerichte der übrigen Mitgliedstaaten und den Gerichtshof die gleiche Gewißheit bestünde . . . Ob diese Möglichkeit besteht, ist jedoch unter Berücksichtigung der Eigenheiten des Gemeinschaftsrechts und der besonderen Schwierigkeiten seiner Auslegung zu beurteilen.“ Zustimmend zu dieser vorsichtigen Adaption der französischen acte clair-Lehre für das Gemeinschaftsrecht statt vieler: Bebr, CMLR 1983, 439; Dänzer-Vanotti, RIW / AWD 1983, 282; Everling, S. 50; Masclet, RMC 1983, 363; Millett, New Law Journal 1983, 443; Voß, EuR 1986, 95, 103. 10 EuGH, Urteil vom 22. 10. 1987 (Foto Frost), Rs. 314 / 85, Slg. 1987, 4199, 4231: Mitgliedstaatliche Gerichte haben keine Verwerfungsbefugnis sekundären Gemeinschaftsrechts, die beim EuGH monopolisiert ist. Kommen die mitgliedstaatlichen Gerichte zur Überzeugung der Ungültigkeit des sekundären Gemeinschaftsrechts, besteht Vorlagepflicht aller Instanzen. Dazu statt vieler: Bebr, CMLR 1988, 667; Glaesner, EuR 1990, 143. Im vorläufigen Rechtsschutz berechtigt die Annahme der Ungültigkeit sekundären Gemeinschaftsrechts zur Aussetzung der Vollziehung (EuGH, Urteil vom 21. 2. 1991 (Zuckerfabrik Süderdithmarschen), verb. Rs. C-143 / 88, C-92 / 89, Slg. 1991 I, 415, 542). Vgl. dazu Dänzer-Vanotti, BB 1991, 1015; Schlemmer-Schulte, EuZW 1991, 307. 11 BVerfG, Beschluß vom 9. 11. 1987, EuGRZ 1988, 109; NJW 1988, 1456. Vgl. Stettner, AöR 1986, 359 (1. Teil), 537 (2. Teil); Wölker, EuGRZ 1988, 97 ff. 12 Lechler, S. 25. 13 Vgl. oben 3. Teil, 1. Kapitel, § 17.

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hof grundsätzlich nur nach Maßgabe der ihm in diesem Vertrag zugewiesenen Befugnisse handeln (Art. 7 Abs. 1 a.E. EGV). Gewährleisten die gründungsvertraglichen Zuständigkeiten jedoch keinen ausreichenden Rechtsschutz, ist von einem strengen Enumerationsprinzip ausnahmsweise abzuweichen, sofern sonst eine Rechtsschutzverweigerung drohte, die mit der Konzeption der Europäischen Gemeinschaften als „Rechtsgemeinschaft“14 unvereinbar wäre. Auch ohne gründungsvertraglichen Kompetenztitel gewährte der EuGH in Les Verts15 und in Zwartfeld16 Rechtsschutz, weil es die wirksame Gewährleistung der Rechte in der Rechtsgemeinschaft erfordere.17 Dies erscheint mit Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK vereinbar, da die EMRK-Garantien im Kontext der Vorherrschaft des Rechts (Abs. V Präambel EMRK; Art. 3 S. 1 EuRat) stehen. Dies gilt erst recht angesichts der Relevanz der Justizverweigerung für den gerichtsinternen Schutzbereich der Garantie des Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK.

14 Hallstein, in: Reden, S. 341 ff.; EuGH, Urteil vom 23. 4. 1986 (Parti écologiste Les Verts. / .Europäisches Parlament), Rs. 294 / 83, Slg. 1986, 1339, 1359, 1365; EuGH, Beschluß vom 13. 7. 1990 (Zwartfeld), Slg. 1990 I, 3365, 3372. 15 EuGH, Urteil vom 23. 4. 1986 (Parti écologiste Les Verts. / .Europäisches Parlament), Rs. 294 / 83, Slg. 1986, 1339, 1359, 1365. Im Urteil vom 27. 9. 1988 (Comitologie), Rs. 302 / 87; Slg. 1988, 5615, hatte der EuGH die Klagebefugnis des Europäischen Parlaments unter Art. 173 Abs. 1, 2 EGV noch grundsätzlich abgelehnt. Im Zwischenurteil vom 22. 5. 1990 (Tschernobyl I: Europäisches Parlament. / .Rat der Europäischen Gemeinschaften), Rs. C70 / 88, Slg. 1990 I, 2041 erklärte der EuGH mit Rücksicht auf den Erhalt des von den Gründungsverträgen gewollten institutionellen Gleichgewichts die Nichtigkeitsklage des Parlaments gegen eine Handlung des Rates oder der Kommission für zulässig, sofern diese Klage lediglich auf den Schutz der Befugnisse des Parlaments gerichtet ist und nur auf Klagegründe gestützt wird, mit denen die Verletzung dieser Befugnisse geltend gemacht wird. Die Interpretation des ex-Art. 173 Abs. 1 EGV durch den EuGH in Les Verts und die in Tschernobyl I entwickelte Klagebefugnis des Europäischen Parlaments sind durch den Vertrag von Maastricht vom 7. 2. 1992 gemeinschaftsvertraglich kodifiziert worden. 16 EuGH, Beschluß vom 13. 7. 1990 (Zwartfeld), Slg. 1990 I, 3365, 3372. In seinem Urteil vom 18. 2. 1992 ((Weddel & Co. BV. / .Kommission der Europäischen Gemeinschaften), Rs. C-54 / 90, Slg. 1992 I, 871) nimmt der EuGH eine Zuständigkeit an, die nicht explizit im EGV normiert ist. Im Beschluß Zwartfeld vom 13. 7. 1990 nennt der EuGH keine enumerative Rechtsgrundlage, worauf er seine Zuständigkeit stützt. Möglicherweise hält der EuGH das Immunitätsprotokoll für die Rechtsgrundlage, ohne es zu erwähnen. Der EuGH argumentiert, die EG sei eine Rechtsgemeinschaft, die Rechte gewährleiste. Diese Rechtsgewährleistung sei nur bei entsprechender Rechtsschutzgarantie wirksam. Gegen die streitgegenständlichen Akte der Kommission in Zwartfeld und Weddel könne nur der EuGH Rechtsschutz gewähren. 17 Lasok, S. 9: „The ECJ’s implied jurisdiction, which goes beyond the jurisdiction expressly conferred on it by specific Treaty provisions, is derived from the necessity to ensure a proper and adequate system of judicial protection in the Community and underpins rather than detracts from the system of remedies expressly provided for.“ Ohne dieses besondere Rechtsschutzerfordernis bleibt es bei den enumerativen Einzelzuständigkeiten (EuGH, Urteil vom 4. 7. 1963 (Schlieker. / .Hohe Behörde), Rs. 12 / 63, Slg. 1963, 187; EuGH, Urteil vom 17. 2. 1977 (CFDT. / .Rat), Rs. 66 / 76, Slg. 1977, 305. EuGH, Urteil vom 26. 5. 1982 (Deutschland. / .Kommission), Rs. 44 / 81, Slg. 1982, 1855).

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II. Gerichtsinterne Anforderungen an den EuGH 1. Allgemein In Übereinstimmung mit den rechtsgeschichtlichen Ergebnissen zur gemeinsamen europäischen Verfassungstradition des gesetzlichen Richters formuliert Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK eine gerichtsinterne Schutzrichtung des Gerichtsmerkmals der gesetzlichen Grundlage nur insoweit, als Fehler der gerichtsinternen Verwaltung Außenwirkung entfalten, d. h. für den gerichtsexternen Bereich als Justizverweigerung oder als willkürliche Manipulation des Verfahrensausgangs relevant sind. Die zwischen den Mitgliedstaaten konsensfähige gerichtsinterne Schutzrichtung der ungeschriebenen Garantie des gesetzlichen Richters hat daher die Gestalt eines allgemeinen Willkürverbots gem. Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK i.V.m. Art. 6 Abs. 2 EUV. Damit lassen sich die Anforderungen der auf Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK beruhenden ungeschriebenen Gemeinschaftsrechtsgarantie des gesetzlichen Richters an die Geschäftsverteilung und die Spruchkörperbesetzung im Gerichtshof als ein allgemeines Willkürverbot artikulieren. Danach sind die ad hoc-Geschäftsverteilung und die ad hoc-Besetzung der Spruchkörper ausgeschlossen. Ermessensentscheidungen sind dennoch kraft richterlicher Selbstverwaltung zulässig. Die Ermessensausübung wird im gerichtsinternen Schutzbereich der Garantie des gesetzlichen Richters nur auf die Einhaltung der Ermessensgrenzen, insbesondere auf Willkür überprüft. Für eine Ermessensreduzierung auf Null, wie sie der Plenarbeschluß des BVerfG vom 8. 4. 1997 den deutschen Gerichten vorschreibt, besteht kein europäischer Konsens. Vielmehr sind an Effektivität und Praktikabilität orientierte Ermessensentscheidungen in der Geschäftsverteilung und Spruchkörperbesetzung Ausdruck für die gerichtsinterne Organisationshoheit. Dies dokumentieren in der Rechtssache Landesamt für Ausbildungsförderung Nordrhein-Westfalen gegen Lubor Gaal die Schlußanträge des Generalanwaltes Tesauro, die Auswahl der mitwirkenden Richter aus dem überbesetzten Spruchkörper falle „ganz offensichtlich“18 in die interne Organisationsgewalt des Gerichtshofes, und die Urteilsgründe, die pauschal auf „Gründe der gerichtlichen Organisation“19 verweisen. Überdies erscheint die Beschleunigung der Verfahrensdauer durch Ermessensentscheidungen in der Geschäftsverteilung und Spruchkörperbesetzung als ein gleichberechtigtes Anliegen des Rechtsschutzes neben rechtsstaatlicher Objektivität der Geschäftsverteilung und Spruchkörperbesetzung.

Urteil des EuGH vom 4. 5. 1995, Rs. C-7 / 94, Slg. 1995-I, 1031, 1043 Nr. 5. Urteil des EuGH vom 4. 5. 1995, Rs. C-7 / 94, Slg. 1995 I, 1031, 1045 Rz. 13. Vgl. auch Wichard, EuR 1995, 260 ff. Diese stehen in der Tradition der von Kissel berichteten, ihm gegenüber gemachten Äußerung eines früheren Präsidenten des EuGH, der sein Unverständnis über die (deutsche) Diskussion der Figur des gesetzlichen Richters mit den Worten zum Ausdruck brachte, „alle Richter seines Gerichtes hätten schließlich den gleichen Kenntnisstand und das gleiche richterliche Ethos.“ (Kissel, Anm. zu BGH, Vereinigte Großen Senate, Beschluß vom 5. 5. 1994, JZ 1994, 1178, 1179. 18 19

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Aufgrund der materiellen Bindung des EuGH an die EMRK ist die an Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK angelehnte ungeschriebene gemeinschaftsrechtliche Garantie des gesetzlichen Richters Prüfungsmaßstab für die Geschäftsverteilung und die Spruchkörperbesetzung am Gerichtshof.

2. Geschäftsverteilung zwischen den Spruchkörpern Für die supranationale Gerichtsbarkeit des Gerichtshofs ist die Einheit der Rechtsprechung fundamental. Dies kann der Blick in die Quellen über die Beratungen der Gründungsverträge noch unterstreichen. So formulierte der Entwurf für die in den Vertrag zur Gründung einer Europäischen Politischen Gemeinschaft einzufügenden Bestimmungen über den Gerichtshof ausdrücklich: „1. Der Gerichtshof sichert die Wahrung des Rechtes bei der Auslegung und Anwendung dieser Satzung, sowie der Gesetze der Gemeinschaft und der Durchführungsbestimmungen. 2. Der Gerichtshof übt seine Gerichtsbarkeit nach dem Grundsatz der Einheitlichkeit der Rechtsprechung aus.“20 Daran schloß die Formulierung des Art. 38 des Entwurfs eines Vertrages über die Satzung der Europäischen Gemeinschaft vom 10. 3. 1953 an.21 Daher war eine Kammerbildung nach Sachgebieten ausgeschlossen.22 Auch die Diskussion um einen besonderen Spruchkörper für institutionelle 20 Verfassungsausschuß, Entwurf für die in den Vertrag zur Gründung einer Europäischen Politischen Gemeinschaft einzufügenden Bestimmungen über den Gerichtshof vom 1. 2. 1953, zit. in: DER 2 (Justiz), Projekt EPG, Dokument 10. Die Einheit der Rechtsprechung bestätigt auch der Kurzbericht der Beratungen der sechsten Sitzung vom 7. 3. 1953, 3. Teil, Art. 36 Nr. 2: „Der Gerichtshof der Gemeinschaft und der Gerichtshof der europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl und der europäischen Verteidigungsgemeinschaft bilden einen einzigen Gerichtshof und üben die Gerichtsbarkeit nach dem Grundsatz der Einheit der Rechtsprechung aus.“ (zit. in: DER 2 (Justiz), Projekt EPG, Dokument 20). 21 Art. 38 des am 10. 3. 1953 von der Ad hoc-Versammlung in Straßburg angenommenen Entwurfs eines Vertrages über die Satzung der Europäischen Gemeinschaft vom 10. 3. 1953: „§ 1. Der Gerichtshof sichert die Wahrung des Rechts bei der Auslegung und Anwendung dieser Satzung sowie der Gesetze der Gemeinschaft und der Durchführungsbestimmungen. § 2. Der Gerichtshof der Gemeinschaft und der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl und der Europäischen Verteidigungsgemeinschaft bilden einen einzigen Gerichtshof und üben die Gerichtsbarkeit nach dem Grundsatz der Einheit der Rechtsprechung aus.“ zit. in: DER 2 (Justiz), Projekt EPG, Dokument 21. Vgl. auch Note sur la Cour de Justice dans la Communauté Politique Européenne vom 18. 3. 1954, zit. in Bonn, Auswärtiges Amt, Politisches Archiv, Abt. 2, Ref. 200, AZ 84 / 70 / 4; DER 2 (Justiz), Projekt EPG, Dokument 25. 22 „Lediglich innerhalb des Gerichtshofes findet die übliche Geschäftsverteilung zwischen Plenum und Senaten statt, die aber nicht nach EVG- oder Montan-Materien, sondern lediglich nach Sachgebieten, also quer durch die Materien beider Vertragswerke hindurch erfolgt. Es ist demzufolge bei der Ausgestaltung in Aussicht genommen, Senate für Verwaltungssachen, Zivilsachen und Strafsachen einzurichten, während Verfassungsstreitigkeiten vom Plenum entschieden werden.“ (Vorläufiger Bericht über die Schaffung gerichtlicher Institutionen und einer Gerichtsbarkeit in der Europäischen Politischen Gemeinschaft vom deutschen Berichterstatter Hans Joachim von Merkatz, Sonderversammlung des Verfassungsausschusses,

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Streitigkeiten23 ging von dem Postulat der Einheit der Rechtsprechung aus, das eine Integration in die allgemeine Gerichtsorganisation gebot.24 Die Einbindung der sog. institutionellen Kammer oder großen Kammer in die allgemeine Gerichtsorganisation wurde durch die personelle Besetzung mit den Kammerpräsidenten neben dem Präsidenten des Gerichtshofs erwogen.25 Die Einheit der Rechtsprechung dominierte laut Spaakbericht vom 21. 4. 1956 auch den Ausbau des Gerichtshofs der Montanunion zum Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EGKS, EWG, Euratom): „Damit die Einheit der Rechtsprechung trotz Erweiterung des Aufgabenkreises gewahrt bleibt, kann dieser Gerichtshof in besondere Kammern unterteilt werden.“26 Die Ständigkeit des Gerichtshofs der EGKS, seine Unterausschuß III (Juristische Institutionen), am 21. 11. 1952 in Paris, zit. in: DER 2 (Justiz), Projekt EPG, Dokument 4). Vgl. auch den Vorschlag von Azara, NB zu Verfassungsausschuß, Note über die Bestimmungen betr. den Gerichtshof der Gemeinschaft, die in das Statut der Gemeinschaft einzufügen sind, vom 17. 2. 1953, zit. in: DER 2 (Justiz), Projekt EPG, Dokument 15. 23 Streitigkeiten über Zuständigkeiten der Gemeinschaft in bezug auf Mitgliedstaaten, über Beziehungen zwischen den Organen der Gemeinschaft, über die Verteilung der Zuständigkeiten zwischen diesen Organen, über Garantien, die den Mitgliedstaaten aus der Zusammensetzung oder den Verfahrensvorschriften dieser Organe erwachsen. Damit sind institutionelle Streitigkeiten Klagen verfassungsrechtlicher Natur der Mitgliedstaaten untereinander, der Mitgliedstaaten gegen die Gemeinschaft oder ihre Organe und vice versa und der Organe untereinander. 24 Ausschuß für institutionelle Fragen, Arbeitsunterlage der niederländischen Delegation über die Entscheidung von Streitigkeiten institutioneller Art in der Europäischen Politischen Gemeinschaft vom 21. 5. 1954, zit. in: CCP / CI / Doc. 48; DER 2 (Justiz), Projekt EPG, Dokument 27. Arbeitsgruppe für institutionelle Fragen, Arbeitsunterlage über die Entscheidung von Streitigkeiten institutioneller Art in der Europäischen Politischen Gemeinschaft vom 1. 6. 1954, zit. in: CCP / GTI / Dok. 5; DER 2 (Justiz), Projekt EPG, Dokument 28. Vermerk betreffend Arbeitsunterlage über den Gerichtshof (Grande Chambre), vom 1. 6. 1954, zit. in: Politisches Archiv des Auswärtigen Amts, Bonn. Sekretariat für Fragen des Schuman-Plans, Abt. 2 AZ: 224 – 23 – 32, Bd. 890; DER 2 (Justiz), Projekt EPG, Dokument 29. Kommission für die Europäische Politische Gemeinschaft, Sekretariat, Arbeitsgruppe für institutionelle Fragen, Arbeitsunterlage der deutschen Delegation über die Organisation einer „Großen Kammer“ beim Gerichtshof der Gemeinschaft vom 28. 6. 1954, zit. in: DER 2 (Justiz), Projekt EPG, Dokument 30. 25 Der Vermerk betr. die Arbeitsunterlage über den Gerichtshof (Grande Chambre) vom 1. 6. 1954 (zit. in: DER 2 (Justiz), Projekt EPG, Dokument 29) enthält die folgende detaillierte Regelung: „Die Große Kammer wird folgendermaßen zusammengesetzt: Sie besteht aus 9 (11) Mitgliedern, einschließlich des Vorsitzenden. Vorsitzender der Kammer ist der Präsident des Gerichtshofes. Ihr gehören ferner an: die Präsidenten der anderen Kammern und weitere Mitglieder, die nach Konsultation der Regierungen der Mitgliedstaaten vom Gerichtshof gewählt werden und sich durch besondere Sachkunde im Völkerrecht und im Verfassungsrecht ausgewiesen haben müssen; von letzteren darf mindestens die Hälfte nicht bereits dem Gerichtshof als Richter angehören. Bei der Zusammensetzung des Gerichtshofs ist dem Grundsatz Rechnung zu tragen, daß das Rechtssystem jedes der Gemeinschaftsstaaten vertreten ist.“ 26 Spaakbericht vom 21. 4. 1956, zit. in: DER 2 (Justiz), EWG, Dokument 6. Vgl. auch Arbeitsunterlage, Entwurf einer Abfassung von Artikeln entsprechend dem Text des Spaakberichts vom 20. 6. 1956, zit. in: DER 2 (Justiz), EWG, Dokument 7.

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Supranationalität im Gegensatz zur Internationalität des EGMR und die Einheit der Gemeinschaftsrechtsprechung sind unabänderliche Vorgaben für die Verhandlungen der römischen Verträge.27 Diese Prämissen der Ständigkeit und der Rechtsprechungseinheit sind in die Regelungen des Art. 221 Abs. 2 S. 2 EGV, des Art. 137 Abs. 2 S. 2 EAGV und des Art. 32 Abs. 2 S. 2 EGKSV eingegangen. In der Anfangszeit des Gerichtshofes spielten Fragen des gerichtsinternen Schutzbereichs des gesetzlichen Richters keine besondere Rolle, weil der Gerichtshof in der Regel als Plenum entschied (Art. 32 Abs. 2 S. 1 EGKSV; Art. 165 Abs. 2 S. 1 EWGV; Art. 137 Abs. 2 S. 1 EAGV). Die Besetzung des Gerichtshofs war damit von vornherein für jede Sache vorgegeben. Wenn anstelle des Plenums eine Kammer entschied (Art. 95 § 1 Abs. 1 VerfOGH), so stand die Kammerbesetzung ebenfalls für jede Rechtssache fest, da die Kammer vom Gerichtshof in jedem Jahr neu zu bestimmen war.28 Mit dem Vertragsentwurf zur Gründung der EGKS der französischen Delegation vom 9. 11. 1950 nahm der Gerichtshof der Montanunion die bereits die spätere Regelung in Art. 32 Abs. 2 S. 2 EGKS (Art. 221 Abs. 2 S. 2 EGV) andeutende Gestalt an:29 Grundsätzlich entschied der Gerichtshof im Plenum; er konnte jedoch besondere Spruchkörper bilden.30 Diese Organisation des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl wurde im ersten Entwurf eines Statuts des Gerichtshofs vom 15. 2. 195131 konkretisiert. Die Verfahrensordnung des Gerichts27 Redaktionsgruppe, Redaktionsentwurf von Artikeln über die Organe für den gemeinsamen Markt vom 20. 12. 1956, zit. in: Conseil des communautés européennes, Brüssel, Archives Historiques; DER 2 (Justiz), EWG, Dokument 16. Entwurf des Vertrages zur Gründung der EWG vom 18. 3. 1957, zit. in: DER 2 (Justiz), EWG, Dokument 28. 28 Ule, in: Gerichtsschutz gegen die Exekutive, Bd. II, S. 1193, 1194. 29 Art. 25 des Vertragsentwurfs der französischen Delegation vom 9. 11. 1950: „Der Gerichtshof besteht aus fünf ständigen Richtern und zwei stellvertretenden Richtern, die im gemeinsamen Einvernehmen für die Dauer von sechs Jahren von den Regierungen der an diesem Vertrag beteiligten Staaten unter den Persönlichkeiten ernannt werden, die alle Garantien für Unabhängigkeit und Befähigung bieten . . . Die ständigen Richter bestellen aus ihrer Mitte den Präsidenten des Gerichtshofes für die Dauer von drei Jahren. Der Leiter der Gerichtskanzlei wird von dem Präsidenten mit Zustimmung des Gerichtshofes ernannt. Der Gerichtshof beschliesst seine Verfahrensordnung; er kann erforderlichenfalls unter Heranziehung der stellvertretenden Richter besondere Kammern oder Abteilungen bilden.“ (zit. in: Politisches Archiv des Auswärtigen Amts, Bonn. Sekretariat für Fragen des Schuman-Plans, Bd. 161; DER 2 (Justiz), Montanunion, Dokument 38). 30 Ausarbeitung der deutschen Delegation vom 12. 11. 1950 zu Art. 25 des Vertragsentwurfs der französischen Delegation vom 9. 11. 1950 (zit. in: Politisches Archiv des Auswärtigen Amts, Bonn. Sekretariat für Fragen des Schuman-Plans, Bd. 20; DER 2 (Justiz), Montanunion, Dokument 40); Deutscher Juristenentwurf vom 16. 11. 1950 zu Art. 25 des Vertragsentwurfs der französischen Delegation vom 9. 11. 1950 (zit. in: Politisches Archiv des Auswärtigen Amts, Bonn. Sekretariat für Fragen des Schuman-Plans, Bd. 344; DER 2 (Justiz), Montanunion, Dokument 41). 31 § 7 des ersten Entwurfs eines Statuts des Gerichtshofs vom 15. 2. 1951: Der Gerichtshof setzt sich aus 7 Mitgliedern zusammen. Die Zahl der Richter kann unter den in § 32 des Vertrages festgelegten Bestimmungen erhöht werden. § 18 Abs. 1 S. 1: Der Gerichtshof übt seine

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hofs vom 4.3. / 7. 3. 1953 setzte die Einrichtung fester Spruchkörper um.32 Die Kammern des EuGH mit drei, fünf oder sieben Richtern werden nach dem primärrechtlichen Wortlaut der Gründungsverträge für „bestimmte Gruppen von Rechtssachen“ gebildet. Diese Ständigkeit der Spruchkörper versagt die Bildung von Kammern ad hoc für den anhängigen Einzelfall. Eine Geschäftsverteilung zwischen den Spruchkörpern des EuGH, zwischen dem Plenum in einer Besetzung von neun33 bis fünfzehn Richtern, einer Kammer Tätigkeit ständig aus. § 20: Der Gerichtshof übt seine Befugnisse in Plenarsitzungen aus, vorbehaltlich der in dem vorliegenden Statut ausdrücklich vorgesehenen Ausnahmen. Der Gerichtshof kann rechtsgültig tagen und beschließen, wenn mindestens 4 seiner Mitglieder anwesend sind. Die Beschlüsse des Gerichtshofs werden durch einfache Mehrheit der anwesenden Mitglieder gefaßt. Bei Stimmengleichheit entscheidet die Stimme des Präsidenten. § 21: Wenn der Gerichtshof es als vorteilhaft erachtet, kann er jederzeit ein oder zwei Kammern errichten, die aus 3 Richtern bestehen und die gewisse Gruppen von Angelegenheiten untersuchen. Die in dem vorliegenden Paragraphen vorgesehenen Kammern entscheiden, wenn die Parteien es verlangen. Der Gerichtshof errichtet jedes Jahr eine Kammer mit 3 Richtern, die beauftragt sind, im Kurzverfahren zu entscheiden, wenn die Parteien es verlangen. Außerdem werden zwei Richter als Ersatz für diejenigen bestimmt, die verhindert sind, an der Sitzung teilzunehmen. (zit. in: Politisches Archiv des Auswärtigen Amts, Bonn. Sekretariat für Fragen des Schuman-Plans, Bd. 355; DER 2 (Justiz), Montanunion, Dokument 46). §§ 20, 21 dieser Entwurffassung des Statuts vom 15. 2. 1951 werden in Art. 26 des Protocole sur le Statut de la Cour de Justice du 9. 4. 1951 modifiziert (zit. in: Politisches Archiv des Auswärtigen Amts, Bonn. Sekretariat für Fragen des Schuman-Plans, Bd. 355; DER 2 (Justiz), Montanunion, Dokument 47). Dieser Art. 26 des Protocole sur le Statut de la Cour de Justice de 9. 4. 1951 geht in Art. 18 der mit dem EGKSV am 18. 4. 1951 paraphierten Fassung des Protokolls über die Satzung des Gerichtshofs ein: „Der Gerichtshof tagt in Plenarsitzungen. Er kann jedoch aus seiner Mitte zwei Kammern mit je drei Richtern bilden, die bestimmte Untersuchungsaufgaben erledigen oder bestimmte Streitsachen entscheiden; hierfür gelten die Vorschriften einer Geschäftsordnung, die der Gerichtshof erläßt. Der Gerichtshof kann nur in der Besetzung mit einer ungeraden Zahl von Richtern rechtswirksam tätig werden. Die in Plenarsitzungen getroffenen Entscheidungen des Gerichtshofs sind gültig, wenn fünf Richter anwesend sind. Die Entscheidungen der Kammern sind nur gültig, wenn sie von drei Richtern getroffen sind; bei Verhinderung eines Richters einer Kammer kann gemäß den Vorschriften der vorstehend vorgesehenen Geschäftsordnung ein Richter der anderen Kammer herangezogen werden. Über die Klagen der Staaten oder des Rates kann in allen Fällen nur in Plenarsitzung entschieden werden.“ (zit. in: Europa, Dokumente zur Frage der europäischen Einigung, München 1962, 2. Teilbd.; DER 2 (Justiz), Montanunion, Dokument 49). 32 Art. 21 Verfahrensordnung des Gerichtshofs vom 4.3. / 7. 3. 1953: § 1. Der Gerichtshof bildet in Anwendung der Vorschriften des Artikels 18 der Satzung aus seiner Mitte zwei Kammern, bestehend aus je drei Richtern. Aufgabe der Kammern ist es, die ihnen zugewiesenen Rechtssachen vorzubereiten. § 2. Der Präsident des Gerichtshofes verteilt die Rechtssachen auf die Kammern. § 3. Der Berichterstatter wirkt weiterhin bei der Entscheidung über die Rechtssachen mit, über die er einen Bericht vorgelegt hat, auch wenn er nicht mehr Mitglied der Kammer ist, die mit der Vorbereitung betraut war. (zit. in: Bonn, Auswärtiges, Politisches Archiv, Abt. 2, Ref. 200, AZ. 8417013, Bd. 308; DER 2 (Justiz), Montanunion, Dokument 50). Dazu im Vergleich Art. 9 der derzeit gültigen Verfahrensordnung des Gerichtshofs vom 19. 6. 1991. Art. 24 Verfahrensordnung des Gerichtshofs vom 4.3. / 7. 3. 1953 nimmt die Reglung des Art. 26 der derzeit gültigen Verfahrensordnung des Gerichtshofs vom 19. 6. 1991 vorweg.

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mit drei, fünf oder sieben Richtern, ist nicht aufgrund abstrakt genereller Merkmale im voraus festgelegt.34 Eine Zuweisung an die Kammern nach bestimmten Sachgebieten findet wegen einer der supranationalen Gerichtsbarkeit des EuGH wesenseigenen Einheit der Rechtsprechung nicht statt. Jeder Richter am EuGH muß potentiell alle Sachgebiete beherrschen, damit ein Sachgebiet bei Ausfall eines Richters nicht verwaist und damit echte Diskussion unter den Richtern die Fortbildung des Gemeinschaftssrechts fördert. In einem ersten Schritt bestimmt der Präsident des EuGH nach der Bearbeitung einer eingegangenen Rechtssache durch die Kanzlei gem. Art. 9 § 2 VerfOGH einen Berichterstatter.35 In die Auswahl des Berichterstatters fließen mehrere Elemente mit ein: Erfahrung mit einer Sachmaterie, Arbeitsbelastung, Kenntnis der betroffenen mitgliedstaatlichen Rechtsordnung und der Verfahrenssprache können für die konkrete Auswahl des Berichterstatters ebenso berücksichtigt werden wie die Stärke der Richterpersönlichkeit im Hinblick auf die Schwierigkeit der eingegangenen Rechtssache. Trotz der Unerwünschtheit der festen Ausrichtung nach Sachgebieten – jeder Richter soll potentiell alles bearbeiten können – ist die Spezialisierung eines Berichterstatters in einer Sondermaterie wegen Arbeitsökonomie unvermeidbar, wenn die Technizität der Rechtssachen im Einzelfall eine derartig zeitaufwendige Einarbeitungsphase erfordert,36 daß eine Streuung derartiger gleichgelagerter Fälle auf verschiedene Richter die Arbeitslast vervielfacht. Nach Art. 9 § 3 VerfOGH legt der Gerichtshof für den Regelfall die nicht veröffentlichten Kriterien fest, nach denen sich die Arbeitsverteilung der Rechtssachen auf die Berichterstatter richtet. Diese unveröffentlichten Kriterien erreichen wegen der genannten Gründe aber nicht das Niveau der abstrakt-generellen Vorausbestimmung. Die Abhängigkeit der Kammerzuständigkeit von der Auswahl des Berichterstatters mangels abstrakt-generell vorausbestimmter Geschäftsverteilung auf die Kammern nach Sachgebieten wird kritisiert.37 Gegen die Manipulationsgefahr, 33 Nach dem durch die Beitrittsakte 1994 vom 24. 6. 1994, ABl. EG 1994 Nr. C 241 / 25, geänderten Art. 15 S. 2 EWG-Satzung des Gerichtshofes (Art. 15 S. 2 EAG-Satzung des Gerichtshofes, Art. 18 S. 2 EGKS-Satzung des Gerichtshofes) reichen neun Richter für die Plenumsentscheidung aus. Das Siebener-Quorum des Art. 26 § 2 VerfOGH für die Beschlußfähigkeit ist dieser Änderung noch nicht angepaßt. 34 Zur Geschäftsverteilung zwischen den einzelnen Kammern des EuGH: Grzybek, S. 82 f.; Jung, EuR 1980, 372, 377; Klinke, S. 36 Rn. 89, S. 46 Rn. 127. Zum Plenumsquorum des Art. 15 S. 2 EG-Satzung (Art. 15 S. 2 EAG-Satzung, Art. 18 S. 2 EGKS-Satzung): Grzybek, S. 80 Fn. 1. 35 Abweichend davon kann der Gerichtshof auf der Grundlage des Vorberichtes des Berichterstatters nach Anhörung des Generalanwaltes über die Gestaltung des weiteren Verfahrens entscheiden: Zur Durchführung weiterer vorbereitender Maßnahmen (Art. 44 § 1 VerfOGH) wie auch zur endgültigen Entscheidung (Art. 95 §§ 1, 2 VerfOGH) kann das Plenum des Gerichtshofes die Rechtssache an eine Kammer verweisen, wobei gem. Art. 95 § 3 VerfOGH die Kammer die Rechtssache jederzeit wieder dem Plenum vorlegen kann (Rengeling / Middeke / Gellermann, Rn. 616, 620). 36 Z. B. Milchquotenfälle.

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durch die Auswahl der Person des Berichterstatters den Spruchkörper und damit den Ausgang des Verfahrens zu bestimmen, spricht zunächst: Erstens erfolgt die Auswahl des Berichterstatters sofort nach Eingang der Rechtssache oder bei Zusammenfassung gleichgelagerter Rechtssachen nach einer gewissen Wartezeit. Zweitens spricht gegen eine Manipulation des Ergebnisses durch Auswahl eines bestimmten Berichterstatters folgendes: In der Abstimmung sind die Richter gleichberechtigt, so daß die Stimme des Berichterstatters nur als eine Stimme zählt. Selbst wenn also die Meinung des Berichterstatters subjektiv gefärbt wäre, könnte sie durch die anderen gleichberechtigten Richter bei geschicktem Taktieren in der Beratung überstimmt werden. Der Meinungskampf bei den Beratungen ist weit stärker als bei den Beratungen an nationalen Gerichten, da Gemeinschaftsrecht eine erst auszubildende Rechtsmasse ist. Je qualifizierter und gleichberechtigter die 15 EuGH-Richter sind, desto weniger kann der Präsident durch die Auswahl des Berichterstatters, dessen Votum er abzuschätzen vermag, den Ausgang der Sache beeinflussen, da für den Präsidenten nicht absehbar ist, ob der Berichterstatter sich gegen die anderen gleichstarken Richter durchsetzt. Drittens bleibt als wichtiges psychologisches Moment, daß der Präsident primus inter pares ist; dieses Vertrauensvotum für den aus der Richterschaft gewählten Präsidenten ist in der bisherigen Praxis noch nicht enttäuscht worden. In einem zweiten Schritt entscheidet nach Abschluß des schriftlichen Verfahrens mit dem Vorbericht des Berichterstatters (rapport préalable) die réunion générale (früher: réunion administrative) der 15 Richter und der neun Generalanwälte, ob die Rechtssache von einer kleinen Kammer (drei Richter), einer großen Kammer (fünf Richter), einem kleinen Plenum oder dem großen Plenum entschieden werden soll. Der Vorbericht des Berichterstatters (rapport préalable) enthält einen Vorschlag zur funktionellen Zuständigkeit eines Spruchkörpers, über den die Generalversammlung (réunion générale) entscheidet. Die réunion générale bestimmt also allgemein die funktionelle Zuständigkeit eines Spruchkörpers. Diese Entscheidung ist häufig streitig, bei Stimmengleichheit 12:12 wird im Zweifel an das höherrangige Plenum verwiesen. Nach der Neufassung des ex-Art. 165 Abs. 3 EGV (Art. 137 Abs. 3 EAGV, Art. 32 Abs. 3 EGKSV)38 und der Änderung39 der früheren40 Verfahrensordnung des EuGH können alle Rechtssachen den Kammern zugewiesen werden, wenn nicht ein Mitgliedstaat oder ein Organ der Gemeinschaft als Partei des Verfahrens eine Plenumsentscheidung verlangt. Wenn die allgemeine funktionelle Spruchkörperzuständigkeit bestimmt ist, ist in einem dritten Schritt der Spruchkörper konkret zuständig, dem der Berichterstatter Mößlang, EuZW 1996, 69 ff. Beschluß des Rates 74 / 584 / EWG, Euratom, EGKS über die Anpassung der Art. 32 des EGKS-Vertrages, Art. 165 des EWG-Vertrages und Art. 137 des EAG-Vertrages vom 26. 11. 1974, ABl. EG 1974 Nr. L 318 / 22. 39 ABl. EG 1979 Nr. L 238 / 1. 40 Ersetzt durch die VerfOGH 19.6. 1991, ABl. EG 1991 Nr. L 176 / 7 und Nr. L 383 / 117. 37 38

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angehört. Beschließt die réunion générale die Einordnung der Rechtssache als eine Kammersache, dann ist die Auswahl des Berichterstatters – wie von Mößlang kritisiert -41 eine indirekte Vorentscheidung über den zuständigen Spruchkörper, d. h. nämlich die Kammer, der der Berichterstatter angehört. Der Berichterstatter nimmt die Sache mit: Wenn beispielsweise die allgemeine funktionelle Zuständigkeit des kleinen Plenums in der réunion générale entschieden ist, nimmt der Berichterstatter seine Fünfer-Kammer mit, der zur Besetzung des kleinen Plenums noch der Präsident und eine kleine Kammer hinzugefügt werden42. Legt man den Maßstab der auf Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK beruhenden ungeschriebenen Gemeinschaftsrechtsgarantie des gesetzlichen Richters an die Geschäftsverteilung im Gerichtshof an, ist fraglich, ob die drei Schritte der gerichtsinternen Verwaltung die Gefahr der willkürlichen Manipulation des Verfahrensausgangs in sich bergen. Die Abhängigkeit der Spruchkörperzuständigkeit von der Auswahl des Berichterstatters nach Ermessen des Präsidenten kommt einer ad hocGeschäftsverteilung nicht gleich, da der Ermessensentscheidung des Präsidenten die unveröffentlichten Kriterien gem Art. 9 § 3 VerfOGH zugrunde liegen. Mit der Auswahl des Berichterstatters kann der Präsident nicht unmittelbar den konkreten Spruchkörper bestimmen, da erst die réunion générale die allgemeine funktionelle Zuständigkeit festlegt. Überdies erscheinen mit der Auswahl des Berichterstatters nicht schon Beratung und Entscheidung des mehrköpfigen Richtergremiums beherrschbar. Einen objektiven Turnus nach bestimmten Sachgebieten versagt das Gebot der Rechtsprechungseinheit der supranationalen Gerichtsbarkeit des EuGH. Die im Auswahlermessen des Präsidenten verkörperte richterliche Selbstverwaltung genießt Vertrauen, solange keine Anhaltspunkte für Willkür Mißtrauen rechtfertigen. Denn als von seinen Mitrichtern gewählter primus inter pares (Art. 223 Abs. 5 EGV; Art. 139 Abs. 5 EAGV; Art. 32 b Abs. 5 EGKSV) steht der Präsident mehr unter der kollegialen Kontrolle seiner Richterkollegen und ist mehr von ihrem Vertrauen abhängig als ein von der Justizverwaltung eingesetzter Präsident.43 Die beschriebenen drei Schritte der Geschäftsverteilung erscheinen vereinbar mit der gerichtsinternen Schutzrichtung der ungeschriebenen Garantie des gesetzlichen Richters in Gestalt eines allgemeinen Willkürverbots gem. Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK i.V.m. Art. 6 Abs. 2 EUV. Die Veröffentlichung der Kriterien gem. Art. 9 § 3 VerfOGH ist zur Sichtbarmachung der Gerechtigkeitspflege zu fordern („that justice should not only be done, but should manifestly and undoubtedly be seen to be done“44). Der Ermessensspielraum des Präsidenten bei der Auswahl des Berichterstatters wäre dadurch nicht eingeschränkt.

Mößlang, EuZW 1996, 69, 70. Die mit zwei Richtern überbesetzte Fünfer-Kammer zusammen mit einer regulären kleinen Kammer (drei Richter) und dem Präsidenten bilden ein kleines Plenum mit insgesamt elf Richtern. 43 In der deutschen Gerichtsverfassung wird der Präsident von der Landesjustizverwaltung berufen. 41 42

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3. Personelle Besetzung der Spruchkörper Die Supranationalität bedingte das Fehlen des „nationalen Richters“. Bei dem supranationalen EuGH kann im Gegensatz zum EuGMR als internationalem Gerichtshof der nationale Richter als Repräsentant seiner Rechtsordnung keine Rolle spielen. Vielmehr ist die Aufgabe des EuGH die Fortentwicklung des Gemeinschaftsrechts. Der Gerichtshof besteht aus unabhängigen Persönlichkeiten, die weder sich selbst noch ihre Mitgliedstaaten repräsentieren. Eine Ausschlußregelung wie Art. 213 Abs. 1 Unterabschnitt 4 EGV (keine drei Angehörigen gleicher Nationalität) existiert nicht für den Gerichtshof. Zu beachten für die Funktion des Gerichtshofes und die Zusammensetzung des entscheidenden Spruchkörpers ist Art. 16 4. Spiegelstrich ProtGH: Eine Partei kann den Antrag auf Änderung der Zusammensetzung des Gerichtshofs oder einer seiner Kammern weder mit der Staatsangehörigkeit eines Richters noch damit begründen, daß dem Gerichtshof oder einer seiner Kammern kein Richter ihrer Staatsangehörigkeit angehört. Diese Regelung erteilt eine klare Absage an die Figur des sog. nationalen Richters, die vor internationalen Gerichtshöfen üblich ist.45 Dieser Ausschluß des nationalen Richters formuliert klar die supranationale Natur des Gerichtshofes. Nur bei 234-Vorlageverfahren wird immer der Richter des Mitgliedstaates der vorlegenden Gerichte beteiligt, aber nicht als Repräsentant, sondern als Experte seiner nationalen Rechtsordnung. Nur dem jeweiligen Richter ist die Beurteilung möglich, ob die 234-Entscheidung im betroffenen Mitgliedstaat verständlich und akzeptabel ist. Die Regelung der Teilnahme des Richters am kleinen Plenum, der am besten das betroffene nationale Rechtssystem kennt, entspricht praktischen Erwägungen und berührt Art. 16 4. Spiegelstrich ProtGH nicht. Seit der Erhöhung der Richterzahl auf fünfzehn zum 1. 1. 199546 sind zwei der Dreier-Kammern, nämlich die erste und die vierte sog. kleine Kammer, mit je einem Richter überbesetzt.47 Beide Fünfer-Kammern (sog. große Kammern) sind

44 R v. Sussex Justices, ex parte McCarthy [1924] 1 KB 256, 259 per Lord Hewart, C.J.: „a long line of cases shows that it is not merely of some importance but is of fundamental importance that justice should not only be done, but should manifestly and undoubtedly be seen to be done.“ vgl. auch R v. Denbigh Justices, ex parte Williams [1974] Q.B. 759; [1974] 2 All ER 1052. 45 Vgl. Art. 31 Statut des internationalen Gerichtshofes; Art. 27 EMRK. 46 Art. 221 Abs. 1 EGV, Art. 137 Abs. 1 EAGV, Art. 32 Abs. 1 EGKSV, geändert durch die Beitrittsakte 1994 vom 24. 6. 1994, ABl. EG 1994 Nr. C 241 / 25, infolge des Beitritts Finnlands, Österreichs und Schwedens. Bei Zwölf Richtern bestanden zwei Sechser-Kammern und vier Dreier-Kammern. 47 Beschluß des Gerichtshofs 95 / C 304 / 03 vom 25. 1. 1995, ABl. EG. 1995 Nr. C 54 / 2; Beschluß des Gerichtshofs 95 / C 299 / 03 vom 19. 9. 1995, ABl. EG 1995 Nr. C 299 / 1. Beschluß des Gerichtshofs 96 / C 318 / 01 vom 17. 9. 1996, ABl. EG 1996 Nr. C 318 / 1; Beschluß des Gerichtshofs 97 / C 331 / 03 vom 7. 10. 1997, ABl. EG 1997 Nr. C 331 / 1; Beschluß des Gerichtshofs 98 / C 299 / 01 vom 14. 7. 1998, ABl. EG 1998 Nr. C 299 / 1.

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mit je zwei Richtern überbesetzt.48 Die personelle Besetzung des kleinen Plenums sind elf Richter; das kleine Plenum ist in der gegenwärtigen Praxis des Gerichtshofs die regelmäßige Formation des Plenums. Die Kammern haben ein Quorum von drei Richtern (Art. 15 S. 3 Prot. Satzung GH), das kleine Plenum ein Quorum von neun Richtern (Art. 15 S. 2 Prot. Satzung GH). Die Überbesetzung der Spruchkörper des EuGH scheint durch den Wortlaut des Art. 221 Abs. 2 S. 2 EGV (Art. 137 Abs. 2 S. 2 EAG, Art. 32 Abs. 2 S. 2 EGKS) nicht eindeutig ausgeschlossen. Zur Zeit der mündlichen Verhandlung der Rechtssache Landesamt für Ausbildungsförderung Nordrhein-Westfalen gegen Lubor Gaal49 war die mit fünf mitwirkenden Richtern erkennende (sechste) Kammer mit sechs Richtern überbesetzt.50 In eben dieser beanstandete der deutsche Prozeßvertreter die nicht ordnungsgemäße Besetzung der erkennenden Sechsten Kammer des Gerichtshofes. In der verfahrensrechtlichen Einrede51 wurde die Unzulässigkeit der Überbesetzung von Spruchkörpern und der Auswahl der im Einzelfall zur Entscheidung berufenen Richter gerügt. Für die Auswahl der den konkreten Fall entscheidenden Richter aus einem überbesetzten Spruchkörper trifft der nach der Rechtssache Landesamt für Ausbildungsförderung Nordrhein-Westfalen gegen Lubor Gaal52 ergangene Beschluß des Gerichtshofes vom 25. 1. 1995 eine Regelung derart, daß neben dem an jeder Rechtssache mitwirkenden Kammerpräsidenten und dem Berichterstatter die Auswahl der weiteren Richter anhand von Listen nach dem Dienstalter rotiert (tour de rôle).53 Seit 1995 beschließt der Gerichtshof gleichlautend die Rotation für die weiteren Gerichtsjahre und veröffentlicht die personelle Kammerbesetzung im Tätigkeitsbericht.54 48 Beschluß des Gerichtshofs 95 / C 304 / 03 vom 25. 1. 1995, ABl. EG. 1995 Nr. C 54 / 2; Beschluß des Gerichtshofs 95 / C 299 / 03 vom 19. 9. 1995, ABl. EG 1995 Nr. C 299 / 1; Beschluß des Gerichtshofs 96 / C 318 / 01 vom 17. 9. 1996, ABl. EG 1996 Nr. C 318 / 1; Beschluß des Gerichtshofs 97 / C 331 / 03 vom 7. 10. 1997, ABl. EG 1997 Nr. C 331 / 1; Beschluß des Gerichtshofs 98 / C 299 / 01 vom 14. 7. 1998, ABl. EG 1998 Nr. C 299 / 1. 49 Urteil des EuGH vom 4. 5. 1995, Rs. C-7 / 94, Slg. 1995 I, 1031. 50 Beschluß 94 / C 304 / 03 vom 10. 10. 1994, ABl. EG. 1994 Nr. C 304 / 1. 51 Urteil des EuGH vom 4. 5. 1995, Rs. C-7 / 94, Rz. 10 ff., Slg. 1995 I, 1031, 1044 ff. 52 Urteil des EuGH vom 4. 5. 1995, Rs. C-7 / 94, Slg. 1995 I, 1031. 53 95 / C 299 / 01 vom 25. 1. 1995 ABl. EG Nr. C 299 / 1. Irrig Mößlang, EuZW 1996, 69, 70: Damit richtet sich nicht nur die Bestimmung des zuständigen Spruchkörpers, sondern auch die Auswahl der mitwirkenden Richter nach der Person des Berichterstatters, wobei dieser – wie oben angedeutet – nicht durch eine abstrakt-generelle Vorausbestimmung festgelegt ist. 54 Vgl. Beschluß des Gerichtshofs 96 / C 318 / 01 vom 17. 9. 1996 ABl. EG 1996 Nr. C 318 / 1, 2: 2. Die Erste und die Vierte Kammer (denen vier Richter zugeteilt sind) sind für jede Rechtssache, die ihnen zugewiesen ist, mit dem Präsidenten, dem Berichterstatter und einem dritten Richter besetzt, der in der Reihenfolge einer Liste bestimmt wird, die der Reihenfolge nach dem Dienstalter entspricht und deren Beginn in jeder Generalversammlung um einen Namen verschoben wird. 3. Zur Bestimmung der fünf Richter, die an der Entscheidung in jeder Rechtssache mitwirken, die einer großen Kammer, also der Fünften oder der Sechsten

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Der Rotationsplan (tour de rôle) bestimmt die konkrete personelle Besetzung des zuständigen überbesetzten Spruchkörpers. Die Rotation erfolgt nicht von Rechtssache zu Rechtssache, sondern von Generalversammlung zu Generalversammlung, da die Rotation von Woche zu Woche eine bessere Auslastung der Richter garantiert. Hat die réunion générale über die abstrakte Zuständigkeit des Spruchkörpers entschieden, ergibt sich der Ausgangsname der Rotationslisten55 mechanisch der Reihenfolge nach von réunion générale zu réunion générale. Damit gilt die personelle Zusammensetzung von Woche zu Woche. Der Ausgangsname für die jeweilige wöchentliche Rotation hat nichts mit der Person des Berichterstatters zu tun, richtet sich nicht nach der Dienstaltersreihenfolge beginnend mit dem Berichterstatter.56 An der Person des Berichterstatters hängt also nur die konkrete Zuständigkeit des entscheidenden Spruchkörpers, die personelle Besetzung ergibt sich aus der mechanischen Anwendung der Rotationspläne. Die réunion legt die abstrakte Spruchkörperzuständigkeit fest, der konkret zuständige Spruchkörper richtet sich nach der Person des Berichterstatters, und die konkrete personelle Zusammensetzung ergibt sich aus dem Rotationsplan für den zuständigen Spruchkörper. Damit kann für den Berichterstatter, der in seinem rapport préalable der réunion für die abstrakte Zuständigkeit einen Vorschlag macht, die personelle Zusammensetzung voraussehbar sein, vorausgesetzt die réunion folgt – wie oft – seinem Vorschlag. Legt man den Maßstab der auf Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK beruhenden ungeschriebenen Gemeinschaftsrechtsgarantie des gesetzlichen Richters an die personelle Besetzung der Kammern im Gerichtshof an, ist fraglich, ob die Verteilung der 15 Richter auf zwei Fünfer-Kammern und vier Dreier-Kammern der mitwirkenden Richter der gerichtsinternen Schutzrichtung genügt. Eine Erhöhung der Spruchkörper auf vier Dreier-Kammern und zwei mit je einem sechsten Richter überbesetzKammer (denen sieben Richter zugeteilt sind), zugewiesen ist, wird für jedes Gerichtsjahr eine Liste erstellt. In dieser Liste sind alle Richter, die der Kammer angehören, mit Ausnahme des Präsidenten, in folgender Reihenfolge aufgeführt: a) die Richter der kleinen Kammer mit vier Richtern in der Reihenfolge nach dem Dienstalter, b) die Richter der anderen kleinen Kammer in der gleichen Reihenfolge. Die große Kammer wird für jede Rechtssache wie folgt besetzt: Präsident, Berichterstatter, drei Richter, die in der Reihenfolge der Liste bestimmt werden, wobei der Beginn der Reihenfolge in jeder Generalversammlung um einen Namen verschoben wird. Sind ein oder mehrere Richter verhindert, so werden sie in der Reihenfolge der Liste ersetzt. Ist jedoch der Präsident der großen Kammer verhindert, so ist er vorzugsweise durch den Präsidenten der kleinen Kammer zu ersetzen. Ist der Gerichtshof oder die Kammer der Ansicht, daß mehrere Rechtssachen zusammen zu entscheiden sind (unabhängig davon, ob sie ausdrücklich verbunden wurden), so entspricht die Besetzung des Spruchkörpers derjenigen, die für die erste der in der Generalversammlung behandelten Rechtssachen festgesetzt wurde. Vgl. z. B. Beschluß des Gerichtshofs 97 / C 331 / 03 vom 7. 10. 1997, ABl. EG 1997 Nr. C 331 / 1, 2; Beschluß des Gerichtshofs 98 / C 299 / 01 vom 14. 7. 1998, ABl. EG 1998 Nr. C 299 / 1. 55 Rotationslisten für die überbesetzte erste und vierte kleine Kammer, Rotationsliste für die überbesetzte große Kammer, Rotationsliste für das kleine Plenum. 56 So aber fälschlicherweise Mößlang, EuZW 1996, 69, 70.

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ten Fünfer-Kammern oder auf drei Fünfer-Kammern und fünf Dreier-Kammern nach der zum 1. 1. 1995 wirksamen Erhöhung der Richterzahl von zwölf auf fünfzehn Richter im Zusammenhang mit dem Beitritt Österreichs, Schwedens und Finnlands57 war wegen des Risikos für die Einheitlichkeit der Rechtsprechung durch die Vielzahl der Spruchkörper, wegen Schwierigkeit der Planung und Koordination, wegen der Sitzungs- und Beratungslast für die Richter auszuscheiden. Auch die Alternative der Bildung von drei Fünfer-Kammern war mit den Nachteilen der Starrheit, der Schwierigkeit der Ersetzung eines ausfallenden Richters und dem größeren Risiko der Divergenz in der Rechtsprechung verbunden. Die Überbesetzung von zwei der vier kleinen Dreier-Kammern und der beiden großen Fünfer-Kammern ist aus Gründen der Kohärenz der Rechtsprechung, der Praktikabilität, der Flexibilität des Systems und der Erhöhung der Produktivität mit Erweiterung der Richterzahl vorzugswürdig. Denn diese Lösung bietet den Vorteil der Integration der neuen Richter in das bestehende System aus vier kleinen Kammern und zwei großen Kammern, den Vorteil der Kontinuität des bestehenden Systems vier kleiner Kammern und zwei großer Kammern, den Vorteil der Koordinationseinfachheit, da die große Kammer der Addition zweier kleiner Kammern mit Anhörungen und Beratungen am gleichen Tag entspricht, und den Vorteil der Produktivität durch Erweiterung um zwei Richter. Die Regelung der bei einer Richterzahl von 15 Richtern unter Beibehaltung der zwei Fünfer-Kammern und der vier Dreier-Kammern zwangsläufigen Überbesetzung der Spruchkörper entspricht der auf Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK beruhenden ungeschriebenen Gemeinschaftsrechtsgarantie des gesetzlichen Richters, indem die Zusammensetzung des Spruchkörpers für jede Rechtssache allein durch die einfache Anwendung von zuvor bekannten Kriterien festgelegt wird und eine ad hocZusammensetzung der Spruchkörper ausschließt. Die nach der Rechtssache Landesamt für Ausbildungsförderung Nordrhein-Westfalen gegen Lubor Gaal58 am 25. 1. 1995 beschlossene Rotationsregelung für die Auswahl der konkret entscheidenden Richter aus den überbesetzten Spruchkörpern genügt diesen Anforderungen des gerichtsinternen Schutzbereichs der auf Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK beruhenden ungeschriebenen Gemeinschaftsrechtsgarantie des gesetzlichen Richters. Zwecks der Bestimmung der personellen Besetzung der beiden mit sieben Richtern überbesetzten großen Fünfer-Kammern wird eine Liste für ein Gerichtsjahr aufgestellt, die mit Ausnahme des Präsidenten alle kammerangehörigen Richter enthält: Die vier Richter der einen überbesetzten kleinen Kammer in der Ordnung ihres Dienstalters, die drei Richter der anderen kleinen Kammer in derselben Ordnung nach Anciennitäten. Für jede Rechtssache wird die Kammer besetzt mit dem Präsidenten, dem Berichterstatter und drei Richtern anhand der Reihenfolge des Verzeichnisses, wobei sich der Ausgangspunkt bei einem Namen auf jeder réunion générale um einen Namen verschiebt. Auch für die zwei mit vier Richtern überbesetzten Dreier57 Beitrittsvertrag vom 24. 6. 1994, ABl. EG 1994 Nr. C 241 / 25, BGBl. 1994 II, 2022, i.d.F. des Beschlusses vom 1. 1. 1995, ABl. EG Nr. L 1 / 1, ber. durch ABl. 1997 Nr. L 179 / 12. 58 Urteil des EuGH vom 4. 5. 1995, Rs. C-7 / 94, Slg. 1995 I, 1031.

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Kammern wird eine Rotationsliste aufgestellt, anhand derer mit Verschiebung des Ausgangsnamens in der réunion générale der neben Präsident und Berichterstatter dritte Richter ermittelt wird. Neben den Kammern als Spruchkörpern gem. Art. 221 Abs. 2 S. 2 EGV, Art. 137 Abs. 2 S. 2 EAGV und Art. 32 Abs. 2 S. 2 EGKSV entscheidet der Gerichtshof gem. Art. 221 Abs. 2 S. 1 EGV, Art. 137 Abs. 2 S. 1 EAGV, Art. 32 Abs. 2 S. 1 EGKSV im Plenum. Nach dem durch die Beitrittsakte vom 24. 6. 199459 geänderten Art. 15 S. 2 EWG-Satzung des Gerichtshofes (Art. 15 S. 2 EAG-Satzung des Gerichtshofes, Art. 18 S. 2 EGKS-Satzung des Gerichtshofes) reichen neun Richter für die Plenumsentscheidung aus.60 Um die Schwerfälligkeit des großen Plenums zu vermeiden, werden Plenarentscheidungen grundsätzlich in einem kleinen Plenum getroffen, in dem nicht mitentscheidende Richter ohne die Schwerfälligkeit des großen Plenums an den Beratungen teilnehmen können. Nach der beitrittsbedingten Erhöhung der Richterzahl von zwölf auf fünfzehn Richter zum 1. 1. 1995 bestand das kleine Plenum im Regelfall aus elf Richtern. Der gerichtsinternen Schutzrichtung der auf Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK beruhenden ungeschriebenen Gemeinschaftsrechtsgarantie des gesetzlichen Richters genügt die Auswahl der elf Richter des kleinen Plenums aus den 15 Richtern nur, wenn das kleine Plenum nicht ad hoc, sondern nach einfach anzuwendenden zuvor bekannten Kriterien zusammengesetzt wird. Dementsprechend wird für die Bestimmung der personellen Zusammensetzung des kleinen Plenums für jedes Gerichtsjahr eine Liste erstellt. Dieses Verzeichnis enthält alle Richter mit Ausnahme des Präsidenten in folgender Reihenfolge: die sieben Richter einer großen Kammer in der Reihenfolge ihres Dienstalters,61 die sieben Richter der anderen großen Kammer in der Reihenfolge ihres Dienstalters. Für jede Rechtssache wird das kleine Plenum zusammengesetzt aus dem Präsidenten, dem Berichterstatter, den Richtern, die das betroffene nationale Rechtssystem kennen62 und der Zahl der Richter, die notwendig ist, um auf die Gesamtzahl von elf Richtern zu kommen. Diese zusätzlichen Richter werden gemäß der Reihenfolge des Verzeichnisses benannt, wobei sich der Anfang dieser Liste auf jeder réunion générale um einen Namen verschiebt (tour de rôle). Auch die Ersatzrichter für verhinderte Plenumsmitglieder einschließlich des Präsidenten werden nach dieser Liste bestimmt, wobei die Funktionen des Präsidenten dann der dienstälteste beteiligte Kammerpräsident festlegt. Wenn der Gerichtshof der Meinung ist, daß von bestimmten Rechtssachen Gruppen gebildet werden können, ohne daß sie verbunden werden (Milchquotenfälle, Vogelschutzsachen, Markenrechtssachen), dann besteht die Urteilsformation in der Zusammensetzung, ABl. EG 1994 Nr. C 241 / 25; BGBl. 1994 II, 2022. Das Siebener-Quorum des Art. 26 § 2 VerfO Gerichtshof für die Beschlußfähigkeit ist dieser Änderung noch nicht angepaßt. 61 Diese steht anders als die protokollarische Reihenfolge im Gerichtsjahr fest. 62 Das Kriterium des Richters, der am besten das betroffene nationale Rechtssystem kennt, betrifft im Prinzip nur das kleine Plenum, was auch jetzt schon gängiger Praxis am Gerichtshof entspricht. 59 60

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die für das erste Verfahren, das in die réunion générale kommt, gilt. Gegebenenfalls wird diese Besetzung dann bei Folgefällen ergänzt mit dem Berichterstatter oder dem Richter, der das nationale Rechtssystem am besten kennt, wenn diese nicht der Anfangsformation angehören. Durch die Objektivität des Rotationsprinzips ist eine Manipulation der personellen Besetzung zur Beeinflussung des Ergebnisses ausgeschlossen. Das Neuner-Quorum für das kleine Plenum gem. Art. 15 S. 2 Prot. Satzung GH ist mit dem ungeschriebenen gemeinschaftsrechtlichen Prinzip des gesetzlichen Richters nur vereinbar, wenn es der Gewährleistung einer geordneten Rechtsprechung des Plenums dient. Eine Mindestzahl von neun Richtern von insgesamt elf Richtern hält sich in den engen Grenzen, die sich durch unvorhersehbare Verhinderungen der mitwirkenden Richter rechtfertigen lassen. Plenarentscheidungen werden im großen Plenum nur noch in ganz außergewöhnlichen Fällen getroffen. Im großen Plenum sitzen alle 15 Richter, außer bei Verhinderung oder bei Ablehnung wegen Befangenheit gem. Art. 16 Protokoll über die Satzung des GH. Ergibt sich durch Verhinderung eine gerade Plenumsbesetzung, ist wegen des in Art. 15 S. 1 Prot. SatzungGH vorgegebenen ungeraden Quorums ein Richter von der Abstimmung auszuschließen. Die Zuweisung einer vorrangigen Stimme an den Präsidenten bei gerader Plenumsbesetzung scheidet aus, da sie der grundsätzlichen Position des Präsidenten als primus inter pares widerspräche und daher eine Änderung der Gemeinschaftsverträge erforderlich machte. Um dem an Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK orientierten ungeschriebenen gemeinschaftsrechtlichen Prinzip des gesetzlichen Richters zu genügen, ist der ausscheidende Richter nach objektiven Kriterien auszuwählen. Art. 26 § 1 VerfOGH bestimmt deshalb das Ausscheiden des jeweils dienstjüngsten Richters. Trotz der Objektivität des Dienstalterkriteriums widerspricht diese Regelung des Art. 26 § 1 VerfOGH dem ungeschriebenen gemeinschaftsrechtlichen Prinzip des gesetzlichen Richters. Denn dieses gebietet für die supranationale Gerichtsbarkeit des EuGH, daß jeder Richter eines Mitgliedstaates an jedem Verfahren teilnehmen können muß. Rechtssachen für das große Plenum sind von außerordentlicher Bedeutung, so daß sie von allen Richtern der Mitgliedstaaten, repräsentierend alle mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen, entschieden werden müssen. Scheidet gem. Art. 26 § 1 VerfOGH jeweils der dienstjüngste Richter aus, ist die Rechtsordnung des dienstjüngsten Richters bis zur nächsten Neuberufung nicht repräsentiert. Daher ist hier zu erwägen, die objektive Bestimmung des ausscheidenden Richters durch ein Rotationssystem oder ein Losverfahren zu ersetzen. Ein Rotationssystem oder Losverfahren wäre von der Nationalität unabhängig, deren Berücksichtigung notwendigerweise eine Renationalisierung des Gerichtshofes bedeuten würde. Der Präsident, der Berichterstatter und der Richter mit den besten Kenntnissen des nationalen Rechts könnten nicht ausgeschieden werden und nähmen daher am Losverfahren oder an der Rotation nicht teil. Das Losverfahren und die Rotation wären gleich geeignet, da auch das Losverfahren eine Rotation unter den Richtern garantiert. Zusammengefaßt gesehen genügen die gründungsvertraglichen Kompetenzzuweisungen an den Gerichtshof in Artt. 220 – 245 EGV, Artt. 31 – 45 EGKSV,

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Artt. 136 – 160 EAGV der Schutzrichtung des Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK im gerichtsexternen Bereich. Geschäftsverteilung und Spruchkörperbesetzung am Gerichtshof mit den Charakteristika der Supranationalität und der Einheit der Gemeinschaftsrechtsprechung sind vereinbar mit der gerichtsinternen Schutzrichtung der ungeschriebenen Garantie des gesetzlichen Richters in Gestalt eines allgemeinen Willkürverbots gem. Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK i.V.m. Art. 6 Abs. 2 EUV. Kritisch zu sehen ist die Vorhersehbarkeit der Spruchkörperbesetzung für den Berichterstatter, der in seinem rapport préalable der réunion générale die abstrakte Spruchkörperzuständigkeit vorschlägt. Verbesserungswürdig erscheint auch das in Art. 26 § 1 VerfOGH festgelegte Ausscheiden des jeweils dienstjüngsten Richters bei gerader Plenumsbesetzung.

§ 19 Anforderungen an das Gericht erster Instanz (GEI) Erstmals in der beim EuGH in der Rechtsmittelinstanz anhängigen Rechtssache Baustahlgewerbe GmbH. / .Kommission (T-145 / 89)63 wird Art. 6 EMRK gegen das Gericht erster Instanz geltend gemacht.

I. Gerichtsexterne Anforderungen an das Gericht erster Instanz Die auf Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK beruhende ungeschriebene gemeinschaftsrechtliche Garantie des gesetzlichen Richters erfordert im Konsens der Mitgliedstaaten im gerichtsexternen Bereich eine gesetzliche Grundlage. Dem genügen die Zuständigkeiten des GEI, die auf den Einzelzuweisungen (compétences d’attribution) bestimmter Gruppen von Klagen beruhen (Art. 225 Abs. 1 S. 1 EGV, Art. 32d Abs. 1 S. 1 EGKSV, Art. 140a Abs. 1 S. 1 EAGV).64 Durch Artt. 4, 11, 26 Einheitliche Europäische Akte65 wurden Art. 225 EGV, Art. 32d EGKSV und Art. 140a EAGV in die Gründungsverträge eingefügt. Ihre Neufassung durch den UnionsverSlg. 1995 II, 987 ff. Beschluß des Rates vom 24. 10. 1988 zur Errichtung eines Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften bestimmt die Zuständigkeit des Gerichts erster Instanz zunächst nur für Beamtensachen, Nichtigkeits- und Untätigkeitsklagen aus dem EGKSV und Wettbewerbsstreitigkeiten aus dem EWGV. Durch Ratsbeschluß vom 8. 6. 1993 (Beschluß 93 / 350 / Euratom, EGKS, EWG, ABl. EG 1993 Nr. L 144 / 21) und Ratsbeschluß vom 7. 3. 1994 (Beschluß 94 / 149 / EGKS, EG, ABl. EG 1994 Nr. L 66 / 29) wurde die Zuständigkeit des GEI erweitert auf alle direkten Klagen einzelner. 65 Einheitliche Europäische Akte vom 28. 2. 1986, BGBl. 1986 II, S. 1102; ABl. 1987 Nr. L 169 / 1. Mit der Einfügung der Ermächtigungsgrundlage für die Errichtung eines Gerichts erster Instanz in die Gründungsverträge verwirklichte die EEA weit zurückliegende Überlegungen (vgl. Bülow, EuR 15 (1980), 307, 315; Wägenbaur, in: Baur-Festschrift, S. 667, 687). 63 64

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trag verankert die institutionelle und verfahrensrechtliche Umgestaltung des Rechtsschutzsystems der Gemeinschaft,66 die die Erstfassung als Ermächtigungsgrundlage für den Rat eingeleitet hat.67 Die Schaffung eines zweistufigen Instanzenzugs für die dem GEI zugewiesenen Zuständigkeitsbereiche begründete der Beschluß des Rates vom 24. 10. 1988 zur Errichtung eines Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften (nachfolgend BGEI): Für Klagen, deren Entscheidung eine eingehende Prüfung komplexer Sachverhalte erfordert, ist die Einführung zweier Rechtszüge geeignet, den Rechtsschutz des einzelnen zu verbessern. Zur Aufrechterhaltung der Qualität und der Effizienz des Rechtsschutzes in der Rechtsprechung der Gemeinschaft muß es dem Gerichtshof ermöglicht werden, seine Tätigkeit auf seine eigentliche Aufgabe – die Gewährleistung der einheitlichen Auslegung des Gemeinschaftsrechts – zu konzentrieren.68 Die Einrichtung einer besonderen Tatsacheninstanz und eines Rechtsmittelverfahrens verbessert den Rechtsschutz und entlastet den Gerichtshof für die höchstrichterlichen Aufgaben der Wahrung der Rechtseinheit und der Fortentwicklung des Gemeinschaftsrechts (arg. Art. 225 Abs. 1 S. 2 i.V.m. Art. 234 EGV).69 Dem Gerichtshof werden zunehmend verfassungsgerichtliche Funktionen zuwachsen.70 II. Gerichtsinterne Anforderungen an das Gericht erster Instanz Nach der vorangegangenen Erörterung des Gerichtshofs beschränkt sich der gemeinschaftsweite Konsens über die gerichtsinterne Schutzrichtung der ungeschriebenen gemeinschaftsrechtlichen Garantie des gesetzlichen Richters auf ein allgemeines Willkürverbot (Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK i.V.m. Art. 6 Abs. 2 EUV). Die Willkürfreiheit der gerichtlichen Selbstverwaltung gebietet eine den Verfahrensausgang im Einzelfall unbeeinflussende Vorausbestimmung der Geschäftsverteilung. Einflußnahme auf den Einzelfall ist Willkür. 1. Geschäftsverteilung zwischen den Spruchkörpern Art. 225 Abs. 2 EGV (Art. 32d EGKSV; Art. 140a EAGV) enthält keine Vorgaben für die Spruchkörper beim Gericht erster Instanz. Art. 2 Abs. 4 BGEI i.V.m. 66 Überlegungen zur Entwicklung der Gemeinschaftsgerichtsbarkeit, Arbeitspapier des Gerichts erster Instanz, zit. in: Jung, Anhang, S. 1157 ff. 67 Die geltende Fassung des Art. 225 EGV, des Art. 32d EGKSV und des Art. 140a EAGV nach dem Unionsvertrag verankert im Unterschied zur EEA-Fassung das GEI institutionell in den Gründungsverträgen und erweitert den Kreis der Zuständigkeiten. Für die Festlegung der Zuständigkeiten bleibt es bei der Ermächtigung des Rates, darüber auf Antrag des Gerichtshofs und nach Anhörung des Parlaments und der Kommission zu beschließen. 68 ABl. EG 1988 Nr. L 319 / 1. 69 Everling, in: Fortentwicklung des Rechtsschutzes in der Europäischen Gemeinschaft, S. 39; Waelbroeck, in: Vandersanden, S. 87 ff.; Jung, EuR 1992, 246 ff. 70 Rodriguez Iglesias, EuR 1992, 225 ff.

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Art. 10 VerfOGEI sieht die Bildung von Kammern mit drei oder fünf Richtern vor. Mit der Bildung von Fünferkammern ist der Rat der Stellungnahme der Kommission71 und des Europäischen Parlaments72 gefolgt und hat sich gegen den Entwurf des Gerichtshofs entschieden,73 der nur Kammern mit drei Richtern vorgesehen hatte. Am Gericht erster Instanz bestehen fünf Kammern à drei Richter (1. – 5. Kammer) und fünf Kammern à fünf Richter (1. – 5. erweiterte Kammer). Jeweils die Richter einer Kammer (z. B. der ersten Kammer) und die beiden nichtvorsitzenden Richter der nächsten Kammer (z. B. der zweiten Kammer) bilden unter demselben Kammerpräsidenten eine erweiterte Kammer. Die drei Richter der ersten Kammer gehören zusammen mit den beiden nichtvorsitzenden Richtern der zweiten Kammer zur erweiterten ersten Kammer unter dem Vorsitz des ersten Kammerpräsidenten; die drei Richter der zweiten Kammer bilden zusammen mit den beiden Richtern der dritten Kammer, die nicht Vorsitzende der dritten Kammer sind, die erweiterte zweite Kammer, usw. Einzelrichterentscheidungen sind nach den gemeinschaftsvertraglichen Vorgaben nicht ausgeschlossen.74 71 Erste Leitlinie der Kommission für die Ausarbeitung der Stellungnahme zu dem vom Gerichtshof erstellten Entwurf eines Beschlusses des Rates zur Errichtung eines Gerichts erster Instanz (GEI) und zur Änderung der Satzungen des Gerichtshofs, Dokument SEK (88) 366, unter 2.3.b. 72 Europäisches Parlament, Änderungsvorschlag zu Art. 2 Abs. 3, ABl. EG 1988 Nr. C 187 / 223; Bericht des EP-Abgeordneten Marie-Claude Vayssade, unter B.I.1.a, EP-Sitzungsdokument, Serie A, Dokument A 2 – 0107 / 88. 73 Bericht des EuGH, Begründung zu Art. 2, unter 1, zit. in: BT-Drucks. 11 / 2090, S. 110. 74 Select Committee on the European Communities des House of Lords, 5th report 1987 – 88, A European Court of First Instance with evidence, HL Paper 98 (1988), Addendum, Nr. 2; ibid., Minutes of Evidence; Lasok, S. 81. In der Diskussion um die Einführung des Einzelrichters am GEI in einem eng begrenzten Rahmen (Draft Report of David Martin, on the proposal from the Court of Justice amending the Council Decision 88 / 591 / EEC establishing the Court of First Instance aiming at enabling it to give decisions in cases when constituted by a single Judge C4 – 0218 / 97 – 97 / 0908 (CNS)), EP-Dokument vom 28. 7. 1998, Serie A, Dokument A4 – 0290 / 98, S. 10) kommt die Wertschätzung des Kollegialprinzips als dem gesetzlichen Richter funktionsäquivalente Garantie richterlicher Unabhängigkeit zum Ausdruck (statt vieler Vandersanden, in: Select Committee on the European Communities des House of Lords, 25th report 1997 – 98, The Court of First Instance: Single Judge, HL Paper 114 (1998), S. 14 para 38: „a Judge sitting alone might well be perceived as less credible and less reliable than a bench of three judges.“ Lasok, in: Select Committee on the European Communities des House of Lords, 25th report 1997 – 98, The Court of First Instance: Single Judge, HL Paper 114 (1998), S. 15 para 47). Für die Verweisung auf den Einzelrichter werden die automatische Zuweisung anhand allgemeiner Kriterien unmittelbar nach Klageerhebung oder die ad hoc-Verweisung durch die Kammer unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls diskutiert. Dabei wird die zweite Alternative wegen ihrer Homogenität mit Art. 14 VerfOGEI favorisiert. Allerdings ist abweichend von Art. 14 Abs. 2 i.V.m. Art. 51 § 1 S. 2 VerfOGEI eine besondere Anhörung der Parteien vor der Verweisungsentscheidung an den Einzelrichter oder ein Widerspruchsrecht nicht vorgesehen. Es wird vielmehr als Verstoß gegen den Grundsatz des gesetzlichen Richters gewertet, wenn die Parteien der Übertragung an einen Einzelrichter aus in der Person des Richters liegenden Gründen widersprechen könnten. Überdies ist die Verweisung einer Rechtssache an einen anderen Spruchkörper eine im Rechtsmittelverfahren nicht justiziable gerichtsinterne Organisationsmaßnahme. Durch den gerichtsinter-

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Der Präsident weist nach Maßgabe der vom Plenum75 beschlossenen Kriterien (Art. 12 Abs. 1 VerfOGEI)76 die eingehenden Rechtssachen den Kammern zu (Art. 13 § 1 VerfOGEI). Die Verteilung der Rechtssachen auf die Spruchkörper richtet sich nach dem Geschäftsverteilungsbeschluß gem. Art. 12 Abs. 1 VerfOGEI, der für verschiedene Sachgebiete verschiedene Turnusse festlegt: Ein Turnus für Beamtensachen, ein Turnus für Beihilfe und Antidumping, ein Turnus für Wettbewerb und ein Turnus für sonstige Rechtssachen verhindern die Spezialisierung der Spruchkörper nach Sachgebieten. Art. 2 Abs. 4 BGEI schließt eine Spezialisierung nach Sachgebieten jedoch auch nicht aus.77 In Art. 2 Abs. 4 S. 3 BGEI ist das Plenum als Spruchkörper nicht ausgeschlossen, ungeachtet der entgegengesetzten Meinung des Gerichtshofs, der Kommission und des Parlaments.78 Die Notwendigkeit der Plenarentscheidung ist in der ersten Instanz nicht einsichtig, da die Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung und die Fortentwicklung des Gemeinschaftsrechts dem Gerichtshof in der Rechtsnen Organisationscharakter ist das Fehlen der Anhörung der Parteien gerechtfertigt (EuGH, Beschl. vom 14. 12. 1995 (Hogan. / .Gerichtshof), Rs. C-173 / 95P, Slg. 1995 I-4905, Rn. 15). 75 Plenarsitzungen zur gerichtsinternen Organisation und Verwaltung sind keine Sitzungen von Spruchkörpern, sondern vom Organ der gerichtlichen Selbstverwaltung. Sie finden regelmäßig statt und bedürfen keiner besonderen Regelung. Die Bestimmungen zum Plenum in der VerfOGEI betreffen daher nur das Plenum als Spruchkörper. 76 Verfahrensordnung des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften vom 2. 5. 1991 i.d.F. vom 12. 3. 1997 (ABl. EG 1991 Nr. L 136, ber. ABl. EG 1991 Nr. L 193 / 44, ABl. EG 1991 Nr. L 317 / 34; ABl. EG 1997 Nr. L 103 / 6, ber. ABl. EG 1997 Nr. L 351 / 72). Art. 12 Abs. 1 VerfO: Das Gericht legt die Kriterien fest, nach denen sich die Verteilung der Rechtssachen auf die Kammern richtet. Diese Entscheidung wird im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften veröffentlicht. Vgl. beispielsweise Geschäftsverteilungsbeschluß 97 / C 271 / 23 vom 2. 7. 1997, ABl. EG 1997 Nr. C271 / 14. 77 Die Kommission hatte in ihrer Stellungnahme bei den Beratungen zu Art. 2 Abs. 4 BGEI bereits die Schaffung von zwei nach Sachgebieten spezialisierten Kammern (für Personal- und Wirtschaftssachen) gefordert (Erste Leitlinie der Kommission für die Ausarbeitung der Stellungnahme zu dem vom Gerichtshof erstellten Entwurf eines Beschlusses des Rates zur Errichtung eines Gerichts erster Instanz (GEI) und zur Änderung der Satzungen des Gerichtshofs, Dokument SEK (88) 366, unter 2.3.b; Stellungnahme der Kommission, Dokument SEK (88) 1121, unter 5.1). Art. 2 Abs. 4 BGEI enthält aber keine Vorgaben, sondern überläßt die Einrichtung spezialisierter Kammern der gerichtsinternen Organisation. Der erste Geschäftsverteilungsbeschluß sah eine Spezialisierung der Kammern insoweit vor, als die Beamtensachen vor den Dreierkammern anhängig wurden, während alle sonstigen Rechtssachen vor die erweiterten Kammern kamen (ABl. EG 1989 Nr. C 281 / 12). Die Bildung von Spezialkammern wird jetzt insbesondere im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes, z. B. im Recht der Gemeinschaftsmarke, vorgeschlagen (Cruz Vilaça, in: Everling-Festschrift, S. 181, 194). 78 Entwurf des EuGH, BT-Drucks. 11 / 2090, Begründung zu Art. 2, unter 2; Bericht des EP-Abgeordneten Marie-Claude Vayssade, EP-Sitzungsdokument, Serie A, Dokument A 2 – 0107 / 88, unter B.I.1.c; Erste Leitlinie der Kommission für die Ausarbeitung der Stellungnahme zu dem vom Gerichtshof erstellten Entwurf eines Beschlusses des Rates zur Errichtung eines Gerichts erster Instanz (GEI) und zur Änderung der Satzungen des Gerichtshofs, Dokument SEK (88) 366, unter 2.3.a.

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mittelinstanz obliegen. Daher ist eine Verweisung einer Rechtssache an das Plenum des Gerichts, sofern rechtliche Schwierigkeiten, die Bedeutung der Rechtssache oder besondere Umstände es rechtfertigen (Art. 14 i.V.m. Art. 51 VerfOGEI), in der Praxis der GEI eine seltene Ausnahme.79 Erst nach der turnusmäßigen Bestimmung der Kammerzuständigkeit erfolgt die Berichterstatterauswahl unter den Richtern ohne Kammervorsitz.80 Nach Art. 13 § 2 VerfOGEI legt der Kammerpräsident dem Präsidenten einen Vorschlag zur Bestimmung des Berichterstatters vor. Bei der Auswahl des Berichterstatters spielen neben der Belastung der Richter auch ihre speziellen Kenntnisse und Erfahrungen eine Rolle; ein Turnus ist nicht festgelegt. Der Präsident ist bei seiner Entscheidung nicht an den Vorschlag des Kammerpräsidenten gebunden. In der Praxis hat sich dieses Verfahren, das – außer in der Kammer des Präsidenten – auf ein Einvernehmen hinwirkt, gut bewährt.81 Legt man den Maßstab der auf Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK beruhenden ungeschriebenen Gemeinschaftsrechtsgarantie des gesetzlichen Richters an die Geschäftsverteilung im Gericht erster Instanz an, scheint nur die Anknüpfung der Verweisung beim EuGH anhängiger Rechtssachen an den Vorbericht des Berichterstatters in Art. 14 BGEI problematisch. Mit der Vorlage des Vorberichts kann der Berichterstatter die Verweisung an das GEI steuern. Die Bestimmung der Zuständigkeit im Einzelfall nach Belieben des Berichterstatters verletzt den gerichtsinternen Schutzbereich der Garantie des gesetzlichen Richters.82

2. Personelle Besetzung der Spruchkörper Das System der festen Kammern gem. Art. 10 VerfOGEI schließt die ad hoc-Besetzung aus, die bei der Fülle der eingehenden Rechtssachen auch praktisch nicht realisierbar ist. Die Vorherbestimmtheit der Kammerbesetzung ergibt sich auch aus der Veröffentlichung im Amtsblatt, um jeden Anschein der Manipulierbarkeit zu vermeiden. Es muß aber nicht bei Eingang der Rechtssache die Besetzung des Spruchkörpers für den Kläger erkennbar sein (arg. Art. 32 § 3 VerfOGEI)83. 79 GEI, Urteil vom 10. 2. 1990 (Tetra Pak Rausing. / .Kommission), T-51 / 89, Slg. 1990 II, 309; GEI, Urteil vom 18. 9. 1992 (Automec. / .Kommission), T-24 / 90, Slg. 1992 II, 2226; GEI, Urteil vom 18. 9. 1992 (Asia Moto France. / .Kommission), T-28 / 90, Slg. 1992 II, 2285. 80 Beim Gerichtshof dagegen besteht kein Turnus für die Kammerzuständigkeit: Erst bestimmt der Präsident des Gerichtshofs den Berichterstatter, dann entscheidet die réunion générale die funktionelle Zuständigkeit eines Spruchkörpers. Konkret zuständig ist dann der Spruchkörper des Berichterstatters. Wegen des Zwischenschritts der Entscheidung der réunion générale über die funktionelle Zuständigkeit eines Spruchkörpers fällt beim Gerichtshof die Auswahl des Berichterstatters und die Zuweisung der Rechtssache an einen bestimmten Spruchkörper nicht uno actu zusammen. 81 Kirschner, S. 18 f. Kirschner sieht die Garantie des gesetzlichen Richters gewahrt. 82 Beschluß des EuGH vom 15. 11. 1989 über die Verweisung 153 anhängiger Rechtssachen, Mitteilung ABl. EG 1989 Nr. C 317 / 10.

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Art. 225 Abs. 2 S. 2 EGV i.V.m. Artt. 15, 44 Prot. SatzungGH schreibt eine ungerade personelle Besetzung der Spruchkörper vor. Das Quorum für die Kammern, auch für die erweiterten Kammern, sind drei Richter.84 Das Plenum hat ein Quorum von neun Richtern.85 Die erweiterten Kammern (1. – 5. erweiterte Kammer) sind eigene Spruchkörper. Grundsätzlich gibt es am Gericht erster Instanz keine Überbesetzungen, da die Richterzahl 15 durch fünf und durch drei teilbar ist.86 Nur in zwei Fällen ist Überbesetzung denkbar: Im Plenum wird gem. Art. 17 VerfOGEI i.V.m. Art. 2 Abs. 3 BGEI ein Mitglied ad hoc vom Präsidenten zum Generalanwalt bestimmt. Tritt das Plenum in einer ungeraden Zahl größer neun zusammen, – bei einem Richter als Generalanwalt 14 Richter –, dann greift Art. 32 § 1 S. 3 VerfOGEI ein: Ergibt sich infolge der Bestellung eines Generalanwalts gemäß Art. 17 bei dem in Vollsitzung tagenden Gericht eine gerade Zahl von Richtern, so bestimmt der Präsident des Gerichts vor der Sitzung nach einer im voraus vom Gericht festgelegten und im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften veröffentlichten Reihenfolge den Richter, der an der Entscheidung der Rechtssache nicht mitwirkt. Um diesen Fall der Überbesetzung zu vermeiden, ist daher im Plenum eine gerade Mitgliederzahl von Vorteil, denn in den für das Plenum in Betracht kommenden Fällen wird stets einer der Richter als Generalanwalt tätig und wirkt deshalb an der Entscheidungsfindung nicht mit. Der zweite Fall der Überbesetzung entsteht in einer erweiterten Kammer beim Ausfall eines Richters. Da für die erweiterte Kammer Art. 225 Abs. 2 S. 2 EGV i.V.m. Artt. 15, 44 Prot. SatzungGH nur in ungerader Besetzung entscheiden kann und ein Quorum von drei Richtern besteht, scheidet beim Ausfall eines Richters dann von den übrigen vier Richtern der dienstjüngste aus (Art. 32 § 1 S. 1, 2 VerfOGEI). Die Kammerbesetzung wird alle zwei Jahre, spätestens alle drei Jahre geändert. Die Änderung des Zusammenwirkens der verschiedenen Rechtssysteme, aus denen die Richter kommen, dient der Einheitlichkeit der Rechtsprechung; die turnusmässige Wahl des Kammerpräsidenten betont die Gleichheit aller Richter (Präsident als primus inter pares); ohne eine regelmäßige Änderung der Kammerbesetzung wäre eine turnusmäßige Wahl des Kammerpräsidenten nicht möglich, da sonst alle potentiellen Kandidaten in einer Kammer zusammensitzen. Der Berichterstatter nimmt die Rechtssachen bei einem Wechsel der Kammerbesetzung mit. Mit der gerichtsinternen Schutzrichtung der auf Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK beruhenden ungeschriebenen Gemeinschaftsrechtsgarantie des gesetzlichen Richters ist 83

Bei Verhinderung eines Mitglieds einer Kammer bestimmt der Präsident einen Vertre-

ter. 84 Art. 32 § 3 VerfOGEI. Vgl. GEI, Urteil vom 15. 6. 1992 (Finsider. / .Kommission), T26 / 90, Slg. 1992 II, 1789, 1801 Rn. 38 f. 85 Art. 225 Abs. 2 S. 2 EGV i.V.m. Artt. 15, 44 Prot. SatzungGH. 86 Bei einer Erhöhung der Richterzahl wäre eine Überbesetzung gem. Art. 32 § 4 VerfOGEI möglich.

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das System fester Kammern gem. Art. 10 VerfOGEI vereinbar. Die Regelung des Art. 32 § 1 S. 3 VerfOGEI entspricht dem ungeschriebenen gemeinschaftsrechtlichen Prinzip des gesetzlichen Richters und berücksichtigt die Prägung der supranationalen Gerichtsbarkeit des EuGH durch die Repräsentation aller Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten. Gegen Art. 32 § 1 S. 1, 2 VerfOGEI schlagen die zu Art. 26 § 1 VerfOGH geäußerten Bedenken nicht durch, da die Entscheidung einer erweiterten Kammer nicht das Gewicht einer Plenumsentscheidung hat. Insgesamt gesehen genügen die gründungsvertraglichen Einzelzuweisungen (compétences d’attribution) bestimmter Gruppen von Klagen an das Gericht erster Instanz gem Art. 225 Abs. 1 S. 1 EGV, Art. 32d Abs. 1 S. 1 EGKSV, Art. 140a Abs. 1 S. 1 EAGV der gerichtsexternen Schutzrichtung der ungeschriebenen gemeinschaftsrechtlichen Garantie des gesetzlichen Richters in Anlehnung an Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK. Die Geschäftsverteilung am Gericht erster Instanz ist mit der gerichtsinternen Schutzrichtung der ungeschriebenen Garantie des gesetzlichen Richters in Gestalt eines allgemeinen Willkürverbots gem. Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK i.V.m. Art. 6 Abs. 2 EUV insoweit nicht vereinbar, als der Berichterstatter mit der Vorlage des Vorberichts (Art. 14 BGEI) die Verweisung beim EuGH anhängiger Rechtssachen an das GEI steuern kann. Ansonsten entspricht die turnusmäßige Geschäftsverteilung zwischen den festen Kammern des Gerichts erster Instanz den aus der materiellen Bindung der Gemeinschaftsorgane an Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK abgeleiteten Anforderungen im gerichtsinternen Bereich.

§ 20 Anforderungen des gemeinschaftsrechtlichen Gerichtsbegriffs an die mitgliedstaatliche Gerichtsorganisation I. Gerichtsexterne Anforderungen an die mitgliedstaatliche Gerichtsorganisation Ein Vorabentscheidungsersuchen gem. Art. 234 Abs. 1 EGV (Art. 150 Abs. 1 EAGV)87 ist nur zulässig, wenn es von einem Gericht eines Mitgliedstaates (une juridiction d’un des États membres; any court or tribunal of a Member State, Art. 234 Abs. 2 EGV) bzw. von einem einzelstaatlichen Gericht (une juridiction nationale, a court or tribunal of a Member State, Art. 234 Abs. 3 EGV) vorgelegt wird. Der Vorlageberechtigung und -verpflichtung gem. Art. 234 EGV liegt ein gemeinschaftsrechtlicher Gerichtsbegriff zugrunde. Ein gemeinschaftsrechtlicher Be87 Die Parallelvorschrift des Art. 41 EGKSV weist dem EuGH keine Vorabentscheidungszuständigkeit zu. Art. 41 EGKSV verpflichtet alle staatlichen Gerichte, Fragen über die Gültigkeit von Beschlüssen der Hohen Behörde und des Rates dem EuGH vorzulegen. Eine Auslegungskompetenz des EuGH, die im Unterschied zu Art. 234 Abs. 1 lit. a EGV, Art. 150 Abs. 1 lit. a EAGV in Art. 41 EGKSV nicht normiert ist, leitet die h.M. aus dem Rechtswahrungsauftrag gem. Art. 31 EGKSV ab. Grabitz / Hilf, Art. 177, Rn. 13 m. w. N.

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griff ist (gründungs-)vertragsautonom und einheitlich zu definieren.88 Der gegenüber nationalen Gerichtsdefinitionen eigenständige und einheitliche gemeinschaftsrechtliche Gerichtsbegriff gem. Art. 234 EGV ist anhand eines Vergleichs der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen zu erarbeiten, der die Ziele des Vorabentscheidungsverfahrens einbezieht.89 Die rechtsvergleichende Ermittlung des gemeinschaftsrechtlichen Gerichtsbegriffs gem. Art. 234 EGV kann auf die Ergebnisse zum Gerichtsbegriff im materiellen Sinn der EMRK zurückgreifen, da die Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften Signatarstaaten zur EMRK sind. Im Rahmen der EMRK sind Gerichte „hoheitliche Rechtspflegeeinrichtungen, die kraft Gesetzes oder gesetzesgleichen Rechts errichtet sind, im Rahmen rechtlich festgelegter Kompetenzen und rechtlich geordneter Verfahren Rechtsprechungsfunktionen über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder strafrechtliche Anklagen nach Maßgabe von Rechtsnormen wahrnehmen, insbesondere Streitigkeiten – vorbehaltlich von gerichtlichen Rechtsmittelinstanzen – endgültig entscheiden, wobei sie bei Ausübung der Rechtsprechungsfunktion von anderen staatlichen und von privaten Stellen weisungs- und kontrollunabhängig sein müssen.“90 Dieser im Rahmen der EMRK rechtsvergleichend erarbeitete Gerichtsbegriff ist auf die Vorlageberechtigung und -verpflichtung des Art. 234 EGV übertragbar, soweit er mit den Zielen des Vorabentscheidungsverfahrens vereinbar ist. Das Vorabentscheidungsverfahren dient der Sicherung der Einheitlichkeit und Kohärenz der Gemeinschaftsrechtsordnung (Rechtswahrungsauftrag gem. Art. 220 EGV) und gewährleistet mittels der unmittelbaren Anwendbarkeit91 und des Vorranges des Gemeinschaftsrechts92 eine wirksame Anwendung des Gemeinschaftsrechts in allen Mitgliedstaaten. Berücksichtigt man diese Bedeutung des Vorabentscheidungsverfahrens, legt der gemeinschaftsrechtliche Gerichtsbegriff des Art. 234 EGV die Bedingungen fest, „unter denen sich diese [nationalen] Rechtsordnungen [durch ihre vorlageberechtigten nationalen Gerichte] in der Gemeinschaft artikulieren 88 Vgl. EuGH, Urteil vom 1. 2. 1972 (Hagen), Rs. 49 / 71, Slg. 1972, S. 23, 35. Das Urteil Hagen wird in EuGH, Urteil vom 17. 9. 1997 (Dorsch Consult Ingenieurgesellschaft mbH. / . Bundesbaugesellschaft Berlin mbH), Rs. C-54 / 96, Slg. 1997 I, 4961, 4971, Schlußanträge des Generalanwalts Giuseppe Tesauro, als Leitentscheidung dafür zitiert, daß der gemeinschaftsrechtliche Gerichtsbegriff in Art. 234 EGV sich nicht nach dem innerstaatlichen Recht der Mitgliedstaaten bestimmen kann. Vgl. auch EuGH, Urteil vom 3. 7. 1986 (Lawrie Blum. / .Land Baden-Württemberg), Rs. 66 / 85, Slg. 1986, 2121; NJW 1987, 1138. 89 EuGH, Urteil vom 30. 6. 1966 (Vaasen-Göbbels), Rs. 61 / 65, Slg. 1966, S. 583, 584; Calogeropoulos, RTDE 1987, 35; Dauses, JZ 1979, 125; Boulois / Chevallier, S. 137. 90 EGMR 29. 4. 1988 (Belilos. / .Schweiz) 132-A, 29 Ziff. 64; EuGRZ 1989, 21; EGMR 22. 10. 1984 (Sramek. / .Österreich) 84-A, 17 Ziff. 36; EuGRZ 1985, 336; EGMR 28. 6. 1984 (Campbell & Fell. / .Großbritannien) 80-A, 38 Ziff. 76; EuGRZ 1985, 534; HRLJ 1985, 255; EGMR 16. 7. 1971 (Ringeisen. / .Österreich) 13-A, 39 Ziff. 95. 91 Entwickelt im Vorabentscheidungsverfahren EuGH 5. 2. 1963 (Van Gend & Loos. / .Nederlandse Tariefcommissie) Rs. 26 / 62, Slg. 1963, 1. 92 Entwickelt im Vorabentscheidungsverfahren EuGH 15. 6. 1964 (Costa. / .ENEL) Rs. 6 / 64, Slg. 1964, 1251, 1307.

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können.“93 Daher wird der gemeinschaftsrechtliche Gerichtsbegriff des Art. 234 EGV weiter sein als der Gerichtsbegriff im Rahmen der EMRK. Neben der Rechtsprechungsfunktion ist im Kontext der Zulässigkeit einer Vorlage gem. Art. 234 EGV auch die Stellung der vorlegenden Stelle im mitgliedstaatlichen Rechtsschutzsystem einzubeziehen. 94 Andernfalls wären in dem betreffenden Mitgliedstaat bestimmte Sektoren des wirtschaftlichen und sozialen Lebens ganz oder teilweise der Kontrolle durch den Gerichtshof entzogen, wodurch Ziel und Bedeutung des Vorabentscheidungsverfahrens beeinträchtigt würden.95 Das Vorabentscheidungsverfahren gem. Art. 234 EGV soll gewährleisten, daß die Bürger auf Gemeinschaftsebene wirksamen Rechtsschutz genießen. Daher ist bei der Definition des gemeinschaftsrechtlichen Gerichtsbegriffs im Rahmen der Vorlageberechtigung zu beachten, daß die Effizienz des gemeinschaftsrechtlichen Rechtsschutzsystems nicht dadurch leidet, daß mitgliedstaatliche Rechtsprechungsorgane bei der Anwendung des Gemeinschaftsrechts nicht die Entscheidungshilfe des Gerichtshofes in Anspruch nehmen können.96 Dies zeigt sich an der Vorlageberechtigung der englischen Verwaltungs-Tribunale (administrative tribunals),97 die als verwaltungsinterne Spruchkörper98 den Gerichtsbegriff der EMRK nicht erfüllen. Die gemeinschaftsrechtliche Gerichtsklassifikation im Rahmen der Vorlageberechtigung muß in Betracht ziehen, daß die administrative tribunals aufgrund Gesetzes errichtet werden,99 sowie daß ihre Entscheidungen eher judikativer als administrativer Natur sind und nicht weisungsgebunden getroffen werden.100 Der EuGH hat die

Gaudet, in: Hallstein-Festschrift, S. 202, 206. EuGH, Urteil vom 17. 9. 1997 (Dorsch Consult Ingenieurgesellschaft mbH. / .Bundesbaugesellschaft Berlin mbH), Rs. C-54 / 96, Slg. 1997 I, 4961, 4971, Schlußanträge des Generalanwalts Giuseppe Tesauro, Ziff. 20: „Der Begriff des Gerichts im Sinne von Artikel 177 ist ein gemeinschaftsrechtlicher Begriff, unter den der Gerichtshof (gelegentlich) auch Stellen subsumiert hat, die nach nationalem Recht keine Gerichte waren, jedoch müsse dann das Wesen der Stelle und die Art und Weise, wie sie ihre Aufgaben wahrzunehmen hat, im einzelnen untersucht werden, vor allem um festzustellen, ob die Stelle jeweils die organisatorischen und funktionellen Merkmale aufweist, von denen es nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs abhängt, ob eine Stelle, die kein Gericht ist, dennoch unter Artikel 177 fallen kann.“ 95 Vgl. Merchiers-Bericht (Bericht des Rechtsausschusses des Europäischen Parlaments über die sich aus der Anwendung des Art. 177 EWG-Vertrag ergebenden Probleme), Dok. EP 94, vom 15. 9. 1969. 96 Lagrange, Bulletin de l’Association des Juristes Européens, S. 25. 97 Knof, S. 43; Thelen (S. 249) ordnet administrative tribunals als Spruchkörper i. S. d. Art. 234 Abs. 3 EGV ein. 98 Riedel, Eibe H., S. 133: „Bei Tribunals handelt es sich um mit Laien besetzte Spruchkörper zur Anhörung und Entscheidung von Beschwerden gegen Maßnahmen der Behörden, die in einer großen, flexiblen, grauen Zone zwischen reiner verwaltungsinterner und gerichtlicher Kontrolltätigkeit operieren. Einige ähneln Gerichten in Aufbau, Zusammensetzung und Verfahren fast vollkommen, andere schließen die weitere Kontrolle durch ordentliche Gerichte bewußt aus und belassen es dem Fachminister, eine verwaltungsinterne Kontrolle auszuüben.“ Vgl. oben 2. Teil, 1. Kapitel. 99 Foulkes, S. 138; Knof, S. 44, 45. 93 94

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Gerichtsqualität der englischen Verwaltungs-Tribunale im Rahmen der Vorlageberechtigung bisher nicht problematisiert, sondern über alle Vorlagen von administrative tribunals in der Sache entschieden.101 Auch die ordentlichen Gerichte102 des Vereinigten Königreichs und die Rechtslehre103 nehmen die Vorlageberechtigung der administrative tribunals fraglos an. Das erste Vorabentscheidungsverfahren durch ein administrative tribunal war die 1976 vom National Insurance Commissioner104 dem Gerichtshof vorgelegte Rechtssache Brack.105 In weiteren Vorlagen bejahte der EuGH die Vorlageberechtigung des National Insurance Commissioner106 ebenso wie die Vorlageberechtigung des Special Commissioner for Income Tax107, des Employment Appeal Tribunal108, der Industrial Tribunals109 und des VAT-Tribunal110. 100 Foulkes, S. 132: „The Franks Report said, „Tribunals are not ordinary courts, but neither are they appendages of Government Departments.“ And, the essential is that . . . Parliament has deliberately provided for a decision outside and independent of the department concerned! We may interpret these statements as meaning, that the decisions allocated to a tribunal have, by definition, been given to a body independent of the department, that therefore the tribunal is not to be treated as a mere appendage of the department; and further while tribunals are not part of the ordinary courts of law, as they are not established as such by statutes which created them, in their independence of departments and their functions they are akin to the regular courts.“ 101 EuGH, Urteil vom 28. 6. 1978 (Kenny), Rs. 1 / 78, Slg. 1978, S. 1489, 1500, 1503 per Generalanwalt Mayras; EuGH, Urteil vom 15. 1. 1986 (Hurd. / .Jones (Inspector of Taxes)), Rs. 44 / 84, Slg. 1986, S. 29, 31 per Generalanwalt Sir Gordon Slynn. 102 Lord Denning, in Shields v. E. Coomes (holdings) Ltd. [1977] 1 All ER 456, 461: „when Parliament of the United Kingdom sets up a tribunal to carry out its Treaty obligations, the tribunal has jurisdiction to apply Community law and should apply it, in the confident expectation that this is what Parliament intended.“ 103 Brown, Neville, S. 187: „So as the United Kingdom is concerned, Article 177 obviously applies, not only to the according courts, but also to tribunals established by statute, e.g. a National Insurance Commissioner . . . or the Special Commissioners of Income Tax.“; Collins, S. 146: „But from the point of view of the European Court it is likely that any public body, which has any characteristics of what in the United Kingdom would be regarded as an administrative tribunal bound to apply rules of law, will have the power to refer questions to the Court under art. 177.“; Jacobs / Durand, S. 157: „Thus in the United Kingdom references may be made not only by an ordinary civil or criminal court, but equally by an administrative tribunal, if that tribunal is also called upon to decide points of Law.“; Lasok, S. 48 f.; O’Neill / Coppel, S. 29, 68; Weatherill / Beaumont, S. 247 f.; Wyatt / Dashwood, S. 144. 104 Heute: Social Security Commissioner. 105 EuGH, Urteil vom 29. 9. 1976 (Brack. / .Insurance Officer), Rs. 17 / 76, Slg. 1976, S. 1429, 1445 (Erklärung der Kommission): „Der National Insurance Commissioner ist ein Gericht im Sinne des Art. 177. Er entscheidet vorbehaltlich einer gewissen Kontrolle durch den High Court als letzte Instanz in Sozialversicherungssachen.“ Ebenso Generalanwalt Mayras, ibid. S. 1457. 106 EuGH, Urteil vom 12. 1. 1983 (Coppola. / .Insurance Officer), Rs. 150 / 82, Slg. 1983, 43; EuGH, Urteil vom 24. 6. 1987 (Clarke. / .Chief Adjudication Officer), Rs. 384 / 85, Slg. 1987, 2865; EuGH, Urteil vom 9. 7. 1987 (Burchell. / . Adjudication Officer), Rs. 377 / 85, Slg. 1987, 3329; EuGH, Urteil vom 20. 6. 1991 (Newton. / . Chief Adjudication Officer), Rs. 356 / 89, Slg. 1991 – 6, S. I-3017.

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Im Urteil Vaasen-Göbbels bejahte der EuGH die Vorlageberechtigung des niederländischen Schiedsgerichts der Bergbauangestelltenkasse (Scheidsgerecht van het Beambtenfonds voor het Mijnbedrijf).111 Diese Leitentscheidung formulierte anhand der den Mitgliedstaaten gemeinsamen Grundsätze und anhand der Bedeutung des Vorabentscheidungsverfahrens folgende Kriterien eines gemeinschaftsrechtlichen Gerichtsbegriffs: Unabhängigkeit, gesetzliche Grundlage, Ständigkeit, obligatorische Gerichtsbarkeit, streitiges Verfahren und Anwendung von Rechtsnormen.112 Das hier interessierende gemeinschaftsrechtliche Gerichtsmerkmal der gesetzlichen Grundlage erfordert nach den Ausführungen des EuGH zu Vaasen-Göbbels einen Spruchkörper, welcher der öffentlichen Gewalt des betreffenden Mitgliedstaats zuzurechnen ist. In diesem weiten Verständnis113 genügen auch englische 107 EuGH, Urteil vom 15. 9. 1981 (Lord Bruce of Donnington. / .Aspden), Rs. 208 / 80, Slg. 1981, S. 2205; EuGH, Urteil vom 15.1986 (Hurd. / .Jones (Inspector of Taxes)), Rs. 44 / 84, Slg. 1986, S. 29. 108 EuGH, Urteil vom 16. 2. 1982 (Burton. / .British Railways Board), Rs. 19 / 81, Slg. 1982, S. 555; EuGH, Urteil vom 31. 3. 1981 (Jenkins. / .Kingsgate), Rs. 96 / 80, Slg. 1981, S. 911; EuGH, Urteil vom 3. 12. 1987 (Newstead. / .Department of Transport), Rs. 192 / 85, Slg. 1987, S. 4753. 109 EuGH, Urteil vom 22. 12. 1993 (Neath); Rs. 152 / 91, Bull. 37 / 93, S. 3. 110 EuGH, Urteil vom 12. 7. 1988 (Direct Cosmetics Ltd.. / .Comm. of Customs a. Excise), Rs. 138 / 86, Slg. 1988, 3937; EuGH, Urteil vom 12. 7. 1988 (Laughtons Photo. Ltd.. / . Comm. of Customs a. Excise), Rs. 139 / 86, Slg. 1988, 3937; EuGH, Urteil vom 23. 11. 1988 (Nat. Yours Cosm. Ltd.. / .Comm. of Customs a. Excise), Rs. 230 / 87, Slg. 1988, 6365; EuGH, Urteil vom 15. 12. 1993 (Lubbock Fine&Co.. / . Comm.of Customs a. Excise), Rs. 63 / 92, Slg. 1993, I-6665. 111 EuGH, Urteil vom 30. 6. 1966 (Vaasen-Göbbels), Rs. 61 / 65, Slg. 1966, S. 583, 584. 112 EuGH, Urteil vom 30. 6. 1966 (Vaasen-Göbbels), Rs. 61 / 65, Slg. 1966, S. 583, 602. Dazu Cohn, AWD 1966, S. 432 f.; Fransen van de Putte, Nederlands Juristenblad 1968, 626; Haardt, CMLR IV (1966 / 67), 441 ff.; van Meer, Nederlands Juristenblad 1968, 826; Storm, CDE 1967, 311 ff.; Vandersanden / Barav, S. 275. Ausdrückliche Bestätigung der gemeinschaftsrechtlichen Gerichtskriterien in EuGH, Urteil vom 17. 9. 1997, (Dorsch Consult Ingenieurgesellschaft mbH. / .Bundesbaugesellschaft Berlin mbH), Rs. C-54 / 96, Slg. 1997 I, 4961, 4972, Schlußanträge des Generalanwalts Giuseppe Tesauro, Ziff. 23: „Damit zeigte der Gerichtshof von Anfang an, daß er bei der Qualifizierung einer vorlegenden Stelle als Gericht im Sinne des EG-Vertrages nicht ihrer Bezeichnung, sondern ihren wesentlichen Merkmalen (wie gesetzliche Grundlage, ständige Einrichtung, obligatorische Gerichtsbarkeit, Existenz transparenter Verfahrensvorschriften und Anwendung von Rechtsnormen) ausschlaggebende Bedeutung beimißt. Diesem Ansatz ist voll und ganz zuzustimmen, insbesondere in Anbetracht des geschichtlichen Kontextes, in dem er entwickelt wurde. Zum Zeitpunkt des Urteils Vaasen-Göbbels funktionierte der Mechanismus der Zusammenarbeit zwischen den nationalen Gerichten und dem Gemeinschaftsgericht nämlich erst seit kurzem, und der Gerichtshof war sich dessen bewußt, daß ein Anreiz geschaffen werden mußte, auf dieses Verfahren zurückzugreifen, um die Verbreitung und einheitliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts zu gewährleisten, und zwar auch mit Hilfe einer – falls erforderlich – weiten Auslegung des Begriffs der zur Anrufung des Gerichtshofs befugten Einrichtung.“ 113 Vgl. auch Schweitzer / Hummer, S. 125.

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administrative tribunals dem gemeinschaftsrechtlichen Gerichtsbegriff. Aufgrund der judicial review-Kontrolle ihrer Entscheidungen vor den ordentlichen Gerichten114 sind die administrative tribunals der britischen Judikative zuzurechnen.115 Dies entspricht der Abkoppelung der gemeinschaftsrechtlichen von der nationalen Gerichtsqualität in der Urteilsbegründung in Vaasen-Göbbels. Die Gerichtseigenschaft des Scheidsgerecht van het Beambtenfonds voor het Mijnbedrijf im Rahmen des Art. 234 EGV nahm der EuGH an, ungeachtet der fehlenden Gerichtsqualität nach dem nationalen niederländischen Recht.116 Diese vom nationalen Gerichtsbegriff autonome gemeinschaftsrechtliche Gerichtsqualität im Rahmen des Art. 234 EGV hat der EuGH in Nederlandse Spoorwegen117 bestätigt. Der Gerichtshof bejahte die gemeinschaftsrechtliche Gerichtsqualität des vorlegenden Raad van Staate für die Vorlageberechtigung gem. Art. 234 EGV, obwohl der vorlegende Raad van Staate nach nationalem niederländischem Recht kein Gericht ist. Auch in Dorsch Consult Ingenieurgesellschaft mbH. / .Bundesbaugesellschaft Berlin mbH118 bestätigte der EuGH die in Vaasen-Göbbels aufgestellten Kriterien eines gemeinschaftsrechtlichen Gerichtsbegriffs.119 Die Schlußanträge des Generalanwalts Giuseppe Tesauro in Dorsch Consult Ingenieurgesellschaft mbH. / .Bundesbaugesellschaft Berlin mbH bejahten die Vorlageberechtigung des Vergabeüberwachungsausschusses des Bundes anhand der gemeinschaftsrechtlichen Gerichts114 Ausdrücklich der Tribunal and Inquiries Act 1971: Beispielsweise können Entscheidungen der National Health Service Tribunals vor dem High Court oder Entscheidungen des Social Security Commissioners, der Land Tribunals und der Transport Tribunals vor dem Court of Appeal angegriffen werden. 115 Wade / Forsgth, S. 937: „It is through appeals that the courts and the tribunals are kept in touch, so that the tribunals are integrated into the machinery of justice. Difficult questions of law can if necessary be carried to the appelate courts, and thus they may reach the House of Lords.“ 116 EuGH, Urteil vom 30. 6. 1966 (Vaasen-Göbbels), Rs. 61 / 65, Slg. 1966, S. 583, 584. Audrücklich zitiert in EuGH, Urteil vom 17. 9. 1997 (Dorsch Consult Ingenieurgesellschaft mbH. / .Bundesbaugesellschaft Berlin mbH), Rs. C-54 / 96, Slg. 1997 I, 4961, 4971, Schlußanträge des Generalanwalts Giuseppe Tesauro, Ziff. 20. 117 EuGH, Urteil vom 27. 1. 1973 (Nederlandse Spoorwegen), Rs. 36 / 76, Slg. 1973, S. 1299. 118 EuGH, Urteil vom 17. 9. 1997 (Dorsch Consult Ingenieurgesellschaft mbH. / .Bundesbaugesellschaft Berlin mbH), Rs. C-54 / 96, Slg. 1997 I, 4961. 119 EuGH, Urteil vom 17. 9. 1997 (Dorsch Consult Ingenieurgesellschaft mbH. / .Bundesbaugesellschaft Berlin mbH), Rs. C-54 / 96, Slg. 1997 I, 4961, 4992, Ziff. 23: „Zur Beurteilung der rein gemeinschaftsrechtlichen Frage, ob die vorlegende Einrichtung Gerichtscharakter im Sinne von Artikel 177 des Vertrages besitzt, stellt der Gerichtshof auf eine Reihe von Gesichtspunkten ab, wie gesetzliche Grundlage der Einrichtung, ständiger Charakter, obligatorische Gerichtsbarkeit, streitiges Verfahren, Anwendung von Rechtsnormen durch diese Einrichtung sowie deren Unabhängigkeit.“ Bestätigt die ständige Rechtsprechung in EuGH, Urteil vom 30. 6. 1966 (Vaasen-Göbbels), Rs. 61 / 65, Slg. 1966, S. 583, 584; EuGH, Urteil vom 11. 6. 1987 (Pretore di Salò), Rs. 14 / 86, Slg. 1987, 2545, Rn. 7; EuGH, Urteil vom 17. 10. 1989 (Danfoss), Rs. 109 / 88, Slg. 1989, 3199 Rn. 7, 8; EuGH, Urteil vom 27. 4. 1994 (Almelo u.a.), Rs. C-393 / 92, Slg. 1994 I-1477; EuGH, Urteil vom 19. 10. 1995 (Job Centre), Rs. C-111 / 94, Slg. 1995, I-3361, Rn. 9.

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merkmale der gesetzlichen Grundlage, der Ständigkeit, der obligatorischen Gerichtsbarkeit, des streitigen Verfahrens, der Anwendung von Rechtsnormen und der Unabhängigkeit, ungeachtet der Qualifikation als „gerichtsähnliche Einrichtung“ im nationalen deutschen Recht.120 Für die Erfüllung des gemeinschaftsrechtlichen Gerichtsmerkmals der gesetzlichen Grundlage läßt der Gerichtshof in Dorsch Consult Ingenieurgesellschaft mbH. / .Bundesbaugesellschaft Berlin mbH genügen, „daß der Vergabeüberwachungsausschuß des Bundes durch § 57c Abs. 7 HGrG errichtet wurde. An seiner gesetzlichen Grundlage kann daher kein Zweifel bestehen. Für die Feststellung einer gesetzlichen Grundlage ist es unerheblich, daß dem Vergabeüberwachungsausschuß des Bundes durch das nationale Recht keine Zuständigkeiten auf dem konkreten Gebiet der Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge zugewiesen worden sind.“121 Bereits das Beispiel der englischen tribunals zeigt, daß auch das gemeinschaftsrechtliche Gerichtsmerkmal der Unabhängigkeit großzügiger beurteilt wird als im nationalen Recht, in dem die Unabhängigkeit komplementär ist zum gerichtsexternen Schutzbereich der Garantie des gesetzlichen Richters.122 Private Schiedsgerichte, die keinen staatlichen Rechtsprechungsauftrag wahrnehmen, sind mangels Zurechenbarkeit zur öffentlichen Gewalt eines Mitgliedstaats nicht vorlageberechtigt gem. Art. 234 EGV.123 Damit übereinstimmend fal120 Begründung zum Zweiten Gesetz zur Änderung des HGrG (Haushaltsgrundsätzegesetz), BT-Drucksache 12 / 4636, S. 12. EuGH, Urteil vom 17. 9. 1997 (Dorsch Consult Ingenieurgesellschaft mbH. / .Bundesbaugesellschaft Berlin mbH), Rs. C-54 / 96, Slg. 1997 I, 4961, 4971, Schlußanträge des Generalanwalts Giuseppe Tesauro, Ziff. 19. 121 EuGH, Urteil vom 17. 9. 1997 (Dorsch Consult Ingenieurgesellschaft mbH. / .Bundesbaugesellschaft Berlin mbH), Rs. C-54 / 96, Slg. 1997 I, 4961, 4993, Ziff. 25. Die Kommission hatte die gesetzliche Grundlage des Vergabeüberwachungsausschusses des Bundes bestritten, da „das HGrG ein objektivrechtliches Gesetz sei, das keine Rechte und Pflichten der Bürger als Rechtssubjekte begründe.“ (EuGH, Urteil vom 17. 9. 1997 (Dorsch Consult Ingenieurgesellschaft mbH. / .Bundesbaugesellschaft Berlin mbH), Rs. C-54 / 96, Slg. 1997 I, 4961, 4993, Ziff. 24). 122 Vgl. auch EuGH, Urteil vom 17. 9. 1997 (Dorsch Consult Ingenieurgesellschaft mbH. / .Bundesbaugesellschaft Berlin mbH), Rs. C-54 / 96, Slg. 1997 I, 4961, 4973, Schlußanträge des Generalanwalts Giuseppe Tesauro, Ziff. 27; EuGH, Urteil vom 30. 3. 1993 (Corbiau), Rs. C-24 / 92, Slg. 1993, I-1277; EuGH, Urteil vom 16. 7. 1992 (Asociación Española de Banca Privada), Rs. C-67 / 91, Slg. 1992, I-4785. 123 EuGH, Urteil vom 23. 3. 1982 (Nordsee), Rs. 102 / 81, Slg. 1982, 1095, 1110: „die Tätigkeit des in Frage stehenden Schiedsgerichts . . . [weist] insofern eine gewisse Ähnlichkeit mit der gerichtlichen Tätigkeit auf, als das Schiedsverfahren gesetzlich ausgestaltet ist, als der Schiedsrichter nach Gesetz und Recht zu entscheiden hat und als seine Entscheidung zwischen den Parteien die Wirkung eines rechtskräftigen Urteils hat und einen Vollstreckungstitel darstellen kann, wenn sie mit der Vollstreckbarerklärung versehen ist. Diese Eigenschaften genügen jedoch nicht, um dem Schiedsrichter die Stellung eines Gerichts eines Mitgliedstaates im Sinne von Artikel 177 EWG-Vertrag zu verleihen. In erster Linie ist festzustellen, daß es den Vertragsparteien bei Abschluß der (Schieds-)Vereinbarung . . . freistand, die Entscheidung von eventuell auftretenden Rechtsstreitigkeiten den ordentlichen Gerichten zu überlassen oder durch die Aufnahme einer diesbezüglichen Klausel in ihre Vereinbarung den Weg des Schiedsverfahrens zu wählen. Aus den Umständen ergibt sich, daß für die Vertrags-

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len private Schiedsgerichte auch aus dem im Rahmen des EMRK-Gerichtsbegriffs dargestellten gerichtsexternen Schutzbereich der gesetzlichen Grundlage. In dem Urteil Broekmeulen, in dem der EuGH die Vorlageberechtigung einer Berufskammer bejahte, ist die Berücksichtigung der Ziele des Vorabentscheidungsverfahrens bei der gemeinschaftsrechtsautonomen Bestimmung des Gerichtsbegriffs des Art. 234 EGV deutlich erkennbar: „Wenn nach dem Recht eines Mitgliedstaates mit der Durchführung dieser Vorschriften eine Berufsorganisation betraut ist, . . . und wenn diese Organisation hierzu unter Mitwirkung der zuständigen Behörden Rechtsbehelfe vorsieht, die die Wahrnehmung der gemeinschaftsrechtlichen Befugnisse beeinflussen können, . . . und in einem streitigen Verfahren getroffene Entscheidungen faktisch als endgültig hingenommen werden, so daß es auf einem Gebiet, das die Anwendung des Gemeinschaftsrechts betrifft, in der Praxis keinen effektiven Rechtsbehelf zu den ordentlichen Gerichten gibt . . . , so muß der Gerichtshof im Interesse der praktischen Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts über Fragen der Auslegung und Gültigkeit entscheiden können, die sich im Rahmen eines solchen Rechtsstreites stellen.“124 Die Vorlageberechtigung mitgliedstaatlicher Verfassungsgerichte wurde vom EuGH im Hinblick auf das Rechtsschutzanliegen des Vorabentscheidungsverfahrens nicht in Frage gestellt,125 auch wenn manche mitgliedstaatlichen Verfassungen das Verfassungsgericht außerhalb der Judikative stellen.126 Für eine Vorlageberechtigung mitgliedstaatlicher Verfassungsgerichte gem. Art. 234 EGV spricht auch der Gerichtsbegriff in Art. 2 Luxemburger Protokoll betreffend die Auslegung des Übereinkommens vom 27. 9. 1968 über die geparteien weder eine rechtliche noch eine tatsächliche Verpflichtung bestand, ihre Streitigkeiten vor ein Schiedsgericht zu bringen. Zweitens ist festzustellen, daß die deutsche öffentliche Gewalt in die Entscheidung, den Weg der Schiedsgerichtsbarkeit zu wählen, nicht einbezogen war und daß sie nicht von Amts wegen in den Ablauf des Verfahrens vor dem Schiedsrichter eingreifen kann . . . Aus diesen Überlegungen ergibt sich, daß zwischen dem vorliegenden Schiedsverfahren und dem allgemeinen Rechtsschutzsystem in dem betroffenen Mitgliedstaate keine hinreichend enge Beziehung besteht, um den Schiedsrichter als Gericht des Mitgliedstaats im Sinne von Artikel 177 bezeichnen zu können.“ Vgl. auch Mok / Johannes, AWD 1966, 125. Vorlagen staatlicher ordentlicher Gerichte im Zusammenhang mit Schiedsgerichtsverfahren, z. B. bei Überprüfung des Schiedsspruchs, sind zulässig (EuGH, Urteil vom 23. 3. 1982 (Nordsee), Rs. 102 / 81, Slg. 1982, 1095, 1111). Vgl. Alexander / Grabandt, CMLR 1982, 381; Behr, CMLR 22 (1985), 489; Dumon, CDE 1983, 217; Everling, S. 36; Hepting, EuR 1982, 313. Tarifvertragliche Schiedsgerichte, die aufgrund einer gesetzlichen Vorschrift Streitigkeiten zwischen den Tarifvertragsparteien entscheiden, sind vorlageberechtigte Gerichte (EuGH Urteil vom 17. 10. 1989 (Danfoss), Rs. 109 / 88, Slg. 1989, 3220, 3224). 124 EuGH, Urteil vom 6. 10. 1981 (Broeckmeulen), Rs. 246 / 80, Slg. 1981, S. 2311, 2328. Vgl. auch EuGH, Urteil vom 17. 10. 1989 (Handels- und Kontorfunktionaeren Forbund), Rs. 109 / 88, Slg. 1989, 3199. 125 Vorlagen mitgliedstaatlicher Verfassungsgerichte gem. Art. 234 EGV sind bisher nicht gemacht (Di Bucci / Di Bucci; in: Röttinger / Weyringer, S. 144, 156). Das deutsche BVerfG hält sich selbst für vorlageberechtigt (BVerfG 29. 5. 1974, (Solange I) BVerfGE 37, 271, 281; Feige, AöR 1975, 530; Stettner, AöR 1986, 537, 580). Vgl. auch Art. 92 – 94 GG. 126 Vgl. Art. 134 italien. Verfassung; Art. 161 span. Verfassung. Dazu Lagrange, RTDE 10 (1974), 268, 285.

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3. Teil, 2. Kapitel: Gemeinschaftsrecht

richtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen durch den Gerichtshof vom 3. 6. 1971.127 Nur der in Art. 2 des vorgenannten Luxemburger Protokolls nicht angeführte französische Conseil Constitutionnel dürfte mangels Unabhängigkeit seiner Rechtsprechungsfunktion nicht vorlageberechtigt sein.128 Die institutionellen Gerichtsmerkmale aus Vaasen-Göbbels allein genügen noch nicht für die Vorlageberechtigung im Rahmen des Art. 234 EGV; nur im Zusammenhang mit der Rechtsprechungsfunktion entstehende Vorlagefragen berechtigen ein mitgliedstaatliches Gericht zur Anfrage beim EuGH. Dieses funktionelle Gerichtsmerkmal illustrieren die Entscheidungen des EuGH in Borker129 und in Greis-Unterwegen130. Die Vorabentscheidungsvorlage des französischen Conseil de l’Ordre des Avocats à la Cour de Paris lehnte der EuGH im Beschluß Borker ab, da die Vorlage nicht im Rahmen einer Rechtsprechungstätigkeit eingereicht worden war.131 Ist Gegenstand des Ausgangsverfahrens eine bloß beratende Stellungnahme, keine Entscheidung mit Rechtsprechungscharakter, scheidet eine Vorlagebefugnis gem. Art. 234 EGV aus.132 Daher ist ein beratender Ausschuß für Devisenvergehen, der lediglich gutachtlich im Rahmen von Verwaltungsverfahren des italienischen Schatzmeisters wegen Verstoßes gegen die Devisentransfergesetzgebung tätig wird, nicht vorlageberechtigt. 133 Für das funktionelle Gerichtsmerkmal, 127 Vom 3. 6. 1971, in Kraft getreten am 1. 9. 1975 (BGBl. 1972 II, 846). Das Protokoll ist in der Fassung des 3. Beitrittsübereinkommens vom 26. 5. 1989 (BGBl. 1994 II, 531) für die Bundesrepublik Deutschland im Verhältnis zu Frankreich, Griechenland, Irland, Italien, Luxemburg, den Niederlanden, Spanien und dem Vereinigten Königreich in Kraft getreten (BGBl. 1994, 3707). Mit dem Katalog der vorlageberechtigten Obergerichte der Vertragsstaaten des Auslegungsprotokolls zum EuGVÜ stimmt der Katalog in Art. 2 des Ersten Brüsseler Protokolls betreffend die Auslegung des am 19. 6. 1980 in Rom zur Unterzeichnung aufgelegten Übereinkommens über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften vom 19. 12. 1988 überein (ABl. EG 1989 Nr. L 48 / 1). Letzteres ist ebensowenig wie das zweite Brüsseler Protokoll zur Übertragung bestimmter Zuständigkeiten für die Auslegung des am 19. 6. 1980 in Rom zur Unterzeichnung aufgelegten Übereinkommens über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften vom 19. 12. 1988 bisher in Kraft getreten (ABl. EG 1989 Nr. L 48 / 17). Bei Vereinbarung der Auslegungskompetenz in völkerrechtlichen Abkommen, die gem. Art. K.3 Abs. 2 lit. c EUV im Bereich der Zusammenarbeit in den Bereichen Justiz und Inneres abgeschlossenen werden, ist der EuGH gem. Art. L lit. b EUV für die Auslegung zuständig. 128 Rideau, CDE 1975, 608; Fromont, in: Mosler-Festschrift, S. 221. 129 EuGH, Beschluß vom 18. 6. 1980 (Borker), Rs. 138 / 80, Slg. 1980, S. 1975, 1977. 130 EuGH, Beschluß vom 15. 3. 1986 (Greis-Unterweger), Rs. 318 / 85, Slg. 1986, 955, 957. 131 EuGH, Beschluß vom 18. 6. 1980 (Borker), Rs. 138 / 80, Slg. 1980, S. 1975, 1977. Brunois / Pettiti, Gazette du Palais 1977, 513. 132 Druesne, RTDE 1981, 776; Gormley, ELR 1982, 37; Tufano, Il Foro Italiano IV (1983), Spalte 210. 133 EuGH, Beschluß vom 15. 3. 1986 (Greis-Unterweger), Rs. 318 / 85, Slg. 1986, 955, 957.

§ 20 Anforderungen an die mitgliedstaatliche Gerichtsorganisation

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für den Zusammenhang der Vorlagefrage mit der Rechtsprechungsfunktion, ist die Verfahrensart unbeachtlich: „Die Anrufung des Gerichtshofes . . . nach Artikel 177 hängt nicht davon ab, ob das Verfahren, das mit der Abfassung der Vorlagefrage durch den einzelstaatlichen Richter abgeschlossen wird, streitigen Charakter aufweist oder nicht.“134 Im Urteil Pretore di Salò bejahte der EuGH die Vorlageberechtigung eines italienischen Friedensrichters, der im konkreten Verfahren auch staatsanwaltliche und ermittlungsrichterliche Funktionen ausübte.135 Die Rechtssachen Hofmann-La Roche136, Morson137, Stauder138, Deutsche Grammophon139 und Polydor140 waren Vorabentscheidungsvorlagen im einstweiligen Rechtsschutz, andere Vorlagen wurden entschieden im Rahmen des Mahnverfahrens141, des Verwaltungszwangsverfahrens142, des Beschwerdeverfahrens in der freiwilligen Gerichtsbarkeit143 oder im Ermittlungsverfahren vor dem französischen Untersuchungsrichter144.

II. Gerichtsinterne Anforderungen an die mitgliedstaatliche Gerichtsorganisation Gerichtsinterne Anforderungen an die mitgliedstaatliche Gerichtsorganisation stellt das Gemeinschaftsrecht nicht. Die Verschränkung zwischen dem mitgliedstaatlichen Gericht und dem Gerichtshof versagt dem EuGH die Nachprüfung, „ob die Entscheidung, durch die er angerufen worden ist, den nationalen Vorschriften über die Gerichtsorganisation oder das Verfahren entspricht.“145 Demgemäß beachtete der EuGH den Einwand fehlerhafter Besetzung des Spruchkörpers nicht für die Zulässigkeit der Vorlage des deutschen Verwaltungsgerichts.

EuGH, Urteil vom 21. 2. 1974 (Birra Dreher), Rs. 162 / 73, Slg. 1974, 201. EuGH, Urteil vom 11. 6. 1987 (Pretore di Salò), Rs. 14 / 86, Slg. 1987, 2545. 136 EuGH, Urteil vom 24. 5. 1977 (Hoffmann-La Roche), Rs. 107 / 76, Slg. 1977, 957. 137 EuGH, Urteil vom 27. 10. 1982 (Morson), verb. Rs. 35, 36 / 82, Slg. 1982, 3723, 3734. 138 EuGH, Urteil vom 12. 11. 1969 (Stauder), Rs. 29 / 69, Slg. 1969, 419. 139 EuGH, Urteil vom 8. 6. 1971 (Deutsche Grammophon), Rs. 78 / 70, Slg. 1971, 487. 140 EuGH, Urteil vom 9. 2. 1982 (Polydor), Rs. 270 / 80, Slg. 1982, 329. 141 EuGH, Urteil vom 17. 12. 1970 (SACE), Rs. 33 / 70, Slg. 1970, 1213; EuGH, Urteil vom 26. 10. 1971 (Di Porro), Rs. 18 / 71, Slg. 1971, 811; EuGH, Urteil vom 28. 6. 1978 (Simmenthal I), Rs. 70 / 77, Slg. 1978, 1453, Rn. 10. 142 EuGH, Urteil vom 14. 12. 1971 (Politi), Rs. 43 / 71, Slg. 1971, 1039; EuGH, Urteil vom 12. 7. 1973 (Geddo), Rs. 2 / 73, Slg. 1973, 865; EuGH, Urteil vom 21. 2. 1974 (Birra Dreher), Rs. 162 / 73, Slg. 1974, 201. 143 EuGH, Urteil vom 12. 11. 1974 (Haaga), Rs. 32 / 74, Slg. 1974, 1201. 144 EuGH, Urteil vom 24. 4. 1980 (Chatain), Rs. 65 / 79, Slg. 1980, 1345. 145 EuGH, Urteil vom 14. 1. 1982 (Reina), Rs. 65 / 81, Slg. 1982, 33, 43. 134 135

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3. Teil, 2. Kapitel: Gemeinschaftsrecht

Ein weiteres Argument gegen gerichtsinterne Anforderungen an die mitgliedstaatliche Gerichtsorganisation ergibt sich aus der Interpretation des Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK, die einen europäischen Konsens über den gerichtsinternen Schutzbereich, abgesehen von der Relevanz für den gerichtsexternen Bereich als Justizverweigerung oder als willkürliche Manipulation, verneint hat. Faßt man die Anforderungen des Gemeinschaftsrechts an die mitgliedstaatliche Gerichtsorganisation zusammen, erfordert der gemeinschaftsrechtliche Gerichtsbegriff im Rahmen der Vorlageberechtigung gem. Art. 234 EGV im gerichtsexternen Bereich das Gerichtsmerkmal der gesetzlichen Grundlage. Gerichtsinterne Anforderungen an die mitgliedstaatliche Gerichtsorganisation stellt das Gemeinschaftsrecht nicht.

Ergebnis von § 18, § 19, § 20 Sowohl der Gerichtshof als auch das Gericht erster Instanz sind auf Gesetz beruhende Gerichte. Grundsätzlich erscheinen Manipulationen der Geschäftsverteilung und Spruchkörperbesetzung, die gegen die gerichtsinterne Schutzrichtung der ungeschriebenen Garantie des gesetzlichen Richters in Gestalt eines allgemeinen Willkürverbots gem. Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK i.V.m. Art. 6 Abs. 2 EUV verstoßen, ausgeschlossen. Der gemeinschaftsrechtliche Gerichtsbegriff im Rahmen der Vorlageberechtigung gem. Art. 234 EGV stellt an die mitgliedstaatliche Gerichtsorganisation im gerichtsexternen Bereich das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage, enthält aber keine gerichtsinternen Anforderungen.

Ergebnis von Teil 3 Die Garantie eines auf Gesetz beruhenden Gerichts in Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK formuliert den europäischen Konsens über das Gerichtsmerkmal der gesetzlichen Grundlage. Die einheitliche konventionsautonome Auslegung bestätigt die vergleichenden historischen Ergebnisse zu einer auf den gerichtsexternen Bereich beschränkten gemeinsamen europäischen Verfassungstradition. Die Anwendung dieser Anforderungen auf die alten und neuen Straßburger Konventionsorgane und auf die Gerichte der europäischen Gemeinschaften richtet über die geschichtliche Perspektive hinaus den Blick in die Zukunft.

Schluß Ausgangspunkt der Suche nach Ursprung und Geschichte der Garantie des gesetzlichen Richters war die in C.2 q.1 c.7 verankerte Gerechtigkeitsfunktion des ordo iudiciarius. Der ordo iudiciarius des gelehrten Prozeßrechts hat den Schutz der Parteien vor einer verfahrensfehlerhaften Verurteilung zum Gegenstand und zwar vor dem Hintergrund kirchlicher Konflikte mit anderen Trägern der Gerichtsgewalt (C.11 q.1 c.49): Das verfahrensrechtlich fehlerhafte Urteil ist nichtig (C.2 q.1 c.7). Die Unzuständigkeit des Richters führt zur Nichtigkeit seines Urteils (X 2.1.4). Die Rationalität des kanonischen Prozesses (C.2 q.1 c.7 rubr.; C.2 q.1 c.7 § 3) erfordert die Beachtung des formalen ordo iudiciarius und die Rechtsgebundenheit der Entscheidungsfindung. Verfahrensrechtliche Gerechtigkeit (iustitia ex ordine) und inhaltliche Gerechtigkeit (iustitia ex animo) ergänzen sich. Der selbsturteilende gelehrte Richter (X 1.4.3) setzt diese Komplementarität um. Die Schutzrichtung ständischer und konstitutioneller französischer Formulierungen des Rechts auf den gesetzlichen, in wörtlicher Übersetzung des Französischen, auf den natürlichen Richter (juge naturel), wurzelt in der Konfliktlage zwischen monarchischem Zentralismus und ständischen Selbstverwaltungsrechten. Der begriffliche Gegensatz zwischen ständischem Justizamt (office) und königlichem Auftrag (commission) setzt den formalen Verstoß gegen die Zuständigkeitsordnung der Justizämter mit inhaltlicher Willkür gleich. Die Antonymie Amt (office) - Auftrag (commission) ist übereinstimmendes Motiv des in den Ordonnances des 15., 16. und 17. Jahrhunderts dokumentierten ständischen Kampfes gegen königliche Justizkommissionen, der von Montesquieu beeinflußten Beschwerden des Parlement de Paris im 18. Jahrhundert und der ständischen cahiers des doléances 1788 / 89. Der ständische Widerstand gegen den in den Kommissionen realisierten absolutistischen Zentralismus formt die antonyme Struktur der Garantie des juge naturel als Gegenbegriff zu commissions spéciales, die auch noch in den Formulierungen der Loi sur l’organisation judiciaire des 16 – 24 août 1790 und der Charte constitutionnelle vom 4. 6. 1814 zu erkennen ist. In Titre II Art. 17 der Loi sur l’organisation judiciaire des 16 – 24 août 1790 ist der juge naturel Gegenbegriff zu commission, attribution, évocation, und die Garantie des juge naturel in Art. 62 der Charte constitutionnelle vom 4. 6. 1814 steht im Zusammenhang mit dem Verbot der Kommissionen und Ausnahmegerichte in Art. 63. Die Antonymie des gesetzlichen Richters als Gegenbegriff zum Kommissar illustriert Kontinuität zwischen der Schutzrichtung der ständischen und der konstitutionellen Formulierungen. Grundlage für den begrifflichen Gegensatz Amt (office) – Auftrag (commis-

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sion) ist die Orientierung der Justizhoheit (justice retenue) am Recht (droit), die im französischen Antimachiavellismus unter der Federführung von Jean Bodin dem machiavellischen Machtutilitarismus entgegengesetzt wird. Die auf Volkssouveränität gegründeten Formulierungen lehnen sich sprachlich an die Antonymie ständischer und konstitutioneller Formulierungen an: Der gesetzliche Richter in den Garantien des Art. 4 des Chap. V der Verfassung vom 3. 9. 1791, des § 204 Tit. VIII der Direktorialverfassung vom 22. 8. / 23. 9. 1795, der Artt. 17 S. 2, 18 Senatsverfassung vom 6. 4. 1814, der Artt. 53, 54 Charte Constitutionnelle vom 7. – 14. 8. 1830 und des Art. 4 Chapitre II der Constitution de la République Française vom 4. 11. 1848 ist Gegenbegriff zu Kommissionen und Ausnahmegerichten. Die Diskontinuität dieser Formulierungen mit ständischen Privilegien setzt die Schutzrichtung des Rechts auf den gleichen Richter in der verfassungsgeschichtlichen Entwicklung nach der Charte constitutionnelle vom 4. 6. 1814 durch. Diese Schutzrichtung gilt in der heutigen französischen Verfassung für das ungeschriebene Verfassungsrecht auf den gesetzlichen Richter (le droit fondamental au juge naturel) gem. Art. 6 Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte vom 26. 8. 1789 i.V.m. der Präambel der Verfassung der V. Republik vom 4. 10. 1958. Die Schutzrichtung der englischen rule of law geht von der einzigartigen Legitimation des common law als von alters her unantastbare Rechtsmasse (concept of immortality) aus. Die Adaption angelsächsischer Einrichtungen nach der normannischen Eroberung 1066 ermöglicht eine Zentralisierung der Justiz und Verwaltung in der englischen Monarchie vom 12. Jahrhundert an.1 Symbol der Zentralisierung ist das common law, das als gemeines Recht die örtlichen Gewohnheiten verdrängt. Durch die Zentralisierung ab initio stehen der absolutistischen Justizhoheit der Stuarts (1603 – 1714) keine dezentralen ständischen Selbstverwaltungsrechte entgegen. Eine der französischen Verfassungsgeschichte vergleichbare Konfliktlage zwischen ständischer Selbstverwaltung der Justiz und monarchischem Zentralismus ist für die englische Entwicklung von vornherein ausgeschlossen. Die Justizhoheit (prerogative) der englischen Monarchen kann in die zentralen common lawGerichte, den Court of King’s Bench, den Court of Common Pleas und den Court of Exchequer, nicht eingreifen. Vielmehr richtet sich die unmittelbare Ausübung der Justizhoheit in der Sternkammer (Star Chamber), der Hohen Kommission (Court of High Commission) und im Kanzleigericht (Court of Chancery) auf das Ungenügen des aktionenrechtlichen Strengrechts. In diesen außerordentlichen Gerichten (prerogative courts) übt der Monarch die Gerichtsbarkeit durch politisch abhängige Beauftragte nach Ermessen aus. Darin liegt eine Parallele zum Kommissar des Ancien Régime. Im Kampf gegen die 1641 abgeschafften Star Chamber und Court of High Commission formuliert die common law-Opposition gegen den Stuart-Absolutismus den Vorrang des Rechts (common law) vor der monarchischen Prärogative (royal 1

Vgl. auch Reinhard, S. 142.

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prerogative). Dieser Vorrang ist im Primat des Rechts (Supremacy of law) nach der Cokeschen Vernunftkonzeption des common law grundgelegt. Der Primat des Rechts macht die Rechtsbindung der monarchischen Gewalt zum Grundsatz, das Ermessen der Prärogative zur Ausnahme. Der Primat des Rechts und die Rechtsbindung der Prärogative sind Ausdruck der staatstragenden Balance zwischen der Prärogative und den im common law garantierten Rechten der Untertanen. Verkörperung des Balance-Gedankens ist das Parlament. Als oberstes common law-Gericht ist das Parlament die höchste Interpretationsinstanz für das öffentliche Wohl. Die auf der Gerichtskonzeption begründete Souveränität des Parlaments verwirklicht den politischen Anspruch des common law als Garantie der Rechte der Untertanen und als natürliche Ausdrucksweise des englischen politischen Denkens. Das Gerechtigkeitsnaturrecht Lockes ist Synonym der 1689 durchgesetzten Parlamentssouveränität, die den vom voluntaristischen Naturrecht Hobbes’ gestützten Machtanspruch des Stuartabsolutismus überwindet.

Nach der in der Glorious Revolution 1688 / 89 durchgesetzten Herrschaft des Rechts (rule of law) und der Parlamentssouveränität (sovereignty of Parliament) kann ein ordentliches englisches Gericht (ordinary court) nur auf Gewohnheit (common law) oder auf Parlamentsgesetz (statute) beruhen. Die Einrichtung außerordentlicher Gerichte (prerogative courts) kraft königlicher Prärogative (royal prerogative) ist ausgeschlossen. Weder die Schutzrichtung der rule of law noch die Schutzrichtung der sovereignty of Parliament beinhalten die Garantie eines gesetzlich zuständigen Richters, sondern die Bindung der Prärogative, nicht eigenmächtig außerordentliche Gerichte (prerogative courts) zu schaffen. Die Striktheit und Regelbindung des common law garantiert die sachliche Unabhängigkeit der common law-Gerichte. Die persönliche Unabhängigkeit ist durch den Act of Settlement 1701 garantiert. Die deutsche Verfassungsgeschichte unterscheidet sich von den Entwicklungen in Frankreich und England durch das Machtvakuum in der Reichsgewalt. Staatsbildung und Zentralisierung der Justizverwaltung setzt sich auf der Ebene der Territorialstaaten durch. Der Primat der Gesetzgebung für den Ausbau der Territorialstaaten hat ein neues Verständnis der Richterentscheidung zur Folge: Der Rechtspruch des ordentlichen Richters ist nicht nur formal-institutionell, sondern auch inhaltlich vom Machtspruch des Landesherrn kraft seiner monarchischen Machtfülle (plenitudo potestatis) verschieden. Der vernunftbestimmte Normzweck gilt für Justizsachen, der politische Wille des Landesherrn ist für Regierungssachen maßgeblich. Die Machtspruchkritik zielt auf den vom aufgeklärten Absolutismus angestrebten Gesetzesstaat, in dem der jeweilige Wille des Herrschers hinter den vernunftbestimmten Normzweck zurücktritt. Der Landesherr ist nach wie vor Träger ungeteilter Staatsgewalt und oberster Gerichtsherr, nur darf er seine Justizhoheit aufgrund des Vorrangs des vernunftbestimmten Normzwecks weder durch eigene

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Entscheidung noch durch Einsatz eines Kommissars ausüben. Die Selbstverpflichtungen des aufgeklärt-absolutistischen Herrschers, den Untertanen ihren ordentlichen Richter nicht zu entziehen, sind von der Einsicht des Monarchen in den Vorrang des vernunftbestimmten Normzwecks abhängig. In dieser Tradition stehen auch die frühkonstitutionellen Garantien als landesherrliche Gewährleistungen kraft monarchischer Justizhoheit. Als positiv-rechtliche staatliche Zusagen, auf Kabinettsjustiz zu verzichten, schaffen sie keinen vorstaatlichen, subjektiven Freiheitsraum. Vielmehr konnten die frühkonstitutionellen Garantien jederzeit durch Gesetz eingeschränkt werden. Und genau darin lag ihre Schwäche in der Demagogenverfolgung. Unter dem Eindruck der polizeistaatlichen Repressalien der Restauration entwirft das von der Kantschen Philosophie beeinflußte liberale Schrifttum die rechtsstaatliche Konzeption des Rechts auf den gesetzlichen Richter. Die Garantie wird zum gerichtsverfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalt ausgearbeitet. Diese geht in die Reichsverfassung vom 28. 3. 1849 ein und prägt die späteren Verfassungsbestimmungen in Art. 105 der Reichsverfassung vom 11. 8. 1919 und in Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG des Grundgesetzes vom 23. 5. 1949. An die Stelle der aufgeklärtabsolutistischen oder frühkonstitutionellen Zusage kraft monarchischer Machtvollkommenheit tritt ein verfassungsrechtlich verbürgtes Freiheitsrecht, das nicht von der Staatsgewalt verliehen, sondern von dieser als vorstaatliches Recht anerkannt wird. Die Selbstbindung der Justizhoheit im aufgeklärten Absolutismus und Frühkonstitutionalismus wird 1848 / 49 verdrängt von der konstitutionellen Beschränkung der Justizhoheit durch den gerichtsverfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalt, der mit dem Gerichtsverfassungsgesetz 1877 näher ausgestaltet wird. Die historische Entwicklung der Garantie des gesetzlichen Richters in Deutschland kann einen Beitrag zur Diskussion im Anschluß an den Plenarbeschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 8. 4. 1997 leisten. Aus Erwägungen des Rechtsstaatsprinzips schließt dieser Beschluß jeden Entscheidungsspielraum bei der Besetzung überbesetzter Spruchkörper aus, damit „die einzelne Sache blindlings aufgrund allgemeiner, vorab festgelegter Merkmale an den entscheidenden Richter gelangt“.2 Der Ursprung der deutschen Formulierungen einer Garantie des gesetzlichen Richters im Konflikt zwischen dem aufgeklärt-absolutistischen Landesherrn mit anderen Trägern hoheitlicher Gewalt korrigiert die ausschließliche Einordnung des Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG als Ausdruck des Rechtsstaatsprinzips. Die frühkonstitutionellen Garantien des gesetzlichen Richters sind nicht Ergebnis einer rechtsstaatlichen Gewaltenteilung, sondern Richtungsbegriffe für die Anpassung der überlieferten Rechtsverhältnisse an den liberalen Rechtsstaatsgedanken. Die Garantie des gesetzlichen Richters wird weder in der Paulskirchenversammlung noch in der Parlamentarischen Versammlung zur Beratung des Grundgesetzes diskutiert. Dieses Schweigen erklärt: Die eigentliche Auseinandersetzung um die Garantie 2 Plenarbeschluß vom 8. 4. 1997, BVerfGE 95, 322, 329, Nr. C I 3. a.E. Die historischen Ausblicke in den Gründen (Nr. C II 1, S. 333 f.) reichen nur bis 1877 zurück.

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des gesetzlichen Richters ist bereits abgeschlossen. Mit rechtshistorischem Blick auf den nicht-rechtsstaatlichen Ursprung der Garantie des gesetzlichen Richters erscheint die extensive Interpretation des Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG im gerichtsinternen Bereich dahin gehend korrekturbedürftig, daß nicht jeder, sondern nur ein willkürlicher Verstoß gegen das Vorausbestimmungserfordernis der Geschäftsverteilung und Spruchkörperbesetzung die Verletzung des grundrechtsgleichen Rechts auf den gesetzlichen Richter begründet.3 Die Überbewertung des Rechtsstaatsprinzips in den deutschen verfassungsrechtlichen Anforderungen zeigt sich auch im Kontext der gemeinsamen europäischen Verfassungstradition. Der historische Vergleich anhand der Schutzrichtungen ständischer und konstitutioneller oder auf Volkssouveränität gegründeter Formulierungen in der Geschichte Frankreichs, anhand der Schutzrichtung der rule of law und des Prinzips der Parlamentssouveränität in der Geschichte Englands und anhand der Schutzrichtung aufgeklärt-absolutistischer, frühkonstitutioneller und rechtsstaatlicher Formulierungen in der Geschichte Deutschlands ergibt eine gemeinsame Verfassungstradition im gerichtsexternen Bereich: Die Errichtung eines Gerichts bedarf eines Gesetzes. Die gegen Kommissare der monarchischen Exekutive herausgebildete gemeinsame gerichtsexterne Schutzrichtung soll die Einflußnahme auf das Prozeßergebnis durch Einsetzung bestimmter Richter verhindern. Übereinstimmende historische Grundlage der Forderungen nach dem gesetzlichen Richter ist die Orientierung der Justizhoheit (justice retenue) am Recht (droit), der Vorrang des Rechts (common law) vor der Prärogative (royal prerogative) und die Verpflichtung der Justizhoheit deutscher Monarchen auf das Recht: Ohne diese Unterscheidung zwischen Recht und Justizhoheit (droit et justice retenue; common law and royal prerogative) ist der Gegensatz zwischen ordentlichem Gericht und Ausnahmegericht nicht denkbar. Auch die Begründungen für diese historischen Grundlagen der Garantie des gesetzlichen Richters konvergieren: Die Orientierung der Justizhoheit (justice retenue) am Recht (droit) entspringt der ausschließlichen Unterwerfung einer obersten Gewalt nur unter göttliches und natürliches Recht in der Argumentation der französischen Rechtswissenschaft des 16. Jahrhunderts. Den Vorrang des Rechts (common law) vor der Prärogative (royal prerogative) begründet die Vernunftkonzeption des common law im 17. Jahrhundert, welche die Argumentation gegen Ausnahmegerichte (prerogative courts) in den Leitentscheidungen Prohibitions del Roy, The Case of Proclamations und The Case of the Five Knights beherrscht. Die Verpflichtung der Justizhoheit auf das Recht ergibt sich in der deutschen Entwicklung maßgeblich aus der Unterordnung des Herrscherwillens unter den vernunftbestimmten Normzweck im aufgeklärten Absolutismus: Der politische Wille des Landesherrn gilt für Regierungssachen, der vernunftbestimmte Normzweck für Justizsachen. Weder die Orientierung der Justizhoheit (justice retenue) des französischen Monarchen am Recht (droit) noch der Vorrang des Rechts (common law) vor der 3

A.A. Roth, S. 192 ff.; ders., Bespr. BGH Beschl. vom 29. 9. 1999, NJW 3692.

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Prärogative des englischen Monarchen (royal prerogative) noch die Verpflichtung der Justizhoheit des aufgeklärt-absolutistischen Landesherrn auf das Recht entspringen also rechtsstaatlichem Denken. Die Forderung der französischen Antimachiavellisten im 16. Jahrhundert, die Forderung der common law-Juristen im 17. Jahrhundert und die Forderung des aufgeklärt-absolutistischen Schrifttums im 18. Jahrhundert sind nicht Ausdruck rechtsstaatlicher Gesinnung. Vielmehr verbindet die gemeinsame gerichtsexterne Schutzrichtung gegen Ausnahmegerichte die verfahrensrechtliche mit der inhaltlichen Gerechtigkeit. Der zuständige Richter garantiert eine gesetzmäßige bzw. common law-regelgebundene Entscheidung. Die Zuständigkeit als Aspekt der Verfahrensgerechtigkeit korrespondiert mit der inhaltlichen Rechtsbindung der Entscheidung. Im gerichtsinternen Bereich ist eine gemeinsame europäische Verfassungstradition zu verneinen. Die Erweiterung der Verfassungsgarantie des Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG ist ein deutscher Sonderweg nach 1945 vor dem Hintergrund der nationalsozialistischen Un-Rechtspflege. Die historische Entwicklung der ungeschriebenen französischen Verfassungsgarantie (gem. Art. 6 Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte vom 26. 8. 1789 i.V.m. der Präambel der Verfassung der V. Republik vom 4. 10. 1958) im Anschluß an die auf Volkssouveränität gegründeten Formulierungen der Garantie des für jeden gleichen Richters berührt den gerichtsinternen Bereich nicht, der erst im aktuellen französischen Recht geregelt ist. Die englischen Parlamentsgesetze zur Errichtung eines Gerichts sehen das Gericht als organisatorische Einheit und enthalten dementsprechend keine Vorgaben für den gerichtsinternen Bereich. Die gemeinsame europäische Verfassungstradition in der gerichtsexternen Schutzrichtung der Garantie des gesetzlichen Richters führt im aktuellen Recht zu einem europäischen Konsens gegen Ausnahmegerichte. Die Einrichtung eines Gerichts bedarf eines Gesetzes. Sowohl die geschriebene deutsche Verfassungsgarantie als auch die ungeschriebene, im allgemeinen Gleichheitsgrundsatz verankerte französische Verfassungsgarantie des gesetzlichen Richters konkretisieren das Rechtsstaatsgebot im Gerichtsverfassungsrecht durch Gesetzesvorbehalt für die richterliche Zuständigkeit, die der Willkür der Exekutive entzogen ist. Die englischen Verfassungsprinzipien der rule of law und der sovereignty of Parliament erfordern ein Parlamentsgesetz (statute) für die Errichtung eines Gerichts, das nicht bereits in historischer Kontinuität (common law) gewachsen ist. Wegen der Souveränität des englischen Parlaments (sovereignty of Parliament) haben die genannten englischen Verfassungsprinzipien keinen über das einfache Gesetzesrecht hinausgehenden Bestandsschutz. Die Verschiedenheit der englischen Verfassungsprinzipien vom kontinentaleuropäischen Gesetzes- und Parlamentsvorbehalt für die richterliche Zuständigkeit steht der Annahme einer übereinstimmenden gerichtsexternen Schutzrichtung nicht entgegen. Im Unterschied zum gerichtsverfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalt für die Zuständigkeit kontinentaleuropäischer Richter bezieht die englische Rechtsord-

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nung die Schutzrichtung im gerichtsexternen Bereich nicht darauf, daß das zuständige Gericht oder der entscheidende Richter im voraus durch Gesetz bestimmt sein muß. Die Striktheit und Regelbindung des common law garantiert die sachliche Unabhängigkeit jedes englischen Richters. Daher gilt der Prozeßausgang als unbeeinflußbar durch Auswahl eines bestimmten Richters. Weder der rule of law noch der sovereignty of Parliament läßt sich die Schutzrichtung entnehmen, daß das zuständige Gericht im voraus durch Gesetz bestimmt sein muß. Nach der monarchischen Gewalteneinheit (Queen head of justice) entscheidet jeder Richter an Stelle der gesamten Judikative. Die personelle Besetzung der Gerichte kann ad hoc bestimmt werden. Die richterliche Unabhängigkeit ist nicht durch einen dem englischen Recht unbekannten Gesetzes- oder Parlamentsvorbehalt geschaffen, sondern aus der Autorität der historischen Kontinuität des common law gewachsen. Englische Richter sind keine Justizbeamten, sondern exponierte Persönlichkeiten. An den kontinentaleuropäischen Gerichten dagegen sind die personelle Besetzung der Gerichte und die Geschäftsbereiche der Richter gesetzlich bestimmt. Ohne gemeinsame europäische Verfassungstradition in der gerichtsinternen Schutzrichtung bestehen auch im aktuellen Recht Unterschiede. In der englischen Gerichtsorganisation fehlen ständige Spruchkörper. Weder die Besetzungen der Richtergremien (benches) noch die Geschäftsverteilung (allocation of cases) sind abstrakt generell geregelt. Die Frage nach einem bestimmten zur Entscheidung berufenen Richter wird nicht gestellt, da jeder Richter pars pro toto für das ganze Gericht entscheidet. Die gerichtsinternen Ermessensspielräume korrelieren mit der besonderen Vertrauensstellung der englischen Richter. In der Organisation der französischen Gerichte erfordert die Verfassungsgarantie des gesetzlichen Richters die Vorausbestimmung sowohl des erkennenden Gerichts als auch der mitwirkenden Richter. Die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die gerichtsinterne Organisation lassen im Rahmen der gerichtsinternen Organisationshoheit für den reibungslosen gerichtsinternen Geschäftsgang Ermessensspielräume zu, die auf die Willkürgrenze überprüfbar bleiben. Die Regelungen in Art. 213 – 8, Art. R. 311 – 23, Art. R 311 – 27, Art. 761 – 16, Art. 761 – 24 Code de l’Organisation Judiciaire sehen im Unterschied zu § 551 Nr. 1 ZPO und Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 lit. a GG keine rechtliche Sanktion gegen Fehler der Spruchkörperbesetzung oder der Geschäftsverteilung vor. Nur wenn diese auf willkürlichen, offensichtlich unhaltbaren Erwägungen beruhen, ist die gerichtsinterne Schutzrichtung der ungeschriebenen Verfassungsgarantie des gesetzlichen Richters verletzt. Die deutsche Verfassungsgarantie des Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG wird im gerichtsinternen Bereich extensiv ausgelegt. Wird der Spruchkörper oder der für die jeweilige Streitsache zur Entscheidung oder zur Mitwirkung an der Entscheidung berufene Richter nicht abstrakt generell im voraus bestimmt, steht nach Erschöpfung des Rechtswegs gem. Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 lit. a i.V.m. Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG die Verfassungsbeschwerde gegen die Verletzung des grundrechtsgleichen Rechts auf den gesetzlichen Richter offen.

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Die Singularität der deutschen verfassungsrechtlichen Vorgaben an den gerichtsinternen Bereich wird noch durch die Anforderungen des Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK an die Europaratsstaaten und durch diejenigen an die Vorlageberechtigung gem. Art. 234 EGV hervorgehoben. Die Garantie eines auf Gesetz beruhenden Gerichts in Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK formuliert den europäischen Konsens im gerichtsexternen Bereich. Ein konventionsgemäßes Gericht beruht auf Parlamentsgesetz, auf materiellem Gesetz bei Ermächtigung oder auf common law-Richterrecht. Diese Auslegung des gemeinsamen Gerichtsmerkmals der gesetzlichen Grundlage beruht auf der Vorherrschaft des Rechts (Abs. V Präambel der EMRK; Art. 3 EuRat) und schließt an der gemeinsamen Grundlage für die historische Entwicklung der gerichtsexternen Schutzrichtung in der Orientierung der Justizhoheit (justice retenue, royal prerogative) am Recht (droit, common law) an. Im gerichtsinternen Bereich hat das Gerichtsmerkmal der gesetzlichen Grundlage keine Schutzrichtung. Dieses negative Ergebnis bei der Interpretation des Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK ist Abbild des Vergleichs der historischen Ergebnisse, der für die gerichtsinterne Schutzrichtung eine gemeinsame europäische Verfassungstradition verneint. Auch der gemeinschaftsrechtliche Gerichtsbegriff im Rahmen der Vorlageberechtigung gem. Art. 234 EGV enthält keine gerichtsinternen Anforderungen an die mitgliedstaatliche Gerichtsorganisation, im gerichtsexternen Bereich jedoch das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage. Auftakt zur vorliegenden Arbeit über die historischen Grundlagen des gesetzlichen Richters in Deutschland, England und Frankreich war der 10. Gesang des Purgatorio der Divina Commedia.4 Der Abschluß mit Dantes Monarchia schlägt den weiten Bogen einer gemeinsamen Gerechtigkeitsvorstellung, die Recht und Justizhoheit unterscheidet und so die Garantie des gesetzlichen Richters weit vor rechtsstaatlichen Gewaltenteilungskonzeptionen formt. In seiner Ansprache zur Eröffnung der ersten Sitzung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften am 10. 12. 19525 zitiert der erste Präsident Massimo Pilotti aus Dantes Monarchia: „Et ubicumque potest esse litigium, ibi debet esse iudicium.“6

Vgl. oben Vorbemerkung, 1. Kapitel. Anlage zum Bericht der deutschen Gesandschaft über die Eröffnungssitzung, deutsche Übersetzung des französischen Originals, zit. in: Bonn, Auswärtiges Amt, Politisches Archiv, Abt. 2, Ref. 200, AZ. 84.70C0, Bd. 53; DER 2 (Justiz), Montanunion, Dokument 56. 6 Liber I, X, 1, Studienausgabe Reclam, S. 85. 4 5

Quellen- und Literaturverzeichnis A. Quellen I. Ungedruckte Quellen Vorbemerkung: Wenn nicht anders angegeben, wurden die Handschriften in Originalen und nicht in Mikrofilmen benutzt

1. Kanonistik Vorbemerkung: Die kanonistischen Handschriften wurden in Mikrofilmen eingesehen, die in dem vom Leopold-Wenger-Institut der Universität München betreuten Stephan Kuttner Institute of Medieval Canon Law zugänglich sind. Dieser Gesamtbestand des Institute of Medieval Canon Law erlaubt eine Auflistung nach alphabetischer Reihenfolge unter Verzicht auf eine Untergliederung nach den Bibliotheken. Abbas Antiquus, Dekretalenlectura, Vat. Borgh. 231. [vgl. auch die Edition: Bernardus de Montemirato (Abbas Antiquus), Dekretalenlectura, Straßburg 1510] Alanus, Apparatus „Ius naturale“, Paris Bibliothèque Mazarine 1318. Apparatus ad Comp. I „Ad iuste iudicandum nos invitat“, Klosterneuburg 1045. Apparatus „Militant siquidem patroni“ (ad Comp. I) Troyes 385. Appendix Concilii Lateranensis, Leipzig UB 1242. Bagarotus, Precibus et instantia congruenti nobilissimi domini socii et compatris mei Osmundi, Vat.lat. 2343. Bartholomäus Brixiensis, Additiones ad Glossam ordinariam Johanni Teutonici (ad decretum), Vat. lat. 1367. Bernardus Compostellanus, Bernardi Compostellani Collectio, Compilatio Romana, Glosses on Comp. I, Modena Bibl. Estense Ms. Lat. 986. [vgl. auch die Edition: Bernardus Compostellanus antiquus, Die Dekretalensammlung des Bernardus Compostellanus antiquus, hrsg. Heinrich Singer, Wien 1914] zit: Bernardus Compostellanus antiquus, Dekretalensammlung Collectio Alani, Vercelli, Bibl. capti. 89. Collectio Casselana, Bamberg Staatl. Bibliothek can. 18. (Photostat) Collectio Lipsiensis, UB Leipzig 975. (Photostat) Compilatio I, Reims, Bibl. de la ville 692. Compilatio V, (Apparatus mit unbekanntem Glossator), Tours 565.

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Damasus, Summa Decretalium, Paris Bibliothèque Nationale lat. 14609. Fragmentum Cantabrigiense, Cambridge University Addit. 3321 (vol. I). Huguccio de Pisa, Summa Decretorum, Admont 7. (Photostat) Johannes Faventinus, Summa decretorum, Arras 271. Richardus Anglicus, Comp. 1., Laon Bibl. communale 385. – Apparatus Comp. 1, Modena Bibl. Estense lat. 968. – Distinctiones, Paris BN 3922B. – Generalia, Zwettl (Stiftsbibliothek) 162. Simon de Bisignano, summa, Bamberg Staatl. Bibliothek can. 38. Stephanus Tornacensis [Étienne de Tournai], Decretum Gratiani, Paris BN lat. 3912. [Die Teiledition von Joh. Friedrich von Schulte (Stephanus Tornacensis, Die Summa des Stephanus Tornacensis über das Decretum Gratiani, hrsg. Joh. Friedrich von Schulte, Giessen 1891) ist unzuverlässig und wurde daher nicht benutzt] Summa Bruxellensis, Brüssel Bibliothèque Royale, 1407 – 1409. Summa „Et est sciendum“, Rouen Bibl. municipale 710. Summa de multiplici iuris divisione, London Lambeth 139. Summa omnis qui iuste iudicat (Summa Lipsiensis) Leipzig 986. [Die von Rudolf Weigand vorbereitete Edition wurde eingesehen] Summa „Prima primi“, London British Library, Royal 11.D.II. Summa Reginensis, Vatikan, Bibl. Apostolica Vaticana Regin. 1061. Summae quaestionum des Honorius, Paris BN lat. 14591. [Die von Rudolf Weigand vorbereitete Edition wurde eingesehen] Summe „De iure canonico tractaturus“, Laon Bibl. communale 371bis. Summe „In nomine“, Oxford Oriel College 53. Tractaturus Magister, Paris Bibl. Nationale 15994.

2. Deutschland Bayerisches Hauptstaatsarchiv München, Abteil. II: Geheimes Staatsarchiv, MA: Ministerium des Äußeren, 7 MA II, 1050. [unfoliert] Geheimes Staatsarchiv Preußischer Kulturbesitz, Berlin-Dahlem, Abt. Merseburg. Parlamentsarchiv des Deutschen Bundestages, Bonn, Bestand 5 (Parlamentarischer Rat), Protokolle des Fachausschusses Rechtspflege und Verfassungsgerichtsbarkeit. [keine Bandzählung] Rep. 6 Auswärtiges Amt, Abteil. CVIIe Nr. 332.

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Rep. 6 Auswärtiges Amt, Abteil. CVIIc Nr. 334. Rep. 84 Justizministerium, Abteil. XVI Gesetzeskommission Nr. 7 (Materialien zum Preuß. Allgemeinen Landrecht), Bd. 74, 80, 81.

3. England British Library, London [enthält nach dem Umzug in die Euston Road die Handschriftensammlung des British Museum]: Additional MS. 37,045. Additional MS. 2857. Additional MS. 4521. Additional MS. 11574. Additional MS. 16798. Additional MS. 35957. Holkham MS. 677. Petyt MS. 511. Petyt MS. 518. Tanner MS. 79. Tanner MS. 280. Stowe MS. 164. Stowe MS. 298. Stowe MS. 415. Stowe MS. 420. Stowe MS. 424. Hargrave MS. 94. Hargrave MS. 216. Hargrave MS. 227. Hargrave MS. 249. Hargrave MS. 485. Lansdowne MS. 1: Burghley Papers 1228 – 1537. Lansdowne MS. 27. Lansdowne MS. 160. Lansdowne MS. 161. Lansdowne MS. 163. Lansdowne MS. 174. Lansdowne MS. 253. Lansdowne MS. 613. Lansdowne MS. 826.

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Harley MS. 39. Harley MS. 1691. Harley MS. 1767. Harley MS. 2143. Harley MS. 4265. Harley MS. 5220. Harley MS. 6686. Harley MS. 6687. Madox’s Collections, The Star Chamber Vol. XLIII. Ex dono Ath. Madox, 4521 Plut. Cix G. Lincoln’s Inn Library, London: Sir Thomas Clarke and Lord Alvanley’s MSS. Bodleian Library, Oxford: MS. Ashm. 781. Cambridge University Library: MS D.D. 12. MS. Mm. i. 43. Gonvill & Caius College, Cambridge: MS. 103. Public Record Office, London: [Die erste Zahl bezeichnet die Sammlung, die zweite den Band und die dritte das Dokument (z. B. STAC 2 / 1 / 136 beschreibt das Dokument Nr. 136 des ersten Bandes der Star Chamber Proceedings Henry VIII)] Prozeßakten der Star Chamber (Star Chamber records): STAC 2 Star Chamber Proceedings Henry VIII. STAC 3 Star Chamber Proceedings Edward VI. STAC 10 Star Chamber Proceedings, Miscellanea. sonstige Urkunden: C 82 Chancery, Warrants for the Great Seal, Series II. PC 2

Privy Council Office, Registers.

REQ 1 REQ 3

Court of Request(s), Miscellaneous Book. Court of Request(s), Miscellanea.

SP 1

State Papers Henry VIII, General Series.

SP 68 State Papers, Venetian Series, Vol. V: 68 / V; Vol. X: 68 / X. Henry E. Huntington Library, San Marino California: [Microfilme im Postversand]

Quellen- und Literaturverzeichnis

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Ellesmere MS. 2652. Ellesmere MS. 2655. Ellesmere MS. 2658. Ellesmere MS. 2768. Folger Shakespeare Library, Washington D.C.: [Microfilm im Postversand] MS. 511121.1: William Lambarde, Of the Courte called the Starre Chambre (1589).

4. Frankreich Bibliothèque Nationale, Paris: Anonymus, Essay historique concernant les droits et prérogatives de la Cour des Pairs de France qui est le Parlement séant à Paris. Tiré des Registres du dit Parlement, des ordonnances et édits de nos Roys, des Remontrances á eux faittes, des plus habiles jurisconsultes et historiens et d’autres monuments authentiques, Bibliothèque Nationale Paris, B.N. n.a.fr.no 1503. Recueil d’arrestés, articles et remontrances de différentes classes du Parlement, o.O. 1759, Bibliothèque National Paris, B.N. Lb38 807. Recueil d’arrestés, articles et remontrances de différentes classes du Parlement, o.O. 1759, Bibliothèque National Paris, B.N. Lb38 810. Recueil d’arrestés, articles et remontrances de différentes classes du Parlement, o.O.o.J., Bibliothèque National Paris, B.N. Lb38 851. Remontrances du Parlement de Provence au Roi, sur le second vingitième, et autres droits (Datées du 5 novembre 1756, jointes aux Remontrances du même Parlement, de juin 1749), o.O.o.J., Bibliothèque National Paris, B.N. Lb38 709.

II. Gedruckte Quellen: Gesetze, Verfassungen, Urteile 1. Deutschland Acta Borussica, Denkmäler der Preußischen Staatsverwaltung im 18. Jahrhundert, Die Behördenorganisation und die allgemeine Staatsverwaltung Preußens im 18. Jahrhundert, Bd. I: Akten von 1701 bis Ende Juni 1714, Bd. II: Akten vom Juli 1714 bis Ende 1717, bearbeitet von Gustav Schmoller / Otto Krauske / Viktor Loewe, Berlin 1898. zit: Acta Borussica, Bd. I, Bd. II – Denkmäler der Preußischen Staatsverwaltung im 18. Jahrhundert, Die Behördenorganisation und die allgemeine Staatsverwaltung Preußens im 18. Jahrhundert, Bd. IV / 1: Akten vom 8. Januar 1723 bis Ende Dezember 1725, bearbeitet Gustav Schmoller / Wilhelm Stolze, Berlin 1908. zit: Acta Borussica, Bd. IV / 1 – Denkmäler der Preußischen Staatsverwaltung im 18. Jahrhundert, Die Behördenorganisation und die allgemeine Staatsverwaltung Preußens im 18. Jahrhundert, Bd. V / 2: Akten vom 4. Januar 1736 bis 31. Mai 1740, bearbeitet von Gustav Schmoller / Wilhelm Stolze, Berlin 1912. zit: Acta Borussica, Bd. V / 2

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Quellen- und Literaturverzeichnis

– Denkmäler der Preußischen Staatsverwaltung im 18. Jahrhundert, Die Behördenorganisation und die allgemeine Staatsverwaltung Preußens im 18. Jahrhundert, Bd. VI / 2: Akten vom 31. Mai 1740 bis Ende 1745, bearbeitet von Gustav Schmoller / Otto Hintze, Berlin 1901. zit: Acta Borussica, Bd. VI / 2 – Denkmäler der Preußischen Staatsverwaltung im 18. Jahrhundert, Die Behördenorganisation und die allgemeine Staatsverwaltung Preußens im 18. Jahrhundert, Bd. VII: Akten vom 2. Januar 1746 bis 20. Mai 1748, bearbeitet von Gustav Schmoller / Otto Hintze, Berlin 1904. zit: Acta Borussica, Bd. VII – Denkmäler der Preußischen Staatsverwaltung im 18. Jahrhundert, Die Behördenorganisation und die allgemeine Staatsverwaltung Preußens im 18. Jahrhundert, Bd. VIII: Akten vom 21. Mai 1748 bis 1. August 1750, bearbeitet von Gustav Schmoller / Otto Hintze, Berlin 1906. zit: Acta Borussica, Bd. VIII – Denkmäler der Preußischen Staatsverwaltung im 18. Jahrhundert, Die Behördenorganisation und die allgemeine Staatsverwaltung Preußens im 18. Jahrhundert, Bd. IX: Akten von Anfang August 1750 bis Ende 1753, bearbeitet von Gustav Schmoller / Otto Hintze, Berlin 1907. zit: Acta Borussica, Bd. IX – Denkmäler der Preußischen Staatsverwaltung im 18. Jahrhundert, Die Behördenorganisation und die allgemeine Staatsverwaltung Preußens im 18. Jahrhundert, Bd. XIV: Akten vom April 1766 bis zum April 1769, bearbeitet von Ernst Posner, Berlin 1934. zit: Acta Borussica, Bd. XIV – Denkmäler der Preußischen Staatsverwaltung im 18. Jahrhundert, Die Behördenorganisation und die allgemeine Staatsverwaltung Preußens im 18. Jahrhundert, Bd. XVI / 1: Akten vom September 1772 bis zum Dezember 1777, bearbeitet von Ernst Posner / Stephan Skalweit / Peter Baumgart / Gerd Heinrich, Hamburg / Berlin 1970. zit: Acta Borussica, Bd. XVI / 1 Allgemeine Gerichtsordnung für die Preußischen Staaten, Berlin 1793. Allgemeine Gerichtsordnung für die preußischen Staaten (AGO) 1795, Mit einer Einleitung hrsg. von Werner Schubert, Goldbach 1994. (Kodifikationsgeschichte Zivilprozeßrecht, Edition Preußen) Allgemeines Gesetzbuch für die preußischen Staaten, Erster Theil, Berlin (Königl. Hofdrukkerei) 1791. Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten von 1794, hrsg. und mit einer Einführung von Hans Hattenhauer und einer Bibliographie von Günter Bernert, 2. erweiterte Aufl., Neuwied / Kriftel / Berlin 1994. Altmann, Wilhelm (Hrsg.), Ausgewählte Urkunden zur brandenburgisch-preußischen Verfassungs- und Verwaltungsgeschichte, zum Handgebrauch zunächst für Historiker, 1. Band: 15. – 18. Jahrhundert, Berlin 1897. zit: Altmann Annalen der Gesetzgebung und Rechtsgelehrsamkeit in den preussischen Staaten, hrsg. von Ernst Ferdinand Klein, Zweyter Band, Berlin/Stettin 1788, Neunter Band, Aufsätze und Nachrichten, Nachricht von den Besuchen, womit des Kronprinzen Friedrich Wilhelm Königl. Hoheit die Justiz-Collegia in Berlin im Jahre 1792 zu beehren geruhet haben, Berlin / Stettin 1792. zit: Annalen der Gesetzgebung und Rechtsgelehrsamkeit, Zweiter Band, Neunter Band

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Corpus Constitutionum Marchicarum, Oder Königl. Preußis. und Churfürstl. Brandenburgische in der Chur- und Marck Brandenburg, auch incorporirten Landen publicirte und ergangene Ordnungen, Edicta, Mandata, Rescripta etc., hrsg. von Christian Otto Mylius, Continuatio IV: Derer in der Chur- und Marck Brandenburg, auch incorporirten Landen, ergangenen Edicten, Mandaten, Rescripten, &c. von 1748 biß 1750 inclusive, Berlin / Halle 1751. zit: Corpus Constitutionum Marchicarum Corpus Iuris Confoederationis Germanicae oder Staatsacten für Geschichte und öffentliches Recht des Deutschen Bundes, hrsg. von Philipp Anton Guido von Meyer, ergänzt und bis zur Auflösung des Deutschen Bundes fortgeführt von Heinrich Zöpfl, Bd. 2: Vollständige Sammlung der Grundgesetze des Deutschen Bundes und der normativen Beschlüsse der hohen deutschen Bundesversammlung von der Stiftung des Deutschen Bundes bis zum 9. September 1858, Nachdruck der 3. Aufl. Frankfurt a.M. 1859 – 1861, Aalen 1978. zit: Corpus Juris Confoederationis Germanicae Dippel, Horst (Hrsg.), Die Anfänge des Konstitutionalismus in Deutschland. Texte deutscher Verfassungsentwürfe am Ende des 18. Jahrhunderts, hrsg. und mit einer Einleitung von Horst Dippel, Frankfurt a.M. 1991. zit: Dippel (Hrsg.) Dürig, Günter / Rudolf, Walter (Hrsg.), Texte zur deutschen Verfassungsgeschichte vornehmlich für den Studiengebrauch, hrsg. von Dürig, Günter / Rudolf, Walter, 3. erweiterte Aufl., München 1996. zit: Dürig / Rudolf Entwurf eines allgemeinen Gesetzbuchs für die Preußischen Staaten, Erster Theil, Berlin / Leipzig 1784. Gesetz-Sammlung für die Königlichen Preußischen Staaten, Berlin 1823. Hahn, Karl (Hrsg.), Die gesammten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, auf Veranlassung des Kaiserlichen Reichs-Justizamts, hrsg. von Karl Hahn, Erster Band: Die gesammten Materialien zu dem Gerichtsverfassungsgesetz und dem Einführungsgesetz zu demselben vom 27. Januar 1877, 1. Abtheilung / 2. Abtheilung, Berlin 1879. zit: Hahn, Materialien zum GVG, 1. Bd., 1. Abtheil., 2. Abtheil. Huber, Ernst Rudolf, Dokumente zur Deutschen Verfassungsgeschichte, hrsg. von Ernst Rudolf Huber, Bd. 1: Deutsche Verfassungsdokumente 1803 – 1850, 3. neubearbeitete und vermehrte Aufl. Stuttgart / Berlin / Köln / Mainz 1978. zit: Huber Jucho, Friedrich Sigmund (Hrsg.), Verhandlungen des Deutschen Parlaments, Officielle Ausgabe, Lieferung 1 und 2, Frankfurt a.M., ND Vaduz 1985. zit: Jucho, I Laufs, Adolf (Hrsg.), Die Reichskammergerichtsordnung von 1555, Köln / Wien 1976. (Quellen und Forschungen zur höchsten Gerichtsbarkeit im alten Reich; 3) zit: Laufs Neue und vollständigere Sammlung der Reichs-Abschiede, Welche von den Zeiten Kayser Conrads des II. bis jetzo auf den Teutschen Reichs-Tägen abgefasset worden, sammt wichtigen Reichs-Schlüssen, so auf dem noch fürwährenden Reichs-Tage zur Richtigkeit gekommen sind, hrsg. von Ernst August Koch, In Vier Theilen, Teil III-IV, Frankfurt 1747, Nachdruck Osnabrück 1967. zit: Sammlung der Reichs-Abschiede, III-IV Ontstaan der grondwet, Bronnenverzameling, uitgegeven door Herman T. Colenbrander, Eerste Deel: 1814, S’-Gravenhage 1908. (Rijks geschiedkundige publicatien. Kleine serie) zit: Ontstaan der grondwet, Eerste Deel: 1814

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Quellen- und Literaturverzeichnis

An impartial collection of the great affairs of state from the beginning of the Scotch rebellion in the year 1639 to the murder of King Charles I., wherein the whole series of late troubles in England, Scotland and Ireland are faithfully represented. Taken from authentick records, and methodology digested, ed. by John Nalson, London 1682. Annual Survey of Commonwealth law, British Institute of International and Comparative Law, edited by H.W.R.Wade, London 1966. Cobbett William (Editor), Cobbett’s complete Collection of State Trials and proceedings for high treason and other crimes and misdemeanors from the earliest period to the present time: with notes and other illustrations, compiled by Thomas Bayly Howell and continued by Thomas J. Howell, vol. II: 1603 – 1627, London 1809; vol. III: 1627 – 1640, London 1809. Coke, Sir Edward, The reports of Sir Edward Coke, J.H. Thomas / J.F.Fraser (ed.), London 1826. zit: Coke, reports Commons Debates 1621, ed. by Wallace Notestein / Frances Helen Relf / Hartley Simpson, vol. II, New Haven (Yale Univ.Press) 1935. Commons Debates 1629, ed. by Wallace Notestein / Frances Helen Relf, vol. I, Minneapolis (Minnesota Univ.Press) 1921. Gardiner, Samuel Rawson (ed.), The Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625 – 1660, third edition revised, Oxford 1906. Historical Collections of Private Passages of State, Weighty Matters in Law, Remarkable Proceedings in Five Parliaments: 1618 – 1629, edited by John Rushworth, vol. I, London 1721. Letters and papers, foreign and domestic, of the reign of Henry VIII., preserved in the Public Record Office, the British Museum and elsewhere, ed. by John Sherren Brewer / James Gairdner / R.H.Brodie, vol. III, part 1 (1519 – 1521), London (HMSO) 1867; vol. III, part 2 (1521 – 1523), London (HMSO) 1867; vol. IV, part. 1 (1524 – 1526), London (HMSO) 1870; vol. IV, part. 2 (1526 – 1528), London (HMSO) 1872; vol. IV, part 3 (1529 – 1530 with a general index), London (HMSO) 1876. Report of the Royal Commission on the Despatch of Business at Common Law, HMSO Cmd. 5065. Reports of the Business of the Courts Committee (1933) HMSO Cmd. 4265. Reports of the Business of the Courts Committee (1934) HMSO Cmd. 4471. Reports of the Business of the Courts Committee (1936) HMSO Cmd. 5066. Select Cases before the King’s Council, 1243 – 1482, edited by Isaac Saunders Leadam / James Fosdick Baldwin, London 1918. (Selden Society, Publications, vol. 35) Select Cases in the Council of Henry VII, edited by Charles Gerwien Bayne / William Huse Dunham, London 1958. (Selden Society, Publications of the Selden Society, vol. 75) Select Committee on the European Communities of the House of Lords, 5th report 1987 – 88, A European Court of First Instance with evidence, HL Paper 98, London: HMSO 1988. Select Statutes and other Constitutional Documents illustrative of the reigns of Elizabeth and James I, ed. by George Walter Prothero, Oxford 1894.

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Select Statutes and other Constitutional Documents illustrative of the reigns of Elizabeth and James I, ed. by George Walter Prothero, 4th edition, Oxford 1913. Sources of English Constitutional History: A selection of documents from A.D. 600 to the present, edited by Carl Stephenson / Frederick George Marcham, New York 1937. The Statutes at Large of England and of Great-Britain: from Magna Carta to the Union of the Kingdoms of Great Britain and Ireland. In ten volumes, Vol. III: from 12 Charles II A.D. 1660 to 6 Anne, A.D. 1707, edited by John Raithby, London 1811. Third Report of the Royal Commission on Historical Manuscripts, London (HMSO) 1872. Year Book 6 – 11, Henry IV, V, Edward V, Richard III, Henry VII, VIII, printed by G. Sawbridge / W. Rawlins / S. Roycroft, Assigns of R. and E. Atkins, London 1679. Year Book Parts 7 and 8, 1 – 39, Henry VI, printed by G. Sawbridge / W. Rawlins / S. Roycroft, Assigns of R. and E. Atkins, London 1679. Year Book, 1 – 22 Edward IV, printed by G. Sawbridge / W. Rawlins / S. Roycroft, Assigns of R. and E. Atkins, London 1680.

3. Frankreich Albert-Robert, P., Les Remontrances et arrêts du Parlement de Provence au XVIIIe siècle, Paris 1912. Archives Parlementaires de 1787 à 1860, Recueil Complet des Débats Législatifs & Politiques des Chambres Françaises, sous la direction de Jerôme Mavidal / E. Laurent, Première Série (1787 à 1799), Tome I: Introduction – États Généraux – Préliminaires Cahiers des Sénéchaussées et Bailliages, Paris 1867; Tome II, III: États Généraux – Suite des Cahiers des Sénéchaussées et Bailliages, Paris 1868, Nachdruck Nendeln / Liechtenstein 1969. Archives Parlementaires de 1787 à 1860, Recueil Complet des Débats Législatifs & Politiques des Chambres Françaises, sous la direction de Jerôme Mavidal / E. Laurent, Première Série (1787 à 1799), Tome IV, V: États Généraux – Cahiers des Sénéchaussées et Bailliages, 2e édition, Paris 1879, Nachdruck Nendeln / Liechtenstein 1969. Archives Parlementaires de 1787 à 1860, Recueil Complet des Débats Législatifs & Politiques des Chambres Françaises, sous la direction de Jerôme Mavidal / E. Laurent, Première Série (1787 à 1799), Tome VI: États Généraux – Cahiers des Sénéchaussées et Bailliages fin, Paris 1870, Nachdruck Nendeln / Liechtenstein 1969. Archives Parlementaires de 1787 à 1860, Recueil Complet des Débats Législatifs & Politiques des Chambres Françaises, sous la direction de Jerôme Mavidal / E. Laurent / E. Clavel, Première Série (1787 à 1799), Tome VIII: Du Mai 1789 au 15 Septembre 1789, Paris 1870; Tome IX: Du 16 Septembre 1789 au 11 Novembre 1789, Paris 1877; Tome X: Du 12 Novembre 1789 au 24 Décembre 1789, Paris 1878; Tome XI: Du 24 Décembre 1789 au 1er Mars 1790; Paris 1880; Tome XII: Assemblée Nationale Constituante du 2 Mars au 14 Avril 1790; Paris 1881, Nachdruck Nendeln / Liechtenstein 1969. Archives Parlementaires de 1787 à 1860, Recueil Complet des Débats Législatifs & Politiques des Chambres Françaises, sous la direction de Jerôme Mavidal / E. Laurent / L. Lataste / Louis Claveau / Constant Pionnier / André Ducom, Première Série (1787 à 1799),

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Tome LXII: Du 13 Avril 1793 au 19 Avril 1793, Paris 1902, Nachdruck Nendeln / Liechtenstein 1969. Choix des rapports, opinions, et discours prononcés à la Tribune Nationale depuis 1789 jusqu’à ce jour: Recueillis dans un ordre chronologique et historique, éd. par Guillaume Lallement, T. XI: Année 1793 (2e vol. de la Convention), Paris 1820. Choix des rapports, opinions, et discours prononcés à la Tribune Nationale depuis 1789 jusqu’à ce jour: Recueillis dans un ordre chronologique et historique, éd. par Guillaume Lallement, T. XVII: 1er vol. du Consulat – De l’an 8 à l’an 10 (1799 – 1802), Paris 1821. Code de Procédure Civile, Code de l’Organisation Judiciaire, 88e éd., Paris: Dalloz 1996. Collection complète des lois, décrets, ordonnances, réglements et avis du Conseil d’État, de 1788 à 1824 inclusivement, par ordre chronologique; suivie d’une table analytique et raisonnée des matières, éd. par Jean Baptiste Henri Duvergier, Tome I (Juillet 1788 – Novembre 1790), Paris 1824. Constitutions qui ont régi la France depuis 1789 jusqu’à l’élection de M. Grévy comme Président de la République, conférées entre elles et annotées par Louis Tripier, deuxième édition augmentée d’un supplément, Paris 1879. zit: Tripier Duguit, Léon / Monnier, Henry, Les Constitutions et les principales lois politiques de la France depuis 1789, collationnées sur les Textes Officiels, précédées de Notices historiques et suivies d’une Table Analytique détaillée, 4e éd., Paris 1925. zit: Duguit / Monnier Flammermont, Jules, Remontrances du Parlement de Paris au XVIIIe Siècle, T. I: 1715 – 1753, Paris 1888. (Collection de Documents inédits sur l’histoire de France, publiés par les soins du Ministre de l’instruction publique, 116 / 1) zit: Flammermont, T. I – Remontrances du Parlement de Paris au XVIIIe Siècle, T. III: 1768 – 1788, Paris 1898. (Collection de Documents inédits sur l’histoire de France, publiés par les soins du Ministre de l’instruction publique, 116 / 3) zit: Flammermont, T. III Flammermont, Jules / Tourneux, Maurice, Remontrances du Parlement de Paris au XVIIIe Siècle, T. II: 1755 – 1768, Paris 1895. (Collection de Documents inédits sur l’histoire de France, publiés par les soins du Ministre de l’instruction publique, 116 / 2) zit: Flammermont / Tourneux, T. II Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, Louis Favoreu / Loïc Philip (éd.), 2e éd., Paris (Sirey) 1979. (Collection droit public) Hélie, Faustin-Adolphe, Les Constitutions de la France, ouvrage contenant outre les constitutions, les principales lois relatives au culte, à la magistrature, aux élections, à la liberté de la presse, de réunion et d’association, à l’organisation des départements et des communes, avec un commentaire, Paris 1875. zit: Hélie, 1. fasc. – Les Constitutions de la France, ouvrage contenant outre les constitutions, les principales lois relatives au culte, à la magistrature, aux élections, à la liberté de la presse, de réunion et d’association, à l’organisation des départements et des communes, avec un commentaire, 2. fascicule: la convention et la première république, Paris 1876. zit: Hélie, 2. fasc. – Les Constitutions de la France, ouvrage contenant outre les constitutions, les principales lois relatives au culte, à la magistrature, aux élections, à la liberté de la presse, de réunion et d’association, à l’organisation des départements et des communes, avec un commentaire, 3. fascicule: Le premier empire et la restauration, Paris 1878. zit: Hélie, 3. fasc.

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– Les Constitutions de la France, ouvrage contenant outre les constitutions, les principales lois relatives au culte, à la magistrature, aux élections, à la liberté de la presse, de réunion et d’association, à l’organisation des départements et des communes, avec un commentaire, 4. fascicule: la monarchie d’Orléans, la seconde république, le Second Empire et la Constitution de 1875, Paris 1879. zit: Hélie, 4. fasc. Histoire, actes et remontrances des parlements de France: chambre des comptes, Cours des aides, et autres cours souveraines depuis 1461 jusqu’à leur suppression, éd. par PierreJoseph-Spiridion Dufey, vol. I, II, Réimpr. de l’éd. de Paris 1826, Genève (Slatkine-Megariotis) 1975. Jourdan, Athanase Jean Léger / Decrusy / Isambert, François André, Recueil Général des Anciennes Lois Françaises depuis l’an 420 jusqu’à la révolution de 1789, Tome IV: 1327 – 1357, Tome V: 1357 – 1380, Paris 1824, réimpr. Ridgewood, NJ 1964. zit: Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome IV, V – Recueil Général des Anciennes Lois Françaises depuis l’an 420 jusqu’à la révolution de 1789, Tome IX: 1438 – 1461, Tome X: 1461 – 1483, Paris 1825, réimpr. Ridgewood, NJ 1964. zit: Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome IX, X – Recueil Général des Anciennes Lois Françaises depuis l’an 420 jusqu’à la révolution de 1789, Tome XI: 1483 – 1514, Paris 1827, réimpr. Ridgewood, NJ 1964. zit: Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XI – Recueil Général des Anciennes Lois Françaises depuis l’an 420 jusqu’à la révolution de 1789, Tome XIV: Juillet 1559 – mai 1574, Tome XVI: Mai 1610 – mai 1643, Tome XVIII: Août 1661 – 31 décembre 1671, Tome XIX: Janvier 1672 – mai 1686, Paris 1829, réimpr. Ridgewood, NJ 1964. zit: Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XIV, XVI, XVIII, XIX – Recueil Général des Anciennes Lois Françaises depuis l’an 420 jusqu’à la révolution de 1789, Tome XXII: 1er janvier 1737 – 10 mai 1774, Paris 1830, réimpr. Ridgewood, NJ 1964. zit: Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXII – Recueil Général des Anciennes Lois Françaises depuis l’an 420 jusqu’à la révolution de 1789, Tome XXIII: De mai 1774 – 20 mai 1776, Paris 1826, réimpr. Ridgewood, NJ 1964. zit: Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXIII – Recueil Général des Anciennes Lois Françaises depuis l’an 420 jusqu’à la révolution de 1789, Tome XXVIII: Du 1er janvier 1785 au 5 mai 1789, Paris 1827, réimpr. Ridgewood, NJ 1964. zit: Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII Journal officiel de la République Française, Paris 1869 ff. [Erscheint als Amtsblatt täglich; Nachfolger von Le moniteur universel] Le Moy, A., Remontrances du Parlement de Bretagne au XVIIIe siècle, Angers 1909. Organisation des pouvoirs publics. Recueil des lois constitutionnelles et électorales de la République française, Textes coordonnés et commentés, Paris 1890. Poudra / Pierre, Eugène, Lois constitutionnelles de la République Française, annotées et mises au courant de la dernière révision par Poudra et Pierre, Paris 1885. (Bibliothèque Parlementaire dirigée par Eugene Pierre)

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Procès-Verbal des conférences tenues par ordre du roi, pour l’examen des articles de l’Ordonnance civile du mois d’avril 1667, et de l’Ordonnance criminelle du mois d’aoust 1670, Nouvelle Édition, Revue et corrigée sur l’orginal, & augmentée d’une instruction sur la Procedure Civile & Criminelle, Paris (Cellot) 1786. Prost, François, Les Remontrances du Parlement de Franche-Comté au XVIIIe siècle, Lyon 1936. Recueil d’arrestés, articles et remontrances de différentes classes du Parlement, o.O. 1759. Recueil des décisions du Conseil Constitutionnel, publié sous le haut patronage du Conseil Constitutionnel, Paris 1958 ff. Recueil des lois constitutionnelles et électorales de la République française, Textes coordonnés et commentés, Paris 1890. Remontrances du Parlement de Provence au Roi, sur le second vingtième, et autres droits (Datées du 5 novembre 1756, jointes aux Remontrances du même Parlement, de juin 1749), o.O. o.J. Remontrances du Parlement de Toulouse au Roi du 9.8. 1760, o.O. o.J.

4. Europa Bericht des EP-Abgeordneten Marie-Claude Vayssade, unter B.I.1.a, EP-Sitzungsdokument, Serie A, Dokument A 2 – 0107 / 88. Conseil de l’Europe, Réforme du système de contrôle de la Convention européenne des Droits de l’Homme, Europarats-Doc. H (92) 14 = RUDH 4 (1992), 503 – 521. Council of Europe – Directorate of Human Rights / Conseil de l’Europe – Direction des Droits de l’Homme (éd.), Collected Edition of the Travaux Préparatoires of the European Convention of Human Rights / Recueil des Travaux Préparatoires de la Convention des Droits de l’Homme, Bd. I (1975), Bd. II (1975), Bd. III (1976), Bd. IV (1977), Bd. V (1979), Bd. VI (1985), Bd. VII (1985), Bd. VIII (1985), La Haye / Boston / London. zit: Travaux Préparatoires Council of Europe, The Rule of Law and Justice – Achievements of the Council of Europe, DIR / DOC (97) / 8. Directorate of Legal Affaires „The Rule of Law and Justice: achievements of the Council of Europe“ (1997) COE.M.9 / 97. Dokumente zum Europäischen Recht, hrsg. von Reiner Schulze / Thomas Hoeren, Bd. 2: Justiz (bis 1957), Berlin / Heidelberg / New York u. a. 2000. zit: DER 2 (Justiz), Montanunion / Projekt der Europäischen Politischen Gemeinschaft / Europäische Wirtschaftsgemeinschaft, Dok. Draft Report of David Martin, on the proposal from the Court of Justice amending the Council Decision 88 / 591 / EEC establishing the Court of First Instance aiming at enabling it to give decisions in cases when constituted by a single Judge C4 – 0218 / 97 – 97 / 0908 (CNS), EP-Dokument vom 28. 7. 1998, Serie A, Dokument A4 – 0290 / 98.

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Erste Leitlinie der Kommission für die Ausarbeitung der Stellungnahme zu dem vom Gerichtshof erstellten Entwurf eines Beschlusses des Rates zur Errichtung eines Gerichts erster Instanz (GEI) und zur Änderung der Satzungen des Gerichtshofs, Dokument SEK (88) 366. Human Rights, A Compilation of International Instruments, New York 1988. International Bar Association, Minimum Standards of Judicial Independence (Jerusalem approved standards, 5 March 1982), A (Judges and the Executive) r. 11 litt. a. – c., in: Recht und Politik 18 (1982), 81 – 83. Protocole no 11 à la Convention de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales et rapport explicatif, Les éditions du Conseil de l’Europe 1994. zit: rapport explicatif Rapport de la commission d’enquête chargée de recueillir tous éléments d’information sur le fonctionnement des juridictions de l’ordre administratif et l’exécution de leurs décisions, ainsi que les services chargés du contentieux administratif dans les administrations publiques, éd. par Hubert Haenel / Jean Arthuis, Sénat, no 400: seconde session ordinaire de 1991 – 1992. Rapport de la commission de contrôle chargée d’examiner les modalités d’organisation et les conditions de fonctionnement des services relevant de l’autorité judiciaire, éd. par Hubert Haenel / Jean Arthuis, Sénat, no 357: seconde session ordinaire de 1990 – 1991. Recommendation R. (94) 12 of the Committee of Ministers to Member States on the Independence, Efficiency and role of judges vom 13. 10. 1994, Recommendations, resolutions and declarations of the Committee of Ministers 1994, Documentary Information Service: COE C.1.1, Strasbourg 1996. Série des Traités européens / European Treaty Series, Strasbourg: Council of Europe [laufende Jahreszählung]. Verfassungen der EG-Mitgliedstaaten, Textausgabe mit einer Einführung und einem Sachverzeichnis von Adolf Kimmel, 4. Aufl., München: dtv 1996.

5. Grundlagen Corpus Iuris Canonici, editio Lipsiensis secunda post Aemilii Ludouici Richteri curas ad librorum manu scriptorum et editionis Romanae fidem recognouit et adnotatione critica, instruxit Aemilius Friedberg, Pars Prior: Decretum Magistri Gratiani, unveränderter Nachdruck der 1879 in Leipzig erschienenen Ausgabe, Graz 1955. zit: C.I.C. Editio Lipsiensis P. I Corpus Iuris Canonici, editio Lipsiensis secunda post Aemilii Ludouici Richteri curas ad librorum manu scriptorum et editionis Romanae fidem recognouit et adnotatione critica, instruxit Aemilius Friedberg, Pars Secunda: Decretalium Collectiones, unveränderter Nachdruck der 1879 in Leipzig erschienenen Ausgabe, Graz 1955. zit: C.I.C. Editio Lipsiensis P. II Corpus Iuris Civilis, III Novellae, ed. Rudolf Schöll / Wilhelm Kroll, editio decima lucis ope expressa, Berlin 1972.

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Quellen- und Literaturverzeichnis III. Sonstige (gedruckte) Quellen

Vorbemerkung: Aufgelöste Anonyma sind in Klammern gesetzt. Seitenangaben aus druckfertigen Manuskripten werden ebenfalls in Klammern angegeben. Accursius, Glossa ordinaria ad Codicem, Codicis Domini Iustiniani Libri Novem Priores, Lyon 1557. Achenwall, Gottfried, Die Staatsklugheit nach ihren ersten Grundsätzen, 3. Aufl. Göttingen 1774. Aguesseau, Henri-François d’, Matières criminelles, in: Œuvres, t. VIII: Contenant les lettres sur les matières criminelles et sur les matières civiles, Paris 1774. Ancillon, Friedrich, Ueber Souveränität und Staats-Verfassungen, Ein Versuch zur Berichtigung einiger politischer Grundbegriffe, Berlin 1815. Anonymus, Genf [Besprechung von Montesquieus De l’Esprit des lois], Göttingische Anzeigen von Gelehrten Sachen unter der Aufsicht der Königlichen Gesellschaft der Wissenschaften, 99. Stück (19. 8. 1771), 854 – 856. Anonymus, The Mirror of Justices, edited by William Joseph Whittaker / Frederic William Maitland, London 1893. (Selden Society, Publications of the Selden Society, vol. 7) Argenson, René-Louis de Voyer de Paulmy, Marquis d’, Mémoires et journal inédit du marquis d’Argenson, ministre des Affaires étrangères sous Louis XV, publiés et annotés par M. le marquis d’Argenson, Tome V, Paris: Jannet 1858. (Bibliothèque elzevirienne) Aristoteles, Ethica Nicomachea, in: Aristoteles, Opera omnia, Graece et Latine cum indice nominum et rerum absolutissimo, Volumen II, edidit Cats Bussemaker, Nachdruck der Ausgabe Parisiis 1850, Hildesheim / New York 1973. – Nikomachische Ethik, übersetzt von Franz Dirlmeier, in: Aristoteles, Werke, hrsg. von Ernst Grumach, Bd. 6: Nikomachische Ethik, Darmstadt 1956. – Politik, übersetzt und herausgegeben von Olof Gigon, 6. Aufl., München: dtv-Klassik 1986. Arndt, Ernst Moritz, Ein abgenöthigtes Wort aus seiner Sache, zur Beurtheilung derselben, Altenburg / Leipzig 1821. – Nothgedrungener Bericht aus seinem Leben und aus und mit Urkunden der demagogischen und antidemagogischen Umtriebe, Leipzig 1847. Arumaeus, Dominicus, Discursus Academici De Jure Publico, Band 4, Jena 1623. Ayrault, Pierre, L’ordre, formalité et instruction judiciare dont les anciens Grecs et Romains ont usé és accusations publiques conféré au stil et usage de notre France, 3e éd., Paris 1604; 1ère éd. Paris 1565; vgl. auch réimpression de la 4e édition Paris 1610, Paris 1881. Azo, Summa super Codicem, Instituta extraordinaria, Torino 1966, Nachdruck der Ausgabe Paris 1506. (Corpus Glossatorum Iuris Civilis II, curante Juris Italici Historiae Instituto Taurinensis Universitatis, Rectore ac Moderatore Mario Viora) Bacon, Francis, The works of Francis Bacon, collected and edited by James Spedding / Robert Leslie Ellis / Douglas Denon Heath, vol. IV: Translation of philosophical works, London 1860; vol. V: Philosophical works, London 1861; vol. XII: The letters and the life of

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Francis Bacon including all his occasional works, vol. 5, London 1869; vol. XIII: The letters and the life of Francis Bacon including all his occasional works, vol. 6, London 1872; vol. XIV: The letters and the life of Francis Bacon including all his occasional works, vol. 7, London 1874. Bagarotus, De exceptionibus dilatoriis et declinatoriis iudicii, Tractatus Universi Iuris, Tomus III, Part II, Venetiis 1584, fol. 128va-130rb. Tractatus universi iuris, Duce, & Auspice Gregorio XIII, Pontifice Maximo, in unum congesti: Additis quamplurimis antea nunquam editis, hac *Nota designatis: XVIII. materias, XXV. Voluminibus comprehendentibus, Venetiis 1584. Tractatus illustrium in utraque tum pontificii, tum caesarei iuris facultate Iurisconsultorum, De iudiciis. Ex multis in hoc volumen congesti, additis plurimis, etiam nunquam editis, hac *nota designatis; & multo, quam antea, emendatiores redditi Tomi III, Pars I, II, Venetiis 1584. zit: T. 3, p. 1, 2 Baldus (De Ubaldis), Lectura super septimo octavo et nono codicis, Aurea lectura quam plurimis repetitionibus insignita, Venedig 1519. Ballow, Henry, A treatise of equity, with the additions of Marginal References and Notes by John Fonblanque, vol. I, London 1793; vol. II, London 1794. Barbier, Edmond-Jean-François, Chronique de la régence et du règne de Louis XV (1718 – 1763) ou Journal de Barbier, Tome V (1751 – 1753), Paris 1866. Bartolus (de Saxoferrato), Commentaria in primam Digesti veteris partem, Lugduni 1518. – Commentaria in secundam codicis partem, Lyon 1547. Behr, Wihelm Joseph, System der angewandten allgemeinen Staatslehre oder der Staatskunst (Politik), Fankfurt a.M. 1810. zit: Behr, System Bérenger, Alphonse Marie Marcellin Thomas, De la justice criminelle en France, d’après les lois permanentes, les lois d’exception, et les doctrines des tribunaux, Paris (Huillier) 1818. Berg, Günther Heinrich von, Handbuch des Teutschen Policeyrechts, Bd. 1, Hannover 1799. Bergk, Johann Adam, Die Theorie der Gesetzgebung, Meissen 1802. Bernardus Dorna, Die Summa libellorum, hrsg. von Ludwig Wahrmund, I-1, Innsbruck 1905. Bernardus Papiensis (Faventini Episcopi), Summa Decretalium, ed. Ernst Adolf Theodor Laspeyers, ND Graz 1965. Bernardus Parmensis de Botone, Glossa ordinaria ad liber X, Venedig 1528. Bèze, Théodore de, De iure Magistratuum in subditos, Paris 1574. Bielitz, Gustav Alexander, Praktischer Kommentar zum Allgemeinen Landrechte für die preußischen Staaten, Erster Band, welcher die Erläuterungen der Publikations-Patente, der Einleitung und der fünf ersten Titel des ersten Theils enthält, Erfurt 1823. Blackstone, William, Commentaries on the Laws of England, vol. 1: Of the Rights of Persons, A Facsimile of the First Edition of Oxford 1765 (with an Introduction by Stanley N. Katz), Chicago / London 1979. – Commentaries on the Laws of England, vol. 3: Of Private wrongs, A Facsimile of the First Edition of Oxford 1768 (with an Introduction by John H. Langbein), Chicago / London 1979.

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Personenverzeichnis Aquin Thomas von 68, 177, 194 Arndt, Ernst Moritz 266, 267, 269, 270 Bacon, Francis 42, 174, 176, 186, 190, 191, 194, 201, 206 Behr, Wilhelm Joseph 268, 275, 276 Bodin, Jean 41, 83, 90 – 98, 100, 112, 120, 124, 125, 179, 195, 220, 332, 337, 338, 482 Bracton, Henry 152, 171, 176, 179, 183, 184 Cocceji, Heinrich von 228 Cocceji, Samuel de 241, 242, 244 Coke, Sir Edward 42, 153, 154, 156, 165, 167 – 172, 174 – 181, 183, 184, 187, 188, 190, 195, 197, 200, 202, 204, 205, 208, 210, 333, 334, 344, 483 Coke, Sir John 201 Cramer, Johannes Ulrich von 226, 230, 231, 237, 238, 286 Davies, Sir John 201 Feuerbach, Paul Johann Anselm von 249, 288 – 295, 310, 311, 323 Fortescue, Sir John 172, 174, 175, 177, 181 – 183, 185, 196 Gönner, Nicolaus Thaddäus von 228 – 230, 237 Grotius, Hugo 194, 195, 228 Hobbes, Thomas 194, 203, 206, 208 – 210, 212, 280, 282 – 284, 483 Kant, Immanuel 193, 249, 279 – 287, 293, 294, 326, 331, 484 Klein, Ernst Ferdinand 225, 229, 247, 248

Klüber, Johann Ludwig 236, 249, 291 – 294 Kreittmayr, Wigulaeus Freyherr von 226, 227, 236 Locke, John 169, 203, 208, 210 – 212, 225, 334, 483 Machiavelli, Niccolò 98, 99 Mittermaier, Carl Josef Anton 269, 273, 296, 297, 300, 302 Montesquieu, Charles Louis de Secondat, Baron de la Brède et de 111, 120 – 131, 140 – 143, 192, 200, 220, 225, 230 – 232, 234, 282, 333, 481 Moser, Johann Jakob 217, 226, 231, 237 Pfeiffer, Burkhard Wilhelm 215, 216, 237, 238, 268, 273 – 276, 295, 296 Pufendorf, Samuel 222 Rotteck, Karl von 249, 272, 274 – 276 Rousseau, Jean-Jacques 41, 142, 143, 145, 203, 279 Schick, Matthäus Joseph 231, 232, 237 – 239 Siebenpfeiffer, Philipp Jakob 228, 275, 278 Struben, David Georg 219, 224, 226, 229 – 232, 237, 239, 240, 335 Svarez, Carl Gottlieb 234, 235, 242 – 244, 247, 248 Voltaire 41, 87, 121, 141, 144 Welcker, Carl Theodor 249, 264 – 266, 268, 269, 271 – 273, 275, 277, 297, 300, 301 Wolff, Christian 222, 223 Zachariä, Heinrich Albert 215, 262 – 264, 294, 295

Sachwortverzeichnis Absolutismus 33, 40, 42, 83 – 86, 95, 100, 103, 112, 151, 153, 174, 176, 198, 203, 204, 209, 210, 212, 225, 231, 241, 249, 252, 263, 273, 330, 331, 334, 357, 482 – 485 – aufgeklärter 38, 40, 216, 218, 225, 226, 235, 236, 240, 241, 249, 252, 263, 273, 327, 330, 331, 334, 483, 485 Adel 83, 85, 122, 123, 125, 126, 128, 129, 134, 139, 141, 218, 219, 281, 284, 301, 356 Allgemeines Gesetzbuch für die Preußischen Staaten 1791 216, 240, 243, 248, 330 Allgemeines Preußisches Landrecht 1794 38, 216, 243, 248, 263, 330 Amerika 35, 41, 198, 308, 400 Amt 44, 84, 90 – 93, 95, 97, 98, 100, 107, 108, 110, 117, 123, 140, 144, 149, 154, 195, 222, 251, 284, 292, 301, 337, 349, 351, 389, 405, 406, 426, 432, 477, 481, 488 Appellation 49, 50, 55, 56, 60, 64, 72, 76, 78, 83, 105, 217, 226, 237, 240, 264, 275, 286, 365 Archidiakon 76 Aristoteles 124, 192, 193, 225 Aufklärung 41, 118, 140, 144, 145, 149, 150, 229, 279, 281 – französische 140, 142 Auftrag 77, 85, 90 – 93, 95, 97, 98, 107, 108, 110, 123, 140, 144, 150, 159, 160, 162, 168, 169, 180, 187, 229, 327, 328, 339, 481 Auslegung 35, 37, 39, 44, 176, 248, 294, 355, 390, 392, 395, 396, 398, 399, 401, 415, 422, 424, 425, 434, 436, 439, 446, 448, 451, 465, 470, 474, 477, 478, 480, 488

Ausnahmegericht 35, 84, 92, 100, 120, 131, 132, 136, 138, 140, 143, 150, 214, 253 – 255, 267, 268, 276, 298, 303 – 310, 319, 320, 327, 333, 335, 336, 339 – 343, 357, 358, 361, 367, 368, 388, 409 – 411, 417, 422, 425, 445, 481, 482, 485, 486 Belgien 31, 32, 35, 256, 303, 340, 388, 396, 398, 400, 404, 406 – 408, 410, 415 – 417, 422, 424 Berichterstatter 42, 159, 300, 374, 375, 393, 423 – 427, 431 – 433, 442, 443, 451, 454 – 457, 459 – 464, 468 – 470 Beweisaufnahme 78, 158, 163, 417 Bill of Rights 1689 (engl.) 151, 199, 207, 212, 213, 336, 344, 345, 347, 367 Billigkeit 79, 98 – 100, 112, 114, 120, 126, 152, 153, 162, 165, 186 – 188, 192, 193, 195, 209, 231, 353, 354, 376, 393, 402 Bischof 46, 49, 51, 57, 61, 62, 66, 70, 74, 76 – 78, 163, 237 Bittschrift 44, 45, 105 Bundesverfassungsgericht 35, 324 – 326, 342, 387, 389, 447, 484 Commonwealth 191, 198, 201 – 203, 208 – 210 Corpus Iuris Civilis 45, 51 Court of High Commission (engl.) 153, 161 – 164, 166 – 168, 172, 174, 180, 197 – 199, 329, 334, 482 Dekretale 46, 48, 49, 61 – 63, 65 – 67, 70 – 72, 74, 76, 78 – 80 – Sammlungen 54, 62, 71, 79 Dekretistik 45, 52, 54, 56, 64, 68 Delegation 69, 77, 153, 166, 452, 453 Demagogenverfolgung 266, 267, 271, 272, 331, 484 Despotismus 32, 125, 239, 273, 275

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Sachwortverzeichnis

Deutsche Bundesakte 257, 258 Deutschland 31, 35, 79, 214, 217, 219, 304, 314, 322, 337 – 340, 342, 367, 387, 391, 396, 398 – 401, 403, 405, 413, 414, 419, 420, 424, 439, 443, 447, 449, 478, 484, 485, 488 Divina Commedia 31, 488

302, 386, 408, 444,

Eid 44 England 32, 35, 42, 62, 79, 126, 151, 153, 154, 156, 159, 162, 163, 167, 169, 170 – 172, 174, 176 – 183, 185, 192, 195, 196, 198 – 200, 202 – 207, 209, 213, 217, 303, 327, 333, 334, 336, 337, 344, 345, 348, 351, 354, 356, 374, 483, 485, 488 Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte vom 26. 08. 1789 32, 34, 81, 137, 148, 150, 340, 357, 358, 360, 380, 386, 482, 486 Europäische Kommission für Menschenrechte 391, 392, 394 – 396, 400, 402, 405 – 420, 423 – 426, 431, 433, 435, 439, 440, 443, 444 Europäische Menschenrechtskonvention 32, 40, 41, 390 – 480, 488 Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte 43, 395, 397, 404, 423, 424, 426 – 428, 431, 435 Evokation 58, 84, 101, 103, 106 – 108, 111, 113, 114, 116 – 118, 120, 121, 123, 134, 135, 138, 140, 145, 179, 226, 481 Exekutive 36, 39, 123, 195, 210, 211, 214, 225, 255, 278, 282, 286, 289, 292, 299, 310, 313, 319, 336, 341 – 344, 346, 347, 349, 357, 361, 362, 364, 366 – 368, 387 – 389, 395, 400, 401, 403 – 406, 408, 410, 411, 415, 425, 427, 453, 485, 486 Exkommunikation 51, 57 Frankfurter Reichsverfassung vom 28.03. 1849 214, 252, 307 – 309, 320, 326, 331, 484 Frankreich 32, 35, 79, 81, 98, 102, 106, 119, 126, 130, 141, 148, 150, 152, 181, 195, 217, 250, 252, 303, 327, 337, 338, 342, 357, 365, 367, 379, 381, 383, 387, 407, 408, 424, 478, 483, 485, 488

Freiheit – bürgerliche 239, 245, 270, 271, 273, 276, 282, 284, 297 – natürliche 272, 297 – persönliche 148, 272, 273, 288, 292, 297, 299, 302, 305, 308, 341, 358 Freiheitsrecht – vorstaatliches 254, 263 Frühkonstitutionalismus 252, 263, 276, 298, 331, 484 Generalanwalt 425, 450, 455, 469, 471 – 476 Generalstände 41, 85, 100, 104, 120, 123, 130, 133, 137 Gerechtigkeit 31, 49, 51, 52, 64, 65, 70, 73, 74, 76, 80, 109 – 112, 115, 126, 127, 131, 177, 180, 193, 220, 224, 225, 231, 233, 235, 244, 251, 255, 270, 273, 274, 278, 284 – 286, 288, 289, 292, 301, 322, 328, 332, 335, 337, 437, 481, 486 Gericht – außerordentliches 40, 42, 150, 153, 180, 196, 199, 213, 304, 329, 330, 334, 345, 482, 483 – Bundesgericht 265, 266 – Bundesgerichtshof 414 – Common Law Gericht 151, 175, 180, 186, 187, 192, 195, 196, 198, 200, 212, 213, 329, 330, 334, 353, 402, 483 – Equity Gericht 353, 372 – Kammergericht 237, 238, 240, 267, 324 – landesherrliches 222 – Militärgericht 361, 406, 410 – ordentliches 106, 110, 117, 118, 151, 152, 184, 207, 212, 233, 238, 245, 246, 264, 265, 274, 275, 284, 293 – 295, 312, 337, 352, 403, 413, 472, 473, 475, 477 – Pairsgericht 106 – Reichsgericht 217, 237, 239, 312, 321, 323, 324 – Sonderstrafgericht 147, 410, 413 Gerichtsbarkeit 39, 42, 51, 57, 59, 63, 70, 76, 77 – 79, 82, 83, 85, 93, 103, 104, 108, 112, 113, 117, 123, 131, 132, 135, 136, 151, 153, 155, 157, 162, 163, 166, 176, 180, 184, 186, 188, 190, 195, 205, 217 – 219, 221, 222, 224 – 226, 228, 230, 235,

Sachwortverzeichnis 236, 238 – 241, 247, 251, 254, 255, 260 – 263, 268, 275, 276, 291, 295, 300, 301, 305, 326, 329, 330, 332, 334, 337, 341, 344, 346, 350, 352, 362, 363, 365, 366, 370, 372, 379, 381, 383, 392, 393, 402, 408, 410, 411, 413, 422, 432, 442, 443, 447, 451, 455, 457, 463, 470, 474, 476, 479, 482 – königliche 83, 84, 104, 152 – landesherrliche 229, 236, 240, 326, 330 – ordentliche 39, 93, 247, 268, 329, 332, 334, 353, 365, 366, 383 – Pairsgerichtsbarkeit 90, 102 – 104, 106 – 109 Gerichtsbezirk 83, 84, 106, 265, 297, 346, 354, 366, 384 Gerichtsherr 104, 218, 219, 227, 228, 235, 238, 240, 330, 483 Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften 32, 43, 444, 452, 478, 488 Gerichtsorganisation 76 – 79, 112, 147, 254, 256, 263, 296, 297, 338, 346, 357, 359, 360, 362 – 365, 369, 370, 415, 420, 452, 470, 479, 480, 487, 488 – Zentralisierung 78, 79 Gerichtsstand 32, 84, 216, 245, 247, 259, 262, 267, 276, 291, 300, 301, 311, 312, 319 Gerichtsverfahren 84, 103, 107, 120, 158, 197, 298, 301 Gerichtsverfassung 35, 129, 148, 150, 151, 228, 236, 238, 251, 265, 274, 275, 277, 288 – 295, 304, 305, 307, 309 – 311, 321 – 323, 329, 331, 353, 362, 369, 430, 446, 457 Gerichtsverfassungsgesetz 32, 254, 311, 312, 314, 319 – 321, 327, 331, 418, 484 Geschäftsverteilung 310, 312, 313, 315 – 318, 321 – 324, 327, 338, 369, 371 – 377, 379, 384 – 389, 415, 419, 421, 422, 428, 431, 435, 450, 451, 454, 455, 457, 464, 465, 468, 470, 480, 485, 487 Gesellschaftsvertrag 142, 203, 209, 210, 223, 280 Gesetz – Begriff 38, 120, 143, 184, 248, 396 – 400, 402, 411, 415

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– französisches vom 16. – 24. August 1790 82, 136 – 138, 140, 150, 253, 328, 333, 358, 359, 362, 363, 481 – Gleichheit vor dem Gesetz 81, 82, 123, 140, 143, 148, 149, 275, 357, 359, 360, 380, 381, 384 – statute (engl.) 39, 42, 151, 152, 155, 156, 165, 167, 168, 172, 198, 204, 212, 336, 345, 346, 352, 357, 367, 402, 403, 413, 420, 473, 483, 486 Gesetzesvorbehalt 32, 129, 214, 248, 249, 256, 271, 276 – 278, 288, 289, 291 – 295, 297, 307, 327, 331, 336 – 339, 346 – 367, 484, 486 Gesetzgebung 41, 57, 89, 95, 104, 105, 125, 132, 197, 218 – 220, 225, 229, 232, 235, 243, 247, 248, 251, 273, 280, 282, 284, 287, 291, 292, 294, 296, 301, 306, 314, 319, 361, 364, 367, 478, 483 Gesetzgebungsverfahren 203, 219, 364 Gewaltenteilung 139, 203, 214, 225, 226, 229, 248, 249, 278, 279, 287, 288, 297, 343, 344, 484, 488 Gewaltentrennung 123, 129, 214, 232, 278, 279, 282, 289 Gewohnheitsrecht 79, 151, 153, 175, 336, 337, 403 Glorious Revolution 1688 / 89 (engl.) 151, 196, 198, 199, 212, 483 Gratianisches Dekret 45 – 47, 50, 52, 54, 57 – 59, 63 – 65, 77, 146, 190, 191, 215, 258, 260, 421 Großbritannien 31, 35, 39, 151, 199, 342, 344, 347, 349, 369, 370 – 372, 387, 388, 391, 392, 395 – 406, 409, 410, 413, 423, 424, 471 Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland 31, 309, 325, 326, 340, 484 Grundrecht 32, 34, 35, 249, 263, 299, 300, 303, 305 – 309, 321, 323, 331, 340, 342, 389, 392, 436, 438 – 440, 444 Hochverrat 102, 154, 157, 158, 260, 322 Hofgericht 220, 222, 240 Hoheitsrechte 225, 228, 444 Hugenotten 87, 89, 90

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Sachwortverzeichnis

Immunität 51, 59 iudex delegatus 45, 77 Judikative 39, 129, 312, 319, 343, 344, 349, 360, 361, 386, 402, 420, 475, 477, 487 juge naturel (frz.) 35, 39, 81, 99, 103, 115, 116, 134 – 136, 138 – 140, 143 – 145, 147, 148, 150, 195, 310, 328, 332, 333, 357, 358, 379, 380, 384, 386, 481, 482 Jurisdiktion 45, 51, 158, 162, 163, 166, 168, 177, 204, 346, 353, 402, 413, 432 Justitiabilität 249 Justiz 112, 118, 129, 152, 164, 214, 217, 221, 223, 224, 227, 236, 237, 239, 241, 245, 251, 261, 267 – 269, 272, 274, 277, 288, 289, 293, 297, 299, 303, 311 – 313, 321, 329, 335, 343, 351, 482 Justizamt 85, 91, 92, 97, 100, 114, 117, 122, 129, 150, 327, 328, 339, 481 Justizgrundrecht 240, 325, 330 Justizhoheit 84, 91, 95, 97 – 99, 110, 111, 115, 117, 120, 123, 125 – 129, 153, 169, 173, 179, 180, 195, 217, 226, 228, 230, 232, 234, 238, 241, 248, 255, 288, 291, 295, 296, 312, 314, 325, 327 – 332, 334, 335, 337 – 339, 344, 368, 422, 445, 482 – 486, 488 – königliche 83, 85, 93, 95, 98, 99, 104, 106, 110, 111, 120, 123, 150, 155, 169, 179, 327, 331, 332, 336, 337, 339, 368, 422, 445, 482, 485, 488 – monarchische 83, 85, 112, 118, 127, 173, 174, 179, 231, 234, 243, 254, 263, 289, 291, 329, 330, 332, 334, 339, 344, 346, 369, 386, 484 Justizreform 85, 242, 243, 311, 313 Justizverwaltung 85, 102, 108, 140, 217, 220 – 222, 239, 240, 247, 256, 289, 299, 311 – 314, 316, 317, 321, 325, 330, 457, 483 Kabinettsjustiz 227, 232, 236, 265, 268 – 270, 271, 278, 289, 294, 295, 307, 326, 330, 335, 484 Kanonistik 38, 40, 41, 45, 49, 55, 59, 60, 68, 76, 77, 79, 80, 163, 164, 337 Karlsbader Beschlüsse 264, 266, 267, 304 Kleriker 44, 57, 59, 62, 77, 187

Kodifikation 37, 39, 79, 232, 248 Kommissar 84, 85, 89 – 95, 102, 103, 108 – 110, 114 – 117, 120, 126 – 128, 140, 150, 159, 163 – 169, 172, 173, 180, 228, 231, 241, 268, 273, 328, 330, 335, 336, 339, 343, 481, 482, 484, 485 Kommission 32, 40, 84 – 95, 99 – 123, 125, 134, 138, 140, 144, 147, 150, 157 – 169, 197, 199, 215, 241, 243 – 248, 253, 254, 261, 264 – 274, 290 – 295, 303, 304, 307, 310, 311, 314 – 318, 320, 324, 328 – 336, 402, 405, 406, 408 – 426, 429, 431, 433, 437, 439 – 444, 464, 466, 467, 481, 482 Kompetenz 32, 44, 45, 104, 113, 148, 168, 206, 216, 219, 220, 236, 260, 266 – 268, 270, 299, 302, 310, 312 – 314, 323, 343, 358, 366, 373, 389, 404, 443, 449, 463, 471 Königtum 82, 124, 181, 182 Konstitutionalismus 236, 249, 252, 255, 259 Kontinuität 51, 80, 82, 112, 116, 130, 138 – 140, 156, 254, 263, 309, 320, 328, 332, 346, 349, 357, 367, 402, 413, 461, 481, 486, 487 Laieninvestitur 51 Landesherr 217, 219, 220, 222, 224, 226 – 228, 232, 233, 235, 236, 238 – 242, 244, 245, 260, 262, 263, 273, 295, 314, 325, 330, 335, 483 – 486 Landstände 237, 239 – 241, 245, 247, 259 – 261, 268, 277 Legislative 129, 203, 210, 211, 214, 255, 278, 287, 289, 310, 319, 343 – 345, 352, 356, 361, 364, 366, 367, 404, 417 Legistik 45, 55, 56, 69, 85, 176 Legitimation (staatlicher Herrschaft) 35, 49, 153, 174 – 176, 178, 223, 329, 332, 342, 357, 482 Machtspruch 128, 226 – 236, 238 – 244, 286, 304, 325, 330, 335, 339, 483 Machtspruchkritik 226, 228 – 230, 239, 240, 307, 325, 330, 483 Machtvollkommenheit 38, 226, 227, 236, 241, 243, 248, 253, 262, 263, 281, 308, 326, 331, 484

Sachwortverzeichnis Majestät 102, 181, 225, 226, 228, 238, 270, 286, 291 Menschenrechte 32, 34, 117, 263, 271, 280, 282, 328, 331, 391 – 395, 397 – 400, 402, 426, 428, 429, 431, 433, 435 – 437, 439 Methode 31, 36, 37, 39, 83, 178 Monarch 42, 62, 83 – 85, 87, 95, 96, 99, 100, 104, 105, 107, 112, 113, 116, 120, 123, 125, 127, 131, 151, 153, 155, 162, 166, 168 – 174, 177, 179, 180, 182 – 185, 190, 195 – 197, 200, 202, 203, 205 – 209, 211 – 213, 216, 222, 226 – 230, 234, 235, 242, 248, 251 – 255, 257, 259, 263, 271 – 273, 281, 289, 291, 303, 326, 327, 329 – 332, 334, 338, 339, 344, 345, 482, 484, 485 Monarchie 44, 79, 81, 113, 119, 121 – 124, 126 – 128, 130, 131, 140 – 142, 144, 147, 148, 152, 210, 217, 225, 230 – 232, 234, 240, 252, 256, 258, 269, 282, 291, 337, 402, 482 – französische 79, 82, 337 – konstitutionelle 81, 147, 258 – monarchisches Prinzip 290, 297 – parlamentarische 81 Nationalstaat 33 Naturrecht 37, 43, 49, 97, 98, 113, 114, 120, 131, 138, 139, 179, 208 – 212, 222, 223, 249, 263, 273, 279, 287, 308, 360, 483 Nichtigkeit 49 – 65, 73, 74, 76, 80, 481 Offizial 76, 77, 80 Offizialate 76, 79 ordo iudiciarius 45 – 49, 51 – 53, 55, 60, 61, 63, 65 – 68, 72, 74 – 76, 481 Papsttum 44, 52, 57, 61, 77, 154 Parlament 42, 91, 151, 152, 169, 174, 176, 185, 196, 197, 200 – 208, 212, 213, 330, 334, 337, 345 – 347, 351, 356, 367, 369, 401, 402, 416, 437, 449, 465 – 467, 472, 483, 486 Parlamentarismus 203 parlement (frz.) 38, 41, 82 – 84, 86 – 90, 101 – 108, 111, 115, 119 – 125, 128 – 133, 137 – 140, 144, 149, 333

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Parlement de Paris (frz.) 82, 85, 87, 89, 90, 104 – 109, 111, 114 – 117, 119 – 121, 129, 130, 138 – 140, 144, 332, 481 Paulskirche 32, 274, 305, 308, 331 Paulskirchenverfassung 308, 309, 320 Paulskirchenversammlung 267, 484 Petition of Rights 1628 (engl.) 197, 198 Polizei 95, 224, 264, 290, 300 Polizeistaat 271, 302, 305, 307 Prärogative 99, 104, 106, 109, 139, 150, 151, 153, 155, 156, 162, 164 – 169, 171, 173, 174, 176, 179 – 181, 183 – 186, 192, 195, 196, 198 – 202, 206 – 213, 327, 329 – 331, 333, 334, 336, 337, 339, 345, 368, 445, 482, 483, 485, 486 Privatrechtsgeschichte 34, 45, 47, 55, 56, 58, 62, 63, 73 – 76, 79 Privileg 84, 100, 104, 140, 145, 149, 217, 222, 237, 241, 250, 253, 260, 276, 482 – Appellationsprivileg 217 Promulgation 62, 67, 71, 72 Protektorat 198 Prozeß 44, 45, 48, 51, 64, 65, 74, 77 – 79, 84, 85, 101, 102, 104, 106, 114, 120, 161, 163, 164, 197, 228, 233, 234, 238, 241, 242, 247, 269, 270, 313, 335 – 337, 339, 347, 353, 360, 373 – 378, 417, 481, 485 Prozeßrecht 35, 44, 45, 48, 49, 51, 58, 61, 67, 77, 481 Recht – auf den gesetzlichen Richter 34, 35, 257, 263, 290, 291, 297, 305, 307, 326, 342, 365, 384, 385 – grundrechtsgleiches 34, 35, 323, 360, 386, 387 – Verfassungsrecht 32, 36, 39, 43, 81, 82, 148, 150, 151, 214, 271, 308, 320, 322, 326, 343, 344, 347, 357, 361, 364, 379, 388, 452, 482 Rechte 57, 97, 100, 117, 199, 212, 219, 222, 223, 233, 235, 241, 243, 249, 258, 259, 262, 264, 269, 270, 272, 274, 276, 280, 283, 284, 287, 291, 302, 322, 330, 340, 358, 360, 392, 394, 398, 409, 439, 449, 476, 483 Rechtsgemeinschaft 39, 218, 219, 395, 449 Rechtsgleichheit 250, 274 – 276, 307, 359

596

Sachwortverzeichnis

Rechtskreis 39, 402, 403 Rechtsordnung 35, 37 – 39, 79, 80, 152, 219, 331, 336, 339, 340, 343, 367, 368, 386, 387, 399, 403, 432, 435, 438, 455, 458, 463, 470, 471, 486, 487 Rechtsprechung 35, 44, 45, 80, 126, 152, 163, 185, 217, 220, 228, 241, 275, 296, 297, 313, 314, 324, 336, 341, 343, 358, 366, 369, 387, 389, 396, 398, 401, 403, 405, 407, 409, 421, 424, 426, 427, 433, 435, 437, 439, 442, 444, 447, 451, 455, 461, 463, 465, 467, 469, 472, 475 Rechtsschutz 36, 135, 153, 192, 262, 272, 275, 284, 342, 343, 369, 383, 386, 388, 423, 437, 443, 448, 449, 465, 472, 479 Rechtssetzung 220 Rechtssicherheit 60, 74, 78, 110, 232, 275, 288 Rechtsstaat 35, 129, 219, 235, 243, 271, 276, 279, 280, 288, 295, 302, 305, 308, 331, 342 – Begriff 248 Rechtsverweigerung 237 Rechtsweg – ordentlicher 249 Reformation 162, 164, 198, 219 Regierung 42, 81, 130, 142, 162, 181, 185, 216, 224, 225, 227, 231, 235, 240, 241, 244, 246, 257, 260, 270, 272, 277, 279, 281, 289, 291, 294, 298, 312, 316, 318, 321, 322, 349, 351, 391, 409, 425 Reichsjustizkommission 311, 314, 316 – 318, 320, 430 Reichskammergericht 231, 232, 237, 238, 250 Reichsstand 237 Religionskrieg 89 Repräsentation 204, 282 Reskript 45, 79, 267, 294 Reskriptenprozeß 44, 45 Restauration 132, 138, 197, 198, 201, 264, 265, 269, 271, 307, 484 Revolution 90, 142, 144, 149 – 151, 170, 172, 173, 181, 186, 196 – 199, 203 – 205, 207, 212, 250, 252, 282, 308, 309, 483 – Februarrevolution vom 24. 02. 1848 147 Revolutionskrieg 250 Revolutionstribunal 146

Rezeption 57, 61, 79, 80, 218, 220, 225, 230 Rheinbund 250 Rheinbundverfassung 216, 250 – 252 Richter 31, 32, 37, 38, 42, 43, 45, 48, 51, 52, 59, 65 – 70, 72 – 74, 76 – 80, 83, 93, 96, 97, 102, 108, 113, 125, 129, 132, 140, 143, 149 – 151, 154, 157, 159, 164 – 174, 176, 178, 180, 188 – 190, 192, 194, 196 – 200, 202, 206, 213, 214, 217, 222, 223, 227, 228, 230, 231, 233 – 235, 237, 241 – 245, 248, 254, 256, 257, 262, 266, 268 – 270, 272 – 275, 277, 278, 284, 286, 287, 289, 292 – 294, 296, 299 – 302, 306, 308, 310, 311, 313, 315 – 319, 321 – 325, 329, 335 – 337, 339, 341, 343 – 351, 355 – 361, 364, 366, 367, 369 – 380, 382 – 388, 390, 393, 402 – 408, 410, 415 – 417, 420, 421, 426 – 435, 450, 452 – 464, 466, 468, 469, 479, 482, 484 – 487 – Einzelrichter 78, 80, 311, 355, 366, 370, 374, 377 – 381, 421, 466 – gelehrter 70, 72, 76, 80, 229, 481 – gesetzlicher 31, 32, 34 – 41, 81, 82, 103, 114, 115, 118, 119, 130, 134, 138, 140, 144, 148 – 151, 213 – 217, 225, 237, 247 – 249, 251, 253, 254, 257, 258, 260 – 263, 267 – 272, 278, 290, 291, 297, 298, 300, 302, 304 – 311, 318 – 329, 331, 335 – 338, 340 – 343, 346, 347, 357 – 362, 364 – 367, 369, 379 – 381, 383, 385 – 390, 422, 446 – 448, 450, 451, 453, 457, 460 – 466, 468 – 470, 476, 480 – 482, 484 – 488 – kommissarischer 84 – natürlicher 89, 99, 103, 114 – 120, 123, 130, 134 – 136, 139, 140, 145, 146, 195, 277, 323, 328, 332, 333, 481 – Neutralität 69 – ordentlicher 77, 84, 90, 103, 108, 115, 135, 180, 215, 216, 229, 241, 244, 245, 247 – 249, 259 – 263, 265, 266, 268, 270, 271, 275, 290, 291, 295, 296, 304, 310, 323, 326, 330, 335, 339, 342, 418, 483, 484 – Reiserichter 152, 160 – zuständiger 31, 32, 40, 45, 46, 51, 52, 54, 55, 57, 58, 60, 63, 64, 74, 76, 77, 80, 99, 103, 109, 113, 118, 129, 131, 133, 135, 136, 145, 195, 196, 200, 213, 214, 278,

Sachwortverzeichnis 319, 321, 332, 335, 341, 357, 367, 419, 481, 483, 486 Richterrrecht 39, 152, 184, 185, 352, 399, 401 – 403, 412, 413, 415, 422, 445, 488 Sakrament 44 Simonie 51 Souveränität 83, 95 – 98, 112, 125, 139, 143, 206, 220, 253, 287, 328, 330, 332, 428 – Parlamentssouveränität 39, 40, 151, 200, 203, 205, 207, 208, 212, 327, 330, 337, 345, 351, 367, 402, 483, 485, 486 – Volkssouveränität (siehe dort) Spätabsolutismus 100, 103 Speculum iudiciale 41, 45, 63, 64, 67, 74 Spruchkörper 310 – 317, 318, 321, 323 – 327, 336, 338, 364, 369 – 372, 377, 379 – 387, 389, 390, 407, 415, 417, 419 – 421, 430 – 432, 450, 451, 453, 454, 456 – 462, 464, 465, 467 – 469, 472, 474, 479, 480, 484, 485, 487 Staat 32, 33, 38, 90, 98, 117, 120, 124, 127, 176, 193, 205, 206, 208, 209, 216, 220, 221, 223 – 233, 235, 236, 240, 242 – 245, 247, 248, 254, 257 – 264, 266, 267, 270 – 274, 276, 279 – 284, 287 – 292, 296, 298, 300, 302, 308, 310, 312, 330, 331, 335, 337, 338, 392, 401, 423, 426 – 428, 432, 435, 442, 453, 454 Staatsgewalt 98, 117, 122, 124 – 127, 129, 139, 142, 209, 212, 214, 225, 226, 228, 231, 240, 254, 258, 262, 263, 272, 273, 276, 278, 281 – 285, 289, 302, 304, 308, 312, 326, 328, 330, 331, 334, 483, 484 Staatsgrundgesetze 96, 111, 113 – 117, 120, 122, 124, 129, 131, 141, 148, 199, 205, 206, 231, 290, 292, 328, 332 Staatslehre 108, 177, 208, 220, 249, 287, 288 Staatsrecht 35, 223, 225, 226, 228, 229, 270, 277 – 284, 286, 294, 386 Staatstheorie 222, 223 Stände 88, 89, 95 – 99, 104, 111, 140, 209, 219, 237 – 241, 244 – 247, 250, 258, 259, 261, 262, 291, 296, 301 – Generalstände (siehe dort) Ständeversammlung 122, 219, 255, 263, 299 ständische Monita 243 – 247

Star Chamber (engl.) 32, 153 – 158, 161, 163 – 165, 168, 169, 172, 174, 186, 197 – 199, 329, 334, 482 Strafsache 51, 59, 70, 76, 113, 152, 301, 311, 346, 355, 361, 381, 383, 451

597 160, 180, 298, 415,

Territorialherrschaft 217, 222, 263 Territorialstaat 216 – 218, 220, 224, 226, 232, 240, 257, 483 Urteil 32, 42 – 44, 46, 48, 50 – 52, 58, 62, 65, 70, 76, 79, 80, 83, 89, 90, 93, 105, 114 – 116, 119, 127, 144, 145, 162, 163, 169, 174, 186, 188, 189, 191, 192, 196, 205, 211, 213, 214, 237, 246, 265, 286, 287, 321, 324, 325, 336, 349, 355, 357, 366, 369, 378, 386, 402, 409, 410, 415, 417, 418, 421, 427, 433, 434, 436, 437, 439, 443, 447 – 450, 459, 461, 468, 469, 471 – 477, 479, 481 – Gründe 65, 450, 475 – verfahrensfehlerhaftes 48 – 50, 76, 481 Urteiler 70, 72 – 74, 77 – 79 Verfahrenseinrede 48, 350 Verfahrensfehler 48, 51 Verfahrensgerechtigkeit 49, 52, 54, 63, 64, 76, 335, 337, 339, 481, 486 Verfahrensordnung 45 – 48, 53, 335, 410, 423, 426, 434, 446, 453, 454, 456, 467 Verfahrensvoraussetzung 48, 51, 106 Verfassung 31 – 33, 36, 82, 127, 143, 145 – 151, 192, 204, 214 – 217, 219, 230, 241, 248 – 252, 254 – 264, 266 – 268, 272, 277, 279 – 284, 287, 288, 290, 291, 298, 300, 303, 306, 309, 319, 331, 340 – 344, 351, 352, 358, 359, 363, 369, 383, 386 – 389, 400, 401, 410 – 412, 437, 477, 482, 486 – Begriff 33 – Frankfurter Reichsverfassung vom 28. 3. 1849 (siehe dort) – französische vom 3. 9. 1791 38, 82, 144, 146, 148, 149, 253, 254, 328, 359, 482 – französische vom 22. 8. 1795 81, 144, 146, 149, 253, 254, 328, 359, 482 – französische vom 6. 4. 1814 81, 144, 146, 149, 254, 328, 359, 482

598

Sachwortverzeichnis

– französische vom 4. 6. 1814 82, 138, 140, 144, 150, 215, 252, 328, 359, 481, 482 – französische vom 7. – 14. 8. 1830 81, 144, 147, 149, 261, 328, 359, 482 – französische vom 4. 11. 1848 81, 144, 146, 149, 150, 328, 359, 482 – französische vom 4. 10. 1958 81, 148 – 150, 340, 344, 358, 362 – 367, 380, 381, 386, 482, 486 – frühkonstitutionelle 215, 305 – spanische vom 19. 3. 1812 255, 256 – Urkunde 34, 38, 260 – 263, 303, 307, 309, 359 – Weimarer Reichsverfassung vom 11. 8. 1919 (siehe dort) Verfassungsgeschichte 32 – 34, 42, 172, 220, 222, 225, 228, 240, 252, 253, 261, 263, 279, 298, 299, 309, 358, 402, 482, 483 Vergleich 33, 38, 39, 83, 181, 220, 302, 308, 327, 331, 336 – 338, 347, 368, 444, 445, 454, 471, 485, 488 Verhaftungsbefehl 84, 103, 106, 107, 120, 123, 145, 173 Vertrag über die Europäische Union 32, 436 – 440, 444, 446, 450, 457, 464, 465, 470, 478, 480 Veto 203, 205, 255 Volkssouveränität 40, 82, 123, 129, 139, 140, 142 – 146, 149, 150, 203, 282, 327, 328, 337, 359, 482, 485, 486 Volksvertretung 252, 259, 282, 290, 291, 297 Vollstreckung 51, 245, 427, 433, 478

Vorabentscheidungsverfahren 477

471 – 474,

Weimarer Reichsverfassung vom 11. 8. 1919 35, 214, 309, 321, 326, 331, 338, 484 Westfälischer Friede 217 Wiener Kongreß 256, 257 Wiener Schlußakte 258, 260, 262, 263 Willkür 32, 46, 88, 97, 100, 102, 106, 114, 116, 125, 131, 135, 144, 153, 157, 186, 196, 227, 236, 239, 255, 263, 264, 269 – 273, 276, 277, 279, 284, 285, 287, 290, 299, 302 – 304, 309, 312, 316, 319, 320, 322, 331, 332, 335, 364, 365, 367, 383, 385 – 389, 398 – 401, 413 – 415, 420 – 422, 426, 428, 435, 447, 450, 457, 464, 465, 470, 480, 481, 485 – 487 – richterliche 78 Zentralstaat 82, 85, 217, 250 Zentraluntersuchungskommission 42, 264, 266, 267, 269, 273, 307, 331 Zuständigkeit 32, 40, 45, 46, 51, 52, 54, 57 – 64, 70, 73, 74, 76 – 78, 80, 99, 100, 111, 114, 116, 117, 135, 152, 168, 186, 195 – 197, 200, 214, 222, 229, 245, 249, 263, 269, 274 – 278, 289, 293, 310, 320, 321, 323, 327, 332, 335 – 340, 343, 345, 346, 353, 354, 360, 361, 363, 364, 366, 367, 372, 373, 376, 388, 411 – 415, 419, 420, 423 – 426, 431 – 433, 436, 442 – 444, 446, 449, 456, 457, 460, 464, 468, 476, 478, 486

Anhang

Ergänzungen der 2. Auflage § 21 Ergänzung des britischen Länderberichts in § 11 und § 13 I. Errichtung eines Obersten Gerichtshofes des Vereinigten Königreiches (Supreme Court of the United Kingdom) Am 1. Oktober 2009 wird der im dritten Teil des Constitutional Reform Act (CRA) 20051 geschaffene Supreme Court of the United Kingdom seine Arbeit aufnehmen.2 Dieser institutionell verselbständigte Oberste Gerichtshof übernimmt gem. sec. 40 i. V. m. schedule 9 CRA 2005 die Gerichtsbarkeit des House of Lords,3 die bis dahin für die Rechtsordnungen des Vereinigten Königreiches vom Appellate Committee des Oberhauses ausgeübt wird.4 Die oberste Strafgerichtsbar1 43 Eliz. I c. 4., in Kraft seit 24. 3. 2005. Part III: The Supreme Court, ss. 23 – 60. Startschuß der Reformarbeiten war die Presseerklärung der Regierung Blair vom 12. Juni 2003: Modernising Government (http://www.dca.gov.uk). Konkretisierung erfolgte durch das Department for Constitutional Affairs, Constitutional reform: a Supreme Court for the United Kingdom, 3. Juli 2003 (http://www.dca.gov.uk / consult / supremecourt / supreme.pdf). Zu den Gesetzesberatungen vgl. Walker, LIMUK 2006, 292 ff. Siehe auch Bingham, L.Q.R. 122 (2006), 211 ff.; Brazier, S. 138 ff. In der deutschen Fachpresse ist das Interesse gering: Heimrich, Wie Montesquieu es wollte, FAZ vom 14. Juni 2003, S. 7. 2 Ankündigung des Lord Chancellor vom 14. Juni 2007, in: Written Statement of the Lord Chancellor and Justice Secretary regarding the Supreme Court, House of Lords Hansard 14 / 06 / 2007, Col. WS 119 (http://www.publications.parliament.uk / pa / ld200607 / ldhansrd / text / 70614-wms 0001.htm, konsultiert am 11. 3. 2008). 3 Sec. 40 des CRA 2005 lautet: „(1) The Supreme Court is a superior court of record. (2) An appeal lies to the Court from any order or judgment of the Court of Appeal in England and Wales in civil proceedings. (3) An appeal lies to the Court from any order or judgment of a court in Scotland if an appeal lay from that court to the House of Lords at or immediately before the commencement of this section. (4) Schedule 9 (a) transfers other jurisdiction from the House of Lords to the Court, (b) transfers devolution jurisdiction from the Judicial Committee of the Privy Council to the Court, and (c) makes other amendments relating to jurisdiction. . . .“ Zur Gerichtsbarkeit des House of Lords ausführlich Seif, Recht und Justizhoheit (nachfolgend zit. als hier), S. 344 ff., 369 ff. 4 Oberstes Gericht von England und Wales, oberstes Gericht von Nordirland, und beschränkt auf Zivilsachen für Schottland (hier, S. 356 f.). Das House of Lords bzw. der Supreme Court üben jeweils im Einzelfall Jurisdiktionsfunktionen als englisches, als schotti-

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keit des schottischen High Court of Justiciary bleibt demnach unverändert. Daneben übernimmt der neue Supreme Court die Zuständigkeit des Rechtsprechungsausschusses des Kronrates (Judicial Committee of the Privy Council)5 für Dezentralisierungsstreitigkeiten (devolution issues) der nordirischen, schottischen oder walisischen Regionalregierungen mit der britischen Regierung.6 Die Einführung einer umfassenden höchstgerichtlichen Normenkontrollkompetenz7 widerspricht der Parlamentssouveränität8 und läßt sich ohne formale Abgrenzung des britischen Verfassungsrechts durch normhierarchischen Vorrang9 und erschwerte Abänderbarkeit nicht regeln (sog. political constitution).10 Hinsichtlich europarechtswidriger11 und konventionswidriger12 Gesetze sind verfassungsgerichtliche Funktionen sches oder als nordirisches Gericht aus. Die Urteile binden nach der stare decisis-Regeln auch nur innerhalb der jeweiligen Rechtsordnung (Andrews, S. 14), außer es besteht aufgrund neuerer Parlamentsgesetzgebung eine einheitliche Rechtslage im gesamten Königreich, wie im Sozialversicherungs- und Steuerrecht. 5 Dem Judicial Committee des Privy Council gehören der Lord Chancellor und die Law Lords an, so daß weitgehende Personalunion zwischen den Rechtsprechungsgremien innerhalb des House of Lords und des Privy Council besteht. Ergänzt wird das Judicial Committee des Privy Council durch eine größere Anzahl hoher britischer Richter sowie einzelner Richter aus Commonwealth-Staaten. Zudem gehören alle Kabinettsmitglieder, einzelne Staatsoberhäupter aus Commonwealth-Staaten und die beiden Erzbischöfe der Church of England dazu. 6 Der Rechtssprechungsausschuß des Kronrates (judicial committee of the privy council) wird anders als das Appellate Committee des House of Lords nicht abgeschafft, sondern bleibt oberstes Berufungsgericht für das Commonwealth. Dazu ausführlich Sydow, ZaöRV 64 (2004), 65 ff., 80 ff. Grundlegend zur devolution Himsworth, House of Lords, Select Committee on the Constitution, 15th Report: Devolution, HL Paper 192, S. 8. 7 Vorschlag erstmals formuliert in Le Sueur / Cornes, Reforming the United Kingdom’s Highest Courts, Ch. 10. 8 Historische Herleitung hier, S. 200 ff. 9 Dazu ausführlich Müßig, in: dies., S. 2, 4 f. 10 Sydow, ibid. (Fn. 6), 65 – 94. Dort (83 ff.) auch ausführlich zum Diskussionsstand über den Wandel der britischen Verfassung von der political constitution zur law-based constitution. Vgl. auch ders., Parlamentssuprematie, S. 13 ff.; Jenkins, Vanderbilt Journal of Transnational Law 36 (2003), 863 ff. 11 Seit der Vorabentscheidung des EuGH (EuGH Rs. C-213 / 89, Slg. 1990, I-2433 ff. (2475)) und dem anschließenden Urteil des House of Lords (R. v. Secretary of State for Transport, ex parte Factortame (No. 2) [1991] 1 AC 603, insbes. Lord Bridge, 1 AC 658 f.) in der Rechtssache Factortame ist der Anwendungsvorrang (prevailing order) des Europarechts gegenüber britischem Recht einschließlich der Gesetze des Westminster Parliament anerkannt, auch wenn damit die Teileinschränkung der Suprematiedoktrin konzediert ist (Anthony, S. 75 ff.; Craig, S. 251; Government of the UK, White Paper: Rights Brought Home: The Human Rights Bill, 1997, sec. 2.12, zit. in: Allen / Thompson, S. 537: „It is a requirement of membership of the European Union that member States give priority to directly effective EC law in their own legal systems.“). Vgl. auch Arden, P.L. 2004, 699 – 703. Die FactortameRechtsprechung ist inzwischen höchstgerichtlich durch Regina v. Secretary of State for Employment, ex parte Equal Opportunities Commission bestätigt ([1995] 1 AC 1). 12 Für Konventionsverstöße durch Verwaltungshandeln besteht ein umfangreiches richterliches Prüfungsrecht (judicial review), ebenso für Gesetzgebung der regionalen Parlamente (devolved bodies). Für die Vereinbarkeit der Gesetze des souveränen Westminster Parliament

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des House of Lords etabliert,13 wie die zunehmende Bezeichnung in der britischen Fachliteratur als Verfassungsgericht (constitutional court) dokumentiert,14 und können vom neuen Obersten Gerichtshof übernommen werden. Um Verwechslungen zu vermeiden, werden gem. schedule 11 des CRA die im Supreme Court of England and Wales zusammengefaßten Obergerichte im Sinne der sec. 1 (1) des Supreme Court Act 1981 (Court of Appeal, High Court of Justice und Crown Court) umbenannt in Senior Courts of England and Wales; und der Supreme Court (Northern Ireland) wird zum Court of Judicature (Northern Ireland). Die bisherigen zwölf Law Lords (Lords of Appeal in Ordinary) werden die ersten zwölf Richter am Supreme Court und verlieren Sitz und Stimme im Oberhaus.15 Das Amt des Senior Law Lord wird durch das Präsidentenamt am Supreme Court ersetzt.16 Der in schedule 8 CRA eingesetzte Richterwahlausschuß besteht ausschließlich aus Mitgliedern der Judikative, um die institutionelle Verselbständigung des Höchstgerichts gegenüber den anderen Staatsgewalten zu unterstreichen. Allerdings normieren verschiedene Bestimmungen des CRA Berichts- und Konsultationspflichten zugunsten des Verfassungsministeriums (Department for Constitutional Affairs),17 das im Zuge der Kabinettsumbildung vom 12. Juni 2003 das Lord Chancellor’s Department ersetzt hat. Auch die Trägerschaft des neuen Höchstgerichts obliegt diesem neuen Ministerium.18 Darin sehen einzelne Stimmen in der formuliert der Human Rights Act 1998 (HRA) in sec. 3 (1) aus Rücksicht auf die Parlamentssouveränität die Verpflichtung der Gerichte auf eine konventionskonforme Auslegung: „So far as it is possible to do so, primary legislation and subordinate legislation must be read and given effect in a way which is compatible with the Convention rights.“ Sofern eine konventionskonforme Auslegung unmöglich ist, kann das House of Lords ein konventionswidriges Parlamentsgesetz für unvereinbar mit der EMRK erklären gem. sec. 4 (2), sec. 4 (6), sec. 5 (1) HRA. An der Gültigkeit des Gesetzes ändert die Unvereinbarkeitserklärung nichts. Aufgrund der Souveränität des Westminster Parliament zieht nicht das House of Lords, sondern das Parlament selbst die Konsequenzen aus dem erklärten Konventionsverstoß und wird aufgrund politischer Bindungen eine Gesetzesänderung vornehmen müssen (Government of the UK, White Paper: Rights Brought Home: The Human Rights Bill, 1997, sec. 2.10, zit. in: Allen / Thompson ibid. (Fn. 11), S. 537: Die Unvereinbarkeitserklärung „will almost certainly prompt the Government and Parliament to change the law.“; Hale, L.S. 24 (2004), 36 ff.; Johnson, S. 237 ff.). Ausführlich zum Human Rights Act 1998 (36 Eliz. I, c. 42) hier, S. 391, Fn. 3. 13 Zu weiteren Ansätzen für gerichtliche Normenkontrollen siehe Sydow, ibid. (Fn. 6), 65, 79 ff.; ders., Parlamentssuprematie, S. 44 ff. Kritisch zur Parlamentssouveränität Ekins, L.Q.R. 119 (2009), 127 ff.; Woodhouse, P.L. 24 (2004), 134 ff., 153. 14 Bogdanor, S. 127; Kentridge, C.L.J. 62 (1) 2003, 55, 65; Maxwell, in: Carmichael / Dickson, S. 197; Woodhouse, S. 203. Vgl. ausführlich zur Wahrnehmung als Verfassungsgericht in der britischen Öffentlichkeit Sydow, ibid. (Fn. 6), 65 ff., 68. Vergleich mit dem USSupreme Court bei Caldarone, P.L. 2004, 759 ff. 15 Sec. 24 CRA. Vgl. Zeitungsinterview mit Lord Hamilton, in: The Times vom 23. Juni 2003, S. 3. Insgesamt dazu Sydow, ibid. (Fn. 6), 65 ff., 71. 16 Sec. 26 (1) (b); 23 (5); 24 (b) CRA. 17 Vgl. sec. 27 (2), 27 (9), 28 (1) (3) (4), 29 CRA. 18 Sec. 34 CRA. An der Spitze des neugeschaffenen Ministeriums steht der Lord Chancellor als der dem House of Commons verantwortlicher Minister.

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Literatur Abhängigkeiten der Gerichtsverwaltung von der Exekutive.19 Eine Unterteilung in Senate sehen die Bestimmungen des CRA zur Gerichtsbesetzung (sec. 42, 43) nicht vor, da nach britischer Tradition die einheitliche monarchische Justizhoheit eine Untergliederung in feste Spruchkörper ausschließt.20 Trotzdem wird die Frage der Auswahl der konkret mitwirkenden Richter immer wieder artikuliert21. Da die Verschränkung des Appellate Committee mit der Adelskammer auch am Charakter des Rechtsmittelverfahrens als Petition an das Oberhaus erkennbar war,22 wird das Verfahren der institutionellen Verselbständigung anzupassen sein.23 So ermächtigt sec. 45 (1) CRA den Gerichtspräsidenten, neue „Supreme Court Rules“ zu erlassen. Der räumliche Umzug der obersten Richter aus dem Law Lords’ Corridor in Westminster an den Sitz des Crown Court in der Middlesex Guildhall macht die Trennung der neuen Höchstgerichtsbarkeit vom Oberhaus in der Öffentlichkeit sichtbar. Die Nähe zum Londoner Gerichtsbezirk darf allerdings nicht darüber hinwegtäuschen, daß der neue Supreme Court Höchstgericht aller drei Rechtsordnungen des Vereinigten Königreiches ist. Neben den zunehmenden verfassungsgerichtlichen Kompetenzen des House of Lords24 war die Sichtbarmachung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Lordrichter der ausschlaggebende Reformgrund für die Schaffung eines institutionell verselbständigten Höchstgerichts. Diese war durch den Pinochet-Fall25 und durch die innerstaatliche Umsetzung der Konventionsanforderung in Art. 6 EMRK 19 Kritisch auch Scott, CJQ 22 (2003), 318 ff. Ingesamt zur richterlichen Unabhängigkeit durch die institutionelle Verselbständigung Mastermann, PL 2004, 48. Diese Bedenken sind vor dem Hintergrund der hier vorgelegten Vergleichsergebnisse zu sehen, (hier, S. 327 ff.) denen gemäß die gerichtsinterne Selbstverwaltung (Court Administration) unter Mitwirkung der vorsitzenden Richter (senior judges) die richterliche Unabhängigkeit garantiert. 20 Hier, S. 369 ff. 21 Department for Constitutional Affairs, Constitutional reform: a Supreme Court for the United Kingdom, 3. Juli 2003 (http://www.dca.gov.uk / consult / supremecourt / supreme.pdf, Rn. 50 f. 22 Hier, S. 356. Vgl. auch Dickson, in: Carmichael / Dickson, S. 127. 23 So werden die Richter eine gemeinsame Urteilsbegründung verfassen können, da sie ihre Meinungen nicht mehr als Reden im Oberhaus vortragen. 24 So die Argumentation bei Sydow, ibid. (Fn. 6), 65, 73: „Denn es ist die zentrale These dieses Beitrages, dass das oberste britische Gericht überhaupt nur deshalb institutionell vom House of Lords gelöst werden soll, weil es inzwischen in erheblichem Umfang verfassungsgerichtliche Funktionen hat, die aus einer Reihe einzelner Verfassungsreformen resultieren. Ohne diesen Funktionswandel hätte das oberste Gericht auch ein personell besonders besetzter Ausschuss des House of Lords bleiben können.“ 25 R. v. Bow Street Metropolitan Stipendiary Magistrate Ex p. Pinochet Ugarte [2000] 1 A.C. 119 (HL) = 1 All.E.R. 577 = The Times Law Report, 18 / 01 / 1999. Vgl. auch hier, S. 371. Das die Auslieferung des chilenischen Ex-Diktators nach Spanien bestätigende erste Urteil (Regina v. Evans and Others, ex parte Pinochet [2000] 1 A.C. 61) mußte aufgehoben werden, nachdem Lord Hoffmann seine Verbindungen zu Amnesty International bestätigt hatte. In der Begründung stellt das Appellate Committee nicht auf die tatsächliche Befangenheit ab, sondern auf den Anschein der Befangenheit.

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an die peers-Zugehörigkeit der Law Lords26 in die Diskussion geraten. Auch wenn sich die Law Lords in politisch umstrittenen Fragen enthalten,27 belastet ihre Mitwirkung im Gesetzgebungsprozeß28 zumindest die Wahrnehmung29 ihrer richterlichen Unvoreingenommenheit.30 Wasser auf die Mühlen der Kritiker am Oberhaussitz der Law Lords war das Urteil des Europäischen Menschenrechtsgerichtshofes in der Rechtssache McGonnell. / .Vereinigtes Königreich vom 8. Februar 200031, das das in Procola. / .Luxemburg32 präjudizierte Verbot der Mehrfachfunktion auf den Gerichtspräsidenten (bailiff) von Guernsey33 übertrug. Der Beschwerdeführer 26 Eine ähnliche Frage stellte sich bis 2005 hinsichtlich der Mitglieder des Privy Council, die zur Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten über die devolution berufen waren, obwohl sie als Mitglieder des Oberhauses an der Gesetzgebung zur devolution beteiligt waren. Dazu näher Sydow, Parlamentssuprematie, ibid. Fn. 13, S. 45. Ausführlich hier, S. 393 ff. 27 Auf Empfehlung der Wakeham Commission gab der Senior Law Lord, Lord Bingham of Cornhill am 22. Juni 2000 folgende Erklärung vor dem House of Lords ab: „First, the Lords of Appeal in Ordinary do not think it appropriate to engage in matters where there is a strong element of party political controvery; and secondly the Lords of Appeal in Ordinary bear in mind that they might render themselves ineligible to sit judicially if they were to express an opinion on a matter which might later be relevant to an appeal to the House.“ (Hansard, HL Vol. 614, cols 419 – 420 (June 22, 2000). Vgl. dagegen die Äußerungen in seiner Rede vor dem University College London im May 2002: ,,cases can occur, and have occurred, wehn a statement has been made out of court in terms so outspoken as to throw doubt on judge’s ability to be objective and impartial in court.“ (Lord Bingham of Cornhill, A New Supreme Court for the UK, S. 6). Ähnliche Bedenken finden sich bei Lord Steyn, L.Q.R. 118 (2002), 382. Bereits 1997 hatte Lord Steyn auf die Friktionen zwischen der politischen Glaubwürdigkeit als Kabinettsmitglied und der notwendigen Neutralität als Spitze der Judikative hingewiesen (P.L.1997, 84 ff., 91). 28 Regelmäßig übernahm ein Law Lord den Vorsitz im legal sub-Committee des European Committee. Vgl. allgemein Rush, in: Carmichael / Dickson, S. 7 ff. 29 R v. Sussex Justices, ex parte McCarthy [1924] 1 KB 256, 259 per Lord Hewart, C.J.: „a long line of cases shows that it is not merely of some importance but is of fundamental importance that justice should not only be done, but should manifestly and undoubtedly be seen to be done.“ vgl. auch R v. Denbigh Justices, ex parte Williams [1974] Q.B. 759; [1974] 2 All ER 1052. Siehe hier S. 350. Vgl. beispielsweise die Berichterstattung auf der Titelseite The Guardian, July 8, 1999 über Lord Hoffmann unter der Überschrift „Pinochet law lord replaced again as judge“. Grundlegend für den Anschein von Unabhängigkeit im Rahmen von Art. 6 Abs. 1 EMRK: EGMR 22. 6. 1989 (Langborger. / .Schweden) 155-A, 16 Ziff. 32; EuGRZ 1987, 299; RUDH 1989, 148. Vgl. dazu hier, S. 406 f. 30 Vgl. Lord Bingham (New Supreme Court, Fn. 27) und Lord Steyn (Fn. 27). Ebenso: Public Administration Committee, Fifth Report, Hansard, HC 2002, 494-II, para. 153. A.A. Brazier, ibid. (Fn. 1), S. 150; Cooke, Robin, Lord of Thorndon, L.Q.R. 119 (2003), 49 ff., 64. 31 EGMR, Urteil vom 8. Februar 2000 (Rs. 28488 / 95), ECHR 62. 32 EGMR, Entscheidung vom 28. 9. 1995 (Procola. / .Luxemburg) 326-A, [1995] ECHR 33, Rn. 45: „[T]he mere fact that certain persons successively performed these two types of fonction [legislative and adjudicative] in respect of the same decisionws is capable of casting doubt on the institution’s structural impartiality.“ Die Befangenheit einzelner Richter des Luxemburgischen Conseil d’Etat genügt, um die Unvoreingenommenheit des gesamten kollegialen Spruchkörpers in Frage zu stellen. Vgl. hier, S. 415 f. zu EGMR 1. 10. 1982 (Piersack. / .Belgien) 53-A.

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McGonnell hatte erfolglos vor dem Royal Court der Kanalinsel gegen die Versagung einer Baugnehmigung geklagt. Dieses Gerichtsverfahren leitete der von der Krone ernannte bailiff, der nicht nur die beiden Inselgerichte präsidierte, sondern als Vorstand der Inselverwaltung sowie der Beratungs- und Rechtsetzungsgremien zuvor für das Festsetzungsverfahren des insularen Entwicklungsplanes verantwortlich gewesen war, dem das Bauvorhaben des Beschwerdeführers nach Ansicht des Royal Court der Kanalinsel widersprach.34 Der vom EGMR bejahte Verstoß gegen die gerichtsverfassungsrechtlichen Unabhängigkeits- und Unbefangenheitsgarantien gem. Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK stützt sich auf den konkret gegebenen Befangenheitsverdacht gegen den bailiff, der selbst an der Aufstellung desjenigen Entwicklungsplanes beteiligt war, dessen Auslegung in dem von ihm präsidierten Gerichtsverfahren streitig war.35 Damit war die Frage, ob die Mehrfachfunktion eines Richters mit Parlamentszugehörigkeit in abstracto gegen Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK verstößt,36 nicht entscheidungserheblich. Eine derart extensive, die parlamentarischen Funktionen der Law Lords umfassende Auslegung wurde jedoch in der britischen Reformdebatte37 nicht nur aufgrund vereinzelter Urteilspassagen der McGonnell-Entscheidung38, sondern besonders auch nach Bestätigung der Procola-Rechtsprechung in der Rechtssache Kleyn. / .Niederlande befürchtet.39

33 Wie Jersey gehört die Kanalinsel Guernsey als Her Majesty’s Dominion zu den British Islands. Diese sind zwar nicht Bestandteil des Vereinigten Königreiches, aber die britische Ratifikation der EMRK 1951 erstreckt sich auf sie. 34 Ausführlich dazu Sydow, Parlamentssuprematie, ibid. Fn. 13, S. 45. 35 EGMR, Urteil vom 8. Februar 2000 (Rs. 28488 / 95), ECHR 62, Rn. 57. Vgl. auch Sydow, Parlamentssuprematie, ibid. Fn. 13, S. 45. 36 Der britische ad hoc-Richter im EGMR ist mit seinem Versuch, die Gerichtsmehrheit zu einer Positionsbestimmung zu bewegen, daß die personelle Zugehörigkeit der Law Lords zur peers-Vertretung mit den Konventionsanforderung in Art. 6 EMRK vereinbar ist, nicht durchgedrungen (Concurring opinion of Judge Sir John Laws in Rs. 28488 / 95). 37 Lord Steyn, ibid. (Fn. 27), 382, 392 ff. verweist auf „Strasbourg“. Vgl. auch die Urteilsinterpretation bei Hood Philips / Jackson / Leopold, S. 27; Kentridge, ibid. (Fn. 14), 55, 65 ff.; Oliver, S. 331. Vgl. auch die ausführlichen Zitate der McGonnell-Entscheidung durch den Court of Session in Davidson v. Scottish Ministers (No. 2) 2003 J.C.103. Hier hatte einer der Richter der Vorinstanz in seiner legislativen Funktion an den Gesetzen mitgearbeitet, deren Interpretation streitgegenständlich war. Ähnlich gelagert war der schottische Fall in Hoekstra and Others v. Her Majesty’s Advocate [2001] S.L.T. 21. 38 EGMR, Urteil vom 8. Februar 2000 (Rs. 28488 / 95), ECHR 62, Rn. 52 des Urteils argumentiert abstrakt mit der Doppelfunktion des bailiff. Vgl. auch Sydow, Parlamentssuprematie, ibid. Fn. 13, S. 46. 39 Kleyn. / .Niederlande (EGMR, 6. 5. 2003), [2003] ECHR 226. Vgl. hier II. Europarechtliche Ergänzungen zu den § 15 und § 20.

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II. Modifizierung des Amtes des Lordkanzlers (Arrangements to Modify the Office of Lord Chancellor) Diese Sorge vor einer Rüge aus Straßburg richtete sich auch auf die als „heap of anomalies“40 bezeichnete Gewaltenkumulation in der Hand des Lord High Chancellor.41 Seine Mehrfachfunktion42 als Kabinettsmitglied mit Kompetenzen für die Gerichtsverwaltung und die Richterernennung (Lord Chancellor’s Department), als Richter (Law Lord ex officio) und als Sprecher des Oberhauses (Speaker des House of Lords) hat die organisatorische Verschränkung des Appellate Committee mit der Adelskammer mitgeprägt.43 Die richterlichen Funktionen des Lord Chancellor galten als Haupthindernis für die Errichtung eines institutionell gegenüber dem Oberhaus verselbständigten britischen Supreme Court.44 Die letztinstanzliche Zuständigkeit der Adelskammer hat sich aus dem mittelalterlichen Rechtsmittelzulassungsbeschluß (writ of error) vor dem king in parliament entwickelt.45 Vertreter der monarchischen Justizhoheit und damit oberster Richter (head of judiciary) war der Lordkanzler, dem daher jederzeit der Vorsitz von Amts wegen im Appellate Committee des House of Lords und im Judicial Committee des Privy Council zukam.46 Die Garantie der richterlichen Unabhängigkeit (sec. 3 Act Settlement 1701) konnte jedoch für den vom Vertrauen des Premierministers abhängigen47 Lord Bagehot, S. 213. Cornes, P.L. 2000, 166 ff.; Woodhouse, ibid. (Fn. 14), S. 15 ff. Bericht des EP-Abgeordneten Erik Jurgens am 28. 4. 2003 vor dem Commitee on Legal Affairs and Human Rights des Europaparlaments: Office of the Lord Chancellor in the Constitutional System of the United Kingdom (EP-Doc. 9798).Vgl. dazu Kentridge, ibid. (Fn. 14), 55, 57: „possibly incompatible with the European Convention on Human Rights.“; Mance, C.J.Q. 25 (2006), 155 ff. Bradley, in: Carmichael / Dickson, S. 155: „The triple task of the Lord Chancellor mocks the simple verities of Montesquieu’s thesis.“ 42 Die zahlreichen zeremoniellen Aufgaben des Lordkanzlers im administrativen und kirchlichen Bereich bleiben außer Betracht. Vgl. dazu nur die in schedule 17 CRA aufgeführten zu ändernden Gesetzesbestimmungen, in denen der Lord Chancellor genannt ist. 43 Kentridge, ibid. (Fn. 14), 55, 57 ff. 44 Lord Steyn, ibid. (Fn. 27), 382 ff., 383: „From the point of view of the efficient despatch of judicial business by the Appellate Committee there will not be a ripple in the pond if he ceases to sit.“ Vgl. schon ders., P.L. 1997, 84 ff., 90. 45 Grundlegend Müßig, Akten des RHT, S. 566. Als eine Art Rechtsmittelzulassungsbeschluß führte der writ of error zur einer Kontrolle des Gerichtsprotokolls aus der Vorinstanz, ohne materiellrechtliche Fragen zu prüfen. Erst mit dem Supreme Court of Judicature Act 1873 ist die Trennung zwischen common law- und equity-Gerichtsbarkeit verschwunden (Seif, Mobiliarsicherheiten, S. 11 f.) und es hat sich in Großbritannien ein Rechtsmittelzug nach kontinentalem Verständnis durchgesetzt. 46 Der Lord Chancellor hat den Vorsitz im Appellate Committee des House of Lords und im Judicial Committee des Privy Council (sec. 5 Appellate Jurisdiction Act 1876). Vgl. grundlegend zur Richterfunktion des Lord Chancellor Bradley, ibid. (Fn. 41), S. 155 ff. Seine politische Verantwortlichkeit gegenüber dem Premierminister schließt die Garantie der richterlichen Unabhängigkeit gem. s. 3 Act of Settlement 1701 aus. 40 41

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Chancellor nicht gelten.48 Als Belege für den Interessenkonflikt zwischen Richterfunktion und Regierungsangehörigkeit des Lordkanzlers gelten im Reformschrifttum das Sondervotum von Lord Mackay of Clashfern in der Entscheidung Pepper v. Hart49 und die Mitwirkung von Lord Irvine of Lairg an der Entscheidung DPP v. Jones.50 Nicht nur die Richterfunktion des Lord Chancellor wurde zum Reformgegenstand, sondern auch seine Sprecherrolle im Oberhaus. Diese unterschied ihn nämlich von seinen Ministerkollegen dadurch, daß er dem House of Commons politisch nicht verantwortlich war, um eine Einflußnahme des Unterhauses auf die andere Parlamentskammer auszuschließen. Der Constitutional Reform Act (CRA) 2005 hat in seinem zweiten Teil die richterlichen Aufgaben des Lord Chancellor aufgehoben,51 seine Legislativfunktion als Sprecher des House of Lords beendet52 und in seinem vierten Teil die exekutive Kernkompetenz des früheren Lord Chancellor’s Department zur Richterernennung einer unabhängigen Kommission für Richterernennungen in England und Wales (Judicial Appointments Commission) übertragen.53

47 Allerdings bekleidet er nach der königlichen Familie und dem Erzbischof von Canterbury das höchste Staatsamt und steht damit im Rang über dem Regierungschef. 48 Kentridge, ibid. (Fn. 14), 55 ff., 57. Vgl. auch hier, S. 198 ff. 49 Pepper v. Hart [1993] A.C. 593 = [192] 3 W.L.R. 1032 = [1993] 1 All.E.R. 112 = The Times Law Report, 30 / 11 / 1992, 567. In einem von der Mehrheit der Law Lords abweichenden Sondervotum setzte sich der Lordkanzler aus Kostengründen gegen die Verwendung der offiziellen Parlamentsprotokolle ein, obwohl das Kostenargument nicht nur für die Anwaltschaft, sondern auch für die Richterschaft galt und damit (politische) Konsequenzen für den Haushaltsplan des Lord Chancellor’s Department hatte. Dazu auch Bradley, ibid. (Fn. 41), S. 155, 159. Vgl. auch den Untersuchungsausschuß im Oberhaus zur Beeinflussung eines Richters durch den Lord Chancellor (H.L. Debs. vom 21. März 1994, Sp. 497 – 499; H.L. Debs. vom 27. April 1994, Sp. 751 – 804). 50 Director of Public Prosecution v. Jones and Another [1999] 2 A.C. 240 = [1999] 2 All. E.R. 257 = [1999] 2 W.L.R.625 = Times 05 / 03 / 1999, 154. Lord Irvine hatte sich im Oberhaus ablehnend zum Public Order Act 1986 geäußert, dessen Auslegung maßgeblich war für die streitgegenständliche Frage, ob eine Demonstration auf der Autobahn von der Versammlungsfreiheit gedeckt ist. Zudem war er Mitglied der Regierung, gegen die sich die Demonstration richtete. Zur Option der Überprüfung einer Konventionsverletzung gem. Art. 6 Abs. 1 EMRK in Straßburg, wäre das Urteil nicht so grundrechtsfreundlich ausgefallen, siehe Stevens, O.J.L.S. 19 (1999), 365, 397 Fn. 14. 51 Sec. 7 (5) and Schedule 4 CRA 2005. Sec. 17 CRA 2005 sieht für den Lord Chancellor einen nur auf seinen Kabinettsstatus bezogenen Amtseid vor. An der Spitze der britischen Judikative steht nun der Lord Chief Justice (sec. 7 CRA). 52 Auch die Legislativfunktion als Sprecher des House of Lords ist abgeschafft (sec. 18 and schedule 6 CRA). Die Sitzungsleitung im Oberhaus obliegt nun einem Lord Speaker. 53 Notwendige Konsequenz war die Einsetzung einer Kommission für Richterernennung in England und Wales gem. part 4 CRA (ss. 61, 73 – 75, 82 – 84, 90 – 92). Die Richter des neuen Supreme Court werden von einem anderen Richterwahlausschuß nach einem anderen Verfahren ausgewählt (ss. 27 – 31 CRA).

§ 22 Europarechtliche Ergänzungen zu den § 15 und § 20

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Damit sind lange artikulierte Reformforderungen umgesetzt.54 An den Vergleichsergebnissen zum gesetzlichen Richter als gemeinsame Verfassungsüberlieferung der Unionsmitgliedstaaten 55 ändert die Neuordnung der britischen Höchstgerichtsbarkeit nichts: Auch die verfassungsrechtlichen Normierungen der Unabhängigkeit der Judikative in sec. 3 des Constitutional Reform Act 200556 enthalten keine positivrechtliche Verfassungsgarantie des gesetzlichen Richters.

§ 22 Europarechtliche Ergänzungen zu den § 15 und § 20 Die für das Verständnis von McGonnell und damit für die britischen Verfassungsreformen ausschlaggebende Entscheidung in der Sache Kleyn u. a.. / .Niederlande betraf die Doppelfunktion der Verwaltungsgerichtskammer des niederländischen Staatsrates (Raad van State) als Beratungsgremium im Gesetzgebungsverfahren und als Gericht für Einsprüche gegen den Eisenbahntrassenverlauf nach dem 1994 in Kraft getretenen Transportinfrastrukturgesetz (Tracéwet). Eine Verletzung der Garantie des Art. 6 Abs. 1 EMRK lehnte der Gerichtshof mit der Begründung ab, daß die Stellungnahme der ordentlichen Staatsräte zum Transportinfrastrukturgesetz und die richterliche Entscheidung über die gegen die Trassierungsentscheidung erhobenen Einsprüche nicht dieselbe Sache betrafen. Damit war die Unparteilichkeit des Gerichts nach dem „McGonnell-Test“ weder aus Parteisicht dem Anschein nach, noch objektiv beeinträchtigt.57 Auch die Ernennung und Auswahl der entscheidenden Staatsräte begründete keinen Verdacht gerichtsexterner Einflußnahme,58 zumal den Parteien in Entsprechung mit der Procola-Rechtspre-

54 Bereits 1836 forderte der Master of the Rolls Lord Langdale die Trennung der exekutiven und richterlichen Zuständigkeiten und die Zuweisung der Obhut über das große Staatssiegel an den als Justizminister zu installierenden Lordbewahrer (Lord Keeper) (zit. in: Holdsworth, History, Vol. XVI, S. 30 f.). 1918 fordert das Haldane Committee die Entpflichtung von richterlichen Aufgaben und die Errichtung eines Justizministeriums (The Haldane Report 1918, HMSO Cmd. 9230, Ch.X, para.3, S. 64; para.35, S. 73). 55 Hier, S. 327 ff. 56 Die Garantie der gerichtsexternen Unabhängigkeit in sec. 3 (1) CRA lautet: „The Lord Chancellor, other Ministers of the Crown and all with responsibility for matters relating to the judiciary or otherwise to the administration of justice must uphold the continued independence of the judiciary.“ Den Schutz gegenüber gerichtsexterner Einflußnahme formuliert sec. 3 (5): „The Lord Chancellor and other Ministers of the Crown must not seek to influence particular judicial decisions through any special access to the judiciary.“ Zur institutionellen Unabhängigkeit der Judikative unter sec. 3 CRA. Während der Act of Settlement 1701 die Unabhängigkeit des Einzelrichters verbürgt, beziehen sich die Neuregelungen im CRA auf die Richterschaft insgesamt. vgl. Arden, in: Ziegler / Baranger / Bradley, 191 ff. 57 EGMR, 6. 5. 2003 (Kleyn u. a.. / .Niederlande), ECHR 226, Rn. 193. 58 EGMR, 6. 5. 2003 (Kleyn u. a.. / .Niederlande), ECHR 226, Rn. 195.

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chung die Möglichkeit eingeräumt war, Staatsräte, die zuvor in legislativer Funktion mit der Rechtssache betraut waren, als befangen abzulehnen.59 Der Schutzbereich des Art. 6 Abs. 1 EMRK gegen gerichtsexterne Eingriffe wird ausdrücklich bestätigt.60 In der Sache Öcalan. / .Türkei begründete die Mitwirkung eines Berufsoffiziers am Staatssicherheitsgericht den konventionsverletzenden Vorwurf der Einflußmöglichkeiten der Exekutive auf das Gericht.61 In der Sache Kyprianou. / .Zypern eröffnete die Bestrafung eines zypriotischen Anwaltes wegen Ungebühr vor Gericht (contempt of court) den strafrechtlichen Anwendungsbereich des Art. 6 EMRK.62 Die Beteiligung der kritisierten Richter am Verfahren wegen Ungebühr macht sie zu Richtern in eigener Sache und verletzt die Konventionsgarantie der Unparteilichkeit des Gerichts.63 Nach der Rechtssache Jorgic. / .Deutschland ist nur das gesetzlich zuständige Gericht ein „auf Gesetz beruhendes Gericht“ im Sinne des Art. 6 Abs. 1 EMRK.64 Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte nach den seinerzeit geltenden §§ 6 Nr. 1, 220a StGB genügte dem Merkmal des Gesetzesbegriffs in der EMRK.65 Wenn auch Art. 47 Abs. 2 Grundrechtecharta66 bisher keine unmittelbare Rechtsverbindlichkeit erlangt hat, ist damit der von den EU-Mitgliedstaaten konsentierte Grundrechtsstandard dokumentiert.67 Nach den Materialien des Konventpräsidiums68 orientiert sich die europarechtliche Garantie des gesetzlichen Richters am Art. 6 Abs. 1 EMRK69 und kennt anders als die Konventionsgarantie keine Beschränkung auf zivilrechtliche Ansprüche und strafrechtliche AnklaEGMR, 6. 5. 2003 (Kleyn u. a.. / .Niederlande), ECHR 226, Rn. 197. EGMR, 6. 5. 2003 (Kleyn u. a.. / .Niederlande), ECHR 226, Rn. 190. 61 EGMR, 12. 5. 2005 (Öcalan. / .Türkei), ECHR 282, Rn. 112 ff. 62 EGMR, 15. 12. 2005 (Kyprianou. / .Zypern), ECHR 873, Rn. 121 ff. 63 EGMR, 15. 12. 2005 (Kyprianou. / .Zypern), ECHR 873, Rn. 118 ff. 64 EGMR, 12. 7. 2007 (Jorgic. / .Deutschland), ECHR 583, Rn. 64 ff. 65 EGMR, 12. 7. 2007 (Jorgic. / .Deutschland), ECHR 583, Rn. 66 ff. 66 Jede Person hat ein Recht darauf, dass ihre Sache von einem unabhängigen, unparteiischen und zuvor durch Gesetz errichteten Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird (ABl. 2007 Nr. C 303 / 12; BGBl. 2008 II, 1170). Vgl. auch der gleichlautende Art. II-107 des gescheiterten Europäischen Verfassungsvertrages. 67 Zur Verpflichtung der Union gem. Art. 6 Abs. 2 EUV auf die gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen hier, S. 32. 68 Bernsdorff / Borowsky, S. 177, S. 278. 69 So legt die Grundrechtecharta die EMRK als Referenzrahmen fest (Bernsdorff / Borowsky, ibid. (Fn. 68), S. 39; Nowak, in: Heselhaus / Nowak, § 51, Rn. 29 f. m. w. N.), d. h. die Präzisierungen des EGMR zu Art. 6 Abs. 1 EMRK sind analog heranzuziehen. Die Kommentierung von Eser, in: Meyer (Hrsg.), Art. 47 (II-107), Rn. 31 verweist auf den hier (S. 400) analysierten EKMR Bericht (7360 / 76) vom 12. 10. 1978 (Zand . / . Österreich; DR 15, 70, 80 Ziff. 69 ff.) und auf das Urteil des EGMR vom 8. 7. 1986 (Lithgow. / . Großbritannien; 102-A, 44 f. Ziff. 110 (hier, S. 401)). 59 60

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gen.70 Die Kommentarliteratur zu Art. 47 Abs. 2 Grundrechtecharta bestätigt die hier gefundenen historisch-vergleichenden Ergebnisse, nach denen es im gerichtsinternen Bereich keinen europäischen Konsens gibt.71

§ 23 Fremdsprachliche Zusammenfassungen I. Summary 1. All throughout Europe, common fundamental features of a court of law are functional independence and impartiality in judicial practice. A pre-established court protects against any discretion when a case comes to court: justice is done by ordinary courts and their judges governed by law. The principal requirement of the continental guarantees of the legally competent judge (gesetzlicher Richter) or the natural judge (juge naturel) is that adjudication must proceed in a court predetermined by law. Both notions are unknown to a common lawyer. 2. In its earliest beginnings the differentiation between ordinary and extraordinary judges is based on the function of justice of the ordo iudiciarius contained in the Decretum Gratiani. One of the great achievements of Medieval Canon Law is its understanding of judicial competence as a procedural guarantee. The classical Roman procedure did not recognise any plea of lack of jurisdiction. It was not until the ordo iudiciarius of Medieval Canon Law that the protection of the parties against conviction resulting from irregularities in the proceedings was recognised. Thus canonists took the language of jurisdiction and reinvented it. With the mutual influence of scholarly Roman and Canon Law, canonists developed jurisdiction as a procedural guarantee. This concept of judicial power, together with the emerging procedural rules for judicial inquiry, formed the earliest understanding of impartiality by independence in judicial practice. Interestingly enough, this development coincided with the earliest ecclesiastical courts, the socalled Offizialate. With the shift from the understanding that the court of bishop was convener of settlement of a dispute as representative of civil power, to a sense of applying learned law in the 12th and 13th century, jurisdiction was necessarily considered a guarantee of procedural and textual justice. 3. Interestingly, the juge naturel is not a distinct constitutional guarantee in the Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen of 1789. Rather the French guar70 Der sachliche Anwendungsbereich für „jede Art von Rechtsstreitigkeiten“ wird in den Materialen des Präsidiums des Grundrechtekonventes mit dem Hinweis begründet, daß die EG ausgestaltet ist als „Rechtsgemeinschaft . . . , wie der Gerichtshof . . . festgestellt hat“. Zur grundlegenden Entscheidung des EuGH vom 23. 4. 1986 (Parti écologiste Les Verts. / .Europäisches Parlament„ Rs. 294 / 83, Slg. 1986, 1339, 1359, 1365) vgl. hier, S. 449. 71 Eser, in: Meyer (Hrsg.), Art. 47 (II-107), Rn. 31 mit Verweis auf ders., in: FS für Salger, S. 247 ff.

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antees of judges predetermined by law (juges naturels) have their roots in the conflict between monarchic centralism and the estates’ rights of self-administration originating in the 16th century. Therefore the earliest voices arise from the class protest against monarchic commissions: The contrast between (ordinary) ‘office’ and (extraordinary) ‘commission’ is a corresponding theme of the attacks from the established courts run by the noblesse de robe upon the royal judiciary commissions documented in the Ordonnances of the 15th, 16th and 17th centuries. The notional contrast between ‘office’ and ‘commission’ also dominates the complaints (remontrances) of the Parlement de Paris and the estates’ books of complaints (cahiers des doléances) in the 18th century. Surprisingly, after the restoration of the French crown in the 18th century, pre-revolutionary attitudes towards the juge naturel persisted and were reflected now in the Loi sur l’organisation judiciaire of 16th to 24th August 1790, and the Charte constitutionnelle of 4th June 1814. The juge naturel remained a counterpart to judicial commissions. 4. Fundamental to the English courts’ system is the centralisation of justice achieved in the 12th century and made possible by the adaptation of Anglo-Saxon institutions after the Norman conquest in 1066. A symbol of the centralisation is the common law displacing local customs. The king’s prerogative could not encroach upon the central common-law courts, the Court of King’s Bench, the Court of Common Pleas, and the Court of Exchequer. In order to compensate for the common law’s strictness, the king’s judicial power was allowed to be exercised personally in the Star Chamber, the Court of High Commission, and in the Court of Chancery. In these prerogative courts the monarch exercised justice through politically dependent commissioners at his discretion. In the struggle with the Star Chamber and the Court of High Commission, both abolished in 1641, the common-law opposition to the Stuarts claimed precedence for the common law over the royal prerogative. It is based on the supremacy of law according to Coke’s rational concept of common law: Rational common law guarantees predictability and certainty while the prerogative is exercised at discretion. According to the supremacy of law, the royal power is, in principle, subject to the law, the discretion of the prerogative being the exception. This relationship between rule and exception, i.e. between ordinary power subject to the law and discretionary absolute power, is reflected in the ordinary and extraordinary jurisdiction. In English legal history, the supremacy of law ensured the independence of the ordinary jurisdiction: The precedence of common law over the royal prerogative barred the monarch from personally exercising judicial power, except in the rulings of the Court of Chancery, which had developed by the 17th century. The rule of law is the restriction of prerogative: It does not guarantee a certain court or judge for a case, but prevents the monarch from creating prerogative courts. 5. The German courts’ history differs from the French or English developments due to the lack of a strong central power. It was the emancipation of the territorial sovereigns from the Holy Roman Empire after the Treaty of Westphalia that caused

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the earliest conflicts of jurisdiction and motivated the first statements in the doctrine concerning the right to be heard by a competent judge determined by law: The exclusion of the last instance jurisdiction in the imperial chamber court (Reichskammergericht) only allowed the creation of a territorial supreme court as a prerequisite for unifying the jurisdiction in the rising territorial states. Unification of justice took place in the emerging territorial states and came together with a special alliance between enlightenment and sovereign absolutism in the 17th and 18th centuries. Enlightened-absolutist demands for legally competent judges do not aim at a constitutional restriction of the sovereign judicial prerogative, because the judicial prerogative belongs to the special sovereign rights of the regent according to the ius publicum universale of the enlightened absolutism. Early constitutional provisions of access to lawfully constituted courts do not grant a priori rights of freedom restricting monarchical sovereignty. They express the enlightened monarch’s self-commitment to rule by law, with the rational ratio legis. Therefore these early constitutional provisions only establish the responsibility of the monarch to deny not arbitrarily access to ordinary courts to those who seek justice, without, of course, defining the limit of arbitrariness for encroachments by the sovereign. They therefore proved ineffective against the judicial arbitrariness of Metternich’s system. As a result of the police state reprisals of the re-established monarchies after Napoleon, liberal literature, influenced by Kant’s philosophy, gave rise to the constitutional concept of the guarantee of legally competent judges. This guarantee is now based on the concept of the separation of powers of the 19th century. The monarch’s prerogative is bound by the legal regulation of the judicature. This concept was accepted by art. X § 175 Imperial Constitution of 28th March 1849 and influenced the subsequent constitutional regulations in art. 105 Imperial Constitution of 11th August 1919 and in art. 101 section 1 sentence 2 Fundamental Law (Grundgesetz) of 23rd May 1949. 6. Taking into account the common antithesis of ordinary jurisdiction and commission and the corresponding reasoning on the pre-eminence of law over prerogative, the historical comparison reveals a Common European Constitutional Tradition of the guarantee of legally competent judges: the protection against interferences with the judiciary by ad hoc-appointments of specific judges. The differences between French, English and German developments in legal history do not invalidate the assumption of a common protective function underlying particular provisions. The comparison on the basis of protective functions enables a functional similarity to be apparent between the continental European provisions of the guarantee of legally competent judges and the English loophole in the provisions. The protective function of the rule of law and of the principle of the sovereignty of Parliament corresponds to the protective function of the continental European provisions in the sense that it prevents royal prerogative from arbitrarily establishing prerogative courts, and that it requires a statute for the establishment of a new court. Besides the prohibition of commissions and prerogative courts in the Bill of

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Rights of 1689, no English provisions can be found that contain a positive guarantee of legally competent judges. Neither common law precedents nor Acts of Parliament contain such a constitutional guarantee. The common law procedure, focusing the judge on case management, makes any provision containing a guarantee of legally competent judges redundant. 7. There is no European consensus for the internal court organisation concerning the allocation of cases (Geschäftsverteilung) and the composition of benches (Spruchkörperbesetzung). The German guarantee of art. 101 section 1 sentence 2 Fundamental Law (Grundgesetz) applies also to the internal sphere, requiring automatic predetermined abstractness for the judge adjudicating a case. Only innercourt arbitrariness violates the French constitutional provision of the natural judge (juge naturel). English courts though do not apply general abstract rules for the composition of benches or the allocation of cases. Relying on the strictness of common law it does not matter which English judge adjudicates a case pars pro toto curiae. These national differences are conform with the art. 6 section 1 ECHR, which protects against external interferences, but does not apply to the inner-court organization.

II. Sommaire 1. A l’exception de la Grande-Bretagne, toutes les constitutions européennes contiennent, comme la « Grundgesetz » allemande, une garantie du juge naturel. Ces dispositions nationales établissent toutes le principe de la légalité (« Gesetzesvorbehalt »), selon lequel les questions de compétence doivent être réglées par la loi. 2. C’est l’un des achèvements éminents du droit canonique d’avoir élaboré une conception de la compétence du juge comme garantie de procédure. Le droit romain classique ne connaissait cependant pas d’exceptions de procédure. Pendant l’époque de la réception du droit romain et la naissance du droit savant, la conception purement locale de la « iurisdictio » des légistes subit une transformation profonde: les décretistes et les décrétalistes développent ainsi une garantie de procédure en ce qui concerne la compétence du juge. L’incompétence du juge est donc sanctionnée par la nullité de sa décision. La rationalité de la procédure canonique exige le respect de l’ordo iudiciarius formel et l’observation des règles de droit. La justice procédurale et la justice matérielle constituent donc les deux faces de la même médaille. C’est au juge professionnel qui juge l’affaire lui-même selon le droit savant sans la participation d’un jury de réaliser cette complémentarité: cette idée est mise en œuvre par l’institution de l’official. Et c’est à travers la diffusion de l’officialité que la conception canonique des règles de procédure comme garanties de justice s’est répandue dans les régions de réception du droit romain.

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3. Les objectifs de la conception française de la garantie du juge naturel ont leur origine au 16ème siècle où naît le conflit entre le centralisme monarchique et l’administration autonome des Etats. Les premières revendications d’une garantie du juge naturel sont la manifestation du proteste des Etats contre les commissions royales. L’opposition de l’office judiciaire permanent du juge appartenant aux Etats et de la commission extraordinaire du monarque transmet l’idée selon laquelle la violation de l’ordre de compétences entraîne une décision dont le contenu est arbitraire. L’antonymie « office permanent » – « commission » fait souvent l’objet des ordonnances émanant du proteste des Etats contre les commissions judiciaires du roi. Encore au 18ème siècle, l’antonymie de « commissaire » et de justice administrée par des « juges ordinaires » apparaît dans les remontrances du Parlement de Paris contre les juges extraordinaires. Les cahiers des doléances des années 1788 / 89 adoptent eux aussi cette antonymie. La période post-révolutionnaire et sa terminologie peuvent être caractérisées par la continuité avec les idées pré-révolutionnaires: cela concerne notamment la notion du « juge naturel » employée dans la Loi sur l’organisation judiciaire du 16 au 24 août 1790 et de la Charte constitutionnelle du 4 juin 1814, que se trouve dans le contexte de l’interdiction de commissions judiciaires et tribunaux d’exceptions. 4. La centralisation de l’administration de la justice, achevée par une adaptation des institutions anglo-saxonnes après la conquête normande de 1066, est à la base du système judiciaire anglais. La « common law », qui supprime comme droit commun les coutumes locales, deviendra le symbole de cette centralisation. La justice retenue des monarques anglais (« prerogative ») ne peut pas influencer les tribunaux centraux (« common law courts »), c’est-à-dire la « Court of King’s Bench », la « Court of Common Pleas » et la « Court of Exchequer ». La justice administrée sous la prérogative royale dans la « Star Chamber », la « Court of High Commission » et dans la « Court of Chancery » a comme objectif de remédier aux défauts du système d’actions de la « common law ». Dans ces tribunaux extraordinaires (prerogative courts), le monarque faisait administrer la justice de façon discrétionnaire ou même arbitraire par des commissionnaires dépendants de lui, un développement parallèle aux commissions royales de l’ancien régime en France. L’abolition de la « Star Chamber » et de la « Court of High Commission » en 1641 était l’un des buts de l’opposition des juristes de la « common law » contre l’absolutisme des « Stuarts ». Cette suprématie du droit se base sur la conception rationnelle de la « common law » de Sir Edward Coke. Elle assure l’existence et le fonctionnement de la justice ordinaire en subordonnant la prérogative royale à la loi, car elle exclut le monarque de l’administration de la justice par lui-même, sauf dans les cas où l’équité exige des corrections de la « common law » dans la « Court of Chancery ». L’indépendance des tribunaux de common law basée sur cette suprématie du « common law » est le produit d’un consensus général d’il y a bien longtemps (« concept of immortality ») plutôt que d’une institutionnalisation de l’administration judiciaire. L’objectif de la « rule of law » n’est donc pas de garan-

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tir la compétence d’un juge déterminé, mais d’empêcher la prérogative royale de créer à son gré des tribunaux extraordinaires. 5. En Allemagne, la garantie du juge naturel se développe au moment où les territoires locaux formants le Saint Empire romain germanique s’émancipent du dernier, c’est-à-dire après la paix de Westphalie. L’indépendance et la souveraineté des Etats territoriaux naissent en même temps que le pacte entre l’absolutisme des seigneurs territoriaux avec l’esprit des Lumières au 17ème et 18ème siècle. La garantie du juge naturel élaborée par l’absolutisme illuminé allemand ne vise pas à une limitation constitutionnelle des pouvoirs du monarque. Car dans le « ius publicum universale » de l’absolutisme illuminé, le pouvoir judiciaire fait partie des droits souverains inaliénables du monarque, c’est-à-dire des droits liés de façon indivisible au pouvoir souverain. Les objectifs des premières garanties constitutionnelles ont la structure de garanties concédées par le monarque omnipotent. Cet auto-engagement du monarque par une constitution octroyée suit la tradition de l’orientation du monarque illuminé vers le droit, c’est-à-dire vers les fins rationnelles de la loi. Les garanties de l’époque de l’absolutisme illuminée et du début de la période constitutionnelle ont en commun d’être des droits concédés par l’Etat. Elles ne contiennent donc pas de droit existant avant l’Etat mais une autolimitation des pouvoirs du monarque: ce dernier s’engage librement à ne pas soustraire de façon arbitraire un sujet à son juge naturel, sans pour autant établir une définition de la notion de « l’arbitraire ». C’est la raison pour laquelle de telles garanties concédées n’avaient pas d’effet sous la justice arbitraire du système à la Metternich. Suite aux représailles pendant la restauration, les libéraux – influencés par la philosophie Kantienne – développent une conception de la garantie du juge naturel qui est à la base de l’Etat de droit moderne (« Rechtsstaat »). La dérivation de cette garantie de l’idée de l’Etat de droit est fondée sur la doctrine de la séparation des pouvoirs du 19ème siècle. La garantie du juge naturel, basée sur cette conception du principe de la légalité protégeant la liberté, devient ainsi un droit-liberté ou droit constitutionnel de liberté qui exprime la logique négative d’une limite opposée au pouvoir au nom de la protection de la sphère individuelle contre des interventions illégales de l’Etat. Cela se révèle aussi dans le développement suivant de la théorie de l’Etat de droit de la garantie du juge naturel. Dans l’art. X § 175, elle est incorporée dans la constitution du 28 mars 1849 et influence les disposition constitutionnelles suivantes comme l’art. 105 de la constitution du 11 août 1919 et l’art. 101 al. 1 phrase 2 de la loi fondamentale (« Grundgesetz ») du 23 mai 1949. 6. La comparaison historique illustre l’origine historique commune à toutes ces garanties du juge naturel: La protection contre l’intervention externe, dirigée contre les commissaires du monarque, doit éviter que la décision soit manipulée par l’institution de certains juges. Les différences du développement français, allemand et anglais n’empêchent pas d’établir un objectif commun de protection. La comparaison de ces objectifs montre la ressemblance des garanties continentales du juge naturel et de la lacune de formulations anglaises. A part de l’interdiction

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de commissions et de tribunaux extraordinaires dans la « Bill of Rights » de 1689, on ne trouve pas de garantie positive du juge naturel en droit anglais. Ni la coutume (common law) ni les lois parlementaires (acts of Parliament) ne contiennent de garantie constitutionnelle du juge naturel. Le juge saisi, décidant comme « pars pro toto », est subordonné aux règles de la « common law ». Une garantie positive du juge naturel est donc superflue, car la rigidité de la « common law » ne donne aucun pouvoir d’appréciation. Ainsi, chaque juge devrait – au moins théorétiquement – rendre le même jugement. Il résulte de la comparaison des objectifs de protection que la technicité formaliste de la « common law » accomplit une fonction équivalente au principe de la légalité pour la compétence des différents organes judiciaires dans les pays continentaux. L’objectif de la « rule of law » et du principe de la « sovereignty of Parliament » est le même que celui des garanties continentales: il empêche la prérogative royale d’établir des tribunaux extraordinaires (« prerogative courts ») à son gré et nécessite une loi (« statute ») pour l’institution d’un nouveau tribunal. 7. Dans l’organisation interne des tribunaux (« Geschäftsverteilung ») les différences nationales subsistent. Les juristes allemands attribuent un champ d’application assez vaste à la garantie de l’art. 101 al. 1 phrase 2 de la « Grundgesetz », de sorte que l’organe judiciaire et sa composition doivent être définis au préalable et de façon abstraite. Dans le droit constitutionnel français, c’est seulement l’intervention arbitraire dans l’organisation judiciaire qui constitue une atteinte à la garantie du juge naturel. Dans l’organisation judiciaire anglaise, il n’existe pas de chambres permanentes. Il n’y a donc pas de règlement abstrait ni pour la composition des chambres (« benches ») ni pour la distribution des affaires (« allocation of cases »). La question d’un juge déterminé qui doit trancher le litige ne se pose pas, parce que chaque juge décide « pars pro toto » pour le tribunal entier. Les marges d’organisation interne sont le résultat de la confiance particulière dont bénéficient les juges anglais. Les différents systèmes nationaux sont en accord avec la garantie établie par l’art. 6 al. 1 phrase 1 CEDH, qui exprime le consensus européen sur le juge naturel: cette disposition intervient seulement contre des interventions externes avec l’administration judiciaire, alors que l’organisation interne des tribunaux ne fait pas partie de son champ d’application.

III. Resumen 1. Con excepción de Gran Bretaña todas las constituciones europeas, como la Ley Fundamental alemana (Grundgesetz), contienen una garantía del juez ordinario. Estas normas constitucionales nacionales sujetan la competencia judicial a una reserva de ley. 2. Una aportación decisiva del derecho canónico es la concepción de la competencia judicial como garantía procesal. El derecho romano justinianeo no conocía requisitos procesales que tutelasen a las partes. En el proceso erudito de mutua pe-

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netración del derecho canónico y el romano, la decretística y la decretalistica temprana superan la concepción local del concepto romanístico de la iurisdictio. El derecho canónico entiende la competencia judicial como elemento de la justicia procesal (iustitia ex ordine). La justificación de la investigación judicial por la observancia del ordo iudiciarius tiene como consecuencia la complementariedad de la justicia del proceso con la de su contenido (iustitia ex animo). El hecho de no ser competente el juez que juzga da lugar a la nulidad de su decisión. Esta nueva concepción se desarrolla en paralelo con la aparición del funcionario eclesiástico que, a diferencia del representante episcopal, no sólo dirige el proceso, sino que también decide él mismo sobre el asunto. La cuestión del juez competente no interesa hasta que los jueces mismos comienzan a decidir los pleitos. De ahí que las reglas de competencia en el proceso adquieran carácter tutelar. Con la extensión de las curias episcopales en Europa la función de justicia canónica gana cada vez mayor influencia en el derecho procesal de los territorios de la Recepción. 3. La garantía no escrita en la constitución francesa del juez natural (juge naturel) tiene su origen en el conflicto entre la monarquía central y los derechos particulares de los estamentos en el siglo XVI. Las más tempranas expresiones de la garantía del juez natural nacen de las protestas contra las comisiones monárquicas. El contraste conceptual entre el oficio judicial estamental (office) y el mandato real (commission) equipara la infracción contra el orden de competencias a la arbitrariedad. Esta confrontación de office con commission es un motivo unánime en las ordenanzas de los siglos XV a XVII, las cuales dan testimonio de la pugna entre los estamentos y las comisiones judiciales. Esta confrontación es también la que domina las quejas (remonstrances) del Parlement de Paris y las de los estamentos (cahiers de doléances) en el siglo XVIII. La evolución francesa de la sumisión de la organización judicial al derecho se caracteriza por la continuidad de las expresiones constitucionales a partir de 1789 con las posiciones prerrevolucionarias de los estamentos. Se plasma en la reiteración de la contraposición conceptual y en la terminología del juge naturel en la Loi sur l’organisation judiciaire de 1790 y la Charte constitutionelle de 1814. El juge naturel es al principio solamente un término contrapuesto a las comisiones judiciales y se relaciona con la prohibición de toda jurisdicción de excepción. Hasta las constituciones revolucionarias de 1830 y 1848 no se le conoce como garantía del juez igual en el sentido de la igualdad de los ciudadanos. 4. Fundamental para la organización judicial inglesa es la centralización de la justicia que se logró en el siglo XII. Se hizo posible con la adaptación de instituciones anglosajonas después de la invasión normanda de 1066. Símbolo de la centralización es el common law, que sustituye como derecho común al derecho consuetudinario local. El monarca inglés no podía intervenir en ejercicio de su soberanía en los tribunales centrales de common law, el Court of Kings Bench, el Court of Common Pleas y el Court of Exchequer. Más bien ejercía su jurisdicción en los tribuna-

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les extraordinarios, Star Chamber, Court of High Commission y Court of Chancery mediante comisionados políticamente dependientes que actuaban en forma discrecional, algo semejante a las comisiones judiciales en la Francia del ancien regime. En la pugna contra estos tribunales extraordinarios, que – con excepción de la Chancery – fueron abolidos en 1641, los juristas del common law expresaban la primacia del derecho (common law) ante la prerrogativa del monarca (prerogative). Esa primacia se basa en la primacía del derecho según la concepción racional del common law formulada por Sir Edward Coke: el common law legitimado por la razón garantiza la previsibilidad de la sentencia, mientras que la prerogative se ejerce como discrecionalidad. La primacia del derecho ante la prerrogativa excluye al monarca del ejercicio personal de la soberanía judicial y le impide constituir tribunales extraordinarios. De esta forma se asegura la existencia de los tribunales ordinarios, pero no la competencia de un tribunal determinado o de un juez determinado para un caso determinado. 5. La historia de los tribunales alemanes se distingue de la de los franceses e ingleses por la falta de un fuerte poder centralizado. La vinculación de la organización judicial al derecho comienza despues de la Paz de Westfalia de 1648, cuando los príncipes se emancipan de la unidad del imperio. Esto animó a reclamar el derecho a un juez legalmente competente. La inapelabilidad a una última instancia como el Reichskammergericht (Camara Imperial) sólo permitía la creación de un tribunal superior en los territorios como presupuesto para la unificación de la jurisprudencia. Las exigencias de un juez legalmente competente no tienen consecuencias de restricción del poder judicial de los territorios. En el ius publicum universale del despotismo ilustrado el poder judicial pertenece a la soberanía del monarca. Tambien las constituciones de comienzos del siglo XIX sólo son concesiones de la plena soberanía del monarca. Se normatiza la autovinculación del monarca, que no privará de su derecho a quien pide justicia a su juez determinado, pero, no obstante, sin garantizar limites a la discrecionalidad de las iniciativas soberanas. Por esto son ineficaces frente al sistema de arbitrariedad de Metternich. Mas tarde, influido por la filosofía de Kant, y despues de las experiencias con un sistema de represalias policiales, el liberalismo alemán pide una reserva de ley para la competencia judicial. En la asamblea constitucional de la Paulskirche los partidos piden unánimamente esta concepción del Estado de Derecho que se realiza como reserva de ley en el Art. X § 175 de la Constitución de la Asamblea de la Paulskirche de 1849 y deja su marca en el artículo 105 de la Constitución de Weimar de 1919 y en el Artículo 101 I 2 y de la Ley Fundamental de Alemania (Art. 101 I 2). 6. La vinculación del poder judicial al derecho es el fundamento argumentativo unánime para la formación del contraste conceptual entre tribunal ordinario y tribunal de excepción. En ello se basa el consenso europeo unánime contra los tribunales de excepción y contra las intervenciones en la justicia desde fuera mediante la investidura de jueces ad hoc. La institución de un tribunal requiere en todas las reglas de conciliación una ley. También sin una garantía positiva del juez ordinario en el common law y en los acts of parliament, incluso hasta el Constitutional Re-

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form Act 2005, está de acuerdo la normativa inglesa en excluir del proceso toda influencia ajena al tribunal. La tendencia tutelar del derecho inglés que se manifesta en la vinculación de los tribunales al common law es parecida a la tutela en Europa continental. La tendencia de la tutela del rule of law y del principio del sovereignity of Parliament coincide con las expresiones en Europa continental, en cuanto que impide que la prerrogativa monárquica cree tribunales de excepción y exige una ley del Parlamento para la creación de un nuevo tribunal. 7. En el ámbito interno de la distribución judicial y de la integración de los órganos decisorios no hay consenso. La garantía constitucional alemana del Art. 101 I 1 de la Ley Fundamental exige en el ámbito interno la composición de los tribunales colegiados y la colaboración del juez profesional, determinadas en general con criterios objetivos y abstractos. En Francia sólo una ingerencia de discrecionalidad en el ámbito interno del tribunal puede infringir la garantía constitucional del juge naturel. En los tribunales ingleses no existe una subdivisión de los tribunales por el poder judicial del monarca ni una distribución de los asuntos ex ante . La vinculación al common law del juez que decide en el tribunal garantiza, como pars pro toto, al menos en teoría, la independencia interna de la sentencia. La falta de un consenso en Europa sobre los nombramientos de jueces en el ámbito interno de los tribunales está de acuerdo con la garantía del Art. 6 I 1 de la Convención Europea de los Derechos Humanos, que protege contra intervenciones desde fuera del tribunal, pero no se aplica a la organización interna de éste.

Ergänzungen des Quellen- und Literaturverzeichnisses um Neuerscheinungen zwischen 2002 und 2009 Die kursiven Hinweise in den eckigen Klammern verweisen auf die Kapitel der Habilitationsschrift; die Abkürzung S.C. (= Supreme Court) steht für die ergänzenden Ausführungen im Anhang.

A. Gedruckte Quellen: Gesetze, Gesetzesmaterialien, Verfassungen, Urteile Allen, Michael / Thompson, Brian (eds.), Cases and Materials on Constitutional and Administrative Law, 6th edition, London 2000. [S.C.] Bericht des EP-Abgeordneten Erik Jurgens am 28. 4. 2003 vor dem Commitee on Legal Affairs and Human Rights: Office of the Lord Chancellor in the Constitutional System of the United Kingdom, EP-Doc. 9798. [S.C.] Bernsdorff, Norbert / Borowsky, Martin (Hrsg.), Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union – Handreichungen und Sitzungsprotokolle, Baden-Baden 2002. [S.C.] Gosewinkel, Dieter / Masing, Johannes (Hrsg.), Die Verfassungen in Europa 1789 – 1949, München 2006. [§ 3; § 4; § 5; § 7; § 8] The Haldane Report (1918). Report of the Machinery of Government Committee under the chairmanship of Viscount Haldane of Cloan, HMSO Cmd. 9230. [S.C.] Himsworth, C.M.G., The General Effects of Devolution upon the Practice of Legislation at Westminster, in: House of Lords, Select Committee on the Constitution, 15th Report: Devolution. Its Effects on the Practice of Legislation at Westminster, HL Paper 192. [S.C.] Public Administration Committee, Fifth Report (12. 2. 2002), Hansard, HC 2002, 494-II. [S.C.] Willoweit, Dietmar / Seif, Ulrike (Hrsg.), Europäische Verfassungsgeschichte, München 2003. [§ 3; § 4; § 5; § 7; § 8]

B. Literatur Adler, Sebastian, Das Verhältnis von Richter und Parteien in der preußischen und deutschen Zivilprozeßgesetzgebung, Hamburg 2006. [§ 7, I. 2.] Albrecht, Matthias, Die Methode der preußischen Richter in der Anwendung des preußischen Allgemeinen Landrechts von 1794. Eine Studie zum Gesetzesbegriff und zur Rechtsan-

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Ergänzungen des Quellen- und Literaturverzeichnisses

wendung im späten Naturrecht, Frankfurt am Main 2005. (Schriften zur Preußischen Rechtsgeschichte, 2) [§ 7, I. 2.] Alvazzi del Frate, Paolo, Aux origines du référé législatif: interprétation et jurisprudence dans le cahiers de doléances de 1789, RHD 86 (2008), 253 – 262. [§ 3, V. 3.] – Giurisprudenza e référé législatif in Francia nel periodo rivoluzionario e napoleonico, Turin 2005. [§ 4, II.] Amend, Anja, Besprechung von: Ortlieb, Eva, Im Auftrag des Kaisers. Die kaiserlichen Kommissionen des Reichshofrats und die Regelung von Konflikten im alten Reich (1637 – 1657), Köln 2001 (Quellen und Forschungen zur höchsten Gerichtsbarkeit im alten Reich, 38), in: ZRG GA 120 (2003). [§ 7, I. 1.] Andrews, Neil, The Modern Civil Process, Judicial and Alternative Forms of Dispute Resolution in England, Judicial and Alternative Forms of Dispute Resolution in England, Tübingen 2008. [§ 11, II.] Anthony, Gordon, UK Public Law and European Law, Oxford / Portland 2002. [S.C.] Arden, Mary, Lady Justice, Judicial Independence and Parliaments, in: Katja Ziegler / Denis Baranger / Anthony Bradley (ed.), Constitutionalism and the Role of Parliaments, S. 191 – 197, Oxford / Portland 2007. [S.C.] – Jurisdiction of the new United Kingdom Supreme Court, P.L. [Public Law] 2004, 669 – 703. [S.C.] Bagehot, Walter, The English Constitution, London 1867. [S.C.] Baumann, Anette, Einleitung, in: Gedruckte Relationen und Voten des Reichskammergerichts vom 16. bis 18. Jahrhundert, Ein Findbuch, bearbeitet von Anette Baumann, S. 1 – 24, Köln / Weimar / Wien 2004. (Quellen und Forschungen zur höchsten Gerichtsbarkeit im Alten Reich, 48) [§ 7, I. 1.] Baumann, Anette / Amend, Anja / Wendehorst, Stephan, Einleitung, in: Anja Amend / Anette Baumann / Stephan Wendehorst / Siegfried Westphal (Hrsg.), Gerichtslandschaft Altes Reich, Höchste Gerichtsbarkeit und territoriale Rechtsprechung S. 1 – 5, Köln / Weimar / Wien 2007. (Quellen und Forschungen zur höchsten Gerichtsbarkeit im Alten Reich, 52) [§ 7, I. 1.] Bell, John, Judiciaries within Europe, A comparative review, Cambridge 2006. [§ 11, II.] Bingham, Tom, Lord of Cornhill, A New Supreme Court for the UK, London 2002. [S.C.] – The Old order Changeth, L.Q.R. 122 (2006), 211 – 223. [S.C.] Bogdanor, Vernon, The British Constitution in the Twentieth Century, Oxford 2003. [S.C.] Bowen, Lloyd, Dismantling Prerogative Government: The Council in the Marches and the Long Parliament, English Historical Review CXXII (2007), 1258 – 1286. [§ 6, II.] Bradley, Anthony, The Judicial Role of the Lord Chancellor, in: Carmichael, Paul / Dickson, Brice (ed.), The House of Lords: Its Parliamentary and Judicial Roles, S. 155 – 172, Oxford 1999. [S.C.] Brakensiek, Stefan, Herrschaftsvermittlung im alten Europa, Praktiken lokaler Justiz, Politik und Verwaltung im internationalen Vergleich, in: Stefan Brakensiek / Heide Wunder

Ergänzungen des Quellen- und Literaturverzeichnisses

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(Hrsg.), Ergebene Diener ihrer Herren? Herrschaftsvermittlung im alten Europa, S. 1 – 21, Köln / Weimar / Wien 2005. [§ 7, I. 1.] Brand, Paul, Kings, Barons and Justices: The Making and Enforcement of Legislation in Thirteenth-Century England, Cambridge 2003. [§ 5, I.] – The Professionalisation of Lawyers in England, ZNR 28 (2006) 7 – 19. [§ 5, I.] Brandt, Hartwig / Grote, Ewald (Hrsg.), Rheinbündischer Konstitutionalismus der Jahre 1807 bis 1811, Frankfurt am Main 2007. (Rechtshistorische Reihe, 350) [§ 7, II. 1.] Braun, Alexandra, Giudici e Academia nell’ esperienza inglese, Storia di un dialogo, Bologna 2006. [§ 5, I.] Brazier, Rodney, Constitutional Reform, Reshaping the British Political System, 3rd ed., Oxford 2008. [S.C.] Bryde, Brun-Otto, § 17 Programmatik und Normativität der Grundrechte, in: Merten, Detlef / Papier, Hans-Jürgen (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, Band I: Entwicklung und Grundlagen, S. 679 – 706, Heidelberg 2004. [§ 8, II.] Caldarone, Richard P., Precedent in Operation: A Comparison of the Judicial House of Lords and the US Supreme Court, P.L. 2004, 759 – 787. [S.C.] Cliqueteux-Lebel, Aurélie, Les conséquences de l’annexion à la France sur la pratique des officialités, L’exemple de la séparation de corps (XVIIe-XVIIIe siècles), in: Véronique Demars-Sion / Renée Martinage (éd.), E´glises et Justices, S. 47 – 79, Lille 2005. [§ 2] Cooke, Robin, Lord of Thorndon, The Law Lords: An Endangered Heritage, L.Q.R. 119 (2003), 49 – 67. [S.C.] Cornes, Richard, McGonnell v. United Kingdom, the Lord Chancellor and the Law Lords, P.L. 2000, S. 166 – 177. [S.C.] Craig, Paul, Sovereignty of the United Kingdom Parliament after Factortame, YEL [Yearbook of European Law] 11 (1991), 221 – 255. [S.C.] Czeguhn, Ignacio, Die kastilische Höchstgerichtsbarkeit 1250 – 1520, Berlin 2002. (Schriften zur Europäischen Rechts- und Verfassungsgeschichte, 40) [Einf.] Daubresse, Sylvie, Le Parlement de Paris ou la voix de la Raison (1559 – 1589), Genf 2005. (Travaux d’Humanisme et Renaissance, 398) [§ 3, V.] Daubresse, Sylvie / Morgat-Bonnet, Monique / Storez-Brancourt, Isabelle, Le Parlement en exil ou Histoire politique et judiciaire des translations du parlement de Paris (XVe-XVIIIe siècle), Paris 2007. [§ 3, V.] Dauchy, Serge, Introduction Historique, Troisième partie, Un roi bâtisseur d’E´tat, un prince en quête de souveraineté et le Parlement de Paris, in: Les arrêts et jugés du Parlement de Paris sur Appels Flamands, sous la direction de Raoul C. van Caenegem, Band 3, S. 135 – 198, Brüssel 2002. Dickson, Brice, The Lords of Appeal and their work 1967 – 96, in: Carmichael, Paul / Dickson, Brice (ed.), The House of Lords: Its Parliamentary and Judicial Roles, S. 125 – 154, Oxford 1999. [S.C.] Diestelkamp, Bernhard, Einleitung, in: ders. (Hrsg.), Das Reichskammergericht. Der Weg zu seiner Gründung und die ersten Jahrzehnte seines Wirkens (1451 – 1527), S. 1 – 6, Köln /

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Ergänzungen des Quellen- und Literaturverzeichnisses

Weimar / Wien 2003. (Quellen und Forschungen zur höchsten Gerichtsbarkeit im Alten Reich, 45) [§ 7, I. 1.] Donato, Francesco di, Il giudizio di costituzionalità nella Francia d’Ancien régime: una storia politico-istituzionale*, Parte prima. Fondamenti teorico-pratici, Giornale di storia costituzionale 2004 I, 147 – 165. [§ 3, V.] – Il giudizio di costituzionalità nella Francia d’Ancien régime: una storia politico-istituzionale, Parte seconda: Le dinamiche della prassi, Giornale di storia costituzionale 2005 I, 65 – 86. [§ 3, V.] Ehrenpreis, Stefan, Kaiserliche Gerichtsbarkeit und Konfessionskonflikt. Der Reichshofrat unter Rudolf II. 1576 – 1616, Göttingen 2006 (Schriftenreihe der Historischen Kommission bei der Bayerischen Akademie der Wissenschaften, 72) [§ 7, I. 1.] Ekins, Richard, Judicial Supremacy and the Rule of Law, L.Q.R. 119 (2009), 127 – 152. [S.C.] Erwin, Holger, Machtsprüche. Das herrscherliche Gestaltungsrecht „ex plenitudine potestatis“ in der Frühen Neuzeit, Köln / Weimar / Wien 2009. (Forschungen zur Deutschen Rechtsgeschichte, 25) [§ 7, I. 1.] Eser, Albin, Der gesetzliche Richter und seine Bestimmung für den Einzelfall, Rechtsvergleichende Beobachtungen und rechtspolitische Überlegungen zur spruchkörperinternen Geschäftsverteilung, in: Albin Eser (Hrsg.), Straf- und Strafverfahrensrecht, Recht und Verkehr, Recht und Medizin, Festschrift für Hannskarl Salger, S. 247 – 271, Köln 1994. [§ 8, IV.] – Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf und ein unparteiisches Gericht, in: Jürgen Meyer (Hrsg.), Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2. Aufl. Baden-Baden 2006, Art. 47. [§ 15; § 17] Fábian-Kiss, Erzsébet, Konstitutionelle Modernisierung in der Habsburger-Monarchie: Die neue Regierungsstruktur der Ungarischen Krone im Jahr 1848, ZNR 24 (2002), 93 – 111. [§ 8, II.] Fastenrath, Ulrich, Der Europäische Gerichtshof als gesetzlicher Richter, in: Jürgen Bröhmer (Hrsg.), Internationale Gemeinschaft und Menschenrechte, Festschrift für Georg Ress, S. 461 – 484, Köln / München 2005. [§ 18] Fiedler, Britta Carla, Der rheinbayerische Kassationsgerichtshof von seiner Errichtung bis zur Verlegung an das Oberappellationsgericht München, Frankfurt am Main 2004. [§ 7, II.] Fontaine, Laurence, Königliche Macht und lokale Herrschaftspraxis in den Bergen der Dauphiné des 17. Jahrhunderts, in: Stefan Brakensiek / Heide Wunder (Hrsg.), Ergebene Diener ihrer Herren? Herrschaftsvermittlung im alten Europa, S. 185 – 202, Köln / Weimar / Wien 2005. [§ 3, V.] Freda, Dolores, Il law reporting nelle corti di common law (XIII-XVI sec.): un secolo di storiografia anglosassone, Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno XXXII (2003), 677 – 702. [§ 5, III. 2.] Freitag, Tobias / Jörn, Nils, Zur Inanspruchnahme der höchsten Reichsgerichte im südlichen Ostseeraum 1495 – 1806, in: Nils Jörn / Michael North (Hsrg.), Die Integration des südlichen Ostseeraumes in das Alte Reich, S. 39 – 141, Köln / Weimar / Wien 2000. (Quellen und Forschungen zur Höchsten Gerichtsbarkeit im Alten Reich, 35) [§ 7, I. 1.]

Ergänzungen des Quellen- und Literaturverzeichnisses

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Frotscher, Werner, Die kurhessische Verfassung von 1831 im konstitutionellen System des Deutschen Bundes, ZNR 30 (2008) 45 – 64. [§ 7, II. 2.] Godfrey, Mark, The Assumption of Jurisdiction: Parliament, the King’s Council and the College of Justice in Sixteenth-Century Scotland, JLH [=Journal of Legal History] 22 (2001), 21 – 36. [§ 5, I.] – Arbitration and Dispute Resolution in Sixteenth-Century Scotland, TRG 70 [=Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis] (2002), 109 – 136. [§ 5, I.] Goldsworthy, Jeffrey, The Sovereignty of Parliament, History and Philosophy, Oxford 1999, ND 2002. [§ 6, II.] Grossi, Paolo, Diritto canonico e cultura giuridica, Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno XXXII (2003), 373 – 392. [§ 1, I.] – Il sistema giuiridico medievale e la civilità comunale, Rivista di Storia del Diritto Italiano LXXVIII (2005), 31 – 52. [§ 2] Hagemann, Hans-Rudolf, Laiengericht und gelehrtes Recht am Beispiel des Basler Stadtgerichts, ZNR 27 (2005), 1 – 27. [§ 2] Hale, Brenda, A Supreme Court for the United Kingdom?, L.S. [=Legal Studies] 24 (2004), 36 – 44. [S.C.] Ham, Rüdiger, Die Constitution für das Königreich Westphalen von 1807, ZNR 26 (2004), 227 – 245. [§ 7, II. 1.] Härter, Karl, Policey und Strafjustiz in Kurmainz. Gesetzgebung, Normdurchsetzung und Sozialkontrolle im frühneuzeitlichen Territorialstaat, Erster und Zweiter Halbband, Frankfurt am Main 2005. (Studien zur europäischen Rechtsgeschichte, 190.1 und 190.2) [§ 7, I. 1.] Hartmann, Peter Claus, Französische Verfassungsgeschichte der Neuzeit (1450 – 2002), Ein Überblick, 2. Aufl., Berlin 2003. [§ 3, I.] Heirbaut, Dirk, The Revolution betrayed: The Evolution of the Judicial System in France, Belgium and the Netherlands since the French Revolution, in: Alan Uzelac / C.H.(Remco) van Rhee (ed.), Public and Priva, Dispute Resolution in Modern Societies, S. 55 – 85, Antwerpen / Oxford 2007. [§ 3, V. 3.] Heselhaus, F. Sebastian M. / Nowak, Carsten (Hrsg.), Handbuch der Europäischen Grundrechte, München / Wien / Bern 2006. [S.C.; § 15; § 18] Heuschling, Luc, Why should Judges be independent? Reflections on Coke, Montesquieu and the French Tradition of Judicial Dependence, in: Katja Ziegler / Denis Baranger / Anthony Bradley (ed.), Constitutionalism and the Role of Parliaments, S. 199 – 223, Oxford / Portland 2007. [§ 3, V. 2.; § 5, III. 2.] Hilaire, Jean, Recherches sur le fonds du Parlement de Paris: à propos des appels flamands au Moyen Âge, RHD 82 (2004), 263 – 279. [§ 3, V. 1.] Hilker, Judith, Grundrechte im deutschen Frühkonstitutionalismus, Berlin 2005. (Schriften zur Verfassungsgeschichte,73) [§ 7, II.] Holdsworth, Sir William Searle, A History of English Law, 16 volumes, vol. XVI, London 1966. zit: Holdsworth, History, vol. XVI [S.C.]

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Ergänzungen des Quellen- und Literaturverzeichnisses

Hood Philips, Owen / Jackson, Paul / Leopold, Patricia, Constitutional and Administrative Law, 8th edition, London 2001. [S.C.] Jenkins, David, From Unwritten to Written: Transformation in the British Common-Law Constitution, Vanderbilt Journal of Transnational Law 36 (2003), 863 – 960. [S.C.] Johnson, Nevil, Reshaping the British Constitution, Essays in Political Interpretation, Hampshire 2004. [S.C.] Kadlec, Lauriane, Le droit d’enregistrement des Cours souveraines sous Louis XIII, RHD 86 (2008), 39 – 68. [§ 3, V. 1.] Kelly, Henry Ansgar, Thomas More on Inquisitorial Due Process, English Historical Review [EHR] CXXIII (2008), 847 – 894. [§ 5, III. 2.] Kentridge, Sir Sydney, The Highest Court: Selecting the judges, C.L.J. 62 (1) 2003, 55 – 71. [S.C.] Kern, Bernd-Rüdiger / Schmidt-Recla, Adrian (Hrsg.), Einhundertfünfundzwanzig (125) Jahre Reichsgericht, Berlin 2006. [§ 8, III.] Kohler, Marius, Die Entwicklung des schwedischen Zivilprozessrechts, Tübingen 2002. [Einf.] Kraus, Hans-Christof, Englische Verfassung und politisches Denken im Ancien Régime 1689 – 1789, München 2006. (Veröffentlichung des DHI London, 60) [§ 5, III. 5.] Kühne, Jörg-Detlef, § 3 Von der bürgerlichen Revolution bis zum Ersten Weltkrieg, in: Merten, Detlef / Papier, Hans-Jürgen (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, Band I: Entwicklung und Grundlagen, S. 97 – 152, Heidelberg 2004. [§ 8, II.] Lacchè, Luigi, Governo rappresentativo e principio parlamentare: le Chartes francesi del 1814 e 1830, Giornale di storia costituzionale 2004 II, 99 – 120. [§ 3, V. 3.] Laquièze, Alain, Affirmation de la souveraineté royale et construction du territoire étatique au temps de Louis XIV, Giornale di storia costituzionale 2005 II, 71 – 86. [§ 3, IV.] Last, Christina, Garantie wirksamen Rechtsschutzes gegen Maßnahmen der Europäischen Union, Tübingen 2008. (Jus Internationale et Europaeum, 23) [§ 17; § 20] Le Sueur, Andrew / Cornes, Richard, Reforming the United Kingdom’s Highest Courts, London 2001. [S.C.] Lepsius, Susanne, Von Zweifeln zur Überzeugung, Der Zeugenbeweis im gelehrten Recht ausgehend von der Abhandlung des Bartolus von Sassoferrato, Frankfurt am Main 2003. (Studien zur europäischen Rechtsgeschichte, 160) [§ 1, IV.] Liebmann, Edgar, Reichs- und Territorialgerichtsbarkeit im Spiegel der Forschung, in: Anja Amend / Anette Baumann / Stephan Wendehorst / Siegfried Westphal (Hrsg.), Gerichtslandschaft Altes Reich, Höchste Gerichtsbarkeit und territoriale Rechtsprechung S. 151 – 172, Köln / Weimar / Wien 2007. (Quellen und Forschungen zur höchsten Gerichtsbarkeit im Alten Reich, 52) [§ 7, I. 1.] Lück, Heiner, „gott behut uns fur bosem gerichte . . .“, Eine Unterweisung für Gerichtsherren und Richter aus dem Jahre 1532, in: Christlicher Glaube und weltliche Herrschaft, Zum Gedenken an Günther Wartenberg, hrsg. von Michael Beyer / Jonas Flöter / Markus Hein, S. 95 – 105, Leipzig 2008. [§ 7, I. 1.]

Ergänzungen des Quellen- und Literaturverzeichnisses

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Mance, Jonathan Hugh Lord Justice, Constitutional reforms, the Supreme Court and the Law Lords, C.J.Q. 25 (2006), 155 – 165. [S.C.] Martinage, Renée, Avant-propos, in: E´glises et Justices, Textes réunis et présentés par Véronique Demars-Sion / Renée Martinage (éd.), S. 1 – 4, Lille 2005. [§ 2] – Le parlement de Tournai, le Roi et le curés (1686 – 1709), in: Véronique Demars-Sion / Renée Martinage (éd.), E´glises et Justices, S. 119 – 140, Lille 2005. [§ 3, IV.] Martyn, George, Le débat à propos des tribunaux de commerce en Belgique depuis 1807, Mémoires de la Société pour l’Histoire du Droit et des institutions des anciens pays bourguignons, comtois et romands 65 (2008), 445 – 462. [§ 3, V. 3.] Mastermann, Roger, A Supreme Court for the United Kingdom: two steps forward, but one step back on judicial independence, PL [Public Law] 2004, 48 – 58. [S.C.] Máthé, Gábor, Die Problematik der Gewaltentrennung, Budapest, 2004. [§ 8, II.] Maxwell, Patricia, The House of Lords as a Constitutional Court: the implications of ex p. EOC, in: Carmichael, Paul / Dickson, Brice (eds.), The House of Lords: Its Parliamentary and Judicial Roles, S. 173 – 204, Oxford 1999. [S.C.] Mc Glynn, Margaret, The Royal Prerogative and the Learning of the Inns of Court, Cambridge 2003. [§ 5, I.] McCaughan, Patricia, La justice à Manosque au XIIIe siècle. E´volution et représentation, Paris 2005. [§ 1; § 3, II.] Mestre, Jean-Louis, Les emplois initiaux de l’expression « droit constitutionnel », Revue française de droit constitutionnel 55 (2005), 451 – 472. [§ 3, V.] Meurer, Nils, Die Entwicklung der Austrägalgerichtsbarkeit bis zur Reichskammergerichtsordnung von 1495, in: Anette Baumann / Peter Oestmann / Stephan Wendehorst / Siegfried Westphal (Hrsg.), Prozesspraxis im Alten Reich, Annäherungen – Fallstudien – Statistiken, S. 17 – 52, Köln / Weimar / Wien 2005. (Quellen und Forschungen zur höchsten Gerichtsbarkeit im Alten Reich, 50) [§ 7, I. 1.] Mitsch, Ralf, Die Gerichts- und Schlichtungskommissionen Kaiser Friedrichs III. und die Durchsetzung des herrscherlichen Jurisdiktionsanspruchs in der Verfassungswirklichkeit zwischen 1440 und 1493, in: Bernhard Diestelkamp (Hrsg.), Das Reichskammergericht. Der Weg zu seiner Gründung und die ersten Jahrzehnte seines Wirkens (1451 – 1527), S. 7 – 77, Köln / Weimar / Wien 2003. (Quellen und Forschungen zur höchsten Gerichtsbarkeit im Alten Reich, 45) [§ 7, I. 1.] Mohnhaupt, Heinz, ,Lex certa‘ und ,ius certum‘: The Search for Legal Certainty and Security, in: Lorraine Daston / Michael Stolleis (Hrsg.), Natural Law and Laws of Nature in Early Modern Europe, Jurisprudence, Theology, Moral and Natural Philosophy, S. 73 – 88, Bodmin 2008. [§ 7, I. 1.] – Richter und Gerichtspraxis im Verfassungsgefüge des Königreichs Westphalen, in: Andreas Hedwig / Klaus Malettke, Karl Murk (Hrsg.), Napoleon und das Königreich Westphalen, Herrschaftssystem und Modellstaatspolitik, S. 167 – 190, Marburg 2008. [§ 7, II. 1.] Mußgnug, Reinhard, Der Rheinbund, Der Staat 46 (2007), 249 – 267. [§ 7, II. 1.]

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Ergänzungen des Quellen- und Literaturverzeichnisses

Münch, Joachim, Richtermacht und Formalismus im Verfahrensrecht, in: Peter Oestmann (Hrsg.), Zwischen Formstrenge und Billigkeit, Forschungen zum vormodernen Zivilprozeß, S. 55 – 103, Köln / Weimar / Wien 2009. (Quellen und Forschungen zur höchsten Gerichtsbarkeit im Alten Reich, 56) [§ 7, I. 1.] Müßig, Ulrike, Die englischen Verfassungskämpfe des 17. Jahrhunderts, in: Konstitutionalismus und Verfassungskonflikt, hrsg. von Ulrike Müßig, S. 37 – 60, Tübingen 2006. (Grundlagen der Rechtswissenschaft, 6). [§ 6, II. 1.] – Einleitung, in: Konstitutionalismus und Verfassungskonflikt, hrsg. von Ulrike Müßig, S. 37 – 60, Tübingen 2006. (Grundlagen der Rechtswissenschaft, 6). [S.C.] – Art. ,Coke, Edward‘, in: Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte (HRG), 2. Aufl. Bd. 1, 4. Lieferung, Berlin 2006, Sp. 871 – 875. [§ 5, III. 1.] – Der gesetzliche Richter ohne Rechtsstaat? Eine historisch-vergleichende Spurensuche, Berlin 2007. (Schriftenreihe der Juristischen Gesellschaft e. V. Berlin, Bd. 182) [§§ 3 – 8; § 15] – Die europäische Verfassungsdiskussion des 18. Jahrhunderts, Tübingen 2008. [§ 3, V. 2.; § 5, III.; § 7, I. 1.; § 7, II.] – Geschichte des Richterrechts und der Präjudizienbildung auf dem europäischen Kontinent, in: ZNR 28 (2006), S. 79 – 106. [§ 7, I. 1.] – Höchstgerichte im frühneuzeitlichen Frankreich und England – Höchstgerichtsbarkeit als Motor des frühneuzeitlichen Staatsbildungsprozesses, Akten des 36. Deutschen Rechtshistorikertages in Halle an der Saale 2006, hrsg. von Rolf Lieberwirth / Heiner Lück, S. 544 – 577, Baden-Baden 2008. [§ 3, I.; § 5, I.; S.C.] \ – Höchstgerichtsbarkeit als Motor des frühneuzeitlichen Staatsbildungsprozesses: Frankreich und das Heilige Römische Reich im Vergleich, in: Chiusi, Tiziana / Gergen, Thomas / Jung, Heike, Das Recht und seine historischen Grundlagen – Festschrift für Elmar Wadle zum 70. Geburtstag, Berlin 2008, S. 703 – 731. [§ 3, I.; § 7, I.] – The common legal tradition of a court established by law: Historical foundations of Art. 6 para. 1 European Convention on Human Rights, A.J.L.H. XLVII (2005), 161 – 182. [§ 15] Nightingale, Pamela, The Intervention of the Crown and the Effectiveness of the Sheriff in the Execution of Judicial Writs, c.1355 – 1530, English Historical Review [EHR] CXXIII (2008), 1 – 34. [§ 5, I.] Oestmann, Peter, Höchstrichterliche Rechtsprechung im Alten Reich – einleitende Überlegungen, in: Anette Baumann / Peter Oestmann / Stephan Wendehorst / Siegfried Westphal (Hrsg.), Prozesspraxis im Alten Reich, Annäherungen – Fallstudien – Statistiken, S. 1 – 15, Köln / Weimar / Wien 2005. (Quellen und Forschungen zur höchsten Gerichtsbarkeit im Alten Reich, 50) [§ 7, I. 1.] Ogris, Werner, De sententiis ex plenitudo potestatis. Ein Beitrag zur Kabinettsjustiz vornehmlich des 18. Jahrhunderts, in: Olechowski, Thomas (Hrsg.), Elemente europäischer Rechtskultur, Rechtshistorische Aufsätze aus den Jahren 1961 – 2003, S. 625 – 640, Wien / Köln / Weimar 2003. [§ 7, I. 1.] Oliver, Dawn, Constitutional Reform in the United Kingdom, Oxford 2003. [S.C.]

Ergänzungen des Quellen- und Literaturverzeichnisses

627

Ortlieb, Eva, Die Formierung des Reichshofrats (1519 – 1564). Ein Projekt der Kommission für Rechtsgeschichte Österreichs in der Österreichischen Akademie der Wissenschaften in Zusammenarbeit mit dem Haus-, Hof- und Staatsarchiv, in: Anja Amend / Anette Baumann / Stephan Wendehorst / Siegfried Westphal (Hrsg.), Gerichtslandschaft Altes Reich, Höchste Gerichtsbarkeit und territoriale Rechtsprechung, S. 17 – 25, Köln / Weimar / Wien 2007. (Quellen und Forschungen zur höchsten Gerichtsbarkeit im Alten Reich, 52) [§ 7, I. 1.] Ortlieb, Eva / Polster, Gerd, Die Prozeßfrequenz am Reichshofrat (1519 – 1806), ZNR 26 (2004), 189 – 216. [§ 7, I. 1.] Ortlieb, Eva / Westphal, Siegrid, Die Höchstgerichtsbarkeit im Alten Reich: Bedeutung, Forschungsentwicklung und neue Perspektiven, ZRG GA 123 (2006), 291 – 304. [§ 7, I. 1.] Petit-Renaud, Sophie, Faire loy au royaume de France de Philippe VI à Charles V, 1328 – 1380, Paris 2003. [§ 3, I.] Prodi, Paolo, Eine Geschichte der Gerechtigkeit. Vom Reich Gottes zum modernen Rechtsstaat. Aus dem Italienischen von Annette Seemann, München 2003. [§ 2] Quaglioni, Diego, La sovranità, Rom 2003. [§ 3, I.; § 5, I.] Renoux-Zagamé, Marie-France, Du droit de Dieu au droit de l’homme, Paris 2003. [§ 3, V. 3.] Rexroth, Frank, Sprechen mit Bürgern, sprechen mit Richtern. Herrschaft, Recht und Kommunikation im spätmittelalterlichen London, in: Franz-Josef Arlinghaus / Ingrid Baumgärtner / Vincenzo Colli / Susanne Lepsius / Thomas Wetzstein (Hrsg.), Praxis der Gerichtsbarkeit in europäischen Städten des Spätmittelalters, S. 83 – 109, Frankfurt am Main 2006. (Rechtsprechung, Materialien und Studien, 23) [§ 5, I.] Rolin, Jan, Der Ursprung des Staates. Die naturrechtlich-rechtsphilosophische Legitimation von Staat und Staatsgewalt im Deutschland des 18. und 19. Jahrhunderts, Tübingen 2005. (Grundlagen der Rechtswissenschaft, 4) [§ 7, I. 1.] Rush, Michael, The House of Lords: The Political Context, in: Carmichael, Paul / Dickson, Brice (eds.), The House of Lords: Its Parliamentary and Judicial Roles, S. 7 – 53, Oxford 1999. [S.C.] Sailer, Rita, Richterliches Selbstverständnis und juristische Ordnungsvorstellungen in der policeyrechtlichen Judikatur des Reichskammergerichts, in: Bernhard Diestelkamp (Hrsg.), Das Reichskammergericht am Ende des alten Reiches und sein Fortwirken im 19. Jahrhundert, S. 1 – 41, Köln / Weimar / Wien 2002. (Quellen und Forschungen zur höchsten Gerichtsbarkeit im Alten Reich, 41) [§ 7, I. 1.] Saint-Bonnet, François, Le droit constitutionnel à la veille de la Révolution, Actes du colloque « Contours et détours d’une discipline: le droit constitutionnel » de l’AFC (Association française des constitutionnalistes et du CRDC, Centre de recherche en droit constitutionnel de Paris I), S. 21 – 39, Paris 2006. [§ 3, V. 3.] – Jean Bodin et la citoyenneté au XVIe siècle, in: Eric Desmons (éd.), Figures de la citoyenneté, S. 17 – 32, Paris 2006. [§ 3, III.] – Le parlement, juge constitutionnel (XVIe-XVIIIe), Droits – Revue française de theorie juridique 34 (2001), 177 – 197. [§ 3, V. 1.] – Remarques sur les arguments historiques dans les débats constitutionnels français (XVIe – XVIIIe siècle), Droits – Revue française de theorie juridique 38 (2003), 135 – 146. [§ 3, III.; V.]

628

Ergänzungen des Quellen- und Literaturverzeichnisses

Saint-Bonnet, François / Sassier, Yves, Histoire des institutions avant 1789, 2e édition, Paris 2006. [§ 3, I.] Scarciglia, Roberto / Daris, Luca, Dai „pre-parlamenti“ alla Rivoluzione francese, Giornale di storia costituzionale 2004 II, 57 – 61. [§ 3, V.] Schartl, Reinhard, Gerichtsverfassung und Zivilprozess in Frankfurt am Main im Spätmittelalter, ZRG GA 123 (2006), 135 – 165. [§ 7, I. 1.] Scheuren-Brandes, Christoph M., „For the Chancery doth supply the Law and not cross it“ – Zur Geschichte und Stellung der equity im englischen Rechtssystem, in: Andreas Hoyer / Hans Hattenhauer / Rudolf Meyer-Pritzl / Werner Schubert (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Jörn Eckert, S. 791 – 800, Baden-Baden 2008. [§ 5, III. 3.] Schiera, Pierangelo, Europäisches Verfassungsdenken um 1800, in: Peter Brandt / Martin Kirsch / Arthur Schlegelmilch (Hrsg.), Handbuch der europäischen Verfassungsgeschichte im 19. Jahrhundert. Institutionen und Rechtspraxis im gesellschaftlichen Wandel, Bd. 1: Um 1800, S. 127 – 164, Bonn 2006. [§ 7, II.] Schlinker, Steffen, Litis Contestatio, Eine Untersuchung über die Grundlagen des gelehrten Zivilprozesses in der Zeit vom 12. bis zum 19. Jahrhundert, Frankfurt am Main 2008. (Studien zur europäischen Rechtsgeschichte, 233) [§ 1; § 2] – Die Litis Contestatio im Kameralprozess, in: Peter Oestmann (Hrsg.), Zwischen Formstrenge und Billigkeit, Forschungen zum vormodernen Zivilprozeß, S. 139 – 164, Köln / Weimar / Wien 2009. (Quellen und Forschungen zur höchsten Gerichtsbarkeit im Alten Reich, 56) [§ 7, I. 1.] Schmelz, Christoph, Die Entwicklung des Rechtswegestaates am Beispiel der Trennung von Justiz und Policey im 18. Jahrhundert im Spiegel der Rechtsprechung des Reichskammergerichts und des Wismarer Tribunals, Berlin 2004. [§ 7, I. 1.] Schmon, Simone, Machtspruch und Gesetzesherrschaft. Das Staatsverständnis in Heinrich von Kleists „Prinz Friedrich von Homburg“, Köln / Weimar / Wien, 2007. [Einf.; § 7, I. 1.] Schulze, Reiner / Ostwaldt, Lars, Rechtssymbolik und Wertvermittlung im gerichtlichen Verfahren – Einführung, in: Reiner Schulze (Hrsg.), Rechtssymbolik und Wertevermittlung, S. 11 – 17, Berlin 2004. (Schriften zur Europäischen Rechts- und Verfassungsgeschichte, 47) [Einf.; § 7 I 1] Schulze-Fielitz, Helmuth, in: Horst Dreier (Hrsg.), Grundgesetz-Kommentar, Bd. III, 2. Aufl., Tübingen 2008, Art. 101, Rn. 1 – 67. [§ 3; § 5; § 7; § 8] Schwertmann, Malte, Gesetzgebung und Repräsentation im frühkonstitutionellen Bayern. Die Beteiligung der Ständeversammlung an der Gesetzgebung in der parlamentarischen Praxis von 1819 bis 1848, Würzburg 2006. (Würzburger rechtswissenschaftliche Schriften, 67) [§ 7, II.] Scott, I.R., A Supreme Court for the United Kingdom, CJQ [=Civil Justice Quarterly] 22 (2003), 318 – 323. [S.C.] Seif, Ulrike, Art. ,Absolutismus‘, in HRG I, 2. Auflage, Berlin 2004, 1. Lieferung (Aachen – Anarchismus), Sp. 30 – 38. [§ 7, I. 1.] – Art. ,Ausnahmegerichte‘, in HRG I, 2. Auflage, Berlin 2004, 2. Lieferung (Andelang – Bayerische Kodifikation des Naturrechtszeitalters), Sp. 378 – 379. [§ 3; § 5; § 7; § 8]

Ergänzungen des Quellen- und Literaturverzeichnisses

629

– Art. ,Blackstone, William‘, in HRG I, 2. Auflage, Berlin 2004, 3. Lieferung (Bayern – Burchard von Worms), Sp. 614 – 616. [§ 5, III.] – Droit et Justice retenue: sur les origines de la garantie du juge naturel en dehors des théories de la séparation des pouvoirs du 17ème au 19ème siècle, Revue historique de droit français et étranger 83 (2005), 215 – 245. [§ 3; § 5; § 7; § 8] – Historische Bemerkungen zur Rolle des Richters in Deutschland und England, in: Festschrift für Hans-Joachim Musielak, hrsg. von Christian Heinrich, S. 535 – 556, München 2004. [§ 5; § 7; § 8] Seignalet-Mauhourat, François, La valeur juridique des préambules des ordonnances et édits sous l’ancien régime, RHD 84 (2006), 229 – 258. [§ 3, I.; II.] Sellert, Wolfgang, Pax Europae durch Recht und Verfahren, in: Leopold Auer / Werner Ogris / Eva. Ortlieb (Hrsg.), Höchstgerichte in Europa, S. 97 – 114, Köln / Weimar / Wien 2007. (Quellen und Forschungen zur höchsten Gerichtsbarkeit im Alten Reich, 53) [§ 7, I. 1.] Senn, Markus Der Reichshofrat als oberstes Justizorgan unter Karl V. und Ferdinand I. (1519 – 1564), in: Anja Amend / Anette Baumann / Stephan Wendehorst / Siegfried Westphal (Hrsg.), Gerichtslandschaft Altes Reich, Höchste Gerichtsbarkeit und territoriale Rechtsprechung S. 27 – 39, Köln / Weimar / Wien 2007. (Quellen und Forschungen zur höchsten Gerichtsbarkeit im Alten Reich, 52) [§ 7, I. 1.] Severin-Barboutie, Bettina, On the Way to a State of Law? The Constitutional Development of the Grand Duchy of Berg (1806 – 1813), in: Jacobs, Beatrix / Kubben, Raymond / Lesaffer, Randall (Ed.), In the Embrace of France: The Law of Nations and Constitutional Law in the French Satellite States of the Revolutionary and Napoleonic Age (1789 – 1815), Acts of the International Conference Held at Tilburg University on 27&28 April 2006, S. 87 – 98, Baden-Baden 2008. [§ 7, II. 2.] – Verfassung und Verwaltung im Umbruch. Das rheinbündische Deutschland im Vergleich, ZNR 28 (2006), 338 – 363. [§ 7, II. 1.] Stevens, Robert, A Loss of Innocence?: Judicial Independence and the Separation of Powers, O.J.L.S. [=Oxford Journal of Legal Studies] 19 (1999), 365 – 402. [S.C.] Steyn, Johan van Zyl, Lord, The Case for a Supreme Court, L.Q.R. 118 (2002), 382 – 396. [S.C.] – The Weakest and Last Dangerous Department of Government, P.L. 1997, 84 – 95. Stolleis, Michael, The Profile of the Judge in the European Tradition, TRAMES – Journal of the Humanities and Social Sciences 12 (2008), 204 – 214. [§ 3; § 5; § 7] Suanzes-Carpegna, Joaquín Varela, Constitución histórica y anglofilia en la Francia pre-revolucionaria. La alternativa de los „notables“, Giornale di storia costituzionale 2005 I, 53 – 62. [§ 3, V. 1.] Suppé, Rüdiger, Die Grund- und Menschenrechte in der deutschen Staatsrechtslehre des 19. Jahrhunderts, Berlin 2004. (Schriften zur Verfassungsgeschichte, 71) [§ 8] Sydow, Gernot, Der geplante Supreme Court für das Vereinigte Königreich, ZaöRV 64 (2004), 65 – 94. [S.C.] – Parlamentssuprematie und Rule of Law, Britische Verfassungsreformen im Spannungsfeld von Westminster Parliament, Common-Law-Gerichten und europäischen Einflüssen, Tübingen 2005. [S.C.]

630

Ergänzungen des Quellen- und Literaturverzeichnisses

Tamanaha, Brian Z., On the Rule of Law, Cambridge 2004. [§ 5] Timbal, Pierre-Clément, Le parlement de Paris, in: Consilium Magnum 1473 – 1973, Herdenking van de 500e verjaardag van de oprichting van het Parlement en Grote Raad van Mechelen, Colloquium, Brussel-Mechelen, 8 – 9.XII.1973, S. 55 – 66, Brussel 1977. Timmermann, Andreas, Die „gemässigte Monarchie“ in der Verfassung von Cadiz (1812) und das frühe liberale Verfassungsdenken in Spanien, Münster 2007. (Spanische Forschungen der Görresgesellschaft, 39) [§ 7, II. 2.] Tucker, Penny, First Steps Towards an English Legal Profession: The Case of the London ,Ordinance of 1280‘, EHR CXXI (2006), 361 – 384. [§ 5, I.] Ullmann, Sabine, Geschichte auf der langen Bank. Die Kommissionen des Reichshofrats unter Kaiser Maximilian II. (1564 – 1576), Mainz 2006. (Veröffentlichungen des Instituts für europäische Geschichte Mainz, Abt für Universalgeschichte, 214; Beiträge zur Sozial- und Verfassungsgeschichte des Alten Reichs, 18) [§ 7, I. 1.] Wadle, Elmar, Philipp Jakob Siebenpfeiffer (1789 – 1845) – Ein Streiter für Freiheit, Recht und Vaterland, in: Jahrbuch der Hambach Gesellschaft 2006, S. 82 – 94. [§ 8, I. 1.] Walker, Robert, The new Supreme Court and the changes in the justice system, LIMUK [= Legal Information Management UK] 2006, 292 – 296. [S.C.] Weitin, Thomas, Dichter und Richter, Probleme des Urteilens im 18. Jahrhundert, Rg6 (2005), 143 – 160. [Einf.] Westphal, Siegrid, Der Reichshofrat – kaiserliches Machtinstrument oder Mediator?, in: Leopold Auer / Werner Ogris / Eva. Ortlieb (Hrsg.), Höchstgerichte in Europa, S. 19 – 49, Köln / Weimar / Wien 2007. (Quellen und Forschungen zur höchsten Gerichtsbarkeit im Alten Reich, 53) [§ 7, I. 1.] – Kaiserliche Rechtsprechung und herrschaftliche Stabilisierung. Reichsgerichtsbarkeit in den thüringischen Territorialstaaten 1648 – 1806, Köln / Weimar / Wien 2002. (Quellen und Forschungen zur Höchsten Gerichtsbarkeit im Alten Reich, 43) [§ 7, I. 1.] Wetzstein, Thomas, Tam inter clericos quam laicos? Die Kompetenz des Konstanzer geistlichen Gerichts im Spiegel der archivalischen Überlieferung, in: Franz-Josef Arlinghaus / Ingrid Baumgärtner / Vincenzo Colli / Susanne Lepsius / Thomas Wetzstein (Hrsg.), Praxis der Gerichtsbarkeit in europäischen Städten des Spätmittelalters, S. 47 – 81, Frankfurt am Main 2006. (Rechtsprechung, Materialien und Studien, 23) [§ 1; § 2] Woodhouse, Diana, The Office of Lord Chancellor, Oxford 2001. [S.C.] – The constitutional and political implications of a United Kingdom Supreme Court, L.S. [=Legal Studies] 24 (2004), 134 – 155. [S.C.] Wrobel, Kathrin, Von Tribunalen, Friedensrichtern und Maires. Gerichtsverfassung, Rechtsprechung und Verwaltungsorganisation des Königreichs Westphalen unter besonderer Berücksichtigung Osnabrücks, Göttingen 2004. (Osnabrücker Schriften zur Rechtsgeschichte, 11) [§ 7, II. 1.] Würtenberger, Thomas, § 2 Von der Aufklärung zum Vormärz, in: Merten, Detlef / Papier, Hans-Jürgen (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, Band I: Entwicklung und Grundlagen, S. 49 – 96, Heidelberg 2004. [§ 7, II.]